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INDICE

1. EVOLUCION DEL TERMINO DE OBLIGACION 2. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 3. DEFINICION DEL CONCEPTO DE OBLIGACION 4. LA PRESTACION 4.1 licitud 4.2 determinada 4.3 posibilidad 4.4 interés para el acreedor 4.5 patrimonialidad 5. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

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ROMANO Primera Parte OBLIGACIONES

1. CONCEPTO DE OBLIGACION

ETIMOLOGIA: la palabra obligare significa atar .en el lenguaje jurídico tiene dos acepciones: obligare rem: atar una cosa significa darla en garantía, prenda o hipoteca. Obligare personam le impone un deber a la persona.1 EVOLUCION DEL TERMINO OBLIGACION Desde el Punto de la responsabilidad se coloca como una atadura de la Propia persona un sometimiento personal en favor del Manus y el deudor Obligatus está sometida al acreedor para satisfacer al manus en caso de Comportamiento no debido y poco importaba q fuera un tercero el q media como obligatus q es aquel q se encuentra en un estado de prisión redimible (BETTI) o persona libre q se da en prenda y esta el deudor como nexum debido a que se automancipa como garantía del cumplimiento de la prestación con la lex poetelia papira se abolió la atadura personal.

Los romanos antiguos no conocieron la noción de las obligaciones (Obligatio). Al parecer lo primero que conocieron fue a personas vinculadas a un acto (Obligati). Así mismo se podría sostener que con el delito o el contrato – uno de los dos – se empezó a desarrollar una obligación entre personas. Obligatio es una atadura de la propia persona, un sometimiento personal al poder del acreedor propio o ajeno. Los deudores (Nexum) en época de las acciones de la ley se empezaron a vincular en cuanto a obligaciones con otras personas. La Spontio, Vades, praedes, mancipatio?, Testamento, delitos, el

1 LUCERO JARAMILLO

Obligación en la antigüedad

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mutuo?, Fueron las formas con que las personas s empezaron a vincular, a tener un ligamento jurídico con otras. Nexum Es el acto por medio del cual el deudor se automancipa, creando un estado de sujeción personal en garantía del crédito. La persona que tenía el débito mancipaba su cuerpo o el de un tercero que servía de garantía en caso de incumplimiento. Producido el incumplimiento, el acreedor podía hacer efectivo sobre su nexus (mancipado), los poderes que le daba el obligado. El nexum era un negocio de heterogarantía. Por ello es que no se considera como una obligación, pues en la heterogarantía el débito y la responsabilidad recaen sobre personas distintas (débito sobre el deudor y responsabilidad sobre un tercero) y éstos siempre deben estar a la cabeza del deudor. Aquí vale aclarar dos conceptos: Autogarantía: Cuando el deudor es quien mancipa su propio cuerpo. Heterogarantía: Cuando es un tercero quien se mancipa por el deudor. Sponsio Primitiva Es una promesa verbal solemne de carácter sacral, típico de afectación de los ciudadanos romanos, se necesita usar unas palabras propias de la spontio. Debe haber un débito, el sponsor garantiza la deuda y al parecer era siempre una heterogarantía. El sólo cumplimiento no hace que el vínculo se rompa pues se requiere para quedar liberado de una formalidad verbal contraria, denominada Acceptilatio. En caso de incumplimiento en la spontio, la sanción no era jurídica sino religiosa, sacral, por ello los doctrinarios sostienen que no hay una obligación en sentido jurídico. Además hay una sujeción eventual en caso de incumplimiento.

NM Los justinianeos hacen una diferencia entre las Obligaciones civiles y Pretorias Y se habla de un vínculo jurídico según el Corpus iuris de un dare –facere o Praestare. 2

Para hablar de obligaciones necesitamos unos elementos específicos que no tienen ni el nexum ni la spontio, ello se ha sostenido doctrinalmente. Débito y responsabilidad son elementos importantes de la obligación, que además sirve para diferenciar entre el concepto de obligación y obligado y por supuesto con ellos se crea una relación entre personas, el acreedor que tiene una expectativa de cumplimiento y el deudor quien tiene a la cabeza los dos elementos ya mencionados. Vale aclarar entonces: Débito: Es el deber de cumplir las prestaciones. Responsabilidad: Es la sujeción que se deriva del incumplimiento. Es la posibilidad de estar sometido y ser condenado en virtud de la acción que puede ejercer el acreedor. Ello no significa que se tenga que dar incumplimiento para que se presente la responsabilidad pues ésta al igual que el débito siempre está presentes en la obligación.

2 JUAN IGLESIAS

EPOCA CLASICA Y POSCLASICA

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Como último punto a refutar podremos decir validamente que la spontio y el nexum no se consideran obligaciones debido hay heterogarantía en ambas y ello es inaceptable en las obligaciones propiamente dichas. Mutuo de semillas Es el germen de las obligaciones y se encuentra en el desarrollo del crédito. Al parecer este intercambio se basaba en la fides (amistad), por ello casi no se presentaron casos de incumplimiento, pues la fides era una virtud para los romanos, la palabra tenía valor. En las fuentes no se encuentra rastro alguno de la existencia de mecanismos para garantizar que se devolviera lo prestado, salvo que quien incumpliera a devolver lo prestado sería tachado de infame, de ladrón. En las fuentes además encontramos que cuando el préstamo no se hacía entre amigos se usaba un nexum o la spontio para garantizar el cumplimiento. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Las personas en la obligación: Acreedor (D,50.16.11, sobre el acreedor) Con la palabra acreedor no sólo se designan los que prestaron una cantidad, sino todos aquellos a los que se debe algo por cualquier causa. Acreedor es aquel que tiene una expectativa de cumplimiento. Deudor (D,50,16,108, sobre el deudor) Se entiende por deudor aquel a quien se puede exigir una cantidad a la fuerza. Deudor es quien tiene en su cabeza el débito y la responsabilidad, quien tiene el deber de cumplir con la prestación. La obligación es una relación jurídica entre dos o varias personas, de contenido patrimonial. La esencia es poder constreñir al deudor a que dé, haga o indemnice algo, a través de una acción, es decir que la constricción es jurídica y no física. (D,44,7,3, sobre constreñir) Entonces tenemos que la obligación tiene unas características:

1. Relación jurídica entre dos partes (acreedor(es) y deudor(es)) 2. Tiene un contenido patrimonial 3. Son bienes inmateriales 4. Su esencia es que el deudor pueda ser forzado a que dé, haga o indemnice algo a través de

una acción. Patrimonialización de la obligación Las obligaciones pertenecen al mundo de lo jurídico y además al de lo económico y de lo comercial, tal concepto se encuentra desdibujado en los primeros tiempos de la obligación. En el campo de lo lícito:

1. Época arcaica: Se aplicaba la manus iniectio cuando se determinaba la condena, como modo para obligar al deudor a cumplir con su obligación. El proceso de la manus iniectio termina con la muerte por lo cual se desdibuja el carácter patrimonial de la obligación.

2. Época clásica: Con la Lex Poetelia Papiria del 326 a.C. se abre paso a una ejecución patrimonial y no personal, sin embargo existe la prisión por deudas. La responsabilidad del deudor será netamente patrimonial en cuanto se tomen sus bienes y se rematen por medio de la actio judicati.

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3. Época postclásica: A través de la distractio bonorum se empleó a contemplar la situación de los senadores que eran embargados y en este caso sólo se embargaban la cantidad de bienes que fueran equivalentes a la deuda tenida. En el campo de lo ilícito:

1. Venganza ilimitada: este es el mecanismo que se utiliza en el comienzo de los tiempos romanos cuando una persona ofende a otra por un acto que se considera ilícito.

2. Ley del Talión: esta es la misma venganza equitativa que se da en época arcaica y que se fundamenta en la disposición de la tabla VIII. “Ojo por ojo, diente por diente”. Con ello se limita la venganza.

3. Pacto Compositio: aquí se hace un pacto entre las partes, se hace la paz y se renuncia a la venganza, con ello se trata de componer las cosas.

4. Compositio (Legal): posteriormente se da una composición obligatoria por medio de la ley y es el Estado quien interviene para establecer una condena determinada avaluable patrimonialmente, es decir, una indemnización (Ley Aquilia).

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Las fuentes como dicen los romanos, causan la obligación, es el hecho de hacer surgir.

Los textos romanos tienen varias clasificaciones de las fuentes clasificación la primera es la que hace Gayo bipartita de gayo donde se muestran las fuentes de la obligación :

♣ El contrato CLASIFICACION que parece remontarse a la ♣ Y el delito Jurisprudencia republicana, pero se cree que Esta clasificación es deficiente pork no contempla situaciones como obligaciones nacidas De un testamento, que es un acto jurídico pero no un contrato.3

La segunda clasificación se encuentra en la res cottidianae atribuida a Gayo tiene una división tripartita las obligaciones nacen aut ex contractu,aut ex maleficio, aut propio quodam jure ex variis causarum figuris, es decir que las obligaciones nacen de un contrato, ya de un delito o de otras figuras semejantes es decir, de otros actos o hechos que sin reunir los elementos constitutivos del contrato o del delito hacían surgir a semejanza de estos, determinados obligaciones a cargo de quienes lo ejecutaran4. Cabe resaltar que los juristas clásicos abrigan la idea de que contratos son aquellos que descansan en un acuerdo y no en una declaración unilateral 5.

La tercera clasificación la encontramos en las instituciones de Justiniano trae una clasificación cuadripartita: las obligaciones nacen de contratos, del cuasicontrato, delito o

3 Lucrecio Jaramillo velez 4 Figuras semejantes-hace referencia a ejemplos de gestión, de negocios, de tutela, el pago de lo no debido etc. 5 J. Iglesias

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bien cuasidelito. Pero en las instituciones de Justiniano el derecho justinianeo hablo de una última fuente que es la ley que se ha mantenido hasta nuestros tiempos.

Contratos: es un acuerdo de voluntades q crea obligaciones y está sancionado con una acción

Cabe resaltar que hay actos lícitos que no se fundan en un acuerdo, sin embargo crea una obligación el mismo gayo lo manifiesta como es el pago de lo no debido surge la obligación de la restitución sin que tal obligación surja de un contrato

Quasi contrato 6son obligaciones nacidas como de un contrato es decir de un hecho voluntario q sin reunir los elementos constitutivos de este genera obligaciones a cargo del agente ejemplo: una persona q acepta voluntariamente una herencia.

Ex maleficio el delito como fuente de las obligaciones el delito que no solo ha dado consecuencias penales sino civiles

Quasi ex maleficio: actos que no reúnen los elementos constitutivos del delito pero se asemejan en el en sus efectos por cuanto hacia surgir a cargo de la persona q causaba un daño a otra la obligación de repararlo .si el hecho es culpable pero cometido sin intención de dañar constituye un cuasidelito

¿Contrato o delito?

Al respecto BONAFANTE sostiene que la obligación romana surge del campo de los delitos originariamente el culpable de una lesión queda sometido como nexum pero se podría liberar sufriendo la ley del talión.

Pero es evidente que BONAFANTE vincula el origen de la obligación no tiene su origen en un delito sino en un acuerdo de voluntades entre el ofendido y el culpable. Porque en un primer momento el delito solo producía el efecto de exponer al culpable a la represalia del ofendido pero no esto no puede ser considerado como una obligación dado q el ofendido no tenía otro derecho q la venganza.

La obligación surgía si un tercero se entregaba en calidad de rehén al ofendido porq surgía una obligación de garantizar el pago al ofendido y surge un deber a cargo del culpable que no tiene causa en el delito sino en el contrato que es el motivo q ocasiona la obligación.

El delito es fuente de obligación cuando es impuesta por la misma ley. Y con base en esta rudimentaria construcción de contrato se fueron perfilando otros actos q tenía por objeto prestaciones económicas como el mutuo.

Definición de la obligación

6 Los posclásicos crean la categoría de cuasidelito visto en el libro de J.iglesias.

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CONCEPTO DE OBLIGACION –definiciones posclásicas En el periodo posclásico se inicia una labor de unificación entre el ius civile y el pretorio y ser llaman tambn obligaciones las surgidas de del derecho pretorio al igual q en el civil y desaparecida la dualidad del procedimiento ordinario y el extraordinario se llamó obligación a toda la q vincule a una persona a hacer algo en favor de otra. La definición de obligación más usada es la de FLORENTINO (INST.JUSTINIANO 3,13)

Obligatio est juris vinculum,quo necessitate adstringimur alicuj us solvendae rei secum nostrae civitatis jura –la obligación es un vínculo de derecho por el cual somos constreñidos a pagar algo, según el derecho de nuestra ciudad. Obligatio designaba el papel activo del acreedor y hacia nacer la idea de una relación

jurídica entre dos personas inmutable y perpetua que les era propio y el deudor solo podía liberarse cumpliendo con la prestación prometida sin esperar q se borre con el tiempo.7

juris vinculum, Con esto vemos que cuando se refiere a vínculo jurídico se está excluyendo otro Vínculo

cualquiera como uno religioso, físico, familiar, etc. Entonces estaríamos hablando de algo Más abstracto, de carácter jurídico y concretado por el derecho. Cuándo dice que la obligación es Un vínculo de derecho el texto se refiere principalmente al papel pasivo del deudor cuya Libertad se encontraba sometida a las relaciones sociales.

adstringimur alicuj us: se refiere a cumplir o realizar una prestación de dar hacer o no hacer y la palabra se refiere a someter, obligar, forzar, exigir a un apersona dar algo. Ese constreñir se concreta en las acciones, empero ello no quiere decir que el poder de constreñimiento sólo existe en el momento del incumplimiento, esto surge desde el momento que comienza la relación que acarrea obligación.

Cuando se habla de pagar se refiere al cumplimiento de la prestación en donde pueden estar ubicados el dar, el hacer y el no hacer. solvendae rei: por la doctrina mayoritaria se cree que es la disolución del vínculo porque es el momento en q el acreedor y deudor se desligan materialmente.

Secum nostrae civitatis iura: inicialmente solo las obligaciones cobijadas por el ius civile se consideraba como obligaciones y las amparadas con el pretor se consideraban simplemente acciones y NO obligaciones pero debido al desarrollo progresivo de la sociedad romana y al nuevo surgimiento de relaciones económicas hizo ,relaciones no contempladas por el ius civiles concediendo así determinadas acciones. Pero posteriormente esta diferenciación fue desapareciendo.

DEFINICION DE PAULO D,44,7,3

7 Buscar autor pag 280

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Obligationum substantia non in eo consistit ut aliquod corpu nostrum vel sertutem nostram faciat,sed ut alium nobis adstringat ad dandum aliqud vel faciendum vel praestandum- la substancia de las obligaciones NO consiste en hacer nuestro algún cuerpo o alguna servidumbre sino en poder constreñir a otro a que dé haga o preste algo.

Constreñir: es a través de una acción por lo general y paulo en esta definición la hace desde el punto de vista del acreedor. Y además paulo hace una gran diferenciación entre derechos reales pork A- tiene el derecho sobre la cosa y los demás deben abstenerse y las acciones personales donde A-b obligado a realizar una conducta y el otro le exige la conducta al deudor. DEFINICION DE GAYO 2,14

Son incorporales las cosas que no se pueden tocar, tales como las que consisten en un derecho, una sucesión, un usufructo, obligaciones q de cualquier manera hayan sido contratadas y poco importa que los frutos de una sucesión Elementos de la obligación Están los sujetos, es decir, el acreedor y el deudor los cuales ya se explicaron. Empero es importante saber con certeza qué personas pueden obligarse u ocupar las posiciones de deudor y acreedor. Los capaces: 1. Hombres 2. Púberes 3. Ciudadanos romanos 4. Libres

5. Con sanidad mental 6. Sui Iuris (Pater) El hijo de familia puede hacer negocios con otros siempre y cuando ello le genere riquezas al Pater y también quienes está bajo el dominio del Pater (los esclavos), debido a que ellos son instrumentos de enriquecimiento del Pater. Los tutores de menores infantes (7 años) sólo pueden gestionar, los otros tutores sólo pueden autorizar. (Disposición del senadoconsulto macedoniano). La Prestación Prestación hace referencia a un vínculo de sujeción en donde hay un obligado.

Época primitiva: La persona se tomaba como objeto de la obligación (como un

rehén) Época clásica –iuris vinculum donde el deudor esta constreñido a una determinada

prestación del deudor al acreedor. Donde hay un vínculo de sujeción (por un acto de alguien que no está obligatus)

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Estructura de la obligación. La estructura de la obligación se transfoma en un vinculo iuris que evoluciona con la sponsio y se hace una diferenciación entre la persona obligada y la que toma la obligación –posteriormente con la auto garantía se deja esta diferenciación y se habla de un dare –facere praestare- El vínculo es un ligamen que constriñe a una persona en sus relaciones externas a la familia y por lo tanto sujeción temporal a la soberanía del acreedor. Dado a como se llegaba a la creación del derecho el pretor no concedía directamente obligaciones el concedía eran acciones y se veía sancionada el incumplimiento por una acción. Y conocemos las acciones in rem y las in personam que indicaban deberes sancionados por el d. pretorio.

