RGIMENDETRANSICINRECUPERACINDELRGIMEN- RENDIMIENTOS Concepto 2006026557-001 del 23 de noviembre de 2006. Sntesis: Laaplicacindelrgimendetransicinylasdiferenciasexistentesencuantoala distribucindelmontodelacotizacin.Losrequisitosquedebenacreditarlosafiliadosque pretendenrecuperarelrgimendetransicinapesardehabersetrasladadoalRgimende Prima Media, son los previstos en el Decreto 3800 de 2003. Las sociedades administradoras estn obligadas a garantizar una rentabilidad mnima. La diferencia que se viene presentando en el clculo de los rendimientos segn Decreto 3800 de 2003 no permite deducir en principio yporestesolohecho,responsabilidadesencabezadelasadministradoras,pueslaeventual diferencia obedece a la dinmica sealada por el legislador para la destinacin del monto de lacotizacinyelmanejopropiodelosrecursosdentrodecadaRgimenPensional.El clculo de los rendimientos de que trata el literal b) del artculo 3 del Decreto 3800 de 2003, seharsobreelsaldodelacuentadeahorroindividualdelafiliado,sintenerencuentael valor del bono pensional. () consulta aspectos relacionados con la posibilidad que tienen algunos afiliados al Sistema General de Pensiones de recuperar su rgimen de transicin a pesar de haberse traslado al Rgimen de Ahorro Individual, partiendo de las siguientes consideraciones: - Seala el consultante que con la expedicin de la Ley 797 de 2003 se estableci enqu casosseconservaraelRgimendeTransicinalaspersonasquesehubierantrasladado entreunFondoPrivadoyelSeguroSocial, para lo cual el ()capitalahorradoenla cuenta individual no debe ser inferior al monto de las cotizaciones correspondientes en caso que hubieran permanecido en el Seguro Social. -Noobstanteloanterior,elDecreto3800de2003adicionuncondicionamientoalos requisitos sealados en precedencia, en cuanto a que el saldo de la cuenta de ahorro individual no poda ser inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente encasodequehubierenpermanecidoenelRgimendePrimaMedia,incluyendolos rendimientos que se hubieran obtenido en este ltimo. (Subraya nuestra). Consideraciones Generales. EnprimerlugarestimamospertinenteretomarloexpuestoporestaSuperintendencia en el oficio2005027285-001del1demarzode2006,oportunidadenlacual,sobreeltema consultado, sealamos: A. Sobre la aplicacin del Rgimen de Transicin De conformidad con lo establecido en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993 existe un rgimen excepcional para aquellas personas que al 1 de abril de 1994 contaran con 35 aos de edad enelcasodelasmujeres,40enelcasodeloshombreso15aosomsdeservicios cotizados, evento en el cual pueden pensionarse en las condiciones que sealaban las normas quelesresultabanaplicablesenmateriapensionalantesdeesafecha,especficamenteen cuanto a la edad de pensin, tiempo de cotizacin y el monto de la prestacin. Segn lo sealan los incisos 4 y 5 del artculo 36 de la Ley 100 de 1993, dichos beneficios sepierdensielafiliadodecidetrasladarsedelrgimendeprimamediaaldeahorro individual. Sin embargo, en el pronunciamiento de la Corte Constitucional al que se alude en el escrito de consulta (Sentencia C-789 de 2002), en aras de proteger la inminencia de los derechos adquiridos as como otros aspectos de orden constitucional1, se determin que aquellos afiliados que al 1 de abril de 1994 tenan 15 o ms aos de servicios, a pesar de que se hubieran trasladado al Rgimen de Ahorro Individual, si deciden retornar al Rgimen de Prima Media, se les aplica el rgimen de transicin, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) que trasladen a ste todo el ahorro que efectuaron al Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad; yb) que dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el Rgimen de Prima Media.

