Autora: LORENA R. SCHNEIDER 1

Revista del Código Civil y Comercial de la Nación, publicado por editorial Thomson Reuters

- LA LEY, noviembre de 2015.

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"OBSTRUCCIÓN SISTEMÁTICA DE LOS ADMINISTRADORES SOC IALES EN LA

TOMA DE RESOLUCIONES DISPUESTA POR EL ART. 161 DEL CCyC. NECESIDAD

DE EXTENDER EL DEBER DE LEALTAD A LOS SOCIOS.

SUMARIO: 1.- Marco introductorio.- 2.- Deberes a cargo de los administradores

sociales. Noción y fundamentos.- a) Deber de diligencia (“duty of care”) .- b) Deber de

lealtad (“duty of loyalty”) .- c) La buena fe como fundamento de los deberes de lealtad

y diligencia. El abuso del derecho y la teoría de los actos propios.- 3.- Obstrucción

sistemática y deliberada de las resoluciones sociales. El art. 161, del CCyC.- 4.- La

necesidad de extender el deber de lealtad a los socios. Justificación.- 5.- Algunas

valoraciones.- Bibliografía consultada.-

1. Marco introductorio :

Suele decirse "la buena fe y la lealtad son dos nociones indisolublemente

relacionadas, pues quien obra de buena fe, actúa de manera leal y quien es leal, procede

de buena fe2; asimismo "el poder es la capacidad que un individuo tiene de afectar el

1 Abogada Magister en Derecho Comercial y de los Negocios (Universidad de Buenos Aires, UBA – Tesis Sobresaliente) - Posgrado en Sociedades Mercantiles (Universidad Oberta de Catalunya, UOC, Barcelona, España- Título Notable) - Posgrado de Actualización en Derecho Societario (Universidad de Buenos Aires, UBA) - Especialista en Asesoramiento Jurídico de Empresas (Universidad del Museo Social Argentino, UMSA) - Maestría en Economía y Derecho del Consumo (Universidad de Castilla-La Mancha, UCLM, España -ec-) - Docente de la Cátedra de Sociedades Comerciales (Universidad de Buenos Aires, UBA) - Premio Mejor Ponencia por su “Contribución al desarrollo y modernización del Mercado de Capitales”, en el trabajo “La maximización del valor accionario y el gobierno corporativo” (XII Congreso de Derecho Societario y VII Iberoamericano de la Empresa), organizado por la Universidad Argentina de la Empresa (UADE ) y la Cámara de Sociedades Anónimas (CSA), Buenos Aires, 2013 - Autora de diversos artículos publicados en Diario El Derecho; Revista de Derecho Comercial, el Consumidor y la Empresa y Revista Anales de la Legislación Argentina (ed. Thomson Reuters - LA LEY), y sitios digitales (IJ Editores S.A., www.microjuris.com.ar). 2 GAGLIARDO, MARIANO, “El Directorio en la sociedad anónima”, ed. Abeledo Perrot, 1986, p. 255.

comportamiento (o los intereses), de otros"3, y más precisamente, "quienes tienen el

poder, inexorablemente habrán de ejercerlo” 4.

En este escenario, cabe ser analizada la norma recientemente incorporada al

Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC - art. 161), por cuanto

incorpora una serie de procedimientos, para el caso de que los administradores sociales

obstaculicen o impidan -de modo sistemático-, la adopción de resoluciones sociales.

Brevemente, debe decirse que el proceso legislativo que dio nacimiento al CCyC,

inició sus pasos allá por el año 2011. Lo hizo a través del Decreto N° 191/2011 (que

designó los juristas encargados de redactar su Proyecto). Tiempo después, mediante Ley

N° 27.077, se sustituyó el art. 7°, de la Ley N° 26.994, ordenándose anticipar la fecha de

entrada en vigencia originariamente establecido para el 1° de enero de 2016, al 1° de

agosto de 2015, tal como hubo acontecido. Por demás, debe reconocerse que, las

disposiciones de este nuevo cuerpo normativo han sido objeto de fecundo análisis y, de

posiciones a favor y en contra, de las más diversas; no obstante ello, dadas las singulares

implicancias que podrán suscitarse en la materia societaria.

Pues bien, el art. 9, del CCyC, hace especial referencia al principio de buena fe, al

definirlo de la siguiente manera: "Los derechos deben ser ejercidos de buena fe". En una

misma línea, el art. 10, del mismo cuerpo normativo, postula: “…El ejercicio regular de

un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como

ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal

el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos

por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para

evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva, y si

correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una

indemnización…”.

Como puede verse, ambas normas contienen dos principios de crecido interés - la

buena fe y el abuso del derecho-, sobre los cuales, no habrá de cerrarse la discusión acerca

del mayor o menor alcance que un ordenamiento pueda atribuirles. La importancia de las

3 ATIENZA, MANUEL, "El sentido del derecho", ed. Ariel, 2012, España, p. 131. 4 GULMINELLI, RICARDO, L., “Elementos del conflicto societario”, ed. Ad. Hoc, Bs. As., 2011, p. 34.

mencionadas normas -sobre todo del art. 9-, está dada por cuanto confiere expresamente al

juez la potestad de disponer las medidas necesarias para evitar los efectos del acto abusivo

y, en su caso, la reposición al estado anterior de las cosas y fijar una indemnización.

Señala Casadío Martínez, que comparando la norma contenida en el 1071, del

Código Civil anterior con la actual, puede advertirse que se modifica la redacción en lo

que hace a los fines, ya que no se hace referencia a los que tuvo en mira al reconocer (el

derecho), sino que ahora se refiere a los fines del ordenamiento jurídico, lo cual permite su

adaptación a las cambiantes situaciones sociales, evitando la petrificación en lo que tuvo

en miras el legislador5.

El señalado autor hace ver que la expresión recogida cuestiona todos los “contra

valores” en esa teoría de la bipolaridad, apuntando a los que afectan los fines del

ordenamiento jurídico, y recoge la buena fe, la moral y las buenas costumbres, como

límites o determinantes de los principios y valores jurídicamente protegidos conforme el

art. 2, del CCyC, e impone la visión bipolar de esos valores y principios. Pues existiendo

duda sobre el valor positivo, muchas veces se dilucidará la cuestión al posar la atención en

el contravalor negativo6.

2. Deberes a cargo de los administradores sociales. Noción y

fundamentos:

Cuando posamos la vista sobre el régimen de la responsabilidad social, surge de

inmediato la necesidad de examinar los deberes a cargo de los administradores sociales;

éstos son, el deber de diligencia y el deber de lealtad. Sin embargo, ambos deberes no

pueden ser observados aisladamente, por cuanto se relacionan estrechamente con diversas

otras figuras, entre las que cabe señalar el ya mencionado principio de buena fe, el abuso

del derecho y la desviación del poder, el interés social, y si bien no con tanta intensidad,

la teoría de los actos propios, entre las más notorias.

5 CASADIO MARTINEZ, C, A., “El abuso del derecho y su inclusión en el Proyecto del Código Civil Unificado, publicado en www.microjuriscom.ar, cita: MJ-DOC-6175-AR | MJD6175. 6 CASADIO MARTINEZ, C, A., ob. cit., p. 6.

a. Deber de diligencia (“duty of care”):

El deber de diligencia es el primero de los deberes a cargo de los miembros de la

administración social7. Precisamente este deber tiende a evitar que los administradores

conduzcan negligentemente la empresa. Ello se da cuando aquellos prefieren dedicar más

tiempo a sus intereses personales y prestar menos atención a la gestión encomendada por

los socios, y desarrollar una gestión más diligente. Este deber, persigue el grado de

dedicación al trabajo que exhiban los administradores en sus funciones de administrar la

sociedad. La diligencia requerida a un administrador, es una diligencia que se adecúa al

tiempo y lugar, y si bien se le puede reclamar éxito en su gestión, jurídicamente el éxito o

fracaso no es un parámetro de conducta; por el contrario, al director se le exige coordinar

factores de la producción de manera ordenada; el beneficio o pérdida no es relevante para

el orden jurídico, según entiende alguna doctrina8.

En nuestra ámbito, este deber se identifica con el modelo de conducta a seguir de

"el buen hombre de negocios”, diferenciado del estándar utilizado en el ámbito civilista

del “buen padre de familia”. Precisamente, lo que distingue a ambas figuras jurídicas es

“el riesgo agravado”, por encontrarse ínsito únicamente en el mercado comercial.

