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Combatiendo las “nulidades-sorpresa”: el derecho fundamental del contradictorio en la perspectiva de la nulidad procesal

Renzo CAVANI* **

Frente a la posibilidad de que los jueces decreten nulidades de oficio, el au-tor explica que más bien debe promoverse el diálogo entre el juez y las par-tes. Señala que en el Estado Constitucional el contradictorio es un auténtico derecho fundamental, que jamás puede excluirse de la estructura del proce-so, y que involucra la decidida participación de los destinatarios del proceso (juez y partes), a efectos de que puedan influir en su desenvolvimiento y reso-lución. Así, ante graves vicios en el proceso, el juez no podrá resolver la nuli-dad, ex officio, sino unicamente luego de incentivar el diálogo con las partes.

I. PREMISAUno de los más graves problemas de la prác-tica judicial peruana en el tema de las nulida-des procesales es la decretación de nulidad ex officio sin ningún tipo de comunicación a las partes, bajo el argumento de que se tra-ta de una “nulidad insubsanable”, según el ar-tículo 176, tercer párrafo del Código Procesal Civil - CPC.

No obstante, aquí se deja de percibir dos cuestiones bien diferentes: i) la posibilidad de que el juez verifique de oficio la existencia de un vicio grave que puede afectar la idonei-dad del procedimiento (solo así puede enten-derse esa equívoca figura de las “nulidades

insubsanables”); y ii) el derecho de las partes de influenciar en la decisión que pronuncia-rá la nulidad. Lo primero tiene que ver con el principio inquisitivo en sentido procesal, es de-cir, con los poderes del juez que versan sobre la conducción del proceso (poderes instructo-rios, delimitación jurídica de la causa, correc-ción de las irregularidades del procedimiento, etc.), mientras que lo segundo tiene que ver exclusivamente con el derecho fundamental al contradictorio. Ambos aspectos de ninguna manera pueden excluirse, más aún porque, en nuestra opinión, el diálogo entre el juez y las partes debe ser, en la mayor medida posible, paritario e isonómico, lo cual solo se logra pri-vilegiando al máximo el contradictorio.

* Maestrista con énfasis en Derecho Procesal Civil en el Programa de Posgrado de la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Becario del CNPq. Profesor de la Especialización (posgrado lato sensu) en Derecho Procesal Civil de la UFRGS para el año 2013.

** El presente artículo constituye una parte de mi tesis de pregrado –próxima a ser defendida en la Universidad de Lima– denominada “Por un nuevo régimen de la nulidad para el proceso civil peruano”, bajo la orientación de la profesora Euge-nia Ariano.

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COMBATIENDO LAS “NULIDADES-SORPRESA”: EL DERECHO FUNDAMENTAL ....COMBATIENDO LAS “NULIDADES-SORPRESA”: EL DERECHO FUNDAMENTAL ....

Vale la pena, por tanto, dedicar algunas líneas, aunque sean breves, a este tema, de vital im-portancia para adecuar un correcto entendi-miento de la nulidad en el marco del proce-so civil contemporáneo que, a su vez, está condicionado por los parámetros del Estado Constitucional.

II. DEL CONTRADICTORIO DÉBIL AL CONTRADICTORIO FUERTE

Para enfrentar el presente tema, parto de la premisa que “proceso” no puede ser entendi-do como una “relación jurídica”1 sino esencial-mente un “procedimiento en contradictorio”2. Por tanto, el proceso es un tipo especial de procedimiento que se estructura y desarrolla en forma dialéctica, involucrando la participa-ción de los destinatarios del contradictorio en el acto final, en la paridad simétrica de sus po-siciones jurídicas, en la mutua implicación de su actividad; en una palabra, que ninguno de

los contradictores pueda realizar elecciones, manifestar reacciones y ejercitar controles sin que ello no pueda ser objeto de reacción y control por los sujetos a quienes alcanza el contradictorio3.

Siendo ello así, sin contradictorio no es posible concebir la noción de proceso, sea este juris-diccional o no, estatal o privado4. Nótese que no se trata de que exista o no una contraparte, sino que el proceso sea un verdadero actum trius personarum5 y no apenas una conversa-ción entre el demandante y el juez6.

No obstante, reflejando el contradictorio la dia-léctica propia del proceso –y por ello constitu-yendo su propia esencia–, aquel no puede ser entendido hoy como una simple bilateralidad de la instancia, concepción que inclusive llevó a sostener que el contradictorio sería prescin-dible para la obtención de una decisión justa7. Esa percepción precaria del contradictorio fue

1 Las críticas al concepto de relación jurídica vienen desde hace mucho tiempo y, en mi criterio, lograron demostrar que se trata de un concepto inservible para la disciplina del proceso. No es posible aquí extenderse en el asunto. Me remito, por tanto, a la siguiente bibliografía: GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil. Traducción de Leonardo Prieto Castro. Labor, Barcelona, 1936; MANDRIOLI, Crisanto. La rapprasentanza nel processo civile. UTET, Turín. 1959, p. 51. y ss.; FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale civile. 3ª edición, Cedam, Padua, 1989, p. 57 y ss.; FAZZALARI, Elio. Voz: “Procedimento (teoria generale)”. En: Enciclopedia del diritto. Vol. XXXV, Giuffrè, Milán, 1986, pp. 819-835; COS-TA E SILVA, Paula. Acto e processo. O dogma da irrelevância na interpretação dos vícios do acto postulativo. Coimbra edi-tora, Coimbra, 2003, p. 96 y ss.; MARINONI, Luiz Guilherme. “Da teoria da relação jurídica processual ao Lima: processo civil do estado constitucional”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. XI, Communitas, 2008, pp. 221-266; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto y MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. Vol. 1: Teoria geral do processo civil e parte geral do direito processual civil, Atlas, São Paulo, 2009, p. 96 y ss.; MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. Vol. 1: Teoria geral do processo, 5ª edición revisada, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2011, p. 406 y ss.

