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'Reso{ucíón :NO 2695-2016- TCE-S1

Sumí/la: H (..) el articulo 5.8.1 del RULCOP señalaba que la Entidad pod/aresolver el contrato en los casos que el contralista: (i) incumplainjustificadamente los plazos de inidación o de ejecución de fa obra o decualquier estipulación contractual o disposidón legal y/o reglamentariasobre la materia (. ..) SegUidamente, el articulo 5.8.2 del RULCOPestab/ecia que- en caso de incumplimiento contractual de' contratista, laresolución rescisoria seda notificada a aquél, en cualquiera de la formasestablecidas en el artículo 82 del Reglamento de Normas Generales deProcedimientos Administrativos o por carta notarial".

Lima, 1 4 NOV. 2016VISTO en sesión de fecha 14 de noviembre de 2016, de la Primera Sala del Tribunal de

COntrataciones del Estado, el Expediente NO 065j2001.TCE, sobre el procedimientoadministrativo sancionador instaurado contra la empresa Ingeniería para el Desarrollo E.I.R.L.,por su presunta responsabilidad al haber dado lugar a la resolución del Contrato de Ejecución deObra NO002-98/MDIM para la obra "Remodelación Plaza Miguel Grau"; atendiendo a los siguientes:

1.

1.

ANTECEDENTES:, '"'" . j¡! ,,~ o~ga~;~,~l L

Mediante Resolucióri~de "Alcaldía Nl? 059-9B-DA/MDIM,: del 25 de 'febrero de .1998\ laMunici~lidad Distritéil de Islay:.Matilri3r:li, en adelante la :.Entidad¡ ,aprob<) ¡el e)(pedientetécnico para la obra'''Remodeladón Plaiá Miguéi GraV', en, adelante la obra,. por el montode SI 350,000.00 (trescientos'cincuenta mil 'ron 00/100 soles). - tl~ btdvl..'

Consta en el expediente administrativo adjunto a la citada resolución, el Informe NO014-98ARQ-MDIM, que contiene la Memoria Descriptiva y el Presupuesto de Obra, porel monto de SI 423,514.802 (cuatrocientos veintitrés mil quinientos catorce con BO/100soles).

Dicha obra fue convocada bajo la modalidad de Adjudicación Directa, en el marco delReglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas aprobado por DecretoSupremo NO034-80-VC, en adelante el RULCOpJ.

Según información obrante en el expediente administrativo, el 3 de abril de 1998, se llevó acabo el acto de apertura de sobres, habiendo participado las empresas AMG IngenierosContratistas y Servicios Generales E.I.R.L., Constructora L.M. S.R.Ltda., e Ingeniería para elDesarrollo E.I.R.L.4

El mismo día y en el mismo acto se otorgó la buena pro a la empresa Ingeniería para elDesarrollo E.I.R.L., en adelante la Contratista, por el monto de su propuesta económicaascendente a S/ 423,514.28 (cuatrocientos veintitrés mil quinientos catorce con 28/100soles).

I Obrante en el folio 21 del expediente administrativo.2 Obrante en el folio 22 al 27 del expediente administrativo.3 Obrante en el folio 54 al 56 del expe ente administrativo.4 Obrante en el folio 58 del expedi t administrativo.

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2.

3.

4.

5.

6.

El 13 de abril de 1998, la Entidad y la Contratista suscribieron el Contrato de Ejecución deObra NO002-98/MOIMs, en adelante el Contrato, el cual tenía como plazo de ejecución 120días calendario a partir de la entrega del terreno.

Mediante Carta Notarial del 27 de abril de 20006, diligenciada notarialmente el 3 de mayodel mismo año, la Entidad comunicó a la Contratista que debido a su incumplimiento de lascláusulas establecidas en el Contrato y por dejar inconclusa la obra, resolvía el Contrato, deconformidad con lo establecido en el artículo 1371 del Código Civil.

Con Carta deiS de mayo de 20007, recibida por la Entidad el 8 del mismo mes y año, laContratista dio respuesta a la Carta Notarial antes indicada, manifestando que elincumplimiento por parte de la Entidad en el pago de las valorizaciones dentro del plazo queestipula el RUlCOP fueron las que dieron lugar a reducir el ritmo de avance físico yfinalmente la paralización de la obras, generando una deuda a su favor, por lo que en dichamisiva solicitó la rescisión del contrato.

Mediante la Carta deiS de junio de 20009, en referencia a la carta notarial remitida a laEntidad el 8 de mayo del mismo año, la Contratista comunicó que la rescisión había quedadoconsentida y solicitaban se fije fecha y hora para la entrega de obra.

A través de la Carta del 6 de julio de 20001°, la Contratista cuestionó que la resoluciónadministrativa del Contrato efectuada por la Entidad fuera a través de una carta notarial;señaló que, de acuerdo a lo dispuesto en el RUlCOP, las valorizaciones por concepto decontrato debían ser canceladas en fecha posterior al último día hábil del mes siguiente al quecorresponde, pago que la Entidad no había efectuado; indicó que, de acuerdo al citadodispositivo, si el pago en las valorizaciones excedía los dos (02) meses, el contratista podíaparalizar la obra, y si la demora excedía los tres (03) meses, el contratista podía pedir larescisión del contrato y su liquidación; y que, en vista que a la fecha de la misiva habíantranscurrido un año y seis (06) meses sin que la Entidad hubiera cancelado la deudamencionada, y siendo que las causas de la rescisión fueron imputables a aquella, cumplieroncon rescindir el contrato mediante carta del 8 de mayo de 2000 ciñéndose, a lo indicado enel artículo 5.8.10 del RULCOP.

