Responsabilidad social del estado en la protección del medio ambiente

y recurso hídrico en la cuenca del Rio Ramis (Perú)

1. Introducción 2. Desarrollo de teoría de argumentación jurídica 3. Conclusiones 4. Bibliografía

Responsabilidad social del estado, en la protección del medio ambiente y recurso hídrico en la

cuenca del Rio Ramis, por perjuicio de la actividad minera, proveniente de la mina Rinconada-

Ananea. Caso Asillo-Progreso 2006-2008.

Introducción

Desde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental al agua, es un derecho componente

del derecho fundamental al medio ambiente, debiendo argumentarse, conforme a la Línea

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano, que estableció principios constitucionales

ambientales, a fin de argumentar, proteger y regular la titularidad de los derechos de tercera

generación, concordante con el principio de solidaridad, en especial, el derecho al medio ambiente

(agua), señalando lo siguiente:

a) “El principio de desarrollo sostenible o sustentable;

b) El principio de conservación, en cuyo mérito se busca mantener en estado

óptimo los bienes ambientales;

c) El principio de prevención, que supone resguardar los bienes ambientales de

cualquier peligro que pueda afectar su existencia;

d) El principio de restauración, referido al saneamiento y recuperación de los bienes

ambientales deteriorados;

e) El principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los

bienes ambientales en pro del disfrute humano;

f) El principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva

cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real

dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente; y,

g) El principio de compensación, que implica la creación de mecanismos de

reparación por la explotación de los recursos no renovables.”1

En ese sentido, la norma precitada es útil para explicar la insuficiencia legal del precepto

normativo contenido en la Ley No 29023, Ley que regula la Comercialización y Uso de Cianuro

1 Cfr. Fund. 2. e. STC. No. 3510-2003-AA/TC. Caso Julio César Huayllasco Montalvo. Derecho al medio ambiente equilibrado. Relación con la producción económica.

1

En ese sentido, es justificable porque, existió la responsabilidad social del Estado para proteger el

medio ambiente y el uso del agua de calidad para fines primarios, poblacionales y productivos en

el distrito de Asillo-Progreso, debido al alto nivel de contaminación del agua superficial (reservorio

de Ccotorsaya), debido al ejercicio de la actividad minera en la mina Rinconada- Ananea; en ese

sentido, es viable explicar las razones de insuficiencia legal del precepto normativo estudiado, por

ende establecer el vacío o laguna legal en el marco normativo, acorde al principio preventivo y

responsabilidad ambiental. Porque, el Estado, mediante acciones positivas o negativas debió

promover la realización progresiva del derecho subjetivo, para el pleno respeto, garantía y

protección de los derechos económicos, sociales y culturales.

I.a.-Objetivo general.

Determinar y explicar la insuficiencia legal e ineficacia del marco normativo, que configure

responsabilidad social del Estado, en la protección del derecho fundamental del medio ambiente y

el agua, en beneficio de la población vulnerable del distrito de Asillo- Progreso (Cuenca del rio

Ramis), por perjuicio de la actividad minera, proveniente de la Mina Rinconada Ananea, periodo

2006-2008.

I.b.-Hipótesis del proyecto de investigación.

Dado que, existe insuficiencia legal e ineficacia del marco normativo para cautelar el derecho

fundamental del medio ambiente y el agua, en beneficio de la población vulnerable del distrito de

Asillo-Progreso; en consecuencia, es probable: Se configure la responsabilidad social del Estado,

el mismo que debe tomar las medidas legales correspondientes para prevenir la contaminación

del agua superficial, a consecuencia de la actividad minera, proveniente de la mina Rinconada-

Ananea.

I.c.-Tipo de investigación.

El proyecto de investigación ejecutado, se concretiza en el nivel causal explicativo, con

preponderancia cualitativa, siendo el diseño metodológico conforme a la “i) Teoría fundamentada,

ii) Diseño etnográfico, iii) Diseño narrativo, iv) Diseño de investigación-acción, entre otros, diseños

que se yuxtaponen,”2 sin embargo se prefirió el diseño de teoría fundamentada y diseño

etnográfico.

Teoría Fundamentada.- Es el diseño de investigación, que permite explicar conceptos o atributos

de acuerdo a datos obtenidos, antes que, estudios previos, siendo útil la comprensión solida de

los procesos jurídico sociales (código en vivo-fenómeno clave), para ello, es aplicable el diseño

sistemático o emergente, a fin de generar una teoría que explique en un nivel conceptual una

acción, una interacción o un área especifica, en un contexto particular.

I.d.-Delimitación: Población y Muestra.

