REGALÍAS MINERAS

Eduardo SoteloProfesor PUCP

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CONTENIDO1. Introducción: lo técnico (y antitécnico) y lo

constitucional (e inconstitucional).2. Definición de Regalía Minera3. Naturaleza y Clasificación Jurídica dentro

de los Recursos Públicos4. Distinción respecto de los Tributos5. Participación del Estado en Explotación de

Recursos Naturales6. Aspectos Técnicos de las Regalías7. Aspectos Constitucionales de las Regalías8. Sentencia del TC

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1. INTRODUCCIÓNLo técnico o antitécnico! Conveniencia o ventaja de una medida o

instituto dentro de un contexto económico, social, político

! Alude a estimación del impacto negativo de una medida comparado con los beneficios que provoca

Lo constitucional o inconstitucional! Hace referencia a la adecuación de una

medida o instituto a un ordenamiento jurídico! Importa una valuación jurídica

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2. DEFINICIÓN DE REGALÍA! Obligación de contraprestación, que se asume

como contrapartida por la alienación que se hace de un recurso natural que está en original dominio privado del Estado

! Regalías de explotación se cobran entrada la etapa de explotación y están “calculadas generalmente sobre el volumen o sobre el valor real de la producción comercializada o valores de mercado atribuibles a ella”, las primeras son también llamadas regalías específicas y las segundas regalías ad valorem.

(*) Enrique Scalone. Impuesto sobre los Recursos Naturales No Renovables En: Tratado de Tributación. Tomo II, Vol. 1, Astrea. Bs As. 2004. Dir. Vicente O. Díaz.

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3. NATURALEZA Y CLASIFICACIÓN JURÍDICA

! Recurso Patrimonial propiamente dicho proveniente de “Bienes de Dominio Privado”

! “(...) los ingresos públicos, pueden ser de varias clases. En primer lugar, los tributarios, exigidos de manera coactiva o unilateral (...) Existen también los ingresos que el Estado y los restantes Entes públicos obtienen mediante el recurso al crédito: la deuda pública y, en general, los ingresos resultantes de operaciones de crédito. Están, en tercer lugar, los ingresos patrimoniales, que el Ente público obtiene en su condición de propietario de bienes de su patrimonio o de accionista de empresas públicas o privadas (…)”PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte General. Ed. Civitas. Décima Ed. 2000. p. 27.

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3. CLASIFICACIÓN DENTRO DE LOS RECURSOS PÚBLICOS

1. Recursos Patrimoniales del EstadoAquellos que éste obtiene por:

a) bienes de dominio público; y,b) bienes de dominio privado (acciones y

yacimientos, minas, bosques u otros bienes (explotados de modo directo o mediante concesionarios)

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3. CLASIFICACIÓN DENTRO DE LOS RECURSOS PÚBLICOS

2. Recursos Públicos DerivadosProcurados por el Estado mediante el ejercicio de sus poderes soberanos acudiendo a contribuciones provenientes de las economías de los individuos:Tributos (Impuestos, Contribuciones, Tasas);Multas u otras sanciones de carácter pecuniario;Créditos Forzosos (Bonos obligatorios).

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4. DISTINTO DE LOS TRIBUTOS! Recursos Tributarios: “detraimientos de parte

de la riqueza individual o particular que se operan a favor del Estado merced a su poder de imposición”.

! Respecto de bienes de dominio público se puede imponer Tasas del tipo Derecho (Norma II del TPCT)

! Tasa no puede comprender a –no puede confundirse con- la Regalía pues ésta se cobra por la apropiación de bienes de dominio privado del Estado.

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5. PARTICIPACIÓN DEL ESTADOGovernment Revenue Take (“Porción del

Estado”)(*)! Retribución que el Estado pretende por la

explotación de los recursos naturales no renovables o porción de la renta global de los recursos

! Constituida por el elemento retributivo o convencional por el agotamiento del recurso no renovable [por ejemplo, una regalía], más el elemento contributivo o tributario

(*) Enrique Scalone. Impuesto sobre los Recursos Naturales No Renovables En: Tratado de Tributación. Tomo II, Vol. 1, Astrea. Bs As. 2004. Dir. Vicente O. Díaz.

