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RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICORAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICORAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICORAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCATRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCATRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCATRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Popayán,Popayán,Popayán,Popayán, dieciochodieciochodieciochodieciocho ((((18181818) de ) de ) de ) de noviembrenoviembrenoviembrenoviembre de dos mil diez (2010)de dos mil diez (2010)de dos mil diez (2010)de dos mil diez (2010)

Magistrado ponente: Magistrado ponente: Magistrado ponente: Magistrado ponente: MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZMOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZMOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZMOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

ExpedienteExpedienteExpedienteExpediente 2020202000005555 00001862186218621862 01010101

DemandanteDemandanteDemandanteDemandante REREREREINALDO ALFONSO PAREDESINALDO ALFONSO PAREDESINALDO ALFONSO PAREDESINALDO ALFONSO PAREDES TOBARTOBARTOBARTOBAR

DemandadoDemandadoDemandadoDemandado MUNICIPIO DE POPAYÁMUNICIPIO DE POPAYÁMUNICIPIO DE POPAYÁMUNICIPIO DE POPAYÁNNNN

AcciónAcciónAcciónAcción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHONULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHONULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHONULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Decide la Sala la apelación formulada por la parte actora, contra la

sentencia del 15 de julio de 2009, proferida por el Juzgado Octavo

Administrativo del Circuito de Popayán, mediante la cual denegó las

pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTESI. ANTECEDENTESI. ANTECEDENTESI. ANTECEDENTES

1. La demanda1. La demanda1. La demanda1. La demanda

REINALDO ALFONSO PAREDES TOBAR, por intermedio de apoderado

judicial debidamente constituido y en ejercicio de la Acción de Nulidad y

Restablecimiento del Derecho de carácter laboral, dirigida en contra del

Municipio de Popayán, al que señaló como parte demandada, solicitó que

se declare la nulidad de la Resolución No.01154 del 02 de septiembre de

2005, por medio de la cual se le declaró insubsistente de las funciones

que venía desempeñando de Profesional Especializado No.335-03 en la

Secretaría de Hacienda del Municipio de Popayán.

Expediente 2005 01862 01

Demandante REINALDO ALFONSO PAREDES TOBAR

Demandado MUNICIPIO DE POPAYÁN

Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

2

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de

restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene el reintegro del actor

al cargo que venía desempeñando al momento del retiro del servicio o a

otro de igual o superior categoría. Así mismo, solicitó que se condene a la

Entidad demandada a pagar a su favor el valor de los salarios con sus

incrementos legales, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social

dejados de cancelar desde la fecha en que fue retirado de la

administración pública y el efectivo reintegro solicitado con la condena.

Como pretensión subsidiaria, en el evento en que el reintegro no sea

posible jurídicamente, como consecuencia de la nulidad del acto

demandado, se condene a título de indemnización, al pago de los salarios

con sus incrementos legales, prestaciones sociales y aportes a la seguridad

aumentos, beneficios económicos, aportes a la seguridad social y demás

haberes laborales dejados de cancelar desde la fecha en que fue retirado

de la administración pública y la ejecutoria de la sentencia favorable a las

pretensiones de la demanda, todos los anteriores valores deberán

reconocerse debidamente indexados a la fecha de ejecutoria de la

sentencia favorable a las pretensiones de esta demanda conforme los

índices del precio al consumidor expedidos por el DANE.

Condénese al Municipio de Popayán al pago de perjuicios morales tasados

en la cuantía de 100 S.M.LM.V.

Declare que para todos los efectos legales y prestaciones no existió

solución de continuidad en los servicios prestados por el señor REINALDO

ALFONSO PAREDES TOBAR.

El Municipio de Popayán, queda obligado a dar cumplimiento a la sentencia

dentro del término señalado en el Artículo 176 del Código Contencioso

Administrativo y a reconocer los intereses moratorios a que se refiere el

artículo 171 del Código Contencioso Administrativo a partir de la

ejecutoria de la providencia, así como las costas procesales incluidas las

agencias en derecho.

Por último, pidió que se condene en costas y agencias en derecho a la

Entidad demandada.

2. Recuento procesal2. Recuento procesal2. Recuento procesal2. Recuento procesal





3

La demanda presentada el 16 de diciembre de 20051, fue admitida por

auto del 20 de enero de 20062 y notificada a la parte demandada3 y al

Ministerio Público4.

2.1. Contestación de la demanda2.1. Contestación de la demanda2.1. Contestación de la demanda2.1. Contestación de la demanda

El Municipio de Popayán, con relación a los hechos de la demanda,

manifiesta que el nombramiento del accionante se hizo en provisionalidad,

por lo que no se considera funcionario inscrito en carrera administrativa,

no fue inscrito por el sistema extraordinario de la Ley 27de 1992, no se

presentó a concurso, no superó éste, ni obtuvo calificación satisfactoria

del periodo de prueba. Adicionalmente aclara, que el actor no es

beneficiario de la Ley de retén social por no cumplir con los requisitos

exigidos por ella, por lo tanto no goza de aquella protección.

El actor, hace alusión a la estabilidad laboral que poseen los Servidores

Públicos que pertenecen a la carrera administrativa, situación contraria a la

que cobijaba al accionante, pues se observa que es un servidor que

ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos.

