RÉGIMEN DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN EL SISTEMA PENAL...

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Eduardo Matyas Camargo

Grupo Investigación Derecho Público

RÉGIMEN DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTADEN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO*

Eduardo Matyas Camargo**Corporación Universitaria Republicana

RESUMEN

La vida y la libertad son los bienes jurídicosmás importantes protegidos por la constitu-ción y la ley. En Colombia la vida goza deuna protección legal absoluta que prohíbe susupresión aun bajo los estados de excepción.La libertad, en cambio, aunque goza de unaprotección especial y preponderante, su li-mitación se permite en forma excepcional,hallándose condicionada en el texto consti-tucional y las normas adjetivas penales esta-blecidas en la ley 906 de 2004 o Código deProcedimiento Penal.

Con la Constitución de 1991, el Derecho a laLibertad quedó consagrado como uno de losprincipales derechos fundamentales. Colom-bia hace parte, además, de la mayoría de losTratados y Convenios Internacionales deDerechos Humanos, que protegen en formapreponderante el derecho a la libertad comouna conquista de la humanidad y prevén ins-trumentos para su preservación (control ju-dicial, doble instancia, habeas corpus, etc.).De conformidad con el artículo 93 de la Carta,estos instrumentos internacionales integranel llamado “bloque de Constitucionalidad”,razón por la cual las normas internas cuan-do desconozcan su contenido pueden serdemandadas por cualquier ciudadano y de-claradas inexequibles.

Recepción del artículo: 26 de marzo de 2009. Aceptación del artículo: 28 de mayo de 2009.

* Este artículo es producto de la investigación “Los derechos fundamentales en el sistema penalacusatorio”, de la línea de investigación de Derecho y Ciencias Políticas, perteneciente al Centrode Investigaciones de la Corporación Universitaria Republicana, registrado en Colciencias.

** Abogado de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, con Especialización en Derecho Consti-tucional en la Universidad Nacional, investigador de la Corporación Universitaria Republicana.

Revista RepublicanaISSN: 1909 - 4450 • No. 6

Los procedimientos de captura y de priva-ción de la libertad, la detención preventivaen centro carcelario o domiciliaria, y otrasrestricciones a la libertad, como la privaciónde salir del país, gozan de un control estric-to reglamentado en el código procesal pe-nal, a través de los jueces de control degarantías, cuyas decisiones son recusablespor las partes a las que les sean adversas. Enel nuevo Sistema Penal Acusatorio, las res-tricciones a la libertad quedaron en cabezade un Juez Constitucional llamado Juez deControl de Garantías, quien al decidir debeponderar si el derecho a la libertad debe ce-der frente al peligro que amenaza derechosfundamentales de la sociedad o de la vícti-ma del injusto.

Palabras clave: libertad, detención preventi-va, derechos fundamentales, Sistema PenalAcusatorio, Constitución Política, Código deProcedimiento Penal, tratados internacionales.

ABSTRACT

The life and the freedom are the juridicalgoods more importantly protected by theconstitution and the law. In Colombia thelife enjoys a legal absolute protection thatprohibits his suppression even under the

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Régimen de privación de la libertad en el SistemaPenal Acusatorio

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states of emergency. The freedom on theother hand, though he enjoys a special andpreponderant protection, your limitation isallowed in exceptional form, there findingbeen determined in the constitutional textand the adjectival penal procedure esta-blished in the law 906 of 2004 or Code ofPenal Procedure.

With the Constitution of 1991, the Law tothe Freedom I remain dedicated as one ofthe principal fundamental rights. Colombiadoes part (report) besides the majority of theAgreements and International Agreementsof Human rights, which protect in preponde-rant form the right to the freedom as aconquest of the humanity and instrumentsforesee for his your preservation (judicialcontrol, double instance (authority), habeascorpus, etc.). Of conformity with the article93 of the Letter, these international ins-truments integrate (repay) so called “blockof Constitutionality”, reason for which theinternal procedure when they do not knowhis your content can be demanded (sued) byany citizen and declared inexequibles.

The procedures of apprehension and ofprivation of the freedom, the preventivedetention in prison center or domiciliary,and other restrictions to the freedom, asthe privation of going out of the country,enjoy a strict control regulated in theprocedural penal code, across the judgesof control of guarantees, which decisionsare objectionable on the parts to those whothey are adverse. In the new penalaccusatory system, the restrictions to thefreedom stayed at the top of a Constitu-tional Judge called Judge of control ofGuarantees, who on having decided mustconsider if the right to the freedom mustyield opposite to the danger that threatensfundamental rights of the society or of thevictim of the unjust one.

Key words: liberty, prevent detention,adversarial criminal justice system,constitution, code, legislative, prosecutionresignation, criminal action.

INTRODUCCIÓN

El primero de enero de 2005 entró a regir enColombia el Sistema Penal Acusatorio, intro-duciendo cambios sustanciales en las com-petencias funcionales para la restricción a lalibertad. La ley de procedimiento penal cons-tituye el catálogo de las garantías procesa-les (entre ellas el derecho de defensa en todassus manifestaciones jurídicas), y también elrégimen que regula la captura y la detenciónpreventiva.

En este avance de investigación, se estudialos fundamentos constitucionales que sus-tentan las instituciones de la captura y ladetención preventiva, los recursos que pro-ceden contra las decisiones de restricciónde la libertad, las peticiones de revocatoriay otras acciones que tienden a restablecereste derecho.

PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

El nuevo sistema procesal de investigacióno juzgamiento, conocido como Sistema Pe-nal Acusatorio, constituye un rompimientocon los anteriores sistemas procesales dejuzgamiento sin antecedentes en Colombia,con novedosas instituciones procesales comoel Juez de Control de Garantías, o el princi-pio de oportunidad, el alejamiento de la va-loración subjetivista de la prueba enbeneficio de un método científico, el juiciooral, único escenario de la prueba judicial, yotras modificaciones, cuya valoración cons-titucional viene produciéndose a medida quese consolidaba su aplicación en todo el terri-torio nacional y se resolvían las demandasde inexequibilidad contra las institucionespenales o artículos de la ley 906 de 2004 queimplementó el sistema acusatorio y la ley1142 de 2007, que introdujo importantesmodificaciones a su texto.

La investigación busca resaltar los principa-les cambios introducidos en la competenciafuncional de la restricción de la libertad, enla consolidación de los fundamentos consti-

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tucionales que limitan la posibilidad de losjueces de restricción del derecho fundamen-tal a la libertad, a través de los fallos deconstitucionalidad o judiciales, y el acopla-miento del Sistema Penal Acusatorio a losderechos fundamentales y los derechos hu-manos en desarrollo del artículo 93 de laConstitución Nacional.

ESTRATEGIA METODOLÓGICA

A partir de la identificación de la libertadcomo derecho fundamental en la Constituciónde 1991 y los tratados internacionales de de-rechos humanos, se realizará un estudio delCódigo de Procedimiento Penal Acusatorio,considerando las garantías procesales queregulan la captura y la detención preventiva,el control judicial de los jueces sobre la medi-da de aseguramiento y el respeto a los dere-chos personales y procesales.

En el estudio de la dimensión de dichos con-troles se analizan las diferentes sentenciasde constitucionalidad y legalidad emitidaspor la Corte Constitucional y la CorteSuprema de Justicia, en las cuales se pronun-cian sobre la inexequibilidad de las institu-ciones, en el caso de la Corte Constitucional,y la adecuación o aplicación del régimen delibertad y su restricción en el marco de losderechos fundamentales, por la Corte Supre-ma de Justicia.

De conformidad con lo anterior, la investi-gación y el presente artículo utiliza básica-mente el método deductivo e inductivo, ylógico institucional, que busca establecer lafundamentación constitucional de la priva-ción o limitación del derecho a la libertad,el control judicial de dicha privación y larevocatoria cuando se hace evidente lairracionabilidad o no necesidad de la mis-ma en el marco del Sistema Penal Acusato-rio, en la lógica del respeto pleno a losderechos constitucionales y los derechoshumanos, como se halla previsto y en desa-rrollo del artículo 93 de la ConstituciónNacional.

RESULTADOS

El presente artículo recoge la segunda partede la investigación sobre la protección de losderechos fundamentales en el Sistema PenalAcusatorio, referente a la consagración dela libertad, y el régimen de privación y limi-tación, a través de los controles judiciales queejerce el juez de control de garantías.

En él se identifican los diversos procedi-mientos, instituciones, garantías, recursosy acciones que tiene la libertad en el Siste-ma Penal Acusatorio, como su limitación esde carácter excepcional, restrictiva y some-tida a ponderación frente a otros derechosconstitucionales que se puedan afectar conla restricción del derecho a la libertad,tornándose inmanentes valores jurídicos cons-titucionales, como la necesidad, la proporcio-nalidad, la razonabilidad, inderogables através de leyes ordinarias, estatutarias, de-cretos u otras normas, pues forman parte in-tegral del contenido constitucional del Estadosocial de derecho, imbricado en jus gentiundel ordenamiento internacional de los dere-chos humanos.