Mediante carta notarial del 24 de octubre de 200011, la Entidad indicó dar respuesta a lacarta del 20 de octubre de 2000 enviada por la Contratista. En dicha misiva hace referenciaal abandono de obra por parte de la Contratista y a los documentos que ésta debía entregar

15Obrante del folio 16 al 19 del expediente administrativo, constan dos contratos de obra, los cuales difieren en la dáusula

quinta respecto del pago. .b Obrante en el foho 10 del expediente administrativo.7 Obrante en el foho 102 del expediente administrativo.

, ~ A folios 108 y 112 obran las cartas del 2 de febrero y del 1 de marzo de 1999 en las que la Contratista requirió a laEntidad el pago de las valorización de obra NO 2, NO 3, Y adidonal, respectivamente; y en el folio 113 consta la carta del 1de julio de 1999 remitida por la Entidad a la Contratista en la que requiere que esta última remita los planos y copias delcuaderno de obra a efectos de liquidar la obra.

<¡ Obrante en el folio 103 del expediente administrativo.10Obrante en los folios 104 y 105 del e diente administrativo.11Obrante en el folio 74 del expedi t administrativo.

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1{eso(ucíón :JVO 2695-2016- TCE-Sl

a la Entidad para el pago de las valorizaciones, y el procedimiento para a seguir para el pagode adicional de obra y la devolución del fondo de garantía. Asimismo, reiteró haberrescindido el Contrato por incumplimiento en su ejecución, comunicación que quedóconsentida, por lo que se le notificó mediante esta carta para que proceda a la entrega de laobra, constatación física e inventario que se realizaría el 31 de octubre de 2000 ante notaríapúblico.

A través de la Resolución NO 02, del 9 de enero de 2001, el Juzgado Mixto Civil de IslayM0l1endo12

, admitió a trámite la demanda interpuesta por la Contratista en contra de laEntidad sobre obligación de dar suma de dinero, proceso que se tramitó bajo el expedienteNO 175-2000.

Con escrito del 19 de febrero de 2001, presentado en Mesa de Partes del Tribunal deContrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, el 1 de marzo del mismo año13

, laEntidad solicitó sanción de inhabilitación temporal contra la Contratista al haberle rescindidoel contrato administrativamente por incumplir injustificadamente con el plazo de ejecución dela obra y por dejarla inconclusa. Asimismo en forma acumulativa solicitó se disponga lanulidad de.l,contrato al haberse celebrado contraviniendQ, el. proceso regular contemplado enel RULCOP: .. I Su ",' ~~; de la,Los fundamentos de'~Cho de la derilJ a fueron Ils¡gUientes: ¡ Contra ti! Fl neo;;

;¡. ¡¡¡ ;

i) El 13 de abril de 1998/la Entidad y~ia"Cóntratista suscribieron el Contrato -por la suma de",Sl423,5i.i,'28 para ejecutar la obra en el plazo de 120 días calendario; habiéndoseinidado dicho plazo contractual el 18 de mayo de 1998, correspondía entregar la obra el15 de setiembre del mismo año.

ii) Al momento de interponer la denuncia, había transcurrido más de dos años y sietemeses sin que la Contratista hubiese entregado la obra en forma total o parcial,quedando ésta inconclusa, tal como consta en el acta de constatación notarial14

.

f-

La Entidad solicitó al Colegio de Ingenieros del Perú Consejo Departamental Arequipaefectúe un peritaje valorativo de la obra, cuyo resultado fue de SI 274,560.90 al mes defebrero de 1998, determinando que se ocasionó un perjuicio económico a la Entidad.

Mediante carta notarial del 27 de abril de 2000, diligenciada notarialmente el 3 de mayodel mismo año y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.8.1 del RULCOP, laEntidad resolvió administrativamente el Contrato por causales imputables al Contratista,esto es, incumplir injustificadamente con los plazos de ejecución de obra y paralizacióntotal de la misma, la cual quedó consentida al no haberse interpuesto ningún recursoimpugnativo dentro del término de ley y conforme lo establecido en el RULCOP,

12Obrante en el folio 114 del expediente administrativo.13Obrante en el folio 1 al 6 del expedi n administrativo.14 Acta de presencia que consta en d f io 11 al 14 del expediente administrativo.

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normatividad aplicable al caso por haberse realizado el proceso de selección cuando estanorma se encontraba vigente.

v) El 31 de octubre de 2000 se realizó la constatación física de obra, acto al que noconcurrió la Contratista.

vi) La Entidad desembolsó la suma de SI 139,000.00, sin embargo la Contratistaunilateralmente paralizó la obra en octubre de 1998, y, mediante documento del 2 defebrero de 1999 presentó nuevas valorizaciones y adicionales que no fueron ordenadospor la Entidad, lo cual no fue pagado debido al incumplimiento contractual de laContratista y por las sobrevaloraciones detectadas, puestas en conocimiento delMinisterio Público y del Juzgado Especializado en lo Civil de Islay como pruebaanticipada.

vii) El ex alcalde y ex funcionarios realizaron dos contratos para la ejecución de la obra, enuno de los cuales se modificó la forma de pago, ya que en el primer contrato seestableció que los pagos se realizarían conforme a la presentación de valorizaciones deacuerdo al avance efectivo en la ejecución de la obra, mientras que en el segundo seestableció que una parte se pagaría en el año 1998 y el saldo en seis cuotas mensualesen el año 1999.

9. Mediante Decreto del 2 de marzo de 200115, en cumplimiento de lo establecido en el artículo5.8.1 del RULCOP,artículo 1, inciso a) y artículo 9 inciso a) de la Resolución NO 094.90,VC-9100 y, de conformidad con la Tercera Disposición Transitoria de la Ley NO 26850, CuartaDisposición Transitoria del Decreto Supremo NO 039-98-PCM Y Decreto Supremo NO 020-99-PCM, se abrió expediente administrativo sancionador contra la Contratista por rescisiónadministrativa del Contrato, y se ordenó notificarle para que dentro del plazo de cinco (5)días hábiles formule sus descargos.