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5. PARTICIPACIÓN DEL ESTADOGovernment Revenue Take en perspectiva

histórica:! a) Regalías;! b) Regímenes híbridos combinando regalías

con impuestos ordinarios en los años cincuenta;

! c) Período post-OPEP (60s y 80s) carga fiscal sobre el sector se incrementó; involucramiento más directo en la producción a través de participaciones en el capital de las empresas o production sharing agreements(acuerdos de reparto de producción);

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5. PARTICIPACIÓN DEL ESTADO

!d) 90s mayor atención a la competitividad internacional y los incentivos fiscales con el objeto de atraer inversiones (depreciación, cierre de minas, estabilidad legal, etc)

6. Aspectos Técnicos de las Regalías

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Toma de Decisiones Sobre Exploración

• Potencial geológico para el mineral objetivo• Rentabilidad de las operaciones potenciales• Seguridad de la tenencia y de los permisos• Capacidad para repatriar las utilidades• Consistencia de las políticas mineras• Controles de cambio realistas• Estabilidad de los términos/condiciones para exploración• Capacidad para predeterminar las obligaciones ambientales• Capacidad para predeterminar las obligaciones tributarias• Estabilidad del régimen tributario (y administrativo)

(Naciones Unidas)

Los 10 primeros criterios que una Empresa toma en cuenta para la Toma de Decisiones respecto a

Exploración(de 62 factores)

Relacionados con carga fiscal

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Minería peruana - Nivel internacional (J. Otto)

Participación en la Producción Mundial

4,1%

11,8%

5,5%

Ranking Internacional de Producción Minera( Lugar de Perú)

Metal América Latina Mundial

Cobre 2 do. 7 mo.

Zinc 1 ro. 3 ro.

Oro 1 ro. 7 mo.

Plata 2 do. 2 do.

Plomo 1 ro. 3 ro.

Estaño 1 ro. 3 ro.

Fuente: MEM, U.S. Geological Survey

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NoMéxicoNoZimbabweSiKazakhstanSiAustralia Occ.SiCosta de MarfilSiUzbekistanSiIndonesia*EE.UU.AA.NoGroenlandiaSiTanzaniaSiGhanaNo SueciaSiChinaNoSudáfricaNoChileSiPoloniaNoCanadá (On)SiFilipinasSiBurkina FasoNoPerúSiBoliviaSiPapúa NGSiArgentina

RegalíaPaísRegalíaPaís

Regalía – 2000 (J. Otto)

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Regalía – Ventajas y Desventajas (J. Otto)

Desde la perspectiva del Gobierno! Recibe pagos sin tener en cuenta la rentabilidad! Recibe un flujo de ingresos anticipados y continuos! Relativamente fácil de fiscalizar! Fácil de cobrar y distribuir en todos los niveles de

gobierno! Más estable que un arancel de importación

Desde la perspectiva de las Empresas! Se suma a la base de los costos! Puede causar el cierre de proyectos marginales

existentes! Puede aumentar la ley de corte, dejando mineral en

el suelo.! Es preferible a un arancel de importación ya que el

pago viene después

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Mina modelo de Cobre (J. Otto)

Fuente: James Otto, Marzo 2002

País Tasa Interna de Retorno del Inversionista (%)

Tasa Impositiva Efectiva Total (%)

Suecia 15.7 28.6Australia 12.7 36.4Chile 15.0 36.6Zimbawe 13.5 39.8Argentina 13.9 40.0China 12.7 41.7Bolivia 11.4 43.1África del Sur 13.5 45.0Filipinas 13.5 45.3Kazajstán 12.9 46.1Perú 11.7 46.5Tanzania 12.4 47.8Indonesia 12.2 48.6Polonia 11.0 49.6E.E.U.U. (Arizona) 12.6 49.9México 11.3 49.9Groenlandia 13.0 50.2Perú Regalías (3%) 10.6 53.0Ghana 11.9 54.4Papua Nueva Guinea 10.8 57.8Uzbekistán 9.3 62.9Costa de Marfil 8.9 62.4Ontario (Canadá) 10.1 63.8Burkina Faso 3.3 83.9

Cuarto con Mayor Tasa Impositiva

Total

Cuarto con Menor Tasa Impositiva

Total

Segundo Cuarto con Menor Tasa Impositiva Total

Segundo Cuarto con Mayor Tasa Impositiva Total

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Mina modelo de Oro (J. Otto)

Fuente: James Otto, Marzo 2002

País Tasa Interna de Retorno del Inversionista (%)

Tasa Impositiva Efectiva Total (%)

