RÉGIMEN DE LIBERTAD EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO...

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Eduardo Matyas Camargo

Línea de Investigación Derecho y Familia

RÉGIMEN DE LIBERTAD EN EL SISTEMAPENAL ACUSATORIO COLOMBIANO*

Eduardo Matyas Camargo**Corporación Universitaria Republicana

RESUMEN

La Constitución de 1991 establece que Co-lombia es un Estado social de derecho,democrático y pluralista, y crea nuevas ins-tituciones jurídico-políticas como la CorteConstitucional, la Defensoría del Pueblo y laFiscalía General de la Nación, encargada depromover la acción penal.

Se instaura entonces un nuevo modelo dejuzgamiento llamado mixto en el que la Fis-calía investiga, practica pruebas, imponemedida de aseguramiento, acusa o precluye,y los jueces juzgan, que luego de más de diezaños de funcionamiento, evidenció que norespondía a las exigencias de un Estado dederecho democrático, por lo que fue necesa-rio repensar el sistema para aprobar una re-forma a la Carta e instaurar el sistema penalacusatorio vigente en la mayoría de los Es-tados democráticos, basado en las nuevas co-rrientes del garantísmo penal.

Este nuevo esquema de juzgamiento separa-rá definitivamente la investigación deljuzgamiento, y preserva la libertad y las ga-

Fecha de recepción: 15 de octubre de 2009. Fecha de aceptación: 6 de noviembre de 2009.

* Este artículo es producto de la investigación finalizada “Los derechos fundamentales en el sistemapenal acusatorio”, de la línea de investigación de Derecho penal y política criminal del Grupo deInvestigación Derecho Público perteneciente al Centro de Investigaciones de la Corporación Uni-versitaria Republicana, grupo reconocido en categoría D como Grupo Colombiano de Investiga-ción e Innovación por Colciencias.

** Abogado de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, con Especialización en Derecho Consti-tucional en la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá. Investigador de la CorporaciónUniversitaria Republicana.

rantías judiciales de una mejor forma que losanteriores sistemas de juzgamiento. El actolegislativo que instaura el sistema penal acus-atorio es implementado a través de la ley 906de 2004, y en él se erige, como uno de losprincipios, el derecho a la libertad del indicia-do o procesado durante el juzgamiento.

Con posterioridad, ante el agravamiento dela crisis social y el aumento de la delincuen-cia de especial impacto para la convivencia yseguridad ciudadana, la “cruzada” antite-rrorista como bandera del gobierno, y lapercepción de que se hacía necesario expe-dir normas para la protección de los dere-chos de la infancia y la adolescencia, seexpiden una serie de leyes que modifican elsistema penal acusatorio (ley 906 de 2004),imponiendo forzosamente la medida de ase-guramiento de detención en centro carcela-rio en un número elevado de delitos y pordiversas circunstancias, debilitando la garan-tía constitucional de la preservación de la li-bertad durante el transcurso del proceso,desvirtuando el principio constitucional dela libertad del procesado y diversas institu-ciones del sistema penal acusatorio.

Revista Republicana • ISSN: 1909 - 4450No. 7, Julio - Diciembre de 2009, pp. 13-37

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Revista RepublicanaNo. 7 • Julio-Diciembre de 2009

Régimen de libertad en el sistemapenal acusatorio colombiano

A través del método analítico-comparativose evidencia como las reformas introducidasa la ley 906 de 2004 desvirtúan el sistemapenal acusatorio y constituyen un retrocesodel derecho a la libertad como principio rec-tor del proceso penal. Igualmente se esta-blece cómo la Corte Constitucional y laCorte Suprema de Justicia han sido mo-deradores del retroceso legislativo, preser-vando parcialmente los principios ygarantías procesales y constitucionales.

Palabras clave: libertad, captura, juez de ga-rantía, medida de aseguramiento, sistemapenal acusatorio, Constitución Política, có-digo de procedimiento penal, tratados inter-nacionales.

ABSTRACT

The 1991 Constitution provides that Colombiais a social state of law, democratic and plura-listic, and creates new legal-political institutionslike the Constitutional Court, the Ombudsmanand the Attorney General’s Office, responsiblefor promoting criminal action.

It then introduces a new model called mixedtrial in which the prosecution is investigating,practice tests, imposing security measure,accuses or foreclose, and the judges judged,that after more than ten years of operationshowed that did not meet the requirement ofa democratic constitutional state, so it wasnecessary to rethink the system to approvean amendment to the Charter and to establishthe current adversarial criminal justice systemin most democratic states, based on the newcurrents of penal guarantees.

This new scheme definitely separate trialinvestigating the prosecution and to preser-ve liberty and judicial guarantees of a betterway than previous systems trial he legislativeact that establishes the adversarial criminaljustice system is implemented through theAct 906 of 2004, and it stands as one of theprinciples, the right to freedom of the sus-pect or accused during the trial.

Subsequently, given the worsening social cri-sis and the rising crime of special impact forcoexistence and citizen security, “crusade”against terrorism as the government flag andthe perception that it was necessary to issueregulations for the protection of rights ofchildren and adolescents, are issued a seriesof laws amending the adversarial criminaljustice system (Law 906 of 2004), enforces thesecurity measure of detention in prison centerin a high number of crimes and for variousreasons, weakening the constitutional guaran-tee of the preservation of freedom during thecourse of the process, undermining the cons-titutional principle of freedom of the defen-dant and various institutions of theadversarial criminal justice system.

Through analytical and comparative methodis evident as the reforms to the law 906 of2004 undermine the adversarial criminaljustice system and constitute a reversal ofthe right to freedom as a guiding principleof criminal procedure. Also provides, as theConstitutional Court and the Supreme Courthave been moderating legislative setbackpartly preserving the principles and dueprocess and constitutional.

Key words: freedom, capture, security judge,prosecutor, security measures, caught rights,adversarial criminal justice system,Constitution, criminal procedure code,international treaties.

INTRODUCCIÓN

Después de la vida, el bien supremo del hom-bre es la libertad. El derecho penal consagraun catálogo de sanciones (delitos) para quie-nes violen en forma grave los derechos y li-bertades de los asociados, sanciones que lamayor parte de las veces implican la priva-ción de la libertad.

La imposición de la sanción penal se hallareglada en un sistema procesal comúnmentedenominado código de procedimiento penal,que reglamente no solo los derechos de los

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procesados, sino la estructura del proceso,los funcionarios y partes que intervienen,estableciendo sus obligaciones y deberes,términos (entendidos como plazo temporal),etapas del proceso y formalidades de las ac-tuaciones y decisiones.

Dentro de los derechos de los procesadossobresale el derecho a permanecer en liber-tad mientras se es juzgado, derecho que sederiva del mandato constitucional y de losdiferentes tratados internaciones de dere-chos humanos.

Sin embargo, en Colombia, pese a los ante-riores postulados, dicho principio se ha des-virtuado, primando la privación de lalibertad durante el tiempo que dure el pro-ceso para buena parte de los delitos, lo queconlleva una violación a este derecho hu-mano fundamental.

El presente trabajo busca resaltar las institu-ciones jurídicas nacionales e internacionalesvigentes en Colombia que protegen este de-recho (la libertad durante el proceso), lasnormas dentro del sistema penal acusatorioque lo consagran y las que lo desvirtúan, ylas modificaciones introducidas al sistemaque lo restringen ostensiblemente.

PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

El presente artículo constituye el resultado dela investigación sobre la protección de los de-rechos fundamentales en el sistema penal acu-satorio colombiano, específicamente laconsagración del derecho a la LIBERTAD du-rante el tiempo que se prolongue el proceso.

En él se busca resaltar el alcance del dere-cho a la libertad en el proceso penal acusa-torio, actualmente vigente en Colombia apartir del 1 de enero de 2005. Con la investi-gación se busca establecer los siguientes pro-blemas:

a. Si en el sistema penal acusatorio se respe-ta el derecho a permanecer en libertad

mientras se es procesado, como se hallaprevisto en la Constitución Nacional yen la normatividad internacional vigenteen nuestro país a través de Tratados oConvenios de derechos humanos, y elbloque de constitucional formado a par-tir del artículo 93 de la Carta.

b. Qué instituciones y normas debilitaneste derecho fundamental, si ellas es-tán en contravía de la constitución y lasnormas internacionales.

c. Si el sistema penal acusatorio tiene co-rrespondencia y subordinación norma-tiva con la Constitución y las normasinternacionales de DD.HH.

d. Si la subsistencia de normas restricti-vas del derecho a la libertad durante elproceso responde al ordenamientoconstitucional y derechos humanos, o auna política estatal y de gobierno.

METODOLOGÍA

A partir de la identificación del derecho a lalibertad como un derecho protegido por lostratados y convenios internacionales de de-rechos humanos, e internamente por la Cons-titución (norma de normas), y la ley penal yprocesal penal colombiana, se realiza un es-tudio sistemático y lógico-comparativo, enel que se establezca las diferencias y seme-janzas de las normas procesales con las cons-titucionales, e internacionales de DD.HH.,es decir la correspondencia o no de las insti-tuciones comparadas; y con los métodosdeductivos e inductivos la existencia o no deuna subordinación normativa que presupo-ne la coherencia del sistema penal y procesalpenal a una normatividad superior.

RESULTADOSDE LA INVESTIGACIÓN

En el presente artículo se plasman los resulta-dos de la investigación respecto a si la ley 906

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de 2004 consagra la garantía del investigado,imputado o acusado de permanecer en liber-tad durante el tiempo que dure el proceso, ysi tal garantía se ha preservado o ha obtenidoavances desde la promulgación de la ley; o porel contrario, si se ha legislado para erosionarlo,o se ha aplicado en forma de ley cada vez másrestrictiva, hasta hacerlo casi inexistente.

Para la compresión del problema se consi-dera necesario hacer una breve introducciónsobre adopción del sistema penal acusatorioen Colombia, como estereotipo más adecua-do a un Estado Social de Derecho.