10. Con escrito del 15 de marzo de 2001, presentado el 19 de del mismo mes y año ante elTribunal16, la Contratista formuló sus descargos en los siguientes términos:

]7a) Sobre la causal de rescisión administrativa del Contrato: .

..•••~ El artículo 5.8.2 del RULCOPestablece que la resolución rescisoria será comunicadaal contratista en las formas establecidas por el artículo 82 de la Ley deProcedimientos Administrativos o por vía notarial.

En el presente caso no existió resolución rescisoria, existiendo únicamente la carta

l-notarial referida por la Entidad, por tanto aquella al no haber emitido una resoluciónadministrativa que fuera susceptible de recurso impugnativo, vale decirreconsideración o apelación, no se puede afirmar que la resolución quedó consentida

;..t al no haberse interpuesto recurso impugnatorio, por cuanto el artículo 97 del Decreto

15Obrante en el folio 7 del expediente ad inistrativo.16Obrante en los folios 89 al 95 del e lente administrativo.

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Reso{ucíón :JVO 2695-2016- TCE-S1

Supremo 002.94-JUS establece que estos recursos son planteados contra una"resolución administrativa", y la carta notarial no se constituye en dicha resolución.Por ende, el contrato no ha sido rescindido administrativamente JXlr la Entidad, enconsecuencia, no está acreditada la causal para solicitar imposición de sanción.

Con carta deiS de mayo de 2000, recibida por la Entidad el 8 del mismo mes y año,la Contratista precisó a la Entidad que la rescisión del Contrato fue por causalimputable a ella debido al incumplimiento en el pago de las valorizaciones \0 que diolugar a la disminución del ritmo de avance físico y consecuentemente a la rescisióncontractual.

El Contrato fue rescindido por la Contratista frente al incumplimiento de pago porparte de la Entidad, lo cual también dio inicio al proceso judicial contra aquella anteel Juzgado Mixto de Islay, bajo el número de expediente N° 175-2000 por obligaciónde dar suma de dinero.

b) Sobre la, causal de incumplir injustifica ente, con el plazo de ejecudón,de obra y pordejar abandonada la ~~ra: SI I '"'.'i" ! .:-,IV

'?:= J, $.uP~,I 'illf~-p~dS- • El problema ~suscitado tuvo su origen en problemas de índole personal_oentre el

~lcalde anterior y_et alcalde en ~_ejerd_cio,quiell se -¡;legó a .pagar 'la's\valoriúlciones

~

'OrdenadaS,-y ante-la' reiterada"negativa "de pago; amparados' en los dispuesto en elRULCOP, se disminuyó el ritmo de trabajo hasta paralizar la obra, solicitandoposteriormente la rescisión del contrato por causal imputable a la Entidad.

En el afán de incumplir el pago requerido judicialmente, la Entidad ha pretendidohacer ver una sobrevaloración en base a un peritaje del Colegio de Ingenieros.

Las obras no fueron paralizadas en octubre de 1998 razón por la cual duranteel año 1999 se requirieron las valorizaciones a la Entidad, según lo indicado en lascartas del 1 de marzo de 1999 y 1 de junio del mismo año.

11. Por Decreto del 20 de marzo de 200117, se tuvo por presentados los descargos de la

Contratista, y se remitió el expediente a la Segunda Saja del Tribunal para que resuelva.

12. A través del Decreto del 6 de setiembre de 200118, el Tribunal solicitó a la Entidad

información sobre el estado del proceso judicial seguido por la Contratista sobre obligaciónde dar suma de dinero bajo el expediente NO 175-2000, solicitándoles que, de haberconcluido el referido proceso, remita copia de la resolución judicial correspondiente; así comocopia de la resolución mediante la cual la Entidad resolvió el Contrato; y, documento a travésdel cual la Contratista asistió a la constatación física de recepción de la obra.

17Obrante en el folio 96 del expediente ad inistrativo.18Obrante en el foliO 122 del exped~ dministrativo.

'( ( Pág;"' S deiS

13. Mediante escrito del 24 de setiembre de 2001 presentado ante la Mesa de Partes del Tribunalel 25 del mismo mes y añal", la Entidad puso en conocimiento del Tribunal que el procesoNO 175-2000-JECM se encontraba en trámite ante el Juzgado Especializado Ovil de Moliendo,asimismo, existía una denuncia penal contra el gerente de la Contratista en términoinstruccional ante el Juzgado Especializado en lo Penal de Moliendo, bajo el expediente 187-2001-JEPM.

14. Mediante Decreto del 27 de setiembre de 2001, se tuvo por presentada la información porparte de la Entidad y se agregó al expediente.

15. Mediante Acuerdo NO 124j2001.TC-S2 del 8 de noviembre de 20012°, se acordó suspender elprocedimiento administrativo sancionador mientras duren los procesos judiciales seguidosante el Juzgado Mixto de Islay (expediente NO 175-2000) Y ante el Juzgado Especializado enlo Penal (expediente NO 187-2001-JEPM), debido a que no existían suficientes elementos quepermitiera determinar la responsabilidad de la Contratista en el cumplimiento de susobligaciones contractuales, máxime si los referidos procesos judiciales estaban en trámiteante el Poder Judicial.

16. A través del escrito del 10 de abril de 200221, la Contratista solicitó copia autenticada de lacédula de notificación NO 7781j2001.TC y del Acuerdo NO 124j2001.TC-S2. Al respecto,mediante Decreto del 16 de abril de 2001 se atendió lo solicitado.