1. CONCEPTO DE LIBERTAD, SUPROTECCIÓN EN LA CONSTITU-CIÓN Y LOS TRATADOS INTER-NACIONALES

Al hablar de libertad en el Sistema PenalAcusatorio nos referimos a la libertad des-de el orden jurídico-penal, no al concepto delibertad desde el punto de visto filosófico opolítico, o moral, o metafísico, sino al con-cepto de libertad física como el derechoindividual de la persona a su libre moviliza-ción, que se consagra en la Constitución Na-cional como “Derecho a la libertad personal”,que se contrapone a que la persona tenga losmovimientos o capacidad de desplazamien-to limitados por una detención, una pena ouna privación injusta de la libertad.

A este respecto, la H. Corte Constitucionalseñaló que “la libertad personal, principio y de-

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recho fundante del Estado Social de derecho com-prende la posibilidad y el ejercicio positivo de to-das las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudesy elecciones individuales que no pugnen con losderechos de los demás ni entrañen abuso de lospropios, como la proscripción de todo acto de coac-ción física o moral que infiera o suprima la auto-nomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola,oprimiéndola o reduciéndola indebidamente” 1 .

1.1 Consagración constitucional de la libertadpersonal

La mención a la libertad se halla en el Preám-bulo mismo de la Carta Constitucional de1991, donde en ejercicio del poder soberanodel pueblo se asegura a los integrantes de laRepública de Colombia la libertad junto conotros derechos fundamentales, como la vida,la convivencia, el trabajo, la justicia, la igual-dad, el conocimiento, y la paz, en el marcode un Estado democrático y participativoque garantice un orden político, económicoy social justo.

La libertad es un elemento fundamental enla construcción del Estado Democrático, ysu protección es esencial en el respeto a ladignidad humana. El inciso primero del ar-tículo 28 reza: “Toda persona es libre”. La limi-tación de la libertad constituye, junto con laprivación de la vida, el mayor atentado a ladignidad humana, pues limita en forma pre-

ponderante y extensa, la casi totalidad delos demás derechos de la persona.

El artículo 17 de la Carta Constitucionalprohíbe en forma absoluta la esclavitud, laservidumbre y la trata de seres humanos entodas sus formas2 , previsión que se halla com-plementada por el artículo 12 de la Carta, queprohíbe la desaparición forzada, en cuantoque es otra manera de privar de la libertad –y generalmente de la vida– a una persona porun tiempo indefinido o absoluto3 .

En Colombia se halla prohibida la privaciónabsoluta de la libertad, en cuanto se hallaprohibida la condena de prisión perpetuaen el artículo 34 de la Carta4 . La base cons-titucional de la limitación a la libertad per-sonal se halla establecida en el artículo 28 dela Constitución, la cual permite su limitaciónsólo mediante orden escrita de autoridadjudicial competente, con las formalidadeslegales y por motivos previamente definidosen la ley5 .

De conformidad con la Carta Constitucio-nal, el derecho a la libertad no es absolutoen Colombia, y su restricción está sometidaa control judicial estricto (reserva o protec-ción judicial), que impide que las autorida-des administrativas puedan ordenar lacaptura o la privación de la libertad (encar-celamiento). “imperio de la ley”6 .

1 Corte Constitucional, C- 456 de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.2 Constitución de la República de Colombia. Contraloría de Santafé de Bogotá, Bogotá, 1994,

artículo 17.3 Ídem, artículo 12 C.N.4 Constitución Política. Artículo. 34. “Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación”.5 Art. 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a

prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito deautoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido enla ley.La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de lastreinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término queestablezca la ley.En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas deseguridad imprescriptibles.

6 Ídem, artículo 230. C.N.

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El amparo constitucional de la libertad cuen-ta con otras provisiones. En el Título I queconsagra los principios fundamentales se es-tablece en el artículo 4 la primacía de las nor-mas constitucionales sobre las legales: “Laconstitución es norma de normas”, previsiónque protege la libertad aun contra el abusode leyes aprobadas por el legislativo o de-cretos expedidos por el ejecutivo, siendoposible la exclusión del ámbito jurídico me-diante el control de exequibilidad ejercidopor la Corte Constitucional o el Consejo deEstado, y aun mediante la excepción deconstitucionalidad ejercida en forma directapor el operador judicial penal, si al aplicar lanorma éste encuentra que contraría lanormatividad superior, en cuyo caso primael ordenamiento constitucional7.

Igualmente se consagra en el artículo 230 dela Carta Constitucional una limitación a la fa-cultad de los jueces que constituye garantíacontra la arbitrariedad de las autoridades ju-diciales: “Los jueces en sus providencias sóloestán sometidos al imperio de la ley”.

Finalmente, la Carta Constitucional estable-ce la acción de habeas corpus, como meca-nismo excepcional y expedito para restablecerla libertad, cuando esta ha sido conculcadapor captura ilegal o prolongación ilícita dela libertad, que puede ser interpuesta porcualquier persona que tenga conocimiento dela situación irregular, ante cualquier autori-dad judicial, y debe ser resuelta dentro delas 36 horas siguientes a su interposición.

1.2 Consagración constitucional de la res-tricción a la libertad

Siendo el derecho a la libertad un derechofundamental, su limitación queda sometidaal principio de legalidad. La Constitución haestablecido en los artículos 28 y 32 las con-diciones en que una persona puede ser apre-

hendida o detenida, y sometida a prisión oarresto.

La Constitución ha establecido en el artículo150.2 la facultad de “expedir códigos en todas laramas de la legislación y reformar sus disposicio-nes”8. A través de estas leyes especiales de-nominadas códigos, el legislador establecelas formalidades legales de la detención ylos motivos definidos en la ley que denomi-na delitos.

Pero como la restricción a la limitación delderecho a la libertad no es absoluta, pues laConstitución establece unas limitaciones, lasfacultades otorgadas al Congreso para ex-pedir códigos no lo son igualmente, por loque estas restricciones deben someterse alestricto cumplimiento del mandato constitu-cional. Al respecto ha precisado la CorteConstitucional:

“…En la fijación de las condiciones en lasque resulte posible la privación de la liber-tad, el legislador goza de un margen deapreciación inscrito dentro denominada li-bertad de configuración que le permite, encuanto representante del pueblo, traduciren normas legales sus decisiones, adopta-das como respuesta a problemas latentes dela sociedad y que son el resultado de unproceso en el que normalmente se invo-lucran consideraciones y valoraciones denaturaleza política.

“Sin embargo, esa libertad del legislador, per-ceptible al momento de crear el derecho le-gislado, tiene su límite en la propiaConstitución, que tratándose de la libertadindividual delimita el campo de su priva-ción no solo en el artículo 28, sino tambiénpor virtud de los contenidos del preámbuloque consagra la libertad como uno de losbienes que debe asegurar a los integrantesde la nación; del artículo 2, que en la cate-

7 Constitución Política, artículo 150, O.P. Gráficas, Bogotá, 1994, pág. 46.8 Ídem, pág. 6.

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goría de fin esencial del Estado contemplael de garantizar la efectividad de los princi-pios, y de los derechos consagrados en laconstitución, a la vez que encarga a las au-toridades de su protección y del artículo 29que dispone que toda persona ‘se presumeinocente mientras no se haya declarado ju-dicialmente culpable’ y que quien sea sin-dicado tiene derecho a un debido procesopúblico sin dilaciones injustificadas.

“Así pues, aún cuando el derecho a la liber-tad no es absoluto es claro que su limita-ción tampoco ha de tener ese carácter y, porlo tanto, el legislador, ha de regular los su-puestos en los que opere la restricción delderecho, debe observar criterios derazonabilidad y proporcionalidad que fuerade servir al propósito de justificar adecua-damente una medida tan drástica, contri-buyan a mantener inalterado el necesarioequilibrio entre las prerrogativas en que con-siste el derecho y los límites del mismo”9 .

1.3 Protección a la libertad en los instru-mentos internacionales de derechos hu-manos

Son numerosos los instrumentos internacio-nales que protegen el derecho a la libertad,y que rigen plenamente en Colombia a tra-vés de dos mecanismos:

a) Por haber adherido al instrumento in-ternacional y haber sido incorporado ala legislación nacional a través de unaley aprobada por el Congreso de la Re-pública.

b) A través del llamado “bloque deConstitucionalidad”, que se halla pre-visto en el artículo 93 de la Carta, se-gún el cual, “los tratados y convenios

internacionales ratificados por el Congresoque reconocen los derechos humanos yprohíben su limitación en los estados de ex-cepción, prevalecen en el orden interno10 ”.Esta previsión constitucional es recogi-da en el artículo 3º del Código De Pro-cedimiento Penal (ley 906 de 2004).