Como es sabido, la figura de “el buen hombre de negocios” se presenta como una

auténtica responsabilidad profesional, ya que implica capacidad técnica, experiencia y

conocimientos. Con ella, se sigue un modelo parecido al del derecho francés,

estableciendo un tipo de comparación para apreciar la culpa de los administradores9. Así,

el modelo de conducta de este “buen hombre de negocios”, redunda para los

administradores en la exigencia de comportarse por encima de la escala media de los

empresarios, siendo necesario requerir un contenido mínimo, que permita subsumir

determinadas conductas dentro de dicho estándar jurídico, y de esta forma, evitar incurrir

en el incumplimiento del deber que analizamos, lo que acarreará seguramente su

responsabilidad posterior.

7 SCHNEIDER, LORENA R, “Análisis de la noción sombría e indeterminada del interés social. Esencia básica del conflicto societario”, ED, N° 252, año LL, 2.013, p. 1 a 4. 8 GAGLIARDO, M., “Sociedad hueca”, ED. 182-519. 9 DOBSON, JUAN I., “El interés social como protección del objeto social”, p. 65, Derecho comercial, Sociedades comerciales, Doctrinas esenciales, ed. LA LEY, 2008.

Si llevamos la vista al derecho español, encontramos que la Ley de Sociedades

Anónimas de 1951, abandonó toda remisión implícita al mandato y a la conducta exigible

al buen padre de familia, para recoger la más técnica y precisa de "ordenado

representante". De ella se deduce, de una parte, la imposición de una dedicación adecuada

y, de otra, el deber de informarse para la adopción de medidas precisas para la buena

dirección y el control de la sociedad (cfr., art. 225, de la LSC). A todo ello se une un

estándar de conducta especial, en relación con la gestión en los asuntos de una empresa

actuante en un mercado en competencia, que exime de la actuación prudente que en el

ámbito civil se puede reclamar del pater familias10.

De tal forma, el deber de diligencia se presenta como un modelo general y objetivo

de conducta en relación con la actuación esperada de todo ordenado empresario, si bien

condicionado a la naturaleza del cargo de administrador y sometido a las leyes y a los

estatutos sociales. De él, según se desprende del nuevo marco normativo español, se

deduce, de un parte, la necesidad de que el administrador cuente con ciertos conocimientos

y con la información suficiente para el ejercicio de la dirección y el control de la sociedad,

y de la otra, la de prestar una dedicación adecuada al desempeño de sus funciones. Por lo

tanto, el administrador ha de actuar en este ámbito de forma informada11.

Sin embargo, no conviene limitar el efectivo cumplimiento del deber de diligencia,

a la "diligencia procedimental". Un pretendido "process due care" no puede ser por sí

suficiente para, sobre la base del contenido de las actas de las reuniones, la verificación de

los procedimientos informativos, o la redacción de informes técnicos, entre otros medios,

tratar de sublimar la authority, esto es, la discrecionalidad material de los administradores,

frente a otros criterios sobre cuya base se reclamase su accountability. En su día, en una

muy comentada sentencia, la Corte Suprema de Delaware en el caso Smith v. Van Gorkom

de 1985, en aplicación de la conocida como "Business Judgment Rule" -hoy entre nosotros

denominada "protección de la discrecionalidad empresarial"-, únicamente requirió la

acreditación de la "corrección de los mecanismos y procedimientos seguidos en la forma

que lo haría una persona razonablemente prudente, en la adopción de la correspondiente

decisión empresarial. No obstante, cabe señalar que otras sentencias posteriores han

10 CEBRIÁ, H., "Régimen de deberes y responsabilidades de los administradores en las sociedades de capital", ed. Bosch, España, 2015, p. 64. 11

CEBRIÁ, H., "Régimen...", ob. cit., p. 90.

corregido esta tendencia mediante el requisito añadido de que la decisión se halle

suficientemente razonada. Incluso algunos regímenes normativos del Common Law han

incorporado posteriormente esta regla de la razonabilidad, como contrapunto a este

criterio. Ello nos devuelve a la asunción de riesgos con la función de gestión encomendada

al administrador. La imposición de una actuación acorde a todo ordenado empresario, al

contrario del principio de prudencia -que por otra parte ha resultado equiparado en el

régimen de la contabilidad al resto de los principios contables-, exige que el administrador

maximice la utilidad esperada en atención a criterios de mercado. Esta racionabilidad ha

de justificar la asunción de riesgos contra los beneficios que puede reportar la inversión a

la sociedad12.

Ciertamente, si observamos el derecho norteamericano, pueden examinarse

distintas conductas receptadas bajo aquél estándar del “buen hombre de negocios”,

considerándoselas como infracciones del deber de diligencia y, su consecuente

responsabilidad ante la sociedad. En importante fallo norteamericano “Francis c. United

Jersey Bank”, se distinguieron claramente las conductas a seguir por parte de los

directores de las sociedades anónimas en su carácter de administradores sociales: a)

Obtener un mínimo de conocimiento del negocio; b) mantenerse informado acerca de las

actividades desarrolladas por la sociedad; c) monitorear e inmiscuirse en las actividades y

cuestiones vinculadas con la sociedad; d) atender a las reuniones de directorio en forma

regular; e) revisar la situación financiera de la sociedad regularmente; f) requerir

información sobres cuestiones dudosas, y por último g) objetar actos presuntamente

ilegales. Así, el “buen hombre de negocios”, actuará diligentemente cuando tome

decisiones en base a informaciones precisas y de acuerdo a un análisis previo

pormenorizado del tema; conscientemente del análisis efectuado; demostración de buena

fe, falta de interés personal y una base racional de juicio13.

En tal sentido, el deber de adquirir los conocimientos necesarios para poder

desarrollar las funciones asignadas con diligencia y probidad, encuentra su fundamento en

el hecho de que al no serles requerido a los administradores ninguna exigencia previa a su

elección, la aceptación de ellos implica la necesidad de conocer el negocio para desarrollar

12

CEBRIÁ, H., "Régimen...", cit., p. 92. 13 CASEY V. WOODRUFF, 49, N.Y.S2d. 625, 643 (S.Ct. 1944).

las tareas que dicho cargo amerita. Por tanto, no podrá el administrador alegar

desconocimiento de las materias que hagan a la administración y funcionamiento de la

sociedad. El deber de gestión y representación, debe hacerse siempre persiguiendo el

interés de la sociedad. Este deber resultó claramente analizado en el ya citado fallo

“Dodge v. Ford Motors Co”, en el cual los demandantes, en su rol de accionistas de Ford

Motors Co., solicitaron al Tribunal de Michigan, que los administradores repartieran los

dividendos sociales obtenidos, los que por decisión del Consejo de Administración, no

fueron repartidos para ser reinvertidos en contratar a mayor cantidad de personal, y

ampliar beneficios industriales y para la calidad de vida de los trabajadores. Tal decisión

fue rechazada, entendiendo que el cargo que ostentan los administradores, debe emplearse

solo y exclusivamente en beneficio de todos los accionistas.

b. Deber de lealtad (“duty of loyalty”):

El segundo de los deberes es deber de lealtad, definido como aquél que tiende a

evitar -tal como lo indica Llebot Majo-, que los administradores, por muy diligentes que

sean, obtengan cualquier beneficio a expensas de la sociedad en un conjunto de

situaciones, excluidas las comprendidas en el deber descripto precedentemente, en las que

está presente un conflicto entre éstos y el de la sociedad cuya empresa administran14. La

lealtad se expresa en mayor medida, en el ámbito de la representación de la sociedad y de

las conductas del administrador o en su particular posición respecto de terceros que pueda

de cualquier forma colidir con tal función representativa15.

Se estima que este deber tiene su antecedente en la fidelidad prescripta para el

mandatario del art. 1324, del CCyC, aunque con mayor proyección: el interés de terceros y

accionistas y, más atrás en el deber de buena fe contractual del art. 1061, del CCyC,

añadiendo que, si bien la gestión del administrador societario no es contractual sino

funcional, su aceptación para desempeñar las funciones, configura en sentido amplio un

contrato, conf. art. 957 y s.s., del CCyC.

14 LLEBOT MAJO, José Oriol, “Los deberes de los administradores de la sociedad anónima”, ed. Civitas, Madrid, 1996, p. 57. 15 CEBRIÁ, H., "Régimen...", cit., p. 143.