17. Por Decreto del 25 de setiembre de 201222, se requirió a la Entidad para que dentro del plazode diez (10) días hábiles, cumpla con remitir al Tribunal el estado situacional de los procesosjudiciales seguidos entre las partes respecto de los expedientes N° 175-2000 ante el JuzgadoCivil Especializado de Islay Moliendo y N° 187.2000-JEMP ante el Juzgado Especializado en 10Penal de Moliendo, considerando que, mediante Acuerdo NO 124j2001.TC-S2 del 8 denoviembre de 2001 la Segunda Sala del Tribunal dispuso suspender el procedimientoadministrativo sancionador hasta que dichos procesos se resuelvan. Se señaló en dichoDecreto que, en vista que había transcurrido un tiempo razonable sin que la Entidad haya4 comunicado el estado de dichos procesos, se requiere dicha información para resolver el

() 1~ presente procedimiento administrativo sancionador.

18. \Mediante Memorando NO 1145-2013jST23 del 1 de octubre de 2013, el Secretario del Tribunalsolicitó al Procurador Público del OSCE información sobre el estado de los procesos judicialesreferidos en el párrafo anterior.

19. Con escrito del 11 de abril de 2014, el procurador público de la Entidad se apersonó e indicóno contar, en archivos, con el falso expediente de los referidos procesos judiciales, con cargoa obtener la información y remitirla al Tribunal, para lo cual solicitó una ampliación de plazode 30 días hábiles.

t 19 Obrante en los folio 125 y 126 del expediente administrativo.2UObrante en el folio 140 del expediente administrativo.21 Obrante en el folio 143 del expediente administrativo.

, n Obrante en el folio 1S2 del expedlent ministrativo.:l3Obrante en el foiio 156 del expedie e ministrativo.

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Reso{úcíón :NO 2695-2016- TCE-S1

20. Mediante escrito del 7 de julio de 201424, presentado ante la Mesa de Partes del Tribunal el 9del mismo mes y año, el Procurador Público de la Entidad hizo llegar las constancia de losprocesos judiciales siguientes:

• Constancia del Expediente 2000-00175-0-040701-JR-CI-Ol seguido ante el JuzgadoCivil de Moliendo - Islay, expedido el 19 de junio de 2014. El estado del proceso seencuentra en etapa de ejecución al haberse revocado la sentencia sobre obligaciónde dar suma de dinero y declarando fundada la demanda en parte, se ha ordenadoque la parte demandada pague el monto ordenado.

• Constancia del Expediente 00187-2001-0-0401-SP-PE-02 en curso ante la Sala Penalliquidadora Permanente de Arequipa, cuyo estado es el señalamiento de laAudiencia de Juicio Oral para el 11 de julio de 2014.

21. A través del escrito del 27 de marzo de 201525, recibido en Mesa de Partes del Tribunal el 31de marzo de 2015, la Entidad adjuntó copia simple de la sentencia de vista emitida por laSegunda Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa, en adelante la Sala Civil, sobre laCausa NO 106-2013-0-0401-$P:CI-02 referido al procesojudicial seguido bajo el expedienteNO 175-2000~a, 'lcopia simpie de Jé(Séntendá N~.2i~2010-2SPLP:CSJAR, 'emitida por laSegunda Sala Penal, liquidadora Péi:nianente de Arequipa, en adelante,' la'~Sala 'Penal,. . ... .' ';;: .. ,correspondIente al e~lente ~O;J87-2001. COi1tr~.tacwnes

'i¡l _.', .. ,. ; , _ .Al respecto"Ja ,Sala Civil"en la Resolución N0'64 (Sentencia de Vista) del' 18 de setiembre de201326 sobre el proceso de obligación de dar suma de dinero, identificó como puntoscontrovertidos los siguientes: determinar (l) la existencia y procedencia de la deuda por lasuma de SI 226,756.85, Y (ii) la obligación de parte de la demanda, así como elcumplimiento de las disposiciones del contrato de ejecución de obra; concluyendo en eltercer considerando que se ha probado la existencia y procedencia de la deuda, así como laobligación de la municipalidad demandada a honrarla, por lo que resolvieron revocar la

1 sentencia apelada, declararon fundada en parte la demanda y ordenaron el pago, en favor.! de la Contratista, de la suma de SI 184,723.50 por concepto de valorizaciones 2 y 3, así!\ ~como los intereses legales.

22. Mediante Decreto del 22 de abril de 201527, se requirió a la Entidad y a la ProcuraduríaPública del oseE informen si las resoluciones remitidas con el escrito del 27 de marzo de2015 habían quedado consentidas y ejecutoriadas.

A través del Decreto del 25 de junio de 2015 se accedió a lo solicitado por MemorandoNO429-2015/0PR remitido por la Procuraduría Pública del OSCE, solicitando plazo adicional aefectos de requerir InformaCIón ofICIal del Juzgado sobre el estado sltuaclonal del procesoP JudICIalseguido por las partes del presente procedimIento admrnlstratlvo

f-24Obrante en el folio 168 del expediente administrativo.2~Obrante en el folio 176 del expediente administrativo.26 Obrante del folio 179 al 188 del ex ente administrativo.

" Obcoo" 00 ,1 foUo178 ", '7; ° "m;o;"''';';,g,", 7 d, 15

24. Mediante escrito del 3 de junio de 201528, presentado el 5 del mismo mes y año en la Mesade Partes de la Oficina Descentralizada del OSCEen la Ciudad de Arequipa, y ante la Mesa dePartes del Tribunal el 9 de junio de 2015, la Contratista puso en conocimiento que el procesojudicial signado con el expediente NO 2000-00175-0-040701-JR-O.01 ante el Juzgado CivilEspecializado de Islay Moliendo quedó suspendida hasta que el Proceso Penal NO 001B7-2001-0-0401-SP-PE-02 ante el Juzgado Penal Especializado de Moliendo haya quedadoresuelto, para lo cual adjuntan copia de la Sentencia NO 94-2013-lJECM29 y la ResoluciónNO 64 (Sentencia de Vista) del lB de setiembre de 20133°, la cual, según refiere, le favorece.

