Análisis Estadístico de Restaurantes El Según Representante Legal
REPRESENTANTE LEGAL DE LA PERSONA JURÍDICA …
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1 REPRESENTANTE LEGAL DE LA PERSONA JURÍDICA DEUDORA O DEUDOR PERSONA NATURAL COMERCIANTE CON FUNCIONES DE PROMOTOR DENTRO DE LOS PROCESOS DE REORGANIZACIÓN CONSAGRADO EN LA LEY 1429 DE 2010. Luis Carlos Ortiz Barriga
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REPRESENTANTE LEGAL DE LA PERSONA JURÍDICA DEUDORA O
DEUDOR PERSONA NATURAL COMERCIANTE CON FUNCIONES
DE PROMOTOR DENTRO DE LOS PROCESOS DE
REORGANIZACIÓN CONSAGRADO EN LA LEY 1429 DE 2010.
Luis Carlos Ortiz Barriga
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Representante Legal de la persona jurídica deudora o deudor persona natural
comerciante con funciones de promotor dentro de los procesos de reorganización
consagrado en la ley 1429 de 2010.
Por: Luis Carlos Ortiz Barriga*
RESUMEN
Con la expedición de la Ley 550 de 1999 apareció la figura de promotor en procesos de
Reestructuración, desde ese momento y hasta la fecha, se ha recorrido un largo camino hacía la
profesionalización de los Auxiliares de la Justicia en procesos concursales, hoy en día incluidos
en un régimen de Insolvencia que tiene como pilar la Ley 1116 de 2006.
Sin embargo, en el año 2010 con el artículo 35 de la Ley 1429, se estableció la regla para que
el Representante Legal de la persona jurídica deudora o el deudor persona natural comerciante
que ingrese a un proceso de Reorganización, ejerza las funciones propias del cargo de Promotor;
no obstante, este mismo artículo, facultó al juez del concurso para que excepcionalmente y
cuando considere que factores como la importancia de la empresa, el monto de sus pasivos,
número de acreedores, carácter internacional de las operaciones, interfieren con el desempeño
de las funciones por parte del Representante Legal, pueda designar a un Promotor de la lista de
Auxiliares de la Justicia elaborada por la Superintendencia de Sociedades.
En el presente trabajo hacemos un recorrido por el camino de la profesionalización de los
Auxiliares de la Justicia con el transcurrir de los años, realizando un análisis sobre las facultades
del juez en la aplicación del Artículo 35 de la Ley 1429 de 2010 y los elementos de persuasión
y de disuasión que se encuentran inmersos en la regulación actual.
Palabras claves: Insolvencia, Reorganización empresarial, Promotor
ABSTRACT
With the issuance of Law 550 of 1999 was established the figure of trustee in insolvency
proceedings. Since that time and to date, it has been a long way towards the professionalization
of justice assistants in bankruptcy proceedings, nowadays included in an insolvency regime
based on Law 1116 of 2006.
However, in 2010, Law 1429 was issued and its article 35 established the rule according to
which the Legal representative of a debtor Corporation or Retailer Individuals involved in a
corporate reorganization proceeding could eventually perform the trustee’s functions. Even so,
the same article enables the bankruptcy judge to appoint a trustee from the list of justice
assistants drawn up by the Superintendence of Corporations considering facts such as size of
the Corporation, amount of its liabilities, number of creditors, international character of the
business operations that interfere with the performance of the Legal representative.
3
This article makes a journey along the path of the professionalization of the justice assistants
through the years, analyzing the powers of the judge in application of article 35 of Law 1429
of 2010 and the issues of persuasion and deterrence which are immersed in the current
legislation.
Keywords: insolvency, corporate reorganization, trustee
1. Antecedentes normativos del Régimen de Auxiliares de la Justicia para procesos
de insolvencia.
A final de los años 90, “Colombia había sufrido la peor crisis económica desde la gran
depresión de los mercados mundiales en 1929: el PIB cayó 4,2%, la inversión privada se
contrajo 66 %, el consumo per cápita de los hogares retrocedió a los niveles de diez años atrás,
800.000 deudores de créditos hipotecarios estaban a punto de perder sus casas por la
imposibilidad de pagar sus deudas, y entre 1998 y 2000, cinco millones de colombianos habían
entrado en la pobreza”1, lo cual dejaba al país frente a un escenario de incertidumbre; en ese
instante y ante la situación de muchas empresas del sector real, el gobierno sancionó la Ley 550
de 1999, por la cual se promovía la reactivación empresarial y la Reestructuración de las
empresas; con esta intervención del Estado en la economía, en desarrollo de los artículo 334 y
335 de la Constitución Política de Colombia, se buscó que las empresas en situación de
insolvencia que se encontraran en incapacidad de honrar el pago de sus obligaciones, llegaran
a una negociación de sus deudas a través de un acuerdo de reestructuración con sus acreedores.
Con la sanción de la Ley 550 de 1999, nace la figura de Promotor; un amigable componedor
con experiencia en negociación y conciliación, quien tenía como principales funciones, analizar
el estado patrimonial de la empresa y su desempeño durante por lo menos los últimos tres (3)
años, examinar y elaborar proyecciones para presentar elementos de juicio sobre la operabilidad
de la compañía a los acreedores de la misma, determinar los derechos de voto, proponer
fórmulas de arreglo entre el deudor y los acreedores, formalizar un documento dentro del cual
se estableciera el acuerdo de reestructuración y no menos importante, que, “Durante la
negociación y en la redacción del acuerdo, actuara como amigable componedor por ministerio
de la ley en los supuestos que en ella se prevén, o a solicitud de los interesados en los demás
casos”2. Es por esto que las cualidades de los promotores debían encontrarse dentro de
estándares de calidad y capacidad, delimitadas en el marco el Decreto 90 del año 2000.
**Contador Público de la Universidad Cooperativa de Colombia. Candidato a la Maestría de Derecho Económico de la Pontificia Universidad Javeriana. Correo Electrónico: [email protected] **Director: Leoncio Antonio Ferrer Cabrales Administrador de Empresas de la Universidad Externado de Colombia con Maestría en Administración Financiera de la Universidad EAFIT. Magister en dirección de empresas –MBA de la Escuela de Dirección y negocios INALDE Universidad de la Sabana y Especialista en finanzas de la universidad EAFIT. 1 Juan Manuel Santos Calderón, La batalla por la paz, Planeta, 103, 2019. 2 Ley 550 de 1999. por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo
4
Este Decreto reglamentó los artículos 7°, 8°, 9°, 10° y 23°de la Ley 550 de 1999, estableciendo
las funciones de los promotores dentro de los procesos de reestructuración, y su respectiva
remuneración, de igual forma se crearon los requisitos para ostentar el cargo, los documentos
que debían acompañar la solicitud por parte del aspirante y las entidades encargadas de realizar
las convocatorias para la conformación de la lista de Promotores.
En Ley 550 de 1999, mediante la cual se “adopto el sistema contractualista y extrajudicial,
dejando a un lado la intervención del juez y otorgándole al “Promotor” las herramientas
jurídicas adecuadas e imponiéndole la responsabilidad de adelantar diligentemente las
gestiones tendientes a facilitar y concretar el acuerdo de recuperación”3, se marcó la ruta para
que la figura del Promotor empezara a recorrer el camino hacia una profesionalización y
especialización en el ejercicio de sus funciones, sujeta al cumplimiento de obligaciones y
deberes.
En un estudio realizado sobre los procesos de reestructuración en los años 2000, 2001 y 2002,
se obtuvieron cifras significativas en cuanto a la duración en meses de la negociación de los
procesos, como se puede ver a continuación:
Duración en meses de la negociación de las empresas que celebraron acuerdos de
reestructuración en los años 2000, 2001 y 2002
armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley. Artículo 8. Numeral 6°. 30 de diciembre de 1999. D.O. No 43940 3 Álvaro Izasa Upegui, Derecho Concursal “Nuevos escenarios, nuevos desafíos”, Legis S.A., 2, 2013.
8 1034
274
70
26 32
0
50
100
150
200
250
300
De 1 a 3
Meses
De 3 a 5
Meses
De 5 a 7
Meses
De 7 a 8
Meses
De 8 a 10
Meses
De 10 a
12 Meses
De 12 a
24 Meses
5
Como se observa, 326 empresas, es decir, el 88%, lograron suscribir el acuerdo antes de los 8
meses, que es el tiempo máximo previsto para la negociación. El 21% de las empresas, que
corresponde a 96 sociedades, culminaron su negociación por fuera del tiempo previsto por la
Ley, sin superar los 14 meses. Sólo el 7%, o sea 32 compañías, demoraron entre uno y dos
años la celebración del acuerdo.
