Responsabilidad Civil Ips

7/30/2019 Responsabilidad Civil Ips

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CONTENIDO

INTRODUCCIN.................................................................................................................5

1. EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD..................7

2. GENERALIDADES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.............13

2.1 LA CULPA..............................................................................................................142.2 EL DAO ................................................................................................................172.3 LA RELACIN DE CAUSALIDAD.....................................................................18

3 ORIGEN DE LA RELACIN CON LA I.P.S...........................................................20

3.1 CONTRACTUAL.........................................................................................................213.1.1 Capacidad........................................................................................................22 3.1.2 Consentimiento...............................................................................................24

3.1.2.1 El Consentimiento informado del paciente.....................................263.1.2.2 Los vicios del Consentimiento. ..........................................................303.1.2.2.1 Error.........................................................................................................313.1.2.2.2 Fuerza. ................................................................................................343.1.2.2.3 Dolo .....................................................................................................363.1.2.3 Efectos de la falta o insuficiencia del consentimiento.................373.1.2.3.1 Responsabilidad penal.......................................................................38


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3.1.2.3.2 Responsabilidad tico-disciplinaria...............................................393.1.2.3.3 Responsabilidad Civil.........................................................................40

3.1.3 Objeto lcito.....................................................................................................433.1.4 Causa lcita......................................................................................................453.1.5 Tipos de relacin contractual. ...................................................................... 46

3.1.5.1 Contrato entre el paciente y la I.P.S. .................................................463.1.5.2 Contrato con la presencia de una EPS.............................................513.1.5.3 Contrato con quien tiene la capacidad de contratar por el

paciente..................................................................................................................54 3.2 EXTRACONTRACTUAL......................................................................................58

3.2.1 Los hechos propios............................................................................................593.2.2 El hecho de un tercero.......................................................................................603.2.3. Por el hecho de las cosas.................................................................................623.2.4. Por el desarrollo de actividades peligrosas...................................................64

3.3 OBLIGACIN LEGAL ...............................................................................................66

4 OBLIGACIONES DE LA I.P.S. .................................................................................71

4.1 OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO.............................................714.1.1 Diferencias entre obligaciones de medio y de resultado .............................. 78

4.2 LA CALIDAD EN EL SERVICIO..............................................................................804.2.1 LA PLANTA FISICA.............................................................................................854.2.2 LA DOTACION..................................................................................................... 884.2.3 LOS SUMINISTROS.............................................................................................924.2.4 EL PERSONAL.....................................................................................................97


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4.2.5. LOS SISTEMAS DE INFORMACION...............................................................1014.2.6. LOS CONTROLES............................................................................................107

5 SISTEMAS DE ATENCIN....................................................................................111

5.1 PRESTACIN DIRECTA DE TODOS LOS SERVICIOS............................ 1125.2 ASOCIACIN PARA LA PRESTACIN DE SERVICIOS..........................114

5.2.1 CON PERSONAS JURIDICAS .......................................................................... 1145.2.2 CON PROFESIONALES DE LA SALUD .......................................................... 117

5.3 CONTRATACIN DE SERVICIOS .................................................................119

6. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA I.P.S. ......................................................122

6.1 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL......................................................... 1256.2 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...........................................1296.3 SITUACIONES DE RESPONSABILIDAD......................................................132

6.3.1 El hecho propio.............................................................................................1326.3.2 Un Subordinado............................................................................................1366.3.3 Por el hecho de las cosas................................................................................1406.3.4 Responsabilidad por el trabajo en equipo................................................1456.3.5 Por el hecho de un Tercero.........................................................................1496.3.6 Un Asociado..................................................................................................1506.3.7 Un Profesional Independiente.....................................................................151

6.4 FORMAS DE EXONERACIN O JUSTIFICACIN ....................................1526.4.1 Fuerza mayor o caso fortuito .......................................................................... 1536.4.2 El hecho de un tercero.....................................................................................155


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6.4.3 Culpa exclusiva de la vctima..........................................................................1576.4.4 La Justificacin del hecho...............................................................................158

7 CONCLUSIONES..................................................................................................... 160


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INTRODUCCIN

La prestacin de servicios de salud es una actividad que reviste una complejidad

importante, no slo por el veloz desarrollo de la tecnologa, sino tambin, porque

ese mismo desarrollo ha hecho necesario la conformacin de entes cada vez ms

complejos (IPS), en donde se suman los esfuerzos de personas de diferente

calificacin profesional, con el uso de equipos, instalaciones y materiales, bajo la

direccin de ese ente aglutinador para quien surgen importantes obligaciones y

responsabilidades en el desarrollo de esa actividad.

El presente trabajo, pretende analizar aspectos relacionados con la

responsabilidad que a las Instituciones Prestadoras de Salud, IPS, como las

denomin la nueva ley de seguridad social, tienen con sus pacientes en el

proceso de atenderlos o con los terceros que puedan verse afectados por su

funcionamiento.

Inicialmente, se hace una presentacin de lo que es el sistema de seguridad social

definido por la Ley 100 de 1993 en donde se determina la ubicacin de las IPS

como los entes principalmente responsables de la prestacin de servicios de

salud.


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A continuacin, se analizan los elementos fundamentales de la responsabilidad

civil, el dao, la culpa y la relacin de causalidad.

Las relaciones con las IPS surgen de los contratos acordados con ellas para la

prestacin de servicios como extracontractualmente y por efectos del mandato de

la ley y las obligaciones de ellas son de diferentes tipos segn el tipo de prestacin

de salud que estn brindando.

Veremos que la atencin se hace directamente, por asociacin con otros o

subcontratando servicios.

Finalmente, analizaremos la extensin de la responsabilidad de las IPS en el

mbito contractual como extracontracontractual para concluir con algunos

comentarios acerca del celo con el que deben dirigirse y controlar su operacin.


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1. EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

Con el propsito de ubicar al lector dentro del nuevo Sistema General de

Seguridad Social en Salud, a continuacin hay una explicacin del mismo y de sus

actores, toda vez que este trabajo hace referencia en especial a uno de ellos, la

I.P.S. (sigla que identifica a las Instituciones Prestadoras de Salud)

A partir de la expedicin de la Constitucin de 1991 se establece que:

La seguridad social es un servicio pblico de carcter obligatorio que se prestar

bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, en sujecin a los principios de

eficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la ley (Art.

48)

Y complementa el Artculo 49:

La atencin de la salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a

cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de

promocin, proteccin y recuperacin de la salud.


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Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestacin de servicios

de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios

de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambin, establecer las polticas para la

prestacin de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y

control. As mismo, establecer las competencias de la nacin, las entidades

territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los trminos

y condiciones sealados en la ley .

Los servicios de salud se organizarn en forma descentralizada, por niveles de

atencin y con participacin de la comunidad.

La ley sealar los trminos en los cuales la atencin bsica para los habitantes

ser gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su

comunidad.

En desarrollo de estos preceptos constitucionales se expidi la Ley 100 de 1993

como un proyecto estructural que cambia y reorganiza el sistema de prestacin de

servicios de salud con base en principios de solidaridad, caracterizado porque

hace que los que tienen ms ingresos aporten para que sean utilizados en la

poblacin que no los tiene; y el principio de universalidad que busca afiliar a la


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poblacin total y trabajar con eficiencia, estableciendo indicadores y

mecanismos de control de calidad de la atencin.

El sistema est bajo la orientacin, regulacin, supervisin, vigilancia y control del

Gobierno Nacional y del Ministerio de Salud. Para lograr todo esto, se crea el

Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, conformado por los ministros de

Salud, de Hacienda y el de Trabajo, o sus delegados; representantes

departamentales y municipales; dos representantes de los empleadores y dos de

los trabajadores; uno del Seguro Social; uno de las EPS (sigla que identifica a las

Entidades Promotoras de Salud); uno de las IPS; un representante de los

profesionales de la salud; y uno de las asociaciones de usuarios.

Como ente rector del sistema tiene, entre otras, las funciones de definir el

contenido del Plan Obligatorio de Salud, el monto de las cotizaciones, el valor de

la unidad de pago por capitacin, definir los medicamentos esenciales y genricos

incluidos en el POS (sigla que identifica el Plan Obligatorio de Salud) y administrar

el Fondo de Solidaridad y Garanta.

Define un plan obligatorio de atencin igual para todos los afiliados al sistema y

con un mecanismo de pagos moderadores para los beneficiarios. Es as como las

familias de los afiliados se integran al sistema de manera obligatoria.


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Adems, se crean las Entidades Promotoras de Salud EPS, como responsables

de la afiliacin, registro y recaudo de las cotizaciones al sistema y con la funcin

de promover, organizar y garantizar, directa o indirectamente la prestacin del

POS.