Ahora bien, la Ley 797 del 29 de enero de 2003 modific los trminos de permanencia para efectos de trasladarse entre regmenes estableciendo una permanencia mnima de 5 aos. As mismo seal una restriccin para aquellas personas a las que les falten 10 aos o menos para cumplir la edad requerida para acceder a la pensin de vejez, impidindoles trasladarse, restriccin que empezara a operar despus de un ao de vigencia de esta Ley, es decir, a partir del 29 de enero de 2004. En concordancia con dicha norma, el 28 de diciembre de 2003, mediante Decreto 3800, el Gobierno Nacional reglament el literal e) del artculo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artculo 2 de la Ley 797 de 2003, advirtiendo que a las personas que al 28 de enero de

1Entalmedida,enrelacinconlascondicionesdeedad,tiempodeserviciosymontodelapensin,laproteccin constitucionalafavordeltrabajador,queleimpideallegisladorexpedirnormasquelespermitanrenunciaraciertos beneficios considerados como mnimos no se refiere a las expectativas legtimas, sino a aquellos derechos que hayan sido adquiridos por sus titulares o a aquellas situaciones que se hayan consolidado definitivamente en cabeza de sus titulares. Al respecto, en la Sentencia C-596/97 previamente mencionada, que declar exequible la exclusin del rgimen de transicin de quienes no estaban afiliados a un sistema de pensiones al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, sostuvo en relacin con los derechos de seguridad social, consagradosen el artculo 48 de la Constitucin, que "los derechos que corresponden a esta categora, como anteriormente se explicara, se adquieren en los trminos que la ley seala", agregando posteriormente, enrelacinconlairrenunciablidadalosbeneficioslaboralesmnimos,que"losbeneficiosquesonirrenunciablesson aquellosqueseerigencomoderechosciertosoadquiridos,y,comosevio,lameraposibilidaddepensionarseconel cumplimientodeciertosrequisitosyendeterminadascondiciones,noconstituyeunderechoadquiridosinounasimple expectativa de derecho." 2004 les faltaren 10 aos o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensin de vejez, podan trasladarse por una nica vez entre regmenes hasta dicha fecha. Igualmente, en el artculo 3 se desarroll lo concerniente a la aplicacin del rgimen de transicin, advirtiendo que a las personas que al 1 de abril de 1994 tuvieran 15 o ms aos de servicios prestados o de semanas cotizadas les ser aplicable el rgimen de transicin, si deciden trasladarse del Rgimen de Ahorro Individual al Rgimen de Prima Media y si, adems de trasladar el saldo de la cuenta de ahorro individual, ese saldo no resulta inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez en caso de haber permanecido en el Rgimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido de haber permanecido afiliado en el Rgimen de Prima Media. B. Sobre las diferencias existentes en cuanto a la distribucin del monto de la cotizacin. De conformidad con lo establecido en el artculo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por elartculo7delaLey797de2003,elmontodelascotizacionesesigualenunoyotro rgimen. Ahora bien, a pesar de que el monto de la cotizacin es equivalente, por efectos de definicin legal se previ una dinmica diferente entre la forma de aplicar o distribuir dicho porcentaje en el Rgimen de Prima Media y el previsto en el Rgimen de Ahorro Individual.