2 Es la conocida sistematización de FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale civile. Ob. cit., p. 61. 3 Ibídem, p. 62. En el mismo sentido: COLESANTI, Vittorio. “Principio del contraddittorio e procedimenti speciali”. En: Ri-

vista di diritto processuale. n. 4, Cedam, Padua, 1975, pp. 582 y ss. Sintetiza bien esta idea ZANETI Jr, Hermes, Processo constitucional:o modelo constitucional do processo civil brasileiro. Lumen Juris, Río de Janeiro, 2007, pp. 196-197.

4 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012, p. 647. Cuando se habla de proceso privado evidentemente se hace alusión al arbitraje y a aquellos procesos que se llevan a cabo en sociedades, asociaciones, centros de trabajo, etc.

5 Según la célebre frase atribuida a BÚLGARO: “iudicium est actus ad minus trium personarum: actoris, rei, iudicis”.6 Es por ello que, en mi criterio, aquella figura denominada de “medidas autosatisfactivas” (cfr. PEYRANO, Jorge Walter.

“Régimen de las medidas autosatisfactivas, nuevas propuestas”. En: Gênesis - Revista de Direito Processual Civil. N° 7, Gê-nesis, Curitiba, 1998, pp. 96-102) o “proceso urgente” (cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan José. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada”. En: MONROY GÁLVEZ, Juan F. La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos. 2ª edición, Palestra, Lima, 2004, p. 832), en la que pretende justificarse una abolición completa del contradictorio por la urgencia del derecho que busca ser tutelado, resulta ser una negación total de lo que se debe de en-tender por proceso. Inclusive en los casos extremos, aunque sea superando las reglas procedimentales de la notificación, al demandado debe dársele la oportunidad de participar en el proceso e influir en la decisión. De lo contrario estamos ante un procedimiento que no es un proceso.

7 BETTI, Emilio. (Diritto processuale civile italiano. 2ª edición agregada con la reciente jurisprudencia. Società Editrice del Foro Italiano, Roma, 1936, pp. 87-91, refleja la incertidumbre de la doctrina sobre la magnitud del contradictorio. Este autor entendía el principio del contradictorio como “principio fundamental del proceso civil”, cuyo fundamento lógico reside en la bilateralidad del proceso, mientras que en el caso de su fundamento práctico, mediante él “la exposición de cualquier parte se integra y se rectifica, en servicio de la decisión justa”, pero luego indica que “el contradictorio es un instrumento útil del pro-ceso cuando haya fundamento en el contradecir: si no hay, constituye un estorbo”. En líneas generales, el tratamiento del

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una consecuencia del agotamiento de la fun-ción axiológica que había desempeñado a lo largo del ius commune, donde se le contem-plaba como un auténtico principio de razón na-tural (natürlich Rechtsgrundsatz)8. En efecto, la apropiación del proceso por el Estado –lo cual hizo desaparecer la importancia del diá-logo como método para solucionar las con-troversias9–, reforzado por la tradición ilumi-nista que heredó del iusnaturalismo racional las preocupaciones por la elaboración de una ciencia jurídica positivista, dio como resultado un contradictorio relegado “al rol de categoría secundaria hasta perder toda vinculación con la esencia del fenómeno procesal”10.

Entender el contradictorio como simple bilate-ralidad de la instancia implica que apenas las partes son sus destinatarios y que el contenido de dicho principio se agota en el binomio co-nocimiento-reacción11, es decir, el derecho de una parte de conocer las alegaciones hechas en el proceso por la otra y manifestarse12. Asi-mismo, esta visión excluye al juez como un destinatario más del contradictorio, lo cual tie-ne enorme influencia no solo en la forma de conducir el debate judicial13, sino también en la propia motivación de las decisiones judicia-les14. Este entendimiento responde a la figura de contradictorio en sentido débil15.

principio del contradictorio era bastante pobre en la doctrina de buena parte del siglo XX. Por ejemplo, limitándose a la com-parecencia del demandado: ANDRIOLI, Virgilio. Commento al Codice di Procedura Civile. Vol. I: Disposizioni generali, 3ª edición revisada, reimpresión con apéndice, Jovene, Nápoles, 1957, pp. 101-102, mientras que una posición bastante in-cierta y confusa la encontramos en: NASI, Antonio. Voz: “Contraddittorio (principio del)”. En: Enciclopedia del diritto. IX, Giuffrè, Milán, 1961, pp. 720-728. No obstante, también hubo un importante sector de la doctrina de la segunda mitad del siglo XX anteriores a la contribución de FAZZALARI, que mostraron gran preocupación por la importancia del ejerci-cio pleno del contradictorio a lo largo del proceso: LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile. 2ª edi-ción, Giuffrè, Milán, 1957, p. 229; CAPPELLETTI, Mauro. “Derecho de acción y de defensa y función concretadora de la jurisprudencia constitucional (art. 24 de la Constitución y ‘due process of law clause’)”. En: Proceso, ideologías, sociedad. Traducción de Santiago Sentís Melendo y Tomás A. Banzhaf, Ejea, Buenos Aires, 1974, pp. 477-486 (este artículo data de 1961); GRASSO, Eduardo. “La collaborazione nel processo civile”. En: Rivista di diritto processuale. N° 4, Padua, Cedam, octubre/diciciembre. de 1966, pp. 589-590; DENTI, Vittorio. “Questioni rilevabile d’ufficio e contraddittorio”. En: Rivista di diritto processuale. N° 2, Cedam, Padua, abril/junio de 1968, pp. 217-231.

