1). Estructura del proceso penal

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2). La acción

Concepto: es la facultad dirigida a provocar la tarea de los órganos jurisdiccionales.

Acción penal pública (art. 71 CP y 5 CPPN): el ejercicio de la acción penal pública

está a cargo del Ministerio Público, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no

dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse

cesar, excepto en los casos expresamente previsto por la ley (art. 5 CPPN).

La promoción del proceso constituye un deber para el Ministerio Público instituido por el

art. 120 CN como “…un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera,

que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los

intereses generales de la sociedad…”.

La Constitución Nacional no adopta ningún sistema regulador de la persecución penal. Es

el art. 71 CP el que instaura el principio de legalidad cuando dispone que “deberán iniciarse de

oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1º). Las que dependieren de

instancia privada; 2º). Las acciones privadas”. De este modo, determina que ante la mera

hipótesis de configuración de un delito, el Estado pone en movimiento la reacción oficial para

obtener su castigo. Este principio general del art. 71 CP no puede resultar menoscabado por una

ley procesal cuyo alcance no excede del ámbito local para el cual fue dictada. Hasta tanto el

legislador no modifique, con extensión general abarcativa de todo el país, la vigencia del

principio de legalidad procesal (como lo ha hecho con la suspensión del juicio a prueba), el

principio se mantiene incólume.

La suspensión se produce cuando hay que resolver una cuestión previa en otro fuero. El

caso paradigmático de suspensión es el contemplado en los arts. 10, 11 y 12, que disponen que

la acción penal deberá suspenderse cuando aparezca una cuestión prejudicial, La única cuestión

prejudicial vinculante para el tribunal penal es la que versa sobre la validez o nulidad del

matrimonio, en los términos del art. 1104, inc. 1º CC.

Por el contrario, en atención al art. 1101 CC resulta nula la sentencia del tribunal civil

mientras esté pendiente el fallo en sede penal, pues aquél no ejerció válidamente su jurisdicción;

la suspensión opera, en estos casos, tanto cuando la acción se dirige contra el autor del hecho,

como cuando se persigue la condena del civilmente responsable.

Mientras que las “cuestiones previas” impiden que la pretensión procesal llegue a

ejercitarse válidamente, la “cuestión prejudicial” obsta a la resolución de la pretensión.

Otros casos de suspensión son la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis CP), la

suspensión por incapacidad sobreviniente del imputado (art. 77 CPPN), la declaración de

rebeldía durante la etapa de juicio (art. 290 CPPN).

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La interrupción acaece cuando el proceso penal no puede continuar en razón de que quien

resulta imputado debe ser previamente separado por juicio político o por desafuero (arts. 53, 59,

60, 68, 69 y 70 CN). Cuando se persigue penalmente a un embajador, ministro o cónsul

extranjero (estos últimos por un hecho derivado del ejercicio de su gestión pública), con carácter

previo debe requerirse la conformidad del Estado extranjero.

La acción pública se hace cesar cuando se sanciona una ley de amnistía (art. 75, inc. 20

CN), que puede tener lugar antes, durante y después del juzgamiento del hecho. La amnistía es

de orden público y se declara de oficio.

Sujetos que pueden impulsar la acción: el ejercicio de la acción penal entendido

como requerimiento punitivo incumbe casi exclusivamente al MP. Como consecuencia del

carácter indivisible de la acción penal pública, usualmente se sostiene que una vez formulado

el requerimiento de instrucción no puede considerarse restringida la jurisdicción, razón por la

cual es innecesario formular un nuevo requerimiento para enderezarlas contra otras personas.

Esta interpretación resulta violatoria del principio “ne procedat ex officio”.

El pretenso querellante puede, a través del recurso de apelación, lograr la iniciación de

un proceso penal (art. 180 “in fine”).

Por otra parte, la CNCP, Sala II, en la causa “Ávila”, admitió que la mera prevención

policial es un acto promotor de la acción y que si las actuaciones se inician por esta vía no es

necesario el requerimiento fiscal. Esta es la jurisprudencia hoy día dominante.

Acción penal dependiente de instancia privada (art. 72 CP y 6 CPPN): la acción

penal dependiente de instancia privada no se podrá ejercitar si las personas autorizadas

por el Código Penal no formularen denuncia ante autoridad competente.

Son delitos de acción pública dependiente de instancia privada los delitos contra la

integridad sexual enunciados por el CP, las lesiones leves dolosas o culposas y el

impedimento de contacto de hijos menores con sus padres no convivientes.

En estos casos la formación de la causa se encuentra supeditada a la denuncia o acusación

del agraviado o, en su caso, de sus representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio

cuando el delito fuera cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o

que fuere cometido por un ascendiente, tutor o guardador.

Cuando existieren intereses contrapuestos entre alguno de éstos y el menor, el Fiscal podrá

actuar de oficio cuando resultare más conveniente para el interés superior del niño.

Si la agraviada en ningún momento formuló denuncia ni manifestó su voluntad de que el

hecho fuera investigado por la autoridad judicial, aunque haya declarado como testigo y

solicitado ser tenida como parte civil, no se configura la instancia, y la acción pública no ha sido

iniciada legalmente.3

La instancia privada no impide la citación al denunciante para determinar si insta la

acción penal.

Acción privada (art. 7 CPPN y art. 73 CP): la acción privada se ejerce por medio

de querella, en la forma especial que establece el CPPN (arts. 415 a 431).

Son delitos de acción privada las calumnias e injurias, la violación de secretos, la

concurrencia desleal y el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la

víctima fuere el cónyuge.

Es el único supuesto en que la acción procesal destinada a promover el proceso penal

coincida con la deducción de la pretensión procesal penal bajo la forma de la querella (art. 415

CPPN).

La persecución a través de la acción privada es divisible, pues no resulta necesario

dirigirla contra todos los responsables de un suceso único; por ejemplo, en una injuria

proferida a través de una solicitada o carta documento, el querellante exclusivo puede elegir a

quiénes va a acusar. En vez, la acción pública es indivisible porque debe procurar el castigo de

todos los participantes en el delito (art. 5).

Aunque en la acción penal privada no está directamente comprometido el interés público,

esa ausencia no puede justificar extremos que serían repugnantes a derechos constitucionales,

como la omisión de un proceso sujeto a reglas legales o la renuncia a la defensa o el

sometimiento a apercibimientos o sanciones procesales ajenas al derecho penal (tener por

confeso al imputado, admitir el proceso en rebeldía) que desnaturalizaría el fin de la acción.

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3). Sujetos procesales

Concepto: la parte no es más que la proyección en el orden procesal de la aptitud

reconocida a ciertos sujetos, para ser titular de derechos y deberes. En el proceso penal no se

habla de parte en sentido material, sino que se habla en sentido formal, en la medida que no

necesariamente quien actúa como parte lo hace en interés propio (por ejemplo, el MPF).

El MPF, el imputado y su defensa, y el juez, son sujetos necesarios en el proceso penal.

El juez, es sujeto procesal pero no es parte porque no actúa en interés propio. La querella es

sujeto eventual.

Los sujetos procesales de la acción civil son el actor civil (puede o no coincidir con la

parte querellante) y el civilmente demandado (puede o no coincidir con el imputado).

1). Ministerio Fiscal (arts. 5 y 65 CPPN, art. 120 CN):

Según el art. 120 CN es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía

financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la

legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades

de la República. Pueden inhibirse y ser recusados por los mismos motivos establecidos

respecto de los jueces (art. 55).

Es el titular de la acción penal pública, el encargado de promoverla y de ejercitarla en la

forma prevista por los arts. 71 y 72 del CP; 5º y 6º del CPPN.

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2). Imputado:

Calidad de imputado. Art. 72: Los derechos que este Código acuerda al imputado

podrá hacerlos valer, hasta la terminación del proceso, cualquier persona que sea detenida

o indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho delictuoso. Cuando estuviere

detenido, el imputado o sus familiares podrán formular sus instancias por cualquier medio

ante el funcionario encargado de la custodia, el que la comunicará inmediatamente al

órgano judicial competente.

La calidad de imputado se adquiere por la mera circunstancia de que una persona resulte

privada de su libertad, por ser detenida (art. 283) o incluso meramente aprehendida por la

autoridad policial (art. 184, inc. 8º; 284 y 285) o por un particular (art. 287). También cuando

se lo cite en términos del art. 282, porque es una medida cautelar indirecta dispuesta por la

autoridad judicial, cuyo incumplimiento acarrea la detención. Sin embargo, la calidad de

imputado se anticipa al resultar señalado como partícipe de un hecho delictuoso ante

autoridad competente (juez, fiscal o fuerzas de seguridad).

El derecho de defensa está vinculado con la existencia de una imputación y no con el grado

de formalización que esta tiene. Debe ser ejercido desde el primer acto del procedimiento en

sentido lato, es decir, desde el mismo momento en que la imputación existe, por vaga e

informal que ésta sea; esto incluye las etapas “pre-procesales” o policiales.

Derecho del imputado. Art. 73: La persona a quien se le imputare la comisión de un

delito por el que se está instruyendo la causa tiene derecho, aun cuando no hubiere sido

indagada, a presentarse en el tribunal, personalmente con su abogado defensor, aclarando

los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan ser útiles.

El derecho de defensa está vinculado con la existencia de una imputación y no con su grado

de formalización, razón por la cual no cabe retacear el derecho del imputado de ejercitar su

derecho de declarar espontáneamente (art. 73 y 279), de ofrecer y pedir prueba, controlar su

producción, efectuar instancias procesales y de obtener un sobreseimiento (que no se

subordina al acto de recepción de la declaración indagatoria).

Identificación. Art. 74: La identificación se practicará por las generales del

imputado, sus impresiones digitales y señas particulares, por medio de la oficina técnica

respectiva, y cuando no sea posible porque el imputado se niegue a dar sus generales o las

de falsamente, se procederá a su identificación por testigos, en la forma prescrita para los

reconocimientos del art. 270 y ss., y por los otros medios que se juzguen oportunos.

Se endereza a distinguir una persona de otra. En el proceso penal es de crucial importancia,

pues incluso puede seguirse contra aquel cuyo nombre y apellido no sean verdaderos.

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Identidad física. Art. 75: Cuando sea cierta la identidad física de la persona

imputada, las dudas sobre los datos suministrados y obtenidos no alterarán el curso de la

causa, sin perjuicio de que se rectifiquen en cualquier estado de la misma o durante la

ejecución.

Es posible arribar al estado de sentencia con datos personales mendaces sobre el imputado

(art. 394, inc. 3º). Lo que importa es no dudar de que quien resulta sometido a juicio sea la

misma persona a quien se atribuye la comisión del delito (legitimación pasiva). Lo propio

ocurre durante los actos a cumplir durante el desarrollo de la instrucción e incluso durante la

ejecución, siempre que no se dude acerca de que se trata de la misma persona.

Incapacidad. Art. 76: Si se presumiere que el imputado, en el momento de cometer

el hecho, padecía de alguna enfermedad mental que lo hacía inimputable, podrá

disponerse provisionalmente su internación en un establecimiento especial, si su estado lo

tornare peligroso para sí o para terceros.

En tal caso, sus derechos de parte serán ejercidos por el curados, o si no hubiere, por el

defensor oficial, sin perjuicio de la intervención correspondiente a los defensores ya

nombrados.

Si el imputado fuere menor de 18 años sus derechos de parte podrán ser ejercidos

también por sus padres o tutor.

En los casos de inimputabilidad (ausencia de capacidad de culpabilidad) el proceso continúa

y puede desembocar en la imposición de una medida de seguridad. Por ende, debe conferirse

intervención al curador (si lo tiene) o al defensor oficial o de confianza . En el caso de los

menores, la intervención de sus padres o del tutor, no suple la del abogado defensor.

Incapacidad sobreviniente. Art. 77: Si durante el proceso sobreviene la incapacidad

mental del imputado, el tribunal suspenderá el trámite de la causa y, si su estado lo

tornare peligroso para sí o para terceros, ordenará la internación de aquél en un

establecimiento adecuado, cuyo director le informará trimestralmente sobre el estado del

enfermo.

La suspensión del trámite del proceso impedirá la declaración indagatoria o el juicio,

según el momento en que se ordene, sin perjuicio de que se averigüe el hecho o se prosiga

aquél contra los demás imputados.

Si curare el imputado, proseguirá la causa a su respecto.

La inobservancia del párrafo segundo de esta norma genera la nulidad absoluta del

procedimiento, porque atañe a la previsión del art. 167, inc. 3º, en función del art. 168, párrafo

segundo, al afectarse la inviolabilidad de la defensa (art. 18 CN).

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Examen mental obligatorio. Art. 78: El imputado será sometido a examen mental,

siempre que el delito que se le atribuya esté reprimido con pena no menor a 10 años de

prisión, o cuando fuere sordomudo, o menor de 18 años o mayor de 70, o fuera probable la

aplicación de una medida de seguridad.

Su inobservancia produce la nulidad absoluta de todo lo actuado desde la clausura del

sumario (art. 167, inc. 3º, y 168, párr. 2º). Se trata de un acto tendiente a determinar la

capacidad procesal del imputado (su capacidad de estar sometido a proceso).

3). Derechos de la víctima y el testigo (arts. 79, 80 y 81): el denunciante (que puede ser o no

la víctima) interviene en el proceso penal pero no reviste calidad de sujeto procesal. El

denunciante será solamente un testigo en el marco del proceso penal, a menos que revista la

condición de particular damnificado por el delito y solicite ser tenido como parte querellante.

Art. 79: Desde el inicio de un proceso penal hasta su finalización, el Estado nacional

garantizará a las víctimas de un delito y a los testigos convocados a la causa por un órgano

judicial el pleno respeto de los siguientes derechos:

a) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes;

b) Al sufragio de los gastos de traslado al lugar donde la autoridad competente designe;

c) A la protección de la integridad física y moral, inclusive de su familia;

d) A ser informado sobre los resultados del acto procesal en el que ha participado;

e) Cuando se tratare de persona mayor de setenta (70) años, mujer embarazada o

enfermo grave a cumplir el acto procesal en el lugar de su residencia; tal circunstancia

deberá ser comunicada a la autoridad competente con la debida anticipación.

Art. 80: Sin perjuicio de lo establecido en el artículo precedente, la víctima del delito

tendrá derecho:

a) A ser informada por la oficina correspondiente (OVD) acerca de las facultades que

puede ejercer en el proceso penal, especialmente la de constituirse en actor civil o tener

calidad de querellante;

b) A ser informada sobre el estado de la causa y la situación del imputado;

c) Cuando fuere menor o incapaz, el órgano judicial podrá autorizar que durante los

actos procesales en los cuales intervenga sea acompañado por persona de su confianza,

siempre que ello no coloque en peligro el interés de obtener la verdad de lo ocurrido.

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Art. 81: Los derechos reconocidos en este capítulo deberán ser enunciados por el órgano

judicial competente, al momento de practicar la primera citación de la víctima o del testigo.

La víctima que ha denunciado un delito podrá presentarse por derecho propio, en los

términos de los arts. 79, inc. “d” y 80, inc. “b”, ante el juzgado en que se haya radicado su

denuncia, solicitando tomar vista de la causa a los efectos de evaluar la posibilidad de solicitar

ser tenido como parte querellante. Ver modelo de presentación.

4). Querellante particular:

Concepto: el proyecto original de Levene suprimía la intervención del querellante

conjunto, en el entendimiento de que el Estado no debía prestar servicios al interés o a la

venganza personal, que “son los intereses que llevan generalmente al damnificado a ejercer la

acción pública”. Habida cuenta del interés público que subyace en el derecho penal, se entendía

que conceder a la víctima el derecho de intervención atentaba contra este principio.

A pesar de que finalmente se introdujo la figura del querellante adhesivo, cuya intervención

estaba supeditada a la actuación del Ministerio Fiscal, su calidad se fue transformando luego de

la incorporación de los Pactos Internacionales con la reforma constitucional de 1994,

reconociéndosele carácter autónomo al querellante, en virtud del reconocimiento de sus

derechos a ser oído y a acceder a la jurisdicción.

Naturaleza jurídica: se trata de un sujeto eventual del proceso. Resulta interesante la

visión de D’Albora en cuanto a que el acusador particular en los delitos de acción pública es una

suerte de “sustituto procesal”, ya que ejercita en nombre e interés propio una serie de

actividades enderezadas a proteger un derecho ajeno, cual es el interés del Estado de someter al

delincuente al cumplimiento de una pena.

El acuerdo sobre el pago del resarcimiento con expresa renuncia de cualquier reclamo

posterior de naturaleza pecuniaria implica, en los términos del art. 1097 CC, la renuncia a la

acción penal, por lo que es viable su separación del rol de querellante por vía de una excepción

de falta de acción.

Derecho de querella. Art. 82: Toda persona con capacidad civil particularmente

ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante

y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre

ellos y recurrir con los alcances que en este Código se establezcan.

Cuando se trate de un incapaz, actuará por él su representante legal.

Cuando se trate de un delito cuyo resultado sea la muerte del ofendido, podrán ejercer

este derecho el cónyuge supérstite, sus padres, sus hijos o su último representante legal.

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Si el querellante particular se constituyera a la vez en actor civil, podrá así hacerlo en

un solo acto, observando los requisitos para ambos institutos.

El carácter de ofendido por el delito sólo se requiere a título de hipótesis, puesto que si se

exigiera su previa comprobación significaría imponer, para iniciar y proseguir el proceso, la

demostración de la realidad del delito, que es precisamente lo que se debe investigar.

La legitimación no depende de la titularidad del bien jurídico afectado por el delito . De ahí

que se permita la querella en delitos que agravian inmediatamente la administración pública,

pues se entiende que no quedan excluidos aquellos bienes garantizados secundaria o

subsidiariamente.

El querellante particular está legitimado para:

1). Impulsar el proceso después del requerimiento de instrucción (art. 180).

2). Proporcionar elementos de convicción cuya producción quedará a criterio del juez,

director del procedimiento durante la etapa instructoria.

3). Argumentar sobre los elementos probatorios para poner de resalto todos los que

apuntalan su postura. Su participación comprende varios momentos destacables: interponer

recurso de apelación si se dicta el sobreseimiento del imputado (337, párr. 2º); expedirse en la

etapa crítica o intermedia y requerir la elevación a juicio (art. 346 y 347, inc. 2º); alegar al

momento de la discusión final (art. 393); interponer recurso de casación si pidió la imposición

de una pena y el tribunal absolvió (con los límites del art. 460).

4). Impugnar en los casos expresamente previstos por el Código. En el plenario “Zichy

Thyssen” la CNCP resolvió definitivamente que el pretenso querellante puede recurrir en

casación con el objeto de lograr ser tenido por parte querellante y, como tal, recurrir aquellas

decisiones que imposibiliten la continuación de la pesquisa.

Forma y contenido de la presentación. Art. 83: La pretensión de constituirse en

parte querellante se formulará por escrito, en forma personal o por mandatario especial

que agregará el poder, con asistencia letrada. Deberá consignarse bajo pena de

inadmisibilidad:

1º). Nombre, apellido, domicilio real y legal del querellante.

2º). Relación sucinta del hecho en que se funda.

3º). Nombre, apellido y domicilio del o de los imputados, si los supiere.

4º). La acreditación de los extremos de personería que invoca, en su caso.

5º). La petición de ser tenido por parte querellante y la firma.

Ver modelo de escrito solicitando ser tenido como parte querellante.

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Oportunidad. Art. 84: La constitución en parte querellante se regirá por lo

dispuesto en el art. 90. El pedido será resuelto por decreto fundado o auto en el término de

3 días. La resolución será apelable.

El momento conclusivo para la instancia de constitución es la clausura de la instrucción

(art. 353).

Unidad de representación. Responsabilidad. Desistimiento. Art. 85: Serán aplicables

los arts. 416, 419 y 420.

Remite a la participación del querellante exclusivo o acusador privado en los procesos por

delitos de acción privada.

a). Art. 416. Unidad de representación: si los querellantes son varios y media

identidad de intereses entre ellos, deberán actuar bajo una sola representación, la que puede

ordenarse de oficio si no se ponen de acuerdo. Pero si las múltiples presentaciones efectuadas

por la querella demuestran que existen diversos intereses entre ellos, no corresponde la

unificación de personería.

b). Art. 419. Representación: se establece su sometimiento a la jurisdicción del

tribunal en todo lo referente al juicio por él promovido y a sus consecuencias legales.

c). Art. 420. Desistimiento: regula la posibilidad de que en cualquier estado del

proceso desista de la acción, sin perjuicio de quedar sometido a las responsabilidades

emergentes por sus actos anteriores. Su condición de sujeto eventual indica que su

desistimiento sólo implica su apartamiento del proceso, jamás su conclusión.

En vez, si actuó como querellante exclusivo (delitos de acción privada) su abandono

trunca el proceso y obtura cualquier persecución ulterior.

Si se desiste de la acción civil, se tiene por renunciada la acción penal por aplicación

de art. 1097 CC.

El medio procesal para separar al querellante de su rol es la excepción de falta de

acción (339, inc. 2º).

Deber de atestiguar. Art. 86: La intervención de una persona como querellante no la

exime de la obligación de declarar como testigo en el proceso.

Rigen en su totalidad las prescripciones del art. 240 y ss. y deberá declarar bajo juramento de

decir verdad.

5). Actor civil (arts. 87 a 96):

Concepto. Art. 87: Para ejercer la acción civil emergente del delito en el proceso penal,

su titular, deberá constituirse en actor civil.

11

Demandados. Art. 88: La constitución de actor civil procederá aun cuando no

estuviere individualizado el imputado.

Si en el proceso hubiere varios imputados y civilmente demandados, la acción podrá ser

dirigida contra uno o más de ellos.

Pero si lo fuera contra los civilmente demandados deberá obligatoriamente ser dirigida,

además, contra los imputados.

Cuando el actor no mencionare a ningún imputado, se entenderá que se dirige contra

todos.

Forma del acto. Art. 89 y 90:

Art. 89. La constitución de parte civil podrá hacerse personalmente o por

mandatario, mediante un escrito que contenga, bajo pena de inadmisibilidad, las condiciones

personales y el domicilio legal del accionante, a qué proceso se refiere y los motivos en que

se funda la acción.

Art. 90. La constitución de parte civil podrá tener lugar en cualquier estado del

proceso hasta la clausura de la instrucción. Pasada dicha oportunidad, la constitución será

rechazada sin más trámite, sin perjuicio de accionar en la sede correspondiente.

Facultades. Art. 91: El actor civil tendrá en el proceso la intervención necesaria para

acreditar la existencia del hecho delictuoso y los daños y perjuicios que le haya causado, y

reclamar las medidas cautelares y restituciones, reparaciones e indemnizaciones

correspondientes.

Desistimiento. Art. 94: El actor podrá desistir de la acción en cualquier estado del

proceso, quedando obligado por las costas que su intervención hubiere causado.

El desistimiento importa renuncia de la acción civil. Se lo tendrá por desistido cuando no

concrete la demanda en la oportunidad fijada en el artículo 93 o no comparezca al debate o se

aleje de la audiencia sin haber formulado conclusiones.

Carencia de recursos. Art. 95: El actor civil carece de recursos contra el auto de

sobreseimiento y la sentencia absolutoria, sin perjuicio de las acciones que pudieren

corresponderle en sede civil.

Deber de atestiguar. Art. 96: La intervención de una persona como actor civil no la

exime del deber de declarar como testigo en el proceso penal.

6). Civilmente demandado (arts. 97 a 103): Puede tratarse del imputado o de un tercero.

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Citación. Art. 97: Las personas que según la ley civil respondan por el imputado del

daño que cause el delito podrán ser citadas para que intervengan en el proceso, a solicitud de

quien ejerza la acción resarcitoria quien, en su escrito, expresará el nombre y el domicilio del

demandado y los motivos en que funda su acción.

Oportunidad y forma. Art. 98: El decreto que ordene la citación, que podrá hacerse

en la oportunidad que establece el artículo 90, contendrá el nombre y domicilio del

accionante y del citado, y la indicación del proceso y el plazo en que se deba comparecer, el

que nunca será menor de cinco (5) días. La resolución será notificada al imputado.

Caducidad. Art. 100: El desistimiento del actor civil hará caducar la intervención del

civilmente demandado.

7). Defensores y mandatarios:

Generalidades: la CSJN tiene dicho que en materia criminal, la garantía de debido

proceso penal, exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la

acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales. Y que la

inobservancia de esas formas sustanciales puede deberse a que no se haya dado al imputado

oportunidad de ser oído, o que se haya privado al defensor designado de toda oportunidad de

actuar, y también en los casos en que la intervención conferida sólo lo ha sido formalmente,

porque así no se garantiza un verdadero juicio contradictorio.

Ocurre que la garantía de defensa en juicio, en material penal, no se reduce al otorgamiento

de facultades para el ejercicio del poder de defensa, sino que se extiende a la provisión por parte

del Estado de los medios necesarios para que el juicio se desarrolle efectivamente en paridad de

condiciones respecto de quien tiene la acción pública, y quien debe soportar la imputación

mediante la efectiva intervención de su defensor.

El ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de

ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, que asegure la realidad sustancial de la

defensa en juicio sin que un excesivo rigor formal pueda menoscabarlo.

La CADH (art. 8.2) garantiza el derecho a la defensa técnica (también a la personal o

material), con lo cual tiene jerarquía constitucional por imperio del art. 75, inc. 22.

Derecho del imputado. Art. 104: El imputado tendrá derecho a hacerse defender por

abogado de la matrícula de su confianza o por el defensor oficial.; podrá también

defenderse personalmente siempre que ello no perjudique la eficacia de la defensa y no

obste la normal sustanciación del proceso. En este caso, el tribunal le ordenará que elija

abogado defensor dentro del término de 3 días, bajo apercibimiento de designarle el

defensor oficial.13

En ningún caso el imputado podrá ser representado por apoderado. La designación del

defensor hecha por el imputado importará, salvo manifestación expresa en contrario, el

otorgamiento de mandato para representarlo en la acción civil.

Este mandato subsistirá mientras no fuere revocado.

El imputado podrá designar defensor aun estando incomunicado y por cualquier

medio.

a). Defensa técnica: es la que cumple el abogado defensor o el defensor oficial. La

actividad del defensor técnico no puede limitarse a una asistencia formal, sino que es menester

auxiliar de manera efectiva y sustancial al acusado; por ello se estima que cuando se trate de

una presentación informal efectuada por un detenido in forma pauperis, deben ceder los

requisitos formales que obsten a su adecuada presentación.

La amplitud para encarar la defensa técnica lleva a sostener que si bien no es obligación

suya fundar pretensiones que no aparezcan, a su entender, mínimamente razonables, ello no la

releva de realizar un estudio serio de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas

por las vías procesales pertinentes.

El yerro o la negligencia del defensor no puede perjudicar al proceso, ni se puede

sancionar una falta de aquél en cabeza de éste, menos aún si se trata de la defensa técnica

provista por el Estado.

Ver modelo designa defensor.

b). Defensa material: el imputado puede también defenderse a sí mismo, actividad que

se denomina defensa material, con los límites de no perjudicar la eficacia de su defensa, y no

entorpecer el normal desarrollo del proceso.

c). Comunicación: la incomunicación del imputado no afecta la libre conferencia con

su defensor (art. 197, inc. 1º).

d). Funciones: con excepción de aquellos actos que requieren intervención personal

del imputado (indagatoria, careos, rueda de reconocimiento, reconstrucción del hecho,

requisas personales) tiene facultad de actuar en lugar de éste. Su actividad es unilateral y

parcial; no está obligado a colaborar con la búsqueda de la verdad.

La intervención del defensor implica que las notificaciones se cumplirán sólo en el

domicilio constituido, a menos que la ley o la naturaleza del acto exijan la notificación personal

al imputado (art. 146). Así, ocurre con la notificación personal de la sentencia condenatoria,

momento a partir del cual deberá comenzar a computarse el plazo para recurrir, a fin de que

dichas sentencias no queden firmes con la sola conformidad del defensor.

14

Número de defensores. Art. 105: El imputado no podrá ser defendido

simultáneamente por más de dos abogados.

Cuando intervengan dos defensores, la notificación hecha a uno de ellos valdrá respecto

de ambos, y la sustitución de uno por el otro no alterará trámites ni plazos.

La limitación procura preservar el orden del proceso. Se procura evitar entorpecimientos y

dilaciones en el trámite, originados por las múltiples sustituciones.

Obligatoriedad. Art. 106: El cargo de defensor del imputado, una vez aceptado, es

obligatorio. La aceptación será obligatoria para el abogado de la matrícula cuando se lo

nombrara en sustitución del defensor oficial. En ambos supuestos podrán exceptuarse de

ella por una razón atendible.

El defensor tendrá derecho a examinar los autos antes de aceptar el cargo, salvo el caso

de secreto de sumario. Tendrá 3 días para hacerlo, bajo pena de apercibimiento de tener el

nombramiento por no efectuado.

En cuanto al último párrafo, a pesar del tenor literal de la norma, la jurisprudencia sostiene

que el letrado propuesto como defensor tiene derecho a examinar los autos para aceptar el

cargo, aun con anterioridad a la declaración indagatoria del imputado, salvo la previa

implantación del secreto de sumario (art. 204 y 206).

Una vez constituido en el proceso, mediante la aceptación del cargo, se mantiene en su

función y no puede separárselo de la defensa, ni siquiera a título de medida disciplinaria. A lo

sumo, puede sustituírsele por el defensor oficial si actúa con desidia o deja vencer plazos, para

que éste cumpla con los actos respecto de los cuales el defensor particular fue renuente.

Cualquier temperamento adverso, colisiona con la garantía de la defensa en juicio, cuya

cobertura exige que la voluntad del imputado prevalezca en lo atingente a su ejercicio.

Defensa de oficio. Art. 107: Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 104 y en la

primera oportunidad, y en todo caso antes de la indagatoria, el juez invitará al imputado a

designar defensor entre los abogados de la matrícula.

Si el imputado no lo hiciere hasta el momento de recibírsele declaración indagatoria, el

juez designará de oficio defensor oficial, salvo que autorice al imputado a defenderse

personalmente.

No puede escucharse en indagatoria al imputado sin que antes haya designado abogado

defensor. Aunque el código utilice la palabra “designar”, en realidad el imputado propone

(no designa), el abogado acepta la propuesta y el tribunal designa.

Nombramiento posterior. Art. 108: La designación del defensor de oficio no

perjudica el derecho del imputado de elegir ulteriormente otro de su confianza; pero la

15

sustitución no se considerará operada hasta que el designado acepte el cargo y fije

domicilio.

Defensor común. Art. 109: La defensa de varios imputados podrá ser confiada a un

defensor común, siempre que no exista incompatibilidad. Si ésta fuere advertida, el

tribunal proveerá, aun de oficio, a las sustituciones necesarias, conforme a lo dispuesto por

el art. 107.

Existe incompatibilidad cuando media colisión de intereses entre los imputados (por

ejemplo, cuando uno de los imputados tenga interés en sostener una tesis perjudicial para los

demás imputados). La inobservancia de esta prohibición puede hacer incurrir en el delito de

prevaricación de los auxiliares de justicia. La mera posibilidad de que un abogado incurra en

aquel delito confiere a los actos cumplidos con su intervención la ineludible consecuencia de

resultar nulos (nulidad implícita o virtual); su carácter es absoluto por constituir un acto de

cabal indefensión (art. 167, inc. 3º, y 168, párr. 2º).

Otros defensores y mandatarios. Art. 110: El actor civil y el civilmente demandado

actuarán en el proceso personalmente o por mandatario, pero siempre con patrocinio

letrado.

No se trata de un defensor sino de un letrado patrocinante o apoderado. Como regla

general, la designación de defensor, a menos de expresa reserva, habilita para representar al

imputado en punto al objeto accesorio (demanda civil) del proceso penal.

Sustitución. Art. 111: Los defensores de los imputados podrán designar sustitutos

para que intervengan si tuvieren impedimento legítimo, con consentimiento del acusado.

En caso de abandono de la defensa, el abogado sustituyente asumirá las obligaciones

del defensor y no tendrá derecho a prórroga de plazos o audiencias.

La proposición del sustituyente incumbe al defensor exclusivamente, pero requiere el

consentimiento del imputado.

Abandono. Art. 112: En ningún caso el defensor del imputado podrá abandonar la

defensa y dejar a sus clientes sin abogado. Si así lo hiciere, se proveerá a su inmediata

sustitución por el defensor oficial. Hasta entonces estará obligado a continuar en el

desempeño del cargo y no podrá ser nombrado de nuevo en la misma causa.

Cuando el abandono ocurriere poco antes o durante el debate, el nuevo defensor podrá

solicitar una prórroga máxima de 3 días para la audiencia de debate. El debate no podrá

volverse a suspender por la misma causa, aun cuando el tribunal conceda la intervención

de otro defensor particular, lo que no excluirá la del oficial.

16

El abandono de los defensores o mandatarios de las partes civiles no suspenderá el

proceso.

Estas disposiciones no implican prohibición de renunciar al cargo, pero lo que no puede

suceder es dejar inerme al imputado hasta que intervenga el defensor oficial y siempre que la

causa invocada sea razonable.

Sanciones. Art. 113: El incumplimiento injustificado de las obligaciones por parte de

los defensores o mandatarios podrá ser corregido con multa de hasta el equivalente al

20% del sueldo de un juez de primera instancia, además de la separación de la causa. El

abandono constituye falta grave y obliga al que incurre en él a pagar las costas de su

sustitución, sin perjuicio de las otras sanciones. Éstas serán apelables cuando las dicte el

juez. El órgano judicial deberá comunicarlo al CPACF a sus efectos.