Lo anterior obedece a las objeciones presentas por los acreedores y al tiempo que le lleva a
esta Superintendencia resolverlas, teniendo en cuenta que debe atender todas las objeciones
que se presenten en el país, así como las que se produzcan por las negociaciones que le
competen a otros nominadores. En todo caso, el tiempo invertido es inferior al que se requería
para la consecución de un acuerdo concordatario”4
Del resultado mencionado anteriormente es importante aclarar que el 71.8% (326 procesos) de
las empresas lograron suscribir un acuerdo antes de los 8 meses, lo cual equivale a que estos
procesos llegaron a feliz término antes de los 240 días de haber iniciado las negociaciones.
El 21% de las empresas (96 procesos), culminaron su negociación sin superar los 14 meses, es
decir que, el 21% de procesos, culminó sin superar los 420 días.
Así mismo, tan solo el 7% de las empresas (32 procesos) llegaron a tener un tiempo de duración
entre 420 y 730 días.
Sin embargo, esta Ley en su artículo 79 estimó un límite en términos de vigencia así:
“5 años, contados a partir de su fecha de publicación en el Diario Oficial, y durante
el mismo plazo se aplicará de preferencia sobre cualquier norma legal, incluidas
las tributarias, que le sean contrarias.”5
La vigencia de esta ley con un tiempo de 5 años, llevó al regulador a trabajar en una solución
próxima, que continuara con el desarrollo del Derecho Concursal en Colombia; luego de 10
años de la Ley 222 de 1995 y un poco más de un lustro de la Ley 550 de 1999, el Estado
colombiano a través del proyecto de ley 207 de 2005, sancionó la Ley 1116 de 2006, por la
cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia, con una
adecuación de la normativa a las necesidades de la economía de ese momento.
Esta nueva Ley recogió dos tipos de procedimientos concursales, la Liquidación judicial que
tiene como objetivo principal una “liquidación pronta y ordenada, buscando el
4 Rodolfo Daníes Lacouture, ley 550 tres años después, 772 Grandes, pequeñas y medianas empresas, aplicaron la norma, Ventajas y dificultades. 12. 2003. 5 Ley 550 de 1999. por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley. Artículo 79. 30 de diciembre de 1999. D.O. No 43940.
6
aprovechamiento del patrimonio del deudor”6y la Reorganización empresarial que “pretende
a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y
crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos”7.
Con este nuevo Régimen de Insolvencia empresarial, se instauraron las funciones propias para
el desempeño del cargo de Promotor en los procesos de Reorganización; alrededor de estas
funciones se consolidó el Régimen de Auxiliares de la Justicia. El cargo de Promotor de la Ley
1116 de 2006 dejaría atrás la figura contractualista que se erigió con la Ley 550 de 1990, para
acuñar una figura jurídico contractual, la cual debe ser desempeñada “por personas de conducta
intachable, gozar de excelente reputación, y ser idóneas para cumplir con su función, la cual
se debe desarrollar con imparcialidad e independencia”8.
El regulador a través del artículo 67 de la Ley 1116 de 2006, facultó a la Superintendencia de
Sociedades para elaborar la lista de Promotores y Liquidadores, los cuales deben ser designados
al inicio de los procesos; estableció un límite para la asignación de honorarios y unas primeras
sanciones de remoción, las cuales se reglamentarían más adelante con los Decretos 962 de 2009
y 2130 de 2015 respectivamente.
“Artículo 67. PROMOTORES O LIQUIDADORES. Al iniciar el proceso de
Insolvencia, el juez del concurso, según sea el caso, designará al promotor o
Liquidador, en calidad de Auxiliar de la Justicia, escogido de la lista elaborada
para el efecto, por la Superintendencia de Sociedades.
En cualquier tiempo, los acreedores que representen por lo menos el sesenta por
ciento (60%) de las acreencias, calificadas y graduadas, podrán sustituir al
liquidador designado por el Juez, escogiendo el reemplazo de la lista citada en el
inciso anterior, quien deberá posesionarse ante aquel. Lo anterior aplicará
también al promotor cuando actúe como representante legal para efectos del
acuerdo de adjudicación.
Adicionalmente, los promotores y liquidadores podrán ser recusados o removidos
por el juez del concurso por las causales objetivas establecidas por el Gobierno.
6 Ley 116 de 2006. Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones. 27 de diciembre de 2006. D.O. 46494. 7 Ibidem. 8 Decreto 2130 de 2015[Ministerio de Comercio Industria y Turismo]. Por el cual se modifican y adicionan normas en materia de la lista de auxiliares de la justicia de la Superintendencia de Sociedades al Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo 1074 de 2015 y se dictan otras disposiciones., Art. 2.2.2.11.1.1. Noviembre 4 de 2015.
7
El promotor o liquidador removidos en los términos de la presente ley, no tendrán
derecho sino al pago mínimo que para el efecto determine el Gobierno, teniendo
en consideración el estado de avance del proceso.
Una misma persona podrá actuar como promotor o como liquidador en varios
procesos, sin exceder un máximo de tres (3) procesos en que pueda actuar en forma
simultánea.
Parágrafo 1°. La lista de promotores y liquidadores de la Superintendencia de
Sociedades será abierta y a ella ingresarán todas las personas que cumplan con
los requisitos mínimos de experiencia e idoneidad profesional que para el efecto
establezca el Gobierno.
Parágrafo 2°. Salvo en los casos en los cuales la empresa carezca de activos
suficientes y se requiera un pago mínimo, la remuneración de liquidadores no
podrá exceder, del seis por ciento (6%) del valor de los activos de la empresa
insolvente. Para los promotores el valor de los honorarios no podrá exceder del
punto dos por ciento (0,2%) del valor de los activos de la empresa insolvente, por
cada mes de negociación.”9 (Subrayado fuera de texto)
En un breve análisis del citado artículo, encontramos que, en primer lugar, se reitera la facultad
de la Superintendencia de Sociedades o quien haga las veces de juez del concurso para realizar
la designación de Promotores y Liquidadores en los procesos concursales de Insolvencia, así
mismo, establece que la Superintendencia de Sociedades debe crear la lista de los auxiliares de
la justicia para estos procesos de insolvencia teniendo en cuenta requisitos mínimos de
idoneidad y de experiencia profesional.
Por otra parte, reglamentó causales para recusar o remover promotores y liquidadores de los
procesos cuando estos incumplieran sus funciones en el ejercicio del cargo como auxiliares de
la justicia.
Por último, hace mención a la remuneración de Promotores y Liquidadores, teniendo en cuenta
los activos de las sociedades en insolvencia, y estableciendo límites para el pago de los mismos.
Con el Decreto 962 de 2009, el cual reglamentó los artículos 5° en su
numeral 9, 67° y 122° parcial de la Ley 1116 de 2006, sobre los cargos de promotor y
liquidador, se dio inicio a la conformación de la lista de auxiliares de la Justicia administrada
por la Superintendencia de Sociedades sin independizarlas, agrupando los cargos de Promotores
y Liquidadores en un solo listado, teniendo en cuenta que al consolidar los procesos
concordatarios de liquidación y de Reorganización en un único régimen de Insolvencia con la
9 Ley 116 de 2006. Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones. 27 de diciembre de 2006. D.O. 46494.
8
sanción de la Ley 1116 de 2006, era indispensable consolidar de la misma forma las listas de
Auxiliares de quienes ostentan estos cargos, objetivo principal del Decreto 962 de 2009.
Los requisitos para pertenecer a la lista de Auxiliares de la Justicia del nuevo régimen de
Insolvencia, consagrados en los artículos 5° y 6° del Decreto 962 de 2009 eran más amplios y
específicos que en las regulaciones que los precedieron.
En el artículo 5° se crearon las clasificaciones o tipos de personas que pueden hacer parte de la
lista en los diferentes cargos; Persona naturales y personas jurídicas; “En todo caso, las
personas jurídicas deberán designar la persona natural que en su nombre ejecutará el encargo,
quien deberá cumplir con los requisitos aquí establecidos para las personas naturales.”10
De igual forma se incluyeron requisitos de formación profesional y formación específica en
Insolvencia “…5.1.1. Formación académica y registro profesional, matrícula profesional, o
tarjeta profesional.
Título profesional y registro profesional, matrícula profesional o tarjeta profesional, cuando
la ley lo exija para el ejercicio profesional, en profesiones comprendidas en las áreas de
ciencias económicas, administrativas, jurídicas y en las áreas afines que determine la
Superintendencia de Sociedades, o título profesional en ingeniería industrial y administrativa.
(Subrayado fuera de texto)
El aspirante también podrá demostrar que la formación profesional que lo habilita como
candidato elegible la adquirió mediante un título de postgrado en las áreas descritas en el
inciso anterior.”
Estas profesiones se definieron inicialmente en el Decreto 090 de 2000 para el cargo de
promotor en los procesos de reestructuración, las cuales se mantuvieron como requisito para
ingresar a la Lista de Auxiliares de la Justica que se elaboraría con el Decreto 962 de 2009.