Siendo que el accionante se encontraba en provisionalidad, la entidad

territorial considera que existe una facultad discrecional frente al

nombramiento del mismo, así como también frente a su desvinculación,

pues la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso

selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento

provisional, nombramiento que según su naturaleza se encuentra en una

situación precaria pues este no otorga fuero alguno de estabilidad.

Con relación a los trámites adelantados ante el Seguro Social y la negativa

a conceder la pensión de jubilación al actor, menciona la entidad territorial

que es un asunto frente al cual esta entidad no puede pronunciarse debido

a que es una relación que involucra una institución independiente y

autónoma del Municipio, razón por la cual no se tiene injerencia alguna

frente a sus decisiones.

1 Folio 78 cuaderno principal 2 Folios 80 a 83 cuaderno principal 3 Folio 88 cuaderno principal 4 Folio 90 cuaderno principal





4

Propuso como excepciones:

Inexistencia del derecho a estabilidad por no ser funcionario de carrera

administrativa.

Inexistencia del derecho al amparo de la Ley 790 de 2002, por cuanto

dicha Ley cobija a los empleados de los organismos y entidades de la rama

ejecutiva del orden nacional y en consecuencia no pueden hacerse

extensivas sus disposiciones a las entidades del Orden Territorial.

3. La sentencia recurrida3. La sentencia recurrida3. La sentencia recurrida3. La sentencia recurrida

El Juzgado Octavo Administrativo de Popayán, resolvió negar las

pretensiones de la demanda y como fundamento de su decisión el A quo

señaló, en síntesis, que el actor no realizó concurso de mérito alguno para

acceder al cargo que desempeñaba, se deduce que a pesar de que la

entidad demandada ha certificado su pertenencia a la carrera

administrativa, en realidad no lo estaba, por lo que se considera que su

nombramiento fue realizado en provisionalidad.

De lo anterior, el Juez analizó el acto administrativo con el cual se declaró

la insubsistencia al cargo del actor, el cual dice es producto de una

competencia reglada o discrecional y aclara que una cosa es desempeñar

un cargo de carrera y otra muy distinta estar en carrera administrativa,

donde para el último es preciso acceder a él, después de haber superado

un concurso y especifica que el nombramiento para empleo de carrera se

produce: En periodo de prueba, cuando se ha realizado concurso y en

provisionalidad si no se ha desarrollado el concurso.

Trae apartes del Artículo 7 del Decreto 1572 de 1998, en relación con el

empleado con vinculación de carácter provisional “….El empleado con

vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio

mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de

acto administrativo expedido por el nominador.

No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el

término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador,

por resolución podrá darlos por terminados.”





5

Por esta razón dice que el nombramiento del actor fue de carácter

provisional, puesto que no accedió al cargo mediante concurso de méritos,

por ello no es posible brindarle estabilidad laboral, ni los derechos propios

de un cargo de carrera.

En conclusión, el funcionario que ocupe un cargo en provisionalidad no

queda amparado por las normas que reglamentan el retiro del personal de

carrera administrativa, como quiera que el nombramiento en

provisionalidad en un empleo de carrera es un nombramiento discrecional

y por lo tanto su desvinculación será de igual forma.

En cuanto al principio de confianza legítima, expuso que se allegaron con

la demanda documentos expedidos por la Administración Municipal que

certifican que estaba inscrito en carrera administrativa, lo que generó

confusión frente a la inscripción efectiva del mismo a dicho sistema,

inscripción que no se realizó puesto que el actor no se presentó a

concurso de méritos para acceder al cargo perteneciente a dicho sistema,

por lo que se concluye que al no preceder concurso equivale a deducir que

su nombramiento fue en forma provisional y que tal situación no le daba

derecho a inscripción al sistema.

Además fundamenta que el Artículo 22 de la Ley 27 de 1992, establecía la

posibilidad de inscripción extraordinaria en carrera administrativa, siempre

que se dieran los supuestos de hecho que la misma disponía.

En síntesis, considera que la certificación del desempeño de su cargo en

cual se menciona que está inscrito en carrera administrativa no puede

considerarse como una violación del principio de confianza legítima, pues

nadie mejor que el mismo servidor público para conocer que él no había

accedido al cargo a través de un concurso, que le daba derecho a

inscribirse en el sistema de carrera administrativa.

Respecto de la causal de desviación de poder, observó el A quo, que al

expedir el acto administrativo acusado por el actor, el nombramiento se

efectuó de forma provisional, es decir no estaba inscrito en carrera

administrativa, ni tenía fuero de estabilidad a su cargo. Siendo así, su

nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento sin





6

motivación alguna, conforme a la facultad discrecional que rige este tipo

de nombramientos.

El actor alega la desviación de poder del acto administrativo, por cuanto su

desvinculación fue en razón de dar cumplimiento a enmendar un error

ordenado mediante fallo judicial, reintegrando a una antigua funcionaria

que sí estaba inscrita en carrera administrativa.