Suecia 19.2 29.1Sudáfrica 18.8 32.6Chile 18.3 36.8Filipinas 18.4 38.2Argentina 16.6 42.5W. Australia 15.2 43.1Perú 14.7 43.3Zimbawe 15.7 45.9Nevada (Estado Unidos) 15.1 49.3Bolivia 12.2 52.4Perú Regalías (3%) 12.1 54.0Kazajstán 13.5 54.4Groenlandia 14.7 54.9Ghana 13.6 56.7Tanzania 12.7 57.9Indonesia 11.4 60.4Uzbekistán 11.2 62.0Méjico 10.4 62.9Ontario (Canadá) 10.7 68.3Costa de Marfil 9.1 69.1Papua Nueva Guinea 8.7 72.3China 7.1 73.9Polonia 3.0 90.2Burkina Faso -1.6 106.0

Cuarto con Mayor Tasa Impositiva

Total

Cuarto con Menor Tasa Impositiva

Total

Segundo Cuarto con Menor Tasa Impositiva Total

Segundo Cuarto con Mayor Tasa Impositiva Total

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Regalías (recomendaciones J. Otto)! Comparación de Regalías en 22 países mineros.

- Perú: Sin Regalía- En cerca del 40% de los países parte de la encuesta

no se paga regalía- Donde si lo hacen las tasas de la regalía varían

entre el 2 y el 3%Observación:

! Se puede imponer una regalía razonable! La tasa no debe ser más del 2 al 3%! La tasa debe ser uniforme para todos los minerales! Los aranceles de importación deben ser eliminados! No se debe imponer una Regalía a menos que los

aranceles de importación sean eliminados

7. Aspectos Constitucionales de las Regalías

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PARTICIPACIÓN DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA

! Artículo 66º Constitución: “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.

Por ley orgánica se fijan las condiciones de suutilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal”

! Estado es titular, a nombre de la Nación, de los recursos naturales no renovables.

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PARTICIPACIÓN DEL ESTADO PERUANO

! Recursos Naturales: no afectados al uso de todos los habitantes sino al de determinadas personas vinculadas a ellos por algún tipo de contratación (bienes de dominio privado), enajenables y sujetos a los efectos de la prescripción

! Dado que otorgados a particulares, siendo patrimonio de la Nación, corresponde al Estado establecer la forma de participar y hacer participar a la Nación de las ventajas y beneficios que dichos recursos naturales reportan

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PARTICIPACIÓN DEL ESTADO SEGÚN LEY Nº 26821 (LOASRRNN)

Retribución económica por aprovechamientode recursos naturales.Artículo 20.- Todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de particularesda lugar a una retribución económica que se determina por criterios económicos, socialesy ambientales.La retribución económica a que se refiere el párrafo precedente, incluye todo conceptoque deba aportarse al Estado por el recursonatural, ya sea como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del titulo que contiene el derecho, establecidos por las leyes especiales.

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PARTICIPACIÓN DEL ESTADO SEGÚN LEY Nº 26821 (LOASRRNN)

Características del derecho de aprovechamiento sostenible de recursosnaturalesArtículo 21.- La Ley especial dictada para el aprovechamiento sostenible de cada recursonatural precisa las condiciones, términos, criterios y plazos para el otorgamiento de losderechos, incluyendo los mecanismos de retribución económica al Estado por suotorgamiento, el mantenimiento del derechode vigencia, las condiciones para suinscripción en el registro correspondiente, asícomo su posibilidad de cesión entreparticulares.

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PARTICIPACIÓN DEL ESTADO PERUANO

! Hasta antes de la Ley de Regalía Minera para el Estado peruano su government revenuetake estaba conformado por su participación vía el Impuesto que grava la renta del titular minero

! Concepción cambia, y Estado peruano decide incrementar su canasta de governmentrevenue take incorporando otro recurso (la Regalía) que recaudará como contraprestación directa a la prestación consistente en dejar, tolerar o permitir que el titular minero haga suyo el recurso natural no renovable extraído

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CONTRATOS - LEYArtículo 62º Constitución

“La libertad de contratar garantiza que laspartes pueden pactar válidamente según lasnormas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposicionesde cualquier clase. (…)

Mediante contratos-ley, el Estado puedeestablecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiereel párrafo precedente.”

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CONTRATO – LEY: Sectorial

TUO de la LGM y por el Reglamento del TítuloNoveno de la LGM, referido a las Garantías y Medidas de Promoción a la Inversión en la actividad minera (Decreto Supremo Nº 024-93-EM), la Resolución Ministerial Nº 011-94-EM/VMM aprobó el modelo de “Contrato de Garantías y Medidas de Promoción a la Inversión Minera”, denominación del convenio de estabilidad o contrato leysectorial que firman los titulares mineros al amparo del TUO de la Ley General de Minería.