8). Gestor de negocios.

Art. 48 del CPCCN: Cuando deban realizarse actos procesales urgentes y existan

hechos o circunstancias que impidan la actuación de la parte que ha de cumplirlos, podrá

ser admitida la comparecencia en juicio de quien no tuviere representación conferida . Si

dentro de los CUARENTA (40) días hábiles, contados desde la primera presentación del

gestor, no fueren acompañados los instrumentos que acrediten la personalidad o la parte no

ratificase la gestión, será nulo todo lo actuado por el gestor y éste deberá satisfacer el

importe de las costas, sin perjuicio de su responsabilidad por el daño que hubiere

producido.

En su presentación, el gestor, además de indicar la parte en cuyo beneficio pretende

actuar, deberá expresar las razones que justifiquen la seriedad del pedido. La nulidad, en

su caso, se producirá por el solo vencimiento del plazo sin que se requiera intimación previa.

La facultad acordada por este artículo sólo podrá ejercerse UNA (1) vez en el curso

del proceso.

El letrado patrocinante puede suscribir una presentación que requiere la firma del

querellante, el actor civil o el civilmente demandado, invocando la figura del gestor de

negocios. No tiene aplicación para los casos en que el abogado sea apoderado especial o

defensor, porque las facultades que en tales casos se le confieren lo tornan innecesario (en tales

casos, no se requiere la presentación por derecho propio de la parte).

17

3). Instrucción o investigación preparatoria

Concepto: el propósito de esta etapa es obtener elementos de prueba cuya ponderación

permita a los acusadores determinar si es posible formular el requerimiento de elevación a

juicio o bien propiciar el sobreseimiento del imputado.

Finalidad. Art. 193: La instrucción tendrá por objeto:

1). Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes

al descubrimiento de la verdad.

2). Establecer las circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenúen o

justifiquen, o influyan en la punibilidad.

3). Individualizar a los partícipes.

4). Verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de

subsistencia y antecedentes del imputado; el estado y desarrollo de sus facultades

mentales, las condiciones en que actuó, los motivos que han podido determinarlo a

delinquir y las demás circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad.

5). Comprobar la extensión del daño causado por el delito, aunque el

damnificado no se hubiere constituido en actor civil.

Caracteres:

1). Predominantemente escrita: modalidad típica del sistema inquisitivo.

2). Secreta: jamás es pública para los ajenos. Si se trata de actos definitivos e

irreproducibles, nunca puede ser secreta para las partes y sus defensores. Se puede imponer

secreto de sumario, a fin de evitar la dispersión de la prueba y dificultar la búsqueda de la

verdad. Al respecto, ver los arts. 204 y 205, referidos al secreto de sumario y a la

incomunicación del imputado.

3). Escasamente contradictoria: como regla general, rige el principio de que “en la

instrucción no hay debates ni defensas”. Por caso, el art. 199 dispone que las partes pueden

proponer diligencias, pero que el juez las practicará cuando las considere útiles y pertinentes,

resultando irrecurrible su decisión.

La excepción está dada para los actos definitivos e irreproducibles (arts. 200 y 201).

Los defensores de las partes tendrán derecho a asistir a los registros domiciliarios,

reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones, salvo lo dispuesto en el 218

(referido a las inspecciones corporales y mentales, en las que el juez deberá priorizar el respeto

por el pudor del examinado), siempre que por su naturaleza y características se deban considerar

definitivos e irreproducibles, lo mismo que las declaraciones de los testigos que por su

enfermedad u otro impedimento sea presumible que no podrán concurrir al debate.

18

Se exceptúa lo dispuesto por el art. 218. En tales casos, sólo podrán asistir el defensor

o una persona de confianza o exclusivamente esta última.

En tales casos, de conformidad con lo dispuesto por el art. 201, antes de proceder a la

realización de estos actos (salvo el registro domiciliario), el juez dispondrá, bajo pena de

nulidad, que sean notificados al MPF, a la parte querellante y a los defensores. Si éstos no

concurriesen, la diligencia se practicará con los que asistan.

Sólo en los casos urgentísimos se podrá proceder sin notificación o antes del término

fijado, dejándose constancia de los motivos, bajo pena de nulidad.

4). Irreversible: por razones de seguridad jurídica, el principio de progresividad

impide que el juicio se retrotraiga a etapas ya superadas, pues es axiomático que los actos

procesales precluyen cuando se han cumplido con observancia de las formas que la ley

establece, salvo el supuesto de nulidad. La posible deficiencia de la prueba de cargo no es

causal para volver el juicio al momento de la instrucción. Quedan fuera de esta regla los actos

de la instrucción suplementaria, ordenados por el tribunal en los actos preliminares del juicio,

pues en estos casos estrictamente no se retoma la etapa de instrucción.

5). Posibilidad de delegación parcial: el Código adopta como principio el sistema de

la instrucción judicial: el juez de instrucción es el director del proceso.

No obstante, puede asignarse esa tarea al MP (art. 196) con ciertas limitaciones en

cuanto a los actos de esencia jurisdiccional (ver art. 213), salvo los supuestos del art. 212 bis y

236, último párrafo (que rigen para las investigaciones por delitos de secuestros extorsivos, en

los que el MP actuará como director del proceso y será él quien le reciba declaración

indagatoria al imputado, salvo que el imputado pida que se la reciba el juez).

En los supuestos contemplados en el art. 196 bis, por regla, la instrucción debe ser

delegada necesariamente al MP hasta la conclusión del sumario. Abarca los casos de autores

no individualizados (NN) y de secuestros extorsivos y privación ilegítima de libertad (142 bis

y 170 CP), aunque tengan autor individualizado.

A su vez, los arts. 353 bis y 353 ter instauran la instrucción sumaria a cargo del MP

en los casos de flagrancia en los que prima facie el juez estime que no procederá la prisión

preventiva del imputado. En tales casos, se suprime el dictado del auto de procesamiento y

directamente se corre vista por el art. 347 (requerimiento de elevación a juicio).

6). Imposibilidad de iniciar de oficio: el estímulo ajeno al órgano jurisdiccional que

exige el principio acusatorio, se cumple con el requerimiento fiscal de instrucción (art. 180,

188 y 195) o con los actos de prevención policial (art. 186, 188 y 195).

Formas de iniciación (art. 195): en los casos de delitos de acción pública, la instrucción

se inicia por requerimiento fiscal de instrucción (art. 180, 188 y 195) o bien por prevención 19

policial (art. 186, 188 y 195). El requerimiento de instrucción será necesario para dar inicio a la

instrucción cuando se haya promovido una denuncia (art. 174 y ss.) pero no será necesaria

cuando haya existido prevención policial.

En los delitos de acción privada se inicia por querella exclusivamente.

Denuncia: la denuncia es el mero anoticiamiento de la existencia de un delito, pero no

da inicio al proceso penal toda vez que se requiere a tales efectos el requerimiento de

instrucción fiscal en los términos del art. 188 CPPN.

Facultad de denunciar (art. 174): toda persona que se considere lesionada por un

delito perseguible de oficio o que, sin pretender ser lesionada, tome noticia de él, podrá

denunciarlo ante el juez, el agente fiscal o la policía (ante la Cámara del fuero o en comisaría).

Cuando la acción dependa de instancia privada, sólo podrá denunciar quien tenga derecho a

instar la acción (art. 72 CP).

Forma de la denuncia (art. 175):

a). Ante la Policía: por escrito o verbalmente; personalmente, por representante

o por mandatario especial (con copia del poder). Cuando sea escrita, el funcionario policial debe

comprobar y hacer constar la identidad del denunciante. Cuando sea verbal, deberá comprobar

la identidad del denunciante y además, deberá extender el acta de que da cuenta el art. 175 bis.

En ningún caso podrá rechazar la presentación de la denuncia.

Cuando la denuncia la reciba la policía o las fuerzas de seguridad, ellas actuarán

con arreglo a lo dispuesto por el art. 186 (realización de actividades cautelares, de

investigación, documentación y comunicación). De este modo también se configura el impulso

de la acción para provocar la intervención judicial sin violar el principio “ne procedat judex

officio.”

b). Ante el Fiscal o Juez: debe ser escrita; personalmente, por representante o

por mandatario especial (con copia del poder). El funcionario que la reciba debe comprobar y

hacer constar la identidad del denunciante.

Cuando la denuncia la reciba el fiscal, este procederá conforme el art. 196, 2º

párrafo, o requerirá la desestimación o remisión a otra jurisdicción. El 196 dispone que el Fiscal

debe poner inmediatamente en conocimiento de la denuncia al juez, practicar las medidas de

investigación ineludibles, solicitará cuando corresponda que el juez reciba declaración

indagatoria del imputado, luego de lo cual el juez decidirá si toma a su cargo la investigación o

si continuará en ella el agente fiscal.

20

Jurisprudencia. Modos ilegales de inicio del procedimiento. Denuncias

anónimas: si bien el art. 175 CPPN impone a los funcionarios que reciban la denuncia el deber

de constatar la identidad del denunciante, en la práctica se ha avalado la denuncia anónima

como modo de inicio del procedimiento. La denuncia anónima sólo está expresamente

autorizada en la Ley de Drogas y en los casos de trata de personas, pero no para los delitos

ordinarios.

La denuncia anónima es propia de prácticas inquisitoriales y puede contribuir a

encubrir el fin ilegal de un procedimiento, pero fue avalada por cierta jurisprudencia, que

pretendió encuadrarla dentro del rótulo de “mero anoticiamiento”. Es posible sospechar que

mediante una denuncia anónima se haya buscado no sólo ocultar la identidad del denunciante

(en desmedro de la defensa en juicio de los imputados), sino que también se haya querido elegir

a los funcionarios que estaban de turno mediante la práctica del forum shopping. En tales casos,

si los funcionarios policiales omiten dar inmediata intervención al juez, de modo que se de

intervención al Ministerio Público en los términos de los arts. 180 y 188, corresponde declarar

la nulidad de todo lo actuado.

Sin embargo, la Sala I de la Cámara Federal en el caso “Cabezas Rubén”

consagró la legitimidad de la denuncia anónima para dar inicio a una investigación penal.

Contenido de la denuncia (art. 176): la denuncia deberá contener la relación del

hecho, con las circunstancias de lugar, tiempo y modo de ejecución, y la indicación de sus

partícipes, damnificados, testigos y demás elementos que puedan conducir a su comprobación, y

la calificación legal.

Obligación de denunciar (art. 177 y 156 del CP): tendrán obligación de

denunciar los delitos perseguibles de oficio:

1°) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de

sus funciones.

2°) Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan

cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que

conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que los hechos conocidos estén bajo el

amparo del secreto profesional.

Jurisprudencia. El derecho a la asistencia médica y la garantía que veda la

autoincriminación forzada (art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Culturales y Sociales, art. 18 CN, art. 177, inc. 2º CPPN, art. 156 CP):

1). Plenario “Natividad Frías” (CCC, 1966): no puede instruirse sumario

criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se

21

lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya

conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo (oficial o no), sin perjuicio de que sí

corresponda hacerlo respecto de sus coautores, instigadores o cómplices.

2). Fallo “Zambrana Daza” (CSJN, 1997): la Corte revoca el

pronunciamiento de la Sala I de la Cámara Federal que disponía la declaración de nulidad de

todo lo actuado a partir del auto que disponía la instrucción del sumario y la absolución de la

imputada por el delito de transporte de estupefacientes.

Sostiene que cuando un individuo delinque y decide concurrir a un hospital

público en busca de asistencia médica, asume el riesgo de que la autoridad pública tome

conocimiento del delito, frente a las evidencias de índole material. En este sentido, recuerda que

la garantía que veda la autoincriminación forzada prohíbe compeler física o moralmente a una

persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre

voluntad, pero no incluye los casos en los que la evidencia es de índole material y producto de

la libre voluntad del procesado.

Sostiene que la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a

defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo a someterse a proceso, en forma

en que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro.

Llega al punto de sostener que en caso de omisión de denunciar por parte

del médico público, atento el carácter del delito de acción pública denunciado, se puede estar

ante un caso de encubrimiento por parte del profesional.

3). Fallo “Morelli” (C. Fed., 2001): se analizó la legitimidad de la

investigación llevada a cabo a partir de la denuncia de una psicóloga en contra de su paciente

cuando el hecho había sido comunicado dentro del marco de la relación terapéutica, y en

particular, cuando las circunstancias de hecho constitutivas del delito (supresión del estado

civil) le fueron transmitidas por el paciente como dato coadyuvante para el éxito del tratamiento

profesional.

El tribunal establece que la regla es el deber de guardar secreto profesional

(art. 156 del CP) y la excepción es el deber de revelarlo por justa causa (art. 177 del CPPN), en

virtud de la primacía del código de fondo por sobre el código de forma de orden local (art. 75,

inc. 12 y 126 CN). No constituye esa justa causa que autorice a revelar el secreto la obligación

de denunciar que establece la ley de forma.

Con cita del voto de la Sala I de la Cámara Federal in re “Zambrana Daza”,

declara la nulidad de todo lo actuado y declara el sobreseimiento de la imputada.

4). Fallo TCPBA, Sala I (2002): siguiendo la línea del plenario

“Natividad Frías” recalca que una cosa es la necesaria formulación de la denuncia por parte del

22

médico y otra muy distinta es que a partir de la misma pueda iniciarse válidamente un proceso

contra la persona que ha decidido someterse al tratamiento asistencial en un hospital público,

impelida por razones de vida o muerte. La primera situación atiende a la necesidad de facilitar la

investigación de la maniobra delictiva de terceras personas distintas del paciente. La segunda

cuestión tiene la impronta de la obligación a declarar contra uno mismo, pues se coloca a la

persona en la disyuntiva de salvaguardar su integridad física o vida y deber afrontar debido a su

decisión las contingencias del proceso penal.

5). Fallo “Baldivieso” (CSJN, 2010): Baldivieso había sido condenado a

4 años de prisión por el delito de transporte de estupefacientes. La CSJN analiza cuándo se

verifica una “justa causa” que releva del deber de guardar secreto profesional y reafirma la línea

jurisprudencial sentada en el plenario de la Cámara del Crimen “Natividad Frías” de 1966.

Establece como regla que sólo podrá justificarse la intromisión en el

derecho de confidencialidad cuando exista un peligro o un proceso lesivo grave en curso que

fuese necesario detener para evitar daños a la vida o a la integridad física de terceros, mas nunca

invocando el interés del Estado en la persecución de delitos pasados, que en modo alguno

justifican la lesión al secreto profesional.

Se resuelve el caso sobre la base de la jerarquía de los valores y bienes

jurídicos derivados de la Constitución Nacional, sin que resulte necesario acudir a la regulación

procesal (derecho de intimidad por una parte, interés del Estado en la persecución de delitos por

otra).

Prohibición de denunciar (art. 178): Nadie podrá denunciar a su cónyuge,

ascendiente, descendiente o hermano, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio

del denunciante o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el

denunciado.

Responsabilidad del denunciante (art. 179): El denunciante no será parte en el

proceso ni incurrirá en responsabilidad alguna, excepto por el delito en que pudiere incurrir.

1). Requerimiento de instrucción fiscal (art. 180, 188 y 195): se el juez que reciba una

denuncia la transmitirá inmediatamente al agente fiscal. Dentro de las 24 hs. el agente fiscal

formulará requerimiento conforme al 188 o pedirá que la denuncia sea desestimada o remitida

a otra jurisdicción.

Sin perjuicio de ello, el juez de instrucción que reciba una denuncia podrá, dentro de las 24

hs., hacer uso de la facultad de delegación que prevé el art. 196, en cuyo caso el fiscal asumirá

la dirección de la investigación o pedirá que la denuncia sea desestimada o remitida a otra

jurisdicción.

23

Será desestimada cuando los hechos referidos en ella no constituyan delito, o cuando no se

pueda proceder. La resolución que disponga la desestimación de la denuncia o su remisión a

otra jurisdicción, será apelable, aun por quien pretendía ser tenido por parte querellante.

La desestimación del requerimiento corresponde cuando ante la sola descripción del hecho

puede concluirse en su atipicidad, esto es, su falta de adecuación a cualquier delito tipificado en

el CP y en las leyes especiales. La desestimación no es forma conclusiva con efecto de cosa

juzgada material, con lo cual no impide un segundo acto promotor sobre el mismo hecho. No

puede equiparársele en sus efectos sustanciales a una absolución. Resultará posible el replanteo

siempre que se compete su relato, tratando de cubrir las fallas anteriores de adecuación. Si el

juez considera que el hecho no encuadra en ilícito alguno, debe desestimar y no ordenar el

archivo, que sólo procede cuando existió actuación prevencional.

Sin embargo, si el juez dispone la desestimación, el archivo es ineludible (art. 195, inc. 2º), a

menos que el pretenso querellante impugne con miras de obtener la apertura del proceso. En

tales casos, el órgano judicial no tiene facultad para apartar el fiscal que no requirió y pidió la

desestimación, porque el juez no está facultado para separar al representante de un organismo

distinto y autónomo. Sin embargo, aquí se presenta un problema, en la medida que tampoco se

puede obligar al agente fiscal a formular requerimiento de instrucción.

Contenido del requerimiento. Art. 188: el requerimiento de instrucción fija el objeto

del procedimiento, el cual deberá mantenerse en la indagatoria, el procesamiento, el

requerimiento de elevación a juicio, el alegato y la sentencia (principio de congruencia como

derivación del derecho de defensa en juicio).

1º). Las condiciones personales del imputado o, si se ignoraren, las señas o

datos que mejor puedan darlo a conocer.

2º). La relación circunstanciada del hecho con indicación, si fuere posible, del

lugar, tiempo y modo de ejecución.

3º). La indicación de las diligencias útiles a la averiguación de la verdad.

Jurisprudencia. Posibilidad de la víctima de recurrir el pedido de desestimación de

la denuncia del Fiscal: en la misma denuncia el interesado debe solicitar ser tenido como parte

querellante, para dejar salvada la posibilidad de recurrir el auto que ordena el archivo de las

actuaciones (art. 180 in fine del CPPN).

Esta disposición procesal ha sido controvertida en la jurisprudencia en un doble sentido.

En primer lugar, se ha controvertido si se refiere a los casos en que el juez dispone el archivo

frente al pedido de desestimación fiscal (esto es, cuando no se formuló requerimiento de

instrucción en los términos del art. 188), o si se aplica exclusivamente en aquéllos casos en que

no obstante haber formulado el fiscal requerimiento en los términos del art. 188, el juez rechaza

24

el requerimiento y ordena el archivo de las actuaciones. En segundo lugar, se ha debatido la

facultad de la víctima de asumir funciones requirentes autónomas suplantando la falta de

excitación pública de la acción ha sido controvertida en la jurisprudencia.

1). Fallo “Blanca Ávila” (CNCP, Sala II, 1993): se aplicó analógicamente el art.

348, 2º párrafo y, frente al pedido de desestimación del Fiscal, se elevaron los actuados en

consulta a la Cámara de Apelaciones, para que evalúe si correspondía dar inicio a la causa y, en

tal supuesto, apartara al Fiscal interviniente e instruyera al Fiscal designado por el Fiscal de

Cámara o al que siguiera en orden de turno para que formulara requerimiento de instrucción.

2). Fallo “Carino Hasperué” (CNCP, Sala II, 1998): se revirtió la postura de

“Blanca Ávila” y se señaló la imposibilidad de aplicar analógicamente la norma del 348, párrafo

2º en perjuicio del imputado, en función de la interpretación restrictiva y de la prohibición de

analogía establecida por el art. 2º del CPPN. El pretenso querellante no puede promover por sí

solo la acción penal pública.

3). Fallo “Bonadío” (Cámara Fed., Sala I, 2004): resolvió que la norma del tercer

párrafo del art. 180 del CPPN debe ser interpretada como prescriptiva de la facultad del

querellante de recurrir la desestimación de la denuncia efectuada por el juez luego de requerida

la instrucción por el Fiscal. Es decir, sólo tiene derecho a recurrir el pretenso querellante las

desestimaciones decretadas por el juez en ejercicio de su jurisdicción, no así cuando este

temperamento obedece a la inexistencia del impulso de la acción por parte del representante del

Ministerio Público. Agregó que el pedido de desestimación fiscal inhibe al órgano jurisdiccional

de conocer en los hechos denunciados, y que esto no varía por la circunstancia de que exista en

las actuaciones un pretenso querellante, pues sólo existe un proceso a partir del impulso de la

acción penal por parte del órgano que tiene por función la promoción de la actuación de la

Justicia.

4). Fallo “Quiroga” (CSJN, 2004): la Corte declaró la inconstitucionalidad del

procedimiento de consulta previsto en el segundo apartado del art. 348 del CPPN, pero agregó

como obiter dictum que tal procedimiento no es inconstitucional en los supuestos en que la

discrepancia se plantea entre el fiscal (que se manifiesta a favor del sobreseimiento del

imputado) y el querellante (que pretende que la causa sea elevada a juicio). Se señaló que, en

tales casos, en principio, no podía suponerse una afectación genérica a la imparcialidad del

tribunal, en la medida en que su intervención quede limitada a asegurar que el querellante pueda

ejercer su derecho a ser oído en juicio.

Frente a estos argumentos, caerían los argumentos sostenidos por la Cámara Federal

en el fallo “Bonadío”.

25

5). Fallo “Ascolese” (CCC, Sala I, 2003, voto de los jueces Bruzzone y Elbert que

integraron la mayoría): se sostuvo que si la Corte había investido pretorianamente al acusador

privado de la autonomía necesaria para impulsar el proceso hasta el dictado de una sentencia

condenatoria, dicha circunstancia lo autoriza también para habilitar la vía recursiva en relación a

la resolución judicial que desestima las actuaciones por inexistencia de delito, legitimándolo

para actuar de esa forma en solitario, desde el comienzo de una causa penal, por un delito de

acción pública, sin que sea necesario que intervenga el Ministerio Público. La querella tiene

derecho a impulsar las actuaciones, pese a la desestimación por inexistencia de delito propuesta

por el fiscal, con o sin el aval del Fiscal general, y esto no violenta el art. 120 de la CN.

Sería irrazonable no habilitar la actuación autónoma de la querella para dar inicio a la

acción en solitario, cuando ésta puede pedir la clausura del sumario y excitar la elevación a

juicio (doctrina del fallo “Quiroga”) y luego habilitar una condena mediante su pedido de

acusación, aun sin compañía del fiscal (doctrina del fallo “Santillán”). En todo momento se

cumple con la máxima de la Corte respecto de que el debido proceso exige la observancia de las

formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por

los jueces naturales.

6). Fallo “Rodríguez Sordi” (CNCP, Sala II, 2008, voto de Ledesma): en nuestro

sistema está prevista la figura del querellante adhesivo al Ministerio Público y no la figura del

querellante autónomo. Indica que la decisión que se intenta revertir deriva de la pretensión

concreta del Ministerio Público Fiscal de desestimar de la denuncia, por inexistencia de delito,

en los términos del art. 180 in fine del CPPN. En este sentido, de hacerse lugar a la pretensión

impugnativa obligaría al fiscal a impulsar la acción, circunstancia que estaría afectando la

imparcialidad del jugador, la defensa en juicio y la independencia funcional del Ministerio

Público, tal como sucede con el cuestionado procedimiento de consulta establecido en el art.

348 del CPPN, que llevó a la CSJN a declarar su inconstitucionalidad. Ello es así, pues durante

la instrucción el impulso de la acción penal –como se encuentra regulado en nuestro sistema

vigente- corresponde al Ministerio Público Fiscal y, a mi entender, no es posible que en la

investigación de los delitos de acción pública, el querellante participe sin la intervención del

fiscal.

7). Fallo “Puente” (CCC, Sala I, 2009):

1). Hechos: el fiscal pide la desestimación por inexistencia de delito, en virtud de

hallarse ausente uno de los elementos del tipo penal. El Juez de instrucción dicta sobreseimiento

del imputado fundado en que, en virtud del art. 5 CPPN, el MPF es titular del ejercicio de la

acción pública, con lo cual el tribunal no podía actuar de oficio y proseguir con el trámite de la

causa frente al pedido de sobreseimiento fundado del fiscal, pues ello importaría afectación de

26

la autonomía del órgano acusador. No obstante ello, resolvió sobre el fondo del asunto y afirmó

la atipicidad de la conducta. La querella interpone recurso de apelación contra el auto de

sobreseimiento, sobre la base de dos argumentos: a). Cuestión de forma: la querella se

encuentra legitimada para impulsar el proceso en solitario desde el comienzo de la causa penal y

hasta obtener el dictado de una sentencia definitiva; b). Cuestión de fondo: se agravió de la

errónea valoración de los elementos probatorios practicada por el juez de grado.

2). Cuestión a resolver: si la querella puede actuar en solitario en la etapa de

instrucción por un delito de acción pública cuando el MPF no lo hace.

3). Decisión de la mayoría: confirma el pronunciamiento apelado

a). Cuestión de fondo: consideró típica la conducta del imputado.

b). Cuestión de forma: descontando que los órganos jurisdiccionales no

pueden impulsar el caso sin requerimiento acusatorio, si bien la víctima debería poder

avanzar en solitario con una denuncia sobre un hecho que considere delictivo habilitando la

citación directa a juicio (como lo sostuvo Hendler en el caso “Grosskotf”), ello resultaría

posible solamente de lege ferenda pero no de lege lata, pues no se ve cómo compatibilizar

esa solución con la expresa distinción en el ejercicio de las acciones penales que introdujo

el legislador naciones en los art. 71, 72 y 73 del CP. Por ello, en coincidencia con el voto

de Ángela Ledesma en “Rodríguez Sordi”, concluyen que no es posible que el querellante

impulse la instrucción de un delito de acción pública sin intervención del MPF, y confirma

el sobreseimiento.

2). Prevención policial: el art. 195 dispone que la instrucción puede iniciarse en virtud de

un requerimiento fiscal o de una prevención o información policial (una y otra son utilizadas en

calidad de sinónimos). En los casos en que se inicien las actuaciones por prevención policial,

será prescindible el requerimiento fiscal de instrucción, como consecuencia de lo que

jurisprudencialmente se ha considerado una interpretación armónica de los arts. 186, 188 y 195

(CNCP, “Ávila” y “Vargas Hilarión”).

El juez rechazará el requerimiento fiscal u ordenará el archivo de las actuaciones

policiales, por auto, cuando el hecho imputado no constituya delito o cuando no se pueda

proceder. La resolución será apelable por el agente fiscal y la parte querellante.

En lo que refiere a la prevención policial, el art. 188 remite al 186, que dispone que los

encargados de la prevención comunicarán inmediatamente al juez competente y al fiscal la

iniciación de las actuaciones de prevención. Bajo la dirección del juez o del fiscal, según

correspondiere, y en carácter de auxiliares judiciales, formarán las actuaciones de prevención

que contendrán:

27

1°) Lugar y fecha en que fueron iniciadas.

2°) Los datos personales de quienes en ellas intervinieron.

3°) Las declaraciones recibidas, los informes que se hubieran producido y el resultado

de todas las diligencias practicadas.

Concluidas las diligencias urgentes, las actuaciones de prevención serán remitidas al juez

competente o al fiscal, según corresponda.

Las actuaciones de prevención deberán practicarse dentro del término de cinco días,

prorrogables por otros cinco días previa autorización del juez o fiscal, según corresponda, sin

perjuicio de que posteriormente se practiquen actuaciones complementarias con aquellas

diligencias que quedaren pendientes.

28

4). Actos de la policía y de las fuerzas de seguridad

Función. Art. 183: La policía o las fuerzas de seguridad deberán investigar, por

iniciativa propia, en virtud de denuncia o por orden de autoridad competente, los delitos de

acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores,

individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusación.

Si el delito fuera de acción pública dependiente de instancia privada, sólo deberá

proceder cuando reciba la denuncia prevista por el artículo 6.

Atribuciones, deberes y limitaciones. Art. 184: Los funcionarios de la policía o de las

fuerzas de seguridad tendrán las siguientes atribuciones:

1°) Recibir denuncias.

2°) Cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean conservados y

que el estado de las cosas no se modifique hasta que lo disponga la autoridad competente.

3°) Disponer, en caso necesario, que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar

del hecho o sus adyacencias, se aparten de aquél ni se comuniquen entre sí mientras se llevan a

cabo las diligencias que correspondan, de lo que deberá darse cuenta inmediatamente al juez.

4°) Si hubiera peligro de que cualquier demora comprometa el éxito de la investigación,

hacer constar el estado de las personas, de las cosas y de los lugares, mediante inspecciones,

planos, fotografías, exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la policía científica.

5°) Disponer con arreglo al artículo 230, los allanamientos del artículo 227, las

requisas e inspecciones del artículo 230 bis y los secuestros del artículo 231, dando

inmediato aviso al órgano judicial competente.

6°) Si fuere indispensable, ordenar la clausura del local en que se suponga, por

vehementes indicios que se ha cometido un delito grave, o proceder conforme al artículo 281

dando inmediato aviso al órgano judicial competente.

7°) Interrogar a los testigos.

8°) Aprehender a los presuntos culpables en los casos y formas que este Código autoriza

y disponer su incomunicación cuando concurran los requisitos del artículo 205, por un término

máximo de diez (10) horas, que no podrá prolongarse por ningún motivo sin orden judicial.

En tales supuestos deberá practicarse un informe médico a efectos de verificar el estado

psicofísico de la persona al momento de su aprehensión.

9°) En los delitos de acción pública y únicamente en los supuestos del artículo 285,

requerir del sospechoso y en el lugar del hecho noticias e indicaciones sumarias sobre

circunstancias relevantes para orientar la inmediata continuación de las investigaciones.

Esta información no podrá ser documentada ni tendrá valor alguno en el proceso.

29

10) No podrán recibir declaración al imputado. Sólo podrán dirigirle preguntas

para constatar su identidad, previa lectura que en ese caso se le dará en alta voz de los

derechos y garantías contenidos en los artículos 104, párrafo 1° y último, 197, 295, 296 y

298 de este Código, de aplicación analógica al caso, todo ello bajo pena de nulidad en caso

de así no hacerse, sin perjuicio de la comunicación que hará el juez a la autoridad superior

del funcionario a los efectos de la debida sanción administrativa por el incumplimiento.

Si hubiese razones de urgencia para que el imputado declare, o éste manifestara su

deseo de hacerlo, y el juez a quien corresponda intervenir en el asunto no estuviere

próximo, se arbitrarán los medios para que su declaración sea recibida por cualquier juez

que posea su misma competencia y materia.

11) Usar de la fuerza pública en la medida de la necesidad.

Comunicación y procedimiento. Art. 186: Los encargados de la prevención,

comunicarán inmediatamente al juez competente y al fiscal la iniciación de actuaciones de

prevención. Bajo la dirección del juez o del fiscal, según correspondiere, y en carácter de

auxiliares judiciales, formarán las actuaciones de prevención que contendrán:

1°) Lugar y fecha en que fueron iniciadas.

2°) Los datos personales de quienes en ellas intervinieron.

3°) Las declaraciones recibidas, los informes que se hubieran producido y el resultado

de todas las diligencias practicadas.

Concluidas las diligencias urgentes, las actuaciones de prevención serán remitidas al juez

competente o al fiscal, según corresponda.

Las actuaciones de prevención deberán practicarse dentro del término de cinco días,

prorrogables por otros cinco días previa autorización del juez o fiscal, según corresponda, sin

perjuicio de que posteriormente se practiquen actuaciones complementarias con aquellas

diligencias que quedaren pendientes.

1). Inviolabilidad del domicilio. El allanamiento: la orden judicial y su fundamentación

(art. 224 y ss.):

Concepto. Garantías en juego: la garantía de inviolabilidad del domicilio está

consagrada en el art. 18 CN y en diversos tratados de derechos humanos de raigambre

constitucional como una derivación del derecho a la intimidad. Por imperativo constitucional,

queda resguardada de cualquier injerencia del Estado la correspondencia, los papeles privados y

el domicilio.

30

Sin embargo, el propio texto constitucional reconoce expresamente la posibilidad del

Estado de ingresar en ese ámbito de intimidad (“… y una ley establecerá en qué casos y con qué

justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación…”). La protección que tiene esta

garantía es de “segundo nivel”, porque no se trata de una protección absoluta que impida por

completo la búsqueda de información en el domicilio de una persona, sino que la protección

radica en que no será posible buscar información en tales fuentes si no media una autorización

expresa del juez.

El allanamiento es la búsqueda en un ámbito constitucionalmente protegido de personas

o cosas vinculadas con la investigación de un hecho delictivo. Pero para que la garantía de

inviolabilidad del domicilio no sea vea alterada, y por lo tanto, para que el allanamiento sea

válido, se deben respetar una serie de requisitos de validez.

La búsqueda de información en estos ámbitos sólo es admisible si se cuenta con una

orden de allanamiento o de registro, esto es, una autorización formal, precisa y

circunstanciada del juez. Nunca puede ser una orden genérica, ni en cuanto al tiempo ni en

cuanto al lugar. Para que sea circunstanciada, debe contener una referencia expresa al proceso

en el cual ha sido ordenada (no pueden existir allanamientos por fuera de un proceso) y,

además, debe indicarse qué es lo que se busca.

Toda orden de allanamiento que no cumpla con estos requisitos, y toda la información

que sea recolectada por medio de ella, es una información ilícita que no puede ingresar en el

proceso penal.