Por otra parte, el regulador incluyó un requisito de formación académica en insolvencia, en
busca de auxiliares de la justicia con un mínimo conocimiento en estos procesos; formación
con una marca específica de la Superintendencia de Sociedades, y con un tiempo mínimo de
160 horas.
“5.1.2. Formación académica en insolvencia
El aspirante a formar parte de la lista de promotores y liquidadores deberá
acreditar haber realizado un curso de formación en insolvencia que utilice la
marca de certificación de la Superintendencia de Sociedades, en una institución de
10 Artículo 5° ibídem.
9
educación superior debidamente constituida y que cuente con registro calificado
en Derecho, Administración de Empresas, Economía o Ingeniería.
La marca de certificación deberá indicar el contenido mínimo del curso, el cual
deberá tener una duración mínima de ciento sesenta (160) horas.
La formación en insolvencia será acreditada con copia del certificado de aptitud
ocupacional expedido por la institución de educación superior que la haya
impartido.”11 (Subrayado fuera de texto)
Sumado a la formación académica en insolvencia para ostentar el cargo de auxiliar de la justicia
de la lista de la Superintendencia de Sociedades, se exigió experiencia en un mínimo de
procesos concordatarios y otras posibilidades para certificar la experiencia en Insolvencia,
como haber ejercido el cargo de juez en procesos de insolvencia o haber ejercido su profesión
durante al menos 5 años, trayendo a colación lo impuesto para el cargo de liquidador en la Ley
222 de 1995.
Con el Decreto 962 de 2009 se clasificaron a los auxiliares de la justicia en categorías A, B y
C, de conformidad con la clasificación de las sociedades, las cuales teniendo en cuenta sus
activos expresados en salarios mínimos se clasificaron de la misma forma, es por esto que en el
artículo 6°, ibídem, encontramos requisitos de experiencia en insolvencia específicos para
pertenecer a cada una de estas categorías en los cargos de Promotor, Liquidador y Agente
Interventor.
Para hacer parte de la lista en una de estas categorías, no se hacía mención a experiencia con
procesos concordatarios terminados o liquidaciones forzosas administrativas terminadas, por lo
cual se entendía que eran válidos los procesos activos en los que se encontrara actuando el
aspirante a conformar la lista de Auxiliares de la Justicia al momento de su postulación.
Ahora bien, sin contar con experiencia en procesos concordatarios se podía hacer parte de la
lista de auxiliares de la justicia con experiencia como administrador de empresas con un término
no menor a 10 y 5 años para las categorías A y B respectivamente; para la categoría C se excluía
esta experiencia en administración de empresas, no obstante, se incluyó la posibilidad de
certificar experiencia en el ejercicio de la profesión en un término no menor a 5 años.
Luego de 6 años de la expedición de Decreto 962 de 2009, y de la conformación de las primeras
listas de Promotores y Liquidadores, el gobierno nacional, con el trabajo de la Superintendencia
de Sociedades expidió el Decreto 2130 del 4 de noviembre de 2015, actual régimen de auxiliares
11 Artículo 5° ibídem.
10
de la justicia, por el cual se modificaron y adicionaron normas en materias de la lista de
auxiliares de la justicia elaborada por la Superintendencia de Sociedades.
1.1. Nuevo Régimen de Auxiliares de la Justicia de la Superintendencia de Sociedades,
Decreto 2130 del 4 de noviembre de 2015. Requisitos para el ingreso a la lista de Auxiliares
de la Justicia de la Superintendencia de Sociedades y las funciones que se deben ejercer
por las personas que ostentan estos cargos.
Ante la importancia en el papel que juegan los auxiliares de la Justicia dentro de los procesos
concursales que se adelantan en la Superintendencia de Sociedades y los Juzgados Civiles del
Circuito, el gobierno colombiano expidió el Decreto 2130 del 4 de noviembre de 2015; en este
Decreto se consolidó tanto los deberes, como las obligaciones de los Promotores. Un Régimen
de Auxiliares de la Justicia, dentro del cual se incluyó por primera vez un Manual de Ética y un
Compromiso de Confidencialidad, al cual deben adherirse los auxiliares de la justicia en el
cumplimiento de sus deberes para ejercer las funciones emanadas de la normativa vigente.
El Decreto 2130 del 4 de noviembre de 2015, el cual es incluido en el DUR 1074 de 2015, se
divide en 9 secciones, incluidas las derogatorias y vigencia en la última sección; cada una de
las secciones de este Decreto, hacen parte de un sólido régimen de Auxiliares, que ayuda a la
Superintendencia de Sociedades a administrar la información de quienes ejercen estos cargos,
para garantizar el cumplimiento de los requisitos.
En la Sección I de este Decreto, encontramos la parte introductoria en la cual se hace referencia
a la naturaleza de los cargos de Promotor, Liquidador y se incluye al Agente Interventor dentro
de las listas de Auxiliares de la Justicia, integrando los diferentes cargos de procesos de
insolvencia e intervención. De igual forma, se establece que estos cargos son indelegables y
solo en casos autorizados por el juez del concurso podrán delegarse.
Al final de esta primera sección, en el artículo 2.2.2.11.1.6, se hace alusión al Manual de Ética
y la evaluación de la gestión de los Auxiliares de la Justicia; en cumplimiento de lo decretado
en este artículo, la Superintendencia de Sociedades, a través de resolución 100-000083 del 19
de enero de 2016 expidió el manual de ética, en el que se incluyen los deberes de buena fe,
diligencia, lealtad, entre otros.
Esta resolución incluyó las causales de incumplimiento de las funciones de los auxiliares de la
justicia, los conflictos de interés acaecidos antes y después de la posesión en el respectivo cargo,
así como las conductas contrarias a la ética de los profesionales que ejercen los cargos de
Promotor, Liquidador y Agente Interventor. Así mismo, se incluyeron las causales de
Remoción, sustitución y exclusión de los procesos concursales de Insolvencia y de Intervención
en desarrollo del artículo 2.2.2.11.6.1 del Decreto 2130 de 2015.
11
En la Sección II se incluyó el procedimiento para la conformación de la Lista a cargo de la
Superintendencia de Sociedades, los términos para realizar convocatoria por parte de esta
entidad y los criterios de elaboración de las listas.
Esta lista de Auxiliares de la Justicia, al igual que la conformada con el Decreto 962 del 2009,
se elabora por categorías A, B o C; independiente de la naturaleza del cargo; los aspirantes a
conformarla, solo pueden inscribirse en jurisdicción única, a diferencia del Decreto 962 de
2009, el cual brindaba la posibilidad de postularse en varias jurisdicciones; estas jurisdicciones
corresponden a los lugares del país en los cuales existen intendencias regionales de la
Superintendencia de Sociedades.
Este Decreto creo el formato de hoja de vida y formulario electrónico, para facilitar la
inscripción por parte de todos los aspirantes a conformar las listas elaboradas por esta entidad,
formulario a través del cual se adjuntan los datos básicos de contacto, datos de notificación y
todos los soportes o certificaciones de experiencia profesional y académica, certificados
vigentes de los antecedentes, fiscales, disciplinarios, penales y profesionales; de la misma
manera, la Superintendencia de Sociedades podrá exigir el suministro de información o
documentación adicional en el evento que lo requiera.
En el artículo 2.2.211.2.5.5.1 se encuentra un curso de formación en Insolvencia e Intervención;
el aspirante deberá acreditar la aprobación de este curso a través de documento expedido por la
institución de educación superior donde certifique que asistió como mínimo al 90% de las
sesiones establecidas. El tiempo mínimo del curso lo determinó la Superintendencia de
Sociedades mediante Resolución 100-000607 del 26 de mayo de 2016 en su artículo 13°
“Artículo 13. Requisitos mínimos de los cursos de formación académica de
Insolvencia e Intervención…
…Adicionalmente, el curso de insolvencia e intervención deberá cumplir con los
siguientes requisitos mínimos: 1. Tener una duración mínima de 100 horas. 2.
Observar los ejes temáticos aprobados por la Superintendencia de Sociedades.”12
Como complemento a lo mencionado anteriormente, se debe presentar un examen de formación
en Insolvencia para ingresar a la lista y un examen periódico de conocimientos en insolvencia
e intervención cada dos años para mantenerse en ella, requisitos incluidos en los artículos
2.2.2.11.2.5.5.2 y 2.2.2.11.2.5.5.3 ibídem.
En cuanto a la experiencia profesional los aspirantes a conformar dichas listas, deben acreditar
un requisito general del ejercicio legal de su profesión, como mínimo durante 5 años contados
12 Resolución 100-000607[Superintendencia de Sociedades] Por la cual se reglamentan algunos aspectos del Decreto 2130 de 2015. 26 de mayo de 2016.
12
a partir de la fecha de grado, en profesiones de ciencia económicas, administrativas jurídicas y
en las áreas afines, dentro de las cuales se encuentran Administración de Empresas, Contaduría
Pública, Economía, Contaduría Internacional, Administración de negocios internacionales,
Ingeniería Industria, Derecho y Profesionales en Jurisprudencia. .