1. Advenimiento del paradigma constitu-cional de 1991: Prolegómeno del siste-ma penal acusatorio

La violencia generalizada que vivía el país afinales de la década de los 80 del siglo XX, elpermanente “Estado de Sitio”1 que buscabasuperarla suspendiendo el Estado de Dere-cho, que cuestionaba la legitimidad de losgobiernos y sus decisiones, creó una crisisinstitucional que amenazaba la destruccióndel régimen político-constitucional2. Se con-sideraba por los partidos y movimientospolíticos que dicha crisis era imposible su-perarla dentro del régimen constitucional vi-gente, por lo que se avocó por diferentesactores políticos3 la necesidad de una cons-tituyente que reformara la Carta y dotara alos colombianos de un nuevo pacto social quesirviera para afianzar la paz.

En agosto de 1988 el gobierno de VirgilioBarco promovió una reforma constitucionalcomo medio de modernizar al Estado, la jus-

ticia y promover los derechos humanos. En-tre las novedades se incluía la objeción deconciencia al servicio militar obligatorio; in-demnización por condenas basadas en errorjudicial; la prohibición de la excarcelación,prescripción; indulto o amnistía en los deli-tos de tortura, tratos crueles, inhumanos odegradantes; la prohibición del juzgamientode civiles por los jueces militares; se creabala Fiscalía General de la Nación como depen-dencia del ejecutivo; y se incorporaba a laCarta como bloque de constitucionalidadla Convención Americana de Derechos Hu-manos y el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos.

Sin embargo, los aspectos positivos de la re-forma fueron desechados en la última po-nencia presentada por el congresistaFederico Estada Vélez, quien manifestórespecto a los derechos Humanos, que “…esa protección no puede institucionalizarse en des-medro de los derechos de la sociedad, ni puede tam-poco restringir o disminuir la capacidad de acciónde la autoridad para el control del orden público ypara operar con eficacia en la lucha contra la de-lincuencia”.4 Se impuso entonces una posiciónautoritaria que en vez de promover losDD.HH. proponía la modificación de artícu-lo 121 que reglamentaba la instauración delEstado de Sitio, suprimiendo la obligaciónde respetar el Derecho Internacional Huma-nitario para poner fin a la guerra, una ley dealta policía para controlar las alteraciones dela paz pública y una ley antiterroristaarrasadora de los derechos y garantías cons-titucionales y los DD.HH. aprobada porreferendo, para que la Corte no la declararacontraria a la Carta.5

1 Ver GALLÓN, Gustavo. 25 años de estado de sitio, Centro de Investigación y Educación Popular,Cinep, Bogotá, 1980.

2 La violencia del narcotráfico, la guerrilla y los paramilitares iba en ascenso, y para frenarlas sehabía propuesto una reforma constitucional que el gobierno decidió hundirla ante la prohibiciónde la extradición que se consideraba el avance político de los narcotraficantes.

3 Ver acuerdo entre el Partido Conservador, el M-19 y el Gobierno de César Gaviria.4 ANALES DEL CONGRESO, año 32, No. 65, pág. 6. Imprenta Nacional, Bogotá, 28 de agosto de 1989.5 MATYAS CAMARGO, Eduardo. “La Contrarreforma. Del proyecto de Barco no va quedando sino

lo autoritario”, en Acontecer Jurídico, No. 1, septiembre-octubre de 1989, Editorial Temis, Bogotá,1989, pág. 3.

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Posteriormente se introdujo a última horala prohibición de la extradición de nacio-nales colombianos, lo que constituyó elpuntillazo que hundió la contrarreformaconstitucional, y se abrió a través de unpacto político una asamblea constituyentepara afianzar la paz, con participación devarias fuerzas insurgentes.

“Durante la fase final del trámite de la re-forma constitucional promovida por el go-bierno del presidente Virgilio Barco sepropuso, en diciembre de 1989, convocar aun “Referendo extraordinario por la paz yla democracia” que debería realizarse el 21de enero de 1990 para consolidar los acuer-dos de paz con el movimiento insurgentedel M-19. La presión violenta delnarcotráfico para que con ocasión de estaconsulta el pueblo se pronunciara tambiénsobre la extradición, obligó al gobierno a hun-dir la totalidad del proyecto.

A comienzos del año siguiente estudiantesde varias universidades del país impulsa-ron la inclusión de una ‘séptima papeleta’en los comicios del 11 de marzo de 1990para apoyar la convocatoria a una asam-blea constituyente, a pesar de que este me-canismo de reforma constitucional noestaba autorizado en la Constitución y con-trariaba expresa prohibición constitucional(artículo 13 del plebiscito de 1957). El res-paldo a esta iniciativa por algo más de dosmillones de votos que informalmente fue-ron escrutados, creó una situación de factoque el gobierno implementó mediante eldecreto 927 de 1990, por el cual se facultóa la organización electoral para contabili-zar los votos que se depositaran en las elec-ciones presidenciales del 27 de mayo paraexpresar apoyo o rechazo a la posibilidadde convocar una asamblea encargada dereformar la Constitución.

Posesionado de la Presidencia de la Repú-blica César Gaviria, expidió en ejercicio delas facultades de estado de sitio el decreto1926 de 1990, por el cual se fijaba el tema-rio sobre el cual debía versar la reforma de laConstitución y se convocó a los colombia-nos para que el 9 de diciembre de 1990 eli-gieran a los miembros de la Asamblea. Alrevisar la constitucionalidad del decreto, laCorte Suprema de Justicia, en sentencia deoctubre 9 de 1990, dispuso que la AsambleaConstituyente, como órgano habilitado paraejercer el poder constituyente, no tenía lí-mite en sus competencias y declaró lainexequibilidad del decreto en cuanto que,al fijarle temario a la Asamblea, le restrin-gía sus atribuciones. De esta manera laAsamblea quedó facultada para reformaríntegramente la Carta Política, como enefecto lo hizo el año siguiente, cuando expi-dió la Constitución de 1991 que hoy rige.”6

El 4 de julio de 1991, al final de sus laboreslegislativas, la Asamblea Nacional Constitu-yente promulga la Constitución Política deColombia, que reestructura el Estado y lodefine como un Estado Social de Derecho,introduciendo grandes cambios en el siste-ma procesal penal al crear la Fiscalía Generalde la Nación, con funciones de investigacióncriminal.

Se deja atrás la centenaria constitución pro-mulgada en 1886 por los vencedores de laGuerra Civil de 1885, luego de que el presi-dente Rafael Núñez proclamara el 9 de sep-tiembre de 1885 en el Palacio de la Carrera,que “las páginas manchadas de la Constituciónde Rionegro (1863) fueron quemadas en la batallade la Humareda.”7

La vieja constitución correspondía a la ideo-logía de los vencedores de la contienda civil:el partido conservador de Miguel Antonio

6 HERNÁNDEZ BECERRA, Augusto. Convocatorias al pueblo de Colombia. Credencial Historia,No. 159, marzo de 2003. Bogotá. Pág. 10.

7 NÚÑEZ, Rafael. La reforma política, Biblioteca Popular de Cultura Colombiana, Bogotá, 1945.

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Caro y el Nacional, de Rafael Núñez, quiense había separado del partido liberal rene-gando de las anteriores instituciones descen-tralizadas, laicas y libertarias, para imponeren esa alianza reaccionaria un régimen auto-ritario, centralista y clerical, que conculcódurante 45 años8 las libertades políticas, a tra-vés de un régimen autoritario y su corres-pondiente sistema penal opresivo. Con laRegeneración se reinstauró la “pena de muer-te”9, y la “inhabilitación perpetua para ejer-cer empleo, profesión o cargo público”, la de“destierro” y la de “confinamiento”, y se apli-caba a través de un anacrónico código judi-cial que rigió hasta la entrada en vigencia delnuevo Código de Procedimiento Penal (ley94 de 1938), el 1 de julio de 1938.

Pese a que el nuevo Código de ProcedimientoPenal fue expedido por un gobierno liberal, semantuvo el viejo esquema inquisitorio en queel juez que hacía la investigación acusaba, juz-gaba y profería sentencia. No obstante se man-tuvo el juzgamiento del asesinato y otrosdelitos graves con jurado de conciencia.

Este viejo esquema inquisitivo se mantuvohasta la expedición de la constitución de 1991,al crearse la Fiscalía General de la Nación, ala que se le atribuyeron las funciones de in-vestigación y acusación, a partir de lo cualadquiría la condición de parte, con “igual-dad” de condiciones ante el juez de conoci-miento, que adelantaba la audiencia públicade juzgamiento y condenaba. No obstanteesa “igualdad de parte” nunca fue real, yaque las pruebas recogidas o practicadas porel fiscal del proceso durante la instrucciónmantenían su pleno valor probatorio (así fue-ran recogidas a espaldas del procesado), yla audiencia pública, generalmente, se limi-taba a los alegatos de las partes.

El nuevo paradigma constitucional reclamabaun cambio en las estructuras procesales enca-minado hacia el sistema penal acusatorio, másmoderno y adecuado a las exigencias socialesy constitucionales. El nuevo sistema creado apartir de la constitución de 1991 se denominó“mixto”, pues se separaron las funciones deinvestigación, que quedaron a cargo de la Fis-calía, de las de juzgamiento, en cabeza de unjuez de conocimiento o de juzgamiento, y ri-gió durante 14 años plenamente.10

A través del Acto Legislativo 003 de 2002 sereformó el artículo 250 de la CartaConstitucional para establecer el sistema pe-nal acusatorio, cuyos fundamentos básicos yestructura quedaron definidos constitucio-nalmente, y desarrollados posteriormente enla ley 906 de 2004, contentiva del Código deProcedimiento Penal Acusatorio.

2. Concepto de libertad

Al versar esta investigación sobre la protec-ción a la libertad en el sistema penalacusatorio, se hace imprescindible precisar aqué concepto o categoría jurídico-penal nosreferimos al hablar de ella.

La libertad sobre la que indagamos en estainvestigación se refiere a la libertad física delindividuo vinculado a un proceso penal apartir de la audiencia de imputación. Tra-tándose de la libertad jurídico-política nadamás apropiado que recoger la definición quede la misma hace la Corte Constitucional:

Ha destacado la jurisprudencia de estaCorporación que a falta de normas constitu-cionales especiales que definan y protejanámbitos específicos de libertad, el artículo28 de la Carta Política

8 HINESTROSA, Fernando. El espíritu y la obra de los radicales colombianos, Universidad Externado deColombia, 1986, pág. 13.

