REORGANIZACION DE EMPRESAS IMPUESTO A LAS GANANCIAS Ley Nº 20.628.

REORGANIZACION DE EMPRESAS

IMPUESTO A LAS GANANCIAS Ley Nº 20.628

MANTENIMIENTO DE LA ACTIVIDADArt. 77 LIG

...siempre que la o las entidades continuadoras prosigan, durante un lapso no inferior a DOS (2) años desde la fecha de la reorganización, la actividad de la o las empresas reestructuradas u otra vinculada con las mismas.

MANTENIMIENTO DE LA ACTIVIDAD

Dictamen DAT Nº 53/94 El término “prosigan” utilizado por el legislador, significa, según la Real Academia

Española, seguir, continuar, llevar adelante lo que se tenía empezado; por lo tanto, se entiende que la disposición bajo estudio requiere que la entidad predecesora haya efectivamente ejecutado, durante el periodo anterior a la reorganización, la actividad -aunque menos sea de naturaleza vinculada- que asumirá para sí su continuadora, para que se verifique que este último sujeto está en condiciones de “llevar adelante lo que se tenía empezado”.

Para que sea posible cumplimentar el requisito de mantenimiento de la actividad, es necesario que “a priori” esa actividad se haya desarrollado, ya que si el ente continuador ejecutara tareas totalmente disímiles, sin conexión alguna con las ejercidas por el sujeto que se transforma, no se habría, desde el ámbito tributario, reorganizado las partes para asignarle a sus componentes la nueva armonía e interdependencia que el legislador, al instituir el régimen quiso proteger.

No habrá reorganización de empresas merecedora del tratamiento asignado por la ley del impuesto a las ganancias, si la antecesora no ejecutó efectiva y fehacientemente la tarea que la continuadora está obligada a proseguir y mantener.

PERMANENCIA DE LA EXPLOTACIÓN

Dictamen DAT Nº 20/2008 (A) los efectos del cumplimiento de las condiciones

citadas relativas al mantenimiento de las actividades empresariales, lo que se debe verificar es la efectiva realización de las mismas como lo establece la norma tributaria, más allá de las formalidades establecidas por las normas societarias y la inscripción de tales operaciones en la AFIP, cuestiones que no impidieron en los hechos su desarrollo y que deben ser fiscalizadas por el Organismo de contralor correspondiente.- (Dictamen DAT 20/2008).

REQUISITOS PARA LA FUSIÓN Y ESCISIÓNArt. 105 DR

En los casos contemplados en los incisos a) y b) del párrafo precedente deberán cumplirse, en lo pertinente, la totalidad de los requisitos que se enumeran a continuación:

EMPRESA EN MARCHAArt. 105 DR

I) que a la fecha de la reorganización, las empresas que se reorganizan se encuentren en marcha: se entenderá que tal condición se cumple, cuando se encuentren desarrollando las actividades objeto de la empresa o, cuando habiendo cesado las mismas, el cese se hubiera producido dentro de los DIECIOCHO (18) meses anteriores a la fecha de la reorganización;

EMPRESA EN MARCHAArt. 105 DR

Dictamen DAT Nº 11/98 (L)as normas vigentes en la materia no imponen la

condición de que las firmas receptoras del patrimonio transferido deban encontrarse en marcha.

Dictamen DAT Nº 57/2005 (C)on el fin de establecer si la empresa se encuentra en

marcha se debe corroborar () que la misma esté desarrollando actividades incluidas en su objeto.

PERMANENCIA DE LA EXPLOTACIÓNArt. 105 DR

II) que continúen desarrollando por un período no inferior a DOS (2) años, contados a partir de la fecha de la reorganización, alguna de las actividades de la o las empresas reestructuradas u otras vinculadas con aquéllas -permanencia de la explotación dentro del mismo ramo-, de forma tal que los bienes y/o servicios que produzcan y/o comercialicen la o las empresas continuadoras posean características esencialmente similares a los que producían y/o comercializaban la o las empresas antecesoras;


Dictamen DAT 18/85 Es suficiente para el cumplimiento de la condición

precitada que la entidad escisionaria continúe desarrollando “alguna de las actividades de la o las empresas reestructuradas” y no su globalidad, no existiendo además, necesariamente, la obligación por parte de estas últimas de conservar paralelamente dichas explotaciones. (En igual sentido Dictámenes DAT 54/2005, 12/2006 y 19/2007).