En efecto, con la entrada en vigencia de la Ley 797, se seal que del 13.5% al que equivale latasadecotizacin,enelcasodelRgimendePrimaMedia,el10.5%sedestinaraa financiarlapensindevejezyaconstituirlasreservasparatalefectoyel3%restantese destinaraalafinanciacindelosgastosdeadministracinylapensindeinvalidezy sobrevivientes, en tanto que para el Rgimen de Ahorro Individual el 10% se destinaba a las cuentasindividuales,un0.5%sedestinaraalFondodeGarantadePensinMnimadel RgimendeAhorroIndividualyel3%restanteafinanciarlosgastosdeadministracin,la primadereasegurosdelFogafnylasprimasdelossegurosdeinvalidezysobrevivientes; diferencias de dinmica que se prolongan durante el tiempo, as: Ao y Tasa de CotizacinPrima Media con Prestacin Definida Ahorro Individual con Solidaridad 200313.5%10.5% Pensin de Vejez y capitalizacin de reservas pensionales 10% CuentasdeAhorro Individual 3% Gastos de Administracin y Pensiones de Invalidez y Sobrevivientes 0.5% FondodeGarantade Pensin Mnima del RAI 3% Gastos de Administracin, primasdereasegurosdel FogafnyprimasdeSeguros de Invalidez y Sobrevivientes 200414.5%11.5% PensindeVejezycapitalizacindereservas pensionales 10% CuentasdeAhorro Individual 3% Gastos de Administracin y Pensiones de Invalidez y Sobrevivientes 1.5%FondodeGarantade Pensin Mnima del RAI 3% Gastos de Administracin, primasdereasegurosdel FogafnyprimasdeSeguros de Invalidez y Sobrevivientes 200515%12% PensindeVejezycapitalizacindereservas pensionales10.5% CuentasdeAhorro Individual 3% Gastos de Administracin y Pensiones de Invalidez y Sobrevivientes 1.5% FondodeGarantade Pensin Mnima del RAI 3% Gastos de Administracin, primasdereasegurosdel FogafnyprimasdeSeguros de Invalidez y Sobrevivientes 200615.5%12.5%Pensin deVejezycapitalizacindereservas pensionales 11% CuentasdeAhorro Individual 3% Gastos de Administracin y Pensiones de Invalidez y Sobrevivientes 1.5% FondodeGarantade Pensin Mnima del RAI 3% Gastos de Administracin, primasdereasegurosdel FogafnyprimasdeSeguros de Invalidez y Sobrevivientes Asmismo,esderesaltarqueellegisladoradvirtiqueeneleventoenquehayauna reduccin en los costos de administracin el valor resultante deber abonarse como un mayor valor, bien en las cuentas de ahorro pensional o bien en las reservas de pensin de vejez. As las cosas, bajo la dinmica propuesta, los recursos a trasladar en el evento del afiliado quepretenderecuperarsurgimendetransicin,puedenresultarsiendoinferiores,enla medidaqueelInstitutodeSegurosSocialesdestinaparalafinanciacindelapensinde vejez y la constitucin de las reservas un porcentaje mayor al que para tales efectos realizan lassociedadesadministradorascuandotrasladanunporcentajediferentealascuentasde ahorro individual.

Ademsdeloanterior,enlaprcticasepresentandiferenciasenlosvalorescobradospor gastos de administracin, as como en los rendimientos, lo cual puede traducirse en un menor valor a la hora de calcular si los recursos trasladados del Rgimen de Ahorro Individual son equivalentes al resultado de haber continuado afiliado al ISS. Esderesaltarsequeelinconvenienteadvertidotienesuorigenenlaestructuralegal adoptada para la distribucin de las cotizaciones en uno y otro rgimen, no obstante lo cual, en virtud del principio de legalidad y de la vigencia de estas normas dentro del ordenamiento jurdico, debe darse aplicacin a las mismas de manera obligatoria. Lo anterior sin perjuicio dequeenvistadelasinquietudesquesobreeltemasevienengenerando,sesoliciteal Ministerio de Hacienda el anlisis de la pertinencia de la expedicin de una regulacin sobre elparticularquepermitaalsupervisor,alasadministradorasyalosafiliadosteneruna mayor claridad del tema (). Como quiera que el consultante se apoya en lo sealado por el artculo 18 de la Ley 797 de 2003 para afirmar que es sta la disposicin que seala los casos en los cuales los afiliados al Sistema pueden recuperar el Rgimen de Transicin a pesar de haberse trasladado al Rgimen de Ahorro Individual, vale la pena precisar que la citada disposicin fue declarada inexequible porlaCorteConstitucionalporlasrazonesexpuestasenlaSentenciaC-1056del11de noviembre de 2003, M. P. Alfredo Beltrn Sierra. Marco Normativo. A. Ley 100 de 1993. 1. Literal e) del artculo 13, modificado por el artculo 2 de la Ley 797 de 2003 Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrn escoger el rgimen de pensiones que prefieran.Unavezefectuadalaseleccininicial,stosslopodrntrasladarsedergimen por una sola vez cada cinco (5) aos, contados a partir de la seleccin inicial. Despus de un (1) ao de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podr trasladarse de rgimen cuando lefaltarendiez(10)aosomenosparacumplirlaedadparatenerderechoalapensinde vejez. 2. Literal l) del artculo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artculo 2 de la Ley 797 de 2003, en consonancia con lo dispuesto en el Acto Legislativo01 de 20052.