Por lo anterior, considera que con el acto administrativo proferido por la

Administración Municipal no se ha buscado un fin diferente al del buen

servicio, puesto que además de reintegrar a una persona que, según un

concurso de méritos, estaba mejor calificada para ocupar el cargo, era

deber de la entidad demandada hacer efectivo un fallo de obligatorio

cumplimiento, por lo tanto, no se incurrió en una desviación de poder

pues simplemente se buscó el mejoramiento del servicio público.

Sobre la protección especial de la Ley 790 de 2002, recordó que la norma

tiene como objeto renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva

del orden nacional, para garantizar el cumplimiento de los fines del

Estado, estableciendo lineamientos que permiten adelantar el programa de

renovación de la Administración Pública de manera satisfactoria, donde

para lograr este fin se dispuso la eliminación de diferentes cargos al

interior de las entidades objeto del plan de renovación y la terminación de

los contratos laborales de aquellas personas que se encontraban

amparadas por dicha relación jurídica, por lo tanto arguye el Juez que no

es posible aplicar la protección especial consagrada en esta Ley al caso en

concreto, por cuanto las disposiciones allí consagradas son aplicable a

programas de renovación o modernización de Entidades Públicas, en

donde se da la supresión de cargos, situación diferente de la que estamos

analizando, dado que el actor se encontraba frente a un reintegro como

consecuencia de determinados fallos.

4444. La apelación. La apelación. La apelación. La apelación5555

La apoderada del demandante, persigue con la apelación que se revoque la

sentencia impugnada y, en su lugar, se despachen favorablemente las

súplicas de la demanda como lo es la declaratoria de nulidad de la

5 Folios 160 a170 cuaderno principal





7

Resolución No.01154 de septiembre 02 de 2005, y producto de ello se

concedan las demás pretensiones.

Señaló que es cierto que los empleados en provisionalidad no gozan de

estabilidad, pero que tampoco es cierto que la Administración Pública goce

de una facultad discrecional ilimitada y arbitraria, para declarar la

insubsistencia, debido a que el fin que persigue ésta es la garantía del

buen servicio, situación que no se presentó con la expedición de la

Resolución 01154 del 02 de septiembre de 2005, expedida por el Alcalde

Municipal de Popayán, que en su motivación refleja la más errada

concepción de las facultades discrecionales de la Administración, en el

retiro del personal a su cargo sin existir relación de causalidad entre el

hecho de la desvinculación y el mérito en la prestación de las funciones

desempeñadas por el Empleado Público, señor REINALDO ALFONSO

PAREDES TOBAR, Acto de declaración de insubsistencia que se expide sólo

para dar cumplimiento a una orden judicial de reintegro en un cargo de

igual o de superior categoría para la señora SANDRA BALCAZAR

MURGUEITIO, por lo tanto este Acto no es legal.

Dice que es irrelevante en el caso, el hecho que la señora Sandra Balcázar

Murgueitio estuviera en el sistema de carrera, toda vez que la orden

judicial de reintegro para la Administración Municipal no lo fue por este

hecho, sino en razón a que gozando de la garantía constitucional de fuero

sindical, fue despedida sin contar con la autorización judicial, razón por la

cual el nexo de causalidad entre la decisión de la administración de

desvincular al empleado en provisionalidad y la razón del buen servicio

quedó completamente desvirtuada con la motivación expresa de la

Resolución No.01154 de 2005.

Arguye, que en el proceso quedó probado que la Administración con su

decisión no buscó proteger el buen servicio debido a que le ofreció al actor

seguir vinculado con el Municipio mediante Contrato de Prestación de

Servicios y complementa diciendo, que el actor para la época en que se

profirió el Acto de desvinculación, se encontraba tramitando la pensión de

jubilación, razón por la cual debió ser objeto de protección constitucional,

quedando así plenamente evidenciada la persecución laboral de la que fue

objeto por parte de su superior jerárquico; elementos probatorios estos

que ofrecen plena convicción de la desviación de poder alegada, y que





8

demuestra cómo la administración se alejó de su facultad discrecional en

pro de la garantía del buen servicio e intereses generales.

De lo precedente, se puede inferir que el Municipio se desvió de los

propósitos que planteó la Ley de la facultad discrecional, por lo que en

este caso no es suficiente señalar que por tratarse de un empleado en

provisionalidad no tiene garantía de estabilidad alguna, por lo tanto las

pretensiones de la demanda deben negarse, toda vez que por tratarse de

un Acto Administrativo Motivado la presunción de legalidad del mismo es

susceptible de desvirtuarse, siendo procedente la declaratoria de nulidad

del acto demandado.

Concluye, comentando que el demandante fue nombrado como Jefe de la

Sección de Contabilidad de la División de Tesorería, dependiente de la

Secretaria de Hacienda Municipal durante 10 años, tiempo de servicio que

prestó de manera intachable donde no tuvo inconvenientes en su ejercicio

profesional, salvo la persecución de tipo personal que ejerció la entonces

Secretaria de Hacienda Municipal señora Deyfan Silva Meneses, situación

que se demuestra con el proceso disciplinario que fue iniciado en su contra

con ocasión de una queja temeraria por parte de ésta, obedeciendo así su

desvinculación a motivaciones de tipo personal y no en pro del ejercicio de

las funciones públicas a él encomendadas, aspecto importante a considerar

por tratarse de uno de los pilares fundamentales sobre los cuales se basa

el buen funcionamiento de la Administración Pública, principio

desconocido por el Municipio, en el entendido de sus facultades

discrecionales.