El art. 59, de la LGC, establece, en general, el deber de obrar con lealtad para todos

los administradores de sociedades comerciales, particularizando en el caso de directores de

sociedades anónimas, la prohibición de contratar con la sociedad, art. 271, de la LGS;

interés contrario, art. 272, LGS; y actividades en competencia, art. 273, LGS.

De ello se deduce, que el deber de lealtad radica fundamentalmente, en la

prohibición de realizar actos por cuenta propia o ajena, en competencia con la sociedad de

la que es administrador o representante. El deber de fidelidad consiste entonces, en que no

se debe dar preferencia a los intereses propios en detrimento de los de la sociedad. Sin

embargo, si la sociedad, por medio de sus órganos, autoriza actos o contratos en esas

condiciones, el deber de lealtad de los administradores o representantes, está cumplido.

Obrar con lealtad también significa, proceder en la función administradora, a favor del

“ interés social”, de su objeto y de la actividad necesaria para cumplirlo, evidenciando a

actitud de cooperación sobre la base de las expectativas que se tutelan en función al objeto

social.

En otras palabras, la violación del deber de obrar con lealtad consagrado por el art.

59, de la LGS, requiere normalmente malicia, pues se posterga el “interés social” en

beneficio del interés propio o el de un tercero.

Se advierte entonces que nuestro derecho de sociedades -al igual que lo hace el

derecho español-, adopta el sistema del Common law, que ordena la clasificación de los

deberes de los administradores (care and loyalty). Ambos deben ser comprendidos desde

una relación de complementariedad por la distinta función a la que teleológicamente están

destinados. Por lo tanto, esta summa divisio encuentra su fundamento en las propias

características de la actuación de los administradores en el plano societario y empresarial,

como delimitación del campo de juego en el cual depurar la conducta exigible16.

Pues bien, si los miembros de la administración social intentan de algún modo

desconocer o -dicho de otro modo-, desatender los deberes antes señalados, procederán las

acciones de responsabilidad social -por parte de la sociedad o ut singuli – que de modo

expreso regula la LGS. De esta manera, el eventual mal desempeño por parte de los

administradores –presentado brevemente-, dará lugar a la acción social de

16

CEBRIÁ, H., "Régimen...", cit., p. 142.

responsabilidad, en cuanto la lesión atribuida a aquel comportamiento es de carácter

general y procura la reparación del perjuicio sufrido por la sociedad, y no es específico y

directo que pueda haber soportado el accionista a título individual17. Asimismo, la ley

establece la acción individual de responsabilidad social, ut singuli, a modo de acción

independiente, que implica que la sociedad no tiene intervención alguna en su

planteamiento, en su desarrollo o en sus resultados (art. 279, de la LGS), aunque nada

obsta que ambas acciones puedan coexistir, en virtud de tener idéntica naturaleza y

tramitarse por el mismo tipo de procedimiento18.

c. La buena fe como fundamento de los deberes de lealtad y diligencia. El abuso

del derecho y la teoría de los actos propios:

La exigencia de la buena fe, tanto en la etapa de formación del contrato como

durante su ejecución, tiene viejas raíces que provienen del Código Civil francés (arts. 1134

y 1135), y que imponen un conjunto de obligaciones implícitas o secundarias, razonables

en un contratante cuidadoso y previsor, incluyendo a las consecuencias virtualmente

comprendidas en el contrato conforme a la naturaleza de las prestaciones debidas, a las

negociaciones previas, a la conducta ulterior, a las prácticas establecidas entre las partes, a

los usos – si no han sido excluidos expresamente-, y a la equidad, teniendo en cuenta la

finalidad del negocio y las expectativas razonables de las partes19.

En el ámbito de los contratos, junto al deber de cumplir lo pactado por las partes y

lo ordenado por la ley, rige una obligación general de observar la buena fe que una parte

debe a la otra, cerrándose así el contenido obligatorio de la relación jurídica. La

observancia de una pauta recta de conducta, debe presidir con carácter general la actuación

individual, convirtiéndose en un parámetro objetivo que debe ser tenido en cuenta a la

hora de contrastar el cumplimiento de las partes contratantes. El estándar de conducta que

impone un determinado comportamiento ético en las relaciones jurídicas, es la buena fe.

De acuerdo con las normas de derecho civil, la buena fe es un elemento de integración del

17 JUNYENT BAS, F, “Las acciones de responsabilidad”, RDCO, 1997-158, apoyándose en Garrigues, Sasot Betes, Gagliardo y Colmo. 18 JUNYENT BAS, ob. cit., citando a Sánchez Calero, Fré y Ragusa Maggiore. 19 ROVIRA, ALFREDO, L., “Pactos de socios”, ed. Astrea, 2006, p. 183.

contrato que tiene que ver con su desenvolvimiento, y que impone a las partes la exigencia

de actuar de una forma determinada20.

La buena fe, en sentido objetivo, que consiste en un modelo de conducta que se

corresponde con lo que socialmente se espera que cumplan las partes contratantes, no rige

solamente en las relaciones con obligaciones recíprocas en las que cada parte cuida su

propio interés, sino que se aplica también, en las relaciones caracterizadas por la

comunidad de intereses, y en las relaciones gestoras. Así, el modelo de conducta genérico,

se concreta acudiendo a la diversidad de aplicaciones que ha encontrado la buena fe en el

ámbito del derecho. A partir de sus aplicaciones prácticas, cabe conocer el concreto

alcance de la buena fe, como fuente de deberes especiales o accesorios para las partes, en

el ámbito contractual. De esta suerte, la buena fe puede devenir en un principio generador

de deberes de cooperación, información y protección21.

Todo lo manifestado significa que sobre el administrador social, pesa de modo

amplio y genérico, un deber de lealtad, entendido como el estándar de comportamiento,

con el fin de no poner en riesgo a la sociedad. En tal sentido, es la buena fe, el basamento

de este deber de lealtad.

Tal como se anticipara, la diligencia -consustancial a la gestión de intereses ajenos-

, es un modelo de conducta profesional; esto es, la conducta diligente se define por

referencia a un grado o nivel de dedicación y de pericia que los administradores prestan a

la sociedad. Así pues, la gestión diligente u ordenada concreta el contenido de la

obligación fundamental del administrador social de conformar su conducta con el respeto

más absoluto al principio general de la buena fe. Empero, por lo que se refiere a la

actividad de los administradores, el principio general de la buena fe en el ámbito

societario, también se concreta y delimita en el deber de lealtad, en relación con el fin

común. El deber de lealtad, requiere que los administradores antepongan el interés social

20 IRÁCULIS ARREGUI, N., “Conflictos de interés del socio”, ed. Marcial Pons, 2013, Madrid, p. 30. 21

IRÁCULIS ARREGUI, N., ob. cit., p 31, con citas: GALGANO, F, “El negocio jurídico”, Valencia, Tirant lo Blanch, 1992, p. 466; DIEZ PICAZO, L, “La doctrina de los propios actos. Un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Barcelona, Bosch, 1963, p. 138; etc.; también con citas: DIEZ PICAZO, L, “La doctrina de los propios actos...” cit., p. 141; etc. ROCA, GUILLAMON, J, “Artículo 1.258”, cit., p. 456; JORDANO FRAGA, F., “La responsabilidad contractual”, op. cit.; Los deberes nacidos de la buena fe, al considerarse como auténticos deberes de conducta, han de diferenciarse de aquellos deberes incluidos en el concepto de carga. Sobre el significado de las cargas, vid. CABANILLAS SANCHEZ A, “Las cargas del acreedor en el Derecho civil y en el mercantil”, Madrid, Montecorvo, 1988; y otros.

al suyo propio, al objeto de minimizar la redistribución del valor creado. De este modo, los

administradores quedan sujetos a dos imperativos categóricos: maximizar la producción de

valor a través del cumplimiento del deber de diligencia del "ordenado empresario", y

minimizar la redistribución de valor requerido por el deber de lealtad o de defensa del

interés social, por delante del interés personal22.

La negación de este último -la deslealtad-, se conecta con determinadas conductas

de los administradores que, en una situación de conflicto entre el interés de la sociedad y

el suyo propio, suponen la obtención de ventajas por éstos a expensas de la sociedad. En

consecuencia, en caso de conflicto de intereses, si el administrador actúa interesadamente,

no subordinando su propio interés en favor del de la sociedad, su comportamiento

constituye una extralimitación del poder de actuación, salvo que la sociedad autorice el

acto ampliando el ámbito de poder del administrador23.