Requisitos de validez:

1). Orden judicial fundada (art. 224 y 227): si bien en rigor la Constitución

Nacional no impone expresamente que la orden de allanamiento deba emanar de los jueces, lo

cierto es que el programa constitucional prevé que los jueces son custodios de las garantías

constitucionales y corresponde a ellos decretar las injerencias excepcionales en dichas garantías,

toda vez que son quienes están en mejores condiciones de objetividad y de serenidad para

hacerlo. Por eso, el art. 224 exige la orden judicial de allanamiento como condición de su

validez.

Sin embargo, el art. 227 regula las excepciones a tal exigencia. Se fundan en razones

humanitarias (ejemplo, se escuchan voces de auxilio, o se produce un accidente o catástrofe), o

bien, en razones de necesidad (ejemplo, cuando se está persiguiendo a una persona y es

necesario proseguir su persecución dentro de alguna vivienda, o cuando se está cometiendo un

delito dentro de una vivienda y es necesario entrar para evitar su consumación). Estas

situaciones son excepcionales y deben interpretarse de modo restrictivo.

31

La orden judicial debe ser emitida por auto fundado y debe apoyarse en la existencia

de motivos previos que permitieran presumir que en determinado lugar existen cosas vinculadas

a la investigación del delito, o que allí puede efectuarse la detención del imputado o de alguna

persona evadida o sospechada de criminalidad. La errónea fundamentación o su carencia

provocan la nulidad absoluta de la medida.

El allanamiento puede ser llevado a cabo personalmente por el juez, supuesto en el

cual no se exige orden escrita, o éste puede delegarlo en el fiscal o en las fuerzas de seguridad,

supuesto en el cual la orden debe ser emitida por escrito y debe contener la identificación de la

causa en la que se libra, la indicación concreta del lugar que será registrado, la finalidad con que

se practicará el registro y la autoridad que lo llevará a cabo.

Esta exigencia de hacer constar la finalidad del registro, encuentra su apoyo en que no

puede concederse a la policía una “autorización en blanco” que le permita ingresar en un

domicilio a buscar lo que sea y donde sea, y que detenga a cualesquiera personas o secuestre

cosas indiscriminadamente.

Sin embargo, el último párrafo del art. 224 indica que si en cumplimiento de una

orden de allanamiento se encontrasen objetos que evidencien la comisión de un delito distinto al

que motivó la orden, se procederá a su secuestro y se le comunicará al juez o fiscal

interviniente. Esta disposición es la plasmación legislativa de la doctrina de “a simple vista”

(“plain view”) creada por la Corte de los EE.UU.

2). Persecución penal concreta y cierto grado de conocimiento del hecho: la orden

judicial de allanamiento debe estar fundada en un motivo suficiente. La medida sólo puede

autorizarse en el marco de un proceso concreto, dirigido a investigar un delito determinado, en

el que exista un cierto grado de conocimiento sobre él. El Estado no puede disponer una medida

de este carácter para “ver si encuentra un delito o algo relacionado con él”, sino que debe contar

con carácter previo con elementos suficientes para justificarla.

3). Necesidad de la medida: la medida debe ser absolutamente necesaria para impedir

el resultado de un delito, o para asegurar elementos de prueba, o para detener al presunto autor.

Debe ser utilizada como ultima ratio del sistema, pues si existe una medida menos gravosa para

la intimidad, deberá preferirse por sobre el allanamiento.

El valor del consentimiento: La discusión acerca del papel que juega el

consentimiento del agredido por este tipo de medidas ha tenido importancia decisiva en la

aplicación práctica de la garantía. La discusión, gira en torno a la pregunta acerca de si el

consentimiento del agredido permite prescindir de las formalidades que la ley exige o, por el

contrario, si carece de ese efecto legitimante para la inobservancia de las reglas

reglamentarias.

32

En el entendimiento de que de la decisión que se adopte sobre esta discusión dependerá,

en gran medida, que la garantía signifique una protección efectiva de la intimidad individual, o

que, por el contario, resulte relativamente sencillo vulnerarla y ocultar la injerencia

arbitraria, entiendo que la conformidad del agredido no bastaría para adoptar una postura

contraria a la sostenida en el punto anterior.

No se debe pasar por alto el hecho de que la sola presencia de la fuerza pública implica,

en la vida real, coacción suficiente para producir un consentimiento viciado o, al menos,

otorgado con error acerca de la facultad del requirente, y por lo demás, a la misma fuerza

pública le es posible emplear sutiles mecanismos de coacción, que no se verán reflejados al

documentar el acto.

De esta manera, la ley aclara que el consentimiento carece de valor legitimante, que no

es cuestión de pedirle permiso al interesado para eludir la decisión y la orden judicial, sino,

por el contrario, de recabar previamente la autorización de un juez, como regla, antes de

practicar este tipo de medidas.

Es la reglamentación procesal de la garantía y sólo ella la encargada de delimitar los

casos en los cuales la protección cede frente a la persecución penal y las formas según las cuales

la injerencia es tolerable. El consentimiento del afectado, en consecuencia, no puede jugar

ningún papel.

El único valor que nuestra ley procesal otorga al consentimiento es aquel que dispone el

art. 225, in fine, a los efectos de permitir el allanamiento de morada en horarios nocturnos (“…

se podrá proceder a cualquier hora cuando el interesado o su representante lo consienta”).

Jurisprudencia:

“Fiorentino” (1984). Allanamiento sin orden judicial. Valor del

consentimiento. Necesidad de evaluar el valor del consentimiento en cada caso particular

(inexistencia de una regla abstracta). Regla de exclusión: Fiorentino, un menor de 19 años de

edad, había sido detenido por una comisión policial integrada por cuatro agentes en oportunidad

en que ingresaba en compañía de su novia, en el hall de entrada de edificio de departamentos en

el que vivía junto con sus padres. Al ser interrogado por los oficiales había reconocido, al

parecer espontáneamente, ser poseedor de estupefacientes que guardaba para su consumo propio

en el dormitorio de su departamento. Haciendo uso de las llaves que Fiorentino tenía en su

poder, los agentes ingresaron junto con el detenido y su novia a la vivienda en cuestión. Al

encontrarse con los padres del menor, aquéllos les manifestaron – aunque sin exhibir

identificación alguna – que eran miembros de la división toxicomanía, que se quedaran

tranquilos, pero que no podían presenciar el operativo que cumplirían en el dormitorio del

menor. Allí, en presencia de éste y de su novia, los oficiales de policía procedieron a secuestrar

33

5 cigarrillos de marihuana por cuya tenencia fue Fiorentino sometido a proceso. En ningún caso

fue requerida orden judicial.

Fiorentino fue condenado en las instancias ordinarias. Su defensa acerca de que el

allanamiento practicado había sido ilegítimo por carecer de orden judicial previa, y que por

tanto la prueba obtenida no podía ser utilizada en su contra, fue desechada. La Cámara

consideró que había mediado un consentimiento válido, prestado tanto por el procesado como

por sus padres.

Según la Alzada, el consentimiento del menor Fiorentino debía inferirse del hecho de

que en ninguna oportunidad hubiese objetado los procedimientos cumplidos en su contra.

Respecto del consentimiento dado por los padres, dijo que si bien no había sido expreso,

debían reconocerse que aquéllos tampoco se opusieron pudiendo hacerlo… consintiendo así

que la inspección se llevara a cabo en la habitación de su hijo.

La defensa de Fiorentino interpuso recurso extraordinario, basado en la violación de

la garantía que consagra la inviolabilidad del domicilio. La Corte hizo lugar al recurso.

Remitiéndose a lo dictaminado por el Procurador, el Alto Tribunal comenzó señalando que el

planteo de la defensa conducía en definitiva a determinar el alcance de la referida garantía

constitucional. Por tal razón, concluyó que el agravio suscitaba cuestión federal.

Yendo al fondo del problema, señaló en primer lugar algo de gran trascendencia

constitucional. Dijo que aunque en rigor no resulta exigencia del art. 18 CN que la orden de

allanamiento emane de los jueces, el principio es que sólo ellos pueden autorizar esa medida,

sin perjuicio de algunos supuestos en que se reconoce a los funcionarios la posibilidad de

obviar tal recaudo.

A continuación indicó que era claro que en este caso no se había configurado

ninguna de las excepciones previstas en el ordenamiento procesal para permitir un ingreso

sin orden previa, ni tampoco ha mediado consentimiento válido que permitiera la intromisión

del personal policial en el domicilio del procesado. Ello, puesto que el permiso que podría

haber otorgado el menor Fiorentino carecería de efectos por las circunstancias en que fue

prestado, esto es, habiendo sido ya detenido e interrogado sorpresivamente. Con respecto al

consentimiento de los padres, la Corte descartó que el mismo pudiese ser prestado tácitamente,

máxime cuando el ingreso al domicilio se había ya consumado al momento en que aquéllos

tomaron contacto con la comisión policial. En base a estos antecedentes, y a la falta de

extremos de necesidad que impidieran proceder de acuerdo a la ley recabando la pertinente

orden judicial, la Corte decretó la invalidez del registro domiciliario y del secuestro practicado

en tales condiciones. Declaró así procedente el recurso extraordinario, dejando sin efecto la

sentencia condenatoria.

34

Este fallo implicó la aceptación por parte del Alto Tribunal de la regla de exclusión

de prueba obtenida ilegalmente. Después de un largo camino, el criterio de “Charles

Hermanos” y de los fallos de tribunales inferiores que seguían esta línea, terminó adquiriendo

otra vez aplicación en la doctrina de nuestra CSJN.

Por último, resultó también de importancia la afirmación de la Corte en el sentido de

que, por imperativo constitucional, sólo a los jueces les compete el dictado de las órdenes de

allanamiento. Ello, sin perjuicio de los supuestos de urgencia donde la policía puede allanar

sin orden, supuestos que se encuentran indicados en los ordenamientos procesales.

Por otra parte, la Corte analiza la determinación de las condiciones mínimas que

debe reunir el consentimiento del interesado para que quepa admitirlo como justificante válido

del ingreso de agentes de la policía en la morada sin orden escrita de autoridad competente, y

sin que se den las situaciones de emergencia contempladas por las leyes procesales. La CSJN

hace una interpretación restrictiva de las excepciones que cabe hacer a la exigencia de orden

escrita de autoridad judicial. La regla es que el la validez del consentimiento dependerá de las

circunstancias.

“Rayford” (1986). Allanamiento practicado sin orden judicial. Derechos de

terceros. Valor del consentimiento. “Teoría de los frutos del árbol venenoso”: Rayford, un

americano con escaso dominio del idioma, había sido detenido por el delito de tenencia de

estupefacientes. La sustancia había sido secuestrada de su domicilio por personal policial, luego

de que aquel “no opusiera reparos”. Los agentes habían actuado sin orden judicial. Luego de

ello, camino a la comisaría, Rayford entregó a la policía una tarjeta personal de quien le había

suministrado la droga: un menor “B”. En base a ese dato, fue también detenido este último. Otro

menor de nombre “L.S.”, proveedor a su vez de “B”, fue igualmente detenido. Ambos menores

de edad confesaron su participación en los eventos que culminaron en el suministro de Rayford

de los estupefacientes. Rayford fue acusado por el delito de tenencia, y los menores por el de

suministro.

Al momento de alegar, la defensa de Rayford cuestionó la validez del allanamiento y

secuestro de los estupefacientes. Al parecer, la defensa de los menores “B” y “L.S.” no

plantearon cuestión constitucional alguna. Los tres procesados fueron absueltos en primera

instancia, sobre la base de que el allanamiento que diera origen al proceso había sido ilegítimo,

y que no estaba por ende acreditado el cuerpo del delito. Apelado el pronunciamiento por el

Fiscal, la Cámara revocó, sosteniendo la validez del allanamiento, por haber mediado

consentimiento del interesado. Los acusados fueron condenados a penas de prisión en suspenso.

Sólo la defensa del menor “B” interpuso recurso extraordinario. Basó su recurso

en la ilegalidad de los actos iniciales de la investigación –la entrada supuestamente ilegal en

35

el domicilio de Rayford- lo cual a su juicio debía determinar la nulidad de todo lo que fue su

consecuencia.

La Corte comenzó por analizar la legitimación de “B” para impugnar los actos

iniciales del procedimiento y afirmó que no era posible sostener que la invalidez o validez de

tales actos afectara sólo el interés del coprocesado Rayford, puesto que fue a partir de la

inspección realizada en el domicilio de Rayford que se desenvolvieron los distintos pasos de la

pesquisa que llevaron a la incriminación de “B”. Dado que, agregó la Corte, los

acontecimientos sucedidos en el domicilio de Rayford resultan indisolublemente relacionados

con la situación del menor “B”, la garantía del debido proceso que lo ampara lo legitima para

perseguir la nulidad de dichas actuaciones.

Una vez admitida la legitimación de “B” para obtener la nulidad del secuestro inicial

del estupefaciente, y admitida la inexistencia del alegado consentimiento de Rayford (era

extranjero, con escaso dominio del idioma) la Corte analizó la validez del resto de la prueba que

incriminaba a “B”: los dichos de Rayford, la entrega de la tarjeta personal con el nombre de

“B”, la confesión de éste y los testimonios del otro menor, “L.S.” Para ello, la Corte comenzó

señalando que la regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido de vías

ilegítimas. Agregó que lo contrario implicaría desconocer el derecho al debido proceso, al par

que reiteró los fundamentos éticos de “Montenegro”.

Luego dijo que no obstante su categórica formulación, esta regla admite también

el concurso de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicación

automática e irracional. Así, la Corte distinguió por un lado los elementos materiales

indebidamente obtenidos, los que, dada su “inmutabilidad”, por lo general perderán su valor de

una vez y para siempre. Otro tratamiento, en cambio, merecería la prueba que proviene

directamente de las personas a través de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad

autónoma. Para la exclusión de este tipo de evidencia, se requerirá un vínculo más inmediato

entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material. A los

fines de analizar ese vínculo, señaló que resultaba ventajoso analizar la cadena causal de los

actos, con sujeción a las leyes de la lógica. Dijo, por último, que debía tenerse en cuenta la

posibilidad de adquisición de las evidencias por otras fuentes distintas que las que se tengan

por ilegítimas.

A la luz de todas esas consideraciones, la Corte analizó la validez del resto de la

prueba. Respecto de los dichos de Rayford incriminando a “B”, y de la entrega de la tarjeta con

el nombre de éste, el tribunal señaló que era posible aseverar que a la individualización de “B”

se había llegado como efecto exclusivo del procedimiento ilegítimo en el que se secuestró el

estupefaciente. La corte razonó entonces que de no haber sido por el medio ilegítimo, resultaba

36

harto conjetural suponer que Rayford hubiera incriminado a “B” espontáneamente. En base a

ello concluyó que existe un nexo directo entre el secuestro ilegítimo y la mención que Rayford

trae de “B”, todo lo cual autoriza a descartar que sus manifestaciones sean el fruto de una

libre expresión de voluntad. Una vez resuelta la exclusión de esas evidencias, la Corte señaló

que igual suerte debía correr la confesión de “B” y las manifestaciones de “L.S.”, atento a que

no hubo varios cauces de investigación sino uno solo, cuya vertiente original estuvo viciada y

contaminó todo su curso.

Interpreta que la regla de la exclusión encuentra raigambre constitucional en el

derecho al debido proceso (art. 18 CN) y analiza en qué medida la ilegitimidad inicial del

procedimiento afecta la validez de los actos subsiguientes (hasta qué punto el vicio de origen

expande sus efectos nulificantes cuando existen hechos concatenados). Enuncia dos

excepciones a la aplicación de la regla de exclusión: 1º). El grado de libertad de quien declara,

cuando la prueba proviene directamente de sus dichos (Rayford involucra a B. dándole su tarjeta

a la policía). 2º). La posibilidad de adquisición de la evidencia por otras fuentes distintas de

las que se tengan por ilegítimas, siempre que consten en el sumario y no sean meramente

hipotéticas o conjeturales. A la luz de las circunstancias del caso, no puede considerarse que

sean aplicables alguna de estas dos excepciones, con lo cual se declara la nulidad de todo lo

actuado.

“Monticelli de Prozillo” (Sala I de la CCCF de Buenos Aires, 1984). El valor

del consentimiento: en dependencias policiales y aparentemente en forma espontánea,

Monticelli de Prozillo confesó que en su domicilio se encontraba un arma con la que se había

realizado en forma reciente un robo. Los oficiales de la policía se dirigieron entonces al

domicilio de aquélla, siendo atendidos por la madre, quien les franqueó el ingreso “sin oponer

reparos”. El arma fue encontrada en el placar y por la tenencia de ese arma la acusada fue

llevada a juicio. La defensa cuestionó la validez del allanamiento, sosteniendo que había sido

realizada sin orden judicial. El juez de primera instancia desestimó el planteo y el caso fue

elevado a la Cámara Federal.

La Cámara comenzó por señalar que se encontraban en juego garantías de rango

constitucional. El tribunal indicó que el hecho de que la madre de la procesada “no hubiese

opuesto reparos” al ingreso del personal policial, no podía tener un efecto convalidante de un

allanamiento que había sido ilegítimo por carecer de orden judicial previa. Agregó que no

podía otorgársele a aquel acto el valor de un consentimiento y que de todas maneras la madre

de la procesada no era la persona indicada para prestarlo.

Asimismo, no había circunstancia alguna que impidiera a la autoridad prevencional

solicitar al juez competente la correspondiente orden de allanamiento.

37

Sentado que estaban ante un procedimiento de secuestro ilegítimo y sin

consentimiento válido, la Cámara analizó entonces la cuestión de la validez de la prueba allí

obtenida, esto es, el arma encontrada. Con cita del fallo “Charles Hermanos”, de fallos de la

Corte de EE.UU. y con apoyo en la garantía de juicio previo fundado en la ley, la Cámara

concluyó que la consecuencia de un procedimiento ilegítimo no podía ser otra que la

exclusión de la prueba así obtenida. En apoyo de ello se ofrecieron principalmente argumentos

de tipo ético (la autoridad deja de serlo si adopta para la investigación de los delitos métodos

que transforman a sus agentes en delincuentes), al igual que consideraciones acerca de la

función ejemplar que tienen para la comunidad los actos estatales.

En cuanto al valor del consentimiento, esta Sala plantea que el allanamiento que

menciona el texto constitucional, significa entrar por la fuerza a una casa ajena o contra la

voluntad de su dueño. Por consiguiente, si existe voluntad de permitir el ingreso, no hay

allanamiento ni necesidad de orden que lo disponga. El consentimiento del interesado y el

allanamiento serían entonces las dos caras de la misma moneda: el ingreso a una morada

ajena, que puede realizarse por la voluntad del titular o contra ella (allanamiento). Para

excluir la hipótesis del allanamiento, el consentimiento válido debe ser prestado de modo

expreso (no hay confesiones criminales tácitas) por la persona que tenga derecho a excluir a

un tercero del domicilio y que, además, pueda verse perjudicada por el registro que realice el

órgano de prevención.

“Barboza, Carlos A.” (Sala II de la CCCF de Buenos Aires, 1984). El valor del

consentimiento: esta Sala mantiene una opinión contraria a la anterior. Para entrar a un

domicilio privado el consentimiento sólo sirve al juez, habilitándolo a disponer, en la ocasión

del art. 404, que una requisa se realice fuera de las horas diurnas, aun cuando no concurran las

demás circunstancias del art. 430.

2). Detenciones (art. 281 y ss., art. 1º ley 23.950):

Art. 1º ley 23.950. Detención por averiguación de antecedentes: Fuera de los

casos establecidos en el Código, las fuerzas de seguridad no podrá detener a las personas sin

orden de juez competente. Sin embargo, si existiesen circunstancias debidamente fundadas

que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere cometer algún hecho delictivo o

contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad, podrá ser conducido a la

dependencia policial que correspondiese, con noticia al juez con competencia en lo

correccional en turno y demorada por el tiempo mínimo necesario para establecer su

identidad, el que en ningún caso podrá exceder de diez horas. Se le permitirá comunicarse en

forma inmediata con un familiar o persona de su confianza a fin de informarle su situación. Las

38

personas demoradas para su identificación no podrán ser alojadas junto ni en los lugares

destinados a los detenidos por delitos o contravenciones".

Arresto. Art. 281: Cuando en el primer momento de la investigación de un hecho

en el que hubieran participado varias personas no sea posible individualizar a los responsables y

a los testigos, y no pueda dejarse de proceder sin peligro para la instrucción, el juez podrá

disponer que los presentes no se alejen del lugar ni se comuniquen entre sí antes de prestar

declaración y, aún ordenar el arresto si fuere indispensable.

Ambas medidas no podrán prolongarse por más tiempo que el estrictamente necesario

para recibir las declaraciones, a lo cual se procederá sin tardanza y no durarán más de ocho (8)

horas. Sin embargo, se podrá prorrogar dicho plazo por ocho (8) horas más, por auto fundado, si

circunstancias extraordinarias así lo exigieran.

Vencido este plazo podrá ordenarse, si fuere el caso, la detención del presunto

culpable.

Citación. Art. 282: Cuando el delito que se investigue no esté reprimido con pena

privativa de la libertad o parezca procedente una condena de ejecución condicional, el juez,

salvo los casos de flagrancia, ordenará la comparecencia del imputado por simple citación. Si el

citado no se presentare en el término que se le fije ni justificare un impedimento legítimo, se

ordenará su detención.

Detención. Art. 283: Salvo lo dispuesto en el artículo anterior, el juez librará

orden de detención para que el imputado sea llevado a su presencia, siempre que haya motivo

para recibirle indagatoria.

La orden será escrita, contendrá los datos personales del imputado u otros que sirvan

para identificarlo y el hecho que se le atribuye, y será notificada en el momento de ejecutarse o

inmediatamente después, con arreglo al artículo 142.

Sin embargo, en caso de suma urgencia, el juez podrá impartir la orden verbal o

telegráficamente, haciéndolo constar.

Detención sin orden judicial. Art. 284: Los funcionarios y auxiliares de la policía

tienen el deber de detener, aún sin orden judicial:

1°) Al que intentare un delito de acción pública reprimido con pena privativa de

libertad, en el momento de disponerse a cometerlo.

2°) Al que fugare, estando legalmente detenido.

39

3°) Excepcionalmente a la persona contra la cual hubiere indicios

vehementes de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento

de la investigación y al solo efecto de conducirlo ante el juez competente de inmediato para

que resuelva su detención, y

4°) A quien sea sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito de acción

pública reprimido con pena privativa de libertad.

Tratándose de un delito cuya acción dependa de instancia privada,

inmediatamente será informado quien pueda promoverla, y si éste no presentare la denuncia en

el mismo acto, el detenido será puesto en libertad.

Flagrancia. Art. 285: Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho

es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después; o mientras es

perseguido por la fuerza pública, por el ofendido o el clamor público; o mientras tiene objetos o

presenta rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito.

Presentación del detenido. Art. 286: El funcionario o auxiliar de la policía que

haya practicado una detención sin orden judicial, deberá presentar al detenido inmediatamente

en un plazo que no exceda de seis (6) horas, ante la autoridad judicial competente.

3). Requisas personales e interceptación en la vía pública (230, 230 bis y 184, inc. 5º):

Concepto: la requisa personal es una medida de coerción que consiste en examinar

las cosas que un individuo lleva sobre sí, consigo, en su cuerpo y en el vehículo en que se

transporte.

Garantías constitucionales en juego:

1). Derecho a la intimidad (art. 18 CN): el derecho a la intimidad no sólo

protege el domicilio, la correspondencia y los papeles privados, sino todo aspecto de la vida

privada del individuo que quiera reservar al conocimiento e intrusión de los demás.

2). Derecho a la libertad (art. 18 CN): cuando se procede a requisar a una

persona, la mayoría de las veces, se advierte alguna restricción a este derecho. Sobre el

particular, existen diferentes posiciones: a). Quienes consideran que la mera interceptación de la

marcha o actividad de una persona constituye una detención (Magariños); b). Quienes

consideran que no toda restricción a la libertad de circulación conlleva una detención stricto

sensu. Toda privación de la libertad física conlleva una seria limitación a la libertad de

circulación, pero no cualquier restricción a la libertad de circulación constituye una privación de

la libertad física (García); c). Quienes sostienen que aun cuando la requisa inevitablemente

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comporta una molestia para el individuo, su realización y la consecuente inmovilización del

ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica, supone para el afectado un

sometimiento legítimo desde la perspectiva constitucional, siempre que se realicen por

funcionarios autorizados y durante el tiempo mínimo imprescindible para cumplir con el fin que

persiguen (Tribunal Constitucional de España).

3). Derecho a la dignidad e integridad física y moral (Tratados

internacionales): si bien no siempre se afecta este derecho en los casos de requisa, en algunos

casos puntuales sí sucede (por ejemplo, inspecciones vaginales por el personal del servicio

penitenciario).

Regulación procesal:

1). Redacción originaria del Código: el CPPN se ocupaba de la requisa en dos

artículos: el art. 230 (no modificado por la ley 25.434) que establece como regla general que

será el juez quien ordene la diligencia, mediante decreto fundado y siempre que haya “motivos

suficientes” para presumir que la persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito,

para luego agregar otros requisitos formales; y el art. 184, inc. 5º, que autorizaba como

excepción al personal policial a disponer las “requisas urgentes” con arreglo al art. 230, dando

inmediato aviso al órgano judicial competente. Los requisitos para convalidar una requisa sin

orden judicial eran: 1). Motivo suficiente; 2). Razones de urgencia; 3). Control judicial

posterior.

2). Redacción posterior a la ley 25.434: se agregó al CPPN el art. 230 bis que

autoriza a los funcionarios policiales y las fuerzas de seguridad a requisar a las personas e

inspeccionar los efectos que lleven consigo, sin orden judicial, así como el interior de vehículos,

aeronaves y buques, siempre que sean realizadas: a). Con la concurrencia de circunstancias

previas y concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas;

b). En la vía pública o en lugares de acceso público. La requisa o inspección se llevará a cabo

de acuerdo a lo establecido por el 2º y 3º párrafo del art. 230. En el último párrafo dispone que

tratándose de un operativo público de prevención podrán proceder a la inspección de

vehículos.

Por otra parte, el inc. 5º del art. 184, en su nueva redacción, faculta a las fuerzas

policiales a disponer con arreglo al art. 230 las requisas e inspecciones del art. 230 bis y los

secuestros del art. 231, dando inmediato aviso al órgano judicial competente (elimina el

requisito de urgencia).

Frente a esta nueva redacción surgen una serie de interrogantes: ¿siguen siendo

los “motivos suficientes” una exigencia para que el personal policial proceda a la requisa

personal sin orden judicial? ¿o ahora se requiere un estándar diferente como son las

41

“circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente” permitan justificarla y

que sean realizadas en la vía pública o en lugares de acceso público? ¿Qué estándar se exige

para los operativos públicos de prevención? ¿Se sigue demandando la urgencia como condición

para convalidar una requisa sin orden judicial?

Requisitos de validez para la requisa sin orden judicial:

A). Requisitos de fondo (230 bis):

1). Motivo suficiente: durante la vigencia de la normativa original del

CPPN se exigía la existencia de “motivo suficiente” para convalidar la medida en los casos de

requisas con orden judicial y sin orden judicial (el art. 184, inc. 5º supeditaba la validez de la

requisa policial a que se realizara “con arreglo al art. 230” y el art. 230 requería “motivos

suficientes”). Pero el nuevo art. 230 bis regula expresa y detalladamente los requisitos que

deben cumplir las fuerzas policiales para proceder a la requisa sin orden judicial, quedando

reservado el art. 230 exclusivamente para reglamentar las requisas con orden judicial. Si

seguimos la interpretación literal de la normativa procesal, para requisar a una persona, el juez

necesitará “motivos suficientes”, en tanto que al personal policial se le exigirá, por un lado la

presencia de “circunstancias previas o concomitantes” y, por otro lado, que las practique en la

vía pública o en lugares de acceso público.

La cuestión pasa por determinar si los “motivos suficientes” del art. 230

para las requisas con orden judicial son un estándar diferente de las “circunstancias previas o

concomitantes” del art. 230 bis para las requisas sin orden judicial.

Si asumimos que se trata de estándares diferentes, las “circunstancias

previas o concomitantes” nunca podrán ser un patrón probatorio menos exigente que los

“motivos suficientes”. Ello, habida cuenta que nuestro sistema legal exhibe una marcada

preferencia de que las decisiones trascendentes en materia de restricciones a la libertad y de

invasiones a la intimidad queden en manos de los jueces. Esta elección se justifica toda vez que

son los jueces quienes se hallan en mejores condiciones de decir cuándo proceden las medidas

de coerción, puesto que se encuentran en una situación de mayor objetividad y serenidad que la

policía para disponer medidas limitativas de garantías constitucionales.

Entonces, para proceder a una requisa personal la policía estará, como

mínimo, limitada por los mismos recaudos que se le exigen a un magistrado. En otras

palabras, el criterio de “circunstancias previas o concomitantes” del art. 230 bis debe suponer,

como mínimo, una exigencia igual al de “motivos suficientes” del art. 230.

El “estado de sospecha” debe existir al momento mismo en que se lo

intercepta en la vía pública, y una requisa ilegal a su inicio no puede quedar validada por su

resultado positivo. Pero el hecho de que las circunstancias puedan ser “concomitantes” abre la

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posibilidad de que la policía comience una requisa sin tener una razón previa, que ese motivo se

manifieste coetáneamente con la realización de la medida y que de ese modo se la legitime. Para

descartar esa interpretación, cabe advertir que si los motivos suficientes que debe tener el juez

para ordenar la requisa deben ser previos y no contemporáneos a la medida, y tomamos en

consideración que la policía no puede tener mayores atribuciones que el juez, pues entonces

debemos concluir que los motivos para proceder a la requisa deben ser anteriores a ella también

en las requisas sin orden judicial. En esta línea, la existencia de circunstancias concomitantes,

que se vayan presentando conforme transcurre el procedimiento sólo servirá para reforzar y

acentuar las primigenias sospechas previas que motivaron la intervención policial.

En cuanto a los “operativos públicos de prevención” a los que alude el art.

230 bis última parte, parece evidente que no se requieren las circunstancias previas o

concomitantes a los que se hace referencia en el primer párrafo del artículo.

Ya la CSJN había adelantado esta tendencia laxa en el voto mayoritario de

“Fernández Prieto”, haciendo alusión a la “doctrina de la excepción de los automotores”

consagrada en precedentes norteamericanos (Carroll v. United States), según la cual los

ciudadanos tienen menos expectativa de privacidad en los automóviles que en las casas, lo

cual justificaba a criterio de la Corte que las revisaciones sobre vehículos se realizaran en forma

selectiva y respecto de personas y vehículos indeterminados.

El párrafo en referencia puede ser interpretado de tres modos diferentes:

1). Entender que la policía en ocasión de un operativo público de prevención, se halla

legitimada para proceder a la inspección de los automóviles y todo elemento que se encuentre

vinculado a la comisión de un delito puede dar comienzo a un proceso penal y ser ingresado

válidamente al juicio; 2). Entender que dicho párrafo resulta lisa y llanamente inconstitucional

por afectar irremediablemente el derecho a la intimidad, al extenderse a la policía una facultad

que ni los jueces tienen: practicar requisas sin motivos previos que la justifiquen; 3). Entender

que el procedimiento sólo será válido si, como consecuencia de él, se produce el secuestro de

elementos vinculados a un delito cometido en directa relación con el control vehicular (por

ejemplo, documentación apócrifa, apoderamiento ilegítimo del rodado), pero si la requisa tiene

como consecuencia la incautación de piezas de convicción en relación a un delito absolutamente

ajeno al control vehicular (por ejemplo, estupefacientes), no podrá ser convalidada.

2). Razones de urgencia: Antes de la reforma, la urgencia era requisito

ineludible para proceder a una requisa sin orden judicial, expresamente previsto por el art. 184,

inc. 5º.

Luego de la reforma, se suprimió el adjetivo “urgentes” del 184, inc. 5º y

no se incluyó ninguna referencia a la condición de urgencia en el art. 230 bis.

43

Pero como se trata de una medida de coerción, rige el principio de

excepcionalidad y el peligro en la demora, sobre todo si la medida la lleva adelante la policía

(si no hubiera urgencia, podría en cualquier caso recabar la orden judicial). Si se suprimiese la

urgencia como requisito para la requisa sin orden judicial, se equipararía a la policía con el

juez, pues a ambos se le exigen similares requisitos para requisar (circunstancias previas o

concomitantes y motivos suficientes), cuando en verdad lo que corresponde es que a la policía

se le exijan siempre más condiciones de las que se le requieren al juez para practicar una medida

de coerción.

3). Control judicial posterior: con posterioridad a su realización, el juez

debe controlar que hayan existido motivos previos y razones de urgencia para que la policía

practicara la medida, como así también el modo en que se llevó a cabo la requisa

(cumplimiento de los requisitos formales para su realización).

La existencia de los motivos que justificaron el accionar policial deben

haber preexistido a la realización de la requisa y el resultado de la requisa no puede ser

evaluado como dato coadyuvante ex post de la suficiencia de los motivos para el accionar

policial.

Para que el control judicial sea posible, los funcionarios de la prevención

que practicaron la medida deberán explicar con precisión cuáles fueron las circunstancias

objetivas de la realidad que les hicieron presumir fundadamente, antes de intervenir, que la

persona requisada llevaba consigo objetos vinculados a una conducta ilícita.

B). Requisitos de forma:

1). La persona debe ser invitada a exhibir los efectos que se consideran

ocultos, con carácter previo al registro, con la finalidad de respetar su pudor.

2). Las personas deben ser requisadas separadamente y en un lugar público

o de acceso público.

3). Si se tratara de una mujer, debe ser requisada por alguien de su mismo

sexo.