Los principales instrumentos internaciona-les que consagran y protegen el derecho a lalibertad, vigentes en Colombia son:

a) La Declaración Universal de DerechosHumanos, aprobada por la Asambleade las Naciones Unidas el 10 de diciem-bre de 1948, Declaración a la que Co-lombia adhirió al momento de seremitida, la que refiere a la libertad ensu artículo 12.

b) El Pacto Internacional de Derechos Ci-viles y Políticos (sistema ONU), apro-bado mediante la ley 74 de 1968, yvigente en Colombia a partir del 23 demarzo de 1976, que la consagró en suartículo 9º.

c) Convención Americana de DerechosHumanos (o Pacto de San José, CostaRica), en el marco de la OEA, aprobadomediante la ley 16 de 1972, y vigente enColombia desde el 18 de julio de 1978,que la protege en su artículo 7º.

d) Los Cuatro Convenios de Ginebra del12 de agosto de 1949, aplicables en losconflictos armados no internacionales,en los que se prohíbe en el artículo 3común de los cuatro Convenios, “la tomade rehenes11 ” por las partes en conflicto.Colombia adhirió a los cuatro conveniosmediante la ley 5 de 1960, entrando envigencia el 8 de mayo de 1962.

9 Corte Constitucional, C- 456 de 2006. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.10 Ídem, artículo 93, Constitución Nacional.11 Toma de rehenes es una modalidad especial de privación de la libertad en el marco de un conflicto

armado, condicionando la libertad al cumplimiento de exigencias al adversario, o con el propósitode evitar o guarnecerse de ataques militares.

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e) Protocolo II adicional a los Cuatro Con-venios de Ginebra, de 1977, que desa-rrolla el artículo 3 común. Colombiaadhirió mediante la ley 171 de 1974,entrando en vigencia el 14 de febrerode 1996, en la que se prohíbe igualmen-te la toma de rehenes.

f) El Estatuto Penal Internacional, conoci-do como el Estatuto de Roma, en el quese sanciona los crímenes de guerra12 , ylos crímenes de lesa humanidad, entrelos que se halla la “encarcelación u otraprivación grave de la libertad física en viola-ción de normas fundamentales de derechointernacional”, la esclavitud y la desapa-rición forzada de personas13 .

1.4 LA LEGISLACIÓN PROCESALPENAL EN LA CONSTITUCIÓNDE 1991 HASTA EL ACTO LE-GISLATIVO 003 DEL 2002

El constituyente de 1991 introdujo en la Car-ta Constitucional profundos e importantescambios en relación con los derechos de loscolombianos.

Se implantó el concepto de los derechos fun-damentales tomado de las modernas consti-tuciones española y alemana, cuya limitaciónlegislativa se halla sometida a riguroso con-trol constitucional, y al expedito control ciu-dadano a través de la acción de tutela.

La libertad quedó consagrada como uno delos principales derechos fundamentales, cuyarestricción resultó sometida a una orden deautoridad judicial competente. Inicialmentese creó la Fiscalía General de la Nación, ins-titución a la que se le otorgaron funcionesjudiciales, entre ellas la de expedir órdenesde captura e imponer medidas restrictivasde la libertad, como la detención preventivaen centro carcelario.

El sistema inquisitivo que venía vigente du-rante la vigencia de la Constitución de 1886,donde un mismo juez investigaba, deteníapreventivamente y juzgaba, dejó de regirpara entrar en un sistema procesal mixto, enel cual la Fiscalía investigaba e imponía me-didas restrictivas de la libertad durante laetapa de instrucción hasta la calificación ollamamiento a juicio, a partir de la cual unjuez conocía de la etapa de juzgamiento y dela restricción o no del derecho a la libertad,hasta la promulgación de una sentenciaejecutoriada.

1.5 Acto legislativo 003 de 2002

El Sistema Penal Acusatorio (SPA) fue intro-ducido en la Constitución Nacional a travésdel acto legislativo 003 del 2002, el cual mo-dificó los artículos 116, 250 y 251 de la Car-ta, elevando a rango constitucional laestructura básica del sistema penal, e intro-duciendo importantes reformas al sistema deinvestigación, acusación y juzgamiento enmateria penal.

En el artículo 250 modificado, se establecióla obligación de la Fiscalía de adelantar elejercicio de la acción penal por los hechosque constituyan delito. En ejercicio de dichaobligación, le corresponde a la Fiscalía, en-tre otros deberes, garantizar la comparecen-cia del imputado al proceso penal, para locual podrá solicitar ante un Juez de Controlde Garantías la privación efectiva de la li-bertad (detención preventiva), si la natura-leza del delito, y las circunstancias personalesy sociales así lo ameritan.

También autoriza para que a través de la ley(Código de Procedimiento Penal), se facultea la Fiscalía General de la Nación para reali-zar excepcionalmente capturas, en los preci-sos “límites y eventos” que establezca la ley.En estos casos el juez que cumpla la función

12 Infracciones graves a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949.13 Estatuto de la Corte Penal Internacional. Compilación de derecho Penal Internacional, Oficina en

Colombia del Alto Comisionado de las NN.UU. para los DD.HH., Bogotá, 2003, pág. 14.

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de control de garantías realizará dicho con-trol a más tardar dentro de las treinta y seis(36) horas siguientes a la captura14 .

Estas previsiones constitucionales son la basedel régimen de privación de la libertad en elnuevo Sistema Penal Acusatorio, motivo deeste artículo, en el marco de la investigaciónsobre los derechos fundamentales en el nue-vo procedimiento penal.

2. LEY 906 DE 2004.CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOPENAL ACUSATORIO

Aprobada por el acto legislativo la introduc-ción del Sistema Penal Acusatorio (SPA), seprocedió a conformar una comisión redac-tora, y a dar trámite como proyecto de leyordinaria en el Congreso de la República alCódigo de Procedimiento Penal, el que fueaprobado y sancionado como ley 906 de 2004,el 31 de agosto de 2004, con entrada en vi-gencia gradual y periódica a partir del 1 deenero de 2005, y derogando las normas pro-cesales contrarias para los delitos cometidosuna vez entraba en vigencia el SPA. Poste-riormente se introdujeron importantes refor-mas, en su mayoría de carácter restrictivo orepresivo, a través de la ley 1142 de 2007,cuyas modificaciones se estudiarán simultá-neamente con el texto de la ley 906 de 2004.

2.1 La protección judicial de la libertadcomo principio rector

Constituyendo el derecho a la libertad (des-pués del derecho a la vida) el asunto máscrucial del derecho penal, resulta lógico, en-tonces, que la enunciación de su protecciónse haga desde el comienzo del Código, en elartículo 2º referente a los principios rectoresy garantías procesales, sólo precedido porel principio del respeto a la dignidad huma-na de todos los intervinientes en el procesopenal.

Debe resaltarse que los principios rectorestienen prevalencia sobre las demás disposi-ciones del Código de Procedimiento Penal,son obligatorias y deben ser utilizadas comofundamento de interpretación. El contenidodel artículo 2º. constituye un minicódigo delos fundamentos constitucionales y garantíasprocesales que deben desvirtuarse para res-tringir válidamente el derecho a la libertadimponiendo una medida de aseguramiento,cuyo texto recoge la jurisprudencia consti-tucional anterior al SPA sobre los requisitospara limitar el derecho a la libertad duranteel proceso.

Aquí, en primer lugar, se retoma el prin-cipio de legalidad (formal) de la limitacióna la libertad previsto en la ConstituciónNacional:

a) mandamiento escrito de autoridad ju-dicial competente,

b) con el lleno de las formalidades lega-les, y

c) por motivos previamente definidos enla ley.

En este principio rector se establece, en de-sarrollo de los requisitos formales, la com-petencia ÚNICAMENTE del Juez de Controlde Garantías para restringir la Libertad, asolicitud EXCLUSIVAMENTE de la Fiscalía,la vigencia de la orden de captura y por lacomisión de delitos que comporten deten-ción preventiva. La Fiscalía pierde toda fa-cultad para restringir la libertad e imponermedidas de aseguramiento, como hasta laentrada del Sistema Penal Acusatorio veníasucediendo, una vez entró en vigencia la Fis-calía General de la Nación con la Constitu-ción de 1991.

Posteriormente se hace una enunciación delos requerimientos sustanciales o materialesque se deben reunir para imponer una res-

14 Código de Procedimiento Penal, Editorial Leyer, Bogotá, 2008.

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tricción. Ésta solo procederá cuando resultenecesaria para garantizar:

a) La comparecencia al proceso delimputado.

b) La preservación de la prueba.

c) La protección de la comunidad, en es-pecial de las víctimas.

En todos los casos, se debe solicitar el con-trol de legalidad de la captura ante el Juezde Control de Garantías en el menor tiem-po posible, sin superar las 36 horas siguien-tes. Esto conlleva que el control efectivo ymaterial de la captura no se debe demo-rar, debe ser lo más inmediato a la captu-ra; y en todo caso el inicio de la audienciade control (no de la petición), no debe so-brepasar nunca las 36 horas, so pena de quedeba declararse ilegal la captura y orde-nar la libertad de indiciado o acusado ocondenado.