La experiencia específica en insolvencia al igual que en el Decreto 962 de 2015 se clasificó por
categorías conforme al cumulo de experiencia de cada uno de los aspirantes en temas
relacionados, sin embargo, se hizo más estricto el requisito en cada una de las categorías;
“Artículo 2.2.2.11.2.5.6.2.1. Categoría A. Para acceder a esta categoría, el
aspirante deberá cumplir los siguientes requisitos de experiencia: a) Haber
adelantado y finalizado, en el cargo de contralor, liquidador, promotor o agente
interventor, al menos diez procesos concursales, de concordato, de insolvencia, de
liquidación administrativa o de intervención; o b) Haber actuado como Juez Civil
del Circuito o de procesos concursales o de insolvencia al menos durante ocho
años.
Artículo 2.2.2.11.2.5.6.2.2. Categoría B. Para acceder a esta categoría, el
aspirante deberá cumplir los siguientes requisitos de experiencia: a) Haber
adelantado y finalizado, en el cargo de contralor, liquidador o promotor o agente
interventor, al menos cinco procesos concursales, de concordato, de insolvencia,
de liquidación administrativa o de intervención; o b) Haber actuado como Juez
Civil del Circuito o de procesos concursales o de insolvencia al menos durante
cinco años. Artículo
2.2.2.11.2.5.6.2.3. Categoría C. Para acceder a esta categoría, el aspirante deberá
cumplir los siguientes requisitos de experiencia: a) Haber adelantado y finalizado,
en el cargo de contralor, liquidador o promotor o agente interventor, al menos dos
procesos concursales, de concordato, de insolvencia, de liquidación administrativa
o de intervención; b) Haber actuado como Juez Civil del Circuito o de procesos
concursales o de insolvencia al menos durante dieciocho meses; c) Haber
conformado el grupo de profesionales que le prestó servicios al auxiliar de la
justicia en al menos cuatro procesos de insolvencia, de liquidación administrativa
o de intervención. Para acreditar lo dispuesto en este literal, el aspirante debe
acreditar las siguientes condiciones: i. Haber sido relacionado como profesional
de apoyo por el auxiliar en la solicitud de inscripción en la lista. ii. Haber sido
confirmado por el auxiliar como profesional de apoyo antes de posesionarse como
liquidador, promotor o agente interventor. iii. Haber apoyado al auxiliar durante
todo el proceso de reorganización, liquidación o intervención y hasta su
finalización. d) Haberse desempeñado como liquidador en cuatro procesos de
13
liquidación privada; o e) Haber ejercido funciones en la alta gerencia de
sociedades, como mínimo, durante cinco años.”13 (Subrayado fuera de texto)
Como podemos ver, para pertenecer a las categorías A y B se requieren como mínimo 10 y 5
procesos terminados respectivamente, a diferencia del Decreto 962 de 2009, en el cual se daba
cumplimiento al requisito de experiencia en insolvencia para estas categorías sin importar si los
procesos se habían culminado o se encontraban en curso.
El tiempo en años como juez civil de circuito aumento considerablemente, haciendo más
estricto este requisito para pertenecer a las categorías A y B.
En cuanto a la categoría C, existe una serie de posibilidades, como haber conformado el grupo
profesional de un auxiliar de la justicia en al menos 4 procesos terminados; haberse
desempeñado como liquidador en procesos de liquidación privada o haber ejercido funciones
de altas gerencia en un tiempo no inferior a 5 años, este último se encontraba en el Decreto 962
de 2009 para pertenecer a cualquier categoría; cómo se puede observar, con la expedición del
Decreto 2130 de 2015 el objetivo era profesionalizar a través de la experiencia en procesos de
insolvencia, los cargos de la lista de Auxiliares de la Justicia.
Los auxiliares de la justicia son designados teniendo en cuenta la categoría en la que se
encuentren inscritos y la categoría de las sociedades, las cuales también se clasifican conforme
al monto de sus activos así;
“Artículo 2.2.2.11.2.6. Categorías de las entidades sujetas al régimen de
insolvencia empresarial. Para la designación del auxiliar de la justicia, se
establecen las siguientes categorías dentro de la lista de auxiliares, de conformidad
con el monto de activos de la entidad en proceso de reorganización, liquidación o
intervención:
CATEGORÍAS ACTIVOS EN SALARIOS MÍNIMOS
LEGALES MENSUALES VIGENTES
A Más de 45.000
B Más de 10.000 y hasta 45.000
C Hasta 10.000
Se considerará que la entidad en proceso de reorganización, liquidación o
intervención pertenece a la categoría A, sin consideración al valor de sus activos,
13 Decreto 2130 de 2015[Ministerio de Comercio Industria y Turismo]. Por el cual se modifican y adicionan normas en materia de la lista de auxiliares de la justicia de la Superintendencia de Sociedades al Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo 1074 de 2015 y se dictan otras disposiciones. Noviembre 4 de 2015
14
en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando el pasivo pensional represente
más de la cuarta parte de su pasivo total. b) Cuando el cálculo actuarial represente
más de la cuarta parte de su pasivo total. c) En casos de insolvencia
transfronteriza.”14
En la sección III se reglamentó la designación de Promotor, Liquidador o Agente Interventor,
creando un sistema mecanizado de selección de Auxiliares de la Justicia, el cual busca que, a
través de criterios de valoración - definidos por medio de Resolución 130-000383 del 5 de abril
del 2016 – se realicen asignaciones de procesos objetivamente, teniendo en cuenta la
experiencia profesional, experiencia en procesos de Insolvencia e Intervención, formación
académica y otros factores que hacen más rápidas las designaciones de un auxiliar de la justicia
en los procesos concursales adelantados en esta Superintendencia.
Sin embargo, en el artículo 2.2.2.11.3.7 se incluyó un mecanismo excepcional de selección de
auxiliares de la justicia, el cual faculta al Superintendente de Sociedades para que de manera
excepcional y motivada le solicite al comité de selección de especialistas que se designe en el
cargo, a una persona que se encuentre o no inscrita en la lista conformada por esa
Superintendencia, lo anterior siempre que “la situación de la entidad en proceso de
reorganización, liquidación o intervención pueda tener un impacto significativo en el orden
público económico. 2. Que exista una situación crítica de orden jurídico en la entidad en
proceso de reorganización, liquidación o intervención de sociedades comerciales vigiladas por
la Superintendencia de Sociedades”15.
En la sección IV, V y VI del presente Decreto encontramos las causales de incumplimiento de
las funciones por parte del auxiliar de la justica, los conflictos de interés y las causales de
remoción, sustitución y exclusión respectivamente; secciones reglamentadas y desarrolladas en
la resolución 100-000083 del 19 de enero de 2016 por la cual se expide el manual de ética para
estos cargos.
En la sección VII encontramos los honorarios y gastos, en la cual podemos ver la disminución
significativa con referencia a los establecidos en el Decreto 962 de 2009.
Al momento de realizar la designación de honorarios para Promotores y Liquidadores bajo el
Decreto 962 de 2009; estos honorarios llegaban a ascender a los 80 smlmv por mes para el
14 Decreto 2130 de 2015[Ministerio de Comercio Industria y Turismo]. Por el cual se modifican y adicionan normas en materia de la lista de auxiliares de la justicia de la Superintendencia de Sociedades al Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo 1074 de 2015 y se dictan otras disposiciones. Artículo 2.2.2.11.2.6. Noviembre 4 de 2015 15 Artículo 2.2.2.11.37 ibidem.
15
promotor y 2300 smlmv para el liquidador durante la duración de todo el proceso concursal
teniendo en cuenta la categoría en la que se encontrara el deudor.
En el Decreto 962 de 2009 los honorarios se fijaban por mes; conforme a la Ley 1116 de 2006
y cada una de las etapas allí descritas; para un proceso que dura en promedio 8 meses,
honorarios que llegaban hasta 160 smlmv para la categoría C y hasta 640 smlmv para una
sociedad categoría A.
Con el Decreto 2130 de 2015, los honorarios para un Promotor en la categoría A no pueden
exceder los 440 smmlv, en la categoría B su límite de asignación son 240 smmlv y en la
categoría C tiene como máxima asignación los 120 smmlv.
Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 67 de la Ley 1116 de
2006
“En ningún caso el valor total de los honorarios del promotor, fijados para el
proceso de reorganización, podrá exceder los límites establecidos en el presente
artículo para cada categoría ni el límite establecido en el parágrafo 2º del artículo
67 de la Ley 1116 de 2006. En el evento en que el promotor deba actualizar la
calificación y graduación de créditos y la determinación de derechos de voto, como
consecuencia de la convocatoria a una audiencia de incumplimiento de
conformidad con el artículo 46 de la Ley 1116 de 2006, tendrá derecho a un pago
adicional, el cual será equivalente a un octavo del valor total de los honorarios
fijados por el juez del concurso, de conformidad con lo dispuesto en este
artículo.”16
Como podemos observar, la remuneración de los Auxiliares de la Justicia se presenta como una
remuneración total durante todo el proceso y sus valores máximos se vieron considerablemente
disminuidos; este cambio sustancial genera un incentivo al Promotor para impulsar los
procesos, teniendo en cuenta que, con la demora en cada uno de estos, el valor de su
remuneración se va disminuyendo con el paso de los meses.