9 Derogada a través del Acto Legislativo número 3 de 1910.10 El sistema mixto rigió en los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería,

Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Valledupar hasta el 31 de diciembre de2007; es decir, en estos distritos, 18 años.

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“… a manera de cláusula general, repre-senta la máxima tutela y reconocimiento ala libertad, cuyo núcleo esencial está con-formado por ‘la posibilidad y el ejercicio po-sitivo de todas las acciones dirigidas adesarrollar las aptitudes y elecciones indi-viduales que no pugnen con los derechos delos demás ni entrañen abuso de los propios’y comprende también la proscripción de todoacto de coerción física o moral que interfie-ra o suprima la autonomía de la personasojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndolao reduciéndola indebidamente.”11

3. Consagración constitucional de la liber-tad personal

Hallándose normativamente el Código deProcedimiento Penal en una esfera o catego-ría inferior a la Constitución, no se puedeanalizar el alcance de la garantía de la liber-tad como respeto al debido proceso, sin pre-cisar la normatividad superior que constituyeel marco de referencia de la constituciona-lidad de las normas.

La libertad se halla mencionada desde elmismo preámbulo de la Carta Constitucio-nal de 1991, donde el constituyente en ejer-cicio del poder soberano del pueblo afirmala libertad junto a otros derechos fundamen-tales, como la vida, la convivencia, el traba-jo, la justicia, la igualdad, el conocimiento yla paz, en el marco de un Estado democráti-co y participativo que garantice un ordenpolítico, económico y social justo.

La libertad es un elemento fundamental enla construcción del Estado Democrático, ysu protección es esencial en el respeto a la

dignidad humana. El inciso primero del ar-tículo 28 de la Carta reza: “TODA PERSO-NA ES LIBRE”. La limitación de la libertadconstituye, solo después de la protección dela vida, el mayor atentado a la dignidad hu-mana, pues limita en forma preponderantey extensa, la casi totalidad de los demás de-rechos de la persona. La muerte constituyela negación de los demás derechos, salvo elderecho a morir dignamente.12

La libertad se halla amparada igualmente enel artículo 17 de la Constitución donde seprohíbe en forma absoluta la esclavitud, laservidumbre y la trata de seres humanos entodas sus formas13, previsión que se hallacomplementada por el artículo 12 de la Car-ta, que prohíbe la desaparición forzada, encuanto que es otra manera de privar de lalibertad –y generalmente de la vida– a unapersona por tiempo indefinido o absoluto14.

De conformidad con la Carta constitucional,el derecho a la libertad no es absoluto enColombia, y su restricción está sometida acontrol judicial estricto (reserva o protecciónjudicial), que impide que las autoridades ad-ministrativas puedan ordenar la captura o laprivación de la libertad (encarcelamiento).

Aunque judicialmente no existe una prohibi-ción absoluta de privar de la libertad, sí sehalla prohibida la condena de prisión per-petua en el artículo 34 del Estatuto Supe-rior.15 La base constitucional de la limitacióna la libertad personal se halla establecida enel artículo 28 de la Carta, la cual permite sulimitación sólo mediante orden escrita deautoridad judicial competente, con las for-malidades legales y por motivos previamen-

11 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-301 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.12 En Colombia, la Corte Constitucional en la sentencia C-239 de 1997 determinó que el Estado no

puede oponerse a la decisión del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden amorir, cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores insoportables e incompati-bles con su idea de dignidad.

13 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Temis, 2006, Bogotá 1998, artículo 17.14 Ídem, artículo 12 C.N.15 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 34. “Se prohíben las penas de destierro,

prisión perpetua y confiscación”. Temis, Bogotá, 2006.

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te definidos en la ley16, o por aprehensiónen flagrancia tras la comisión de un delito,con la obligación perentoria de presentarloante un juez de control de garantías dentrode las 36 horas siguientes, para que se lega-lice su captura solo si se le respetaron losderechos fundamentales del capturado17.

El amparo constitucional de la libertad cuen-ta con otras provisiones. En el Título I en elque consagra los principios fundamentales,se establece en el artículo 4 la primacía delas normas constitucionales sobre las lega-les: “La constitución es norma de normas”,previsión que protege la libertad aún contrael abuso de leyes aprobadas por el legislati-vo, o decretos expedidos por el poder ejecu-tivo, siendo posible la exclusión del ámbitojurídico mediante el control de exequibilidad,ejercido por la Corte Constitucional o el Con-sejo de Estado, y también mediante la ex-cepción de constitucionalidad ejercida enforma directa por el operador judicial penal,si al aplicar la norma éste la encuentra con-traria a la normatividad superior, en cuyocaso prima el ordenamiento constitucional18.

Igualmente, se consagra en el artículo 230 dela Carta Constitucional una limitación a lafacultad de los jueces, que constituye unaimportante garantía contra la arbitrariedadde los operadores judiciales: “Los jueces en

sus providencias solo están sometidos alimperio de la ley”19.

Finalmente, la Carta Constitucional estable-ce la acción de habeas corpus, como meca-nismo excepcional y expedito para restablecerla libertad, cuando esta ha sido conculcadapor captura ilegal o prolongación ilícita dela libertad, que puede ser interpuesta porcualquier persona que tenga conocimiento dela situación irregular, ante cualquier autori-dad judicial, la cual debe ser resuelta dentrode las 36 horas siguientes a su interposición.

Además, la ley consagra la posibilidad deobtener la libertad del procesado detenidopor vencimiento de términos, es decir, so-brepasar los límites temporales para tomardecisiones judiciales, lo que conlleva a la vio-lación del derecho fundamental a una prontajusticia.

4. Fundamento constitucional de larestricción legal

La Constitución ha establecido en el artículo150.2 la facultad del Congreso de la Repú-blica de ”expedir códigos en todas la ramas de lalegislación y reformar sus disposiciones”20, entrelas que se encuentra naturalmente los Códi-gos Penal y el de procedimiento penal, y las

16 “ARTÍCULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, nireducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamien-to escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamentedefinido en la ley.La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de lastreinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término queestablezca la ley.En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas deseguridad imprescriptibles”. Constitución Política, Temis, Bogotá, 2006, pág. 17.

17 ARTÍCULO 32. El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante eljuez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en supropio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilioajeno, deberá preceder requerimiento al morador. Constitución Política, Temis, Bogotá, 2006,pág. 18.

18 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, artículo 150, Temis, Bogotá, 2006, pág. 60.19 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, artículo 230, Editorial Temis, Bogotá, 2006, pág. 97.20 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, artículo 150.2, Editorial Temis, Bogotá, 2006, pág. 60.

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leyes que los complementen o modifiquen.En esta previsión constitucional se prohíbeal congreso facultar al presidente de la re-pública para expedir códigos, leyes estatu-tarias u orgánicas, como la ley reglamentariadel habeas corpus21.

A través de estas leyes especiales denomina-das códigos, el legislador define las conductasque constituyen delito y sus correspondien-tes penas dentro del país, y establece los pro-cedimientos judiciales que constituyen normasde orden público de obligatorio cumplimien-to, cuyo acatamiento constituye la garantía deun debido proceso, entre las que se hallan lasformalidades legales de la detención preven-tiva, y los requisitos procesales y sustancialesde la sentencia.

La facultad legislativa del Congreso de laRepública no es absoluta ni libre, pues la expe-dición de los códigos y de las leyesestatutarias debe respetar los procedimien-tos establecidos en la Carta para la forma-ción de las leyes y garantizar igualmente,los derechos fundamentales solo con las li-mitaciones establecidas en la Constitucióncolombiana.

Al respecto ha precisado la Corte Constitu-cional sobre la facultad de legislar restrin-giendo el derecho a la libertad:

“…En la fijación de las condiciones en lasque resulte posible la privación de la liber-tad, el legislador goza de un margen deapreciación inscrito dentro de la denomi-nada libertad de configuración que le per-mite, en cuanto representante del pueblo,traducir en normas legales sus decisiones,adoptadas como respuesta a problemas la-tentes de la sociedad y que son el resultadode un proceso en el que normalmente seinvolucran consideraciones y valoracionesde naturaleza política.

“Sin embargo, esa libertad del legislador, per-ceptible al momento de crear el derecho le-gislado, tiene su límite en la propiaconstitución, que tratándose de la libertadindividual delimita el campo de su priva-ción no solo en el artículo 28, sino tambiénpor virtud de los contenidos del preámbuloque consagra la libertad como uno de losbienes que debe asegurar a los integrantesde la nación; del artículo 2, que en la cate-goría de fin esencial del Estado contemplael de garantizar la efectividad de los princi-pios, y de los derechos consagrados en laconstitución, a la vez que encarga a las au-toridades de su protección y del artículo 29que dispone que toda persona ’se presumeinocente mientras no se haya declarado ju-dicialmente culpable’ y que quien sea sin-dicado tienen derecho a un debido procesopúblico sin dilaciones injustificadas.”

“Así pues, aún cuando el derecho a la liber-tad no es absoluto es claro que su limita-ción tampoco ha de tener ese carácter y, porlo tanto, el legislador, ha de regular los su-puestos en los que opere la restricción delderecho, debe observar criterios derazonabilidad y proporcionalidad que fuerade servir al propósito de justificar adecua-damente una medida tan drástica, contri-buyan a mantener inalterado el necesarioequilibrio entre las prerrogativas en que con-siste el derecho y los límites del mismo.”22

5. Protección a la libertad en los instru-mentos internacionales de derechoshumanos

Son numerosos los instrumentos internacio-nales que protegen el derecho a la libertad,y que rigen plenamente en Colombia a tra-vés de dos mecanismos:

a. Por haber adherido al instrumento in-ternacional y haber sido incorporado a

21 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, artículo 150.10, pág. 60.22 CORTE CONSTITUCIONAL, C- 456 de 2006. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

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la legislación nacional a través de unaley aprobada por el congreso de larepública.

b. A través del llamado “bloque de Consti-tucionalidad”, que se halla previsto en elartículo 93 de la Carta, según el cual, “lostratados y convenios internacionales ratifica-dos por el congreso que reconocen los derechoshumanos y prohíben su limitación en los esta-dos de excepción, prevalecen en el orden inter-no23”. Esta previsión constitucional esrecogida en el artículo 3º del Código deProcedimiento Penal (ley 906 de 2004).