El objeto de la obligación es la prestación. La prestación puede ser de: Dare: El precio o cantidad de dinero correspondiente. Facere: Cavar una fosa. Non Facere: Abstenerme de pasar por un fundo. Praestare: Cuando el vendedor debe garantizar al comprador que no va a llegar un tercero con mejor derecho para llevarse la cosa. Ahora explicaremos cada una de las anteriores. Obligaciones de Dare Es aquel acto mediante el cual trasladamos la propiedad a otra persona ya sea físicamente o no. (D,32,29,3, sobre la acción de cumplimiento) (G.2,204, Sobre el legado) Puede haber Dare en sentido genérico o lato y en sentido técnico. Dare en sentido genérico o lato: Es simplemente entregar la cosa. Esto es realmente una obligación de hacer. Entregar una cosa es decir consiste en un FACERE, simplemente entregar la posesión Dare en sentido técnico: En este sentido el dare concierne a la transferencia de la propiedad o la constitución de un derecho real. Se caracteriza por un resultado jurídico el hacer adquirir la propiedad o la constitución de otro derecho real y hacer propietario a otro. El Dare puede ser: Dare rem y Dare servitutem y usufructus. Dare Rem Consiste en: CONTENIDO DE DARE REM: Dar una cosa en sentido concreto:

© Transferir la propiedad

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© Propiedad plena no destinada a cesar o sustraída por terceros. © Otorgar la posesión

♦ Transferir la propiedad: en primitiva roma la palabra NO existía apareciendo el USUS

siendo este un poder un derecho, posteriormente aparece el vocablo. En lo muebles no hay problema pero en los inmuebles, se hacia la CIRCUMBALAR dar un paseo por el poemenium. empieza a caer en desuso. Según Grosso transferir la propiedad no se agota en el acto idóneo de ( la mancipatio, la in iure cesio) el deudor está obligado al effectu y no se libera en caso de que la propiedad no sea adquirida. Ejemplo en una prestación de Dare

D.32.29.3

TE lega un esclavo sin determinar, y el heredero te entrega a Estico y sufres de EVICCION LABEON DICE puedes demandar Con la acción de cumplimiento de legado xq el heredero No parece haber dado lo q te entrego Es más debes notificar al H q vas a litigar por evicción pues sino lo hubieras hecho se te opondrá la excepción de dolo malo. IAVOLENO Además D.50,17, 167- (dare la cosa) no se considera dado lo que al tiempo en que se da no es adquirido por quien lo recibe.- es decir que para que haya un dare rem la propiedad no puede ser nuestra pork no se nos puede dar algo q ya es nuestro. .Dar quiere decir otorgar el dominio, pero si NO existe NO hay dicha transferencia de dominio.

♦ propiedad plena e irrevocable. Se entiende plena cuando no se encuentra limitada por ningún otro Derecho Real y en caso de estarlo el acreedor debe saberlo, es decir, todo lo que se esté obligado a dar sea dado. Que quien está obligado a dare rem sin otra determinación o delimitación está obligado a procurar la propiedad plena e irrevocable .

Cuando hablamos de plena: PAPINIANO D.31.66.6.

No puede haber un tercero que limite mi propiedad. Legado un fundo sobre el cual Otro tiene el usufructo, no por eso no se puede reclamarlo del heredero: el Usufructo es un derecho y no una parte del dominio, pero implica el provecho de Este. También cuando se lega un fundo se pueden pedir las demás prestaciones del legado, el fundo estaba pignorado o poseído por el otro limita nuestra propiedad. PROPIEDAD IRREVOCABLE que no exista un tercero que me pueda revocar mi derecho ejemplo la evicción Que consiste en que alguien tenga mayores derechos que los que yo tengo sobre la cosa o que se pueda revocar mi derecho de propiedad

T H L

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♦ Otorgar la posesión. el dare rem el sentido técnico q examinamos no se agota en la transferencia de la propiedad, sino que comprende tambn el otorgamiento de la cosa. El dare rem implica q se otorgue la propiedad de la cosa con la responsabilidad del effectu y esto implica la constitución del derecho pero no se libera el obligado por la mera

constitución del derecho pues la obligación no queda pagada sino hasta q se constituye el derecho En época clásica la in iure cessio y la mancipatio eran formas de transferir la propiedad pero se hacía necesaria la traditio para tener su posesión. En época justinianea la diferencia entre in iure cessio y mancipatio desaparece y no es relevante la distinción entre cosas mancipi o nec mancipi porque tanto la propiedad como la posesión se otorgaban bajo esa figura. GROSSO dice que no se puede dar la posesión de cosas incorporales como es la servidumbre porque lo que se otorga es una quassi possesio Ejemplo de otorgar la posesión cuando se trata de un fundo, otorgar la posesión de este por circunvalatio, es decir, llevar al comprador a darle la vuelta al fundo.

Dare servitutem y usufructus Cuando la obligación de Dare no se refiere al derecho de propiedad. Debido a que los derechos reales son incorporales, resulta difícil la transmisión del derecho real de servidumbre y de usufructo. (D,7,13, principio, sobre cómo se debe transferir el usufructo) Para transferir el derecho de usufructo basta que el deudor lleve al acreedor al fundo y le permita el uso y disfrute, según GAYO. Se hace referencia a la quasi posessio, que consiste en la posibilidad de actuar sobre el fundo para el uso y disfrute. En estas obligaciones de Dare se da una caución de cosa incorporal por servidumbre. (D,8,1,20, sobre la caución) Se dice que es nula la entrega del derecho cuando se compra la servidumbre, por lo cual el propietario del fundo sirviente debe otorgar garantía de que no se opondrá al ejercicio del derecho, por parte del acreedor. Para la época de JAVOLENO la quasi posessio se extendió a la servidumbre. Por ello se dirá que cuando no se hablaba de la quasi posessio debía darse una garantía, pero con la extensión de ésta a la servidumbre ya no había necesidad de una caución sino que bastaba con consentir o dejar que la persona usara la servidumbre. El Dare de dichos derechos consiste en:

1. La constitución del derecho, aquí el obligado se libera con el mero cumplimiento del acto idóneo a la constitución del derecho.

2. Que se otorgue la posesión y en estos casos no basta la constitución del derecho, es necesario algo que represente el paralelo del otorgamiento de la posesión. Obligaciones de Facere

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Consiste en hacer o en un non facere o sea la abstención(es decir cuando se estipula q ni tu ni el heredero impida q pase o lleve ganado) El facere es una antítesis del dare caracterizado por un resultado jurídico de comportamientos positivos o negativos esto es un facere y no un dare. Es prácticamente toda actividad q se pueda desarrollar y q tenga la posibilidad de valuar(para que tenga contenido patrimonial) ejemplo: la estipulación en un negocio … prometes darme la cosecha de julio}?Y una cosa INCIERTA ..Hacerme 10 togas? Ejemplo D.45, 1, 75,7 Quien estipula q se le haga o no se haga algo y estipula algo indeterminado de hacer, cavar una fosa, edificar una casa, cosas de no hacer como no impedirme q transite libremente por tu fundo o q tenga al esclavo Eros (D,50,16,218, sobre el significado de hacer) Hay hacer en sentido amplio y en sentido restringido. Facere en sentido amplio: Toda prestación que importe un acto positivo y negativo, un hacer, incluido el Dare en sentido genérico. Facere en sentido restringido: Toda acción del deudor que no implique propiamente un Dare en sentido técnico. Es decir que las obligaciones de Facere tienen por objeto cualquier conducta distinta de Dare en sentido técnico como puede ser entregar una cosa sin dar necesariamente el dominio, o confeccionar una obra o constituir una garantía futura o incluso una abstención, o sea un non facere. En el Facere está también comprendido el Non Facere, que es lo mismo que la abstención. Para concluir diremos que el Facere es un término muy amplio que en realidad comprende todas las conductas que no se concretan en un Dare. El hacer es incierto dicen los juristas. Si la obligación es de hacer propietario estaríamos ante una obligación de Dare técnico y si estamos ante una entrega simplemente sería de Facere. NOTA: las obligaciones ciertas se pueden exigir mediante la condictio “prometes darme 10 togas –condictio … El dare en sentido no técnico es simplemente entre gar la cosa se considera un facere. Obligaciones de Praestare El termino praestare ha generado múltiples discusiones cuando se trataba de determinar el significado singularmente del praestare como distinto del dare y el facere se presentan grandes dificultades 1. Algunos escritores señalan el praestare cono un elemento de responsabilidad es decir en el sentido

de responder. Es decir para pedir al deudor aquello que debe 2. Significado de garantía fundamentalmente “Es una garantía de su propia conducta o pork se

garantiza un hecho objetivo generalmente, es estar ligado. Es el deber de garantizar y responder”. Con el Praestare se asume una garantía cuando el énfasis se da en la responsabilidad del deudor. Ejemplo:

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Me comprometo a darle un esclavo, (aquí el énfasis está en que le haga propietario del esclavo) Éste es un término my general que ha dado lugar a muchas discusiones, empero ha asumido un significado genérico según GROSSO, y expresaría más propiamente el elemento de la responsabilidad connatural a la obligación. Al Praestare se le caracteriza por la responsabilidad. Ejemplo: si un vendedor estipula al comprador q el esclavo está sano, no es ladrón, ni sepulturero. Se considera por algunos que la estipulación es nula pork el esclavo está en curso de lo se niega y sería una promesa imposible En éste Digesto se nos suscita la pregunta de si es válida o no la estipulación y a ello responde ULPIANO quien dice que sí es válida porque interesa al acreedor y se fortifica si se añade que se “responde” (Praestare). De esta manera se estable una mayor responsabilidad. Además se dice que es válida porque de lo contrario no habría sido publicada en el edicto de los ediles. También se puede aceptar que el Praestare posee un significado inherente de garantía. (D, 21,2,31, sobre garantizar) Estas tres formas de prestación que se explicaron anteriormente, son términos que se emplean en el Derecho moderno. En nuestro código articulo 1605 la obligación de dar contiene la de entregar la cosa si esta es de cuerpo cierto la debe conservar hasta la entrega so pena de pagar los perjuicios al acreedor q no se ha constituido en la mora de recibir. Ahora haremos referencia a los requisitos que debe contener la prestación. Requisitos de la Prestación

1. Posibilidad 2. Licitud 3. Determinación 4. Carácter patrimonial 5. Interés del acreedor

1. Posibilidad

Para que la obligación surja debe ser posible su cumplimiento e incumplimiento para que surja esta. La prestación debe ser posible, pues obligación imposible nula es. Es irrelevante el conocimiento o ignorancia de las partes, con respecto a la posibilidad. Los juristas hablan más de la imposibilidad que de la posibilidad, pues es más visible y abarca menos espacios el número de casos de la imposibilidad. Entonces vemos que la imposibilidad puede ser:

a) Imposibilidad natural: cuando por ejemplo nos obligamos a dar un hipocentauro o algo que no existe, algo que no se encuentra in renum natura (no está dentro de las cosas de la naturaleza).

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b) Imposibilidad física como imposibilidad jurídica: cuando por ejemplo se vende una cosa que está fuera del comercio, como la muralla de la ciudad. Es imposible desde el punto de vista jurídico cuando las cosas están excluidas por el Derecho o cuando se estipula un esclavo ya muerto.

G.3,97 Si la cosa que estipulamos debe ser dada es de tal naturaleza que no puede ser dada, la estipulación es nula. Ejemplo: se estipula que sea dado un hombre libre que se creía esclavo, un muerto que se creía vivo un lugar sagrado o religioso que se suponía depender del derecho humano. c) Imposibilidad total: cuando la cosa nunca ha existido. Y se consideraría nula la estipulación. d) Imposibilidad parcial: se destruye la cosa paulatinamente y sin intervención de un tercero.

También se habla de:

a) Imposibilidad originaria: en el momento del origen de la obligación se presenta una imposibilidad y se hace nula la obligación. La obligación no surge, porque existe una nulidad permanente.

b) Imposibilidad sobrevenida: se presenta cuando la prestación era posible en el origen de la obligación pero por una causa ya no lo es. En este caso la obligación si surge por lo tanto no es nula pues ya no existe. En algunos casos el deudor tendrá que pagar el subrogado completo. En un caso concreto es necesario averiguar las causas de la imposibilidad sobreviniente:

- Si el hecho por el cual la obligación se volvió sobrevenida le es imputable al deudor, la obligación se perpetúa (perpetuatio obligationis), el deudor no se libera y la obligación no se extingue.

- Si la causa no es imputable al deudor, éste simplemente queda liberado y se extingue la obligación, esto es en los casos fortuitos como por ejemplo cuando al esclavo Dimas le cae un rayo y muere.

- El tiempo también es importante aquí pues si cuando el deudor estando en mora ocurre el caso fortuito y desaparece la cosa a dar, éste no se libera y la obligación se perpetúa, en cambio cuando no está en mora y por un caso fortuito desaparece la cosa, éste se libera y así mismo se extingue la obligación. D.45 1.82.1 VENDE A stico pero se demora en entregárselo a B y estando en mora le cae un Rayo a estico (imposibilidad sobrevenida A y B sigue obligados como si stico no hubiera muerto RESPONDE A También es válido clasificar la imposibilidad en:

A B

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a) Imposibilidad objetiva o absoluta: es aquella que es inherente a la prestación misma tomada en sí y de por sí y que vale erga omnes. Está en la prestación misma, si es imposible objetivamente hay nulidad. Sin embargo puede presentarse una excepción:

- Cuando hay ignorancia por parte del comprador de que la cosa no puede adquirirse, ello no perjudica el carácter objetivo del principio de que la prestación es imposible el negocio es nulo. (D,18,1,4, sobre la ignorancia), (D,18,1,5,- es imposible distinguir entre un esclavo y un hombre libre.

b) Imposibilidad subjetiva o relativa: se opone al deudor dependiendo de las circunstancias relativas a él. La imposibilidad aquí no es que las cosas no existan in rerum natura, las causas no son objetivas porque no se refieren a la cosa misma, ni son comunes a todas las personas porque otro si podría cumplir esa prestación. Aquí se hace referencia a las condiciones del deudor, y cuando la obligación es imposible subjetivamente hay una dificultad y no habría nulidad, la obligación seguiría siendo válida. La distinción se encuentra sólidamente arraigada en las fuentes romanas en donde resulta claramente que sólo la imposibilidad objetiva es la que impide que la obligación surja. La antítesis entre imposibilidad objetiva y subjetiva se expresa por medio de la complementación de una antítesis entre imposibilidad y difficultas. Imposibilidad que es propia de la prestación; difficultas a que conduce el impedimento que se opone al deudor para el cumplimiento de dicha prestación. La distinción entre imposibilidad objetiva y subjetiva se practicó solamente con relación al deudor. La imposibilidad que depende de circunstancias peculiares al acreedor es considerada como objetiva. Ahora nos ocupamos de lo siguiente: Posibilidad sobrevenida: una obligación que fue nula en el comienzo porque la prestación era imposible, puede convalidarse? Se ha dicho que la obligación nula por la imposibilidad de la prestación no se convalida por el hecho de que la prestación llegue a ser posible. Sigue nula. (D, 30, 41,2, sobre la regla catoniana; legados) Se puede discutir si se convalidara tal legado cuando los mármoles o las columnas estén separados del edificio pero ciertamente no fue valido el legado al principio no se convalidara por un hecho posterior, lo mismo que ocurre cuando se me lego una cosa que era mía y luego la enajene ya que legado no tiene valor. NO SE CONTRAVALIDA LA OBLIGACION. Imposibilidad en la condición: (si tocas el cielo con la mano te pago 100 sestercios). (G,3,98, sobre la imposibilidad en la condición) Los negocios jurídicos pueden estar condicionados; el surgimiento de los efectos del negocio se subordina ante el acaecimiento o el no acaecimiento de condiciones, hechos inciertos y futuros. En época clásica la prestación en todos los casos es precisa y determinada, la condición debe ser posible. Si el hecho futuro es incierto surge un problema D.3.98 El hecho futuro debe ser posible, si no lo es existirá imposibilidad ya no en la prestación sino en la condición. Para los SABINIANOS, la condición se toma por no existente más, si lo imposible fuera la prestación, el legado sería nulo.