5555. Actuación en segunda instancia. Actuación en segunda instancia. Actuación en segunda instancia. Actuación en segunda instancia

Mediante auto del 18 de agosto de 2010 6 se admitió el recurso de

apelación incoado por la apoderada de la parte demandante en contra de

la sentencia proferida el 15 de julio de 2009 por el Juzgado Octavo

Administrativo del Circuito de Popayán. Con auto del 26 de agosto de

2009, se corrió traslado por el término de cinco días para alegar7, término

del cual no hicieron uso las partes para insistir en sus argumentos.

6 Folio 3 cuaderno principal 2 7 Folio 5 cuaderno principal 2





9

II. CONII. CONII. CONII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNALSIDERACIONES DEL TRIBUNALSIDERACIONES DEL TRIBUNALSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Problema 1. Problema 1. Problema 1. Problema jurídicojurídicojurídicojurídico

De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación,

se plantea el siguiente problema jurídico a resolver:

¿Existe desviación de poder en un acto administrativo que declaró la

insubsistencia de un Empleado Público, porque el origen del mismo, es un

reintegro de otro empleado de carrera administrativa, y no por actos del

no cumplimiento del cargo en debida forma?

2.2.2.2. La posición del TribunalLa posición del TribunalLa posición del TribunalLa posición del Tribunal

Como quiera que el actor no había sido nombrado en ninguno de los

cargos que ocupó en el Municipio de Popayán en carrera administrativa,

pues no consta que su nombramiento haya sido el resultado de un

concurso de méritos cosa que en el caso de autos no se discute y,

teniendo en cuenta que el acto de insubsistencia es considerado como

aquella decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del

nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo

de libre nombramiento y remoción, el nominador podía, ciertamente y de

manera legal en ejercicio de esa facultad, dejar sin efecto el nombramiento

realizado, por cuanto la ley presume que tal medida se aplica en aras de

mejorar el servicio. Así pues, le asiste al administrado desvirtuar dicha

presunción en el sentido de evidenciar que los motivos del nominador al

declararlo insubsistente no fueron las razones del servicio, sino un

capricho de sus intereses particulares, en concreto, por desviación de

poder, como se aduce en la demanda.

3. La facultad discrecional 3. La facultad discrecional 3. La facultad discrecional 3. La facultad discrecional para desvinculpara desvinculpara desvinculpara desvincular empleados ar empleados ar empleados ar empleados provisionalesprovisionalesprovisionalesprovisionales

La facultad con que cuentan los órganos y entidades del Estado para

desvincular a sus servidores depende del tipo de sujeción que éstos

tengan con la Administración. Los que ocupan cargos de carrera

administrativa, por haberse vinculado mediante calificación de méritos,

tienen una estabilidad laboral mayor que la de los servidores que ocupan





10

cargos en provisionalidad; ésta se traduce en la imposibilidad que tiene el

ente nominador de desvincularlos por razones distintas a las

taxativamente previstas en la Constitución y la Ley, en cambio, la

estabilidad de los servidores que ocupan cargos en provisionalidad, por

así decirlo, es más débil, ya que pueden ser separados del mismo por

voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las circunstancias

propias del servicio.

El artículo 125 de la Constitución Nacional dispone:

ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de

carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y

remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido

determinado por la constitución o la ley, serán nombrados por concurso

público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán

previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para

determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Así mismo, la Ley 909 de 2004, que regula el Empleo Público y la Carrera

Administrativa, ha dispuesto:

“Artículo 1º. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación

del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios

básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública.

Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y

reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública,

conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el

cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la

atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad.

De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte

de la función pública los siguientes empleos públicos:

a) Empleos públicos de carrera;(…)

Artículo 3º. Campo de aplicación de la presente ley.





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1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su

integridad a los siguientes servidores públicos: (…)

c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial:

departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes

descentralizados (…)

Artículo 5o. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y

entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa. (...)

Artículo 6º. Cambio de naturaleza de los empleos. El empleado de carrera

administrativa cuyo cargo sea declarado de libre nombramiento y

remoción, deberá ser trasladado a otro de carrera que tenga funciones

afines y remuneración igual o superior a las del empleo que desempeña, si

existiere vacante en la respectiva planta de personal; en caso contrario,

continuará desempeñando el mismo cargo y conservará los derechos de

carrera mientras permanezca en él.

Cuando un empleo de libre nombramiento y remoción sea clasificado como

de carrera administrativa, deberá ser provisto mediante concurso. …”

De la normatividad precedente se tiene que por regla general, todos los

empleos de la Administración Pública son de carrera administrativa salvo

las excepciones que prevé la constitución y la Ley; por lo tanto el acceso a

ella, está supeditado a que las personas que están interesadas en su

ingreso cumplan con los requisitos y condiciones que fija la ley, como lo

es presentarse a un concurso de méritos, concurso que califica las

calidades y cualidades de los aspirantes a la carrera.

Por lo anterior, observa la Sala, que el accionante se desempeñaba como

Profesional Especializado, código 335, grado 03 8 , dependiente de la

Secretaría de Hacienda del Municipio de Popayán, empleo que, al tenor de

lo previsto en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, es considerado como un

cargo de carrera administrativa.