2."Paralaliquidacindelaspensionesslosetendrnencuentalosfactoressobreloscualescadapersonahubiereefectuadolas cotizaciones () En ningn caso a partir de la vigencia de esta ley, podrn sustituirse semanas de cotizacin oabonarsesemanascotizadasotiempodeserviciosconelcumplimientodeotrosrequisitos distintosacotizacionesefectivamenterealizadasotiempodeserviciosefectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensin (). 3. Artculo 20, modificado por el artculo 7 de la Ley 797 de 2003 La tasa de cotizacin continuar en el 13.5% del ingreso base de cotizacin. Enelrgimendeprimamediaconprestacindefinidael10.5%delingresobasede cotizacin se destinar a financiar la pensin de vejez y la constitucin de reservas para tal efecto. El 3% restante sobre el ingreso base de cotizacin se destinar a financiar los gastos de administracin y la pensin de invalidez y sobrevivientes.

En el rgimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotizacin se destinaralascuentasindividualesdeahorropensional.Un0.5%delingresobasede cotizacinsedestinaralFondodeGarantadePensinMnimadelRgimendeAhorro IndividualconSolidaridadyel3%restantesedestinarafinanciarlosgastosde administracin, la prima de reaseguros de Fogafn, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.

Apartirdel1o.deenerodelao2004lacotizacinseincrementarenununoporciento (1%)sobreelingresobasedecotizacin.Adicionalmente,apartirdel1o.deenerodelao 2005 la cotizacin se incrementar en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el ao 2006. A partir del 1o. de enero del ao 2008, el Gobierno Nacional podr incrementar enun(1%)puntoadicionallacotizacinporunasolavez,siempreycuandoelcrecimiento delproductointernobrutoseaigual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) aos anteriores.

Elincrementodelacotizacinsedestinarenelrgimendeprimamediaalpagode pensiones y a la capitalizacin de reservas pensionales ().