Las EPS constituyen el nivel administrativo del sistema, pero por disposicin de la

ley pueden, tambin, ser operativos, por lo tanto, prestan directamente servicios

de salud. Las cotizaciones que recauden las EPS, pertenecen al sistema general

de seguridad social en salud que reconocer a las EPS un valor por persona

denominado Unidad de Pago por Capitacin, definido por el Consejo de Seguridad

Social en Salud.

El nivel operativo lo constituye las Instituciones Prestadoras de Servicios IPS.

Estas son: los hospitales, clnicas, consultorios, centros de atencin bsica,

profesionales de la salud que agrupados o individualmente ofrezcan sus servicios

a travs de las EPS. Podrn tener o no una relacin patrimonial con las EPS pero

en todo caso gozarn de autonoma tcnica y financiera como mecanismo

impuesto por la ley para asegurar eficiencia de las IPS y libre escogencia por parte

de los usuarios. Las IPS se clasifican, adems, por niveles de complejidad como

lo determina el Decreto 2753 de 1997 en su artculo 3:


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ARTICULO 3. De la complejidad de los servicios:

Los servicios de los prestadores de servicios de salud se continuarn

clasificando en grados de complejidad de acuerdo con la tecnologa y el personal

responsable de cada actividad, intervencin o procedimiento de salud. Los grados

de complejidad son: bajo, mediano y alto, en este ltimo se incluyen los niveles

tres y cuatro, previstos en la resolucin 5261 de agosto 5 de 1994 .

Se ordena una reorganizacin del sector que lleva a la conversin de los

hospitales pblicos en Empresas Sociales del Estado, como categora especial de

entidad pblica descentralizada y regida por el derecho privado en materia

contractual, les impone un manejo administrativo similar al de las IPS privadas.

El sistema contributivo se financiar con la cotizacin obligatoria de sus afiliados

que ser mximo del 12% del salario base de cotizacin que no podr ser inferior

al salario mnimo y distribuido su pago entre empleador, el 8% y trabajador el 4%;

se establece que los trabajadores independientes podrn afiliarse cubriendo la

totalidad de la cotizacin. De estos aportes un 1% ir al fondo de solidaridad y

garanta.

El rgimen subsidiado se financiar con recursos provenientes del subsidio

impuesto al rgimen contributivo, partidas provenientes del situado fiscal y de las


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rentas departamentales y municipales, recursos propios y de Ecosalud y

trasferencias de inversin social destinadas a la salud.


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2. GENERALIDADES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

No es necesario insistir en anlisis adicionales sobre la definicin de

Responsabilidad Civil cuando ya en tratados y numerosos estudios se ha

profundizado acerca del tema, lo que se pretende es hacer algunas concreciones

tiles para el objeto del trabajo.

En primer lugar, para hacer referencia a la Responsabilidad Civil de la I.P.S.,

puede hacerse a travs del smil entre el mdico y el paciente, de tal modo que,

El Mdico debe reparar el dao sufrido por su paciente cuando debi atenderlo

en debida forma (por un contrato o acto jurdico Extra-contractual) y como

consecuencia de su conducta reprochable, gener un perjuicio o dao; o cuando

incurri en una conducta mdica prohibida y gener el dao (hecho ilcito) o

cuando, por mandato de la ley estaba obligado a atender al paciente y no lo

hizo. 11

La anterior descripcin, salvo en lo relativo al hecho ilcito en lo que se refiere a

la Responsabilidad Penal, es aplicable a la Responsabilidad Civil de una I.P.S.


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Cuando presta sus servicios a un paciente y en esa relacin tambin se

presentan los diferentes elementos de la responsabilidad: la culpa, el dao y la

relacin de causalidad, que se analizarn a continuacin.

2.1 LA CULPA

La Corte Suprema de Justicia en sentencia de Junio 2 de 1958 dijo1:

Hay culpa cuando el agente no previ los efectos nocivos de su acto habiendo

podido preverlos o cuando a pesar de haberlos previsto, confi imprudentemente

en poderlos evitar... De lo expuesto se deduce que la capacidad de prever los

conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilizacin para

desempear determinados oficios o profesiones... .

En relacin con la culpa puede haber imprudencia, impericia o negligencia. La

primera se refiere al desarrollo de determinadas actividades de manera temeraria,

la impericia tiene que ver con la falta de capacidad tcnica, experiencia o

conocimientos para ejecutar una determinada labor y la negligencia en el actuar

descuidado.

En la actividad de salud, habra imprudencia en el caso del profesional, que sin

que exista una urgencia que ponga en peligro la vida del paciente, decide efectuar

un procedimiento quirrgico fuera de un rea quirrgica, poniendo en peligro la


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vida de su paciente, o la institucin que pretende con un muy escaso personal

ofrecer gran cantidad de servicios en forma simultnea.

Impericia, en el caso de quien se atreve a efectuar tratamientos invasivos sin

tener la experiencia necesaria, o la I.P.S. que sin tener una suficiente tradicin

ofrece servicios especializados sin tener experiencia en ello.

Negligencia, cuando no se protege adecuadamente un paciente al trasladarlo

dentro de una IPS no se almacenan a las temperaturas apropiadas materiales

que lo requieran. El Cdigo Civil, en su artculo 63, determina:

La ley distingue tres tipos de culpa o descuido: culpa grave, negligencia grave,

culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel

cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear

en sus negocios propios. Esta culpa en materia Civil equivale al Dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y

cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta

especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es

responsable de esta especie de culpa.


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Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un

hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta

especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad

de otro. 2

Lo anterior en la actividad de salud debe enfocarse teniendo en cuenta que la

obligacin en esta relacin, salvo la ciruga esttica cosmtica, es de medios y no

de resultado; ello quiere decir que el responsable, persona natural o jurdica, debe

poner a disposicin de su paciente todos los recursos existentes a su alcance en

el momento de la atencin, en procura de tratar de lograr un resultado.

Aqu debe tenerse en cuenta, aspectos tales como el estado del arte en

determinado momento y las condiciones en que sea necesario prestar un servicio;

no es lo mismo una atencin de urgencia con inminente peligro de muerte para el

paciente que una actividad programada.

La I.P.S. debe contar entonces con todos los recursos, fsicos, tcnicos y humanos

necesarios para la adecuada y eficiente prestacin del servicio que ofrece, de

acuerdo con la tecnologa existente y a su alcance.


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2.2 EL DAO

Dice, Arturo Alessandri Rodrguez:

Dao es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un

individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crdito, afectos, creencias. El

dao supone la destruccin o disminucin por insignificante que sea, de las

ventajas o beneficios patrimoniales o extra-patrimoniales de que goza un

individuo. 3

La anterior definicin en lo relativo a salud, puede verse representada en una

disminucin de la condicin fsica de la persona, como tambin se refiere a la

prdida de tiempo, dinero y aun de alguna afectacin psicolgica por el desarrollo

de un tratamiento ineficaz.

El dao, en estas materias, puede incluso afectar no slo al paciente sino a su

familia en el caso que llegue a verse en la necesidad de formar parte de un

tratamiento.


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Para hablar de responsabilidad es necesario que efectivamente se haya

presentado un perjuicio, por mnimo que sea, y no slo es el referido a la salud del

consultante, puede incluso ser su tiempo, que tambin tiene un valor.

2.3 LA RELACIN DE CAUSALIDAD

Para que exista responsabilidad debe existir un nexo entre la accin u omisin y el

dao producido,

... para que jurdicamente pueda llegar a existir la Responsabilidad Civil... el dao

acaecido por un hecho no ser ni podr ser imputable a un sujeto sin haber

establecido previamente la causa que le dio origen y que tal causa fueraoriginada en la accin o inaccin del llamado a responder. 4

Este nexo de causalidad se rompe mediante la prueba de un factor extrao, lo

cual comprende el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero y la culpa

de la vctima. 5

En este caso, si el paciente hace caso omiso de las instrucciones que debe seguir

para su tratamiento est eximiendo de responsabilidad, o si se producen efectos

negativos por acciones de un tercero que es el causante de los efectos nocivos y,


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finalmente, la fuerza mayor o caso fortuito, que es el imprevisto al que no es

posible resistir.


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3 ORIGEN DE LA RELACIN CON LA I.P.S.

El Art. 1494 del Cdigo Civil colombiano dice que:

Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms

personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de lapersona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en

todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o

dao a otra persona, como en los delitos; ya por disposicin de la ley como entre

los padres y los hijos de familia .

El anterior artculo recoge claramente la forma como nacen las obligaciones en las

relaciones de la IPS con sus pacientes. A continuacin se har el anlisis en cada

una de las diversas modalidades que estas relaciones pueden adoptar.