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Mientras que para los PROCULEYANOS, siguen las reglas que se presentan en cuanto a la estipulación irrealizable, a consecuencia de lo cual el legado carecerá de valor. D.21.274.3 ¿Un crédito inexistente se puede vender? Rta: vender la cosecha de café de 2013 los romanos abrieron paso a la posibilidad de obligarme con una prestación futura (cosa futura)…expectativa de existencia en abstracto. No se compra algo sino una esperanza Licitud Es lícita la prestación contraria a las normas del derecho y a las buenas costumbres. (Boni mores) La licitud tiene que ver con el derecho objetivo, pues es ilícito lo que es contrario al Derecho y a la moral o buenas costumbres (boni mores). Es ilícito por lo tanto todo aquello que atente contra la moral y el Derecho. Un acto puede ser inmoral, sin que por ello a tente contra el Derecho, mientras que existen prohibiciones jurídicas que pueden afectar actos que se califican como morales. El concepto de boni mores es elástico pues el sentido moral está en la base de la conciencia social. La licitud que vulnera las obligaciones puede golpear además de la prestación la causa o la condición a la que la obligación se encuentra subordinada. Por ello se debe diferenciar entre:

- Ilicitud en la prestación - Ilicitud en la causa - Ilicitud en la condición

Ilicitud en la prestación La prestación debe ser lícita. A este respecto es posible citar varias hipótesis:

1. Junto a la prestación ilícita, existe una prestación lícita, pero de tal índole que en general o en determinadas circunstancias resulte ilícito hacerla objeto del constreñimiento de un vínculo jurídico. Esto es casos de actividad de por sí lícita, pero que por razones diversas o también a causa de determinadas circunstancias no puede ser incorporada a la obligación. Ejemplo: Es lícito a la víctima de un hurto condonar la obligación ex delicto pero no es lícito promover preventivamente que no ejercerá la acción de hurto, asegurando así la impunidad, lo que vendría a ser una incitación indirecta a obrar mal.

2. Casos de ilicitud de la prestación considerada en sí misma: mandato de una acción deshonesta o venta de veneno, “prometo secuestrar a alguien”, lo ilícito es la prestación acá. (D, 45, 1,134, principio, sobre una estipulación ilícita por inmoral en la prestación) Ilicitud en la causa Es posible explicarla a partir de ejemplos:

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1. Stipulatio de una suma de dinero o de otra prestación como contrapartida de un acto deshonesto: “prometo darte 500 para cometer un crimen”.

2. La stipulatio de una suma de dinero o de otra prestación como contrapartida de una acción que es forzoso ejecutar sin contraprestación, como es el caso de la abstención de cometer actos ilícitos. “Ticio paga a Sergio para que no delinca, sabiendo Sergio que debe abstenerse de delinquir aun sin obtener pago alguno”.

3. Cuando se estipula una prestación o suma de dinero para que el comodatario restituya la cosa dada en comodato. (El comodatario se encuentra obligado a restituir la cosa al comodante sin necesidad de obtener pago por ello).

4. O en general de una actividad cuya remuneración tenga una causa inmoral. Ilicitud en la condición La ilicitud puede golpear la condición, más esto no significa que el hecho in condicione sea ilícito, sino que sea lícito su incorporación dentro de la condición. “Prometo darte 100 si matas a Ticio”. Efectos de la ilicitud del negocio (las declaraciones de las fuentes no unánimes):

1. A veces se habla de la nulidad del negocio obligatorio contrario a las buenas costumbres, o respecto de un negocio formal y abstracto, sea por ilicitud de la prestación o de la causa y según GROSSO, expresa o no bajo la forma de condición.8 Ejemplo: no vale lo prometido por causa inmoral, como lo que se promete para que se cometa un homicidio o un sacrilegio.

2. A veces se habla de la exceptio doli y en tal caso el negocio sería válido y por tanto surgiría la obligación. Ejemplo: si prometiste a Ticio algo por una causa inmoral, aun cuando si demanda, puede oponerle la excepción de dolo malo.

3. En otras oportunidades se habla de la denegatio actionis como medio indirecto de sanción de la ilicitud, así resultaría en los mismos casos una concurrencia de la nulidad ipso iure con el deber del Pretor de denegar la acción. Ejemplo: no nace acción del nido pacto, ni conviene que la acción sea dada a aquellos, cuya obligación se ha creado contra las buenas costumbres. Según SIBER es preciso distinguir entre la stipulatio con prestación ilícita y la stipulatio con causa inmoral. En el primer caso, la stipulatio sería nula ipso iure en tanto que en el segundo caso la stipulatio como negocio abstracto y formal, en cuanto la prestación prometida es lícita, debía ser válida iure civile, pero había de ser paralizada por el Pretor con una denegatio actionis o con una exceptio doli. Entonces:

a) Nulidad (el negocio no surge), prestación ilícita. b) Exceptio doli y denegatio actionis, causa ilícita.

Sin embargo en el Derecho postclásico fue cancelada la distinción entre los medios que sancionaban la ilicitud de la causa (denegatio actionis y exceptio doli) y la nulidad de la stipulatio con prestación ilícita. Paso concreto de la imposibilidad a la ilicitud en hipótesis singulares:

8 La causa de la estipulación, se expresa, a menudo, en forma de condición; a veces la propia condición puede expresar o no una causa de la stipulatio y, según que la exprese o no, hacer o no ilícito el negocio como en el caso de la stipulatio: si me caso contigo ¿prometes dar 100?.

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Caso 1: (D,18,1,34,2, sobre las condiciones imposibles) (D,45,1,85,5, sobre condiciones imposibles) Caso 2: Los pactos sobre la sucesión de una persona todavía viva en época clásica son imposibles porque no hay objeto, los postclásicos ponen en problema más de moral que de posibilidad, existiría un mortis votum ilegal porque va contra las buenas costumbres. Los dos conceptos, el de la imposibilidad jurídica y el de la ilicitud, pueden ser tenidos como bien diferentes, sin embargo, los jurisconsultos romanos no procedieron en el tratamiento de la invalidez de la stipulatio con base en esquemas generales, sino a través de la enunciación progresiva de hipótesis singulares, lo cual explica por qué la casuística, partiendo de la imposibilidad, desemboca en una hipótesis que puede comprender tanto la verdadera imposibilidad como la ilicitud.

2. Determinación LA PRESTACION debe ser determinada o determinable con condiciones específicas señalando: género, cantidad y calidad basado en criterios preestablecidos Para que el acreedor no pida más y el deudor no pague menos la prestación debe ser determinada en el momento de hacer el negocio, o al menos ser determinable con posterioridad. Tambn encontramos la indeterminación en aquellas obligaciones alternativas

Determinación DAR: ciertas-especificas: cmo fundos (nombre, ubicación) esclavos (nombre)

Género: vino 3 botellas de vino (+) Condiciones de tiempo Modo y lugar.

HACER: (-) Si no se dicen todas las características de la prestación de hacer, ésta será indeterminada. Ejemplo: una casa que se deba construir pero no se dice el lugar donde debe hacerse, ni la manera, ni la medida, ni los materiales, ni nada concerniente se establece, se entenderá q dicha prestación es nula. La determinación de la prestación puede ser genérica puede darse mediante caracteres generales q abarquen las categorías más amplias y nos preguntaríamos se podría aproximar a la indeterminación absoluta? si la indeterminación es tan amplia sería una estipulación nula y no cumpliría con los requisitos de la prestación. (D,45,1,75, sobre cosa incierta), se dice:

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- La obligación puede ser incierta sin que sea determinada - No se sabe cuánto es, pero se conoce el objeto de la prestación. El hacer siempre es incierto,

porque no está presente al momento de estipularlo. La razón de la determinación es obvia: si la obligación es un vínculo para el cumplimiento de una prestación, para que surja el vínculo, es indispensable que haya de resultar la prestación para la cual se constituyó. Existe necesariamente un límite que individualiza éste requisito de una determinación suficiente, límites por fuera de los cuales no resulta la prestación a la cual se ha obligado y, por tanto, la obligación no puede subsistir. Ejemplo: es nula por indeterminación a promesa de cosas fungibles sin indicación de la cantidad o la construcción de una casa sin la indicación del lugar. En el caso de que su origen no sea negocial sino delictual, la determinación la da la ley. Ejemplo: cuatro veces la cosa robada. En materia negocial existen varios criterios:

1. Cosas fungibles: aquellas q son reemplazables tales como el dinero 2. Cosas específicas: aquellas que se entienden como un individuo determinado, como el caballo

tal o la finca comprendida dentro determinada demarcación. Ejemplo: el caballo Aurelio. 3. Cosas genéricas:(genus)puede darse mediante caracteres q abarquen las categorías más

amplias, como tambn cosas q incluyan pequeñísimos objetos . Ejemplo: cinco caballos. Estas cosas no son necesariamente inciertas pueden ser determinadas por su:

- Cantidad: es la característica más importante junto al número. - Número: es la característica más importante junto a la cantidad. - Peso - Medida - Clase: sirve para reducir el género a algo más específico. - Calidad: sirve para restringir el objeto de la prestación.

En cuanto a calidad existían medidas para establecerla: - En época clásica a falta de acuerdo de las partes se exigía calidad óptima. - En época justinianea se exigía calidad media.

Podemos ver muy claro que la obligación más elástica es la determinada de género y obviamente aquella donde es más estricta la tenemos en la determinada específicamente. Determinación Per Relationem Basta que en el acto del cual surge la obligación se hayan fiado los elementos con base en los cuales habrá de venir la determinación de la prestación. La prestación puede ser determinada con referencia a una circunstancia exterior, a un hecho pasado, presente o futuro. (D, 18, 1, 7,1, sobre determinación por un hecho exterior presente) “Te compro tal cosa por el precio que tenga en caja: criterio de determinabilidad externo presente”. “Te compro tal cosa por el precio que me haya costado a mí: criterio de determinabilidad externo pasado”. (D,18,1,37, sobre condición nula)

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Así el precio en la compraventa puede ser establecido por el monto q ya pago el vendedor o por lo q en ese momento se tiene en caja pero si la circunstancia a la cual se hace referencia no subsiste el acto es nulo. Así en el caso en q una cosa haya sido vendida por el heredero por el precio por el cual había adquirido el testador y luego se descubre q en verdad la cosa había sido donada al testador. En este Digesto se mira como si la venta se hubiera hecho sin precio, pues aquí no hay condición por lo que el fundo fue donado. El criterio de referencia “precio” falla en este caso, si el artículo se lo han regalado porque entonces no ha pagado un precio. (D,35,1,13, sobre determinación del objeto referido a un evento futuro e incierto que puede llegar a considerar el negocio como condicionado ejemplo: el hijo q de Arescusa, los frutos que perciba tal fundo, o el esclavo q hubiere legado a otro. (D, 45,1,94, sobre no determinar la clase ni cantidad) En virtud de este Digesto se puede afirmar válidamente que si la cosa fue determinada por una seña o un gesto, la obligación será válida y determinada. Determinación por el arbitrum de un tercero La determinación de la prestación podía estar también remitida al arbitrio de un tercero. Ese arbitramiento es ampliamente empleado en las estipulaciones pretorianas. Se trataba de un criterio objetivo abstracto de valoración q prescindía de toda referencia concreta a un sujeto determinado. La posibilidad de confiar al arbitrio de un tercero la determinación del objeto no era de suyo admitida en todos los negocios para todos los elementos y de la misma manera por ejemplo: en el testamento no se puede dejar al arbitrio de un tercero el heredero – y algunos juristas consideraban este negocio nulo. (D, 17,2,76, sobre sociedad y determinación por un tercero y sus clases: árbitro elegido por compromiso y otro elegido por no-compromiso) En el contrato de sociedad se puede dejar la determinación a un tercero, quien debe actuar como lo habría hecho un hombre recto (boni viri). Habrá contrato de sociedad aunque el tercero haya determinado mal, es decir, que no haya seguido el arbitrum boni viri ante lo cual la parte afectada tendrá una acción (actio prosocio) de buena fe para corregir la actuación del tercero, por tratarse de un contrato de buena fe. Si el tercero no hubiese determinado, se aplicará la regla que muestre la ley: son socios por partes iguales. Según CELSO9 en el caso de la sociedad se admite sin más la posibilidad de recurrir a la determinación de las cuotas al arbitrium de un tercero, haría depender la existencia de la sociedad de la decisión efectiva del tercero. Si el tercero no determina no hay sociedad. (Lo anterior pudo haber sido alterado por los justinianeos para dar solución conforme a la compraventa y el arrendamiento).

9 Jurista de la escuela Proculeyana.

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Por otra parte cabe anotar que hay dos clases de árbitros: arbitrum merum y arbitrum boni viri.

- Uno que es elegido por compromiso (arbitrum merum). Este árbitro lo eligen las partes en virtud de su autonomía a través de una cláusula compromisoria que es un pacto de renunciar a la acción. Estos árbitros se pueden nombrar en el momento que se haga el contrato para que luego solucionen la situación en caso de incumplimiento, o se pueden nombrar en el momento en que se presenta el conflicto. Las decisiones del arbitrum merum deben acatarse por las partes sean justas o injustas, equitativas o inequitativas, pues éste arbitrum no está atado a un arquetipo. - Uno que debe sujetarse a la decisión de un hombre recto (arbitrum boni viri). Este arbitrum no es elegido por compromiso. Debe actuar como lo haría un hombre bueno, un hombre justo así se haya señalado especialmente la persona cuyo arbitrio ha de seguirse, pues de actuar de manera justa su decisión será vinculante pero de no ser así, de actuar injustamente, las partes podrán efectuar una acción de buena fe para conseguir que el caso se soluciones equitativamente. Aquí vale hacer unas aclaraciones:

- La institución de los herederos es una prestación que no puede dejarse al arbitrio de un tercero.

- Arbitrum: Árbitro, elección, juicio de juez o árbitro, voluntad, albedrío. - Arbiter: El que se aproxima a una cosa para verla y conocerla, árbitro o arbitrador.

Compraventa (I,3,23,1, sobre la determinación por un tercero en la compraventa y la condición por ello) En JUSTINIANO podemos entender que para los clásicos fue una duda grave si las partes podían acordar que el precio de la cosa en la compraventa lo determinase un tercero. Ya JUSTINIANO dice que sí se puede escoger un tercero para que fije el precio en la compraventa. Cosa y precio son elementos esenciales de la compraventa. Por tanto es preciso que haya un precio determinado, puede ser por un tercero en el caso que la venta se formule de esta manera “el precio que tal persona estime”, caso en el cual el contrato existiría bajo condición que si la persona nombrada determina el precio en absoluta conformidad a su estimación, el precio deberá ser pagado, la cosa entregada y la venta llevada a efecto, teniendo el comprador la acción de compra y el vendedor la acción de venta. Acá el precio deber justo, es decir, obedecer al arbitrum boni viri. JUSTINIANO nos dice que si el que ha sido elegido árbitro no quiere o no puede determinar el precio, la venta será nula por faltar la constitución del precio, al igual que en los contratos de arrendamiento. Si el tercero da un precio con el que una parte no está de acuerdo, el contrato sí es válido y la parte afectada tiene contra la otra (no contra el tercero) la acción de buena fe correspondiente que nace del contrato que se celebró. (G.3,140, sobre un tercero que determinase el precio) El precio debe ser cierto. Pues sí, por el contrario convenimos entre nosotros de esta manera, q la cosa sea comprada en tanto cuanto lo estime ticio, labeon negó q este negocio tuviera alguna virtualidad, casio aprueba esta opinión. Ofilio estimo q en este caso tambn había compraventa opinión q siguió proculo

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Determinación por una de las partes (D,38,1,30, sobre promesa del liberto y el comportamiento del patrón) Del anterior Digesto vale hacer una precisión. Promitio iurata liberti: promesa jurada del liberto para servir al patrón después de la manumisión. El patrono debe actuar como un hombre recto al igual que el liberto. (D,18,1,35,1 sobre determinación de las partes y el caso en que no es válida ésta) No puede dejarse el precio a la determinación de las partes cuando ésta sea potestativa, es decir, “en lo que quieras”. Consta q es imperfecto aquel negocio en q el vendedor dice al comprador en lo q juzgues q es equitativo…gayo Mientras que la determinación de la prestación en la obligación puede ser confiada a un tercero, de ninguna manera, puede remitirse al juicio libre del deudor o del acreedor. La razón de ello es obvia: la determinación libre del acreedor colocaría al deudor a merced de éste y a libre determinación del deudor podría reducir la prestación a un mínimo irrisorio y con ello, se vería socavada la propia razón de ser del requisito de una determinación. Por ello al acreedor y al deudor se le puede dejar libertad de elección sólo dentro de un ámbito determinado.