Los principales instrumentos internaciona-les que consagran y protegen el derecho a lalibertad, vigentes en Colombia, son:

a. La Declaración Universal de DerechosHumanos, aprobada por la Asamblea delas Naciones Unidas el 10 de diciembrede 1948, consagra el derecho a la libertaden los siguientes artículos y términos:

“Art. 1. Todos los seres humanos nacenlibres e iguales en dignidad y derechos(…)Art. 3. Todo individuo tiene derecho a lavida, a la libertad y a la seguridad de supersona.”24

Colombia se adhirió a esta Declaraciónal momento de ser emitida.

b. El Pacto internacional de Derechos Ci-viles y Políticos (sistema ONU), apro-bado mediante la ley 74 de 1968, yvigente en Colombia a partir del 23 demarzo de 1976, consagró la proteccióna la libertad en el artículo 9º: “Todo in-dividuo tiene derecho a la libertad y seguri-

dad personales. Nadie podrá ser sometido adetención o prisión arbitrarias. Nadie podráser privado de su libertad, salvo por las cau-sas fijadas por ley y con arreglo al procedi-miento establecido en ésta”.25

c. Convención Americana de DerechosHumanos (o Pacto de San José, CostaRica), en el marco de la OEA, aprobadamediante la ley 16 de 1972, y vigente enColombia desde el 18 de julio de 1978,protege el derecho a la libertad en suartículo 7º:

“Artículo 7. Derecho a la Libertad personal.1. Toda persona tiene derecho a la libertad ya la seguridad personal. 2. Nadie puede serprivado de su libertad física, salvo por las cau-sas y en las condiciones fijadas de antemanopor las constituciones políticas de los Esta-dos partes o por las leyes fijadas en ellas.”

d. Los Cuatro Convenios de Ginebra del12 de agosto de 1949, aplicables en losconflictos armados no internacionales,en los que se prohíbe en el artículo 3común de los cuatro Convenios, “la tomade rehenes26” por las partes en conflicto.Colombia se adhirió a los cuatro conve-nios mediante la ley 5 de 1960, entran-do en vigencia el 8 de mayo de 1962.

e. Protocolo II adicional a los Cuatro Con-venios de Ginebra, de 1977, que desa-rrolla el artículo 3 común. Colombia seadhirió mediante la ley 171 de 1974,entrando en vigencia el 14 de febrerode 1996, en la que se prohíbe igualmen-te la toma de rehenes.

f. El Estatuto de la Corte Penal Interna-cional, conocido como el Estatuto de

23 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, artículo 93.24 PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C. “Declaración Universal de los DD.HH.” En Instrumentos inter-

nacionales vigentes en Colombia, 1998, pág. 17.25 Ídem, pág. 38.26 Toma de rehenes es una modalidad especial de privación de la libertad en el marco de un conflicto

armado, condicionando la libertad al cumplimiento de exigencias al adversario, o con el propósitode evitar o guarnecerse de ataques militares.

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Roma, en el que se sanciona entre loscrímenes de guerra la toma de rehenes27;y entre los crímenes de lesa humanidad,se halla la “encarcelación u otra privacióngrave de la libertad física en violación denormas fundamentales de derecho interna-cional”, la esclavitud y la desapariciónforzada de personas28.

5.1 Suspensión del derecho a la libertad enel derecho internacional

El Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos establece en el artículo 4 la posibili-dad de suspender algunas garantías estable-cidas en el Pacto si se presentan situacionesexcepcionales y por el tiempo que dure lasituación. Al respecto se consagra que,

“1. En situaciones excepcionales que pon-gan en peligro la vida de la nación y cuyaexistencia haya sido proclamada oficial-mente, los Estados Partes en el presentePacto podrán adoptar disposiciones que enla medida estrictamente limitada a las exi-gencias de la situación, suspendan las obli-gaciones contraídas en virtud de este Pacto,siempre que tales disposiciones no sean in-compatibles con las demás disposiciones queles impone el derecho internacional y noentrañen discriminación alguna fundadaen motivos de raza, color, sexo, idioma,religión u origen social”.29

Por su parte, la Convención Americana deDerechos Humanos establece en el artículo27 la posibilidad de la suspensión de las ga-rantías en casos excepcionales, y en el artí-culo 30 el alcance de dichas restricciones, enlos siguientes términos:

“ 1. En caso de guerra, de peligro público ode otra emergencia que amenace la indepen-

dencia o seguridad del Estado parte, éste po-drá adoptar disposiciones que, en la mediday por el tiempo estrictamente limitados a lasexigencias de la situación, suspendan lasobligaciones contraídas en virtud de estaConvención, siempre que tales disposicionesno sean incompatibles con las demás obliga-ciones que les impone el derecho internacio-nal y no entrañen discriminación algunafundada en motivos de raza, color, sexo, idio-ma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza lasuspensión de los derechos determinados enlos siguientes artículos: 3 (Derecho al Reco-nocimiento de la Personalidad Jurídica); 4(Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integri-dad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavi-tud y Servidumbre); 9 (Principio deLegalidad y de Retroactividad); 12 (Libertadde Conciencia y de Religión); 17 (Protec-ción a la Familia); 18 (Derecho al Nombre);19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a laNacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), nide las garantías judiciales indispensables parala protección de tales derechos.

3. Todo Estado parte que haga uso del dere-cho de suspensión deberá informar inmedia-tamente a los demás Estados Partes en lapresente Convención, por conducto del Se-cretario General de la Organización de losEstados Americanos, de las disposicionescuya aplicación haya suspendido, de losmotivos que hayan suscitado la suspensióny de la fecha en que haya dado por termina-da tal suspensión.

Artículo 30. Alcance de las Restricciones

Las restricciones permitidas, de acuerdo conesta Convención, al goce y ejercicio de losderechos y libertades reconocidas en la mis-

27 Infracciones graves a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949.28 OFICINA EN COLOMBIA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NN.UU. PARA LOS DD.HH. Esta-

tuto de la Corte Penal Internacional. Compilación de Derecho Penal Internacional, Bogotá, 2003,pág. 14.

29 PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C. Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos. Instrumentosinternacionales de DD.HH. vigentes en Colombia, Bogotá, 1998, pág. 35.

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ma, no pueden ser aplicadas sino conformea leyes que se dictaren por razones de inte-rés general y con el propósito para el cualhan sido establecidas”.

Como puede verse, el “núcleo duro” de losDD.HH., es decir los derechos esencialescomo la vida, la integridad personal, a noser esclavizados, el habeas corpus y las ga-rantías judiciales, entre otros, permaneceninderogables no solo en tiempos de paz, sinoaun en tiempos de guerra.

6. Protección a la libertad en la legislacióninterna

Bajo este apartado se analizarán diversas nor-mas internas. En primer lugar la Constitu-ción Política cuyo texto fue modificado porel acto legislativo 003 de 2002, para introdu-cir como forma de juzgamiento en materiapenal, el sistema penal acusatorio; la ley 906de 2004 que lo desarrolla como Código ad-jetivo, y las normas que la adicionan o lo mo-difican con posterioridad a su entrada envigencia.

6.1 Acto legislativo 003 de 2002

El nuevo sistema penal acusatorio (SPA) fueintroducido en la Constitución Nacional através del acto legislativo 003 del 2002, elcual modificó los artículos 116, 250 y 251 dela Carta, elevando a rango constitucional laestructura básica del sistema penal, e intro-duciendo importantes reformas al sistema deinvestigación, acusación y juzgamiento enmateria penal.

En el artículo 250 modificado, se establecióla obligación de la Fiscalía de adelantar elejercicio de la acción penal por los hechosque constituyan delito. En desarrollo de di-cha obligación, le corresponde a la Fiscalía,entre otros deberes, garantizar la compare-cencia del imputado al proceso penal, paralo cual podrá solicitar ante un Juez de Con-

trol de Garantías la privación efectiva de lalibertad (detención preventiva), si la natu-raleza del delito, y las circunstancias perso-nales y sociales así lo ameritan.

También autoriza para que a través de la ley(Código de Procedimiento Penal), se facultea la Fiscalía General de la Nación para reali-zar excepcionalmente capturas, en los preci-sos “límites y eventos” que establezca la ley.En estos casos el juez que cumpla la funciónde control de garantías realizará dicho con-trol a más tardar dentro de las treinta y seis(36) horas siguientes a la captura.30

Estas reformas constitucionales son la basedel sistema acusatorio de juzgamiento y delrégimen de privación de la libertad, preser-vando el derecho a la libertad como princi-pio general, motivo de este artículo, en elmarco de la investigación sobre los derechosfundamentales en el nuevo procedimientopenal.

6.2 Ley 906 de 2004. Código de procedimientopenal acusatorio

Aprobada por el acto legislativo la intro-ducción del Sistema Penal Acusatorio(SPA), se procedió a conformar una comi-sión redactora, y a dar trámite como pro-yecto de ley ordinaria en el Congreso dela República al Código de ProcedimientoPenal, el que fue aprobado y sancionadocomo ley 906, el 31 de agosto de 2004, conentrada en vigencia gradual y periódica apartir del 1 de enero de 2005, y derogan-do las normas procesales anteriores parael juzgamiento de los delitos cometidos envigencia del SPA.

Este código se erigió sobre el principio deque la restricción o la privación de la liber-tad tiene carácter excepcional, y que las nor-mas del Código de Procedimiento Penal queautorizan preventivamente dicha privaciónsolo pueden ser interpretadas restrictiva-

30 Código de Procedimiento Penal, artículo 302, Defensoría del Pueblo, Bogotá, 2008, pág. 265.

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mente y su aplicación debe ser necesaria,adecuada, proporcional y razonable frente alos contenidos constitucionales.31

Como el artículo 93 de la Carta Constitucio-nal establece perentoriamente que “Los tra-tados y convenios internacionales ratificados porel Congreso, que reconocen los derechos humanosy que prohíben su limitación en los estados de ex-cepción, prevalecen en el orden interno” y que“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta,se interpretarán de conformidad con los tratadosinternacionales sobre derechos humanos ratifica-dos por Colombia”, se entiende que la afirma-ción de libertad goza de una amplia base nosolamente en la Constitución Nacional sinoen el derecho internacional de los derechoshumanos.