La Ley 23 de 1981 en su Artculo 5:

La relacin medico-paciente se cumple en los siguientes casos: 1. Por decisin

voluntaria y espontnea de ambas partes. 2. Por accin unilateral del Mdico en

caso de Emergencia. 3. Por solicitud de terceras personas. 4. Por haber adquirido


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el compromiso de atender a personas que estn a cargo de una entidad

privada o pblica.

3.1 CONTRACTUAL

Nace de un contrato, es decir, un acuerdo de voluntades a travs del cual se

busca por parte del paciente o quien fueren legalmente capaz de comprometerlo,

obtener su atencin. As, el Art. 1495 de nuestro C.C.:

Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra

a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas

personas.

Y para que las partes puedan obligarse validamente, el Art. 1502 de nuestro C.C.

dispone:

Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad,

es necesario: Que sea legalmente capaz; que consienta en dicho acto o

declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; que recaiga sobre un

objeto licito; que tenga una causa lcita...


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3.1.1 Capacidad.

Como complemento, el inciso segundo del Artculo 1502:

...La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y

sin el ministerio o la autorizacin de otra.

Es necesario, profundizar un poco en el anlisis de los elementos del contrato,

2, el Art. 1503 del Cdigo Civil dice:

Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara

incapaces . Y el Art. 1504: Son absolutamente incapaces los dementes, los

impberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito. Sus actosno producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin .

Este es un elemento de vital importancia en la relacin que se establece entre un

paciente con una determinada IPS, pues el Art. 16 de la Ley 23 de 1981 en su

inciso segundo:

El Mdico advertir del (riesgo) al paciente a sus familiares o allegados.


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... sea por problema mental, neurolgico u otro, el consentimiento debe ser

firmado por su pariente o allegado ms cercano, a quien debe explicarse en la

misma forma que al enfermo en uso de sus capacidades mentales .

Este punto se contempla en el Cdigo de tica Mdica Colombiano (Titulo II,

Capitulo I, Artculo 14):

El mdico no intervendr quirrgicamente a menores de edad, a personas en

estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorizacin de

sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una

intervencin inmediata.

En casos de autorizacin por parte de los allegados de la persona enferma o

incapaz, se presume que al ser ellos personas racionales y quienes legalmente

representan al enfermo, deben tomar una decisin basados en el conocimiento

de su personalidad 6.

3.1.2 Consentimiento.

Siguiendo el citado Art. 1502 del C.C. para que una persona se obligue

vlidamente se requiere su manifestacin expresa de voluntad destinada a

producir efectos jurdicos.


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Y en la actividad de salud, no basta hablar de la manifestacin expresa de

voluntad del paciente, sino que ella debe provenir de una previa ilustracin de su

estado y posibles consecuencias de su tratamiento.

Con el desarrollo del conocimiento y la tecnologa en salud se hace necesario

informar adecuadamente al paciente y darle completas explicaciones para que l

pueda, tener un conocimiento real de aquello que en relacin con su salud ha de

decidir y consentir o no.

En el ejercicio de las actividades de salud existen entre otros dos principios que

tienen que ver con el tema que nos ocupa, el principio de beneficencia, que lleva a

proteger la salud y la vida del paciente o por lo menos a no causarle dao, y el

principio de autonoma que obliga a respetar la autonoma del paciente y por tanto

su derecho a decidir y ambos principios han sido plasmados en legislacin

especifica como la ley 23 de 1981, artculos 2, 4, 8, 12, 15 .

De acuerdo con el primero surgen las obligaciones de atender a quien lo requiera

y en el segundo de contar con el consentimiento del paciente para poderlo

atender.


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3.1.2.1 El Consentimiento informado del paciente.

Este es un elemento bien importante en el establecimiento de la relacin con el

paciente, pues no slo tiene que ver con el contrato de prestacin de servicios,

sino tambin con la necesaria voluntad del paciente para poderlo atender y a

travs de dicha atencin someterlo a los riesgos que ella conlleva, pues la ley

especficamente establece:

Ley 23 de 1981 Art. 16: La responsabilidad del mdico por reacciones adversas,

inmediatas o tardas, producidas por efectos del tratamiento no ir ms all del

riesgo previsto. El Mdico advertir de l al paciente o a sus familiares .

Y aunque con frecuencia se hace ms referencia a los tratamientos invasivos o demayor riesgo, como aquellos en que se requiere ese consentimiento, no es

prudente esta distincin, pues en mayor o menor grado toda atencin implica un

riesgo.

El paciente debe manifestar su consentimiento, bien sea de manera personal o a

travs de la persona que tenga su representacin legal o que le sea ms

allegada, en los casos en que no pueda hacerlo directamente (minoridad,

inconsciencia, alteracin mental) Este consentimiento, otorgado para el acto

mdico, ser vlido en la medida que se obtenga de una persona bien informada.


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El mdico tiene la obligacin de mantener al paciente permanentemente

enterado y la informacin debe ser completa y precisa siempre que sea posible

darla. Habr eventos en los cuales el mdico, segn prudente juicio, mejor deba

abstenerse de dar una informacin que lleve al paciente a un estado fsico o

mental peor de aquel en que se encuentra. Pero si necesita autorizacin del

enfermo o de sus familiares para proceder clnicamente, est en la obligacin

insoslayable, de advertir el riesgo previsto, so pena de responder por l (L.23/81,

Art. 16) 7

Y en relacin con el consentimiento diferido (por medio de otros) nuestra Corte

Constitucional acogi una aplicacin analgica:

En cuanto al consentimiento que deben dar los familiares respecto del

tratamiento del paciente incompetente para manifestar su voluntad, debe acudirse

a la normatividad sobre consentimiento en materia de trasplantes y disposicin de

rganos (ley 73 de 1988) El artculo 5 de dicha ley establece un orden de

prioridades encabezado por el cnyuge no divorciado o separado de cuerpos y

seguido por los hijos legtimos o ilegtimos mayores de edad, los padres legtimos

o naturales, los hermanos legtimos o naturales mayores de edad .

Esta informacin debe ser clara para el paciente o para quien vaya a dar el

consentimiento por l, porque no se trata slo de una explicacin tcnica. Sera


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deseable, para verificar su correcto entendimiento, que el mdico pidiera una

retroalimentacin de la explicacin que ha dado, de tal forma que se asegure que

est siendo bien interpretado.

Adems, es muy conveniente dejar constancias escritas, incluso dentro de la

historia clnica del paciente, donde l o su representante firmen como constancia

de haber sido enterados por el mdico adecuadamente. Incluso, en ese proceso

de dar las adecuadas explicaciones, pueden incluirse diagramas explicativos, en

fin, todo aquello que en un momento permita probar la existencia de esa

informacin.

En algunos casos, podra no darse cierta informacin pues darla afectara el

estado del paciente, a juicio del mdico y en otros, como en el de extrema

urgencia, el mdico debe actuar en procura de proteger la vida del paciente. En

estos casos, el criterio que prima acerca del consentimiento es el del mdico, que

evala la conveniencia de dar la informacin como elemento que puede afectar

desfavorablemente al enfermo.

El consentimiento, para estos fines, no puede limitarse al llenado de unas formas

genricas que protejan al mdico o a la IPS, pues aunque para ciertos aspectos

pueden ser prcticas en otros resultan nocivas, puesto que fcilmente llegaran,

como ocurre hoy en da, a diligenciarse por personal administrativo que en

muchos casos desconoce en detalle la situacin del paciente y por lo tanto, no


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puede dar adecuadas explicaciones. Quien s est en condiciones y obligacin

de hacerlo es el mdico y no puede delegar este importante procedimiento en

personal no calificado.

Las IPS, deben establecer claras normas para los profesionales que laboran con

ellas, sin excluir algn ttulo, para que los obliguen a cumplir fielmente con este

deber, cuya falta generara un vicio del consentimiento, como los definidos en el

Art. 1508 del C.C.:

Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son, error, fuerza o dolo.

Y algunos de estos vicios pueden producirse por un inadecuado manejo de la

informacin, como cuando no se ofrecen al paciente claras informaciones, acerca

de los riesgos de tratamientos alternativos, o cuando no se le da claridad

suficiente en el sentido de que su tratamiento le va a ocasionar otro tipo de dao

que es inevitable.

Todo esto est relacionado con la necesidad de informar correctamente, para

poder compartir el riesgo de la actividad con el paciente, de lo contrario se

asumira toda la responsabilidad por parte de la IPS y permitiendo al paciente

reclamar, posteriormente, por un efecto nocivo de su atencin que de haberlo

conocido oportunamente no hubiera autorizado para que se le practicara.