4. Carácter patrimonial Las obligaciones pertenecen tanto al mundo jurídico como al mundo económico. En cuanto a la prestación, se dice que ésta tiene un carácter patrimonial y ello quiere decir que hay una cosa o algo avaluable en dinero. Es necesario que la prestación tenga como requisito la patrimonialidad porque todas las sentencias son pecuniarias y esto hace la diferencia entre la época postclásica y la época clásica en donde se manejaba el tema de manera distinta. Los contratos no se celebraban por puro capricho, debían tener una finalidad práctica y útil desde el punto de vista económico. Deben aprovechar al patrimonio de los que en el contrato han figurado como acreedores y si no se cumple la obligación, el deudor debe indemnizar perjuicios equivalentes al valor del objeto no satisfecho, y ese valor se estima siempre en dinero. Por ello es válido decir que el objeto de los contratos debe ser siempre apreciable en dinero pues de lo contrario no podría hacerse efectiva la indemnización en caso de incumplimiento. Ahora vale aclarar que puede suceder en cuanto a la prestación que ésta tenga carácter patrimonial y permitir una valoración pecuniaria, pero sin que el interés del acreedor sea pecuniario. La patrimonialidad de la prestación no se entiende en el sentido de que la prestación ha de incrementar el patrimonio del destinatario, sino en el sentido más amplio de que sea susceptible de una valoración en dinero. Es fundamental poner de relieve que la condena en el procedimiento formulario era siempre pecuniaria y se presentaba, en relación con la obligación, como una valoración o tomada la valoración como elemento básico.

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(D.7,9,2, sobre la patrimonialidad) La idea de patrimonialización de la prestación es variable de acuerdo al sistema jurídico. Ejemplo: en Roma los juristas maestros no cobraban; la enseñanza no era avaluable en dinero. Lo anterior nos lleva a la conclusión que el carácter patrimonial de la prestación lo determina la conciencia social.

5. Interés del acreedor Esto se basa en que “nadie puede estipular válidamente a favor de otro”, regla que se extendió a los demás negocios jurídicos. Se da por descontado que la prestación representa interés para el deudor. Tal regla parece derivarse de la idea de que el tercero beneficiado no tendría acción para reclamar el cumplimiento de la obligación que le beneficiaría, por no ser parte de la stipulatio. El interés no tiene que ser patrimonial, el interés puede ser moral, estético, religioso, familiar. A pesar de esto, tal interés implica una valoración pecuniaria en el proceso. Según GROSSO no se exige que el interés sea exclusivamente patrimonial, aunque el interés extrapatrimonial siempre termina contagiado de la patrimonialidad, sobre todo cuando se da el incumplimiento de la obligación y por ende se llega al proceso. La patrimonialidad se refleja en una valoración del interés de la prestación y a su vez el interés puede influir en la propia valoración patrimonial. Según BONFANTE la nulidad de los contratos a favor de terceros es un principio que exige que la prestación se justifica en las relaciones entre acreedor y deudor, y que tiene su correspondencia en el otro principio de que no se puede prometer el hecho de un tercero. Excepciones a la regla (D,45,1,38,17, sobre las dos excepciones a la regla general de que nadie puede estipular a favor de otro) Entonces vemos que existen dos excepciones:

1. Estipulación que hace un hijo a favor de su Pater. 2. Estipulación que hace un esclavo a favor de su Dominus.

Las personas in potestate son instrumentos de apropiación para el Pater o el Dominus. A consecuencia de lo cual, cuando estipula o adquiere una persona sometida a potestad, quien adquiere o estipula realmente es el Pater o el Dominus mismo, por ello, dicho negocio no beneficia a un tercero. Vale decir entonces que no se presentan excepciones a la regla general que sostiene que no se puede estipular a favor de un tercero. (D,45,1,38,20, sobre estipular a favor de otro en el caso concreto de un tutor que cede la gestión) La importancia de este Digesto y su profundización en clase merece su explicación: Vemos que un tutor que se encarga de la gestión de un patrimonio, la cede a un cotutor y éste estipula que mantendrá incólume el patrimonio del pupilo. Entonces nos preguntaremos, ¿es válida la estipulación?

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MARCELO encuentra que tal estipulación sería válida porque el tutor tiene en ella un interés no sólo a favor del pupilo (tercero), sino también a favor de sí mismo, porque si el patrimonio del pupilo sufre desmejoras, él, como tutor tendrá que responder al igual que el cotutor con quien estipuló. Entonces en este caso tampoco se constituye una excepción a la regla, pues el estipulante mismo tiene interés en el negocio. Por otra parte si se quiere estipular a favor de otro la forma para hacerlo en un negocio válido es incluyendo una cláusula penal a favor de quien tiene no tiene interés, es decir, el estipulante, donde la prestación a favor del tercero se convierte en una condición. Ejemplo: “Ticio (acreedor) estipuló de Cayo (deudor) que le diera 100 a Lucio (tercero)”. Este negocio no es válido porque en caso de incumplimiento, Ticio no puede reclamar por no tener interés en ello y Lucio tampoco por no haber participado en el negocio, por ello la manera para validar el negocio es hacer la estipulación así: “Ticio estipula de Cayo que le dará 120 a él (cláusula penal), si no le da 120 a Lucio (condición). Se asegura entonces coactivamente que se pague a Lucio, pues es más fácil que pagarle a Ticio, ya que ello representaría a un valor. Sin embargo esto no quiere decir que se haga válida la estipulación a favor de terceros. INTERES AL ACREEDOR D 45.138.20 REPRESENTACION DIRECTA. Actuación del Rpte cae e cabeza del representado INDIRECTA: actuación del representante en cabeza del mismo y mediante un acto se traspasa al el representado, ejemplo: interés del tutor xq no quiere el detrimento del pupilo. Excepciones al principio Estipulaciones a favor de un tercero ES NULA? Las obligaciones de las estipulaciones surgen entre las personas que intervienen en el acto. Las estipulaciones a favor de un tercero son nulas porque traen derechos y obligaciones ejemplo ¿prometes dar a ticio? No obstante la nulidad se admite en época clásica cuando el estipulante tenga interés en que la prestación a favor del tercero se cumpla sino se cumple se deberá satisfacer al otro contratante en concepto de pena. Ejemplo del pupilo. Admitida la validez de los contratantes se plantea la pregunta ¿el tercero acción para el cumplimiento de la prestación a su favor: pues en el derecho justinianeo se permite para algunos casos particulares 1. A VENDE A B el fundo napolitano pero B conviene q se respete el contrato de

arrendamiento de C en el caso en que se irrespete C tiene una acción de conducción contra A para resarcir el daño.

2. El padre en el acto de cosntituir la dote de su hija estipula alrestitucion a favor de la hija misma a favor de los nietos cuando esta haya muerto.

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3. El donante se hace prometer del donatario que, luego de pasado cierto tiempo restituira la cosa donada a un tercero.

4. El comodante de una cosa ajena de hace prometer del comodatario la restitucion del propietario. 5. En los contratos a favor del heredero.

Estipulación a cargo de terceros La estipulación a cargo de un tercero se considera nula, sin embargo la nulidad puede ser desviada mediante una redacción más abierta del contrato verbal donde el sujeto pasivo prometa, no ya al hecho del otro sino el hecho personal de procurar que otro haga. Las instituciones de Justiniano cuando el promitente hubiere ofrecido que otro dará o hará alguna cosa no quedara obligado por ejemplo: ticio te dará cien sestercios pero si hubiese prometido procurara que tal hecho se realice para no incurrir en la pena. Contrato a favor de un tercero en nuestro código civil art 1507 Cualquier persona puede estipular favor de una persona aunque no tenga derecho para representarla pero esa tercera persona no podrá demandar la stipulatio . El contrato podrá revocarse por la sola voluntad de quienes intervinieron hasta cuando el tercero acepta de manera tácita o expresa (puede aceptar o repudiar) Clasificación de las obligaciones Se han clasificado las obligaciones según el sujeto, según el objeto y según su eficacia. De este modo han surgido diversas categorías que a lo largo de los siglos han pasado a ser ya tradicionales y que penetraron también en el Derecho moderno a través de la pandectística principalmente. Clasificación de las obligaciones según el sujeto Se clasifican en obligaciones ambulatorias y obligaciones solidarias.

• Obligaciones ambulatorias, propter rem o de sujeto indeterminado. Son obligaciones en las que el sujeto activo o el pasivo, o los dos al mismo tiempo, no se hayan determinados de manera individual al momento de constituirse la obligación, aunque encierran una prestación que debe ser realizada o puede ser exigida por la persona que se encuentre en cierta situación. Los principales casos son: (D,4,5,7,1, sobre las obligaciones que siguen a la personas) Caso 1 G.4,77 Todas las acciones noxales se dirigen contra la persona del delincuente, o sea, si un hijo tuyo o un esclavo tuyo, cometen un delito, la acción se dirige contra ti, en tanto permanezcan bajo tu potestad, pero si pasan a la de otro, a partir de entonces, la acción se da contra él. Si se hacen independientes,

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surge una acción directa contra ellos al haberse extinguido la entrega noxal. Por el contrario, una acción directa puede convertirse en noxal; si un hombre independiente comete un delito y pasa a tu potestad como adrogado o como esclavo, por los modos que hemos visto en el comentario primero, la acción deja de ser directa y se convierte en una acción noxal contra ti. Esta obligación es ambulatoria debido a que habiendo nacido la obligación cuando el sujeto pasivo estaba bajo patria potestad, se cambia la potestad, a consecuencia de lo cual la obligación deambula. (Pasa a ser sujeto pasivo el nuevo Pater). Lo mismo ocurre en cuanto a los animales. (D,9,1,1,12, sobre obligación ambulatoria tratándose de animales) Como también los cuadrúpedos el daño sigue al causante y se da la acción no contra quien fue propietario del cuadrúpedo cuando causo el daño sino contra el propietario actual. Caso 2 La obligación que incumbe al heredero de verificar prestaciones a favor de personas cuya determinación se encomienda a un tercero. (I.2,20,25, sobre obligaciones ambulatorias de sujeto indeterminado) A este tipo de obligaciones les cabe más el nombre de obligaciones de sujeto indeterminado, debido a que el sujeto no es totalmente incierto, pues existe cierta condición que lo circunscribe a un grupo de personas determinado. Caso 3 La obligación de reparar el muro en la servitutis oneris ferendi, que corresponde a quien sea propietario del edificio sirviente en el momento de ser requerida la reparación, y se constituye a favor del propietario del edificio dominante en el propio momento. (D,8,5,6,2 y 3, sobre servitutis oneris ferendi) Se da una acción a favor del propietario del fundo dominante en contra del propietario del fundo sirviente para reclamar la reparación, depende del momento en que surge la obligación, es decir, depende de quien sea propietario en el momento en que se dañe el muro; si el fundo sirviente cambia de propietario la acción se ejercerá contra éste. Sería adecuado decir que esta obligación se denomina Propter rem, debido a que la obligación corresponde al propietario de la cosa, es decir, persigue la cosa. Caso 4 La obligación que incumbe al enfiteuta, al superficiario o al propietario de pagar los impuestos vencidos, aun cuando la falta de pago sea debida a personas que anteriormente ostentaban dichos títulos. Lo propio sucede respecto de la obligación de pagar el solidario en la superficie y el canon en la enfiteusis. (D,39,4,7, sobre quién hará el pago del vectigal) El vectigal lo paga quien tiene la posesión sobre el ager publicus en el momento que se cobre, así la deuda fuera previa a la entrada en posesión de la persona. Quien paga podrá repetir contra el vendedor del fundo que le ocultó la deuda del vectigal. A esta obligación le cabe el nombre de Propter rem. Esto porque la cosa que me vendieron tenía impuestos y yo no sabía que los debía, pero entonces yo por ser el nuevo propietario debo responder

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por esos impuestos debidos y los que se den de ahí en adelante, y luego de haberlos cancelado si podré dirigirme contra el vendedor por no advertirme o por ocultarme la deuda. Caso 5 La obligación de restituir lo adquirido en uso de la violencia, que corresponde a quien quiera que haya obtenido el provecho o que tenga la cosa. (D,4,2,9,8, sobre la actio quod metus causa) Actio quod metus causa: se puede dirigir contra quien aprovechó el miedo, no sólo contra quien ejerció violencia. A esta obligación le caben los nombres de ambulatoria y Propter rem.

• Obligaciones solidarias Pasiva: varios codeudores. Activa: varios coacreedores.

En estas obligaciones hay pluralidad de sujetos. La obligación solidaria será activa cuando haya muchos acreedores y un solo deudor y todo lo contrario, es decir, pasiva cuando haya muchos deudores y un solo acreedor o muchos. Son obligaciones de objeto único en las que existe pluralidad de deudores, de acreedores, o de ambos, y en las que una vez satisfecho ese objeto por uno cualquiera de los codeudores, se extingue la obligación. El acreedor a su vez podía exigir el cumplimiento a uno cualquiera de los deudores solidarios. donde están en una “unidad de relación” pero con un único debito D.3,16 PR Pero si responde a uno y luego a otro acreedor se consideran obligaciones diferentes Fuentes:

• Estipulación –fuente principal de solidaridad en el derecho clásico. Donde todos los promitentes responden spondeo.

• Actos de buena fe y reales excepto el mutuo.( esto desaparece en época justinianea)

A

A

A

PROMETES DARNOS 1000

PROMITENTE…dar a cada uno de vosotros.

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• El testamento. En legados per damnationem por ejemplo: “lucio ticio heredero mio o mevio heredero mío de cien a seyo)

• La ley: el derecho justinianeo surge la solidaridad ex lege como ya hemos visto los delitos cometidos por varios o en que los daños sean varios.

Según IGLESIAS cuando existe pluralidad de sujetos, acreedores o deudores, y cada uno de ellos puede exigir o debe realizar la entera prestación se habla de solidaridad. La obligación solidaria es pasiva cuando el acreedor se dirige a cada uno de los promitentes los cuales responden separadamente spondeo. Y es activa cuando todos responden a la vez spondeo. D.45,2,31 Cuando haya promitentes solidarios puede reclamarse la totalidad contra cualquiera de ellos, es decir, que cada uno de los deudores queda obligado por entero y puede reclamarse de él. Tampoco es dudoso que se puede reclamar de los, uno a uno, la parte que les corresponda como podemos hacer tanto como el deudor como su fiador. En efecto, al haber una sola obligación, hay también una sola cantidad y si paga uno de los deudores se liberan todos ellos, y si se paga uno de los dos acreedores hay liberación respecto a todos ellos (Ulpiano) Se habla de obligaciones solidarias electivas y de cumulativas.

- Obligaciones solidarias electivas Son las simplemente solidarias. “En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte de cuota en la deuda y cada uno de los acreedores, en el segundo caso, tiene Derecho para demandar su parte o cuota en el crédito. Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse, cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, la obligación es solidaria o insoludium”. . La regla general es que cada uno está obligado a pagar su cuota. (Obligaciones parciarias, Pro parte o a pro rata). . Pero en virtud de la convención, testamento o de la ley puede exigirse a uno de los deudores o por uno de los acreedores el total. . Cuando son varios acreedores, el deudor puede pagar a un solo acreedor y cortar así con el vínculo jurídico. . La solidaridad no se presume, debe establecerse cuando la ley no lo ha hecho en virtud de convención o testamento. Con la solidaridad se asegura al acreedor, porque así éste puede escoger al deudor más solvente para satisfacer el pago de la obligación, decimos entonces que la solidaridad tiene una función económico social.

- Obligaciones solidarias cumulativas Provienen de una disposición testamentaria o de una pena, generalmente, pues es difícil que ocurra por consenso de los obligados. Según IGLESIAS cuando el deudor se halla obligado por la entera prestación frente a varios acreedores, o cada uno de los varios deudores frente a un acreedor, se produce acumulación de obligaciones.