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CONTRATO – LEY: Sectorial

Cláusula Novena de dicho Modelo (“LAS GARANTIAS CONTRACTUALES”)9.4 La estabilidad administrativareferida en el inciso a) del Artículo 72 del TUO, comprendiendo de modoexpreso el Derecho de Vigencia y “lasdemás contenidas en el TUO y sureglamento”.No mención a Regalía pues ésta no se encontraba vigente a dicha fecha.

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CONTRATO – LEY: Sectorial

Cláusula Décima del Modelo (“LAS OTRAS Y/O NUEVAS DISPOSICIONES LEGALES”)

10.1: “Queda expresamente establecido que no le será de aplicación al titular, ley o reglamento alguno posterior a la fecha de aprobación del Programa de lnversiones que, directa o indirectamente, desnaturalice lasgarantías previstas en la Cláusula Novena, salvo el caso de tributos sustitutorios en queserá de aplicación lo previsto en el Artículo 87 del TUO, o si el titular optase por acogerse a lo dispuesto por el Artículo 88º del mismocuerpo legal.”

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CONTRATO – LEY: Sectorial

10.2 señala que:“Quedará igualmente exento de cualquier gravamen u obligación quepudiera significarle disminución de sudisponibilidad de efectivo, tales comoinversiones forzosas, préstamosforzosos o adelantos de tributos, salvo las tasas por servicios públicos.”

8. SENTENCIA del Tribunal Constitucional

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SENTENCIA TC 1 abril de 2005Cuestiones jurídicas controvertidas:! Inconstitucionalidad por la forma: si creación

de la regalía minera está sujeta a la reservade Ley Orgánica (66º de la Constitución)

! Inconstitucionalidad por el fondo:- Naturaleza jurídica- Principio de igualdad y el pago- Regalía minera y derecho de propiedad- Concesión minera y alegada afectación de la libertad contractual

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SENTENCIA TC – Contratos Ley

! Sentencia TC de 1 de abril de 2005: 4 menciones a “contratos ley” y 2 a “convenios de estabilidad tributaria o administrativa”(parágrafos IV.2, 95, 109 y 112). No menciona a la especie “Contratos de Garantías y Medidas de Promoción a la Inversión Minera”

! Ninguna mención tiene como objetivo analizar la procedencia del cobro de regalías mineras a empresas que hubieran celebrado tales contratos o convenios de estabilidad.

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SENTENCIA TC – Contratos Ley

! Menciones son tangenciales o periféricas, cuando el Tribunal se refiere al análisis de si la Concesión Minera es o no un contrato –decide por que no lo es-, y si la Ley de Regalías puede afectar una Concesión, en caso se considerase contrato.

! En las “Materias Constitucionalmente Relevantes”, (numerales 6. al 9.) ninguna comprende los convenios de estabilidad o contratos ley y la regalía minera.

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SENTENCIA TC – Contratos Ley

! Cambio de la subsanación de 5 de abril de 2005 consiste en la eliminación de de la palabra “contrato” dentro del fundamento original 113º, pues, contradiciéndose -luego de haber concluido que la Concesión no es un contrato (par. 108)- el TC vuelve a llamarla indebidamente “contrato”.

! Ni Sentencia Original del TC, ni aclaración abordan pregunta sobre la aplicación de las regalías mineras a las empresas que tienen “contratos ley”, “convenios de estabilidad” o “Contratos de Garantías y Medidas de Promoción a la Inversión Minera”.

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SENTENCIA TC – Contratos Ley! Fundamento 113º es conclusión del subtítulo “10.

Entrada en Vigencia de la Ley de Regalía Minera”! Finalidad es aclarar momento desde el cual la Ley

de Regalía comienza a afectar a las concesiones y si afecta a quienes tenían concesiones pre-existentes

! Su mensaje es que las concesiones (“todosaquellos que ya tenían concesiones vigentes”) yaexistentes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley se ven sujetas a la Ley de Regalías.

! Ni la Sentencia ni su aclaración se preguntan, niresponden, qué sucede con las Concesiones quesiendo pre-existentes a la Ley de Regalías Mineras, tuviesen además estabilizados sus regímenestributarios y administrativos