En otro orden de ideas, en nuestro caso, la ley argentina no ampara el ejercicio

abusivo de los derechos, ubicando al acto disvalioso dentro de los actos ilícitos, contrario

al derecho, que viola el ordenamiento, y constituye un factor objetivo de atribución de

responsabilidad. Para que el abuso pueda configurarse, debe tratarse de una conducta

socialmente reprochable: es la conciencia jurídica material. A semejanza de países como

Francia y España, entre otros, para la calificación del acto antifuncional, cabe prescindir

de la intención maliciosa y aún de toda negligencia o culpa del agente, bastando que el

acto sea contrario a los fines para los que el derecho fue instituido, o a la moral o a las

buenas costumbres, o exceda los límites de la buena fe.

En relación al abuso del derecho, algunos autores hablan de abuso del derecho

subjetivo, que sanciona aquel que, sin motivo legítimo ejercita su derecho con la intención

de perjudicar a un tercero; y otro objetivo, que consiste en el ejercicio de un derecho en

contradicción con la conducta pretérita. Este último abuso, configuraría la teoría de los

actos propios, por lo que esta teoría vendría a ser una especie de abuso del derecho24.

22

IRÁCULIS ARREGUI, N., ob. cit., p. 34. 23

IRÁCULIS ARREGUI, N., ob. cit., p. 35. 24 LOPEZ MESA, M., “La doctrina de los actos propios y sus efectos…”, cit.; íd. del mismo autor: “La doctrina de los actos propios”, cit., p 149 y s.s.

Sin embargo, del estudio de obras clásicas que han analizado el abuso del derecho,

puede verse como, entre los elementos calificantes que hacen al mismo, se menciona, el

elemento intencional, entre ellos, cabe mencionar a Lino Rodríguez Arias, Sessarego,

Molina, Visintini, quien ha admitido: “…es claro que tal comportamiento, puesto que

debe ser definido por la conciencia del exceso de poder o del ejercicio anormal, es ilícito

determinado por el dolo…”, tesitura luego aceptada por Josserand y Saleilles. Ripert,

también terminará admitiendo esta tesitura; ello, por considerar quimérica la pretensión de

crear un derecho civil que no tuviera en cuenta las intenciones y descartando, en

consecuencia, cualquier factor de atribución y naturaleza objetiva. En Argentina uno de

los principales defensores, será Orgáz25.

Es que, se trata de una actitud dolosa de quien ejercita las prerrogativas o

facultades que surgen de la norma con el propósito de causar daño a un tercero, en este

caso, los socios. Coincide – como se ha dicho en el Cap. II-, parcialmente con la teoría de

los actos de emulación, y con lo dispuesto por las Leyes de Partida citadas por Vélez

Sársfield en la nota al art. 251426 (actual art. 1941, del CCyC), cuando recuerda el caso de

quien capta las aguas de un fundo vecino moviéndose maliciosamente por fazer mal a

otro. Se cuestiona a este sistema -que finca el abuso en la existencia de dolo- la dificultad

que existe en probar la intención de perjudicar27.

No en vano se ha señalado, que: “…el acto que se realiza sin sacar ningún

provecho personal de él, suele tener por finalidad la de perjudicar…”. El recurso del dolo

para detectar abusos tiene además, un mérito innegable; que los casos que se descubren a

través de él, no dejan lugar a dudas. No existe pues, el peligro de dar con un abuso que, en

realidad, no sea tal; de allí, que incluso la doctrina contraria al instituto suele resignarse a

admitirlo, dado que difícilmente pueda comprometer la seguridad jurídica28.

Por demás, en la obra de López Mesa, puede verse que hoy la doctrina en forma

unánime ve la prohibición de marchar contra comportamientos anteriores, como la derivación

25 PRIETO MOLINERO, RAMIRO, J., “El abuso del derecho”, ed. La Ley, 2010, p. 136 y 137, con cita: MOLINA, JUAN, C., Abuso del derecho. Lesión e Imprevisión”, ed. Astrea, Buenos Aires, 1969, p. 58; ORGAZ, ALFREDO., “La ilicitud”, Lerner, 1973, p. 103. 26 MOISSET DE ESPANES, L., “El abuso del derecho”, cit., p. 2, con cita: Partida III, Título XXXII, Ley 19. 27 MOLINA, JUAN C., cit., p. 14. 28 PRIETO MOLINERO, R, J., cit, p. 136 con cita: BIBILONI, JUAN A., “Reforma del código civil. Anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni”, t. I, Kraft, Buenos Aires, 1939, p. 126.

directa de la buena fe. De tal modo, la relación directa que une a la doctrina de los actos

propios con el principio general de la buena fe, no se discute, y en consecuencia, la veda del

comportamiento incoherente o voluble encuentra fundamento suficiente, en la norma de cada

ordenamiento, como el 961, del CCyC, que actúa a la manera de un sol que irradia por

completo el ordenamiento jurídico argentino29.

Pero la doctrina de los actos propios es algo más que una derivación de ese principio

axial del ordenamiento jurídico, que es la buena fe. Esta doctrina es también, una forma

innominada de declaración unilateral de voluntad, lo que la emplaza en el seno de la teoría

de las fuentes de las obligaciones. En palabras magistrales de un gran juez argentino, Don

Adolfo Plíner, “…el proceso judicial no es un juego en que cada cual puede cambiar de

campo según las circunstancias. Cada litigante debe ser leal y consecuente con su fortuna y

con el lugar que ocupa en la contienda (…). Nadie puede volver sobre sus propios pasos, sin

obrar de mala fe (…). Así, la doctrina de los actos propios, prohíbe la sorpresa, la volubilidad

en el actuar y la emboscada, preservando el ámbito del litigio judicial, pero también el de las

relaciones obligacionales y contractuales de los cambios bruscos de conducta, sean éstos

culposos o malintencionados; pero debiendo siempre ser imputables30.

Por tanto, esta doctrina deriva de un principio general del derecho, fundado en la

buena fe, que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica

creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto, evitando así la agresión a un

interés ajeno y el daño consiguiente. La regla "venire contra factum proprium nulla

conceditur" (o doctrina de los actos propios), se basa entonces, en la inadmisibilidad de

que un litigante o contratante, fundamente su postura invocando hechos que contraríen sus

propias afirmaciones o asuma una actitud que lo coloque en oposición con su conducta

anterior31.

Como sostuvieran Morello y Stiglitz, "…el fundamento estará dado en razón de

que la conducta anterior ha generado -según el sentido objetivo que de ella se desprende-,

confianza en que quien la ha emitido permanecerá en ella, pues lo contrario importaría

29 LÓPEZ MESA, M., “La doctrina de los actos propios”, Doctrina y jurisprudencia, 3° ed, Actualizada y ampliada, ed. B de F, 2013, p. 135, con cita: Cám. 1° de Apelaciones en lo Civil y Com. De Bahía Blanca, voto del maestro Adolfo Plíner, del 27/2/1990, “Fortunatti, Daniel y otro c/ Quilez, Néstor D”, publicado en DJ, 1991-I, p. 517. 30 LÓPEZ MESA, M., cit., p. 137. 31 LÓPEZ MESA, M., cit., p. 139.

incompatibilidad o contradicción de conductas emanadas de un mismo sujeto, que afectan

injustamente la esfera de intereses de quien suponía hallarse protegido, pues había

depositado su confianza en lo que creía un comportamiento agotado en su dirección de

origen…". Y "…quien intente desestimar el valor persuasivo que su conducta ha

provocado a su contraparte, pretendiendo “desandar” lo obrado, no podrá conferir

relevancia a su nueva declaración, sin incurrir en incoherencia jurídica. El principio

expresado se cristaliza en la llamada 'doctrina de los propios actos (venire contra factum

proprium non valet)…". La inadmisibilidad de ir contra los propios actos, constituye

técnicamente, un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad derivada

del principio de buena fe, y particularmente, de la exigencia de observar dentro del tráfico

jurídico, un comportamiento coherente32.

Surge entonces innegable la existencia del elemento intencional, en ambas figuras.