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Según EMILSSEN son obligaciones cumulativas aquellas que surgen de los delitos cuando varias personas lo cometen o se ven afectadas por él. En estos casos no hay una sola obligación, existen varias obligaciones que se acumulan y son independientes. Ejemplos:

a) Si una persona vende separadamente la misma cosa a varios individuos, se obliga por la entera prestación hacia cada uno de ellos.

b) Si el testador lega una misma cosa a dos personas diferentes, origina dos obligaciones por el total. Entonces entregada la cosa al primer colegatario que se presente, el heredero quedará obligado por el valor aestimatio. Según EMILSSEN, también pueden surgir obligaciones cumulativas de una asignación testamentaria dependiendo de la redacción del testamento. Por ejemplo, si la redacción indica que un objeto se le debe dar o a Lucio o a Sergio, en este caso se le da a uno de los dos y su equivalente en dinero al otro.

c) En el antiguo Derecho civil y todavía en el Derecho clásico, los delitos cometidos por varios individuos en común o en los que los dañados fuesen varios, dan lugar a acumulación. Los coautores de un delito quedan obligados simultáneamente por la entera pena pecuniaria hacia la persona o personas perjudicadas. El pago de la pena pecuniaria por un coautor no libera al otro coautor de pagar también. En el Derecho justinianeo, las obligaciones cumulativas resultantes de actos delictuosos se convierten en solidarias, es decir, que el pago de lo debido, hecho por uno de los autores del delito, extingue la obligación para los demás. En época clásica cuando se habían cometido delitos públicos se condenaba a una pena pecuniaria (no indemnización), la cual debía ser pagada por cada uno de los delincuentes. Por el contrario, en época justinianea no se dan las obligaciones cumulativas ya que, se condena a pagar indemnización por los perjuicios causados, a consecuencia de lo cual una vez pagada la indemnización por uno de los delincuentes se extingue la obligación para los coautores del delito. Lo anterior ocurre debido a que indemnizar dos veces a una persona no sería justo, pero que cada uno pague la pena si lo es. (D,47,2,21,9, sobre obligación cumulativa donde todos responden) (D,26,7,55,1, sobre obligación cumulativa donde uno responde) En cuanto a fuentes de las obligaciones solidarias están la stipulatio, testamento, contratos de buena fe, ello en época clásica, pues en época postclásica aparece la ley considerada como fuente de estas obligaciones. En época clásica la stipulatio es la fuente principal; la stipulatio es general. Cuando se va a realizar el acto solemne deben estar presentes allí, todos los acreedores y todos los deudores, debido a que es un acto único donde deben hablar preguntándose y respondiendo el uno y el otro. La posibilidad de la solidaridad en el testamento se debe buscar en los legados, es decir, si uno o varios sujetos le deben algo a una o varias personas y no se trata aquí de quién posee una universalidad jurídica. Se ha discutido mucho sobre si en las obligaciones solidarias hay una sola obligación o varias obligaciones. Empero la mayoría de la doctrina está de acuerdo con que hay una sola obligación, pues en un mismo acto la obligación surge y de un mismo hecho se extingue completamente.

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FUNCION DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS: Solidaridad activa- facilidad recibir el pago donde 2 acreedores donde cualquiera de los dos puede recibir el pago. Solidaridad pasiva: para el acreedor mayor Garantía de pago MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES solidarias. Las obligaciones individuales en época clásica siguen el régimen de las obligaciones solidarias. Efecto objetivo: se liberan todos los codeudores.

1. Con el pago hecho por uno de los deudores a uno de los acreedores. Aquí nos referimos a lo debido por lo tanto tiene un efecto objetivo.

2. . ¿La litis contestatio en época clásica tendrá un efecto positivo? No, objetivo porque con la demanda de uno, se extingue la obligación. Sin embargo a JUSTINIANO esto no le pareció y dispuso en una constitución imperial que hasta no pagada la deuda no se extinguía la obligación.

3. Acepptilatio. 4. La novación 5. Pacto de no pedir 6. Prescripción

Efecto subjetivo

1. Capitis diminutio 2. Pacto de no pedir in personam

Clasificación de las obligaciones según el objeto Se clasifican en obligaciones genéricas, obligaciones específicas, obligaciones facultativas, obligaciones alternativas, obligaciones divisibles y obligaciones indivisibles.

1. Obligaciones genéricas Son genéricas las obligaciones cuyo objeto consiste en dare una cosa no específica o hacer una conducta genérica (pintar 100 metros de muro sin mayores instrucciones), pero determinada en el género o por la pertenencia a una categoría determinada. Por ejemplo: un esclavo, un caballo de tres años, una casa en Roma de tantas habitaciones concretas, etc. En estas obligaciones no se presenta el problema del perecimiento de la cosa, pues los géneros (genus) no perecen. Si al deudor de una obligación genérica se le destruyen o pierden sin su culpa los elementos seleccionados para el pago, es él mismo quien responde sin liberarse de la obligación, debido a que los géneros no perecen. En cuanto a las obligaciones dinerarias o monetarias, es válido afirmar que no perecen debido a que el dinero es por esencia fungible, consumible y genérica. Por

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tanto, el deudor debe responder así se haya destruido sin su culpa el que tenía destinado para saldar la deuda. Las obligaciones de genero (pecuniarias) dar 10 pesos Generalmente quien elige dentro del género a los individuos o cantidades con que se va a cumplir la obligación, es el deudor, pero siempre de acuerdo a las reglas de la determinabilidad, a no ser que hayan convenido otra cosa las parte. En el derecho clásico el acreedor es quien le compete la elección. En cuanto a la calidad cuando no se había determinado ésta en la constitución de la obligación, en época clásica se exigía calidad óptima y en época postclásica se exigía calidad media debido a la influencia del estoicismo. Articulo 1565 Obligaciones de género son aquellas que debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado. ¿Por qué sabemos que las cosas son genéricas?

• Porque en el negocio se determinan por su número, peso o medida. • Equivalencia a cosas fungibles • No se devuelve el mismo objeto sino la cantidad equivalente.

Responsabilidad del deudor en el ob. De género

• El deudor no tiene obligación específica de cuidado. • El riesgo cuando el acreedor no está en mora es de deudor. • No se trasladan riesgos al acreedor salvo cuando el acreedor está en mora.

2. Obligaciones específicas

Es importante empezar diciendo que las cosas específicas son aquellas consideradas por sus características específicas. Es decir que versan sobre un objeto cierto individual y concreto Una cosa genérica puede ser limitada con cualidades específicas. Ejemplo: el esclavo stico. Si la cosa perece por caso fortuito queda libre el deudor. Cuando hablamos de cosas ciertas debe devolverse la misma cosa La aplicación de la regla general de que los géneros no perecen tiene su excepción en los géneros limitados. Vale aclarar que no significa que el acreedor quedara insatisfecho, pues si se pierde el esclavo Estico (cosa específica) por una conducta imputable al deudor se hará una avaluación en dinero, al igual que si por una conducta imputable al deudor se pierden los individuos de un género limitado.

3. Obligaciones facultativas El deudor debe dar un objeto o debe hacer algo, pero puede liberarse con otra cosa, porque tiene la facultad para ello. Dicha facultad le pudo haber sido atribuida por el senadoconsulto, por una ley o por el convenio entre las partes. Éstas obligaciones no son muy comunes, pero históricamente tienen un precedente muy claro.

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- ¿Qué pasaba cuando un esclavo, un animal o un filius familia, causa un daño a un tercero?.

El deudor era el Pater del filius familia, el dominus del esclavo o el propietario del animal, pero:

- ¿Qué facultad tenía el Pater si no deseaba pagar el monto pecuniario?. El Pater podía pagar entregando el esclavo, el hijo o el animal (objetos que tiene el Pater in facultate solutionis, es decir, en facultad de entregar con el pago). Es válido decir que el abandono noxal, autorizado por la ley aquilia, es la facultad que tiene el Pater para entregar al filius familia como pago, liberándose de la obligación nacida del daño. En conclusión, lo realmente debido era la cantidad que se asignaba como pena y era lo único que el actor podía exigir, pero el Pater tiene el Derecho de dar el objeto in facultate solutionis, o en facultad para el pago. Por otra parte existen obligaciones facultativas nacidas del acuerdo común de las partes. Ejemplo: “Lucio estipula con Seio el esclavo Stico, pero acuerdan que Lucio podrá liberarse con la entrega de un caballo”. En este caso el objeto in obligatione es el esclavo Stico y el objeto in facultate solutionis es el caballo. Seio sólo puede reclamar el esclavo Stico, por lo cual, si éste desaparece a causa de un rayo, es decir, por causa no imputable al deudor, siendo un cuerpo cierto, Lucio no puede exigir al caballo, pues no está facultado el acreedor para pedir el cabello.

4. Obligaciones alternativas Según EMILSSEN es la obligación en la cual hay varios objetos in obligationem,(A o B) pero la obligación se extingue con el pago de uno solo. Es decir que están in solutionem. Ejemplo: debo dar uno entre tres vestidos determinados, uno entre dos edificios. Con uno que se pague se cumple la obligación Son similares a las obligaciones genéricas pero solo se tiene que escoger a uno pero se deben cuidar ambos objetos porque están in obligationem. La declaración puede corresponder al acreedor, al deudor, o a un tercero. Si no se declara expresamente la persona a la que se ofrece la elección, ésta corresponde al deudor. ¿Se puede variar la elección que ya se ha puesto en conocimiento de la contraparte? En principio si a no ser a no ser que se redacte en términos “yo hubiese querido “… y se puede cambiar hasta el pago y en cuanto el acreedor hasta la listis contestatio… si se paga con los dos objetos in obligationem puede repetir. De los numerosos textos Romanos, muchos de ellos relativos a legados, pueden deducirse las reglas siguientes:

a) Generalmente son obligaciones de dar. Quien elige por regla general es el deudor, si nada se ha dicho, pero las partes pueden convenir que elija el acreedor. También puede elegir un tercero y cuando éste lo hace, la obligación no nace como alternativa a pesar de su apariencia, sino como

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condicionada. Si el tercero no elige, no nace la obligación, pero si elige nace la obligación como de objeto único. Esa elección se puede variar y ello depende de la redacción. (D,45,1,112, principio, sobre el ius variandi) Cuando se estipula diciendo “el que yo hubiera querido”, la primera elección ata, es decir, no se puede variar. En cambio si se estipula diciendo “el que yo quiera”, se podrá cambiar hasta el momento de la litis contestatio, debido a su efecto fijador. Y en época justinianea hasta la reclamación.

b) Si el deudor entiende que debe todos los objetos alternativos y los entrega, éste puede reclamar o repetir al acreedor a través de la condictio in debiti, en cuyo caso con respecto a la elección existen dos posiciones: la situación de época clásica en donde el acreedor elige (acreedor que ahora es deudor), y la de época justinianea donde elige el deudor, es decir, el mismo que tuvo la elección en el momento de dar. (C.4,5,10, sobre quien elige en el caso en que el deudor dé los dos objetos de la obligación). Según ULPIANO quien elige es el acreedor y según PAPINIANO elige el deudor.

c) En las obligaciones genéricas (y, por tanto, también en las alternativas que tenían como objeto cosas fungibles) no se presentaba el problema del perecimiento de la cosa.

d) En el caso en que en una obligación alternativa uno de los objetos perezca y el otro no (aunque ello casi nunca sucedió, pues se establecía un objeto genérico para que no pereciera), según los clásicos la obligación se concentra en el objeto que no ha perecido. Si el objeto en el que se ha concentrado la obligación perece por causa imputable al deudor o en tiempo de mora, el deudor debe responder con el subrogado pecuniario del mismo. Pero, si por el contrario, el objeto único perece antes de que el deudor entre en mora o por causa no imputable a él, la obligación se extingue y el deudor se libera. Según los justinianeos, donde se da un matiz moralista en el asunto, la solución es distinta. Si uno de los dos objetos in obligationem perece por culpa, no hay concentración de la obligación. A consecuencia de ello, la obligación siempre se considera alternativa, es decir, el deudor así haya perecido uno de los objetos, podrá elegir entre ellos, razón por la cual podrá dar, tanto el objeto perecido, como el objeto al que conserva todavía. Como no se concentra la obligación en un objeto, si el primer objeto perece por causa imputable al deudor, y luego el segundo objeto perece en tiempo de mora o por causa imputable a éste, la obligación no se extingue y además se concede la actio doli al acreedor para exigir la indemnización. Si el primer objeto in obligationem perece por causa imputable al deudor y el segundo no, de igual manera, el deudor debe responder. (D,46,3,95,1, sobre las reglas clásicas y justinianeas del tema presente) Extinción de las obligaciones alternativas (D,34,3,7,1, sobre extinción de la obligación por aceptilatio) Aceptilatio: las cosas en el Derecho se deshacen tal como se hacen (Principio de simetría). Es un modo solemne de extinguir las obligaciones verbis, especialmente la stipulatio. (D,2,14,27,6, sobre extinción de la obligación por pacto de no pedir)

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Esto depende de la forma como se redacte el pacto. Se extingue cuando se redacta así: “no te pido tal”, porque también se extingue la obligación cuando se interpone un pacto convenido de no pedir una de las cosas debidas alternativamente. En cambio, no se extingue la obligación cuando se redacta así: “que no se me entregue tal, sino tal”. En esta redacción se conviene mediante pacto que uno de los objetos ya no estará in obligationem, con lo cual se convierte de objeto único. Entonces tenemos que las obligaciones alternativas se pueden extinguir:

- Mediante aceptilatio, - Por acuerdo de las partes, es decir, cuando se conviene o convienen las partes, - Y por el pacto de no pedir. -

5. Obligaciones divisibles e indivisibles Las obligaciones de dare son generalmente divisibles y las obligaciones de facere son generalmente indivisibles. Aunque en ambos casos existen excepciones. Según VOLTERRA la obligación es divisible cuando la prestación puede realizarse parcialmente, en distintos tiempos, sin modificar su naturaleza, es decir, puede descomponerse en una serie de prestaciones homogéneas, cuya suma equivale a la prestación total, es indivisible en caso contrario. Las cosas indivisibles no se pueden dividir porque pierden su valor o utilidad. Entonces es aceptable decir que una obligación indivisible, es indivisible cuando la prestación no se puede dividir porque perdería valor y utilidad.

a) En las obligaciones que tienen por objeto un dare: si el objeto consiste en la transferencia de cosas fungibles, la obligación es divisible. Si el objeto consiste en la transferencia de cosas específicas, es preciso tener en cuenta la naturaleza del derecho real que se constituye o se transfiere. (Si éste es divisible, como la propiedad, la prenda, el usufructo, la obligación será también divisible. En cambio si el derecho real es indivisible como el uso, la habitación, las servidumbres prediales, la obligación será también indivisible). Según EMILSSEN una obligación divisible es la que se contrae por uno o varios deudores, con respecto a uno o varios acreedores. Obligaciones por cuotas, prorrata o parciarias. Las obligaciones de dare, suelen ser divisibles, porque el dominio es insolidario y es divisible. Se puede ser dueño de una parte, una cuota, aunque la cosa como tal sea indivisible. Pero a esto hay excepciones, es decir, que hay obligaciones de dare que son indivisibles:

1. Constituir una servidumbre, porque la servidumbre misma es indivisible, debido a que consiste en un usus, y el uso a diferencia del dominio es solidario e indivisible.

2. Las obligaciones alternativas, porque si Claudio y Nerón deben a Stico o a Pánfilo (esclavos), en principio se piensa que cada uno debe la mitad de la cosa, aunque ésta sea indivisible, pero de ser así, es decir, si cada uno da 50% de esclavos diferentes, no se cumple con el objeto de la prestación.

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Aquí cada uno dará el porcentaje que le corresponde sobre la misma cosa y el acreedor quedará satisfecho. Si no se han puesto de acuerdo, no se pueden liberar de la obligación, pues hay que esperar que coincidan en el objeto que se dará. Las obligaciones de hacer generalmente son indivisibles, porque van dirigidas a obtener un resultado final, y el camino de elaboración, indivisible.

1. En época clásica las obligaciones indivisibles siguen el régimen de la solidaridad, por lo cual, se puede exigir a uno solo de los deudores y por uno solo de los acreedores el pago de lo debido, y de esta manera (con el pago de uno solo), se extingue la obligación. En época justinianea no se sigue el régimen de la solidaridad. Entonces si el acreedor exige a uno solo de los deudores el pago de lo debido, es éste mismo quien podrá solicitar al juez un plazo para convocar a los otros deudores con el fin de que contribuyan al cumplimiento de la obligación. Pero en caso de que el deudor a quien se reclama el pago, lo haga en su totalidad, y extinga la obligación, tiene éste la posibilidad de accionar contra sus codeudores para que respondan por lo que les corresponde. Es importante decir que en esta época cuando existía pluralidad de acreedores y reclamaba uno solo de ellos el todo un deudor, no se extingue la obligación. El deudor tiene la posibilidad de exigirle al acreedor una caución como garantía de que los otros acreedores no puedan cobrar. Si uno de los acreedores cobra, el deudor tiene la caución sobre el que cobra. (Importantísimo).

2. La compraventa implica una prestación de hacer (entregar la cosa), a consecuencia de lo cual, la obligación es indivisible. (D,45,1,2,1, sobre una excepción a la divisibilidad de las obligaciones de dare) (D,45,1,2,2, sobre acción para restituir en las obligaciones) (D,16,3,1,36, sobre obligación divisible e hipótesis indivisible) Clasificación de las obligaciones según su eficacia Se clasifican en obligaciones naturales y obligaciones civiles.