No obstante lo anterior, rápidamente el go-bierno de URIBE VÉLEZ y la propia FiscalíaGeneral de la Nación promovieron una se-rie de normas para combatir, según se espe-cificó, al “terrorismo” (ley 1121 de 2006); la“delincuencia de gran impacto para la conviven-cia social y seguridad ciudadana” derivada dela marginalidad y la pobreza (ley 1142 de2007); y el “sistema de responsabilidad penal paraadolescentes y de procedimientos cuando los niñosy niñas o adolescentes son víctimas de delitos”(ley 1098 de 2006), las cuales entraron a des-virtuar el principio de libertad y establecercomo perentoria la medida de aseguramien-to en centro carcelario, cuando se trate dedichos delitos o víctimas.

Con estas normas se debilita el postuladoconstitucional de que la restricción de la li-bertad tiene carácter excepcional, y que lasnormas que autorizan su imposición solopueden ser interpretadas restrictivamente,y que su aplicación debe ser necesaria, ade-cuada, proporcional y razonable frente a loscontenidos constitucionales. Con ello se res-quebrajó el régimen de libertad como pie-dra angular del respeto de los derechoshumanos en el sistema penal acusatorio.

La ley 906 establece que la captura y apre-hensión del indiciado, imputado o acusadodebe ser controlada por un Juez Penal Mu-nicipal con funciones de Garantías. Con pos-terioridad a esta audiencia, de contar laFiscalía con los elementos materiales proba-torios o evidencia física suficientes, formu-lará la imputación; y si el delito por el que seimputó comporta medida de aseguramien-to, se podrá solicitar ésta bajo la modalidadde detención privativa en centro carcelario,o no privativa de la libertad, con fundamen-to además de las evidencias probatorias, elanálisis de necesidad, proporcionalidad yrazonabilidad de la medida solicitada, quedeberá ser analizada por el juez al tomar ladecisión de decretarla o no. Como estos as-pectos ya fueron estudiados en la anteriorinvestigación publicada como artículo en laRevista Republicana No. 6, no van a ser de-sarrollados en este trabajo, ya que ademásno está dentro de los problemas planteados.

6.3. Modificaciones legislativas que desvir-tuan el principio rector de la libertad en elsistema penal acusatorio

Con posterioridad a la entrada en vigencia elsistema penal acusatorio, se han producidodiversas leyes que desvirtúan el principio rec-tor de la libertad del procesado mientras nose halle en firma una condena privativa de lalibertad, y este no se haga acreedor a unsubrogado penal. Tales leyes son:

6.4 Ley 1098 de 2006 que promulga el códigode la infancia y de la adolescencia

Esta ley establece el sistema de responsabi-lidad penal para menores y adolescentes, yen ella se consagran procedimientosespeciales cuando los niños y niñas, o losadolescentes son víctimas de delito,sustituyendo al anterior “Código delMenor” y demás normas que lo complemen-taban y modificaban, estableciendo el sis-tema penal acusatorio en el juzgamiento de

31 Código de Procedimiento Penal, artículo 295, Defensoría del Pueblo, Bogotá, 2008, pág. 258.

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los menores delincuentes entre los 14 y 18años de edad. Fue promulgada el 8 de no-viembre de 2006, y su entrada en vigor fueestablecida en forma periódica por el de-creto 4562 de 2006, que reglamentó el artí-culo 216 de la citada ley32.

Este código, además de establecer las san-ciones a los adolecentes a quienes se les hayadeclarado su responsabilidad penal (artícu-lo 177), consagra procedimientos y garantíasprocesales para el juzgamiento de los meno-res y adolescentes y, lo que resulta de im-portancia en este estudio, procedimientosespeciales cuando los niños, niñas yadolecentes son víctimas de delitos por per-sonas mayores de edad.

Dichos procedimientos especiales se consa-gran a partir del artículo 192 hasta el 200 dela citada ley, y en ella se establecen procedi-mientos y disposiciones que desvirtúan nosolo el principio rector de la libertad del pro-cesado, sino otros aspectos sustanciales delsistema penal acusatorio.

Es así como en el artículo 199, titulado como“Beneficios y mecanismos sustitutivos”, valedecir, de negación de beneficios y mecanis-mos sustitutivos de las medidas de asegu-ramiento y de la pena, se establece una seriede restricciones cuando los menores son víc-timas de los delitos de homicidio o lesio-nes personales dolosas, o delitos contra lalibertad, integridad o formación sexuales,o secuestro.

Tales restricciones son:

a. Si hubiere mérito para proferir medidade aseguramiento, esta consistirá siem-

pre en detención en establecimiento dereclusión. Es decir, se descarta cualquierotra medida de aseguramiento no pri-vativa de la libertad, como las presen-taciones a la autoridad judicial cuandosea citado, el sometimiento a un meca-nismo de vigilancia electrónica, el some-timiento a la vigilancia de una persona oinstitución determinada, la prohibiciónde salir del país, o de observar buenaconducta individual, social o familiar, laprohibición de concurrir a determinadoslugares o reuniones, la prohibición decomunicarse con determinadas personaso con la víctima, la prohibición de aban-donar su lugar de habitación entre las 6pm y las 6 am, y la de prestar una cau-ción real adecuada.

b. No se otorgará el beneficio de la susti-tución de la detención preventiva encentro carcelario por domiciliaria, pesea que se considere que para los fines dela medida de aseguramiento es suficien-te la reclusión en el lugar de residencia,atendiendo a la vida personal, laboral,familiar o social del imputado; o el im-putado o acusado fuere mayor de 65años y su personalidad y la modalidaddel delito hagan aconsejable su reclu-sión en el sitio de residencia. Aquí seestablece una tarifa legal de modalidaddel delito para negar la domiciliaria.

Por otra parte, la ley 1098 también desvirtúalos subrogados penales aplicables a los con-denados por los delitos de homicidio y le-siones personales dolosas, delitos contra lalibertad sexual y el secuestro, cuando las víc-timas son menores de edad. Al respecto te-nemos que,

32 El Decreto 4562 de 2006 establecía cinco fases de implementación, iniciándose a más tardar el 15 demarzo de 2007 en los distritos judiciales de Bogotá y Cali; la segunda en los distritos judicialesde Medellín, Armenia, Pereira, Manizales, Buga, Bucaramanga, San Gil, Tunja y Santa Rosa, a mástardar el 1 de enero de 2008. La tercera fase, en los distritos judiciales de Cundinamarca, Antioquia,Ibagué, Neiva, Cúcuta y Pamplona, a más tardar el 1 de julio de 2008. La cuarta fase, en los distritosjudiciales de Barranquilla, Santa Marta, Cartagena, Riohacha, Sincelejo, Montería, Valledupar ySan Andrés, a más tardar el 1 de enero de 2009; y la quinta y última fase, en los distritos judicialesde Villavicencio, Pasto, Quibdó, Yopal, Florencia y Arauca, a más tardar el 1 de julio de 2009.

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a. Se abole el subrogado penal de la sus-pensión condicional de la ejecución dela pena previsto en el artículo 63 delcódigo penal, si éste llegare a proceder,por ser la pena impuesta inferior a tresaños de prisión, no contar con antece-dentes penales en los cinco años ante-riores, y analizados los antecedentespersonales, sociales o familiares, y lamodalidad y gravedad (que ahora seprecisa), indiquen que no es necesarioejecutar la pena en centro carcelario.

b. Se suprime el subrogado de la condenade ejecución condicional para los pro-cesados previsto en el artículo 64 delcódigo penal, a pesar de que el conde-nado haya redimido las dos terceraspartes de la pena, haya reparado a lavíctima y pagado la multa, y haya man-tenido buena conducta en el estableci-miento carcelario. El análisis de lamodalidad y la gravedad de la conduc-ta por el juez es sustituido por la tarifalegal en los delitos señalados, supri-miendo el subrogado, pese a que se re-únan los demás requisitos de ley.

c. También hace nugatorio en forma ab-soluta la sustitución de la ejecución dela pena, cuando concurran los mismosrequisitos de la sustitución de la deten-ción preventiva, previsto en el artículo461 de la ley 906 de 2004.

Finalmente, la ley 1098 de 2006 consagra enel artículo 199 por los delitos arriba mencio-nados, otros aspectos que van en contravíadel sistema penal acusatorio, como son:

a. Se establece que en los procesos en quelos niños, niñas y adolecentes sean víc-timas, no procederán las rebajas por“preacuerdos y negociaciones entre lafiscalía y en imputado o acusado”, quepor vía jurisprudencial se ha hecho ex-tensivo a otras instituciones como losallanamientos a cargos en la imputación,la aceptación voluntaria de los cargosen la audiencia preparatoria y al inicio

del juicio oral (artículos 356.5 y 367 in-ciso segundo).

b. Se prohíbe la extinción de la acción pe-nal prevista en el artículo 324.8 “cuandoproceda la suspensión del procedimiento aprueba en el marco de la justicia restaurativa”,es decir, cuando se aplica inicialmentela suspensión una vez se haya realizado lareparación integral de la víctima y secumple con otras obligaciones, como noincurrir en un nuevo delito.

c. Finalmente se prohíbe todo tipo debeneficio o subrogado judicial o admi-nistrativo, salvo los beneficios por co-laboración eficaz con la justicia.

Cabe anotar que el Tribunal de Bogotá, me-diante sentencia de septiembre 4 de 2007,dejó de aplicar, por excepción de inconstitu-cionalidad, el numeral 8o del artículo 199 dela ley de infancia y adolescencia, y concedióla rebaja de la pena por allanamiento a car-gos a un procesado por el delito de secues-tro en un menor de edad.