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Debe tenerse en cuenta que en un momento determinado el paciente puede

negarse a ser atendido de determinada manera, por sus creencias religiosas,

experiencias anteriores y otras. Y esa decisin debe respetarse por parte de quien

lo est atendiendo y la conoce oportunamente.

Sin embargo, para el caso de los menores de edad la Corte Constitucional en

sentencia de Septiembre 19 de 1994 se pronunci:

En el caso objeto de revisin, encuentra la Sala que se present un aparente

conflicto de derechos: por una parte, el derecho a la libertad religiosa de los

padres, y por otra parte, el derecho a la vida y a la salud de su hija menor. En el

presente caso es obvio que debe primar el derecho a la vida y a la salud de la

menor. 8

3.1.2.2 Los vicios del Consentimiento.

El Artculo. 1508 del Cdigo Civil determina cuales son los vicios del

consentimiento as:

Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.


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Para el tema que nos ocupa adquiere especial relevancia el consentimiento no

viciado, pues se puede afirmar que se trata de un consentimiento especial,

porque en su configuracin muchas veces se requiere de la participacin de otro

agente, el mdico, para su plena formacin.

Adems, para la existencia de un acto jurdico es necesaria la manifestacin de

voluntad del agente o agentes que intervienen en su celebracin; pero, adems,

es indispensable para la validez del mismo acto que dicha voluntad sea sana, es

decir, que no adolezca de ciertos vicios, cuya presencia destruye la libertad y la

conciencia que la ley presupone en el agente o agentes al reconocerles poder

suficiente para crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas. 9

3.1.2.2.1 Error

...el error consiste en la falta de correspondencia entre la representacin mental,

intelectiva, que se forma una persona sobre un determinado objeto de

conocimiento, y la realidad externa fenomnica. Dicho en otras palabras, es la

equivocada o falsa aprehensin mental que de un determinado hecho, situacin

o circunstancia objetiva, se elabora una persona. 10

El Cdigo Civil, en sus Artculos 1509 a 1512, especifica el concepto aclarando

que el error sobre un punto de Derecho no vicia el consentimiento, y


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estableciendo la posible existencia de diferentes tipos de error, as, sobre el tipo

de contrato, Si una de las partes entiende emprstito y la otra donacin; o sobre

la identidad de la cosa especifica de que se trata...... Art. 1510; o el error,

cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o

contrato es diverso de lo que se cree; Art. 1511; y finalmente, el error acerca de

la persona con quien se tiene intencin de contratar, no vicia el consentimiento,

salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato.

Art. 1512.

El contenido de los anteriores artculos del Cdigo Civil, junto con la especial

consideracin hecha por nuestra ley acerca de la necesidad de un consentimiento

informado del paciente, hace necesario un especial cuidado en la forma clara

como se le explique su tratamiento y las posibles consecuencias del mismo, so

pena, de que ante un resultado adverso al paciente, se argumente la existencia de

un error de hecho y que de haber conocido la posibilidad de ese suceso se

hubiera abstenido de dar su consentimiento.

De otro lado, est lo relativo al error en cuanto a la persona con quien se va a

contratar, que tiene que ver con el derecho contenido en el Art. 20 de la Ley 23 de

1981:

El Mdico tratante garantizar al enfermo o a sus allegados inmediatos

responsables, el derecho de elegir al cirujano o especialista de su confianza.


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Consiste en la libre seleccin del mdico por parte del paciente y que en

ocasiones es la razn ms relevante para que un enfermo acuda para ser

atendido en un determinado centro hospitalario, y por tanto debe respetarse, pero

teniendo en cuenta los lmites establecidos por la misma Ley en su Art.7:

Cuando no se trate de casos de urgencia, el mdico podr excusarse de asistir

a un enfermo o interrumpir la prestacin de sus servicios, en razn de los

siguientes motivos: a) Que el caso no corresponda a su especialidad; b) Que el

paciente reciba la atencin de otro profesional que excluya la suya, y c) Que el

enfermo rehse a cumplir las indicaciones prescritas.

La relacin mdico-paciente, contiene ese elemento del artculo 1512 del Cdigo

Civil, en donde, a pesar de la socializacin de la salud, el paciente, aun dentro de

las limitaciones establecidas por el sistema escoge su mdico y quiere ser

atendido por l; y all deben tener en cuenta los profesionales la importancia de

aclarar muy bien al paciente cmo funcionan los sistemas de atencin y que

eventualmente, como en el caso de un parto, podra no ser atendido por el mismo

Mdico que la atendi durante el embarazo, sin que ello signifique incumplimiento

de parte del Mdico, o de un determinado sistema o centro de atencin.


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3.1.2.2.2 Fuerza.

Dice Guillermo Ospina Fernndez:

Por fuerza o violencia se entiende toda presin fsica o moral que se ejerce

sobre una persona para inducirla a prestar su consentimiento en un acto

jurdico. 11

Nuestro Cdigo Civil en sus artculos 1513 y 1514 precisa que la fuerza para que

vicie el consentimiento debe ser capaz de producir una fuerte impresin en una

persona de sano juicio teniendo en cuenta su edad sexo y condicin; no es

necesario que se ejerza por quien se beneficie de ella y puede referirse a posibles

perjuicios para su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes.

Tambin aclara que el temor reverencial, es decir, el solo temor de desagradar a

las personas a quienes se debe sumisin y respeto no es suficiente para viciar el

consentimiento.

Conviene analizar este concepto de la fuerza desde el punto de vista de si el

riesgo de muerte de un paciente o de su familiar, en un momento determinado, se

pueda convertir en una fuerza moral que induzca a un consentimiento para poderautorizar un tratamiento; No es as, porque la amenaza de muerte provendra de

un agente ajeno a quienes intervienen en la obtencin de ese consentimiento, y

por ende, aunque s se presenta una circunstancia que presiona el


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consentimiento, no lo vicia, sino que forma parte de los hechos que generaron

una situacin.

Otra posibilidad, sera que ante diferentes alternativas teraputicas se ocultare la

existencia de alguna para obtener una autorizacin determinada, no por razones

mdicas. En este caso, estuviramos frente a un hecho de fuerza equiparable al

dolo, que inhabilitara el consentimiento as obtenido y hara totalmente

responsable a quien as obre de cualquier efecto nocivo producido en el paciente y

con las consecuencias penales del caso.

En ese sentido, se podra afirmar que cuando un mdico oculta, a su paciente o a

los responsables del mismo, alguna alternativa teraputica estara ejerciendo un

tipo de fuerza. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que para que ello se d,

debe tratarse de una alternativa real y al alcance del paciente en ese momento, y

en ese sentido hemos visto como nuestras cortes se han pronunciado ordenando

a las EPS el costear en el exterior tratamientos de minuciosa especializacin a sus

afiliados. Por lo tanto, es necesario poner a disposicin del enfermo todas las

posibilidades de tcnicas de atencin disponibles en un determinado momento.


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3.1.2.2.3 Dolo

En el mbito contractual, el dolo denominado por ello dolo in contraendo-, que

no es ms que el engao consciente que uno de los contratantes infiere al otro

para inducirlo a la celebracin de un determinado negocio con efectos jurdicos. 12

Y nuestro Cdigo Civil en su artculo 1515 dice:

El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y

cuando adems aparece claramente que sin el no se hubiera contratado.

En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la

persona o personas que lo han fraguado, o que se han aprovechado de l;

contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta

concurrencia del provecho que han reportado del dolo.

Complementa el Artculo siguiente, 1516:

El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos en la ley. En

los dems debe probarse.


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ausencia de aplicacin del tratamiento, al cual se opusieron el paciente o sus

responsables, cuando estos han actuado dentro de los lmites de sus facultades

decisorias. 13

Claramente vemos que se trata de una abstencin ante la negativa consciente del

paciente o sus responsables a la no-aplicacin del tratamiento y solamente de los

efectos nocivos de esa abstencin.

Diferente la situacin cuando se acta en contra de la voluntad del paciente o con

ausencia o deficiencias en la informacin que debe darse acerca del tratamiento y

pueden darse como propone la Doctora Castao responsabilidades en materia

penal, tico-disciplinaria y civil.