Sin embargo, existen entre ambas diferencias, entre las que cabe destacar: 1) mientras la

teoría de los actos propios se reconoce como una regla de derecho derivada del principio

general de buena fe, el abuso del derecho, se ha constituido en un verdadero principio

general, al que se le ha reconocido plena autonomía. Al afectado por la conducta abusiva,

solo le bastara acreditar que ella es irregular, desmedida o disfuncional, que extralimita

una razonable comprensión del derecho (más allá de los rígidos límites legales que puedan

existir), que no satisface los deberes secundarios de conducta; 2) La teoría de los actos

propios no deriva del abuso del derecho; la teoría del abuso del abuso del derecho, tiende a

equilibrar la legítima actuación de los derechos individuales con los intereses de la

colectividad. La teoría de los actos propios, solo apunta a proteger al sujeto pasivo que

confía en un comportamiento coherente del sujeto activo; si bien ambas son normas

jurídicas, tienen consecuencias diferentes; el campo de aplicación de la teoría de los actos

propios es más restringido que el del abuso del derecho. En la primera, solo se sanciona el

32 LOPEZ MESA, M., “La doctrina de los actos propios y sus efectos en el derecho argentino y comparado”, 23/7/2009, publicado en http://ar.microjuris.com, cita: MJD4328, con citas: FUEYO LANERI, FERNANDO, “Instituciones de Derecho Civil moderno”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1990, p. 310; MORELLO, Augusto M. - STIGLITZ, Rubén S., "Inaplicabilidad de la doctrina del acto propio a la declaración viciada por falta de libertad y por violencia", en LL Revista del 10/8/2004, p. 1; Cám. Apels. Civ. y Com. de Trelew, Sala A, 20/8/2008, "A. de R., Amelia c/ P., Ricardo César s/ sumario" (Expte. Nº 22.728, 2008); CNFed. Contadm., Sala V, 31/3/1997, "Achtar, Estela -se acumula a Álvarez y otros c/ Ministerio de Economía y de Obras y Servicios Públicos-", LL 1998-C-394; en similar sentido, Cám. Apel. Concordia, Sala CC III, 08/4/1999, "Álvarez, Carlos A. y otro c/ Osengar, Jaime", LL 2000-C, 929 (42.773-S) y LL Litoral, 2000-233; en similar sentido, Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Secc. 3ª, 16/9/1992, ponente: Sra. Rigo Rosselló, La Llei, 1993-1, p. 659; Cámara 2da. Penal de San Nicolas, autos “Moyano, Juan C.”, 18-XI-81, LL., t. 1984,- A, p. 152; también véase del mismo autor: “La doctrina de los actos propios”, cit., p 149 y s.s.

comportamiento objetivamente contradictorio; en el segundo se castiga, toda conducta que

se considere abusiva; el abuso del derecho castiga la inacción, en cambio la teoría de los

actos propios, no considera el silencio33.

La posibilidad de confusión entre el abuso del derecho, y la regla del venire contra

factum proprium non valet, puede advertirse, en algunos casos judiciales. A esos fines,

puede señalarse el caso de un consorcio de copropietarios que pretende demoler un

cerramiento hecho, sin su autorización, sobre un espacio común de uso exclusivo de un

copropietario. El tribunal rechazó la pretensión afirmando que el mismo consorcio había

omitido impugnar otras construcciones antirreglamentarias efectuadas con anterioridad en

el mismo edificio, lo cual – se dice- , permite aplicar la teoría de los actos propios, pues no

puede alegarse un derecho que esté en pugna con el propio obrar anterior. En verdad,

nuestra teoría,- afirma Borda-, no puede ser invocada como fundamento, pues no existe

identidad de sujetos; pero claro está, el reclamo debe ser rechazado pues la pretensión

resulta claramente abusiva34.

Todo lo mencionado cobra especial relevancia, si analizamos que con la entrada en

vigencia del CCyC, se incorporó -a la par de los arts. 59 y 274, de la LGS-, el art. 159, del

CCyC, que expresamente establece los deberes de lealtad y diligencia, al sostener que

"...los administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia. No

pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. Si en

determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber

a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno y

abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación...".

No sólo ello, el art. 159, del CCyC in fine, dispone expresamente que a los

administradores sociales "...les corresponde implementar sistemas y medios preventivos

que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona

jurídica". Ello no es poca cosa, si enmarcamos la cuestión dentro de la Teoría del

conflicto, y más aún, dentro del conflicto societario que con frecuencia se presenta dentro

del ámbito de las sociedades mercantiles (sea entre socios, o entre éstos con los

33 BORDA, A., cit., p. 133. 34 BORDA, A., cit., p. 135, con cita: CNCiv de Capital Federal, Sala H, del 2/5/2003, “Consorcio Propietarios Av. Montes de Oca 606/12 c/ Pérez, Carlos”, LL., t. 2004-D, p. 972.

administradores), ya que puede llegar provocar consecuencias graves y perjudiciales al

interés social.

Es decir que si el administrador social -sin asistirle razones fundadas y de modo

sistemático-, marcha en sentido contrario a comportamientos anteriores en perjuicio de los

socios o la sociedad (teoría de los actos propios); o asimismo, ejerce su cargo en claro exceso

o desviación del poder (abuso del poder, trasladando conceptos propios de derecho

administrativo), o lo ejerce de modo anormal o antifuncional, ejercitando su derecho con la

única intención de perjudicar (abuso del derecho), estará incumpliendo con los deberes a su

cargo (arts. 59 y 274, de la LGS, y 160, del CCyC), y más aún, si no implementa sistemas y

medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses (art. 159, del CCyC).

En todos los casos, corresponde la atribución de responsabilidad, con el máximo rigor.

3. Obstrucción sistemática y deliberada de las resoluciones sociales. El art.

161, del CCyC:

Inicialmente, resulta menester admitir que la aptitud de bloqueo u obstrucción de

las resoluciones sociales, no atañe únicamente a los administradores sociales, sino que les

cabe eventualmente -con igual o mayor singularidad-, a los socios también. Desde este

punto de vista, se advierte que pueden presentarse prácticas abusivas perpetradas por las

mayorías, por las minorías y, aún por los socios paritarios (comúnmente denominados

"socios cincuenta y cincuenta" o "iguales"). Sobre el tema volveremos más adelante.

En este orden de ideas, y admitiendo que nos encontramos ante prácticas que se

presentan con asidua frecuencia en las sociedades mercantiles, resulta necesario analizar el

caso que se exhibe cuando quien obstruye u obstaculiza -de algún modo-, la toma de

decisiones sociales no es precisamente el socio, sino alguno de los integrantes del órgano

de administración social.

En este contexto, el reciente cuerpo normativo ha regulado a partir del art. 141, el

funcionamiento de las personas jurídicas privadas, y dentro de ello los "obstáculos que

impiden adoptar decisiones", en los siguientes términos: "Si como consecuencia de la

oposición u omisión sistemática en el desempeño de las funciones del administrador, o de

los administradores si los hubiera, la persona jurídica no puede adoptar decisiones

válidas, se debe proceder de la siguiente forma: a) el presidente, o alguno de los

coadministradores, si los hay, pueden ejecutar los actos conservatorios; b) los actos así

ejecutados deben ser puestos en conocimiento de la asamblea que se convoque al efecto

dentro de los diez días de comenzada su ejecución; c) la asamblea puede conferir

facultades extraordinarias al presidente o a la minoría, para realizar actos urgentes o

necesarios; también puede remover al administrador" (art. 161, del CCyC).

En análisis del tema, alguna doctrina ha expuesto con acierto que la norma es

aplicable a las sociedades reguladas por la LGS, en la medida en que tengan un órgano de

administración de integración plural y conjunta, o a las sociedades anónimas que tengan

un directorio pluripersonal. Lo dicho importa concluir que no puede aplicarse la solución

a los casos de directorios unipersonales pues la norma refiere a la existencia de

"obstáculos que impiden adoptar decisiones jurídicas válidas al órgano de administración

de la persona jurídica", lo cual no se verificaría en el supuesto de un directorio

unipersonal pues no existiría quién podría realizar actos de oposición u omisión

sistemática en órganos así compuestos35.

Pero además, en cualquiera de los supuestos, queda muy claro que no se autoriza a

los accionistas o socios a ejecutar a "actos de conservación" o "actos urgentes o

necesarios", pues la norma dice expresamente que quien ejecuta los primeros será el

presidente o alguno de los coadministradores, y que las facultades extraordinarias para

realizar los segundos, se les da al presidente o a la minoría, debiendo entenderse por esta

última, a los integrantes del órgano de administración que no alcanzan a conformar el

quórum suficiente para que el órgano sesione36.