25. Con Decreto del 12 de julio de 201631, se requirió a la Procuraduría Pública de la Entidad y ala Contratista informar el estado situacional de los procesos judiciales seguidos bajo losnúmeros de expedientes 2000-00175-0-040701-JR-O-01 seguido ante el Juzgado Civil deIslay y 001B7-2001-0-0401-SP-PE-02 seguido ante la Sala Penal liquidadora Permanente deArequipa, debiendo precisar si la sentencia se encuentra consentida y ejecutoriada.

26. Mediante escrito del 2 de agosto de 2016, presentado ante Mesa de Partes del Tribunal, elProcurador Público de la Entidad informó el estado situacional de los procesos judiciales,según lo siguiente:

• Expediente NO 175-2000-0-0407-JR.O.01, se encuentra en la etapa de ejecución desentencia. Mediante Resolución de Gerencia Municipal NO 030-2016-GM/MDI se pagaen cuotas en cumplimiento de un cronograma32•

• Instrucción NO 001B7-2001-0-0401-SP-PE-02, el número del proceso señaladocorresponde a uno de peculado seguido en contra de la señora Santos RohinaZavalaga de Toprrebanca, no correspondiendo a las partes imputadas.

27. A través del Decreto del 11 de agosto de 2016, vista la razón de Secretaría, se remitió elexpediente a la Primera sala de Tribunal para su pronunciamiento, señalando que de larevisión y evaluación de los informes de los estados situacionales de los expedientesjudiciales NO 175-2000-0-0407-JR-CI-Ol y NO 001B7-2001-0-0401-SP.PE-02, se advierte

ir.que los hechos materia de controversia, tanto en el fuero civil como en el penal, y elresultado de los mismos, no tienen mayor incidencia respecto al fondo de la controversiar;naterial del presente procedimiento administrativo sancionador, estos es "porincumplimiento de obligaciones derivadas del contrato de obra", según AcuerdoNO 124/2001.TC-S2 del 2B de noviembre de 2001.

28. Mediante escrito del 10 de octubre de 201633, presentado ante la Mesa de Partes delTribunal el 13 del mismo mes y año, el Procurador Público de la Entidad indicó que elnúmero correcto de la denuncia penal por peculado era el 2001-89-2SPLP, y adjuntó laSentencia NO 27-201O.2SPLP-CSJAR emitida por la sala Penal el 18 de junio de 2010,

¡2MObrante en el folio 227 del expediente administrativo.29 Sentenda del 11 de marzo de 2013, emitida en primera instancia por el Juzgado Civil de Islay Moliendo.30 Sentenda del 18 de setiembre de 2013, emitida en segunda instancia por la Segunda Sala CIvil de la Corte Superior de

, Justicia de NeQuipa. .Jl Obrante en el foho 246 del expediente administrativo.32 las Resoluciones NO75, 76, 77 Y ución de Gerencia, obran del folio 252 al 267 del expediente administrativo.Jl Obrante en los folio 288 y 289 de e ediente administrativo.

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'Reso{ucíón :NO 2695-2016- TCE-S1

mediante la cual se absolvió a los procesados Ángel Jesús Minaya lIerena, representantede la Contratista, Jaime Hernán Vilca Palma, supervisor de obra, y César Augusto FallaFailoc, Alcalde de la Entidad, de los delitos contra la administración pública, concusión en lamodalidad de colusión y peculado en la modalidad de malversación, en agravio de laMunicipalidad distrital de Matarani. Asimismo, adjuntó la Ejecutoria Suprema NO R.N.N.NO 3966-2010 del 12 de octubre de 2011 que declara no haber nulidad de la sentenciamencionada.

29. Por Decreto del 14 de octubre de 201634, se tuvo por presentada la información remitida

por el Procurador Público de la Entidad mediante escrito señalado en el numeral anterior.

11. FUNDAMENTACIÓN:

11.1 Norma aolicable

Teniendo en cuenta los hechos indicados en los antecedentes, en este acápite correspondebies en eL tiempopal presente

; •••.•.• 1:1" " , ' ••

I SUpe.~5ord~ la:i-, C.'Jfltrala; 1i1f~

e~selección iFe., ;jdo034-80-VC, publicado el 24 de

hacer una. relaciqn cronológil::,a de taso;normasprocedimierito adriíir:-aistratíVo-sáncionador;' - ,."

-:.. 1 ., -.:: ".

Al respecto, tenemos1as siguientes normas:.1 'f¡; -- '=--

Normas en cuvo marco vicente se convoco el oroceso...,," RULCOP, aprobado por Decreto Supremo N°

"'"''Ij;= noviembre de 1980.Normas para la Aplicación de las sanciones a los contratistas que incurran eninfracciones a las disposiciones contenidas en el RULCOP, aprobado por ResoluciónNO094-90-VC-9100 del 26 de julio de 1990.Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de ProcedimientosAdministrativos, aprobado por Decreto Supremo NO02-94-JUS, publicado el 31 de

*.enero de 1994,

Normas en cuyo marco vigente OCUrriÓla comiSiÓn de la infraCCIón- Ley de ContrataCiones y AdquIsIciones del Estado, Ley NO26850, del 9 de Julio de

1997.Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado porDecreto Supremo NO039-98-PCM, del 27 de setiembre de 1998.

2.

Normas vigente al momento de aplicación de sanciónLey de Contrataciones del Estado, Ley NO30225, del 10 de julio de 2014.Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo N° 350-2015-EF, vigente desde el 9 de enero de 2016,

Como se puede observar, la adjudicación de la buena pro se produjo el 3 de abril de 1998 yla suscripción del Contrato el 13 del mismo mes y año, fechas en las que se encontraba.vigente el RUlCOP, posteri¡mente, el 28 de setiembre de 1998 entraron en vigencia la Ley

34 Obrante en el folio 287 del expedie l!dministratiVo.

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NO 26850, en adelante la Ley y su Reglamento, Decreto Supremo N° 039-98~PCM, enadelante el Reglamento, normatividad vigente al 3 de mayo de 2000, cuando la Entidadcomunicó la resolución rescisoria del Contrato a través de carta notariaL Y, por Decreto del11 de agosto de 2016, vista la razón de Secretaría, se remitió el expediente a la Primera Salade Tribunal para su pronunciamiento, esto es, cuando se encontraba vigente la ley NO30225, en adelante la Nueva ley, y su Reglamento, el Decreto Supremo NO 350-2015~EF,en adelante el Nuevo Reglamento.