8 PICARDI, Nicola. “Il principio del contraddittorio”. En: Rivista di diritto processuale. N° 3, Cedam, Padua, jul./set. de 1998, pp. 673-675.

9 Lo cual, en elocuente expresión de PICARDI, Nicola. (“Processo. I. Processo civile. c) Diritto moderno”. En: Enciclopedia del Diritto. XXXVI, Giuffrè, Milán, 1987, p. 102 y ss.) vino a ser el pasaje del iudicium al processus. Para un desarrollo his-tórico del contradictorio, cfr. PICARDI, Nicola. “‘Audiatur et altera pars’. Le matrici storico-culturali del contraddittorio”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. N° 1, Giuffrè, Milán, 2003, pp. 7-22, esp. pp. 7-16. Una exposición cla-ra y sucinta sobre el tema se encuentra en ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “A garantia do contraditório”. En: Re-vista da Faculdade de Direito Ritter dos Reis. Vol. I, Ritter dos Reis, Porto Alegre, 1998, pp. 7-27, esp. pp. 8-13; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Efectividad y proceso de conocimiento”. Traducción de Renzo Cavani. En: Revista Jurí-dica del Perú. N° 105, Normas Legales, Lima, noviembre de 2009, p. 283 y ss.; MITIDIERO, Daniel. Colaboração no pro-cesso civil. Pressupostos sociais, lógicos e éticos. 2ª edición revisada, actualizada y aumentada, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2011, pp. 87-99.

10 PICARDI, Nicola. “Il principio del contraddittorio”. Ob. cit., p. 675.11 O bien información-reacción, como indica CABRAL Antonio (“Il principio del contraddittorio como diritto d’influenza e

dovere di dibattito”. En: Rivista di diritto processuale. N° 2, Cedam, Padua, 2005, pp. 451-452). Una exposición más re-ciente de este autor sobre el contradictorio se encuentra en Nulidades no processo moderno. Contraditório, proteção da con-fiança e validade prima facie dos atos processuais. Forense, Río de Janeiro, 2009, p. 118 y ss.

12 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Ob. cit., p. 647.

13 En donde el juez se manifiesta como “super partes”, y donde la preocupación es, básicamente, la observancia de la norma-tividad estatal (Cfr. MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. Ob. cit., p. 99).

14 La relación entre contradictorio y motivación es muy estrecha, siendo esta condicionada por la forma cómo se percibe aquel. Por ejemplo, según MITIDIERO, Daniel. (“Fundamentação e precedente - Dois discursos a partir da decisão judicial”. En: Revista de Processo. N° 206, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012, p. 63), “al tiempo en que se entendía al contra-dictorio como algo tan solamente atinente a las partes y, por tanto, en sentido débil, se afirmaba que el deber de motivación de las decisiones judiciales no podría tener como parámetro para la verificación de corrección la actividad desarrollada por las partes en el juicio. Bastaba al órgano jurisdiccional, para considerar su decisión como motivada, demostrar cuáles eran las razones que fundaban el dispositivo. Bastaba la no contradicción entre las proposiciones constantes de la sentencia. Se partía de un criterio intrínseco para la verificación de la completud del deber de motivación” (las cursivas son del original).

15 PICARDI, Nicola. Manuale del processo civile. Citado por MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. Ob. cit., p. 98.

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COMBATIENDO LAS “NULIDADES-SORPRESA”: EL DERECHO FUNDAMENTAL ....COMBATIENDO LAS “NULIDADES-SORPRESA”: EL DERECHO FUNDAMENTAL ....

Contrapuesto a la noción de contradictorio débil se encuentra el contradictorio en sen-tido fuerte. Ya no se trata apenas de un de-recho de conocer y reaccionar, sino también de un verdadero derecho de influencia en el desarrollo del proceso y en la formación de la decisión que, como acto de poder del Esta-do, recaerá sobre las partes. El contradicto-rio ya no puede ser entendido apenas como la caracterización de la esencia del proce-so16. Si bien este encuadramiento es absolu-tamente correcto, el contradictorio no puede agotarse en esta dimensión, sino, en reali-dad, el de ser el valor-fuente del propio pro-ceso17, capaz de promover el ejercicio de una democracia participativa18 y el de ser un instrumento adecuado para la búsqueda de la verdad en el proceso19.

Así, contemplando el contradictorio como un auténtico derecho fundamental proce-sal, cuyo núcleo duro está compuesto por

la cabal participación de sus destinatarios (juez y partes) en el proceso, y así influir en su desenvolvimiento y resolución20, queda claro que el contradictorio jamás puede ser excluido de la estructuración del proceso. Ello no quiere decir que no puedan emplear-se técnicas para efectivizar el contradictorio, que deberán ser aplicadas según las exigen-cias que otros derechos fundamentales pro-cesales, como el derecho a la tutela juris-diccional efectiva, adecuada y tempestiva. De esta manera, el contradictorio puede ser previo, diferido o eventual, pero nunca pue-de ser desterrado21.

La importancia y la nueva dimensión del con-tradictorio en el proceso contemporáneo (con-dicionado por el paradigma del Estado Cons-titucional) evidentemente exige que la regla general sea el contradictorio previo, es decir, que el juez escuche a las partes y luego de-cida, exactamente como está previsto en la

16 Dice MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. Ob. cit., p. 429, que “el proceso, actualmente, es el propio procedimiento. Pero no apenas, como quiere Fazzalari, el procedimiento realizado en contradictorio –inclusive porque esa exigencia es obvia e innegable–, sino igualmente el procedimiento idóneo a las tutelas prometidas por el derecho material y a la protección del caso concreto. Por cierto, para que el proceso sea capaz de atender al caso concreto, el legislador debe dar a la parte y al juez el poder de concretizarlo o de estructurarlo. O sea, el proceso no solo debe, como módulo legal, aten-der a las expectativas del derecho material, sino también debe dar al juez y a las partes el poder de utilizar las técnicas pro-cesales necesarias para atender a las particularidades del caso concreto”.