PERMANENCIA DE LA EXPLOTACIÓNArt. 105 DR

Dictamen DAT Nº 90/95 El relego de la producción de un tipo de envase

por otro de distinta utilidad, que revela la falta de similitud entre dichos bienes, y la consiguiente modificación de la maquinaria que los produce, pone de manifiesto la falta de continuidad de lo que se tenía empezado.


Dictamen DI ATEC 82/2011 Se considera que en el caso consultado las sociedades

escisionarias mantendrán actividades que generarán tanto ingresos como costos y gastos originados en operaciones análogas o equivalentes a las que venían efectuando directamente las empresas antecesoras, es decir que la utilización de contratos de aparcería y de capitalización de hacienda, así como aquellos donde se verifique la asunción de los riesgos inherentes de la actividad agropecuaria, no desvirtúa el cumplimiento del requisito de mantenimiento de la actividad de las antecesoras previsto en el Artículo 77 de la ley del gravamen y Artículo 105, Apartado II de su reglamentación, cuando tales firmas predecesoras hayan desarrollado la actividad agropecuaria en forma directa.

ACTIVIDADES IGUALES O VINCULADASArt. 105 DR

III) que las empresas hayan desarrollado actividades iguales o vinculadas durante los DOCE (12) meses inmediatos anteriores a la fecha de la reorganización o a la de cese, si el mismo se hubiera producido dentro del término establecido en el apartado I) precedente o, en ambos casos, durante el lapso de su existencia, si éste fuera menor.

Se considerará como actividad vinculada a aquella que coadyuve o complemente un proceso industrial, comercial o administrativo, o que tienda a un logro o finalidad que guarde relación con la otra actividad (integración horizontal y/o vertical);

ACTIVIDADES IGUALES O VINCULADASActividad productiva vs. Inversión en acciones

Visto al Dictamen DAT 15/2001 El hecho de que la empresa absorbida tuviera como única función la

inversión en acciones de la absorbente, no implica admitir que también realizaba la actividad petrolera de ésta última, ya que no puede identificarse o asimilarse la obtención de rentas a partir de la mera Inversión de un capital, con una actividad que las obtiene a partir de una dinámica operatoria extractiva o industrial.

Dictamen DAT 12/2004Las hipótesis planteadas en la actual presentación consisten en la absorción de la firma operativa por parte de la empresa inversora -alternativa a)- o la situación inversa (esto es, que la empresa productiva absorba a su accionista mayoritaria) -alternativa b)-, supuestos ambos en los que se verificaría, según surge del Visto (al dictamen 15/2001), la existencia de dos actividades distintas, una productiva y otra de inversión en títulos privados –acciones (en igual sentido Dictamen DAT 39/2008).

ACTIVIDADES IGUALES O VINCULADASVenta vs. Alquiler

Dictamen DAT 82/2003 No se cumplen los requisitos de mantenimiento de actividad

anterior y posterior a la fecha de reorganización dispuesto por el primer párrafo del artículo 77 de la Ley del Impuesto a las Ganancias y el artículo 105 de su Decreto Reglamentario, cuando la sociedad absorbente se dedique a la venta de ropa, calzados y accesorios y la absorbida tenga por actividad el alquiler de inmuebles, sin perjuicio de que se los haya arrendado a la primera; pues se trata de actividades diferentes, sometidas a distintos riesgos y que requieren una estructura operativa distinta.

ACTIVIDADES IGUALES O VINCULADASActividad agropecuaria vs. Locación de inmuebles rurales

Dictamen DAT 31/1996

La obtención de una renta a partir de un capital inmovilizado no puede considerarse vinculada con aquélla actividad que para el logro de los beneficios depende de un proceso productivo industrial o comercial, administrado de manera tal que eficientice los recursos humanos y materiales necesarios para su consecución.

