RELACIONES LABORALES DO - ujaen.es

mensual - nº 1 enero 2016

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EDITORIAL La calificación como trabajador y el

concepto de despido a efectos de laDirectiva 98/59M. Rodríguez-Piñero y Bravo-FerrerLA JURISPRUDENCIA ENDETALLE

Silencio administrativo y resoluciónextemporánea en los procedimientos anteel FOGASAIsabel Granados RomeraCRÓNICA INTERNACIONAL

El insuficiente marco legal de la Leyde extranjería marroquíMª del Carmen Burgos GoyeLEÍDO PARA USTED

El espacio europeo para la negociacióncolectiva. Milena BogoniLaurentino J. Dueñas Herrero

A DEBATE Otras formas de acreditar la mayor representatividad:

la dificultad de encontrar un criterio alternativo alde la audiencia electoralRepresentación y Libertad SindicalRicardo Escudero Rodríguez

Crisis de la representatividad sindical. Propuestasde reformaJesús Lahera Forteza

AD

DOCTRINA La movilidad geográfica y los centros de trabajo

móviles o itinerantes: una reflexión sobre los buquesen la marina mercanteMaría Isabel Ribes Moreno

Algunas reflexiones a la vista del asunto TYCOsobre el concepto «tiempo de trabajo»Jaime Cabeza Pereiro

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La calificación como trabajador y el concepto de despido en la Directiva 98/59Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer

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1.– Un tema que ha venido ocupando la atención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto a la interpretación de la Directiva 98/59/CE, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de la le-gislación de los Estados miembros que se refiere a los despidos colectivos, ha sido determinar su ámbito de aplicación según art. 1,1 de la Directiva. Para ello ha tenido que precisar el alcance de las nociones de despido colectivo, de “centro de trabajo” y de los trabajadores computables a efectos del umbral del número de despedidos para que aquella sea aplicable. En el año 2015 tres Sentencias de ese Tribunal la Sentencia de 30 de abril de 2015 (C-80/14 USDAW), y las Sentencias de 13 de mayo de 2015 (Little, C-182/13) y (Rabal Cañas, C-392/13) que en tres distintos asuntos han abordado la cuestión de la noción de centro de trabajo sentencias examinadas en DERECHO DE RELACIONES LABORALES (número 2, mayo 2015), destacando su trascendencia para la interpretación del art. 51 ET,

Meses después, el Tribunal de Justicia ha vuelto a tratar el alcance de la Directiva 98/59. esta vez para aclarar el concepto de trabajador al que se refiere el artículo 1, apartado 1, letra a), Directiva 98/59 a efectos de su cómputo del umbral de aplicación de la Directiva. Se trata de las Sentencias de 9 de julio de 2015 (Balkaya C-229/14) y de 11 de noviembre de 2015 (Pujante Rivera C-422/14) está última con in-cidencia directa en a la interpretación, a la luz de esa Directiva, del art. 51 ET.

En ambas sentencias se había solicitado del Tribunal de Justicia que aclarase el concepto de trabaja-dor, un concepto que, según el Tribunal de Justicia, no puede remitirse las legislaciones de los Estados miembros y que debe interpretarse de manera autónoma y uniforme en el ordenamiento jurídico de la Unión definirse, con criterios objetivos característicos de la relación de trabajo laboral teniendo en cuenta los derechos y deberes de las partes. Ello ha dado lugar a una noción eurounitaria de trabajador y de relación de trabajo aplicada a diversas Directivas sociales entendiendo coma característica esencial el realizar “durante cierto tiempo, en favor de otra persona y bajo la dirección de ésta, determinadas pres-taciones a cambio de las cuales percibe una retribución” noción que se compadece con la establecida en el art. 1.1 ET, pero no con sus excepciones.

2.– En el asunto Balkaya un trabajador fue despedido en un despido por causas económicas con oca-sión del cierre de un centro de trabajo pero sin haberse respetado el procedimiento de despidos colectivos por entender la empresa empleadora que, al no tener solo 18 trabajadores no se alcanzaba el umbral de veinte despidos previstos en la legislación alemana, a lo que se ha opuesto el Sr. Balkaya que ha impugna-do la validez de su despido sosteniendo que para el cálculo de umbral del número de despidos deberían haberse computados además tres determinadas personas al servicio de la empresa, y solicitando incluir en ese cómputo a un trabajador que previamente a los despidos había cesado voluntariamente, a una persona empleada en calidad de administrador sin ser socio de la sociedad empleadora y sólo habilitado para representarla conjuntamente con otro administrador y otra persona que trabajaba con contrato en prácticas con las funciones de auxiliar de ofimática y que disfrutaba de una ayuda económica en el marco de un sistema de aprendizaje y de reciclaje profesional financiado por el Jobcenter competente y abonada por la Bundesagentur für Arbeit en una cantidad equivalente a la totalidad de la retribución que debía serle abonada en el marco de su formación.

La solución de esa cuestión condicionaba la licitud del despido que había afectado al Sr. Balkaya pues de ella dependía que el número de trabajadores empleados habitualmente por la empresa en su centro de trabajo fuera superior al umbral de 20 personas previsto en la legislación de despido alemana,

El Tribunal a quo no ha tenido duda de la no inclusión en el cómputo al trabajador que había cesado voluntariamente, un tema que no se plantea al Tribunal de Justicia como tampoco en la Sentencia Pujan-te, pero sí sobre la exclusión de las otras dos personas. Respeto a la trabajadora en prácticas, el Tribunal

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remitente reconoce que la misma no tenía un contrato a tal efecto con la empresa formadora ni era re-tribuida por ella, dando a entender que, a su juicio, no debería ser incluida y, respecto al administrador, recuerda que, según la jurisprudencia alemana predominante, su contrato de servicios es un contrato de mandato y no un contrato de trabajo. Sin embargo ha tenido dudas sobre si tales personas son trabaja-dores a efectos del art. 1.1 a) de la Directiva 98/59 y ha planteado al Tribunal de Justicia si el art. 1.1 a) de la Directiva se opone a disposiciones legales o a prácticas nacionales que en el cálculo del número de trabajadores previsto en esa disposición no tiene en cuenta a un miembro de la dirección de una sociedad de capital, que ejerce su actividad bajo la dirección y el control de otro órgano de la sociedad, percibe una retribución por su actividad, y no posea participaciones en la sociedad o un trabajador en prácticas, no retribuido por su empleador y que disfruta por esa actividad de una ayuda económica del organismo público para el fomento del empleo.

Al examinar estas cuestiones, la Sentencia Balkaya ha reiterado que el concepto de trabajador a efec-tos de la Directiva 98/59 es un concepto del ordenamiento jurídico de la Unión que debe examinarse con carácter objetivo, destacando como su característica sustancial prestar un trabajo retribuido a favor de otra persona y bajo su dirección. Añade, recordando jurisprudencia precedente, que la calificación como no laboral de un contrato, como el de administrador, no puede tener consecuencias sobre la naturaleza laboral de la relación a efectos del Derecho de la Unión y del concepto de trabajador que éste establece. Ya la STJUE de 11 de noviembre de 2002 (Danosa, C-232/09) había declarado que la naturaleza sui ge-neris de la relación laboral en el Derecho nacional no puede tener consecuencias de ningún tipo en la condición de trabajador a efectos del Derecho de la Unión si se reúnen los requisitos para ser trabajador a efectos de ese Derecho. O sea que la calificación formal de un trabajador como no subordinado con arreglo al Derecho nacional no excluye que una persona deba ser calificada como trabajador en el sentido de la Directiva.

3.– En relación con el directivo, el órgano jurisdiccional remitente se interrogaba sobre la existencia de subordinación de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el concepto de trabajador y sobre a la intensidad de esa dependencia. El Tribunal de Justicia, remitiéndose a la Sentencia Danosa, señala “que la existencia de semejante relación de subordinación debe apreciarse en cada caso concreto, en función del conjunto de hechos y de circunstancias que caractericen a las relaciones existentes entre las partes”, y añade que “el tener la condición de miembro de un órgano de dirección de una sociedad de capital no puede excluir por sí solo que esa persona se halle en una relación de subordinación respecto a dicha sociedad”, ello dependerá de las condiciones contractuales, de la naturaleza de sus funciones, del marco en que se ejercen, del alcance de sus facultades, del control de que es objeto, o de las circunstan-cias en que puede ser cesado.

Ya en la sentencia Danosa el Tribunal había declarado “que un miembro de un consejo de dirección de una sociedad de capital, que, a cambio de una retribución, presta servicios a la sociedad que lo ha nombrado y de la que forma parte, que ejerce su actividad bajo la dirección o el control de otro órgano de la sociedad y que puede, en todo momento, ser destituido de sus funciones sin limitación alguna, cumple los requisitos para poder ser calificado de «trabajador» en el sentido del Derecho de la Unión”, una doc-trina que va a reiterar la Sentencia Balkaya.

Teniendo en cuenta las circunstancia del caso, el Tribunal de Justicia considera que la persona afec-tada se hallaba en una relación de subordinación respecto a la sociedad en la que prestaba servicios, percibía a cambio una retribución y debía ser calificado de trabajador a efectos de la Directiva y tenido en cuenta en el cálculo de los umbrales previstos en este precepto, recordando que, dada la finalidad de la Directiva de proteger a los trabajadores en caso de despidos colectivos, no cabe una definición restringida de trabajador, y que la persona afectada no se encontraba en una situación forzosamente diferente a la de otros empleados en la necesidad de mitigar las consecuencias de su despido, aparte de que el no cómputo de esa persona perjudicaba a los demás trabajadores.

De ahí la conclusión a esta primera cuestión, la de que el art. 1.1 a) de la Directiva 98/59 “se opone a una normativa o práctica nacional que no tiene en cuenta, en el cálculo del número de trabajadores empleados previsto en esa disposición, a un miembro de la dirección de una sociedad de capital, como el controvertido en el asunto principal, que ejerce su actividad bajo la dirección y el control de otro órgano de la sociedad, que percibe una retribución a cambio de su actividad y que no posee él mismo ninguna participación en dicha sociedad”.



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Respecto a nuestro ordenamiento, esta Sentencia aclara, lo que ya resultaba del Estatuto de los Tra-bajadores, el carácter no laboral del personal de alta dirección no incluido en el art. 1.3 c) ET, o sea el cargo de consejero o miembro del órgano de administración societaria que solo comporte la realización de cometidos inherentes al cargo, una exclusión que, a la vista de las modulaciones y matizaciones de la Sentencia Balkaya, puede considerarse compatible con la Directiva 98/59.

4.– En relación la persona que realizaba un trabajo en prácticas sin percibir una retribución del em-presario sino una ayuda del organismo público de empleo, el Tribunal ha recordado su doctrina prece-dente sobre los trabajadores en formación y en prácticas, cuya actividad facilita una preparación práctica para el ejercicio de la profesión, pero en condiciones de una actividad retribuida real y efectiva a favor de un empresario y bajo la dirección de éste. Aunque su productividad sea escasa y solo trabaje durante un número reducido de horas, para el Tribunal de Justicia se trata de un trabajador a efectos de la Directiva, sin que sea relevante el contexto jurídico de esa relación laboral en el Derecho nacional ni el origen de los recursos destinados a la retribución del interesado. Por ello, sin una argumentación más detallada y con una remisión implícita a la jurisprudencia precedente, el Tribunal de Justicia ha respondido que “el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que tiene la condición de trabajador a efectos de esta disposición una persona, como ala de que se trata en el asunto principal, que realiza una actividad práctica en una empresa, como trabajo en prácticas, para adquirir conocimientos o profundizar en éstos o para seguir una formación profesional, sin percibir una retri-bución del empresario pero sí una ayuda económica del organismo público encargado de fomentar el empleo por esa actividad, reconocida por este organismo.

En consecuencia, a efectos del Derecho de la Unión Europea, los programas de formación, aprendi-zaje o prácticas que supongan una prestación subordinada de servicios en un centro de trabajo han de calificarse como laborales y trabajadores los que la prestan a efectos de la Directiva 98/59, sin que tenga trascendencia el hecho de que la retribución corra a cargo de programas públicos de fomento de la for-mación y del empleo. Una conclusión a tener en cuenta entre nosotros a efectos de la aplicación de la normativa de despidos colectivos.

5.– La Sentencia Pujante, que se refiere a un caso español, afecta también al cálculo de los umbrales numéricos para la aplicación de la Directiva 98/59 y la toma en consideración de ciertos trabajadores, además del posible cómputo de extinciones del contrato de trabajo asimilables a los despidos, y en este último tema la Sentencia establece una doctrina novedosa y relevante.

En el asunto a quo, el Sr. Pujante impugnó el despido por causas objetivas que había sufrido por con-siderar que la empresa debería haber tramitado el procedimiento de despido colectivo, dado el número total de extinciones de contrato de trabajo en un período de noventa días antes y después de su despido, debiendo haberse computado junto a todas las extinciones de contratos por causas objetivas todas las extinciones de contratos producidas en ese período, excepto cinco extinciones voluntarias.

En el caso concreto los despidos por causas objetivas fueron diez, pero en los noventa días anteriores y posteriores se habían producido, además, otras extinciones contractuales, veintitrés por el agotamiento de la duración de contratos temporales, cinco extinciones voluntarias, un despido disciplinario improce-dente, una extinción durante el período de prueba y una extinción de la relación de trabajo por oposición a la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

El propio demandante había aceptado el no cómputo de las cinco extinciones voluntarias, y la empre-sa sólo había reconocido como computable el despido disciplinario declarado improcedente, pero que no bastaba para llegar al umbral para la aplicación del procedimiento de despido colectivo.

Ante esta situación, el Juzgado competente ha preguntado al Tribunal de Justicia si en el número de trabajadores habitualmente empleados en el centro de trabajo a efectos de calcular el umbral numérico del despido colectivo debían computarse también los trabajadores temporales, aunque sus extinciones queden fuera del ámbito de protección de la Directiva, si el mandato de asimilación de las extinciones a los despidos del art. 1.1 b) de la Directiva se condiciona a que “siempre y cuando los despidos sean al menos 5” si este límite mínimo se refiere a los despidos propiamente dichos o incluye las “extinciones asi-milables” y si ha de considerarse extinción a iniciativa del empresario la extinción contractual que “res-ponde a una previa modificación de condiciones de trabajo a iniciativa del empresario por causa de crisis empresarial y que, finalmente, es indemnizada con un importe equivalente al despido improcedente”.

Sobre la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial, se habían formulado por parte de la em-




presa objeciones por entender que al ser claras las disposiciones de la Directiva y no estar en contraste con el Derecho nacional, no era preciso que el Tribunal conociera del asunto. El Tribunal rechaza de pla-no esta alegación y sostiene la presunción de pertinencia de las cuestiones prejudiciales, salvo que se trate de problemas de naturaleza hipotética y ello pese a que el órgano judicial remitente utilice la petición de decisión prejudicial con el objetivo de reforzar su propia interpretación, que a él mismo le resulte clara. Además, las cuestiones planteadas ante el Tribunal de Justicia no eran claras ni respecto a la interpreta-ción de la Directiva ni respecto a la propia interpretación de nuestro ordenamiento.

6.– La primera cuestión prejudicial se ha referido a si los trabajadores temporales han de computarse para determinar el umbral numérico de trabajadores habitualmente ocupados en un centro de trabajo, si los trabajadores temporales deben ser considerados trabajadores a efectos del art. 1.1 a), inciso i).

Al tratarse de la noción de trabajador, no definida por la Directiva, resultaba pertinente tener en cuen-ta que esa noción es un concepto del Derecho de la Unión que ha de interpretarse en sentido amplio y de manera uniforme también a efectos de calcular los propios umbrales. Ese concepto de trabajador del Derecho de la Unión según reiterada jurisprudencia, se define con criterios objetivos, y se caracteriza por prestar un trabajo remunerado a favor de otra persona siendo decisivo según la Abogada General, “la sucesión jerárquica propia de una actividad remunerada”, presupuesto que, según ella, concurren en las relaciones laborales temporales siempre que su actividad laboral esté sometida a instrucciones jerárquicas y que perciba una contraprestación en forma de remuneración, por lo que al determinar el número de trabajadores ocupados habitualmente en un centro de trabajo deben incluirse y computarse los trabajadores temporales.

El hecho de que los procedimientos establecidos en la Directiva no se apliquen a las extinciones de contratos temporales no sería obstáculo para ese cómputo, pues los trabajadores temporales sí están pro-tegidos cuando su relación laboral concluye antes de la finalización o el cumplimiento de los contratos, y exclusión de los trabajadores temporales de la protección de la Directiva sólo se refiere a una extinción “regular” por el transcurso del tiempo o el cumplimiento de la actividad. En ese caso, según la Abogada General, los trabajadores temporales no necesitarían la misma protección que los trabajadores por tiem-po indefinido (algo cuestionable), y lo relevante para la Directiva es el tamaño mínimo del centro de tra-bajo, según el número de trabajadores empleados habitualmente, sean éstos indefinidos o temporales.

La Directiva se refiere a “habitualmente empleados”, lo que, según la Abogada General, implica que el número de empleados debería computarse teniendo en cuenta “el funcionamiento ordinario de la empre-sa”, sin computar trabajos eventuales para atender a incrementos momentáneos de trabajo.

La Sentencia Pujante, con cita de la Sentencia Rabal Cañas, reitera que los trabajadores cuyos con-tratos se extingan por la llegada regular del término resolutorio no han de ser tenidos en cuenta para determinar la existencia de un despido colectivo, pero añade que es una cuestión distinta la de si deben considerarse incluidos los trabajadores temporales habitualmente empleados en el centro de trabajo. Con cita de la Sentencia Balkaya, el Tribunal de Justicia reitera la necesidad de una interpretación au-tónoma y uniforme del concepto de trabajador, su definición según criterios objetivos y la relevancia de que se trate de un trabajo retribuido a favor de otra persona y bajo la dirección de ésta, y entiende que en los contratos temporales cuestionados se daba esas características y que esos trabajadores temporales debían ser considerados trabajadores a efectos de la Directiva.

La referencia a “habitualmente empleados” plantea un problema adicional. La Directiva no establece distinciones según la duración de los contratos de esos trabajadores, de modo que no puede excluirse de plano que las personas con un contrato de duración determinada no sean “trabajadores «habitualmente» empleados en el centro de trabajo de que se trate”, pues, según el Tribunal de Justicia, si no se computa-sen esos trabajadores temporales habitualmente empleados en el centro de trabajo se privaría al conjunto de trabajadores de centros de trabajo que emplean habitualmente a más de 20 trabajadores de los dere-chos que les reconoce la Directiva, menoscabando su efecto útil, lo que ocurriría. De ahí, la conclusión respecto al asunto a quo de que “los diecisiete trabajadores cuyos contratos finalizaron en julio de 2013 deben considerarse «habitualmente» empleados en el centro de trabajo de que se trata, dado que, como ha señalado el órgano jurisdiccional remitente, esos trabajadores habían sido contratados cada año para una tarea determinada”. Ello es así aunque esos trabajadores no quedarían protegidos del mismo modo que los trabajadores por tiempo indefinido a efectos del régimen de despidos colectivos, salvo que la re-lación laboral finalizase antes de la finalización del contrato o la conclusión de la tarea.



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En suma, la Directiva toma en consideración el total de los efectivos de los centros de trabajo para aplicar los umbrales, no dando relevancia a la naturaleza temporal o indefinida de la relación de trabajo, reiterando así el criterio de la Sentencia Balkaya. Sin embargo, el Tribunal no ha aclarado la forma de cálculo de los trabajadores temporales habitualmente empleados. Para la Abogada General, no deberían computarse como trabajadores habitualmente empleados los que realizan trabajos ocasionales o tran-sitorios para tareas esporádicas o eventuales. En un sistema como el nuestro, donde la temporalidad casi acaba convirtiéndose en regla y donde hay una creciente movilidad externa de trabajadores tempo-rales que entran y salen de las empresas, la idea de habitualidad debería aplicarse objetivamente, como implícitamente lo reconoce la Sentencia cuando destaca que los trabajadores temporales “habían sido contratados cada año”.

Ese dato debería objetivarse para centrarse más en el número habitual y regular de empleos que en el de trabajadores determinados, dado el fenómeno frecuente de contrataciones, prórrogas, extinciones y recontrataciones de una misma persona, que puede llevar años trabando “habitualmente” en una em-presa sin ser calificado como trabajador por tiempo indefinido, o de sucesión de personas en un mismo o similar puesto de trabajo. Sólo se excluiría del cómputo los empleados en empleos efectivamente ocasio-nales, en épocas punta, y que, por ello, no podrían ser considerados habituales en el centro de trabajo, al margen de las personas concretas que los desempeñasen.

7.– La segunda cuestión prejudicial se ha referido a la interpretación del artículo 1.1 a) párrafo segun-do, de la Directiva 98/59 que, a efectos de calcular el número de despidos de acuerdo con ese precepto, es-tablece que se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidas por iniciativa de empresario con base en uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, “siempre y cuando los despidos sean al menos 5”. El Tribunal remitente solicita del Tribunal de Justicia que aclare si esa salvedad se refiere al número de despidos en sentido propio proyectados por el empresario, o si incluye también las extinciones de contratos de trabajo asimiladas a despidos. De no ser así y no llegasen a cinco los “verdaderos” despidos, no se tendrían en cuenta un número de extinciones asimilables a los despidos, que en ciertos casos podría ser considerable.

De la lectura del precepto se deduce con claridad que para que opere la regla de asimilación al des-pido se impone que haya al menos cinco auténticos despidos, pues, de otro modo, no tendría sentido la inclusión de esta exigencia expresa. Así lo confirma el considerando 8 de la Directiva 98/59, que afirma que, para calcular el umbral, se asimilan a los despidos otras formas de extinción del contrato de trabajo, siempre y cuando los despidos sean como mínimo cinco. En realidad, el Tribunal remitente más que du-das al respecto ha querido propiciar una interpretación abierta del precepto para que las extinciones de contratos de trabajo asimilables al despido fueran computadas y protegidos los afectados por la Directiva aunque no concurrieran cinco auténticos despidos.

Pero, como destaca la Abogado General, al fijar un número mínimo de cinco auténticos despidos “el legislador de la Unión aceptó conscientemente esta consecuencia” y no quiso incluir en un único con-cepto los auténticos despidos y las extinciones asimiladas, lo que para ella supone en realidad una flexi-bilización de los requisitos puesto que el art. 1.1 en principio exige un número mínimo absoluto de diez despidos, que se rebaja a cinco cuando, al menos, concurran cinco auténticos despidos.

En el proceso, España había defendido la compatibilidad con la Directiva 98/59 de una normativa nacional que, para hacer efectiva la regla de asimilación, exige un número mínimo de despidos «verdade-ros» o de cinco extinciones de contrato asimiladas, una exigencia más fácil de cumplir. Sin embargo, la Abogado General entiende que “los hechos de este procedimiento demuestran precisamente lo contrario” y, lo que no es tan claro, que no se trata de reglas más favorables a los trabajadores que las de la Directiva, que puedan aplicarse libremente de acuerdo con el artículo 5 de la Directiva, el cual hace salvedad de que la regulación de la Directiva “no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o de introducir disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores”.

El Tribunal de Justicia ha aceptado la opinión de la Abogada General de que la expresión “siempre y cuando los despidos sean al menos 5” se refiere exclusivamente al número de genuinos despidos pro-yectados por el empresario. La Sentencia Pujante ha afirmado que se desprende claramente del tenor del precepto que el requisito impuesto se refiere sólo a auténticos despidos y no incluye extinciones de contratos asimiladas a un despido. Según la Sentencia, cualquier otra interpretación para ampliar o para restringir el ámbito de aplicación de la Directiva “tendría la consecuencia de privar de todo efecto útil a




la condición de que se trata, esto es, la que exige que «los despidos sean al menos 5»”. No se pronuncia, sin embargo, sobre la posible aplicación del principio de favor.

En el fallo, el Tribunal de Justicia se ha limitado a declarar que, para acreditar la existencia de un despido colectivo, en el sentido del art. 1.1 párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59, la condición establecida en el párrafo segundo de ese precepto “debe ser interpretada en el sentido de que se refiere, no a las extinciones de contrato de trabajo asimiladas a un despido, sino exclusivamente a los despidos en sentido estricto”.

8.– El tema más novedoso y relevante para nuestro ordenamiento de la Sentencia Pujante es la res-puesta dada a la tercera cuestión prejudicial sobre “si la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que queda comprendido en el concepto de «despido» utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de esa Directiva el hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador, o si ese hecho constituye una extinción del contrato de trabajo asimilable a tal despido, en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo segundo, de dicha Directiva”.

Se trataba en el asunto de origen del supuesto de extinción del contrato de trabajo previsto en el art. 41.3 ET, que en el caso de imposición por la empresa de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo dispone que “en los supuestos previstos en los párrafos a), b), c), d) y f) del apartado 1 de este ar-tículo, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses”. El trabajador es el que rescinde su contrato a consecuencia de no aceptar unas modificaciones sustanciales impuestas unilateralmente por su empleador, una situación paralela al Änderungskündigung alemán, pero éste opera más sinceramente desde la iniciativa empresarial de un despido condicionado a la no aceptación de las modificaciones pro-puestas por el empresario.

La Abogada General ha considerado que la cuestión a resolver no era la de si es asimilable a un despi-do esa extinción sino si esa extinción “debe considerarse directamente despido a efectos de lo dispuesto en la Directiva 98/59”. Una diferencia con importantes efectos pues las extinciones asimiladas a los des-pidos solo serían relevantes para el cálculo de umbrales, mientras que si se consideraran un despido se aplicarían al mismo las medidas de protección establecidas en la Directiva.

El tema planteado afecta, así, al propio concepto de despido a efectos de la Directiva 98/59. Para la Abogada General “lo esencial de un despido es, por un lado, que se ponga fin a una relación laboral exis-tente y, por otro, que esa extinción no se produzca por la voluntad del trabajador afectado”. Aplicando ese concepto al supuesto del art. 41.3 ET, reconoce que, desde el punto de vista formal, el precepto no prevé la extinción del contrato como efecto de la modificación sustancial unilateral indeseada sino un derecho de “renuncia” del trabajador, por lo que, a primera vista, no existiría un despido al no haber una extinción del contrato de trabajo por voluntad constitutiva del empresario. Sin embargo, un examen más a fondo indica que la relación de trabajo sólo puede continuar en las condiciones sustanciales modificadas unila-teralmente por el empresario y que, por ello, “deja de existir tal como se había configurado inicialmente”, en un a modo de novación extintiva. Para la Abogada General, “un trabajador que, sin acto alguno o consentimiento por su parte, se ve sometido a un notable empeoramiento de sus condiciones de trabajo, que afecta a los elementos esenciales de su contrato de trabajo, no es menos digno de protección que un trabajador despedido”, respecto a los derechos de información y consulta.

La Abogada General hace una severa crítica del sistema previsto en el art. 41 ET porque no respeta “el principio pacta sunt servanda, uno de los principios fundamentales del Derecho de la Unión” y del que se deduce que el empleador “no puede alterar unilateralmente y sin consentimiento de su empleado el fondo de la relación contractual existente entre ellos”, por lo que las modificaciones sustanciales de la relación laboral solo podrían imponerse al trabajador a falta de acuerdo de éste “en forma de denuncia novatoria, es decir, en forma de despido, con una oferta simultánea de continuar la relación laboral en las circunstancias modificadas con arreglo a un contrato adaptado a éstas”. Aunque los Estados puedan prever una modificación unilateral del contrato por parte del empresario desviándose del principio pacta sunt servanda, y establecer que el trabajador no pueda oponerse a tal modificación, ello no permite un menoscabo de la protección y de los derechos que le corresponden con arreglo a la Directiva 98/59.

Por tanto, si un empresario introduce unilateralmente una modificación de las condiciones de trabajo



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no basada en motivos inherentes a la persona del trabajador, que ocasiona un empeoramiento notable de la situación de dicho trabajador, y que afecta a elementos esenciales del contrato de trabajo, “esta actua-ción implica un despido a efectos del artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59” equivale a un despido indirecto, respecto al cual debe garantizarse la misma protección del trabajador con arreglo a la Directiva 98/59 que en el caso de un despido comunicado de forma expresa por parte del empresario.”

La Abogada General, para el caso de que el Tribunal de Justicia negara la existencia de un despido (indirecto), afirma que, en cualquier caso, debería presuponerse que hay una extinción de la relación laboral asimilada al despido, a efectos de lo establecido en el artículo 1, apartado 1, último párrafo, de la Directiva 98/59, al ser la extinción del contrato una reacción del trabajador a la modificación sustancial unilateral de sus condiciones de trabajo por parte del empresario, por motivos no inherentes a la persona del trabajador. Cabe entender que esa extinción fue “acordada” por el empresario, pues de él partió la iniciativa de modificar las condiciones de trabajo, y sin su intervención no se habría llegado a la extinción del contrato. De modo que el supuesto estaría incluido en el concepto despido del artículo 1, 1, a), de la Directiva 98/59 o, de no ser así, se asimilaría a éste.

El Tribunal de Justicia va a seguir en la Sentencia Pujante los criterios de la propuesta “principal” de la Abogada General. Reitera que, aunque la Directiva 98/59 no define de forma expresa el concepto de “despido”, debe considerarse un concepto de Derecho de la Unión que no puede remitirse a las legislacio-nes de los Estados miembros y debe interpretarse, como ya había declarado el Tribunal de Justicia en sus Sentencias Comisión/Portugal (C-55/02), y Agorastoudis y otros, (C-187/05 a C-190/05), “en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento”, y no las extinciones del contrato de trabajo equiparables al despido del último párrafo del artículo 1.1 de la Directiva 98/59, que no son despidos a efectos de la Directiva. Además, citando la Sentencia Balkaya, afirma que, atendiendo a la finalidad de la Directiva, no puede darse una interpretación restringida a los conceptos que determinan su ámbito de aplicación, incluido el concepto de despido.

Aplicando esta noción de despido al asunto principal, la Sentencia Pujante, aunque reconoce que fue la trabajadora la que solicitó la extinción del contrato de trabajo “con arreglo al artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores” y que a primera vista podría entenderse que accedió a esta ruptura, considera que “el origen de la extinción de esa relación de trabajo es la modificación unilateral introducida por el em-presario en un elemento esencial del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona de la trabajadora”, y que fue la reducción de remuneración impuesta unilateralmente por el empresario, por razones económicas y de producción, no aceptada por la trabajadora, la que dio “dio lugar a la rescisión del contrato de trabajo, acompañada del pago de una indemnización calculada del mismo modo que las que se aplican en caso de despido improcedente”.

Dada la finalidad armonizadora de la Directiva para garantizar en los Estados miembros una protec-ción comparable y una equiparación de cargas a las empresas en materia de despidos colectivos, y dado que el concepto de despido condiciona la aplicación de la protección y de los derechos de los trabajadores y las cargas que supone esta protección, cualquier normativa nacional o su interpretación “que llevase a considerar que, en una situación como la debatida en el litigio principal, la rescisión del contrato de trabajo no es un despido, en el sentido de la Directiva 98/59, alteraría el ámbito de aplicación de dicha Directiva y la privaría así de su plena eficacia”.

De ahí, el fallo de la Sentencia Pujante “la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador queda comprendido en el concepto de «despido» utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva”.

No puede ignorarse la trascendencia de esta declaración para nuestro ordenamiento, tanto en lo que afecta al supuesto examinado del art. 41.3 ET como extensivamente al del art. 50 ET, precepto que la sentencia expresamente menciona. De ello deriva que han de “sumarse” al cómputo de los trabajadores a despedir las extinciones “provocadas”, ya sea en caso de modificaciones sustanciales, ya en el caso de la extinción por voluntad del trabajador por causas justas de acuerdo al art. 50 ET, pero también deriva que, según el Tribunal de Justicia, a esas extinciones serán aplicables los derechos y garantías reconocidos en la Directiva 98/59 e incorporados en nuestro ordenamiento en el art. 51 ET.




En la práctica, ello no dejará de plantear problemas, primero, porque las extinciones del art. 41.3 ET pueden ser a posteriori y, segundo, porque la exigencia de la aplicación de los derechos y garantías reconocidos en la Directiva 98/59 no se corresponde plenamente ni con los requisitos procedimentales establecidos en los arts. 41.2 y 4 ET, y al tratarse como despidos tales extinciones podría cuestionarse no solo la validez de éstas sino posiblemente también la de las mismas modificaciones sustanciales, siendo necesaria una delicada tarea de interpretación por nuestros tribunales de las consecuencias de la Sen-tencia.

9.– En suma, de las Sentencias Balkaya y Pujante se deduce, a efectos del cómputo de trabajadores para determinar la existencia del umbral mínimo previsto en el art. 1 de la Directiva 98/59, que ha de computarse el personal directivo, los trabajadores en prácticas y para la formación, los trabajadores tem-porales, y las extinciones de contratos de trabajo “provocadas”, ya sea por modificaciones sustanciales unilaterales, ya sea por dimisiones causales o despidos indirectos.

Además, de la Sentencia Pujante se deriva la consideración como despido de la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador por no aceptación de las modificaciones sustanciales unilaterales de sus condiciones de trabajo.

SUMARIO

NV

EDITORIAL 1

NOVEDADES 11

La calificación como trabajador y el concepto de despido en la Directiva 98/59M. Rodriguez-Piñero y Bravo-Ferrer

Jonatan Molano NavarroJosé Mª Miranda Boto

AGAGENDA 85

José Mª Miranda Boto

LULEÍDO PARA USTED 86

El espacio europeo para la negociación colectiva. Milena Bogoni Laurentino J. Dueñas Herrero

CICRÓNICA INTERNACIONAL 73

El insuficiente marco legal de la Ley de extranjería marroquí Mª del Carmen Burgos Goye

ADA DEBATE 45

Otras formas de acreditar la mayor representatividad: la dificultad de en-contrar un criterio alternativo al de la audiencia electoralRepresentación y libertad sindicalRicardo Escudero Rodríguez

Crisis de la representatividad sindical. Propuestas de reformaJesús Lahera Forteza

45

DODOCTRINA 21

La movilidad geográfica y los centros de trabajo móviles o itinerantes: una reflexión sobre los buques en la marina mercanteMaria Isabel Ribes Moreno

Algunas reflexiones a la vista del asunto TYCO sobre el concepto “tiempo de tra-bajo”Jaime Cabeza Pereiro

21

36

JDLA JURISPRUDENCIA EN DETALLE 66

Silencio administrativo y resolución ex-temporánea en los procedimientos ante el FOGASAIsabel Granados Romera

66

57

86

Dirección: Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-FerrerFernando Valdés Dal-RéMª Emilia Casas BaamondeConsejo asesor: Antonio Baylos GrauCatedrático. Universidad de Castilla La ManchaJesús Cruz VillalónCatedrático. Universidad de SevillaRicardo Escudero RodríguezCatedrático. Universidad de AlcaláJavier Gárate Castro Catedrático. Universidad de SantiagoJoaquín García Murcia Catedrático Universidad Complutense de Madrid Mª Luisa Molero Marañón Catedrática. Universidad rey Juan Carlos de MadridSalvador del Rey Guanter Catedrático. ESADE Law SchoolSusana Rodríguez EscancianoCatedrática. Universidad de leónSantos M. Ruesga BenitoCatedrático. Universidad Autónoma de MadridTomás Sala Franco Catedrático. Universidad de ValenciaRosa Mª Virolés Piñol Magistrada. Tribunal Supremo

Comité científico y de valoración: Nacional: Ricardo Bodas Martín.Magistrado. Presidente Sala Social de la Audiencia NacionalJaime Cabeza Pereiro Catedrático. Universidad de VigoMilagros Calvo Ibarlucea Magistrada. Tribunal SupremoMª Fernanda Fernández López Catedrática. Universidad de SevillaJuan García Blasco Catedrático. Universidad de ZaragozaElías González-Posada MartínezCatedrático. Universidad de ValladolidJuan Pablo Landa Zapirain Catedrático. Universidad del País VascoMª Reyes Martínez Barroso Catedrática. Universidad de LeónJosé Luis Monereo Pérez Catedrático. Universidad de GranadaEmilio Palomo Balda Magistrado. TSJ del País VascoMiguel Rodríguez-Piñero RoyoCatedrático. Universidad de SevillaEduardo Rojo TorrecillaCatedrático. Universidad Autónoma de BarcelonaCarmen Sáez Lara Catedrática. Universidad de CórdobaInternacional: Catherine Barnard Professor University of CambridgeGeorges BorenfreundProfesseur. Université de Paris OuestSheldon LeaderProfessor. University of EssexAntoine Lyon-Caen Professeur. Université de Paris OuestAdalberto Perulli Professore. Università Ca’ Foscari VeneciaSilvana SciarraGiudice. Corte Costituzionale Maria Luz Vega RuizOIT Jose María Zufiaur Narvaiza Consejero del Comité Económico y Social Europeo

Comité de redacción: Jennifer Bel Antaki (Cuatrecasas, Gonçalves Pereira)Laurentino J. Dueñas Herrero (Universidad de Valladolid)José María Miranda Boto (Univ. de Santiago de Compostela)Jonatan Molano Navarro (Cuatrecasas, Gonçalves Pereira)Laura Morcillo Campaña (Redacción Social Lefebvre-El Derecho)Covadonga Osoro Gil (Redacción Lefebvre-El Derecho)Borja Suárez Corujo (Universidad Autónoma de Madrid)

Normas para la admisión de trabajosDerecho de las Relaciones Laborales agradece la remisión de artículos para su publicación.Los textos deben ser enviados a la siguiente dirección: [email protected]. Asunto: Derecho de las Relaciones Laborales. Su extensión no puede superar los 35.000 caracteres Word sin espa-cios (notas incluidas) y debe constar de título, nombre y apellidos, Universidad o Institución y condición profesional del autor, sumario, breve resumen en castellano e inglés y selección de palabras clave en ambos idiomas. Las notas se situarán preferentemente a pie de página.Los originales se someterán al momento de su recepción a dos lecturas externas, sin indicación del nombre del autor, al que se comunicará la fecha en la cual recibirá una respuesta sobre una eventual publicación. El autor se compromete, durante este periodo, a no publicar su trabajo en ninguna otra revista, salvo autorización expresa de la editorial.

AAcoso sexualProtocolo de actuación en las Fuerzas Armadas 11AgendaEnero-febrero 2016 85

BBuques mercantesMovilidad geográfica y los centros de trabajo móviles o itinerantes 21

CCláusulas laborales En la contratación pública y TJUE 13Convenios colectivos Publicados durante diciembre de 2015 12Crónica internacionalEl insuficiente marco legal de la ley de extranjeria marroquí 73Cuestión de inconstitucionalidadPérdida del objeto 17

DDaños punitivosEn los casos de discriminación por razón de sexo 16Desempleo parcialSeguridad Social 18DespidoCalificación como trabajador y el concepto de despido en la Directiva 98/59 (Editorial) 1Despido colectivoImpugnación y competencia jurisdiccional 17Periodo de implementación de la medida 18Sucesión empresas: fraude 19Despido improcedenteIndemnización 20

EEditorialLa calificación como trabajador y el concepto de despido en la Directiva 98/59 1Enfermedades profesionalesCuadro, notificación y registro (RD 1150/2015) 11

FFOGASASilencio administrativo y resolución extemporánea en los procedimientos ante el FOGASA 66

LLeído para ustedEl espacio europeo para la negociación colectiva 86LEXNETRD 1065/2015 11

MModificación sustancial de condicionesLegitimación para la impugnación 17

Mutualidad General JudicialConcierto para la asistencia sanitaria 11

PPaga extraordinariaRecuperación parcial en el 2015 (L 11/2015) 11PensionesRevalorización y complementos de pensiones de Clases Pasivas para el año 2016 11Periodo de servicios A efectos del cómputo de la indemnización por extinción contractual declarada en el auto de no readmisión 18Personal estatutario L 17/2015 11Plan de igualadII Plan para la Igualdad entre mujeres y hombres en la AGE y organismos públicos 11

RRecaudaciónModificación del ámbito territorial de determinadas unidades de recaudación ejecutiva 11 Recurso de suplicaciónTutela de derechos fundamentales 18Representación y libertad sindicalOtras formas de acreditar la mayor representatividad: la dificultad de encontrar un criterio alternativo al de la audiencia electoral 45Crisis de la representatividad sindical: propuestas de reforma 57Representantes de los trabajadoresCrédito horario 19Revalorización de pensionesPara 2016 12

SSalarioSMI para 2016 12SindicatoAcumulación de acciones 19Sucesión de empresaTransmisión de la responsabilidad en materia de recargo de Prestaciones 18

TTarjeta de ayuda comida Condición más beneficiosa 18Tiempo de trabajoAlgunas reflexiones a la vista del asunto TYCO sobre el concepto “tiempo de trabajo” 36Registro de horas extraordinarias 19

VViolencia de géneroProcedimiento de movilidad de las empleadas públicas 11Violencia en el trabajoProtocolo de actuación en la AGE y organismos vinculados 11

Índice

© Francis LefebvreISSN: 2387-1113 Depósito legal: M-8885-2015Publicación mensual Impreso en España por Printing’94Precio suscripción anual Revista Derecho de las Relaciones Laborales: 206,96 € (4% IVA incluido) Puerto Rico, 3. 28016 Madrid

11

NVNOVEDADES

© Francis Lefebvre

Ley 17/2015, de 24 de noviembre, de modificación de la Ley 5/2001, de 5 de diciembre, del Personal Estatutario del Servicio Murciano de Salud. (BOE 26 de diciembre de 2015)

Ley 11/2015, de 10 de diciembre, de recuperación parcial en el año 2015 de la paga extraordinaria y la adicional, o la equivalente, del mes de diciembre de 2012. (BOE 26 de diciembre de 2015)

Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electró-nicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET. (BOE 1 de diciembre de 2015)

Real Decreto 1150/2015, de 18 de diciembre, por el que se modifica el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se estable-cen criterios para su notificación y registro. (BOE 19 de diciembre de 2015)

Real Decreto 1169/2015, de 29 de diciembre, sobre revalorización y comple-mentos de pensiones de Clases Pasivas para el año 2016. (BOE 30 de diciembre de 2015)

Real Decreto 1170/2015, de 29 de diciembre, sobre revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2016. (BOE 30 de diciembre de 2015)

Real Decreto 1171/2015, de 29 de diciembre, por el que se fija el salario míni-mo interprofesional para 2016. (BOE 30 de diciembre de 2015)

Resolución de 26 de noviembre de 2015, de la Secretaría de Estado de Ad-ministraciones Públicas, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Mi-nistros de 20 de noviembre de 2015, por el que se aprueba el II Plan para la Igualdad entre mujeres y hombres en la Administración General del Estado y en sus organismos públicos. (BOE 10 de diciembre de 2015)

Resolución de 28 de octubre de 2015, de la Mutualidad General Judicial, por la

que se publica la prórroga para 2016 del Concierto para la asistencia sanitaria de mutualistas y beneficiarios, y la relación de entidades de seguro que han suscrito la misma. (BOE 26 de diciembre de 2015)

Resolución 400/38199/2015, de 21 de diciembre, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de noviembre de 2015, por el que se aprueba el Protocolo de actuación frente al acoso sexual y por razón de sexo en las Fuerzas Armadas. (BOE 30 de diciembre de 2015)

Resolución de 25 de noviembre de 2015, de la Secretaría de Estado de Admi-nistraciones Públicas, por la que se establece el procedimiento de movilidad de las empleadas públicas víctimas de violencia de género. (BOE 10 de diciem-bre de 2015)

Resolución de 26 de noviembre de 2015, de la Secretaría de Estado de Ad-ministraciones Públicas, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Mi-nistros de 20 de noviembre de 2015, por el que se aprueba el Protocolo de actuación frente a la violencia en el trabajo en la Administración General del Estado y los organismos públicos vinculados o dependientes de ella. (BOE 10 de diciembre de 2015)

Resolución de 15 de diciembre de 2015, de la Secretaría General de la Ad-ministración de Justicia, por la que se aprueba el modelo de formulario nor-malizado previsto en el Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administra-ción de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET. (BOE 17 de diciembre de 2015)

Resolución de 9 de diciembre de 2015, de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se modifica el ámbito territorial de determinadas unida-des de recaudación ejecutiva de la Seguridad Social. (BOE 18 de diciembre de 2015)

NVNOVEDADES

Jonatan Molano NavarroJosé Mª Miranda Boto

En el boletín




Revalorización de las pensiones e incremento del SMI

Siguiendo los criterios de revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social establecidos por la Ley de Presupuestos Generales del Estado, el Real Decreto 1170/2015, de 29 de diciembre, sobre revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2016, establece una revalorización general de las pensiones de la Seguridad Social, incluido el límite máximo de percepción de pensiones públicas, del 0,25 %. Igualmente, fija una revalorización del 0,25 % de las cuantías mínimas de las pensiones del sistema de la Seguridad Social en su modalidad contributiva, de las pensiones no contributivas de dicho sistema, así como de las pensiones no concurrentes del extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez.

Por otro lado, Real Decreto 1171/2015, de 29 de diciembre fija el Salario Mínimo Interprofesional en 21,84 euros/día o 655,20 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses.

Real Decreto 1170/2015, de 29 de diciembre, sobre revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2016. (BOE 30 de diciembre de 2015). Real Decreto 1171/2015, de 29 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2016. (BOE 30 de diciembre de 2015)

Convenios ColectivosActividad de fútbol profesional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BOE 08-12-15Administraciones de loterías (VII CCol sectorial) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BOE 07-12-15Cajas y entidades financieras de ahorro –sector–. – Acuerdo de prórroga de ultraactividad del CCol. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BOE 18-12-15Citius Outsourcing Enterprise, SL. – Sentencia de la Audiencia Nacional relativa al CCol. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BOE 18-12-15Compañía Logística de Hidrocarburos CLH, SA. – Sentencia y auto aclaratorio de la Audiencia Nacional, relativos al CCol. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BOE 22-12-15Corcho (VI CCol estatal). – Acuerdo por el que se modifica el CCol. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BOE 18-12-15Empresas que prestan servicios para Telefónica de España, SAU. – Acta por el que se acuerda integrar en el Acuerdo estatal del sector del metal el pacto de desconvocatoria de huelga general . . . . . . . . . . BOE 07-12-15Endesa (IV CCol marco). – Acta del acuerdo de modificación del CCol.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BOE 18-12-15Fissa Servicios Auxiliares, SL. – Sentencia de la Audiencia Nacional relativa al CCol. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BOE 18-12-15Grandes almacenes (CCol estatal). – Sentencia del Tribunal Supremo relativa al CCol. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BOE 02-01-16Grúas móviles autopropulsadas (CCol estatal). – Acta del acuerdo de prórroga y modificación del ámbito temporal del CCol. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BOE 18-12-15Industria química (XVIII CCol general). – Corrección de errores en la Resol 3-8-15, del CCol. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BOE 18-12-15Ocio educativo y animación sociocultural. – Modificación del CCol del sector . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BOE 07-12-15Retevisión I, SAU (IV CCol). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BOE 07-12-15Seguros Lagun Aro, SA, Seguros Lagun Aro Vida, SA y Seguros Lagun Aro 2003, AIE. – Acta por el que se acuerda la prórroga y modificación del CCol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BOE 07-12-15Telefónica Servicios Audiovisuales, SAU. – Acuerdo de prórroga de ultraactividad del CCol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BOE 07-12-15Thales España GRP, SAU. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BOE 09-12-15Unión General de Trabajadores 2015-2016 (CCol marco).. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BOE 01-01-16



13

NVNOVEDADES

© Francis Lefebvre

Cláusulas laborales en la contratación pública y Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Las recientes sentencias de 22 de octubre de 2015 Impresa Edilux Srl (ECLI:EU:C:2015:721) y Grupo Hospitalario Quirón, S.A. (ECLI:EU:C:2015:713) han vuelto a traer a la actualidad la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de ad-judicación de los contratos públicos de obras, de su-ministro y de servicios. Si bien en ellas se analizaron cláusulas de contratación de contenido no laboral, no está de más recordar el tratamiento normativo que la Unión Europea hace de este tipo de condi-cionantes, poniendo de relieve el contraste entre lo que dice la norma y la manera en el que Tribunal de Justicia la interpretó en el caso Bundesdrückerei.

La normativa de la UE en materia de contratos públicos desde la perspectiva laboral

El acervo comunitario a propósito de la contratación pública tiene ya una larga tradición, que se remonta en el tiempo hasta la Directiva 71/305/CEE del Con-sejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras. No es éste el lugar para realizar una perspectiva histórica, sino que simplemente se pretende llamar ahora la atención sobre la norma que regula actualmente el sector y aquella cuyo pla-zo de transposición está próximo a vencer y que mar-cará el futuro de la contratación pública en Europa.