Así mismo encuentra, que en el expediente no aparece acreditado que el

señor REINALDO ALFONSO PAREDES TOBAR ocupara el mencionado cargo

después de haber agotado y superado previamente el proceso de

selección, requisito primordial para proveer el empleo de carrera, ni hay

prueba de que haya sido nombrado, como producto del mismo, en período

8 Folio 136 cuaderno pruebas 2





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de prueba o en propiedad en el cargo del cual se exigen tales derechos; es

decir, no se demuestra mediante prueba idónea que estuviera inscrito -en

el momento de declararse insubsistente su nombramiento -en el escalafón

de la carrera administrativa, para predicarse respecto de él, fuero de

relativa estabilidad.

En estos términos, lo certifica el Municipio de Popayán9:

“...que revisado el Registro Público de Empleados Inscritos en el escalafón

de carrera administrativa del Departamento del Cauca, no aparece inscrito

el señor REINALDO ALFONSO PAREDES TOBAR, identificado con cédula de

ciudadanía número. 10.521.685, como funcionario del Municipio de

Popayán…”

Para corroborar lo anterior, tenemos que dentro de las pruebas

decretadas,10 se solicitó al Municipio de Popayán remitiera copia auténtica

de la Hoja de vida del actor, y una vez revisada la hoja de vida del

demandante, encuentra El Tribunal, que en efecto, en los empleos en los

cuales se desempeñó el actor al servicio del Municipio a ninguno accedió

mediante concurso de méritos, por lo que su nombramiento tiene carácter

provisional.

Respecto a la motivación de los actos que declaran la insubsistencia de los

cargos en provisionalidad, el H. Consejo de Estado ha señalado los

siguientes requisitos11:

“El primero, consiste en que el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973,

reglamentario del Decreto 2400 de 1968, establece con plena vigencia:

ARTICULO 107. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un

nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de

acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y

remover libremente sus empleados.

9 Folio 183 cuaderno pruebas 1 10 Folio 3 cuaderno pruebas 1 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 19 de octubre de 2006, C.P.Ana Margarita

Olaya Forero, Exp.3934-05





13

En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una

nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo

desempeña.

El segundo es que si bien es cierto, en un comienzo, luego de la

expedición de la Ley 443 de 1998, el legislador estableció una estabilidad

de quienes eran nombrados provisionalmente en cargos de carrera, ya que

el Decreto 1330 de julio 13 de 1998, en virtud del cual se reglamentaba

parcialmente aquella ley, consagraba la prohibición para los nominadores

de declarar insubsistente los nombramientos de los empleados con

carácter provisional, no es menos ciertono es menos ciertono es menos ciertono es menos cierto que dicho decreto fue derogado

en su integridad por el Decreto 1754 de agosto 26 de 1998.

En tercer lugar y en la misma proyección, debe decirse que el Decreto

2504 de 1998, modificatorio del artículo 4º del Decreto 1572 de 1998,

dispone que debe entenderse “… por nombramiento provisional aquel que

se hace a una persona para proveer, de manera de manera de manera de manera transitoriatransitoriatransitoriatransitoria, un empleo de , un empleo de , un empleo de , un empleo de

carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en

el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento

de que se trata. …”, lo que deja por fuera la presunta estabilidad relativa.”

(Resaltado fuera del texto).

Y, seguidamente, que el artículo 7º del mismo Decreto 1572 de 1998, en

su parte final señala: “…El empleado con vinculación de carácter

provisional deberádeberádeberádeberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de ser retirado del servicio mediante declaratoria de ser retirado del servicio mediante declaratoria de ser retirado del servicio mediante declaratoria de

insubsistencia de su nominsubsistencia de su nominsubsistencia de su nominsubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo bramiento, a través de acto administrativo bramiento, a través de acto administrativo bramiento, a través de acto administrativo

expedido por el nominadorexpedido por el nominadorexpedido por el nominadorexpedido por el nominador” (Resaltado fuera del texto).

Así mismo, frente a la facultad discrecional para desvincular empleados en

provisionalidad ha dicho la Corporación12:

No pueden estar en igual condición el servidor que ingresa al servicio sin

preceder concurso de méritos y aquél que se somete a las etapas que

conforman el proceso selectivo. Si su designación entonces no es

equiparable a la del escalafonado en la carrera, el retiro, por obvias

razones, no puede ser en la misma forma.

Asimilar el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera

administrativa a los nombramientos provisionales, so pretexto de la 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 12 de febrero de 2004, Consejera Ponente Ana

Margarita Olaya Forero, Exp. 3016-01





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naturaleza del empleo, que es en el fondo lo que pretende el demandante

al pedir la nulidad de la expresión "o provisional" del artículo 1950. de

1973, como se colige de los argumentos expuestos en la demanda,

distorsiona el sentido del concurso de méritos y desconoce que la

permanencia en los cargos de carrera opera exclusivamente cuando se

ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el

proceso selectivo.

La situación del designado provisionalmente se asemeja a la de los

designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque

en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad

discrecional del nominado y de escoger en beneficio del servicio a quien

tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro,

a su vez, debe estar precedido de razones objetivas plenamente

justificadas en el interés general.