En la sección VIII encontramos la fijación de la póliza de seguro por el ejercicio de sus
funciones, la cual garantiza que ante un incumplimiento se encuentre protegido el valor de los
honorarios causados y pagados al auxiliar dentro del proceso.
Hasta esta parte del trabajo realizado, podemos observar que, para hacer parte de la lista de
auxiliares de la justicia conformada por la Superintendencia de Sociedades, se debe cumplir
con en una larga lista de requisitos, los cuales podrían garantizar que las personas que ejerzan
estos cargos tengan las capacidades para llevar a un feliz término cada uno de los procesos
16 Artículo 2.2.211.7.1 Ibídem
16
concursales adelantados por la Superintendencia de Sociedades, sin embargo, el regulador en
el año 2010 había puesto sobre la mesa un artículo en la Ley 1429 - de ese mismo año - que
cambiaría la asignación de funciones de promotor.
1.2 Artículo 35 de la Ley 1429 de 2010, asignación de funciones de Promotor al
Representante Legal de la deudora o deudor Persona Natural Comerciante.
Con la ley 1429 de 2010, por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de
Empleo, a través de su artículo 35, facultó al Juez del concurso, para que excepcionalmente
designe a un promotor de la lista de auxiliares de la justicia, dentro de los procesos de
Reorganización consagrados en el régimen de Insolvencia, y de manera imperativa, trasladó el
cumplimiento de las funciones al representante legal de la sociedad deudora o a la persona
natural comerciante, según sea el caso.
“ARTÍCULO 35. INTERVENCIÓN DE PROMOTOR EN LOS PROCESOS DE
REORGANIZACIÓN. Las funciones que de acuerdo con la Ley 1116 de 2006
corresponden al promotor serán cumplidas por el representante legal de la persona
jurídica deudora o por el deudor persona natural comerciante, según el caso.
Excepcionalmente, el juez del concurso podrá designar un promotor cuando a la
luz de las circunstancias en su criterio se justifique, para lo cual tomará en cuenta
entre otros factores la importancia de la empresa, el monto de sus pasivos, el
número de acreedores, el carácter internacional de la operación, la existencia de
anomalías en su contabilidad y el incumplimiento de obligaciones legales por parte
del deudor.
Cualquier número de acreedores no vinculados que representen cuando menos el
treinta por ciento del total del pasivo externo podrán solicitar en cualquier tiempo
la designación de un promotor, en cuyo caso el juez del concurs o procederá a su
designación de manera inmediata. La solicitud podrá ser presentada desde el inicio
del proceso y el porcentaje de votos será calculado con base en la información
presentada por el deudor con su solicitud.
De igual manera, el deudor podrá solicitar la designación del promotor desde el
inicio del proceso, en cuyo caso el juez del concurso procederá a su designación.
En aquellos casos en que se designe el Promotor, este cumplirá todas <sic>
funciones previstas en la Ley 1116 de 2006.”17 (Subrayado fuera de texto)
17 Ley 1429 de 2010. Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo. Artículo 35. 29 de diciembre de 2010. D.O. No 47937
17
El juez tiene la posibilidad para que en los casos en los cuales prime la importancia de la
empresa, el monto de los pasivos, el número de acreedores ó el carácter internacional de la
operación, pueda asignar a un promotor de la lista de Auxiliares de la Justicia elaborada por la
Superintendencia de Sociedades.
Por otra parte, los acreedores tienen la posibilidad de solicitar al juez la designación de un
promotor en cualquier tiempo, brindándole garantías al proceso de la sociedad y a ellos mismos.
Como podemos ver, a parte del análisis que realiza el juez del concurso para determinar si es
pertinente nombrar a un Promotor de la Lista de Auxiliares de la Justicia elaborada por la
Superintendencia de Sociedades en un proceso de Reorganización consagrado en la Ley 1116
de 2006 - como lo analizaremos más adelante - esta regulación presenta elementos tanto
disuasorios como de persuasión.
El primer paso para analizar estos elementos, es comprender que el artículo 35 de la Ley 1429
de 2010 determina que no menos del 30% de los acreedores podrán solicitar en cualquier
tiempo la designación de un Promotor de la lista, este elemento de persuasión lleva a los
representantes legales de la deudora o al deudor persona natural comerciante, a interesarse por
dar estricto cumplimiento a las funciones establecidas en el régimen de insolvencia y a todas
las órdenes impartidas por el juez del concurso.
Si nos remitimos al trabajo realizado por Ian Ayres y John Braithwaite en Responsive
Regulation – Transcending the Deregulation Debate – en el cual afirman que, “still we have
qualified TFT (tit-fot-tat) as it appears in classic economic rationalist formualtions. In this
classical form, sanctions are conceived only as deterrents, usually monetary deterrents”18 –
“Todavía tenemos TFT calificado como aparece en las formulaciones racionalistas
económicas clásicas. En esta forma clásica, las sanciones se conciben solo como elementos de
disuasión, generalmente disuasivos monetarios” encontramos que la disuasión se presenta de
forma monetaria, que para el caso de nuestro estudio se hace efectiva cuando el juez del
concurso designa a un Promotor de la lista elaborada por la Superintendencia de Sociedades o
cuando a través de sanciones, quien incumple las ordenes impuestas, debe cancelar lo que
determine el juez en cumplimiento con lo establecido en el numeral 5° del artículo 5 de la Ley
1116 de 2006.
Ahora bien, en este mismo trabajo, los autores de Responsive Regulation, hacen referencia a la
disuasión y la persuasión a través de la regulación, afirmando que, “we have also contended
that the law must be designed to incapacitate irrational actors as well as to deter rational ones;
hence other types of sanctions, designed with incapacitation rather tan deterrence in mind, are
18 Ian Ayres y John Braithwaite; Responsive Regulation “Transcending the Deregulation Debate”; Oxford University Press, 35.
18
needed”. 19 – “También hemos sostenido que la ley debe diseñarse para incapacitar a los
actores irracionales, así como para disuadir a los racionales; por lo tanto, se necesitan otros
tipos de sanciones, diseñadas con la incapacitación en lugar de la disuasión”. Para nuestro
caso, las sanciones que incapacitan a los Representante Legales o deudor persona natural, es la
designación de un Promotor de la lista elaborada por la Superintendencia de Sociedades, al
incluir a un tercero que debe mediar con los acreedores para lograr confirmar el acuerdo de
Reorganización.
Braithwaite en To Punish or Persuade argumentó que, “that compliance is most likely when an
agency displays an explicit enforcement pyramid” - “el cumplimiento es más probable cuando
una agencia muestra una pirámide de aplicación explicita”20; Con base en lo mencionado
anteriormente, llevamos el estudio realizado sobre la asignación de funciones a los
Representante Legales o deudor persona natural comerciante y las facultades del Juez del
proceso concursal, a una pirámide que permita identificar los elementos de persuasión y de
disuasión en la regulación vigente.
Figura 1. Pirámide de aplicación explicita en la regulación de asignación de funciones de promotor
dentro de un proceso concursal.
19 Ian Ayres y John Braithwaite; Responsive Regulation “Transcending the Deregulation Debate”; Oxford University Press, 35. 20 Ian Ayres y John Braithwaite; Responsive Regulation “Transcending the Deregulation Debate”; Oxford University Press, 35.
Sanciones hasta 200 smmlv
(Num 5° Art. 5 Ley 1116 de 2006
Asignación de Promotor de la lista de Auxiliares de la Justicia elaborada pro la Superintendencia de Sociedades con sus
respectivos honorarios
Remoción del Representante Legal del cargo de Promotor dentro del proceso de la concursada
Persuasión (no menos del 30% de los acreedores podrán solicitar en cualquier tiempo la designación de un Promotor de la lista)
19
Como podemos ver, la persuasión se encuentra en la base de la pirámide, y en los casos en que
el juez determine que por el incumplimiento de las funciones por parte de los Representantes
Legales y deudores personas naturales, es necesario designar a un Auxiliar de la Justicia de la
lista elaborada por la Superintendencia de Sociedades, utilizando la disuasión como elemento
para mostrar la eficacia de la regulación; de igual forma, “el juez tiene la facultada de imponer
sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos (200) salarios mínimos legales
mensuales, cualquiera sea el caso a quienes incumplan sus órdenes la ley o los estatutos”, lo
citado anteriormente, establecido en el numeral 5° del artículo 5 de la Ley 1116 de 2006, este
último elemento de disuasión, mucho más drástico con los infractores de la normativa.