La primera de ellas es la mencionada Directiva 2004/18/CE, transpuesta al ordenamiento español por la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Públi-co. En ella no faltan las menciones de orden social y laboral, pues tal es el deslinde terminológico. En sus considerandos iniciales, se señala que las condi-ciones a la hora de licitar contratos públicos pueden tener como objeto “favorecer la formación profesio-nal en el lugar de trabajo, el empleo de personas que tengan especiales dificultades de inserción, comba-tir el paro”, entre otras finalidades admitidas. En la enumeración ejemplificativa, se habla de “contratar a desempleados de larga duración o de organizar acciones de formación para los desempleados o los jóvenes, de respetar en lo sustancial las disposicio-nes de los convenios fundamentales de la Organiza-

ción Internacional del Trabajo (OIT) en el supuesto de que éstos no se hubieran aplicado en el Derecho nacional, de contratar a un número de personas discapacitadas superior al que exige la legislación nacional”.

Estas intenciones se traducen en varios preceptos de la Directiva. En primer lugar, el artículo 19 abre la posibilidad de condicionar las licitaciones a la participación en ella, en diversos grados, de traba-jadores discapacitados. A propósito de otro tipo de limitaciones, en su artículo 26, la Directiva recoge que “las condiciones en que se ejecute un contrato podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo social y medioambiental”. A su vez, su artículo 27.1 señala que “el poder adjudicador podrá señalar, o ser obligado por un Estado miembro a señalar, en el pliego de condiciones, el organismo u organis-mos de los que los candidatos o licitadores puedan obtener la información pertinente sobre las obliga-ciones relativas a (…) las disposiciones en materia de protección y a las condiciones de trabajo vigentes en el Estado miembro, la región o la localidad en que vayan a realizarse las prestaciones y que serán aplicables a los trabajos efectuados en la obra o a los servicios prestados durante la ejecución del con-trato”. Esta exigencia se puede traducir, así mismo, en la capacidad para el Estado (artículo 55) de re-visar las ofertas anormalmente bajas, cuando dicha anomalía pueda provenir del incumplimiento de la normativa laboral.

La segunda norma europea es la colosal Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, que deroga la anterior a partir del 18 de abril de 2016 y que ocu-pa nada menos que 179 páginas del Diario Oficial de la Unión Europea. En ella la dimensión socio-laboral ha ganado en presencia. En los considerandos ini-ciales pueden encontrarse diversas referencias al respeto de la legislación laboral y de las condiciones de trabajo, subrayando el papel de los convenios co-lectivos y de la legislación internacional. Se repiten así mismo las alusiones ya existentes a la protección de colectivos en situación desfavorable. A ellas se han añadido nuevas condiciones, como es la conci-liación de la vida laboral y familiar, entre otras. Los subcontratistas, además, pasan a estar incluidos en esta cadena de obligaciones.

El artículo 18 recoge lo que a partir de ahora será el establecimiento de estándares laborales: “Los Es-tados miembros tomarán las medidas pertinentes

ACTIVIDAD DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA EN EL MES DE DICIEMBRE DE 2015

Sentencia de 3 de diciembre de 2015, Quenon K. SPRL y Beobank SA, asunto C-338/14 (ECLI:EU:C:2015:795). Un agente comercial tiene derecho, cuando se extingue el contrato de agencia, a percibir una indemnización por clientela y una indemnización complementaria de daños y perjuicios. No obstante, es posible limitar la primera a un importe equivalente a un año de remuneración. La segunda, a su vez, puede condicionarse a que dicho importe no cubra la totalidad del perjuicio. La normativa europea en la materia no exige para la concesión de la indemnización de daños y perjuicios la existencia de una conducta culposa imputable al empresario que tenga una relación de causalidad con el perjuicio alegado, pero sí exige que el perjuicio alegado sea distinto del reparado por la indemnización por clientela.

Sentencia de 17 de diciembre de 2015, Union des syndi-cats de l’immobilier (UNIS), asuntos acumulados C-25/14 y C-26/14 (ECLI:EU:C:2015:821). Es contrario al Derecho de la UE que un Estado imponga la gestión de un régi-men de previsión complementaria obligatorio estableci-do a favor de los trabajadores por cuenta ajena por un convenio colectivo sectorial sin que la normativa nacional prevea una publicidad adecuada que permita a la autori-dad pública competente tener plenamente en cuenta las informaciones presentadas, concernientes a la existencia de una oferta más ventajosa.

Sentencia de 23 de diciembre de 2015, Comisión Eu-ropea contra República Helénica, asunto C-180/14 (ECLI:EU:C:2015:840). El tiempo de trabajo de los mé-dicos en formación, incluyendo las guardias, no puede superar el máximo semanal de 48 horas previsto en la Directiva sobre tiempo de trabajo. Además, deben res-petarse los periodos de descanso mínimos establecidos en dicha norma.

J.M.M.B.

Lo esencial en la jurisprudenciaTribunal Justicia de la Unión Europea




para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambien-tal, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X”. En lo que al Derecho del Trabajo concierne, lo recogido en dicho anexo son los ocho convenios fundamentales de la OIT. El artículo 20 recoge, por su parte, lo ya referido a los trabajadores discapacita-dos. La condena por la realización de trabajo infantil, además, es una causa de exclusión de contratación, conforme al artículo 57. El artículo 70, por último, matiza lo dispuesto en el artículo 26 anterior, al señalar que “dichas condiciones podrán incluir con-sideraciones económicas o relacionadas con la in-novación, consideraciones de tipo medioambiental, social, o relativas al empleo”. Exige el precepto, no obstante, que las condiciones estén ligadas al objeto del contrato, lo cual puede verse como un matiz que desvirtúa por completo el contenido del artículo.

En cualquier caso, ambas Directivas, en definitiva, parecen colocar, al menos de forma teórica, el respe-to a la legislación laboral como un puntal firme del proceso de contratación pública en Europa.

En especial, los desplazamientos transnacionales de trabajadores en las Directivas de contratos públicos

La perspectiva debe ser matizada, eso sí, cuando se aborda la cuestión de la contratación transnacional, un elemento de gran relevancia dentro del objetivo de liberalización del mercado de servicios. Los diez años que corren entre una y otra Directiva suponen el paso de la Europa de los 15 a la de los 28 y en el ámbito laboral esa transición es particularmente relevante. Las menciones a los desplazamientos transnacionales de trabajadores se han multiplicado en los considerandos iniciales.

En efecto, la Directiva de 2004 se limitaba a seña-lar en su considerando 34, que “para las situaciones transfronterizas, en las que los trabajadores de un Estado miembro prestan sus servicios en otro Estado miembro para la realización de un contrato público, la Directiva 96/71/CE (…) enuncia las condiciones mínimas que han de respetarse en el país de acogi-da en relación con dichos trabajadores desplazados. Si el Derecho nacional contemplare disposiciones a tal efecto, el incumplimiento de dichas obligaciones se podrá considerar una falta grave o un delito que afecta a la moralidad profesional del operador eco-nómico, pudiendo acarrearle su exclusión del proce-

dimiento de adjudicación de un contrato público”. Ésta era, a primera vista, una indicación neutra, un simple muestreo del ordenamiento en vigor.

La Directiva de 2014, en cambio, altera por completo el enfoque, incluyendo dos relevantes menciones en sus considerandos iniciales. La primera aparece en el número 37, matizando las medidas de vigilancia del respeto de la legislación laboral: “Dichas medidas pertinentes se deben aplicar de conformidad con la Directiva 96/71/CE (…) y de una forma que garan-tice la igualdad de trato y no discrimine, directa o indirectamente, a los operadores económicos y a los trabajadores de otros Estados miembros”.

Recalcando esta dimensión de la protección trans-nacional, hay señalar el número 98: “Es fundamental que los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución de un contrato relacionados con los aspec-tos sociales del proceso de producción se refieran a las obras, suministros o servicios que hayan de facilitarse con arreglo al contrato de que se trate. Además, deberían aplicarse de conformidad con la Directiva 96/71/CE, según es interpretada por el Tri-bunal de Justicia de la Unión Europea, y no elegirse o aplicarse de una forma que discrimine, directa o in-directamente, a los operadores económicos de otros Estados miembros o de terceros países que sean parte en el ACP o en los Acuerdos de Libre Comer-cio en los que la Unión sea parte. Por consiguiente, los requisitos que afecten a las condiciones básicas de trabajo reguladas por la Directiva 96/71/CE, como las cuantías de salario mínimo, deben seguir situándose en el nivel establecido por la legislación nacional o por convenios colectivos que se aplican de conformidad con el Derecho de la Unión en el con-texto de dicha Directiva”.

La mención de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia interpretando la Directiva 96/71/CE debería llamar a espanto al lector, dado que se alude vela-damente al caso Rüffert. Y no menos pavor deberían suscitar las referencias al ACP y los Acuerdos de Libre Comercio. En los días en los que lo más parecido a un fantasma que recorre Europa es el TTIP, la indicación permite visualizar una nueva versión del Desembar-co de Normandía protagonizada por trabajadores desplazados y no la 101ª Aerotransportada.

El caso Rüffert

Siete años después de esta sentencia, resulta ocioso volver sobre el caso Rüffert (ECLI:EU:C:2008:189). Baste con recordar, simplemente, que en aquella ominosa ocasión la subcontratista polaca de una empresa alemana, ganadora de una licitación de obra pública, abonaba salarios inferiores a los es-



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tablecidos en el convenio de la construcción. El Tri-bunal de Justicia falló en aquella ocasión que exigir el respeto de dicho convenio por la Administración licitadora era contrario a la libre prestación de ser-vicios, atendiendo muy significativamente a la falta de carácter universal de la regulación exigida.

No está de más señalar que en toda la sentencia no hubo una sola mención de la Directiva 2004/18/CE. Sí fue mencionada en las Conclusiones del Abogado General, como un factor considerable a la hora de delimitar las condiciones de contratación: “la adju-dicación de contratos públicos permite también la realización de otras necesidades de interés general”. El hecho de que el Tribunal pasara por alto esta in-dicación fue objeto de una pregunta escrita en el Parlamento Europeo1. La Comisión, en su respuesta un tanto torticera, indicó otro párrafo de las propias Conclusiones en las que el Abogado General consi-deraba que la Directiva 93/37/CEE, antecesora de la 2004/18/CE, no resultaba relevante para el caso.

La sentencia Bundesdruckerei

Tras unos años de mutis, las cláusulas de este tipo volvieron al Tribunal de Justicia. En efecto, la sen-tencia de 18 de septiembre de 2014, Bundesdruc-kerei GMBH y Stadt Dortmund, asunto C-549/13 (ECLI:EU:C:2014:2235) se añadió a la ominosa lista de sentencias del Tribunal de Justicia en las que las libertades mercantiles desgarran gravemente el te-jido de la Europa social.

En la situación estudiada, la ciudad de Dortmund había licitado un contrato público relativo a la digi-talización de documentos y otras actividades, entre cuyas condiciones se exigía al vencedor que abonara a sus trabajadores y a los posibles empleados de las subcontratistas un salario mínimo por hora de 8,62 euros. Una de las empresas participantes en la lici-tación comunicó a la Administración que todas las prestaciones se realizarían en Polonia, donde tal condición no era viable. Ante la negativa de Dort-mund a eximir del requisito a la empresa Bundes-druckerei, ésta impugnó la decisión ante un órgano de control de la competencia. Como el Tribunal de Justicia le reconoce la naturaleza de órgano jurisdic-cional, la cuestión prejudicial se elevó.

El hecho de que la primera sentencia citada al abor-dar el fondo de la cuestión fuera la mencionada Rü-ffert ya podía hacer intuir por dónde iba a dirimirse el caso. En efecto, la primera declaración del Tribunal

1 http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+WQ+P-2008-2404+0+DOC+XML+V0//ES

fue considerar inaplicable la Directiva 96/71/CE, puesto que no había desplazamiento alguno de tra-bajadores, dado que éstos no llegarían a salir nunca de Polonia, donde realizarían las tareas objeto de la licitación.

El conflicto debía dirimirse, pues, en el ámbito del artículo 56 TFUE, la libre prestación de servicios. Si-guiendo de nuevo Rüffert, “la imposición, en virtud de una normativa nacional, de una retribución míni-ma a los subcontratistas de un licitador establecidos en un Estado miembro distinto del de la entidad adjudicadora y en el que los salarios mínimos sean inferiores constituye una carga económica adicional que puede impedir, obstaculizar o hacer menos inte-resante la ejecución de sus prestaciones en el Estado miembro de acogida”.

A esa restricción se oponía la finalidad de proteger los intereses de los trabajadores y evitar el dumping social, que fue rechazada por el Tribunal recurriendo por tercera vez a los argumentos de Rüffert, conside-rándola desproporcionada. En las palabras del Tribu-nal, “privaría, por ello, a los subcontratistas estable-cidos en este último Estado miembro de obtener una ventaja competitiva de las diferencias existentes en-tre las cuantías de los salarios respectivos”. El objeti-vo de protección del equilibrio de la Seguridad social siguió el mismo camino, puesto que los problemas recaerían en Polonia y no en Alemania.

¿Y qué fue de la Directiva 2004/18/CE en esta sen-tencia? El Tribunal la despachó te forma tajante en el considerando 26. “Supuso” que una exigencia como la analizada podía ser entendida como una conside-ración de tipo social de las amparadas por la Direc-tiva. Pero eliminó cualquier influencia que pudiera tener al afirmar que, en cualquier caso, debía estar sometida al Derecho comunitario, conclusión a la que llegó de forma tácita y veloz.

La paradójica conclusión

Una vez más, el Tribunal de Justicia asume el pa-pel de villano en el teatro de la Europa Social. Las Directivas, sin ningún género de duda, amparan la posibilidad de establecer cláusulas que incidan en las condiciones de trabajo. La sentencia Bundesdruc-kerei se dictó en un momento de transición entre las dos normas, haciendo caso omiso del refuerzo de lo social que se contiene en el articulado. El Tribunal parece haber escogido leer únicamente las mencio-nes de los considerandos iniciales y olvidar el resto. La normativa parece amparar la protección de los derechos sociales. La jurisprudencia desmonta ese espejismo de amparo. ¿Seguirá así la situación o la entrada en vigor de la Directiva 2014/24/UE ampa-




rará una contratación pública laboralmente respon-sable con un cambio de rumbo jurisprudencial?

La Directiva 2006/54/CE no impone la concesión de “daños punitivos” en los casos de discriminación por razón de sexo, sino que deja a los Estados la capacidad de configurar sus sistemas nacionales de indemnización

El Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba, cuyo titu-lar es uno de los más conspicuos conocedores de la cuestión prejudicial en el orden social, planteó el año pasado un asunto de gran relevancia ante el Tribunal de Justicia, cuya respuesta podía socavar en buena manera instituciones muy asentadas del ordena-miento español. La reciente sentencia de 17 de di-ciembre de 2015, María Auxiliadora Arjona Camacho y Securitas Seguridad España, S.A., asunto C-407/14 (ECLI:EU:C:2015:831), ha resuelto la cuestión.

La pregunta elevada inquiría sobre la naturaleza de la indemnización que debe imponerse en el caso de los despidos discriminatorios por razón de sexo. Confor-me a la Directiva 76/207/CEE, actualmente codifica-da en la Directiva 2006/54/CE, los Estados miembros deben introducir en sus ordenamientos medidas que indemnicen o reparen el perjuicio sufrido “de mane-ra disuasoria y proporcional al perjuicio sufrido”. La duda exacta versaba sobre si esa reparación incluía o no la obligación de imponer daños punitivos “para servir de ejemplo a su antiguo empresario y a otros”. Esta noción es muy conocida en los ordenamientos de Common Law, pero no existe en Derecho español; de ahí que el Juzgado de lo Social inquiriera sobre la posibilidad de su introducción en nuestro sistema a través del efecto directo de las Directivas mentadas.

Los hechos eran sencillos: el despido de una traba-jadora de una empresa de seguridad, sobre cuyo carácter discriminatorio el juez no albergaba duda alguna. Tasaba éste la indemnización por daños y perjuicios en 3000 € y deseaba conocer si en virtud de la Directiva debía imponer daños punitivos ejem-plarizantes al empresario.

El Tribunal llevó a cabo una exposición de su doctrina sobre las disposiciones de la Directiva en este sen-tido. Recordó que los Estados gozan de una amplia capacidad de configuración, siempre que la indem-nización permita “compensar íntegramente los per-juicios efectivamente sufridos a causa del despido discriminatorio”. La idea de sanción, por lo tanto, no forma parte de la Directiva y puede aparecer en or-denamientos nacionales conforme a sus tradiciones jurídicas. Sería una disposición más favorable, en el

sentido clásico de la doctrina sobre transposición de este tipo de normas. Pero al tener tal naturaleza, la Directiva por sí sola no puede amparar a un juez na-cional en la imposición de daños punitivos.

La sentencia, en definitiva, ilustra perfectamente la diferencia entre la idea de armonización legislativa (todos los Estados deben contar con mecanismos de indemnización en los casos de despidos discrimina-torios) y el margen de actuación nacional que queda tras efectuar la transposición (las medidas más favo-rables permiten la continuidad de las instituciones jurídicas existentes, siempre que no contradigan la Directiva). Una respuesta en sentido contrario ha-bría trastornado por completo el sistema tradicional español de la indemnización. Queda claro tras la sentencia que cualquier modificación en este senti-do deberá provenir del legislador nacional y no del ordenamiento vigente de la Unión Europea.

J.M.M.B.



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Tribunal Constitucional

Cuestión de inconstitucionalidad

La pérdida de objeto de la cuestión de inconstitucionalidad por satisfacción extraprocesal de la pretensión deducida en el litigio

Las sentencias 224, 225, 227 y 228 resuelven las cuestiones de inconstitucio-nalidad planteadas por distintos órganos jurisdiccionales respecto del art. 2 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, el cual supri-mió la paga extraordinaria (o equivalente) del mes de diciembre de 2012 del personal del sector público definido en el art. 22.1 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado (LPGE) para 2012. Las cues-tiones se plantearon por cuanto dicho precepto podía vulnerar el principio constitucional de interdicción de la retroactividad de las disposiciones san-cionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 CE), al no contemplar excepción alguna respecto de las cuantías ya devengadas al momento de su entrada en vigor. El Tribunal se remite, como ya hizo en

otra serie de sentencias, a su sentencia 83/2015 en la que resolvió el mismo debate, para recordar que la recuperación por parte de los trabajadores de las empresas demandadas en el procedimiento en el que se plantearon las correspondientes cuestiones de inconstitucionalidad, la parte proporcional correspondiente a los primeros 44 días de la paga extra de diciembre de 2012, en virtud de lo establecido en la disposición adicional duodécima de la LPGE para 2015, supone la satisfacción extraprocesal de la pretensión deducida en los procesos de origen, lo que hace perder su objeto a las cuestiones de inconstitucionalidad, al ser tal satisfacción extraprocesal uno de los posibles supuestos de extinción de la misma.

Tribunal Constitucional. Sala Segunda. Sentencia 224/2015, de 2 de noviembre de 2015. Ponente Juan José González Rivas / Tribunal Constitucional. Sala Primera. Sen-tencia 225/2015, de 2 de noviembre de 2015. Ponente Francisco Pérez de los Cobos Orihuel / Tribunal Constitucional. Sala Segunda. Sentencia 227/2015, de 2 de noviem-bre de 2015. Ponente Juan José González Rivas / Tribunal Constitucional. Sala Segun-da. Sentencia 228/2015, de 2 de noviembre de 2015. Ponente Adela Asua Batarrita

J.M.N.

Tribunal Supremo

Proceso laboral

Impugnación del despido colectivo y competencia jurisdiccional

El Tribunal revoca la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que había declinado su competencia debido a que la demanda impugnaba un despido colectivo que afectando inicialmente a dos centros de trabajo sitos en Madrid y en Barcelona, el acuerdo alcanzado implicó que las extin-ciones contractuales solo acaecieran en el centro de Madrid, recayendo en el de Barcelona solo suspensiones de contratos. El Supremo señala que cuando existe acuerdo en la fase de consultas surge una inescindible unidad entre la extinción colectiva y las medidas en que se basa, una completa vinculación a la totalidad del acuerdo que hace que no sea pensable resolver de forma se-parada sobre un extremo que ha condicionado la concurrencia de voluntades y que el resto quede inconmovible, de forma que la íntima conexión de unas cuestiones y otras comporta la existencia de una conexidad objetiva en el ob-jeto procesal. Aunque en el caso concreto, concurren dos circunstancias que lo singularizan, como es el hecho de que cada una de las medidas pactadas se producen en centros de trabajos diferentes, esto es, las 85 extinciones en el centro de trabajo de Madrid y las 52 suspensiones en el centro de Barcelona; y, por otra parte, que la medida suspensiva no ha sido impugnada.

Sin embargo, ambas incidencias no pueden desvirtuar que nos encontramos en presencia de un único negocio jurídico: el pacto logrado en el período de consultas que recoge, unitariamente dos tipos de medidas inseparables, que

conforman conjuntamente la respuesta global que los negociadores quisieron dar a los problemas empresariales que entendieron concurrentes.

Sala IV. Sentencia de 14 de octubre de 2015. Recurso 8/2015. Ponente: Angel Antonio Blasco Pellicer. ECLI:ES:TS:2015: 5236

J.M.N.

Legitimación para la impugnación de la medida de modificación sustancial de condiciones colectiva

Al igual que para la adopción de acuerdos dentro de un proceso de modifica-ción de condiciones de trabajo de carácter colectivo, se exige la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión, cabe concluir que, derivada-mente, para su impugnación solo cabe entender legitimados activamente, como mínimo, a la mayoría de los miembros de la comisión y no a una parte menor de dichos miembros aunque fueran disidentes respecto al acuerdo alcanzado.

Sala IV. Sentencia de 14 de octubre de 2015. Recurso 336/2014. Ponente: Fernando Salinas Molina. ECLI:ES:TS:2015:5119

J.M.N.




Periodo de servicios a efectos del cómputo de la indemnización por extinción contractual declarada en el auto de no readmisión

El periodo que transcurre entre la fecha de la sentencia que declara el despido improcedente y el auto extintivo acordado en incidente de no readmisión, se computará a efectos del cálculo de la indemnización que corresponde por la extinción contractual dependiendo de las circunstancias que concurran, las cuales podrán justificar una u otra opción. En este sentido, cuando no existe real prestación de servicios durante ese periodo, habrá que tener en cuenta quien es el responsable de esa situación, empleador o empleado, y resolver a partir de esa respuesta.

Sala IV. Sentencia de 20 de octubre de 2015. Recurso 1412/2014. Ponente: Luis Fer-nando de Castro Fernandez. ECLI:ES:TS:2015: 5065

J.M.N.

Recurso de suplicación y tutela de derechos fundamentales

Procede recurso de suplicación no contra las sentencias dictadas en la moda-lidad procesal de tutela de derechos fundamentales, sino contra las dictadas en tutela de derechos fundamentales. Por ello, el hecho de que la acción de tutela deba verse en un procedimiento como el de vacaciones, acumulada a la acción correspondiente al mismo en el que no hay recurso de suplicación, no empece el acceso al recurso.

Sala IV. Sentencia de 3 de noviembre de 2015. Recurso 2753/2014. Ponente: Maria Luisa Segoviano Astaburuaga. ECLI:ES:TS:2015: 5214

J.M.N.

Despido colectivo

Periodo de implementación de la medida

La regla general en lo que respecta al periodo de ejecución o implementa-ción de la medida de despido colectivo es que debe existir conexión temporal entre la causa y la ejecución de la medida, de forma que periodos de imple-mentación del despido colectivo que desvinculan temporalmente en sobre-manera la causa y la medida a adoptar, rompen esa relación de funcionalidad del despido.

No obstante, esta regla general tiene sus excepciones. En algunos supuestos como los del caso enjuiciado, hay que tener en cuenta las circunstancias con-currentes: (i) el valor reforzado del acuerdo en el que las partes han conside-rado que el periodo de ejecución no cuestiona el principio de actualidad; (ii) el que nada en el relato factico de la sentencia haga pensar que la situación empresarial vaya a mejorar; y (iii) el que sí que conste que transcurrido cierto tiempo desde el acuerdo, la situación no había variado. Son elementos que hacen considerar que un periodo de implementación de la medida tan pro-longado puede ser adecuado.

Sala IV. Sentencia de 24 de noviembre de 2015. Recurso 154/2015. Ponente: Fernando Salinas Molina.

J.M.N.

Contrato de trabajo

Tarjeta de ayuda comida: condición más beneficiosa

Se analiza en el litigio el efecto que tiene la entrada en concurso de acreedo-res de la empresa que gestionaba las tarjetas a través de las cuales los traba-jadores disfrutaban de la ayuda comida para días laborales, por importe de 9 euros, a la que la empresa se había comprometido.

El problema se suscita en aquellos trabajadores que contaban con saldos acu-mulados, porque no habían utilizado la ayuda comida en los días laborables, reservándolo para su utilización en días no laborables, algo que las tarjetas permitían. Los trabajadores reclaman al empresario dichas cantidades. La Sala dictamina que la empresa había cumplido con su obligación de pago, ingresando a la empresa ulteriormente concursada las cantidades referidas a los días laborables y que si los trabajadores no habían hecho el uso correcto de dicha ayuda comida, acumulando saldos para hacer un uso distinto a aquel para el que la empresa pagaba esa ayuda, ninguna responsabilidad se le pue-de exigir a esta última.

Sala IV. Sentencia de 22 de octubre de 2015. Recurso 117/2014. Ponente: Jose Luis Gilolmo Lopez. ECLI:ES:TS:2015:4830

J.M.N.

Sucesión de empresa

Transmisión de la responsabilidad en materia de recargo de prestaciones

El Tribunal Supremo aplica la doctrina de su sentencia de 23 de marzo de 2015, enfatiza la vertiente prestacional del recargo de prestaciones, y considera que el mismo es objeto de transmisión a la empresa sucesora en supuestos de sucesión de empresas.

Sala IV. Sentencia de 13 de octubre de 2015. Recurso 2166/2014. Ponente: Jesus Gu-llon Rodriguez. ECLI:ES:TS:2015:4984

J.M.N.

Seguridad Social

Desempleo parcial y artículo 47 del ET

El funcionario interino tiene derecho al desempleo parcial cuando ve reducida su jornada ordinaria y salario (de forma análoga) a instancia de la adminis-tración empleadora entre un 10 y un 70 por ciento, ello indistintamente de que dicha modificación no se haya efectuada al amparo del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores (ET), pues a juicio de la doctrina del Tribunal, el art. 203.3 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS) remite al artículo 47 del ET para establecer qué se entiende por reducción temporal de la jorna-da diaria ordinaria de trabajo, por lo que habrá que atender a los requisitos establecidos en dicho precepto y no a la literalidad de que la jornada ha de haberse reducido al amparo de lo establecido en el citado artículo 47.

Sala IV. Sentencia de 27 de octubre de 2015. Recurso 2876/2014. Ponente: Angel An-tonio Blasco Pellicer. ECLI:ES:TS:2015:4570

J.M.N.



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Audiencia Nacional

Proceso Laboral

Acumulación de acciones ejercitadas por sindicato y trabajadores en procedimiento de tutela de derechos fundamentales

Se vulnera la libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva cuando la empresa, aun existiendo un acuerdo colectivo que le vincula a la negocia-ción con los representantes de los trabajadores en aquellas medidas de reor-denación o reestructuración de plantilla, decide establecer unilateralmente un sistema de bajas incentivadas.

A mayor abundamiento, resulta cuando menos discutible que la medida acordada por el empleador no hubiese debido tramitarse con arreglo al pro-cedimiento del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (ET) ya que con arreglo a los criterios que viene manejando la Sala IV del Tribunal Supremo por mucho que el acogimiento es voluntario para el empleado, existe una evi-dente iniciativa empresarial en la misma, y en este sentido, si bien el artículo 51 del ET parece vinculado a un elemento causal que se refiere a la existencia de causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, lo cierto es que en la configuración final de esta modalidad extintiva resulta determinante el elemento cuantitativo.

Sentencia de 20 de noviembre de 2015. Autos 252/2015. Ponente: Ramon Gallo Lla-nos. ECLI:ES:AN:2015:3988

J.M.N.

Tiempo de trabajo

Registro de las horas extraordinarias

La razón de ser del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET) es pro-curar al trabajador un medio de prueba documental para acreditar la realiza-ción de horas extraordinarias, por lo que parece evidente que el registro de la jornada diaria es la herramienta, promovida por el legislador, para asegurar efectivamente el control de las horas extraordinarias. Si el registro diario de la jornada solo fuera obligatorio cuando se realicen horas extraordinarias, se va-ciaría de contenido la institución y sus fines, puesto que el presupuesto, para que las horas extraordinarias tengan dicha consideración, es que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de trabajo, siendo esta la razón por la que, sin el registro diario de la jornada, sea imposible controlar la realización de horas extraordinarias.

Sentencia de 4 de diciembre de 2015. Autos 301/2015. Ponente: Ricardo Bodas Mar-tin.

J.M.N.

Despido Colectivo

Despido colectivo y sucesión de empresa: fraude

La ocultación de la solicitud de concurso voluntario a los representantes de los trabajadores, así como la constitución una empresa dos días antes de finalizar

el período de consultas, produciéndose una transmisión de empresa por un acuerdo entre las dos entidades a los pocos días de haberse prescindido de ocho trabajadores del centro de trabajo transmitido, desprende la existencia de un pacto interempresarial tendente a evitar las previsiones que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, una actuación consistente en la utilización de las previsiones del artículo 51 ET - norma de cobertura - para evitar la aplicación del artículo 44 ET, en clara incursión en el supuesto frau-dulento contemplado en el art. 6.4 del Código Civil, que debe llevar como consecuencia la nulidad del despido colectivo.

Las consecuencias jurídicas de tal actuación y a qué empresas o entidades debe alcanzar la responsabilidad derivada de dicho precepto, deben matizar-se, ya que no puede extenderse más allá de aquellas entidades en las que la ilegalidad en la transmisión se produjo por ser las empresas directamente implicadas en la transmisión de un centro de trabajo con infracción de las pre-visiones contenidas en el indicado precepto. A tal efecto, procede condenar solidariamente a las empresas codemandadas en relación al despido colectivo de los ocho trabajadores pertenecientes al Centro que ha sido transmitido.

Sentencia de 10 de noviembre de 2015. Autos 153/2015. Ponente: Emilia Ruiz-Jarabo Quemada. ECLI:ES:AN:2015:3975

J.M.N.

Representantes de los trabajadores

Crédito horario: permisibilidad y condición más beneficiosa

La naturaleza jurídica del crédito horario de los representantes de los traba-jadores se corresponde con un permiso retribuido, de conformidad con lo dis-puesto en el artículo 37.3.e del Estatuto de los Trabajadores (ET). Dicho crédito corresponde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68.e del ET a cada uno de los miembros del Comité de Empresa o Delegado de Personal y por ex-tensión a los delegados de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS), que no sean miembros del comité de empresa, a tenor con lo dispuesto en el art. 10.3 LOLS, quienes pueden disponer de los mismos durante once meses al año, ya que es imposible disfrutar de un permiso retribuido cuando el representante unitario o sindical disfruta de sus vacaciones, al ser imposible disfrutar un permiso cuando no se está trabajando. Por consiguiente, si el representante unitario o sindical dispone de un crédito horario, cuya naturaleza es propia de un permiso retribuido, incompatible con el disfrute de sus vacaciones anuales, se hace absolutamente evidente que no puede ceder dicho crédito a la bolsa de crédito horario, por cuanto dicho crédito no estuvo nunca en el patrimonio de dichos representantes.

Ahora bien, acreditado que la empresa demandada ha venido admitiendo pacíficamente que los representantes unitarios y sindicales acumulen sus créditos horarios durante los doce meses del año, computando, por consi-guiente, el crédito horario del mes de vacaciones, dicha tolerancia genera una condición más beneficiosa que no puede ser quebrada unilateralmente por la empresa.

Sentencia de 3 de diciembre de 2015. Autos 284/2015. Ponente: Ricardo Bodas Mar-tin. ECLI:ES:AN:2015:4309

J.M.N.




Indemnización por despido improcedente

Computo de la indemnización del despido improcedente tras la DT 5ª de la Ley 3/2012 y la STS de 29 de septiembre de 2014

Tras la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2014, que in-terpretó la DT 5ª de la Ley 3/2012, apartado segundo, la cual dispone que “El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso”, en el sentido de que si la indemnización generada por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 fuera superior a los 720 días, se seguiría devengando indemnización a razón de 33 días por año hasta alcanzar las 42 mensualidades; ha habido distintos pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia que no siempre se han ajustado a dicha doctrina.

En este sentido, han seguido la doctrina del Tribunal Supremo: el TSJ de Gali-cia Sentencia de 21/09/2015. Recurso 2443/2015; el TSJ de Madrid sentencia de 24/04/2015. Recurso 129/2015; TSJ de Cantabria Sentencia de 9/09/2015. Recurso 568/2015; TSJ de Cantabria Sentencia de 19/12/2015. Recurso 807/2014; TSJ de Extremadura Sentencia de 16/07/2013. Recurso 239/2013; TSJ de Madrid Sentencia de 27/07/2015. Recurso 159/2015; TSJ de Castilla la Mancha Sentencia de 30/04/2015. Recurso 1619/2014; TSJ de Cantabria Sentencia de 8/01/2015. Recurso 902/2014.

Otros Tribunales han decidido no seguir la doctrina del Tribunal Supremo, concretamente el TSJ de Galicia en su Sentencia de 6/03/2015. Recurso

4861/2014; TSJ de Valencia Sentencia de 14/10/2014. Recurso 2017/2014; TSJ del País Vasco Sentencia de 29/09/2015. Recurso 1421/2015; y TSJ de Ex-tremadura Sentencia de 30/062015. Recurso 118/2015.

Entre ellos, el TSJ del País Vasco ha expuesto como argumentos para apartarse de dicha doctrina: (i) que del precepto se infiere de manera clara que una vez superados los 720 días de indemnización durante el periodo anterior a 12 de febrero de 2012, es esta última cifra la que opera como límite máximo, y que el inciso final “en ningún caso” comporta inequívocamente que el tope de las 42 mensualidades es un límite relativo referido al primer periodo y no común a ambos tramos; (ii) que teniendo en cuenta que la finalidad específica de una disposición transitoria es “facilitar el tránsito de las Leyes viejas a las nue-vas”, lo que se pretende es “garantizar a los trabajadores contratados antes de la entrada en vigor de la reforma del régimen indemnizatorio del despido improcedente que, de ser víctimas de un cese injustificado, la compensación a percibir no va a ser inferior a la que les correspondería si su contrato se hu-biese extinguido antes del 12 de febrero de 2012”. Seguir la tesis del TS conlle-varía una situación contraria al art. 14 de la Constitución Española (CE) porque mientras que los trabajadores que el 12 de febrero de 2012 reunieran menos de 16 años de servicio tendrían derecho a una indemnización máxima de 720 días, los que en ese momento acreditasen entre 16 y 28 años podrían alcanzar una indemnización de hasta 1.260 días, si se sumasen los correspondientes al tiempo trabajado después del 12 de febrero de 2012; y por último, tiene en consideración que en la STS no se expone ni uno de los argumentos que le llevan a sostener semejante tesis y que no ha tenido la oportunidad de volver a aplicar la disposición objeto de debate.

J.M.N.

Doctrina en contradicción

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DODOCTRINA

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DODOCTRINA

La movilidad geográfica y los centros de trabajo móviles o itinerantes: una reflexión sobre los buques en la marina mercante 1

María Isabel Ribes MorenoProfesora Ayudante Doctora. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Cádiz. [email protected]

SUMARIO

I. Introducción. II. El artículo 40 ET: régimen de exclusiones. 2.1. El buque como centro de trabajo. 2.2. El buque como centro de trabajo móvil o itinerante. La necesidad de incorporar nuevos elementos de valoración. III. La movi-lidad geográfica, cuestiones generales, su aplicación a los buques en la marina mercante. 2.1. El cambio de centro de trabajo. 2.2. El cambio de domicilio. 2.3. La necesaria inclusión de los tráficos mercantes a efectos de la aplicación de los preceptos estatutarios sobre movilidad geográfica al personal de los buques. V. Conclusiones.

RESUMEN

La movilidad geográfica respecto a buques en la marina mercante es una cuestión que puede generar conflictos. Este artículo pretende establecer, por vez primera, un criterio clarificador para identificar los buques excluidos de la aplicación del artículo 40 ET, es decir, los que deben ser considerados a tales efectos como centros de trabajo móviles o itinerantes. En consecuencia, para determinar su régimen particular respecto de la movilidad geográ-fica consideramos que hay que acudir a un factor adicional diferenciador: el carácter de los tráficos marítimos que realice el buque.

PAlAbRAS clAvES

Movilidad geográfica, centro de trabajo, centro de trabajo móvil e itinerante, buque, marina mercante.

AbStRAct

Geographic mobility regarding Merchant Marine ships is an issue that could originate controversies. This paper tries to establish a criterion to identify ships excluded from article 40 of the Spanish Workers’ Statute, that is, those that could be considered as mobile working center. Thus, to determine their particular legal regime regar-ding geographic mobility, we consider that we have to introduce an additional differentiating factor: the nature of navigation type of the ships.

KEyWORdS

Geographic mobility, workplace, mobile workplace, ship, merchant marine.

I. Introducción1

Las empresas en el tráfico jurídico tienen que atender necesidades que pueden ir variando a lo

1 Trabajo realizado en el contexto del proyecto de investigación financiado por el MINECO titulado “Problemas actuales y perspectivas de futuro del desplazamiento de trabajadores transnacional: el caso de los trabajadores del transporte” (Ref. DER2013-43423-R).

largo del tiempo y, a tal efecto, el Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) establece procedi-mientos para que el empleador pueda modificar las condiciones laborales, haciendo uso de su ius variandi, incluso sin el consentimiento del trabaja-dor. Del mismo modo, la norma estatutaria, a fin de mantener un cierto equilibrio entre ambas partes, también instituye mecanismos para garantizar el




respeto a los derechos de los trabajadores. Dentro de las posibles modificaciones que pueden susci-tarse durante la vida de la relación laboral apare-ce el cambio de lugar de la prestación laboral, o movilidad geográfica, cuya regulación se concreta en el artículo 40 ET, donde se establecen las reglas de fondo y forma para los cambios de centro de trabajo que conlleven un cambio de domicilio del trabajador. Esta modificación, temporal o definiti-va, se justifica por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, pero se trata de una situación de carácter extraordinario, no habitual, ya que permite que, en función de diversas circuns-tancias, el empresario pueda trasladar al trabaja-dor a un centro de trabajo distinto. Sin embargo, el precepto estatutario no se aplicará a aquellas rela-ciones laborales en las que la movilidad constituye un factor indisoluble, es decir, cuando se realiza ordinariamente puesto que al trabajador se le con-trata para prestar servicios en centros de trabajo móviles o itinerantes. A tal efecto, el análisis de las exclusiones sobre la normativa manifiesta un desarrollo doctrinal ligado a su casuística, pues-to que atiende a situaciones diversas. Ahora bien, las dificultades derivadas de la inaplicación de la normativa estatutaria sobre movilidad geográfica se suman a problemas adicionales cuando se estu-dia con respecto a la posición de los buques en la Marina Mercante. Esta situación presenta un gran interés, por una parte, al ser la Marina Mercante un sector prácticamente olvidado por la doctrina y, en segundo lugar, por la propia complejidad de sus tráficos marítimos que inciden significativamente en la determinación de la movilidad geográfica.

Por tanto, consideramos que es necesario aproximarse a estas cuestiones al objeto de clarifi-car los complejos factores que concurren en los bu-ques como centros de trabajo móviles o itinerantes –o no, conforme a la consideración que de este tér-mino se entiende por la doctrina– y, por tanto, suje-tos o no a las normas estatutarias sobre movilidad geográfica. Trataremos el alcance de la movilidad al margen del estudio de sus causas, cuyo análi-sis ha sido abordado con profundidad en nume-rosos estudios, centrándonos en el tratamiento de la problemática que esta institución presenta con respecto a la Marina Mercante, puesto que cuando el legislador elaboró la normativa sobre esta mate-ria parece que estaba pensando en otros sectores, de tal manera que su aplicación a este colectivo de trabajadores manifiesta un difícil encaje. Sin antecedentes doctrinales previos sobre esta mate-ria, este trabajo analiza los problemas que se han venido suscitando con carácter práctico y teórico,

dotando de un nuevo sentido a la regulación de la movilidad geográfica a bordo de buques y ofrecien-do soluciones para cuestiones futuras.

II. El artículo 40 Et: régimen de exclusiones

El lugar de prestación de los servicios se pacta al inicio de la relación laboral entre el empleador y el trabajador, constituyendo uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo. En este sentido, para proteger al trabajador y garantizar la transpa-rencia del mercado de trabajo el empresario debe comunicarle dichos elementos esenciales junto a sus condiciones de ejecución donde se concretará, entre otros aspectos, el centro de trabajo2. Sin em-bargo, el devenir empresarial puede sufrir vaivenes y, a tal efecto, la normativa prevé que en circuns-tancias excepcionales el lugar de prestación de los servicios pueda ser modificado, permitiendo que el empresario unilateralmente, cuando concurren y se acreditan razones de carácter económico, técni-co, organizativo o de producción, realice modifica-ciones locativas aunque establece para ello límites y garantías en virtud de lo previsto por el artículo 40 ET. El precepto estatutario regula el régimen jurídico de determinados supuestos de movilidad geográfica, los traslados y los desplazamientos temporales, que exigen del trabajador un cambio de residencia siempre que no hayan sido contrata-dos para prestar sus servicios en centros de trabajo móviles o itinerantes, ya que, en estos casos, la nor-mativa estatutaria no resulta de aplicación.

La exclusión de la aplicación de la norma esta-tutaria a los centros de trabajo móviles o itineran-tes se justifica puesto que estos cambios locativos

2 Vid. art. 2.2 del RD 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el artículo 8.5 Esta-tuto de los Trabajadores (BOE 22.08.1998, núm. 192), donde se establecen las información mínima que habrá de comunicarse a los trabajadores y que consistirán en la identidad de las partes del contrato de trabajo, la fecha de comienzo de la relación laboral y, en caso de que se trate de una relación laboral temporal, la duración previsible de la misma, domicilio social de la empresa o, en su caso, el domicilio del empresario y el centro de trabajo donde el trabajador preste sus servicios habitualmente. Cuando el trabajador preste sus servicios de forma habitual en diferentes centros de trabajo o en centros de trabajo móviles o itine-rantes se harán constar estas circunstancias, la categoría o el grupo profesional del puesto de trabajo que desempeñe el trabajador o la caracterización o la descripción resumida del mismo, en términos que permitan conocer con suficiente precisión el contenido específico del trabajo, la cuantía del salario base inicial y de los complementos salariales, así como la periodicidad de su pago, la duración y la distribución de la jornada ordinaria de trabajo, la duración de las vacaciones y, en su caso, las modalidades de atribución y de determinación de dichas vacaciones, los plazos de preaviso que, en su caso, estén obligados a respetar el empresario y el trabajador en el supuesto de extinción del contrato o, si no es posible faci-litar este dato en el momento de la entrega de la información, las modalidades de deter-minación de dichos plazos de preaviso, el convenio colectivo aplicable a la relación laboral, precisando los datos concretos que permitan su identificación. Del mismo modo se permite que parte de esta información se derive por referencia precisa y concreta a disposiciones legales, reglamentarias o convencionales, en concreto las referentes al salario, la jornada y vacaciones y los plazos de preaviso.



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obedecen a la propia naturaleza de la prestación, y dicha habitualidad requiere que puedan ser reali-zados por el empresario libremente sin tener que verse afectado por la regulación y limitaciones previstas en la norma estatutaria. Sin embargo, la doctrina, quizá ante la dificultad para adaptar la norma a un sector tan complejo como la Marina Mercante, ha estimado que el buque se encuen-tra exceptuado de la aplicación del artículo 40 ET. Pero, ante tal afirmación, ¿podemos considerarla justificada? ¿Se conforma el buque como centro de trabajo móvil o itinerante en cualquier circuns-tancia? En nuestra opinión, resulta necesario el estudio detenido de su adecuación a la noción de centro de trabajo y, en su caso, la concurrencia del carácter de móvil o itinerante a efectos de su exclu-sión de la normativa estatutaria.

2.1. El buque como centro de trabajo

La estructura de las empresas se ordena en fun-ción de distintos factores, pudiendo constituirse dentro de las mismas unidades menores como son los centros de trabajo. Diversas razones justifican la organización de una empresa en varios centros de trabajo, tales como las de carácter meramente organizativo, la propia dimensión empresarial o bien factores relacionados con el mercado al que se dirigen, lo que se convierte en un componente necesario cuando la empresa tiene una determina-da dimensión o ubicación geográfica. El centro de trabajo constituye un elemento importante desde el punto de vista laboral, ya que es un referente obligado para la aplicación de la normativa, así como para el ejercicio de derechos individuales y colectivos de los trabajadores en la empresa. En concreto, en lo que respecta a la regulación de la movilidad geográfica, puesto que aquellos cambios que afectasen a un lugar de trabajo, y no a un cen-tro de trabajo, no se verían afectados por el proce-dimiento establecido en el artículo 40 ET.

¿Pero hemos de considerar sin excepción al bu-que como un centro de trabajo? El Estatuto de los Trabajadores considera el centro de trabajo como la unidad productiva con organización específica que haya sido dada de alta ante la autoridad labo-ral3. Este concepto se compone de tres elementos de distinta naturaleza: los dos primeros de carác-ter material y el tercero de naturaleza formal4. Así,

3 Vid. art. 1.5 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, (BOE 29 de marzo de 1995, núm. 75).

4 Vid. Ramírez Martínez, J.M.,” El centro de trabajo”, en Blasco Pellicer, A. (coordinador). El empresario laboral. Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Camps Ruiz con motivo de su jubilación. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2010, págs. 43-44.

el primer requisito que determina la existencia de un centro de trabajo es que debe constituir una unidad productiva, lo que admite una interpreta-ción tanto restrictiva como extensiva. Por un lado, el que dicha organización realice la producción completa de los bienes o servicios que conforman la actividad empresarial –lo que se conoce como organización vertical– y, por otro lado, también podrá considerarse a los que puedan realizar una sola fase o parte de la producción en la que se divi-de la actividad de la empresa –u organización ho-rizontal–. Es esta última interpretación la que se acepta unánimemente por la doctrina5. Por tanto, centro de trabajo será aquella unidad productora de bienes o servicios completa. Igualmente, podrá considerarse de esta forma a las que realicen acti-vidades parciales o que requieran de otra actividad posterior para la producción del bien, siempre que mantengan una organización específica, lo que de-penderá de las decisiones organizativas de carácter empresarial. La propia organización es el segundo elemento que ha de analizarse conjuntamente con el anterior para la calificación de centro de trabajo. Por último, la norma exige el alta de los mismos por la dirección ante la Autoridad laboral, si bien es un requisito de carácter formal, no constitutivo, ya que su inexistencia conduciría tan sólo a la im-posición de las sanciones administrativas corres-pondientes6.

Sin embargo, el centro de trabajo es un concep-to abierto, susceptible de una notable variedad de concreciones, y la localización geográfica no es un obstáculo para poder inscribirlo. En efecto, la legis-lación vigente permite que los empresarios puedan

5 A tal efecto, en conexión con el concepto de centro de trabajo, también la jurisprudencia del TS ha interpretado el concepto “unidad productiva autónoma” de forma vertical consi-derándolo como un “conjunto de elementos patrimoniales de la empresa que como unidad organizada pueda servir de soporte a una actividad independiente”. Esta interpretación no puede referirse a nivel general para la aplicación de normas laborales, puesto que se ha elaborado a los efectos de la normativa sobre transmisión de empresas ya que el centro de trabajo no constituye por sí mismo una identidad jurídica propia, puesto que no os-tenta personalidad jurídica, aunque sí que puede ser objeto de tráfico jurídico conjunto. Entre otras, vid. STS 30 de diciembre de 1993, en recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3218/1992. Sin embargo el concepto de unidad productiva autónoma sirve de soporte a determinadas normas entre las que se encuentran las relacionadas con la transmisión de empresa del art. 44 ET. En estos supuestos la jurisprudencia del TS, ha venido a establecer la acepción de las mismas como un “conjunto de elementos patrimo-niales de la empresa que como unidad organizada pueda servir de soporte a una actividad independiente”, cfr. Sentencia Tribunal Supremo, (Sala de lo Social). ST núm. 273/1990 de 16 mayo, AS 1996\1197. Esta acepción no ha de ser coincidente con la de centro de trabajo en términos generales. También la jurisprudencia arbitral sobre elecciones sindicales inter-preta de esa forma estricta la definición del art. 1.5 ET, vid. Fita Ortega, F., “Circunscripción electoral” en AA.VV. Laudos arbitrales de elecciones sindicales en la provincia de Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2008, págs. 140-141.