La competencia de los jueces para restringirla libertad tiene dos momentos: durante lainvestigación y el juicio es competente el JuezPenal Municipal con funciones de control deGarantías, en primera instancia, y el Juez Pe-nal del Circuito, que conoce de las apelacio-nes contra la decisión que legaliza la capturay las que impone medida de aseguramiento,actuando como segunda instancia de los jue-ces penales municipales con funciones de Juezde Garantías. Finalizado el juicio, la restric-ción de la libertad le corresponde al juez deconocimiento, a los Magistrados de la SalaPenal de los Tribunales Superiores de Distri-to Judicial o de la Corte Suprema de Justicia,en sentencia ordenar la libertad del procesa-do, o la captura y/o cumplimiento de la pena,si la condena es de prisión y no concedensubrogados penales.

Ejecutoriada la sentencia, le corresponde alJuez de Ejecución de penas y medidas deseguridad vigilar el cumplimiento de la sen-tencia, redimir tiempo de la sentencia porestudio o trabajo, conceder la libertad con-

dicional por las dos terceras partes de la pe-nas, ordenar la libertad incondicional porpena cumplida, y restablecer los derechos delcondenado una vez hayan cumplido con to-das las obligaciones derivadas de la conde-na o estas hayan prescrito.

2.2 Control formal y material de la captura

Según los artículos 28 y 32 de la Carta Cons-titucional, para que una persona pueda serdetenida debe preceder una orden escrita decaptura emanada de autoridad competente,con las formalidades legales y por motivospreviamente definidos en la ley, o aprehen-dida en flagrancia. De conformidad con loanterior, se establece que el control judicialsobre su legalidad de la captura o aprehen-sión debe abarcar tanto la formalidad de lasórdenes como la existencia de un delito ocontravención definidos por la ley.

El control formal abarca tanto la existenciade una orden escrita librada legalmente porun Juez de Control de Garantías, o excep-cionalmente por un fiscal, cuando el delitopor el que se proceda tenga prevista medidade aseguramiento de detención preventivaen centro carcelario, de conformidad con loestablecido en el artículo 313 del Código deProcedimiento Penal.

En caso de flagrancia, cualquier persona pue-de capturar a quien es sorprendido come-tiendo un delito. Si es un particular quienrealiza la aprehensión, este deberá conduciral aprehendido inmediatamente a la autori-dad de policía, quien deberá conducirlo in-mediatamente a la Fiscalía General de laNación, al igual que cualquier otra autori-dad que realice la aprehensión.

Pero si de la información suministrada o re-cogida aparece que el supuesto delito no com-porta detención preventiva, el aprehendidoo capturado debe ser liberado inmediata-mente por la Fiscalía, imponiéndosele bajola palabra un compromiso de comparecenciacuando sea requerido. Igualmente se debedejar en libertad inmediatamente cuando la

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captura sea ilegal, por violación de requisi-tos formales, sustanciales o violación de losderechos del capturado.

El artículo 39 del Código de ProcedimientoPenal establece que la función de control degarantías será ejercida por el Juez PenalMunicipal del lugar donde se cometió el de-lito. El artículo 3 de la ley 1142 de 2007 mo-dificó esta previsión, y estableció que sí lacaptura se produjo en lugar distinto al dela comisión de la conducta punible, la fun-ción de control de garantías podrá ser ejer-cida por el Juez Penal Municipal del lugardonde se realizó la aprehensión o de aqueldonde por razones de urgencia o seguridadhaya sido recluido el capturado, o a faltade éste, puede acudirse a un Juez Munici-pal de otra especialidad. A su vez esta nor-ma creó los jueces de garantías ambulantes,lo cuales ejercen en los sitios donde soloexiste un Juez Municipal, y además se tratede un lugar en el que el traslado de las par-tes e intervinientes se dificulte por razonesde fuerza mayor, transporte, distancia uotras similares.

De todas formas, el control debe realizarseinmediatamente o a más tardar dentro delas 36 horas siguientes a la captura. De exis-tir demora injustificada o no realizarse den-tro de las 36 horas siguientes, el Juez deControl de Garantías debe declarar ilegal lacaptura, ordenando la libertad inmediata,incondicional y efectiva.

El control material abarca además la verifi-cación de que se le haya respetado su digni-dad humana (artículo 1 del código) y losderechos del capturado previstos en formaexhaustiva en el artículo 303 del Código deProcedimiento Penal:

“Artículo 303. Derechos del captura-do. Al capturado se le informará demanera inmediata lo siguiente:

1. Del hecho que se le atribuye y moti-vó su captura y el funcionario que laordenó.

2. Del derecho a indicar la persona aquien se deba comunicar su aprehen-sión. El funcionario responsable delcapturado inmediatamente procederáa comunicar sobre la retención a la per-sona que este indique.

3. Del derecho que tiene a guardar si-lencio, que las manifestaciones quehaga podrán ser usadas en su contra yque no está obligado a declarar en con-tra de su cónyuge, compañero perma-nente o parientes dentro del cuartogrado de consanguinidad o civil, o se-gundo de afinidad.

4. Del derecho que tiene a designar y aentrevistarse con un abogado de confian-za en el menor tiempo posible. De nopoder hacerlo, el sistema nacional dedefensoría pública proveerá su defensa”.

2.3 Orden de captura por el Juez de Controlde Garantías

Cuando un Fiscal cuente con motivos funda-dos de que una persona puede ser autor opartícipe de un delito que se investiga, soli-cita a un Juez de Control de Garantías la ex-pedición de una orden escrita de captura, enla cual se incluirá en forma clara y sucintalos motivos de la misma (presunto delito),los datos que permitan individualizar alindiciado o imputado, cuya captura se orde-na, el número de radicación de la investiga-ción adelantada por la policía judicial y elfiscal que la dirige.

Los motivos fundados no son mera sospe-cha o una especulación. Los motivos funda-dos sobre la posible autoría de un delito, sehallan reglamentados en el artículo 221 delCódigo de Procedimiento Penal. Allí se es-tablece que deberán estar respaldados almenos en informe de policía judicial, decla-ración jurada de testigo o informante, o enelementos materiales probatorios, evidenciasfísicas que establezcan con verisimilitud lavinculación de los indiciados con un delitoinvestigado,

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Si se trata de testigo, el Fiscal deberá estarpresente para efectuar un eventual interro-gatorio que permita apreciar su credibilidad.Si se trata de informante, la policía judicialdeberá precisar al Fiscal su identificación yexplicar por qué razón resulta confiable. Losdatos de informante no podrán ser reserva-dos ante el Juez de Garantías, como lo dispo-nía originalmente la norma que fue declarainexequible por la Corte Constitucional, ya queimpedía hacer un verdadero control formal ymaterial en materia de medidas de interven-ción de los derechos fundamentales15 .

Como puede verse, la norma establece unaclara distinción entre “testigo” e “informan-te”. Si bien, testigo e informante debían ha-cer su declaración bajo juramento ante la policíajudicial o el Fiscal, un eventual interrogatoriosólo se hallaba previsto frente al “testigo”.

La Corte Constitucional consideró que si bienla solemnidad de la declaración jurada im-prime cierta seguridad y confiabilidad, so-bre la cual el Fiscal elaborará un juicio deprocedencia sobre una medida restrictiva,valoración que comprende un juico fácticoreferido a la valoración de los elementosmateriales probatorios y un juicio jurídico,centrado en la ponderación de los interesesenfrentados de la libertad y el interés gene-ral de la persecución del delito. Por ello laCorte Constitucional consideró que resultainadmisible que el Fiscal no pueda confron-tar a establecer la veracidad de lo afirmadocuando se trata de informantes, siendo quecon fundamento en sus afirmaciones se vana restringir derechos fundamentales, al igualque procede cuando se trata de testigos16 .

Si bien estas declaraciones del informante otestigo no constituyen una “prueba”, la queúnicamente se constituye si declara en el jui-cio oral, servirán al Fiscal para direccionar lainvestigación y solicitar medidas precautela-tivas, y el testigo o informante podrán ser ci-

tados a la audiencia de control de garantías,por el defensor o el imputado, para realizarel contrainterrogatorio, si este ya ha sido im-putado, ya que en caso contrario serán reser-vadas precisamente para garantizar laefectividad de la investigación o la capturadel indiciado, imputado o condenado.

2.4 Orden excepcional de captura por el Fis-cal que dirige la investigación

Si bien en el Sistema Penal Acusatorio las me-didas precautelativas y las audiencias prelimi-nares que las decretan son competencia de losjueces penales municipales con funciones dejueces de garantías, excepcionalmente el FiscalGeneral de la Nación o su delegado puedenexpedir orden de captura escrita y motivadaen los eventos en que proceda la detenciónpreventiva cuando no se encuentre un juez quepueda ordenarla, siempre y cuando, el Fiscalagote diligentemente la búsqueda de todos losjueces legalmente competentes, incluido el Juezde Control de Garantías ambulante, creadospor la ley 1142 de 2007.