4. En relación a la aplicación de las normas sancionadoras, conviene citar el principio deirretroactividad de la potestad sancionadora, recogido por el numeral 5 del artículo 230 de laLey N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en lo sucesivo la LPAG, el cualseñala que "son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento deincurrir el administrado en la conduda a sancionar, salvo que las posteriores le sean másfavorables'~

En ese sentido, en el presente caso, la presunta comisión de la infracción materia de análisistuvo lugar el 3 de mayo de 2000, fecha en la cual la Entidad notificó a la Contratista laresolución de rescisión del Contrato; por tanto, en principio, a efectos de la determinación delas responsabilidades correspondería aplicar la Ley y su Reglamento; sin embargo,considerando que la nueva normativa contiene diferentes parámetros para la configuraciónde la infracción, así como la graduación de la sanción, resultará procedente efectuar elanálisis de la incidencia de dicha normativa en la aplicación de la sanción respectiva, bajo elprincipio de retroactividad benigna; es decir, en la medida que la nueva ley y su Reglamentocontengan disposiciones sancionadoras favorables a los integrantes del Consorcio, éstas lesserán aplicables.

S. Así tenemos que, la ley y el Reglamento, son las normas vigentes al momento deconfigurarse la supuesta infracción en que habría incurrido la Contratista; sin embargo, en elpresente caso, se tendrá en cuenta el procedimiento de resolución de contrato y losmecanismos de solución de conflictos establecidos en el RULCOP,en aplicación de la Tercera-1 Disposición Transitoria de la Ley y Cuarta Disposición Transitoria del Reglamento, toda vezque dicha norma se encontraba vigente al momento de la convocatoria del proceso de"selecclón35.

11.2 Naturaleza de la infracción

6. En este punto corresponde indicar que los conceptos de rescisión y resolución definidosdesde el ámbito civil, son diferentes a los conceptos adoptados en el ámbito administrativo.

Así tenemos que, respecto del Código Civil de 1936, -cuando se convocó el proceso deselección y regia el RUlCOP- el jurista Manuel De la Puente y lavatte36, sobre la rescisión

1. señala que "a semejanza del Código Civil argentmo, el Código civil peruano de 1936confundía 105 conceptos de reSCisióny resoluciórf'.

I J5 La inVitación de postores al proceso de selecCión se realizó el 19 de marzo de 1998lb DE LA PUENTE Y lAVAllE, Manuel El contrato en general. Comentanos a la Sección Primera del Libro VII del CódlQO.

ódigo Civil, Vol. XI, Primera parte - Tomo II. Pontifida Universidad católica del Perú. fondo

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f

1{eso{ucíón N" 2695-2016- TCE-S1

Con el Código Civil de 1984, se realiza la diferenciación entre rescisión y resolución, siendoque el artículo 1370 del Código Civil establece que "la rescisión deja sin efecto un contratopor causal existente al momento de celebrarlo", esto es, la rescisión es el acto por el cual,mediante sentencia judicial, se deja sin efecto un contrato válido por causal existente almomento de su celebración, y según el artículo 1371 del mismo cuerpo legal, "la resolucióndeja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración", esto es que laresolución deja sin efecto, judicial o extrajudicialmente, un contrato válido por causalsobreviniente a su celebración que impide que cumpla su finalidad económica.

No obstante, el análisis que corresponde efectuar sobre los conceptos de rescisión y deresolución es uno de tipo administrativo dentro del marco del régimen de contrataciones delEstado, debiendo analizar si el tipo infractor establecido en el RUlCOP, era equivalente alestablecido en el marco de la Ley y su Reglamento.

Cabe indicar que, el literal a) del artículo 5.8.1 del RULCOP establecía que la EntidadContratante podría rescindir administrativamente el contrato, cuando:

¿ alf,. _ _ o'"",!!!'I''''". .. ~.. f Orúa"t,;mO''Incumpla Injustificadamente los plazos de/nidadónlo de ejecudón de laobra o de CJ.Ialquie~-~ÜP,:!1a9ón coritraC:tu{¡l<r:.oqSJdispOsidó,f'fegal1y/o !:1Sreglamentaria ~bre la materi~U. :- " j ContrataCiDf1'€'S.~" ",""¡F -."~. ~.-'"

Por otro"lado, ~I.literal b) del artículoi177¡,'delReglamento señalaba que el Tribunalimpondría sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los Proveedores,Postores y Contratistas que:

''Hayan incumplido injustificadamente con las obligaciones derivadas delcontrato, dando lugar a que éste se les resuelva'~

De la comparación de ambas normas, se puede observar que, si bien en la primera seestablece la rescisión contractual y en la segunda se establece la resolución del contrato, enambos casos el sentido de aquellas normas es producir la extinción de la relación contractualpor un hecho generado por el incumplimiento de obligaciones del contratista en la fase deejecución contractual, por tanto la norma vigente al momento de la configuración mantieneel tipo infractor.

Así tenemos que, es materia del presente procedimiento administrativo sancionadordeterminar si la Contratista incumplió injustificadamente sus obligaciones derivadas delcontrato, dando lugar a que éste se resuelva, infracción tipificada en el artículo 177 delReglamento, norma vigente al configurarse la supuesta infracción, esto es, el 3 de mayo de2000, fecha en la que la Contratista fue notificada con la resolución rescisoria del Contrato.