6 Esto constituye una infracción laboral grave tal como se prevé en el art. 12.5 del Real Decre-to Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social (BOE 8 de agosto de 2000, núm.189).




dar de alta distintas unidades productivas, incluso separadas geográficamente, en orden a ajustar su estructura interna a sus necesidades, y esto tendrá importantes consecuencias frente a la movilidad geográfica7. En sentido contrario, el Derecho del Trabajo conforma al buque ope legis como un cen-tro de trabajo, lugar donde un grupo de trabajado-res presta sus servicios. Así, en la actividad de tra-bajo en el mar, en virtud de lo dispuesto en el art. 1.5 ET, se considerará como centro de trabajo el buque8, situado –a su vez– en la provincia donde se encuentre radicado su puerto de base9. Como he-mos señalado, un centro de trabajo constituye una unidad productiva con organización específica dada de alta como tal ante la autoridad laboral, lo que concurre en los buques, al margen de lo previsto en la presunción estatutaria. Y ello así, porque en primer lugar, tiene una clara finalidad productiva, como se desprende de la actividad que realiza, que consiste en la realización de la navegación para el transporte. En segundo lugar, puesto que cuenta con una organización específica, esto es, en parti-cular cuando su personal se encuentra adscrito a él y permanece vinculado de manera estable10. Por último, requiere ser dado de alta ante la autoridad laboral a los efectos de la aplicación de la normati-va sobre seguridad social11.

Las acepciones de centro y lugar de trabajo no son coincidentes, ya que este último es únicamen-te el sitio donde se trabaja y el centro de trabajo tiene una dimensión técnica superior12 derivada de su autonomía desde el punto de vista organizativo. Esta diferencia entre ambos términos no se mani-fiesta claramente a nuestro juicio, sino que se ha

7 Vid. Corte Heredero, N., La movilidad geográfica de los trabajadores. Editorial Lex Nova, Va-lladolid 1995, págs.103-107.

8 Vid. art. 1.5 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, (BOE 29 de marzo de 1995, núm. 75) “A efectos de esta Ley se considera centro de trabajo la unidad productiva con organización espe-cífica que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral. En la actividad de trabajo en el mar se considerará como centro de trabajo el buque, entendiéndose situado en la provincia donde radique su puerto de base.”

9 Puerto de base de un buque es aquel que constituye su principal centro de operaciones, recalando en él más frecuentemente que en cualquier otro, iniciando y terminando en el la mayoría de sus viajes, vid. STS 08 de febrero de 2007, recurso 149/2005.

10 Vid. Miñambres Puig, C. El centro de trabajo. El reflejo jurídico de las unidades de producción. MTSS, Madrid, 1985, pág. 230-233, que determina que hay organización específica cuando su personal “configura un colectivo homogéneo que pueda ser considerado como una plantilla uniforme”, y su adscripción tiene visos de permanencia estable.

11 La normativa de seguridad social determina que cuando el empresario ejerza su actividad en el mar y sea propietario de varias embarcaciones, todas éstas tendrán la consideración de centro de trabajo, asignando a cada una de ellas un código de cuenta de cotización pro-pio. Así se establece para el Régimen Especial del Trabajo en el Mar, en el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, art. 48.1.

12 Vid. STS 3 de marzo de 1983.

elaborado de forma artificial para justificar dife-rencias en la aplicación de la norma, y parte de la doctrina ha manifestado que el buque, más que un centro de trabajo, conforma únicamente un lugar de trabajo donde se cumple la prestación laboral13. De hecho, para argumentar esta opinión, se ha re-currido a señalar que la inclusión de los buques en el artículo 1.5 del Estatuto no estuvo especialmente justificada14, ya que la redacción inicial estatutaria no contemplaba dicha presunción, sino tan solo el concepto general de centro de trabajo. Efectiva-mente, la incorporación en el precepto del buque fue por razones sistemáticas, a fin de relacionar los conceptos de trabajador, empresario y centro de trabajo dentro del mismo artículo15, aunque parece que esta definición trae causa en cuanto a su ope-ratividad a efectos del derecho colectivo. A pesar de lo anterior, lo cierto es que esta disposición pre-senta dudas en cuanto a su alcance, en la medida en que la expresión “se considerará” abre puertas a interpretaciones diversas. Dicho de otro modo, si el legislador hubiera tenido claro el carácter abso-luto del buque como centro de trabajo a todos los efectos, más allá de los de derecho colectivo, po-dría perfectamente haber empleado la forma ver-bal “es considerado o se considera” como hace en el párrafo precedente. El hecho de que se considere al buque necesariamente como centro de trabajo está relacionado, aparentemente, con la aplicación de las normas sobre elección de representantes de los trabajadores en la empresa y para cuestiones de carácter preventivo. Sin embargo, las implicacio-nes que esta interpretación pudiese tener, no solo en lo que respecta al buque sino en otro tipo de unidades de transporte, frente a la movilidad geo-gráfica parece ajeno a la intención del legislador, cuestión sobre la que volveremos más adelante. Por tanto, aunque la jurisprudencia unánimemente ha estimado que el buque constituye un centro de tra-bajo “verdadero marco de desarrollo de relaciones de trabajo”16, en nuestra opinión entendemos que la

13 Así lo plantea Montoya Melgar, A., Derecho del Trabajo, Editorial Tecnos, Madrid, 2011, pág. 550. También Miñambres Puig, C. “El centro de trabajo (en torno al artículo 1.5)”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 100, 2000, págs. 138-139.

14 Sobre la historia legislativa de este artículo vid. Miñambres Puig, C. El centro de trabajo. El reflejo jurídico de las unidades de producción. Op.cit. 1985, pág. 124-125.

15 Inicialmente en el Proyecto de Ley del Estatuto de los Trabajadores se reconocía dicha condición al hilo de la determinación de la constitución de los comités de empresa, art. 61.4º “en la actividad de trabajo en el mar se considerará como centro de trabajo el buque, entendiéndose situado en la provincia donde radique su puerto de base”: Estatuto de los Trabajadores (Trabajos Parlamentarios), Servicio de Estudios y Publicaciones de las Cortes Generales, Madrid, 1981, pág. 396, si bien se propuso el traslado al art. 1.6 a fin de siste-matizar en un mismo artículo los conceptos empresario, trabajador y centro de trabajo. Vid. Miñambres Puig, C. El centro de trabajo. El reflejo jurídico de las unidades de producción. Op. cit., págs. 123-126.

16 Cfr. STCT 3 de noviembre de 1982.



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consideración del buque como tal debería ser una medida interna de organización empresarial, que podría decaer en virtud de previsiones convencio-nales. En este sentido, creemos que las navieras no tendrían que ser ajenas a estructurar sus medios conforme a sus intereses empresariales, al igual que puede realizarse en cualquier otro sector. De este modo, los buques no habrían de ser conside-rados necesariamente centros de trabajos17, ya que esto constriñe la libertad organizativa de los arma-dores, en especial en aquellos supuestos en los que, como hemos dicho, el personal no estuviese asig-nado con carácter de permanencia.

2.2. El buque como centro de trabajo móvil o itinerante. La necesidad de incorporar nuevos elementos de valoración

El hecho de que la normativa estatutaria sobre movilidad geográfica exceptúe de su aplicación a aquellos trabajadores contratados para prestar sus servicios en centros de trabajo móviles o itineran-tes, hace necesario plantearnos si el buque cons-tituye una de estas excepciones. El legislador no nos ofrece criterio alguno para identificar estos su-puestos, tal como sucede con otros elementos de la regulación sobre movilidad, y ello puede constituir un problema puesto que de esta consideración cabe la no sujeción a lo previsto ex art. 40 ET. Por tan-to, ha sido la doctrina científica y la jurisprudencia las que han ofrecido criterios interpretativos sobre esta cuestión. El centro de trabajo móvil o itine-rante se define como “unidad productiva itinerante con organización específica18” o más concretamen-te “unidad productiva con organización específica caracterizada por su movilidad o itinerancia19”, es decir, parte del presupuesto de movilidad intrínse-ca del centro de trabajo. A tal efecto, la doctrina ha establecido que un centro de trabajo tiene el ca-rácter de móvil o itinerante cuando no ostenta una radicación geográfica fija; bien porque la actividad empresarial tenga un emplazamiento múltiple, es decir, que por la naturaleza de la misma cambia-rá de lugar o ubicación, o bien, cuando el puesto de trabajo se encuentre indeterminado espacial-

17 Vid. Miñambres Puig, C. “El centro de trabajo (En torno al art. 1.5)”, Civitas. Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 100, 1, 2000 (Ejemplar dedicado a: El Estatuto de los Traba-jadores Veinte años después), pág. 138-139, donde manifiesta sus dudas sobre la consi-deración iuris et de iure del buque como centro de trabajo, ya que considera que el buque ope legis constituirá una unidad productiva autónoma y considerándolo necesariamente un centro de trabajo.

18 Cfr. Agís Dasilva, M. El lugar de trabajo, fijación y modificación, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1999, pág. 70.

19 Cfr. Agís Dasilva, M. ut. supra, pág. 69.

mente20. En este último caso, el centro de trabajo será móvil a consecuencia de su propia naturaleza, porque los servicios se prestan necesariamente de forma móvil, como podrá suceder en los buques, un circo ambulante, o cualquier otro centro de tra-bajo sometido a itinerancia. Por tanto, dentro de la acepción cabrían dos interpretaciones: aquellas actividades cuyos centros de trabajo son móviles porque están sometidos a cambios constantes de lugar, ya que dichos cambios son necesarios para realizar el propio objeto de la prestación –consus-tancial a ella– y las que se prestan en un centro de trabajo itinerante por sí mismo, sin perjuicio de que aquí el lugar del servicio también pueda exigir alteraciones.

En lo que respecta a la primera interpretación, un centro de trabajo es móvil o itinerante cuando la prestación o el servicio se desarrollan en términos de movilidad en una pluralidad de lugares, y cuenta con centros de trabajo caracterizados por su movi-lidad o itinerancia. Los Tribunales han identificado como supuestos típicos, entre otros, las empresas de montajes industriales21, de montajes eléctricos22 y las que se ocupan del tendido y empalme de lí-neas y redes23, prestando el servicio sucesivamente en distintas ubicaciones. La exclusión exige que el trabajador que se traslada preste sus servicios en dichos centros móviles y no en centros fijos de la empresa, ya que si su actividad está vinculada a es-tos últimos la posible movilidad de su personal no constituiría una situación excluida. Para ser más precisos, la tarea habrá de desempeñarse forzosa-mente en centros de trabajo distintos, móviles o itinerantes que exige de los trabajadores afectados cambios de domicilio. Sin embargo, ello no obsta a que también estas empresas puedan tener, a su vez, otros centros de trabajo que no sean móviles sino fijos sobre los que sí se aplicará la regulación estatutaria de la movilidad geográfica.

La segunda de las interpretaciones se centra, más que en la actividad, en el lugar en el que se realiza la actividad productiva que no tiene una

20 Vid. Lousada Arochena, J.F., “El centro de trabajo”. RGDTSS 27 (2011), pág. 176. Igualmente, numerosas sentencias han considerado que el centro de trabajo es móvil o itinerante cuan-do concurre o bien “indeterminación espacial” del puesto de trabajo o bien “emplazamiento múltiple” de la actividad o servicio desarrollado, a tal efecto vid. STS 14 de octubre de 2004 y STS 4 de diciembre de 1995.

21 Vid. STS 14 de octubre de 2004, donde se determina la inaplicación de las normas sobre movilidad geográficas estatutarias a trabajadores de una empresa de montajes industria-les, que desarrollan su actividad en diferentes centros y lugares dependiendo de las obras realizadas.

22 Vid. STSJ Andalucía 8 de marzo de 1996.23 Vid. STSJ Madrid 31 de octubre de 2000, empresa de renovación de casetas, cableado ex-

teriores e interiores, del control de tráfico centralizado en las estaciones ferroviarias, STSJ Andalucía 23 de octubre de 1996, montajes líneas telefónicas.




radicación geográfica fija. Este concepto está vin-culado a la naturaleza del centro en sí, que es de carácter móvil y solo puede desempeñar la acti-vidad en itinerancia, por tanto está excluido de la aplicación de los preceptos estatutarios sobre movilidad geográfica. La doctrina comprende en este supuesto a teatros o circos ambulantes y a los buques, por su propia naturaleza itinerante24. En cualquier caso, este supuesto debe distinguirse de otras situaciones que no se ven afectadas por esta exclusión, como centros de trabajo de carácter fijo que tienen vinculadas unidades móviles o itineran-tes. A tal efecto, encontramos a las empresas de transporte de mercancías o pasajeros que realizan esta actividad con camiones, autobuses, trenes o aviones, puesto que son considerados como “uni-dades móviles” de trabajo, y presentan diferencias para la doctrina con los centros de trabajo móviles; siendo éstos últimos y no otros los que están ex-ceptuados. Pero aquí hemos de manifestar nuestra perplejidad, ya que no entendemos la distinción entre los distintos medios de transporte, o bienes muebles, a los efectos de su consideración como centro de trabajo, al margen de lo previsto en la disposición estatutaria. ¿Existe algún motivo que pueda justificar que el buque y no el tren o la aero-nave pueda considerarse centro de trabajo?, o di-cho de otra forma, ¿hay algún rasgo diferenciador que lo distinga de otros? Ni tan siquiera el hecho de que en determinadas travesías el buque puede considerarse domicilio para los trabajadores, tam-poco su aislamiento, puesto que estas condiciones no concurren en todas las navegaciones. Efectiva-mente, los buques no navegan exclusivamente en alta mar, sino que ciertas actividades, como el trá-fico interior de puertos o el cabotaje, pueden ser más breves incluso que los recorridos que realiza un camión, lo que evidencia su ineficacia justifi-cativa.

La razón que mueve esta interpretación sobre las exclusiones consiste en que la actividad, en prin-cipio, no exige por sí misma la libre disposición de los trabajadores en orden al cambio de centro de trabajo, sino que su inaplicación se debe a que la prestación se ejerce necesariamente en itinerancia, no en un lugar fijo, por su propia movilidad. Por tanto, no estamos ante un cambio de centro de tra-bajo, sino que es el propio centro el que se despla-za de lugar y, consecuentemente, sus trabajadores –que en algunos casos tienen situado su domicilio en el propio centro de trabajo, como puede suceder en el caso del buque–, lo que no obsta a la apari-

24 Resulta especialmente clarificadora en este sentido ST 16/2011 de 24 de enero, del Juzgado de lo Social núm. 16 de Madrid.

ción de otros supuestos distintos relacionados con la movilidad. Pero, ¿en todos los casos los buques constituyen un supuesto de excepción a la movili-dad conforme a la regulación del ET? En este sen-tido, consideramos que el legislador, cuando inclu-ye la mencionada excepción, no está pensando en la complejidad de la actividad mercante, sino en la movilidad intrínseca de supuestos que, como el bu-que o los circos ambulantes, requieren de la inapli-cación de la normativa para facilitar la movilidad locativa. Así, en ocasiones la doctrina ha entendido que los servicios que se prestan a bordo de buques se encuentran excluidos25.

Por último, debemos analizar la incidencia so-bre esta exclusión del contenido de la información que la normativa exige que se facilite al trabajador al ser contratado. El contrato de trabajo debe con-signar el lugar de prestación de los servicios y si se prestan de forma habitual en centros de trabajo móviles o itinerantes. De esta forma, el trabajador tiene conocimiento de que esta prestación “móvil” formará parte de su actividad laboral, ya que se es-tipula expresamente en el contrato –sin perjuicio de que tanto los convenios colectivos o los propios contratos de trabajo puedan incluir medidas para minimizar las posibles incomodidades derivadas de este tipo de prestación–. Por tanto, el contrato de trabajo –o documento informativo complemen-tario– habrá de precisar el centro o centros de tra-bajo al que se encuentra vinculado el trabajador y, en su caso, su carácter de móvil o itinerante. Sin embargo, ¿el mero hecho de incluir o no en el con-trato el carácter de móvil o itinerante del centro de trabajo permite disponer sobre la aplicación de la normativa estatutaria sobre movilidad geográfica? A tal efecto, el precepto establece que los trabaja-dores han de ser contratados “específicamente” con el carácter de móviles o itinerantes y, en este sen-tido, la jurisprudencia nos ofrece diferentes inter-pretaciones del significado del carácter “expreso” de dicha contratación. Así, en unos casos refiere la necesidad de que se les contrate específicamente para prestar servicios en diferentes localidades26 y, en otros, se sobreentiende la existencia de un pacto no expreso cuando con la mera descripción de la actividad de la empresa se considere que es esen-

25 Así, vid. Martín Valverde, A., Rodríguez-Sañudo Gutiérrez, F., García Murcia, J., Derecho del Trabajo, Editorial Tecnos, 22ª Edición, Madrid 2013, pág. 750, que considera excluidas las empresas de transporte en todo caso ya que entiende que “se caracterizan por la movilidad continua del transportista que no implica cambio de residencia y que por ello mismo no exige la aplicación de ese precepto legal”.

26 Vid. STS 5 de noviembre de 1986, donde se expresa que es “necesario que se les contrate específicamente haciendo constar en el contrato que se les contrata para prestar sus servicios en determinadas localidades”.



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cial para la misma dicha movilidad27. En este sen-tido, tenemos que hacer dos precisiones: en primer lugar, el mero hecho de falta de constancia escri-ta de estas condiciones no darán como resultado la falta de exigibilidad de las mismas puesto que no tienen eficacia constitutiva28, salvo en aquellos supuestos en los que su formalización escrita es imperativa para su cumplimiento, lo que doctri-nalmente se ha limitado al período de prueba. En segundo lugar, parte de la doctrina considera que el mero hecho de referir la adscripción del traba-jador a un centro de trabajo móvil per se cómo es el buque supondría la inaplicación de la normativa sobre movilidad geográfica29. Así, para algunos po-dría entenderse que dicha excepción a la norma se consagra con la fijación contractual de los buques de la empresa como lugar de prestación, sin nece-sidad de establecer adicionalmente su carácter de móvil o itinerante, puesto que en dichos casos el artículo 40 ET no es de aplicación, consideración que no compartimos.

Para concluir, consideramos la actividad de transporte marítimo puede requerir, por su pro-pia naturaleza, de la disponibilidad del trabajador para prestar servicios en otros centros de trabajo –buques–, puesto que el trabajo cabe realizarlo en distintas localizaciones y ello permite la excepción de la norma –del mismo modo que sucede en em-presas de montaje–. Pero, igualmente, también estos centros de trabajo podrían carecer de con-sideración móvil, como por ejemplo en el caso de que estemos prestando servicios en un buque mu-seo que estuviese anclado permanentemente en un puerto y que se desplazase tan solo ocasionalmen-te, en cuyo caso entendemos que habrían de apli-carse sin excepción las reglas del art. 40 ET. A tal efecto, la razón que mueve la excepción es permitir la libre movilidad geográfica del personal en orden a desempeñar la función para la que fueron contra-tados. Por tanto, la consideración de centro móvil o itinerante, y consecuentemente su inclusión o no dentro de la aplicación de la normativa estatutaria, necesariamente irá anudada al criterio del tráfico mercante, la realidad de la relación laboral, es de-cir la actividad que realiza el buque. En nuestra opinión, es este elemento, y no otro, el que habrá de tenerse en consideración para valorar la inapli-

27 Vid. STS 14 de octubre de 2004, donde se determina la inaplicación de las normas sobre movilidad geográficas estatutarias a trabajadores de una empresa de montajes industria-les, que desarrollan su actividad en diferentes centros y lugares dependiendo de las obras realizadas sin que dicha cláusula específica figure en contrato.

28 Su ausencia es calificada en la LISOS como infracción administrativa leve, vid. art.29 En este sentido, vid. Agis Dasilva, M. El lugar de trabajo: fijación y modificación. Op. cit. págs.

89-90; también Lousada Arochena, J.F., “El centro de trabajo”. loc. cit. pág. 184.

cación de los preceptos del Estatuto de los Traba-jadores, ya que el buque conforma una excepción singular por su dificultad para ajustarse a la reali-dad de las normas estatutarias. Así, no podemos considerar ajenas a la aplicación de la normativa sobre movilidad geográfica a aquellas prestaciones que, ni por su naturaleza ni tampoco en orden a la actividad de la empresa conformen este carácter móvil o itinerante, ya que esto supondría privar a los trabajadores de sus derechos30. La razón que mueve la excepción es permitir la libre movilidad geográfica del personal en orden a desempeñar la función para la que fueron contratados. Conse-cuentemente, habremos de estudiar detenidamen-te cada situación que plantee, diferenciando los supuestos que pueden producirse y analizando, en particular, la adecuación de los mismos al concep-to de centros de trabajo móviles o itinerantes fren-te a la movilidad geográfica estatutaria.

III. la movilidad geográfica, cuestiones generales, su aplicación a los buques en la marina mercante

El estudio de la movilidad geográfica o varia-ción del lugar de trabajo pactado contractualmente viene recogida dentro de la normativa estatutaria y constituye una de las cuestiones que son y han sido abordadas recurrentemente por la doctrina labora-lista. La movilidad, que se regula mediante lo pre-visto en el ET es aquella en la que los trabajadores cambian de centro de trabajo pasando a prestar sus servicios en otro distinto de la misma empresa, que pueden estar ubicados dentro o fuera del territorio nacional, y que conlleva necesariamente un cam-bio de residencia o domicilio del trabajador. Dicha movilidad ha de tener una naturaleza excepcional y no habitual, será de carácter forzoso y tendrá un carácter más o menos permanente31. Los preceptos estatutarios establecen un régimen para la modi-ficación del lugar de la prestación que, en función de su extensión temporal, ocasiona traslados o desplazamientos temporales de trabajadores, cuyo origen es una orden empresarial conforme a cau-sas justificativas. En este sentido, la doctrina con-sidera como elementos significativos a los efectos de la aplicación del artículo 40 ET tanto el cambio

30 Haciendo referencia a la dificultad de ajustar la normativa sobre movilidad geográfica al sector pesquero, vid. Correa Carrasco, M., La ordenación de las relaciones laborales en el sec-tor marítimo-pesquero. Editorial CES, Madrid 2000 págs. 191-197.

31 Cuando hablamos de más de 12 meses en tres años estamos ante un traslado que puede tener carácter individual o colectivo, y cuando el tiempo es menor a lo previsto anterior-mente nos encontramos ante un desplazamiento temporal. En general sobre estos temas vid. Albiol Montesinos, I; Camps Ruiz, L.M.; López Gandía, J.; Sala Franco, T.; Derecho del trabajo Tomo II. Contrato individual, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 5ª Edición, pág. 253-267.




de centro de trabajo como el hecho de que dicho cambio pueda dar lugar a un cambio de residencia del trabajador.

La Marina Mercante se configura como un sec-tor enormemente amplio que engloba un gran nú-mero de actividades. El hecho real es que aunque, en nuestra opinión, los buques no constituyen en todo caso un centro de trabajo móvil o itinerante a los efectos de la exclusión prevista ex art. 40 ET, lo cierto es que la actividad mercante no se acomoda a la realidad prevista en la norma sobre movilidad geográfica. Por un lado, porque para la movilidad geográfica se toma como punto de referencia el cambio de centro de trabajo que requiere un cam-bio de domicilio del trabajador, y estas exigencias cambian de significado cuando analizamos el tra-bajo a bordo de buques y, por otro, porque algunas navegaciones exceden de lo previsto para la mo-vilidad geográfica estatutaria y en ese sentido hay que analizar los supuestos conjuntamente con el elemento del tráfico mercante. El buque por sí mis-mo no se asemeja a ningún otro centro de trabajo, presenta una individualidad propia y su inclusión o exclusión frente a la aplicación de los preceptos sobre la movilidad geográfica habrá de analizarse atendiendo a otros factores. Los buques son cen-tros de trabajo –lo que no sucede en ninguna otra modalidad de transporte– y como tales también pueden sufrir cambios de ubicación, cambios de ruta y/o de servicio, cuya incidencia se valorará conforme a los tráficos concretos que realice.

De este modo, vamos a analizar la problemática del ajuste de la normativa estatutaria sobre movili-dad geográfica en la Marina Mercante, sin que nos encontremos ante una cuestión meramente acadé-mica, puesto que las consecuencias de este análisis determinarán la disciplina jurídica de aplicación no sólo a este sector, cuyo encaje a la normativa general estatutaria no es sencillo, sino también a otras actividades de transporte que manifiestan también problemas de adaptación a los preceptos ET.

2.1. El cambio de centro de trabajo

El primer factor que incide significativamente a efectos de la movilidad geográfica estatutaria es el cambio de centro de trabajo, que evidencia en la Marina Mercante una complejidad mayor que la que presenta en otros ámbitos productivos. Así, podrían presentarse dos situaciones distintas en relación con la movilidad geográfica. Por un lado, el cambio de buque, que puede producirse antes o durante el período de embarque y, por otro lado, el

traslado o cambio de localización del buque, pues-to que del mismo podrían derivarse múltiples tras-lados individuales o colectivos –lo que se considera por la doctrina como un supuesto de aplicación del art. 40 ET–.

En lo que respecta al primer supuesto, el cam-bio de centro de trabajo, cabría diferenciar dos es-cenarios que comparten la misma situación de ori-gen, esto es la asignación del marino a otro buque distinto del que venía navegando habitualmente. Y ello podrá suceder dentro del período de embar-que o realizarse fuera de él, lo que en ambos ca-sos ocasiona un cambio del lugar de prestación de los servicios. La primera conducta que se plantea consiste en una decisión empresarial que puede afectar al trabajador una vez embarcado en cuyo caso, según las instrucciones remitidas, el mari-no desembarcará cuando se realice una escala en puerto y se dirigirá para el embarque a otro buque de la compañía –lo que en términos marítimos se llama transbordo–. La segunda conducta empresa-rial consiste en que aunque el trabajador se verá afectado por un cambio en su centro de trabajo, no sucederá durante el período de embarque, sino que el marino previamente recibe órdenes de en-rolarse en un buque distinto al que venía prestan-do sus servicios habitualmente. Sin embargo, en la Marina Mercante estas acciones modificativas tienen carácter frecuente por las exigencias de la actividad y, a tal efecto, los convenios colectivos incorporan cláusulas que permiten tomar estas de-cisiones sin someterse a las pautas marcadas en el ET. Así, el convenio colectivo sectorial de la Mari-na Mercante regula el transbordo considerándolo como una práctica en la que el empleador puede enviar al trabajador donde sea necesario dentro del período de embarque32. En este mismo senti-do, numerosos convenios colectivos empresariales en el sector de la Marina Mercante introducen la cláusula de unidad de flota33 y, en virtud de este principio, se reconoce a la dirección de la empresa capacidad para decidir en cualquier momento so-bre el cambio del marino a cualquier buque de su compañía34. La inclusión en convenio colectivo de la unidad de flota afectará significativamente a la movilidad geográfica35. A tal fin, la referida cláusu-

32 Cfr. Art. 8, del IV Convenio General de la Marina Mercante (BOE 24 de junio de 1982, núm. 150).

33 A tal efecto, vid. entre otros Ccol. Eurolíneas Marítimas, S.A. (Balearia), art.5 (BOP Alicante, 16 febrero 2011 – n.º 32).

34 Si bien, utiliza el término transbordo para cualquier cambio de buque, antes o durante el período de embarque y, por tanto, en el más amplio sentido.

35 También los Tribunales han reconocido unánimemente esta situación, entre otras STAN 59/1994 (Sala de lo social), de 11 de mayo, donde se determina que ”En el Derecho Maríti-mo son básicos los principios de unidad de flota y libertad de transbordo, según los cuales los



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la convencional unifica las diversas condiciones de trabajo y de remuneración aplicables a los tripu-lantes de los distintos buques. Se trata de un pacto que permite al empresario mover libremente a los trabajadores de un buque a otro36, lo que excluye al personal afectado de la aplicación de los preceptos estatutarios sobre movilidad geográfica37. La nor-mativa también permite la posibilidad de que en el contrato de trabajo se pacte la adscripción locativa plural del trabajador38, lo que puede ser habitual en determinadas actividades económicas como en la marina39, es decir, que se acuerde la realización de la prestación no en uno, sino en varios centros de trabajo de la empresa. Esta previsión transpo-ne el contenido de la Directiva 91/533/CE de 14 de octubre sobre la obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo40, en la que se ad-mitía la adscripción del trabajador a varios lugares de trabajo, sin exigir que fuesen o no centros de trabajo. Sin duda, estas cláusulas contractuales de adscripción plural permiten a la empresa decidir li-bremente sobre la movilidad locativa dentro de los límites fijados, que pueden ser los buques de una compañía, ya que no suponen para el trabajador una aceptación inconcreta o indeterminada del lu-gar de trabajo que pudiese ocasionarle indefensión frente a las decisiones empresariales en cuanto al cambio de centro de trabajo. Sin embargo, esto no significa que pueda hacerse uso de la autonomía individual para pactar una ampliación del lugar de prestación de los servicios de carácter injustificado, que permita a la empresa realizar movilidad geo-gráfica eludiendo los requisitos del art. 40 ET. Las cláusulas contractuales de ampliación del lugar de prestación de los servicios solo pueden utilizarse de forma restringida –manteniendo requisitos for-

diferentes buques de una flota forman una sola unidad, y, dentro de ella, los trabajadores del mar pueden pasar a prestar servicio de un buque a otro según las necesidades de la empresa, siempre que se respeten sus condiciones de trabajo”.

36 Que son considerados a todos los efectos como un único centro de trabajo vid. Miñambres Puig, C. El centro de trabajo. El reflejo jurídico de las unidades de producción. Op. cit, pág. 230-233, donde se señala que “el continuo trasvase de personal que el empresario realiza entre diferentes unidades productivas por causa de servicio o necesidad de los procesos de producción en la empresa presupondría la idea de unión entre esas diferentes unidades de producción para…, la existencia de un único centro de trabajo”.

37 Entre otros puede consultarse los Convenios Colectivos de Teekay Servicios Marítimos y Teekay Shipping, arts. 1.3, publicados respectivamente en el Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife núm. 194, lunes 5 de octubre de 2009 y en el Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife núm. 10, viernes 15 de enero de 2010.

38 Vid. art. 2.2 c) del RD 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el artículo 8.5 Estatuto de los Trabajadores.

39 Vid. Lousada Arochena, J.F., El centro de trabajo. loc. cit págs. 173-174.40 Directiva 91/533 CE de 14 de octubre, relativa a la obligación del empresario de informar

al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo, que ha sido trans-puesta por medio del art. 8.5 ET, (así como su desarrollo reglamentario vía 1659/1998, de 24 de julio), DOCE 18 de octubre de 1991.

males, patrimoniales y topográficos41–, siempre que sean adecuadas para la prestación de la activi-dad en cuestión. Por tanto, esta adscripción plural no puede causar al trabajador una renuncia de los derechos reconocidos conforme a normas de dere-cho necesario –entre las que figuran las del art. 40 ET42–, por lo que consideramos necesario recurrir al tipo de tráfico que presta la empresa para esta-blecer si se trata, o no, de una cláusula abusiva.

El segundo supuesto podemos concretarlo en la posibilidad de que la empresa, por distintas razo-nes, decida un cambio de radicación de uno o va-rios buques de su flota que, al encontrarse ubicado en un puerto de base determinado, puede ser tras-ladado a otro puerto de forma provisional o defini-tiva y ello supondrá un cambio de localización del centro de trabajo que pasará a entenderse situado en la provincia de su nuevo puerto de base43. Ahora bien, con arreglo a la dicción literal de la norma parece que la movilidad geográfica solo regula el cambio de centro de trabajo que exige cambio de domicilio del trabajador y que no trata la modifi-cación de la ubicación del centro de trabajo como podría suceder en el supuesto referido. Por ello, al margen de que esta decisión pueda ser tomada por el empresario en virtud de su poder de dirección y que tan sólo requiera de la información a los repre-sentantes legales prevista en el ET44, habremos de preguntarnos si cuando este traslado implica para los trabajadores un cambio de residencia estamos ante un supuesto de aplicación del art. 40 ET. En este sentido, aunque la previsión estatutaria del traslado prevé el “que afecte a la totalidad del cen-tro de trabajo, siempre que este ocupe a más de cinco trabajadores” cabe señalar que la doctrina ha interpretado que dicha expresión hace referencia no solo al cambio de la totalidad de la plantilla de un centro de trabajo, sino también al cambio del centro de trabajo en sí mismo. De esta forma, se ha venido considerando la utilización de la norma estatutaria para proteger estas situaciones aunque señalando sus problemas aplicativos45, puesto que con estos cambios pueden producir la consiguiente movilidad de los trabajadores enrolados en el mis-mo, exigiendo o no de cambio de domicilio.

Por último, ¿podríamos considerar el cambio

41 Vid. Mercader Ugina, J., Lecciones de Derecho del Trabajo, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2012, pág. 403.

42 Vid. STSJ Murcia 17 de diciembre de 1997.43 Vid. art. 1.5 ET.44 Vid. art. 64.5 c) ET que exige la información preceptiva a los representantes de los trabaja-

dores, que emitirán un informe no vinculante sobre el traslado.45 Vid. García Murcia, J. Traslados y desplazamientos en la empresa. Op. cit., págs. 79-81. Vid.

Toscani Giménez, D., La movilidad geográfica y funcional y la reducción de jornada tras la reforma laboral de 2012, Editorial Bomarzo, Albacete 2012, págs. 62-63.




de destino del buque un supuesto de movilidad geográfica? Entendemos que no. Esta situación, aunque conexa con la movilidad geográfica, no constituye un supuesto que se vea afectado por el contenido del art. 40 ET sino que constituiría una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y mantendría un régimen distinto para su regulación, sin que vaya a ser abordado en el pre-sente trabajo.

Cuando el trabajador se vea afectado por un cambio de buque, o un cambio de radicación del mismo, es necesario el análisis de su tráfico que realizaba puesto que ello nos arrojará un dato sig-nificativo en orden a valorar la aplicación o inapli-cación de la norma estatutaria. El cambio de buque durante una travesía de largo recorrido no afectará la posición del marino frente a la movilidad. En estos casos, es indiferente el hecho de que haya de navegar en un buque o en otro, ya que ello no im-plica que vaya a afectar a su domicilio habitual en tierra. Sin embargo, en otros supuestos en los que las travesías tengan menor duración, sí que cabe la posibilidad de que el cambio de buque exija una modificación en el domicilio personal del trabaja-dor. En lo que respecta a los supuestos de cambio de puerto de base del buque, el análisis ha de plan-tearse de la misma forma, de tal manera que no puede ser ajeno a las navegaciones realizadas. De esta forma, el tráfico mercante se conforma como un elemento necesario para la valoración de la apli-cación de la normativa sobre movilidad geográfica, por lo que volveremos a tratar estas cuestiones en epígrafes posteriores.

2.2. El cambio de domicilio

El segundo elemento significativo para valorar la movilidad geográfica es el cambio de domicilio del trabajador que también aporta matices signi-ficativos en una actividad donde, en ciertos tráfi-cos, el buque puede ser además de lugar de trabajo también domicilio del marino. Este factor, el cam-bio de domicilio del trabajador, se requiere para aplicar el régimen del art. 40 ET. Sin embargo, se trata de un concepto jurídico indeterminado pues-to que no tiene una significación propia dentro del ámbito laboral46. Las referencias al domicilio que figuran –o han figurado– en normas laborales, no ofrecen una acepción diferenciada. De este modo,

46 Vid. Navas-Parejo Alonso, M. “La delimitación del inicio del trayecto en los accidentes de trabajo en itinere: el peculiar tratamiento legal del domicilio del trabajador y su relación con la prevención de riesgos laborales”, Revista doctrinal Aranzadi social nº 10/2012, BIB 2012/140. Igualmente, San Martín Mazzucconi, C. “El cambio de residencia en la movilidad geográfica”, Aranzadi Social: Revista Doctrinal, Vol. 2, Nº. 17 (ene), 2010

ni en la antigua regulación del trabajo a distancia –antes llamado trabajo a domicilio–, ni en la nor-mativa sobre el servicio de hogar familiar –que se desarrolla en el domicilio del empleador o cabeza de familia–, así como tampoco en la propia Ley Re-guladora de la Jurisdicción Social –donde se utili-za como uno de los criterios a efectos procesales para establecer la competencia de los juzgados y tribunales– aparece un acercamiento a dicho tér-mino. Igualmente, para complicar la cuestión, la normativa sobre movilidad alude a los términos re-sidencia y domicilio que no tienen, al menos apa-rentemente, un significado homogéneo, pero que la doctrina científica y los tribunales han conside-rado que deben entenderse como equivalentes47. Finalmente, la legislación tampoco ofrece un crite-rio que identifique cuándo es necesario del cambio de residencia o domicilio del trabajador, sino que se trata de una laguna que ha sido interpretada por la jurisprudencia48. Por tanto, hemos de acudir a otros ámbitos del ordenamiento jurídico para esta-blecer el significado de domicilio, así como, acer-carnos a nuevas pautas que pueden servirnos para interpretar este elemento en orden a la aplicabili-dad de la normativa sobre movilidad geográfica en los buques.

En lo que respecta a la cuestión terminológica del domicilio, su delimitación conceptual puede encontrarse en normas como el Código Civil que lo identifica con “el lugar de su residencia habitual, y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuicia-miento Civil”49. Igualmente, la norma procesal civil identifica ambos términos aunque sin establecer una definición de domicilio50. Sin embargo, el Tri-bunal Constitucional considera al domicilio como “el lugar donde se habita (…) cuya inviolabilidad está protegida por el art. 18 de la Constitución Española”51 y, a estos efectos, la vigente Ley de En-juiciamiento Criminal determina el domicilio como “edificio o lugar cerrado, o la parte de él, destinada principalmente a la habitación de cualquier espa-ñol o extranjero residente en España” y “los buques mercantes”52. En virtud de lo dispuesto en la Ley de

47 Vid. STS 13 de julio 1996 y STC 50/1995, de 23 de febrero, donde se entiende como domicilio “el lugar de residencia habitual”. En este mismo sentido, vid. García Murcia, J. Traslados y desplazamientos en la empresa. Op. cit, págs. 60.

48 Vid. SJS núm. 33 de Madrid, de 13 mayo 2005.49 Vid. art. 40 Código Civil, Real Decreto 24 de julio de 1889 (Gaceta 25 de julio de 1889, núm.

206).50 Vid. arts. 156 y 183 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE 8 de enero

de 2000, núm. 7).51 Vid. STC 28/1999 de 8 de marzo.52 Esta referencia se hace en relación con los registros, vid. Titulo VII, art. 554.2 y 3 Real Decreto

14 de septiembre de 1882, aprobatorio de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Gaceta 17 de septiembre de 1882, núm. 260).



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Enjuiciamiento Criminal ¿podríamos identificar al buque, y en particular el camarote53, como domici-lio del marino? y consecuentemente, ¿todo cambio de buque implicará un cambio de domicilio del tra-bajador? o sencillamente habremos de considerar la posibilidad de que los cambios de domicilio del trabajador vienen anudados al cambio de buque o cuando el propio buque cambia de puerto de base, pero utilizando los criterios generales a efectos de movilidad geográfica. En lo que respecta a la con-sideración del buque como domicilio del marino, para que pueda ser entendido como tal se requiere de la realización de una larga travesía ya que, en esos casos, el trabajador mantendrá su residencia efectiva, aunque temporal, en el buque fuera de su domicilio habitual. En otro caso, el domicilio personal del marino sigue fijado en su residencia en tierra donde vuelve tras su jornada. A nuestro entender, un cambio de buque o transbordo en el supuesto anteriormente descrito excedería de los supuestos de aplicación del art. 40 ET, puesto que no ocasiona al trabajador un cambio de domici-lio “real”, sino un cambio de centro de trabajo que conlleva un cambio de su residencia “temporal” del trabajador y, por tanto, no constituiría un supuesto sometido al precepto estatutario sobre movilidad geográfica.

La necesidad de cambio de domicilio, que ha de valorarse para la movilidad geográfica, en virtud de lo previsto en la norma estatutaria, es aquella que se requiere para que el desplazamiento al centro de trabajo no resulte especialmente gravoso para el trabajador, o bien, cuando dicho desplazamiento se manifiesta como materialmente imposible. Sin duda, ambas consideraciones cambian de sentido con la especialidad del ámbito mercante. El hecho de que se ordene al marino un transbordo, un cam-bio de buque durante el embarque o previamente al mismo, no puede valorarse frente a la movilidad geográfica sin incorporar el elemento del tráfico mercante, y se produce la misma situación cuan-do lo que hay que analizar es un cambio efectivo del puerto de base del buque. A tal efecto, el trans-bordo o cambio de puerto de base que implica un cambio de domicilio debe referirse a su domicilio en tierra, y ello debe combinarse con el efectivo tráfico del buque al efecto de valorar su necesidad objetiva frente a la movilidad.

53 Vid. para un estudio del concepto de domicilio aplicado a los buques, Pulido Begines, J.L., “El buque como domicilio. Entrada y registro en los buques”. Anuario de Derecho Marítimo, núm. 28, 2011, págs. 63-81.

2.3. La necesaria inclusión de los tráficos mercantes a efectos de la aplicación de los preceptos estatutarios sobre movilidad geográfica al personal de los buques

Como venimos adelantando en estas páginas, en la Marina Mercante es necesario considerar un criterio adicional en la movilidad geográfica, la realidad de los tráficos, como factor decisivo para valorar la aplicación o inaplicación de la norma-tiva estatuaria. En nuestra opinión, consideramos que la razón que puede permitir la exclusión de los buques no es tanto que el desempeño de su activi-dad se realice en itinerancia, sino la exigencia de que el personal a bordo haya de estar sujeto a mo-vilidad geográfica “real” por la clase de trabajo que efectúa. Así, habremos de diferenciar las distintas navegaciones marítimo-mercantes y, anudado a ello, establecer la situación frente a la movilidad del art. 40 ET.

De este modo, en virtud de lo previsto en la vi-gente Ley de puertos54, podemos distinguir los ti-pos de navegación que pueden realizarse, cuyas diferencias se establecen en función del recorrido que realizan. En la referida norma se identifican cuatro navegaciones diferentes: la interior, de ca-botaje, la exterior y extranacional55 y en función de las condiciones de prestación puede clasificarse en regulares o no. Por tanto, ambos criterios han de combinarse para con el criterio anterior. Así, la na-vegación será regular cuando está sujeta a itinera-rios, frecuencias de escalas y condiciones de trans-porte previamente establecidas, siendo no regular cuando no reúna los requisitos anteriores.

Por tanto, comenzaremos a tratar los distintos tráficos en virtud de su duración. En primer lugar, la navegación interior es la que transcurre íntegra-mente dentro del ámbito de un determinado puer-to o de otras aguas interiores marítimas españolas. Estas actividades son, en concreto, aquellas nave-gaciones realizadas por barcazas dentro del puerto para suministrar pertrechos, o servicios, a otras embarcaciones grandes que están fondeadas en el mismo. Se trata de travesías de muy corto recorri-do, ya que no salen fuera del puerto. En este caso, no se aplicará el segundo criterio, puesto que más que navegaciones regulares o no, el trabajador está sometido a una frecuencia de servicios en virtud de la propia actividad. Como es visible, dicha acti-vidad no requiere de una movilidad consustancial

54 Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre por el que se aprueba el Texto Refun-dido de la Ley de puertos del Estado y de la Marina Mercante (BOE 20 de octubre de 2011, núm. 253).

55 Vid. arts. 2.2 y 2.3 Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre.




a ella, más allá de la derivada de él mismo como elemento de transporte. De hecho, todo cambio lo-cativo que afectase al trabajador en lo que respecta a su domicilio se vería afectado plenamente por las disposiciones estatutarias del art. 40, tanto el cam-bio de puerto de base del buque, como un traslado del trabajador a otro buque que realizase su acti-vidad fuera del puerto en el que inicialmente pres-taba sus servicios, que ocasionase un cambio de domicilio del trabajador. No creemos que en estos supuestos se requiriese de una movilidad geográ-fica constante por lo que, en nuestra opinión, no constituye un ejemplo de exclusión sino de afec-tación plena a las previsiones del Estatuto de los Trabajadores.

En segundo lugar, se recoge la navegación de cabotaje que, sin ser navegación interior, se efectúa entre puertos o puntos situados en zonas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o ju-risdicción, entre la que figura cualquier navegación que transcurra entre puertos españoles. Podemos considerar incluida en ella el cabotaje insular, o aquel que se produce entre puertos situados en la parte continental y en una o más islas del mismo Estado, o incluso, el que se realiza en los puertos de distintas islas de un Estado. Dentro de estas navegaciones podemos concretar un gran número de supuestos. A estos efectos, se considera navega-ción de cabotaje las travesías entre puertos de la península, así como las que se realizan entre ésta y Ceuta y Melilla, las realizadas entre las distintas Islas Canarias, o cualquier otra que se ajuste a esta descripción. Este tipo de navegaciones se someten a un régimen de trabajo y permanencia muy dis-tinto dependiendo de los tráficos que realice. Ge-neralmente están relacionados con períodos cortos de navegación, en los que el marino pernocta en su domicilio y vuelve por la mañana a su puesto de trabajo. En otros casos pueden realizarse nave-gaciones más prolongadas, aunque no se trata de períodos de embarque muy extensos.

Las navegaciones de cabotaje tendrán general-mente un carácter regular, y este hecho podría oca-sionar, si se produjese un cambio de asignación del marino a otro buque con distinto puerto de base, cambios de domicilio, pero en estos casos habre-mos de detenernos en el estudio de la duración de los períodos de embarque, puesto que cuanto menor sea éste más sencillo será considerar apli-cable la regulación estatutaria. En este sentido, para hacer más evidente las razones que justifi-can la aplicación del art. 40 ET, podemos atender a la situación de traslado colectivo resuelto en la STSJ Andalucía núm. 2236/2010 de 19 de julio. El

procedimiento abordó un supuesto de traslado co-lectivo en los trabajadores de un buque que pres-taban servicios para la Naviera Buquebús España S.A.U. en buques de alta velocidad para transporte de mercancías y pasajeros en la línea del Estrecho. Tras la venta del 100% de las acciones de la com-pañía a la mercantil Euromaroc 2000 S.L.U. se le traspasó a ésta la explotación de la línea, que con-tinuó explotándola con buques operados por Bu-quebús. Distintas razones ocasionaron la falta de viabilidad económica de las embarcaciones de alta velocidad lo que dio lugar a que la empresa tuviese unos resultados económicos negativos durante los ejercicios 2007 y 2008, por lo que en septiembre del año 2009 se decidió iniciar un período de con-sultas para tramitar la decisión colectiva de movi-lidad geográfica, en virtud de lo previsto en aquel momento en el art. 40.2 ET. De este modo, tras el correspondiente trámite administrativo se reubicó al personal en otro buque, propiedad de la mercan-til Eurolíneas Marítimas S.A.U. –sin que profundi-cemos en este trabajo sobre cuestiones acerca de la movilidad en grupos de empresas, pese a su interés, ya que excedería de la extensión propuesta para el mismo–, para operar la línea Denia–Ibiza–Palma de Mallorca. Este hecho exigió, por las propias cir-cunstancias de la actividad prestada, un cambio de domicilio de los trabajadores que se sometió plena-mente a las disposiciones estatutarias sobre movi-lidad geográfica. Por tanto, el motivo que justifica la aplicación de las previsiones ET se basa en el traslado de la tripulación de un centro de trabajo –un buque– sito en el puerto de Algeciras a otro situado en el puerto de Denia. La cuestión es que nos encontrábamos ante una navegación de cabo-taje con carácter regular y de corto recorrido y, por tanto, se hacía necesario con el cambio de buque un cambio de domicilio del personal. En este sen-tido, la propia STSJ establecía que la representa-ción empresarial consideraba que la utilización del expediente era necesaria puesto que se trataba de un traslado fuera del área del Estrecho, y por tanto alejado de su puerto de base que exigía a los traba-jadores para poder seguir desempeñando su traba-jo un cambio de domicilio. Así pues, en estas nave-gaciones resulta indicativo valorar la exigencia real de cambio de domicilio de los trabajadores, ya que no consideramos que el hecho de prestar servicio en los buques haya de excepcionarse en todo caso de la aplicación de la normativa estatutaria sobre movilidad geográfica.