El artículo 35 de la Ley 1429 de 2010 garantiza el acceso a la justicia sin costos de transacción
por iniciar un proceso de reorganización empresarial, costos que se generan como resultado de
la causación de honorarios que se asignan al Promotor designado de la lista de Auxiliares de la
justicia de la Superintendencia de Sociedades en los casos que el juez así lo considere; lo
anterior en concordancia con la situación manifiesta en la que llegan las sociedades en busca
de alivio para continuar la operación y garantizando la protección de la empresa como motor
de la actividad económica, la protección de la empresa como fuente de empleo y la protección
del crédito.
Un proceso de Reorganización requiere de un análisis económico sobre las causas que generan
la situación de insolvencia de los deudores que los lleva a incumplir el pago de sus obligaciones,
buscando negociar dentro de un acuerdo las deudas con sus acreedores, en cumplimiento de la
normativa vigente, que debe garantizar la continuidad de empresas viables, con administración
eficiente de recursos, los cuales, al momento de iniciar un proceso concursal, son más escasos
que de costumbre.
Ahora bien, si partimos de una restricción de recursos, los cuales siempre van a ser escasos y
remitiéndonos a la definición de Richard A. Posner “la economía es la ciencia de la elección
racional en un mundo – nuestro mundo- donde los recursos son limitados en relación con las
necesidades humanas”21 se puede comprender el interés y la necesidad de la administración y
de su máximo órgano societario, por desempeñar las funciones de Promotor dentro de estos
procesos. Lo anterior en concordancia con la modificación realizada con el artículo 35 del
Decreto 065 de 2020 al primer inciso del parágrafo del artículo 2.2.2.11.7.1 del DUR 1074 de
2015, en el cual se estableció que “Parágrafo. En ningún caso habrá lugar al reconocimiento
o al pago de honorarios al representante legal que desempeñe las funciones del promotor (…)”
Sin embargo, se debe considerar que, en estos procesos de Reorganización, la intervención de
todos los agentes dentro del proceso, los cuales, con intereses propios que en principio podrían
21 Richard A. Posner, El análisis económico del Derecho, Traducción de Eduardo L. Suarez, Fondo de Cultura Económica, 25, 2007.
20
ser paralelos y con objetivos diferentes, resultan en la convergencia de beneficios mutuos que
se obtienen con la continuidad de la operación de la deudora.
Por otra parte, la decisión de designar a un Promotor de la lista de auxiliares de la justicia, lleva
al juez a realizar un análisis económico de las diferentes situaciones y de los agentes que
intervienen en estos procesos, basado en un criterio de Kaldor & Hicks y el óptimo de Pareto.
Si bien el concepto de óptimo de Pareto se basa en las elecciones individuales, también es de
conocimiento que se presenta la versión a través de la cual el Estado puede tomar la decisión
más eficiente, tal y como lo menciona Guido Calabresi “La mayoría de versiones del óptimo
de Pareto están basadas en la premisa que los individuos saben bien lo que es mejor para ellos:
En consecuencia, ellos asumen que para determinar si aquéllos que ganaron debido a un
cambio pueden compensar a aquéllos que perdieron, uno debe ver los valores que los
individuos mismos dieron a las ganancias y pérdidas. La eficiencia económica puede, sin
embargo, presentar una amplia noción que no depende de esta premisa individualista. Puede
ser que el Estado, por razones paternalistas, ver pp. 77-78 infra, es más apto para determinar
si la ganancia total de los vencedores es mayor que la pérdida total de los perdedores.”22
El Estado en representación del juez, es facultado en el artículo 35 de la Ley 1429 de 2019 para
tomar la decisión excepcional de nombrar a un Promotor de la lista de Auxiliares de la Justicia,
basado en la importancia de la empresa, el monto de sus pasivos, el número de acreedores, el
carácter internacional de la operación, la existencia de anomalías en su contabilidad y el
incumplimiento de obligaciones legales por parte del deudor, para determinar si la ganancia
total de la decisión es mayor a la pérdida total, estos términos los podremos en contexto a
continuación.
El criterio de Kaldor & Hicks establece que un escenario será eficiente si quienes mejoran
pueden hipotética o parcialmente compensar a quienes desmejoran su situación, y aun así
obtener algo de mejoría, en otros términos, si las pérdidas de quienes pierden son inferiores a
las ganancias de quienes ganan.
En un proceso de Reorganización se busca que el deudor presente un acuerdo a sus acreedores
para el pago de las obligaciones, acuerdo que, al elaborarse dentro de un proceso judicial en la
Superintendencia de Sociedades, genera una seguridad jurídica a quienes pretenden obtener el
pago de dichas obligaciones, lo cual les permite tomar una decisión de votar favorablemente o
no el acuerdo de Reorganización propuesto por el deudor. El logro de la confirmación del
acuerdo, votado positivamente por los acreedores es el ideal y es el objetivo de la Ley 1116 de
2006 en su proceso concursal de Reorganización, lo cual podemos entender como una ganancia
22 Guido Calabresi, Reglas de la Propiedad, Reglas de la Responsabilidad e Inalienabilidad: Un vistazo a la Catedral, Themis: Revista de Derecho, 66, 1992.
21
total en la cual se cumple con el objetivo de la Ley, el propósito de los deudores y la satisfacción
de los acreedores, todos estos, agentes dentro del proceso.
La figura de Promotor en los procesos concursales busca la imparcialidad e idoneidad de un
tercero para la negociación del pago de las obligaciones dentro de estos acuerdos, situación que
se ve comprometida al asignar las funciones de Promotor al Representante legal de la deudora
o al deudor persona natural comerciante. Sin embargo, es importante tener en cuenta la
capacidad de los administradores para ejercer las funciones propias del cargo en la dirección de
la organización, incluido el conocimiento del mercado en el cual se desenvuelven.
Las pérdidas totales del criterio de Kaldor & Hicks, se pueden entender como un proceso de
Reorganización fallido o lento, el cual lleva a una Liquidación Judicial o Liquidación por
adjudicación de la sociedad.
Por otra parte, se pueden obtener mayores ganancias cuando el proceso de Reorganización se
lleva a feliz término – confirmación del acuerdo - con mayor rapidez, entendiendo que, si se
hace extenso el tiempo para la confirmación, se genera incertidumbre en los acreedores y con
el paso del tiempo se pierde la rentabilidad del dinero que esperan recibir por el pago de las
acreencias presentadas por el deudor.
Es por lo mencionado anteriormente, que la importancia del Juez del concurso al momento de
asignar las funciones, bien sea al Representante Legal de la deudora o al deudor persona natural
comerciante en cumplimiento del artículo 35 de la Ley 1429 o al hacer uso de la
excepcionalidad basada en los criterios establecidos en este mismo artículo para asignar las
funciones a un Auxiliar de la Justicia, es vital para obtener el mayor beneficio para todos los
agentes que se convergen en estos procesos.
No obstante, hay quienes han manifestado el inconformismo con el legislador al haber
trasladado la responsabilidad del cumplimiento de las funciones al Representante Legal de la
deudora o a la Persona Natural Comerciante, como lo asegura el Álvaro Isaza Upegui, y quien
afirma que hay razones que sustentan su posición teniendo en cuenta que, “el deudor en el
desempeño de sus funciones nunca se podrá considerar como un tercero imparcial y, por tanto,
su actividad como conciliador o mediador queda entredicho, pues al tener intereses propios en
las resultas de la negociación del acuerdo se afecta severamente la imparcialidad e idoneidad
propias del Promotor”23
Por otra parte, el artículo 35 de la Ley 1429 de 2010, desvirtúa el objetivo de la
profesionalización del cargo Promotor logrado a través de un Régimen de Auxiliares de la
23 Álvaro Izasa Upegui, Derecho Concursal “Nuevos escenarios, nuevos desafíos”, Legis S.A., 7, 2013.
22
justicia, con normativa robusta, con requisitos, obligaciones y deberes que han sido
desarrollados con el paso de los años y la experiencia de la Superintendencia de Sociedades en
procesos concursales de Insolvencia en Colombia.
A comienzos del 2020 el regulador expidió el Decreto 065 del mismo año, en el cual en su
artículo 9° adicionó el Artículo 2.2.2.11.1.7 a la sección 1 del capítulo 11 del título 2 de la parte
2 del libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 así:
"Artículo 2.2.2.11.1.7. Asignación de funciones del promotor al representante
legal o a la persona natural comerciante. Los representantes legales de entidades
en proceso de reorganización o las personas naturales comerciantes en proceso de
reorganización a quienes se les asignen las funciones de promotor al amparo lo
previsto en el artículo 35 de la Ley 1429 de 2010, quedarán sujetos a las normas
vigentes para el ejercicio de esa función.
Sin embargo, tales personas no estarán obligadas a el procedimiento inscripción
ni a acreditar requisitos establecidos en el para formar parte de la lista de
auxiliares la Justicia.