Por demás, en consonancia con el régimen de la responsabilidad social, regulado

de forma expresa en la ley societaria, el art. 160, del CCyC, regula la "responsabilidad de

los administradores", y a esos fines establece: "Los administradores responden en forma

ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños

causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u

35 ALONSO ANA, C., - CULTRARO, G., "Un tratamiento ineficaz para la obstrucción (art. 161 del Proyecto de Cód. Civil y Comercial)", publicado en www.microjuris.com, cita: MJD7022. 36

ALONSO A, C., - CULTRARO, G., ob. cit.

omisión". La norma transcripta no resulta novedosa, puesto que replica -íntegramente

podría decirse-, el régimen de responsabilidad atribuido a los administradores sociales,

dispuesto por los arts. 59 y 274, de la LGS, que conforman un sólido sistema

responsabilizatorio, no solo al atribuir responsabilidad de manera ilimitada y solidaria,

sino también por hacer pasible a los administradores, de la reparación de los daños que

causaren.

Subsiguientemente, cabe advertir que si bien la norma bajo examen responsabiliza

a los administradores sociales que obstaculicen o de algún modo impidan la adopción de

resoluciones sociales, ordenando la reparación de daños que se causaren -si éstos se

hubieren producido-, no puede dejar de advertirse también que ha quedado a mitad de

camino, en cuanto: a) es aplicable a las sociedades reguladas por la LGS, en la medida en

que tengan un órgano de administración de integración plural y conjunta, o a las

sociedades anónimas que tengan un directorio pluripersonal; b) no se autoriza a los

accionistas o socios a ejecutar a "actos de conservación" o "actos urgentes o necesarios",

y c) olvida que los socios que pueden también provocar también bloquear u obstaculizar

la adopción válida de decisiones sociales.

4. La necesidad de extender el deber de lealtad a los socios. Justificación:

Tal como se adelantara, la posibilidad de bloqueo u obstrucción de las resoluciones

sociales, no atañe únicamente a los administradores sociales, sino que les cabe

eventualmente -con igual o mayor singularidad-, a los socios también Concisamente debe

decirse que, puede configurarse el uso desviado o antifuncional de los derechos societarios

por parte del socio mayoritario, en diversas situaciones tales como: aumento de capital

social abusivo, el atesoro abusivo y sistemático -ejercicio tras ejercicio-, de las utilidades,

entre otros.

Es que, desde el siglo pasado se viene afianzando en todo el derecho comparado, la

doctrina que asigna a las mayorías internas de los entes asociativos, la encarnación de la

voluntad social; lo que constituye, en definitiva, una categoría específica del abuso de

derecho, caracterizado por el CCyC, a través de los arts. 9, 10, 279, 332, y 1061, entre

otros. La LGS, inspirada en esa idea, concede a la mayoría el poder de gobierno de la

sociedad, acudiendo a un sucedáneo necesario y eligiendo la menor de las injusticias. Ese

principio de necesidad, ese carácter instrumental del poder asignado a las mayorías, nos

lleva a considerar con extrema prudencia, todo lo referente al ejercicio de ese poder,

susceptible de devenir abusivo, cuando no se ajusta a su finalidad específica, consistente

en la preservación del interés social37.

En situación diversa a esta categoría de socios, se encuentra el minoritario, sobre

quien -cabe admitirlo-, basta con poseer un ínfimo porcentaje del capital social para estar

en condiciones de dominar una sociedad (…). Pero no solo el absentismo de los pequeños

accionistas ha contribuido a este desplazamiento del poder; también se presenta el

fenómeno allí, donde al existir cláusulas estatutarias que permiten la creación de acciones

de voto limitado e incluso sin voto, permiten a su turno, que minorías de capital se

transformen en minorías de control. El fenómeno del desplazamiento del poder hacia las

minorías organizadas ha provocado un distorsión del problema del proteccionismo en el

instituto accionario, dando como resultado que en las grandes sociedades, la disciplina

conocida como protección de las minorías, se haya convertido en realidad en tutela de la

mayoría de los accionistas38.

Por demás, entre socios paritarios -aún cuando en ocasiones comparta supuestos

de hecho comunes con el abuso de la minoría-, ha de ser captado de forma autónoma,

como consecuencia de la situación de control paritario que se produce en la sociedad. En

la relación entre el socio mayoritario y el socio minoritario, el control proviene de la

particular posición del primero, si bien los derechos, particularmente de minoría,

reconocen al socio minoritario una facultad de bloqueo de determinados acuerdos. Por el

contrario, en la sociedad paritaria no existe desequilibrio de poderes entre los socios, sino

que la igualdad de derechos dentro de la sociedad únicamente permite, en principio,

reconocer una facultad de bloqueo mutua. Sin embargo, esta situación de “control

37 FRIDMAN, SUSANA A., “La protección de las minorías en el derecho societario” , UNNE, 2003, Resumen S-014. 38 VERGARA, CARLOS M., cit., p. 37, donde se indica: …”Recordemos el caso de los EEUU en donde existe una alta atomización del accionariado. Los autores acostumbran a señalar un porcentaje del 8& o menos aún, para obtener el control de una Big Corporation”; también cita: GARRIGUES, “Problemas actuales de la sociedad anónima”, p. 150; ASCARELLI, “Interesse sociales e interesse comune nel voto”, en R.T.D.P.C, 1951, p. 1145. El mismo autor en esa obra señala que el problema de protección de minorías solo se justifica dialécticamente en sociedades de pocos accionistas, mientras que en las grandes sociedades, la función de tutela estaría dirigida hacia la masa de accionistas no organizados frente al grupo de control.

negativo”, que tenderá a provocar la disolución de la sociedad, no parece que sea una

solución satisfactoria, en atención a los intereses implicados, y no ya sólo de los socios,

sino por el principio de conservación de la empresa, también de acreedores sociales y

trabajadores, e incluso del mercado en general. Por ello, el legislador debiera prever vías

de solución a estas situaciones patológicas de las sociedades de capital39.

Desde otra óptica, un comportamiento determinado de uno de los socios puede

incardinarse en diferentes modalidades de los grupos de casos planteados, en atención a

las circunstancias concurrentes. En este sentido, el abuso en situaciones de igualdad entre

los socios encuentra reflejo, y adquiere unas notas distintivas provenientes de la específica

situación del “control paritario”, en aquellos casos en los que uno de los socios ejercite su

facultad de bloqueo, en perjuicio del interés social. Y dentro de los “grupos de casos” a ser

analizados desde esta estructura de poderes de la sociedad, se han de advertir básicamente

tres tipos de comportamientos: en primer lugar, la falta de aprobación de las cuentas

anuales y aplicación del resultado del ejercicio; segundo, el bloqueo de modificaciones

estatutarias y operaciones sobre el capital necesarias para la pervivencia de la sociedad o

la conservación de la empresa que constituya su objeto social; y, por último, el bloqueo en

situaciones de disolución y liquidación de la sociedad40.

Desde esta perspectiva también, se ha de valorar la particular relación entre los

socios y el desarrollo de los deberes recíprocos de colaboración en la empresa común. Así,

toda conducta u omisión que se realice con manifiesta intención de procurar un beneficio

personal al socio paritario, y que, a su vez, sea susceptible de producir un daño a la

sociedad, se ha de integrar en la doctrina del abuso de derecho. Esta doctrina general de

derecho extiende su aplicación al derecho de sociedades, cuando, ante un conflicto entre

los socios, se haya de anteponer el interés social a la conducta discrecional de cualquiera

de ellos. Esta conducta, cuando se oponga no ya a la postura mantenida por el otro socio

paritario, sino al interés social mismo, se ha de considerar un uso antisocial de sus

derechos de socio.

39

CEBRIÁ, L, H., ob. cit., p. 108. 40

CEBRIÁ, L, H., ob. cit., p. 109/10.