4). Debe labrarse un acta con todas las circunstancias de modo, tiempo y

lugar, que detallen el procedimiento, rubricada por la policía, dos testigos y por el

imputado, a menos que se niegue a estampar su firma, supuesto en el cual

deberán detallarse las razones de la negativa.

Jurisprudencia. Interceptaciones en la vía pública (detenciones) y requisas:

1). “Daray” (1994): el conductor de un vehículo había sido interceptado en la vía

pública por la policía, ocasión en la que exhibió la documentación que lo habilitaba a circular

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regularmente. Pese a ello, fue llevado a una dependencia policial en calidad de “invitado”. Allí,

el imputado espontáneamente involucró a sus hijos en el delito de contrabando. La Corte anuló

la detención por haber estado ausentes los “indicios vehementes de culpabilidad” que exige el

art. 284 para las detenciones sin orden judicial.

2). “Fernández Prieto” (1999): el personal policial interceptó a los acusados,

quienes se movilizaban en un automóvil, por encontrarse en “actitud sospechosa”, sin explicarse

en qué consistía ésta. Los hicieron descender, requisaron el auto y encontraron un arma,

proyectiles y marihuana. Fernández Prieto fue condenado por el delito de transporte de

estupefacientes.

El voto mayoritario señaló que el caso no guardaba analogía con “Daray”, pues en

el caso anterior se imputaba la ilegitimidad de una detención so pretexto de realizar una mayor

verificación de la documentación del vehículo, mientras que en “Fernández Prieto”, lo que se

sostenía era la nulidad de la requisa del automóvil, de la cual derivó la detención de sus

ocupantes. Parece que la mayoría del tribunal o bien entendió que Fernández Prieto y sus

acompañantes no estaban detenidos mientras que su auto era requisado, lo cual no se ajusta a

las constancias del caso, pues está claro que los imputados no podían en ese momento alejarse

en libertad, dejando a los oficiales solos en la realización del procedimiento, o bien que esa

interceptación (momentánea privación de la libertad) no torna aplicable la teoría de “Daray”,

que parece reservada a detenciones “mayores” (que es la tesis que propone García).

El ministro Bossert, en su voto disidente, señala que lo que está en juego es la

legitimidad de la detención de Fernández Prieto, que derivó luego en la requisa de su automóvil,

con lo cual invierte los términos del voto de la mayoría.

La mayoría del tribunal convalidó el procedimiento acudiendo al precedente

norteamericano “Terry v. Ohio”, señalando que en ese precedente la Corte de los EE.UU. había

establecido la legitimidad de arrestos y requisas sin orden judicial que no tuvieran por base la

existencia de “causa probable” sino de “sospecha razonable”, que es un estándar inferior al de la

causa probable.

Por su parte, el ministro Bossert indicó en su voto disidente que el máximo tribunal

de EE.UU es muy estricto para convalidar esta excepción para las requisas, pues exige una clara

demostración del peligro inminente hacia la integridad física del policía. Así, señaló que resulta

suficiente la sospecha razonable cuando un funcionario de la prevención cree que un individuo

al que investiga está armado y es peligroso para la seguridad física del funcionario o de un

tercero que se encuentra cerca de aquél. Fuera de esta hipótesis, se exige causa probable (esto

es, un estándar más exigente).

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Continúa el voto mayoritario señalando que para determinar si existe causa

probable o sospecha razonable se deben considerar la “totalidad de las circunstancias del caso”.

En este orden de ideas, destaca como nota de relevancia para legitimar el procedimiento, la

“actitud sospechosa” de los requisados.

Este pronunciamiento despertó duras críticas a nivel doctrinario. En primer lugar,

porque el caso “Terry v. Ohio” era sustancialmente diferente al caso local. En dicho caso, un

policía observó que dos sujetos habían pasado una docena de veces en pocos minutos frente a la

vidriera de un comercio. Ante la sospecha de que estuviesen por cometer un robo, los interceptó

y se identificó como policía. Frente al temor de que estuvieran armados, los registró por la parte

exterior de sus ropas y encontró que tenían armas. El caso es diferente a “Fernández Prieto”, en

donde sólo se menciona la “actitud sospechosa”, sin aclarase en qué consistía ésta.

Por otra parte, en el precedente norteamericano, la Corte de EE.UU. se ocupó de

explicar en detalle en qué consistió la “sospecha razonable” que justificó la requisa de las

personas luego acusadas. Sobre el particular, Petracchi indicó que en el caso, la detención y

posterior requisa fueron fundadas en la supuesta “actitud sospechosa” de los detenidos, sin

expresar cuáles fueron las circunstancias que, en concreto, llevaron a los funcionarios policiales

a llegar a esa conclusión. Tampoco se expresó cuál era la “actitud” o qué era lo que había que

sospechar. En tales condiciones, el control judicial posterior acerca de la razonabilidad de la

medida se torna en poco más que una ilusión.

La línea sostenida en “Fernández Prieto” marcó la jurisprudencia posterior de la

jurisprudencia de la Corte en los casos “Tumbeiro”, “Monzón” y “Szmilowsky”.

3). “Tumbeiro” (2002): el imputado fue interceptado por personal policial a fin de

ser identificado (art. 1º Ley 23.950). Pese a acreditar su identidad, fue conducido por un móvil

policial, a efectos de recabar sus antecedentes. Mientras se obtenía ese informe, se detectó que

dentro de un diario que el imputado llevaba, había una bolsita con una sustancia que resultó ser

cocaína. Ante ese hallazgo, se convocó a testigos, se labró el acta y se procedió a su detención.

La Corte revocó la sentencia absolutoria dictada por la CNCP, justificando la

interceptación del acusado a los fines de su identificación en el “nerviosismo puesto de

manifiesto por Tumbeiro ante la presencia del móvil policial y el hecho de que se trataba de una

persona que por su comportamiento y vestimenta no parecía de la zona, el cual, al ser

consultado por la razón de su presencia en el lugar, hizo referencia a la búsqueda de un material

electrónico de repuesto, totalmente extraño a lo que podía obtenerse en los comercios aledaños”.

Concluyó que dicha “actitud sospechosa” fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de

estupefacientes.

46

4). “Monzón” (2002): las razones que llevaron al personal policial a interceptar al

imputado en la entrada del estacionamiento del Ferrocarril Mitre fueron que Monzón presentaba

“cierto estado de nerviosismo”. Ante ello, frente a la presencia de dos testigos, le solicitaron la

exhibición de sus efectos personales, constatándose entre sus pertenencias sustancias

estupefacientes.

Nuevamente con remisión a “Fernández Prieto” y a la doctrina de “Terry v.

Ohio” de la Corte estadounidense, la Corte consideró válido el procedimiento. Dijo así que la

interceptación del encartado para su identificación había sido válida y que su actitud sospechosa

fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de efectos vinculados a la tenencia de

estupefacientes.

5). “Szmilowsky” (2003): los hechos son muy similares a los del caso “Monzón”.

La alegada justificación para la interceptación del imputado en la vía pública en horas de la

noche, oportunidad en la que se le secuestró marihuana en su poder, fue que presentaba “un

gran nerviosismo”. La Corte encontró nuevamente justificado el procedimiento, juzgando como

“razonable” la sospecha del funcionario policial actuante, sospecha que fue ulteriormente

corroborada con el hallazgo de efectos vinculados a la tenencia de estupefacientes.

6). “Waltta” (2004, disidencia de Maqueda): los imputados habían sido detenidos

por estar sentados en el umbral de una vivienda en “actitud sospechosa”. El voto mayoritario

de la Corte evitó considerar el fondo del asunto por entender que no se configuraba un supuesto

de arbitrariedad. Pero el voto disidente de Maqueda ingresó en el análisis del caso y consideró

que le procedimiento de detención había sido ilegal. Aplicó los mismos fundamentos que había

vertido la Corte en el fallo “Daray”. Criticó el criterio observado por la Corte a partir del fallo

“Fernández Prieto”, toda vez que se había recurrido a una confusa hermenéutica de distintos

fallos de la Corte Suprema de Estados Unidos, principalmente al fallo “Terry v. Ohio”.

7). “Peralta Cano” (2006): cuestión a resolver: legitimidad o ilegitimidad del

proceso que culminó con la condena de Peralta Cano, iniciado a partir de una denuncia anónima

en la que la denunciante refiere la presencia de dos jóvenes con “actitud sospechosa”. La policía

interceptó a estas personas, las detuvo, las condujo al destacamento y las requisó encontrando

estupefacientes entre las ropas del imputado.

La defensa plantea la nulidad de la detención, requisa y posterior secuestro de la

droga en poder de Peralta Cano, por falta de orden judicial y, en su defecto por ausencia de los

requisitos de urgencia, necesidad, causa razonable y sospecha suficiente.

El fallo de Casación cita la doctrina de “Fernández Prieto” y “Tumbeiro”: la

requisa y posterior detención de Peralta Cano resultaron legítimas en atención a la noticia

47

anónima y a la circunstancia de que esas dos personas estaban a altas horas de la noche en un

lugar conflictivo y en actitud dudosa. Estas circunstancias fundaron razonable sospecha para

que la autoridad procediera, con el resultado del hallazgo de estupefacientes entre las ropas del

imputado.

El voto mayoritario de la CSJN considera, al igual que la defensa 1). Que los actos

preventivos llevados a cabo carecen de los estándares mínimos de legalidad; 2). Que el proceso

que culminó con la sentencia condenatoria, tuvo como única fuente la versión solitaria del

policía que llevó a cabo el procedimiento; 3). El acta policial que inicia las actuaciones no dio

cuenta directamente de las circunstancias objetivas del procedimiento, atestando las

comprobaciones y relatando los hechos a la medida que ocurren, sino que se transformó en una

transcripción a posteriori de la versión brindada por el cabo que llevó el procedimiento adelante;

4). Hay una discordancia entre el motivo de la detención y el proceso que se terminó incoando

por la tenencia de estupefacientes.

Considera improbable que aquí se den las excepciones de los arts. 284, 230 bis y

231 CPPN; del art. 1º de la ley 23.950, por cuanto no existen ni 1). Constancias irreprochables

que permitan determinar que nos encontramos ante una situación de flagrancia, 2). O de indicios

vehementes de culpabilidad, 3). O que concurran circunstancias debidamente fundadas que

hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o

contravencional, o circunstancias previas o concomitantes que razonablemente y objetivamente

permitan justificar dichas medidas respecto de alguna persona (del precedente “Daray”). Al

contrario de lo resuelto por la mayoría del Tribunal en el precedente “Fernández Prieto”,

aquí la “totalidad de las circunstancias” nos permiten concluir en que no se respetaron las

garantías constitucionales del imputado. Tampoco se asemeja a “Tumbeiro” donde se daban

una multiplicidad de elementos que no se dan en este caso.

Sin embargo, se destaca que el sustrato fáctico es diferente al de los casos

anteriores (es similar a “Florida v. J.L”), con lo cual sigue vigente la doctrina de “Fernández

Prieto”.

8). “Ciraolo” (CSJN, 2009, disidencia de Lorenzetti y Zaffaroni). Detenciones

por “olfato policial”: un policía estaba investigando un homicidio en ocasión de asalto a un

camión que transportaba correspondencia. Estando de ronda, entró a un bar, procedió a

identificar a quien dijo llamarse Jorge Ciraolo, momento en el cual “este se sintió ofuscado y

nervioso y de una forma impropia dijo que no tenía documentos porque los había extraviado”.

Ante ello, el personal policial le requirió la exhibición de sus efectos personales entre los que se

observaron cheques y fotocopias de cartulares.

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Luego de ello, lo llevaron a la comisaría, lo identificaron con testigos, consiguen una

orden de allanamiento para su casa. Como bien lo sintetiza el Dictamen del Procurador, si bien

hubo varios actos de prevención (identificación, requisa, interrogatorio, secuestro de

documentación, conducción a la comisaría) todos ellos integraron un único procedimiento

policial, en el cual en todo momento, desde que el oficial entró a la confitería y se dirigió

directamente a requerirlo, Ciraolo quedó con su libertad restringida, sujeto al apremio, sin poder

retirarse o desplazarse libremente, debiendo cumplir varias órdenes susceptibles de

comprometerlo penalmente, sin la posibilidad de oponerse.

Seguramente el oficial ya tenía alguna noticia o información de las actividades del

imputado, o contaba con datos que lo incriminaban a Ciraolo, operaciones que quedaron en

secreto y no pudieron ser analizadas por los jueces para analizar su legitimidad y su aptitud para

autorizar la falta de una orden de autoridad competente.

El voto mayoritario de la Corte confirma la validez de la requisa. El voto disidente de

los ministros Lorenzetti y Zaffaroni señala que Fernández Prieto es una interpretación forzada

de la jurisprudencia norteamericana sentada en el precedente “Terry v. Ohio”, en el que

efectivamente se permitieron requisas con algún indicio o actitud sospechosa, pero sólo a los

efectos de verificar si el sospechoso estaba armado, no con cualquier fin, sin aceptar tampoco

derivaciones ulteriores a la requisa (interrogatorios, detenciones).

Por otra parte, fijan una posición más rígida para apreciar la constitucionalidad de las

detenciones (y requisas) sin orden judicial, señalando dos circunstancias que vendrían a

responder la pregunta de cuándo la policía puede detener sin orden: 1). La primera es la de

“Terry v. Ohio” en su versión original: una situación de peligro para la integridad física de los

agentes policiales o de un tercero circundante; 2). La segunda es la clásica de nuestro modelo

procesal: “indicios vehementes de culpabilidad de la comisión de un delito” (art. 284).

Las razones justificantes, demás, deben existir ex ante en el momento en que se lleva a

cabo la medida. La justificación no puede ser “retroactiva”: un procedimiento ilegal no se

purga por el resultado exitoso.

9). “Terramagna” (CNCP, Sala I, 1994). Momento procesal oportuno para

practicar control judicial: la Cámara de Casación revocó la resolución de un tribunal oral que

había declarado inválida una requisa por no haberse cumplido con los requisitos legales, afirmó

que tal cuestión conlleva al tratamiento de cuestiones de hecho y prueba que deben discutirse en

el debate, etapa procesal oportuna para la cual tanto el fiscal del juicio como la defensa habían

propuesto como diligencias de prueba la declaración testimonial de los policías preventores y de

la persona llamada para presenciar el procedimiento.

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10). Rolando” (CNCP, Sala III, 2002). Momento procesal oportuno para

practicar control judicial: se rechazó el recurso fiscal interpuesto contra una decisión que había

anulado una requisa sin orden judicial por no hallarse reunidos los requisitos exigidos. La

Casación rechazó el recurso y señaló que si bien era cierto que las cuestiones de hecho y prueba

encuentran por lo general su natural ámbito de discusión en el debate, también era necesario

obtener actos procesales válidos sobre el cual fundarlo, exigencia que no se verificaba en el

caso.

Conclusiones. Análisis de la jurisprudencia: si recordamos que uno de los

pilares de nuestro ordenamiento constitucional, con base en el art. 19 CN es que toda

restricción al ejercicio de un derecho sólo puede encontrar su fuente en la ley , la sucesión de

los casos examinados recién ha llevado a que el proceder policial termine siendo justificado en

razón de genéricas facultades “implícitas” de prevención, que surgirían del texto de la norma

procesal.

Los fallos demuestran que en muy pocos casos los jueces analizaron en

concreto qué elementos tenía la policía, al momento de efectuar la primera restricción a los

derechos de los imputados. El test para evaluar si la policía tiene razones para interceptar a una

persona y restringir sus derechos no puede ser nunca qué nivel de sospechas se van adquiriendo

con posterioridad a dicha interceptación. No importa si con posterioridad a la intervención de la

policía aparecen elementos demostrativos de la existencia de un delito. La transgresión

constitucional es obvio que ya se encuentra consumada.

Los motivos para actuar en la vía pública deben ser “objetivos” y

“razonables”, nunca meras subjetividades, y no pueden ser circunstancias tan azarosas como

el “nerviosismo”, “la actitud sospechosa”, un “indicio de criminalidad”, una “denuncia

anónima” y demás factores inespecíficos tenidos en cuenta por los fallos analizados.

Conclusiones:

1). Existe en nuestro sistema constitucional una preferencia porque las decisiones

restrictivas en materia de libertad personal e intimidad queden confiadas a los jueces.

2). Los jueces están constreñidos por recaudos legales que les impiden conceder

órdenes de detención, allanamiento, registro o requisa de lugares o personas, en ausencia de un

identificable motivo previo.

3). Al conceder la orden judicial de detención, registro, requisa, etc., es indispensable

que el magistrado imponga al policía que la ejecuta límites a su accionar, de manera de que la

medida sea lo menos intrusiva posible en las libertades de los individuos.

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4). La policía está facultada a disponer medidas de coerción sin orden judicial en casos

de urgencia, en supuestos en que no sea práctico requerir la orden, por la posibilidad de que el

procedimiento se frustre. Ello, según los criterios permisivos adoptados por el legislador.

5). Cuando la policía actúa en estos supuestos de urgencia, es claro que no por ello

desaparecen los recaudos de motivo previo para actuar y de límites a la actuación policial, la

cual debe estar razonablemente relacionada con dicho motivo previo.

6). De no observarse estos principios, se corre el grave riesgo de que la policía sienta

que esté mejor sin la orden judicial que con ella. O sea, se corre el riego de que sienta que sin la

orden no necesita motivo previo para actuar, ni que encuentre límite alguno a lo que está

facultada a hacer. Con un esquema así, la vigencia de las garantías constitucionales sufriría un

ataque poco menos que letal.

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6). Situación del imputado

a). Declaración del imputado

Declaración espontánea (arts. 73 y 279): aun cuando el imputado no haya sido indagado,

y desde el momento mismo en que toma conocimiento de la existencia de una causa en su

contra, puede ejercer su defensa material asistido por un abogado defensor. No es cierto que la

declaración indagatoria sea el “primer acto de defensa” del imputado.

Art. 73. La persona a quien se le imputare la comisión de un delito por el que se está

instruyendo causa tiene derecho, aun cuando no hubiere sido indagada, a presentarse al tribunal,

personalmente con su abogado defensor, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su

juicio, puedan ser útiles.

Art. 279. La persona contra la cual se hubiera iniciado o esté por iniciarse un proceso,

podrá presentarse ante el juez competente a fin de declarar. Si la declaración fuere recibida en la

forma prescripta para la indagatoria, valdrá como tal a cualquier efecto. La presentación

espontánea no impedirá que se ordene la detención, cuando corresponda. (Por esta razón

siempre conviene hacerla por escrito).

Declaración indagatoria:

Concepto: el CPPN establece cuáles son los requisitos para que, en el marco de la

instrucción, pueda recibírsele declaración al imputado. También establece el modo preciso en

que debe recibirse esa declaración. En este punto la norma procesal debe ser vista como el

medio que reglamenta el derecho a ser oído que tiene toda persona imputada en un proceso

penal (art. 18 CN, art. 8 CADH y art. 14 PIDCyP).

En virtud de la relevancia que guarda la etapa de instrucción en nuestro sistema

procesal, no ha de perderse de vista que la declaración indagatoria es la instancia más

trascendente que tiene el imputado para ejercitar su derecho a ser oído.

Requisito para la procedencia del llamado a prestar declaración indagatoria

(art. 294): el art. 294 establece como requisito necesario para que pueda disponerse la

recepción de la declaración indagatoria la existencia de un grado de sospecha determinado

(“motivos bastantes”) acerca de la existencia de un delito y de la participación del imputado.

Esta prerrogativa, en conjunto con las prescripciones del art. 123 que dispone que los

autos deben estar motivados, echa por tierra la idea de que la convocatoria a prestar declaración

indagatoria es un resorte exclusivo del juez de instrucción que puede ser adoptada sin necesidad

de expresión de motivos, tras lo cual parece esconderse la idea de innecesaridad de constatación

rigurosa de los extremos exigidos por el CPPN.

52

Indica López que existe una semejanza entre la fórmula “motivo bastante para

sospechar” del art. 294, con la que se describe el estándar probatorio necesario para dictar el

procesamiento de quien fue indagado, que exige que “hubiere elementos de convicción

suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que el imputado es culpable como

partícipe de éste” (art. 306). A criterio del autor, más allá de la variación de los términos, ambos

requisitos (estándar probatorio necesario para convocar al imputado a prestar declaración

indagatoria y estándar probatorio necesario para dictar auto de procesamiento) son equivalentes.

Consecuentemente, un llamado a indagatoria sólo será posible en la medida que exista

probabilidad positiva de la participación del convocado en los hechos objeto de imputación. A

su vez, si el imputado no desvirtúa ese grado de sospecha, corresponderá el dictado de su

procesamiento, en tanto permanecerá incólume ese estado de sospecha que motivó su citación.

La irrecurribilidad del llamado a prestar declaración indagatoria: López

sostiene que del mismo modo en que un auto de procesamiento infundado podrá ser cuestionado

mediante recurso de apelación o planteo de nulidad, según el caso, no habría motivos para

obturar la posibilidad de recurrir el llamado a indagatoria que presente un vicio semejante.

Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria sostiene que la resolución que dispone el

llamado a prestar declaración indagatoria resulta irrecurrible. En el fallo “Ávila, Mónica”,

CNPE, Sala B (1998), se dispuso por voto mayoritario que “el auto por el que se ordena el

llamado a prestar declaración indagatoria no es apelable, atento a que no está expresamente

declarado así, ni causa un gravamen irreparable a quien es citado en aquel carácter para ejercitar

su defensa material y quien podrá, al comparecer al acto y si así lo quiere, hacer uso su derecho

de negarse a declarar … La decisión de llamar a un imputado a prestar declaración indagatoria

es una de las facultades propias del juez instructor que sólo requiere como sustento la

circunstancia que se haya conformado, a criterio del juzgador, el estado de sospecha a que se

alude por el art. 294 del CPP”.

Si bien el auto que ordena el llamado a prestar declaración indagatoria no se encuentra

contemplado entre las resoluciones expresamente declaradas recurribles, no cabe descartar que

en ocasiones pueda causar un gravamen irreparable al imputado, lo que lo colocaría entre las

resoluciones recurribles. Puede pensarse, por caso, en supuestos en los que falta el “estado de

sospecha” y cumplir con la citación importe una verdadera molestia a la persona imputada

(sustraerse de sus tareas, viajar hasta el tribunal).

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que el llamado a prestar declaración indagatoria

trae aparejado consecuencias gravosas para la persona citada, lo que permite descartar el

argumento según el cual la citación a indagatoria, por ser un acto de defensa, no puede causar

gravamen al imputado y que, por lo tanto, es siempre irrecurrible. Es que la declaración

53

indagatoria (sin perjuicio del derecho de la persona a negarse a declarar) es un acto de coerción

en tanto que, una vez dispuesto, se debe cumplir con la obligación de concurrir al acto, con

prescindencia de la voluntad del citado y, de ser necesario, importará el traslado compulsivo de

la persona convocada. Por otra parte, el primer llamado a indagatoria interrumpe la prescripción

de la acción penal.

Sería inadmisible una resolución sólo basada en la íntima convicción del juzgador o en

un criterio caprichoso que no se funde en una verdadera valoración de la prueba recabada.

El hecho de que el llamado a indagatoria deba ser fundado y, por lo tanto, que deba

existir el estado de sospecha al que se alude, surge inequívocamente de la jurisprudencia de la

propia CSJN. En un caso de competencia originaria (investigación llevada a cabo a raíz del

atentado a la embajada de Israel) revocó la resolución que disponía la ampliación de la

declaración indagatoria debido, precisamente, a la ausencia del aludido estado de sospecha del

art. 294.

Siguiendo con esa línea, la Sala I de la Cámara Federal sostuvo en el caso

“Piacentino” que: “No obstante ser el llamado a prestar declaración indagatoria una facultad

del juez, se trata por cierto de una potestad reglada, en tanto el ordenamiento procesal exige

motivo bastante de sospecha para disponerlo.”

Cabe agregar que si no hubiese habido motivos para el llamado a indagatoria y éste

tuviese por finalidad evitar la prescripción de la acción, entonces debería decretarse la nulidad

del auto por el que se convoca al imputado a prestar declaración.

Requisitos para la validez de la indagatoria:

1). Presencia del juez: el art. 294 prescribe que sea el juez quien interrogue a la

persona respecto de la cual existen sospechas. La prescripción de que sea el juez quien reciba la

declaración del imputado se repite en otros artículos que ponen en cabeza del juez los actos

fundamentales que deben llevarse a cabo durante la indagatoria (informar al imputado el hecho

que se le atribuye; formularle las preguntas que estime convenientes). De todos modos, la

práctica indica que las más de las veces el juez no participa, siquiera parcialmente, de la

audiencia en que se recibe declaración al imputado. En el fallo “Frirdlaender”, la Sala I de la

Cámara Criminal y Correccional, declaró la nulidad de la declaración indagatoria en la que el

juez no se había hecho presente, toda vez que de este modo se vio afectada la intervención del

juez en los actos en los que su participación es obligatoria (art. 167, inc. 2º). Se indicó que “la

indagatoria se trata del acto de defensa por excelencia en esta etapa del proceso; por lo tanto, si

no se le exige al juez de instrucción que se encuentre presente en un acto procesal de tal

envergadura, que además, será sostén del procesamiento, sobreseimiento o falta de mérito, nada

54

más podrá serle exigido y, de esa forma, el procedimiento quedaría sólo en manos de empleados

que no pueden ni deben suplir la función del juez.”

Otro pasaje del fallo da cuenta de que no se le exige al juez que sea el taquígrafo de

todas las audiencias, pero no hay obstáculo para que, implementando una adecuada

organización de los días y horas de las audiencias fijadas, se presente a cada uno de los

imputados, defensores y fiscales que asistan y supervise y dirija el acto tal como le corresponde

de acuerdo a su deber de magistrado.

Los deberes del magistrado son: interrogar al imputado por los datos personales,

hacerle conocer los hechos que se le atribuyen, invitarlo a manifestar lo que desee hacer constar

como su descargo, así como invitarlo a sugerir las pruebas que entiende útil a su defensa. El

juez también deberá, personalmente, determinar si existen preguntas que resulten útiles y, en su

caso, formularlas, y deberá comunicarle al imputado las disposiciones legales sobre la libertad

provisional.

Por lo demás, el art. 304 establece que el juez deberá investigar todos los hechos y

circunstancias pertinentes y útiles a que se hubiera referido el imputado, de donde también se

deriva la necesidad de que sea el magistrado quien escuche directamente todo el descargo que

formula el imputado pues, de lo contrario, se corre el riesgo de que en la intermediación se

pierda algún tramo del descargo y, consecuentemente, que el juez prescinda de investigar alguna

circunstancia que haga a la defensa de quien es sometido a proceso.

2). Descripción del hecho imputado (art. 298): el art. 298 indica que “El juez

informará detalladamente al imputado cuál es el hecho que se le atribuye”. Esa información

importa, necesariamente, una descripción del hecho completa y pormenorizada, de manera tal

que esta imputación originaria ponga al imputado en condiciones de conocer acabadamente qué

se le está imputando y con ello ejerza acabadamente su defensa, siempre que decida declarar.

No basta una descripción somera del hecho, sino que se exige una relación íntegra, clara,

precisa y circunstanciada del hecho. Téngase presente que la intimación originaria servirá de

plataforma fáctica para una posterior resolución jurisdiccional: procesamiento, falta de mérito o

sobreseimiento. No se cumple con esta exigencia si sólo se da el nomen iuris del hecho que se

imputa. La descripción del hecho debe dejarse sentada en el acta respectiva, tal y como le fue

intimado al imputado en el momento de la audiencia.

Además, el derecho a ser oído sólo estará satisfecho en tanto, previamente, se

conozca con detalle cuál es el hecho objeto de imputación. Va de suyo que nadie puede

defenderse de algo que no conoce. En consecuencia, la falta de intimación o la inobservancia de

las reglas estudiadas, conduce a la privación del derecho a ser oído, y con ello, de la facultad de

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influir eficientemente en la decisión respectiva, lo cual trae aparejada la nulidad absoluta del

acto, siempre que se perjudique al imputado.

3). Ausencia de juramento y expresa prohibición de coacciones (art. 296):

conforme lo indica el art. 296 “el imputado podrá abstenerse de declarar. En ningún caso se

le requerirá juramento o promesa de decir verdad ni se ejercerá contra él coacción o amenaza

ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad ni se

le harán cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión. La inobservancia de este

precepto hará nulo el acto, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria que

corresponda”.

En algunos casos surgen sospechas respecto de personas que habían prestado

declaración testimonial en el marco de la investigación, circunstancia en que se debe relevar del

secreto a esa persona. Si se omite hacerlo, debe declararse la nulidad de la declaración

indagatoria, pues importa una violación al principio constitucional que prohíbe la

autoincriminación forzada.

Otros casos problemáticos son aquellos en lo que no se hace saber al imputado su

derecho de negarse a declarar. La CSJN en el fallo “Schoklender” sostuvo la ausencia de

nulidad en casos en que, pese a la omisión de hacerle saber al imputado el derecho de negarse a

declarar, éste no declaraba, o bien, haciéndolo, no se autoincriminaba.

La facultad que el art. 295 otorga a las personas que presten declaración

indagatoria consistente en que su defensor pueda estar presente, facilita el cumplimiento de las

pautas que se vinculan con la prohibición expresa de que se ejerza, contra el imputado,

cualquier tipo de coerción. El art. 295 señala “A la declaración del imputado sólo podrán

asistir su defensor y el ministerio fiscal. El imputado será informado de este derecho antes de

comenzar su declaración”. Desde luego que la mera ausencia del defensor no acarrea nulidad

alguna desde que su presencia en el acto de indagatoria es facultativa, pero el imputado debe

conocer que le asiste ese derecho.

La eventual constatación de cualquier tipo de coacción acarrea, indefectiblemente,

la nulidad de la declaración indagatoria.

4). Derecho de entrevista previa con abogado defensor (art. 297): antes de la

declaración indagatoria el imputado tiene derecho a mantener una entrevista previa con su

abogado defensor. La inobservancia de este precepto vicia de nulidad absoluta el acto.

Indagatoria ante el Ministerio Público (art. 212 bis): el CPPN establece que en los

casos de los delitos tipificados en los arts. 142 bis y 170 del CP, sea el fiscal de la causa quien

reciba declaración al imputado. El art. 212 bis del CPPN establece que: “No obstante lo

establecido en el art. 213 inc. a), cuando hubiese motivo bastante para sospechar que una

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persona ha participado en la comisión de alguno de los delitos previstos por los arts. 142 bis y

170 del CP, o en alguna otra infracción penal cuya investigación resulta conexa con

aquéllas, el Fiscal procederá a recibirle declaración, salvo que el imputado manifieste su

voluntad de declarar ante el juez. Cuando la declaración sea recibida por el Fiscal se

procederá de acuerdo con lo establecido para los arts. 294 y ss. de este Código. Concluida la

diligencia, el Fiscal remitirá copia de todo lo actuado al juez, al solo efecto de que éste

resuelva la situación del imputado (arts. 306 y ss). Cuando la declaración sea recibida por el

juez, el Fiscal remitirá inmediatamente las actuaciones, conservando copia de sus partes

pertinentes a efectos de continuar con la investigación. En ambos casos, antes de comenzar la

declaración, deberá informarse detalladamente al imputado, si correspondiese, las

disposiciones contenidas en el art. 41 ter del CP. El juez deberá pronunciarse en el término

improrrogable de 5 días desde la realización de la audiencia. La resolución será apelable, sin

efecto suspensivo, dentro del término de 48 horas.”

El objeto de la sanción de la ley que trajo esta modificación (reforma “Blumberg”),

según surge de los debates parlamentarios, fue promover una investigación penal eficaz que

permitiese descubrir a los culpables de este tipo de delitos (secuestros extorsivos y privaciones

ilegítimas de la libertad) y someterlos a las consecuencias de sus actos.

Esta facultad del Fiscal de tomar declaración al imputado fue cuestionada en

numerosos casos sosteniéndose que se veían afectadas las garantías de juez natural e

imparcialidad del juzgador, y que se contrariaba el principio de separación de funciones propia

del sistema acusatorio. Si es indispensable que el juez no tenga funciones acusatorias, lo es

también que el Ministerio Público no tenga funciones judiciales. Así fue declarado en el fallo

“Ibarra”, de la Sala II de la Cámara Federal de La Plata

Estructura del acto (art. 297, 289 y 299): tres momentos

1). Interrogatorio de identificación. Art. 297: Después de proceder a lo

dispuesto en los artículos 107, 197 (hacerle conocer su derecho de designar abogado

defensor y de mantener entrevista previa con él), 295 y 296 (hacerle conocer su derecho de

abstenerse de declarar y de que su silencio no podrá ser interpretado como presunción de

culpabilidad) el juez invitará al imputado a dar su nombre, apellido, sobrenombre o apodo, si lo

tuviere; edad, estado civil, profesión, nacionalidad, lugar de nacimiento, domicilios principales,

lugares de residencia anterior y condiciones de vida; si sabe leer y escribir; nombre, estado civil

y profesión de los padres; si ha sido procesado y, en su caso, por qué causa, por qué tribunal,

qué sentencia recayó y si ella fue cumplida.

2). Formalidades previas. Art. 298: Terminado el interrogatorio de

identificación, el juez informará detalladamente al imputado cuál es el hecho que se le atribuye,

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cuáles son las pruebas existentes en su contra y que puede abstenerse de declarar, sin que su

silencio implique una presunción de culpabilidad.

Si el imputado se negare a declarar, ello se hará constar en el acta. Si rehusare

suscribirla, se consignará el motivo.