4. Artculo 36 Rgimen de Transicin. () Laedadparaaccederalapensindevejez,eltiempodeserviciooelnmerodesemanas cotizadas,yelmontodelapensindevejezdelaspersonasquealmomentodeentraren vigencia el Sistema tengan 35 o ms aos de edad si son mujeres o 40 o ms aos de edad si sonhombres,o15omsaosdeservicioscotizados,serlaestablecidaenelrgimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las dems condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensin de vejez, se regirn por las disposiciones contenidas en la presente Ley. () Lo dispuesto en el presente artculo para las personas que al momento de entrar en vigencia elrgimentengantreintaycinco(35)omsaosdeedadsisonmujeresocuarenta(40)o msaosdeedadsisonhombres,noseraplicablecuandoestaspersonasvoluntariamente seacojanalrgimendeahorroindividualconsolidaridad,casoenelcualsesujetarna todas las condiciones previstas para dicho rgimen. Tampocoseraplicableparaquieneshabiendoescogidoelrgimendeahorroindividual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestacin definida ()(Subraya fuera del texto). B.Decreto3800de2003(29dediciembre),Porelcualsereglamentaelliterale)del artculo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artculo 2 de la Ley 797 de 2003 1. Artculo 1. TrasladodeRgimendePersonasquelesfaltenmenosdediezaosparacumplirlaedad para tener derecho a la pensin de vejez. De conformidad con lo sealado en el artculo 2 de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) aos o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensin de vejez, podrn trasladarse por unanicavez,entreelRgimendePrimaMediaconPrestacinDefinidayelRgimende Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha. 2. Artculo 3. Aplicacin del Rgimen de Transicin. En el evento en que una persona que a 1 de abril de 1994tenaquince(15)omsaosdeserviciosprestadososemanascotizadas,quehubiere seleccionadoelRgimendeAhorroIndividualconSolidaridad,decidatrasladarseal Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida, le ser aplicable el rgimen de transicin previsto en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrn pensionarse de acuerdo conelrgimenanterioralqueestuvierenafiliadosadichafecha,cuandorenanlas condiciones exigidas para tener derecho a la pensin de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a)AlcambiarsenuevamentealRgimendePrimaMediaconPrestacinDefinida,se traslade a l el saldo de la cuenta de ahorro individual del Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b)Dichosaldonoseainferioralmontototaldelaportelegalparaelriesgodevejez,correspondienteencasoquehubierenpermanecidoenelRgimendePrimaMedia, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en ste ltimo. En tal evento, el tiempo cotizado en el Rgimen de Ahorro Individual le ser computado al del Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida. Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendr en cuenta el valor del bono pensional (Subraya fuera del texto). C. Sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002, Sala Plena de la Corte Constitucional, M. P. Rodrigo Escobar Gil. DeclararasmismoEXEQUIBLEelinciso5delartculo36delaLey100de1993,enel entendidoqueelrgimendetransicinseaplicaaquienes,estandoenelrgimendeprima mediaconprestacindefinida,setrasladaronalrgimendeahorroindividualcon solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) aos o ms de servicios cotizados almomentodeentrarenvigenciaelsistemadeseguridadsocialenpensiones,ydecidan regresar al rgimen de prima media con prestacin definida, siempre y cuando:a) trasladen astetodoelahorroqueefectuaronalrgimendeahorroindividualconsolidaridad;y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecidoenelrgimendeprimamedia. Entalcaso,eltiempotrabajadolesser computado en el rgimen de prima media. III. La Consulta. A.Cmosecalculaelmontodelascotizacionesaquehacereferenciaelliteralb)del artculo 18 de la ley 797 de 2003?. Como quiera que la referencia legal citada por el consultante fue declarada inexequible por la CorteConstitucional,atenderemoselinterroganteformuladobajoelentendidoquelos requisitosquedebenacreditarseporpartedeaquellosafiliadosquepretendenrecuperarel rgimendetransicinapesardehabersetrasladadoalRgimendePrimaMedia,sonlos previstos en el Decreto 3800 de 2003, es decir que: a) Al cambiarse nuevamente al Rgimen dePrimaMediaconPrestacinDefinida,setrasladealelsaldodelacuentadeahorro individual del Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecidoenelRgimendePrimaMedia,incluyendolosrendimientosquesehubieran obtenido en ste ltimo. Enesteordendeideas,elmontodelascotizacionesatrasladarserelqueresultedela aplicacin de lo dispuesto en el artculo 7 de la Ley 797 de 2003. EncuantoaladinmicaestablecidaenelDecreto3800,esclaroqueestanormaserde forzosa observancia por parte de los operadores del Sistema General de Pensiones, hasta tanto no hayapronunciamiento que la suspenda, la anule o la derogue. Nosobrasealarqueelespritudellegisladoralhaberprevistodichoprocedimiento,fue asegurarquelassumasquesetrasladenalInstitutodeSegurosSocialesporconceptode cotizaciones, no sea menor a la que existira en caso de que las mismas hubiesen estado todo el tiempo en las reservas pensionales que administra dicho Instituto, situacin que conlleva a que para efectos del traslado y eventual recuperacin del rgimen de transicin sea indispensable que el saldo que se transfiera de la cuenta de ahorro individual no sea inferior. B.Desde1995a2006culeshansidolasrentabilidadesobtenidasporelSeguroSocial Pensiones y qu (sic) se deben tener en cuenta para el estudio sobre la aplicacin del rgimen de transicin? Lainformacinrequeridapodrencontrarlaennuestrapginaweb http://www.superfinanciera.gov.co/Cifras/financiera/pensiones/primamedia/indicadores/riss.htm. Sin embargo es del caso precisar que el ltimo reporte corresponde al perodo comprendido entre enero y diciembre de 2004, en la medida que las reservas pensionales administradas por el Instituto de Seguros Sociales ya se agotaron.