17 ZANETI Jr., Hermes. Processo constitucional. Ob. cit., p. 194.18 CABRAL, Antonio do Passo. “Il principio del contraddittorio come diritto d’influenza”. Ob. cit., p. 457, aunque el autor

habla también –en nuestra opinión equivocadamente– del ejercicio de la democracia deliberativa, lo cual no es propio del proceso.

19 PICARDI, Nicola. “Il principio del contraddittorio”. Ob. cit., p. 680.20 Como auténtico derecho fundamental, tiene como titulares a las partes (en general, a los sujetos del proceso), y como des-

tinatarios al Estado-legislador, quien tiene el deber de estructurar el proceso a fin de promover el derecho de influencia y el deber de debate, y al Estado-juez, quien tiene el deber de aplicar la legislación infraconstitucional de manera tal de promo-ver al máximo posible el contradictorio en sus dos dimensiones.

21 Lo cual se verificó por casi 16 años en el proceso cautelar peruano, antes de la incorporación de la oposición en 2009 (Ley N° 29584). En efecto, siendo la inaudita altera parte la regla absoluta (que hasta ahora inexplicablemente lo sigue siendo) para conceder tutela cautelar, el perjudicado con la medida cautelar solo le quedaba apelar y contrarrestar su eficacia. No obstante, la apelación jamás ha desempeñado la función de contradictorio. El tema era mucho más grave teniendo en cuenta que la regulación del procedimiento de apelación sin efecto suspensivo no permite la realización de audiencia. Así, estaba consumada una inaceptable violación del derecho fundamental de contradictorio, pues este sencillamente no existía. Has-ta hoy no dejamos de sorprendernos por la inexistencia de una verdadera conciencia en la doctrina peruana para denunciar esta inconstitucionalidad. Algunas excepciones a esta parsimonia son: ARIANO, Eugenia. “La instrumentalidad de la tutela cautelar”. En: Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003, p. 610, nota 6; ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. “Re-dención del principio del contradictorio en el proceso cautelar. Propuesta para un modelo equilibrado”. En: Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil. Tutela cautelar, anticipatoria y urgente. Renzo Cavani (coord.), Normas Legales, Lima, 2011, pp. 91-133, con un estudio de legislación comparada bastante ilustrativo.

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legislación comparada22 23. No obstante, deter-minadas situaciones requieren de una posterga-ción del contradictorio, pues se hace necesario un pronunciamiento con cognición sumaria, sea porque solo se escucha a una parte, sea porque se realiza un juicio de probabilidad a nivel pro-batorio24. Se trata del contradictorio diferido25.Asimismo, otras situaciones requieren que el contradictorio sea efectivizado en un proceso posterior. Este es el contradictorio eventual 26.

Siendo ello así, el contradictorio en el mar-co del Estado Constitucional exige, como re-gla, que toda decisión del juez sea precedida de la oportunidad efectiva de que las partes influyan en ella, aunque se trate de una ma-teria que corresponda al juez decidir ex offi-cio (como en el caso de diversos vicios ocu-rridos en el procedimiento)27. La razón de ello es que, al permitirse a las partes manifestar-se, el juez poseerá mayores informaciones

22 Este es el caso del § 139 de la Zivilprozessordnung alemana: “§ 139. Impulso procesal material. 1. El tribunal tiene que esclarecer la relación de hecho y la litis y, en tanto ello sea necesario, con las partes en las cuestiones de hecho y de derecho aclarándolas y reali-zando preguntas. Él tiene que lograr que las partes en forma oportuna y completa declaren sobre los hechos relevantes, en especial aclaraciones insuficientes que hacen a los hechos invocados a los efectos de completarlos para describir los medios de prueba y para interponer las peticiones que se adecuen a la causa. 2. En tanto existe un punto de vista que no haya sido reconocido por una parte o que haya sido considerado como irrelevante, el tribunal puede fundar su resolución sobre él siempre que advierte de ello a las partes y les otorgue la posibilidad para que se expresen al respecto y no se trata de un crédito accesorio. 3. El tribunal tiene que llamar la aten-ción sobre consideraciones que por su contenido deben ser consideradas de oficio. 4. Las observaciones, de acuerdo con estas dispo-siciones, deben realizarse lo más pronto posible y ser registradas en expediente (apud acta). Su realización puede ser probada solo por el contenido registrado en los expedientes. Contra el contenido de los expedientes es solamente admisible la acreditación de falsedad. 5. En caso de que no sea posible para una parte declarar en forma inmediata con relación a un aviso judicial, el tribunal a petición de aquella puede otorgar un plazo dentro del cual pueda realizar la declaración en forma escrita”. PÉREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan Carlos. Código procesal civil alemán (ZPO). Traducción con un estudio introductorio al proceso civil alemán con-temporáneo. Incluye artículos de Hanns Prütting y Sandra De Falco. Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2006, pp. 195-196. Ver también la traducción libre de esta disposición al portugués realizada por ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. Ob. cit., p. 196 y citada por MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. Ob. cit., pp. 83-84, nota 82.

