RESOLUCION EJECUTIVA REGIONAL N° 1067 - 2012-GRU-P

Pucallpa, 03 de octubre de 2012

VISTO: El OFICIO Nº 3426-2012-GRU-DREUcayali-D-OAJ, INFORME Nº 918-2012-GRU-DREUcayali-D-OAJ, RESOLUCION DIRECTORAL REGIONAL Nº 003950-2011-DREU, recurso de apelación interpuesto por la administrada Tomasa Rodríguez Gómez viuda de Oroche, OPINION LEGAL Nº 152-2012-GRU-P-GGR-ORAJ/TTC, y demás antecedentes, y;

CONSIDERANDO:

Que, con fecha 01 de marzo de 2012, la administrada TOMASA RODRIGUEZ GOMEZ VIUDA DE OROCHE, interpone recurso de apelación contra la RESOLUCION DIRECTORAL REGIONAL Nº 003950-2011-DREU, de fecha 24 de octubre de 2011, que modifica la RESOLUCION DIRECTORAL REGIONAL Nº 003090-2007-DREU, de fecha 06 de setiembre de 2007, que otorga pensión de sobreviviente viudez a la recurrente en el extremo del porcentaje y monto de la pensión; mediante RESOLUCIÓN DIRECTORAL REGIONAL Nº 001885-2012-DREU, de fecha 23 de mayo de 2012, dispone la reconstrucción de los expedientes de peticiones diversas, autógrafas de resoluciones impugnadas y archivos en general de las actuaciones administrativas; mediante INFORME Nº 918-2012-GRU-DREUcayali-D-OAJ, el Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica, atendiendo a que el recurso interpuesto cumple con los requisitos y exigencias contenidas en los Artículos 113º, 207º, 209º y 211º de la Ley Nº 27444, opina CONCEDER el recurso de apelación; mediante OFICIO Nº 3426-2012-GRU-DREUcayali-D-OAJ, eleva los actuados a ésta instancia administrativa;

Que, el Artículo 209° de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo

General, establece que “el recurso de apelación se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho (…)”; es decir, la apelante debe sustentar su impugnación de manera clara y precisa, en cual de dichos supuestos legales o ambos supuestos de ser el caso, postula su recurso de apelación; consecuentemente lo que se busca con este recurso es obtener un segundo parecer jurídico de la Administración, sobre los mismos hechos y evidencias , no requiere nueva prueba, pues se trata de una revisión integral del procedimiento desde una perspectiva fundamentalmente de puro derecho o de diferente interpretación de las pruebas producidas; lo que significa, que en grado de apelación no se promueve ninguna actividad probatoria , correspondiendo dicho acto procesal a la primera instancia administrativa;

Que, conforme se advierte de los antecedentes, la Dirección Regional de

Educación de Ucayali, mediante RESOLUCION DIRECTORAL REGIONAL Nº 003090-2007-DREU, de fecha 07 de septiembre de 2007, otorga pensión de sobreviviente – viudez, con la remuneración total (100%) que percibía el causante (pensionista titular) S/. 681.35 (Seiscientos Ochenta y Uno y 35/100 Nuevos Soles), el Artículo 32º del Decreto Ley Nº 20530, que regula la pensión de viudez , fue sustituido primigeniamente por el Artículo 4º de la Ley Nº 27617, publicada el 01.01.2002, siendo sustituido posteriormente por el Artículo 7º de la Ley Nº 28449, publicada el 30.12.2004; al respecto la Oficina Regional de Asesoría Jurídica, mediante OPINION LEGAL Nº 147-2011-GRU-P-GGR-ORAJ/TTC, opinó que la “ley aplicable a la solicitud de una pensión de sobreviviente, es la ley vigente y actual, independientemente cual sea su fecha de fallecimiento u obtención de la pensión del causante”;

Que, sobre el tema materia de apelación, el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 005-2002-AI/TC (acumuladas), de fecha 10 de marzo de 2003, expedido en la demanda de

inconstitucional contra la Ley Nº 27617, en su fundamento 18, dejó establecido, dos supuestos bien definidos: 1) Si a la fecha de la vigencia de la Ley Nº 27617, el causante aún no cumplía con los requisitos para acceder a una pensión, entonces a los sobrevivientes de dicho causante les resulta aplicables las modificaciones que establece la referida ley; y, 2) Si el causante de la pensión adquirió su derecho pensionario antes de la modificatoria del Decreto Ley 20530, entonces los sobrevivientes tienen derecho a una pensión en iguales condiciones que la que adquirió su causante; cabe destacar, que dicho pronunciamiento de carácter vinculante se emitió dentro de la vigencia del Artículo 103º de la Constitución Política y la Primera Disposición Transitoria que aún proclamaba la teoría de los hechos adquiridos;

Que, el 17 de noviembre de 2004, se produce la reforma de la Constitución,

mediante Ley Nº 28389, sustituyéndose precisamente el referido Artículo 103º de la Constitución Política, dejando establecido que “(…) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos (…)”, con el cual queda claramente establecido la teoría de los hechos cumplidos ; asimismo se sustituyó la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que proclamaba la teoría de los derechos adquiridos en materia previsional; es decir, la teoría de los derechos adquiridos queda desplaza da, por la teoría de los hechos cumplidos , a partir de dicha reforma constitucional;