En cualquier etapa del proceso, el juez del concurso podrá remplazar a estas
personas mediante el nombramiento de un auxiliar designado conforme a lo
dispuesto en el presente Decreto.
Adicionalmente, cualquier número acreedores no vinculados que representen
cuando menos el treinta por ciento (30%) del total del pasivo externo o deudor
podrán solicitar, en cualquier tiempo, la designación de un promotor, en cuyo caso,
el juez del concurso procederá a su designación en los términos de este Decreto.
En el evento en que la solicitud se realice antes de la celebración de la audiencia
de resolución objeciones, el porcentaje de votos calculado con en la información
presentada por el deudor con su solicitud."
Lo anterior, reforzando el artículo 35 de la Ley 1429 de 2010 y la asignación de funciones con
su respectivo cumplimiento por parte del representante legal de la deudora o el deudor persona
natural.
2. Análisis de datos de las sociedades admitidas a proceso de Reorganización desde
enero de 2011 a 31 de diciembre de 2018:
Para realizar el análisis de los procesos de Reorganización consagrado en la Ley 1116 de 2006,
se obtuvo información de procesos iniciados entre enero de 2011 al 31 de diciembre de 2018,
la fecha de inicio se determinó teniendo en cuenta la entrada en vigencia de la Ley 1429 de
23
2010, mediante la cual se creó la regla para que el Representante Legal de la deudora o el deudor
persona natural comerciante, ejerzan las funciones de Promotor dentro de estos procesos.
La información de estos procesos fue obtenida del SIGS – Sistema de Información General de
Sociedades – en el cual reposan los datos de las sociedades inspeccionadas y vigiladas por esta
Superintendencia, y complementada con la verificación del estado de cada uno de estos
procesos, los cuales se pueden visualizar en la baranda virtual de esta misma entidad.
Se obtuvo información de 2039 procesos, de los cuales, en 953 se asignaron promotores de la
lista de auxiliares de la justicia elaborada por la Superintendencia de Sociedades y 1086
procesos en los cuales el representante legal o persona natural comerciante, asumieron las
funciones correspondientes al promotor en concordancia con lo establecido en el artículo 35 de
la Ley 1429 de 2010, como se puede ver en la FIGURA 2.
Figura 2. Número de procesos llevados por Auxiliar de la Justicia y procesos llevados por representante
legal de la deudora o deudor persona natural comerciante a nivel nacional. Fuente: Bases de datos
construida para el estudio con información tomada de la página de la Superintendencia de Sociedades.
De la información obtenida, encontramos sociedades en diferentes estados, los cuales se pueden
ver en la FIGURA 3 y que pondremos en contexto a continuación:
Activa: Son sociedades que surtieron procesos de Reorganización ante la Superintendencia de
Sociedades, luego de haber confirmado el acuerdo, lo ejecutaron y cumplieron con todos los
pagos establecidos y en este momento se encuentran activas.
Cancelada: En este grupo se encuentran las sociedades o personas naturales que surtieron un
proceso de reorganización en algún momento y a la fecha se encuentran canceladas, sin poder
95
3
10
86
P R O M O T O R P N Y R L C O N F UN C I O N E S D E
P R O M O T O R
PROCESOS DE REORGANIZACIÓN
2011-2018
24
identificar si el procedimiento de cancelación ocurrió debido a una liquidación por
adjudicación, liquidación judicial o bien, por una liquidación voluntaria.
Inactiva: Son sociedades o personas naturales que no se encuentran activas a la fecha en las
bases de datos de la Superintendencia de Sociedades.
Liquidación voluntaria: Corresponde a sociedades o personas naturales que surtieron el proceso
de Reorganización empresarial en cualquier tiempo y luego de haber cumplido dicho acuerdo,
decidieron iniciar un proceso de liquidación voluntaria.
Liquidación Judicial: Corresponden a deudores que iniciaron un proceso de Reorganización y
luego ante un incumplimiento del mismo, se decretó la liquidación judicial.
Liquidación por adjudicación: Corresponde a sociedades o persona naturales que luego de
iniciar un proceso de Reorganización, no lograron confirmar el acuerdo, pasando de una
reorganización fallida a la adjudicación.
Admisión reorganización negociación: Son personas naturales o jurídicas admitidas a procesos
de Reorganización empresarial consagrado en la Ley 1116 de 2006 y que se encuentran
surtiendo las diferentes etapas para la confirmación del acuerdo.
Acuerdo confirmado en ejecución: Sociedades o persona naturales que fueron admitidas a un
proceso de Reorganización y lograron confirmar el acuerdo, el cual se encuentra en ejecución.
25
Figura 3. Número de procesos llevados por Auxiliar de la Justicia y procesos llevados por representante
legal de la deudora o deudor persona natural comerciante.
De los 953 procesos en los cuales se asignó un promotor de la lista de Auxiliares de la Justicia,
encontramos que, 460 sociedades lograron confirmar el acuerdo de reorganización, con una
efectividad del 48%, de igual forma, 131 sociedades se encuentran en el proceso para confirmar
el acuerdo correspondiente.
Así mismo, en 97 sociedades o personas naturales a las que se les designó un promotor de la
lista de la Superintendencia de Sociedades, terminaron en una liquidación por adjudicación
debido a un proceso fallido de Reorganización y 67 casos resultaron en un proceso de
liquidación judicial.
Es importante tener en cuenta que, la liquidación por adjudicación, surge “como consecuencia
de tres eventos previstos en los artículos 35 y 37 de la Ley 116 de 2006: i) por no presentación
del acuerdo en el término de cuatro (4) meses siguientes a la ejecutoria del auto que aprueba
la calificación y graduación de créditos y el de derechos de voto, ii) por la no confirmación del
acuerdo de reorganización por parte del juez en la audiencia de que trata el artículo 35; o iii)
por la no presentación del acuerdo corregido luego de su improbación en audiencia”24
Como se menciona anteriormente, los procesos que llegan a una liquidación por adjudicación
pasaron por un proceso de reorganización que no resultó exitoso; este fracaso para recuperar
una sociedad, termina en la entrega de los bienes del deudor, los cuales no se pueden hacer
líquidos, siendo cedidos a una masa de acreedores que representan las obligaciones del valor
total del bien.
Como se puede observar, con la información obtenida, los procesos de reorganización fallidos
que llevan a las sociedades o personas naturales a una Liquidación por adjudicación ascienden
al 10% de las sociedades en las cuales se designa un Promotor de la Lista de Auxiliares de la
Justicia elaborada por la Superintendencia de Sociedades.
Por otra parte, existen 1086 en los cuales el representante legal de la deudora o el deudor
persona natural comerciante, ejercieron las funciones propias del Promotor, de conformidad
con el artículo 35 de la Ley 1429 de 2010.
Los procesos en los cuales el representante legal de la deudora o el deudor persona natural
comerciante, ejercieron estas funciones y lograron la confirmar el acuerdo de reorganización,
ascienden a 487, una efectividad del 44%; de igual manera, hay 298 procesos que fueron
admitidos por la Superintendencia de Sociedades con el representante legal de la deudora o el
24 Martha Ruth Ardila Herrera, Derecho Concursal “Trascendiendo paradigmas concursales”, La adjudicación de bienes como solución de pago en la Insolvencia, Legis S.A., 226, 2014.
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deudor persona natural comerciante con funciones de promotor, que se encuentran en proceso
de llegar a la confirmación de estos acuerdos.
Así mismo, 100 procesos de reorganización en los cuales, las funciones fueron ejercidas por el
representante legal de la deudora o el deudor persona natural comerciante terminaron en
liquidación por adjudicación, y 56 procesos resultaron en una liquidación Judicial.
Los procesos de reorganización que se llevan en la Superintendencia de Sociedades, se
encuentran distribuidos en las Intendencias regionales que tiene la entidad en todo el país,
incluida Bogotá, como se puede observar en la FIGURA 2. El Decreto 2130 de 2015 en el
numeral 3° del artículo 2.2.2.11.2.3, estableció los departamentos de los que se conoce en cada
una de las jurisdicciones así:
“a) Jurisdicción de Medellín: departamentos de Antioquia y Chocó.
b) Jurisdicción de Cali: departamentos de Valle del Cauca, Cauca, Nariño y
Putumayo.
c) Jurisdicción de Barranquilla: departamentos de Atlántico, Cesar, La Guajira,
Magdalena.
d) Jurisdicción de Cartagena: departamentos de Bolívar, Córdoba, Sucre y San
Andrés y Providencia.
e) Jurisdicción de Manizales: departamentos de Caldas, Quindío y Risaralda.
f) Jurisdicción de Bucaramanga: departamento de Santander.
g) Jurisdicción de Cúcuta: departamentos de Norte de Santander y Arauca.
h) Jurisdicción de Bogotá D.C.: Bogotá, D.C. y los demás departamentos no
listados en los literales anteriores”.25
Ahora bien, en la ciudad de Bogotá se obtuvo información de 977 procesos, de los cuales en
594 de estos se designó a un Promotor de la lista de Auxiliares de la Justicia y en 383 el
representante legal de la deudora o el deudor persona natural comerciante ejerció las funciones
propias del cargo de promotor. De estos procesos en los cuales el representante legal de la
deudora o el deudor persona natural comerciante ejerció las funciones propias del Promotor, se
confirmó un total de 100 acuerdos de Reorganización, los cuales corresponden a un 26% de los
25 Decreto 2130 de 2015[Ministerio de Comercio Industria y Turismo]. Por el cual se modifican y adicionan normas en materia de la lista de auxiliares de la justicia de la Superintendencia de Sociedades al Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo 1074 de 2015 y se dictan otras disposiciones. Artículo 2.2.2.11.2.3. Noviembre 4 de 2015
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procesos en los cuales estas funciones no las cumplió un auxiliar de la justicia; por otra parte,
un poco más del 47% de los procesos en los cuales se designó a un auxiliar de la justicia en la
ciudad de Bogotá, lograron confirmar el acuerdo de reorganización los cuales se encuentran en
ejecución.