Ahora bien, para que se configure el supuesto de hecho del artículo 177 del Reglamento,éste debía incumplir injustificadamente con sus obligaciones derivadas del contrato, dando'"lugar a que aquél se resuelva, sustentado en los artículos 45 de la Ley que establecía que "laresolución del contrato por c. sas imputables al contratista le originaban las sanciones quele impusíera el Consejo Su ior de Adquisiciones y Contrataciones del Estado'; y el 52 del

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mismo cuerpo legal, que establecía el tipo de sanción -inhabilitación temporal, inhabilitacióny multa económica-, como consecuencia de la resolución contractual.

9. En la normatividad anterior, el literal a) del artículo 5.8.1 del RULCOP establecía que laEntidad podría rescindir administrativamente el contrato cuando el contratista incumplainjustificadamente los plazos de iniciación o de ejecución de la obra o de cualquierestipulación contractual o disposición legal y/o reglamentaria sobre la materia, enconcordancia con el artículo 9 de la Resolución NO094-90-VC-9100 que establecía que seríasancionado con suspensión temporal no menor de un año ni mayor de dos el contratista aquien se le rescindiera el contrato por causas que le fueran imputables, y atendiendo alprocedimiento regulado en el artículo 5.8.2 del RULCOP.

10. Al respecto, el artículo 5.8.1 del RULCOPseñalaba que la Entidad podía resolver el contratoen los casos que el contratista: (i) incumpla injustificadamente los plazos de iniciación o deejecución de la obra o de cualquier estipulación contractual o disposición legal y/oreglamentaria sobre la materia, (ii) paralice totalmente ta obra o reduzca el ritmo de trabajo,o (iii) no cuente con la capacidad económica o técnica para continuar normalmente lostrabajos.

11. Seguidamente, el artículo 5.8.2 del RULCOP establecía que, en caso de incumplimientocontractual del contratista, la resolución rescisoria sería notificada a aquél, en cualquiera dela formas establecidas en el artículo 82 del Reglamento de Normas Generales deProcedimientos Administrativos3? o por carta notarial. En dicha resolución se ordenaría laparalización inmediata de la obra, salvo que ésta no pueda detenerse por razones deseguridad o de disposiciones reglamentarias de construcción.

n.)Configuración de la infracción

a) Análisis del orocedimiento formal de resolución contractual

12. Efectuadas las precisiones anteriores, cabe señalar que fluye de los antecedentes que,mediante carta Notarial del 27 de abril de 2000, diligenciada el 3 de mayo de 2000, por elNotario Público de Arequipa, Gorky Oviedo Alarcón, la Entidad comunicó a la Contratista que

ir ante el incumplimiento por parte de aquél, de las cláusulas establecidas en el Contrato deejecución de obra NO 002-98/MDIM del 13 de abril de 1998, y dejar inconclusa la "Obra

•. Remodelación Plaza MIGUEL GRAU", resolvía el contrato referido de conformidad con elartículo 1371 del Código Civil.

El artículo 5.8.2 del RULCOP requiere para cumplir con el acto de rescindir, una resoluciónque contenga esta decisión, la cual podía ser notificada al Contratista en cualquiera de lassiguientes formas: a) la establecida en el Artículo 82 de Reglamento de Normas Generales de

IProcedimientos Administrativos, por el cual, el órgano que dictó el acto o acuerdo podríanotificar éste mediante OfiCIO,carta o telegrama siempre que permitiera tener constancia desu recepción; o, b) por carta Notarial.

" -A-rt-k-u'-'-'-'-d-,'-""-c-,-to-S-u-p-,,-m--O-05-Sc: ~Las notificaciones serán OJrsadas por el órgano Que dictó el acto o aOJerdo

empleándose cuaiquier medio o o oficio, carta ° telegrama Que permita tener constancia de su recepción".

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Reso{ucíón :JVO 2695-2016- TCE-S1

Por tanto, al advertirse que de los documentos obrantes en el expediente administrativo sólose ha tenido a la vista el cargo de la carta anteriormente menctonada38, diligenciadanotarialmente, no ha quedado acreditado que la Entidad haya cumplido con el procedimientode resolución contractual previsto en la normativa de la materia, pues no emitió unaResolución que contenga la rescisión contractual.

Sobre el consentimiento de la resolución contractual

En este punto corresponde verificar que la decisión de resolver el contrato por parte de laEntidad haya quedado consentida por no haber iniciado la Contratista, los procedimientos desolución de controversias, conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento.

cabe señalar que, de acuerdo al artículo 5.8.3 del RULCOP, dentro de las cuarenta y ocho(48) siguientes a la fecha de notificación, el contratista podía interponer recurso dereconsideración o apelación, en este último caso, ante la más alta autoridad de la entidadcontratante.

De acuerdo a.los descargos formulados por la, Contratista presentados,e1,.19 de marzo de2001, éste indicó que, de 'acUerdo a)o """previstoen artículo ,5.8.2 d~l RULCOP'"la resoluciónrescisoria será comunicada aLcontratista en las~formas establecidas por" el artículó 82 de laLey dé Procedimientos Ádminisfrativos ,.o por vía nota'iial...~; asimismo, que en ,el. presentecaso la Entidad solo envióJuna carta notarial, Por lo que no....édstió' una",tresoluciónadministrativa susceptible qe,JeCurso impugnatívo;'vaie "clecir reconsideración o apelación,por lo que mal se podía afirmar que la resolución quedó consentida al no haber interpuestorecurso impugnatorio, pues el artículo 97 del Decreto Supremo 002-94,JUS establecía queestos recursos serían planteados contra una resolución administrativa, no constituyendo éstauna simple carta notarial.

Al respecto debe tenerse en cuenta que en el artículo 5.8.2 del RULCOP se establecía unrégimen administrativo especial de resolución rescisoria de contrato, y la Contratista tenía unplazo de 48 horas a partir de recibida la notificación para interponer el recurso dereconsideración o de apelación, los cuales no fueron planteados tal como se desprende desus propios descargos.