La facultad discrecional de los empleados provisionales se impone al La facultad discrecional de los empleados provisionales se impone al La facultad discrecional de los empleados provisionales se impone al La facultad discrecional de los empleados provisionales se impone al

efectuar el nombramiento en tal carácter de provisionalidadefectuar el nombramiento en tal carácter de provisionalidadefectuar el nombramiento en tal carácter de provisionalidadefectuar el nombramiento en tal carácter de provisionalidad, puesto que la

transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo,

autoriza la administración a efectuar nombramiento provisional. Al igual su

retiro, pues tal discrecionalidad es el marco rector en estas designaciones,

ya que mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no

haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en

una situación precaria que no otorga fuero alguno de estabilidad, como

anteriormente. (negrilla fuera de texto)

Resulta pertinente señalar que las normas que rigen la carrera las normas que rigen la carrera las normas que rigen la carrera las normas que rigen la carrera

administrativa proferidas recienteadministrativa proferidas recienteadministrativa proferidas recienteadministrativa proferidas recientemente, corroboran esa situación precaria mente, corroboran esa situación precaria mente, corroboran esa situación precaria mente, corroboran esa situación precaria

del empleado en provisionalidad, al igual que corroboran la forma del empleado en provisionalidad, al igual que corroboran la forma del empleado en provisionalidad, al igual que corroboran la forma del empleado en provisionalidad, al igual que corroboran la forma

discrecional para su retiro.discrecional para su retiro.discrecional para su retiro.discrecional para su retiro. En efecto, el artículo 7 del Decreto 1572 de

1998 (reglamentario de la Ley 443 de 1998 y del Decreto Ley 1567 de

1998) dispone: “en cualquier momento antes de cumplirse el término del

encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por

resolución, podrá darlos por terminados”. Tal disposición, sin lugar a duda,

permite concluir que el retiro' del servicio de esta clase de empleados no

está condicionado a la celebración del concurso de méritos, (Negrilla fuera

de texto)

Así mismo, el inciso 1 ídem, prescribe a que: "... El empleado con El empleado con El empleado con El empleado con

vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio

mediamediamediamediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de nte declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de nte declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de nte declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de

acto administrativo expedido por el nominador. Está presente en esta acto administrativo expedido por el nominador. Está presente en esta acto administrativo expedido por el nominador. Está presente en esta acto administrativo expedido por el nominador. Está presente en esta





15

preceptiva la potestad discrecional, ya que no fue señalado otro preceptiva la potestad discrecional, ya que no fue señalado otro preceptiva la potestad discrecional, ya que no fue señalado otro preceptiva la potestad discrecional, ya que no fue señalado otro

condicionamientocondicionamientocondicionamientocondicionamiento. (Negrilla fuera de texto)

Observa la Sala, que revisando las pruebas del proceso el demandante no

tenía adquirido el derecho de carrera administrativa, el cual se obtienen

mediante concurso de méritos, derecho que sí le permitía gozar de las

prerrogativas y privilegios para así agotar todas y cada una de las etapas

previstas en las normas legales de la carrera, razón por la cual el cargo

que ocupaba en provisionalidad para el caso (Profesional Especialista

335-03) ha sido considerado por la jurisprudencia y la doctrina como el

nombramiento hecho mientras se realiza la designación por el sistema de

concurso de méritos. Sin embargo, se ha enfatizado en que dicho

nombramiento no implica que la persona nombrada provisionalmente no

pueda ser removida del servicio hasta cuando se produzca el

nombramiento previsto legalmente, sino que simplemente constituye una

forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio

público, sin que se genere a través de dicha modalidad de vinculación,

fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempeñe.

De todo lo precedente, se desvirtúan argumentos del recurrente que por

parte de la Administración Municipal se cometió un error al declararlo

insubsistente debido a que no fue en pro de garantizar el buen servicio de

la Administración Pública, sino por enmendar un error que cometieron

con otra funcionaria anteriormente y que mediante fallo judicial le

ordenaron repararlo, reintegrando a la señora Sandra Balcázar Murgueitio

a un cargo de igual o mejor categoría al que ocupaba, por haberla

desvinculado en su momento sin levantarle el fuero sindical.

Ahora bien, del proceso se tiene que es cierto que el reintegro se produjo

como consecuencia de un error que cometió la Administración al no

haberle levantado el fuero sindical a la señora Sandra Balcazar, como

también es cierto que esta funcionaria ostentaba el derecho de carrera

administrativa 13 y que fue nombrada en periodo de prueba mediante

Decreto 039 de 1997, en el cargo de Profesional Universitario por

presentarse a concurso de méritos y haber clasificado en él; hecho que le

permitió inscribirse en el escalafón del sistema de carrera, con el propósito

de garantizar un buen servicio en la Administración Pública, requisito

13 Folio 64 a 65 cuaderno pruebas 1





16

garantista que la reintegrada sí cumplió y que la pone frente al demandado

con mejor derecho o con fuero de estabilidad en la Administración.