23 Es el caso también del artículo 16, primer párrafo, del Nouveau Code de Procédure Civile francés: “Art. 16. Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction” (El juez debe, en cualquier circunstancia, hacer observar y observar él mismo el principio de contradictorio). El mismo espíritu se verifica en los artículos 9 y 10 del Nuevo Código de Proceso Civil brasileño (próximo a ser aprobado). El primero de ellos dice: “Não se proferirá sentença ou decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida, salvo nos casos de tutela antecipada de evidência previstos no parágrafo único do ar-tículo 290 e nos de tutela antecipada de urgência” (No se emitirá sentencia ni decisión contra una de las partes sin que esta sea pre-viamente oída, salvo en los casos de tutela anticipada de evidencia previstos en el párrafo único del artículo 290 y en los de tutela anticipada de urgencia). El artículo 10 dice: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a res-peito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que deci-dir de ofício” (El juez no puede decidir, en ningún grado de jurisdicción, con en fundamento respecto del cual no se haya dado a las partes oportunidad de manifestarse, aunque se trate de materia sobre la cual deba decidir de oficio). Como dato histórico, recordado por DENTI, Vittorio. “Questioni rilevabile d’ufficio e contraddittorio”. Ob. cit,. pp. 229-230, el artículo 31, primer párrafo del Pro-getto di reforma del procedimento civile de 1919 elaborado por la Commissione per il dopo guerra, presidida por Chiovenda seña-laba lo siguiente: “L’autorità giudiziaria rivolge in ogni stato della causa alle parti o ai loro avvocati le richieste che crede opportune, invitandole a chiarire le loro conclusioni, a completare la esposizione dei fatti e ad indicare i più utili mezzi di prova” (La autoridad judicial en cualquier estado de la causa dirige a las partes o a sus abogados los requerimientos que cree oportunos, invitándoles a aclarar sus conclusiones, a completar la exposición de los hechos y a indicar los medios de prueba más útiles). Por su parte, el se-gundo párrafo dice: “In particolare [el juez] richiama l’attenzione delle parti sui punti che devono essere esaminati d’ufficio” (En particular llama la atención de las partes sobre los puntos que deben ser examinados de oficio). Precisamente en este último párrafo se verifica claramente un deber del juez de dialogar con las partes sobre las cuestiones ex officio. Dicho proyecto puede consultarse en CHIOVENDA, Giuseppe. Saggi di diritto processuale civile (1894-1937). Volume secondo, Giuffrè, Milán, 1993, pp. 113-196, esp. p. 125, mientras que la defensa de su proyecto se encuentra en: “Relazione sul progetto di reforma del procedimento elabora-to dalla Commissione per il dopo guerra”. En: Saggi di diritto processuale civile (1894-1937). Volume secondo. Ob. cit., pp. 3-112. Para una interesante exposición histórica sobre la Comisión de reforma de 1918 y el proyecto chiovendiano, cfr. CIPRIANI, Fran-co. Storie di processualisti e oligarchi. La procedura civile nel Regno d’Italia (1866-1936). Giuffrè, Milán, 1991, pp. 194-213.

24 MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela. Da tutela cautelar à técnica antecipatória. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012, p. 80.25 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Ob. cit., p. 650.26 Ídem.27 Entendimiento que ya había sido asumido por la doctrina hace muchos años. Por ejemplo, DENTI, Vittorio. “Questioni rile-

vabile d’ufficio e contraddittorio”. Ob. cit., p. 220; identifica las cuestiones verificables de oficio con las cuestiones prejudi-ciales, es decir, aquellas “cuestiones tanto procesales como de mérito, las cuales, por su idoneidad a definir el juicio, pueden constituir objeto de los pronunciamientos (…) que asumen autonomía formal en sede de decisión de la causa y pueden agotar el contenido de la sentencia (definitiva o parcial)”. A partir de allí, extrae del artículo 24, segundo párrafo, de la Costituzione italiana el deber del juez de provocar el contradictorio para las materias reservadas al juez para que decida ex officio.

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o elementos que serán de-terminantes en la toma de la decisión28. Son totalmen-te inaceptables, por tanto, las “decisiones-sorpresa” o de terza via29, por violar el nú-cleo duro del derecho funda-mental de contradictorio. De ahí que el acto jurisdiccional estará aquejado de un vicio extraformal debido a “un in-válido ejercicio, por parte del juez, del poder de decisión, dando lugar a la nulidad del proveimiento”30.

Estas decisiones-sorpresa en el tema de la nu-lidad procesal (o sea, “nulidades-sorpresa”) fueron y siguen siendo moneda corriente en la práctica judicial civil peruana, cuando los jue-ces deciden decretar la nulidad de todo lo ac-tuado, de oficio (recurriendo al artículo 176, tercer párrafo, CPC), sin que las partes influ-yan en dicha decisión y, para colmo de males, sin ninguna preocupación por subsanar los vi-cios, dejando de evaluar si estos perjudicaron o no la idoneidad del acto final. Naturalmente, el entendimiento de un contradictorio en senti-do fuerte como exigencia directa e ineliminable del Estado Constitucional es capaz de deste-rrar completamente este tipo de actitudes. Esta relación entre contradictorio y nulidad procesal será analizada a continuación.

III. CONTRADICTORIO Y NULIDAD PRO-CESAL: LA PROHIBICIÓN DE LA DECI-SIÓN-SORPRESA

La nulidad tiene que dejar de ser vista como aquel superpoder que tiene el juez para

desandar lo andado en el pro-cedimiento, para ser contem-plada como un remedio abso-lutamente excepcional que, por los perjuicios que trae a las partes (principalmente a la que tiene la razón) y al propio Estado, debe ser evitada en la mayor medida posible. Más allá de la justificación teórico-práctica que ello trae, se trata de un cambio de mentalidad en los jueces, tan acostum-brados a “anular todo lo ac-tuado”, a “dejar todo a fojas

cero” o a “reponer el estado de la causa al momento donde se produjo el vicio”, conduc-tas típicamente autoritarias. Y la mejor forma de evitar esa perniciosa actitud es obligando al juez a promover cabalmente el contradic-torio entre él y las partes en cualquier hipó-tesis que vaya a emitir un juicio respecto de un vicio.