Que, entonces surge la duda, si aplicamos el criterio vinculante del Tribunal

Constitucional establecido en la STC 005-2002-AI/TC o el Artículo 103º de la Constitución vigente, que constitucionaliza la teoría de los hechos cumplidos, ciertamente existe una contradicción entre el criterio constitucional y la constitución; para determinar la aplicación correcta de éstas dos posiciones, los tratadistas parten del análisis de dos supuestos: i) cuáles fueron los fundamentos del Tribunal Constitucional que sustentaron su decisión para determinar que la ley se aplica a la pensión de sobrevivientes y ii) qué significa la aplicación de la teoría de los hechos cumplidos vigente en nuestra constitución; el Tribunal Constitucional, amparó su tesis en que “el derecho a la pensión de sobreviviente es un derecho ya existente desde la fecha en que se otorgó al causante su derecho pensionario, y no un derecho que se adquiere a la muerte de él, se debe aplicar la ley vigente en el momento que se otorgó la pensión original, aunque la nueva ley modifique o derogue a la pensión del sobreviviente. Ello, porque la pensión del sobreviviente es derivada de la pensión principal y está ligada a ella, la misma que será inmodificable en virtud a la teoría de los derechos adquiridos”, obviamente dicha sentencia se emitió, antes de la modificatoria del Artículo 103º de la Constitución, que permitía la aplicación ultractiva de la norma; con la reforma del Artículo 103º de la Constitución, producida por la Ley Nº 28389, esto es desde 17 de noviembre de 2004, dicha tesis ya no resulta aceptable, por cuanto ahora nos encontramos ante un marco constitucional diferente, donde ya no se ampara más los derechos adquiridos en materia pensionaria; ante un nuevo escenario, con mucha razón el Tribunal Constitucional en su sentencia expedida en el Exp. Nº 0050-2004 (acumulados), de fecha 03 de junio de 2005, en el proceso de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28389, se pronunció “Queda claro, entonces, que este Colegiado no se encuentra sometido a las sentencias emitidas cuando regían las normas constitucionales ahora modificadas, pues el sentido de la ‘jerarquía normativa’ de la Constitución ya ha variado”;

Que, en consecuencia, i) La pensión de cesantía del causante ya no está

amparada por el derecho adquirido; ii) Actualmente la pensión de cesantía de un pensionista del Decreto Ley Nº 20530 puede ser modificada y iii) El derecho a pensión de sobreviviente deriva de la pensión del causante; por lo tanto al aplicar la ley vigente a una solicitud actual de una pensión de sobrevivient e , cuyo causante adquirió su

pensión de cesantía antes de la modificatoria del Decreto Ley Nº 20530, no afecta el derecho constitucional : i) Porque la Constitución ha eliminado de su marco normativo a la teoría de los derechos adquiridos, ii) Porque la ley debe aplicarse siempre a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y iii) Porque la reducción del monto de la pensión no está considerado como un contenido esencial del derecho a la pensión, es decir no forma parte del llamado “núcleo duro” del derecho fundamental de la pensión; por lo que no resulta amparable el recurso impugnativo;

Que, al otorgarse la pensión de sobreviviente - viudez a favor de la impugnante, mediante RESOLUCION DIRECTORAL REGIONAL Nº 003090-2007-DREU, la Administración ha incurrido en error al aplicar la norma vigente a la fecha en que el causante adquirió su derecho pensionario, concordante con el criterio constitucional contenido en la sentencia STC 005-2002-AI/TC, es decir el 100% de la pensión del causante; debiendo aplicar el Artículo 103º de la Constitución vigente, es decir el 50% de la pensión o en todo caso una remuneración mínima vital; además cabe destacar que el error no genera derechos, lo que ha procedido la administración, mediante el acto recurrido (Resolución Directoral Regional Nº 003950-2011-DREU) es encausar el acto administrativo al marco jurídico constitucional vigente, lo cual no vulnera derecho alguno;

Que, el Artículo 41º de la Ley Nº 27867, prevé que las Resoluciones Regionales

norman asuntos de carácter administrativo. Se expiden en segunda y última instancia administrativa; concordante con el Artículo 218º de la Ley Nº 27444, la presente resolución ejecutiva regional, agota la vía administrativa;

Que, en uso de las facultades conferidas en la Ley N° 27867- Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y sus modificatorias, y las visaciones de la Gerencia General Regional, Gerencia Regional de Desarrollo Social y Oficina Regional de Asesoría Jurídica;

SE RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO.- DECLARAR INFUNDADO el recurso de apelación

interpuesto por la administrada TOMASA RODRIGUEZ GOMEZ VIUDA DE OROCHE, contra la RESOLUCION DIRECTORAL REGIONAL Nº 003950-2011-DREU, de fecha 24 de octubre de 2011; en consecuencia CONFIRMESE el acto recurrido; la presente resolución agota la vía administrativa.

ARTICULO SEGUNDO.- NOTIFIQUESE con la presente resolución a la Dirección

Regional de Educación de Ucayali y a la apelante en su domicilio procesal.

REGÍSTRESE y COMUNÍQUESE.