Ahora bien, las exclusiones más frecuentes a los efectos del art. 40 ET se plantean en las nave-gaciones exteriores y extranacionales. Navegación



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exterior es la que se efectúa entre puertos o puntos situados en zonas en las que España ejerce sobera-nía, derechos soberanos o jurisdicción y puertos o puntos situados fuera de dichas zonas. Y por últi-mo, navegación extranacional es la realizada entre puertos o puntos situados fuera de las zonas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos y jurisdicción. Ambas navegaciones pueden tener el carácter de regulares o no. En este tipo de nave-gaciones operan figuras de carácter sectorial como los transbordos, donde realmente tiene razón de ser su aplicación. Como hemos señalado, el trans-bordo consiste en el cambio de destino del tripulan-te por traslado a otro buque de la empresa dentro del período de embarque, cuestión que se refleja en los convenios colectivos empresariales. Aunque el transbordo podrá ser voluntario cuando se soli-cita por el tripulante a la empresa, también tiene carácter forzoso si la empresa es quien lo acuerda atendiendo a distintos criterios, lo que en este tipo de tráficos se justifica por la propia naturaleza del servicio. En nuestra opinión, estas navegaciones conforman un supuesto plenamente excluido de la normativa estatutaria sobre movilidad geográfica, donde no tiene relevancia el domicilio del trabaja-dor y, a mayor abundamiento, los propios convenios colectivos recogen esta circunstancia. Igualmente, es visible que aquí nos encontramos ante una si-tuación en la que al trabajador le resulta indiferen-te el hecho de que varíe el puerto de base, o se le asigne a otro buque distinto, si bien este hecho no está anudado a que los servicios se estén prestando en buques y estos sean centros de trabajo móviles o itinerantes. A tal efecto, en otras circunstancias –como en el supuesto anteriormente referido so-bre tráfico de cabotaje– el cambio tanto del puerto de base del buque como del propio buque, ofrecen un carácter distinto frente a la movilidad geográ-fica donde sí se exige el respeto de lo previsto en el art. 40 ET. Por tanto, ¿podemos considerar que en este caso estamos ante una de las exclusiones del precepto estatutario al tratarse de trabajadores que han sido contratados precisamente para pres-tar sus servicios en centros de trabajo móviles e iti-nerantes? ¿Constituyen cambios consustanciales a la realización de la actividad contratada56?

Como es conocido, el traslado o desplazamien-to que se excluye del art. 40 es aquel que implica para el trabajador una movilidad geográfica que conlleva, necesariamente, un cambio de residencia

56 Vid. García Murcia, J. Traslados y desplazamientos en la empresa. Op. cit. Editorial Tirant lo Blanch, colección laboral, Valencia 1996, págs. 64-67. Sin perjuicio de que también se permita la realización libre de movilidad en aquellos supuestos en los que existe entre las partes un pacto expreso que les faculta para realizarla.

por exigencias del propio centro de trabajo, por un cambio en el mismo como consecuencia de la ac-tividad productiva o bien por su adscripción a un centro sujeto a su vez a movilidad. Son aquellas ac-tividades que tienen como elemento consustancial la localización variable y, por lo tanto, el traslado de los trabajadores se conforma como una situa-ción ordinaria necesaria para la prestación del ser-vicio57. Al margen de la propia naturaleza del cen-tro de trabajo, en caso de que sea móvil o itinerante como es el caso de los medios de transporte ma-rítimo58, se requiere que el trabajador desempeñe la prestación “en cualquier emplazamiento o lugar en los que la empresa que los contrató desarrolla la actividad que le es propia” 59. En estos casos, la ex-clusión prevista en el art. 40 ET parece suficiente, tanto para la jurisprudencia como para la doctri-na, para permitir libremente el cambio de lugar de prestación de los servicios del trabajador. Ello es debido a que la razón de la inaplicación a estos tra-bajadores se relaciona con el poder satisfacer, sin mayores impedimentos, las necesidades de cons-tante movilidad del personal que tiene la empresa. Por tanto, dichos cambios estarán sometidos a lo previsto en su convenio colectivo o contrato de tra-bajo60. De hecho, tiene como objeto que aquellos trabajadores contratados para realizar trabajos en centros móviles e itinerantes, no queden sometidos a las previsiones estatutarias para los traslados o desplazamientos ya que, en estos casos, “el objeto de su prestación laboral consiste precisamente en desplazarse periódicamente, constituyendo la mo-vilidad geográfica “una circunstancia principal del contrato” y configurándose dentro del poder de direc-ción empresarial”61. De esta manera, se flexibiliza la prestación de servicios en estos centros de trabajo puesto que la actividad, por su propia naturaleza, justifica la adaptación de los cambios a la volun-tad empresarial. La prestación de servicios en es-tos centros de trabajo habilita al empresario para, haciendo uso de su poder de dirección, trasladar a sus empleados sin necesidad de causa o condicio-namiento procedimental a excepción del abuso de derecho62.

57 Vid. STJ de Andalucía (Málaga), sala de lo social, núm. 355/1995 de 3 de abril, AS\1995\1477.

58 En el caso de empresas de transporte de mercancías o pasajeros no son consideradas como empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes ya que los camiones, autobuses, tre-nes o aviones, no constituyen centros de trabajo, en este sentido vid. Lousada Arochena, J.F., “El centro de trabajo”. Loc. cit., pág. 177.

59 Cfr. Corte Heredero, N. La movilidad geográfica de los trabajadores. Op. cit., pág. 49.60 Vid. García Murcia, J., op. cit., pág. 65.61 Cfr. Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, (Sala de lo Social). ST núm.

273/1996 de 8 marzo, AS 1996\1197.62 Vid. entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1998, RJ 1995/5203,




Sin embargo, el encuadramiento o no de los bu-ques dentro de la categoría de centros de trabajo móviles o itinerantes no tiene un efecto significa-tivo de cara a su exclusión de la aplicación de la normativa sobre movilidad, ya que su aplicación o inaplicación habrá de realizarse conforme a crite-rios propios. El buque es un centro de trabajo mó-vil per se, pero su situación frente al art. 40 ET es más compleja63 y sus concretos tráficos pueden exi-gir del trabajador embarcado de una movilidad por razón del servicio, no sólo en base a la movilidad a que el trabajador está sujeto por su adscripción a un centro de trabajo móvil. En nuestra opinión, consideramos que el artículo 40 ET resulta confu-so frente al régimen de sus exclusiones, por lo que hubiera sido más oportuno incorporar otra redac-ción en la que se aludiese a otros condicionantes, como la contratación para prestar sus servicios en forma móvil y no en centros de trabajo móviles o itinerantes, lo que sin duda hubiera simplificado el sistema de inaplicación del precepto estatutario64. En definitiva, en el trabajo en la Marina mercante la movilidad geográfica debe ser tratada conjunta-mente con los distintos tráficos o actividades que realiza el buque para valorar su adecuación a la normativa estatutaria.

v. conclusiones

El análisis de estas cuestiones nos lleva a varias reflexiones conclusivas.

Primero, el lugar de trabajo es, en todo caso, una condición esencial del contrato de trabajo. Así, la normativa laboral exige que el trabajador esté adscrito a un centro o centros de trabajo concretos y, además, debe conocer perfectamente esta asig-nación. Este hecho no implica que su prestación laboral haya de ser fija y, de hecho, tampoco se re-quiere que sea coincidente con la localización de un sólo centro de trabajo, sino que el lugar en el que se desempeña la actividad puede tener carácter móvil o itinerante o incluso una asignación múlti-ple lo que, del mismo modo, ha de notificársele al trabajador. La función del artículo 40 del ET sobre movilidad geográfica es proteger los derechos de

también la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social). ST núm. 363/1996 de 16 enero, AS 1996\169.

63 Vid. García Murcia, J. Traslados y desplazamientos en la empresa. Op. cit., pág. 66.64 De hecho, durante la tramitación parlamentaria el grupo Andalucista presentó una en-

mienda transaccional al Pleno del Congreso no aceptada, en la que se pretendía una mo-dificación del art.40.1 ET, para que se redactase de la siguiente forma: “los trabajadores no podrán ser trasladados, salvo los contratados específicamente para prestar sus servicios en forma móvil…” vid. Corte Heredero, N., La movilidad geográfica de los trabajadores, op. cit., pág. 119. Esta redacción hubiese facilitado enormemente la interpretación del artículo.

los trabajadores y, por tanto, resultará de aplica-ción cuando se produzca un cambio de lugar de prestación del servicio no pactado y que requiera de cambio de domicilio al empleado.

En segundo lugar, el texto estatutario cuando trata la movilidad geográfica excluye de su ámbi-to a los centros de trabajo móviles o itinerantes. Sin embargo, el Estatuto de los Trabajadores no ha instituido cuándo nos encontramos ante un centro de trabajo móvil o itinerante, por tanto, la excep-ción no tiene una regulación propia y diferenciada dentro de las normas laborales. Así, en cada caso habremos de confirmar dicha condición, sin que pueda predicarse a nivel general la consideración de un centro de trabajo como móvil o itinerante, ya que esta manifestación requiere que efectivamente la actividad se realice en tales circunstancias. Pero ¿cuál es la razón que mueve esta exclusión? La razón que subyace es permitir que el empresario pueda cambiar al trabajador de lugar de trabajo como resultado del cambio del lugar de la obra o del servicio. La norma está excluyendo a aque-llas actividades que requieren, como un elemento esencial de la prestación, de frecuente movilidad e itinerancia, lo que jurisprudencialmente se ha con-cretado en la construcción de infraestructuras para el tráfico rodado, actividades de montaje, etc., que por definición cambian de lugar o ubicación geo-gráfica toda vez son finalizadas. Y de la misma for-ma, el legislador no está pensando en un servicio desarrollado en un centro de trabajo, como puede ser el buque, cuya movilidad es consustancial al mismo y que presenta dificultades para adecuarse a la normativa general. Sin embargo, la doctrina, quizá por ese motivo, los estima excluidos en tér-minos generales.

En tercer lugar, aunque los buques pueden con-siderarse centros de trabajo móviles o itinerantes por su propia condición, ello no puede predicarse a efectos de la inaplicación de la movilidad geográ-fica, puesto que llevaría a situaciones ajenas a la intención del legislador. Por tanto, al margen de la posible introducción de cláusulas convencionales o contractuales, que directamente podrían excluir la aplicación de la normativa, los aspectos a ana-lizar para aplicar las reglas del art. 40 ET sobre los buques tienen la misma finalidad que en otros ámbitos productivos, si bien cuentan con matices específicos. Así, los aspectos que habrán de exami-narse serán tanto sus tráficos como el tipo de na-vegación. El buque realiza distintos tráficos, con mayor o menor duración, y éstos tendrán carác-ter regular o no, lo que nos ofrece una indicación decisiva en aras a calificar al mismo como centro



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de trabajo móvil o itinerante frente a la movilidad geográfica. Esta calificación será, por tanto, a los solos efectos de configurar una exclusión a la apli-cación de la normativa estatutaria sobre movilidad geográfica, puesto que su naturaleza móvil per se está fuera de toda duda.

Así, sin perjuicio de que podamos matizar estas afirmaciones en supuestos concretos en virtud de cláusulas convencionales o contractuales, serán de aplicación las normas sobre movilidad geográfica cuando el buque realice navegación interior. El trá-fico interior de puerto, por la propia realidad de la actividad, se ajustará a lo previsto en el art. 40 ET. En estos casos, no hay razones que justifiquen su exclusión ya que el tripulante cuando finaliza su jornada laboral vuelve a puerto y disfruta del des-canso diario en su domicilio. La prestación se rea-liza con carácter regular o no pero el cambio del trabajador a otro buque –o el cambio de radicación del mismo–, si exige cambio de domicilio habrá de someterse a las reglas estatutarias.

Esta misma situación podría producirse en na-vegaciones de cabotaje, generalmente regulares, aunque habría que matizar no solo la duración y frecuencia de escalas, sino también la distribución del tiempo de trabajo. Este es un elemento signi-ficativo, puesto que el trabajador está adscrito a un buque determinado y las modificaciones que afecten al puerto de base pueden exigir en aras a su disponibilidad, dada la frecuencia de embarcos y desembarcos, de un cambio de domicilio. Ello supondrá que se aplican las reglas del art. 40 ET. No tendría sentido que se predicara que, al ser el buque un centro de trabajo móvil o itinerante, re-sultase ajeno en todo caso a los preceptos estatu-tarios sobre movilidad geográfica, al margen de la realidad de la prestación.

Sin embargo, en nuestra opinión, en los supues-tos de navegaciones tanto exteriores como extrana-cionales se confirma la inaplicación de la regula-ción estatutaria sobre movilidad geográfica. Como hemos señalado, en este tipo de navegaciones se produce una situación distinta a las anteriores en las que el buque realizaba servicios dentro del pro-pio puerto o efectuaba tráficos de cabotaje. En na-vegaciones exteriores o extranacionales el cambio en el lugar de embarque o desembarque –e incluso un transbordo durante la travesía– no tiene gran

transcendencia en relación al domicilio del traba-jador. De hecho, la prestación por su naturaleza está ajena a la aplicación de la movilidad geográ-fica estatutaria. Así, un buque que se dedique a la navegación exterior o extranacional, incluso con carácter regular, cuyo puerto de base sea Bilbao y que sea reubicado en Algeciras, consideramos que está exceptuado de la aplicación de la normativa sobre movilidad geográfica puesto que el trabaja-dor permanece a bordo durante períodos largos y los posibles cambios antes, durante o tras la nave-gación no afectan a la ubicación de su domicilio personal. En estos servicios el marino recibirá la orden de embarque en virtud de las necesidades o contratos de la empresa y el coste del despla-zamiento hasta el lugar de embarque, o hasta su domicilio tras el desembarque, va por cuenta del empleador. Así, la excepción sobre la aplicación de las reglas estatutarias permite la organización em-presarial de la actividad en los términos requeridos para una adecuada prestación del servicio.

De este modo, en cuanto a la aplicación de las normas ET sobre movilidad geográfica en lo que respecta a la Marina Mercante hemos de diferen-ciar varios casos. En primer lugar, la normativa se inaplica cuando se pacte en contrato la plurilocali-zación de la prestación, siempre que dicha movili-dad se realice dentro de los parámetros pactados. En segundo lugar, cuando el propio convenio colec-tivo así lo determine incorporando cláusulas como la de unidad de flota puesto que se verá excluida de la aplicación de los preceptos estatutarios. Final-mente, en defecto de precisiones convencionales o contractuales, habremos de atender al tráfico con-creto del buque que permitirá, al amparo del tipo de prestación realizada, la aplicación o no de las reglas estatutarias de la movilidad geográfica.

Para concluir, consideramos que estos criterios interpretativos son necesarios ante supuestos que no son resueltos con claridad por la legislación aplicable, ya que ésta permite la utilización de di-versas interpretaciones y plantea una multitud de cuestiones. Por tanto, careciendo la jurisprudencia de referencias interpretativas, pese a que la nego-ciación colectiva o los pactos individuales podrán modificar la situación, entendemos que este análi-sis confirma la tesis que aportamos y que deberá orientar los supuestos e interpretaciones futuras.




Algunas reflexiones a la vista del asunto TYCO sobre el concepto “tiempo de trabajo”Jaime Cabeza PereiroCatedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Vigo

SUMARIO

I. Una nueva sentencia que se suma a la doctrina del Tribunal de Justicia. II. El tema de los desplazamientos para la prestación de servicios. III. Una valoración de los argumentos del Tribunal. IV. Algunas incoherencias del Derecho español.

RESUMEN

Una sentencia reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dicta nueva doctrina acerca del concepto de tiempo de trabajo. La duda que plantea el órgano remitente se refiere a los desplazamientos que los trabajadores realizaban desde sus domicilios hasta la primera empresa cliente y desde la última de vuelta a sus domicilios. An-teriormente, la empresa contaba con oficinas a las que debían acudir antes de desplazarse a dichas clientes, pero las había cerrado, de modo que se discutía cuándo comenzaba la jornada efectiva de trabajo. El Tribunal concluye que, de acuerdo con la Directiva 2003/88/CE, también esos desplazamientos deben ser considerados como tiempo de trabajo. Esta conclusión plantea algunos interrogantes en nuestro derecho interno acerca de su compatibilidad con la jurisprudencia que se ha fraguado en torno a la Directiva de tiempo de trabajo.

PALABRAS CLAVE

Tiempo de trabajo, desplazamiento, seguridad y salud, cliente.

ABSTRACT

ABSTRACT.– A recent resolution from the European Court of Justice affords new case law about the concept of working time. The doubt that the referring body asks to the Court refers to the journeys made by the workers from their homes to the first customer and from the last customer coming back to their homes. Previously the company had offices where the workers arrived before visiting the customers but those offices had been closed. So it was discussed when the working day began. The Court concludes that, in accordance with the Directive 2003/88/EC, these journeys also must be considered as working time. This conclusion raises some questions in our domestic law about its compatibility with the case law built around the working time Directive.

KEYWORDS

Working time, journey, health and safety, customer.

I. Una nueva sentencia que se suma a la doctrina del Tribunal de Justicia

La sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con fecha de 10 septiembre 2015 ante la cuestión prejudicial C-266/14, plan-teada por auto de la Audiencia Nacional de 22 mayo 2014, suscita de nuevo importantes dudas en torno al concepto de tiempo de trabajo, segura-mente el asunto más controvertido de cuantos se le han planteado al Tribunal en torno a la Directiva 2003/88/CE –o a su versión precedente, la Directiva

93/104/CE–. Si durante una considerable época el problema se centró en la disponibilidad del traba-jador con exigencia de presencia física, en particu-lar en torno a los asuntos SIMAP1 y Jaeger2, ahora se orienta hacia cuestiones de los desplazamientos que se producen para la prestación efectiva de los servicios. Aparentemente, en esta nueva sentencia se da respuesta a una cuestión prejudicial muy particular, y en realidad el Tribunal argumenta en unos términos muy apegados al supuesto de hecho

1 Asunto C-303/98, sentencia de 3 octubre 2000.2 Asunto C-151/02, sentencia de 9 septiembre 2003.



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planteado. No obstante, tales argumentos proyec-tan otra vez una apariencia de que asistimos a un nuevo capítulo de ensanche del concepto, en de-trimento del tiempo de descanso o, por decirlo en términos más genéricos, del tiempo de no-trabajo. Porque la postura del Tribunal, que coincide esen-cialmente con la mantenida por el Abogado Gene-ral, se basa en consideraciones que podrían apli-carse a situaciones próximas.

Probablemente haya que reflexionar acerca de la doctrina del Tribunal de Justicia en clave interna y abordar la incómoda pregunta de si la medición del tiempo de trabajo en nuestra legislación inter-na guarda coherencia con aquélla. Como primer factor condicionante, nuestro sistema no contiene, a diferencia de los de otros Estados Miembros y de la propia Directiva 2003/88/CE, un concepto espe-cífico de tiempo de trabajo, de tal modo que éste sólo se puede deducir a partir de las reglas de cóm-puto que establece. Muchas de las cuales –debe ex-presarse desde el principio– no parecen muy com-patibles con el Derecho de la Unión Europea. Da la impresión de que la legislación española precisa de cierta adaptación, como en su momento requirió en el concreto ámbito del personal sanitario tras la sentencia SIMAP y el auto CIG3. Si en ese momen-to la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, tuvo que recurrir al opting out del art. 22.1 de la Directiva con la denominada “jornada espe-cial” de su art. 49, para así poder afrontar las con-secuencias más complejas de ambos pronuncia-mientos4, del mismo modo ahora haría falta una buena dosis de realismo jurídico para no mantener una ficción, poco sustentable, de que el Derecho interno se adapta sin problemas a la normativa de-rivada europea, tal y como ésta es entendida por su intérprete más cualificado.

Todas las reflexiones que puedan hacerse en torno a esta materia –en realidad, cuantas se for-mulen acerca de la Directiva 2003/88/CE– tienen desde hace años siempre cierto halo de provisio-nalidad, a la vista de los procesos sucesivamente abiertos de modificación de esta norma. De hecho, el concepto de tiempo de trabajo y el debate en torno a él constituyen un caso paradigmático de interacción entre derecho y política5 o, si se prefie-re, de respuesta política ante una jurisprudencia controvertida. En la actualidad, después de una

3 Asunto C-241/99, auto de 3 julio 2001.4 Sobre el ajuste de la Ley 55/2003 a la Directiva 2003/((/CE, vg., STSJ de Castilla y León/

Valladolid de 5 diciembre 2005 (proced. 4/2005).5 Así lo pone de manifiesto NOWAK, T., The working time Directive and the European Court of

Justice, Maastricht Journal of European & Comparative Law, nº 15, 2008, p. 448.

Consulta Pública desarrollada por la Comisión Europea relativa a la revisión de la Directiva, y a la espera de que se traduzca en un nuevo impulso de cambio de dicha norma derivada, puede decirse que la sentencia de 10 septiembre 2015 aumenta la tensión en torno a los problemas conceptuales, que siempre han estado en el centro del debate de re-forma. Con todo, no es tiempo sino de interpretar el Derecho vigente y volver sobre uno de los temas que más han ocupado al Tribunal. Y que tiene una importancia esencial, porque prácticamente todos los mandatos de la Directiva, con la excepción de las vacaciones anuales retribuidas, dependen del concepto de tiempo de trabajo6.

Realmente, los asuntos SIMAP y Jaeger mantu-vieron su eco en sucesivas resoluciones del Tribu-nal de las cuales ahora basta la cita, entre otros motivos porque vuelven a ser aludidas en la sen-tencia Tyco. Cabría apelar, fundamentalmente, a la sentencia de 1 diciembre 2005, asunto C-14/04, De-llas y a los autos de 11 enero 2007, asunto C-437/05, Vorel y de 4 marzo 2011, asunto C-258/10, Grigore. En todas ellas se recuerdan algunas premisas fun-damentales sobre las que se asienta la jurispruden-cia del Tribunal:

Primeramente, que “tiempo de trabajo” es un concepto propio del Derecho de la Unión Europea que no puede interpretarse diferenciadamente en cada uno de los Estados Miembros. Antes bien, hay que definirlo a partir de características objetivas que tengan en cuenta la finalidad de la Directica 2003/88/CE, esencialmente concebida como una norma de seguridad y salud en el trabajo. Porque solo un entendimiento autónomo del concepto puede garantizar la plena eficacia de la norma y una aplicación mínimamente uniforme en todos los Estados Miembros.

– En segundo lugar, los términos “tiempo de trabajo” y “tiempo de descanso” son antitéticos y excluyentes, de tal forma que no cabe una cate-goría intermedia entre ambos. Lo que no es tiem-po de trabajo es tiempo de descanso y viceversa. Como se expresa con claridad en el asunto Dellas, no es posible que cierto período de presencia física compute tan solo como un porcentaje de tiempo de trabajo. Habría que añadir a este respecto que la Directiva 2003/88/CE no incorpora una definición de tiempo de presencia, como sí hace la Directiva 2002/15/CE, de 11 marzo, relativa a la ordenación

6 KENNER, J, Re-evaluating the concept of working time: an analysis of recent case law, Indus-trial Relations Journal, vol. 35, nº 6, 2004, p. 588.




del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera7.

– En tercero, y como consecuencia de la premi-sa anterior, el hecho de que durante las guardias de presencia física transcurran ciertos lapsos de inactividad no tiene incidencia, de tal modo que también estos lapsos merecen la consideración de tiempo de trabajo. Lo relevante es que el trabaja-dor está obligado a estar presente físicamente en el lugar determinado por el empresario y a perma-necer a disposición de éste para realizar de modo inmediato las prestaciones adecuadas en caso de necesidad.

– Asimismo, y en cuarto, ni la intensidad del esfuerzo desplegado por el trabajador ni el rendi-miento que el empresario obtiene del mismo son elementos relevantes a la hora de calificar un pe-ríodo de tiempo como trabajo o como descanso8. Eso sí, a efectos retributivos es posible diferenciar entre períodos en los que efectivamente se prestan servicios de otros en los que se está en mera situa-ción de disponibilidad, siempre que no se pongan en cuestión los derechos de los trabajadores refe-ridos a una protección eficaz de su seguridad y su salud.

– El concepto de tiempo de trabajo expresado en el art. 2 de la Directiva está incardinado siste-máticamente en uno de los preceptos que no admi-te excepción alguna de las variedades previstas a lo largo de su articulado. Por consiguiente, se erige como una regla inderogable e imperativa para to-dos los Estados miembros, sin que quepa excepción alguna, ya sea por vía legal, por convenio colectivo o por pacto individual. La doctrina judicial que ela-bore en torno a él el Tribunal de Justicia tiene una especial importancia porque se impone fatalmente a todas las relaciones de prestación de servicio ubi-cadas dentro de su ámbito de aplicación.

Así descrita esquemáticamente la jurispruden-cia del Tribunal de Justicia9 en torno a esta materia,

7 Poniendo de relieve esta diferencia, para postular que la Directiva 2003/88/CE también incorporara el concepto de tiempo de presencia como un tertium genus, KENNER, J., op. cit., p. 600.

8 En relación con el trabajo de una persona discapacitada que desarrollaba su actividad en un centro especial, el Tribunal consideró que corresponde al juez nacional comprobar si las prestaciones efectivamente ejecutadas por el interesado pueden considerarse comprendi-das normalmente en el mercado de trabajo. Pero sin que prestase atención a la intensidad del trabajo o al rendimiento desarrollado. Véase asunto C-316/13, Fenoll, sentencia de 26 marzo 2015.

9 No se han puesto suficientemente de manifiesto las diferencias de matiz que existen entre la definición de tiempo de trabajo del art. 2 de la Directiva 2003/88/CE y la de horas de trabajo en el art. 2 del Convenio nº 30 OIT, de 1930, sobre las horas de trabajo. De acuerdo con este último, “a los efectos del presente Convenio, la expresión horas de trabajo significa el tiempo durante el cual el personal esté a disposición del empleador; estarán excluidos los des-cansos durante los cuales el personal no se halle a la disposición del empleador”. Sobre este

es evidente que constituye uno de los aspectos más controvertidos del sistema europeo de regulación del tiempo de trabajo. No solo en los Estados en los que tradicionalmente no existía una legislación imperativa sobre esta materia, sino también en los que sí contaban con normativas muy consolidadas, generó grandes problemas en muchos sectores productivos, comenzando por el de asistencia sani-taria. De hecho, algunos Estados miembros, como Alemania o Bélgica, se decantaron por introducir en sus respectivos sistemas internos variantes del opting out para permitir contrarrestar los efectos de que se considere necesariamente la disponibili-dad con presencia física como tiempo de trabajo10.

II. El tema de los desplazamientos para la prestación de servicios

El asunto sobre el que la Audiencia Nacional planteó cuestión prejudicial, esquemáticamente considerado, versaba sobre la consideración, como tiempo de trabajo o no, del desplazamiento de un grupo de trabajadores con categoría de técnicos desde sus respectivos domicilios hasta los centros donde prestaban servicios de instalación y mante-nimiento de ciertos aparatos de seguridad para los clientes de su empresa empleadora, así como del de regreso desde el último cliente visitado hasta su domicilio. Sucedía que la empresa había cerrado las oficinas que antes tenía abiertas en distintas provincias, de tal modo que los trabajadores ha-bían dejado de iniciar su jornada en ellas. Anterior-mente, el desplazamiento de su domicilio al centro de trabajo no se consideraba como tiempo de tra-bajo, pero sí el desplazamiento del centro de traba-jo al primer establecimiento de la primera empre-sa cliente, como también se calificaba el retorno desde el último cliente atendido hasta el centro de trabajo. Los trabajadores disponían de un vehículo de empresa y de un teléfono móvil con el que se comunicaban con las oficinas centrales de Madrid. A través de una aplicación informática, recibían en él el día anterior la hoja de ruta de los distintos centros que deberían visitar dentro de su zona geo-gráfica y los horarios en los que deberían presen-

último, es muy interesante el Informe III (parte 1B) presentado a la 93 Conferencia de OIT General Survey of the reports concerning the Hours of Work (Industry) Convention 1919 (Nº 1), and the Hours of Work (Commerce and Offices) Convention, 1930 (Nº 30), OIT (Ginebra, 205) pp. 17 ss.

10 Sobre estas reacciones, NOWAK, T., op. cit., pp. 459 ss. Con datos más específicos, véase el informe de la House of Lords (European Union Committee) The Working Time Directive: A response to the European Commission Review (Londres, 2004) p. 37. Concluye la Cámara Alta del Reino Unido que “para nosotros es claro a partir de abrumadora evidencia que el efecto de la interpretación de la Directiva en el asunto Jaeger es perverso y enteramente imposible de aplicar”.



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tarse ante sus clientes. En la misma aplicación, de-bían cubrir los datos referidos a las intervenciones realizadas. El caso es que la empresa, a partir de la supresión de las oficinas, no consideraba como tiempo de trabajo ni el primer desplazamiento des-de el domicilio a la primera entidad cliente –des-plazamiento cuya distancia en ocasiones excedía de los 100 km.– ni el último de retorno al hogar.

Acerca de la consideración de este desplaza-miento o no como tiempo de trabajo por lo que alude al primer requisito del concepto del art. 2 –estar en el ejercicio de su actividad– , el Tribu-nal de Justicia responde con rotundidad a la Au-diencia Nacional en un sentido positivo, en unos términos que conviene describir con fidelidad para poder entender el alcance de la doctrina que es-tablece. Prescindiendo de ciertos lugares comunes que constituyen principios básicos de la Directiva de tiempo de trabajo y de otras afirmaciones que ya han sido anteriormente descritas en torno a la diferencia entre tiempo de trabajo y tiempo de descanso, el Tribunal hace suyo el argumento del Abogado General conforme al cual los desplaza-mientos “son el instrumento necesario para ejecutar prestaciones técnicas por parte de los trabajadores en los centros de estos clientes”. Por consiguiente, no considerarlos como tiempo de trabajo “tendría como efecto la desnaturalización de este concepto y el menoscabo del objetivo de la protección de la segu-ridad y la salud de estos trabajadores”. Añade que la previa consideración como tiempo de trabajo del invertido en el viaje desde la oficina de la empre-sa más tarde cerrada y la primera entidad cliente confirma que no puede ahora considerarse el des-plazamiento a esta primera cliente como tiempo de descanso, pues los trabajadores en este trayecto “están en ejercicio de su actividad o de sus funcio-nes”. Así pues, se cumple el primero de los criterios exigidos por el art. 2 de la Directiva.

En cuanto al segundo –estar a disposición del empresario–, el Tribunal lo asimila con hallarse en una situación en la que el trabajador esté obliga-do jurídicamente a obedecer las instrucciones de aquél y a ejercer su actividad. A continuación, con cita de la sentencia SIMAP formula una afirmación de gran interés: “la posibilidad de que los trabajado-res gestionen su tiempo con menos limitaciones y se dediquen a sus asuntos personales es un elemento que permite afirmar que el período de tiempo exami-nado no constituye tiempo de trabajo en el sentido de la Directiva”.

A este respecto, el Tribunal constata que los trabajadores reciben la lista de clientes, el orden de visitas y el horario de citas. Pero que no están

obligados a tener el teléfono operativo, ni han de fijar un itinerario concreto prefijado por la empre-sa, de modo que tienen capacidad de decisión para desplazarse como estimen oportuno. Por lo tanto, cuentan con una libertad más amplia, de la que no disponen desde luego cuando deben llevar a cabo una intervención en una empresa cliente. No obs-tante, esta misma situación ya se producía antes en el desplazamiento desde el centro de trabajo has-ta esa primera intervención, de tal modo que las circunstancias no habían variado sustancialmente. En definitiva, la modificación del punto de partida en nada altera la naturaleza jurídica que afecta a la obligación de los trabajadores de obedecer las instrucciones de su empresario. En efecto duran-te el trayecto la empresa puede cambiar el orden de desplazamientos, añadir o cancelar citas. Ade-más, claramente, el tiempo de desplazamiento no puede dedicarse a otros quehaceres personales del trabajador, sin que su duración pueda reducirse. Y, ante el temor expresado en las alegaciones de que el trabajador dedique a sus obligaciones persona-les el comienzo y el final de la jornada, el Tribunal remite a la empresa la puesta en marcha de medi-das destinadas a excluir posibles abusos. A fin de cuentas, tales abusos también podían producirse anteriormente en el recorrido entre la oficina de la empresa y la dirección del primer cliente. Además, el hecho de que la empresa ponga a disposición de los trabajadores unas tarjetas de crédito para su uso exclusivo en el repostaje de carburante su-pone en la práctica un medio, que puede convivir con otros, de control del trabajador.A mayor abun-damiento, el Tribunal sale al paso del argumento de que tales controles pueden suponer una carga complementaria para la empresa, pues fue ella la que decidió suprimir las oficinas, de tal modo que es una consecuencia inherente a la decisión de la empresa.

Por lo que respecta al tercer elemento del con-cepto –que el trabajador permanezca en el traba-jo–, el Tribunal considera que debe considerarse que durante el trayecto, de hecho, permanece en el mismo. Los desplazamientos son consustanciales a la condición de trabajador que carece de centro fijo o habitual. No puede en tales condiciones reducir-se el concepto “centro de trabajo” a los confines de las empresas done realiza sus intervenciones físi-cas. Como expresa el Tribunal, “dado que éstos [los trabajadores] perdieron la posibilidad de determinar libremente la distancia que separa su domicilio del lugar habitual de inicio y fin de su jornada laboral, no pueden estar obligados a asumir el coste de la de-cisión de su empresario de suprimir esas oficinas”.




Esta conclusión se refuerza si se tiene en cuen-ta la dimensión de seguridad y salud ínsita en el tiempo de trabajo y la necesidad de garantizarle al trabajador un período mínimo de descanso. Que éste se reduzca con ocasión del cierre de oficinas sería contrario a los objetivos de la Directiva.

Sin que a ello pueda oponerse con éxito un previsible incremento de costes para la empresa, pues ésta es libre, desde la perspectiva de la Unión Europea, para establecer retribuciones inferiores para los tiempos de desplazamiento que para los de intervención en la empresa cliente. Como ha de-clarado reiteradamente la jurisprudencia del Tri-bunal, la norma derivada de la Unión Europea tan solo se interesa por temas retributivos en relación con el derecho a vacaciones de su art. 7.

III. Una valoración de los argumentos del Tribunal

El Tribunal construye su argumento a partir de los presupuestos de su jurisprudencia anterior. Que no haya una categoría intermedia entre tiempo de trabajo y tiempo de descanso pone a la empresa en la difícil posición de tener que argüir algo que, desde una perspectiva estrictamente lógica, resulta difícil de defender: que el trayecto desde el domi-cilio del trabajador a la primera empresa cliente es un “período de descanso”. La construcción binaria de la norma derivada, aunque sea desde una pers-pectiva puramente gramatical, refuerza la posición de los trabajadores afectados por el conflicto.

Partiendo de esta lógica, los argumentos que utiliza, por más que ligados al caso concreto, tie-nen un interés muy sustantivo en un tema tan cuestionable como el de los desplazamientos que el trabajador realiza para trabajar, ya sea desde su domicilio al centro de trabajo, ya sea hasta otro lugar de prestación de servicios. El problema no afecta tanto a los trabajadores móviles, tal y como son definidos en el art. 2. 7) de la Directiva, sino, más en general, a todos los que, sin dedicarse a una actividad de transporte, han de efectuar desplaza-mientos a las personas o entidades clientes de su empleadora. Pero, por elevación, en el trasfondo está el más general asunto de los traslados del ho-gar al puesto de trabajo, que también afectan a las personas con un puesto fijo en el establecimiento empresarial. De hecho, estos traslados están en el centro del debate en algún Estado de la Unión Eu-ropea desde hace ya algunos años11, con una juris-

11 En cuanto al Derecho holandés, VAN DRONGELEN, H., The concept of working time in the Working Time Directive and the Dutch Working Time Act, European Labour Law Journal, nº 3, 2012, pp. 98 ss.

prudencia que no ha sido del todo unívoca, sino que muestra bastantes incertidumbres. En este sentido, desde el Derecho holandés se ha expresa-do la seguridad de que el desplazamiento desde el domicilio del trabajador hasta el centro de trabajo de una empresa cliente constituye tiempo de traba-jo, pero con la misma contundencia se ha expresa-do que el traslado del domicilio al establecimiento de la empresa no merece esa consideración. Ahora bien, si en ese mismo traslado el trabajador debe, de acuerdo con las indicaciones de su empresario, recoger a otros compañeros, en tal caso la consi-deración varía y de nuevo se está en presencia de tiempo de trabajo12.

En el contexto de estas consideraciones y de una doctrina que han ido elaborando con mayor o menor cuidado los órganos judiciales internos, el Tribunal de Justicia dicta una sentencia que intro-duce mayores perfiles en este complicado tema de los desplazamientos. Podría deducirse que, al mar-gen de las concretas circunstancias que rodeaban el asunto que dio lugar a la cuestión prejudicial, el desplazamiento desde el domicilio del trabaja-dor a la primera cliente del empresario constitu-yen tiempo de trabajo. Pero seguramente pueden extraerse más consecuencias del asunto Tyco, ade-más de discutirse esta aparente conclusión clara. Más allá de tales argumentos, hay algo paradójico en el contraste entre la dicción de la Directiva y la jurisprudencia del Tribunal. Pues ésta deja muy pocos resquicios a que los Estados Miembros pue-dan construir con un mínimo grado de autonomía el concepto tiempo de trabajo, en tanto que aquélla define el tiempo de trabajo, pero con la apostilla “de conformidad con la legislación y/o prácticas na-cionales”. Qué signifique este añadido no es fácil de responder, aunque podría decirse que bastante poco, a día de hoy. Nadie diría, como se afirmaba hace años que, “en el contexto del tiempo de trabajo, las reglamentaciones nacionales pueden permitirles a los trabajadores y empresarios concluir un acuer-do que clarifique qué constituye tiempo de trabajo y períodos de descanso”13. Más bien habrá que plegar-se a la cláusula de estilo del Tribunal, nuevamente repetida en el asunto Tyco, de acuerdo con la cual “las diferentes disposiciones que dicha Directiva con-tiene en materia de duración máxima del trabajo y de tiempo mínimo de descanso constituyen normas de Derecho social de la Unión de especial importan-

12 Ibid., p. 102.13 Como expresaban ADNETT, N. y HARDY, S., Reviewing the Working Time Directive: rationale,

implementation and case law¸ Industrial Relations Journal, vol. 32, nº 2, 2001, p. 116. Pero este trabajo había sido escrito tan solo después del asunto SIMAP, antes de toda la jurispru-dencia posterior.



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cia”. Completada por la afirmación, asimismo rei-terada, de que “los conceptos de tiempo de trabajo y de periodo de descanso...constituyen conceptos de Derecho de la Unión que es preciso definir según ca-racterísticas objetivas, refiriéndose al sistema y a la finalidad de dicha directiva...En efecto, sólo una in-terpretación autónoma semejante puede garantizar la plena eficacia de la Directiva y una aplicación uni-forme de los mencionados conceptos en la totalidad d los Estados Miembros”.

Es decir, a la postre hay que considerar lógica la postura del sistema español de no aportar una de-finición propia de tiempo de trabajo. Aunque debe destacarse que el criterio del Tribunal, por más que razonable, no se ajusta demasiado bien al tenor del art. 2 de la Directiva. Lo cual tiene mayor relevan-cia si se considera que el art. 2 no es de los deroga-bles, en el contexto de una Directiva que permite amplias derogaciones. Probablemente por esta cir-cunstancia el concepto de tiempo de trabajo con-templaba una remisión amplia a las legislaciones y prácticas internas. En realidad, se ha convertido, a partir de la doctrina del Tribunal, en uno de los elementos más decisivos y de más alta exigencia de la norma derivada.

No es casual, siguiendo la senda interpretativa iniciada con el asunto SIMAP y subsiguientes, que el Tribunal no dedique demasiados esfuerzos a ar-gumentar que los trabajadores en trayecto desde su domicilio hasta la primera empresa cliente esta-ban en ejercicio de su actividad o de sus funciones. Le bastó con apelar, casi a mayor abundamiento, al carácter instrumental de desplazamiento, y recor-dar que, a fin de cuentas, el trabajador se ve obli-gado a estar presente físicamente en el lugar que determine el empresario. En efecto, el listón a este respecto se había puesto ya bajo con la considera-ción como tiempo de trabajo del transcurrido en las guardias de presencia física. De tal modo que nada particularmente novedoso aporta a este res-pecto la sentencia Tyco.

Algo más interesante expresa en relación con la exigencia de que los trabajadores han de estar a disposición de su empresario. Como se trata de va-lorar espacios temporales sin presencia física en el centro de trabajo, a este respecto la jurisprudencia anterior vertida sobre las situaciones de disponi-bilidad con presencia ya no es demasiado útil. En el caso de estos viajes desde o hasta el domicilio del trabajador cuya oficina se ha clausurado, ha-brá que verificar si está obligado jurídicamente a obedecer instrucciones de su empresario. El Tribu-nal constata que se contrapone una cierta libertad de actuación –inexistente durante los períodos de

intervención en la empresa cliente– con la exigen-cia de seguir directrices de la empresa en cuanto al orden de visitas a clientes y posibles cambios. Pero no cabe duda de que la empresa podría contar con ciertos mecanismos de control para evitar que el trabajador se dedique a actividades personales. A este respecto, la argumentación se muestra más dubitativa, aunque se refuerza con la circunstancia de que antes también era inequívocamente tiem-po de trabajo el de desplazamiento desde la oficina hasta el primer cliente y desde el último cliente a la oficina. Y de que, a fin de cuentas, fue la decisión de suprimir tales oficinas la que produjo el cambio de circunstancias.

A este respecto, como reconoce el Tribunal, la clave está en valorar si los trabajadores pueden gestionar su tiempo con menos limitaciones, para poder dedicarlo a asuntos personales. Por consi-guiente, la disponibilidad del trabajador se perfila como una cuestión necesariamente casuística, de-pendiendo del nivel de control que las partes del contrato hayan pactado en los términos legales y del que, en la práctica, se despliegue. No es siem-pre tiempo de trabajo el que se emplea el acceder al establecimiento de la empresa cliente. No lo es cuando el trabajador en absoluto esté disponible para su empresario, éste carezca del más mínimo elemento de control sobre cómo se desplaza el tra-bajador, ni tenga potestad alguna de variarle sus ru-tas o darle instrucciones durante esas rutas. Ahora bien, que se introduzcan elementos de dirección y control en tales trayectos –cómo ha de desplazarse, qué cometidos puede prestar durante el recorrido, si debe atender a instrucciones que reciba telefó-nicamente, si ha de seguir necesariamente ciertos itinerarios, o si debe abstenerse de realizar otras tareas privadas– cambia necesariamente la valora-ción de estos períodos, hasta una decisión final en la que se valore si predomina el sometimiento al poder de dirección del empresario o más bien la libertad de disposición del tiempo hasta alcanzar el lugar de esa primera intervención, o después de la última.

Por supuesto, este criterio no solo es aplicable al desplazamiento del domicilio hasta el primer cliente y al de vuelta a casa. También vale para los traslados del domicilio hasta la oficina de la empre-sa. El período de tiempo invertido en este trayecto se ha considerado tradicionalmente como de no trabajo –o de descanso, en la terminología de la Di-rectiva– bajo el entendimiento de que el trabajador era libre de cómo acceder a su lugar de trabajo y de dónde residir. Pero cuando esta libertad se limite progresivamente –por ejemplo, porque se le exija al




trabajador la utilización de un determinado medio de transporte, porque se le impongan ciertas pres-taciones durante el trayecto, o porque se le ordene el seguimiento de un cierto itinerario, habrá que reconocer que el trabajador está a disposición del empresario, con todas las consecuencias que ello lleva consigo. Es decir, las reflexiones del Tribunal imponen la conclusión de que los desplazamientos desde el domicilio pueden merecer, dependiendo de las circunstancias, la consideración de tiempo de trabajo, porque no puede disponer libremente de cómo administra este lapso temporal.

Las reflexiones del Tribunal hacia el tercer ele-mento del concepto –la permanencia en el traba-jo– también incluyen algún elemento interesante. Parece entreverse que es tiempo de trabajo el de desplazamiento cuando éste sea consustancial a una prestación de servicios que consiste, en defi-nitiva, en la visita a clientes con cualquier finali-dad. Pero añade una reflexión interesante: como quiera que los trabajadores, al cerrarse las oficinas de las que dependían, perdieron la posibilidad de determinar libremente la distancia que separa su domicilio del lugar de inicio o final de su presta-ción laboral, no es razonable que asuman el cos-te de la decisión de la empresa. Porque, al fin y al cabo, se trata sobre todo de preservar la seguridad y la salud de estos trabajadores. Lo cual plantea el interrogante de si tiene alguna incidencia el hecho de que una empresa cambie de centro de trabajo a un trabajador en unas circunstancias que le exi-jan un desplazamiento más largo, en términos de tiempo invertido. O de si puede tener importancia que cierre un centro para abrir otro que sea más difícilmente accesible para su plantilla. La realidad puede estar plagada de situaciones en las que de-cisiones de la empresa produzcan que el trabaja-dor pueda disponer de menos tiempo libre porque tiene que invertir más tiempo en desplazamientos. De nuevo, tales circunstancias, pueden invitar a la duda.

Este es el escenario que se plantea después de la sentencia Tyco a la cual a buen seguro va a seguir un caudal de nuevas dudas que desemboquen en futuras cuestiones prejudiciales. La única certeza, en los casuísticos términos en que se plantea la controversia, consiste en que es tiempo de trabajo el de desplazamiento del domicilio a la primera en-tidad cliente y desde el último cliente al domicilio cuando la empresa haya cerrado unas oficinas que antes existirán y desde las cuales se computaba el desplazamiento como tiempo de trabajo. No es cla-ro que necesariamente merezca siempre esa consi-deración ese trayecto si la empresa nunca dispuso

de oficina de adscripción del trabajador. Parece que habrá que estar, sobre todo, a la libertad de decisión y de desarrollo de tareas extralaborales de que disponga el trabajador. Es decir, a analizar si está o no a disposición de su empresario. Si lo está, habrá que considerarse que se trata de tiempo de trabajo, sea el desplazamiento que sea.

Quizá, llegados a este punto, sería conveniente volver otra vez sobre la inexistencia de un concepto interno de tiempo de trabajo en nuestro Estatuto de los Trabajadores y reclamar que acaso sea con-veniente introducirlo, para aportar seguridad jurí-dica en situaciones que, a la vista del acervo de la Unión Europea, puedan plantear dudas. Por ejem-plo, para reconocer que merece tal consideración todo desplazamiento que tiene como destino el desarrollo de una primera actividad diaria para un cliente de la empresa, así como el de retorno des-pués de la última, aunque sea al domicilio particu-lar del trabajador. Porque, en todo caso, las normas de mejora de la Directiva no la vulneran. Y este es un tema de cierto interés, si se tiene en cuenta que la práctica o la cláusula de convenio por la que no se le impone al trabajador pasar por el centro de trabajo, sino que se le permite acudir directamente a su primera prestación de servicios, se ha extendi-do bastante en nuestra realidad laboral.

IV. Algunas incoherencias del Derecho español

La doctrina tradicional del Tribunal de Justi-cia acerca del carácter binario de la división entre tiempo de trabajo y tiempo de descanso cuestio-na no pocas normas del Derecho interno español. Por ejemplo, todas las que contemplan horas de presencia no previstas en directivas de la Unión Europea distintas de la 2003/88/CE –en realidad, fuera del ámbito de la Directiva 2002/15/CE– y que provocan un exceso, sumándolas a las ordinarias, de los límites cuantitativos de la misma. A este res-pecto, la doctrina de suplicación14 se ha basado en argumentos ciertamente erróneos para convalidar algunas reglas del Reglamento de Jornadas Espe-ciales. Por ejemplo, en relación con el personal de puertos se ha basado en las derogaciones admiti-das por el art. 17 de la Directiva, pese a que, como se ha expresado anteriormente, el art. 2 en ningún caso se encuentra entre los que admite tales dero-gaciones, de modo que la diferencia entre trabajo y descanso se impone necesariamente en todos los sectores cubiertos por dicha norma derivada.

Nuestro Tribunal Supremo, aunque con argu-

14 STSJ de Galicia de 21 febrero 2014 (rec. supl. nº 4258/2011).



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mentos que hoy en día merecerían discutirse en cuanto tienen de contraste con otras situaciones, ha clarificado que es indudablemente tiempo de trabajo el que se invierte en el trayecto desde el centro de trabajo hasta la primera prestación de actividad fuera del mismo15. Y que también lo es el período transcurrido desde que se cumple con una obligación previa a la llegada al centro o con una posterior a su abandono –in casum, la recogida y entrega de un arma por parte de un vigilante de seguridad–16.