3.1.2.3.1 Responsabilidad penal

La responsabilidad penal es de tipo personal pero como lo plantea la citada

autora,

Las personas jurdicas si pueden ser vinculadas a un proceso penal, no para

que respondan penalmente, pero si para que respondan civilmente por los daos

y perjuicios generados por la comisin de un delito por parte de uno o varios de

sus funcionarios o dependientes, siempre que se cumplan algunos requisitos

para deducir tal responsabilidad civil de la persona jurdica respectiva. 14


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Y complementa afirmando que el tipo penal aplicable en estos casos es del

constreimiento ilegal previsto en artculo 276 del Cdigo Penal Colombiano pues

el profesional de la salud acta contrariando intencionalmente la voluntad del

paciente y

En este caso, el mdico responsable de la aplicacin del procedimiento podra

ser denunciado penalmente por la comisin del delito de constreimiento ilegal,

por violar la autonoma personal de su paciente, por lo cual podra resultar a la

postre condenado, y podra tambin responder por los daos y perjuicios

ocasionados con la comisin de dicho delito. De otro lado, el centro asistencial

(persona jurdica) a la cual estaba vinculada el mdico al momento de aplicar

arbitrariamente el procedimiento, podra tambin ser vinculada al proceso penal

para responder patrimonialmente y en forma solidaria con el mdico ( o de

acuerdo con la teora de las obligaciones al todo), por la reparacin de los daos

y perjuicios ocasionados con la comisin del delito. 15

3.1.2.3.2 Responsabilidad tico-disciplinaria

Consiste en el incumplimiento de las normas como el Cdigo de tica Mdica (ley

23 de 1981) que independientemente de la produccin de un dao ocasionan una

sancin disciplinaria, as menciona la doctora Castao pronunciamientos


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mediante los cuales se declara ticamente responsable a un profesional, por

haber sometido a su paciente a un tratamiento y a riesgos injustificados , Haber

intervenido quirrgicamente a un menor de edad sin la autorizacin de sus

padres .

3.1.2.3.3 Responsabilidad Civil

Como lo propone la doctora Castao:

Lo cierto es que hoy se acepta pacficamente que tanto las personas naturales

como jurdicas deben asumir algunas consecuencias econmicas (siempre que

se cumplan ciertos requisitos), cuando de sus actos o comportamientos o del de

las personas que tienen bajo su subordinacin o dependencia, o del hecho de lascosas que le pertenecen o que tiene l deber de custodiar o administrar, se

desprende un dao para otra(s) persona(s) natural(es) o jurdica(s), dao que

puede afectar tanto aspectos netamente patrimoniales como extrapatrimoniales

del perjudicado. 16

Se desprenden de la anterior cita varios elementos necesarios para poder exigir

de alguien que se haga responsable y que ya habamos mencionado en paginas

anteriores, el hecho, la culpa, el dao y el nexo causal y cuando se trata de falta o


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indebida obtencin del consentimiento coincide con lo propuesto por la mayora

de los autores,

Del criterio de que no suministrarle al paciente la informacin pertinente o no

obtener su voluntad jurdicamente idnea, debiendo y pudiendo hacerlo,

constituye una hiptesis culposa que genera responsabilidad del profesional o de

la institucin que haya incurrido en dicha conducta, siempre y cuando se generen

perjuicios para el paciente por la no-obtencin del asentimiento en forma

idnea. 17

Como lo propone la citada autora seguramente habr dificultad en determinar la

causalidad entre la aplicacin de un procedimiento no informado y los perjuicios

generados o acerca de cual habra sido la decisin del paciente en caso de haber

sido informado adecuadamente, aunque afirma que:

Si al menos con indicios, o con cualquier otra prueba, se logra demostrar que el

paciente no lo hubiera aceptado, como este era autnomo para rechazarlo

vlidamente, se debe dar por establecida la presencia del nexo causal. 18

Tenemos entonces que cuando el paciente da su consentimiento para que le sea

practicado un determinado procedimiento, una vez haya sido debidamente

informado, est asumiendo los riesgos por los perjuicios que por el desarrollo del

mismo puedan derivarse y exonera al mdico o a la Institucin por su ocurrencia,

pero en caso de no haber sido informado o haberlo sido de manera defectuosa

quien asume la responsabilidad por el acaecimiento de ellos, as sean los


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3.1.3 Objeto lcito.

Ordena la ley Civil, Art. 1517:

Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas, que se

trata de dar, hacer o no hacer ;

El Art. 1518:

No solo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de

voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y

las otras sean comerciales y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su

genero.

Y el Art. 1519:

Hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho publico de la nacin. As,

la promesa de someterse en la repblica a una jurisdiccin no reconocida por las

leyes de ella, es nula por vicio en el objeto.


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Luego es claro, que debe tratarse de un objeto lcito, que no vaya contra la ley,

posible, es decir que exista o pueda llegar a existir realmente y que sea

determinable de alguna manera.

En relacin con los contratos en el rea de salud,

Podra decirse que el objeto de los mltiples contratos que a diario se celebran

en nuestro medio, en el rea de la salud, se desdobla de la siguiente manera:

para el mdico, en la obligacin de prestar unos servicios de asistencia medica,

con base en los conocimientos, capacidades, habilidades y entrenamientos

posedos; y para el paciente, en la obligacin de cancelar los honorarios

profesionales convenidos, en atencin al tratamiento o intervencin quirrgica

realizada, amen de seguir las indicaciones y prescripciones que le hayan sido

formuladas por el facultativo (Art. 7, ley 23 de 1981) 20

En cuanto a la IPS, debemos amoldar la anterior descripcin aadiendo que la

obligacin de prestar los servicios se har a travs de una organizacin de la cual

hace parte el Mdico, que el paciente deber seguir las indicaciones y el

tratamiento ordenado y que el pago de los servicios se har por el paciente, la

EPS a que pertenece y en algunos casos por ambos.


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3.1.4 Causa lcita.

El Artculo 1524 del Cdigo Civil reza:

No puede haber obligacin, sin una causa real y lcita; pero no es necesario

expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita

la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres y al orden pblico.

As, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de

causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho

inmoral, tiene causa ilcita.

En lo referente a la causa que preside, en trminos generales, el surgimiento de

la relacin mdico-paciente, puede decirse que ella consiste, para el primero, en

su inters por velar la vida y la salud del segundo, a tiempo que percibir una

contraprestacin econmica; y para el segundo, obtener un buen estado de salud,

aliviar un dolor, enfermedad o afeccin preexistente o, simplemente, practicarse

un chequeo preventivo.21

En cuanto a las IPS, no slo estara el inters por la vida y la salud sino tambin la

obligacin legal por el ejercicio esa actividad y habra que vincular a las EPS, con


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la necesidad a travs de su red de prestadores de brindar a sus afiliados

adecuados y oportunos sistemas de atencin.

3.1.5 Tipos de relacin contractual.

La forma como se establece la relacin contractual entre el paciente y la IPS tiene

varias posibilidades, dependiendo si se llega a ella directamente, como resultado

de estar afiliado a una EPS y en tratndose de un menor de edad por decisin de

sus padres o personas responsables.

3.1.5.1 Contrato entre el paciente y la I.P.S.

All la relacin es directamente entre ambas partes en lo relacionado con los

servicios que se contraten con la I.P.S.

El contrato de prestacin de servicios hospitalarios es la convencin que

celebran el paciente o sus allegados con la institucin asistencial como personajurdica autnoma, que crea obligaciones recprocas entre las partes, por un lado

el paciente se obliga a pagar el valor de los servicios recibidos, y por otro la

clnica se obliga a prestar el servicio asistencial en forma idnea y diligente,

poniendo al servicio del paciente sus recursos humanos y tcnicos. 22


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Y dentro de este tipo de relacin,

Habr de deslindarse entre el contrato total de hospital (aquel en el que el centro

asistencial no slo dispensa los servicios hospitalarios, sino que tambin se

responsabiliza, en el sentido ms amplio de la expresin, por los servicios mdico

asistenciales), y el contrato desdoblado de asistencia y hospital (es decir, aquel

en el cual el paciente ha celebrado un contrato de alojamiento y alimentacin con

el centro asistencial, por un lado; y por el otro, ha celebrado un contrato de

prestacin de servicios con su mdico de cabecera, el mismo que se encuentra

adscrito, esto es, autorizado por una inscripcin, para practicar intervenciones en

ese centro asistencial. 23

Los anteriores conceptos definen con bastante claridad la relacin contractual con

las IPS; sin embargo, en lo que tiene que ver con la segunda es prudente precisar,

que cuando el paciente se encuentra en el caso del contrato desdoblado de

asistencia y hospital no es correcto hablar de alojamiento y alimentacin, como si

se tratase de un hotel; el hospital en estos casos est ofreciendo mucho ms,

como el servicio de enfermera y mdico de turno, los servicios diagnsticos

disponibles al igual que los de farmacia, luego debera hablarse ms bien de

servicios asistenciales hospitalarios y de servicios mdicos.


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definitivo del paciente, sin que ello signifique incumplimientos de su parte slo

que la evolucin del mismo puede llegar desbordar las capacidades del centro

donde est siendo atendido, y esta condicin debe ser tenida en cuenta por el

paciente al contratar con una IPS.