1. Obligaciones naturales En realidad aquí las obligaciones naturales estarían contrapuestas a las obligaciones civiles y las pretorias. Las obligaciones naturales no tienen acciones para exigirla. Por ello es que hay discusión, pues se basan en que no se podrían denominar como obligaciones aquellas que no tuvieran forma de constreñir a que se pagara o se cumpliera con lo obligado. En ésta obligación hay un debitum, aunque no hay responsabilidad, debido a que no hay acción para exigir. No hay acción en las acciones naturales que conmine al deudor a pagar. Sin embargo se les tiene en cuenta en el campo de lo jurídico porque producen algunos efectos jurídicos. Está con ello la soluti retentio y con ello no se entiende que se pague lo no debido.

- los efectos son: a) Las obligaciones naturales pueden ser garantizadas. Garantizadas por un tercero que entrega

un objeto en prenda, aquí la garantía es civil y puede ser exigida. b) Pueden ser compensadas. (Varias deudas se compensan).

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c) Pueden ser novadas. Se puede extinguir una obligación natural para dar paso a una obligación civil.

d) Son tenidas en cuenta para calcular el peculio y la herencia.

- Hipótesis de casos en que se dan las obligaciones naturales: a) La hipótesis más trabajada por los clásicos es la de las obligaciones contraídas entre alieni

iuris, entre ellos mismo y entre ellos y el Pater. Aquí no hay acción para exigir, debido a la calidad que ocupan las personas, por razón de su situación entre sí.

b) La obligación de los esclavos también se trabajó. Aunque es claro que acá no tratamos del esclavo que estipula a favor del Pater, sino esclavos que contraen obligaciones por sí mismos y para sí mismos.

c) Obligaciones que contraen pupilos sin autoritas tutoris. d) Luego se fueron uniendo y surgieron las obligaciones por extinguir, por capitis diminutio. e) También se admitió la hipótesis de las que se extinguen por litis contestatio. f) Cuando el deudor ha sido absuelto pero hay una excepción. g) En época clásica fue muy clara. El pago de intereses de simple pacto. De los pactos no surgen

acciones pero surgen excepciones. Este es el panorama de las obligaciones naturales en época clásica. Ya en época justinianea con la influencia del cristianismo, aparecieron las obligaciones naturales impropias. Éstas no se clasificaban como obligaciones naturales propiamente dichas debido a que se basaban en el deber moral. Ejemplos:

1. El de la mujer que se cree obligada a constituir la dote y la constituye. La dote no era una obligación civil sino una costumbre muy arraigada. En este caso no se podía pedir su devolución alegando que no la debía.

2. Si alguien ha dado a parientes fuera de los grados en que está obligado civilmente. 3. Obligación de la madre que ha pagado el rescate de su hijo.

2. Obligaciones civiles

Obligaciones civiles son aquellas que tiene acciones civiles. Las pretorias en principio no tenían acción, pero luego se le concedieron acciones pretorias. Cómo se cumplen las obligaciones El cumplimiento Las obligaciones no tienen una única forma de extinguirse, lo que más importa es la liberación del deudor. El cumplimiento es el comportamiento oportuno en que consiste la obligación, esto es la realización oportuna, íntegra y completa de la prestación. Se habla de la solutio, la liberatio y la satisfactio.

1. Solutio: nos lleva a hacer la paz, a pagar, y se dice que el pagar sólo se refiere a los créditos. Se usa para el simple pago o cumplimiento de las obligaciones de dare. (D,46,3,54, sobre a qué se refiere la solutio) (D,50,16,47, sobre la solutio y su alcance) (D,50,16,176, sobre la solutio y su satisfacción)

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(D,46,3,61, sobre la liberación del deudor) Según MEDELLÍN, en la Roma antigua, el acto jurídico de pagar se designaba con la palabra solutio. En sentido amplio éste término significaba la ruptura del vínculo jurídico de la obligación, cualquiera que hubiese sido el medio por el cual se había efectuado. Pero en sentido estricto el término solutio, no se aplicaba sino al hecho de satisfacer al acreedor con el objeto de la obligación. Para la época Justinianea la solutio y el pago eran ya sinónimos.

2. Liberatio: es la solución del vínculo jurídico, es diferente del cumplimiento mismo. Ejemplo: si una obligación había sido adquirida por la solemnidad del bronce y la balanza, cuando se cumple la prestación, el deudor no se libera, el vínculo sólo se rompe al hacer la solemnidad simétrica a aquella por la cual se obligó, en este caso, el bronce y la balanza. Con el tiempo se evolucionó a un formalismo menos rígido que el antiguo y en un momento dado, el sólo cumplimiento de la obligación lleva a la liberación del deudor.

3. Satisfactio: comenzó a usarse no como término técnico. Satisfacere, si alguien no está satisfecho no se liberaba el deudor. Vale citar la opinión de un profesor, que afirma que si es técnico la satisfactio, hay una obligación de hacer. Cuando hablamos de la liberación del deudor, de la extinción de la obligación, no tenemos realmente en cuenta la manera como se verifica el cumplimiento de la misma. En todo caso existen muchos matices al respecto.

- Quién debe pagar - A quién se le debe pagar - Qué se debe pagar - Cuándo se debe pagar (Término) - Dónde se debe hacer el pago - Cómo se prueba el pago - Cómo puede pagar el deudor (en casos específicos)

Quién debe pagar El deudor El heredero, en caso que el deudor muera Un tercero a favor del deudor si la obligación no es intuittu personae El delegado Esto se basa en el principio Romano de que cualquiera puede mejorar la situación de otro. Por regla general al acreedor lo que le interesa es que se le satisfaga el objeto de su acreencia. De esta manera, si se le hace el pago en condiciones satisfactorias, de conformidad con la obligación, nada importa que se haga por el deudor mismo o por cualquier otra persona. Este pago se podría hacer entonces, con consentimiento del deudor, incluso sin consentimiento y aún contra su voluntad. Con conocimiento y consentimiento. (Aquí habría un mandato y el deudor puede exigir el reembolso de lo pagado mediante la acción mandati contraria. Deudor

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Sin conocimiento, pero no hay oposición. (Quien hace el pago se considera como agente oficioso y podía éste pedir el reembolso ejercitando la acción negotiorum gestorum contraria. Contra la voluntad del deudor. (aquí ningún recurso tenía quien pagaba (época clásica), contra el deudor para ejercer el reembolso de lo pagado. La relación del deudor con el acreedor es la misma en los tres casos; siempre se extingue la obligación y se libera el deudor. En cambio la relación entre el tercero (el intermediario) y el deudor no es la misma, es diferente en los tres casos. Vemos entonces que es el deudor quien debe pagar, pues tiene el debitum y la responsabilidad, así mismo sólo a él se le puede exigir el pago, empero hay casos en los que otros pueden pagar por el deudor, liberándolo de la obligación. (D,46,3,53, sobre el principio Romano citado ya) Si la obligación era de dare, el pago no era válido sino cuando el que pagaba era dueño de las cosas pagadas, pues de otra manera, no podía transferir el dominio en beneficio del acreedor. Tal es la razón por la cual las obligaciones dinerarias, las de cosas fungibles y las genéricas pueden ser pagadas por cualquiera. Si la obligación era de praestare, no debiendo el deudor transferir la propiedad de las cosas en materia de ella, no era necesario que fuera dueño de lo pagado; bastaba que fuera simple tenedor. Pero era preciso que tuviera capacidad legal para realizar el acto jurídico del pago. Pero si la obligación es intuittu personae sólo la puede cumplir el deudor, pues esas obligaciones fueron contraídas en virtud de las cualidades subjetivas del deudor, como el talento, la confianza, la profesión. Ejemplo: yo contrato la banda The Beats (deudor) para que toquen en mi fiesta de bodas, y se presenta ese día la banda carramanes (tercero), queriendo pagar a favor del deudor; ello no puede concebirse, pues mi interés era que la banda The Beats tocaran en la boda y no alguna otra, yo contraté esa banda por razón de su cualidad especial. Las obligaciones intuittu personae sólo pueden ser cumplidas por el deudor. El pago también lo puede hacer alguien que ha sido delegado. Delegación para el pago, “delegatio solvendi”. (D,46,3,64, sobre el delegado para el pago) Cayo debe a Mario 100, pero Ticio debe a Cayo 100, entonces Ticio con autorización de Cayo puede pagar a Mario 100 y liberarse de su obligación con Cayo, liberándose también Cayo de su obligación con Mario. En este caso Cayo es el delegante, Ticio es el delegado y Mario es el delegatario. Aquí aunque solamente se da un desplazamiento, se producen dos operaciones independientes, y los vicios de una no se comunican a la otra ni afectan en algo. El delegado no necesariamente debe ser un deudor del deudor, aunque la delegación se presenta generalmente en esos casos. A quién se le debe pagar Al acreedor

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A sus herederos en caso que el acreedor muera Al respectivo representante, en caso que el acreedor sea incapaz A un tercero autorizado La regla general nos dice que se debe pagar al acreedor, en principio, pero también se pueden pagar las obligaciones a otras personas, (no a cualquiera) como el mandatario. Existen tres casos en los que se puede hacer el pago a alguien diferente al acreedor: al mandatario, al ad stipulator y al adiectius solutionis causa.

1. Al mandatario: quien paga al mandatario paga válidamente, éste puede cobrar mediante acción. (D,46,3,15, sobre el pago a un tutor) La pregunta que se nos suscita ahora, es la de ¿qué pasa cuando alguien sabiendo que se le ha revocado el mandato recibe lo que debía entregar al deudor?. Al respecto existen dos posiciones:

a) La de ULPIANO. Si uno que ya no es tutor engaña al deudor para que pague lo que debe al pupilo, se entiende cometido un hurto con respecto al acreedor que es el pupilo.

b) La de JULIANO. En la misma hipótesis, Juliano opina que el pago nunca se efectuó sino que hubo un hurto con respecto al deudor.

2. Al ad stipulator: es un coestipulante, a él sele puede pagar válidamente, también pregunta en la estipulación, se requiere que el coestipulante esté presente en la estipulación. Éste tiene acción para exigir el cumplimiento, puede hacer novación y aceptilatio. El negocio con coestipulante se haría así: Juan: “prometes darme 100”, Mario: “prometo”, Aurelio: “prometes darme los mismos 100”, Mario: “prometo”

3. Al adiectius solutionis causa: es una persona añadida únicamente para el pago. No está presente en la constitución del negocio, no pregunta, sino que el acreedor la incluye en la pregunta que él hace. Esta figura puede ser utilizada para garantizar el recibimiento del pago oportuno, si el acreedor piensa que posiblemente no va a encontrarse en el lugar donde debe efectuarse el pago y al momento de efectuarse, y éste no quiere incurrir en mora creditoris. El adiectius solutionis causa no puede utilizar ninguna acción para reclamar el pago, éste no puede hacer novación ni aceptilatio. (D,46,3,12, sobre quiénes pueden recibir el pago) Qué se debe pagar MEDELLÍN afirma que por lo que hace al objeto de la obligación, ésta debe cumplirse pagando la misma cosa que se había prometido o que había sido materia de ella y entregándola es su totalidad. El acreedor no podía ser obligado a recibir cosa distinta de lo que constituía el objeto propio de su acreencia, ni a recibir ese objeto por partes si así no se había estipulado. Sin embargo esto no quiere decir que el acreedor, en virtud de su libre voluntad no pudiera consentir en recibir cosa distinta del objeto o en aceptar un pago parcial de la deuda.

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En cuanto el acreedor conviniera en recibir cosa distinta del objeto inicial de la obligación, se realizaba el acto jurídico denominado en el Derecho Romano datio in solutum que equivale a la actual dación en pago. La pregunta de si se puede pagar con otra cosa, queda resuelta, en principio, negativamente y más si es después del proceso que se quiere efectuar el pago con una cosa diferente a la debida. Pero es posible que se pague una cosa distinta alud pro alio, esto es cuando se le pregunta al acreedor si desea recibir la cosa diferente y éste acepta. Esto es lo que se llama dación en pago. Por ello es importante dedicar un espacio para la explicación de la dación en pago. Dación en pago La dación en pago es voluntaria. Se da cuando se paga con el consentimiento del acreedor una cosa distinta a aquella por la cual el deudor se ha obligado, y que produce los efectos jurídicos del pago ordinario. (G.3,168, sobre la dación en pago) En época Justinianea, la dación en pago es necesaria y obligatoria. Cuando la situación de los deudores es mala, la de los acreedores también se deteriora. JUSTINIANO da una novela en la que hace obligatorio que los acreedores reciban bienes de aquellos deudores que aún intentando vender sus bienes, no encontraron comprador. A esto se le proponen unos requisitos. Los bienes que se reciban deben ser:

- Los mejores bienes. - Los que se hayan ofrecido en venta. Y los deudores no deben hacer maniobras para alejar a

los compradores. Beneficio de competencia Debe pagarse lo que se debe y ésta es la regla general. También por regla general debe pagarse a deuda en su totalidad, salvo en el caso del beneficio de competencia. Este beneficio fue acordado en determinada clase de deudores, los cuales son condenados solamente en la medida de sus posibilidades. Se condena permitiéndoles conservar los bienes necesarios para su subsistencia, dependiendo de su posición social. Se concede también a los deudores que están en especial situación con respecto a su economía, o consideración con el acreedor. Ejemplos:

- Un deudor fu declarado insolvente y se llegó al remate de su patrimonio. Si luego se le demanda dentro del mismo año por proceso ejecutivo, ese deudor tiene beneficio de competencia.

- Si una persona donó a otra unos bienes y luego el donatario exige el cumplimiento de la donación, el donante tiene beneficio de competencia.

- Cuando muere una persona muy endeudada, los herederos reciben la herencia por cuestiones religiosas, sociales y por honor. Empero pueden pagar mucho menos si lo convenían con los acreedores, mediante el pacto ut minus so hatui. (Si sólo acordaban dos acreedores y dos deudores y eran más deudores, sólo quienes acordaban pagaban menos o lo convenido. Posteriormente ya se pagaba a la mayoría material, contando la cantidad debida. En época postclásica ya no se hablaba de cantidad sino de número de personas y si había empate, se tenía en cuenta primero a los más importantes, ello debido a la clasificación social). (I.4,6,38, sobre ejemplos del beneficio de competencia)

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En estos dos casos, la condemnatio se da por lo que se puede pagar, lo que sea posible y no todo lo que se debe, luego el deudor no tiene la obligación de pagar el saldo. En el pacto de pagar menos hay necesidad de cumplir ciertos requisitos. Inicialmente, éste pacto sólo vinculaba a los acreedores que lo hubieran celebrado, sin embargo, posteriormente vinculó a todos los que hubieran accedido al pacto, no por cabeza, sino por el valor del crédito. ¿Qué pasa si el deudor debe 100 y la fórmula se redacta por 60? La condemnatio debe ser por 60, debido al efecto extintivo de la litis contestatio. (D,2,14,7,17, sobre el pacto de pagar menos) Cuándo se debe pagar (Término) Si la obligación es pura y simple, es decir, no sujeta a modalidades de término o condición, el pago debía hacerse tan pronto como lo exigiera el acreedor. Esa exigencia podía ser hecha desde que la obligación tuviera existencia. Empero, eso sí, no pidiendo la cosa en el mismo momento de haberla prestado, pues estaríamos ante una obligación intenspentiva. Pero si la obligación era a término o bajo condición suspensiva, el deudor no era obligado a hacer sino una vez cumplido el término o realizada la condición. Lo anterior se explica con los siguientes textos. (D,45,1,41,1, sobre una obligación sin término) (D,45,1,43, sobre obligaciones con término) (D,45,1,14, sobre término) Hay obligaciones que tienen un plazo, un término implícito. Pero al haber personas que abusan del plazo (conchudos), los juristas dicen que debe ser un plazo implícito no muy demorado, en cambio, uno normal y usual. Este término por lo general favorece al deudor y éste debido a ello puede pagar antes y al hacer este pago se vence el término. El término sólo suspende la exigibilidad. Condición suspensiva: la obligación no produce efectos sino cuando la condición se presenta, la obligación surge en el momento en que se cumple la condición. Ejemplo: el término se vence el 20 de mayo y se paga el 28 de abril. ¿Puede cobrarse el 8 de mayo?. Sí, porque no hay obligación, lo que hay es una condición. Dónde se debe hacer el pago Según MEDELLÍN, las partes podían convenir o acordar libremente el lugar donde debía efectuarse el pago de la deuda, sin necesidad de estipulación expresa. También, el lugar del pago podía resultar de la naturaleza misma de la obligación, cuando ésta no podía ser ejecutada sino en determinado lugar. Ejemplo: una casa que se valla a construir en “tal” lugar. Y en caso que el lugar no resultara del convenio de las partes, ni de la naturaleza de la obligación, era regla general que el pago debía efectuarse en el mismo lugar donde de no cumplirse la obligación debiera ser demandado el deudor, y éste era generalmente su domicilio. Si las obligaciones son de cosas específicas, deben pagarse en el lugar donde se contrajo la obligación, salvo que por dolo del deudor se hayan trasladado a otro lugar, pues en este caso el cobro se hace en el domicilio del deudor.