2 HERNÁNDEZ SAMPIERI, Roberto, FERNANDEZ – COLLADO, Carlos, BAPTISTA LUCIO, Pilar. Metodología de la Investigación. Impreso en México. 2006. Pág. 686

2

El proyecto de investigación se limitó en la población usuaria directa o indirecta del agua,

participante en 26 comités sectoriales de riego de la Comisión de Regantes del Centro Poblado de

Progreso, que agrupa a 1364.00 usuarios de agua al 29 de Setiembre del 2009.

I.e.-Población

De los 26 comités sectoriales de riego, que agrupa 1,364.00 usuarios de agua.

Desarrollo de teoría de argumentación jurídica

II. a.- APROXIMACION JURIDICA: DERECHO FUNDAMENTAL DE IDENTIDAD CULTURAL.

Desde la perspectiva del multiculturalismo.

Por multiculturalismo, en la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional se debe afirmar que:

Veamos.

(...) el Constituyente ha proyectado en la Constitución formal un elemento esencial de la

Constitución material de la nación peruana: su multiculturalismo y plurietnicidad. Se trata

de una concreción del principio de Estado social y democrático de Derecho, establecido en

el articulo 43 de la Constitución, pues, tal como ha tenido oportunidad de afirmar este

Colegiado, “el hecho que la Constitución de 1993 reconozca el derecho fundamental de las

personas a su identidad étnica y cultural, así como la pluralidad de las mismas, supone que

el Estado social y democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y

promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa

diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de

respecto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores

superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona

humana(articulo i de la Constitución), la forma democrática de Gobierno (articulo 43) y la

economía social de mercado (articulo58) (STC 0020-2005-AI/).3

Asimismo, Peña Jumpa, entiende por derecho a identidad cultural lo siguiente:

”El derecho a identidad cultural se definiría como aquel poder de ejercicio de las

personas o grupos de personas que pertenecen a un determinado grupo humano o

social que consiste en:

1.- Obrar o actuar de acuerdo al SENTIDO del grupo humano social que, a su

vez, agrupa intereses y valores.

2.- Obrar o actuar de acuerdo a la EXPERIENCIA de grupo humano o social que,

a su vez, agrupa los hechos y la historia.

3.- La existencia de rasgos totales en base a tal sentido y experiencia de actos

que se comparten y transmiten en el grupo humano o social.

3 Fund. 23 Exp. No 0006-2008-PI/TC. Caso Ordenanza del Gobierno Regional de Puno sobre cultivo de la planta de la hoja de coca. Gaceta Constitucional. Editorial El Búho E.I.R.L. Lima. Tomo 08- agosto 2008.Pag. 145, 146,147.

3

4.- La capacidad que tales rasgos organicen y configuren una forma o estilo de

vida en el grupo humano o social.4

II.b.-APROXIMACION JURIDICA: PROTECCION DEL DERECHO FUNDAMENTAL DEL MEDIO

AMBIENTE.

La Estado la responsabilidad social implica, según la versión del Tribunal Constitucional: Veamos.

El Articulo 67 de la Constitución establece la obligación perentoria del Estado de instituir la política

nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a

desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades

humanas que pudieran afectarlo. Esta política nacional- entendida como el conjunto de directivas

para la acción orgánica del Estado a favor de la defensa y conservación del ambiente- debe

permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de

gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de sus existencia. Esta responsabilidad estatal

guarda relación con lo dispuesto en el articulo 2, inciso 22) de la Constitución, que reconoce el

derecho fundamental de toda persona “ a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al

desarrollo de la vida”. En concordancia, el articulo, el articulo I del Titulo Preliminar del Código el

Medio Ambiente enuncia: “Toda persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente

equilibrado, saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y

asimismo, a la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho

ambiente (...) Le corresponde –al Estado- prevenir y controlar la contaminación ambiental”5

En la Ley No 29023, Ley que regula la comercialización y uso del Cianuro, en el articulo 1

prescribe, que las autoridades sectoriales emitan normas de control y sanción. Al respecto debo

sostener, que el órgano legislativo, considera que debe emitir norma especifica los organismos

sectoriales, facilitando de esa forma, la fragmentación normativa, sin respetar la unidad de criterio

normativo por parte del Estado, en las decisiones legislativas del Estado, en relación a la

protección de bienes constitucionales, en ese contexto, debe existir a nuestra consideración,

uniformidad en la decisión legislativa, porque la protección del medio ambiente, para el Estado,

tiene carácter vinculante en las decisiones públicas.

En ese sentido, la insuficiencia legal de la Ley No 29023, de acuerdo al criterio argumentativo,

implica afirmar la existencia de vacios legales, debido a la omisión legislativa del legislador oficial,

(Congreso de la República), debiendo advertir, omisión legislativa respecto a.