Si bien la Contratista argumentó que no interpuso recurso de reconsideración o de apelaciónporque no existía una Resolución sobre la cual plantearla de acuerdo al Decreto Supremo002-94.JUS, lo cierto es que, efectivamente no pudo activar estos recursos previstos en el""artículo 5.8.3 del RULCOP, marco de actuación de las partes para el procedimiento deresolución contractual, porque fáctica mente la Entidad no emitió la Resolución que pudieraser impugnada dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de notificada.

Por las consideraciones expuestas, se colige que en el caso de autos se aprecia que no huboResolUCIón reSCISOria,por consiguiente tampoco hubo consentimiento, por lo que el hechoImputado no califica como infracción administrativa según la causal de ImpOSICIóndesanción que está tipificada en el literal b) del artículo 177 del Reglamento, debiendo

~.38 Obrante en el follo 128 del expedlent inistrativo.

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concluirse en la inexistencia de responsabilidad administrativa por parte de la Contratista, ydeclarar no ha lugar a la imputación efectuada.

20. Por otro lado, mediante escrito presentado ante el Tribunal el 5 de junio de 2015, laContratista adjuntó la Sentencia de Vista de la Sala Civil, indicando que se resolvió a sufavor.

Sobre el particular, en el primer punto controvertido de la Sentencia, se concluyó que seprobó la existencia y procedencia de la deuda, así como la obligación de la Entidad a honrarla misma, por lo que se revocó la sentencia apelada y la declararon fundada sobre obligadónde dar suma de dinero interpuesta por la Contratista. En ese sentido, en cuanto al monto dela deuda, al haberse declarado infundada la tacha de las valorizaciones 1, 2, Y 3, dichosdocumentos tienen eficacia probatoria en el proceso, por lo que se dispuso su pago. Sinembargo, existen dos salvedades respecto de la valorización 1 y sobre el Adicional 1, lascuales transcribimos a continuadón:

"4.1 De la valorización Número uno, por el monto de dncuenta y seis milnovecientos veintiséis nuevos soles con cuarenta y cuatro céntimos (SI56,926.44), que según la demandante, se ha pagado, se habna retenido porla municipalidad, por concepto de fondo de garantía dos mN ochocientoscuarenta y seis nuevos soles con treinta y dos céntimos (SI 2846(32), cuyadevoluCIón ha sido demandada. Al respecto, según el contrato celebradoente las partes, (cláusula quinta), dicho monto sena devuelto al ELCONTRArrSTA, una vez concluida la obra satisfactoriamente. Como seaprecia de la prooia demanda v demás actuados citados y escritospresentados oor la empresa demandante, la obra no se ha concluido,(cualawera sea la causa, que no es objeto de este proceso). por tanto, laentidad demandada, no está obligada a devolver; por lo que, la demanda eneste extremo no es de amparo.(. ..)4.4 En cuanto a la pretensión de pago por concepto de ''Adicional NO 1".

ffComo ha señalado el representante de la empresa demandante, en surecurso de apelación (Fojas quinientos treinta y uno y siguientes, punto 5.),

.)' otros actuados, las cuales se consideran como declaración asimilada atenor de lo dispuesto por el artíQJlo 221 del Código Procesal Civil, la obrarora la que fue contratada, no se concluVÓ. También. con la mismanaturaleza, la demandante ha expresado. (ver fundamento nueve delrecurso de apelaci6n), '~.. así mismo, lo que está cobrando en este procesoes hasta cuando se paraliz6 la obra y no pOr el fotal ... pues la obra noconcluvó. .. ': Si elfo es aSI; es decir si la obra no fue concluida por la empresademandante, es lógico y evidente que no puede existir obligaci6n de pago

Ipor concepto de obras adicionales, las QJales solo pueden ejecutarse,cuando la obra se ha concluido y se han realizado trabajos que exceden losque inicialm fueron objeto del contrato. ( ..)"(El subra}" es nuestro).

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'Reso{ucíón :NO 2695-2016- TCE-S1

21. De la revisión y evaluación de dicha sentencia, se advierte que los hechos materia decontroversia y sus resultados, no tienen mayor incidencia respecto al fondo de lacontroversia materia del presente procedimiento administrativo sancionador, esto es, porincumplimiento de obligaciones derivadas del contrato de obra.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente María delGuadalupe Rojas Villavicencio de Guerra y la intervención de los Vocales Héctor Marin Inga Huamány Jorge Luis Herrera Guerra, atendiendo a la conformación de la Primera Sala del Tribunal deContrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución de Presidencia W 027-2016-OSCE/PRE del 13 de enero de 2016, publicada el 14 de enero de 2016 en el Diario Oficial ElPeruano, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley N° 30225, Ley deContrataciones del Estado y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones delOSCE, aprobado por Decreto Supremo NO 76-2016-EF; analizados los antecedentes y luego deagotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

"""""""",, . Cm n <mft .1. Declarar, NO HA LUGAR la'impOsición de sanción!;tontra la empresa INGENIERIA PARAELDESARROllO E.I.R.L.~ con RUCeNO 20223400851, por su s¡jpuesta"respQn~bilidaden la eOfnisión de la i,nfraó:ión'que se _en~ntraba tipificada en el literal b) del artículo 177 delReglamento de la Ley, por J'laber.ocasionado que la Entidad resuelva':el, Contrato de' Obra NO002-98/MDIM"para la Obra "Rerrlodelación Plaza Mig-uel GraiJ", conforine-a loS'tundamentosexpuestos,

2. Archivar definitivamente el presente expediente administrativo,

....-------PRESIDENTE

I

Regístrese, comuníquese y publíquese,

~

~.Inga Huamán,Herrera Guerra,Rojas Villavicencio de Guerra.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando NO687-2012{TCE, del 3,10,12:'

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