3). Forma de la indagatoria. Art. 299: Si el imputado no se opusiere a declarar, el

juez lo invitará a manifestar cuanto tenga por conveniente en descargo o aclaración de los

hechos y a indicar las pruebas que estime oportunas. Salvo que aquél prefiera dictar su

declaración, se le hará constar fielmente; en lo posible, con sus mismas palabras.

Después de esto el juez podrá formular al indagado las preguntas que estime

convenientes, en forma clara y precisa, nunca capciosa o sugestiva. El declarante podrá dictar

las respuestas, que no serán instadas perentoriamente. El ministerio fiscal y los defensores

tendrán los deberes y facultades que les acuerdan los artículos 198 y 203.

Si por la duración del acto se notaren signos de fatiga o falta de serenidad en el

imputado, la declaración será suspendida hasta que ellos desaparezcan.

Información al imputado. Art. 300. Antes de terminarse la declaración indagatoria,

o después de haberse negado el imputado a prestarla, el juez le informará las disposiciones

legales sobre libertad provisional.

Acta. Art. 301. Concluida la indagatoria, el acta será leída en voz alta por el

secretario, bajo pena de nulidad, y de ello se hará mención, sin perjuicio de que también la lean

el imputado y su defensor.

Cuando el declarante quiera concluir o enmendar algo, sus manifestaciones serán

consignadas sin alterar lo escrito.

El acta será suscripta por todos los presentes.

Si alguno de ellos no pudiere o no quisiere hacerlo, esto se hará constar y no afectará

la validez de aquélla. Al imputado le asiste el derecho de rubricar todas las fojas de su

declaración, por sí o por su defensor.

Otras prescripciones:

Indagatorias separadas. Art. 302. Cuando hubieren varios imputados en la

misma causa, las indagatorias se recibirán separadamente, evitándose que se comuniquen antes

de que todos hayan declarado.

Declaraciones espontáneas. Art. 303. El imputado podrá declarar cuantas

veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no aparezca sólo como un

procedimiento dilatorio o perturbador. Asimismo, el juez podrá disponer que amplíe aquélla,

siempre que lo considere necesario.

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Investigación por el juez. Evacuación de citas. Art. 304. El juez deberá

investigar todos los hechos y circunstancias pertinentes y útiles a que se hubiere referido el

imputado.

Identificación y antecedentes. Art. 305. Recibida la indagatoria, el juez remitirá a

la oficina respectiva los datos personales del imputado y ordenará que se proceda a su

identificación.

b). Procesamiento

Concepto: es una condición de ineludible observancia en el camino hacia el juicio oral.

En virtud del auto de procesamiento, la imputación se estabiliza en cabeza del imputado y se

fija el suceso sobre el que posiblemente versará el debate. De esta suerte, encamina la

actividad del imputado y de su defensor. No se puede producir la clausura de la instrucción si no

se decretó el procesamiento del imputado.

Se lo ha eliminado para los casos en que corresponde la instrucción sumaria (etapa

preparatoria a cargo del MPF, art. 353 bis) mientras no se produzca la conversión en instrucción

judicial.

Con este auto se convierte al imputado (art. 72 y 294) en procesado. Sin embargo, antes y

después del procesamiento es viable el dictado de un sobreseimiento.

Término y requisitos. Art. 306: En el término de 10 días a contar desde la

indagatoria, el juez ordenará el procesamiento del imputado siempre que hubiere

elementos de convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que

aquél es culpable como partícipe de éste.

a). Plazo: el momento inicial del plazo coincide con la conclusión de la declaración

indagatoria (294) y se computa en días corridos. En el supuesto del 212 bis (secuestros

extorsivos y privaciones ilegítimas de la libertad), el plazo se reduce a 5 días.

b). Requisitos: basta con la probabilidad positiva respecto la comisión del hecho y de

la participación del imputado en él. Debe ser fundado bajo pena de nulidad absoluta (art. 167,

inc. 3º y 168).

Indagatoria previa. Art. 307: Bajo pena de nulidad no podrá ordenarse el

procesamiento del imputado sin habérsele recibido indagatoria, o sin que conste su

negativa a declarar.

Si se incumple con esta disposición la nulidad es absoluta y declarable de oficio por

contrariar el derecho de defensa del imputado (art. 167, inc. 3º y 168, párrafo 2º). La validez del

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auto de procesamiento descuenta una indagatoria bien estructurada, sobre todo que contenga

una precisa descripción del hecho y determine la maniobra delictuosa atribuida.

Forma y contenido. Art. 308: El procesamiento se dictará por auto, el cual deberá

contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del imputado o, si se ignoraren, los

que sirvan para identificarlo; una somera descripción de los hechos que se le atribuyan y

de los motivos en que la decisión se funda, y la calificación legal del delito, con cita de las

disposiciones aplicables.

Procesamiento sin prisión preventiva. Art. 310: Cuando se dicte auto de

procesamiento sin prisión preventiva, por no reunirse los requisitos del art. 312, se dejará

en libertad provisional al imputado y el juez podrá disponer que no se ausente de

determinado lugar, que no concurra a determinado sitio o que se presente a determinada

autoridad en las fechas periódicas que se señalen. Si es aplicable al hecho alguna

inhabilitación especial, podrá disponer que se abstenga de dicha actividad.

Ver párrafo segundo (exclusión de hogar para los casos de violencia familiar).

Carácter y recursos. Art. 311: Los autos de procesamiento y de falta de mérito,

podrán ser revocados y reformados de oficio durante la instrucción. Contra ellos sólo

podrá interponerse apelación sin efecto suspensivo; del primero, por el imputado o el MP;

del segundo, por este último y el querellante particular.

La apelación sin efecto suspensivo no impide la inmediata ejecución de lo resuelto.

La impugnabilidad subjetiva del auto de procesamiento se concede al imputado y a su

abogado defensor. La querella no tiene facultad de recurrir el auto de procesamiento, máxime si

sus agravios tienden a disentir contra la calificación legal asignada a los hechos. Pero sí puede

recurrir del embargo dispuesto sobre los bienes del imputado, cuando ello pueda provocarle un

gravamen irreparable.

La falta de mérito pueden impugnarla el MP y el querellante. Como no causa estado, no

se otorga al sujeto pasivo de la imputación. Esta limitación no afecta el art. 18 CN porque su

declaración no le causa gravamen irreparable al imputado y es estrictamente provisoria.

El agravio habilitante de la apelación puede radicar tanto en los fundamentos del hecho

como en la calificación del delito.

Prisión preventiva, excarcelación y exención de prisión: ver parte de garantías.

c). Falta de mérito

Art. 309: Cuando, en el término fijado por el art. 306, el juez estimare que no hay

mérito para ordenar el procesamiento ni tampoco para sobreseer, dictará un auto que así

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lo declare, sin perjuicio de proseguir la investigación, y dispondrá la libertad de los

detenidos que hubiere, previa constitución de domicilio.

Se trata de una situación intermedia entre el sobreseimiento (art. 336) y el

procesamiento (art. 306). Se basa en una conclusión no afirmativa de su existencia o de su

inexistencia; por ende, no es conclusiva del proceso. Cuando luego de su dictado no progresó

la pesquisa para autorizar el procesamiento, corresponde sobreseer.

d). Sobreseimiento

Concepto: constituye una de las modalidades de clausura de la instrucción aunque,

cuando se declare por extinción de la acción penal, procederá en cualquier estado del juicio;

también puede resolverse durante los actos preliminares en los supuestos del art. 361 y cuando

prospere una excepción perentoria (art. 343).

Oportunidad. Art. 334: El juez, en cualquier estado de la instrucción, podrá dictar

el sobreseimiento, total o parcial, de oficio, o a pedido de parte, salvo el caso del art. 336,

inc. 1º, en que procederá en cualquier estado del proceso.

Procedencia: si el juez advierte que concurre alguna de las circunstancias

enumeradas en el 336, debe declarar cerrado el camino al juicio. Aquí se advierte el papel de

filtro atribuido a la etapa instructoria. También se puede discutir sobre su procedencia antes de

dar cauce al juicio oral (art. 349, inc. 2º).

Legitimación pasiva: se discute si la decisión procede antes de recibirle

declaración al imputado, o si sólo puede dictarse sobreseimiento una vez que declaró en los

términos del 294. Hay quienes sostienen que se supedita el sobreseimiento a la celebración de la

indagatoria y que antes sólo procede la desestimación del requerimiento fiscal de instrucción.

Sobreseimiento “parcial”: se refiere a que la decisión puede no resolverse a

través de un solo auto. Puede ser parcial cuando se dicta respecto de algunas personas y no de

todas, o respecto de algunos hechos y no de los demás.

Alcance. Art. 335: El sobreseimiento cierra definitiva e irrevocablemente el proceso

con relación al imputado a cuyo favor se dicta.

Conceptos generales: el sobreseimiento comprende al imputado y no a los hechos.

No media imposibilidad de continuar el proceso respecto de otras personas, porque el

sobreseimiento no tiene efectos erga omnes. Por eso, hace cosa juzga sólo respecto de quien se

dicta y sólo en estos casos impide una nueva persecución penal.

Sistema anterior: el Código anterior establecía el sobreseimiento provisional

como modalidad conclusiva y supeditada a la reapertura de la instrucción, salvo que se

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produjera la imposibilidad de perseguir por el transcurso del tiempo. La situación vulneraba la

garantía de debido proceso del imputado, al implicar la mera “absolución de instancia” que no

impedía que se volviera a someter al imputado a proceso y que nunca pasaba en autoridad de

cosa juzgada.

Procedencia. Art. 336: El sobreseimiento procederá cuando:

1º). La acción penal se ha extinguido

2º). El hecho investigado no se cometió

3º). El hecho investigado no encuadra en una figura legal

4º). El delito no fue cometido por el imputado

5º). Media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una

excusa absolutoria.

En los incs. 2º, 3º, 4º, y 5º el juez hará la declaración de que el proceso no afecta el

buen nombre y honor de que hubiere gozado el imputado.

Se ha sostenido que el dictado de un sobreseimiento requiere certeza y no duda; que

tiene que ser evidente la falta de responsabilidad del imputado. Si existen dudas, la causa debe

seguir su curso hasta llegar a juicio oral.

El primer examen que debe realizar el juez penal consiste en verificar si respecto de la

persona imputada se ha extinguido la posibilidad de perseguir por prescripción.

Mayoritariamente se sostiene que el sobreseimiento por prescripción de la acción no causa

agravio al imputado para apelar, porque el interés público está por encima de las partes.

El orden de las causales respeta la estructura de la teoría del delito (acción, tipicidad y

título de participación, antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad).

Si bien sólo la certeza sobre la concurrencia de algunas de las causales taxativamente

dispuestas por este artículo, y ninguna otra hipótesis, en principio, habilitan el dictado del

sobreseimiento, se debate si procede o no el sobreseimiento en caso de llegarse a la certeza

sobre la imposibilidad de obtener nuevos elementos de convicción que modifiquen el estado de

duda del juez. En tales casos, la falta de reconocimiento de la duda como idónea para el dictado

de un sobreseimiento importaría el mantenimiento ad infinitum del estado de incertidumbre que

importa para el sujeto el sometimiento a un proceso penal. En tales supuestos, si el juez se

convence de que no es posible incorporar nuevos elementos probatorios que permitan revertir el

estado de duda, deberá sobreseer.

En tales casos, se sobresee no porque existan dudas sobre la responsabilidad del

imputado, sino por el reconocimiento de que, a pesar de una muy dilatada instrucción, la

62

hipótesis inicial atribuida al imputado no ha podido ser adecuadamente corroborada con el

grado de certidumbre que exige la ley procesal para dictar su procesamiento.

En este tipo de pronunciamientos, se ha reconocido como fundamento básico el derecho

fundamental del imputado a la definición del proceso penal en un plazo razonable.

Forma. Art. 337: El sobreseimiento se dispondrá por auto fundado, en el que se

analizarán las causales en el orden dispuesto en el artículo anterior, siempre que fuere

posible.

Será apelable en el término de 3 días por el MF, y la parte querellante, sin efecto

suspensivo.

Podrá serlo también por el imputado o su defensor cuando no se haya observado el

orden que establece el artículo anterior, o cuando se le imponga a aquél una medida de

seguridad.

El recurso contra el sobreseimiento es una de las excepciones al efecto suspensivo del

recurso de apelación sentado en el art. 442.

La decisión que deniega el sobreseimiento no resulta susceptible de apelación por no

generar gravamen irreparable y porque el mérito durante la instrucción se restringe a la

impugnación del procesamiento. No obstante, si con posterioridad a la falta de mérito no se

produjeron medidas de prueba y se confirió vista en los términos del 346, es admisible el

recurso de apelación y procede definir la situación del imputado.

Efectos. Art. 338: Decretado el auto de sobreseimiento se ordenará la libertad del

imputado, si estuviere detenido, se efectuarán las correspondientes comunicaciones al

Registro Nacional de Reincidencia, y si aquel fuere total, se archivará el expediente, y las

piezas de convicción que no corresponda destruir.

Su principal efecto es el de producir eficacia de cosa juzgada material y, por lo tanto,

impedir cualquier ulterior persecución por el mismo hecho; tornando operativo el principio del

ne bis in idem.

No puede modificarse, una vez firme, cuando nuevos elementos de juicio advirtiesen que

se incurrió en un error o precipitación al decidir el caso, porque nuestro ordenamiento no

permite la revisión en contra del imputado. Sin embargo, la CSJN alguna vez resolvió que si la

decisión resulta consecuencia de un fraude (“cosa juzgada fraudulenta”) sea mediante soborno

del juez o de testigos, falsificación de documentos, etc., tal decisión carecería de los efectos

propios de la cosa juzgada, al faltarle los atributos de una verdadera decisión jurisdiccional.

El archivo procede cuando, por ser total, el sobreseimiento comprende a todos los hechos

y a todos los imputados.

63

7). Excarcelación, exención de prisión y prisión preventiva

Prisión preventiva: en el Derecho procesal penal, la llamada coerción personal (prisión

preventiva) es la forma más grave para intervenir en la libertad de las personas. El derecho a la

libertad física o ambulatoria que la CN garantiza a todos los habitantes (art. 14 CN) sólo puede

ser alterado por una sentencia firme de condena que imponga al condenado una pena (art. 18

CN).

Sin embargo, la misma CN autoriza a la privación de la libertad durante el proceso penal,

bajo ciertas formas y en ciertos casos (art. 18 CN). Básicamente, existen tres momentos

regulados por nuestro rito penal que prevén la privación de libertad del imputado durante el

proceso: a). Art. 184, inc. 8º: dentro de las atribuciones de la policía y las fuerzas de seguridad

está la facultad de “Aprehender a los presuntos culpables en los casos y formas que este Código

autoriza y disponer su incomunicación cuando concurran los requisitos del artículo 205, por un

término máximo de diez (10) horas, que no podrá prolongarse por ningún motivo sin orden

judicial”; b). Art. 283: orden de detención dispuesta por el juez para que el imputado sea

llevado a su presencia, siempre que haya motivo para recibirle indagatoria; c). Art. 312:

procesamiento con prisión preventiva.

Los requisitos de validez para decretar la prisión preventiva del imputado son los

siguientes:

1). Orden escrita de autoridad competente: la fórmula constitucional requiere la

orden escrita de autoridad competente según la Constitución (juez natural), toda vez que son los

jueces quienes están en mejores condiciones de objetividad y serenidad para disponer medidas

que avances contra las garantías del imputado.

2). Legalidad: el encarcelamiento preventivo debe reunir el requisito de legalidad,

como adhesión de la orden a un reglamento legal (ley procesal penal) que fija las condiciones

bajo las cuales se puede privar de libertad a una persona con fundamento en la realización de un

procedimiento penal.

3). Mérito sustantivo: aun verificado alguno de los riesgos procesales que

habilitarían el encarcelamiento preventivo, la privación de la libertad del imputado resulta

impensable si no se cuenta con elementos de prueba que permitan firmar, al menos con grado

de alta probabilidad, que él es autor o partícipe del hecho punible atribuido , esto es, sin un

juicio previo de conocimiento que, resolviendo prematuramente la imputación deducida,

culmine afirmando, cuando menos, la gran probabilidad de existencia de un hecho punible

atribuible al imputado (probabilidad de una condena). Para poder dictar la prisión preventiva se

debe tener una probabilidad positiva de que la persona cometió el delito que se le imputa,

mediante un auto de procesamiento. En otras palabras, no se puede aplicar la prisión preventiva

64

si no existe un mínimo de pruebas (mérito sustantivo) que fundamente una sospecha bastante

acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él.

Estos fundamentos, sin embargo, representan una condición necesaria pero no

suficiente del encarcelamiento preventivo. Es preciso, además, que él sea absolutamente

indispensable para evitar los peligros referidos, esto es, que ellos no puedan ser evitados

acudiendo a otros medios de coerción que, racionalmente, satisfagan el mismo fin con menor

sacrificio de los derechos del imputado (por ejemplo, las cauciones tradicionales, como la

juratoria, personal y real).

3). Excepcionalidad: en tanto las garantías en juego tienen raigambre constitucional

(art. 14 y art. 18 CN), es necesario que la ley procesal respete el carácter excepcional de la

medida y que se interpretes restrictivamente las condiciones generales que la habilitan.

El carácter excepcional de la prisión preventiva emerge de la combinación entre el

derecho general a la libertad ambulatoria (art. 14 CN) y la prohibición de aplicar una pena que

cercene ese derecho antes de que, con fundamento en un proceso regular previo, se dicte una

sentencia condenatoria firme que imponga esa pena. El trato de inocente que debe recibir el

imputado durante el proceso penal impide adelantarle una pena; por consiguiente, rige como

principio, durante el transcurso del proceso, el derecho a la libertad ambulatoria, amparado

por la misma CN, que pertenece a todo habitante a quien no se le ha impuesto una pena por

sentencia condenatoria firme.

En buen romance, el encarcelamiento preventivo no puede tener su fundamento en el

cumplimiento de los fines retributivos, preventivo-generales o preventivo-especiales atribuidos

a la pena, sino que, por el contrario, sólo puede fincar en la protección de los fines del proceso

penal: averiguación de la verdad y actuación de la ley penal. Con esto, queda reducida la

posibilidad jurídica de encarcelar preventivamente a casos de absoluta necesidad para proteger

los fines del proceso penal, y aun dentro de ellos, sólo cuando no se pueda arribar al mismo

resultado por otra medida no privativa de la libertad, menos perjudicial para el imputado.

Estamos en presencia de uno de estos casos cuando es posible fundar racionalmente

que el imputado, con su comportamiento, imposibilitará la realización del procedimiento o la

ejecución de una condena eventual (peligro de fuga) u obstaculizará la reconstrucción de la

verdad histórica (peligro de entorpecimiento de la investigación). Para evitar esos peligros, es

admisible encarcelar preventivamente, siempre y cuando la misma seguridad no pueda ser

alcanzada en el caso en concreto por otro medio menos gravoso.

La exigencia de excepcionalidad guarda correspondencia con lo dispuesto por los

arts. 2º (interpretación restrictiva de las medidas que coarten la libertad personal del imputado)

y 280 CPPN: “La libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las

65

disposiciones de este Código, en los límites absolutamente indispensables para asegurar el

descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley”.

Si existe otro medio menos lesivo de los derechos del imputado para asegurar los

fines del proceso, deberá estarse por aquél (por ejemplo, caución real y personal), toda vez que

esta medida revista carácter subsidiario respecto de otras menos intensas.

4). Proporcionalidad: a estos requisitos debe sumarse la exigencia de

proporcionalidad: la ley procesal no puede regular el instituto de la prisión preventiva de

manera tal que supere la misma pena que se espera. Una autorización semejante lesionaría por

una vía oblicua las obligaciones impuestas por la Constitución Nacional a la pena misma, en

particular por los principios de legalidad y culpabilidad, vigentes para el Derecho penal. Y, al

mismo tiempo, renegaría de la naturaleza instrumental del Derecho procesal penal, que sólo

justifica su existencia como realizador del Derecho penal, para acordarle un fin en sí mismo,

totalmente autónomo del Derecho material, por intermedio de un encarcelamiento preventivo

con fines represivos propios.

Esto es lo que ha sucedido cuando la legislación procesal penal argentina acudió a la

prohibición de excarcelación frente a determinado tipo de delitos denominados

“inexcarcelables”. Ello significaba, invariablemente, apoyar el criterio del encarcelamiento

preventivo obligatorio y tornarlo irreversible hasta la finalización del proceso penal. Por este

motivo estas reglas fueron tachadas de inconstitucionales, por contrariar el sentido que la

prisión preventiva debe asumir según el esquema constitucional. Tan evidente era la naturaleza

sustancial que estas normas otorgaban a la prisión preventiva que adolecían de otro defecto

constitucional: afirmaban para la legislación local la posibilidad de decidir acerca de la

gravedad de los delitos por fuera de lo establecido por el Código Penal, discurriendo así sobre

cuestiones de política criminal vedadas a los parlamentos locales (art. 75, inc. 12 CN).

De allí que se afirme la necesidad de que la prisión preventiva sea proporcional a la

pena que se espera, en el sentido de que no la pueda superar en gravedad. Y esa

proporcionalidad se refiere tanto a la calidad cuanto a la cantidad de la pena, en caso de ser

ella divisible.

Es por eso que no se concibe la prisión preventiva para los procesos que sólo tienen

por objeto la imputación de un delito no amenazado con pena privativa de libertad. Por ello,

también la ley procesal prevé el cese del encarcelamiento preventivo cuando se estimare prima

facie que al imputado no se lo privará de su libertad en caso de una condena (procedencia de la

condena de ejecución condicional).

En la legislación argentina, son ejemplo de ello los casos de cesación de la prisión

preventiva y los casos de excarcelación por agotamiento en prisión preventiva de la pena

66

máxima amenazada (art. 317, inc. 2º), por cumplimiento en prisión preventiva de la pena

requerida por el ministerio público (art. 317, inc. 3º), porque el tiempo de prisión procesal

sufrida permitirá, en caso de condena, acordar la liberación condicional del eventual condenado

(art. 317, inc. 5º).

5). Provisionalidad de la medida: los peligros procesales tiene que subsistir durante

todo el tiempo en que el imputado se encuentre encarcelado preventivamente. Si los peligros

procesales desaparecen, no se puede mantener la medida de coerción. Periódicamente, el juez

deberá revisar de oficio la subsistencia de las causa objetivas que llevaron a su imposición. Por

caso, si se dispuso la prisión preventiva del imputado para asegurar la producción e determinada

prueba y la prueba ya se produjo, ya no podría alegarse peligro de entorpecimiento de la

investigación y deberá procederse a la excarcelación del imputado.

6). Límites temporales. Plazo razonable: en este caso, la proporcionalidad ya no se

refiere a la pena que se espera, sino a la duración del proceso penal. El hecho de que el proceso

penal se pueda prolongar en el tiempo, por dificultades propias de la administración de justicia o

de la organización que un Estado dedica a esa tarea, mientras el imputado permanece privado de

su libertad, ha conducido a deliberar acerca del tiempo máximo tolerable en un Estado de

derecho para el encierro preventivo de una persona. Como consecuencia de esta ideología

liberal ha emergido la necesidad de fijar límites temporales absolutos para la duración del

encarcelamiento preventivo.

Los límites temporales para la privación de libertad procesal se refieren a un criterio

razonable que restrinja aún más los plazos previstos en el art. 317, fundado en la imposibilidad

de aceptar que el procedimiento de persecución penal dure indefinidamente o, al menos, tanto

como la pena amenazada por la ley penal. Este criterio fue consagrado por la Corte en

numerosos fallos en los que consignó como “incluido en la garantía de la defensa en juicio

consagrada por l art. 18 CN el derecho de todo imputado a obtener –luego de un juicio

tramitado en legal forma- un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la

sociedad, ponga término del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de

innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal.”

La prolongación sine die del encarcelamiento preventivo vulnera la situación jurídica

de inocente en la cual la CN coloca al imputado durante el proceso penal, y resulta insoportable

desde la perspectiva del Estado de Derecho.

El plazo máximo dispuesto por nuestro ordenamiento procesal (ley 24.390) para la

duración del encarcelamiento preventivo es de 2 años, prorrogables por 1 año más en caso de

complejidad de la causa. Pasado ese término, el juez debería dictar el cese de esa medida. Pero

esta pauta fue relativizada por la Corte en el caso “Bramajo” habilitando que el juez se

67

extralimite de ese lapso temporal, siempre que se sigan cumpliendo el resto de los supuestos

objetivos para su procedencia.

Remedios procesales:

1). Exención de prisión (art. 316 CPPN): lo puede invocar cualquier persona que

se sienta imputada por un delito que prevea pena de prisión, estando en libertad, se haya o no

ordenado su detención. Toda persona que se considere imputada de un delito, en causa penal

determinada, cualquiera sea el estado en que ésta se encuentre y hasta el momento de dictarse

la prisión preventiva (posteriormente procederá el pedido de excarcelación), podrá por sí o por

terceros, solicitar al juez que entiende en aquélla, su exención de prisión.

El juez calificará el o los hechos de que se trate, y cuando pudiere corresponderle al

imputado un máximo no superior a los 8 años de pena privativa de la libertad, podrá eximir de

prisión al imputado (es decir, según la letra de la ley, el pedido no procede para los delitos que

tienen una pena en expectativa superior a 8 años de pena de prisión).

No obstante ello, también podrá eximirlo si estimare prima facie que procederá

condena de ejecución condicional, salvo que se le impute alguno de los delitos previstos por

los arts. 139, 139 bis y 146 del Código Penal.

Esto significa que aún si se superara el máximo, procedería la exención de prisión

en el supuesto de que el mínimo fuese de 3 años o menos y no tuviese condenas anteriores que

imposibilitaran dejar la condena en suspenso.

2). Excarcelación (art. 317 y 319 CPPN): se utiliza esta vía cuando una persona

está detenida en el marco del proceso penal. Se puede pedir tanto en la etapa instructoria como

en la etapa de juicio. Se le aplican las mismas reglas que a la exención de prisión para

determinar su procedencia (2 pautas: pena en expectativa e inexistencia de condenas anteriores).

Procedencia (art. 317): podrá concederse:

1°) En los supuestos que correspondiere la exención de prisión

(remisión al art. 316).

2°) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión

preventiva el máximo de la pena prevista por el Código Penal para el o los delitos que

se le atribuyan.

3°) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión

preventiva la pena solicitada por el fiscal, que a primera vista resultare adecuada.

68

4°) Cuando el imputado hubiere cumplido la pena impuesta por la

sentencia no firme.

5°) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión

preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habría permitido obtener la

libertad condicional, siempre que se hubieran observado los reglamentos carcelarios.

Oportunidad (318): La excarcelación será acordada en cualquier estado

del proceso de oficio o a pedido del imputado o su defensor o cuando el imputado hubiere

comparecido espontáneamente o fuere citado conforme con lo previsto en los artículos 279 y

282, respectivamente. Cuando el pedido fuere formulado antes del auto de procesamiento, el

juez tendrá en cuenta la calificación legal del hecho que se atribuya o aparezca cometido, sin

perjuicio de revocar o modificar su decisión al resolver la situación del imputado; si fuere

posterior, atenderá a la calificación contenida en dicho auto.

Restricciones (319): Podrá denegarse la exención de prisión o

excarcelación, respetándose el principio de inocencia y el artículo 2 de este Código, cuando la

objetiva y provisional valoración de las características del hecho, la posibilidad de la

declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si éste hubiere gozado de

excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la

acción de la justicia o entorpecer las investigaciones.

Cauciones (art. 320 y ssgs.): La exención de prisión o la excarcelación se

concederá, según el caso, bajo caución juratoria, personal o real. La caución tendrá por

exclusivo objeto asegurar que el imputado cumplirá las obligaciones que se le impongan y las

órdenes del tribunal, y en su caso, que se someterá a la ejecución de la sentencia condenatoria.

El juez determinará la caución de modo que constituya un motivo para que el

imputado se abstenga de infringir sus obligaciones.

Queda absolutamente prohibido fijar una caución de imposible cumplimiento

para el imputado, teniendo en cuenta su situación personal, las características del hecho

atribuido y su personalidad moral.

Regla: caución juratoria (321): La caución juratoria consistirá en la

promesa jurada del imputado de cumplir fielmente las condiciones impuestas por el juez, quien

le podrá imponer las obligaciones establecidas en el artículo 310.

69

Jurisprudencia:

1). Fallo “Nápoli, Erika Ellizabeth”. Delitos inexcarcelables dispuestos por el

art. 316: en este caso la Corte resolvió que resultan inválidas las disposiciones legales que

declaran a ciertos delitos inexcarcelables. En este caso la Corte analizó la invalidez de la ley

24.410 modificatoria del CPPN en su art. 316, por el cual se declaró que los delitos de supresión

del estado civil de las personas y sustracción de menores (arts. 139, 139 bis y 146 CP) no serían

nunca pasibles de los beneficios de la exención de prisión y excarcelación.

1). Sumario: excarcelación - finalidad del encarcelamiento preventivo –

exclusión de criterios sustantivos y admisión de criterios procesales – interpretación del art. 316

CPPN - delitos inexcarcelables enunciados en el art. 316 CPPN – principio de igualdad y

principio de inocencia.

2). Hechos: una persona imputada del delito de supresión de identidad de un

menor a la que se le denegó la excarcelación con invocación de esa disposición, llevó su agravio

a la Corte Suprema. En su recurso, planteó la inconstitucionalidad de la referida norma procesal

(art. 316, 2º párrafo CPPN), por contrariar los principios de inocencia, igualdad y razonabilidad.

3). Decisión mayoritaria: la CSJN declaró la inconstitucionalidad de la ley

24.410. Por lo tanto, indicó que se estaba ante una sentencia equiparable a definitiva, por afectar

un derecho que requiere tutela inmediata. También dijo que correspondía habilitar la instancia

extraordinaria, al existir una relación directa e inmediata entre los derechos invocados y lo que

fue materia de decisión “toda vez que se ha impugnado la validez constitucional de la norma

aplicada para denegar el beneficio excarcelatorio” (considerando 4º).

En atención con el derecho federal en juego, la Corte afirmó que el mismo

tenía fuente en el art. 18 CN en cuanto dispone que ningún habitante será penado sin juicio

previo, norma que establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada

como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido

proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Dicho principio fue luego

definido en el fallo como el de presunción de inculpabilidad.

La Corte mencionó que la potestad legislativa para, con amplia latitud,

establecer regímenes excarcelatorios diversos, sólo encuentra justificación en tanto esté

orientada a que la prisión preventiva (como medida de corrección procesal) conserve su

fundamento de evitar que se frustre la justicia, esto es, que el imputado eluda su acción o

entorpezca las investigaciones.

70

Sobre la base de este principio, el Alto Tribunal analizó entonces los

supuestos en que el legislador ha denegado tradicionalmente la posibilidad de excarcelación, y

que se basan o bien en la alta pena amenazada para el delito, o bien en la imposibilidad de que

la condena resulte de condenación condicional. A continuación dijo entonces que la restricción

de libertad se funda en ambos casos en la posibilidad de que el imputado eluda la acción de la

justicia en las primeras etapas de la investigación (consid. 8, in fine). Este criterio, agregó,

constituye una suerte de presunción de que así actuará el imputado que se encuentre en tales

condiciones, presunción creada por el legislador al fijar en abstracto el máximo de pena

considerada para cada delito.

La Corte pasó entonces en concreto a analizar la norma cuestionada, la cual,

dijo, creaba una categoría de delitos inexcarcelables sólo por la naturaleza del delito imputado,

con independencia de su mayor o menor penalidad. Así, concluyó que el legislador había

recurrido a la prisión preventiva con fines intimidatorios o disuasivos, lo cual significa el

establecimiento por esa vía de agravaciones propias de la ley penal sustantiva (consid. 15). En

igual sentido agregó que se había desvirtuado la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al

convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los

culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa

calidad.

Sobre estas bases, y con apoyo en la garantía de la igualdad, declaró

inconstitucional la norma aplicada para denegar el beneficio. Ello, puesto que priva a la

imputada del régimen general de la excarcelación por la sola naturaleza del delito y con

prescindencia de si con ello se frustra la acción de la justicia (consid. 17).

En síntesis, la Corte remarca la prohibición de asignarle fines sustantivos a la

prisión preventiva (violación al principio de inocencia) y que existió una alteración a la regla de

que la sanción de las leyes penales es competencia del Congreso de la Nación (violación al

principio de igualdad, puesto que en el orden provincial se podrían excarcelar determinados

delitos que en el orden nacional son “inexcarcelables”).

2). Fallos “Barbará” (CCC, Sala I, 2003) y “Macchieraldo” (CNCP, Sala III,

2004). Delitos inexcarcelables por la escala penal:

1). Sumario: exención de prisión y excarcelación – calificación legal –

presunciones iuris tantum – la “escala penal” del art. 316 CPPN – necesidad de pautas objetivas

para dictar la prisión preventiva – interpretación armónica de las normas del CPPN y de la CN.

2). Hechos: a Barbará se le imputaba el delito de asociación ilícita en

concurso real con otros delitos. Debido a un cambio de calificación legal respecto de su

71

intervención en la asociación ilícita (la de miembro por organizador), se dispone su prisión

preventiva debido a la penalidad prevista para tal delito (escala de 5 - 10 años). La Cámara debe

resolver si con la variación de la calificación legal del delito debía mantenerse el estado de

libertad o procedía la prisión preventiva.