- Establecer como fundamento normativo, la aplicación del principio preventivo y no

necesariamente con efecto sancionador, en ese sentido, el Estado con unidad de criterio

debe establecer mecanismos de control preventivo a nivel nacional.

4 Cfr. PEÑA JUMPA Antonio. Óp. cit. Pág. 2045 Cfr. Fund.2.f) Exp. No 3510-2003-AA/TC. Caso Julio Cesar Huayllasco Montalva.

4

- Regulación del enunciado normativo como sustancias contaminantes para el ejercicio de la

actividad minera, que incluya el uso de Cianuro de Sodio, Mercurio y elementos tóxicos

peligrosos.

- Debe preciar la calidad de titular minero vigente y minero informal que ejerce actividad

minera.

- A falta de regulación especifica en la legislación interna, debe preferir la aplicación de

instrumentos internacionales, con criterio de integración normativa.

- Definir los criterios mínimos del ente rector, a fin de establecer los lineamientos técnicos,

criterios de calificación posterior del uso de sustancias contaminantes.

- Pautas de creación, conservación y actualización del registro de titulares de transporte,

con el sistema de seguridad.

- Redefinir la función de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales.

- Niveles de cooperación y coordinación interinstitucional entre las entidades públicas.

- Obligaciones legales para quienes importen, comercialicen, transporten las sustancias

contaminantes para el ejercicio de la actividad minera.

- Regulación de la facultad sancionadora por parte de la autoridad administrativa.

- Vulneración de los derechos colectivos y procesos constitucionales.

- Promoción de educación ambiental por las entidades publicas.

- Función de la Fiscalía Ambiental y responsabilidad administrativa y penal.

II.c.-APROXIMACION JURIDICA: PROTECCION DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA .

El Tribunal Constitucional Peruano, respecto de los recursos naturales (agua), consideró lo

siguiente.

“Los recursos naturales renovables y no renovables, al ser bienes que integran el

dominio publico cuyo titular es la Nación- no son objeto de un derecho real de propiedad

en el sentido civilista del mismo- configuran lo que se denomina una “propiedad

especia”. Esta se caracteriza por estar sometida a una normativa específica del Derecho

Público, que consagra su indisponibilidad, dada su naturaleza de inalienable e

imprescriptible, a tenor del articulo 73 de la Constitución Política del Perú, quedando, en

consecuencia excluida del régimen jurídico sobre la propiedad civil”6

-Derecho fundamental al agua en instrumentos internacionales.

El instrumento internacional básico, es el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, vigente desde el 03 de enero de 1976, El marco normativo precitado considera, que el

derecho fundamental al agua dulce, es un recurso natural renovable limitado que ofrece la

naturaleza: Según Mamani Machaca constituye.

-Condiciones de accesibilidad como libertad y derecho al agua.

6 Fund. 98.98. Exp. No 0048-2004-PI/TC. José Miguel Morales Dasso.

5

De acuerdo al precepto normativo, establecido en el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, es viable advertir factores aplicables en cualquier

circunstancia (párr.12):

a) “La disponibilidad. El abastecimiento de agua limpia para uso comunitario, debe ser

continuo y suficiente, para fines personales, domésticos, productivos; que comprenda el

consumo, el saneamiento, la colada, la preparación de alimentos, la higiene personal y

doméstica. La cantidad de agua disponible para cada persona debería corresponder a las

directrices de la Organización Mundial de la Salud (OMS).

b) La calidad. El agua debe ser salubre, y por tanto, no debe contener microorganismos o

sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las

personas. Además, el agua debería tener un color, un olor y un sabor aceptable para cada

uso personal o doméstico.

c) La accesibilidad. Las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles para toda la

población, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte; La

accesibilidad presenta cuatro dimensiones, a saber:

- Accesibilidad física. El agua, las instalaciones y servicios de agua deben estar al

alcance físico de todos los sectores de la población.

- Accesibilidad económica. El agua, los servicios e instalaciones de agua deben estar al

alcance de todos y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros

derechos reconocidos en el Pacto.

- No discriminación. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles

a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de

la población.

- Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y

difundir información sobre las cuestiones de agua.”7

-Obligaciones específicas de los Estado partes del Pacto Internacional de Derechos Económicos,

sociales y Culturales (PIDESC)

“El derecho al agua impone tres tipos de obligaciones a los Estados partes, a saber: las

obligaciones de respetar, proteger y cumplir (párrafo 20)

a) Obligación de respetar. La obligación de respetar exige que los Estados Partes

se abstengan de injerirse directa o indirectamente en el ejercicio del derecho al

agua; abstenerse de toda práctica o actividad que deniegue o restrinja el acceso

al agua en condiciones de igualdad, de inmiscuirse arbitrariamente en los

sistemas consuetudinarios o tradicionales de distribución del agua, de reducir o

contaminar ilícitamente el agua (párr.21).