Y en ese orden de ideas,

Existen obligaciones que son accidentales al contrato y que no le pertenecen ni

esencial ni naturalmente y requieren de estipulacin en clusula especial, para

que surjan, y consideramos que el criterio para distinguirlas viene determinado

por la naturaleza del servicio clnico que presta la entidad y requiere el paciente,

es decir, por su nivel y clasificacin asistencial. As de esta manera, una

institucin se obliga naturalmente a prestar los servicios que de acuerdo al tipo de

entidad asistencial son ofrecidos y requeridos en procura de la salud y el

bienestar del paciente; y sern accidentales todas las dems obligaciones que

ajenas al tipo de institucin asistencial no son indispensables de acuerdo a las

condiciones de salud del paciente, y que, por lo tanto, tienen que ser pactadas en

forma expresa. 25

Luego existen obligaciones para toda IPS y otras que tienen que ver con su nivel

de complejidad y tipo de asistencia ofrecida. En cuanto a las primeras es

importante referirnos a la de seguridad que como ensean los hermanos

Mazeaud:


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establecimiento asume frente al enfermo una obligacin de seguridad que

le impone la de evitar que le ocurran accidentes con motivo o con ocasin

del contrato, obligacin que comprende tambin la de custodia y vigilancia

si se trata de establecimientos para enfermos con afecciones mentales,

pues en tal caso adems del tratamiento se busca la propia seguridad

personal. De tal suerte que si se trata de hospitales y clnicas que prestan

servicios generales, distintos de los psiquitricos, y por causa de la clase de

padecimientos que presenta el enfermo, este requiera de una enfermera

permanente o de una custodia y vigilancia especial, el contrato de

hospitalizacin requerir de una estipulacin expresa respecto de la

prestacin de ese servicio, por cuanto, en tal caso, no seria de su

naturaleza. 27

3.1.5.2 Contrato con la presencia de una EPS.

Con su surgimiento, la Ley 100 de 1.993 defini la Seguridad Social como un

servicio publico, se crearon las EPS, Entidades Promotoras de Salud, como

organismos de administracin y financiacin, determin que todas las personas

debern estar vinculadas al sistema general de seguridad social en salud por

intermedio de las EPS o de Las dems instituciones denominadas como

asimiladas, pero con similares obligaciones hacia sus afiliados y al sistema como

las EPS, estableci los diversos tipos de rgimen de los afiliados al sistema,


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rgimen contributivo y subsidiado, fij los diversos planes de salud, el POS,

Plan Obligatorio en Salud, y la posibilidad de que existan planes complementarios

a travs, de las EPS o las Empresas de Medicina prepagada, determin, para el

sistema de salud de nuestro pas, un escenario diferente Al que en aos anteriores

haba estado funcionando, y se estableci de tal forma que podramos decir que

redujo casi por completo el sistema privado de salud.

En este nuevo ordenamiento y de conformidad con las diversas disposiciones, el

paciente llega a una IPS, por cuenta de su EPS para recibir una determinada

atencin, que podr estar delimitada por las condiciones establecidas por un

convenio entre la EPS y la IPS y / o por el contenido de las ordenes de atencin

expedidas por la EPS.

Estos dos elementos contractuales entre EPS e IPS, el convenio general y las

ordenes especficas de atencin, deben estar acordes con los dems

ordenamientos legales y aun de jurisprudencias sobre las condiciones y extensin

de los servicios que se deben prestar al paciente y la IPS estar obligada a

cumplir esos acuerdos pero sin contravenir las normas superiores que los regulan.

De acuerdo con lo anterior, los pacientes llegan, en su gran mayora, a las IPS

por cuenta de una EPS o asimilada, a la que se encuentran afiliados para ser

atendidos y debern tambin respetar las condiciones como pactaron sus

paquetes de servicio, con su respectiva EPS.


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Tenemos entonces, que el paciente tiene una relacin contractual con su EPS en

la que estn incorporadas unas disposiciones de obligatorio cumplimiento, como

las relativas al contenido del POS, y otras, fruto del acuerdo entre ellos, como en

los diversos planes de medicina prepagada y por cuenta de este contrato busca

ser atendido en la red de prestadores de su EPS. Y, es bueno precisar que

aunque muchas de las disposiciones que regulan la relacin entre una persona y

su EPS,

En la medida en que una persona tenga la capacidad de afiliarse o no a una

determinada EPS. , es porque su voluntad, as est demasiado restringida en

cuanto al alcance de sus derechos y obligaciones, de todas formas cumple el

papel generador de una relacin contractual 28

La EPS por disposicin de la ley deber contar con una apropiada red de

prestadores, o sea, un grupo de IPS propias o de propiedad de terceros con

convenios establecidos que le permitan garantizar un adecuado servicio a sus

afiliados.

Estos convenios de atencin, pueden ser integrales o desdoblar los servicios

hospitalarios de los servicios mdicos, establecen condiciones econmicas y

requisitos de atencin que la IPS se obliga a cumplir para brindar sus servicios e

incluso se pueden acordar protocolos de atencin, limites de cobertura y la


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posibilidad de que el paciente pacte con la IPS servicios no cubiertos por su

plan de salud.

La IPS cumple su contrato al prestar sus servicios de conformidad con el convenio

preestablecido y las diversas rdenes especificas que vaya recibiendo y la EPS

pagando oportunamente por los servicios que se han prestado a sus pacientes.

Por ltimo, es importante aclarar que en esta relacin no se trata slo de cumplir

con lo ordenado por el contratante estrictamente, sino que las rdenes, de

acuerdo con el estado del paciente y a criterio de los mdicos tratantes de una IPS

podrn ser modificadas con o sin autorizacin de la EPS, dependiendo de s se

trate de una urgencia que est poniendo en peligro la vida del paciente. Es decir

conviven dentro de la relacin entre IPS y EPS una serie de obligaciones para el

prestador originadas en el ejercicio de su actividad como tal que

independientemente de los sistemas de auditoria y autorizacin impuestos por la

EPS en un momento dado le imponen actuar en procura de la salud del paciente.

3.1.5.3 Contrato con quien tiene la capacidad de contratar por el paciente.

En el caso de los menores de edad o de personas incapaces, son los padres o

quienes tengan capacidad para ello los que contratan por el paciente.


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En esta posibilidad quienes estn en capacidad de representar al paciente

contratan su atencin con la I.P.S. y deciden por l en eventos diversos conforme

a los artculos 14 a 23 de la Ley 23 de 1981 y los artculos 10, 11 y 14 del Decreto

3380 de 1981, y asumen con el centro hospitalario las obligaciones econmicas

que nacen de esa atencin.

Pero esa capacidad de representar y decidir por el menor no es ilimitada y

propone nuestra Corte tres elementos a considerar:

...- De un lado, la urgencia e importancia del tratamiento para los intereses del

menor. De otro lado, la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonoma

actual y futura del nio.

Y, finalmente, la edad misma del menor puesto que no es igual la situacin de un

recin nacido y la de un adolescente que esta a punto de llegar a la mayora de

edad. 29

Y en una sentencia posterior complementa lo anterior diciendo:

En principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en relacin con el

tratamiento mdico a los hijos, incluso, a veces, contra la voluntad de estos. Sin

embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar a nombre de su hijo

cualquier decisin mdica relativa al menor, por cuanto el nio no es propiedad


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de sus padres sino que el ya es una libertad y autonoma en desarrollo, que

tiene entonces proteccin constitucional .

Como dice Carlos Nio,

La autonoma de los padres no es la de los hijos, por lo cual la patria potestad

debe estar dirigida a la formacin en el grado mximo posible de la autonoma de

los menores, pero no a que esa autonoma sea ejercida de una u otra manera. 30

Tenemos entonces, dos aspectos bien importantes de diferenciar en este tipo de

contrato, por un lado las obligaciones con quien contrato el servicio para el menor,

de brindar la atencin en los mejores trminos de cuidado y calidad y para con el

menor, adicionalmente y en un momento dado respetar su autonoma y posibles

decisiones en cuanto a su tratamiento, aun contra la voluntad de sus padres y de

sus creencias religiosas como lo ratifica la Corte Constitucional,

En el caso objeto de revisin, encuentra la sala que se presento un aparente

conflicto de derechos: por una parte, el derecho a la expresin de la libertad

religiosa de los padres, y por otra parte, el derecho a la vida y a la salud de su hija

menor. En el presente caso es obvio que debe primar el derecho a la vida y a la

salud de la menor... Las creencias religiosas de la persona no pueden conducir al

absurdo de pensar que, con fundamento en ellas, se pueda disponer de la vida

de otra persona, o de someter a grave riesgo su salud, y su integridad fsica,

mxime, como ya se dijo, cuando se trata de un menor de edad, cuya indefensin


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hace que el Estado le otorgue especial proteccin, de conformidad con el

artculo 13 superior. 31

En conclusin, en el contrato para obtener la atencin en salud, existen

disposiciones de obligatorio cumplimiento como las emanadas de toda la

legislacin especfica expedida en esta materia, las de los contratos por medio de

los cuales se van a prestar los servicios es decir, las que rigen los convenios entre

EPS e IPS, las especificas que se acuerden entre I.P.S. y paciente, que tienen que

ver con la clase de servicio contratado y el nivel de la Institucin con que se

contrata y las normas superiores que protegen los derechos esenciales de los

ciudadanos.