Más aún, el desvío del interés social aparece como la espoleta de la aplicación del

abuso. En esta línea, cualquier comportamiento sistemático tendente a procurar una

paralización de los órganos sociales y un anormal desarrollo del fin social debe ser traído

a la esfera del abuso de derecho. Por ello se ha de acudir a la conducta activa de uno de

los socios paritarios, tendente a procurar que los órganos sociales cumplan la función que

tienen asignada en la sociedad y el correcto desenvolvimiento de la empresa que

constituya el objeto social, para advertir una conducta obstruccionista del otro socio, que

no se atenga a los deberes de fidelidad, corrección y colaboración antedichos. Y todo lo

anterior se ha de poner en relación con los principios de conservación de la empresa y de

integridad de su capital social y de su patrimonio, en tutela también de los acreedores

sociales y de los trabajadores. En este sentido, la conducta de bloqueo habrá de tener una

incidencia relevante en las esferas orgánicas o funcionales de la sociedad, con el

conocimiento del socio paritario de atender con ella a un interés extrasocial, personal o de

tercero, en perjuicio de la integridad patrimonial de la sociedad. Sólo en estos casos, de

particular trascendencia para el devenir de la sociedad, operarán las soluciones

provenientes desde la doctrina del abuso de derecho por abuso de igualdad, siempre y

cuando se advierta, que el ejercicio del derecho se realiza con una extralimitación

manifiesta o con una superación de sus límites normales, de forma evidente y grave41.

Como ha podido verse hasta aquí, el deber de lealtad es consustancial a la relación

societaria que alcanza no solamente a los administradores sociales, sino además, a todos

los socios, mayoritarios y minoritarios, ya que -como se advirtiera-, cualquier socio puede

colocarse frente a la sociedad en una situación que le pueda reportar un beneficio directo,

y de esa manera, pueda resultar perjudicado, el bien común. En virtud de ello, la existencia

del deber de lealtad, con alcance general, en atención al fundamento tradicional que

conecta la buena fe y el fin común del contrato, por lo que se considera que los socios se

encuentran sujetos al deber de promover el fin común42.

41

CEBRIÁ, L, H., cit., p. 126, con cita: LEPOUTRE, M., “Bull Joly Societés”, 1997, p. 980. 42IRÁCULIS ARREGUI, N., ob. cit., p. 19, con citas: Sobre la idea de que la sociedad se establece en interés común de los socios vid., por todos, PAZ- ARES, C., “Artículos 1.665 a 1.708 CC”, Comentario del Código Civil, t. II, Madrid, Ministerio de Justicia, 1993, p. 1323, al señalar que “el fin común es la ley de la entidad resultante del contrato de sociedad”; GIRON, J., “Derecho de Sociedades”, t. I, Madrid, 1976, p. 40, al subrayar que, “la nota peculiar de la sociedad es la índole común del fin”; también cita: PAZ- ARES, C., “Responsabilidad de los administradores y gobierno corporativo”, Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2007, p. 46: “Los deberes que procede imponer al accionista de control han de estar limitados o modulados: no pueden entrañar sacrificios

Este contenido específico de la buena fe, constituye el argumento jurídico

determinante para afirmar que el deber de lealtad del socio existe, con independencia del

tipo societario y de la estructura real que adopte la sociedad, sea cerrada o abierta. Con

carácter general, el principio básico en torno al que se articula el contenido del deber de

lealtad del socio, es el de la prohibición de obtener ventajas para sí, en detrimento del fin

común. El deber de lealtad o exigencia de promover activamente el fin común y de evitar

daños a éste, presenta un contenido de subordinación de los intereses del socio según el

cual, en caso de conflicto entre el socio y el interés común, prevalecerá, en todo momento,

el interés común, imputado o atribuido de manera inmediata a la sociedad, sobre la idea de

que la persona jurídica se funda al servicio de dicho fin o interés. Su aplicación resulta

concluyente en el ejercicio de los derechos del socio, en el sentido de que el interés social

o común despliega sus efectos como un límite al ejercicio de tales derechos, en la medida

en que éstos deben ser ejercitados con respeto a dicho interés43.

Es así que, sin olvidar que el socio puede perseguir el interés particular en el

ejercicio de sus derechos societarios, el interés social o común se impone allí donde el

socio es titular de un interés particular contrapuesto e incompatible con aquél. Así, se

detecta la exigencia del deber de lealtad en una serie de normas concretas como son las

reguladoras del conflicto de intereses que protegen el interés social o común. Por

consiguiente, y a falta de una normativa expresa que abra la puerta claramente al deber de

lealtad del socio, a las exigencias que contiene y a las consecuencias de su

incumplimiento, el deber de lealtad se concreta en el conflicto de intereses socio-sociedad,

en el que la satisfacción del interés del socio, no responde a la consecución del interés

social o común, y ello supone, un daño para éste. Por todo ello, se hace hincapié en la

necesidad de valorar los elementos que conforman el conflicto de intereses, ya que éste es

el supuesto de hecho en el que encuentra su aplicación el deber de lealtad del socio,

subrayando la noción de “interés social”, y el mandato de precisar su contenido, como

pieza de referencia al perfilar la valoración de la situación de conflicto44.

desproporcionados; no pueden “funcionalizar” enteramente sus derechos políticos al “interés social”, en definitiva, deben ser compatibles con una razonable consideración de sus intereses como propietario privado”. 43 IRÁCULIS ARREGUI, N., cit., p. 20. 44 IRÁCULIS ARREGUI, N., cit., p. 21.

Merece especial mención lo manifestado por Rovira, para quien esta obligación,

extensiva a todos los tipos sociales, es una figura relativamente novedosa en el análisis de

la problemática societaria. Para el autor, el deber de lealtad se consideraba

tradicionalmente restricto a las sociedades de personas y por cuotas en el marco de las

pautas generales dadas por los arts. 54, 133 y 157, de la LGS. Nuestra jurisprudencia, sin

embargo, comenzó a desarrollar la idea de abuso del derecho y de la buena fe negocial,

como marco de referencia de la actuación de un socio, no solo respecto de las sociedades

personalistas, sino extendiendo la aplicación de tal deber a las anónimas. El

funcionamiento correcto de todos los principios e instituciones, es el que invade normas

como los arts. 54, 233, 248, 254 y 272, de la LGS; todos ellos concebidos en el marco del

art. 1061, del CCyC45.

De esta manera, puede advertirse que cualquier socio puede ser portador de un

interés personal que implique un riesgo para el interés social o común, desatendiendo

justamente a este deber de lealtad, que se impone a todo socio, no solamente al

mayoritario, sino también al minoritario y hasta al paritario. Este deber de lealtad del socio

se manifiesta en nuestro ordenamiento societario -de manera imprecisa-, en el art. 248, de

la LGS, que le impone al accionista el deber de abstenerse de intervenir, en las

deliberaciones sociales, en materias en que su interés personal se opone al social46.

He aquí su singular importancia: este deber de lealtad detenta su fuente principal

dentro de las relaciones societarias, en el conflicto de intereses, en un contenido mínimo,

la postergación o subordinación de los intereses del socio. Tras postular la existencia del

deber de lealtad, como principio que genera sus efectos en los casos de conflicto de

intereses socio-sociedad, se procede a su concreción, esto es, a la determinación del

supuesto o supuestos conflictivos a los que va unido el deber de lealtad47.

45 ROVIRA, A, L., ob. cit., p. 182 y s.s., con citas: “…si bien la regla del obrar con lealtad es propia de los administradores, es bueno que no se limite esta obligación a ellos y se haga extensiva a los socios, sin distinguir el tipo social en el que actúen…”, Ver GARCÍA VILLAVERDE “ La exclusión de los socios (causas legales)”, p. 173; CNCom, Sala A, del 21/12/1983, LL, 1984-D- 216; íd. 9/12/1985, LL, 1987- B-46; íd. 11/12/1986, LL, 1987-B-346; íd, Sala D, del 23/12/1981, LL, 1983-b-493; “Abusiva utilización de las formas y mecanismos societarios como fundamento para declarar su ilegitimidad”, en Temas de derecho comercial moderno, p. 219; MARTIN, “Les conventions de vote en France, en BONELLI- JAEGER (a cura di), “Sindicati di bloco”, p. 389; etc. 46 HALPERÍN, I, -OTAEGUI, JULIO, C., “Sociedades anónimas”, ed. Lexis Nexis, 1998, p. 401. 47 IRÁCULIS ARREGUI, N., cit., p 27.

Sin embargo, debe destacarse la modificación efectuada mediante Ley N° 26.99448,

a los arts. 21 a 26, de la LGS, que si bien puede dar lugar a discusiones doctrinarias, lo

cierto es que asegura y tutela los derechos de terceros.

En este contexto, cabe advertir que el art. 10, del CCyC ha otorgado al juez, la

facultad de imponer un resarcimiento económico, si se constatare que ha existido ejercicio

abusivo de derechos, al establecer: "El juez debe ordenar lo necesario para evitar los

efectos del ejercicio abusivo o la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar

la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización" (art. 10, última parte,

del CCyC).