La Corte Constitucional había declarado lainexequibilidad mediante la sentencia C-1001de 2005, de una norma que autorizaba la ex-pedición de órdenes de captura por la Fisca-lía. Posteriormente, mediante la sentenciaC-185 de 2008, declaró exequible el artículo21 de la ley 1142 de 2007, que modificó elartículo 300 del Código de Procedimiento Pe-nal, en la que se restablece la posibilidad dela captura sin orden judicial, autorizando ala Fiscalía librar las órdenes de captura cuan-do se reúna una serie de requisitos de carác-ter excepcional. Por considerar que esteartículo no reproducía el declarado incons-titucional, por lo cual la decisión de avalarcomo exequible la nueva disposición noviolaba principios de legalidad, pues no tra-tándose de la misma norma, o no reprodu-ciendo sus alcances, que no había lugar a cosajuzgada constitucional.

15 Corte Constitucional. C-673 de 30 de junio de 2005. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.16 Corte Constitucional. C-673 de 30 de junio de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

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Señaló la Corte que en ejercicio de la facul-tad excepcional prevista en el artículo 250 dela Carta y 300 del Código de ProcedimientoPenal, la Fiscalía General de la Nación pue-de ordenar capturas, en los términos allí pre-vistos, pero que los presupuestos yrequisitos no pueden ser inferiores a los exi-gidos por el Juez de Control de Garantías,ni desconocer el principio de legalidad pre-visto en el artículo 29 de la Carta.

La Corte encontró que algunos elementosdemandados del artículo 21 de la ley 1142 de2007, carecían de suficiente concreción, preci-sión y determinación que requiere la fijaciónde los límites en que la Fiscalía General de laNación puede efectuar capturas, tal como loexige el artículo 251.1 de la Carta, por lo quedeclaró parte del artículo 21 de la ley 1142fuera de la órbita constitucional.

Por ello, consideró la Corte Constitucionalque la expresión “motivos serios y de fuerzamayor”, y la falta de “disponibilidad” delJuez de Control de Garantías, “dan lugar alas más variadas hipótesis y supuestos que dejan ala discrecionalidad del propio fiscal que ha de efec-tuar la captura, la determinación de estas circuns-tancias no sometidas al inmediato control del juezde garantías. En efecto, el calificativo ‘serios’ quese le otorga a los motivos por los cuales no se en-cuentra disponible un juez para ordenar una cap-tura, es ambiguo o indeterminado. Igualmente eladjetivo ‘serios’ dado a dichos motivos, se tornasin duda indefinido y vago. En estas condiciones,la Fiscalía General de la Nación o su delegado ter-minan por fijar a su arbitrio y capricho cuál moti-vo es serio y cuál no lo es, sin tener como base unamedida objetiva, en materia tan grave como la res-tricción de la libertad. Así mismo, los motivos de‘fuerza mayor’ en el contexto de la norma, exigenun esfuerzo interpretativo que queda en cabeza dequien aplica la medida, con una amplitud tal quedesvirtúa la excepcionalidad que previó el consti-tuyente. En esas condiciones esos calificativos nocumplen en manera alguna, los parámetros delprincipio de legalidad consagrados en la Consti-

tución en su artículo 29 ni con los lineamientosseñalados por la jurisprudencia constitucional,pues los motivos y las condiciones para restringirla libertad deben estar expresos en la ley y no pue-den crear a discreción de quien ordene la captura.En cuanto se refiere a la disponibilidad del juez, laCorte observó que el ordenamiento procesal penalprevé diversas posibilidades para que siempre hayaun Juez de Control de Garantías competente paradictar medida de aseguramiento, de manera quesea efectiva la garantía de reserva judicial. De estemodo, sólo cuando se hayan agotado todas esasposibilidades, es que el fiscal podría, de formaexcepcionalísima, proceder a dictarlas, para lo cualdebe señalar tanto los motivos por los cuales le fueimposible contar con un juez disponible, comotambién, las demás disposiciones que establece elartículo 21 de la ley 1142 de 2007, para poderefectuar esa captura excepcional. Por último laCorte precisó que la ‘información’ a que alude lanorma acusada no puede ser cualquier clase deinformación, sino que debe circunscribirse a lainformación obtenida de conformidad con el inci-so segundo del artículo 221 del Código de Proce-dimiento Penal, y en ese sentido se condicionó laexequibilidad de la expresión ‘o información’ quehace parte de la disposición”17 .

Por las anteriores razones, la Corte Consti-tucional declaró la inexequibilidad de lasexpresiones “por motivos serios y de fuerza ma-yor” y “disponible” contenidos en el artículo21 de la ley 1142 de 2007 que modificó elartículo 300 del Código de ProcedimientoPenal. No sobra recalcar que en ningún mo-mento o circunstancia otro funcionario judi-cial, como policía judicial, puede librarórdenes de captura.

3. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTODURANTE LA INVESTIGACIÓN YEL JUICIO

En el artículo 295 del CPP se hace una “afir-mación de la libertad”, disponiendo que lasautorizaciones del código que autorizan la

17 Corte Constitucional, C- 185 del 27 de febrero del 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

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restricción o privación de la libertad por unJuez de Control de Garantías son de carác-ter excepcional, y solo podrán interpretarserestrictivamente, y su aplicación debe ser ne-cesaria, adecuada, proporcional y razonablefrente a los contenidos constitucionales.

Las medidas de aseguramiento hacen parte delas denominadas medidas cautelares, mediantelas cuales una autoridad judicial competentedispone sobre las personas o sus bienes con elfin de asegurar la comparecencia del imputa-do al proceso penal, conservar la prueba yproteger a la comunidad, y en especial a lasvíctimas. Para imponer estas medidas de ase-guramiento la ley establece en el artículo 308los requisitos formales y materiales.

3.1 Clases de la medida de aseguramiento

Posteriormente en el artículo 307 se esta-blecen dos clases de medidas de asegura-miento, cuando estas proceden y resultannecesarias:

“A. Privativas de la libertad1. Detención preventiva en estableci-miento de reclusión.2. Detención preventiva en la residen-cia señalada por el imputado, siempreque esa ubicación no obstaculice eljuzgamiento;

B. No privativas de la libertad1. La obligación de someterse a un me-canismo de vigilancia electrónica.2. La obligación de someterse a la vi-gilancia de una persona o institucióndeterminada.3. La obligación de presentarse perió-dicamente o cuando sea requerido anteel juez ante sí mismo o ante la autori-dad que él designe.4. La obligación de observar buena con-ducta individual, familiar y social, conespecificación de la misma y su rela-ción con el hecho.5. La prohibición de salir del país, dellugar en el cual reside o del ámbitoterritorial que fije el juez.

6. La prohibición de concurrir a deter-minadas reuniones o lugares.7. La prohibición de comunicarse condeterminadas personas o con las vícti-mas, siempre que no se afecte el dere-cho a la defensa.8. La prestación de una caución real ade-cuada, por el propio imputado o porotra persona, mediante depósito de di-nero, valores, constitución de prenda ohipoteca, entrega de bienes o la fianzade una o más personas idóneas.9. La prohibición de salir del lugarde habitación entre las 6:00 p.m. y las6:00 a.m.

El juez podrá imponer una o varias de estasmedidas de aseguramiento, conjunta o in-distintamente, según el caso, adoptando lasprecauciones necesarias para asegurar sucumplimiento. Si se tratare de una personade notoria insolvencia, no podrá el juezimponer caución prendaria”.

Las medidas de aseguramiento no privati-vas de la libertad proceden cuando los deli-tos por los que se impone medida la penaprincipal no sea privativa de la libertad, opor delitos querellables, o cuando el míni-mo de la pena señalada en la ley sea o noexceda de cuatro (4) años. Satisfechos los re-quisitos del artículo 308 (se estudian másadelante) se podrá imponer una o varias delas medidas señaladas en el artículo 307 lite-ral B, siempre que sean razonables y pro-porcionadas para el cumplimiento de lasfinalidades previstas, pero si incumple se lepodrá revocar o modificar a petición del Fis-cal o del Ministerio Público, en los términosdel artículo 316 del C.P.P.:

“Si el imputado o acusado incumpliere alguna delas obligaciones impuestas al concederle la deten-ción domiciliaria, o las inherentes a la medida deaseguramiento no privativa de la libertad a queestuviere sometido, a petición de la Fiscalía o delMinisterio Público, el juez podrá, según el caso,ordenar su reclusión en establecimiento carcela-rio, disponer la reclusión en el lugar de residencia,o imponer otra medida no privativa de la libertad,

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dependiendo de la gravedad del incumplimiento ode la reincidencia”.

3.2 Requisitos de la medida de asegura-miento

En el nuevo Sistema Penal Acusatorio, lasdecisiones que afectan derechos fundamen-tales de los asociados, como las medidas deaseguramiento dentro de un proceso penal,se hallan restringidas a la decisión de unJuez de Control de Garantías, quien previasolicitud del Fiscal General de la Nación osu delegado, debe verificar el lleno de losrequisitos legales y constitucionales, comoson, la existencia de elementos materialesprobatorios y evidencia recogidos y asegu-rados debidamente, o que de la informaciónobtenida legalmente se puede inferir razo-nablemente que el imputado puede ser au-tor o participe de la conducta delictiva quese investiga, además que se cumpla algunode los siguientes requisitos:

“1. Que la medida de aseguramiento semuestre como necesaria para evitar que elimputado obstruya el debido ejercicio de lajusticia.2. Que el imputado constituye un peli-gro para la seguridad de la sociedad ode la víctima.3. Que resulte probable que el imputado nocomparecerá al proceso o que no cumplirála sentencia”18.