Siendo que el proceso contemporáneo debe desarrollarse en un contexto democrático, es necesario que el juez y las partes dialoguen paritariamente. Aquel debe asegurar a estas la mayor participación posible, a fin de que, mediante su influencia en el procedimiento y en las propias decisiones producto del ejer-cicio del poder estatal al que las partes están sometidas, el proceso se desarrolle bajo un cauce igualitario. Y llevando las decisiones sobre la nulidad de un acto a dicho contex-to, es evidente que el juez está plenamen-te impedido de anular intempestivamente sin

28 Según ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “O juiz e o principio do contraditório”. En: Revista de Processo. N° 71, Revista dos Tribunais, São Paulo, jul./sep. de 1993, p. 35, “inclusive la materia que el juez deba conocer de oficio se impone el pronunciamiento apenas con la previa manifestación de las partes, bajo pena de la infracción de la garantía [del contradic-torio]. Por ejemplo, es muy posible que el órgano judicial recoja, de esa audiencia, elementos que lo convenzan de la falta de necesidad, inadecuación o improcedencia de la decisión que irá a tomar. Inclusive aquí el diálogo puede ser provechoso, porque el juez o el tribunal, aun en hipótesis imparcial, muchas veces no percibe o no dispone de informaciones o elemen-tos capaces de ser proporcionados apenas por los participantes del contradictorio”.

29 MONTESANO, Luigi. “La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di ‘terza via’”. En: Rivista di diritto pro-cessuale. N° 4, Cedam, Padua, julio/octubre de 2000, pp. 929-947; GRADI, Marco. “Il principio del contraddittorio e la nullità della sentenza della ‘terza via’”. En: Rivista di diritto processuale. Cedam, Padua: julio/agosto de 2010, N° 4, pp. 826-848.

30 DENTI, Vittorio. “Questioni rilevabile d’ufficio e contraddittorio”. Ob. cit., p. 223. El tema de los vicios formales y extra-formales es demasiado complejo y no puede ser desarrollado en esta oportunidad. Una idea muy clara sobre el tema (de la

“ Una decretación de Una decretación de nulidad adoptada sin que nulidad adoptada sin que las partes se hayan mani-las partes se hayan mani-festado sobre el vicio no festado sobre el vicio no es más que una imposi-es más que una imposi-ción del poder de forma ción del poder de forma autoritaria, porque se im-autoritaria, porque se im-pide que dicha decisión pide que dicha decisión sea construida mediante sea construida mediante el diálogo y la participa-el diálogo y la participa-ción.ción. ”

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que las partes hayan podido influenciar en su juicio31.

En este punto podría decir que, siendo el juez el director del proceso y, teniendo el suficien-te poder para conducirlo, así como reencau-zarlo por el camino correcto cuando exista una desviación grave, entonces no requeriría de ningún tipo de influencia de las partes para su decisión en ejercicio de su poder jurisdiccio-nal. Asimismo, dado que no se trataría de una cuestión que atañe al mérito, sino exclusiva-mente al proceso, las partes no tendrían que tener una intervención tan grande como la que exige el contradictorio en sentido fuerte.

No obstante, considero que este entendimien-to entra en directa colisión con dos aspec-tos concretos. El primero es que el ya referi-do principio inquisitivo en sentido procesal32 no se ejercita aisladamente, como si única-mente existiese un interés estatal en resol-ver el conflicto, sin que las partes tengan nin-guna injerencia en la conducción del proceso. Esta concepción estatalista o publicista me pa-rece altamente equivocada. Si bien es verdad que el Estado tiene interés en el proceso, este solo puede entenderse en el sentido de que,

a partir de las exigencias del Estado Consti-tucional, tiene el deber de otorgar tutela efec-tiva, adecuada y tempestiva a través de la or-ganización de un proceso justo, en respeto de los derechos fundamentales. Por ello, preten-der decir que el juez no necesita escuchar a las partes no solo implica ignorar la importan-cia del contradictorio –entendido como dere-cho de influir y deber de debatir–, sino también la relevancia que tiene, desde una perspectiva política, la legitimidad de la decisión en aque-llos a quienes se destina. Una decretación de nulidad adoptada sin que las partes se hayan manifestado sobre el vicio no es más que una imposición del poder de forma autoritaria, pre-cisamente porque se impide que dicha deci-sión sea construida mediante el diálogo y la participación.

En el segundo aspecto, es necesario eviden-ciar que los binomios “cuestión de hecho-par-tes” y “cuestión de derecho-juez” son un des-propósito. Tanto las partes como el juez tienen injerencia sobre los hechos y sobre el dere-cho33. De ahí que se justifique plenamente el poder probatorio de oficio (juez frente a los hechos)34 y el control del derecho aplicado al caso concreto mediante el iura novit curia

que soy partidario), se encuentra en DENTI, Vittorio. “Invalidità (diritto processuale civile)”. En: Enciclopedia del diritto. Aggiornamento I, Milán, Giuffrè, 1997, pp. 711.