Finalmente, nuestra Corte Constitucional se ha pronunciado indicando que por

analoga cuando el consentimiento le deba dar los familiares debe acudirse a la

norma sobre consentimiento en materia de trasplantes(sentencia T-401 de 1994)

Ley 173 de 1988, Art. 5": Cuando quiera que en desarrollo de la presente ley

deba expresarse el consentimiento, bien sea como deudo de una persona

fallecida, o en otra condicin, se tendr en cuenta el siguiente orden:

1. El cnyuge no divorciado o separado de cuerpos

2. Los hijos legtimos o naturales, mayores de edad.

3. Los padres legtimos o naturales.

4. Los hermanos legtimos o naturales, mayores de edad.


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5. Los abuelos y nietos.

6. Los parientes consanguneos en lnea colateral hasta el tercer grado.

7. Los parientes afines hasta el segundo grado.

Los padres adoptantes y los hijos adoptivos ocupara dentro del orden sealado

en este artculo, el lugar que corresponde a los padres e hijos por naturaleza.

Cuando a personas ubicadas dentro de un mismo numeral de este artculo,

corresponda expresar su consentimiento, en ausencia de otras con mayor

derecho dentro del orden all sealado, y manifiesten voluntad encontrada,

prevalecer la mayora. En caso de empate, se entender negado el

consentimiento .

3.2 EXTRACONTRACTUAL

No necesariamente la relacin entre una persona y una I.P.S. nace de un contrato;

las I.P.S. tienen una serie de obligaciones de cuidado, por el trabajo que realizan

que en un momento les pueden generar responsabilidad.


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Nuestro Cdigo Civil establece la responsabilidad de origen extracontractual por

los hechos propios, por los de terceros, por el hecho de las cosas animadas o

inanimadas y por el desarrollo de actividades peligrosas.

3.2.1 Los hechos propios.

De conformidad con el Art. 2341: El que ha cometido un delito o culpa, que ha

inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena

principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.

Denominada por los tratadistas como responsabilidad directa, consiste en que

toda actuacin propia que cause un dao debe repararse y en mbito de las IPS,

se predica para las instituciones asistenciales, es decir, que una institucin

hospitalaria incurre en responsabilidad cuando cualquiera de sus componentes

realiza hechos daosos que lesionen intereses ajenos.

Si el dao es cometido por los miembros de un equipo mdico en el cual no

existe ningn contrato celebrado entre el paciente y estos, la responsabilidad que

deviene es extracontractual y solidaria entre ellos, a menos que se puedan

individualizar las faltas y as cada miembro responder por sus propios actos .32


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As, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los

discpulos mientras estn bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del

hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.

Pero cesar la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el

cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieran podido

impedir el hecho.

Art. 2348: Los padres sern siempre responsables del dao causado por las

culpas o los delitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente

provengan de mala educacin, o de hbitos viciosos que les han dejado adquirir.

Art. 2349: Los amos respondern del dao causado por sus criados o sirvientes,

con ocasin de servicio prestado por estos a aquellos; pero no respondern si se

probare o apareciere que en tal ocasin los criados o sirvientes se han

comportado de un modo impropio, que los amos no tenan medio de prever o

impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso

recaer toda la responsabilidad del dao sobre dichos criados o sirvientes.

Para concretar de mejor forma este concepto de responsabilidad, podemos

valernos de precisiones que aunque referidas a las relaciones con el mdico, son

tambin aplicables a las relaciones con las personas jurdicas, como lo planteado

por la Doctora Claudia Patricia Tejada Ruiz,

Si el mdico en la prestacin del servicio se vale de la colaboracin de personal

auxiliar, y estos ocasionan un perjuicio, el primero se hace responsable por el


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dao causado. Esta responsabilidad se fundamenta en el deber de vigilancia y

cuidado que tiene el mdico respecto del personal auxiliar. Para que surja esta

responsabilidad es necesario que exista un vinculo de subordinacin o

dependencia entre el mdico y quien ayuda a la prestacin del servicio, adems

se requiere que ambas partes sean civilmente responsables .33

3.2.3. Por el hecho de las cosas.

Tanto de las cosas animadas o inanimadas, como disponen los siguientes

artculos:

Art. 2350: El dueo de un edificio es responsable de los daos que ocasione su

ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias o por haber faltado

de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.

No habr responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida,

rayo o terremoto.

Si el edificio perteneciere a dos o ms personas pro indiviso, se dividir entre

ellas la indemnizacin, a prorrata de sus cuotas de dominio.

Art. 2353: El dueo de un animal es responsable de los daos causados por el

mismo animal, aun despus de que se haya soltado o extraviado, salvo que la


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soltura, extravo o dao no puedan imputarse a culpa del dueo o del

dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal.

Lo que se dice del dueo se aplica a toda persona que se sirva de un animal

ajeno; salva su accin contra el dueo si el dao ha sobrevenido por una calidad

o vicio del animal, que el dueo con mediano cuidado y prudencia, debi conocer

o prever, y de que no le dio conocimiento.

Art. 2354: El dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad

para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga; y

si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo.

Art. 2355: El dao causado por una cosa que cae o se arroja por la parte

superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma

parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre ellas, a menos que se

pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intencin de alguna persona

exclusivamente, en cuyo caso ser responsable esta sola.

Si hubiere una cosa que de la parte de un edificio o de otro paraje elevado,

amenace cada o dao, podr ser obligado a removerla el dueo del edificio o del

sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa, o que se sirviere de

ella, y cualquiera del pueblo tendr derecho para pedir la remocin.

Estos conceptos, para efectos de nuestro estudio, tienen ms que ver con

relaciones no originadas en desarrollo del proceso de prestacin de servicios de

salud, sino en el simple hecho de que una I.P.S., este funcionando en un edificio


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que debe ser mantenido responsablemente para evitar que se puedan producir

daos a terceros, teniendo en cuenta que por razn de la actividad que all se

desarrolla, existe una mayor afluencia de personas.

3.2.4. Por el desarrollo de actividades peligrosas.

Por el desarrollo de actividades que implican un riesgo o peligro especial como lo

establece el Art. 2356:

Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de

otra persona, deber ser reparado por esta.

Son especialmente obligados a esta reparacin:

1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego.

2. El que remueve las losas de una acequia o caera, o las descubre en calle o

camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all

transiten de da o de noche.

3. El que obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o fuente, que

atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por el

camino.

Aunque los casos que por va de ejemplo cita nuestro Cdigo Civil, podran no ser

muy afortunados para el sinnmero de actividades, que siendo tiles y necesarias


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3.3 OBLIGACIN LEGAL

Existen diversas disposiciones especificas en salud, que en desarrollo de

preceptos constitucionales como el Art. 49: La atencin de la salud y el

saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado. Se garantiza a

todas las personas el acceso a los servicios de promocin, proteccin y

recuperacin de la salud. Obligan a las I.P.S. a brindar servicios a quien lo

requiera en caso de Urgencia y naturalmente de all nacen responsabilidades sin

que sea necesario el establecimiento de un contrato.

Especificando este precepto el Decreto 412 de 1.992 determina en su artculo 2 :

De conformidad con lo establecido en el artculo 2 de la ley 10 de 1990, todas las

instituciones que ofrezcan servicios de salud estn obligadas a prestar atencin

inicial de urgencia, independientemente de la capacidad socioeconmica de los

solicitantes de este servicio.

Surge por disposicin de la ley una obligacin para todas las I.P.S. que en caso de

incumplimiento sern sujetos de sanciones como las del Art. 49 de la ley 10 de

1.990.

Adicionalmente, el artculo 3 del citado Decreto 412 de 1992 establece las

siguientes definiciones:


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1. Urgencia. Es la alteracin de la integridad fsica y / o mental de una

persona, causada por un trauma o una enfermedad de cualquier etiologa que

genere una demanda de atencin medica inmediata y efectiva, tendiente a

disminuir los riesgos de invalidez y muerte.

2. Atencin inicial de urgencia. Denominase como tal todas las acciones

realizadas a una persona con patologa de urgencia y que tiendan a estabilizarla

en sus signos vitales, realizar un diagnostico de impresin y definirle un destino

inmediato, tomando como base el nivel de atencin y el grado de complejidad de

la entidad que realiza la atencin inicial de urgencia, al tenor de los principios

ticos y las normas que determinan las accionen y comportamiento del personal

de salud.