ACTIVIDADES IGUALES O VINCULADASExplotación de juegos de azar vs. Actividad hotelera

Dictamen DAT 45/2009 No se vislumbra del proceso de fusión por absorción

planteado la búsqueda de una mayor eficiencia a través de la misma, ya que las salas de juego de azar de la absorbente se encuentran ubicadas en localidades disímiles a las de los hoteles explotados por la absorbida, no pudiendo de esta manera hablarse de complementariedad alguna entre entretenimientos y explotación hotelera como lo pretende la consultante.

ACTIVIDADES IGUALES O VINCULADAS(Ejemplos)

Producción y comercialización de productos químicos / Venta al por mayor de abonos, fertilizantes y plaguicidas (Dictamen DAT 26/2004).

Compra de cerdos vivos para su posterior faena, desposte, elaboración de cortes porcinos frescos y fiambres y su posterior comercialización / Producción porcina en forma intensiva, cría de ganado bovino, ovino y elaboración de alimentos balanceados (Dictamen DAT 39/2005).

Fabricación y comercialización e importación de productos para la construcción, tanques de agua, cubiertas de fibrocemento y tejas de hormigón / Comercialización e importación de materiales para la construcción y pisos vinílicos (Dictamen DAT 68/2007).

Comercialización de tomógrafos / Diagnóstico médico y biológico (Dictamen DAT 6/2012).

de cerdos vivos para su posterior faena, desposte, elaboración de cortes porcinos frescos y fiambres y su posterior comercialización

PERMANENCIA DE LA PARTICIPACIÓNArt. 77 LIG

Para que la reorganización tenga los efectos impositivos previstos en este artículo, el o los titulares de la o las empresas antecesoras deberán mantener durante un lapso no inferior a dos (2) años contados desde la fecha de la reorganización, un importe de participación no menor al que debían poseer a esa fecha en el capital de la o las empresas continuadoras, de acuerdo a lo que, para cada caso, establezca la reglamentación.

PERMANENCIA DE LA PARTICIPACIÓNArt. 108 DR

Para que la reorganización de sociedades, fondos de comercio, empresas y explotaciones a que se refieren los artículos 77 de la ley y 105 de este reglamento, tenga los efectos impositivos previstos, el o los titulares de la o las empresas antecesoras deberán mantener, durante un lapso no inferior a DOS (2) años contados desde la fecha de la reorganización, un importe de participación no menor al que debían poseer a esa fecha en el capital de la o las entidades continuadoras.

PERMANENCIA DE LA PARTICIPACIÓN

Dictamen DAT 48/2000 (Respecto al) importe de participación que deben mantener

los titulares de las empresas antecesoras con posterioridad a la reorganización -previsto en el octavo párrafo del artículo 77- cabe advertir que la norma se refiere al mantenimiento de un importe de participación en el capital de la continuadora no menor al que poseían estos titulares en las antecesoras a la fecha de reorganización. En tal sentido este servicio asesor estima que debe mantenerse el total de ese importe.


Dictamen DAT 34/2009 En un proceso de fusión por absorción, de acuerdo a las

disposiciones del octavo párrafo del artículo 77 de la Ley de Impuesto a las Ganancias (t.o en 1997 y sus modificaciones) y del inciso a) del Artículo 105 de su Decreto Reglamentario, debe conservarse en la continuadora bajo la titularidad de las mismas personas físicas o jurídicas, durante el término de dos años desde la fecha de fusión, el 80% del monto de los capitales nominales juntamente con sus patrimonios netos asociados, obrantes en las firmas absorbidas y absorbente. Esto implica que no se perderán los beneficios impositivos en tanto no se produzca en la firma sucesora y por el plazo de dos años, una reducción superior al 20% de los montos correspondientes a los capitales nominales y patrimonios netos relacionados de las sociedades antecesoras.