Ya en cuanto al tema de los desplazamientos desde que el trabajador accede a las dependencias del centro de trabajo hasta que se encuentra en su puesto para comenzar la prestación de sus servi-cios, se ha producido una doctrina judicial que ha erosionado progresivamente el significado del art. 34.5 ET y que se recapitula en algún pronuncia-miento reciente17. En éste, se pone de manifiesto que una serie de actividades que suceden desde el acceso al centro de trabajo y desde el momento en el que ficha hasta que llega a su puesto de trabajo –desplazarse hasta el concreto puesto, cambiarse de ropa y equiparse con los equipos de protección individual adecuados, así como intercambiar infor-mación con el trabajador que relevan es tiempo de trabajo– necesariamente deben considerarse como parte de la jornada. Porque aunque estas activida-des no se imponen por la empresa por capricho sino que obedecen a necesidades propias de la actividad que desarrolla la empresa y a la que se incorpora el trabajo de los demandantes…eso no justifica su ex-clusión de la consideración como tiempo de trabajo, antes al contrario, pues se trata de tiempo durante el cual los trabajadores realizan funciones propias de su actividad laboral en la empresa e indispensable para el ejercicio de tal actividad dadas las peculiari-dades de tal actividad empresarial a la que se incor-pora su trabajo”18.

La argumentación es muy interesante, porque se puede aplicar, sin casi ninguna excepción, a todos los supuestos en los que hay cierto espacio temporal entre la llegada al centro de trabajo y el acceso al puesto que desempeña el trabajador. Re-sulta claro que el art. 34.5 –ya anteriormente, pero todavía con menores dudas desde el asunto Tyco– no es compatible con la Directiva 2003/88/CE. No puede computarse el tiempo de trabajo de modo

15 STS de 24 junio 1992 (rec. nº 2010/1991).16 STS de 18 septiembre 2000 (rec. cas. un. doc. nº 1696/1999). O también la de recoger el

uniforme por parte de un vigilante de seguridad en un domicilio distinto del centro de trabajo (STS de 24 septiembre 2009 (rec. cas. un. doc. nº 2033/2008).

17 Se trata de STSJ de las Islas Baleares de 4 abril 2014 (rec. supl. nº 47/2014).18 Ibid.

tal que el trabajador haya de estar en su puesto de trabajo tanto al comienzo como al final de la jorna-da porque con este modo de proceder se dejan de tomar en consideración períodos en los cuales el trabajador cumple con los tres requisitos contem-plados en el art. 2.1) de la Directiva. Solo puede interpretarse el ordenamiento interno a la luz del de la Unión Europea y forzar la hermenéutica de dicho art. 34.5 para que se entienda que diga algo presumiblemente distinto de lo que pretendió el le-gislador.

Hay, así pues, varios aspectos cuestionables de nuestra regulación interna del tiempo de trabajo desde la perspectiva de la normativa de la Unión Europea. Algunos que se han destacado en estas páginas tienen que ver con los desplazamientos, o al menos con las vicisitudes que atraviesa el traba-jador hasta que comienza la efectiva prestación de servicios o después de que finalice ésta. Sin duda, los aspectos apuntados, en particular la prolifera-ción de los períodos de presencia difíciles de incar-dinar en las normas derivadas relativas al tiempo de trabajo, o las dificultades de cohonestar el art. 34.5 ET con la jurisprudencia del Tribunal, sirven de ejemplo. Como podría servir asimismo el perío-do de referencia anual, generalmente admitido en nuestro Derecho interno –y más aún después del RD-Ley 16/2013, de 20 diciembre– frente a la ex-cepcionalidad con la que lo concibe el art. 19 de la Directiva.

La coartada de que la Directiva está en proceso de modificación no debe valer para dejar de abor-dar estos cambios necesarios. En realidad, lleva en esta situación prácticamente desde que se compi-laron la Directiva 93/104/CE y la Directiva 2000/43/CE. No es seguro, ni siquiera probable, que el con-cepto del art. 2.1), con ser uno de los aspectos más controvertidos de la norma, sea objeto de modifica-ción en una hipotética transacción entre los aspec-tos más flexibilizadores y los más garantistas de la Directiva. Por ahora, está exigiendo unas interpre-taciones del Derecho interno más expansivas por lo que se refiere a qué deba entenderse por tiempo de trabajo. Bien es verdad que el asunto Tyco no plantea una incoherencia tan frontal entre Dere-cho interno y Derecho de la Unión Europea como en su momento suscitaron los asuntos SIMAP y CIG. Entonces, la reacción, producida con la ley 55/2003, era absolutamente obligada. Probable-mente, ahora el legislador opte por esperar a que otras incompatibilidades se hagan más evidentes, a través de nuevas cuestiones prejudiciales.

Sí que cabe añadir que, con la sentencia Tyco, se abre un capítulo en el que el ensanchamiento del




concepto tiempo de trabajo no se produce ya desde el punto de vista de los tiempos en los que se per-manezca físicamente en el centro de trabajo, sino desde el de otras situaciones en las que se hagan tareas instrumentales del propio trabajo, que no impliquen la prestación de servicios para la que el

trabajador fue contratado y que se desarrollen fue-ra del centro. En particular, todas las variantes de desplazamientos, trayectos y ejecución de tareas necesarias o preparatorias de la auténtica presta-ción de servicios.

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Otras formas de acreditar la mayor representatividad: la dificultad de encontrar un criterio alternativo al de la audiencia electoral1

Representación y libertad sindicalRicardo Escudero RodríguezCatedrático de la Universidad de Alcalá

SUMARIO

1. Planteamiento general. 2. Funciones y disfunciones del criterio electoral. 3. Otros criterios posibles de medición de la representatividad sindical, en particular, la afiliación. 4. La revalorizada actualidad del criterio electoral en las experiencias francesa e italiana. 4.1. La revalorización del criterio electoral por encima de los otros criterios deter-minantes de la representatividad. 4.2. La actualidad del criterio electoral, en combinación con el afiliativo, en Italia. 5. Una breve reflexión final.

1

1 Una primera versión de este estudio está publicada en el libro colectivo dirigido a sindi-calistas “Representación y libertad sindical. Límites a la libertad sindical negativa. La mayor representación sindical y su necesaria revisión”, UGT, 2015, pp.191-217. El trabajo ha sido

elaborado también en el marco del proyecto de investigación “El papel de los mecanismos de negociación y participación en la gestión del cambio en la empresa; reformas normativas y buenas prácticas”, DER2014-52549-C4-3-R, dirigido por Juan Pablo Landa.

RESUMENLa audiencia electoral como criterio de medición de la representatividad sindical tiene indudables puntos débiles que se ven compensados por las ventajas que aporta, si bien son precisas reformas legislativas que superen las insuficiencias actuales. La afiliación sindical presenta algunas ventajas, pero también numerosos inconvenientes, lo que podría traducirse en un mayor margen de litigiosidad. Además, tanto en Francia como en Italia se ha producido recientemente una clara revalorización del criterio electoral indicio determinante de la representatividad sindical. En fin, conviene ser muy muy cautelosos ante un cambio legislativo que pretenda cambiar nuestro modelo, considerando que no tiene sentido sustituir el sistema de negociación colectiva de eficacia general por el de eficacia limitada a fin de propiciar la afiliación, pues, aparte del cúmulo de problemas que ello generaría, no es seguro que tal consecuencia se produzca de manera directa.

PALABRAS CLAVESindicatos, representatividad sindical, audiencia electoral, afiliación sindical, convenios colectivos.

ABSTRACTThe electoral audience as a criterion for measuring union representation has certain weaknesses which are offset by the advantages, but are precise legislative reforms that overcome existing shortcomings. Union membership has some advantages but also many disadvantages, which could translate into a greater margin of litigation. Moreover, in France and in Italy has recently produced a clear appreciation of the electoral criteria indication determinant of union representation. Finally, it should be very wary of a legislative change that seeks to change our model, considering that it makes no sense to replace the system of collective bargaining for the overall ef-fectiveness of limited effectiveness in order to promote membership, because, apart from the cluster this would create problems, it is not certain that such a result occurs directly.

KEYWORDSUnions, union representation, electoral audience, union membership, collective agreements.




1. Planteamiento general

Pretendo llevar a cabo una aproximación en clave problemática y no simplista a la existencia de otras formas de acreditar la representatividad sindical distintas a las actualmente admitidas por nuestro ordenamiento jurídico. Ello no es un em-peño fácil, ya que, en nuestro modelo de relaciones laborales, es muy fuerte la solidez del criterio de la audiencia electoral como parámetro medidor de aquélla, en parte –pero no sólo, como veremos– por la inercia de los muchos años en los que se ha utilizado ese y no otro criterio. Pero, pese a todos los inconvenientes que tiene buscar fórmulas alter-nativas a las vigentes, voy a intentar acercarme a la cuestión objeto de debate sin prejuicios y sin que me pesen en exceso construcciones efectuadas por mí hace ya muchos años en favor de la virtualidad del referido parámetro, más allá de las diferentes y consistentes limitaciones, jurídicas y fácticas, que el mismo tiene.

El punto de partida de estas reflexiones viene dado, en nuestro modelo, por tres elementos estre-chamente trabados entre sí y que son consecuencia de unas consolidadas opciones de política legislati-va que, en conjunto, tienen ya a sus espaldas nada menos que alrededor de tres décadas y media de existencia: de un lado, la representatividad sindi-cal, que es, en sí misma, una noción indiscutible en cualquier Estado social y democrático de Derecho y, muchísimo más, en los que, en la práctica, co-nocen una marcada pluralidad sindical. Como es bien sabido, dicha noción sirve para seleccionar, en distintos planos funcionales y territoriales, y para identificar aquellos sindicatos que tienen un especial grado de aceptación entre los trabajadores y que, por ello, son objeto de una especial conside-ración jurídica.

El segundo elemento es el criterio de medición de la mayor y de la suficiente representatividad sin-dical, que, en el modelo español, es, básicamente, el conocido bajo el nombre de audiencia electoral, que como es bien sabido, se basa en los resulta-dos obtenidos, en distintos ámbitos territoriales y funcionales, por cada sindicato en las elecciones a órganos de representación unitaria tanto de los trabajadores por cuenta ajena –comités de empre-sa y delegados de personal– como por ciertos fun-cionarios públicos –juntas de personal y delegados de personal–.

Y, por último, el tercer eje es la atribución a los sindicatos que han obtenido por esa vía la mayor o la suficiente representatividad de determinadas competencias de las que otros que no alcanzan tan

selecta condición, carecen o, en su caso, disfrutan en menor medida. Y, entre ellas, destaca, por en-cima de todas, la negociación de convenios colec-tivos que, siempre que se cumplan las exigencias previstas en el título III del ET, tendrán una efica-cia jurídica reforzada, como son la imperatividad y la automaticidad, y una eficacia personal general, es decir, la aplicación del convenio resultante a to-dos los empresarios y trabajadores comprendidos en su ámbito territorial y funcional de referencia. Pues bien, como es bien sabido, uno de los requi-sitos establecidos para alcanzar tan cualificado resultado es que las partes del convenio sean las específicamente recogidas en dicha norma legal. Y, en concreto, por lo que respecta a la representación de los trabajadores en los convenios sectoriales –y, por expresa remisión legal, a los que afecten a un grupo de empresas y a una pluralidad de ellas vin-culadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas–, la capacidad para negociar se reserva, de modo selectivo, a los sindi-catos más o suficientemente representativos en los distintos ámbitos territoriales y funcionales posi-bles.

Es bien conocido que estos tres elementos están regulados, básicamente, en los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y 82 y siguien-tes del Estatuto de los Trabajadores –en adelante, ET–, pero, pese al reducido del número de tales preceptos, aquéllos se irradian por el conjunto del ordenamiento laboral con tal fuerza e alcance que constituyen una de las más caracterizadas señas de identidad de nuestro modelo de relaciones labora-les. Y, además, las tres variables sucintamente des-critas tienen una estrecha relación dialéctica entre sí. Y, por ello, si se quisiera modificar el segundo o el tercero de tales parámetros –o los dos a la vez–, lo cual, en línea de principios y en términos cons-titucionales sería perfectamente posible, se tendría que tener en cuenta que tal variación podría supo-ner la redefinición del modelo, lo que obligaría a repensarlo en su conjunto, algo que no es, precisa-mente, fácil ni está exento de riesgos, como tendre-mos ocasión de analizar más adelante.

Como ya he expuesto, el criterio de la audien-cia electoral se basa en la existencia de órganos de representación unitaria tanto en el ámbito laboral como en el funcionarial. Y, como es sobradamente conocido, tales órganos constituyen uno de pila-res del llamado doble canal de representación en la empresa y en los centros de trabajo, incluidos, también, los de determinadas Administraciones Públicas. En todo caso, es evidente que, si se elimi-nara o se relativizara dicho criterio, se cuestionaría



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la doble virtualidad de los mencionados órganos unitarios y, en particular, la mediata, es decir, la que sirve en el ordenamiento español como pará-metro decisivo de la medición de la representativi-dad de los diferentes sindicatos. Y, en el fondo, está posición podría estar relacionada, también, con el intento de minimizar el rol de los órganos de re-presentación unitaria, encomendándoles, de modo particular, funciones de tipo participativo –como la información, la consulta y la colaboración con el empresario–, pero privándoles del derecho a la negociación colectiva en la empresa y en ámbitos inferiores. Propósito que, hoy por hoy, no deja de ser muy problemático y, a mi modo de ver, des-aconsejable.

Como es sabido y con todos los matices que se quiera, en los últimos años, se está pretendiendo llevar a cabo un progresivo desplazamiento del centro de gravedad de la acción colectiva en las empresas hacia las secciones sindicales, reducien-do el marcado protagonismo de los órganos de representación unitaria en los centros de trabajo. Un claro exponente de tal tendencia lo constituye el reconocimiento legal de la primacía de las refe-ridas secciones frente a los comités de empresa y delegados de personal en la negociación de con-venios colectivos de empresa y de ámbito inferior, recogida en el art. 87.1 del ET desde 2011, siempre que aquéllas tengan la mayoría en los menciona-dos órganos unitarios. Pero, con todo, no hay que ignorar que esta opción legislativa no se ha visto acompañada por un cambio sustancial en el prota-gonismo de los sujetos de naturaleza sindical en di-cha materia, lo que pone de relieve el fuerte arrai-go y la gran virtualidad de los referidos comités y delegados en la práctica de las relaciones laborales en las empresas y, en particular, en el ejercicio de una función tan caracterizada y decisiva como es la negociación colectiva en la empresa.

No obstante, la intensa sindicalización de es-tos órganos relativiza sobremanera los términos del debate, ya que la hegemonía en el interior de los mismos corresponde, indiscutiblemente, a los sindicatos presentes en ellos. Además, considero que es necesario reforzar, todavía más, el protago-nismo de los órganos sindicales en el seno de los de carácter unitario, pero ello no implica que haya que minimizar las competencias que, legalmente, se atribuyen a estos últimos. Y, en fin, hay que re-cordar que, en determinados modelos en los que no se reconoce la plena capacidad negociadora a los órganos de representación unitaria en la em-presa –como sucede en Francia y Alemania–, en muchos casos, éstos llevan a cabo negociaciones

con el empresario, ya que la línea divisoria entre las funciones participativas y las negociadoras es extremadamente sutil en la práctica.

Por otra parte, en mi opinión, no tiene ningún sentido alterar el sistema de negociación colectiva de eficacia general vigente en nuestro modelo de relaciones laborales. Ciertamente, como cualquier opción de política legislativa, tal fórmula tiene sus ventajas y sus inconvenientes, pero, entiendo que las primeras superan, con claridad, a los segundos. En efecto, no está de más recordar que una abru-madora mayoría de los convenios suscritos desde los años ochenta han alcanzado la condición de es-tatutarios y se han aplicado a un amplísimo núme-ro de trabajadores y empresarios, lo que evidencia que tal opción ha venido cumpliendo –y cumple aún– sus funciones con sobrada eficiencia y goza de una espléndida salud.

Es verdad que el sistema de negociación de eficacia general puede producir una menor ten-dencia a la afiliación de los trabajadores al verse afectados por tal tipo de convenio aunque no per-tenezcan a ninguno de los sindicatos firmantes del mismo. Pero, con todo, considero que no cabe sos-tener que, suprimiendo el carácter erga omnes de los convenios colectivos regulados por el título III del ET, se potencie, sin más y de forma tendencial-mente masiva, la afiliación sindical, pues un aná-lisis detenido del tema revelaría que no se trata de variables tan sencillas que se muevan en la línea de una relación de causa a efecto tan mecánica.

Además, con el sistema de eficacia general y normativa de los convenios colectivos, se evita el recurso a mecanismos indirectos de extensión, de iure o de facto, de los que sólo tienen una eficacia limitada. El análisis de lo que sucede en la expe-riencia italiana, a la que se aludirá en otro epígrafe de estas reflexiones, es bien ilustrativo del cúmulo de problemas que provoca un modelo basado en la admisión legal de este tipo de convenios colecti-vos que ha requerido la intervención judicial para imponer la generalización de la eficacia de los mis-mos. Resultado que se ha conseguido a través de vías indirectas, en ocasiones, algo forzadas.

Y, asimismo, con la actual opción legal española se corrigen los graves inconvenientes derivados de la huida de tales convenios cuando una empresa deja de pertenecer a la asociación patronal firman-te de los mismos con el deliberado fin de sustraerse a la aplicación de aquéllos. Es lo que ha sucedido, hace no demasiado tiempo, en Italia con el polémi-co y complejo caso FIAT cuando la dirección de la empresa decidió abandonar la patronal de los me-talmecánicos para poder negociar su propio conve-




nio al margen de lo establecido en el sectorial. Por todo ello, considero que no es el momento más ade-cuado para llevar a cabo una modificación del tipo de convenios admitidos –y promocionados– por el ordenamiento español, ya que los experimentos en este tipo de cuestiones pueden tener un alto coste en términos de seguridad jurídica y de eficiencia. Y, además, podrían debilitar, aún más, el conjunto de la negociación colectiva, algo que sería extrema-damente peligroso en un contexto tan complicado como el actual y el que se avecina.

2. Funciones y disfunciones del criterio electoral

Como ya he señalado, el criterio de la audiencia electoral como parámetro determinante de medi-ción de la representatividad sindical goza de una larga tradición en nuestro modelo de relaciones laborales, pues data de la aprobación del ET en 1980, siendo consolidado, dentro de un plantea-miento más global y acabado, por la Ley Orgánica de Libertad Sindical de 1985. Como es bien sabido, esta norma optó, decisivamente, por dicho criterio básico, lo que supuso un fuerte espaldarazo por un método de naturaleza cuantitativa de cómputo de la representatividad sindical, dejando al margen otros criterios posibles, ya fueran cuantitativos –como, señaladamente, la afiliación– o puramente estimativos o indiciarios.

La única matización a lo que se acaba de afir-mar la constituye la admisión legal de un criterio complementario, el de la irradiación, que viene motivada por la pertenencia de los sindicatos o entes sindicales a una organización sindical ten-ga la consideración de más representativa, por lo que no es más que una consecuencia derivada de la audiencia electoral. Pues bien, este criterio ha recibido, en varias ocasiones, el aval del Tribunal Constitucional, que lo ha considerado expresa-mente como un parámetro objetivo y acorde con las exigencias constitucionales. Afirmación que, obviamente, no quiere decir que sea el único que pueda reunir tales requisitos, pues, por desconta-do, hay otros que también podrían ser constitucio-nalmente admisibles.

Por otra parte, la solidez del criterio de la au-diencia electoral creció desde el momento en que se pacificó la aplicación práctica del mismo tras las importantes modificaciones legales introduci-das en 1994 en el título II del ET, que –no conviene olvidarlo– fueron acordadas por las dos grandes confederaciones sindicales en el plano estatal. Algo que supuso, en aquel momento, una sorprendente isla de consenso en un clima de agrios enfrenta-

mientos con el Gobierno que impulsaba una con-trovertida reforma de los otros dos títulos de dicha norma legal. Se trató de cambios, que aunque fue-ran instrumentales, pues no afectaron a la esencia del criterio de la audiencia electoral en sí mismo considerado, no dejaron de tener importantes con-secuencias en la efectividad y en la operatividad del mismo.

En síntesis, tales modificaciones consistieron en la supresión del trámite de la proclamación de los resultados globales de las elecciones a órganos de representación unitaria por parte las Adminis-traciones Públicas, lo que supuso, entre otras co-sas, una clara apuesta por la desconcentración de los procesos electorales, lo que impidió que aqué-llas fueran una alocada carrera para conseguir ser el ganador en un momento dado. Además, se introdujo un peculiar y eficiente sistema arbitral de resolución de discrepancias entre los sindicatos concurrentes a las elecciones. Tales novedades su-pusieron, de hecho, una marcada disminución de la fortísima rivalidad entre tales sujetos y una im-portante reducción de muchas prácticas denosta-bles que, con anterioridad, habían acompañado a las llamadas elecciones sindicales. Por todo ello, tal reforma afianzó la opción en favor de la audiencia electoral y disminuyó, aunque sólo fuera en algu-na medida, el fortísimo desgaste que los procesos electorales siempre implican.

Sin embargo, el criterio de la audiencia electo-ral, como todos los mecanismos de medición de la representatividad sindical, tiene sus luces y sus sombras. Por lo tanto, sería una ingenuidad miti-ficarlo o hacer una lectura simplista o esquemá-tica del mismo, pues sus virtudes y defectos son ampliamente conocidos tanto por los especialistas en el Derecho del Trabajo y en las relaciones labo-rales en general como por los propios artífices de la aplicación de tal criterio en la práctica. Así, el reiterado parámetro electoral conlleva indudables flancos débiles e imperfecciones, entre los que, en apretada síntesis, se destacan los siguientes.

De un lado, aquél comporta evidentes limitacio-nes subjetivas ya que excluye a un amplio número de trabajadores que quedan fuera de la determina-ción de la representatividad sindical. En especial, los desempleados, que han aumentado de modo ex-ponencial al hilo de la crisis económica, los traba-jadores con contratos temporales cuya vigencia no coincida con el proceso electoral, los que prestan sus servicios en empresas o centros donde o bien no se pueden constituir órganos de representación unitaria o bien donde, pese a la posibilidad legal de que ellos existan, no se eligen en la práctica por



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la falta de iniciativa de los trabajadores que, en de-masiados casos, obedece a la oposición, explícita o velada, de los empresarios. Algo que, dicho sea incidentalmente, debería de objeto de atención por parte de los poderes públicos a fin de remover los obstáculos que impiden la plena participación de los trabajadores en dicho ámbitos, aplicando, en esta concreta esfera, lo dispuesto en el art. 9.2 de la Constitución. Y, por supuesto, están excluidos del derecho al sufragio los jubilados e incapacitados que no trabajen y, asimismo, los funcionarios ex-presamente privados de ser representados por ór-ganos de dicha naturaleza.

Por otro lado, están los problemas derivados del hecho de que la unidad electoral elegida legal-mente sobre la que gravita todo el entramado de los órganos de representación unitaria es el centro de trabajo y no la empresa en unos momentos en los que la importancia de la segunda sobre el pri-mero es incuestionable, ya que, a muchos efectos, no cabe parcelar artificialmente la realidad de las empresas. Pero es que, además, la determinación de la referida unidad electoral se caracteriza por la ausencia de una clara definición legal del concepto de centro de trabajo, que da lugar a una dificultosa y escurridiza noción que produce mucha inseguri-dad en las elecciones a comités de empresa y dele-gados de personal. Es, en suma, un parámetro con un perfil tanto aleatorio que otorga a los jueces y tribunales un marcado protagonismo en la materia que, pese a todo, se concreta en una interpretación muy rígida de unos planteamientos legales difíciles de esquivar.

Pues bien, desde esta perspectiva, debería de re-visarse, necesariamente, la opción legal en la ma-teria para que sea más funcional y bascule sobre la empresa y no tanto sobre el centro de trabajo y para dotar a las unidades electorales de una mayor racionalidad y certeza. El contraste con lo que su-cede en la regulación de las comisiones negociado-ras de los procesos de reestructuración empresarial –contenida en el art. 41 del ET, al que se remiten, expresamente, diversos preceptos estatutarios– es más que evidente, pues, en éstos y como es lógi-co, se ha priorizado una representación articula-da más en torno a la empresa que a los centros de trabajo de la misma. Y, en el extremo opuesto de la opción legal del título II del ET, hay una excesiva amplitud en la delimitación legal de las menciona-das unidades en las elecciones a juntas y delegados de personal en las Administraciones Públicas.

Hay, además, otra flaqueza que tiene que ver con la opción legal en favor del porcentaje de miembros de los órganos de representación unita-

ria obtenido por los diferentes sindicatos y no con el número de votos alcanzados por cada uno de ellos. Lo cual propicia una acentuada y desequili-brada sobrevaloración del peso de los delegados de personal elegidos en las pequeñas empresas y en los centros de trabajo con pocos trabajadores res-pecto del que tienen los miembros de los comités de empresas o de centros de grandes dimensiones. Y, en la misma línea, la relación entre el número de representantes y representados en los diferentes ámbitos, laborales y funcionariales, está claramen-te desproporcionada y se encuentra en el origen de unas marcadas distorsiones en el valor de los votos emitidos y en los requeridos para la elección de los diferentes órganos de representación unitaria. Y todo ello es elemento de debilidad de un modelo que se proyecta sobre un escenario caracterizado por el fortísimo minifundismo empresarial. Una disfunción que debería de corregirse, como sucede en Francia, sustituyendo el porcentaje de miem-bros de los órganos de representación unitaria por el de votos obtenidos por cada sindicato.

En efecto, la regulación actual propicia que los sindicatos tengan que realizar, cada cierto tiempo, auténticos sobreesfuerzos para llegar a esas peque-ñas empresas y centros de trabajo de reducida di-mensión con el fin de mejorar sus resultados elec-torales. Y, desde una perspectiva más general, los procesos electorales implican un fuerte condicio-nante de la actividad sindical, ya que marcan, muy intensamente, las prioridades de los sindicatos, dejando en un segundo plano, durante el período en que aquéllos se desarrollan, otras importantes parcelas de su quehacer cotidiano, como son, entre otras, la negociación colectiva y su seguimiento y el control de la aplicación de la misma y de la pro-pia legislación laboral. Así, el deseo de conseguir unos mejores resultados electorales y la competen-cia intersindical que ello comporta se antepone, en esos períodos, a cualquier otra prioridad. Y, desde ese punto de vista, es un sistema costoso que su-pone dedicar un cúmulo de recursos materiales y humanos a tales elecciones que bien podrían ser utilizados a otros fines. En suma, no deja de ser un sistema compulsivo que implica la necesidad de revalidar en cada proceso electoral la representati-vidad de cada uno de los sindicatos, lo que fomenta la tensión y la rivalidad entre ellos.

No obstante, las ventajas del criterio de la au-diencia electoral como mecanismo de medición de la representatividad sindical son evidentes y no pueden, bajo ningún concepto orillarse. Así, de un lado, se trata de un parámetro objetivo que, con todas las limitaciones que tiene, da una gran segu-




ridad dado que cuantifica la voluntad del amplísi-mo número de trabajadores por cuenta ajena y de funcionarios públicos que participan en los proce-sos electorales. Y ello tiene un valor muy positivo en un sistema, como el español, caracterizado por una reducida tasa de afiliación sindical.

Como ya he señalado brevemente, no hay que olvidar el altísimo grado de sindicalización de los órganos de representación unitaria que alcanza al-rededor del noventa y cinco por ciento del total de sus miembros, de los cuales un elevadísimo porcen-taje pertenecen o se presentan en listas o bajo las siglas de los sindicatos de mayor representatividad en el ámbito estatal o en el de ciertas Comunidades Autónomas. Pues bien, el contraste con las cifras de la afiliación sindical es más que evidente, pues, según cálculos aproximados y, por ello, no siempre seguros, aquéllas se sitúan, en conjunto, en torno al diez por ciento del total de los colectivos teórica-mente sindicalizables. Y, desde esta perspectiva, la audiencia electoral da una indiscutible legitimidad a la actuación de los sindicatos merecedores de la cualidad de más representativos, pues compensa, con creces, los exiguos porcentajes de adhesión al total de los sindicatos. Y, además, no hay que olvidar que la afiliación decrece en situaciones de crisis económica, como la que aún no hemos su-perado, lo que hace más débil este criterio como cuantificador de la representatividad sindical.

Por otra parte, la imagen de los sindicatos ha sufrido mucho en los últimos tiempos como con-secuencia de un alarmante –e inaceptable– clima de insolidaridad y de individualismo reinante en nuestra sociedad, que es otro de los efectos de la crisis económica y de la profunda y agresiva refor-ma laboral del año 2012. Y a ello se une la existen-cia de ciertos errores, algunos de bulto, cometidos por los sindicatos en épocas recientes que han de-teriorado, claramente, su protagonismo y su nivel de influencia. Todo ello ha conducido a que se haya llegado a cuestionar, de modo incluso tan insisten-te como virulento, su propia funcionalidad y razón de ser, algo que no puede sostenerse en cualquier Estado social y democrático de Derecho que se pre-cie y, más aún, en el nuestro si se tiene en cuenta el lugar que la Constitución reserva a los sindicatos de trabajadores en la propia arquitectura constitu-cional que la misma diseña.

Pues bien, en ese contexto, la audiencia elec-toral supone, de hecho, un balón de oxígeno para los sindicatos, ya que, pese a toda la avalancha de críticas e, incluso, de errores propios–, revalidan periódicamente su condición de representativos y se legitiman, por medio de amplios y sucesivos

procesos electorales, cara a los propios trabajado-res y, también, frente a la sociedad en su conjunto. Y, desde este punto de vista, considero que los sin-dicatos necesitan este parámetro como un instru-mento para consolidar su hegemonía y su amplio arraigo entre los trabajadores en un momento de fuerte polémica sobre la legitimidad los mismos.

La participación electoral de un número muy elevado de trabajadores y funcionarios públicos asigna a cada sindicato cual el lugar y el relieve que le corresponde, lo que otorga una indudable legiti-mación a su actuación al tener que revalidar, cada cierto tiempo, su condición de representativos. Y, a la vez, ello permite una mayor y mejor conexión entre los diferentes sindicatos y el conjunto de los trabajadores a los que representan en los centros de trabajo y fuera de ellos. Dicho de otro modo, con el criterio electoral, se logra una trabazón entre representantes y representados, pertenezcan éstos o no a un determinado sindicato. Es, por lo tanto, un eficaz mecanismo de control periódico que pue-de evitar disfunciones o derivas de los sindicatos respecto de los intereses reales del conjunto de los trabajadores representados.

En definitiva, en mi opinión, la audiencia elec-toral como criterio básico de medición de la repre-sentatividad sindical ofrece indudables puntos dé-biles, pero ellos se ven sobradamente compensados por las ventajas que la misma aporta. Es decir, la utilidad de los órganos de representación sindical cara a cuantificar el grado de aceptación entre los trabajadores, afiliados y no, es inequívoca, pese a todas sus debilidades, que, como he expuesto en síntesis, son manifiestas.

En fin, por todo ello, no va a ser nada fácil des-bancar un mecanismo de medición de la represen-tatividad sindical que está asentado desde hace más de treinta y cinco años y que ha generado unas inercias difíciles de erradicar. Incluso, me atreve-ría a decir que el criterio electoral y los sindicatos constituyen una especie de matrimonio de conve-niencia difícil disolución, pues éstos no dejan de ser, de algún modo, beneficiarios de un mecanis-mo de medición de la representatividad que, en el fondo, es indudablemente democrático que les otorga una fuerte legitimidad, mayor, sin duda, de la que les da la mera afiliación sindical. Por ello, entiendo que va a resultar muy complicado esta-blecer un mecanismo alternativo de medición de dicha cualidad y, más todavía, si se analizan otros posibles parámetros alternativos que también son problemáticos y cuentan, a mi modo de ver, con un mayor número de puntos débiles.



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3. Otros criterios posibles de medición de la representatividad sindical, en particular, la afiliación

Cualquier reforma del criterio de la audiencia electoral ha de partir de que, como ya he señalado, no hay una opción perfecta. De ahí que todas las posibles alternativas a dicho mecanismo pueden ofrecer algunas ventajas, pero también cuentan con contraindicaciones, mayores o menores según los casos, que pueden producir determinados efec-tos negativos o, en algún caso, perversos sobre la dinámica de las relaciones laborales.

Así, las posibilidades son diversas, pudiéndose admitir un criterio único sustitutivo –como puede ser, por ejemplo, el de la afiliación a cada sindi-cato– o bien uno combinado o acumulativo con-sistente en el uso simultáneo de varios criterios –como la afiliación y la audiencia electoral, por ejemplo–. Además, cabe que los parámetros de me-dición de la representatividad sindical vengan pre-determinados legalmente, de manera más o menos minuciosa y precisa, o que no sea así y que se ba-sen en consideraciones puramente fácticas, esto es, de reconocimiento de hecho de tal condición representativa. Ahora bien, una eventual combina-ción de los criterios válidos admitidos legalmente para medir la representatividad sindical puede im-plicar una menor predeterminación de la misma y un mayor margen de litigiosidad y, por lo tanto, de intervención judicial, lo que puede hacer más inseguro e imprevisible el modelo.

De todos los criterios alternativos al de la au-diencia electoral, los basados en elementos cuanti-tativos son los más recurrentes y, entre ellos, desta-ca, por encima de todos, el de la afiliación sindical. Ciertamente, éste sería un criterio que reflejaría una foto fija del número de inscritos a cada uno de los sindicatos en un momento dado, por lo que es un dato mecánico e indiciario del grado de identi-ficación de los trabajadores a cada sindicato. Este mecanismo cuenta con una serie de ventajas a to-mar en consideración, siendo una de las más rele-vantes el hecho de que su utilización no supondría los ya aludidos sobrecostes de los procesos electo-rales. Y, además, su admisión daría entrada a los trabajadores que, como he indicado, quedan fuera del criterio de la audiencia electoral.

Por otra parte, es un criterio que puede forta-lecer a los sindicatos, pues se verían más estimu-lados a conseguir un mayor número de afiliados, dados los efectos multiplicadores del número de adherentes a ellos, lo que supondría que tendrían una fuente de financiación más segura y directa. Es bien sabido que no se utiliza el criterio afiliativo

en muchos otros ámbitos, como, señaladamente, en el político, pero sí se tiene en cuenta, en nuestra legislación vigente, para determinar cuáles son las asociaciones empresariales representativas a los efectos de la negociación colectiva sectorial y de la representación institucional (art. 87.3 c/ y disposi-ción adicional 6ª del ET), aunque el problema de fondo es la ausencia de unos censos de empresas adecuados e idóneos a tales fines.

Sin embargo, el uso del criterio de la afiliación como medidor de la representatividad sindical presenta múltiples puntos débiles desde el punto de vista de su control y de su cómputo como para poner en cuestión su validez y, más aún, como un parámetro exclusivo. En efecto, la aplicación de tal criterio choca con varios obstáculos, entre ellos, el de la fiabilidad de los datos afiliativos, pues para que aquél sea plenamente admisible es de todo punto necesario que exista un cómputo objetivo, externo y actualizado de los mismos. Y ello es muy problemático, ya que las cifras publicitadas por los propios sindicatos no sirven, ya que, en algunos casos, pueden estar hinchadas y no responder, fiel-mente, a la realidad. De ahí que, para dar solvencia a dicho parámetro, fuera exigible el intervencio-nismo de algún órgano administrativo –o, en su caso, de un organismo independiente–, que es algo no precisamente deseado por aquéllos en un tema especialmente sensible para ellos, pues no deja de formar parte de la “intimidad” sindical.

Por otra parte, habría que delimitar con mucha exactitud a fin de dar una cierta seguridad jurídica al concepto mismo de afiliado, ya que no todos los sindicatos le dan idéntica interpretación. Es decir, unos pueden ser más permisivos que otros frente al fenómeno del impago continuado de cuotas por parte de los adheridos a ellos, de modo tal que los que para unos pueden estar incluidos al no haber sido dados expresamente de baja para otros pue-den seguir computando como inscritos. De ahí que la jurisprudencia de determinados países, como la francesa, haya acuñado la noción del llamado “ad-herente medio”, es decir, del que está al día en el pago de un número significativo de cuotas al año control. En todo caso, nos encontraríamos, nue-vamente, ante el problema del control externo, ya sea por vía de un órgano administrativo ya de uno judicial, de algo tan particular como es la contabi-lidad interna de los sindicatos.

Y, en estrecha relación con lo que se acaba de exponer en los párrafos precedentes, no se pueden ignorar las específicas exigencias derivadas del res-peto del contenido esencial de los derechos funda-mentales a la libertad ideológica y a la intimidad




personal previstos en el art. 18 de la Constitución. Y, en concreto, la problemática de los ficheros infor-máticos y de la cesión de datos, según lo dispuesto en el art. 7 de la Ley Orgánica sobre tratamiento automatizado de datos de carácter personal, que ya ha dado lugar a una serie de litigios.

Además, no hay que olvidar la caída que, en un contexto de fuerte crisis económica, ha sufrido la afiliación a los sindicatos, si bien, de utilizarse este criterio, debería de hacerse en términos relativos, esto es, en relación a los afiliados de los demás sin-dicatos, y no en su dimensión absoluta. Con todo, como es bien conocido, la situación de crisis ha supuesto un potente factor de retraimiento de la afiliación, pues los trabajadores se muestran más reacios a admitirla en las empresas por miedo a las posibles –y frecuentes en ciertos ámbitos empre-sariales– represalias. Y, más aún, si se recuerda la realidad minifundista de la estructura empresarial española y el elevado número de contratos tem-porales que propician muy poco la adhesión a los sindicatos.

Asimismo, no conviene orillar que la afiliación a los sindicatos descansa, en gran medida, sobre los trabajadores con un contrato de trabajo de natura-leza estable y a tiempo completo; aparte, obvio, es, de los funcionarios públicos que tienen admitido el ejercicio de tal derecho. Por ello, en el criterio afiliativo, reaparece, al menos de alguna manera, uno de los puntos débiles de la audiencia electoral, que, como ya expuse en apretada síntesis, es la ex-clusión de determinados colectivos de trabajadores por no tener derecho a participar en las elecciones o porque no se constituyen órganos de representa-ción unitaria en las empresas o centros donde pres-ten sus servicios. Es decir, el uso de la afiliación como criterio de medición de la representatividad también se construye básicamente –en este caso, de hecho que no de iure– sobre la adhesión a los sindicatos de trabajadores con una posición más fortalecida que otros que, por diferentes motivos, no se ven motivados a la hora de afiliarse. El hecho de que todos los trabajadores gocen del derecho fundamental a la libertad sindical, al margen de que estén ocupados o desempleados o de que sean pensionistas y de que, en el supuesto de estar en activo, presten o no sus servicios en una pequeña empresa o en un centro de trabajo de reducidas di-mensiones no impide que, en la práctica, el centro de gravedad de la afiliación sindical gravite sobre sobre los trabajadores con un contrato estable y a tiempo completo –y sobre los funcionarios públi-cos con derecho a ello– que trabajan en empresas y centros de medio o gran tamaño. Y ello no deja

de ser un elemento crítico que acerca, con todos los matices que se quiera, una de las flaquezas del criterio afiliativo al de las de la audiencia electoral. En definitiva, todos los factores que se acaban de exponer también deslucen o relativizan la consis-tencia del primero de ellos como parámetro de me-dición de la representatividad sindical.

Por otra parte, cabría admitir, al menos en pura hipótesis, otros criterios cuantitativos, aunque marginales, que podrían ser complementarios a los anteriores destinados a mencionado fin, pues, en algunas ocasiones, son admitidos por la jurispru-dencia de otros países para evaluar la mencionada representatividad. Así, por ejemplo, el número de convenios colectivos suscritos por cada sindica-to, pero ello podría tener efectos perversos sobre la conclusión de los mismos. O el número de sec-ciones sindicales constituidas por los sindicatos, si bien ello ofrece muchos flancos de debilidad, pues su cómputo es difícil al no existir un registro en el que ellas tengan que inscribirse y, además, la le-gislación no impone un umbral mínimo de traba-jadores para poder crearlas, lo que daría lugar a muchas distorsiones. En fin, con este criterio, de nuevo, las pequeñas empresas quedarían un tanto relegadas, pues en ellas no suelen constituirse tales secciones y, en el caso de que así suceda, el funcio-namiento real de las mismas puede ser muy irregu-lar y endeble. Por último, podría tenerse en cuenta, también como parámetro complementario, el gra-do de seguimiento en las convocatorias de huelga, pero se trata de un parámetro que no siempre tiene una fácil evaluación.

4. La revalorizada actualidad del criterio electoral en las experiencias francesa e italiana

Un rápido análisis de lo que ha sucedido en los últimos tiempos en países tan próximos al nues-tro como son Francia e Italia pone de manifiesto la gran actualidad del debate en torno a los crite-rios de medición de la representatividad sindical dada la existencia de significativas novedades en la materia. En concreto, se trata de modelos en los que se admiten, en fuentes jurídicas de diferente naturaleza, unos criterios combinados, siete, en el primer caso, y dos en el segundo. Pero, más allá de tal pluralidad, es evidente que la audiencia electo-ral sigue estando presente en ellos e, incluso, está ganado peso en las dichas experiencias compara-das, por lo que se puede afirmar que se trata de un parámetro que se ha revalorizado, de un modo muy significativo, en épocas recientes.



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4.1. La revalorización del criterio electoral por encima de los otros criterios determinantes de la representatividad

En Francia, se ha llevado a cabo una importan-te modernización de los criterios que nos ocupan, cuyo origen se encuentra en el “Acuerdo sobre la re-presentatividad, el diálogo social y la financiación del sindicalismo”, suscrito el 10 de abril de 2008, por los sindicatos CGT (Confederación General del Trabajo) y CFDT (Confederación Francesa Demo-crática del Trabajo) y por las patronales CGPME (Confederación General de Pyme) y el MEDEF (Movimiento de Empresarios de Francia). En cam-bio, no lo respaldaron los sindicatos FO (Fuerza Obrera), CFTC (Confederación Francesa de Traba-jadores Cristianos) ni la CGC (Confederación Ge-neral de Cuadros) y, tampoco, la Unión profesional artesanal. Dicho acuerdo, fruto del diálogo social, fue incorporado al Código de Trabajo francés a tra-vés de la correspondiente modificación llevada a cabo por la ley de 20 de agosto de 2008.

La novedad más destacada de dicha reforma es que puso fin a la presunción de representatividad de determinados sindicatos admitida expresamen-te por la versión de dicho Código aprobada tras el final de la segunda guerra mundial. El cambio es muy importante, ya que se incorpora el principio de que la representatividad ha de ser “probada” so-bre la base de los siete criterios legales a los que aludiré a continuación. Y, en consecuencia, las cin-co confederaciones (CGT, CFDT, CFE-CGC, CFTC y FO) reconocidas, en el pasado, como represen-tativas a todos los niveles no lo serán ya automá-ticamente sino que, por el contrario, tendrán que demostrar tan singular cualidad en los concretos ámbitos en los que pretendan ejercitar sus compe-tencias. Ello supone una modificación del sistema de atribución de la representatividad, que implica el paso de uno de carácter presunto, derivado de la explícita nominación legal, a otro consistente en tener que demostrarla en cada caso y en base a un conjunto de criterios predeterminados legalmente. Y, además, ello supone, entre otras cosas, acabar con algún criterio vetusto y obsoleto que estaba en la base del anterior reconocimiento legal, como, por ejemplo, el relativo al comportamiento de los sindicatos durante la ocupación alemana en la se-gunda guerra mundial.

Pues bien, el artículo L. 2121-1 del Código de Trabajo francés prevé, de manera acumulativa, que los criterios de representatividad sindical son los siguientes: a) el respeto de los valores republicanos (esto es, a los derechos y libertades democráticas y

el rechazo de toda discriminación); b) la indepen-dencia respecto al empresario; c) la transparencia financiera, garantizada por las cuentas certificadas anuales; d) la antigüedad mínima de dos años en el ámbito profesional y geográfico relativo al nivel de negociación; e) la audiencia electoral; f) la influen-cia, prioritariamente caracterizada por la actividad y la experiencia; y g) el número de afiliados y las cotizaciones.

No obstante, muchos de tales criterios son, cla-ramente, presupuestos de la actuación indepen-diente y democrática de los sindicatos, por lo que, por encima de todo, constituyen una premisa de todo punto necesaria, que excluye de raíz a quiénes no los superen, por lo que no pueden ser conside-rados como parámetros que midan la concreta re-presentatividad de cada sindicato. Y, en esa misma línea, pese a la amplia enumeración de los referidos criterios, cabe afirmar que el de la audiencia elec-toral es el fundamental, como evidencia, con clari-dad, que sea el más desarrollado legislativamente (véanse los artículos L. 2122-1, L. 2122-5, L. 2122-6 y L. 2122-9 del Código de Trabajo). Sin embargo, la representatividad sindical no se computa el nú-mero de delegados de personal o de miembros del comité de empresa sino el porcentaje de los votos emitidos en la primera vuelta de las últimas elec-ciones a tales órganos de representación unitaria, lo que diferencia la concreción del criterio electo-ral en el caso francés y en el español.

En concreto, para ser considerado sindicato re-presentativo en la empresa o centro de trabajo, se exige haber alcanzado, al menos, el diez por cien-to de los mencionados votos. Y, por su parte, para ser representativo en el nivel de un sector o en el ámbito intersectorial se necesita haber obtenido, al menos el ocho por ciento de tales votos y disponer de una implantación territorial equilibrada en el seno de la rama (artículo L.2122-5 del Código de Trabajo, modificado por la Ley de 15 de octubre de 2010). Y, en el nivel nacional e intersectorial, se precisa, también, el ocho por ciento de los votos emitidos en tal ámbito, siempre que se ostenten los referidos criterios generales y sean representati-vos, a la vez, en las distintas ramas de la industria, la construcción, el comercio y los servicios (artícu-lo L.2122-9, modificado, asimismo, por la citada Ley de 2010). Y, en los tres supuestos, se requiere, como condición previa, que los sindicatos reúnan los mencionados criterios generales del artículo L. 2121-1 del reiterado Código, lo que refuerza la afir-mación ya realizada de que, realmente, son presu-puestos de la actuación sindical.

Además, conforme al nuevo sistema, cada orga-




nización sindical deberá establecer su representati-vidad en el ámbito donde desee ejercer sus compe-tencias, esto es, en el intersectorial, en la de sector o en la de empresa. Por lo que cabe que sindica-tos no encuadrados en las grandes organizaciones sindicales puedan ser representativos al nivel de ciertas empresas e, incluso, en algunos sectores de actividad. Por otra parte, la verificación de la re-presentatividad sindical se produce, en principio, cada cuatro años, si bien por medio de un acuer-do colectivo de sector, de grupo o de empresa, se podrá establecer otra duración de mandato. Y, en un ámbito dado (empresa, rama, intersectorial) “la representatividad de las organizaciones sindicales se establece para toda la duración del ciclo electo-ral” (sentencias de la Corte de casación, de 19 de febrero de 2014).

Ciertamente, y como era previsible, la aplica-ción de los nuevos criterios no ha desembocado, en la práctica, en un vuelco radical de los sindica-tos que pueden alcanzar –y, de hecho, alcanzan ya– la condición de representativos en los diferentes ámbitos, pues los mayoritarios siguen ostentando tal atribución. En efecto, en el nivel nacional, la consolidación de los resultados electorales no ha provocado la reducción del número de organiza-ciones sindicales consideradas representativas, que siguen siendo cinco: CGT, CFDT, FO, CFTC y CFE-CGC para los cuadros. Pero, aun así, el nuevo modelo conlleva una serie de efectos directos so-bre los sindicatos minoritarios, ya que ellos se ven obligados a fusionarse para intentar adquirir tan cualificada noción, pues, de no ser así, corren el riesgo de convertirse en marginales. Todo ello ex-plica la oposición de muchos de ellos al importante cambio producido.

Y, por último, aunque sea incidentalmente, cabe decir que la representatividad de las organizacio-nes empresariales conocía, históricamente, una la-guna que ha sido superada por ley de 5 de marzo de 2014, sobre la formación profesional en el em-pleo y la democracia social. En concreto, el artícu-lo L. 2151-1 del Código de Trabajo francés estable-ce seis criterios, de los que cinco se corresponden con los exigidos a las organizaciones sindicales, si bien la audiencia de dichas organizaciones se mide en función del número de empresas adheridas a la organización en relación a los distintos niveles de negociación.

4.2. La actualidad del criterio electoral, en combinación con el afiliativo, en Italia

La experiencia italiana es, también, muy ilus-trativa a los efectos que nos interesan. Es bien sa-

bido que no existe una norma legal de desarrollo del art. 39 de la Constitución que había previsto un específico procedimiento para garantizar la efica-cia general o “erga omnes” de los llamados en Ita-lia “contratos colectivos”, que son el equivalente a nuestros convenios colectivos. Además, no hay un reconocimiento formal, con carácter general, de la representatividad sindical ni en el sector privado ni en público. Ahora bien, tradicionalmente, se ha admitido una mayor representatividad sindical de facto, es decir, por la evidencia de la realidad de los hechos, a las confederaciones CGIL, CISL y UIL.