31 En ese sentido, dice MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. Ob. cit., p. 136, que “antes de la decretación de cualquier invalidez procesal, el órgano jurisdiccional tiene que recoger la impresión de las partes a propósito de la relevancia de la infracción a la forma advertida en el proceso. Debe posibilitar que las partas influencien su valoración del vicio del acto procesal. Se trata de un evidente deber de consulta del juez para con las partes. Semejante postura evita la sorpresa, refor-zando la confianza de las parte en el Estado-juez, al estimular una decisión más atenta a las variadas formas que eventual-mente pueda asumir el problema debatido en juicio. Esta postura, por cierto, denota una efectiva paridad en la conducción del proceso por el órgano jurisdiccional antes de la asimétrica imposición de la decisión. Cualquier decretación de invalidez procesal sin el diálogo previo con las partes es ineficaz dentro de un proceso civil de estructura cooperativa”.

32 El conflicto de este principio con el principio dispositivo en sentido material es ya un tema clásico en la doctrina: cfr. CA-LAMANDREI, Piero. “Linee fondamentali del processo civile inquisitorio”. En: Studi di diritto processuale in onore di Giuseppe Chiovenda nel venticinquesimo anno del suo insegnamento (a cura dei professori Antonio Castellari, Piero Ca-lamandrei, Francesco Carnelutti, Enrico Redenti, Antonio Segni. Cedam, Padua, 1927, pp. 131-171 (también publicados en Opere Giuridiche (a cura di Mauro Cappelletti). Volume primo. Morano Editore, Nápoles, 1965, pp. 145-176); CARNACI-NI, Tito. “Tutela giurisdizionale e tecnica del processo”. En: Studi in onore di Enrico Redenti nel XL anno del suo insegna-mento. Volume secondo, Giuffrè, Milán, 1951, pp. 693-772; CAPPELLETTI, Mauro. La testimonianza della parte nel siste-ma dell’oralità. Contributo alla teoria della utilizzazione probatoria del sapere delle parti nel processo civile, parte prima. Giuffrè, Milán, 1962, pp. 303-375; LIEBMAN, Enrico Tullio. “Fondamento del principio dispositivo”. En: Problemi del processo civile. Morano, Nápoles, 1962, pp. 3-17.

33 Esto ya había sido advertido, en 1993, por ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “O juiz e o princípio do contraditó-rio”. Ob cit., pp. 32-33, haciendo énfasis en la necesaria colaboración, “posibilitada solamente por el permanente diálogo entre los sujetos procesales, con la comunicación de las ideas suministradas por cada uno de ellos; juicios históricos y va-lorizaciones jurídicas que puedan ser empleados convenientemente en la decisión”. El jurista gaúcho manifiesta esa misma preocupación en algunos trabajos posteriores: “A garantía do contraditório”. Ob. cit., pp. 16-21 y “Poderes do juiz e visão cooperativa do processo”. En: Revista da Ajuris. N° 90, Ajuris, Porto Alegre, junio de 2003, pp. 57-84, esp. pp. 67-69.

34 Aquel brocardo clásico que impone al juez juzgar según lo alegado y probado por las partes (iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium), como demuestra PICÓ I JUNOY, Joan, El juez y la prueba. Estudio de la errónea recepción

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COMBATIENDO LAS “NULIDADES-SORPRESA”: EL DERECHO FUNDAMENTAL ....COMBATIENDO LAS “NULIDADES-SORPRESA”: EL DERECHO FUNDAMENTAL ....

(partes frente al derecho)35. Por tanto, es inco-rrecto afirmar que, por el hecho de que la nu-lidad procesal no está vinculada a una cues-tión de hecho, entonces las partes no tendrían por qué tener injerencia en ella. Aun más: no se percibe que el hecho de un retroceso en el procedimiento… ¡perjudica la propia tutela del derecho que el juez tiene el deber de pres-tar! El Estado no es el dueño del proceso, por lo que el interés de las partes no puede ser menospreciado ni subyugado al “interés públi-co”. Al fin y al cabo, son sus derechos los que se discuten y el Estado debe tutelarlos idónea-mente, sin que ello signifique, por cierto, en-tender el proceso como Sache der Parteien (cosa de las partes).

Pero el hecho de obviar el contradictorio en el contexto de las nulidades trae una con-secuencia bastante nociva: el aumento de la desconfianza de los litigantes en el Poder Judicial. En efecto, en un sistema donde es práctica común que los jueces emitan “nuli-dades-sorpresa”, anulando a diestra y sinies-tra, sin que las partes puedan controlar esa decisión, se pulveriza cualquier tipo de con-fiabilidad en el proceso judicial, la cual es

manifestación del derecho fundamental a la seguridad jurídica en el proceso. Nótese que ello se agrava aún más cuando es la Corte Suprema quien enarbola esta “política”. ¿Qué tipo de confianza puede brindar el Poder Judi-cial cuando, después de largos años de pro-ceso, un mal día todo vuelve al inicio? Eviden-temente ninguna36.

Si bien es verdad que pueden ocurrir vicios que el juez está legitimado a apreciar de oficio –por poseer una gravedad tan grande que son ca-paces de perjudicar el procedimiento entero–, fomentar el diálogo con las partes redundaría en la obtención de mayores elementos de jui-cio para su decisión, más aún cuando el obje-tivo de la nulidad es proteger la idoneidad del acto final, pues a través de este el Estado po-drá prestar la tutela del derecho peticionada. Si es que el juez promueve el contradictorio para que las partes se manifiesten sobre la grave-dad del vicio antes de su decisión, la conse-cuencia directa será que las nulidades pueden ser en gran medida evitadas Es por esa razón que el juez debe resolver (decretando o no la nulidad) solo después de incentivar el diálogo