6.5 Ley 1121 de 2006 para combatir elterrorismo

Esta ley fue promulgada y entró a regir el 29de diciembre de 2006, y en ella se dictannormas para “endurecer” la lucha contra elterrorismo. En ella se establecen prohibicio-nes que desvirtúan no solamente el princi-pio constitucional, legal, y de derechoshumanos, de que el procesado debe perma-necer en libertad durante el proceso, ya quele ampara el principio de la presunción deinocencia, sino que igualmente se establecela prohibición de beneficios y subrogadospara los condenados.

Aunque el texto no hace referencia a las ins-tituciones previstas en la ley 906 de 2004, sinoexclusivamente al final del artículo 28 queprohíbe expresamente la aplicación del prin-cipio de oportunidad, cuando se trate dehechos que puedan significar violaciones gra-ves al Derecho Internacional Humanitario,

28



crímenes de lesa humanidad o genocidio, ydelitos de narcotráfico, terrorismo, financia-ción de terrorismo y administración de re-cursos relacionados con actividadesterroristas, la jurisprudencia reiterada de laCorte Suprema de Justicia ha hecho extensi-va las prohibiciones allí establecidas a lasnormas de la ley 906 de 2004.

El artículo 20 de la ley 1121 de 2006 esta-blece que “cuando se trate de delitos de terroris-mo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, noprocederán las rebajas de pena por sentencia an-ticipada y confesión, ni se concederán subrogadospenales o mecanismos sustitutivos de la pena pri-vativa de la libertad de condena de ejecución con-dicional o suspensión condicional de ejecuciónde la pena, o libertad condicional. Tampoco laprisión domiciliaria como sustitutiva de la pri-sión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio osubrogado legal, judicial o administrativo, salvolos beneficios por colaboración consagrados en elCódigo de Procedimiento Penal, siempre que estasea eficaz”33.

Hasta acá, de su lectura literal, se estableceque no se prohíbe los allanamientos a car-gos, aceptación incondicional a cargos en laaudiencia preparatoria, o al inicio del juiciooral, los preacuerdos o negociaciones entreel imputado o acusado y la Fiscalía, todosestablecidos en el sistema penal acusatorio,pues las instituciones que menciona antes deuna sentencia ejecutoriada hacen referenciasolamente a la ley 600 de 2000, pues es allídonde existen exclusivamente la sentenciaanticipada y la confesión.

Pese a lo anterior, y basado en que no “habrálugar a ningún otro beneficio o subrogado legal,judicial o administrativo, salvo los beneficios porcolaboración consagrados en el Código de Procedi-miento Penal, siempre que esta sea eficaz”, laCorte Suprema de Justicia en forma indebi-da hace una analogía de las instituciones de

sentencia anticipada y confesión previstas enla ley 600, con el allanamiento, preacuerdosy negociaciones y aceptación voluntaria decargos, previstos en la ley 906 de 2004, a pe-sar de que es un principio penal la estrictatipicidad y la prohibición de la analogía “inmala partem”, siendo por el contrario solode recibo en el derecho penal la analogía inbona parte, como se halla previsto en el artí-culo 6 del código penal vigente (ley 599 de2000.

6.6 Ley 1142 de 2007 sobre medidas para laprevención y represión de la actividaddelictiva, de especial impacto para laconvivencia y seguridad ciudadana

Esta ley fue aprobada a instancias del FiscalGeneral de la Nación, quien en documentopublicado por este ente persecutor del deli-to se argumentaba que “la aplicación de la ley906 de 2004 por parte de la Fiscalía General de laNación y la Policía Nacional puso en evidenciaque no existía el equilibrio requerido entre la efica-cia del sistema penal y las garantías. En variasoportunidades las personas que estaban compro-metidas como autores o partícipes de conductasdelictivas recuperaban su libertad y reincidían ensus reprochables comportamientos”.34

De entrada se ve como el ataque va dirigidoa las normas que permitían que los procesa-dos recuperaran su libertad durante el pro-ceso o una vez condenados.

Pero no solo se modificaron las normas parapriorizar las medidas de aseguramiento encentro carcelario y negar su sustitución pordetención domiciliaria, sino que las modifi-caciones introducidas van desde cambiar lasnormas sobre allanamiento hasta la de reali-zar capturas sin orden judicial, sobrepasar las36 horas para el control judicial de la captura,hasta imponer medida de aseguramiento apersonas en estado de inconsciencia.

33 Ley 1121 de 2006. Código Penal y de Procedimiento Penal, Editorial Leyer, 24 edición, Bogotá,2008, pág. 1017.

34 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Manual sobre la ley 1142 de 2007, Bogotá, pág. 3.

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Veamos por separado estas modificaciones-restricciones:

a. Modificación a las normas sobre allana-miento y capturas

Se modifica el artículo 222 de la ley 906 de2004, suprimiendo la exigencia para el fiscalde determinar “con precisión” los lugares quese va a registrar, con lo cual se debilita lasgarantías de intimidad protegidas por laCarta y el principio de legalidad.

Por otra parte, a través del artículo 14 de laley 1142, la Fiscalía recupera las facultadespara realizar capturas sin orden judicial, queantes habían sido declaradas inexequiblespor la Corte Constitucional, al contemplarunas condiciones de indeterminación y deexcesiva amplitud al Fiscal o su delegadopara ordenar las capturas, lo que la Corteencontró que contrariaba el principio de le-galidad en materia penal. El artículo 222, de-clarado inexequible por la Corte, se hallabaen concordancia con el artículo 2° de la ley906 de 2004, el cual por la indeterminación ypor el amplio margen de discrecionalidad quele otorgaba al Fiscal General de la Naciónpara el ejercicio de dicha competencia judi-cial, fue igualmente declarado inconstitucio-nal por la Corte en la Sentencia C-730 de200535.

Al respecto la Corte constató

“ (...) i) que no se evidencia en la regulaciónefectuada por el Legislador en la norma acu-sada el presupuesto de excepcionalidad a quese refirió el Constituyente derivado en el ter-cer inciso del numeral 1 del artículo 250 dela Constitución tal como quedó establecidopor el Acto Legislativo 03 de 2002 para au-torizar la posibilidad de que la Fiscalía reali-zara capturas; ii) que la norma acusada reiteracomo requisitos para este efecto algunos delos elementos incorporados en el artículo 2°

de la Ley 906 de 2004 que por su indetermi-nación y excesivo margen de discrecionalidadque otorgaban al Fiscal General de la Naciónfueron declarados inexequibles por la Corteen la sentencia C-730 de 2005”. 36

La finalidad de la captura, anotó la CorteConstitucional, tiene unos límites teleológicosconstitucionales consistentes en la posibilidadde decretar medidas restrictivas de la liber-tad, reiterando que los requisitos para que lafiscalía disponga de la captura son los mis-mos que la ley hace a los jueces de control degarantías cuando dispone de tales órdenes.

Las exigencias constitucionales y legales quedeben verificar los jueces para legalizar unacaptura, y que son las mismas que deben aca-tar los Fiscales para librar tales órdenes, son:

a. Orden escrita de Juez de control degarantías.

b. Captura en flagrancia de conformidadcon el artículo 301 de la ley 906 de 2004.(Art. 32. Const. Pol.) y en los casos pre-vistos para los estados de excepción (nu-meral f del art. 38 de la ley 137 de 1998).

c. Motivo previamente definido en la ley.

d. Que la captura sea necesaria para ga-rantizar la comparecencia al proceso delaprehendido, preservar la prueba o pro-teger a la comunidad, especialmente alas víctimas.

e. Que la policía judicial presente elemen-tos materiales probatorios, evidenciafísica o información que permitan infe-rir razonablemente que el imputado esautor o partícipe de la conducta que seinvestiga.

f. Que respecto de la conducta proceda ladetención preventiva de acuerdo con el

35 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-730 del 12 de julio de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis.36 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-1001 del 3 de octubre de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

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artículo 313 de Código de Procedimien-to Penal.37

En la revisión de constitucionalidad realiza-da por la Corte al artículo 21 de la ley 1142que revivió las facultades para librar órde-nes de captura a la Fiscalía, decidió declararexequible la norma salvo las expresiones “...por motivos serios y de fuerza mayor” y “disponi-ble”, que declaró inexequibles; y “cuando… (…)no se encuentre un juez que pueda ordenarla”, quelo declaró condicionado a que el fiscal debeagotar diligentemente la búsqueda de todoslos jueces legalmente competentes, incluidoel juez de control de garantías ambulante.También declaró constitucional la expresión“o información” prevista en el inciso segundode la norma acusada, en el entendido de quefue obtenida de conformidad con lo previstoen el artículo 221 del C.P.P., es decir respal-dada, al menos en informe de policía judicial,declaración jurada de testigo o informante oelementos materiales probatorios o eviden-cia física que tengan verosimilitud.

La Corte determinó que si bien algunos ele-mentos del contenido normativo del artí-culo 21 de la ley 1141 de 2007 se asemejana los del artículo 300 declaradosinexequibles, “lo cierto es que no son los mis-mos y la norma tiene un alcance distinto al dela disposición anterior”.38

Por otra parte, la mencionada ley rebaja lasexigencias al fiscal para la solicitud de la or-den de captura al Juez de Garantías, pues nose exigen ya las formalidades previstas en elinciso segundo del artículo 297 de la ley 906de 2004, respecto a que el fiscal debía acudirante el juez acompañado de la policía judi-cial, y tampoco se prevé la posibilidad deque los jueces de garantías interroguen di-

rectamente a los testigos, peritos y funcio-narios judiciales, como estaba en la normaderogada.

También se modifica la competencia territo-rial para legalizar la captura, que estaba encabeza del juez del lugar donde se cometióel delito, facultando para realizarla al Juezde Control de Garantías del lugar donde sehizo la aprehensión, o a aquel en donde porrazones de urgencia o seguridad haya sidorecluido el capturado, y a falta de éste, in-cluso al juez municipal de otra municipali-dad, es decir, que se faculta incluso a juecesde otra especialidad y municipio para talcontrol.