Por lo tanto, el simple hecho de que el actor no se presentara a un

concurso de méritos para optar al cargo de Profesional Especializado, lo

situó en un cargo en provisionalidad y en desventaja frente a una persona

reintegrada que sí cumplió con los requisitos exigidos por la

Administración Pública para ocupar éste, razón por la cual no podemos

decir que la Administración Municipal no buscó un motivo diferente a la

prestación del buen servicio, como tampoco quedó probado que su

desvinculación se haya producido en este caso en concreto por causa de la

persecución laboral de la Secretaria de Hacienda de la Administración

Municipal, jefe inmediata del actor, debido a que con el reintegro de la

señora Sandra Balcazar sólo, se buscaba mejorar las condiciones del

servicio en el Municipio, reintegrando a una persona que sí cumplió y

contaba con los requisitos de la carrera administrativa, además de acatar

una orden judicial.

4. L4. L4. L4. La pa pa pa protección rotección rotección rotección especial de la Lespecial de la Lespecial de la Lespecial de la Ley 790 de 2002ey 790 de 2002ey 790 de 2002ey 790 de 2002

La Ley 790 de 2002 se expidió dentro del marco de la renovación

administrativa, con el objetivo de modernizar la estructura de la

administración pública, otorgándole al Presidente de la República

facultades extraordinarias para adelantar dicho programa. Con

fundamento en esas facultades se suprimieron y fusionaron algunas

entidades públicas del orden nacional. Previendo la reducción de plantas

de personal que el desarrollo de ello implicaría, la ley incluyó mecanismos

de protección para aquellos trabajadores que por su especial condición

pudiesen resultar perjudicados durante el proceso de reestructuración. La

protección ofrecida por esa norma se concretó a favor de i) las madres

cabeza de familia sin alternativa económica, ii) las personas con limitación

física, mental, visual o auditiva y iii) las personas próximas a pensionarse.

El texto de la disposición pertinente es el siguiente:

“ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la

reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser

retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la

Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa

económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los





17

servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de

servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término

de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.”

En ese contexto, y estudiando la motivación del acto de declaratoria de

insubsistencia, forzoso resulta concluir que el actor fue desvinculado

por llevarse a cabo proceso de reestructuración en el Municipio de

Popayán, lo que sí se evidencia en él es que fue proferido para dar

cumplimiento a un mandato judicial, debido a que la persona que iba a

ser reintegrada, le asistía un mejor derecho –que al actor declarado

insubsistente- para optar al cargo de Profesional Especializado.

5. 5. 5. 5. La presunción La presunción La presunción La presunción de legalidad del acto demandde legalidad del acto demandde legalidad del acto demandde legalidad del acto demandadoadoadoado

Respecto a la presunción de legalidad del Acto Administrativo que

declara la insubsistencia del actor, ha dicho el H. Consejo de Estado14:

“No obstante lo anterior, tales afirmaciones no llevan a la Sala a

concluir la existencia de desvío de poder en el acto, pues se trata de

conjeturas y apreciaciones personales sin vocación alguna de probar

de manera seria y fehaciente los cargos endilgados.

Ha de señalarse, así mismo, que la presunción de legalidad de que la presunción de legalidad de que la presunción de legalidad de que la presunción de legalidad de que

gozan los actos de insubsistencia se desvirgozan los actos de insubsistencia se desvirgozan los actos de insubsistencia se desvirgozan los actos de insubsistencia se desvirtúa cuando se demuestra túa cuando se demuestra túa cuando se demuestra túa cuando se demuestra

que la persona nombrada para ocupar el cargo en reemplazo del que la persona nombrada para ocupar el cargo en reemplazo del que la persona nombrada para ocupar el cargo en reemplazo del que la persona nombrada para ocupar el cargo en reemplazo del

empleado retirado de la entidad, por razones discrecionales, no empleado retirado de la entidad, por razones discrecionales, no empleado retirado de la entidad, por razones discrecionales, no empleado retirado de la entidad, por razones discrecionales, no

reúne los requisitos exigidos para desempeñarlo, pues ello sin lugar reúne los requisitos exigidos para desempeñarlo, pues ello sin lugar reúne los requisitos exigidos para desempeñarlo, pues ello sin lugar reúne los requisitos exigidos para desempeñarlo, pues ello sin lugar

a dudas lesiona el buen funcionamienta dudas lesiona el buen funcionamienta dudas lesiona el buen funcionamienta dudas lesiona el buen funcionamiento de la administración públicao de la administración públicao de la administración públicao de la administración pública.

Cuando tal circunstancia ocurre, se puede afirmar que la decisión de

la administración no se expidió por razones del buen servicio. De

otra manera no tendría sentido que el ejecutivo exigiera una serie de

requisitos y calidades para el correcto desempeño de un empleo, si

tal exigencia no tuviera incidencia alguna en la buena prestación del

servicio.

14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 28 de julio de 2005, C.P. Ana Margarita Olaya

Forero, Exp.3133-04





18

Los requisitos para el desempeño de un empleo no son previstos en

forma caprichosa, sino que son fijados con base en la naturaleza y en

la complejidad de las labores a desarrollar en el empleo. De ahí, que

se exija acreditar un determinado nivel académico, una mayor

preparación profesional y, en casos especiales, una formación

profesional en un campo determinado del conocimiento. En esa

medida, si el funcionario reemplazante no acredita los requisitos

para el desempeño del cargo y sí los demuestra el empleado

declarado insubsistente, es forzoso concluir que dentro de esa

circunstancia no se podía mejorar el servicio.