“SPINNA ARGENTINA S.R.L. C/EN AFIP DGI” -CNACAF SALA III - 28/05/2013

La reducción obligatoria de capital dispuesta por el artículo 206 de la ley de sociedades comerciales, sin la cual se pone en juego la continuidad de la explotación empresaria, no puede ser considerada por la AFIP (...) como incumplimiento del requisito de mantener la titularidad accionaria.

PARTICIPACIÓN PREVIA

"Galeno Argentina S.A. c/ EN- AFIP DGI- RESOL. 21/07 s/ Dirección General Impositiva" – CNACAF - SALA III – 11/11/2010

(E)l requisito de participación a que se refiere el artículo 77 debe ser cumplido en forma directa por los titulares de las firmas que se reorganizan, en este punto tanto la empresa absorbente como así también la absorbida, deben cumplir con el requisito de permanencia de sus socios en la participación por el término de los dos años anteriores, para poder trasladar el quebranto impositivo de la empresa antecesora a la continuadora.-

PARTICIPACIÓN PREVIA

Dictamen DAT 8/2008 Mientras que en el período que las acciones integraron el

fondo fiduciario en garantía no se hubiera producido un cambio de titularidad de las mismas que implique el traslado de la empresa que representan hacia terceros, el cumplimiento del requisito de mantenimiento de la participación previa en el capital de las antecesoras dispuesto por el último párrafo del artículo 77 de la Ley de Impuesto a las Ganancias (t.o en 1997 y sus modificaciones), no se vería afectado por la constitución y posterior conclusión del respectivo fideicomiso

COMUNICACIÓN A LA AFIPArt. 105 DR

IV) que la reorganización se comunique a la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, entidad autárquica en el ámbito del MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS y se cumplan los requisitos necesarios dentro del plazo que ésta determine.

COMUNICACIÓN A LA AFIP

Dictamen DATJ Nº 48/89 La falta de cumplimiento en término de la comunicación a la Dirección

General Impositiva, aun con la información disponible, dentro del término fijado, fulmina la reorganización empresaria en la esfera tributaria (En igual sentido Dictámenes 50/2004 y 52/2004).

Dictamen DATJ Nº 28/86 2. Mientras el plazo se fija con carácter categórico y unívoco, el contenido

de la comunicación queda supeditado a una cuestión circunstancial, consistente en aportar los elementos que tuviese el responsable y con posterioridad poner a disposición del Organismo, los faltantes dentro del último plazo fijado, a partir de la fecha eventual en que se obtengan, con lo cual la ley ha privilegiado a la comunicación en sí misma más allá de su contenido.

COMUNICACIÓN A LA AFIP

“Santa Ana SCA s/recurso de apelación” - CNACAF - Sala IV – 13/6/1989

Aún en el supuesto de que no se hubieran cumplido estrictamente los requisitos establecidos en la R.G. 2245, ella sólo podría configurar una infracción formal. (En igual sentido: “Dorignac Marcelo Eduardo” - TFN - Sala C - 26/11/96; “Samaqui SA – Jalen SA” - TFN - Sala C - 20/05/2004 y “Commercial Union Argent de Seguros SA”. CNACAF Sala IV. 28/06/2007).

FUSIÓN EN CONJUNTO ECONÓMICO

Memorando 398/2005 No resulta admisible que una reorganización encuadre en

forma simultánea en dos incisos, toda vez que los mismos son taxativos y excluyentes entre sí.

Dictamen DAT 26/2004 La transferencia de bienes, entre empresas de un mismo

conjunto económico, contemplada por el inciso c) del artículo 77 de la ley, se prevé para firmas que subsisten a la reorganización. En este caso corresponde la reorganización por el inciso a) del mismo artículo. (En igual sentido Dictámenes DAT 75/2008, 33/2009, 45/2009, 50/2009, 4/2010, 7/2010, 34/2010, y 35/2010 y 6/2012).