3). Decisión mayoritaria: Argumenta que el art. 280 CPPN y las reglas de los

artículos 316, 317 y concordantes deben interpretarse armónicamente con el principio de

inocencia, es decir, que dichas reglas son presunciones iuris tantum de que el imputado

intentará eludir la acción de la justicia, pero no es una presunción iure et de iure. Con esto,

interpreta que el 316 CPPN no puede ser el único argumento para denegar la exención de

prisión.

Se traslada la doctrina del fallo “Nápoli” (que se refería únicamente a los

delitos “inexcarcelables”, contemplados como excepción en el 316 CPPN) a todos los casos que

resultarían inexcarcelables por la escala penal.

Acerca de las pautas que fija el art. 316 CPPN, se ha sostenido con razón que

"...la sola sospecha de que el imputado, por el monto de pena que se espera en el caso de recaer

condena intentará eludir la acción de la administración de justicia penal, no puede justificar

ningún encarcelamiento preventivo. El Estado, para aplicar un encarcelamiento preventivo

constitucionalmente autorizado, debe probar sus presupuestos... si, por la escala penal prevista

para el delito imputado, en el hipotético caso de llegarse a una condena ésta deberá ser de

cumplimiento efectivo, entonces siempre, en la escena del proceso, el cumplimiento será

adelantado desde la sentencia definitiva hasta el auto de procesamiento, en franca violación al

principio de inocencia, dado que, además, ese encarcelamiento preventivo previsto por el

Código Procesal Penal no debe cumplir necesariamente función en la neutralización de los

peligros procesales que, según la teoría, autorizan la imposición de la prisión preventiva: basta

el monto de la pena que se espera; los peligros procesales se presumen.

Tanto o más relevantes que las condenas anteriores o procesos en trámite son

las cuestiones que hacen a su identidad, medios de vida, arraigo en el país determinado por el

domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades

para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. A estos datos objetivos, que surgen

deficientemente de los informes ambientales cuando no son efectivamente constatados in situ

luego de la información brindada por el imputado en su lugar de detención, se agregan otros

factores como, por ejemplo, los que surgen del art. 203 del Código Procesal Penal Modelo

para Iberoamérica: la importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopte,

voluntariamente, frente a él y el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en

72

otro procedimiento anterior, en la medida en que indique su voluntad de someterse a la

persecución penal.

En cuanto al peligro de obstaculización de la investigación la prudencia

indica, como lo hace el art. 204 del Código modelo citado, que sólo lo constituye la grave

sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de

prueba, o que pueda influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se

comporten de manera desleal o reticente o que, por estar en libertad, pueda inducir a otros a

realizar esas conductas. Estas circunstancias, que son de entidad en el curso de una

investigación, especialmente al inicio, se van relajando a medida que nos aproximamos al cierre

de la etapa instructoria; no pueden justificarse exclusivamente en el hecho de que la

investigación se encuentra en cierre o incompleta, sino en el hecho concreto de que el imputado

pueda llevar a cabo alguna de las conductas indicadas, porque los peligros procesales no

pueden presumirse; debe haber elementos objetivos que los configuren. Así declaran la

inconstitucionalidad de la interpretación restrictiva efectuada del art. 316 CPPN.

En síntesis: el criterio general es el que surge del art. 280, y las reglas de los

arts. 316, 317 y concs. CPPN deben interpretarse armónicamente con el principio de presunción

de inocencia, es decir: dichas reglas son siempre iuris tantum (se le permite al imputado

presentar prueba que demuestre que no intentará eludir la acción de la justicia). A su vez, toda

pauta que utilice criterios sustantivos también debe ser descartada. Tal interpretación la única

posible para poder sostener la constitucionalidad de lo dispuesto en los arts. 316 , 317 y concs.

CPPN.

3). Plenario “Díaz Bessone” (CNCP, en pleno). Delitos inexcarcelables por la

escala penal: la CNCP fijó como doctrina plenaria que “No basta en materia de excarcelación

o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución

condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de libertad superior

a ocho años (arts. 316 y 317), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros

parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de

determinar la existencia de riesgo procesal.”

4). “Bramajo”. Límites temporales a la prisión preventiva:

1). Hechos: la Cámara en lo Criminal y Correccional, Sala IV, había otorgado

la excarcelación del imputado acusado del delito de homicidio en concurso real con el de robo

agravado por el uso de armas. La razón de la excarcelación fue la estricta aplicación de las

normas de la ley 24.390, atento el plazo de encierro que llevaba el imputado sin haberse aun

73

dispuesto su juzgamiento. La libertad fue concedida bajo caución real, en razón de la gravedad

de los hechos imputados.

Al hacer lugar a la excarcelación la Cámara había señalado que los plazos

fijados por la ley 24.390 no resultan irrazonables, habiendo sido establecidos por el propio

legislador, sin que se advierta que con la sanción de esta ley se esté vulnerando ninguna garantía

fundamental.

El fiscal ante la Cámara interpuso recurso extraordinario argumentando que la

ley 24.390 se encontraba en colisión con el Pacto de San José de Costa Rica, al haber

transformado la excarcelación en un beneficio automático ante el mero paso del tiempo, sin

importar la mayor o menor gravedad del delito imputado.

2). Decisión de la Corte: como cuestión preliminar la Corte trató la

procedencia del recurso en el considerando 5º, donde señaló: El recurso federal resulta

procedente en la medida que se ha cuestionado una ley nacional (24.390) por ser contraria a

un tratado internacional y la decisión ha sido contraria al derecho fundado en la última (art.

14, inc.3º, ley 48), a lo que cabe agregar que la resolución impugnada es equiparable a

definitiva pues se trata de una cuestión que reviste gravedad institucional, en tanto el criterio

adoptado por el a quo compromete la administración de justicia al afectar la forma de

aplicación de la ley penal.

Lo expuesto por la Corte encierra una concepción extremadamente restrictiva

de la vigencia de las garantías constitucionales. Por lo pronto, se habilita a los fiscales a acceder

derechamente a la Corte ante la concesión de una excarcelación, cuando – salvo arbitrariedad

del fallo recurrido – tales funcionarios no resultan titulares de ninguna garantía o derecho

constitucional. Y esta realidad no se modifica porque la ley 24.390 sea reglamentaria de un

tratado internacional. La CADH sentó el principio de que todo imputado debe ser juzgado de

manera rápida o puesto en libertad. La ley 24.390 vino a reglamentar los términos de dicho

tratado, fijando plazos que, aunque pudieran ser distintos o contemplar excepciones para casos

graves, no puede realmente sostenerse que importen la desnaturalización o abrogación de los

principios que ese tratado contiene.

Yendo ya a la manera en que se resolvió el caso, la Corte dio la razón al fiscal.

Dijo que los plazos de la ley 24.390 no debían recibir una aplicación mecánica e

indiscriminada, aislada del contexto de la disposición que la reglamenta. Señalo que hacer eso

iría en contra del propósito de afianzar la justicia contenido en el Preámbulo de la CN, pues no

se arribaría a una decisión objetivamente justa en el caso en concreto. La Corte citó además la

opinión de la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos, acerca de cómo entender el

concepto de “plazo razonable” referido en el art. 7º, inc. 5º del Pacto de San José de Costa Rica.

74

Ello, en un caso donde la Comisión debió armonizar dicha expresión con las normas pertinentes

al derecho a la excarcelación del Código de Procedimientos anteriormente vigente en nuestro

país (cuando no existía una ley que fijara el límite temporal para la duración de la prisión

preventiva). La conclusión de la Comisión en el caso fue que debía efectuarse entre los términos

del Pacto de San José y dichas normas procesales una interpretación armónica, de manera de

dejar librado al criterio del juez en qué casos se estaba o no ante un plazo razonable.

Sobre esta base la Corte concluyó que no resultaba admisible interpretar los

términos de la ley 24.390 como fijando plazos automáticos, sin valorar otras circunstancias.

En igual sentido, dijo que los términos de la referida ley debían ser

armonizados con otros preceptos sobre la excarcelación contenidos en el CPP (arts. 380 y 319)

vinculados a las hipótesis en que es dable presumir que un imputado intentará eludir la acción

de la justicia. Todo ello a fin de determinar si la detención ha dejado de ser razonable. Por tal

razón, la resolución liberatoria del imputado fue revocada.

75

8). Nulidades

Concepto: consiste en privar de eficacia a un acto procesal como consecuencia de

hallarse impedido de producir los efectos previstos por ley, al alojar en alguno de sus elementos

un vicio que lo desnaturaliza (sea en el sujeto, en el objeto o en las condiciones de lugar, tiempo

y forma).

Distintas formas de irregularidades:

1). Inadmisibilidad: sanción que se prevé para los actos de as partes que no satisfacen

las exigencias que la norma prevé para la validez del acto. Siempre se refiere a actos de las

partes (ejemplo, formalidades para interponer un recurso). EN algunos casos, es reversible

(ejemplo, constitución en parte querellante).

2). Caducidad: la parte debió ejercer un derecho y lo ha perdido. Es la pérdida o

privación de una facultad procesal, en virtud del tiempo transcurrido. Ejemplo, art. 376

(cuestiones preliminares).

3). Deserción: tiene que ver con un acto tácito del recurrente, que no se presenta a

mantener el recurso interpuesto, conforme lo requiere la ley.

4). Desistimiento: la parte expresa el propósito de hacer abandono del derecho.

Ejemplo, arts. 420 y 422.

5). Nulidad: se plantea para cuestionar la validez de los actos jurisdiccionales cuando

se ha omitido la forma legal requerida para su validez.

6). Inexistencia: presentaciones que no tengan los requisitos para ser consideradas

como actos jurisdiccionales. Ejemplo, falta de firma de los jueces en una sentencia, falta de

firma de las partes en una presentación, acta sin firmar.

Nulidades. Clasificación:

1). Nulidades expresas y genéricas (arts. 166 y 167): las expresas (art. 166) se

producen cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente previstas bajo pena

de nulidad; las genéricas (art. 167) se producen cada vez que el acto adolece de una falencia

que, pese a no estar sancionada especialmente, afecta la regularidad de cualquiera de los

elementos señalados por el artículo.

2). Nulidades absolutas y relativas (art. 168): serán absolutas cuando puedan ser

declaradas de oficio o a pedido de parte en cualquier estado y grado del proceso, y sean

insubsanables por haber afectado una garantía constitucional; serán relativas cuando son

subsanables si no se insta la invalidez en el tiempo previsto por la norma, son declarables

únicamente a pedido de parte y surgen del incumplimiento de normas procesales.

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Perjuicio: la nulidad se vincula estrechamente con la idea de defensa. Sólo cuando surge

algún vicio, defecto u omisión que haya privado a quien lo convoca del ejercicio de alguna

facultad, afectando la garantía en cuestión, se produce una indefensión configurativa de nulidad.

Si no hay perjuicio, la invalidez del acto queda descartada. Además, debe existir interés respecto

de quien la aduce.

Regla general. Art. 166: Los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran

observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad.

Se refiere a las nulidades expresas, taxativamente enumeradas en el Código (no hay

nulidad sin texto). Esta disposición se inclina por un sistema legalista en la concepción de las

nulidades. Sin embargo, existen nulidades consideradas en formas genéricas y nulidades

virtuales o implícitas.

Nulidades de orden general. Art. 167: Se entenderá siempre prescripta bajo pena de

nulidad la inobservancia de las disposiciones concernientes:

1º). Al nombramiento, capacidad y constitución del juez, tribunal o representante

del ministerio fiscal.

2º). A la intervención del juez, ministerio fiscal y parte querellante en el proceso y

a su participación en los actos en que ella sea obligatoria.

3º). A la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y

formas que la ley establece.

Se refiere a los casos en que, pese a la falta de nulidad expresamente prevista, se produce

alguna de las situaciones enumeradas en los tres incisos, que hacen a la intervención de las

partes necesarias del proceso. En gran medida comprende casos de nulidad absoluta que no se

hallan subordinados al reclamo oportuno de la subsanación del defecto, ni a la protesta de

recurrir en casación.

Declaración de nulidad. Art. 168: El tribunal que compruebe la causa de nulidad

tratará, si fuere posible, de eliminarla inmediatamente. Si no lo hiciere, podrá declarar la

nulidad a petición de parte.

Se refiere a la adopción del principio de saneamiento o expurgación de los defectos

generadores de la invalidez del acto. La última oración establece el funcionamiento de las

nulidades relativas, que son aquellas no comprendidas en los tres incisos del art. 167 y son las

únicas susceptibles de convalidarse.

Solamente deberán ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso,

las nulidades previstas en el art. anterior que impliquen violación de las normas

constitucionales, o cuando así se establezca expresamente.

77

Las exigencias de este párrafo son las que caracterizan a las nulidades absolutas. Son

insubsanables, a menos que se dicte una resolución con efecto de cosa juzgada material.

Deben conculcar alguna garantía constitucional: por ejemplo, la falta de motivación de la

sentencia, el desconocimiento de la inviolabilidad del domicilio, etc.

Respecto de la invalidación de actos procesales, rige un criterio restrictivo (art. 2º)

Quién puede oponer la nulidad. Art. 169: Excepto en los casos en que proceda la

declaración de oficio, sólo podrán oponer la nulidad las partes que no hayan concurrido a

causarlas y que tengan interés en la observancia de las disposiciones legales respectivas.

En las nulidades relativas, el planteo resulta admisible, siempre que no se haya

contribuido en la producción del vicio alojado en el acto.

El interés en perseguir la declaración existe si, caído el acto impugnado, varía la situación

procesal en sentido favorable a quien la propone. Se requiere la demostración por quien la

alega del gravamen sufrido, concretado en defensas efectivas que no puede utilizar.

Oportunidad y forma de oposición. Art. 170: Las nulidades sólo podrán ser opuestas

bajo pena de caducidad, en las siguientes oportunidades:

1º). Las producidas en la instrucción, durante ésta o en el término de citación a

juicio.

2º). Las producidas en los actos preliminares del juicio, hasta inmediatamente

después de abierto el debate.

3º). Las producidas en el debate, al cumplirse el acto o inmediatamente después.

4º). Las producidas durante la tramitación de un recurso, hasta inmediatamente

después de abierta la audiencia, o en el memorial.

Se refiere a las nulidades relativas y establece el momento en que se produce la extinción

(y la consiguiente subsanación del vicio), según los diferentes estados del proceso. El

tratamiento incumbe al mismo tribunal que pudo incurrir en la nulidad.

Modo de subsanar las nulidades. Art. 171: Toda nulidad podrá ser subsanada del

modo establecido en este Código, salvo las que deban ser declaradas de oficio:

Las nulidades quedarán subsanadas:

1º). Cuando el MP o las partes no las opongan oportunamente.

Remite a los plazos del art. 170 (caducidad).

2º). Cuando los que tengan derecho a oponerlas hayan aceptado, expresa o

tácitamente, los efectos del acto.

En estos casos, se subsana la nulidad por desistimiento.

78

3º). Si, no obstante su irregularidad, el acto hubiere conseguido su fin con

respecto a todos los interesados.

Por ejemplo, si una notificación no se ajusta con estrictez a las previsiones procesales

aplicables. En efecto, quien actúe en forma tal que trasluzca su conocimiento sobre el vicio

originante y pese a ello pretenda instar, no podrá hacerlo. La omisión de notificar previamente

un peritaje, no genera su invalidez si es reproducible.

Efectos. Art. 172: La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, hará nulos todos

los actos consecutivos que de él dependan.

Al declarar la nulidad, el tribunal establecerá, además, a cuáles actos anteriores o

contemporáneos alcanza la misma por conexión con el acto anulado.

El tribunal que la declare ordenará, cuando fuere necesario y posible, la renovación,

ratificación o rectificación de los actos anulados.

El precepto acoge el carácter difusor de las nulidades. Por ejemplo, si se decretó el

procesamiento sin la previa indagatoria sobre el hecho comprendido en él; en este supuesto

tampoco procede la elevación a juicio; la nulidad de las declaraciones testimoniales se proyecta

al auto de procesamiento si, de sus propios fundamentos, se desprende que se basó de un modo

decisivo en su meritación.

En cierto sentido este artículo presta sustento a la denominada doctrina de los frutos del

árbol venenoso, conforme a la cual el vicio producido, durante el desarrollo de un acto de

prueba, hace caer a toda la actividad probatoria que sea consecuencia directa de aquél, doctrina

que la CS ha restringido sólo a aquellas pruebas a las que no puede arribarse por vía autónoma.

La declaración de nulidad puede alcanzar actos anteriores (si se declara la nulidad de la

sentencia, el proceso se retrotrae al momento del debate); contemporáneos (la nulidad de la

notificación múltiple por haber omitido una hace caer la validez de la audiencia); consecuentes

(si cae la indagatoria, ocurre lo mismo con el auto de procesamiento, pues aquélla es su

presupuesto).

Sanciones. Art. 173: Cuando un tribunal superior declare la nulidad de actos

cumplidos por uno inferior, podrá disponer su apartamiento de la causa o imponerle las

medidas disciplinarias que le acuerde la ley.

Regla de exclusión de la prueba ilegítimamente obtenida:

Concepto. Fundamento: las restricciones probatorias perderían su sentido si la

inobservancia de esos preceptos, o de los que no admiten la injerencia sino bajo ciertas formas y

autorizaciones, no provocara la inadmisibilidad de incorporar al procedimiento los elementos de

79

prueba, desfavorables para el imputado, obtenidos ilegítimamente o su exclusión, en el caso de

que ya hubieren sido incorporados. Este tema se conoce en el Derecho continental-europeo bajo

el epígrafe de prohibiciones de valoración probatoria y, en el Derecho anglosajón, bajo el

rubro de exclusionary rule (regla de exclusión) con su extensión al fruit of the poisonous tree

(frutos del árbol venenoso), provoca como efecto principal que la decisión judicial contraria al

interés del portador de la garantía no puede ser fundada en elementos de prueba obtenidos

mediante su inobservancia o con violación de las formas previstas en resguardo de la

garantía.

La razón de ser de esta regla de exclusión parece evidente: desde que se reformó el

procedimiento inquisitivo y se aceptó políticamente, que a pesar de que el procedimiento

penal sirve a la meta de averiguar la verdad objetiva de un suceso histórico, él constituye un

método regulado (no libre) para arribar a ese fin, con lo que fueron excluidas, absoluta o

relativamente, algunas formas de investigar la verdad, el fin de arribar a la verdad histórica

para lograr la correcta actuación de la ley penal, aun en perjuicio de imputado, no justifica la

utilización de medios prohibidos de investigación.

La justificación de los métodos para arribar a la verdad depende de la observancia de las

reglas jurídicas que regulan cómo se incorpora válidamente el conocimiento al proceso, de

manera tal que no todos los métodos están permitidos y que los autorizados se los debe practicar

según lo disciplina la ley procesal.

Se debe afirmar entonces que a la verdad sólo se debe arribar por los medios y en la

forma que la ley permite; y que de haber incorporado al proceso un elemento de prueba

mediante un acto irregular o mediante un acto regular, cuya posibilidad de realización

provenga necesaria y directamente del conocimiento adquirido por un acto irregular, él es

invalorable para fundar una decisión judicial en perjuicio del imputado.

Alcances: es necesario analizar hasta qué punto y con qué limites la existencia de una

ilegalidad inicial se proyecta sobre otros actos y diligencias de investigación cumplidos a partir

de aquella ilegalidad y si es posible que personas distintas de aquellas titulares de una garantía

constitucional afectada pretendan la exclusión de pruebas que las incriminen, sobre la base de

que a esas pruebas se ha llegado por medio de un procedimiento ilegal.

1). La doctrina del “fruto del árbol venenoso”: esta doctrina tuvo origen en

EE.UU. A partir de la aplicación generalizada de la regla de exclusión en ese país, los tribunales

empezaron a echar mano de la regla de exclusión con el objeto de reafirmar los fundamentos

éticos y disuasorios de la ilegalidad estatal en que aquella regla se funda. Si los agentes

policiales ingresan ilegalmente en el domicilio de una persona o si interrogan a un sospechoso

por medio de apremios, los elementos encontrados en el domicilio allanado o los dichos vertidos

80

por quien ha sido coaccionado, no serán admisibles como prueba en contra de quienes han

padecido tales violaciones de sus garantías constitucionales. Ello por aplicación de la regla de

exclusión, que la CSJN receptó en los casos “Montenegro” y “Fiorentino”.

Ahora bien, ¿qué ocurre si en el domicilio allanado los policías encuentran a un

testigo y lo interrogan? ¿O si los elementos secuestrados permiten dirigir la pesquisa hacia otro

sospechoso, cuyos dichos incriminan al titular de aquel domicilio? ¿Qué pasa, por último, si

cualquiera de éstos señala el lugar donde se encuentran otros elementos demostrativos del delito

que se investiga?

A su vez, en el caso de quien ha sido coaccionado para que confiese su

participación en un delito y suministre además nombres de sus cómplices, ¿qué valor tienen,

respecto del coaccionado, los dichos de los cómplices que lo incriminen? ¿Y los elementos de

prueba encontrados en poder de estos últimos?

Con los mismos matices y excepciones que señalaré más adelante, los tribunales de

EE.UU. han resuelto estas cuestiones echando mano de la doctrina del “fruto del árbol

venenoso”. Así, han entendido que siendo el procedimiento inicial violatorio de garantías

constitucionales (en los ejemplos, el allanamiento o confesión coactiva) tal ilegalidad se

proyecta a todos aquellos actos que son su consecuencia y que se ven así alcanzados o teñidos

por la misma ilegalidad. De tal manera, no sólo resultan inadmisibles en contra de los

titulares de aquellas garantías las pruebas directamente obtenidas del procedimiento inicial

(en los ejemplos, los objetos secuestrados en el allanamiento y la confesión misma) sino

además todas aquellas otras evidencias que son “fruto” de la ilegalidad originaria. En los

ejemplos, además los demás testimonios, las pruebas materiales encontradas en poder de los

interrogados o en otro lugar, etc.

En el caso “Daray” (1994) triunfó una postura amplia a favor de la vigencia de

esta regla de exclusión.

2). Invocación de los derechos de terceros: en el fallo “Rayford” se sento una

generosa ampliación de la regla de exclusión de la prueba obtenida ilegalmente. Se declaró así

la posibilidad de invocar la ilegitimidad de la prueba incriminatoria obtenida en violación a las

garantías de terceros.

Excepciones a la regla de exclusión indicadas en “Rayford” y en fallos posteriores:

1). Cauce de investigación diferente: la primera excepción existiría en caso de

que hubiese un cauce de investigación distinto del que culmina con el procedimiento ilegítimo,

de resultas de lo cual pueda afirmarse que existía la posibilidad de adquirir la prueba

cuestionada por una fuente distinta o autónoma. Adviértase que esta excepción no requiere la

81

efectiva adquisición por un medio independiente, sino tan sólo la “posibilidad” de que ello

hubiese ocurrido en el caso concreto.

Este criterio fue reafirmado por la Corte en el caso “Ruiz, Roque”, en el que la

Corte luego de analizar si concurría esta excepción, concluyó que no hubo varios caminos de

investigación, sino uno solo, cuya senda original estuvo viciada y contaminó todo su curso

(consid. 14º).

Posteriormente, en el fallo “Daray”, la Corte volvió a efectuar importantes

precisiones acerca del alcance de esta excepción de la “fuente independiente”. Allí se analizó el

valor de distintos testimonios incriminatorios de vecinos de los imputados. La Corte hizo notar

que a esos testimonios se había llegado con posterioridad, a raíz de un procedimiento policial

donde se detuvo arbitrariamente a los imputados, lo que impide considerar sus testimonios

como curso de prueba independiente a que se refiere la jurisprudencia del tribunal. Así, con

cita del precedente “Nix v. Williams” de la Corte estadounidense, dijo que no es suficiente para

aceptar la existencia de un curso de prueba independiente que, a través de un juicio

meramente hipotético o conjetural, se pueda imaginar la existencia de otras actividades de la

autoridad de prevención que hubiesen llevado al mismo resultado probatorio; es necesario

que en el expediente conste en forma expresa la existencia de dicha actividad independiente

que habría llevado inevitablemente al mismo resultado.

Así, se dejó sentado que la excepción de “curso de prueba independiente” tiene en

verdad un alcance bastante restringido. No sirve para los casos donde algún funcionario

simplemente imagine que a la prueba cuestionada podía llegarse por un camino hipotético.

Ese curso de prueba alternativo debe constar en la causa, de manera que sea claro que el

mismo no es una invención a posteriori de quien pretende invocarlo. Al mismo tiempo, debe

tratarse de un curso de prueba con suficiente entidad y verosimilitud como para suponer que

la prueba cuestionada habría sido adquirida de todas formas, con la simple utilización lógica

de dicho camino alternativo o independiente.

2). Atenuación por hechos intervinientes. Los testimonios dotados de

“voluntad autónoma” y el efectivo “ejercicio de los derechos”: según también lo expusiera la

Corte en “Rayford”, la conexión entre la ilegalidad inicial y la prueba cuestionada puede

asimismo reconocer factores de atenuación. Uno de ellos estaría dado por la aparición de un

testimonio incriminante. La Corte señalo así que la prueba que proviene directamente de las

personas a través de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad autónoma, admite

mayores posibilidades de atenuación de la regla (consid. 5º). Por último, agregó que: el grado

de libertad de quien declara no es irrelevante para juzgar sobre la libertad de sus

manifestaciones, de modo que la exclusión requiere, en estos supuestos, un vínculo más

82

inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba

material.

Esta distinción entre “prueba material” y los testimonios “dotados de voluntad

autónoma”, resulta a mi juicio bastante trabajosa. Para empezar, no parece demasiado en línea

con los propósitos que animan la regla de exclusión. Esta aspira, según sostiene nuestra Corte, a

que no se convierta a la administración de justicia en beneficiaria de la ilegalidad policial.

Según otros tribunales, también le otorgan a la regla un propósito disuasorio de futuras

transgresiones a los derechos básicos del individuo. Ahora bien, si por alguna razón se

privilegian testimonios como pruebas válidas de cargo, sin importar que ellos reconozcan como

origen una violación constitucional, entonces es claro que los propósitos de la regla quedarían

satisfechos sólo parcialmente: la policía podría seguir “apremiando” individuos o allanando

domicilios sin orden judicial, a la espera de que ese proceder ilegal los conduzca, alguna vez, a

un testimonio incriminante prestado por un tercero.

En “García D’ Auro”, la Corte hizo algunas consideraciones que podrían

entenderse como una ampliación de la excepción del “hecho interviniente” bajo análisis. Entre

las distintas razones que dio la Corte para rechazar el recurso del imputado, señaló que estaba

probado que en oportunidad de ser indagado ante el juez, ya relevado del juramento, el

imputado había insistido en considerarse víctima del delito. El imputado, ante el juez, insistió en

principio en su inocencia, pero al carearse posteriormente con otro procesado admitió

finalmente su culpabilidad. La Corte manifestó entonces que esa actitud del recurrente ratifica

que sus manifestaciones espontáneas no obraron como coacción que el impidiera ejercer sus

derechos constitucionales en el proceso, lo que descarta, también desde ese ángulo, la

aplicación de la doctrina del fruto del árbol venenoso.

Jurisprudencia:

1). “Charles Hermanos”: funcionarios de la Aduana habían llevado a cabo un

procedimiento en el comercio Charles Hermanos, de resultas del cual, sin orden judicial alguna,

fueron secuestradas facturas comerciales de la firma, correspondencia y libros de contabilidad.

Sobre la base de estos elementos los titulares del comercio fueron procesados por el delito de

contrabando.

Concluida la etapa sumarial, la defensa opuso una excepción previa de falta de acción,

demandando el desglose de los papeles y efectos secuestrados por entender que los mismos

habían sido incautados ilegalmente.

Llegado el caso a la Corte, se hizo lugar al desglose solicitado. El Alto Tribunal

comenzó por señalar que los funcionarios de la Aduana habían actuado en forma ilegal, puesto

que la Ordenanza en vigor prohibía expresamente todo acto de pesquisa o secuestro de

83

mercadería sin orden judicial. Refiriéndose entonces al pedido de desglose de los documentos

agregó: que auténticos o falsos (los documentos) ellos no pueden servir de base al

procedimiento ni de fundamento al juicio. Si lo primero (auténticos) porque siendo el

resultado de una sustracción y de un procedimiento injustificable y condenado por la ley,

aunque se haya llevado a cabo con el propósito de descubrir un delito… la ley, en el interés

de la moral, de la seguridad y secreto de las relaciones sociales los declara inadmisibles; y si

lo segundo (si son falsos), porque su naturaleza misma se opone a darles valor y mérito

alguno. Por esos fundamentos, se revoca… el auto apelado y se declara que deben

desglosarse del proceso los documentos aludidos.

2). “Fiorentino” (1984): este fallo implicó la aceptación por parte del Alto Tribunal

de la regla de exclusión de prueba obtenida ilegalmente. Después de un largo camino, el

criterio de “Charles Hermanos” y de los fallos de tribunales inferiores que seguían esta línea,

terminó adquiriendo otra vez aplicación en la doctrina de nuestra CSJN

3). “Montenegro” (1981): se arribó a una condena habiendo constituido su confesión

extrajudicial obtenida mediante apremios ilegales. Pese a tener por acreditados los apremios,

la Cámara consideró que la declaración prestada en tales condiciones constituía una grave

presunción en contra del acusado. Interpuesto contra la sentencia condenatoria recurso

extraordinario, la Cámara denegó por considerar que se trataba de cuestiones de hecho y prueba

y Montenegro recurrió en queja. A criterio de la Corte, la cuestión a resolver es si la utilidad

que los apremios prestaron para la investigación otorga validez a las manifestaciones que

fueron fruto de ese medio ilegal.

La Corte se pronunció por la invalidez de tales manifestaciones, no obstante su

aptitud objetivo como prueba de cargo. La Corte entendió que atribuirle a una declaración

como la prestada por Montenegro siquiera valor indiciario, implicaba una violación de la

garantía del art. 18 CN, que prohíbe obligar a la persona a declarar contra sí misma. Además, en

el considerando 5º impartió una clara directiva a los jueces cuando dice: “Que el acatamiento

por parte de los jueces de ese mandato constitucional (la prohibición contenida en el art. 18

CN de obligar a alguien a declarar contra sí mismo) no puede reducirse a disponer el

procesamiento y castigo de los eventuales responsables de los apremios, porque otorgar valor

al resultado de su delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio

con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al

pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito”.

La exclusión de la confesión de Montenegro significó el escalón inicial sobre el que

pocos años después apoyaría la Corte su doctrina de invalidación de la prueba obtenida como

consecuencia de un allanamiento ilegal, de acuerdo a “Fiorentino”. Con esto, se marca la

pauta de que toda vez que ingrese al proceso penal información obtenida mediante tortura, la

84

única postura armoniosa con los preceptos constitucionales es invalidar dicha información

obtenida como consecuencia de un medio ilícito de prueba, adoptando la “Teoría de los frutos

del árbol venenoso”, porque como cita el Procurador en su dictamen: “la interpretación

contraria desvirtúa la garantía de que se trata, pues implica admitir que las declaraciones

obtenidas bajo coacción física son válidas y utilizables contra el acusado, aunque más no

fuere como indicio, si se las considera veraces. Arribaríamos así a una larvada, pero no por

ello menos peligrosa, justificación de la tortura.”

4). “Rayford” (1986). Invocación de derechos de terceros y excepciones a la regla

de exclusión: Rayford, un americano con escaso dominio del idioma, había sido detenido por el

delito de tenencia de estupefacientes. La sustancia había sido secuestrada de su domicilio por

personal policial, luego de que aquel “no opusiera reparos”. Los agentes habían actuado sin

orden judicial. Luego de ello, camino a la comisaría, Rayford entregó a la policía una tarjeta

personal de quien le había suministrado la droga: un menor “B”. En base a ese dato, fue también

detenido este último. Otro menor de nombre “L.S.”, proveedor a su vez de “B”, fue igualmente

detenido. Ambos menores de edad confesaron su participación en los eventos que culminaron

en el suministro de Rayford de los estupefacientes. Rayford fue acusado por el delito de

tenencia, y los menores por el de suministro.

Al momento de alegar, la defensa de Rayford cuestionó la validez del allanamiento y

secuestro de los estupefacientes. Al parecer, la defensa de los menores “B” y “L.S.” no

plantearon cuestión constitucional alguna. Los tres procesados fueron absueltos en primera

instancia, sobre la base de que el allanamiento que diera origen al proceso había sido ilegítimo,

y que no estaba por ende acreditado el cuerpo del delito. Apelado el pronunciamiento por el

Fiscal, la Cámara revocó, sosteniendo la validez del allanamiento, por haber mediado

consentimiento del interesado. Los acusados fueron condenados a penas de prisión en suspenso.

Sólo la defensa del menor “B” interpuso recurso extraordinario. Basó su recurso en

la ilegalidad de los actos iniciales de la investigación –la entrada supuestamente ilegal en el

domicilio de Rayford- lo cual a su juicio debía determinar la nulidad de todo lo que fue su

consecuencia.

La Corte comenzó por analizar la legitimación de “B” para impugnar los actos

iniciales del procedimiento y afirmó que no era posible sostener que la invalidez o validez de

tales actos afectara sólo el interés del coprocesado Rayford, puesto que fue a partir de la

inspección realizada en el domicilio de Rayford que se desenvolvieron los distintos pasos de la

pesquisa que llevaron a la incriminación de “B”. Dado que, agregó la Corte, los

acontecimientos sucedidos en el domicilio de Rayford resultan indisolublemente relacionados

con la situación del menor “B”, la garantía del debido proceso que lo ampara lo legitima para

perseguir la nulidad de dichas actuaciones.85

Una vez admitida la legitimación de “B” para obtener la nulidad del secuestro inicial

del estupefaciente, y admitida la inexistencia del alegado consentimiento de Rayford (era

extranjero, con escaso dominio del idioma) la Corte analizó la validez del resto de la prueba que

incriminaba a “B”: los dichos de Rayford, la entrega de la tarjeta personal con el nombre de

“B”, la confesión de éste y los testimonios del otro menor, “L.S.” Para ello, la Corte comenzó

señalando que la regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido de vías

ilegítimas. Agregó que lo contrario implicaría desconocer el derecho al debido proceso, al par

que reiteró los fundamentos éticos de “Montenegro”.