Siendo la libertad el derecho fundamentalprincipal, sólo superado por el derecho a lavida, su privación o limitación debe ponde-rar el grado de ataque o limitación de estederecho frente a los derechos fundamenta-les de la sociedad o la víctima, para estable-cer si es razonable y proporcional suafectación, si el derecho a la libertad debeceder o afectarse frente al peligro para lasociedad, la víctima, o el derecho fundamen-

tal de la justicia; o por el contrario resultapreponderante la protección de la libertad yderechos del imputado y del entorno fami-liar (hijos menores, ancianos, etc.) frente auna menor afectación de los derechos de lasociedad y/o la víctima por la conducta pu-nible de menor entidad.

El Juez debe ponderar si resulta razonabley proporcional limitar la libertad frente algrado de afectación de otros derechos fun-damentales, como el de los menores queprevalecen sobre los derechos de los de-más19; los derechos de la mujer (o el hom-bre) cabeza de familia, o de los ancianos; atener trabajo, a convivir con la familia, ensociedad, a no ver afectada o puesta en pe-ligro su integridad física o su salud, y otrasconsideraciones sobre aspectos que puedanviolar derechos fundamentales, y que sepongan de relieve con la información obte-nida legalmente por cualquiera de las par-tes en la audiencia de imposición de lamedida restrictiva.

El Juez de Control de Garantías una vez hayaestablecido la procedencia objetiva de unamedida de aseguramiento no privativa de lalibertad, o de la detención preventiva, de-berá valorar los aspectos subjetivos del im-putado, la proporcionalidad de la medida,la necesidad, la razonabilidad, la utilidad,ya que la decisión no puede responder a cri-terios automáticos e impersonales, o pura-mente objetivos.

Los requisitos de la medida de aseguramien-to son desarrollados por los artículos 309,310, 311 y 312 de la ley 906 de 2004.

• Obstrucción a la justicia (Artículo 309C.P.P.)

La solicitud de medida de aseguramientobasado en alguno de los requisitos previstos

18 Código de Procedimiento Penal, artículo 308, Abogados sin Fronteras en Colombia-Defensoría delPueblo, Bogotá, 2008, pág. 184.

19 Constitución Política de Colombia, artículo 44, Editorial Temis, Bogotá, 2008.

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en el artículo 308, requiere que de las evi-dencias físicas o elementos materialesprobatorios, o de información obtenida le-galmente, se infiera que existen motivos gra-ves y fundados que permiten establecer queel imputado podría destruir, modificar, di-rigir, impedir, ocultar o falsificar elementosde prueba o se considere que inducirá acoimputados, testigos, peritos o tercerospara que informen falsamente o se compor-ten de manera desleal o reticente; o cuandoimpida o dificulte la realización de las dili-gencias o la labor de los funcionarios y de-más intervinientes en la actuación.

Como se ha venido repitiendo, la invocaciónde estos motivos graves debe tener un sus-tento probatorio, es decir, deben ser “fun-dados”, no meramente especulativos oenunciativos sin sustento, evidencias o infor-maciones que deben ser revelados o descu-biertos ante el Juez de Control de Garantíaspor el Fiscal, y si no se hace, puede ser soli-citado por el Juez, quien debe ejercer un con-trol formal y material real, por la defensa, opor el Ministerio Público, si se halla presen-te en la audiencia.

• Peligro para la comunidad (Artículo 310C.P.P.)

Este artículo que establece cuatro condi-ciones para determinar si la libertad del im-putado constituye un peligro para lacomunidad, fue modificado por el artículo24 de la ley 1142 de 2007, endureciendo suinterpretación, al establecer que para estimareste peligro sería suficiente la gravedad ymodalidad del hecho punible.

Adicionalmente, la norma establece cuatrocircunstancias secundarias que el juez podrátener en cuenta una vez haya valorado lagravedad y modalidad del hecho punible:

“1. La continuación de la actividaddelictiva o su probable vinculación conorganizaciones criminales.2. El número de delitos que se le im-putan y la naturaleza de los mismos.

3. El hecho de estar acusado, o de en-contrarse sujeto a alguna medida deaseguramiento, o de estar disfrutan-do un mecanismo sustitutivo de la penaprivativa de la libertad, por delito do-loso o preterintencional.4. La existencia de sentencias conde-natorias vigentes por delito doloso opreterintencional”.

En la sentencia 1198 de 2008, la Corte Cons-titucional examinó la constitucionalidad dela expresión “gravedad y modalidad” del he-cho punible, como requisito fundamentalpara establecer que la libertad del imputadoconstituye un peligro para la comunidad:

“La Corte decidió declarar exequible de manera con-dicionada, el segmento normativo demandado delartículo 24 de la Ley 1142 de 2007, toda vez que asu juicio, la modalidad y gravedad de la conductano pueden ser los criterios prevalentes para deter-minar la necesidad de la imposición de una medi-da restrictiva de la libertad. Lo anterior –expresala Corte– dedujo de un análisis sistemático del ar-tículo 250-1 de la Constitución, los artículos 295y 306, de la Ley 906 de 2004 y 24 de la Ley 1142de 2007, en cuanto la detención preventiva o larestricción de la libertad poseen un carácter ex-cepcional, de modo que las disposiciones que regu-lan estas medidas sólo pueden ser interpretadas demanera restrictiva y en cada caso deben ser ade-cuadas, necesarias, proporcionales y razonables,obedecer a los fines constitucionales de la priva-ción de la libertad y el peligro que eventualmentepodría conllevar la libertad del imputado para lavíctima está determinado en cuando se pueda aten-tar de nuevo contra otros bienes jurídicos tutelados,su familia o sus bienes. A juicio de la Corte, laprevalencia de la modalidad y gravedad de la con-ducta, para determinar la necesidad de la imposi-ción de una medida restrictiva de la libertad noatiende los criterios de necesidad y proporcionali-dad de la medida. De ahí que se hubiera condicio-nado la exequibilidad del aparte normativo acusadodel artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, de maneraque no se entienda que la modalidad y gravedad dela conducta es el único criterio para establecer laprocedencia excepcional de la privación de la li-bertad, sino que, al mismo tiempo hay que tener

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en cuenta si se cumplen los fines constitucionalesde la misma, de conformidad con los artículos 308y 310 de la Ley 906 de 2004”20.

• Peligro para la víctima (Artículo 311 C.P.P.)

El artículo 311 desarrolla la segunda partedel numeral segundo del artículo 308 de 2004.Según esta previsión, “Se entenderá que la se-guridad de la víctima se encuentra en peligro porla libertad del imputado, cuando existan motivosfundados que permitan inferir que podrá atentarcontra ella, su familia o sus bienes”.

La existencia de los motivos fundados debeser documentada al Juez de Control de Ga-rantías para que ella pueda ser valorada ytenida como fundamento de la restricción dela libertad, y la falta de exposición probato-ria debe llevar al juez a rechazar esta causalen ejercicio del control formal y material dela existencia de los requisitos para imponeruna medida restrictiva, o a petición de ladefensa o el Ministerio Público.

• No comparecencia (Artículo 312 C.P.P.)

A similitud del artículo 310, el legisladormodificó a través del artículo 25 de la ley 1142de 2007 el texto del artículo 312 de la ley 906de 2004, para establecer como requisito fun-damental “la gravedad y modalidad de laconducta y la pena imponible”, trastocandoun aspecto subjetivo, dependiente de la per-sonalidad, en un aspecto meramente objeti-vo, como es la gravedad y la modalidad y lapena imponible, que se hallan establecidas enel código penal como elementos del tipo.

La segunda parte del artículo 312 permane-ció intangible, pero su alegación por partede la Fiscalía debe contar con los elementosmateriales probatorios si se quiere que el jueztenga en cuenta alguna de estas circunstan-cias. El tenor del artículo es el siguiente:

Artículo. 312. No comparecencia. Para deci-dir acerca de la eventual no comparecenciadel imputado, se tendrá en cuenta, en espe-cial, la gravedad y modalidad de la conductay la pena imponible, además de los siguien-tes factores:

1. La falta de arraigo en la comunidad,determinado por el domicilio, asientode la familia, de sus negocios o trabajoy las facilidades que tenga para aban-donar definitivamente el país o perma-necer oculto.2. La gravedad del daño causado y laactitud que el imputado asuma frentea este.3. El comportamiento del imputado duranteel procedimiento o en otro anterior, del quese pueda inferir razonablemente su falta devoluntad para sujetarse a la investigación,a la persecución penal y al cumplimientode la pena.