del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam y su repercusión actual. Bosch, Barcelona, 2007, resultó de una interpolación hecha por Adolf WACH. No obstante, siendo que de él se extrae la prohibición de la iniciativa probatoria judicial, según ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no proces-so civil. Proposta de um formalismo-valorativo. 4ª edición revisada, actualizada y aumentada. Saraiva, São Paulo, 2010, p. 206 debe ser restringido “de modo a liberar al juez de esas cadenas formalísticas, atribuyéndole poderes intensificados para la investigación probatoria, facultándole por consiguiente un mejor conocimiento de los hechos, siendo un punto importante en la formación de su convicción. Dentro de esa nueva perspectiva, propuesta la demanda y delimitados sus contornos esen-ciales –con la formulación del pedido y la indicación de la causa de pedir–, constituye deber del juez controlar el rápido, re-gular y leal desarrollo del proceso, asumiendo inclusive los medios probatorios, es claro, dentro de los límites fácticos esta-blecidos por las partes para la causa”. Cfr., con mayor amplitud: MATTOS, Sérgio Luís Wetzelde. Da iniciativa probatória do juiz no processo civil. Forense, Río de Janeiro, 2001, p.14 y ss.

35 Según ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. Ob. cit., p. 210, criticando el brocardo da mihi factum, dabo tibi ius, “se muestra como algo arbitrario valorizar abstractamente la disquisición o el juicio entre el hecho, como si estuviera totalmente divorciado del juicio de derecho. No solamente se exhibe artificial la distinción entre hecho y derecho –porque en el litigio hecho y derecho se interpenetran–, sino pierde fuerza sobre todo en el tema ahora en examen, en virtud de la necesidad del hecho en la construcción del derecho y de la correlativa indispensabilidad de la regla jurídica para determinar la relevancia del hecho”. Por su parte, el brocardo iura novit curia (que complementaría al primero) es criticado por MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. Ob. cit., p. 102, en el sentido de que “presuponiendo el derecho al contradictorio como derecho a participar en el proceso, a influir positivamente sobre el convencimiento judi-cial, se ha entendido que las partes tienen el derecho de pronunciarse también sobre la valoración jurídica de la causa, te-niendo el juez el deber de someter al diálogo su visión jurídica de las cuestiones puestas en juicio, aun sobre aquellas cues-tiones que debe conocer de oficio”.

36 De ahí que es necesario manifestar un total rechazo a la solución que dio el legislador del CPC de 1993, al permitir que los jueces “excepcionalmente”, en la sentencia, se pronuncien sobre la validez de la relación procesal (artículo 121, tercer párrafo del CPC). La nefasta práctica judicial tiene como causa directa no solo una mentalidad formalista y retrógrada, ni tampoco la disposición referida, sino principalmente una errónea estructuración del sistema de excepciones procesales (por condicionar cuáles elementos pertenecen al análisis de la validez del procedimiento y cuáles no). Crítica y propuestas para solucionar los defectos de este sistema se pueden encontrar en la tesis referida líneas arriba.

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con ambas partes37, en directa aplicación del derecho fundamental del contradictorio. Es de esta manera como, en mi opinión, debe inter-pretarse el artículo 176, tercer párrafo del CPC, para que esté en armonía con la Constitución.

Nótese que no se trata de fomentar el contra-dictorio apenas cuando el juez vaya a decre-tar la nulidad, por la sencilla razón que el juez no puede saber cuál será el sentido de su deci-sión al momento de verificar la existencia de un vicio. Y no puede saberlo porque su cognición aún no ha llegado al mérito del incidente de nu-lidad, momento en el cual decidirá anular o no.

Finalmente, vinculando con la forma cómo debe entenderse la funcionalidad del vicio

y la nulidad en el marco del procedimien-to, el juez y las partes deben dialogar sobre i) si el vicio es capaz de afectar la idoneidad del acto final, siendo que debe quedar sub-sanado si por cualquier razón se determina que no lo es38; y, ii) si el acto final ya fue pro-nunciado, debatir si es que, a pesar del vicio, aquel es idóneo para que el procedimiento logre la eficacia encomendada por el ordena-miento jurídico. Solo privilegiando el contra-dictorio bajo cualquier circunstancia39 la deci-sión del juez de invalidar o no será legítima, lo cual conducirá a que la nulidad deje de ser un instrumento de opresión y autoritarismo40, dando paso a una auténtica democratización del proceso.

37 Ello también involucra a aquellos sujetos que participan del proceso, tales como el coadyuvante o el amicus curiae.38 La principal propuesta de la tesis de la que parte este artículo es, precisamente, sustituir el logro de la finalidad como crite-

rio para decretar la nulidad, por un nuevo criterio: la posibilidad de preservación de la idoneidad del acto final.39 Es por ello que no estamos de acuerdo cuando el legislador portugués, en el artículo 207 permite que, en casos de manifiesta

necesidad, el juez pueda decretar una nulidad sin audiencia de la parte contraria. Asimismo, como fue dicho en el texto, no cabe la posibilidad de que el juez rechace un pedido de nulidad sin conocimiento de la otra parte, sencillamente porque para resolver el mérito del incidente de nulidad (en uno u otro sentido), necesita haber dialogado con las partes. Por su parte, esto es lo que dice la disposición del CPC portugués: “Art. 207. Regras gerais sobre o julgamento. A arguição de qualquer nuli-dade pode ser indeferida, mas não pode ser deferida sem prévia audiência da parte contrária, salvo caso de manifesta desne-cessidade”. (“Artículo 207. Reglas generales sobre el juzgamiento. La alegación de cualquier nulidad puede ser rechazada, pero no puede ser permitida sin previa audiencia de la parte contraria, salvo caso de manifiesta desnecesidad”).

40 En ese sentido, aunque refiriéndose al iura novit curia, cfr. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “O juiz e o princípio do contraditório”. Ob. cit., p. 36.