En la jurisdicción de Medellín, se obtuvo información de 314 procesos de los cuales, en 77 de
estos se designó a un Promotor de la lista de auxiliares de la justicia y en 237 las funciones de
promotor fueron asignadas a representante legal de la deudora o al deudor persona natural
comerciante. De los 77 procesos en los cuales el promotor de la lista de la Superintendencia
hizo las funciones propias del cargo, el 48% llegaron a la confirmación del acuerdo y en los
casos en los cuales se designó al representante legal de la deudora o deudor persona natural
comerciante, se confirmó el acuerdo en un 59% de los casos.
Por otro lado, en la jurisdicción de Cali se estudiaron 205 procesos de los cuales en 121 de estos
se designó a un Promotor de la lista de auxiliares de la justicia y en 84 se asignaron las funciones
a los representantes legales o personas naturales comerciantes. De los 121 procesos de
reorganización en los cuales se recurrió a un auxiliar de la lista elaborada por la
Superintendencia de Sociedades en esta jurisdicción, el 45% lograron confirmar el acuerdo de
Reorganización, en comparación con el 59% de acuerdos confirmados con la participación del
representante legal o deudor persona natural comerciante como promotores dentro del proceso.
En Barranquilla se obtuvo información de 219 procesos, dentro de los cuales en 34 de ellos se
designó a un Promotor de la lista de Auxiliares de la Justicia con un 52% de acuerdos
confirmados y 185 procesos en los cuales se asignaron las funciones al representante legal de
la deudora o deudor persona natural comerciante con la confirmación de acuerdos en más del
56% de estos procesos.
Para la jurisdicción de Bucaramanga que hoy también está a cargo de los procesos que
anteriormente se llevaban en la Intendencia regional de Cúcuta, la cual cerró para el año 2017,
se obtuvo información de 226 procesos de Reorganización empresarial, de los cuales en 114 se
designó a un Promotor de la lista elaborada por la Superintendencia, con confirmación de
acuerdos en un 50% y en 112 procesos el representante legal de la deudora o el deudor persona
natural comerciante hicieron las veces de promotor con un 53% de confirmación de acuerdos.
En Cartagena se obtuvo información de 63 procesos, dentro de los cuales se designó a un
promotor de la lista de auxiliares de la justicia en 12 de ellos, con una efectividad en la
confirmación de los acuerdos de Reorganización de 75% y en 51 procesos se asignaron las
funciones propias del promotor al representante legal de la deudora o al deudor persona natural
comerciante con un poco más del 33% de confirmación de acuerdos concursales.
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Procesos en las jurisdicciones de la Superintendencia de Sociedades
Figura 4. Información por regionales de la Superintendencia de Sociedades.
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Los procesos para que los deudores lleguen a un acuerdo con sus acreedores en el pago de las
obligaciones incluidas dentro de un acuerdo de reorganización, tienen como finalidad, que sean
procesos agiles para mantener empresas viables y garantizar la protección del empleo y del
crédito. Es por esto que el tiempo de duración de estos procesos es fundamental para garantizar
la efectividad de los mismos y la seguridad jurídica a todos los acreedores y actores dentro del
proceso.
De la información analizada encontramos que, si bien el tiempo de los procesos en los cuales
las funciones son ejercidas por un auxiliar de la justicia de la lista de la Superintendencia de
Sociedades es muy similar al tiempo que duran en promedio los procesos con el representante
legal de la deudora o el deudor persona natural comerciante como promotor, el tiempo en que
una sociedad pasa a liquidación por adjudicación, es más corto cuando quien ejerce las
funciones propias del promotor es el representante legal o la persona natural comerciante, como
se puede observar en la FIGURA 4.
El tiempo en promedio que dura un proceso con auxiliar de la justicia de la lista de la
Superintendencia de Sociedades ronda los 944 días y cuando las funciones son ejercidas por el
representante legal o deudor persona natural comerciante ce acerca a los 898 días.
En cuanto a los días en que una sociedad pasa de un proceso de Reorganización fallido a una
liquidación por adjudicación es de 452 días cuando el promotor es un auxiliar de la justicia y
de 290 días cuando las funciones son ejercidas por el representante legal de la deudora o el
deudor persona natural comerciante.
Figura 5. Información de la duración de procesos por días.
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Conclusiones
El ejercicio del cargo de Auxiliar de la Justicia, es preponderante para el cumplimiento
adecuado de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades, es por esto
que la inscripción debe estar soportada por el cumplimiento de unas reglas y unos requisitos
mínimos de quienes participan en las distintas convocatorias que realiza esta entidad; Las listas
de Auxiliares de la Justicia de esta Superintendencia, conformada por profesionales con
múltiples disciplinas, permite una multiplicidad de visiones en el ámbito de aplicación de las
normas en Insolvencia en Colombia.
La importancia del papel que desempeñan los Auxiliares de la Justicia en cada una de las
funciones jurisdiccionales de apoyo, las cuales se encuentran enmarcadas dentro de la
competencia correspondiente en cada uno de los procesos concursales en el país, permite
esbozar la imperiosa necesidad de profesionalizar el ejercicio de los diferentes cargos,
garantizando la idoneidad profesional de cada una de las personas que conforman las listas de
Auxiliares de la Justicia.
Si bien, el papel que ha desempeñado el representante legal de la deudora o el deudor persona
natural comerciante como promotor dentro de los procesos de Reorganización ha sido
significativo en la confirmación de acuerdos de reorganización, es importante que se vigile el
cumplimiento de las funciones que desempeñan estos agentes, por parte del juez de concurso,
esas funciones que son propias de los Auxiliare de la Justicia y que la normativa ha llevado a
altos estándares de calidad y cumplimiento.
Por otra parte, es importante que los procesos sean más expeditos, para garantizar el oportuno
retorno de capital a los acreedores que hacen parte del proceso, se debe buscar que sean tan
agiles como lo fueron los procesos de Reestructuraación, en los cuales el promotor cumplía con
una serie de funciones que hacían más fácil la resolución de los procesos para el Juez del
concurso, funciones dentro de las cuales se podría incluir la certificación previa de los votos
del acuerdo, es decir, que se presente un acuerdo votado por la mayorías y que sea previamente
certificado por quien haga las veces de promotor, de esta manera el trabajo del Juez del
concurso puede centrarse en resolver los temas de fondo en cada uno de los procesos
concursales, procedimientos que hoy se ven aplicados en los procesos de Negociación de
Emergencia de un acuerdo de Reorganización.
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Figuras
Figura 1. Pirámide de aplicación explicita en la regulación de asignación de funciones de
promotor dentro de un proceso concursal.
Figura 2. Número de procesos llevados por Auxiliar de la Justicia y procesos llevados por
representante legal de la deudora o deudor persona natural comerciante a nivel nacional.
Figura 3. Número de procesos llevados por Auxiliar de la Justicia y procesos llevados por
representante legal de la deudora o deudor persona natural comerciante.
Figura 4. Información por regionales de la Superintendencia de Sociedades.
Figura 5. Información de la duración de procesos por días.
Bibliografía
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de Colombia y se dictan otras disposiciones. 27 de diciembre de 2006. D.O. 46494
Decreto 2130 de 2015[Ministerio de Comercio Industria y Turismo]. Por el cual se modifican y
adicionan normas en materia de la lista de auxiliares de la justicia de la Superintendencia de
Sociedades al Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo 1074
de 2015 y se dictan otras disposiciones., Noviembre 4 de 2015
Resolución 100-000607[Superintendencia de Sociedades] Por la cual se reglamentan algunos
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y 1429 de 2010. Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo. 29 de
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Martha Ruth Ardila Herrera, Derecho Concursal “Trascendiendo paradigmas concursales”, La
adjudicación de bienes como solución de pago en la Insolvencia, Legis S.A., 2014.