FUSIÓN EN CONJUNTO ECONÓMICO

“Frigorífico Paladini S.A. c/ AFIP s/ demanda”. CSJN. 2/3/11 (S)i se considera que el apelante comunicó también su

reorganización bajo la forma del art. 77, inc. c), al interponer el recurso de apelación en sede administrativa, y que el ente recaudador no ha invocado precepto alguno que imposibilite reconocer efectos jurídicos a lo notificado en esos términos, se advierte que la negativa de la Cámara a atender toda queja respecto de la concreta aplicación de ese precepto al caso de autos -a raíz de un excesivo apego a las formalidades de los procedimientos- se presenta revestida de un injustificado rigor formal, incompatible con el derecho de defensa y con un adecuado servicio de justicia.

FECHA DE REORGANIZACIÓNArt. 105 DR

A los efectos precedentes se entenderá por fecha de la reorganización, la del comienzo por parte de la o las empresas continuadoras, de la actividad o actividades que desarrollaban la o las antecesoras.

FECHA DE REORGANIZACIÓN

Dictamen DATJ Nº 127/92 La fecha de la reorganización es aquélla en la cual las actividades de la

sociedad absorbida son por cuenta y orden de la absorbente, de acuerdo a lo determinado por las propias partes.

Dictamen DAT Nº 52/2004 De los antecedentes adjuntos, se observa que la firma continuadora -"B.B.

Argentina" S.A.-, según se desprende del dictamen jurídico obrante a fojas..., declaró como fecha de inicio de sus actividades iguales o vinculadas a las desplegadas por "B.C." S.A. -antecesora- el día 11/9/2001 (fecha de presentación del formulario 460/J cambiando la actividad).- En tal orden de ideas este servicio asesor concluye, que el área consultante deberá considerar a dicha fecha como la de inicio de actividades de la firma -"B.B. Argentina" S.A., ello, con el propósito de evaluar la validez del proceso reorganizativo en consideración.


Dictamen DAT 66/2005 I. En el marco de un proceso de escisión de empresas, los

resultados impositivos generados por el patrimonio escindido entre el 01/09/2004 y el 27/09/2004, en los cuales la escindente actuara en beneficio de la escindida, deben ser declarados por la primera, por cuanto el proceso reorganizativo genera efectos tributarios para "M.M." de Argentina S.A. -escindida- recién a partir de la fecha de la reorganización, es decir a partir del 28/09/2004.- II. En cuanto a los resultados obtenidos con posterioridad a la fecha de la reorganización, los mismos deberán ser declarados por cada una de las empresas reorganizadas según se generen los respectivos hechos imponibles en cabeza de una u otra


Dictamen DAT Nº 76/2009 En caso que la sociedad que se separe y continúe con la actividad

inversora cambie su domicilio a España dentro de los 2 años posteriores a la fecha de reorganización, determinando sus impuestos siguiendo las normas de dicho país y pagando por sus rentas de fuente argentina mediante retenciones específicamente destinadas a beneficiarios del exterior por la ley argentina, no debe admitirse tal reorganización dentro de las beneficiadas por el régimen estatuido por el Artículo 77 de la Ley de Impuesto a las Ganancias.

Para determinar el comienzo de las actividades por parte de las empresas continuadoras deben confluir dos factores, que son la existencia legal de dichas firmas y la continuación en las mismas de las actividades que venían desarrollando las entidades antecesoras, ello teniendo en cuenta las normas legales aplicables. Por lo tanto, se estima que la inscripción debe considerarse como un requisito legal más que debe ser cumplido respecto del momento a partir de cual se computarán los dos años posteriores, siendo el inicio de las actividades el parámetro a considerar.