5. Algunas valoraciones:

A modo de valoración conclusiva, cabe observar que las disposiciones contenidas

en el CCyC, promueven un particular interés por el principio de buena fe, la moral y las

buenas costumbres, como límites o determinantes de los principios, y valores

jurídicamente protegidos.

En este orden de ideas, y dado que el deber de lealtad, alude a la confianza como

valor económico para la empresa social, el art. 161, del CCyC hace hincapié en la defensa

de los derechos de los socios en las sociedades comerciales, las que imponen tal confianza

en sus administradores y, en caso de serles defraudada, se impone correlativamente la

reparación del daño (arts. 59 y 274, de la LGS, y 160, del CCyC).

Pues bien, el art. 161, del CCyC revela un notable avance en cuanto admite la

existencia de conductas obstructivas sobre la toma de decisiones sociales. En tal sentido, la

norma contempla una serie de remedios, para el caso de que los administradores sociales

obstaculicen -mediante oposición u omisión sistemáticas-, la adopción de resoluciones

sociales. Y ello cabe agregar, que esa conducta puede estar enmarcada en diversas

situaciones: la primera -resulta lógico-, es la falta a sus deberes (lealtad y diligencia), cuyo

basamento se encuentra en el principio de buena fe. No obstante, podemos también

48 Que aprueba el Código Civil y Comercial de la Nación, vigente a partir de 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N° 27.077.

hallarnos frente a situaciones de abuso del derecho o del poder por parte de los

administradores sociales, y aunque más remoto-, la teoría der los actos propios. La

consecuencia inevitable, no puede ser otra que el desabrigo al interés social, aquél que

debe hacerse prevalecer en todo momento.

Sin embargo -como se advirtiera-, la disposición analizada ha quedado a mitad de

camino en cuanto: a) es aplicable a las sociedades reguladas por la LGS, en la medida en

que tengan un órgano de administración de integración plural y conjunta, o a las

sociedades anónimas que tengan un directorio pluripersonal; b) no autoriza a los

accionistas o socios a ejecutar a "actos de conservación" o "actos urgentes o necesarios".

Los actos así ejecutados deben ser puestos en conocimiento de la asamblea que se

convoque al efecto dentro de los diez días de comenzada su ejecución; y la asamblea

puede conferir facultades extraordinarias al presidente o a la minoría, para realizar actos

urgentes o necesarios. En este último caso, con la relevancia de que no lleguen a alcanzar

el quórum necesario; y c) se refiere de modo exclusivo al bloqueo de las resoluciones

sociales por parte de los miembros de las administración social, olvidando a los socios que

-como vimos-, pueden provocar también a través de estas conductas, serios problemas al

ente social. Queda pendiente entonces, reglamentar la conducta del socio -mediante acción

u omisión, cualquiera sea el lugar que ocupe-, tendiente a ocasionar algún perjuicio a los

restantes socios, a la sociedad, a los administradores sociales o a los terceros. Con todo, se

advierte a las claras que la norma examinada luce cuanto menos, insuficiente.

Por demás, resulta necesario extender el deber de obrar con lealtad al socio, puesto

que- como vimos-, puede colocarse frente a la sociedad, en una situación que le pueda

reportar un beneficio directo, y de esa manera, pueda resultar perjudicado el bien común

(interés social). En buena lógica entonces, cualquiera fuera su clase (mayoritario,

minoritario o socio paritario), pesa de modo amplio y genérico, un deber de lealtad,

entendido como el estándar de comportamiento de todo socio, con el fin de no colocar en

riesgo a la sociedad, siendo justamente la buena fe, el principio en que se apoya este deber

de lealtad.

En consecuencia, cabe ponderar que si bien contamos en la LGS con diversos

disposiciones que atribuyen responsabilidad al socio, como es el caso del art. 54 (dolo,

culpa e inoponibilidad de la personalidad jurídica); arts. 136 y 140 (para la sociedad en

comandita); art. 150 (garantía por los aportes); art. 248 (accionista con interés contrario),

y art. 254 (accionista que votara favorablemente las resoluciones que se declaren nulas),

resulta necesaria la regulación de una normativa expresa que abra la puerta al deber de

lealtad del socio, puesto que la obligación de lealtad consiste, en que cada accionista

cumpla de manera íntegra con sus obligaciones.

No obstante ello, las normas consagradas por el CCyC que expresamente

establecen el deber de actuar con buena fe (art. 9) y no actuar de modo contrario a los

fines del ordenamiento jurídico, o exceder los límites impuestos por la buena fe, la moral

y las buenas costumbres (art. 10), no pueden considerarse contrapuestas, sino más bien,

se integran con el vasto cúmulo de normas societarias49.

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BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA :

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2. ATIENZA, MANUEL, " El sentido del derecho", ed. Ariel, 2012, España. 3. BORDA, GUILLERMO A, “Tratado de derecho civil, Parte general”, t. I, ed, Abeledo Perrot, Bs.

As., 1970. 4. CASADIO MARTINEZ, CLAUDIO, A., “El abuso del derecho y su inclusión en el Proyecto del

Código Civil Unificado, publicado en www.microjuriscom.ar, cita: MJ-DOC-6175-AR | MJD6175. 5. CASEY V. WOODRUFF, 49, N.Y.S2d. 625, 643 (S.Ct. 1944). 6. CEBRIÁ, HERNANDO, "Régimen de deberes y responsabilidades de los administradores en las

sociedades de capital", ed. Bosch, España, 2015. 7. DOBSON, JUAN I., “El interés social como protección del objeto social”, p. 65, Derecho

comercial, Sociedades comerciales, Doctrinas Esenciales, ed. La Ley, 2008. 8. GAGLIARDO, MARIANO, “El Directorio en la sociedad anónima”, ed. Abeledo Perrot, 1986. 9. GAGLIARDO, MARIANO, “Sociedad hueca”, ED. 182-519. 10. GULMINELLI, RICARDO, L., “Elementos del conflicto societario”, ed. Ad. Hoc, Bs. As., 2011. 11. HALPERÍN, ISAAC - OTAEGUI, JULIO, C., “Sociedades anónimas”, ed. Lexis Nexis, 1998. 12. IRÁCULIS ARREGUI, NEREA, “Conflictos de interés del socio”, ed. Marcial Pons, 2013, Madrid. 13. JUNYENT BAS, FRANCISCO, “Las acciones de responsabilidad”, RDCO, 1997-158.

49 ROVIRA, A, L., cit., p. 184, con cita: “la ley brasileña 6404, del 15/12/1976, en su art. 115 concreta la teoría del abuso del derecho al obligar al accionista a ejercer los suyos solo en interés de la compañía. El accionista conforme a esta regla, debe ejercer el derecho de voto en interés de la sociedad, se considera abusivo el voto ejercido con el fin de causar daño a la compañía o a otros accionistas, o de obtener para sí o para otros ventajas que no sean justas y de las que resulte o pueda resultar perjuicio para la sociedad o para otros accionistas”.

14. LLEBOT MAJO, JOSÉ O., “Los deberes de los administradores de la sociedad anónima”, ed. Civitas, Madrid, 1996.

15. LÓPEZ MESA, MARCELO, “La doctrina de los actos propios”, Doctrina y jurisprudencia, 3° ed, Actualizada y ampliada, ed. B de F, 2013.

16. LOPEZ MESA, MARCELO, “La doctrina de los actos propios y sus efectos en el derecho argentino y comparado”, 23/7/2009, publicado en http://ar.microjuris.com, cita: MJD4328.

17. MOISSET DE ESPANES, LUIS, “El abuso del derecho”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, p. 5, http://www.derecho.unc.edu.ar/acaderc/doctrina/articulos/artabusodelderecho.

18. MOLINA, JUAN C., “Abuso del derecho. Lesión e Imprevisión”, ed. Astrea, Buenos Aires, 1969, 19. PRIETO MOLINERO, RAMIRO, J., “El abuso del derecho”, ed. La Ley, 2010. 20. ROVIRA, ALFREDO, L., “Pactos de socios”, ed. Astrea, 2006, p. 183. 21. SCHNEIDER, LORENA R, “Análisis de la noción sombría e indeterminada del interés social.

Esencia básica del conflicto societario”, ED, N° 252, año LL, 2.013, p. 1 a 4. 22. VERGARA, CARLOS M., “Algunas consideraciones sobre el sistema clásico de proteccionismo

del accionariado en la gran sociedad anónima”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N° 11, 1987.

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