C. En caso de no alcanzarse el capital y rendimientos que cumplan con el requisito, puede el asegurado efectuar un aporte adicional para cubrir la diferencia?. Deconformidadconloprevistoenelliterall)delartculo13delaLey100de1993, nicamentelascotizacionesefectivamenterealizadasoeltiempodeserviciosprestado cuentanparaefectospensionales;enesteordendeideas,lospagosadicionales,comoel sealado en la consulta, no pueden considerarse comocotizaciones efectivamente realizadas sino hasta que transcurra el perodo respecto del cual se pretende su aplicacin. Loanterior,enprocuradegarantizarlasostenibilidadfinancieradelSistemaGeneralde Pensiones 3. NodebeolvidarsequeelrequisitoexigidoporelDecreto3800,eseltrasladodelas cotizaciones efectivamente realizadas por el afiliado mientras estuvo vinculado al rgimen de ahorro individual, condicin que no cumpliran los pretendidos aportes adicionales, por las razones anteriormente expuestas. D.EsresponsabilidaddelFondoPrivadogarantizarlasrentabilidadesdelosdineros cotizados?

3 De conformidad con lo dispuesto en el artculo 48, adicionado por el Acto Legislativo No. 01 de 2005 de la Constitucin Poltica: El Estado garantizar los derechos, la sostenibilidad financiera del sistema pensional () Elincisosegundodelartculo101delaLey100de1993seala:Lassociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantas debern garantizar a sus afiliados de unos y otros una rentabilidad mnima, que ser determinada por el Gobierno Nacional (), esdecirque,enefecto,lassociedadesadministradorasestnobligadasagarantizaruna rentabilidad mnima, que se calcula y se certifica de conformidad con lo previsto en la ley. Sin embargo, en el caso consultado es claro que la diferencia que se viene presentando en cuanto al clculo de los rendimientos en la forma prevista en el Decreto 3800 de 2003 nopermitededucirenprincipioyporestesolohecho,responsabilidadesencabezadelas administradoras, toda vez que la eventual diferencia a la que se refiere su interrogante obedece a la dinmica sealada por el legislador para la destinacin del monto de la cotizacin y el manejo propio de los recursos dentro de cada Rgimen Pensional, segn lo hemos sealado a lo largo de la presente comunicacin. E.ElhechoqueparaelfinanciamientodelapensinenunFondoPrivadosedediquen menospuntosporcentualesafectayenquformalarentabilidadobtenidaenlascuentas individuales?. Como quiera que el tema de la distribucin de las cotizaciones tanto en el Rgimen de Ahorro Individual como en el de Prima Media fue objeto de anlisis en el acpite de consideraciones generales, le sugerimos remitirse a lo all sealado. F. El clculo de la rentabilidad debe efectuarse sobre las sumas realmente depositadas en la cuenta individual? Debe entenderse que el clculo de los rendimientos de que trata el literal b) del artculo 3 del Decreto 3800 de 2003, se har sobre el saldo de la cuenta de ahorro individual del afiliado, sin tener en cuenta el valor del bono pensional. ().