Luego dijo que no obstante su categórica formulación, esta regla admite también el

concurso de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicación automática

e irracional. Así, la Corte distinguió por un lado los elementos materiales indebidamente

obtenidos, los que, dada su “inmutabilidad”, por lo general perderán su valor de una vez y para

siempre. Otro tratamiento, en cambio, merecería la prueba que proviene directamente de las

personas a través de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad autónoma. Para la

exclusión de este tipo de evidencia, se requerirá un vínculo más inmediato entre la ilegalidad y

el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material. A los fines de analizar ese

vínculo, señaló que resultaba ventajoso analizar la cadena causal de los actos, con sujeción a las

leyes de la lógica. Dijo, por último, que debía tenerse en cuenta la posibilidad de adquisición de

las evidencias por otras fuentes distintas que las que se tengan por ilegítimas.

A la luz de todas esas consideraciones, la Corte analizó la validez del resto de la

prueba. Respecto de los dichos de Rayford incriminando a “B”, y de la entrega de la tarjeta con

el nombre de éste, el tribunal señaló que era posible aseverar que a la individualización de “B”

se había llegado como efecto exclusivo del procedimiento ilegítimo en el que se secuestró el

estupefaciente. La corte razonó entonces que de no haber sido por el medio ilegítimo, resultaba

harto conjetural suponer que Rayford hubiera incriminado a “B” espontáneamente. En base a

ello concluyó que existe un nexo directo entre el secuestro ilegítimo y la mención que Rayford

trae de “B”, todo lo cual autoriza a descartar que sus manifestaciones sean el fruto de una

libre expresión de voluntad. Una vez resuelta la exclusión de esas evidencias, la Corte señaló

que igual suerte debía correr la confesión de “B” y las manifestaciones de “L.S.”, atento a que

no hubo varios cauces de investigación sino uno solo, cuya vertiente original estuvo viciada y

contaminó todo su curso.

Interpreta que la regla de la exclusión encuentra raigambre constitucional en el

derecho al debido proceso (art. 18 CN) y analiza en qué medida la ilegitimidad inicial del

procedimiento afecta la validez de los actos subsiguientes (hasta qué punto el vicio de origen

expande sus efectos nulificantes cuando existen hechos concatenados). Enuncia dos

excepciones a la aplicación de la regla de exclusión: 1º). El grado de libertad de quien declara, 86

cuando la prueba proviene directamente de sus dichos (Rayford involucra a B. dándole su tarjeta

a la policía). 2º). La posibilidad de adquisición de la evidencia por otras fuentes distintas de

las que se tengan por ilegítimas, siempre que consten en el sumario y no sean meramente

hipotéticas o conjeturales. A la luz de las circunstancias del caso, no puede considerarse que

sean aplicables alguna de estas dos excepciones, con lo cual se declara la nulidad de todo lo

actuado.

5). Francomano (1987): la confesión del acusado ante funcionarios policiales, no

verificada posteriormente en el proceso judicial por las vías que según él corresponde, carece

de todo valor probatorio, inclusive a título de indicio, conforme el art. 18 CN, pues de él deriva

la necesidad de asegurar por medios prácticos el derecho a no autoincriminarse. El voto de

los jueces Petracchi y Baqué, va mucho más allá pues indica –obiter dictum o al efecto

docente– la necesidad de la presencia del defensor en la declaración del imputado, o al

menos, la prueba fehaciente por parte de la acusación de la voluntad libre del imputado de

prestarla según su contenido, en ausencia del defensor, cuando estos extremos han sido

negados durante el juicio por el imputado.

87

9). Clausura de la instrucción y elevación a juicio

Concepto: este tramo del proceso se denomina etapa intermedia o crítica, comprensiva

de dos fases: cierre de las investigaciones y trámite de elevación a juicio.

Vista al querellante y al fiscal. Art. 346: Cuando el juez hubiere dispuesto el

procesamiento del imputado y estuviere completa la instrucción, correrá vista sucesiva a la

parte querellante y al agente fiscal por el término de 6 días, prorrogable por otro período

igual en casos graves o complejos.

Principios generales: el procesamiento fija la situación del imputado y, a la par,

configura un presupuesto para la elevación a juicio. Sin procesamiento, el acto aquí

contemplado deviene nulo de nulidad absoluta (art. 167, inc. 3º, 168, párr. 2º). El auto que

ordena la vista no es apelable.

Intervención del querellante: la omisión de dar intervención a la querella provoca

una nulidad absoluta (art. 167, inc. 2º) por violar su derecho de defensa en juicio y debido

proceso legal. Si la querella no formuló requerimiento de elevación a juicio, después no podrá

acusar en oportunidad de alegar (art. 393), conforme la doctrina sentada por la CS en el fallo

“Del’ Olio”.

Plazo: el plazo para el MP es meramente ordenatorio; para la querella el plazo es

perentorio y si no contesta la vista en el término de los 6 días que dispone la ley, caduca el

derecho a hacerlo.

Dictamen del fiscal y del querellante. Art. 347: La parte querellante y el agente fiscal

manifestarán al expedirse:

1º). Si la instrucción está completa o, en caso contrario, qué diligencias

consideran necesarias.

2º). Cuando la estimare completa, si corresponde sobreseer o elevar la causa a

juicio.

El requerimiento de elevación a juicio deberá contener, bajo pena de nulidad, los

datos personales del imputado; una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos,

su calificación legal y una exposición sucinta de los momentos en que se funda.

Nulidad: la omisión de cumplir con cualquiera de los requisitos establecidos por

el párrafo segundo configura una nulidad absoluta (art. 167, inc. 3º y 168, párr. 2º) porque torna

incierta la defensa del imputado.

Instrucción sumaria: en los casos de instrucción sumaria a cargo del fiscal del

353 bis, no se requiere para solicitar la elevación de la causa a juicio la existencia del auto de

procesamiento y de la indagatoria previa.

88

Proposición de diligencias. Art. 348: Si la parte querellante y el agente fiscal

solicitaren diligencias probatorias, el juez las practicará siempre que fueren pertinentes y

útiles y, una vez cumplidas, les devolverá el sumario para que se expidan, conforme al inc.

2º del artículo anterior.

El juez dictará sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo

contrario, sea que no esté de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal o sea que

sólo el querellante estimara que debe elevarse la causa a juicio, dará intervención por 6

días a la Cámara de Apelaciones. Si ésta entiende que corresponde elevar la causa a juicio,

apartará al fiscal interviniente e instruirá en tal sentido al fiscal que designe el Fiscal de

cámara o al que le siga en orden de turno.

Solicitud de nuevas diligencias: si el juez admite las diligencias propuestas y

ordena la producción de nueva prueba, luego de incorporadas, otorgará nueva vista a los

acusadores para que se expidan propiciando el sobreseimiento o la elevación de la causa a

juicio. Cuando el juez considere impertinentes o superfluas las medidas de prueba propiciadas

por los acusadores, deberá desestimar la propuesta con sustento en lo establecido por el art. 199

e intimar a las partes para que se expidan en alguno de los sentidos señalados por el art. 347,

inc. 2º.

Inconstitucionalidad del procedimiento de consulta: fallo “Quiroga” y “Sotelo”

Facultades de la defensa. Art. 349: Siempre que el agente fiscal requiera la elevación

a juicio, las conclusiones de los dictámenes serán notificadas al defensor del imputado,

quien podrá, en el término de 6 días:

1º). Deducir excepciones no interpuestas con anterioridad

2º). Oponerse a la elevación a juicio, instando el sobreseimiento

Si no dedujere excepciones u oposición, la causa será remitida por simple decreto,

que declarará clausurada la instrucción, al tribunal que corresponda en el término de 3

días de vencido el plazo anterior.

Facultades del defensor: dentro del plazo perentorio de 6 días, el defensor podrá

deducir las excepciones no interpuestas durante el desarrollo de la instrucción (art. 339, párr.

1º) u oponerse a la elevación a juicio instando el sobreseimiento. La notificación al defensor

debe contener los fundamentos del requerimiento y la calificación legal del hecho imputado.

Funciones del juez: si el defensor no ejerce ninguna de estas facultades, el juez

debe elevar a juicio por simple decreto.

89

Incidente. Art. 350: Si el defensor dedujere excepciones, se procederá con arreglo al

trámite de las mismas; si se opusiere a la elevación a juicio, el juez dictará, en el término

de 5 días, auto de sobreseimiento o de elevación a juicio.

Auto de elevación a juicio. Art. 351: El auto de elevación a juicio deberá contener,

bajo pena de nulidad: la fecha, los datos personales del imputado, el nombre y domicilio

del actor civil y del civilmente demandado, una relación clara, precisa y circunstanciada

de los hechos, su calificación legal y la parte dispositiva.

Indicará, en su caso, cómo ha quedado trabada la litis en las demandas,

reconvenciones y sus contestaciones.

Cuando existan varios imputados, aunque uno solo de ellos haya deducido oposición,

el auto de elevación a juicio deberá dictarse respecto de todos ellos.

Requisitos: la inobservancia de los requisitos que impone el primer párrafo genera

una nulidad de carácter absoluto, porque omite circunscribir el objeto procesal que fijará el

ámbito del debate. También es inválido si omite su fundamentación.

Recursos. Art. 352: El auto de elevación a juicio es inapelable. El auto de

sobreseimiento podrá ser apelado por el agente fiscal y por la parte querellante en el

término de 3 días.

Impugnabilidad: el auto de elevación a juicio es inapelable porque ya ha existido

control de mérito al concederse la facultad de recurrir el auto de procesamiento. De ahí en

adelante, la refutación del fondo del asunto sólo podrá hacerse en el juicio. En cambio, como el

sobreseimiento impide la elevación a juicio, tal decisión agravia a los acusadores, que pueden

recurrirlo (art. 337, párr. 2º y 3º).

Clausura. Art. 353: Además del caso previsto por el art. 350, la instrucción quedará

clausurada cuando el juez dicte decreto de elevación a juicio, quede firme el auto que lo

ordena o el sobreseimiento.

La existencia de recursos pendientes de resolución en ningún caso impedirá la

elevación a juicio de las actuaciones, y sólo podrá obstar a la fijación de la audiencia

prevista por el art. 359.

Las cuestiones que se vinculen exclusivamente con la libertad del imputado y demás

medidas cautelares en ningún caso impedirán la prosecución de las actuaciones hasta la

sentencia definitiva.

La radicación de la causa ante el tribunal oral se comunicará de inmediato al órgano

jurisdiccional que tenga a cargo decidir el recurso que se encuentre pendiente. El tribunal

90

de alzada dará prioridad al tratamiento de los planteos de los que depende la realización

del juicio, además de aquellos efectuados en el marco de las causas con personas detenidas.

91

10). Juicio común

Principios que lo rigen:

1). Oralidad: la oralidad lleva a que la comunicación entre los diferentes sujetos

procesales se produzca de la forma de relación más natural, como es la palabra hablada.

2). Inmediación: hace posible un modo de percepción que asegura asumir el

conocimiento directo por parte de los sujetos procesales entre sí y respecto de todo el material

probatorio y los órganos de prueba que se produzcan en el debate.

3). Concentración: para lograr la inmediación, debe contarse con que tanto los sujetos

procesales como los órganos de prueba permanezcan a disposición del tribunal y se reúnan en la

audiencia de debate.

4). Continuidad: la oralidad, al eliminar la documentación de todo lo que se expresa,

impone que la prueba se produzca en una o muy pocas audiencias y que entre su recepción, la

discusión final (393) y la sentencia (399) tampoco haya una dilación que frustre el recuerdo de

todo lo percibido y de lo escuchado a través de la palabra hablada. De ahí que deba mediar

continuidad en la sustanciación del debate. Sólo se puede suspender en los casos que prevé el

art. 365 y nunca por un período mayor a 10 días, pues si se excede el plazo, el debate deberá

realizarse de nuevo, bajo pena de nulidad.

5). Contradicción: en esta etapa del proceso rige con total plenitud el principio de

contradicción, que se encuentra limitado en la etapa de instrucción por imperio del 199, y que

asegurará a las partes el derecho de producir prueba, de controlar su producción y de cruzarla,

en identidad de condiciones.

6). Identidad física del juzgador: la recepción a través de la palabra hablada asegura

que quienes decidan sean, con exclusividad, los jueces que asistieron al desarrollo del debate,

principio denominado de la identidad física del juzgador, que elimina de plano la delegación de

funciones y evita que la sentencia sea proyectada por auxiliares del tribunal y no por los

magistrados.

7). Publicidad: salvo supuestos de excepción, la actividad probatoria, las

conclusiones finales y la lectura de la sentencia, se cumplen en presencia del público en general,

cuya concurrencia ha de facilitarse mediante una razonable difusión del día, hora y lugar en que

se celebrarán las audiencias respectivas.

1). Actos preliminares del debate:

Concepto: en su desarrollo no se utiliza la oralidad sino la forma escrita. La

publicidad para los extraños se abre recién al momento de comenzar el debate. En esta instancia

92

podrá decretarse el sobreseimiento del imputado si prospera una excepción o si sobreviene

alguna de las causales del 361.

Citación a juicio. Art. 354: Recibido el proceso, luego de que se verifique el

cumplimiento de las prescripciones de la instrucción el presidente del tribunal citará al

MP y as las otras partes a fin de que en el término de 10 días, comparezcan a juicio,

examinen las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas, ofrezcan las pruebas e

interpongan las recusaciones que estimen pertinentes.

En las causas procedentes de juzgados con sede distinta a la del tribunal, el

término será de 15 días.

Ofrecimiento de prueba. Art. 355: El MP y las otras partes, al ofrecer prueba,

presentarán la lista de testigos, peritos e intérpretes, con indicación de los datos personales

de cada uno, limitándola, en lo posible, a las más útiles y que mejor conocen el hecho que

se investiga.

También podrán manifestar que se conforman con la lectura de las

declaraciones testimoniales y pericias de la instrucción. En caso de conformidad de las

partes a este respecto, y siempre que el tribunal lo acepte, no se citarán esos testigos o

intérpretes.

Sólo podrá requerirse la designación de nuevos peritos para que dictaminen

sobre puntos que anteriormente no fueron objeto de examen pericial. Cuando se ofrezcan

nuevos testigos, deberán expresarse, bajo pena de inadmisibilidad, los hechos sobre los

cuales serán examinados.

Ver modelo de escrito

Admisión o rechazo. Art. 356: El Presidente del tribunal ordenará la

recepción oportuna de las pruebas ofrecidas y aceptadas.

El tribunal rechazará, por auto, la prueba ofrecida que evidentemente sea

impertinente o superabundante. Si nadie ofreciere prueba, el presidente dispondrá la

recepción de aquella pertinente y útil y que se hubiere producido en la instrucción.

Se le conceden al presidente del tribunal facultades ordenatorias. Con relación a la

facultad de disponer la recepción de prueba, ver el caso práctico.

Instrucción suplementaria. Art. 357: Antes del debate, con noticia de las

partes, el presidente, de oficio o a pedido de parte, podrá ordenar los actos de instrucción

indispensables que se hubieren omitido o denegado o fuere imposible cumplir en la

audiencia o recibir declaración a las personas que presumiblemente no concurrirán al

debate por enfermedad u otro impedimento.

93

A tal efecto, podrá actuar uno de los jueces del tribunal o librarse las

providencias necesarias.

Naturaleza jurídica: su propósito es salvar omisiones que durante la faz de

instrucción impidieron agotarla; también reexaminar el fundamento de la denegatoria de las

peticiones hechas durante aquél período, circunstancia atinada si se tiene en cuenta la

imposibilidad de recurrir las decisiones adversas a su producción (art. 199). Por último, suple

dificultades eventuales que impidan realizar la prueba ordenada, en virtud de inconvenientes o

contingencias que impidan cumplirla en la audiencia del debate y así posibilita su oportuna

introducción por lectura.

Excepciones. Art. 358: Antes de fijada la audiencia para el debate, las partes

podrán deducir las excepciones que no hayan planteado con anterioridad; pero el tribunal

podrá rechazar sin más trámite las que fueren manifiestamente improcedentes.

La aparente preclusión no es tan terminante, pues puede ocurrir que respecto de la

excepción rechazada antes, sobrevenga una nueva circunstancia que la torne admisible (por

ejemplo, transcurso del plazo de prescripción).

Designación de audiencia. Art. 359: Vencido el término de citación a juicio

fijado por el art. 354 y, en su caso, cumplida la instrucción suplementaria o tramitadas las

excepciones, el presidente fijara día y hora para el debate con intervalo no menor de 10

días, ordenando la citación de las partes y de los testigos, peritos e intérpretes, que deban

intervenir. Este término podrá ser abreviado en caso que medie conformidad del

presidente y las partes.

El imputado que estuviere en libertad y las demás personas cuya presencia sea

necesaria, serán citadas bajo apercibimiento del 154.

Cuando de la preparación del juicio y sus características se infiera que la

audiencia de debate se prolongará por más de 10 días, el tribunal requerirá la designación

de un juez sustituto, quien tendrá las mismas obligaciones de asistencia que los miembros

del tribunal y la facultad de interrogar, pero no de participar en las deliberaciones para la

resolución de incidencias ni en la prevista por el 396. A tal efecto, la CSJN deberá

conformar una lista de conjueces para el supuesto de sobrecarga de tareas por parte de los

jueces de cámara del fuero penal. Su designación deberá ser notificada a las partes bajo

pena de nulidad a efectos de que se interpongan las recusaciones que se estime pertinentes.

Unión y separación de juicios. Art. 360: Si por el mismo delito atribuido a

varios imputados se hubieran formulado diversas acusaciones, el tribunal podrá ordenar

la acumulación, de oficio o a pedido de parte, siempre que ella no determine un grave

retardo.

94

El primer párrafo se vincula con los casos de prórroga de competencia por

conexidad objetiva (art. 41, in. 1º y 2º y art. 42).

Si la acusación tuviere por objeto varios delitos atribuidos a uno o más

imputados, el tribunal podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, que los juicios se realicen

separadamente, pero, en lo posible, uno después de otro.

Se relaciona con los supuestos de conexidad subjetiva (art. 41, inc. 3º).

Sobreseimiento. Art. 361: Cuando por nuevas pruebas resulte evidente que el

imputado obró en estado de inimputabilidad o exista o sobrevenga una causa extintiva de

la acción penal y para comprobarla no sea necesario el debate, o el imputado quedara

exento de la pena en virtud de una ley penal más benigna o del art. 132 o 185, inc. 1º del

CP, el tribunal dictará, de oficio o a pedido de parte, el sobreseimiento.

Procedencia: es el único caso en que se puede dictar sobreseimiento en la

etapa de debate (junto con los casos en que prospere una excepción perentoria).

Impugnabilidad: el sobreseimiento es recurrible por vía de recurso de

casación, ya que lo decidido es resolución definitiva y sus motivos son sustanciales (art. 456,

inc. 1º y 457).

2). Debate. Actos del debate:

Apertura. Lectura del requerimiento de elevación a juicio. Art. 374: El día

fijado y en el momento oportuno se constituirá el tribunal en la sala de audiencias y

comprobará la presencia de las partes, defensores y testigos, peritos e intérpretes que

deban intervenir. El presidente advertirá al imputado que esté atento a lo que va a oír y

ordenará la lectura del requerimiento de elevación a juicio y, en su caso, del auto de

remisión a juicio, después de lo cual declarará abierto el debate.

Cuestiones preliminares. Art. 376: Inmediatamente después de abierto por

primera vez el debate, serán planteadas y resueltas, bajo pena de caducidad, las nulidades

a que se refiere el inc. 2º del art. 170 y las cuestiones atinentes a la constitución del

tribunal.

En la misma oportunidad y con igual sanción, se plantearán las cuestiones

referentes a la incompetencia por razón del territorio, a la unión o separación de juicios, a

la admisibilidad o incomparecencia de testigos, peritos o intérpretes y a la presentación o

requerimiento de documentos, salvo que la posibilidad de proponerlas surja en el curso

del debate.

95

El art. 377 dispone que todas las cuestiones preliminares serán tratadas en un solo

acto, a menos que el tribunal resuelva considerarlas sucesivamente o diferir alguna para la

deliberación final. Debe permitirse a las partes referirse a las cuestiones incidentales para cubrir

las exigencias del contradictorio.

Declaración del imputado. Art. 378: Después de la apertura del debate o de

resueltas las cuestiones incidentales en el sentido de la prosecución del juicio, el presidente

procederá, bajo pena de nulidad, a recibir declaración al imputado, conforme los arts. 296

y ss., advirtiéndole que el debate continuará aunque no declare.

Si el imputado se negare a declarar o incurriere en contradicciones, las que se

le harán notar, el presidente ordenará la lectura de las declaraciones prestadas en

instrucción.

Posteriormente, y en cualquier momento del debate, se le podrán formular

preguntas aclaratorias.

El imputado puede negarse a declarar y a responder preguntas, sin que dicha

actitud pueda meritarse en su contra.

En el curso del debate, podrá efectuar todas las declaraciones que considere

oportunas, siempre que se refieran a su defensa (art. 380).

Ampliación del requerimiento fiscal. Art. 381: Si de las declaraciones de

imputado o del debate surgieran hechos que integran el delito continuado atribuido, o

circunstancias agravantes de su calificación no contenidas en el requerimiento fiscal o en

el auto de remisión, pero vinculadas al delito que las motiva, el fiscal podrá ampliar la

acusación.

En tal caso, bajo pena de nulidad, el presidente le explicará al imputado los

nuevos hechos o circunstancias que se le atribuyen, conforme a lo dispuesto por los arts.

298 y 299, e informará a su defensor de que tiene derecho a pedir la suspensión del debate

para ofrecer nuevas pruebas y preparar la defensa.

Cuando este derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un

término que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y la necesidad de la

defensa.

El nuevo hecho que integre el delito o la circunstancia agravante sobre la que

verse la ampliación, quedarán comprendidos en la imputación y en el juicio.

Recepción de pruebas. Art. 382: Después de la indagatoria el tribunal

procederá a recibir la prueba en el orden que indica el Código, salvo que considere

conveniente alterarlo.

96

En cuanto sean aplicables y no se disponga lo contrario, se observarán en el

debate las reglas establecidas sobre los medios de prueba en la instrucción y lo dispuesto

en el art. 206.

La sentencia definitiva deberá pronunciarse valorando las pruebas recibidas y los

actos del debate conforme a las reglas de la sana crítica racional.

Discusión final. Alegatos. Réplicas y dúplicas. Últimas palabras del imputado.

Art. 393: Terminada la recepción de pruebas, el presidente concederá sucesivamente la

palabra al actor civil, a la parte querellante, al MP y a los defensores del imputado y del

civilmente demandado, para que en ese orden aleguen sobre aquéllas y formulen sus

acusaciones y defensas. No podrán leerse memoriales, excepto el presentado por el actor

civil que estuviere ausente.

El actor civil limitará su alegato a los puntos concernientes a la

responsabilidad civil, conforme el art. 91. Su representante letrado, como el del civilmente

demandado, podrá efectuar la exposición.

Si intervienen dos fiscales o dos defensores del mismo imputado, todos podrán

hablar dividiéndose sus tareas.

Sólo el MF, la parte querellante y el defensor podrán replicar,

correspondiendo al tercero la última palabra.

La réplica deberá limitarse a la refutación de los argumentos adversos que

antes no hubieran sido discutidos.

El presidente podrá fijar prudencialmente un término para las exposiciones

de las partes.

En último término el presidente preguntará al imputado si tiene algo que

manifestar, convocará a las partes a la audiencia para la lectura de la sentencia y cerrará

el debate.

Principios generales: constituye el momento culminante de la contradicción

plena y procura el análisis de la prueba recogida y de las calificaciones jurídicas.

Jurisprudencia. Pedido de absolución del MPF e intervención del querellante:

nuestro Alto Tribunal tiene dicho que en materia criminal la garantía de juicio previo

consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional exige la observancia de las formas

sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los

jueces naturales. En cuanto al requisito de la acusación, existieron diferentes pronunciamientos

de nuestra Corte tendientes a determinar cómo se configura y en qué momento del proceso

penal.

97

Tarifeño (1989): el principio general fue expuesto inicialmente por la Corte en

“Tarifeño”. En este caso, el Alto Tribunal indició que puesto que la acusación es una de las

etapas básicas del proceso penal, no resulta válida una condena que se dicte en ausencia de una

acusación. Por esta razón, la Corte anuló una condena dictada por el tribunal interviniente, pese

a que el fiscal había pedido al final del debate la absolución.

Según la línea instaurada por la Corte en este fallo, la acusación es una “pieza

compleja”, que se configura a partir de la concurrencia de dos elementos necesarios: 1).

Requerimiento de elevación a juicio del Fiscal de primera instancia, en los términos del art. 346

CPPN; 2). Alegato del Fiscal de juicio pidiendo la imposición de una pena ante el TOC, al

tiempo de alegar en los términos del art. 393 CPPN.

Sin la concurrencia de uno y de otro elemento, la jurisdicción no queda habilitada

para el pronunciamiento condenatorio, pues ello contraría la garantía de juicio previo (en virtud

de los argumentos antes ensayados), viola el derecho de defensa en juicio del imputado, quien

se ve sometido a una condena sorpresiva e imprevisible en virtud del dictado de una sentencia

condenatoria sin que mediase acusación y, finalmente, atenta contra el principio republicano de

división de funciones y contra la esencia misma del principio acusatorio al cual tiende nuestro

proceso penal, en la medida en que el órgano decisor se ha arrogado facultades propias del

órgano acusador, aplicando una pena al imputado sin que la acción penal hubiere sido

promovida por su titular, el Señor Representante del Ministerio Público Fiscal, quien solicitó al

Tribunal la libre absolución del imputado, mediante un alegato legalmente válido y debidamente

fundado.

Cáseres (1996): este caso sirvió para mostrar la aparición de disidencias en el

seno del Alto Tribunal. Así, mientras que la mayoría de los jueces mantuvieron el criterio de

“Tarifeño”, un bloque compuesto por los jueces Nazareno, Moliné O’ Connor y Vázquez,

consideraron posible una sentencia de condena aun cuando el fiscal solicite al momento del

alegato la absolución del imputado. Ello, sobre la base de entender que el recaudo de

“acusación” se encuentra satisfecho por el requerimiento fiscal de elevación a juicio (art. 346

CPPN), pieza en la que se aclara suficientemente cuál es el hecho imputado y se individualiza a

quien resulta imputado por ese hecho, aunque ese requerimiento no contenga un pedido

específico de pena.

En esta línea, en su voto disidente, el Dr. Nazareno explicó que con una

interpretación contraria se estaría admitiendo un exceso de las facultades del Ministerio Público,

sujetando al juez natural de la causa a su voluntad. El hecho de que no se haya establecido el

monto de la pena al momento del requerimiento de elevación a juicio, no vulnera el derecho de

98

defensa del imputado, dado que el propio ordenamiento penal establece en cada delito, un

mínimo y un máximo punitivo.

El Dr. Moliné O’ Connor, en su disidencia, agrega que el pedido de absolución del

fiscal no es una causa que determine el cese de la acción penal (art. 5 CPPN), con lo cual el

tribunal podría condenar, porque hay una acusación preexistente con el requerimiento de

elevación a juicio.

Marcilese (2002): en este fallo la Corte revisó el criterio de “Tarifeño”,

resolviendo por mayoría que era válida una condena sin acusación fiscal al final del juicio, en la

medida que hubiese existido un requerimiento de elevación a juicio del Ministerio Público.

En este caso, el tribunal a quo había condenado a Marcilese por entender: 1). Que

el pedido absolutorio del Fiscal no se encontraba debidamente fundado (era nulo), en tanto se

apoyó en la sola voluntad de quien ejerció el cargo; 2). No hubo afectación del derecho de

defensa; 3). Los precedentes Tarifeño y Cáseres no resultaban aplicables al caso pues en este

caso, el Fiscal había ampliado el requerimiento de elevación a juicio y en ocasión de alegar pide

la absolución del imputado. La defensa recurre citando la doctrina de “Tarifeño”.

La CSJN en su voto mayoritario confirma la sentencia condenatoria y cambia el

criterio en torna a la configuración de la acusación: la acusación se configura con el

requerimiento de elevación a juicio del fiscal (346 CPPN). Entre los argumentos ensayados en

el voto en concurrencia del Dr. Fayt encontramos: 1). El principio acusatorio consiste en que

juez y acusador no sean la misma persona; se trata del desdoblamiento formal del Estado en dos

órganos específicos: uno que acusa y otro que decide. 2). El principio de oficialidad supone que

únicamente un proceso podrá iniciarse si hay acusación del fiscal extraña al tribunal del juicio.

3). Es la coexistencia del principio de oficialidad con el sistema acusatorio la que impide

introducir una connotación dispositiva de la acción penal: no siendo el acusador titular de

derecho alguno, resulta impensable que pueda apartar al tribunal del ejercicio de su

jurisdicción, ejerciendo un poder vinculante. Admitir que la mera abstención del fiscal

implica un límite absoluto a la facultad jurisdiccional para dictar condena implicaría la

arrogación por parte del fiscal del ámbito de la decisión jurisdiccional que la Constitución

designa a un poder distinto e independiente, violando el principio de separación de poderes y el

sistema republicano de gobierno. 4). Las garantías constitucionales del debido proceso y de la

defensa en juicio exigen que la acusación describa con precisión la conducta imputada, a los

efectos de que el procesado pueda ejercer en plenitud su derecho de ser oído y producir prueba

en su descargo, así como también el de hacer valer todos los medios conducentes a su defensa.

La existencia de una acusación así definida se vio materializada en el requerimiento de

elevación a juicio. Los alegatos no revisten ese carácter, pues no modifican el objeto procesal,

99

sino que allí las partes exponen sus conclusiones y valoraciones sobre las pruebas

incorporadas en el debate, actividad que claramente resulta diferenciada a la de acusar. 5). Esta

idea de que el requerimiento de elevación a juicio constituye ya la acusación se robustece con la

posibilidad que ofrecen los códigos procesales de ampliar la acusación durante el debate ,

opción que fue utilizada por el Fiscal en el sub lite. 6). El principio contradictorio no fue

violado (no hubo nada que la defensa no pudiera rebatir, no hubo ninguna “sorpresa” para el

imputado contenida en la sentencia), ni siquiera en lo que respecta a la imposición de la pena,

porque el delito en cuestión sólo contemplaba la pena de prisión perpetua.

Lo cierto es que la CSJN cambió de criterio tan sólo para resolver el caso en

concreto, cuando bien podría haber declarado nulo el alegato del fiscal por infundado y ordenar

la realización de un nuevo debate mediante juicio de reenvío. Pero los jueces no pueden suplir

las funciones acusatorias del fiscal y condenar al imputado si no media acusación, porque esto

afecta la esencia del principio acusatorio.

Mostaccio (2004): El voto mayoritario de la CSJN (bajo su nueva integración)

retoma el criterio de “Tarifeño” y “Cáseres” y volvió al principio según el cual los jueces están

inhibidos de dictar una sentencia de condena en ausencia de una acusación. Los jueces

Petracchi, Belluscio, Boggiano, Maqueda y Zaffaroni señalaron que se remitían a la postura que

la mayoría del Tribunal en su anterior conformación había desarrollado en el precedente

“Cáseres”. Los jueces Fayt y Vázquez votaron en disidencia, con argumentos sustancialmente

similares a los que el primero de ellos había expuesto en “Marcilese”: no se advierte violación

alguna a la garantía constitucional de la defensa en juicio y del debido proceso por el sólo hecho

de llegar a una sentencia condenatoria, cuando el fiscal del juicio haya requerido la absolución

del imputado. No resulta razonable pensar que con su sola decisión el fiscal pueda, sin contralor

alguno, decidir la suerte del proceso luego de haber formulado una verdadera acusación con el

pedido de remisión a juicio y postulando un verdadero reproche penal, pues ello lo convertiría

en juez y parte.

Santillán (1998):

1). Hechos: el TOC absolvió a Santillán. Para así decidir, se fundó en el

pedido de absolución formulado por el MPF en ocasión de alegar (art. 393), sin que fuera

suficiente para adoptar otro criterio la existencia de una acusación presentada por el particular

damnificado, aplicando la doctrina del fallo “Tarifeño.”

El querellante se agravió de que había sido privado de acceder a un

pronunciamiento jurisdiccional válido (privación de justicia), lo cual importaba violación al

derecho de defensa en juicio, debido proceso, igualdad ante la ley y al principio de división de

poderes, en la medida que los jueces se habían ajustado a la opinión del MPF emitiendo una

100

mera absolución de instancia. El respeto y cumplimiento de las partes esenciales del proceso

impone a los jueces el deber de dictar sentencia, condenado o absolviendo, pero produciendo un

fallo que sea derivación razonada del derecho vigente, cuando existe una acusación válida ya

sea del fiscal o del acusador particular, quien por revestir carácter adhesivo en el proceso, no se

encuentra condicionado al criterio del MPF.