3. Atencin de urgencia. Es el conjunto de acciones realizadas por un equipo de

salud debidamente capacitado y con los recursos materiales necesarios para

satisfacer la demanda de atencin generada por las urgencias.

4. Servicio de urgencia. Es la unidad que en forma independiente o dentro de

una entidad que preste servicios de salud, cuenta con los recursos adecuados

tanto humanos como fsicos y de dotacin que permitan la atencin de personas

con patologa de urgencia, acorde con el nivel de atencin y grado de

complejidad previamente definidos por el ministerio de salud para esa unidad.

5. Red de urgencias. Es un conjunto articulado de unidades prestatarias de

atencin de urgencias, segn niveles de atencin y grados de complejidad,

ubicado cada uno en un espacio poblacional concreto, con capacidad de


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resolucin para la atencin de las personas con patologas de urgencia,

apoyado en normas operativas, tcnicas y administrativas expedidas por el

Ministerio de Salud. La red actuar coordinadamente por subsistemas de

informacin, comunicaciones, transporte, insumos, educacin, capacitacin y de

laboratorios.

Las I.P.S., al atender pacientes en sus servicios de urgencias, en principio

cumplen una obligacin legal y la relacin que en un primer momento se establece

es de tipo extracontractual pudiendo convertirse en contractual, cuando el paciente

o sus responsables acuerden con la I.P.S. lo necesario para continuar atendiendo

al enfermo.

La obligacin de la I.P.S. no cesa sino hasta tanto, despus de eliminar el riesgo

inminente del paciente, lo haya referido al sistema de salud a que pertenezca o al

determinado por las autoridades respectivas, de todas maneras la prestacin de la

atencin no puede detenerse, en perjuicio del paciente, as este no haya sido

asumido por ningn sistema de salud.

Estas disposiciones, pretenden evitar que se repitan situaciones anteriores en las

que los pacientes moran a las puertas de los hospitales o en manos de las

autoridades que los transportaban en busca de atencin, por falta de una

legislacin clara que impusiera estas obligaciones, sin embargo, sera importante

un desarrollo legal para hacer que los dems organismos, como algunas EPS y


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las autoridades pblicas de salud, encargadas de asumir por ley, los costos y la

atencin de algunos pacientes que no estn inscritos en ninguna EPS, acten con

mayor agilidad y responsabilidad en el cumplimiento de estas obligaciones pues

conocedores de la obligacin de las I.P.S., se descargan en ellas no definiendo

gilmente sitios de remisin de sus pacientes y sometiendo a las instituciones a

complejos y demorados trmites para la cancelacin de los servicios de Urgencias

prestados por ellas.

Otros desarrollo legales importantes relacionados con estos servicios, son los que

tienen que ver con el Seguro Obligatorio De Accidentes de Trnsito, SOAT,

regulado por el Decreto 1032 de 1991, donde se regula el funcionamiento del

sistema y se establecen sanciones incluso para los funcionarios o empleados que

nieguen los servicios de urgencias a los pacientes que lo necesiten y los

contenidos en el sistema de riesgos profesionales que garantizan por una va

especfica al trabajador la asuncin de los costos de atencin de un posible

accidente de trabajo.

Otro aspecto importante de aclarar tiene que ver con la situacin que se presenta

al momento de atender al enfermo, para que se determine si l se encontraba ante

un inminente peligro para su salud o su vida, o se trate, usando el lenguaje

popular de un urgido de atencin, caso de comn ocurrencia, pues para buscar

rpida atencin los pacientes utilizan estos servicios, en lugar de los servicios de

consulta externa. Luego, para determinar que la afeccin de un paciente es o no


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una urgencia debe obligatoriamente atenderse, el Tribunal Nacional de tica

Mdica en sentencia del 31 de agosto de 1989, con ponencia del Magistrado

Humberto Gonzlez Gutirrez, precis: Si no existe valoracin mdica del

paciente mal puede dictaminarse que se trat de una urgencia. Por eso, cuando

se trate de presuntos casos de urgencia, slo el dictamen mdico puede concluir

que no lo es y, en tal caso, resulta viable que por no corresponder a su

especialidad profesional el mdico pueda excusarse de atender su caso y proceda

entonces la remisin del paciente al especialista.

Este fallo, clarifica dos conceptos importantes, la necesidad de la valoracin para

determinar si se trata o no de una urgencia y la posibilidad de dirigir la atencin

hacia un especialista cuando el caso no pertenece a la especialidad del mdico

tratante como le prev el literal a. del artculo 7 de la ley 23 de 1981 si no se trata

de una urgencia vital.

Este ltimo concepto es bien importante en relacin con las IPS, pues la urgencia

vital siempre debe atenderse, obviamente con los medios de que dispone el

hospital segn su especialidad o nivel de complejidad y si el caso requiere otro

tipo de atencin, se deber buscar una remisin.


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4 OBLIGACIONES DE LA I.P.S.

4.1 OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO.

Segn Ospina Fernndez:

Dcese que la obligacin es de medios cuando el deudor solamente ha de poner

estos con la diligencia requerida para el logro de un resultado cuya realizacin el

no garantiza. Tal es la del mdico que debe cuidar a su paciente sin que tenga

que responder de la curacin de ste, y la del abogado que se encarga de un

pleito que fracasa para su cliente, pese al escrupuloso manejo del litigio por

aquel. La obligacin es de resultado cuando la obtencin de este queda incluidaen el objeto de aquella. As, pertenece a esta categora la que tiene el

arrendatario de restituir la cosa arrendada al vencimiento del trmino del

contrato. 34

Este concepto, en relacin con la obligacin de mdico, ha sido aceptado por

nuestra Corte:


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Seala la Corte que no se debe olvidar que la obligacin del mdico en los

contratos de prestacin de servicios mdicos no es de resultados sino casi

siempre de medios 35

Esto quiere decir que:

El mdico se compromete a colocar todos los medios a su alcance para efectuar

un procedimiento (mdico o quirrgico), actuando en apoyo sus conocimientos,

su adiestramiento tcnico y su diligencia y cuidado personal para curar o aliviar

los efectos de la enfermedad, sin poder garantizar los resultados, previa

advertencia de los posibles riesgos y complicaciones inherentes al mismo. 36

O como dice C. P. Tejada:

La obligacin del mdico es una sola, y es realizar su actividad de la mejor

manera posible, de acuerdo a los conocimientos adquiridos y actualizados y

conforme las tcnicas y usos existentes y aceptados por las autoridades medicas,

con miras a que el resultado sea el que normal y ordinariamente debe

producirse. 37

Estos conceptos, que aunque referidos a la relacin con el mdico, son tambin

aplicables a la relacin con la institucin hospitalaria, cuando ella est ofreciendo


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al paciente atencin integral; Es decir, mdica y asistencial, total o parcialmente,

porque puede darse el caso de un paciente que recibe servicios de tratamiento de

su mdico y de la Institucin donde se encuentre, como en las Inter.-consultas, los

servicios de anestesia y es claro que los resultados de la atencin dependen de un

sin numero de circunstancias. Luego, la obligacin ser de medios respecto de

ellos, salvo como tambin dijo la Corte:

En la ciruga esttica la obligacin es de medios y no de resultado, salvo cuando

las partes convienen y el mdico as se obliga a producir un efecto

determinado :38

En sntesis, en relacin con las obligaciones de la atencin en salud, la obligacin

es de medios en cuanto al resultado de la misma, es decir, salvo un compromiso

especfico en ese sentido, la obligacin se extiende a utilizar los conocimientos

adquiridos, medios tcnicos y usos aceptados (lex artis), para buscar la

recuperacin del paciente.

Sobre este ltimo concepto es conveniente aclarar que:

La Ley del Arte, o regla de la tcnica de actuacin de la profesin de que se

trata, ha sido empleada para referirse a un cierto sentido de apreciacin sobre si

la tarea ejecutada por un profesional es o no correcta o se ajusta o no a lo que


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debe hacerse; en definitiva, si corresponde con la actuacin de un buen

profesional, un buen tcnico o un buen artesano. Es decir, se intenta calificar si la

actuacin del profesional se ajusta al concepto de excelencia en el momento en

que se juzga dicha actuacin 39

Ahora bien, la actuacin de la I.P.S., en su relacin con el paciente contiene otras

mltiples obligaciones como, el alojamiento, la alimentacin, el cuidado mdico y

de enfermera, los servicios diagnsticos, el suministro oportuno de

medicamentos, que individualmente consideradas son de resultado. Esto es,

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