Con todo, existen ciertas normas que reconocen determinados derechos al sindicato “mayormente representativo” o a aquél que sea “comparativa-mente más representativo”. Pero lo más intere-sante para las reflexiones que aquí nos interesan es que ha habido algunos cambios, legislativos y provenientes de la autonomía colectiva, que han reforzado el sistema electoral como un indicio de-terminante de la representatividad sindical.

Así, en el empleo público, se admite la aplica-ción general del contrato colectivo que haya sido suscrito por la mayoría conforme al procedimiento previsto legalmente. En concreto, se permite parti-cipar en la negociación colectiva sólo a los sindi-catos que tengan una representación “media” del cinco por ciento medido entre el porcentaje de los trabajadores afiliados a cada uno de aquéllos y el resultado de las últimas elecciones de la represen-tación sindical. Por ejemplo, si un sindicato cuenta con una tasa de cuatro por ciento de trabajadores inscritos al sindicato y, en las últimas elecciones, ha obtenido el uno coma ocho por ciento de ta-les resultados, tiene una representación media del seis por ciento y, en consecuencia, tiene derecho a participar en dicha negociación. Y, además, el contrato colectivo suscrito por la mayoría de los sindicatos seleccionados de tal modo, se aplica con carácter general a todos los trabajadores de su ám-bito de referencia.

Sin embargo, en el sector privado, se mantie-ne la ausencia de legislación sobre la materia, por lo que el contrato colectivo si aplica únicamente a los sujetos, trabajadores y empresas, representa-dos por las partes que lo hayan pactado, respetan-do, por tanto las exigencias derivadas del Código Civil italiano. En cualquier caso, existen diversos mecanismos que, indirectamente, permiten una aplicación más amplia de los referidos contratos colectivos. Así, por ejemplo, es ya clásica la inter-pretación jurisprudencial según la cual es obligado extender los efectos de los mencionados contratos a los trabajadores no afiliados a los sindicatos pac-



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tantes a fin de garantizar la suficiencia del salario garantizada constitucionalmente. Además, a veces, juegan a favor de la generalización de los reitera-dos contratos colectivos elementos de pura conve-niencia, ya que los empresarios prefieren aplicar las mejoras del mismo también a los no afiliados a los sindicatos a fin de evitar que éstos se inscri-ban en ellos para obtener aquéllas. Y hay, incluso, ventajas de naturaleza legal, como determinados beneficios relativos a la contratación de determi-nadas obras o servicios con las Administraciones Públicas. En especial, cuando aquélla se reserva a las empresas que se comprometan a reconocer a los trabajadores condiciones de laborales no infe-riores las previstas en los contratos colectivos.

Por su parte, el acuerdo interconfederal de 28 de junio de 2011, alcanzado por las principales confederaciones sindicales y la patronal, reconoce la facultad de participar en las negociaciones co-lectivas sólo a los sindicatos que ostenten una re-presentación del cinco por ciento como promedio –al igual que sucede, como ya he señalado, en el empleo público–; y, asimismo, establece la aplica-ción del contrato colectivo a todos los trabajadores inscritos en los sindicatos firmantes del referido acuerdo, siempre que éste sea suscrito por la ma-yoría de los mismos. En la práctica, ello significa que, si la CISL y la UIL firman un contrato colec-tivo, pero no lo hace la CGIL y aquéllos tienen una representación del cincuenta y uno por ciento, este último sindicato se compromete a respetarlo.

Ciertamente, no es una solución que garantice le eficacia general de los contratos colectivos, por-que el acuerdo únicamente vincula a las partes que lo han acordado, pero, en cualquier caso, es una fórmula que permitiría superar los problemas del controvertido caso de la empresa Fiat, en el que no se pudo imponer a la asociación patronal FIOM la aplicación del contrato colectivo firmado por la mayoría de que representaban los sindicatos CISL y UIL. En suma, aunque no se trata de una regula-ción legal sino de un acuerdo de eficacia limitada a los sujetos, sindicales y patronal, de carácter priva-do que lo han estipulado, es evidente que se trata de un paso adelante que resuelve muchos problemas que han lastrado la historia de las relaciones labo-rales en Italia, muy especialmente, en los últimos y difíciles años coincidentes con la crisis económica y con una marcada desunión sindical.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que el punto de inflexión –por no decir de ruptura del an-terior modelo– que ha supuesto el muy polémico –y, desde mi punto de vista, inaceptable desde el punto de vista de su contenido– art. 8 de la Ley nº

148, de 14 de septiembre de 2011. Este precepto prevé, bajo la equívoca rúbrica de “apoyo a la nego-ciación colectiva de proximidad”, que los contratos colectivos suscritos a nivel de empresa o territorial por asociaciones de trabajadores comparativamen-te más representativas en el ámbito nacional o te-rritorial o bien por las representaciones sindicales que, según la ley o los acuerdos interconfederales –como, señaladamente, el ya aludido de junio de 2011–, actúen en la empresa pueden alcanzar espe-cíficos pactos que tendrán eficacia para todos los trabajadores siempre que ellos se suscriban con-forme a un criterio mayoritario. Esto es, dicho ar-tículo admite la eficacia general de los contratos colectivos, pero, además, acepta que ellos conten-gan condiciones peyorativas respecto de los de ám-bito sectorial nacional y, en particular, que puedan disponer de derechos reconocidos legalmente, con los únicos límites de respetar los principios cons-titucionales, las exigencias derivadas del Derecho comunitario y de Convenios internacionales ratifi-cados por el Estado italiano.

5. Una breve reflexión final

Entiendo que conviene ser muy prudentes y muy cautelosos ante cualquier cambio legislativo que pretenda cambiar, sobre todo si es de raíz, el actual modelo español de medición de la represen-tatividad sindical. Una operación de tal enverga-dura precisa favorecer, previamente, un amplio de-bate entre los diferentes agentes sociales y, muy en especial, buscar un consenso entre los sindicatos más representativos. De otro modo, se podría dar entrada a un sistema aleatorio y altamente conflic-tivo o disfuncional, ya que los equilibrios existen-tes en esta materia son muy delicados y los intere-ses en juego excesivamente sensibles y complejos como para que el legislador improvise o asuma riesgos que pueden ser excesivos tengan resulta-dos inciertos. En fin, la modificación de los crite-rios de medición de la representatividad sindical no es una tarea precisamente sencilla que, además, no ocupa lugar alguno entre las prioridades de los principales partidos políticos más vinculados a los sindicatos que ostentan tal cualidad.

Sea como fuere, cabe reiterar que no hay un solo criterio de medición que sea perfecto, ya que la piedra filosofal no existe en esta materia y to-dos los parámetros imaginables tienen sus venta-jas, pero también sus puntos débiles. Además, si se aplicaran otros criterios alternativos, muy po-siblemente, no iba a haber grandes cambios en los sindicatos que alcanzaran la selecta condición de




la mayor representatividad sindical. Lo cual, ob-viamente, no supone defender que se petrifique la actual regulación española sino que ella se depure a fin de evitar o, al menos, de corregir algunos de los defectos y disfunciones que la misma propi-cia. Por ello, considero que el punto de mira ha de situarse en las reformas legislativas posibles que superen los problemas derivados de la opción con-tenida, básicamente, en el título II del ET y en su desarrollo reglamentario.

Por otra parte, el análisis de las experiencias francesa e italiana permite concluir que, pese a que en ellas se prevea también la afiliación sindical como parámetro medidor de la representatividad

sindical, se ha producido un significativo acerca-miento al modelo español vigente en la materia. En efecto, la revalorización del criterio electoral en tales realidades producida, especialmente, en los últimos años evidencia que éste ha pasado a ser considerado ahora como un auténtico y solven-te punto de referencia para otros ordenamientos caracterizados, también, por la existencia de re-presentaciones de los trabajadores de naturaleza dual en los centros de trabajo. Por consiguiente, el Derecho comparado es un argumento más, a aña-dir a los ya analizados, que pone de manifiesto la enorme actualidad, validez y objetividad de dicho criterio.



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Crisis de la representatividad sindical: propuestas de reformaJesús Lahera FortezaProfesor Titular de Derecho del Trabajo, Universidad Complutense

SUMARIO

1. La representatividad sindical por audiencia electoral. 2. Puntos débiles del modelo español de la representatividad sindical. 2.1. Falta de protagonismo directo del sindicato en las empresas. 2.2. Desincentivo a la afiliación sindical. 2.3. Falta de adaptación del modelo electoral. 2.4 Desigual cómputo de la representatividad sindical. 2.5 La excesiva institucionalización del sindicalismo. 2.6 Algunas preguntas obligadas sobre la crisis de la representatividad sindical en España. 3. Propuestas de reforma interna del modelo español de representatividad sindical. 3.1 Sindicalización real del sistema. 3.2 Adaptación del modelo electoral. 3.3 Correcciones a la desigual representatividad sindical. 4. Alternativas al modelo español de representatividad sindical.

RESUMEN

La representatividad sindical medida exclusivamente por audiencia electoral ha provocado, en su puesta en prác-tica, una serie de disfunciones que debilitan al sindicalismo y desincentivan la afiliación sindical. En este estudio analizo estas disfunciones y diagnostico una crisis de la representatividad sindical. Propongo, por ello, una pro-puesta de reforma que combina una renovada audiencia electoral con la afiliación sindical, dando un protagonis-mo directo al sindicato en las empresas.

PALABRAS CLAVE

Representatividad sindical, sindicato, audiencia electoral, afiliación sindical.

ABSTRACT

As union representation exclusively by electoral audience has, in its implementation, a number of dysfunctions that weaken trade unionism and discourage union membership. In this study I analyze these dysfunctions and diagnosis a crisis of union representation . I propose , therefore, a reform proposal that combines a renewed elec-toral meeting with union membership , giving the union a direct role in enterprises.

KEYWORDS

Union representation, unión, electoral audience, unión membership.

1. La representatividad sindical por audiencia electoral

El modelo español de representatividad sindical se sustenta en la representación electiva de los tra-bajadores en los centros de trabajo regulado en el Título II del Estatuto de los Trabajadores (ET) y, en el sector público, en los arts 39 y ss del Estatuto del Empleado Público 7/2007 (EBEP) reformados por el Decreto-Ley 20/2012. En el marco de los arts.6 y 7 Ley Orgánica de Libertad Sindical 11/1985 (LOLS) la representatividad sindical se mide exclu-sivamente en función de la audiencia electoral. Los resultados electorales en las elecciones a los repre-sentantes unitarios de los trabajadores y funciona-

rios (delegados de personal y comité de empresa y juntas de personal) determinan la representativi-dad de los sindicatos en España.

En este marco, existe una conexión clara entre esta representatividad sindical obtenida por au-diencia electoral y el singular modelo español de negociación colectiva de eficacia general automáti-ca. Los arts. 87-89 ET, que regulan la legitimación inicial negociadora, la comisión negociadora y la toma de decisiones en la firma de convenios colec-tivos, se construyen sobre la noción de representa-tividad sindical por audiencia electoral. El reparto proporcional de puestos en las mesas negociado-ras en función de los resultados electorales, con el




criterio del número de representantes electivos en el ámbito del convenio colectivo, evidencia que el reparto del poder sindical español se efectúa con estas bases. La triada audiencia electoral-represen-tatividad sindical-negociación colectiva de efica-cia general sustenta, así, todo nuestro modelo de relaciones laborales. De igual modo, la audiencia electoral permite formular la participación institu-cional de los sindicatos más representativos y con-jugar todas las distintas ramificaciones del poder sindical español en función de este criterio demo-crático.

Si la representatividad sindical se mide por au-diencia electoral no es de extrañar que el modelo de representantes unitarios del Título II ET y del EBEP esté profundamente sindicalizado. Los sin-dicatos presentan candidaturas en los centros de trabajo sobre las que construir su poder sindical. Este estímulo concluye en una inevitable sindica-lización de los delegados de personal, comités de empresa y juntas de personal.

Este modelo de representatividad sindical fue articulado en el ET de 1980 y culminado en la LOLS de 1985, sin que haya sido alterado por ninguna de las reformas laborales posteriores. De igual modo, el Título II ET apenas ha recibido cambios norma-tivos en su estructura pues las unidades electorales y los órganos de representación unitaria continúan siendo los mismos que cuando fueron fundados en 1980. Puede afirmarse, así, que la representatividad sindical por audiencia electoral es, tras 35 años, un sistema estructural, más allá de toda coyuntura.

2. Puntos débiles del modelo español de representatividad sindical

El modelo español de representatividad sindical por audiencia electoral ha logrado consolidar una negociación colectiva de eficacia general con alta cobertura convencional, ha integrado democráti-camente al sindicalismo en la sociedad española y ha dotado a nuestro país de estabilidad y paz so-cial frente a todas las coyunturas. Estos logros no deben, sin embargo, ocultar algunos de sus puntos débiles, que se pueden categorizar en los siguien-tes:

a) Falta de protagonismo directo del sindicato en las empresas

b) Desincentivo a la afiliación sindical

c) Falta de adaptación del modelo electoral que sustenta el modelo

d) Desigual cómputo de la representatividad sindical

e) La excesiva institucionalización del sindica-lismo

2.1. Falta de protagonismo directo del sindicato en las empresas

Dejando ahora de lado el sector público, el sis-tema gira en torno a los delegados de personal y comités de empresa elegidos conforme al Título II ET. Estas elecciones sirven para que los trabaja-dores elijan a sus representantes y, al la vez, para configurar el reparto del poder sindical. Los ór-ganos de representación unitaria están, por ello, sindicalizados, pero este sistema otorga, de suyo, mayor protagonismo a los delegados de personal/comités de empresa que a las secciones sindicales y sindicatos en las empresas. Al no existir ningún reparto de funciones entre ambos representantes, el sistema estimula que la acción sindical sea pro-tagonizada por la representación unitaria, al tener la capacidad de ejercer esta labor para todos los trabajadores en la unidad electoral correspondien-te. Tan sólo tendrán protagonismo directo las sec-ciones sindicales o el propio sindicato de empresa en ámbitos de gran afiliación de los trabajadores y siempre que el sindicalismo haya optado por esta estrategia. El sistema permite esta decisión sindi-cal, pues es posible alcanzar acuerdos que repre-senten a todos los trabajadores cuando las seccio-nes sindicales sumen la mayoría de representantes unitarios (art.87.1 ET), pero no incentiva este tipo de opciones o en la práctica resultan irrealizables por la escasa afiliación sindical. Es cierto que, tras la reforma del decreto-ley 7/2011, existe preferen-cia legal de esta vía sindical en distintas negocia-ciones con la empresa. Pero de poco sirve esta pre-ferencia cuando todo el sistema gira en torno a los representantes unitarios que ya pueden ejercer de manera íntegra la defensa sindical de todos los tra-bajadores y existe una escasa afiliación sindical en numerosos lugares de trabajo.

El sindicato actúa, así, por regla general, a tra-vés de representantes no sindicales en los centros y empresas. La habitual acción del sindicato canali-zada a través de representantes no sindicales, como los delegados de personal y comités de empresa, plantea, técnicamente, problemas de acción y pro-tección porque, como viene sentando la jurispru-dencia constitucional, los órganos de representa-ción unitaria no son titulares ni ejercen la libertad sindical, con todas las consecuencias jurídicas que ello conlleva. La sindicalización de los delegados de personal y de los comités de empresa ofrece algún tipo de protección de libertad sindical, en calidad



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individual, al trabajador perteneciente al órgano de representación, pero, en ningún caso, garantiza este amparo al propio órgano de representación. Pero más allá de esta distinción técnica, este re-sultado del sistema afecta a la propia percepción social del sindicato, que no es directamente visible en muchos lugares de trabajo, cuando es realmen-te quien canaliza la defensa de los trabajadores a través del órgano electoral.

2.2. Desincentivo a la afiliación sindical

Esta invisibilidad del sindicato en la percepción social ejerce, por sí misma, de desincentivo a la afiliación sindical en los lugares de trabajo. El tra-bajador es convertido por el sistema en un elector, frente a opciones sindicales, más que en un afilia-do, que coopera de manera responsable y directa en la representación de sus intereses en las empre-sas. La representatividad sindical por la exclusiva audiencia electoral conduce a este resultado de manera inevitable. El trabajador elector apenas re-cibe estímulos para afiliarse a un sindicato.

A ello hay que unir un elemento central del mo-delo como es la eficacia general automática del con-venio colectivo estatutario (art.82.3 ET) y de todas las manifestaciones negociales reguladas en el ET. La aplicación directa de los acuerdos colectivos a todos los trabajadores ejerce de desincentivo a la afiliación sindical del trabajador. Se bloquea, así, el principal estímulo de la aplicación del convenio colectivo, siendo indiferente estar o no afiliado al sindicato. La triada audiencia electoral-represen-tatividad sindical-negociación colectiva de eficacia general es coherente y permite un poder de repre-sentación de todos los trabajadores pero asume el precio de la baja afiliación a los sindicatos. Lo mismo sucede con las empresas y sus patronales, con problemas distintos e incluso más agravados de representatividad empresarial, que no cabe aquí desarrollar.

Si a ello se suma también la sacralización de la libertad sindical negativa, incluida expresamente en el art.28.1 CE, y el cierre judicial de puertas de todas las iniciativas convencionales que han inten-tado fomentar la afiliación sindical o la implica-ción del trabajador en la acción del sindicato, la conclusión es que en España existe un generaliza-do desincentivo a la afiliación a los sindicatos, sin salida con las reglas vigentes de juego.

2.3. Falta de adaptación del modelo electoral

Todo el sistema de elecciones a representantes unitarios, que sustenta la representatividad sindi-cal, se construye en torno a la unidad electoral del centro de trabajo (art.62 y 63 ET), con determina-dos umbrales de trabajadores. Esta opción podía ser entendible en 1980, al tener la pretensión de acercar los representantes a los lugares de trabajo, pero tras 35 años tiene graves problemas de adap-tación a la actual realidad y organización empresa-rial, lo que termina deteriorando a la representati-vidad sindical.

Este modelo descentralizado vacía de represen-tantes a las empresas organizadas en centros pe-queños, que no alcanzan los umbrales de 6 o 10 trabajadores (art. 62.1 ET), haciendo posible que, plantillas grandes diversificadas, puedan carecer de representación elegida o tenerla de manera es-casa. La intrascendencia del cómputo global de la plantilla de empresa para tener representantes, o para obtener un mínimo de ellos, debilita la acción de representación, más en un tejido productivo como el español, y simultáneamente excluye del sistema de cálculo de la representatividad sindical a numerosas empresas. Ello resulta evidente con la exclusión directa del sistema de toda la peque-ña empresa, con normalmente menos de 10 traba-jadores a su cargo (art.62.1 ET). La opción de las elecciones por centro debilita el sistema y reduce las empresas con representantes, lo que termina convirtiendo en ficticia la conexión entre audiencia electoral, representatividad sindical y negociación colectiva de eficacia general, al quedar excluido del criterio de legitimidad y poder sindical buena par-te de nuestro tejido productivo.

En sentido contrario, esta descentralización en la gran empresa con centros de trabajo densos multiplica y diversifica el número de representan-tes electivos, pero los sitúa en muchas ocasiones en un ámbito ineficaz para la participación y ne-gociación, salvo que exista por convenio colectivo un comité intercentros o el protagonismo sea ce-dido a las secciones sindicales de empresa. Existe, así, un déficit de representantes en la pequeña y mediana empresa y una saturación en la grande. Este diagnóstico afecta sin duda a la propia repre-sentatividad sindical, obtenida, por la vía electoral, de manera extraordinariamente desigual con un gran papel de la gran empresa y muy escaso de la mediana y pequeña que es la que domina nuestro tejido productivo.

Desde otra perspectiva, la unidad del centro, y no del lugar de trabajo, aleja, en ocasiones, los re-




presentantes de los representados, como sucede en las contratas, donde, en todo caso, las elecciones se celebran en el centro adscrito de los trabajadores y no en la contrata donde desempeñan su actividad. Si el legislador quiso con esta opción aproximar los representantes a los representados, la realidad ha desbordado el propósito, porque, a través de distintas fórmulas organizativas, precisamente lo que ocurre es que muchos trabajadores desempe-ñan su actividad fuera del centro de trabajo donde son elegidos sus representantes. El modelo sindi-cal descentralizado puede ser útil en un ámbito típicamente industrial pero no lo es en las nuevas formas de organización de la empresa, que tienden a alejar a los trabajadores de sus centros de trabajo convertidos en unidades electorales. La medición de la representatividad sindical por este desestruc-turado sistema electoral no deja, por ello, también de ser cuestionable en muchos ámbitos dominados por estas fórmulas de organización empresarial.

Los intentos de la negociación colectiva de co-rregir estos desfases del modelo electoral han sido frenados por la jurisprudencia que cataloga de normas de derecho absoluto las reglas electorales del Título II ET (SSTS 9 Julio 1991, 31 Enero 2001, 28 Mayo 2009). La autonomía colectiva carece, así, prácticamente de posibilidades de revitalizar la representatividad sindical por audiencia electoral adaptando a la realidad el sistema de representan-tes elegidos.

2.4. Desigual cómputo de la representatividad sindical

Esta falta de adaptación del modelo electoral genera un desigual cómputo de la representativi-dad sindical, al menos en el sector privado. Por un lado, buena parte del tejido productivo español está, por estas razones, fuera del sistema electoral, lo que excluye a millones de trabajadores como electores de la representatividad sindical. Por otro lado, el sistema está concentrado en la gran empre-sa con centros densos, donde hay un sólido electo-rado de la representatividad sindical. El desigual cómputo de la representatividad sindical se agrava dentro de este propio electorado, donde la capaci-dad y estímulo de participación en las elecciones sindicales es mayor en el colectivo de trabajadores fijos que, de suyo, en el de los temporales, tanto en el sufragio activo como en el pasivo. Este tipo de distorsiones electorales termina condicionando la propia estrategia y orientación sindical.

No sucede lo mismo en el sector público donde la adecuada articulación de las unidades electora-les y el perfil del electorado, tanto de funcionarios

como de personal laboral, permite una alta parti-cipación de los representados en el cómputo de la representatividad sindical. Pero ello desliza el mo-delo hacia una excesiva concentración de electora-do en el sector público frente a enormes déficits en el sector privado, lo que agrava este cómputo des-igual de representatividad sindical en todo el siste-ma. Teniendo en cuenta, además, que los arts.6 y 7 LOLS suman representantes elegidos en el sector privado y público, sin distinción, para que los sin-dicatos alcancen la categoría de más representati-vos con todas sus consecuencias.

La comparativa entre número de representan-tes elegidos por elector muestra, en cambio, un cómputo desigual, esta vez a favor del sector priva-do. La proporción entre el número de trabajadores para obtener representantes elegidos en el sector privado no tiene nada que ver con los del sector público, donde el decreto-ley 20/2012, que refor-ma el EBEP, procedió a una racionalización de las unidades electorales que ha disminuido mucho el número de representantes elegidos. La conclusión es que en el sector público hay un gran electorado con proporcionalmente pocos representantes y en el privado un electorado minoritario con propor-cionalmente muchos representantes donde los hay. Todo ello desajusta y desestructura el sistema de representatividad sindical.

Además, el sistema, al no contar votos sino re-presentantes, privilegia las unidades empresariales pequeñas, que contabilizan de manera despropor-cionada para la representatividad sindical. Este efecto contrasta, a la vez, con los obstáculos casi insalvables para la obtención de representantes reales en este tejido productivo, como si fuera una compensación del propio sistema. Pero la apuesta por la configuración de la representatividad sindi-cal sobre las elecciones se distancia así del prin-cipio general un trabajador-un voto, con todas las consecuencias que ello implica.

2.5. La excesiva institucionalización del sindicalismo

El sistema sindical español tiene, aún con estas deficiencias, una legitimidad democrática sustenta-da en procesos electorales en los centros de trabajo del sector privado y público. Pero esta vinculación electoral con los trabajadores y funcionarios, unida a la particular concepción española normativa de la negociación colectiva y a los incentivos a la par-ticipación institucional tiene un evidente riesgo de publificación del sindicalismo. El sistema motiva que la dialéctica político/sindical prevalezca sobre la autonomía contractual y que el destinatario de



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la acción sindical sea percibido más como un elec-tor que como un representado. La hegemonía de defensa del interés general, con raíz democrática electoral y en distintas vertientes, puede desbordar así los intereses colectivos concretos que sustentan toda autonomía privada colectiva.

Esta institucionalización de la actividad sindi-cal tiene un destacado sentido histórico y ha otor-gado décadas estables de paz social a nuestro país, pero puede estar teniendo ya síntomas de enorme debilidad tras los cambios sociales y de las relacio-nes laborales en el tiempo de hoy. La distancia en-tre el actor sindical y sus destinatarios puede estar creciendo en exceso, y son numerosos los colecti-vos huérfanos de autonomía contractual, que no terminan de percibir los beneficios de esta acción institucional. Del lado del sindicalismo, además, el coste de esta función es ahora mucho mayor, al tener que gestionar la flexibilidad laboral, el males-tar y el conflicto de manera permanente desde esta perspectiva y en ausencia de instrumentos de una autonomía contractual fuerte. La publificación del sindicalismo y la petrificación de estas estruc-turas neocorporativas conducen, de esta manera, a prácticas donde el actor sindical asume todo el coste social sin ningún beneficio, lo que obliga a replantear las raíces de nuestra representatividad sindical electoral.

2.6. Algunas preguntas obligadas sobre la crisis de la representatividad sindical en España

Todos los factores enunciados desembocan en una crisis de la representatividad sindical en Espa-ña. La triada audiencia electoral-representatividad sindical-negociación colectiva de eficacia general es excesivamente ficticia en un sistema con esta continua erosión de la representatividad sindical sustentada, exclusivamente, en la audiencia elec-toral.

Por ello, creo oportuno plantear algunas pre-guntas obligadas, aunque incómodas, que rodean estos factores en torno a la cuestionada represen-tatividad sindical.

– ¿Qué tanto por ciento de trabajadores sobre el total votan en las elecciones sindicales que sustentan la representatividad sindical?

– ¿Qué tanto por ciento de empresas sobre el to-tal tienen representantes elegidos por los trabajado-res que arman la representatividad sindical?

– ¿Qué diferencial de funcionarios votantes res-pecto a trabajadores existe en las elecciones sindica-les?

– ¿Qué nivel de afiliación sindical tienen los sin-dicatos españoles?

– ¿Es razonable bajo estos porcentajes negociar para TODOS los trabajadores con el precio que tiene ello en la afiliación sindical y teniendo en cuenta la debilitada eficacia general del convenio colectivo tras las reformas laborales?

– ¿Existe cercanía entre la labor sindical y los trabajadores representados?

– ¿Es asumible un sistema que desincentiva tan-to la afiliación sindical y la representación de intere-ses concretos?

– ¿Hay que recuperar el predominio de la auto-nomía contractual y la defensa de intereses colecti-vos concretos frente a la hegemónica dialéctica po-lítico/sindical y el exceso de institucionalización del sindicalismo?

Son preguntas que no necesitan de respuestas concretas para repensar, en el siglo XXI, la repre-sentatividad sindical. El método de la pregunta in-cisiva, a veces, invita a la reflexión sin necesidad de respuesta. O a ser consciente, en todo caso, de lo que implica mantener un status quo. Pero en nin-gún caso debería dejar indiferente.

Con estas claves de análisis y replanteamien-to, existen dos opciones, que paso a desarrollar a continuación. La primera, proponer una reforma interna del modelo español de representatividad sindical manteniendo su cómputo por exclusiva audiencia electoral. La segunda, plantear alterna-tivas al propio sistema, alterando el modo de confi-guración de la propia representatividad sindical.

3. Propuestas de reforma interna del modelo español de representatividad sindical

3.1. Sindicalización real del sistema

Ha sido detectado el escaso protagonismo di-recto del sindicato en los lugares de trabajo y la escasa afiliación sindical, lo que, arrastra, de suyo, a un exceso de dependencia de la financiación pú-blica y a una asunción de costes sociales sin be-neficio alguno. Antes esta realidad, cabría plantear revertir esta factor y aplicar técnicas que aseguren la sindicalización real del sistema, sin necesidad de cambiar el cómputo de representatividad por audiencia electora. De hecho, los representantes elegidos ya están sindicalizados. Se trataría, de introducir fórmulas jurídico-políticas que convir-tieran esta sindicalización de hecho en derecho y otorgaran al sindicato un protagonismo directo en las empresas.




Caben dos vías para lograr este propósito, de-pendiendo del mantenimiento o no del doble canal de representación de los trabajadores articulado desde los años ochenta y de gran arraigo en nues-tras empresas y en el sector público.

El mantenimiento del doble canal de representa-ción, unitaria y sindical, si es lo que se desea, debe-ría conllevar un reparto de funciones entre ambos órganos, otorgando exclusivamente a las secciones sindicales la acción reivindicativa en defensa de los trabajadores. La representación sindical tendría en monopolio el derecho a la negociación colectiva, la convocatoria/gestión de huelgas o conflictos, y la legitimación procesal colectiva. La representa-ción unitaria ejercería exclusivamente derechos de participación, de información y consulta ante decisiones de la empresa, y de colaboración con la empresa, asumiendo, por ejemplo, las funciones vigentes de los delegados de prevención de riesgos laborales. La regulación española del sector públi-co (EBEP) ya ha caminado en este dirección de la sindicalización. Existen, además, experiencias en el derecho comparado (Francia, Alemania) en esta línea, que otorga al sindicato una mayor visibilidad y protagonismo directo en la defensa de los intere-ses de los trabajadores.Los resultados electorales de la representación unitaria servirían para medir la representatividad sindical, como en la actuali-dad, pero con este monopolio y exclusividad en la acción reivindicativa.

La superación del doble canal de representa-ción y su sustitución por un único canal sindical es la técnica que de manera más clara apuesta por el sindicalismo en los lugares de trabajo, con abundantes experiencias en el derecho compara-do. Las secciones sindicales serían las únicas que representarían los intereses de los trabajadores frente a la empresa, en todas las dimensiones de la autonomía colectiva reivindicativa y participa-tiva. La medición de la representatividad sindical por audiencia electoral no es incompatible con esta opción. Se pueden celebrar elecciones en las empresas donde los trabajadores libremente opten entre candidaturas sindicales y, sobre la base de es-tos resultados electorales, configurar la representa-tividad sindical. El proceso electoral determinaría directamente la representatividad sindical de sec-ciones que pasarían, por ello, a representar a toda la plantilla con esta legitimidad democrática.

La primera alternativa tiene la virtud de man-tener el arraigado doble canal unitario y sindical en España pero la dificultad de repartir funciones reivindicativas y participativas, nada nítidas en la práctica. La segunda opción tiene la gran ventaja

de situar al sindicalismo como el actor de defensa de los trabajadores en los lugares de trabajo, con legitimidad democrática por su representatividad electoral, pero la dificultad de desmontar el conso-lidado sistema de comités y delegados de personal. En mi opinión, con valentía, sería preferible optar por esta segunda opción, de canal único sindical con elecciones, porque es más clara, evita proble-mas técnicos y potencia mucho más al sindicato.

Esta nueva formulación incentivaría, de suyo, la afiliación sindical y estimularía también a los sindicatos a buscar afiliados, no tratando al tra-bajador exclusivamente como un elector. El nuevo escenario facilitaría la aplicación de técnicas de incentivo a la afiliación sindical, abriendo las puer-tas actualmente cerradas porque quien gestiona en muchos casos la negociación son órganos no sin-dicales, en una configuración normativa particular de la negociación colectiva de eficacia general, hoy también felizmente puesta en cuestión en ámbitos académicos y en la propia jurisprudencia.

3.2. Adaptación del modelo electoral

Ha sido diagnosticada la falta de adaptación del modelo electoral, que sustenta la representatividad sindical, a nuestra realidad social. Los cambios para corregir esta patología deben incidir en las unidades y reglas electorales, otorgando así indi-rectamente una mayor capacidad de cercanía a la representatividad sindical. En lógica democrática, se trataría de aumentar el electorado de los traba-jadores, si, insisto, la apuesta es que todo gire en torno a unos resultados electorales.

De nuevo, se abren dos vías para conseguir este objetivo, dependiendo del mantenimiento o no del centro de trabajo como unidad electoral legal. En una primera alternativa, las elecciones podrían celebrarse en los centros de trabajo, dando plena capacidad a la negociación colectiva para crear unidades electorales complementarias o distintas. La segunda vía, mucho más incisiva, procedería a una recentralización de las unidades electorales, con determinados umbrales, situando en el eje del sistema a la empresa, sin perjuicio de que la nego-ciación colectiva pudiera descentralizar los repre-sentantes también a los centros de trabajo.

En mi opinión, sería preferible esta segunda op-ción legal, mucho más clara y contundente. El nú-mero de trabajadores electores subiría mucho si, a partir de un umbral medido en la empresa (por ejemplo 10 trabajadores), se celebrarán elecciones a representantes unitarios. Descendería el número de representantes en empresas con centros densos



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pero el sistema alcanzaría a mucho más electora-do. El sindicato tendría, así, la representatividad sindical en función de los resultados electorales de la empresa, cuantificados con claridad en esta uni-dad electoral legal. A partir de esta premisa, ya la negociación colectiva podría descentralizar repre-sentantes de los trabajadores.

La combinación del antes defendido canal úni-co sindical y de unidad electoral de empresa sería la más idónea para revitalizar la representatividad sindical por audiencia electoral. Por lo expuesto, de un lado, subiría mucho el electorado, y de otro, el sindicato asumiría la defensa de los trabajadores en los lugares de trabajo, con su representatividad sindical medida en la empresa, siendo mucho más importante la presencia de afiliados que el número de representantes unitarios, que, de suyo, con esta propuesta, desaparecerían.

3.3. Correcciones a la desigual representatividad sindical

Ha sido constatada la desigual representativi-dad sindical. Las propuestas de reforma interna anteriores, por sí mismas, corregirían este cómpu-to de la hoy desigual representatividad sindical. El aumento de electorado y la presencia directa del sindicato en los lugares de trabajo serían variables que acercarían la realidad social a la audiencia electoral y al trabajador a su actor de representa-ción de intereses.

Aún así, cabe plantear medidas añadidas co-rrectoras, como el cómputo de votos en vez de re-presentantes de los trabajadores, para medir la re-presentatividad sindical. Si se pretende mantener el doble canal, nada impediría contar votos en vez de representantes unitarios. Y si se apuesta por el canal único sindical, de suyo, el cómputo sería por votos, en el ámbito empresarial, sectorial e inter-sectorial. La recuperación del principio un traba-jador-un voto revitaliza democráticamente el sis-tema de representatividad sindical si, insisto, todo debe girar en torno a unos resultados electorales. El foco giraría de la estructura orgánica, número de representantes unitarios, hacia las bases socia-les, número de electores y afiliados, en un cambio de mentalidad representado por un trabajador- un voto como elemento clave del sistema.

La visibilidad de estos procesos electorales de-bería ser, a su vez, mucho mayor que lo que es aho-ra. Se debería encontrar alguna fórmula para hacer de las elecciones sindicales un acontecimiento más mediático y cercano a la población trabajadora. La recuperación de la concentración de estos proce-

sos electorales, que ya existió antes de la reforma de 1994, quizás no sería una mala idea, para revi-talizar mediáticamente un acontecimiento demo-crático que determina el poder sindical en nuestra sociedad.

Finalmente, creo necesario que exista una dis-tinción clara entre la representatividad sindical privada y pública. Debería existir, a mi juicio, una medición distinta de los resultados electorales en el sector público y privado, de tal modo que la ma-yor representatividad sindical se adquiera de ma-nera independiente en los dos ámbitos y no como es ahora conjunta (art.6 y 7 LOLS). Las lógicas sin-dicales del sector público –Administraciones y em-presas públicas– son distintas a las del sector pri-vado –el resto de tejido productivo–, y ello debería tener incidencia en la representatividad sindical. Esta medida debería servir de estímulo a los sin-dicatos, para no descansar excesivamente en una representatividad obtenida a través del sector pú-blico frente a las dificultades del tejido productivo privado. De hecho, ya la representatividad sindical se mide en el terreno concreto de juego privado o público, sobre todo en la negociación colectiva de eficacia general, pero esta medida, creo, sería posi-tiva para revitalizar el sistema sindical español.

4. Alternativas al modelo español de representatividad sindical

Siempre cabe, ante los problemas detectados, plantear un cambio de sistema de medición de la representatividad sindical en España que, de nue-vo, podría ser más o menos intenso.

Con los cambios antes expuestos, el cómputo de la audiencia electoral podría combinarse con la afiliación sindical, en un modelo mixto, como en algunas experiencias de derecho comparado (Francia, Italia). La incorporación añadida y com-plementaria de la afiliación sindical al sistema ac-tual electoral ejercería de incentivo al aumento de las bases sociales del sindicalismo, siendo un dato objetivo que enriquecería el de los resultados elec-torales. El trabajador no sería exclusivamente un elector sino también un afiliado que suma por ello representatividad sindical.

La opción más intensa consistiría en sustituir la audiencia electoral por exclusivamente la afilia-ción sindical, como también sucede en abundantes experiencias de derecho comparado. Este cambio de medición sería radical y rompería la tradición electoral-sindical española. La apuesta por esta vía debería de ir acompañada de cambios profundos en el sistema que incentivarán la afiliación sindi-




cal, porque lo contrario debilitaría al sindicato en nuestra sociedad. Algunos de estos cambios han sido apuntados pero desde luego el más incisivo sería la transformación de la actual negociación colectiva de eficacia general en eficacia limitada, siendo sólo aplicable el convenio colectivo al afi-liado sindical de la parte firmante. En numerosos países, el principal incentivo a la afiliación sindical es la aplicación del convenio colectivo de eficacia limitada, lo que permite medir la representatividad sindical con amplias bases de población trabaja-dora afiliada. El cómputo exclusivo de represen-tatividad sindical debería de ir acompañado, por tanto, de este cambio de modelo de negociación colectiva.

A mi juicio, resultaría preferible un modelo mixto, que combinara la audiencia electoral con la afiliación sindical, que apostar por este arries-gado cambio de sistema de representatividad. Las experiencias de derecho comparado que nos pue-den servir de referencia (Italia, Francia) han ido incorporando la audiencia electoral a la afiliación sindical y otros criterios. Nosotros podemos incor-porar la afiliación sindical a los resultados electo-rales, en una convergencia, así, aún en dirección distinta, con países de nuestro entorno. Además, el modelo mixto audiencia electoral-afiliación sindi-cal permite mantener el actual sistema de negocia-ción colectiva de eficacia general automática o, en todo caso, converger también con países europeos en una eficacia limitada con técnicas de extensión general sustentadas en esta representatividad sin-dical mixta.

Y es que el problema de fondo, que atañe di-rectamente a la representatividad sindical es, pre-cisamente, el modelo de negociación colectiva. La mayoría de países europeos han optado por conve-nios de eficacia limitada, del lado laboral y/o em-presarial, que han permitido incentivar en sus so-ciedades la afiliación sindical y el asociacionismo patronal, sin perjuicio de la aplicación de técnicas posteriores, administrativas o jurisprudenciales, de extensión de la cobertura convencional a pobla-ción no afiliada y tejido productivo no asociado, necesitadas de medición de una representatividad. En el particular caso español, la eficacia general es legal y automática, en conexión con la represen-tatividad sindical y empresarial, lo que desestimu-la el asociacionismo laboral y de empresas, y han sido necesarias técnicas posteriores de salida de la cobertura convencional como han demostrado las últimas reformas. La convergencia europea con España puede estar en este punto intermedio, pues donde la mayoría de países meten trabajadores en

convenios limitados, nosotros los sacamos de la eficacia general, en aras de la flexibilidad y adap-tabilidad. Pero la incidencia de uno u otro modelo en la representatividad sindical resulta extraordi-naria, siendo común, en la mayor parte de países europeos, tener en cuenta la afiliación frente a la opción española de la exclusiva audiencia electo-ral.

En todo caso, habría que descartar implantar criterios ajenos a la audiencia electoral y afiliación sindical debido a su riesgo de inseguridad jurídica. En experiencias de derecho comparado es cierto que se utilizan en ocasiones variables como gra-do de presión, la movilización social, el reconoci-miento como interlocutores en la negociación, el número de huelgas planteadas etc…. Pero algunas de estas experiencias comparadas han caminado precisamente en el sentido de dar más valor a cri-terios objetivos como la audiencia electoral y la afi-liación sindical, debido a la inseguridad jurídica de estos factores. Si un valor tiene el actual sistema español de representatividad sindical es su fiabili-dad, objetividad y seguridad jurídica, más allá de sus abundantes y expuestas disfunciones. Por ello, sería un gran error proponer como alternativa la incertidumbre e inseguridad jurídica de criterios ajenos a la audiencia electoral o afiliación sindical en la medición de la representatividad sindical.

En definitiva, la crisis de la representatividad sindical en España obliga a replantear algunos de los elementos del sistema sin necesidad de renun-ciar a la arraigada audiencia electoral. Como he propuesto en este estudio, un modelo mixto de au-diencia electoral/afiliación sindical, con reformas electorales adecuadas a la realidad social y con un único canal sindical en las empresas, abriría una nueva etapa en el sindicalismo español del siglo XXI, adquiriendo una legitimidad social y vigor que se está diluyendo, cada vez más, con las reglas vigentes de representatividad sindical1.

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1 Este trabajo tiene origen en una ponencia mía dentro de un grupo de reflexión de la con-federal UGT coordinado por los profesores Maria Fernanda Fernández López y Julio Vega; agradezco a todos estos profesores y a dirigentes sindicales, especialmente Javier Cubillo, el diálogo libre sobre esta materia. Agradezco también al profesor Jesús Cruz Villalón el inter-cambio de ideas sobre la reforma de la representatividad sindical Finalmente, agradecer a los profesores Fernando Valdés Dal-Ré y Tomás Sala Franco la conversación prolongada en años sobre todas estas cuestiones esenciales en nuestro sistema de relaciones sindicales.



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Silencio administrativo y resolución extemporánea en los procedimientos ante el FOGASA

Comentario a la sentencia del tribunal supremo (sala de lo social) de 16 de marzo de 2015Mª Isabel Granados RomeraProfesora Contratada Doctora. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada

SUMARIO

I. Introducción. II. Sintesis de los hechos. III. El silencio administrativo positivo. 1. Concepto. 2. La doctrina de la sala 3ª del Tribunal Supremo. IV. El silencio administrativo positivo y los procedimientos ante el FOGASA: argumen-tación jurídica de la STS de 16 de marzo de 2015.

RESUMEN

La sala 4ª del Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto la aplicabilidad del art. 43 de la Ley 30/1992 y la doctrina sobre el silencio administrativo positivo a los procedimientos tramitados, a instancia de parte, ante el FOGASA. De modo que, superado el plazo máximo para la resolución que, según el art. 28.7 RD 505/1985, es de tres meses, se ha de considerar estimada la solicitud, siendo inviable una resolución extemporánea con carácter denegato-rio.

PALABRAS CLAVE

Silencio administrativo, FOGASA, resolución administrativa extemporánea.

ABSTRACT

The Supreme Court of Spain has declared that the lack of official response is applied to the Spanish Wage Guaran-tee Fund (FOGASA); so, when the term to resolve is finished, the Spanish Wage Guarantee Fund’s decision must be always affirmative.

KEYWORDS

Lack of official response, the Spanish Wage Guarantee Fund, expiration resolution.

JDJURISPRUDENCIA EN DETALLE

I. Introducción

El Tribunal Supremo debe pronunciarse en esta ocasión sobre los efectos del silencio administra-tivo, en un procedimiento ante el FOGASA, y de la resolución extemporánea emitida por el citado órgano, como consecuencia de la solicitud de pago

de indemnización de un trabajador al amparo del, ya derogado, art. 33.8 del Estatuto de los Traba-jadores. Es decir, ante un supuesto de responsa-bilidad directa del citado organismo autónomo, presentada la solicitud a instancia del trabajador, y superados los tres meses sin emisión de resolución alguna, es necesario delimitar las consecuencias



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de ello, o en su caso, los efectos de la resolución emitida fuera de plazo.

Con el objeto de facilitar la comprensión, de la argumentación jurídica del fallo judicial, se inicia el análisis con un breve relato de los hechos.

II. Sintesis de los hechos

El actor presentó ante el Fondo de Garantía Salarial, solicitud de indemnización derivada de la extinción de su contrato de trabajo el día 8 de marzo de 2011. Aclarar que se trataba de un su-puesto de responsabilidad directa del FOGASA, es decir, se instaba el pago del 40% de la indemniza-ción de un despido procedente, por extinción de un contrato indefinido, en una empresa con menos de veinticinco trabajadores, que tuvo lugar bien por causas técnicas, económicas, organizativas o de producción (art. 51 o 52 c] del Estatuto de los Tra-bajadores), bien por cualquiera de las causas pre-vistas en el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores, o por último, que se hubiese visto afectado por un despido colectivo pero el empresario hubiera sido declarado en concurso (art. 64 Ley Concursal)1. El FOGASA emite resolución denegando la solicitud el 1 de julio de 2011, resolución que es notificada al interesado el 6 de septiembre del mismo año. El actor entiende que dicha resolución es contraria a derecho ya que al haber superado el plazo de tres meses previsto en el art. 28.7 del RD 505/85, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, sólo era posible la emisión de la misma en un sentido: estimatorio.

El interesado presentó recurso contra la reso-lución, en primer lugar, vía contencioso-adminis-trativa, se dictó sentencia sin entrar en el fondo de la cuestión por falta de Jurisdicción, declarando el juzgado la competencia del Orden Jurisdiccional Social. Posteriormente se recurrió vía social, pero mediante Sentencia de 13 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de Madrid, se desestima la demanda. La citada sen-tencia es recurrida en suplicación ante el Tribunal

1 Recuérdese que, en ese momento, la versión del art. 33.8 ET que estaba en vigor establecía que el FOGASA no asumiría el pago de las indemnizaciones de los trabajadores cuando el despido era calificado como improcedente, bien por reconocimiento directo del empresa-rio, bien por resolución judicial tras la pertinente impugnación por parte del trabajador despedido (art. 3.dos RDL 10/2011). Respecto a las recientes reformas legales que sobre el FOGASA se han llevado a cabo véase: GARCÍA MURCIA, J. “El Fondo de Garantía Salarial tras las reformas legales de 2011-2012”, A.L., núm. 7, 2012, pp. 780 y ss. No obstante, se ha de poner de manifiesto que el Legislador ha sido implacable con el citado precepto, a partir de 2010 ha sido modificado en tres ocasiones hasta finalmente ser derogado, sobre la cuestión vid. In extenso POYATOS I MATAS, G., “El cobro aplazado del 40% de la indemnización por despido, en empresas de menos de veinticinco trabajadores, tras le ley 3/2012”, Diario la Ley, núm. 7962, sección doctrina, 12 de noviembre de 2012.

Superior de Justicia de Madrid, pero igualmente es desestimado el Recurso, confirmando la sentencia del Juzgado en todos sus términos.

Tal sucesión de hechos conducen al Letrado del trabajador a formular Recurso de Casación por Unificación de Doctrina el 27 de febrero de 2014. Se alega infracción de los artículos 43.1.2 y 3 a) de la Ley de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El citado artículo 43 re-gula el silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado; en el mismo se establece de un modo claro que el vencimien-to del plazo máximo sin haberse notificado reso-lución expresa, legitima al interesado para enten-der estimada la solicitud “excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de De-recho comunitario establezcan lo contrario” o que se trata de procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición “a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuvie-ra como consecuencia que se transfirieran al soli-citante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedi-mientos de impugnación de actos y disposiciones”. Además se señala que la estimación por silencio administrativo tiene los efectos de acto finalizador del procedimiento, sin perjuicio de la obligación de la Administración de resolver de modo expreso, si bien en tal caso, la resolución sólo podrá confirmar la estimación de la solicitud.