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Si se deben cosas genéricas, éstas se darán en el domicilio del deudor, a no ser que se haya indicado un lugar de proveniencia. Pero puede haber interés del acreedor de cobrarlas en otro lugar distinto al convenido, en este caso, el traslado de la cosa corre por cuenta y riesgo del acreedor. En Roma se presenta un problema con algunas obligaciones de Derecho estricto, en las que haya un lugar convenido para el pago y el deudor no se presente en ese lugar, esté ausente. Aquí el acreedor no podría cobrar en otra parte, pues incurre en pluris petitio locus. Ante esto, por no ser equitativo, el Pretor crea una fórmula especial, “ eo quod certo loco”, que es una fórmula arbitraria, y cuando el valor de las cosas o el dinero sea distinto en ambas partes, le permite al juez condenar en + o en -. Con la eo quod certo loco, el interés debe ser tenido en cuenta a la hora de la condemnatio. El interés del acreedor y la ausencia del deudor. Hay un problema que es el de la imputación del pago. Se presenta cuando el que es deudor por varias causas paga una deuda, y es quien tiene la elección de decir cuál es la deuda que quiere pagar. Entonces la que diga es la que queda pagada. Ejemplo: A debe varias prestaciones a B, y un día A paga algo que no cubre la totalidad de las prestaciones juntas que debe a B. Entonces es en el momento del pago en que A debe decir qué está pagando, y si no lo hace, pues es B quien imputará el pago. Cuando el deudor no dice qué deuda está pagando lo hará el acreedor, decidiendo la deuda que él hubiera pagado como deudor y comportándose como lo haría si él fuera el deudor. La imputación del pago se hará al momento de hacer el pago. (D,46,3,1, sobre la definición de la imputación del pago) (D,46,3,101,1, sobre lo que el deudor y el acreedor pueden imputar) Con el tiempo se van creando unas reglas para determinar qué se pagará primero si se deben varias deudas. Entonces se dijo:

- Se pagarán primero las más gravosas frente a las más honerosas. Se entenderán por gravosas aquellas que traigan tacha de infame.

- Se pagarán primero las vencidas frente a las no vencidas, y entre las vencidas las más antiguas.

- Se pagarán primero las garantizadas frente a las no garantizadas. - Se pagarán primero las que causen intereses frente a las que no tengan intereses. - Y en caso de que no se encuentre ningún criterio, se pagarán proporcionalmente.

Cómo se prueba el pago El pago y su comprobación se reflejan en cada época, pues en cada época el mecanismo es distinto. En época arcaica el pago era poco relevante, pues nace y se extingue con el mismo pago. En época clásica la principal prueba de pago eran los testigos, pero como el sistema dispositivo era utilizado, eran válidas la mayoría de las pruebas que se presentaran. En época postclásica reinó el documento escrito tanto para probar la obligación como para probar el pago. En esta época existen documentos que para ser avalados necesitan la firma de tres testigos. Recibo = apocas. (D,4,30,14,2, sobre la prueba de pago y su duración)

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El acreedor sólo dispone de 30 días para impugnar el recibo. (D,4,2,17, sobre plazo para impugnar) Habrá testigos, pruebas y recibo de pago, en caso de más de 50 libras de oro, y el acreedor sólo dispone de treinta días para impugnar el recibo. Cómo puede pagar el deudor (en casos específicos) Estos casos se presentan, cuando yo quiero pagar en forma oportuna y completa al acreedor y:

- Mi acreedor me rechaza el pago, entonces éste estará en mora creditoris. - Mi acreedor es un menor sin curador. - Mi acreedor está ausente y no tiene mandatario general, ni ad stipulator, ni un apersona

añadida únicamente para el pago, sino que simplemente hay un particular pero, éste no está autorizado para recibir dicho pago.

- Mi acreedor muere y los herederos son desconocidos. Para ello se creo algo que los juristas llamaron pago por consignación. Entonces aquí el deudor hará el pago depositando el objeto o la cantidad en un lugar público. En época clásica lo podía abandonar. Es importante resaltar que en época clásica el deudor no se libera, no obstante si se producían efectos jurídicos, como que en una deuda de intereses cesaran de correr los intereses, se extinguía la prenda, etc. Sólo en época postclásica el deudor se libera. Noxi liberatio y aceptilatio. (C,4,32,19, sobre efectos del pago por consignación) Modos de extinguir las Obligaciones

- Solutio per aes et libram (solemnidad del bronce y la balanza) (G,3,173, sobre lo que se puede extinguir por la solutio per aes et libram) Sus efectos se dan ipso iure. Los negocios se deshacen como se hacen en virtud del principio de simetría. Entonces se busca extinguir el vínculo que se ha adquirido por la misma solemnidad, por la solemnidad del bronce y la balanza. Sin embargo, debido al uso social, también se utilizó este método para extinguir las obligaciones no adquiridas por ese mismo método. Al igual que la mancipatio – que tenía un carácter muy útil al principio, pero luego adquirió un significado simbólico – la ceremonia del bronce y la balanza se utilizó también para condonar deudas y extinguir obligaciones, por tal razón GAYO lo llama “pago ficticio”. La ceremonia del cobre y la balanza sirve para extinguir obligaciones que surgen de una sentencia, también para liberar al heredero del legado per damnationem del delegatario. Hay que anotar sin embargo, que las palabras solemnes cambian de acuerdo a la obligación que se quiera extinguir. Ejemplo: cuando el legado es de cosas específicas, no sirve esta solemnidad para liberar al legatario y tampoco cuando es de cosas indeterminadas. (G, 3,175, sobre el ejemplo anterior; casos en que no sirve esta solemnidad)

- Aceptilatio

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Es un modo de extinguir las obligaciones verbis y algunas literis (aunque para éstas, está bastante cuestionada la validez de la aceptilatio), y no para las consensuales. La aceptilatio se trataba de un acto formal que traía como consecuencia la extinción de la deuda con todos sus accesorios. Sus efectos se producían de pleno derechos (ipso iure), respecto de todos los interesados y de una manera efectiva. La aceptilatio tiene efectos objetivos, actúa como un pago. (G,3,169, sobre la estructura de la aceptilatio) (G,3,170, sobre la lógica de la aceptilatio) (G,3,171, sobre impedimentos para hacer la aceptilatio) (G,3,172, sobre hacer la aceptilatio parcial) (D,46,4,10, sobre la aceptilatio parcial; se dice que sí es posible) (D,46,4,4, sobre la aceptilatio; ésta no se puede hacerse bajo condición) (D,46,4,5, sobre la aceptilatio; ésta no puede hacerse bajo término alguno) (D,4,3,16, sobre una condición en la aceptilatio) (D,12,4,3, sobre la excepción de pacto) Vale decir, que GAYO, ya conoce la aceptilatio como un pago ficticio, sin embargo, esto no fue siempre así, en principio se usaba después de que el deudor había cumplido la obligación. La aceptilatio era una solemnidad necesaria para liberarse del vínculo jurídico (lo contrario a la stipulatio), empero el proceso de evolución del Derecho Romano la convierte en un pago ficticio. Obligaciones que pueden extinguirse por aceptilatio.

a) La obligación surgida por novación podrá extinguirse por aceptilatio. b) Las obligaciones sujetas a término o a condición pueden, en algunos casos, extinguirse por

aceptilatio. . ¿Se puede hacer aceptilatio parcial? Se puede hacer pago parcial y se podrá hacer aceptilatio con el consentimiento del deudor. Hay que aclarar que una mujer puede pagar válidamente pero no puede hacer aceptilatio. Para ello hay una solución imaginaria: sirven como recibo, re mitu (donación), como datio. Hay unos casos:

a) Cuando se casaban b) Un pupilo sin tutor c) Los perdidos

- Pacto de no pedir

El pactum de nom petendo, lo encontramos en las obligaciones solidarias. Éste tenía efectos subjetivos u objetivos, ello dependiendo de su redacción, de si es in personam o in rem. La forma del pacto no es solemne, ni formal. Éste pacto da origen a una excepción, por lo tanto se extinguiría ope exceptionis. El pacto de no pedir, puede ser in personam o in rem. Será in personam cuando se pacte no pedir, con respecto a determinada persona en una obligación en sean varios quienes deben cumplir con la prestación. Y será in rem cuando se pacte no pedir la cosa o la obligación en su totalidad.

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Puede haberse pactado no pedir y luego pactarse pedir, ello por las mismas razones que tuvieron el deudor y el acreedor al pactar no pedir. El fiador y el deudor principal: el primero no puede pactar no pedir, mientras que el segundo sí lo puede hacer. Esto debido a que lo accesorio existe en la medida en que lo principal existe. lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Transacción Con la transacción se hacen renuncias recíprocas para acabar con el proceso antes de la litis contestatio, para llegar a algún acuerdo y hacer una estipulación sobre él. La transacción comprende todas las obligaciones y las convierte en una sola estipulación. Se puede transfundir en una sola estipulación el conjunto de todas las deudas de una persona hacia otra (aquiliana astipulatio) y hacer seguir la aceptilatio. Éste fue un avance muy importante y práctico, se asoció la fórmula especial de la stipulatio aquiliana para reducir todas las obligaciones con novación. La transacción es un acto complejo que implica un pago. Va acompañado de un pacto, un pago que puede estar acompañada a su vez de una datio y también está acompañado de una stipulatio y generalmente de una pena. En época clásica la transacción se asoció a una figura de la stipulatio; la figura aquiliana, y era muy útil para extinguir por aceptilatio todas las obligaciones. Ya en época Justinianea la transacción es considerada un negocio jurídico independiente que se sostiene en el esquema de que si doy algo para que haya algo, y no doy ese algo, tengo una acción (contratos innominados), la acción que se da es la actio praescriptis verbis.

- Consentimiento contrario (mutuus disensus) Sólo podrán extinguirse por consentimiento contrario, las obligaciones nacidas por mutuo consenso. Éste es un modo de extinguir las obligaciones, típico, de los negocios consensuales, éstos son negocios jurídicos de los cuales surgen obligaciones recíprocas, en los cuales basta simplemente el acuerdo de las partes. Entonces es válido decir que en este caso aplicamos el principio de simetría, el cual predica que las cosas se deshacen tal como se hacen. Con el consentimiento contrario o disentimiento se pueden extinguir obligaciones tales como:

a) Compraventa b) Arrendamiento c) Sociedad

Es pertinente reconocer, que éste disentimiento debe darse antes de que el negocio se ejecute. (D,18,5,3, sobre el consentimiento contrario) (D,2,147,6, sobre quiénes tiene que dar su consentimiento) IGLESIAS afirma que la obligación derivada de contrato consensual puede extinguirse por mutuo acuerdo de las partes, si bien la regla clásica según parece atañe a la compraventa, siendo extendida por los compiladores a todos los contratos consensuales. Resulta inútil en cuanto a la sociedad y al mandato, ya que ambos contratos pueden disolverse por decisión unilateral. También debe decirse que

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en época Justinianea la aceptilatio hecha por uno solo de los contratantes libera a ambos, considerándose lo mismo si entre ellos hubiere mediado convenio.

- Compensación La compensación es el balance de una deuda y un crédito entre sí. Tiene lugar cuando el deudor opone al acreedor un crédito que tiene a su vez contra éste. Ejemplo: hay dos obligaciones, donde en la primera A es acreedor y B es deudor, mientras que en la segunda obligación A es deudor y B es acreedor. La compensación es un fenómeno procesal, y sólo actuable cuando la estructura de la fórmula permite al juez tener en cuenta el crédito del demandado, condonándole por la sola diferencia o absolviéndole, si las partidas son iguales. La compensación sólo se da en casos excepcionales:

1. En un iudicium bone fidei: el juez puede tener en cuenta las recíprocas pretensiones de las partes, no condenando sin más al demandado, cuando el demandante está obligado hacia él por una prestación análoga. No es obligación del juez avaluar las obligaciones recíprocas de las partes, pero tal es lo que parece conveniente en un juicio de buena fe.

2. Si el banquero (argentarius) demanda a un cliente debe hacerlo descontando lo que a su vez debe a éste. Antes de demandar el banquero ha de fijar por sí mismo la compensación, de modo que la prestación alcance sólo a la diferencia entre las diversas partidas. Una petición que excede de la diferencia acarrea la pérdida de la cláusula por pluris petitio. La compensación sólo tiene lugar entre deudos del mismo género y de la misma clase, y respecto de lo que se debe actualmente.

3. El bonorum emptor o comprador de la masa de bienes de un concurso debe demandar con descuento, esto es de manera que se condene al deudor únicamente en lo que resta, una vez deducido lo que debe a éste el concursado. No es necesario que las prestaciones sean de la misma naturaleza, ni que el crédito contrario sea vencido. La compensación se hará entre cosas iguales y generales. Ejemplo: trigo con trigo, dinero con dinero. El descuento no se consigna en la intentio, sino en la condemnatio, lugar donde una pluris petitio no ocasiona riesgo.

4. Un rescripto de Marco Aurelio establece que el deudor demandado puede oponer la exceptio doli a efectos de compensación en los llamados iudici stricti iuris, y algunas constituciones disponen que en el caso de peticiones mutuas, la ejecución de una sentencia debe aplazarse hasta que se juzgue la otra demanda. En cuanto a la disposición de Marco Aurelio, los doctrinantes aseveran que la excepción existía para presionar al demandante a hacer la compensación y de no hacerlo, enfrentarse a la excepción. Esta afirmación es discutida porque presume el dolo, y el dolo no se presume, pues es absurdo afirmar lo contrario. En época clásica la compensación no se da en todos los casos, se da en los negocios de buena fe y por la cláusula de estos negocios, el juez tomará decisión alguna. Ya en época Justinianea la compensación se aplica a toda clase de acciones, tanto personales como reales y siempre que una de las partes pueda oponer a otra un crédito válido, vencido, líquido, de fácil prueba y de análoga naturaleza al contrario. Aquí el juez tiene plena capacidad para hacer la compensación, y es una de las partes, o ambas quienes harán conocer la situación de ambos y pedirán una compensación. El juez hará la compensación ya como un deber, pues al haber las partes comunicado acerca de ésta, el juez tiene un mandato para compensar. Vale decir que las deudas que se pueden compensar, deben ser:

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a) Líquidas b) Recíprocas c) Válidas d) Exigibles (vencidas), (una obligación natural, puede compensarse con una obligación civil) e) De fácil prueba

(D,49,8,14, sobre el esquema de la compensación) (D,16,2,1, sobre la definición de la compensación) (D,16,2,2, sobre la demanda de la compensación) La compensación debía hacerse antes de la redacción de la fórmula, en época clásica se dio en las hipótesis mencionadas anteriormente. (D,16,2,3, sobre las funciones prácticas y económicas de la compensación; si no hubiera compensación, habrían dos procesos, pues se hablaría de no pagar y repetir lo pagado) (G,4,65, sobre la compensación que puede hacer el bonorum emptor) (G,4,66, sobre las diferencias entre la compensación del banquero y la del bonorum emptor) (I,4,6,30, sobre la compensación en los juicios de buena fe, en la disposición de Marco Aurelio y en la constitución de Justiniano) (C,4,31,14, sobre el mandato de realizar la compensación en todos los casos) No se pueden poner en compensación deudas que han nacido de acto ilícito, ni en el depósito porque no es debido.

- Novación Es una de las más antiguas formas de extinguir las obligaciones, y tiene su fundamento en el D,14,1,18. En la novación, se extingue una obligación anterior y surge una nueva, se puede novar cualquier clase de obligación, incluidas las naturales, dando nacimiento a una civil. Aunque ésta es una opinión no compartida por todos los juristas. ULPIANO la define como la transfusión y conversión de una deuda anterior en otra obligación, añadiendo que la creación de la nueva obligación extingue la antigua. La forma de novación es mediante la stipulatio (algunos creen que literis también, pero la regla general es sólo verbis). Entonces tenemos que la novación es la sustitución de una vieja obligación por una nueva que tiene el mismo contenido económico. El elemento esencial es un aliquid novi (elemento nuevo) en la segunda obligación, respecto de la primera. Se tiene novación cuando una deuda, cualquiera que sea su causa, se transfunde en el contrato formal típico de la stipulatio. Tenemos que la novación tiene unos requisitos:

1. Obligación anterior válida, ya sea civil o natural. 2. Forma estipulatoria. 3. Obligación nueva que surge de la stipulatio, válida, ya sea civil o natural. 4. El objeto de la obligación anterior ha de ser el mismo, es decir, la prestación debe ser la

misma (idem debitur). 5. Que haya un aliquid novi en la obligación.