2). Cuestión a resolver: si la acusación formulada por el querellante resulta

suficiente para habilitar una decisión del tribunal cuando el fiscal propicia la absolución al

momento del 393 y el querellante pide la imposición de una pena.

3). Voto mayoritario: deja sin efecto el pronunciamiento apelado,

sosteniendo que el caso sometido a su análisis no era análogo al precedente Tarifeño, porque en

aquel caso no había un querellante y en este caso sí. La Corte extiende la doctrina de Tarifeño

para la querella: la acusación es una pieza compleja que puede provenir del acusador público o

del acusador privado.

Debido proceso del imputado: la garantía del debido proceso penal

exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación,

defensa, prueba y sentencia, dictada por los jueces naturales (principio de

bilateralidad). De ello se sigue que la exigencia de acusación, como forma sustancial

en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal

requisito contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de la

acusación.

Derecho del querellante al debido proceso: todo aquel a quien la

ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está

amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el art. 18 CN, que

asegura a todos los litigantes por igual el derecho de obtener una sentencia fundada.

Derecho a la jurisdicción: el querellante tiene derecho de recurrir

a un órgano jurisdiccional en procura de justicia y de obtener de él sentencia útil

relativa a sus derechos. Si en ocasión de alegar, el querellante pide la aplicación de

una pena al acusado, el tribunal está obligado a pronunciarse sobre el fondo del

asunto.

Interpretación armónica del derecho: la interpretación del

tribunal importó menoscabo de los derechos del querellante. El inferior debió

examinar las normas del CPPN de modo que armonizasen con el resto del

ordenamiento jurídico y con principios y garantías de la CN, evitando darles un

sentido que ponga en pugna sus disposiciones. Aún cuando el a quo estimase que la

norma procesal ofrece distintas interpretaciones posibles, no debió optar por aquella

101

que va en desmedro de los derechos asegurados por nuestra CN al particular

querellante, a quien la ley le reconoce el derecho a formular acusación en juicio

penal, privándolo de obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos.

Sabio (2007): los jueces inferiores pueden no aplicar la doctrina de la CSJN

pero deben esgrimir fundamentos válidos. Dado que el caso era análogo a Santillán, la Corte

ratifica el criterio vertido en aquel precedente, bajo la nueva integración de la CSJN.

Del’ Olio (2008):

1). Hechos: al momento de alegar el fiscal solicita la absolución del

imputado, pero el tribunal condena en función de la acusación formulada por la querella al

momento de alegar (aplica Santillán). La defensa llega en queja a la Corte. Se agravia de que la

sentencia condenatoria violó la garantía de defensa en juicio y debido proceso, pues se dictó sin

mediar acusación fiscal válida. Como la querella no respondió a la vista del 346 CPPN (no

formula requerimiento de elevación a juicio), el juez de instrucción le dio por decaído el

derecho. Si bien esta circunstancia no le imposibilitó de ejercer los derechos procesales

ulteriores, sí debió privarla de alegar al concluir el debate.

2). Cuestión a resolver: si el tribunal puede fundar una condena apoyándose

exclusivamente sobre la acusación del querellante (al momento del 393 CPPN), en los casos que

éste no formuló oportunamente requerimiento de elevación a juicio en los términos del 346

CPPN y el fiscal pide la absolución.

3). Decisión de la mayoría: el precedente “Santillán” no resulta aplicable al

caso, porque si el querellante no concretó objetiva y subjetivamente su pretensión y se le dio

por decaído el derecho a responder a la vista que prevé el art. 346 CPPN, no puede integrar

legítimamente una incriminación que no formuló previamente.

La acusación es una pieza compleja: si no hay pedido de elevación a juicio

(346), falta uno de los requisitos para la configuración de la acusación. Se deja sin efecto la

sentencia condenatoria recurrida por resultar violatoria del derecho de defensa en juicio del

imputado.

Cierre del debate. Acta del debate: ver contenido art. 394

Sentencia:

Deliberación. Art. 396: Terminado el debate, los jueces que hayan intervenido

en él pasarán inmediatamente a deliberar en sesión secreta, a la que sólo podrá asistir el

secretario, bajo pena de nulidad.

102

Nulidad de la deliberación: la nulidad se conmina cuando no se cumple

con el secreto de la deliberación o con los sujetos que deben participar. La nulidad también se

produce cuando la deliberación no se produce apenas terminado el debate.

Reapertura del debate. Art. 397: Si el tribunal estimare de absoluta necesidad

la recepción de nuevas pruebas o la ampliación de las recibidas, podrá ordenar la

reapertura del debate a ese fin, y la discusión quedará limitada al examen de aquéllas.

Alcance: no corresponde reproducir actos del debate, porque no configuran

nuevas pruebas, sólo quedarán fuera de la limitación si lo que se decide es ampliarlas. Las

partes tendrán todas las facultades de controlar las diligencias. Una vez recogida la prueba, se

procede a una nueva discusión según lo dispuesto por el art. 393, aunque restringiendo el

discurso a las diligencias cumplidas a raíz de la reapertura. Por último corresponde conceder al

imputado las últimas palabras y cerrar nuevamente el debate. Las medidas nunca podrán versar

sobre un episodio distinto pues en ese caso se violaría el principio de congruencia con el objeto

procesal del debate, generando una nulidad absoluta.

Normas para la deliberación. Art. 398: El tribunal resolverá todas las

cuestiones que hubieran sido objeto del juicio, fijándolas, en lo posible, dentro del

siguiente orden: las incidentales que hubieren sido diferidas, las relativas a la existencia

del hecho delictuoso, participación del imputado, calificación legal que corresponda,

sanción aplicable, restitución, reparación o indemnización, más demandas y costas.

Los jueces emitirán su voto motivado sobre cada una de ellas en forma

conjunta o en el orden que resulte de un sorteo que se hará en cada caso. El tribunal

dictará sentencia por mayoría de votos, valorando las pruebas recibidas y los actos del

debate conforme a las reglas de la sana crítica, haciendo mención de las disidencias

producidas.

Cuando en la votación se emitan más de dos opiniones sobre las sanciones que

correspondan, se aplicará la de término medio.

Casuística: la validez de la sentencia, cuando hay disidencias, exige

mayoría de opiniones sustancialmente coincidentes en el fundamento de la solución. Ver p. 725

y 726.

Lectura de la sentencia. art. 400: Redactada la sentencia, cuyo original se

agregará al expediente, el tribunal se constituirá nuevamente en la sala de audiencias,

luego de ser convocadas las partes y los defensores. El presidente la leerá, bajo pena de

nulidad, ante los que comparezcan.

Si la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora hicieran necesario

diferir la redacción de la sentencia, en dicha oportunidad se leerá tan solo su parte

103

dispositiva, fijándose audiencia para la lectura integral. Ésta se efectuará, bajo pena de

nulidad, en las condiciones previstas en el párrafo anterior y en el plazo máximo de 5 días

a contar desde el cierre del debate.

Cuando se hubiere verificado la suspensión extraordinaria prevista en el art.

365, el plazo establecido en el párrafo anterior será de 10 días y se podrá extender hasta 20

días cuando la audiencia se hubiere prolongado por más de 3 meses y hasta 40 días cuando

hubiere sido de más de 6 meses.

La lectura valdrá en todo caso como notificación para quienes hubieran

intervenido en el debate.

Sentencia y acusación. Art. 401: En la sentencia, el tribunal podrá dar al

hecho una calificación jurídica distinta a la contenida en el auto de remisión a juicio o en

el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas más graves o medidas de seguridad.

Si resultare del debate que el hecho es distinto del enunciado en tales actos, el

tribunal dispondrá la remisión del proceso a juez competente.

Principios generales: siempre que se mantenga la identidad fáctica, el

tribunal tiene plena facultad para modificar el encuadra jurídico penal del hecho recogido en la

acusación (auto de elevación a juicio o requerimiento fiscal), en virtud del principio iure novit

curia, que permite al tribunal corregir claros errores de subsunción, cuando ello, no apareje la

indefensión del acusado. Por el contrario, si el hecho es diferente, el tribunal deberá promover

un nuevo proceso remitiendo las actuaciones a instrucción

Congruencia: la correlación entre acusación y sentencia es esencial para

impedir la condena por un hecho diverso al que fue objeto de la imputación; sólo así se respeta

la inviolabilidad de la defensa en juicio. La exigencia alude a la concreta conducta humana y no

a la calificación jurídica de los hechos. El núcleo fáctico tiene que darse con el requerimiento

fiscal y con la acusación al momento de alegar. Ver comentario p. 733 y ss.

Absolución. Art. 402: La sentencia absolutoria ordenará, cuando fuere el caso,

la libertad del imputado y la cesación de las restricciones impuestas provisionalmente o la

aplicación de medidas de seguridad, o la restitución o indemnización demandadas.

Condena. Art. 403: La sentencia condenatoria fijará las penas y medidas de

seguridad que correspondan y resolverá sobre el pago de las costas.

Dispondrá también, cuando la acción civil hubiere sido ejercida, la restitución

del objeto materia del delito, la indemnización del daño causado y la forma en que

deberán ser atendidas las respectivas obligaciones.

104

Sin embargo, podrá ordenarse la restitución aunque la acción no hubiese sido

intentada.

El tribunal deberá fijar no sólo la cuantía de la pena, sino también su especie. Si

fijare pena de ejecución condicional, deberá fundamentar los motivos por los cuales deciden no

aplicar en el caso concreto la pena de cumplimiento efectivo.

Se debate si la requisitoria fiscal limita al juez en la determinación del monto de la

pena.

Nulidades. Art. 404: La sentencia será nula si:

1º). El imputado no estuviere suficientemente individualizado

2º). Faltare o fuere contradictoria la fundamentación

3º). Faltare la enunciación de los hechos imputados

4º). Faltare o fuere incompleta en sus elementos esenciales la parte resolutiva

5º). Faltare la fecha o la firma de los jueces o del secretario.

105

11). Suspensión del juicio a prueba

Ver trabajo práctico

106

12). Juicio abreviado

Art. 431 bis:

1. Si el ministerio fiscal, en la oportunidad prevista en el artículo 346, estimare

suficiente la imposición de una pena privativa de libertad inferior a seis (6) años, o de una no

privativa de libertad aún procedente en forma conjunta con aquélla, podrá solicitar, al formular

el requerimiento de elevación a juicio, que se proceda según este capítulo. En tal caso, deberá

concretar expreso pedido de pena.

En las causas de competencia criminal (artículo 32), el acuerdo a que se refieren los

incisos 1 y 2 del artículo 431 bis, podrá también celebrarse durante los actos preliminares del

juicio, hasta el dictado del decreto de designación de audiencia para el debate (artículo 359).

2. Para que la solicitud sea admisible deberá estar acompañada de la conformidad del

imputado, asistido por su defensor, sobre la existencia del hecho y la participación de aquel,

descriptas en el requerimiento de elevación a juicio, y la calificación legal recaída.

A los fines de este artículo y en cualquier etapa del proceso, pero desde la aceptación

del cargo del defensor designado, el fiscal podrá recibir en audiencia al imputado y a su

defensor, de lo que se dejará simple constancia.

3. El juez elevará la solicitud y la conformidad prestada, sin otra diligencia, tribunal

de juicio el que, tomará conocimiento de visu del imputado, y lo escuchará si éste quiere hacer

alguna manifestación. Si el tribunal no rechaza la solicitud argumentando la necesidad de un

mejor conocimiento de los hechos o su discrepancia fundada con la calificación legal admitida,

llamará a autos para sentencia, que deberá dictarse en un plazo máximo de 10 días. Si hubiera

querellante, previo a adopción de cualquiera de estas decisiones, le recabará su opinión, la

que no será vinculante.

4. Si el tribunal de juicio rechaza el acuerdo de juicio abreviado, se procederá según

las reglas del procedimiento común con arreglo a los artículos 354 ó 405, según corresponda,

remitiéndose la causa al que le siga en turno.

En tal caso, la conformidad prestada por el imputado y su defensor no será tomada

como un indicio en su contra, ni el pedido de pena formulado vincula al fiscal que actúe en el

debate.

5. La sentencia deberá fundarse en las pruebas recibidas durante la instrucción, y en

su caso en la admisión a que se refiere el punto 2, y no podrá imponer una pena superior o

más grave que la pedida por el ministerio fiscal. Regirá el artículo 399.

6. Contra la sentencia será admisible el recurso de casación según las disposiciones

comunes.

107

7. La acción civil no será resuelta en este procedimiento por juicio abreviado, salvo que

exista un acuerdo entre las partes en tal sentido, aunque se podrá deducir en sede civil. Sin

embargo, quienes fueron admitidos como partes civiles podrán interponer el recurso de casación

en la medida que la sentencia pueda influir sobre el resultado de una reclamación civil posterior.

8. No regirá lo dispuesto en este artículo en los supuestos de conexión de causa, si el

imputado no admitiere el requerimiento fiscal respecto de todos los delitos allí atribuidos, salvo

que se haya dispuesto la separación de oficio (artículo 43).

Cuando hubiera varios imputados en la causa, el juicio abreviado sólo podrá aplicarse si

todos ellos prestan su conformidad.

Debates en torno a su constitucionalidad: el propósito es evitar el juicio oral y público,

lo cual ha generado duros debates a nivel doctrinario respecto de su adecuación o no al

programa constitucional. Concretamente, se cuestiona si el procedimiento abreviado se adecua a

las exigencias que impone la garantía de “juicio previo” (art. 18 CN).

Un sector de la doctrina considera que el así llamado “juicio abreviado” no es un juicio en

el sentido constitucional, antes bien, es el “anti-juicio”. Se sostiene que este tipo de

procedimientos atentan contra el derecho de defensa en juicio y contra la garantía de juicio

previo; que importa renunciar a la publicidad del proceso penal y al imperativo de control

ciudadano de los actos de gobierno;

A favor de su constitucionalidad se alza Bruzzone, con los siguientes argumentos:

1) El juicio abreviado regulado en el art. 431 bis del CPPN constituye un mecanismo

transaccional que puede ser utilizado por el acusado por razones tácticas y estratégicas en el

diseño de su defensa frente a la imputación que le dirige el Estado. La táctica defensista que

deviene en la "aceptación de la imputación" constituye una maniobra estratégica que se suma a

todas las otras que el abogado defensor le pueda sugerir a su asistido, y éste podrá aceptar, o no,

luego de sopesar los riesgos implicados

2) La garantía de juicio previo prevista en el art. 18 de la CN no exige la realización

de audiencias orales y continuas para la imposición de una sanción; lo que exige es que se

constate la existencia de acusación, defensa, prueba y sentencia, que hacen a la esencia del

contradictorio. Lo que afecta la garantía del juicio previo prevista en el art. 18 de la CN, es que

no se constaten la acusación, el ejercicio de la defensa, una instancia de producción de prueba y

la sentencia, constitutivos de los momentos esenciales del contradictorio y ello puede ocurrir sin

necesidad de que se realice una audiencia oral.

3) La publicidad de las sentencias que se dicten como consecuencia de los acuerdos

que se celebren, constituye un requisito común a todos los actos de gobierno (art. 1º, CN). En

108

tanto que cualquier persona pueda tener acceso a la sentencia para su divulgación y control, el

juicio abreviado satisface el estándar constitucional mínimo.

4) La renuncia de derechos implicadas en la regulación nacional del juicio abreviado

no alcanza al carácter jurisdiccional de las penas, del que el acusado no puede disponer.

Sin embargo, se debería considerar la voluntad expresada por las partes en la

acusación, o los acuerdos, como una limitación formal a la discrecionalidad y arbitrio de los

jueces en la determinación de la pena, como un derivado ineludible del principio de autonomía

de la voluntad, indispensable para poder estructurar un modelo de persecución de los delitos

con la impronta acusatoria que le otorga la Constitución Nacional. Construyendo esa limitación

formal, a su vez, estaremos ayudando al órgano jurisdiccional a desprenderse de resabios

inquisitivos.

Por este motivo constituye un error considerar que con la incorporación del abreviado

son los fiscales los que están imponiendo penas (!). Siempre, y en todos los casos, serán los

jueces los que lo hagan, controlando la corrección formal y material de los acuerdos y

acreditando el conocimiento y la voluntad expresada por los acusados.

5) La renuncia implicada en el juicio abreviado es a la audiencia de debate en la que

el juicio previo se concreta y a ello el acusado sí puede renunciar en la inteligencia del art. 18

CN.

6) Lo expuesto no significa de manera alguna que se defienda la escritura por sobre la

oralidad en los procedimientos penales; los procedimientos abreviados constituyen,

exclusivamente, una excepción a la regla general. El procedimiento debe seguir siendo oral,

público, contradictorio y continuo, pero ante ciertos casos donde el acusado lo solicite y no

existan problemas para su resolución, la forma abreviada es posible.

7) Si bien el juicio abreviado, u otras formas de transacción, son posibles en relación

al art. 18, CN, no lo serían frente al carácter imperativo del art. 118, CN que impone el juicio

por jurados.

8) La imposibilidad de renunciar al juicio por jurados viene dada más por consistir

en un derecho de los ciudadanos a formar parte de jurado, participando de esa forma en la

administración de justicia penal, que como un derecho de acusado, que si bien lo es, no define

su carácter imperativo. Lo que lo convierte en irrenunciable es un derivado de la organización

republicana de gobierno en el reparto del poder.

109

13). Juicio de menores

Generalidades: a diferencia de lo que sucede con los sujetos penalmente imputables (los

mayores de 16 años lo son aunque relativamente), cuando los menores de esa edad incurren en

conductas típicas se les aplican ciertas medidas que no son penas en sentido literal. Este enfoque

ha abierto paso al “derecho de menores”, caracterizado por su aspecto tutelar tendiente a la

integración de la personalidad del imputado.

El límite de la inimputabilidad se halla fijado por el art. 1º de la ley 22.278, que dispone que

no es punible el menor que no haya cumplido los 16 años de edad. Dicha condición se extiende

hasta los 18 años si se trata de delitos de acción privada reprimidos con pena privativa de

libertad que no exceda de dos años, con multa o inhabilitación.

Regla general. Art. 410: En las causas seguidas contra menores de dieciocho (18) años

se procederá conforme a las disposiciones comunes de este Código, salvo las que se establecen

en este capítulo.

Detención y alojamiento. Art. 411: La detención de un menor sólo procederá cuando

hubiera motivos para presumir que no cumplirá la orden de citación, o intentará destruir los

rastros del hecho, o se pondrá de acuerdo con sus cómplices, o inducirá a falsas declaraciones.

En tales casos el menor será alojado en un establecimiento o sección especial, diferentes

a los de mayores, donde se lo clasificará según la naturaleza y modo de ejecución del hecho que

se le atribuye, su edad, desarrollo psíquico y demás antecedentes y adaptabilidad social.

Toda medida a su respecto se adoptará previo dictamen del asesor de menores.

Medidas tutelares. Art. 412: El tribunal evitará, en lo posible, la presencia del menor

en los actos de la instrucción y observará lo dispuesto a su respecto en el artículo 76 (que prevé

que el derecho de parte puede ser ejercido por los padres o tutores)

Podrá disponer provisionalmente de todo menor sometido a su competencia entregándolo

para el cuidado y educación a sus padres o a otra persona o institución que, por sus antecedentes

y condiciones, ofrezca garantías morales, previa información sumaria, audiencia de los

interesados y dictamen del asesor de menores.

En tales casos, el tribunal podrá designar un delegado para que ejerza la protección y

vigilancia directa del menor y periódicamente le informe sobre la conducta y condiciones de

vida de aquél.

Normas para el debate. Art. 413: Además de las comunes, durante el debate se

observarán las siguientes reglas:

110

1°) El debate se realizará a puertas cerradas, pudiendo asistir solamente el fiscal y las

otras partes, sus defensores, los padres, el tutor o guardador del menor y las personas que tengan

interés legítimo en presenciarlo.

2°) El imputado sólo asistirá al debate cuando fuere imprescindible y será alejado de

él en cuanto se cumpla el objeto de su presencia.

3°) El asesor de menores deberá asistir al debate bajo pena de nulidad y tendrá las

facultades atribuidas al defensor aun cuando el imputado tuviere patrocinio privado.

4°) El tribunal podrá oír a los padres, al tutor o al guardador del menor, a los

maestros, patrones o superiores que éste tenga o hubiera tenido y a las autoridades tutelares

que puedan suministrar datos que permitan apreciar su personalidad. Estas declaraciones

podrán suplirse por la lectura de sus informes.

Reposición. Art. 414: De oficio, o a petición de parte, el tribunal podrá reponer las

medidas de seguridad y educación adoptadas con respecto al menor. A tal efecto se podrá

practicar la información sumaria conveniente y deberá oírse en audiencia a los interesados antes

de dictar la resolución.

111

14). Juicio por delitos de acción privada

Delitos de acción privada:

Art. 73: Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1.

Calumnias e injurias; 2. Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157; 3.

Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159; 4. Incumplimiento de los deberes de asistencia

familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.

Art. 75: La acción por calumnia o injuria podrá ser ejercitada sólo por el

ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.

Art. 76: En los demás casos del artículo 73, se procederá únicamente por querella

o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representantes legales.

Querella:

Derecho de querella. Art. 415: Toda persona con capacidad civil que se

pretenda ofendida por un delito de acción privada tendrá derecho a presentar querella ante el

tribunal que corresponda y a ejercer conjuntamente la acción civil reparatoria. Igual derecho

tendrá el representante legal del incapaz, por los delitos de acción privada cometidos en

perjuicio de éste.

Unidad de representación. Art. 416: Cuando los querellantes fueren varios, y

hubiere identidad de intereses entre ellos, deberán actuar bajo una sola representación, la que

se ordenará de oficio si ellos no se pusieren de acuerdo.

Acumulación de causas. Art. 417: La acumulación de causas por delito de

acción privada se regirá por las disposiciones comunes, pero ellas no se acumularán con las

incoadas por delitos de acción pública. También se acumularán las causas por injurias

recíprocas.

Forma y contenido de la querella. Art. 418: La querella será presentada por

escrito, con tantas copias como querellados hubiere, personalmente o por mandatario especial,

agregándose en este caso el poder, y deberá expresar, bajo pena de inadmisibilidad:

1°) El nombre, apellido y domicilio del querellante.

2°) El nombre, apellido y domicilio del querellado o, si se ignoraren, cualquier

descripción que sirva para identificarlo.

3°) Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho, con indicación del

lugar, fecha y hora en que se ejecutó, si se supiere.

112

4°) Las pruebas que se ofrecen, acompaÑándose en su caso la nómina de los

testigos, peritos e intérpretes, con indicación de sus respectivos domicilios y profesiones.

5°) Si se ejerciere la acción civil, la concreción de la demanda con arreglo al

artículo 93.

6°) La firma del querellante, cuando se presentare personalmente, o de otra

persona, a su ruego, si no supiere o pudiere firmar, en cuyo caso deberá hacerlo ante el

secretario.

Deberá acompañarse, bajo pena de inadmisibilidad, la documentación

pertinente y de la que se haga mérito; si no fuere posible hacerlo, se indicará el lugar donde se

encontrare.

Responsabilidad del querellante. Art. 419: El querellante quedará sometido a la

jurisdicción del tribunal en todo lo referente al juicio por él promovido y a sus consecuencias

legales.

Desistimiento expreso. Art. 420: El querellante podrá desistir expresamente de

la acción en cualquier estado del proceso, pero quedará sujeto a la responsabilidad emergente

de sus actos anteriores.

Reserva de la acción civil. Art. 421: El desistimiento no puede supeditarse a

condiciones, pero podrá hacerse expresa reserva de la acción emergente del delito cuando ésta

no haya sido promovida juntamente con la penal.

Desistimiento tácito. Art. 422: Se tendrá por desistida la acción privada cuando:

1°) El querellante o su mandatario no instaren el procedimiento durante

sesenta (60) días.

2°) El querellante o su mandatario no concurrieren a la audiencia de

conciliación o del debate, sin justa causa, la que deberán acreditar antes de su iniciación siempre

que fuere posible y hasta los cinco (5) días posteriores.

3°) En el caso de las acciones por calumnias e injurias previstas en el Código

Penal, habiendo muerto o quedado incapacitado el querellante, no comparecieren los

legitimados para proseguir la acción, dentro de los sesenta (60) días de ocurrida la muerte o la

incapacidad.

Efectos del desistimiento. Art. 423: Cuando el tribunal declare extinguida la

acción penal por desistimiento del querellante, sobreseerá en la causa y le impondrá las costas,

salvo que las partes hubieran convenido a este respecto otra cosa.

113

El desistimiento puede ser expreso o tácito. La Corte ha declarado inconstitucional el

desistimiento tácito regulado por el art. 422, inc. 1º por tratarse la regulación de los supuestos de

extinción de la acción penal de una materia reservada al Congreso Nacional, insusceptible de ser

regulada en Códigos locales.

Procedimiento:

Audiencia de conciliación. Art. 424: Presentada la querella, el tribunal

convocará a las partes a una audiencia de conciliación, a la que podrán asistir los defensores.

Cuando no concurra el querellado, el proceso seguirá su curso conforme con lo dispuesto en el

artículo 428 y siguientes.

Conciliación y retractación. Art. 425: Si las partes se concilian en la audiencia

prevista en el artículo anterior, o en cualquier estado posterior del juicio, se sobreseerá en la

causa y las costas serán en el orden causado.

Si el querellado por delito contra el honor se retractare, en dicha audiencia o al

contestar la querella, la causa será sobreseída y las costas quedarán a su cargo.

Si el querellante no aceptare la retractación, por considerarla insuficiente, el

tribunal decidirá la incidencia. Si lo pidiere el querellante, se ordenará que se publique la

retractación en la forma que el tribunal estime adecuada.

Investigación preliminar. Art. 426: Cuando el querellante ignore el nombre,

apellido o domicilio del autor del hecho, o deban agregarse al proceso documentos que aquél no

haya podido obtener, se podrá ordenar una investigación preliminar para individualizar al

querellado o conseguir la documentación.

Prisión y embargo. Art. 427: El tribunal podrá ordenar la prisión preventiva del

querellado, previa una información sumaria y su declaración indagatoria, solamente cuando

hubiere motivos graves para sospechar que tratará de eludir la acción de la justicia y

concurrieren los requisitos previstos en los artículos 306 y 312. Cuando el querellante ejerza la

acción civil, podrá pedir el embargo de los bienes del querellado, respecto de lo cual se

aplicarán las disposiciones comunes.

Citación a juicio y excepciones. Art. 428: Si no se realizare la audiencia de

conciliación por ausencia del querellado o realizada, no se produjo conciliación ni retractación,

el tribunal citará al querellado para que en el plazo de diez (10) días comparezca y ofrezca

prueba.

114

Durante ese término el querellado podrá oponer excepciones previas, de

conformidad con el título VI del libro II, inclusive la falta de personería. Si fuere civilmente

demandado, deberá contestar la demanda, de conformidad con el artículo 101.

Fijación de audiencia. Art. 429: Vencido el término indicado en el artículo

anterior o resueltas las excepciones en el sentido de la prosecución del juicio, el presidente fijará

día y hora para el debate, conforme con el artículo 359, y el querellante adelantará, en su caso,

los fondos a que se refiere el artículo 362, segundo párrafo, teniendo las mismas atribuciones

que las que ejerce el ministerio fiscal en el juicio común.

Debate. Art. 430: El debate se efectuará de acuerdo con las disposiciones

correspondientes al juicio común. El querellante tendrá las facultades y obligaciones

correspondientes al ministerio fiscal: podrá ser interrogado, pero no se le requerirá juramento.

Si el querellado o su representante no comparecieren al debate se procederá en la

forma dispuesta por el artículo 367.

Jurisprudencia. Fallo “Kimel”: La Constitución Nacional sienta en su art. 14 la

libertad de prensa y la libertad de publicar las ideas sin censura previa, y su art. 32 prohíbe el

dictado de leyes que restrinjan la libertad de imprenta. Estas consagraciones constitucionales

garantizan la libertad de expresión en general, en todas sus formas.

Mediante la tipificación del delito de calumnias e injurias (arts. 109 y 110 del C.P.) se

procura proteger la honra de los individuos a través de una restricción de la libertad de

expresión.

Nuestro Alto Tribunal, en diversos pronunciamientos jurisdiccionales, ha considerado

legítima la protección del honor de las personas a través del Derecho Penal, y entendió que la

libertad de expresión puede generar responsabilidad como consecuencia de su libre ejercicio.

No obstante ello, es dable cuestionar en qué medida la intervención del derecho penal en

casos de esta naturaleza, en tanto resulta ser el medio más restrictivo y severo para establecer

responsabilidades respecto de una conducta ilícita, puede ser compatibilizado con el principio

de intervención mínima y de última ratio del Derecho penal material.

Este fue el razonamiento que la Corte Interamericana de Derechos Humanos siguió en el

fallo “Kimel” (2008) para imponer al Estado argentino el deber de adecuar en un plazo

razonable su derecho interno a las normas de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, pronunciamiento éste que impulsó una modificación integral de la normativa referida

a los delitos contra el honor, que se concretó con la sanción de la ley 26.551 sancionada en el

año 2009, con el declarado propósito de adecuarla a los estándares internacionales y

constitucionales.

115

La cuestión que dio intervención a la Corte Interamericana se originó cuando el periodista

y escritor Eduardo Kimel publicó en 1989 el libro “La masacre de San Patricio”, en el que

expuso el resultado de su investigación sobre el asesinato de cinco religiosos en el año 1976,

durante la última dictadura militar. En un pasaje de su obra, Kimel formuló una crítica a la

actuación del poder judicial durante ese período e hizo expresa alusión a quien había sido juez

de la causa.

El Juez mencionado promovió una querella criminal contra Kimel por el delito de

calumnias. El Juzgado Correccional interviniente lo condenó por el delito de injurias.

Posteriormente, tras articularse distintos recursos, la Sala IV de la Cámara de Apelaciones

revocó el fallo y la Corte Suprema revocó el pronunciamiento absolutorio de la Cámara, en

razón de lo cual se condenó a Kimel por el delito de calumnias a la pena de un año de prisión y

multa de veinte mil pesos.

Kimel accedió a la justicia internacional, la Comisión recogió sus agravios y presentó su

demanda contra el Estado Argentino ante la Corte Interamericana, considerando que los tipos

penales utilizados en este caso eran susceptibles de ser aplicados para perseguir criminalmente

la crítica política, y que presentaban problemas desde la óptica del principio de legalidad,

debido a la indeterminación de su tipificación.

La Corte Interamericana abordó cuatro cuestiones relacionadas con la libertad de expresión

a fin de concluir que el Estado Argentino había violado normas del derecho internacional:

1). Principio de legalidad penal: se consideró que la tipificación de los delitos de

calumnias e injurias afectaba la legalidad estricta que es necesario observar al restringir la

libertad de expresión por la vía penal, en detrimento de la seguridad jurídica del ciudadano.

2). Idoneidad y finalidad de la restricción: la Corte analizó si la restricción a la

libertad de expresión constituye un medio idóneo o adecuado para contribuir a la protección de

la honra. En este sentido, el Tribunal internacional consideró legítima la protección del honor a

través del derecho penal y entendió que la libertad de prensa puede acarrear responsabilidades

ulteriores como consecuencia de su libre ejercicio. Sin embargo, consideró que en el caso Kimel

la vía empleada no era necesaria ni proporcional.

3). La necesidad de la medida: el Tribunal señaló que el derecho penal es el medio

más restrictivo y severo para el establecimiento de responsabilidades respecto de una conducta

ilícita y que la amplia tipificación de delitos de calumnias e injurias puede resultar contraria al

principio de intervención mínima y de ultima ratio del Derecho Penal. Sostuvo que si bien no

resulta contraria a la Convención una medida penal relacionada con la expresión de

informaciones y opiniones, ella debe ser analizada cautelosamente. En el caso bajo análisis,

116

concluyó que hubo abuso en el ejercicio del poder punitivo en función de los hechos imputados

a Kimel y la sanción aplicada.

4). La estricta proporcionalidad de la medida: luego la Corte Interamericana analizó

si la restricción resultó proporcional, esto es, si el sacrificio de la libertad de expresión no fue

exagerado en comparación con las ventajas obtenidas como consecuencia de dicha reserva. Al

respeto, consideró que en el caso Kimel, la afectación de la libertad de expresión había sido

grave, toda vez que la crítica que había efectuado Kimel se relacionaban con temas de notorio

interés público, se refería a un juez en ejercicio de su cargo y se concretó en opiniones que no

entrañaban la imputación de delitos, pues en la medida que se trataba de opiniones, las mismas

no podían ser consideradas ni verdaderas ni falsas. Como consecuencia de este análisis, se

consideró que la afectación fue excesiva con relación a la lesión al derecho a la honra, y por

ende desproporcionada, condenando al Estado Argentino e imponiéndole el deber de adecuar su

legislación interna a la Convención Americana.

La condena de la Corte Interamericana impulsó una modificación integral de la normativa

referida a los delitos contra el honor, con el propósito de adecuarla a los estándares

internacionales en materia de libertad de expresión.

Mediante la ley 26.551 en el año 2009 se suprimieron las penas privativas de libertad.

Además, se ha estipulado en forma expresa que en ningún caso constituirán delito las

expresiones referidas a asuntos de interés público o que no sean asertivas, e incluso que no

configuran injurias los calificativos lesivos al honor cuando guarden relación con un

asunto de naturaleza pública.

Es que: “en una sociedad democrática los funcionarios públicos están

más expuestos al escrutinio y la crítica del público. Este diferente umbral de

protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un

escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera

privada para insertarse en la esfera del debate público. Este umbral no se

asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades

que realiza…”.

117

15). Ejecución de la pena

118