Como sentencia contradictoria se alega la dic-tada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de noviembre de 2013 (recurso núm. 1151/2013). Los hechos a los que se refiere la citada sentencia traen causa igualmente de una resolución extemporánea del FOGASA, me-diante la que se deniega la solicitud de la indem-nización solicitada por la actora. En dicho caso el Fondo deniega el pago porque considera que no concurren los requisitos materiales exigidos por el art. 33.8 ET, para reconocer el pago de la indemni-zación (no se habían tramitado como extinciones colectiva aquellas que sí lo eran), si bien se había superado el plazo máximo de tres meses para dic-tar resolución fijado en el art. 28.7 RD 505/1985. El Tribunal Supremo admite a trámite el recurso pues entiende que existe contradicción entre las resolu-ciones comparadas porque: A) existe identidad de los hechos, en ambos casos se solicita al FOGASA que abone el 40% de la indemnización derivada de extinción de la relación laboral, dictándose reso-lución transcurrido el plazo de tres meses. No es




relevante que en la sentencia de contraste conste la causa de denegación, ya que ello no es transcen-dente para la resolución del fondo del asunto. B) Las pretensiones son las mismas, ya que en am-bos supuestos lo que se pretende es que se deje sin efecto la resolución expresa denegatoria del FOGA-SA por haberse dictado superado el plazo de tres meses previsto en el art. 28.7 RD 505/1985, de 6 de marzo.

III. El silencio administrativo positivo

1. Concepto

El análisis jurídico del silencio administrati-vo se realizará conforme a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común y la doc-trina construida sobre la misma, a pesar de que dicho texto normativo ha sido recientemente dero-gado por Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Proce-dimiento Administrativo Común2. Las razones por las que se ha seleccionado esta opción, no sólo se deben a que se trata de la normativa conforme a la que el Tribunal Supremo dicta el fallo objeto de examen, sino también porque dicha norma conti-nuará regulando el procedimiento administrativo, transitoriamente, hasta el próximo 2 de octubre de 2016, según se dispone en Disposición Adicional Final Séptima de la nueva Ley 39/2015.

El art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administra-tivo Común (en adelante Ley 30/1992), regula el silencio administrativo en aquellos procedimien-tos iniciados a instancia de los interesados. Tras la modificación introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, el régimen jurídico del silencio adminis-trativo es el siguiente:

– El vencimiento del plazo máximo para resol-ver por parte de la Administración Pública sin que se haya producido, permite conside-rar estimada la solicitud por silencio admi-nistrativo. Excepto: a) en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo con-trario; b) cuando se trate de procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición previsto en el art. 29 de la Constitución, c) en aquellos supuestos cuya estimación tuvie-ra como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al

2 BOE de 2 de octubre de 2015.

dominio público o al servicio público, d) así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones3.

– La estimación por silencio administrativo tiene la consideración, a todos los efectos, de acto administrativo finalizador del procedi-miento.

– La Administración no queda eximida de su deber de resolver expresamente, no obstante, en tal caso, únicamente será jurídicamente viable una resolución expresa posterior con-firmatoria de los efectos estimatorios del si-lencio.

– El silencio administrativo es por tanto una ficción jurídica4, que viene a garantizar los derechos de los ciudadanos ante el incum-plimiento del deber de la Administración Pública de resolver en plazo la solicitud for-mulada5. No obstante, conviene aclarar, que el silencio administrativo positivo no es una alternativa normal al deber de resolver, sino es un remedio ante el incumplimiento, es una patología6 que la inobservancia de la obliga-ción de resolver genera7. Ello ha provocado que sea considerado, por parte de un sector de la doctrina, como la institucionalización

3 Ciertamente el silencio administrativo tiene numerosas excepciones, ejemplos prácticos de ello son entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de la Sala tercera de: de 14 de octubre de 2013 (rec. 2007/2012), de 25 de junio de 2014 (rec. 3111/2012), de 7 de octubre de 2014 (rec.3887/2012), de 28 de octubre de 2014(rec. 4766/2011).

No obstante, se ha de recordar que en la LJCA de 1956 y la LPA 1958 la regla general fue establecer el silencio como negativo, posteriormente se inicia una evolución progresiva tendente a la ampliación del silencio positivo a raíz de Recomendación del Consejo de las Comunidades Europeas 90/246/CEE, de 28 de mayo de 1990, relativa a la aplicación de una política de simplifi-cación administrativa en los Estados miembros (DOCE 141, de 2 de junio), la culminación de esta tendencia tiene su máxima expresión en la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992 (Sobre la cuestión vid. In extenso, AGUADO I UCOLÀ, V. “El silencio administrativo: pro-ceso evolutivo y claves del régimen actual”, en VV.AA. Silencio administrativo, dir. Por T. Quintana López, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, pp. 338 y ss.).

4 Y ello incluso aunque se trate de silencio positivo que es considerado como acto presunto, y es que tener la consideración de acto no es serlo en realidad (Vid. ALONSO IBÁÑEZ, R. “El incumplimiento de la obligación de resolver”, en VV.AA. Silencio administrativo, dir. Por T. Quintana López, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, p. 247).

5 Así los considera también el Tribunal Supremo, muy expresiva en este sentido es su Sen-tencia de 2 de febrero de 2012 (recurso de casación 4232/2009): “El silencio administrativo positivo constituye una ficción legal, por la cual el transcurso del plazo fijado para dictar la resolución produce la ficción jurídica de que aquélla ha sido estimatoria, sin que el interesado tenga que hacer nada para adquirir el derecho que declare a su favor el acuerdo resolutorio ficticio, que ya no puede ser alterado o cambiado por el órgano administrativo” (f.j. 3º). En el mismo sentido STS de 3 de febrero de 2011 (Rec. 2347/2006) f.j. 4º.

6 En este sentido AGUADO I UCOLÀ, V. “El silencio administrativo: proceso evolutivo y claves del régimen actual”, en VV.AA. Silencio administrativo, Op. Cit., p. 377.

7 En este sentido VIDA FERNÁNDEZ, J. “El silencio Administrativo en la Asistencia Social”, en VV.AA., El silencio en la actividad de la administración Pública, dir. Por L. Parejo Alfonso, Va-lencia, Tirant lo Blanch, 2011, p. 131.

Véase también en este sentido STS (sala tercera) de 10 de julio de 2012, Rec. 3410/2009 (f.j. 3º).



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de la ilegalidad8, considerando que la confi-guración jurídica del silencio administrativo positivo no sólo no se adapta a las exigencias de los ciudadanos en la actualidad, no toma como perspectiva la protección y realización del interés general, exigencia constitucional, sino que su propia existencia beneficia a la Administración, que lo aplica con normali-dad y frecuencia en el desarrollo del tráfico administrativo.

2. La doctrina de la sala 3ª del Tribunal Supremo

No obstante, con independencia que, desde un punto de vista político y técnico jurídico, el silen-cio administrativo sea una institución que debiera ser revisada, en la actualidad continúa en vigor con los perfiles más arriba indicados, así lo ha puesto de manifiesto en numerosas ocasiones la sala Ter-cera del Tribunal Supremo. En este sentido hemos de citar:

– La STS de 25 de septiembre de 2012 (recurso de casación 4332/11), en la que precisamente se resuelve sobre un tema de carácter laboral. Los hechos que originaban el supuesto versa-ban sobre la solicitud de reconocimiento por parte de una organización empresarial el ca-rácter de más representativa, y ante el silen-cio de la Administración transcurridos seis meses, plazo para resolver, se ha de entender “tal y como previene el art. 43.1 y 2 de la Ley 30/1992, de la LRJAP-PAC estimada por silen-cio administrativo aquella solicitud de FEPI-ME y, en consecuencia, a estimar nula de ple-no derecho la posterior resolución expresa de la Administración rechazando la solicitud for-mulada por dicha entidad”9; pronunciándose de un modo más directo después: “el silencio administrativo positivo, según el artículo 43 de la Ley 30/1992, tiene todos los efectos propios o característicos que tendría un acto que con-cluya un expediente, salvo el de dejar formal-mente cumplido el deber de resolver; de ahí que el apartado 4.a) de ese precepto disponga que en los casos de estimación por silencio admi-nistrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo”10.

8 Vid. In extenso PAREJO ALFONSO, L., “El silencio administrativo, especialmente en el sentido estimatorio, como aporía. Apuntes de una posible vía de superación”, en VV.AA., El silencio en la actividad de la administración Pública, Op. Cit., 2011, pp. 22 y ss.

9 F.J. 2º Citando la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia recurrida que el TS confirma.10 F.J. 6º.

– Doctrina, la anterior, que ya había sido ex-puesta en la STS de 15 de marzo de 2011 (Rec. 3347/2009), f.j. 4º: “El silencio adminis-trativo positivo, según el artículo 43.3 de la Ley 30/1992, tiene todos los efectos propios o ca-racterísticos que tendría un acto finalizador del expediente, salvo el de dejar formalmente cum-plido el deber de resolver; de ahí, que el aparta-do 4.a) de ese precepto en la redacción actual, disponga que «en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo».

– En el mismo sentido STS de 17 de julio de 2012 (Rec 5627/2010), f.j. 6º. Sobre la doctri-na del silencio administrativo positivo desta-cables son también: STS de 16 de enero de 2015 (Rec. 691/2013), f.j. 5º.

Conviene igualmente poner de manifiesto cuál es la viabilidad jurídica del análisis de la legalidad del acto presunto una vez que se ha producido el silencio positivo. Cuestión a la que alude la STS de 16 marzo de 2015 de la sala de lo social (que se comenta) y sobre la que, también, la sala ter-cera del Tribunal Supremo se ha pronunciado, haciendo constar que no es técnicamente posible un examen sobre la legalidad intrínseca del acto estimatorio, pues aunque en virtud del art. 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos contrarios al Ordenamiento Jurí-dico “por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, que las garan-tías de seguridad y permanencia de que, al igual que los actos expresos, gozan los actos producidos por silencio positivo, conduce a que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Admi-nistración debe seguir, como si de un acto expreso se tratase, los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102 [Ley 30/1992], o instar la decla-ración de lesividad”, por tanto, no es posible desde el punto de vista técnico jurídico que la Adminis-tración se pronuncie sobre dicha cuestión en la re-solución que emite fuera de plazo, ni tampoco a través de la resolución del recurso de alzada que se plantea contra la misma (STS 25 de septiembre de 2012, cit. f.j.6º, STS de 15 de marzo de 2011, cit., f.j.4º, entre otras)11.

11 Jurisprudencia asumida por los Tribunales Superiores de Justicia, vid. STSJ Cataluña (sala de lo social), de 4 de noviembre de 2014, núm. 7318/2014 (f.j. 3º): “las garantías de seguridad y permanencia de que, al igual que los actos expresos, gozan los actos producidos por silencio positivo, conduce a que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir, como si de un acto expreso se tratase, los procedimientos de re-visión establecidos por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad, y no, como efectuó




Es evidente que el silencio administrativo no puede ser utilizado como cauce para la obtención de derechos contrarios a la ley, no puede otorgarse mediante silencio lo que expresamente no puede concederse por resultar contrario al Ordenamien-to Jurídico12. Es por ello que en el art. 62.1.f) Ley 30/1992, se introdujo el supuesto de nulidad refe-rido a los actos expresos o presuntos contrarios al Ordenamiento Jurídico, no obstante, ello no impi-de que se pueda hablar de silencio administrativo, y como tal producirá efectos jurídicos hasta que se reaccione contra el mismo, y para ello no vasta la revocación del acto presunto, sino que se ha de instar un procedimiento formalizado dirigido es-pecialmente a erradicar este vicio del Ordenamien-to Jurídico, es decir, los previstos en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992. Así lo establece de un modo claro y contundente la STS de 9 de di-ciembre de 2010 (Rec. 1927/2008): “La Adminis-tración, cuya inactividad ha provocado la respuesta estimatoria presunta, carece ya de la posibilidad de ignorarlos (ni de contradecirlos por actos ulteriores desestimatorios de las solicitudes estimadas) si no es a través de los medios de revisión que aquella Ley establece. Así lo confirma, por lo demás, la exposi-ción de motivos de la Ley 4/1999: “[...] El silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimien-tos de revisión establecidos en la Leyes” (f.j. 5º).

No queda el interés público desprotegido en aquellos casos en los que el silencio positivo haya tenido lugar contraviniendo la ley, ya que la Admi-nistración tiene la posibilidad de iniciar el proce-dimiento de revisión, de oficio, pudiendo de este modo constatar si concurre causa de nulidad.

IV. El silencio administrativo positivo y los procedimientos ante el FOGASA: argumentación jurídica de la STS de 16 de marzo de 2015

Lo cierto es que en la Sentencia de 16 de marzo de 2015 comentada, la sala de lo social del Tribunal Supremo se adhiere a la doctrina anterior, es decir, aplica el art. 43 de la Ley 30/92, y la interpretación que del mismo viene haciendo la sala tercera del Tribunal Supremo. Por ello, la primera cuestión que estimo se debe aclarar en el análisis del citado fallo jurisprudencial es la procedencia de la exten-

la Administración y parece pretender la recurrente haciendo supuesto de la disconformidad a Derecho del acto ganado por silencio con ocasión del dictado de la resolución expresa posterior y de su posterior alzada; garantía que tampoco existe para los actos expresos”

12 En este sentido ALONSO IBÁÑEZ, R., “El incumplimiento de la obligación de resolver”, en VV.AA., Op.Cit., p. 255.

sión de dicha doctrina del silencio administrativo al FOGASA.

Según dispone el art. 33 del Estatuto de los Tra-bajadores, el Fondo de Garantía Salarial es un or-ganismo autónomo adscrito al Ministerio de Em-pleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar, es decir forma parte de la Administración Pública, concretamente de la Ad-ministración General del Estado, de modo que es totalmente aplicable la Ley 30/1992, así lo estable-ce el art. 2 de la misma, y evidentemente no escapa del ámbito de aplicación del art. 43 del citado cuer-po legal, que regula el silencio administrativo13.

Constatada la procedencia de aplicación del art. 43 de la Ley 30/1992 a los procedimientos que tienen lugar en el FOGASA, conviene analizar si concurre el presupuesto de hecho del silencio ad-ministrativo positivo, en la causa enjuiciada por la STS (sala de lo social) de 16 de marzo de 2016. El primer requisito exigido para que sea viable la aplicación del art. 43 de la Ley 30/1992, es que se trate de un procedimiento iniciado a instancia del interesado.

En el caso de autos el procedimiento se inició por el trabajador afectado por la extinción con-tractual, el art. 22 del RD 505/1985, de 6 de marzo, de Organización y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, establece que los procedimien-tos ante el FOGASA, pueden iniciarse de oficio o a instancia de los interesados. El art. 20 del RD 505/1985 considera interesados tanto a los trabaja-dores titulares de los créditos laborales protegidos, como a los órganos de administración de la em-presa cuando ésta esté sometida a procedimiento concursal.

Concretamente hemos de recordar que se trata de un caso de responsabilidad directa, extinción en una empresa con menos de veinticinco trabajado-res, supuesto que se preveía en el art. 33.8 ET (con-viene aclarar que dicho precepto ya no está vigor, fue derogado mediante la DF 5ª de la Ley 22/2013, con efectos desde uno de enero de 201414. De modo que en la actualidad sólo existe un supuesto de res-ponsabilidad directa del FOGASA, se trata del pago de indemnizaciones por despido en caso de fuerza mayor, previsto en el art. 51.7 del Estatuto de los Trabajadores). Lo cierto es que en el supuesto de

13 En este sentido vid. Sentencias del TSJ de Madrid (sala de lo social) de 11 de noviembre de 2013, núm. 779/2013 (f.j. único), y de 24 de febrero de 2014, núm. 133/2014 (f.j.2º).

14 Inicialmente el citado precepto quedó vacío de contenido. Con el nuevo Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (BOE de 24 de octubre), se ha renumerado el contenido del art. 33, pasando a contenerse en el 33.8 lo que en el Estatuto anteriormente vigente (Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo), se preveía en el 33.9.



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responsabilidad previsto en el derogado artículo 33.8 del Estatuto (y también el regulado en el art. 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, despido co-lectivo por fuerza mayor), el procedimiento ante el FOGASA se iniciará bien de oficio mediante la resolución firme de la autoridad laboral que auto-rice la extinción de los contratos de trabajo, o bien a instancia del interesado utilizando para ello el modelo oficial y presentándose en la unidad admi-nistrativa periférica del Fondo de Garantía Salarial correspondiente al domicilio del centro de trabajo en que prestan los servicios los trabajadores.

En segundo lugar se ha de constatar que no exis-te ninguna norma con rango de Ley ni de Derecho Comunitario que impida la estimación del silencio del órgano administrativo como positivo. Requisi-to éste que igualmente concurre en el caso, no hay norma comunitaria ni de ámbito nacional con ran-go de ley (ni tampoco el RD 505/1985 prevé nada al respecto, aunque ello no tendría ninguna eficacia, se habría de haber considerado derogado dicho precepto), que establezca que la falta de resolución equivale a silencio administrativo negativo. Así lo señala la sentencia comentada: “el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado… para entenderla es-timada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley… o una norma de Derecho Comunitario establezca lo contrario, excepción que no se da en el caso de au-tos” (f.j.2º).

En tercer lugar, para que se produzca el silencio administrativo positivo es requisito imprescindi-ble que haya transcurrido el plazo máximo para resolver. Según establece el art. 28.7 RD 505/1985, el plazo máximo para dictar resolución en prime-ra instancia es de tres meses a partir de la presen-tación de la solicitud. En el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo que se comenta el demandante presentó la solicitud el día 8 de marzo de 2011, es decir que el plazo de tres meses cumpli-ría el 8 de junio de 2011, y sin embargo el FOGA-SA emite resolución con fecha 1 de julio de 2011. Así se pone de manifiesto en la propia Sentencia, f.j. 1º: “[…] la resolución denegatoria es contraria a derecho por haberse dictado la misma una vez trans-currido el plazo de tres meses desde la solicitud de la prestación”. Es evidente que también en este aspec-to concurre el requisito exigido por el art. 43 de la Ley 30/199215.

15 En este sentido se habían pronunciado con anterioridad y en numerosas ocasiones los Tri-bunales Superiores de Justicia. Es muy expresiva la STSJ de Asturias (sala de lo social), de 16 de mayo de 2014: “de forma que al haber transcurrido el plazo de tres meses referido en el art. 28, siete, de esta última disposición reglamentaria (“el plazo máximo para dictar

En cuarto lugar, y en relación a la solución ex-temporánea, la sala social del Tribunal Supremo reitera la inviabilidad de una resolución posterior al silencio estimatorio en un sentido contrario al mismo, “en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confir-matoria del mismo” (f.j. 2º, tercer párrafo).

Por último, también la sentencia subraya la im-posibilidad jurídica de anular el acto presunto es-timatorio a través de la resolución extemporánea de la Administración: “para dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad” (f.j.2º último párrafo).

Por todo ello hemos de concluir que el Fondo de Garantía Salarial deberá ser extremadamente cauteloso cuando sean los trabajadores o los ór-ganos de administración de la empresa –cuando ésta esté en procedimiento de concurso–, los que inicien el procedimiento, y resolver antes del trans-curso del plazo de tres meses; pues vencido dicho plazo, permite considerar estimada la solicitud por silencio administrativo y una resolución posterior únicamente puede producirse en un sentido: el estimatorio, es decir confirmatoria del mismo; y ello simplemente como “garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y con celeridad debida las funciones para las que se ha organizado”16.

No obstante, para finalizar, conviene aclarar, que aunque la resolución extemporánea sólo es oportu-na, técnicamente, y válida, si viene a confirmar el sentido estimatorio del silencio, es innegable que a veces el órgano se pronuncia en un sentido contra-rio, denegando lo que por silencio había ya sido re-conocido. Ante tal situación, la única vía de correc-ción es el planteamiento del recurso administrativo correspondiente, impugnando tal resolución, pues de lo contrario, transcurrido el plazo, la resolución deviene consentida y firme, desplazando el previo acto presunto estimatorio17. Es decir, el doble com-portamiento irregular de la Administración (no se

resolución en primera instancia será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud”) ha de considerarse la solicitud en forma positiva, pese a que casi un mes después del 8 de junio de 2011 en que venció dicho plazo, se dictara por el FOGASA resolución desestimatoria” (f.j. 2º). Véase también: STSJ Cataluña de 9 de abril de 2013, núm. 2532/2013 (f.j. 4º); Sentencias de TSJ Madrid (sala de lo social), de 2 de diciembre de 2013, núm. 853/2013 (f.j. 2º) y de 4 de marzo de 2015, núm. 178/2015 (f.j. 2º).

16 STS de 16 de marzo de 2015, comentada (f.j. 2º).17 Sobre esta cuestión véase PAREJO ALFONSO, L., “La nueva regulación del llamado silencio

administrativo”, Documentación Administrativa, núms., 254-255, 1999, pp. 125-126.




resuelve en plazo, y se resuelve fuera de plazo en un sentido opuesto al legalmente exigido), sólo puede ser corregido mediante la impugnación del acto por el interesado, el ciudadano, trabajador en este caso, que ha sido víctima del funcionamiento irre-

gular de la Administración, y que ha de soportar una nueva carga, la de presentar un recurso contra la resolución extemporánea, para hacer valer el de-recho que ya le había sido reconocido, y que por ley no le debía ser arrebatado.

CICRÓNICA INTERNACIONAL



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EL INSUFICIENTE MARCO LEGAL DE LA LEY DE EXTRANJERIA MARROQUÍMaría del Carmen Burgos GoyeProfesora Colaboradora Doctora. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada

SUMARIO

1. Introducción. 2. Tratamiento Internacional impuesto. 3. Derecho Interno: 3.1. La Constitución marroquí. 3.2. Leyes y Dahires 3.3. La ley nº 02/03 relativa a la entrada y salida de extranjeros del Reino de Marruecos: problemática que plantea. 4. Conclusión. 5. Bibliografía.

1. Introducción

Marruecos a lo largo de sus trece siglos de exis-tencia ha sido objeto de una evolución multilineal: país de emigración, transito e inmigración, situa-ciones no excluyentes sino que coexisten sincróni-camente. En este trabajo analizaremos en la pri-mera parte, las causas y estado jurídico regulativo de esta materia en este país alauita y; a renglón seguido, en la segunda parte, su legislación de ex-tranjería, que ha supuesto la asunción del papel de

protagonista forzado impuesto por la Unión Eu-ropea y por los Estados miembros en la gestión de los flujos migratorios y que ha implicado una rup-tura con la tradición de hospitalidad que ad intra, tiene este país alauita desde antaño y que es un fiel reflejo de su dualidad existencial, en la que coha-bitan de una parte, la prevalencia del valor social fundamental; y de la otra, su identidad cultural, que identifica de forma desafortunada con “identidad nacional” (FELIU, L. Y RAMÍREZ, A., 2001: 65-67) y que defiende como caballo de batalla infranquea-

RESUMEN

Se expone en la primera parte, las causas y estado jurídico regulativo de esta materia en este país alauita y; a renglón seguido, en la segunda parte, su legislación de extranjería, que ha supuesto la asunción del papel de protagonista forzado impuesto por la Unión Europea y cuyos efectos se reflejan en la elaboración de una ley de extranjería tardía que apenas regula la inmigración y que adolece entre otros defectos de técnica legislativa de numerosos vacíos jurídicos. Y finalizaremos analizando el único y reciente proceso de regularización llevado a cabo durante el periodo comprendido de 1 Enero al 31 de Diciembre de 2014, sus causas y efectos.

PALABRAS CLAVE

Emigración, inmigración, derechos, extranjería, regularización.

ABSTRACT

It is presented in the first part, the causes and regulatory legal status of this matter in this country and Alawite; immediately afterwards, in the second part, its law on foreigners, which has led to the assumption of the role of protagonist forced imposed by the European Union and whose effects are reflected in the drafting of a law on late Aliens just regulates immigration and suffers from other defects of legislative technique. And many loopholes and will finish analyzing the only recent regularization process carried out during the period of January 1 to December 31, 2014, its causes and effects.

KEYWORDS

Emigration, immigration, rights, extranjería, regularization.




ble en su ordenamiento jurídico para soslayar al enemigo máximo del islam “la asimilación” y que pueden suponer peligro o quiebra de sus inversio-nes y remesas en el país; y que a la postre, perjudi-can las relaciones privilegiadas que ha mantenido ancestralmente, en particular con algunos países africanos (Argelia, Túnez, Libia, entre otros). Por ello, es cuestionable en el plano jurídico, como la unificación de codificación existente ha resultado ser un fracaso al crear una legislación reguladora asimétrica, en la que a pesar de haber suscrito dife-rentes instrumentos internacionales, no ha llevado aparejada la integración del contenido de dichas convenciones, creando dos estadios axiomáticos dicotómicos: el primero con deberes y derechos inexistentes para los migrantes extranjeros bajo su jurisdicción ( libertad de expresión y opinión, sindical, derecho a la salud, etc.); mientras que en el segundo, reclaman insistentemente de for-ma paradójica a los países de acogida, la máxima protección y asistencia para sus emigrantes en el extranjero pero lo hacen de forma errónea univoca y no bidireccional como sería aconsejable dando lugar a numerosos equívocos e ideas erróneas al respecto.

2. Tratamiento Internacional impuesto

Durante el último medio siglo, este país alauita ha suscrito diferentes instrumentos internaciona-les, motivado entre otras razones, más a mejorar su imagen exterior que a su itnerna erit rei publicae, de ahí que, su trasposición interna haya sido muy deficiente, por lo que los mecanismos jurídicos de protección se muestran a todas luces insuficientes. El punto de partida se sitúa en la Declaración Uni-versal de Derechos Humanos1 de 1948, texto que no es un tratado internacional pero que obliga a todos los Estados, que recoge de forma programá-tica esta obligación en su art 13, al impedir la libre circulación de personas y que coincide con el con-tenido sustantivo reconocido en la homónima De-claración de los Derechos Humanos en el Islam de Agosto de 19902, en concreto en su art 12, cuya dic-ción literal es la siguiente: “Todo ser humano tiene derecho, dentro del marco de la Sharía, a desplazarse libremente, así como a elegir lugar de residencia den-tro de su país o fuera de él. En caso de ser persegui-do, tendrá derecho al asilo en otro país. El país de

1 Adoptada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) de 10 de diciembre de 1948.

2 Aprobada por la 19ª Conferencia Islámica de Ministros de Asuntos Exteriores, Resolución nº 49/19-P, celebrada en el Cairo, del 9 al 14 de Muharram de 1411 (31 de julio – 5 agosto 1990).

refugio deberá concederle asilo hasta que su seguri-dad quede garantizada, siempre y cuando la causa de su asilo no haya sido la comisión de un crimen contemplado por la Sharía”. A la luz de lo expuesto, es preciso aclarar, que ambos corpus difieren en su ámbito subjetivo, puesto que el primero, reconoce “la dignidad intrínseca y los derechos iguales e in-alienables de todas las personas”; mientras que el segundo, en su Preámbulo delimita dicho ámbito– circunscribiéndolo explícitamente a los musulma-nes–, lo cual implica la exclusión soterrada de otros sujetos– agnósticos y ateos–, tal y como se despren-de de su tenor literal “La humanidad entera forma una sola familia unida por su adoración a Allah y su descendencia común de Adán”. Más tarde, el Pac-to Internacional de Derechos Civiles y Políticos3, dispone en sus arts. 12 y 13, el derecho de todo extranjero que resida legalmente en Marruecos a la libertad de ambulatoria por su territorio, así como a la libre elección de su residencia y a abandonar el mismo cuando quiera así como regresar a él. Por el contrario, si su situación administrativa es irre-

3 En cambio no ocurre lo mismo, en relación con los Protocolos Facultativos del Pacto Interna-cional de Derechos Civiles y Políticos: el primero de 16/12/1966 (1976), ratificado por Dahir de 3/05/1979, relativo a los incumplimientos por el Estado signatario, que Marruecos no ha firmado; al igual que el segundo Protocolo Facultativo del mismo instrumento firmado 15/12/1989 y entrada en vigor (1991) establece la Abolición de la Pena de Muerte. Por su parte, con respecto al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económi-cos, Sociales y Culturales (OP – ICESCR de 16/12/1966 (1976) hasta el 10/12/2008 (no entró en vigor) y que tampoco firmó. Lo mismo ocurre, con el Protocolo Facultativo de la Conven-ción sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (OP – CE-DAW) 10/12/1999 (2000): Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (OP – CAT) 18/12/2002 (2006); Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la Participación de los Niños en los Conflictos Armados (OP – CRC – AC) 25/05/2000 (2002) que finalmente fue ratificado 22/05/2002; Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornogra-fía (OP – CRC – AC) 25/05/2000 (2002) y ratificado 2/10/2001; y, Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (OP – CRPD) 12/12/2006 (2008) ratificado 8/04/2009.Con respecto al ámbito sectorial africano, tampoco este país ha ratificado pero si firmado La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (de 26-VI-1981); y, circunscrito al ámbito europeo, también firmó el Acuerdo Euro– mediterráneo, por el que se crea una Asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y el Reino de Marruecos, por otra ( Decisión del Consejo y de la Comisión, de 24 de enero de 2000, DOCE L 70 de 18 de marzo de 2000, pp. 1 y ss.) en cuyo contenido se establece que el «respeto a los principios de la Carta de las Naciones Unidas y, en particular el respeto a los Derechos Humanos y a las libertades políticas y económicas» se considera que «constituyen la auténtica base del acuerdo de asociación». Así como el artículo 2, por su parte, establece que «el respeto de los principios democráticos y de los Derechos Humanos fundamentales, tal como se enuncian en la Declaración Universal de los Derechos Huma-nos, inspira las políticas interiores y exteriores de la Comunidad y de Marruecos y constituye un elemento esencial del presente acuerdo». En este orden, sin embargo, ha de convenirse que este mecanismo –y otros ideados con posterioridad en el marco de la denominada Po-lítica Europea de Vecindad– han constituido meros elementos estéticos, carentes de la más mínima funcionalidad (Cfr. A. BLANC ALTEMIR, La Unión Europea y el Mediterráneo. De los primeros Acuerdos a la Primavera Árabe, Tecnos, Madrid, 2012, pp. 99-100; SOROETA LICE-RAS, J.”La posición de la Unión Europea en el conflicto del Sáhara Occidental, una muestra palpable (más) de la primacía de sus intereses económicos y políticos sobre la promoción de la democracia y de los derechos humanos”, en Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 34, 2009. pp. 823-864).





gular, de conformidad los arts. 3 y 12 del Dahir de 15 de Noviembre de 1934, puede ser objeto de una “Orden de expulsión”, siendo la misma susceptible de apelación ante la Dirección General de Seguri-dad Nacional.

Además debemos apostillar como este país alauita, tiene preferencia en reconocer derechos, la mayor parte de tipo liberal, civil o político en detrimento de la protección de los derechos eco-nómicos, sociales y culturales, que no son objeto de prioridad, fundamentalmente porque suponen un menor coste (en infraestructuras y políticas) al disponer éstos últimos en su art.2.3 “los países en desarrollo, teniendo debidamente en:. cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a per-sonas que no sean nacionales suyos”; mientras que, por el contrario los civiles y políticos, al afectar a las libertades individuales, los costes en inversio-nes aparentemente son mínimos, a pesar de lo ex-puesto, la regulación sustantiva de los derechos políticos y civiles en Marruecos, continúa siendo defectuosa y su imperfección se acentúa con la in-troducción de enmiendas al Pacto, que han intensi-ficado este carácter, así como los vacios legislativos en su ordenamiento jurídico, en el que en algunos casos no legisla sobre un determinado derecho que en cambio si es contemplado en el ordenamiento internacional (sirva de paradigma el derecho de huelga, reconocido por el PIDCP y no por las leyes marroquíes). También se ha adherido a la Decla-ración del Milenio de la ONU4, comprometiéndose a integrar los enfoques de derechos humanos y de género en las políticas públicas. Este compromiso exige de una parte, fortalecer las capacidades del Estado, para asegurar la promoción y protección de los derechos humanos, teniendo en cuenta la capacidad de las personas para hacer que se reco-nozcan esos derechos, incluso cuando los recursos son escasos; y de la otra, asegurar el seguimiento y la evaluación de las acciones públicas a fin de ase-gurar la íntegra satisfacción de esos derechos. De otro lado, también ha suscrito la Carta Árabe de Derechos Humanos5 del Consejo de la Liga de Es-tados Árabes de 1994, en el destacan entre otros los siguientes artículos. 2, 3, 4 y 5. En el primero

4 Resolución (A/55/L.2)] aprobada por la Asamblea General de la ONU, celebrada en Nueva York, 6 al 8 de septiembre de 2000.

5 Aprobada en el Cairo el 15 de Septiembre de 1994, adoptado por el Consejo de la Liga Árabe mediante Resolución 5437 en su Sesión núm. 102, suscrita por los siguientes países: Arge-lia, Arabia Saudí, Bahréin, Islas Comoras, Djibouti, Egipto, Emiratos Árabes Unidos, Iraq, Jordania, Kuwait, Líbano, Libia, Mauritania, Sultanato de Omán, Palestina, Qatar, Somalia, Sudan, Siria, Túnez y Yemen.

–art 2–, reconoce que los Estados firmantes de este instrumento respetaran y garantizaran, “a todos los individuos que se hallen en su territorio y en su ámbito jurisdiccional” todos y cada uno de los derechos proclamados en esa Carta sin distinción6 alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, reli-gión, opinión política, origen nacional o social, for-tuna, nacimiento o cualesquiera otras situaciones y sin hacer distinción alguna entre hombres y muje-res. A renglón seguido, el acápite siguiente –art 3–, prohíbe la restricción o derogación de los derechos humanos fundamentales reconocidos o ya en vigor en los Estados parte de la presente Carta, basán-dose en leyes, acuerdos o costumbres, a excepción de que, esta Carta no los reconozca o lo haga en menor extensión. Si bien, conviene advertir como esta proclamación de derechos cuya formulación artificialmente excluye la discriminación, es sosla-yable por la vía articulada en el art 4, por el que se permite eludir estas excepciones, siempre que, se produzca el binomio de dos requisitos: uno, la prevalencia de la supremacía de la ley; y el otro, que sea considerada necesaria para la protección en principio de una rígida interpretación sex-blind de componentes: la seguridad y de la economía na-cional o del orden público o de la salud pública o de la moral o de los derechos y libertades de ter-ceros. En suma, un elenco de conceptos jurídicos indeterminados, cuya imprecisión provocan que se conviertan en cajón de sastre para que a la postre, las exclusiones se conviertan en generalizaciones por lo que quedan desvirtuadas y que en la praxis, conllevan la aplicación discrecional por parte de los poderes públicos de este derecho fundamental, por ello, se impone como límite al ejercicio de esta discrecionalidad y con el fin primordial de evitar su conversión en arbitrariedad, la protección de unas garantías mínimas inderogables en los siguientes supuestos en los que no se admite su privación: torturas, tratos inhumanos, derecho a entrar en el propio país, asilo político, derecho a un proceso equitativo, derecho a no ser juzgado dos veces por la misma causa y el principio de legalidad respecto de delitos y penas.

Finalmente, el art 5, reconoce y garantiza como deber del Estado el derecho a la vida, a la libertad

6 Supone en síntesis, el reconocimiento del principio de igualdad ante la ley y que no solo se conecta con la condición de ciudadanía y de cómo las autoridades la utilizan, sino que, se incardina con el contenido mismo de la igualdad, imponiendo limites a la discrecionalidad del legislativo, al exigirle justificar el motivo y las razones de su fijación, que obviamente deben figurar expresamente en la ley y cuyo contenido, debe ser por tanto, razonable y ob-jetivo, tal y como reitera la doctrina unánime de la Corte de Derechos Humanos, así como, por la jurisprudencia consolidada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que solo la admite si esta tiene una justificación objetiva y además persigue una finalidad constitucio-nalmente legitima.




y a la seguridad de la persona, derechos cuyo va-lor jurídico es tutelado en esta Carta expresamente y que, por si solo adquiere una relevancia axioló-gica sobre los derechos religiosos, si bien, en este caso, debiendo al marcado carácter creyente de los países que la suscriben, en que se expresa que su núcleo medular pivota en el islam y por tanto lo jurídico y lo religioso son indisociables, por ello, el lugar que ocupan los valores religiosos sobre los derechos individuales o colectivos quedan garanti-zados por una doble vía: ser musulmán sus recep-tores y por lo tanto, presumiblemente equitativos; y de la otra, que los Estados firmantes asumen el compromiso –en este caso, Marruecos– de prote-ger a través de sus normas “a todo ser humano” (incluidos los inmigrantes) debido a su aceptación de la categoría de derechos humanos cuyo sustrato es el concepto general del derecho que intrínseca-mente es “laico” pero que se legitimizan al recon-ducirlos y asimilarlos al Derecho islámico (Sharía) y adaptarse asimismo a su metodología propia ”islámica”, lo cual implica diferentes formas, pro-cedimientos, recursos, etc., de ahí que, resulte a todas luces incongruente sistemáticamente sobre todo en el ámbito de la jerarquización normativa y en la interpretación del contenido que se dote a cada uno de los derechos. En este sentido, hay que destacar como uno de las zonas grises en relación con el respeto de los derechos humanos se cifra en la existencia de mecanismos de control que garan-ticen efectivamente su observancia7. En efecto, la general aceptación de aquéllos por parte de los Es-tados no garantiza en absoluto su efectivo cumpli-miento. De un lado, porque la corrección política imperante impone la “moda de los derechos huma-nos” De otro, porque resulta mucho más práctico “aparentar que cumplir” (CHARLES WORTH, H., 2012:12-13), a lo que debe apostillarse la negativa europea de admitir derechos humanos de cuño is-lámico, sobre todo fundamentalmente en cuanto a las características de los mismos, en particular, “la universalidad” en contraposición a “la especifici-dad”, no admitiéndose por tanto, derechos huma-nos cuyo soporte axiológico tenga un basamento religioso8.

7 Subrayada por AMNESTY INTERNACIONAL, Broken Promises: The Equity and Reconciliation Commission and its Follow-up, London, 2010, subraya que el derecho de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación adecuada, tal como queda definido por los estándares internacionales, no se ha cumplido por entero. http://www.amnesty.org/en/library/asset/MDE29/001/2010/en/63d99172-428d-4717-8c25-866c879c80e9/mde290012010en.pdf (Consulta: el 20/07/2015).

8 Tesis sostenida por la doctrina mayoritaria, entre otros. PEREZ NUÑO, A.E.” La universalidad de los Derechos Humanos”, en AFD, Nueva Época, Tomo XV, 1998, pp.97-110; CARRILLO SAL-CEDO, J.A. Dignidad frente a la Barbarie.la Declaración Universal de derechos, cincuenta años después, Trotta, 1999, p.117, señala en relación a la Declaración del Cairo y la Resolución

3. Derecho interno

3.1. La Constitución marroquí

La aceptación de los derechos humanos a gros-so modo, ha sido fluctuante y tardía en el ámbito normativo interno, el primer conato se sitúa en el ámbito institucional con la creación del Consejo Consultivo para los Derechos Humanos en 1990, órgano colegiado establecido por el rey Hassan II y el Ministerio de Derechos Humanos9 que fue re-estructurado en 2002 y posteriormente 4 de Mar-zo de 2011, fue sustituido por el Consejo Nacional de Derechos Humanos10, que continúa siendo un órgano subordinado a la monarquía y carente de autonomía, tal y como lo evidencia su estructura y funcionamiento, composición que está supeditada a la autoridad y voluntad del monarca así como su competencia limitada, no pudiendo presentar re-comendaciones o informes a ningún órgano sin la previa consulta del rey que filtra los asuntos a tra-tar por lo que sus actuaciones quedan deslegitimi-zadas11. En el bienio siguiente, se creó la Instancia de Equidad y Reconciliación (IER), para investigar las violaciones a los derechos humanos ocurridas durante los Años de Plomo12, cuyo objetivo era el “esclarecimiento de la verdad sobre las graves violaciones de derechos humanos cometidas en el pasado, en concreto durante el reinado del padre –Hassan II– del actual monarca –Mohamed VI–, si bien, su papel se ha desvirtuado al que el período cubierto por las investigaciones termine en 1999. “No se recogen las graves violaciones de derechos humanos cometidos desde entonces, asociados a la lucha contra el terrorismo. Y apenas trata de los exiliados forzosos, las torturas, los graves abusos

de 29 de Abril de 1993, de la 21 Conferencia Islámica lo siguiente:”Todos los derechos re-conocidos están sometidos a la Ley islámica, con lo que resulta evidente la prevalencia del relativismo cultural sobre la universalidad de los derechos Humanos”.

9 Departamento que desapareció en 2004.10 Regulado por el Dahir n° 1-11-19 de 1 de marzo de 2011( Boletín Oficial N° 5922 de 3 de

marzo)11 ASSOCIATION MAROCAINE DES DROITS HUMAINS, “Rapport parallèle sur le deuxième exa-

men périodique universel (EPU)”, Marruecos, noviembre de 2011. http://lib.ohchr.org/HRBodies/UPR/Documents/session13/MA/AMDH_UPR_MAR_

S13_2012_AssociationMarocainedesDroitsHumains_F.pdf (Consulta: 20/08/2015)12 Vid, Informe de Human Rights Watch y su incumplimiento solapado sobre la situación de

los derechos humanos en Marruecos “Maroc: droits humains à la croisée des chemins 2004” alude críticamente a esta situación «Así también en el campo de los derechos humanos, el ritualismo derechos es una respuesta más común que un rechazo total de las normas y las instituciones de derechos humanos. Este ritualismo puede entenderse como una forma de abrazar el lenguaje de los derechos humanos, precisamente, para desviar el escrutinio real de los mismos y evitar la rendición de cuentas por los abusos de derechos humanos. Los países a menudo están dispuestos a aceptar el compromiso de tratados de derechos humanos para ganar la aprobación internacional, pero se resisten a los cambios que las obligaciones de los tratados requieren” http://www.hrw.org/legacy/french/reports/2004/morocco1004/index.htm (Consulta: el 7/08/2015)





en el Sáhara, etc., además de no reconocer expre-samente la responsabilidad del Estado, ni menos aún las responsabilidades individuales y tampoco dilucida el papel concreto de las instituciones.

También se manifiesta el compromiso adqui-rido con respecto a los derechos humanos en la Constitución de 14 diciembre 1962, modificado en dos ocasiones –el 31 de julio 1970 y el 10 de marzo 1972– los siguientes textos son de de 9 de octubre 1992 y del 10 de octubre 1996. En todos los tex-tos enumerados, desde la Constitución de 1962, en su parte declarativa –Preámbulo– se repite un denominador común suscripción de los principios, derechos y obligaciones derivándose de las Cartas de los organismos de las cuales el Estado marro-quí es un miembro activo y dinámico13. Si bien, no será hasta la constitución de 1996, en la que se produzca un primer intento de desarrollo de los derechos y libertades de los ciudadanos (reforma que no prosperó) y menos aún, el reconocimiento en la parte dispositiva de la carta magna de dere-chos humanos para los inmigrantes. Sin embargo, es destacable que en el Preámbulo de la Constitu-ción de 1996 y el programa de gobierno de 1998, se introdujera la demanda por velar para que se in-vestiguen las denuncias de violaciones de derechos humanos y su deber de proporcionar formación en derechos humanos a los miembros de las fuerzas de seguridad del Estado, así como, en las escuelas públicas y otras instituciones educativas, con ello, se pretende erradicar prácticas que conlleven abu-sos contra dichos derechos y evitar las reiteradas violaciones de las leyes que rigen, el arresto y la de-tención de sospechosos y el respeto de la legalidad por parte de las personas encargadas de aplicarla, en particular por las fuerzas de seguridad14del Es-tado.

Recientemente en 2011, este país alauita apro-bó una nueva carta magna, que ha supuesto una serie de reformas que exigen una necesaria armo-nización con la legislación nacional. En ellas, se invoca reiteradamente al respeto de los derechos humanos, no solo en su parte dogmática sino tam-bién en su parte dispositiva. En este sentido, en el Preámbulo señala en su Considerando III, que el Reino de Marruecos “se compromete a suscribir los principios, derechos y obligaciones enunciados

13 Vid, examen crítico del desarrollo constitucional en Marruecos de forma detallada realizado por AMINE BENABDALLAH, M., “Respecto a la Evolución Constitucional en Marruecos”, Re-vue Marocaine d’Administration Locale et de Développement (REMALD) n° 36, 2001, p. 9-15

14 HUMAN RIGHTS WATCH, “Poner fin a los abusos en los arrestos antiterroristas. Detención secreta e ilegal, maltrato durante la reclusión”, 25 de octubre de 2010.

http://www.hrw.org/es/news/2010/10/25/marruecos-poner-fin-los-abusos-en-los-arrestos-antiterroristas (Consulta: el 17/08/2015)

en sus Cartas y convenios respectivos” y “reafirma su apego a los derechos humanos tal y como son reconocidos universalmente, así como su voluntad de continuar obrando para preservar la paz y la se-guridad en el mundo”. A renglón seguido, en el si-guiente Considerando se compromete en el punto 7-9, a proteger y cumplir los derechos humanos y el Derecho Internacional humanitario: “otorgar a las convenciones internacionales, debidamente rati-ficadas por él (...) la primacía sobre el derecho inter-no del país, y armonizar en consecuencia las dispo-siciones pertinentes de su legislación nacional”. En ese sentido, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabaja-dores Migratorios y de sus Familiares, debe consti-tuir un fundamento en materia de reglamentación. Seguidamente, en el Titulo II, titulado “Libertades fundamentales”, se dedican íntegramente a incluir derechos, arts. 19-40. Sin embargo, sus destina-tarios y articulación difieren sustancialmente. En primer lugar, en el art 16, alude expresamente a los emigrantes marroquíes en el exterior “El Rei-no de Marruecos se esfuerza por la protección de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos marroquíes residentes en el extranjero, en el respeto del derecho internacional y las leyes en vigor en los países de acogida”. Mientras que en el art 30.4, se refiere a los inmigrantes “los extranjeros gozan de las libertades fundamentales reconocidas a los ciu-dadanos marroquíes, de conformidad con la ley. Los extranjeros residentes en Marruecos pueden partici-par en las elecciones locales en virtud de la ley15, de la aplicación de las convenciones internacionales o de prácticas de reciprocidad”. De este modo, el mo-delo jurídico-constitucional de reconocimiento de los derechos de los extranjeros en Marruecos, tiene como clave de bóveda este articulo 30, cuyo senti-do y alcance es garantizar a los extranjeros que se encuentren en este país alauita, el disfrute de las li-bertades fundamentales recogidas en el titulo II de su carta magna, si bien, apostillando el condicio-nante de que esta extensión subjetiva se subordina a los términos que se establezcan en la ley.

Y finalmente, el apartado 5, alude al asilo, en que se dispone que la ley16 define las condiciones

15 Si bien, todos los miembros de los partidos políticos deben ser de nacionalidad marroquí, requisito sine qua non, exigido por el artículo 5 de la Ley nº 36-04 de 14 de febrero de 2006, sobre los partidos políticos.

16 Decreto N° 2-57-1256 de 29 de agosto de 1957, por el que se establecen las modalidades de aplicación de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y para el derecho de asilo, la Convención de Ginebra de 1951 se aplica en Marruecos con arreglo al Dahir de 26 de agosto de 1957 y a los Decretos de 28 de agosto de 1957 y de 8 de octubre de 1970. También debe señalarse que Marruecos ha ratificado el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de 18 de noviembre de 1966, así como la Convención de la OUA de 1969 que rige determinados aspectos de los problemas de los refugiados en el África. A la ratificación




de extradición y el otorgamiento del derecho de asilo. En estos supuestos, el procedimiento previs-to exige como requisito prima facie ineludible pre-sentarse en la sede del Alto Comisionado para los Refugiados en Casablanca. A renglón seguido, se inicia la incoación del procedimiento, mediante la presentación ante el Ministerio de Relaciones Exte-riores de una petición para obtener el “estatuto de refugiado”. Una vez analizado el sumario del caso y verificadas las afirmaciones de la persona, si se cumplen los criterios de la Convención sobre el Es-tatuto de los Refugiados, se reconoce la calidad de refugiado de esta persona y la Dirección General de la Seguridad Nacional, le entrega un permiso de residencia donde se indica esta calidad. En tales hipótesis, la autorización de residencia no depen-de de la presentación de un justificante de ingresos como se hace normalmente con los extranjeros que desean residir en Marruecos.

En síntesis, el marco jurídico-legal del derecho al trabajo en la constitución alauita, pese a su ca-rácter de derecho social, el constituyente en el art 31, establece que tanto el Estado como su colecti-vidades territoriales “movilizaran todos los medios disponibles para facilitar ella igualdad de acceso a ciudadanos y ciudadanas entre otros derechos: (…) al trabajo, el apoyo de los poderes públicos en mate-ria de búsqueda de empleo y de autoempleo” (pun-to 7). En una alineación diferente, se encuentra la constitución española, donde se configura este de-recho social como derecho –deber del ciudadano, en cambio el derecho político al voto si tiene pa-radigmáticamente esta configuración dual, además de que tiene la particularidad de que está recono-cido textualmente sólo a los nacionales. Circuns-tancia contraria a su configuración como derecho social y, por tanto, a su universalidad (MONEREO PÉREZ, J. L., 2002: 287 y ss.).