La Corte Constitucional en la sentencia 1198de 2008, estudió la constitucionalidad de laexpresión “en especial”, introducida en el ar-tículo 312 de la ley 906 de 2004 por la ley1142 de 2007, declarándola inexequible, puesdicho condicionamiento conduce a descono-cer la previsión constitucional tantas vecesmencionada de la necesidad o no de la me-dida de aseguramiento. Al respecto la Corteexpresó:

“… la modalidad y gravedad de la conducta yde la pena a imponer, no pueden ser los criteriosespeciales y únicos para determinar si hay lugara la acción estatal, como quiera que es necesarioademás, que se analicen los criterios subsiguien-tes contenidos en el artículo 312 de la Ley 906de 2004, de modo que pueda determinarse la ne-cesidad o no de la medida de aseguramiento nosólo para garantizar su comparecencia, sino elcumplimiento de la sentencia” 21.

20 Corte Constitucional. Comunicado de prensa, sentencia C-1198 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.21 Corte Constitucional, Comunicado de prensa, sentencia 1198 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

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3.3 Procedencia de la detención preventiva(Artículo 313 C.P.P.)22

Este es uno de los artículos más polémicosdel Código de Procedimiento Penal, pues enél se establecen requisitos de orden objetivopara imponer medida de aseguramiento dedetención en centro carcelario, muy similaresa los que se hallan previstos en la legislaciónanterior, por lo que constituye la superviven-cia de las medidas restrictivas de los momen-tos más represivos en materia penal.

En la práctica, es el artículo más invocado porlos Fiscales en las audiencias de imposiciónde medida de aseguramiento para solicitar alJuez de Control de Garantías la aprobaciónde la medida de aseguramiento en centro car-celario, al igual, que la herramienta jurídicaque invocan dichos jueces para imponer di-cha medida, dejando de lado los requisitosconstitucionales como la necesidad, propor-cionalidad, razonabilidad e igualdad, y as-pectos subjetivos, pues deciden generalmentecon fundamento a las previsiones objetivasallí establecidas –como el quantum de la penamínima, la existencia de antecedentes judicia-les, competencia de la justicia especializadapara adelantar el juicio, cuantía superior a 150salarios mínimos legales mensuales vigentesen los delitos contra los derechos de autor–.

Por otra parte, es el artículo al que en desa-rrollo de la política criminal del Gobierno –no digamos del Estado– busca introducirmodificaciones objetivas que los operadoresjudiciales no puedan desconocer y sopesarcontra los principios constitucionales que ri-gen la autorización de restricción de la li-

bertad, como la detención obligatoria cuan-do existan de capturas registradas en el añoinmediatamente anterior, lo que viola la pre-sunción de inocencia, y equipara captura conantecedente judicial.

Lamentablemente la Corte Constitucionalavaló como exequible esta previsión agre-gada como numeral 4 del artículo 313 porla ley 1142 de 2007, con el argumento de“la libertad de la configuración legislativa enmateria de medida de aseguramiento, y en espe-cial, de los criterios que conducen a la deten-ción preventiva”. Sin embargo, la Corte aladvertir que dicha previsión viola el pro-grama constitucional respecto a los requi-sitos para la privación de la libertad,precisó que “la imposición de la medida nopuede obedecer a reglas automáticas o silogísticasque impidan la valoración integral, por partedel juez competente, de todos los hechos y cir-cunstancias que rodean el caso, la necesidad,adecuación, proporcionabilidad y razonabilidadde la medida en cada caso concreto”23 .

4. SUSTITUCIÓN DE LA DETEN-CIÓN PREVENTIVA (ARTÍCULO.314 C.P.P.)

Impuesta la medida de aseguramiento, elCódigo de Procedimiento Penal prevé susustitución por domiciliaria, para lo cual traeun catálogo taxativo de eventos en los cua-les procede, haciendo menos gravosa la pri-vación de la libertad, en cumplimiento de lasprivaciones constitucionales, de que la me-dida de encerramiento en establecimientocarcelario sea excepcional.

22 Artículo 313. Procedencia de la detención preventiva. Satisfechos los requisitos señalados en elartículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientescasos:

1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados.2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda

de cuatro (4) años.3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación

sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.23 Corte Constitucional, Sentencia C- 425 de 2008. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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Los eventos en que procede la sustituciónson:

“1. Cuando para el cumplimiento delos fines previstos para la medida deaseguramiento sea suficiente la reclu-sión en el lugar de residencia, aspectoque será evaluado por el juez al mo-mento de decidir sobre su imposición.2. Cuando el imputado o acusado fueremayor de sesenta y cinco (65) años,siempre que su personalidad, la natu-raleza y modalidad del delito haganaconsejable su reclusión en el lugar deresidencia.3. Cuando a la imputada o acusada lefalten dos (2) meses o menos para elparto. Igual derecho tendrá durantelos (6) meses siguientes a la fecha delnacimiento.4. Cuando el imputado o acusadoestuviere en estado grave por enfer-medad, previo dictamen de médicosoficiales.El juez determinará si el imputado oacusado debe permanecer en su lugarde residencia, en clínica u hospital.5. Cuando la imputada o acusadafuere madre cabeza de familia de hijomenor de doce (12) años o quesufriere incapacidad mental perma-nente, siempre y cuando haya esta-do bajo su cuidado. En ausencia deella, el padre que haga sus veces ten-drá el mismo beneficio”.

En forma coherente con la humanización dela medida de aseguramiento que presuponela detención domiciliaria, la ley 906 estable-ce que “La detención en el lugar de residenciacomporta los permisos necesarios para los contro-les médicos de rigor, la ocurrencia del parto, y paratrabajar en la hipótesis del numeral 5º”.

Igualmente establece que el beneficiario ad-quirirá unos compromisos y obligaciones,como son que “En todos los eventos el beneficia-rio suscribirá un acta en la cual se compromete apermanecer en el lugar o lugares indicados, a nocambiar de residencia sin previa autorización, a

concurrir ante las autoridades cuando fuere re-querido, y, adicionalmente, podrá imponer la obli-gación de someterse a los mecanismos de control yvigilancia electrónica o de una persona o institu-ción determinada, según lo disponga el juez”.

Si bien, dichas previsiones parecen razona-bles y ajustadas a la Constitución, posterior-mente hubo un grave retroceso por lasmodificaciones introducidas por la ley 1142de 2007, verdadero estatuto antidemocráticoexpedido para la “prevención y represión dela actividad delictiva de especial impactopara la convivencia y seguridad ciudadana”,es decir no para la delincuencia de alto im-pacto o incidencia en la seguridad del Esta-do y la sociedad –como el narcotráfico, elparamilitarismo, etc.– sino la pequeña delin-cuencia.

A través de esta ley se desvirtúa la deten-ción domiciliaria, ya que se introducen a tra-vés del artículo 27 de la citada ley, a travésde un parágrafo, importantes modificacio-nes a la sustitución de la medida, que la haceprácticamente inexistente:

“Parágrafo. No procederá la sustitu-ción de la detención preventiva en es-tablecimiento carcelario, por detencióndomiciliaria cuando la imputación serefiera a los siguientes delitos: Los decompetencia de los jueces penales delcircuito especializados o quien haga susveces, Tráfico de migrantes (C.P. artí-culo 188); Acceso carnal o actos sexua-les con incapaz de resistir (C.P. artículo210); Violencia intrafamiliar (C.P. artí-culo 229); Hurto calificado (C.P. artí-culo 240); Hurto agravado (C.P.artículo 241, numerales 7, 8, 11, 12 y15); Estafa agravada (C.P. artículo 247);Uso de documentos falsos relaciona-dos con medios motorizados hurtados(C.P. artículo 291); Fabricación, tráficoy porte de armas de fuego o municio-nes de uso personal, cuando concurracon el delito de concierto para delin-quir (C.P. artículos 340 y 365), o losimputados registren sentencias conde-

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natorias vigentes por los mismos deli-tos; Fabricación, tráfico y porte de ar-mas y municiones de uso privativo delas fuerzas armadas (C.P. artículo 366);Fabricación, importación, tráfico, po-sesión y uso de armas químicas, bioló-gicas y nucleares (C.P. artículo 367);Peculado por apropiación en cuantíasuperior a cincuenta (50) salarios mí-nimos legales mensuales (C.P. artículo397); Concusión (C.P. artículo 404);Cohecho propio (C.P. artículo 405);Cohecho impropio (C.P. artículo 406);Cohecho por dar u ofrecer (C.P. artí-culo 407); Receptación repetida, conti-nua (C.P. artículo 447, inc. 1 y 3);Receptación para ocultar o encubrir eldelito de hurto calificado, lareceptación para ocultar o encubrir elhurto calificado en concurso con el con-cierto para delinquir, receptación so-bre medio motorizado o sus partesesenciales, o sobre mercancía o com-bustible que se lleve en ellos (C.P. ar-tículo 447, inc. 2)”.