Pero una cosa es la verificación de las condiciones objetivas que han

de acompañar al servidor público en el ejercicio de su cargo y otra

las opiniones personales que cada empleado esgrime para juzgar la

labor desplegada por quien, en este caso pasaba a suceder en su

desempeño al funcionario retirado, pues aquí deben ser expuestas

razones fundadas que permitan concluir que el juicio está

desprovisto de toda consideración personal, incluido el aprecio que

pudiera tenerse por el servidor removido…”

Teniendo en cuenta el fundamento precedente, frente a la presunción de

legalidad de los actos de declaratoria de insubsistencia, la Sala

encuentra que en el curso del proceso quedó probado que la

desvinculación del actor no obedeció a desviación de poder a causa de

persecuciones laborales o debido a intereses particulares caprichosos de

la Administración Municipal, sino que el acto se profirió, con el fin de

garantizar el buen servicio, reintegrando a una persona que sí contaba

con la capacidad, nivel profesional requerido, en sí, contaba con el lleno

de los requisitos exigidos para desempeñar el cargo que dejó el actor,

buen servicio que se garantiza, que la pone en ventaja y en mejor

derecho frente al señor REINALDO ALFONSO PAREDES TOBAR que no se

presentó a concurso de méritos, que no clasificó en él, no ingresó a la

carrera mediante periodo de prueba y que nunca estuvo inscrito en el

sistema de escalafón de la carrera administrativa, requisitos estos que

sí cumplía y tenía la reintegrada, razón de más por la que fue expedido

el referido acto administrativo en cumplimiento de acatar fallo judicial

que le ordenó a Municipio de Popayán reintegrar a la señora Sandra.





19

Así las cosas, y como quiera que no es el nominador el llamado a

demostrar en qué sentido quiso mejorar el servicio, para el caso, esta

carga probatoria le corresponde es al funcionario retirado, persona que

debe convencer al Juez, a través de pruebas que demuestren de manera

fehaciente e inequívoca que los cargos endilgados en contra de la entidad

demandada referidos al Acto Administrativo del cual se pretende la

nulidad, son ciertos y que por lo tanto, lo único que procede es retirarlo

del mundo jurídico dado que la presunción de validez que lo cobija ha sido

desvirtuada; cosa que en el caso de autos no ocurrió, pues no se puede

inferir que la administración utilizó en contra del actor desvinculado de

manera indebida la facultad discrecional de la cual goza, toda vez que no

existen elementos de juicio que permitan así establecerlo, por ello el cargo

de desviación de poder no prospera.

En conclusión, el cargo de desviación de poder endilgado por el actor en

contra del acto administrativo contenido en la resolución acusada no está

llamado a prosperar, como en efecto se declarará, toda vez que el actor no

logró desvirtuar la presunción de legalidad que lo cobija, por cuanto del

plenario probatorio obrante en el proceso no es posible determinar de

manera fehaciente que aquel hubiese sido expedido por motivos

diferentes a los del mejoramiento del servicio.

6666. Conclu. Conclu. Conclu. Conclusión sión sión sión

En conclusión, para dar respuesta al problema jurídico planteado,

concluye la Sala que no existió desviación de poder, ni fue desvirtuada la

presunción de legalidad de la Resolución No.01154 del 02 de septiembre

de 2005 que declaró insubsistente al actor, razón por la cual se impone la

confirmación de la sentencia apelada.

Frente a los otros aspectos planteados por el actor, esta Sala reitera lo

manifestado por la Juez de Primera instancia, los cuales no fueron objeto

de recurso planteado.

III. III. III. III. DECISIÓNDECISIÓNDECISIÓNDECISIÓN





20

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL CAUCA, DEL CAUCA, DEL CAUCA, DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de

Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVERESUELVERESUELVERESUELVE

PRIMERO:PRIMERO:PRIMERO:PRIMERO: CONFÍRMACONFÍRMACONFÍRMACONFÍRMASE SE SE SE la sentencia proferida el 15 de julio de 2009 por el

Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán de conformidad

con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDOSEGUNDOSEGUNDOSEGUNDO:::: Devuélvase el expediente al Despacho de origen.

CCCCÓÓÓÓPIESE, NOTIFPIESE, NOTIFPIESE, NOTIFPIESE, NOTIFÍÍÍÍQUESE Y CQUESE Y CQUESE Y CQUESE Y CÚÚÚÚMPLASEMPLASEMPLASEMPLASE.

Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y

aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha, según consta en Acta No.

176

Los Magistrados,Los Magistrados,Los Magistrados,Los Magistrados,

MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZMOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZMOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZMOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ





21

CARLOS H. JARAMILLO CARLOS H. JARAMILLO CARLOS H. JARAMILLO CARLOS H. JARAMILLO DELGADO DELGADO DELGADO DELGADO HILDA CALVACHE RHILDA CALVACHE RHILDA CALVACHE RHILDA CALVACHE ROJASOJASOJASOJAS (E)(E)(E)(E)

PRESIDENTEPRESIDENTEPRESIDENTEPRESIDENTE

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