Finalmente se crean los jueces de control degarantías ambulantes para aquellos sitiosdonde solo exista un juez municipal, o por-que se dificulte el traslado de las partes eintervinientes, por razones de distancia,transporte, fuerza mayor u otras análogas,previsiones genéricas que violan el principiode legalidad.

b) Violación del término de 36 horas paralegalización de captura, y sin el aprehendido

En el artículo 18 de la ley 1142 de 2007, seincluyó en el parágrafo 3, la posibilidad delegalizar la captura más allá de las 36 ho-ras de haberse efectuado y sin la presenciafísica del aprehendido o capturado, cuan-do por razones de distancia, dificultad enlas vías de acceso, los desplazamientos yel orden público, no sea posible dentro deltérmino de las 36 horas trasladar a la per-sona aprehendida ante el juez de controlde garantías, y luego, dejando para cuan-do le sea “posible” (sic) a la fiscalía poner-lo físicamente ante el Juez.39

37 DESPACHO DEL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN. Manual sobre la ley 1142 de 2007. Bogotá,pág. 12.

38 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia 185 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinisa.39 El texto del parágrafo es el siguiente: “Ley 1142 de 2007. (…) PARÁGRAFO 3o. En aquellos eventos en

los cuales por las distancias, la dificultad en las vías de acceso, los desplazamientos y el orden público, no seaposible dentro del término de las treinta y seis (36) horas siguientes a la captura, trasladar a la persona

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La Corte Constitucional al realizar la revi-sión de exequibilidad estableció que de nin-guna manera es posible sobrepasar eltérmino de 36 horas para realizar el controlde legalidad de la captura, ya que dicho tér-mino se halla previsto en el artículo 27 dela Carta y es inderogable e inmodificablepor vía legal.

Para la Corte esta previsión afecta el dere-cho a la defensa material del capturado ypone en riesgo los derechos a la vida e inte-gridad del mismo, pues permite que el juezsolamente realice el control de legalidad dela aprehensión de manera formal y no mate-rial, como quiera que no tiene a su alcancetodos los elementos de juicio suficientes parallegar a una decisión contundente. A esa con-clusión se llega si se tienen en cuenta los si-guientes aspectos:

“Se vio en precedencia, que uno de los ob-jetivos más importantes de la presentacióndel capturado al juez y, por consiguiente,de la valoración judicial para legalizar lacaptura, es el control sobre el abuso de po-der y la verificación de que en el acto deprivación de la libertad no se hubiere acu-dido a técnicas como las torturas y los tra-tos denigrantes, de tal forma que el juezpueda dar fe de la situación física en quese encuentra la persona. En efecto, despuésde citar a la Corte Interamericana de De-rechos Humanos que reclama la verifica-ción judicial de la legalidad de la privaciónde la libertad con la presentación del dete-nido ante el juez, la Corte Constitucionalconcluyó que ‘La entrega del capturado auna autoridad judicial cumple varios pro-

pósitos, que no se limitan al ejercicio defunciones judiciales’. La regulación de lamateria en el Pacto Internacional de De-rechos Civiles y Políticos se encuentra enla norma dedicada a la libertad y seguri-dad personal, y en el caso del Pacto de SanJosé, el mandato inicia con una exigenciade protección y respeto a la libertad y se-guridad personales. De ello se desprendeque la regulación sobre la captura tiene unpropósito más allá de asegurar que la res-tricción a la libertad se realice de acuerdoa la ley y ante funcionarios competentes.También tiene un propósito protector dela integridad de la persona”40

Entonces, si se adelanta la legalización de lacaptura sin la presencia del imputado, y éstaobligación solo es exigible “tan pronto seansuperadas las dificultades”, se podría poneren riesgo la vida e integridad de la personaaprehendida. Y, si dentro de la concepciónhumanista y la constitucionalización delderecho penal se descarta la instrumen-talización de la persona a los fines de pre-vención general, pues ante cualquiersituación se proclama la dignidad y la pro-tección de los derechos esenciales e inheren-tes del ser humano, proclama la Corte, eslógico inferir que en la audiencia de legali-zación de la captura no se protegen los de-rechos en un sentido material sin la presenciafísica del capturado.

Debe tenerse de presente que, en la mayo-ría de los casos, el control de legalidad so-bre la captura se realiza en situaciones deflagrancia en donde el juez debe realizaruna valoración fáctica de los requisitos de

aprehendida ante el juez de control de garantías, dentro del mismo término, deberá legalizarse su captura conla constancia que haga la Fiscalía General de la Nación respecto de los motivos por los cuales se imposibilitóel traslado y el compromiso de presentarlo tan pronto sean superadas las dificultades. El fiscal asumirá lasresponsabilidades penales y disciplinarias que correspondan en caso de faltar a la verdad. A esta audienciaasistirá el defensor de confianza o en su defecto el que sea designado por el Sistema Nacional de DefensoríaPública y el Ministerio Público. La Fiscalía podrá formular imputación y solicitar medida de aseguramiento.La persona aprehendida tendrá la posibilidad de allanarse a la imputación hasta cuando sea posible para laFiscalía presentarlo físicamente ante el juez, con el mismo descuento punitivo indicado en el inciso 1o delartículo 351 de este código”.

40 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia 425 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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inmediatez, actualidad y plena identifica-ción del delincuente como condiciones sinequa non para que se configure la legalidaddel acto. De este modo, la presencia física delcapturado en esa diligencia resulta funda-mental para el ejercicio de su derecho a ladefensa material.

Ahora, como se vio en fundamentos jurí-dicos precedentes de esta providencia, laformulación de la imputación y la imposi-ción de medidas de aseguramiento requie-ren la presencia física del imputado paragarantizar su derecho a la defensa mate-rial, por lo que, se reitera, no podría auto-rizarse la iniciación del proceso penal, encaso de imputado plenamente identifica-do y ubicado o localizado por el Estado,quien no pudo acudir a la audiencia porrazones ajenas a su voluntad que han sidoplenamente constatadas por la Fiscalía Ge-neral de la Nación, tanto que a esa autori-dad también le ha impedido cumplir consu deber constitucional de poner a dispo-sición del juez al capturado.

Pero, analiza la Corte, incluso, si solamentese adelanta la diligencia de legalización decaptura y se deja en suspenso la formulaciónde la imputación y la imposición de la medi-da de aseguramiento ante el juez de controlde garantías hasta tanto fuere posible dejaral capturado a su disposición, lo cierto es queen todo caso de restricción de la libertad, elderecho a la defensa material debe garanti-zarse porque es una regla exigible aún fren-te al legislador.

Según esta interpretación, la legalización dela captura, la formulación de la imputacióny la imposición de medidas de aseguramien-to podrán hacerse por el juez de control degarantías sin la presencia del imputado, perocon la asistencia del defensor de confianza oel abogado designado por el Sistema Nacio-nal de Defensoría Pública. No obstante, laespecial situación en la que se encuentra elcapturado –privado de la libertad en un lu-gar lejano, con dificultad en las vías de acce-so o en el desplazamiento, o en un sitio con

problemas de orden público– hace que la de-signación de un abogado de confianza seamuy difícil y prácticamente imposible quedireccione la defensa y le informe todos loselementos de conocimiento necesarios y per-tinentes para que la defensa técnica puedaser tan eficaz como la defensa material. Enconsecuencia, también se afectaría el dere-cho del imputado a tener una adecuada de-fensa técnica.

Pero, además, se insiste por parte de la Cor-te que, por el carácter perentorio del plazoa que hace referencia el artículo 28 de laConstitución, a las autoridades competen-tes corresponde garantizar la eficacia y elcumplimiento de esa norma con la disponi-bilidad de los medios e instrumentos quese requieren para garantizar la oportunidadde los traslados, la cumplida administra-ción de justicia y la defensa de los derechosde la sociedad, de las víctimas y del captu-rado, que se ubican en tensión con la ocu-rrencia del delito. Un ejemplo que concretael deber del Estado de garantizar la pre-sencia de los jueces en todo el territorio na-cional para legalizar la captura dentro delas 36 horas siguientes a la captura a quehace referencia el artículo 28 superior, es lacompetencia que el artículo 39 de la ley 906de 2004 otorga a los jueces de control degarantías, funcionarios encargados de ade-lantar la audiencia posterior de legalizaciónde la captura.

En efecto, en lo pertinente, esa norma dis-pone: i) que dicho juez constitucional debeejercer sus funciones en el lugar donde secometió el delito, por lo que, en principio,no le corresponde a las autoridades que rea-lizaron la captura desplazarse a un munici-pio distinto al que fue capturada la personaque se encontró en flagrancia o ante el juezque ordenó la captura; ii) que la función decontrol de garantías se ejerce en cualquierhora hábil (artículo 157 del Código de Pro-cedimiento Penal), de acuerdo con los tur-nos previamente establecidos; iii) si el juezpenal municipal se encuentra impedido o nodisponible en el municipio donde ejerce sus

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funciones, corresponde ejercer la función decontrol de garantías a otro juez municipal,sin importar la especialidad, del mismo lu-gar donde ocurriere el delito.

El análisis adelantado muestra que el pará-grafo 3º del artículo 18 de la ley 1142 de 2007contradice la Constitución, razón por la cualla Corte declaró la inexequibilidad del pará-grafo 3º del artículo 18 de la ley 1142 de 2007.

c. Modificaciones a la audiencia de imputación

La ley 1142 de 2004 no solo modificó la com-petencia de los jueces de control de garan-tías para legalizar la captura, sino que dichareforma la hizo extensiva a la competenciapara realizar la imputación e imponer medi-da de aseguramiento.

Pero el mayor exabrupto se cometió al auto-rizar en el parágrafo 1 del artículo 289 mo-dificado, a los jueces de control de garantías,a realizar la imputación a personas que sehallen en estado de inconsciencia o en inca-pacidad de ejercer su defensa material, conla presencia del defensor de confianza o elasignado por la defensoría pública, mante-niendo la posibilidad de allanarse cuando lapersona haya recobrado su estado de con-ciencia. La Corte Constitucional al hacer re-visión de la norma la declaró inexequible.

La Corte encontró que la previsión del pa-rágrafo 1 del artículo 18 de la ley 1142 queprevé la posibilidad de legalizar la captu-ra de la persona que se halla en estado deinconsciencia luego de su retención, con lasola presencia de un defensor de confian-za o el designado por el sistema nacionalde Defensoría Pública, no vulnera elartículo 29 de la Carta, pero que por el con-trario, realizar la imputación e imponermedida de aseguramiento cuando el impu-tado se halla en incapacidad de ejercer ladefensa material, viola el debido proceso.