En ejercicio del control constitucional, laCorte en la sentencia C-318 del 2008 condi-cionó en la parte resolutiva la exequibilidadde dichas restricciones “en el entendido de queel juez podrá conceder la sustitución de la medi-da, siempre y cuando el peticionario fundamente,en concreto, que la detención domiciliaria no im-pide el cumplimiento de los fines de la detenciónpreventiva, en especial, respecto de las víctimasdel delito, y en relación exclusiva de las hipótesisprevistas en el artículo 27 de la ley 1142 de 2007”.

En realidad, queda cuestionada la validezconstitucional, ya que “el juez para determinarsi se cumplen los requisitos que permitan la impo-sición de una medida de aseguramiento (artículo.308) deberá efectuar un juicio de suficiencia basa-do en el pronóstico de si la ejecución de la medidaen el lugar de residencia, o en la clínica u hospi-tal, atendidas las circunstancias especiales delimputado (a), cumplirá los fines que a la misma le

asigna el orden jurídico24 ”. Por ello, el Juez deControl de Garantías no podrá simplementeinvocar la prohibición introducida en el pa-rágrafo, sino deberá hacer siempre el juiciode suficiencia, so pena de incurrir en una víade hecho. En realidad la Corte optó por de-clarar la exequibilidad condicionada, peroexigiendo siempre la ponderación de la me-dida frente a los demás postulados constitu-cionales, cuando pudo haber optado por lasimple declaratoria de inexequibilidad de laprevisión como lo expresó el Dr. JaimeAraujo Rentería en salvamento de voto queacompañó la sentencia.

5. CAUSALES DE LIBERTAD

Siendo la privación de la libertad de carác-ter excepcional, como se halla previsto en laConstitución, la ley y tratados internaciona-les de Derechos humanos, es apenas naturalque se halle en la ley 906 de 2004 la previ-sión de en qué casos procede su revocatoriao, simplemente, proceda como un derechodirecto por cumplirse causales objetivas –como la absolución del procesado, el venci-miento de términos procesales, cumplimientode penas previstas o preacuerdos.

Siendo la privación de la libertad la medidacautelar más invasiva de los derechos delprocesado, es muy importante la existenciade las causales de libertad y revocatoria dela detención preventiva, pues ellas garanti-zan derechos fundamentales como el de lalibertad, a no sufrir una detención injusta porla demora de un juicio sin dilaciones injusti-ficadas (artículo 29 de la C.N.), y la mayoríade los derechos fundamentales que se venafectados por la detención preventiva.

5.1 Revocatoria de la detención preventiva

Impuesta la medida restrictiva de la liber-tad, el artículo 318 del Código de Procedi-miento Penal establece que cualquiera de las

24 Corte Constitucional, Sentencia C-318 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

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partes, con la presentación de elementosmateriales probatorios o información legal-mente obtenida de que esta se ha tornadoirrazonable o desproporcionada, podrá pe-dir al Juez de Garantías su revocatoria omodificación. Esta norma establecía original-mente la restricción de la solicitud a una solavez, y la prohibición de utilización de losrecursos contra la decisión que resolviera lapetición. La Corte Constitucional, mediantela sentencia C-456 de 2006, declaró lainexequibilidad de dichas restricciones con-tenidas en el artículo en mención, en razón aque

“… el juez de control de garantías está en laobligación constitucional de hacer en cual-quier momento un análisis racional, pon-derado y adecuado frente a la medida deaseguramiento y en especial frente a las cir-cunstancias fácticas que se presenten, de lascuales surja que la imposición de la medi-da, o su revocatoria o sustitución (…) Li-mitar la posibilidad de solicitar la revocatoriao la sustitución de la medida de asegura-miento, en la forma en que lo establece elartículo 318 de la ley 906 de 2004, signifi-ca imponer límites que restringen sin nin-gún fundamento el derecho a la libertad ycrea en el individuo una situación de inde-fensión, en tanto que su justo reclamo pararecobrar la libertad por haber desaparecidolas causas de su restricción, desatendido porla limitación que la ley le impuso, con locual se transgrede el debido proceso y suderecho de defensa…”25

Por otra parte, en la misma sentencia la CorteConstitucional valoró como inconstitucionalla prohibición de interponer recursos contrala decisión de modificar o no la medida deaseguramiento, por considerar que violaba eldebido proceso y el principio de la doble ins-tancia que rige las decisiones judiciales26 .

5.2 Causales de libertad

Son cuatro las causales de libertad que sehallan previstas durante el trámite procesal:dos como sanción por el incumplimiento delos términos procesales

a) Por haber sobrepasado los 90 días des-de la imputación sin que se hubiere pre-sentado el escrito de acusación osolicitado la preclusión.

b) Cuando transcurridos sesenta (60) díascontados a partir de la fecha de la formu-lación de la acusación, no se haya dadoinicio a la audiencia de juzgamiento.

Estos términos, ha precisado la Corte Su-prema de Justicia, se entienden como corri-dos, es decir calendario, no días hábiles. Porotra parte la ley establece que no procedela libertad cuando la audiencia o el juiciooral no se hayan podido iniciar por manio-bras dilatorias del imputado o acusado, osu defensor, ni cuando la audiencia no sehaya podido iniciar por causa justa o razo-nable. La Corte Suprema de Justicia esta-bleció que dichos términos son corridostanto durante la investigación como duran-te la etapa del juicio, ya que resulta odiosoy discriminatorio establecer diferencia en-tre dichos términos27 .

A este último respecto, la Corte Constitu-cional declaró inexequible la expresión “justao” contenida en el parágrafo del artículo 30de la ley 1142 de 2007 y declarar exequiblela expresión “ni cuando la audiencia no sehubiere podido iniciar por causa […] razonable”contenida en el mismo parágrafo, “en el en-tendido de que: a) la justificación de la causa ra-zonable debe fundarse en hechos externos yobjetivos, constitutivos de fuerza mayor, ajenos aljuez o a la administración de justicia b) en todo

25 Corte Constitucional, C- 456 DE 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.26 Corte Constitucional, C-456 de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.27 Corte Suprema de Justicia, Sentencias 28288 M.P. Alfredo Gómez Quintero; sentencia 28.837 del 6

de septiembre de 2007, M.P. Javier Zapata Ortiz.

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caso la audiencia se iniciará cuando haya desapa-recido dicha causa y a más tardar en un plazo nosuperior a la mitad del término establecido por ellegislador en el numeral 5 del artículo 317 de laley 906 de 2000”28 .

La libertad también procede en forma inme-diata cuando se anuncia el sentido fallo ab-solutorio, así algunas de las partes o elMinisterio Púbico interpongan recurso deapelación. Igualmente cuando el Juez aprue-ba el principio de oportunidad a través delcual se precluye, se suspende o se interrum-pe la persecución penal, por las causales es-tablecidas en el artículo 324 del Código deProcedimiento Penal.

5.3 Decisión sobre la libertad o prisión ter-minado el juicio

Finalizado el juicio oral, el juez de conoci-miento debe enunciar el sentido del fallo. Silo halla responsable al procesado y el delitopor el que se condena tiene pena privativade la libertad, dispondrá su cumplimientoen un centro carcelario, si no es merecedorde un subrogado penal, y en caso de no ha-llarse detenido su captura para el efectivocumplimiento de la pena.

Si es absuelto hallándose detenido dispon-drá de su libertad “inmediata”29 , que en lapráctica no se cumple, pues el procesadosiempre es conducido a la cárcel para lostrámites de excarcelación que suelen demo-rarse hasta 36 horas después de recibida laboleta de libertad del respectivo juez. Deno ser inmediata, y si sobrepasa las 36 ho-ras y aun sigue detenido, procede el habeascorpus.

BIBLIOGRAFÍA

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4. COMITÉ INTERNACIONAL DE LACRUZ ROJA, Cuatro Convenios de Gine-bra del 12 de agosto de 1949, Ginebra, 1986.

5. Estatuto de la Corte Penal Internacional.Compilación de derecho Penal Interna-cional, Oficina en Colombia del AltoComisionado de las NN.UU. para losDD.HH., Bogotá, 2003, pág. 14.

6. Ley 1142 de 2007, Editorial Leyer, Bogo-tá, 2007.

7. CORTE CONSTITUCIONAL, C- 1198,M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

8. CORTE CONSTITUCIONAL C- 318 de2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

9. CORTE CONSTITUCIONAL, SentenciaC-446 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

10. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sen-tencias 28288. M.P. Alfredo GómezQuintero.

11. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sen-tencia 28.837 del 6 de septiembre de2007, M.P. Javier Zapata Ortiz.

12. CORTE CONSTITUCIONAL, C- 425 DE2008, del 30 de abril de 2008, M.P. Mar-co Gerardo Monroy Cabra.

13. CORTE CONSTITUCIONAL, C- 673 del30 de junio de 2005. M.P. Clara InésVargas.

14. CORTE CONSTITUCIONAL, C- 185 de2008 del 27 de febrero de 2008, M.P.Manuel José Cepeda Espinosa.

28 Corte Constitucional. Sentencia 1198 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.29 Código de Procedimiento Penal, art. 449, Editorial Leyer, Bogotá, 1998.

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