7 MAMANI MACHACA, Victor R. Derechos humanos del agua. Versión inèdita.

6

b) Obligación de proteger. La obligación de proteger exige que los Estados Partes

impidan a terceros que menoscaben en modo alguno el disfrute del derecho al

agua. Por terceros se entiende particulares, grupos, empresas y otras entidades,

así como quienes obren en su nombre. La obligación comprende, entre otras

cosas, la adopción de las medidas legislativas que sean necesarias y efectivas

para impedir, que terceros denieguen el acceso al agua potable en condiciones

de igualdad y contaminen o exploten en forma no equitativa el recurso de agua

(párr.23).

c) Obligación de cumplir. La obligación de cumplir se puede subdividir en obligación

de facilitar, promover y garantizar:

- La obligación de facilitar exige que los Estados Partes adopten medidas

positivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades a ejercer el

derecho.

- La obligación de promover impone al Estado Parte la adopción de medidas para

que se difunda información adecuada acerca del uso higiénico del agua, la

protección de las fuentes de agua y los métodos para reducir los desperdicios de

agua.

La obligación de hacer efectivo (garantizar) el derecho en los casos en que los

particulares o los grupos no están en condiciones de ejercer por sí mismos ese

derecho con los medios a su disposición (párr.25).”8

Conclusiones

PRIMERA. El derecho fundamental al agua, es un derecho fundamental implícito, mientras que,

el derecho fundamental del medio ambiente, es un derecho fundamental explícito en el texto

constitucional. Sin embargo, en la doctrina constitucional, el derecho fundamental al agua, es un

derecho fundamental componente del medio ambiente (bien público) Mientras que, para los

usuarios del agua en la irrigación Progreso- Asillo, es un derecho fundamental colectivo: bien

comunitario que ofrece la naturaleza, como recurso natural y patrimonio de las comunidades

campesinas.

SEGUNDA. De acuerdo a la hipótesis de trabajo inicial planteada, conforme al dispositivo

constitucional descrita en el texto constitucional e instrumentos internacionales, existe omisión

legislativa del Estado legislador para regular el control preventivo de sustancias contaminantes

para el ejercicio de la actividad minera. Por cuanto, del análisis de la Ley No 29023, Ley que

regula la Comercialización y Uso de Cianuro; se advierte insuficiencia legal para una aplicación

practica por parte del operador jurídico, a fin de evitar, prevenir, el control del uso y

comercialización del Cianuro para realizar el procesamiento del oro en la Mina Rinconada.

8 MAMANI MACHACA, Victor R. Op.cit.

7

Asimismo, en el marco normativo precitado, se advierte vacio legal, para el control preventivo del

uso de Mercurio y elementos tóxicos peligrosos para el ejercicio de la industria minera en la Mina

Rinconada- Ananea. (sustancias contaminantes para el ejercicio de la actividad minera), debiendo

se derogar la precitada ley, y proponer e nuevo marco normativo.

TERCERA. De acuerdo a los objetivos del proyecto de investigación jurídica, como resultado de

la entrevista cualitativa obtenida y los medios de prueba interpretada en la investigación jurídica,

en el caso de la cuenca del rio Ramis, en particular en la irrigación Progreso (Asillo), se evidencia

contaminación del agua superficial, superando el Límite Máximo Permisible en la fuente emisora y

el Estándar de Calidad Ambiental en la fuente receptora, para el uso familiar, producción

agropecuaria, debido al ejercicio de la actividad minera en la mina Rinconada, por tanto, para el

Estado, existe omisión legislativa en la generación de medida legislativa necesaria, oportuna y

efectiva para controlar el uso del cianuro, mercurio y elementos tóxicos peligrosos (sustancias

contaminantes), para el ejercicio de la actividad minera.

CUARTA. El derecho fundamental al agua y el derecho fundamental del medio ambiente, para

los usuarios del agua superficial, agrupadas en la Comisión de Regantes de la irrigación Progreso-

Asillo, constituye derecho fundamental de exigibilidad directa hacia el Estado, debido a la

afectación directa por el ejercicio de la actividad minera en la Minera Rinconada, debiendo el

Estado preventivamente, garantizar, proteger, efectivizar el pleno ejercicio y goce del derecho

fundamental específico; por tanto, existe responsabilidad social del Estado, por haber omitido

dictar leyes preventivas en la protección del medio ambiente y el agua.

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