Sociedad Industrial Argentina SA - TFN - Sala D - 28/10/2005 (La) retroactividad del acuerdo a la fecha de cierre del balance consolidado

de las sociedades, (...) carece de relevancia jurídica alguna (...), atento que (...) la fecha de la reorganización es la del comienzo por parte de la o las empresas continuadoras, de la actividad o actividades que desarrollaban la o las antecesoras. (...) (L)a fecha de la reorganización (es la) fecha en que las asambleas generales extraordinarias unánimes de ambas sociedades aprobaron el compromiso previo de fusión. (Voto de la Dra. Sirito)

(S)i bien se dispuso atribuir al acuerdo de fusión un efecto retroactivo al tomar como base balances de las dos empresas realizados a una fecha dada y al consolidado de ambos, fue expresamente establecido que “... los negocios de la sociedad incorporada continuarán administrados por su respectivo Directorio hasta la fecha de la firma del acuerdo definitivo de fusión” (Voto de la Dra. Gramajo y del Dr. Brodsky)

PUBLICIDAD E INSCRIPCIÓNArt. 105 DR

Para que la reorganización de que trata este artículo tenga los efectos impositivos previstos, deberán cumplimentarse los requisitos de publicidad e inscripción establecidos en la Ley Nº 19.550 de sociedades comerciales y sus modificatorias.

PUBLICIDAD E INSCRIPCIÓNArt. 105 DR

Dictamen DATJ Nº 13/80 El recaudo que exige el cumplimiento de los requisitos de publicación e inscripción

establecidos en la Ley Nº 19.550 no alcanza a las sociedades sujetas a las disposiciones de su Capítulo IV exclusivamente.

Dictamen DATJ Nº 46/93 La falta de publicidad en el medio establecido por la ley por causas no imputables a los

contribuyentes (en el caso por demora del trámite en la I.G.J.) no provoca el decaimiento de losa beneficios previstos por el art. 77 de la Ley de Impuesto a las Ganancias.

Dictamen DI ALIR Nº 24/2012 Respecto del cumplimiento de los requisitos dispuestos por el inciso a) del Anexo II de la

Resolución General N° 2.513 (AFIP) referidos a la publicación e inscripción dispuestos por la Ley N° 19.550, al no estar regulada la fusión de empresas unipersonales y sociedades regulares por dicha Ley de Sociedades Comerciales, la única inscripción en la Inspección General de Justicia, que para el presente caso, podrá exigir este Organismo es la que se debe realizar con motivo del aporte de la explotación por parte de la persona física..

INCUMPLIMIENTOArt. 77 LIG

El cambio de actividad antes de transcurrido el lapso señalado tendrá efecto de condición resolutoria. La reorganización deberá ser comunicada a la DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA en los plazos y condiciones que la misma establezca.

INCUMPLIMIENTO Art. 107 DR

Cuando se hayan reorganizado empresas bajo el régimen previsto en el artículo 77 de la ley, el cambio o abandono de la actividad dentro de los DOS (2) años contados desde la fecha de la reorganización -comienzo por parte de la o las empresas continuadoras de la actividad o actividades que desarrollaban la o las antecesoras-, producirá los siguientes efectos:


a) si se trata de fusión de empresas, procederá la rectificación de las declaraciones juradas que se hubiesen presentado, con la modificación de todos aquellos aspectos en los cuales hubiera incidido la aplicación del mencionado régimen;


b) si se trata de escisión o división de empresas, la o las entidades que hayan incurrido en el cambio o abandono de las actividades, deberán presentar o rectificar las declaraciones juradas, con la aplicación de las disposiciones legales que hubieran correspondido, si la operación se hubiera realizado al margen del mencionado régimen.

INCUMPLIMIENTOArt. 108 DR

La falta de cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en los párrafos precedentes (permanencia en la participación), dará lugar a los efectos indicados en los artículos 77 de la ley y 107 de este reglamento.

OTRAS VENTAS Y TRANSFERENCIASArt. 109 DR

En los casos de ventas y transferencias de fondos de comercio a que se refiere el último párrafo del artículo 77 de la ley, la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, entidad autárquica en el ámbito del MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS, podrá otorgar a pedido del contribuyente plazos especiales para el pago del impuesto que no excederán de CINCO (5) años -con o sin fianza- con más los intereses y la actualización prevista en la Ley Nº 11.683, texto ordenado en 1998, considerando la forma y tiempo convenidos para el cobro del crédito.Las disposiciones de este artículo serán de aplicación en tanto se cumplimenten, de corresponder, los requisitos de publicidad e inscripción previstos en la Ley Nº 11.867.

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