3.2. Leyes y dahires

De forma primigenia su antecedente se sitúa anacrónicamente en el establecimiento de pro-tectorado francés y español en el territorio alaui-ta (1912-1956 y 1912-1958, respectivamente). De ahí que, las primeras disposiciones que regulan esta materia sean: el Dahir17 de 15 de Noviembre de 1934, que normatiza la inmigración en la Zona

por Marruecos del Pacto, realizada el 3 de agosto de 1969» siguió la adopción, el 8 de no-viembre de 1979» del Dahir nº 1-79-186, relativo a la publicación del Pacto. Como resultado de ello, el Pacto pasó a ser parte integrante del orden público interno de Marruecos.

17 Dahír de 7 de Chaabane de 1353.

Francesa del Imperio Cherifiano18; Dahir19 de 2 de Enero de 1940, por el que se regula la estancia de un grupo reducido de personas– militares, diplo-máticos–; Dahir de 16 de Mayo20 de 1941 relativo a las autorizaciones de estancias; Dahir21 de17 de Septiembre de 1947, relativo a las medidas de con-trol establecidas en interés de la seguridad pública. Todos ellos, cumplimentados por el Decreto22 17 de Abril de 1958, del Ministerio de Trabajo y de Cues-tiones Sociales, que en realidad supone una pro-longación legislativa territorial, de la legislación relativa a la inmigración vigente en la zona sur a la antigua zona de protectorado español y a la pro-vincia de Tánger. A continuación, los Dahires de 15 de noviembre de 1934 y el Dahir de 13 de Julio de 1938, reglamentan por primera vez, la emigración de trabajadores marroquíes, disposición modifica-da y completada más tarde por diferentes Dahires: 29 de Marzo de 1939, Decreto de 6 de Noviembre de 194923 y Dahir de 21 de Febrero de 1951(que fue el que condenó por primera vez la inmigración ilegal en Marruecos), en las dos primeras disposiciones, circunscribe su ámbito subjetivo a toda persona inmigrante en la zona del protectorado francés en Marruecos que se proponga ejercer una actividad profesional ya sea por cuenta propia o ajena, exi-giéndose cumplir los siguientes requisitos adminis-trativos: contrato de trabajo y visado expedido por el “Bureau du Travail”, cuya concesión se supedi-ta a que haya obtenido previamente autorización de entrada, que a su vez, se subordina a disponer de los medios económicos que se requieran para el desarrollo adecuado de profesión. Por tanto, el extranjero inmigrante, en cualquier caso, debe es-tar en posesión de la autorización administrativa de trabajo y una vez obtenida esta, se le otorgará el permiso de residencia. Además al visado se le confiere un carácter insoslayable e imperativo, de modo que, si este es denegado al inmigrante se le

18 Dahir del 7 Chaaban de 1353.19 Dahír de 21 de Kaada de 1358.20 Dahír de 19 de Rabii II de 1360.21 Dahír de 1 de Kaada de 1366.22 Dahir del 8 de Chual de 1378.Destaca el examen realizado por ABDELKRIM BELGUENDOUZ

“La nueva ley marroquí de inmigración”, Atlas de la inmigración marroquí en España, 2006, pp. 104-106.En las que entre otras cuestiones alude al contenido humillante y vejatoria o de algunas de sus disposiciones como las contenidas en los arts. 4 y 5 respectivamente. En el primero, prohibia a los trabajadores marroquíes abandonar la zona francesa sino por-taba “un certificado de desinsectación de chinches y piojos”;y en el segundo, se aludía a los trabajadores marroquíes como” domésticos”, cuyo dueño abandonaran el protectorado francés.

23 Dahir del 16 de Muharraq de 1369, cuya vigencia se produjo hasta 2003, esta disposición aplicable a las infracciones en materia de emigración clandestina. El anacronismo de este Dahir, queda patente en las referencias a instituciones coloniales como el Protectorado, la zona francesa de Marruecos, la zona española y a sanciones formuladas en la moneda de aquella época (el franco)





prohíbe la entrada y si ya se encuentra en el país, está obligado a abandonar la zona en el plazo de ocho días, a contar desde aquel en que se le hizo la oportuna notificación por la autoridad municipal o local del lugar de su residencia, llevando apareja-do su incumplimiento la imposición de sanciones administrativas (500-5000 francos) y privación de libertad que oscilan de tres meses a un año.

Por lo que se refiere a la emigración de traba-jadores marroquíes, contenida en los dahires co-rrespondientes al periodo de 1934-1949, corres-ponde su supervisión al “Servicio de Emigración”, adjunto al Secretariado General del Protectorado, que es órgano encargado de analizar y proponer los acuerdos de emigración, en los que deberá ve-lar por la protección de los trabajadores, selección profesional, sanidad y desplazamiento al país de emigración, así como por cumplir los requisitos administrativos que este traslado conllevan y que difieren según sea el lugar de destino. De modo que, si este se produce a zona de protectorado (Francia, Argelia o colonias francesas) los requisitos son los siguientes: tarjeta de identidad de trabajador ma-rroquí protegido francés; carnet sanitario; autori-zación de salida; y todos los demás documentos exigidos por el país de destino. En cambio, si su destino es otro diferente de los enumerados, el tra-bajador debe hallarse provisto de: pasaporte; car-net sanitario; contrato de trabajo; extracto de su ficha antropométrica en el que se haga constar que el emigrante no ha sufrido condena grave; y, un re-cibo del depósito en la Tesorería del Protectorado, de la cantidad que se considere necesaria para su repatriación (BOUTHELIER, A., 1950: p.136).

3.3. La Ley nº 02/03 relativa a la entrada y salida de extranjeros del Reino de Marruecos: problemática que plantea

Consecuentemente ante el vacío jurídico exis-tente, y la inadecuación de la formulación utilizada hasta el momento –dahir– en lugar de –ley–, se pro-cedió a la codificación de esta materia, que sigue el lineamiento de un monismo legal individualista y extranjerizado, promulgándose la Ley nº 02-0324, relativa a la entrada y salida de extranjeros del Rei-no de Marruecos25 y a la emigración e inmigración irregulares, imbricada en 58 artículos, divididos

24 Dahir nº 1-03-196, 16 de ramadán de 1424 (11 de noviembre de 2003).entrada en vigor la misma fecha de su publicación. Boletín oficial nº 5160 de 18 de ramadán de 1424 (13 de noviembre de 2003).

25 Inspirada directamente en el derecho galo y en particular, en la doctrina romanista, con-cretamente en la Ordenanza de 2 de noviembre de 1945, relativa al derecho de entrada y estancia de los extranjeros en Francia.

en 3 Títulos y 8 Capítulos y como se desprende de su rúbrica, tiene un carácter ambivalente, que se refleja de una parte, en un carácter palmariamen-te de extranjería en materia de entrada y salida de extranjeros en su territorio, cuya sistematización se efectúa en el Título I, en el que se regula la en-trada y la estancia de ciudadanos extranjeros en Marruecos, que a su vez, se divide en 8 Capítulos y cuarenta y ocho artículos.

Es decir, poco menos de una tercera parte del global de la Ley, en la que se vertebra las diferen-tes situaciones jurídico-administrativas en las que se puede encontrar el inmigrante. En el Título II, rubricado “Sanciones penales relativas a la inmi-gración e emigración irregular”, se sistematiza en ocho artículos, 48-55 y finalmente, el Titulo III, se refiere a las disposiciones transitorias arts. 56-58 sobre su aplicación, así como de las normas que son derogadas tras su entrada en vigor. Y de la otra, paradójicamente las modalidades de salida del país, son objeto de una regulación separada en concreto realizada por el Dahir de 1 de abril de 2010.

En cualquiera de los casos, las características más destacadas que presenta esta disposición son: intento de superar el carácter fragmentario y asis-temático que tenían los dahires precedentes, por ello se opto por la unificación26 en la materia, sin perjuicio de que esta presentara múltiples deficien-cias, motivadas fundamentalmente a que su regu-lación obedece más a motivaciones ad extra de la presión migratoria europea27 (al tratarse de una competencia compartida) que a la voluntad inter-na de legislar sobre la materia28.

En ilación a su contenido, en el art 1, delimita su ámbito subjetivo para ello, se toma como punto

26 LABARCA PRIETO, DOMINGO A. “Savigny y la Codificación”, Revista de Ciencias Sociales, Facultad de Ciencias Jurídicas, Económicas y Sociales, núm. 14, Universidad de Chile, Val-paraíso, 1979,p.88 y p. 606.Recuerda acertadamente que todo derecho tiene su origen en aquellos usos y costumbres a los cuales por asentamiento universal se suele dar, aunque no con gran exactitud, el nombre de derecho consuetudinario; esto es que el derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares y luego por la jurisprudencia, siempre, por tanto, en virtud de una fuerza interior y tácitamente activa, jamás en virtud del arbitrio de ningún legislador”(como se ha realizado en este caso).

27 DEL VALLE, A. “Las Fronteras de la Unión: el modelo europeo de fronteras”, Revista de Dere-cho Comunitario Europeo núm. 12, 2002, pp. 299-341; Ídem “Control de fronteras y Unión Europea”, en A. REMIRO BROTÓNS/C. MARTÍNEZ CAPDEVILA (eds.) Movimientos migratorios y Derecho – Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid núm. 7, BOE-UAM, Madrid 2004, pp. 67-81; DEL VALLE GÁLVEZ, J.A. “El frágil estatuto in-ternacional y europeo del inmigrante irregular”, en Inmigración irregular y Derecho (coord.) por José Alejandro del Valle Gálvez, Miguel Ángel Acosta Sánchez Universidad de Cádiz, 2005, pp. 138-157; ACOSTA SÁNCHEZ, M. “Asilo y Refugio – Nuevos retos para la Unión Eu-ropea en el Siglo XXI”, Ateneo, núm. 6, 2006, pp. 25-31.

28 KHACHINANI, M. “La emigración subsahariana: Marruecos como espacio de tránsito”, CIDOB, num.10, Barcelona, 2006, p.49, realiza una crítica exacerbada sobre la proliferación de leyes de inmigración represivas en lugar de optar por un enfoque global sobre inmigración.




de partida de la noción técnico-jurídica de extran-jero, cuya indefinición constitucional no implica su desconsitucionalización, sino que por contrario, supone la remisión a la ley de extranjería objeto de análisis, en la que se define al extranjero como “el que carece de la nacionalidad marroquí”. Es decir, desde el punto de vista jurídico-legal, se concibe y percibe al extranjero diferenciándolo del nacional, en sentido negativo, excluyente y discriminatorio (MONEREO PÉREZ, J. L. y GALLEGO MORALES, A., 2001, pp. 65 y ss.). Esta conceptualización tiene su basamento en el principio de soberanía nacio-nal, que justifica un tratamiento diferencial respec-to del nacional. Atemperando esta restricción, el derecho inalienable que tiene persona a disfrutar en igualdad de condiciones que los marroquíes, a la titularidad y ejercicio de las libertades públicas que el constituyente reconoce a sus nacionales, si bien, dentro de los limites que disponga el legisla-dor en la ley –ley de extranjería– que debe en todo caso, respetar los estándares mínimos internacio-nales suscritos y no los regionales. Si bien, al mar-gen de estas libertades y derechos fundamentales, el resto de derechos tienen un marcado carácter de configuración legal, sin perjuicio de que su inter-pretación deba ajustarse a los fijados en el conteni-do de los convenios ratificados por Marruecos.

A continuación el art 2, excluye de su ámbito subjetivo de aplicación a determinadas categorías de extranjeros, lo cual conlleva inexorablemente a una quiebra del principio ratione personae de la ley y que se justifica por la aplicación del principio de reciprocidad y solo para determinadas catego-rías de sujetos:– diplomáticos o agentes consula-res acreditados en el país– cuyo estatuto jurídico viene regulado por el Convenio de Viena de 18 de Abril sobre Relaciones Diplomáticas y el Conve-nio de Viena sobre Relaciones Consulares29 de 24 de Abril de 1969. A mi juicio, la aplicación de este principio es incompatible con la aplicación de los derechos humanos a los diplomáticos porque la práctica más frecuente de este comportamiento del Estado se produce por medio de la expulsión de los miembros de las misiones diplomáticas (solo operativa cuando se trate de derechos tan eviden-tes como el derecho a la vida o al reconocimiento de la personalidad jurídica), ya que para el resto de extranjeros, lo que se adoptan son medidas econó-micas frente a las nacionalizaciones de bienes ex-tranjeros o, por la expulsión de los nacionales del Estado que ha causado el perjuicio (FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. 1991:41)

29 Marruecos ratificó este instrumento el 23 de febrero de 1977 y entró en vigor para el país el 25 de marzo de 1977.

De otra parte, el art 3, dispone expresamente que todo ciudadano extranjero que desembarque o llegue a territorio marroquí, deberá presentarse a las autoridades competentes, responsables del control de los puestos fronterizos, provista de un pasaporte30 emitido por su país, o de cualquier otro documento válido reconocido por el Estado marroquí como documento de viaje válido y acom-pañado, de ser necesario, del visado exigible emi-tido por la Administración. Es decir, el legislador alude expresamente a la forma de acceder al terri-torio alauita y a la documentación que se requie-re para que esta entrada sea “legal”. Precepto que es completado por el articulo siguiente, en el que extiende esta obligación a la justificación ante los funcionarios de control de fronteras, de recursos económicos suficientes para su estancia en el país, asimismo se añade que en el sujeto no deben con-currir circunstancias negativas de iure: denegación de entrada, amenaza para el orden público, prohi-bición de estancia en el territorio o expulsión, ad-mitiéndose la ejecución de oficio Situaciones que deberán ser comunicadas a su familia o embajada, como garantías procesales para el interesado, los artículos 4, 24 y 36, contemplan la posibilidad de recurrir, de conformidad con las disposiciones de la Convención de Viena, a los consulados e institu-ciones diplomáticas de Marruecos si el extranjero así lo manifiesta. A colación con lo expuesto, al no disponer esta ley de desarrollo reglamentario, no se contemplan medidas para controlar la aplica-ción real de esta tutela.

Seguidamente, en los arts. 5-48, regula la estan-cia, requisitos y efectos. Se garantiza la entrada, la estancia y la libre circulación de los extranjeros en todo el territorio marroquí, sin restricción ad-ministrativa alguna de carácter discriminatorio, con un documento de viaje en vigor, durante tres meses para los extranjeros que no precisan visado o durante la validez del visado para los que deben poseerlo. Excepcionalmente la situación jurídico-administrativa de estancia, puede revisarse si se tiene por parte de las autoridades elementos in-diciarios que impliquen amenaza contra la segu-ridad nacional o internacional (art 14), en estos casos, la Administración puede optar por una de las siguientes soluciones: retirada del permiso de estancia que debe estar motivada; la expulsión de un residente extranjero y/o su traslado a la fron-tera; o, prohibición de entrada en el territorio. En síntesis, actos administrativos, en las que cabe la interposición por parte del extranjero de recurso

30 A excepción de los nacionales de Congo, Costa de Marfil, Guinea, Libia, Mali, Níger, Senegal y Túnez.





ante las instancias judiciales, así como de derecho a interprete y a abogado de oficio (arts. 23 –24) así como, también pueden entablar denuncias ante la justicia administrativa por extralimitación de com-petencias, tal como se prevé en la Ley Nº 41-90, de creación de tribunales administrativos de 1993 (art. 20). Quedando expresamente prohibido, tan-to la expulsión como el traslado a la frontera, de las mujeres embarazadas, los menores de edad, así como a un país en que su vida o su libertad están amenazadas o que podría verse expuesto a trata-mientos inhumanos, crueles o degradantes (art. 29 in fine).

En todo caso, los documentos que se exigen para la estancia son dos: certificado de inmatriculación y tarjeta de residencia. El primero, es preceptivo para el desempeño de actividad por cuenta ajena, se exige para su concesión la siguiente documenta-ción y procedimiento: certificación expedida por la Agencia Nacional de Promoción de la Ocupación y la Competencia (ANAPEC)31 en la que se acredite que no hay candidatos nacionales para ocupar el puesto de trabajo para el que se solicita el permiso. Una vez obtenido el mencionado certificado, la em-presa tiene que solicitar el permiso de trabajo a la Delegación Territorial del Ministerio de Ocupación y Asuntos Sociales que corresponda a su dirección. Cuando el órgano competente conceda la autoriza-ción de trabajo, el trabajador tendrá que inscribir-se dentro de los 15 días siguientes a la fecha de en-trada (es necesaria la estampación en el pasaporte del sello de entrada en el país por parte del servi-cio de control fronterizo) y obtener una tarjeta de registro “Carte d’immatriculation “expedida en las oficinas de la Sûreté Nationale o en la Gendarme-rie Royale de la circunscripción correspondiente. La Carte d’immatriculation, tiene una vigencia de un año renovable por idéntico periodo, que ser solicitada con una antelación de dos meses a su caducidad, el plazo máximo previsto para vigen-cia es de diez años. No obstante, después de tres años de estancia, es posible solicitar el permiso de residencia, que tendrá una vigencia de cinco años. También es exigible para el extranjero que acredite medios de vida suficientes y no desempeñe activi-

31 Organismo que correlativamente desempeña la función de suministrar información a los trabajadores migratorios marroquíes, acerca de las condiciones de admisión, estancia y realización de actividades remuneradas en el extranjero. En consonancia con lo expuesto, el art. 512 del Código de Trabajo, prevé que los trabajadores marroquíes que viajen a un Es-tado extranjero para realizar allí una actividad remunerada, deben estar en posesión de un contrato de trabajo aprobado y sellado por los servicios competentes del Estado al que se emigra y por la autoridad gubernamental marroquí encargada de las cuestiones de trabajo. Además en el acápite siguiente, se exige como requisito previo para poder abandonar Ma-rruecos: a) un certificado médico expedido al menos en ese mes; y, todos los documentos exigidos por la reglamentación del país de destino (art. 513).

dad lucrativa alguna (visitante) así como para los estudiantes extranjeros que dispongan de medios de vida suficientes. En cambio, los requisitos de sa-lida son más laxos, si el extranjero es residente en Marruecos, independientemente del tipo de permi-so de estancia, puede abandonar libremente el te-rritorio nacional, con excepción del extranjero que haya sido objeto de una decisión administrativa que lo obligue a declarar a la misma su intención de abandonar el territorio marroquí, al haberse su-primido la formalidad del “visado de regreso” (art. 39). Mientras que el segundo, viene reglamentado por una Orden del Ministerio del Interior sus re-quisitos32. Seguidamente, los arts. 41-48, fijan las sanciones para los extranjeros que trate de eludir la ejecución de una resolución de expulsión o de una medida de reconducción hasta la frontera, o que, habiendo sido expulsado u objeto de una prohibición de entrada en el territorio marroquí, hubiera entrado de nuevo en dicho territorio sin autorización, así como la de los transportistas que desembarquen en territorio marroquí, proveniente de otro país, a un extranjero sin documento de via-je, o de ser necesario, sin el visado exigible por la ley o por el tratado internacional que le sea aplica-ble en virtud de su nacionalidad. Las razones adu-cidas para justificar estas medidas represivas son: rechazo de entrada a un extranjero en Marruecos, rechazo de expedición de un permiso de residen-cia, retirada de este permiso, retención de extran-jeros en zona de espera antes de la devolución a la frontera y /o expulsión del territorio, todos ellos, conceptos jurídicos indeterminados enmarcados en la categoría de “disturbio de orden público” o “seguridad nacional”, cuya utilización reiterada en la praxis hacen que desaparezca su excepcionali-dad y se conviertan en generalidad, desnaturali-zando la aplicación de recursos reales y efectivos porque o no se interponen o en el caso de hacerlo no prosperan.

A renglón seguido, en el Titulo II, segmentado en siete artículos, se introduce en el mismo cajón de sastre, tanto a inmigrantes extranjeros como a la emigración irregular de marroquíes, a traficantes de personas, en estos casos, se produce la concu-rrencia por el mismo ilícito penal de dos legislacio-nes –la de extranjería y el Código Penal– fijando la cuantía de las sanciones pecuniarias y de privación de libertad, subordinadas a las situaciones enume-radas siendo requisito sine quan non que exista el elemento transnacional independientemente de

32 Arrêté del Ministerio del Interior nº 501-12 de 13 de febrero de 2012, por el que se fijan los documentos que deben adjuntarse a la solicitud de obtención o renovación del permiso de residencia.




que la actividad se realice con la intención de lo-grar un beneficio material, en este sentido el art 51 de esta ley, sanciona de igual modo esta activi-dad, siendo indiferente que obedezca a motivación lucrativa u onerosa, regulando tipos agravados en base a haberse realizado por haberse cometido el delito prevaliéndose el culpable de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario públi-co. Asimismo en caso de pertenencia a una orga-nización o asociación33, se intensifica aun más las sanciones, aplicándose un subtipo agravado si el resultado es lesiones –incapacidad permanente– o muerte del inmigrante, en este supuesto, la reclu-sión oscila de quince a veinte años en el primer caso y si se produjera un resultado de muerte, la pena fijada es de cadena perpetua.

Finalmente, el Titulo III, se divide de forma tri-partita. En el art. 56, establece la obligación de re-novación del documento de estancia en seis meses y además fija un plazo de exención punitiva para la regularización de los extranjeros que se encuen-tren en Marruecos de dos meses. Mientras que el art 57, fija la entrada en vigor de la ley desde su publicación y por tanto, sin establecer un plazo de vacatio legis; y el art. 58, dispone una derogación expresa total de las disposiciones que reglamenta-ban anacrónicamente esta materia.

Recientemente en el 2014, durante el periodo comprendido de 1 Enero al 31 de Diciembre de 2014, se realizo el primer proceso de regulariza-ción34 de extranjeros en el marco de una nueva política de inmigración ordenada por el rey Mo-hamed VI, tras hacer suyo el Informe del Conse-jo Nacional de Derechos Humanos del Reino de Marruecos sobre la situación de los extranjeros y cuya motivación obedece según el referenciado In-forme, a reforzar su presencia euro-mediterránea, posicionarse como país respetuoso de los derechos de los migrantes, así como a la voluntad de im-plantar una nueva política de asilo y de inmigra-ción, garantizando los derechos de los migrantes y refugiados. Para ello, esta política se bifurca de forma dual –regularización e integración–. Para la consecución de la primera, los requisitos exigidos para acogerse al citado proceso regulativo fueron los siguientes: 1. Los extranjeros cónyuges de los residentes marroquíes que acrediten al menos 2 años de convivencia; 2. Los extranjeros cónyuges

33 La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, en su art 2, considera que podía considerarse “grupo delictivo organizado” un grupo estructu-rado de tres o más personas, con unas determinadas características.

34 Instrucción conjunta del Ministerio encargado de MRE y Asuntos de las Migraciones y del Ministerio del Interior de 11 de noviembre de 2013 Vid. http://www.nuevatribuna.es (Con-sulta realizada el 8/ 8/2015): “Regularización de inmigrantes en Marruecos”.

de otros extranjeros con residencia en situación regular en Marruecos y que acrediten al menos 4 años de convivencia; 3. Los hijos nacidos de los dos casos anteriores; 4. Los extranjeros que dispongan de contratos de trabajo efectivos de al menos 2 años; 5. Los extranjeros que acrediten 5 años de residencia continuada en Marruecos; 6. Los ex-tranjeros afectados por enfermedades graves y que se encuentren en el territorio nacional desde antes del 31 de diciembre de 2013. El principal problema que presenta el proceso de regularización es que las condiciones necesarias para la obtención de los documentos son complejas y escasamente pu-blicitadas, situación que obstaculiza que muchos de los inmigrantes puedan lograr regularizar su si-tuación. En todo caso, las cifras no encajan, según el precitado documento el número de extranjeros irregulares a la fecha de dictarse la instrucción era de 25.000 y 45.000 subsaharianos, además de miles de extranjeros de otras nacionalidades, entre ellos cientos de españoles, que trabajan en la enseñanza privada, la construcción, los servicios, la hostele-ría. El número de solicitudes de regularización as-ciende a 27.000 ¿Que ocurre con los 18.000 que no han podido ser regularizados? Mientras que para la segunda, la integración, Marruecos pide finan-ciación a la Unión Europea, contempla cursos de formación profesional, programas deportivos para los jóvenes, acceso al empleo, la regularización de todas las mujeres y los niños, el acceso a la educa-ción y concienciar a la sociedad marroquí para que perciba la inmigración como un enriquecimiento y no como una amenaza.

Otro problema paralelo y no por ello menos im-portante, son los asilados, según cifras de la oficina del ACNUR en Marruecos, más de 3.500 sirios se han inscrito como solicitantes de asilo desde fina-les de 2011 hasta 2015. En su mayoría llegaron a Marruecos a través de la frontera terrestre con Ar-gelia, país al que acceden sin necesidad de visado y al que llegan procedentes bien sea de Egipto, Líba-no y Turquía. Muchos paran en Libia confiando en llegar a las costas italianas. Actualmente constitu-yen la población más importante de solicitantes de asilo en Marruecos. Potencialmente se consideran como refugiados, pero en la realidad ninguno tiene el estatus o la tarjeta de refugiado que otorga el ACNUR, y por tanto, no tienen acceso a una asis-tencia financiera de este organismo de Naciones Unidas. Además, al entrar sin visado en Marrue-cos, les hace legalmente emigrantes en situación irregular, aunque gozan de una protección “oficio-sa” de las autoridades marroquíes, que los están tratando con más protección que a los emigrantes





subsaharianos35. En este sentido, conviene traer a colación el principio pro homine o pro personae, criterio hermenéutico que informa todo el Dere-cho internacional de los Derechos Humanos y que obliga a acudir a la norma más amplia o interpre-tación más extensiva en caso en reconocimiento de derechos, e, inversamente, a la norma o interpreta-ción más restringida en el caso del establecimiento de restricciones en el ejercicio de derechos o de la suspensión de estos. Además, dichas disposiciones deben ser interpretadas y aplicadas a fin de hacer sus medidas prácticas y efectivas; y que por tan-to, deben regir también en este país alauita que ha suscrito las convenciones sobre esta materia.

De otra parte, en esta contextualización hay que tener presente, el papel que juega la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y sus Familias (Resolución 45/15), Convención de la que Marrue-cos fue uno de los primeros países firmantes, el 14 de junio de 1993, mientras que ningún país de la Unión Europea ha ratificado dicho instrumento, aduciendo la UE que debe ser la legislación interna de cada país quien debe asumir este compromiso, mientras que sus miembros por el contrario, consi-deran que el acuerdo debe adoptarlo la institución en sí, en cualquiera de los casos, resulta llamati-vo que su ratificación solo se realice por países de origen de los migrantes y no por los de destino. Retomando el tema objeto de análisis, Marruecos paradójicamente “reclama para sí lo que no da a los demás”, en este sentido, se observa como la vigente legislación no alude ni reconoce derechos políticos, económicos y sociales de los extranjeros: libertad de expresión y de opinión, de adscripción sindical, derecho a la salud, etc. Elenco de dere-chos que este instrumento si contiene y que rei-teradamente y de forma paradójica son exigidos por parte de Marruecos para sus ciudadanos en el exterior.

4. Conclusión

La ley de extranjería en Marruecos con una vi-gencia de más de dos lustros, adolece como todas las normas de vicios como evidencian su escasa mención a las modalidades de emigración regular, no recoger derechos para los inmigrantes marro-quíes en situación irregular en países foráneos y escasos dispositivos para proteger a los migrantes de abusos y de injusticias administrativas en el

35 Informe 2014-2015, Amnistía Internacional “La situación de los Derechos Humanos en el mundo”, pp.291-295(consulta realizada el 26 de Agosto de 2015)

territorio nacional, vulnerando sistemáticamente los derechos de los migrantes garantizados por los tratados internacionales ratificados. El nudo gor-diano del problema es de fondo y se remonta a sus orígenes, su instauración no obedece prima facie a la voluntad legislativa de regular esta materia, sino que en realidad, está motivada por la necesidad de abordar el fenómeno de la inmigración desde una óptica del control de las fronteras impuesta por Europa que le ha asignado el papel de gendarme en el continente africano y que el país alauita a aceptado a cambio de prominentes intereses eco-nómicos mutuos y de paso, promocionar su papel internacional como la meca del islamismo mode-rado y moderno.

Por el contrario, a la Unión Europea, le pre-ocupan entre otras cuestiones primordialmente –terrorismo e inmigración ilegal– pero quedan relegados a un plano secundario, el respeto de las libertades y derechos de los inmigrantes en África en general y en Marruecos36 en particular, donde en la praxis, no se aplican los estándares legislati-vos internacionales sino regionales que provocan la involución en ese país de los derechos humanos, donde se carece de la garantía de la protección exi-gida, incluido el derecho de los extranjeros a bus-car asilo, si bien, hay que apostillar que el estatuto de refugiado es delimitado, puesto que, no da dere-cho a la obtención de una tarjeta de residencia, lo que impide trabajar en situación regular, acceder a la educación o a la salud pública ni circular li-bremente. Por ello, parece que el derecho de no-expulsión sea el único al que pueden aspirar los solicitantes de asilo y los refugiados reconocidos en Marruecos. En síntesis, se ha hecho una ley de extranjería y no de inmigración como hubiera sido deseable, que colisiona con un Marruecos afectado por la crisis económica que está atravesando Eu-ropa y que obliga a muchos de sus emigrantes a retornar con la consiguiente disminución de flujos de divisas; con altas tasas de desempleo sobre todo entre los jóvenes, con un Estado de Bienestar que hoy por hoy, es solo una entelequia y con un pro-blema de migración exterior que considera ajeno por entender que es meramente un país de tránsito ¿Pero que ocurre en ese periodo cada vez más di-latado de espera? ¿Se paralizan los derechos o se tamizan y ralentizan alguno de ellos?. Es hora de asumir que Marruecos también es un país aunque le pese, de destino obligado y que por ello, es el momento de realizar reformas no solo nominales

36 Vid, el examen interesante que de este tema realiza ÚBEDA DE TORRES, A. “La evolución de la condicionalidad política en el seno de la Unión Europea”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 32, enero/abril (2009), pp. 49-88.




sino materiales y prácticas que exigen del gobierno alauita, una revisión imperativa entre otras de esta ley para ajustarse a los parámetros internacionales comprometidos y lograr alcanzar el Estado de De-recho para todas las personas que se encuentren en su territorio.

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AGAGENDA

© Francis Lefebvre

Curso de Especialización en Relaciones Laborales

Santiago de Compostela, inicio 15 de enero de 2016

Información en http://www.usc.es/cptf/Postgrado/CursosPostgrado/Datos2015/Cp42962015-2016e.htm

El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la encrucijada: retos para la disciplina laboral

Cádiz, 22-23 de enero de 2016Información en http://www.ieri.es/2015/11/

congreso-en-cadiz-sobre-los-retos-de-la-disciplina-laboral/

La enseñanza del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en España y en los Estados Unidos

A Coruña, 25-26 de enero de 2016Información en http://www.erlac.es/

es/estudios/seminarios/congreso-internacional-de-derecho-comparado-del-trabajo/

Eficacia y efectividad de las normas laborales en el nuevo escenario socioeconómico

Jornada de debate de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Madrid, Consejo Económico y Social, 29 de enero de 2016

Información en http://aedtss.com/images/Programa_02.pdf

Derecho de huelga y procedimiento judicial. A propósito de la interlocutoria de la Audiencia Nacional de 14 de mayo de 2015 y otros pronunciamientos judiciales.

Bellaterra, Campus UAB, Aula Iuslaboralista UAB, 29 de enero de 2016

Información en https://aulaiuslaboralistauab.wordpress.com/

Módulo Jean Monnet “Libre circulación de trabajadores y mercado de empleo europeo”

Vigo, 5 de febrero de 2016Información en http://jeanmonnet.webs.

uvigo.es/

Congreso Mundial de Derecho del Trabajo, Seguridad Social y Productividad

Chihuahua, México, 9-12 de febrero de 2016Información en www.

congresomundialchihuahua.org

Flexibilidad interna. Criterios jurisprudenciales

Bellaterra, Campus UAB, Aula Iuslaboralista UAB, 26 de febrero de 2016

Información en https://aulaiuslaboralistauab.wordpress.com/

AGAGENDA

José Mª Miranda BotoUniversidad Santiago de Compostela




A pesar de la falta de un marco normativo de re-ferencia o de la existencia de un marco normativo “débil”, la utilización del artículo determinado en el título de esta publicación nos conduce a pensar que, efectivamente, hay en Europa un espacio para la negociación colectiva. Desde este convencimien-to, MILENA BOGONI va dibujando sus contornos. Tras una buena estructura de partida, su autora viene a concluir que hay experiencias suficientes, como son los acuerdos transnacionales europeos desvinculados del modelo “eurocéntrico-institu-cional”, que reconducen el diálogo social europeo en sus distintos niveles y formas; es más, el “silen-cio normativo”, de hecho, ha permitido estimular la “fantasía de los sujetos colectivos” (p. 271).

Pertenece a las conclusiones comunes o, me-jor, a la reconocida realidad del espacio común europeo, que la UE está privada de poderes para actuar en materia de remuneraciones, derecho de asociación y sindicación, derecho de huelga y cierre patronal; precisamente por esto, se consta-ta que la UE padece un déficit democrático en el “meollo del sindicalismo” (art. 153.5 TFUE). Aquí reside el duro revés para la conformación de un au-téntico modelo social europeo que debería tener en el reconocimiento de los derechos sindicales uno de sus ejes centrales. Como se indica en el prólogo de la obra (pp. 15-20): el sindicalismo queda cons-treñido a “moverse entre la jaula del nacionalismo y la anomia de la supranacionalidad” (p. 16). Sin embargo, la misma existencia de un diálogo social europeo “a la sombra de la ley” (ex arts. 154 y 155 TFUE) es un mecanismo de participación en la ela-boración de las normas y su misma existencia su-pone un cierto tipo de “democracia deliberativa”. En esta obra MILENA BOGONI propone que “en una interpretación conjunta de los arts. 11 TUE, 152 y 154 TFUE la presión de una mayor legitima-ción democrática puede dar lugar a abrir un pro-cedimiento que discurra hacia la negociación” (pp.

18-19). Una vez convertido el diálogo social en la piedra de toque, pueden señalarse avances como la negociación colectiva sectorial y la negociación en las empresas transnacionales europeas, aunque no dejan de presentarse dificultades como los arduos problemas de la legitimación de los sujetos nego-ciadores, la determinación misma de la unidad de negociación y la búsqueda de la eficacia de lo ne-gociado.

El hecho de que la UE no tenga competencias en materia sindical no es un impedimento para la existencia de una negociación colectiva suprana-cional. Esta es la afirmación de partida de BOGO-NI en la presentación del libro, donde desarrolla de forma brillante y ritmo preciso un argumento que se estructura adecuadamente en cinco partes (pp. 23-25). El primer capítulo se dedica a la de-construcción de conceptos, formas e instrumen-tos sobre las relaciones laborales y la autonomía colectiva. En el segundo y el tercero se procede a un análisis de la configuración del marco legal eu-ropeo en el cual se inserta la negociación colectiva de dimensión supranacional y transnacional. Es-tos mismos capítulos también se dedican a la evo-lución hasta la consolidación de la UE como una “Comunidad de Derecho”. Los capítulos cuarto y quinto ahondan en la reconstrucción europea de los conceptos y de las funciones reconducibles a la negociación colectiva, a través del análisis del diá-logo social europeo como “referencia indiscutible y catalizadora del espacio en el que se plantea y proyecta la elaboración de un sistema europeo de relaciones laborales”. El sexto, y último, se dedica al punto inicial y de llegada, “la negociación colec-tiva transfronteriza y el diálogo social transnacio-nal”, sin pasar por alto ninguna de las cuestiones centrales del espacio europeo para la negociación colectiva: necesidad de un marco jurídico de refe-rencia, identificación de los sujetos negociadores,

El espacio europeo para la negociación colectivaMilena BogoniBomarzo, Albacete, 2015, pp. 273.

LULEÍDO PARA USTED

Laurentino J. Dueñas HerreroProfesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Valladolid



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LULEÍDO PARA USTED

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determinación del contenido de los acuerdos y me-canismos para garantizar su eficacia.

Es lo cierto que las relaciones laborales europeas ya no se pueden analizar desde una perspectiva bi-dimensional (nacional-europea), sino que tendrán que ser estudiadas tridimensionalmente (a escala nacional-europea-global), lo que ayudará a superar el eurocentrismo típico del enfoque tradicional. En las páginas 27 a 51 la autora destaca el siguiente hecho: la debilidad de los ordenamientos laborales nacionales y la vulnerabilidad de las nuevas estruc-turas supranacionales, también y especialmente las de carácter regional, de ahí que la globalización y la crisis económica combinen sus efectos en la configuración de un sistema europeo de relaciones laborales. De esta forma concluye el primer paso para depurar el “espacio europeo”, en la convic-ción de que la única manera de abordar el tema de la construcción de un sistema europeo de nego-ciación colectiva y de relaciones laborales pasa por su consideración en un contexto tridimensional en constante evolución, donde diálogo social europeo, concertación social y participación institucional y consultiva de los interlocutores sociales, facilitan la identificación de los ámbitos potenciales y reales de desarrollo de la negociación colectiva suprana-cional y transnacional (pp. 49-50).

Como se ha indicado, en los capítulos segundo y tercero se narra la crónica de un juego de equi-librios y se definen los elementos basilares del es-pacio europeo para la negociación colectiva (pp. 53-116). El análisis de su creación y las etapas de construcción se reparten de la siguiente manera:

1ª) Desde 1985 hasta 1991 se pone en marcha del diálogo social bipartito por iniciativa del Presi-dente de la Comisión, como un instrumento para acompañar las grandes transformaciones sociales inducidas por la conformación de un mercado co-mún. Se trataba de encuentros informales donde faltaba por completo la intención de aportar una fuerza vinculante a lo pactado. Este “diálogo social informal de Val Duchesse” se caracterizó esencial-mente por tres rasgos esenciales: el elevado nivel centralizado de desarrollo de los encuentros, la fuerte iniciativa institucional y un contenido ex-tremamente orientado hacia temáticas de carácter muy general. Los desencuentros principales de los interlocutores sociales estuvieron relacionados con la construcción de una propia identidad europea y la resolución de los clásicos problemas de repre-sentatividad. A nivel institucional se aportaron las primeras modificaciones al TCEE con la adopción del Acta Única Europea que entró en vigor el 1 de julio de 1987. Cercano a lo que nos importa, en ma-

teria social, hay que destacar las innovaciones que supusieron los arts. 100, 118A y 118B. Otro mo-mento fundamental –analizado por BOGONI– de esta primera fase fue la aprobación de la “Carta co-munitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores” (Cumbre de Estrasburgo, 8 y 9 de diciembre de 1989), en cuyo art. 12.2 se des-taca que el diálogo entre los interlocutores sociales a escala europea, “puede conducir, si éstos lo con-sideran oportuno, a que se establezcan relaciones convencionales”, en particular interprofesionales y sectoriales.

2ª) La segunda etapa viene marcada por la fir-ma del Acuerdo entre los interlocutores sociales del 31 de octubre de 1991 y por su consiguiente configuración en el Protocolo sobre la Política So-cial, anexo al Tratado de la Unión Europea de Ma-astricht (APS, 7-02-1992). Pese al veto del Reino Unido, los demás Estados llegaron a una solución de compromiso: la redacción de la cláusula del op-ting out. Los actores sociales adquirieron un papel activo en la creación del espacio social europeo y, además, se superó el histórico blindaje del art. 100 TCEE a la exigencia de la unanimidad para la gran mayoría de las materias sociales. Aquí se inaugura lo que se ha definido como “temporada de la aper-tura del derecho europeo a las fuentes colectivas” (SCIARRA). Con el Acuerdo anexo al Tratado de Maastricht se inauguró el “procedimiento a esque-ma binario” (ARRIGO), que podía suponer un au-téntico método de legislación negociada o bien un acuerdo europeo que podía trasladarse a los orde-namientos nacionales a través de las “prácticas y praxis propias”, sin ulterior intermediación de las instituciones europeas. Los interlocutores sociales podían utilizar el canal de la negociación colectiva en tres casos distintos: a) para dar actuación na-cional a un acuerdo colectivo logrado mediante el procedimiento admitido por el art. 4 APS; b) para dar actuación nacional a una Directiva que era la transposición de un acuerdo colectivo concluido según el procedimiento del art.4 APS; c) para dar actuación nacional a una “Directiva clásica”, según la posibilidad establecida por el art. 2.4 APS. En todo caso, si la transposición de la Directiva so-cial no se lograba mediante un convenio colectivo nacional en el tiempo establecido, sería el Estado miembro el que debería garantizar su aplicación con los instrumentos propios. En esta situación una de las barreras más importantes estuvo en la falta de reconocimiento en el Tratado de la autono-mía colectiva como derecho fundamental y como materia de competencia de la UE.

Con la firma del Tratado de Ámsterdam en 1997




el texto del APS se integró en el cuerpo jurídico del TCE, concretamente en el nuevo Título XI, equi-parándose a las demás disposiciones del Tratado constitutivo en cuanto a los efectos jurídicos y de-terminó el fin de la “Europa social a dos vías”. Los nuevos arts. 138 y 139 TCE reforzaron el protago-nismo de los interlocutores sociales “gracias a una clara atribución de poder decisorio”, de forma tal que podían legítimamente “sustituir al legislador ordinario, en virtud del uso de un reconocido es-pacio para la negociación colectiva, operando una sustitución significativa entre fuente legislativa y fuente contractual, que es la máxima expresión del ya indicado principio de subsidiariedad horizon-tal” (p. 97). El diálogo social empezaba a formar parte del acquis communautaire y no sólo era un método utilizable en materia de política social.

La tercera etapa comenzó con el Tratado de Niza de 9-12-2000, que no intervino de manera sus-tancial en materia social, dejando prácticamente inmutado el título XI, aunque se dio nueva redac-ción al art. 137 TCE y se estableció que el Consejo tenía que seguir deliberando exclusivamente por unanimidad en lo relativo a “la seguridad social y a la protección social de los trabajadores”, mien-tras que la protección de los trabajadores en caso de resolución del contrato, representatividad y de-fensa colectiva de los intereses de los trabajadores y de los empresarios, así como en relación a las condiciones de empleo de los ciudadanos de países terceros que residan legalmente en el territorio de la Comunidad, la intervención de la UE podía ser deliberada también por mayoría cualificada.

En el recorrido que se hace en el capítulo tercero por los distintos hitos sucedidos en la construcción de un espacio social europeo, también se mencio-nan los siguientes: la “Declaración de Laeken so-bre el futuro de la Unión Europea” (11-12-2001), la aprobación de la “Carta de los Derechos Fun-damentales de la Unión Europea” (carta de Niza), primero Protocolo anexo al TCE, y que no tuvo va-lor vinculante hasta la firma del Tratado de Lisboa de 2007. Otro pilar importante para la afirmación de un espacio europeo para la negociación colectiva hubiera sido la entrada en vigor del Tratado de la Constitución Europea, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, aunque las normas en materia so-cial apenas habían sido retocadas. La última refor-ma del TCE es la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) por el Tratado de Lisboa firmado el 13-12-2007, que entró en vigor el 1-12-2009. Ahora el diálogo social se recoge en los arts. 151 y siguientes de la versión consolidada del TFUE. “Los rasgos característicos

de la última etapa analizada son, por tanto, par-cialmente distintos de los de las etapas anteriores y también de los esperados. Estas características se pueden indicar en la preferencia demostrada hacia un espacio social europeo de negociación colectiva esencialmente desregulado, en el cual la carencia de fuerza normativa de la negociación co-lectiva aparece como una expresión coherente con la manifestación más reciente de unas relaciones laborales que parecen evolucionar hacia una falta de fuerza normativa (en general) del derecho so-cial de la UE de última generación” (p. 113). A par-tir de la Estrategia de Lisboa en el año 2000, que se caracteriza por la progresiva emancipación del diálogo social europeo respecto al procedimiento institucional, se produce un progresivo abandono de la estrategia de armonización y se prefieren los mecanismos de coordinación (jurídica) y los ins-trumentos de soft low.

En el capítulo IV (pp. 117 a 170) se describe un espacio europeo “para la negociación colectiva”, no precisamente cometiendo el error de trasladar las categorías nacionales a la dimensión europea, sino utilizando la existencia de un posible “patrimonio [europeo] conceptual de referencia” (PERUZZI), que nos lleva a un modelo de negociación colecti-va resultante con dos contrapesos: la intervención estatal y la autorregulación colectiva. Como bien destaca BOGONI, el espacio europeo de negocia-ción colectiva “no se puede concebir como un sim-ple nivel de negociación añadido en una imagina-ria pirámide de niveles articulados (y coordinados) de negociación (p. 132), ni la negociación colectiva se debe definir exclusivamente como un “vehículo idóneo de armonización jurídica” (p. 136) y tampo-co deben confundirse diálogo social y negociación colectiva (en particular por la polisemia asociada al primero de los términos, por ejemplo, por la po-sible “metamorfosis” del diálogo en acuerdo nego-ciado); en realidad, aunque también se plantea la existencia de un continuum entre diálogo social y negociación colectiva, lo que propone la autora es una triple dimensión conceptual a la negociación colectiva europea: por un lado –desde un punto de vista jurídico-formal– es un derecho –falto de base jurídica– y además, es fuente del derecho social europeo; por otro, empíricamente la negociación colectiva a nivel supranacional es también una ac-tividad voluntaria y autónoma.

Ya en el capítulo V, BOGONI nos muestra el es-pacio europeo de negociación colectiva y le otorga una función compleja, o mejor, le define como un “espacio funcional complejo”, en tanto lugar de ne-gociación supranacional o transnacional, que a pe-



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LULEÍDO PARA USTED

© Francis Lefebvre

sar de ser concebido como “un espacio a medida” para el diálogo social, puede ser definido como un sitio armado y adaptado para una futura (posible) negociación colectiva (p. 175), porque precisamen-te el procedimiento de institucionalización del diá-logo social europeo “introduce y admite espacios de autonomía en los cuales los interlocutores so-ciales consiguen emancipar el diálogo social y la negociación colectiva de los ámbitos instituciona-lizados y condicionados de producción normativa europea” (p. 191). El procedimiento descrito en los arts. 153, 154 y 155 TFUE puede terminar dando lugar a la adopción de una “Directiva clásica” o a una “Directiva negociada” y los interlocutores so-ciales pueden decidir, siempre conjuntamente, que la transposición o interiorización del acuerdo sea a través de los procedimientos y prácticas propias de los interlocutores sociales y de los Estados miem-bros (DUEÑAS).

Ante la falta de un marco normativo autónomo y específico para la negociación colectiva desde el derecho de la UE, el desenlace de la obra diseñada por BOGONI sólo puede desembocar en el espa-cio europeo propio para la negociación colectiva, totalmente emancipada del diálogo social (Capí-tulo V). La idea conclusiva es la puesta en escena de una negociación colectiva europea entendida como un proceso específico, y con una dimensión supranacional y transnacional, más allá de la tra-dicional dimensión nacional (p. 229). Los acuerdos colectivos ya logrados han servido para fortalecer la negociación colectiva supranacional de carácter tendencialmente “autónomo” (en relación con el

procedimiento usado), “libre” (en función con el contenido propuesto y “débil” (en función del tipo de eficacia que se les atribuye). Se confirma así, en la práctica y más allá de las cuestiones jurídicas que se han analizado, “la existencia de un verdade-ro espacio europeo para la negociación colectiva y la compenetración de las dos funciones fundamen-tales del espacio europeo –la de participación y la de autonomía colectiva–” (p. 241).

Poco a poco los interlocutores sociales euro-peos han ido realizando esfuerzos para indepen-dizarse del sistema dual de participación y nego-ciación propuesto por el derecho social de la UE y el nivel de empresa se está configurando como el más peculiar de negociación colectiva, frente a la decadencia de la negociación de carácter tradi-cional conectada al funcionamiento del diálogo so-cial europeo institucional y autónomo (LO FARO), y ello a pesar de la histórica resistencia por parte de las organizaciones patronales a la intervención de la UE en el tema (p. 253). De esta forma, por ejemplo, la creación de un marco jurídico europeo para la celebración voluntaria de acuerdos trans-nacionales se mueve entre limitaciones de compe-tencias y exclusiones de competencias, que “reabren el debate sobre la relación entre “leyes” y “auto-nomía colectiva” (p. 267). Si bien, “cualquier mar-co normativo europeo que se imagine sólo podrá constituirse como elemento complementario a los sistemas de negociación colectiva nacional, sin po-der alterar su estructura y su eficacia, es decir en el respeto total y absoluto de la dimensión nacional de la autonomía colectiva” (p. 269).

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