La defensa material, considera la Corte, aligual que la defensa técnica, hace parte delnúcleo esencial del debido proceso penaly pone de manifiesto la facultad inalienableque tiene el imputado para autodefen-derse, la cual no desaparece por la asisten-cia de su abogado de confianza o de laDefensoría Pública, toda vez que para ga-rantizar el debido proceso y el derecho ala defensa material, deben adelantarse con-forme a la regla general que exige la pre-sencia del imputado.

Anota la Corte que “De acuerdo con la jurispru-dencia nacional y extranjera, el derecho a la defensamaterial supone, entre otras garantías, el derechodel sindicado a comparecer personalmente al proce-so, a enfrentar cargos que pesan en su contra, ha-ciendo el propio relato de los hechos, suministrandolas explicaciones o justificaciones que considere per-tinentes a su favor, también haciendo actos positi-vos de oposición a las pruebas de las cuales sedesprende su señalamiento como posible autor opartícipe de la comisión de un delito, a ver el expe-diente, y a escoger libremente el derecho a guardarsilencio como estrategia de defensa”. 41

Por las anteriores consideraciones la Cortedeclaró inexequibles las mencionadas expre-siones del citado parágrafo 1º en que autori-zan dichas actuaciones. Ahora bien, en arasde garantizar la eficacia en la administraciónde justicia y de que no haya lugar a la impu-nidad, la Corte condicionó la exequibilidaddel resto del parágrafo, a que se entiendaque durante el tiempo que se mantenga lahipótesis allí prevista se interrumpe la pres-cripción. Por las mismas razones, el parágrafo3º del artículo 18 de la ley 1142 de 2007 fuedeclarado inexequible.

d. Imperatividad de la detención preventivapor captura anterior

A través del artículo 26 de la ley 1142 de2006 se introduce un cuarto numeral al

41 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia 425 de 2008, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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artículo 213 de la ley 906 de 2004, que haceimperativo imponer la medida de asegura-miento al imputado si este ha sido captura-do dentro del año anterior por delito ocontravención, salvo que se haya producidopreclusión o absolución.

Esta previsión legal viola flagrantemente nosolo la presunción de inocencia y la previ-sión constitucional sobre antecedentes pena-les, ya que una captura, bien sea por delito ocontravención, no hace a nadie culpable dela comisión de un delito, que solo queda de-finitivamente dilucidada cuando se produz-ca una preclusión o una absolución.

En la práctica, muchas indagaciones e inves-tigaciones luego de la captura se demoranhasta llegar a la imputación, y luego al finalcon una preclusión o absolución, debido a lacongestión de la administración de justicia,por el cúmulo de denuncias y capturas en lasque no se formula la imputación, y por losprocesos que siguen su trámite normal.

La Corte estudió la constitucionalidad deeste numeral y lo consideró ajustado a laCarta, reiterando la potestad de configura-ción legislativa en materia de medidas deaseguramiento y, en especial, de los crite-rios que conducen a decretar la detenciónpreventiva, todo lo cual forma parte de lapolítica criminal del Estado. La Corte cons-titucional encontró razonable que, dentro delas valoraciones de la política criminal, el le-gislador hubiere considerado la captura pre-cedente en el año anterior, como un criterioque debe tener en cuenta el juez para impo-ner la medida de aseguramiento consistenteen la detención preventiva en un estableci-miento carcelario. De todos modos, precisóque la imposición de la medida no puedeobedecer a reglas automáticas o silogísticasque impidan la valoración integral por partedel juez competente, de todos los hechos ycircunstancias que rodean el caso, la necesi-

dad, la adecuación, la proporcionalidad y larazonabilidad de la medida en cada casoconcreto. Pese a lo anterior, no prosperó elcargo formulado contra dicha previsión le-gal (numeral 4º. del artículo 26 de la ley 1142de 2007).42

e. Detención por modalidad de la conductapunible

La ley 1142 introdujo otras consideracionesrelativas a la gravedad y modalidad de laconducta punible a través de la reforma a losartículos 310 y 312 de la ley 906 de 2004, quepresuponen un endurecimiento de las normasen contra de la libertad del procesado.

El artículo 24 de la ley 1142 estableció quepara estimar si la libertad del imputado re-sulta peligrosa para la seguridad de la co-munidad, “será suficiente la gravedad ymodalidad de la conducta punible”. Con ello sehace más restrictivo el mantenimiento de lalibertad del imputado o acusado durante elproceso, consagrando requisitos de carácterobjetivo como la gravedad y la modalidad,que desvirtúan los principios constitu-cionales de análisis particular, que conllevalas valoraciones de la conducta social, y con-diciones familiares e individuales del pro-cesado, su necesidad, racionabilidad yproporcionabilidad.

Pese a lo anterior, la Corte luego de un estu-dio de constitucionalidad decidió declararexequible el aparte “será suficiente la gravedady modalidad de la punible (sic). Sin embargo, deacuerdo con el caso, el juez podrá valoraradicionalmente alguna de las siguientes circuns-tancias:”, contenido en el artículo 24 de laley 1142 de 2007, que modificó el artículo 310de la ley 906 de 2004, en el entendido de quepara determinar el peligro que el imputadorepresenta para la comunidad, además de lagravedad y modalidad de la conducta puni-ble, el juez debe valorar si se cumplen los

42 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia 425 de 2008. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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fines constitucionales de la detención preven-tiva señalados en los artículos 308 y 310 dela ley 906 de 2004, es decir, que se debe des-echar una interpretación mecanicista y me-ramente objetiva de la conducta.

6.7 De los recursos judiciales

La ley 906 de 2004 preserva el principio deque las decisiones judiciales tienen doble ins-tancia, como se halla previsto en el artículo31 de la Carta Constitucional, derecho fun-damental consagrado en los instrumentosinternacionales de derechos humanos, comoel Pacto internacional de Derechos Civiles yPolíticos43 y la Convención Americana deDerechos Humanos.44

Contra las decisiones sobre legalización decaptura e imposición de medida de asegura-miento, la ley 906 de 2004 estableció el recur-so de reposición. Lamentablemente los Juecesde control de Garantías hicieron una inter-pretación restrictiva de la ley y negaban elrecurso de apelación contra la decisión quelegalizaba la captura, hasta que por vía de ju-risprudencia se consagró este recurso, deci-sión que fue recogida en la ley 1142 de 2007,adaptando la ley 906 de 2004, en este aspec-to, a la constitución. El recurso de apelaciónsobre la decisión de legalizar o no la capturae imponer o no medida de aseguramiento seestableció en el texto original de la ley 906 de2004 y no ha sufrido modificaciones.

CONCLUSIONES

La ley 1142 de 2007 consagró en diversaspartes de su articulado la preservación delderecho del imputado o acusado a conser-var la libertad física durante el tiempo quedure el proceso. Este principio fue consagra-

do, entre otros, en los siguientes artículosque constituyen piedra angular de las garan-tías procesales:

· Artículo 2 del Título Preliminar. Delos principios rectores y garantíasjudiciales.

· Artículo 20 del Título preliminar.

· En los artículos 295 al 319 del Códigode Procedimiento Penal.

Lamentablemente, leyes posteriores impu-sieron nuevas limitaciones al derecho de con-servar a libertad durante el curso del procesopara los imputados y acusados, algunas decuyas limitaciones la Corte Constitucional lasencontró contrarias a la Carta y las declaróinexequibles.

Se evidenció que las garantías judiciales es-tablecidas en la Constitución Política de Co-lombia son mayores que las estatuidas en lostratados internacionales de Derechos Huma-nos, como el Pacto de derechos Civiles ypolíticos, suscrito en el marco de las Nacio-nes Unidas, o la Convención Americana deDD.HH, en el marco del sistema inter-americano (OEA). Debido a ello, solo encontadas decisiones judiciales la Corte Cons-titucional establece una relación de violaciónde las normas legales estudiadas con los ins-trumentos internacionales de DD.HH. Enconsecuencia la mayor parte de las veces seconfronta la norma legal solo con el estatutoconstitucional.

De todas formas la Corte Constitucional en-contró, al hacer la revisión de constitu-cionalidad de las normas estudiadas, quealgunas de estas nuevas restricciones a la li-bertad establecidas por las leyes 1142 de2007, 1098 de 2006 y 1121 de 2005 violaban

43 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS, SECCIONAL COLOMBIANA. Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos, artículo 14, numeral 5. Concordancias y discordancias, D.I., derecho co-lombiano y DD.HH., Bogotá, 1991, pág. 23.

44 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Convención Americana de DD.HH. artículo 8, numeral 2 h.Normas Internacionales sobre DD.HH., Lima, 1988, pág. 62.

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no solo el estatuto constitucional sino los tra-tados de derechos humanos vigentes en Co-lombia, por adhesión o por bloque deconstitucionalidad. Con ello la Corte ha re-levado su importancia como institución máxi-ma en la defensa de las garantías judiciales.

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20. CORTE CONSTITUCIONAL, SentenciaC-425 de 2008, M.P. Marco GerardoMonroy Cabra.

21. CORTE CONSTITUCIONAL C-318 de2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

22. CORTE CONSTITUCIONAL, SentenciaC-446 M.P, Alfredo Beltrán Sierra.

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23. CORTE CONSTITUCIONAL, SentenciaC- 1001 de 2005, M.P. Álvaro Tafur.

24. CORTE CONSTITUCIONAL, C- 425 de2008, del 30 de abril de 2008, M.P, Mar-co Gerardo Monroy Cabra.

25. CORTE CONSTITUCIONAL, SentenciaC-301 de 1993, M.P. Eduardo CifuentesMuñoz.

26. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia185 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda.

27. CORTE CONSTITUCIONAL, SentenciaC-730 de 2005, M.P. Álvaro TafurGalvis.

28. CORTE CONSTITUCIONAL, SentenciaC-456 de 2006, M.P. Dr. Alfredo BeltránSierra.

29. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia1198 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

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