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6. Que se realice entre personas genéricamente capaces de contraerla. Sin este requisito la antigua deuda subsiste. La novación puede afectar a los sujetos o al objeto.

a) Novación subjetiva: tiende a sustituir la persona del acreedor o la del deudor. En el primer caso, se habla de delegación activa (lo que debes a Ticio, ¿prometes dármelo a mí?). en el segundo caso, de delegación pasiva (¿prometes darme lo que Ticio me debe a mí?).

b) Novación objetiva: hay algo nuevo en la obligación, como por ejemplo un plazo, una condición, se duda de si el lugar podría cambiarse y para algunos se discute de si se podía nombrar un fiador. (G,3,177, sobre la novación objetiva) Algunas aplicaciones prácticas de la novación podrían ser:

1. La cesión de un crédito que significa la novación por cambio del acreedor. 2. El traspaso de una deuda, que se realiza por medio de la novación por cambio de deudor. 3. La transformación de una obligación de buena fe en otra de derecho estricto, que opera

mediante la novación por cambio de causa. Existen ciertos supuestos problemáticos, en los cuales, se han presentado ciertas complicaciones con la novación porque extingue la obligación anterior, pero no crea una nueva. Los supuestos problemáticos son tres:

1. La estipulación novatoria hecha por un esclavo: la posición general es que no se produce novación. Otros creen que para época de Gayo, la obligación del servus no es ni siquiera natural. La stipulatio hecha por el servus se tiene por no existente, y el acreedor no habría perdido a su deudor antiguo.

2. La estipulación hecha por una mujer sin autoritas tutoris y novación post mortem la post mortem: en ambos casos la novación es nula. En el caso de la mujer, el acreedor habría perdido a su deudor, la primera obligación se extingue, se pierde al deudor y la obligación no se puede exigir. Lo mismo sucede con la novación post mortem.

3. La novación condicional: surge la pregunta de ¿cuándo se produce la novación?. Si la primera obligación era exigible y se le introduce una condición que la suspende, entonces ¿cuándo se entiende producida la novación?. Existen dos posturas:

- Desde que se hace la segunda estipulación - Desde que se produce la condición. Con lo cual se quiere decir que la novación no surge, de

no producirse la condición, pero si no nace la segunda, la primera queda extinguida. (G,3,179, sobre cuando no hay novación) GAYO afirma que la novación es la transfusión del contenido económico de la obligación antigua a una nueva, y ambas están ligadas pues no hay una cesión. SERVIO (muy anterior a Gayo), sostenía, de acuerdo a su época, que en el momento de hacer una estipulación novatoria, el acreedor lo que hacía era renunciar a la obligación antigua. No hay transfusión de la obligación anterior a la nueva. Efectos de la novación:

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1. Surge la nueva obligación 2. Con ello, se extinguen las garantías (fianzas, hipotecas o prendas) de la obligación anterior, a

no ser que hay un convenio expreso de reserva (traer las garantías a la nueva obligación). 3. Se extinguen también las excepciones que el deudor podía oponer al acreedor y que nacen de

la obligación previa, sólo puede éste oponer las que surjan de la nueva obligación. Ejemplo: Juan opone excepción a Marco, en la nueva obligación, no se puede oponer la misma excepción, pero sí otras nuevas.

4. Tampoco se pueden oponer los privilegios anteriores. Ejemplo: el tutor que tenía el privilegio de cobro en la antigua obligación, no puede oponer este privilegio en la nueva obligación.

5. En época clásica, la condición de la novación, sólo produce efectos desde el momento en que se cumple. En época postclásica produce efectos desde el momento en que se contrae.

6. La figura que siempre acompaña la novación es la delegatio, la novación sirve para extinguir las obligaciones, pero puede haber delegatio con efectos novatorios. En Roma la novación era muy útil para extinguir garantías, para cambiar de acreedor y para incluir condiciones, entre otras. (D,46,2,29, sobre las diferencias de la novación voluntaria y la novación necesaria) La novación voluntaria extingue los privilegios, las excepciones y las garantías de la obligación anterior porque se empeora la condición del acreedor. Mientras que la novación necesaria no empeora la situación del acreedor porque al ejercitar una acción éste suspende la extinción de la obligación que se puede dar por el tiempo o la muerte, como puede ser la acción penal (que no se transmite a los herederos, pero sí se llega a la litis contestatio, sí se transmite porque hubo novación). En la novación necesaria no se extinguen ni privilegios, ni garantías, ni excepciones. Además la novación necesaria, no se hace por estipulación, sino por redacción de la fórmula, y no hay un idem debitur después de la novación. La condemnatio puede ser algo diferente a lo debido en principio. En época Justinianea, por voluntad de las partes, puede cambiarse el objeto de la obligación.

- Muerte y capitis deminutio La muerte después de las XII tablas no extingue las obligaciones sino que las transmite a los herederos. No obstante, hay algunas excepciones, es decir algunas obligaciones que sí se extinguen con la muerte:

1. Las acciones penales (se perpetúan por la litis contestatio). 2. Las obligaciones de los garantes, éstas no se transmiten a los herederos. 3. Hay algunas consideradas activamente intransmisibles, es decir, que activamente no se

transmiten a los herederos. 4. Con las derivadas de la spontio. 5. El fideipromiso. 6. Mandatario a socios. 7. Cuando se trata de delitos que surgen por la persona misma y no se puede transferir la

obligación. Ejemplo: la injuria.

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(G, 3,84, sobre la diferencia de las deudas que se tienen como heredero y las que se tienen a título personal; las últimas se extinguen, no las primeras) La capitis diminutio es la pérdida de un estado, ésta puede ser de tres clases:

a) máxima: libertad b) media: ciudadanía c) mínima: se cambia el status familiae.

- Pérdida de la cosa debida

Se refiere a las obligaciones de dar cuerpos ciertos, se requiere que la pérdida de la cosa no sea imputable al deudor. Se destruye La cosa perece Desaparece y se ignora si existe O porque sale del comercio Cuando algo le pasa a la cosa, debe probarse por parte del deudor que lo que le sucedió a ésta, no fue por culpa suya, sino por un hecho fortuito. Si la causa fue un hecho atribuible al deudor, éste pagará el valor aestimatio. Entonces no debe haber culpa, ni mora; estos son los requisitos subjetivos del deudor. Estando en mora el deudor, no es necesario investigar si la cosa se destruyó por culpa o por dolo. Si el deudor está en mora y la cosa se destruye, éste responderá por caso fortuito, a menos que la cosa se haya destruido sin importar si lo ha entregado o no. El acreedor puede tener una acción contra quien le ha causado daño a la cosa (un tercero). Y también tendrá acción cuando el deudor le haga daño a la cosa, porque éste no sabe que la debe. La pérdida de la cosa se puede dar transitoriamente, si es así, no se habla de perecimiento físico, sino que se entiende que hay perecimiento cuando la cosa se transforma o sale del comercio. Hay tres casos de lo anterior:

1. El caso del esclavo: alguien debe a su acreedor un esclavo específico, el cual es manumitido. Se presenta un perecimiento por manumición de la cosa. Si con posterioridad ese hombre vuelve a ser esclavo (antes de la ley iunia norvana la manumisión por testamento se podía revocar revocando el testamento), algunos juristas manifiestan que aún cuando se tratara de la misma persona se tendrá un esclavo diferente y por tanto la cosa debida se habría perdido para siempre. Otros juristas sostienen que se trata de una mera suspensión y por tanto cuando el hombre vuelva a ser esclavo se vuelve a tener el mismo y como consecuencia de ello, se puede entonces cumplir con la obligación.

2. El caso de la nave: cuando un deudor debe dar una nave específica, pero la desbarata y con esas talas construye otra nave se pueden ver también las posiciones encontradas de los juristas llegando unos y otros a las mismas conclusiones del esclavo.

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3. El caso del solar edificado: si se debía un lote sobre el que se edificó, pero luego se derriba el edificio. Los juristas en este punto tienen posición más homogénea, se sigue debiendo y se debe pagar la estimación pecuniaria. (D,45,1,33, sobre una cosa que sale del comercio) (D,10,4,12,4) (I,3,23,3,1) (D,46,3,98,8)

- El incumplimiento y la mora El incumplimiento y la mora son temas muy relacionados, es difícil distinguir uno del otro porque en el lenguaje coloquial se usan como sinónimos ambas palabras. En Derecho es importante saber cuándo estamos en presencia de incumplimiento y cuándo en mora, y cuáles son los efectos de cada uno. Hay incumplimiento cuando ya no hay interés para el acreedor, se acaba la expectativa de satisfacción que tenía el acreedor. También hay incumplimiento cuando ya no existe la cosa, por ejemplo, si alguien debe a otro un caballo y el caballo muere, como ya no hay cosa es imposible darla, hay incumplimiento. Hay mora cuando es posible cumplir y la prestación todavía interesa al acreedor. El deudor incurre en mora cuando no cumple en tiempo oportuno, y por causa que le es imputable, la prestación debida. Quien retrasa el cumplimiento de una obligación, no la cumple tal como debiera, la prestación es posible y el acreedor tiene interés es que ésta se verifique por más que medie dilación, los efectos de la mora no adquieren la amplitud propia del incumplimiento. No es muy cierto, entonces, que si se vence el plazo esté en mora el deudor, pues es necesario que haya un hecho o causa injustificada y por ello se producirán circunstancias determinadas. También cuenta el plazo implícito. En el ámbito de las obligaciones que tienen por objeto una cosa cierta, el deudor responde del incumplimiento cuando la imposibilidad proviene de un acto a él imputable. Se libera, en cambio, cuando la imposibilidad no depende de un acto suyo. El acreedor exigía el cumplimiento de la prestación por medio de la interpellatio y la intimación. Esa intimación se hace judicial o extrajudicialmente. Justiniano dio un plazo fijo. Cuando no, es que hay mora desde que se interpela. Ejemplo: los delincuentes están en mora desde que realizan el acto delictivo. En las obligaciones naturales no hay mora. Debe tratarse de una obligación exigible, puede haber mora en las obligaciones válidas. Los efectos de la mora son:

a) en dinero, se cobra lo mismo aunque haya mora b) en las acciones de buena fe, habrá posibilidad de pedir intereses

Emdemnatio mora: el deudor se aparece y paga al acreedor, aún estando en mora. La responsabilidad del deudor se agrava en la mora. (Riesgo y periculum).

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La mora puede ser por parte del acreedor y así mismo por parte del deudor. Cuando el deudor está en mora hablamos de mora debitoris y cuando es el acreedor el que está en mora, hablamos de mora creditoris. Ejemplo: si el deudor debe pagar el 10 de mayo (y puede cobrar intereses) y paga el 20 de mayo. Y el acreedor no recibe el pago, por causa injustificada, estará en mora, pues está en la obligación de aceptar dicho pago. Riego y periculum son sinónimos. El riesgo está ligado siempre, a que la cosa se pierda, a que desaparezca, se deteriore. En un sentido más técnico, el riesgo es pérdida, y alguien debe soportar mencionada pérdida. ¿Quién debe soportar la pérdida?. Sería el mismo que poseyera el riesgo o periculum, es decir, el acreedor o el deudor serían los soportadores. El deudor responde por un caso atribuible a él y no por un caso fortuito, pues aquí responde el acreedor. Desde el punto de vista teórico, hay dos sistemas extremos. Dos sistemas de responsabilidad.

1. Sistema de responsabilidad preponderadamente objetivo: (desde las primeras épocas Romanas, aparentemente hasta Gayo). Aquí responde el deudor sin haberse hecho juicios, no importa qué pasó realmente con la cosa y en el caso. El que causa el daño o el deudor incumplido debe responder sin importar cómo fue su actuación.

2. Sistema de responsabilidad preponderadamente subjetivo: (de Gayo en adelante, parece que reinó este sistema). Aquí sucede lo contrario, se analiza el caso y qué sucedió con la cosa. El deudor sólo responde cuando subjetivamente actuó de manera encaminada a causar daño o estar en incumplimiento. Estos son los sistemas de responsabilidad que se conocen, sin embargo, se duda que hayan sido los únicos, pero no se sabe a ciencia cierta. No se conoce si quiera el proceso de evolución de un sistema al otro. Responsabilidad por custodia (G,3,205, sobre la responsabilidad por custodia de algunos deudores) (G,3,206, sobre la responsabilidad por custodia del comodatario) (G,3,207, sobre la responsabilidad por dolo malo del depositario y su ausencia de responsabilidad por custodia) (D,4,9,1, sobre más casos de responsabilidad por custodia) (D,44,7,1,4, sobre la ausencia de responsabilidad por custodia del mutuario) Estos Textos inmediatamente enunciados son reflejo del sistema en época prejustinianea, ahora pasemos a ver otros textos propios de época justinianea. (D,50,16,213,2, sobre la definición de culpa lata o grave) (D,16,3,32, sobre la aproximación de la culpa lata al dolo) (D,50,17,23, sobre los grados de culpa y dolo según el negocio) Podemos afirmar que unos deudores determinados responden por custodia. Pero no se sabe si esa responsabilidad es objetiva o propia de un sistema subjetivo. Custodiar es cuidar, responder hasta por

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casos fortuitos. En época Justinianea se discute si se dio también la responsabilidad por custodia, o son meros ejemplos de un régimen objetivo, pero ya superados. Lo que sí resulta claro es que en época gayana, responden por custodia:

- el comodatario - el arrendador prendario - el arrendatario (de ello se duda, pero es claro que el arrendatario de cosas sí) - el horrearius - el vendedor - los transportadores marítimos - los hosteleros - los estableros - el que arrienda casillas para el grano

A manera de conclusión, responden por custodia, las personas que tienen la cosa de otro, habiendo consenso de ello casi siempre, y generalmente reciben la cosa para desarrollar una actividad sobre ella, actividad que genera un disfrute gratuito sobre la cosa, por ejemplo. Responder por custodia es responder incluso por casos fortuitos, por ello hace parte de un sistema de responsabilidad objetiva. Ejemplo: el lavandero al que le llevamos el manto y lo pierde no le preguntamos si fue diligente, si lo perdió lo paga. Lo único que no se asume es la fuerza mayor. Empero en época Justinianea como el régimen es subjetivo, los textos de la compilación no hablan de responsabilidad por custodia, sino de que se exige una exactísima diligencia, la cual aprecia el comportamiento subjetivo para eximir de la responsabilidad. Casus (caso), vis (violencia). Cuando la fuerza logra que una persona cambie de parecer, estamos ante la violencia. Ejemplo: me aprietan la mano para que firme un documento. Se habla de vis maior (fuerza mayor), que es cuando una cosa se pierde y la pérdida es culpa del acreedor. No obstante esa fuerza por la cual se pierde la cosa, nadie es capaz de resistirla, por ello no se le imputa la culpa al deudor, sino que el riesgo lo lleva el acreedor. El casus, según las fuentes, es lo mismo que la vis maior, no hay realmente una distinción neta entre ambos conceptos. Sin embargo hay dos elementos sobre los cuales descansa la diferencia; previsibilidad y resistibilidad. Se dice que después de Justiniano, la previsibilidad se unió más al casus y la resistibilidad a la vis maior.

- Concurso de causas Este modo de extinguir las obligaciones se aplica para las obligaciones de dare. Ejemplo: Cayo debe dar a Mario el esclavo Sticho el 25 de junio. El 9 de junio, Mario compra el esclavo Sticho (ese esclavo es algo que ya le deben). Llegado el 25 de junio hay imposibilidad por parte de Cayo de dar algo que ya es de Mario. Es clara la regla que sostiene que no se puede hacer a nadie propietario de lo que ya es suyo. Y en el ejemplo anterior ya Mario es propietario porque la cosa ha llegado a él, por otra causa, entonces la obligación se extingue.

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Existe otra posición de los juristas anteriores a Juliano, que afirman que no debería extinguirse la obligación porque si la cosa se le debía por causa onerosa, no sería acorde con la justicia que se extinguiera la obligación, en cambio, si la cosa fuera debida por causa gratuita, sí se podría extinguir la obligación. (D,44,7,19, sobre el concurso de causas) El concurso de causas tiene lugar cuando el acreedor adquiere por otra causa la cosa concreta que le es debida. Según la vieja doctrina, la adquisición en propiedad, por título diferente, de la misma cosa, extingue la obligación, porque no se concibe que ésta recaiga sobre lo que ya está en dominio del acreedor. En el Derecho Justinianeo, si es que no ocurrió con anterioridad, la extinción sólo se produce cuando las dos causas de adquisición son lucrativas.

- Praescriptio longi temporis Es la llamada prescripción extintiva, en contraposición a la prescripción adquisitiva (la usucapión). También los créditos se extinguen por el paso del tiempo, en Roma eran 30 años, después de los cuales todo crédito se extingue y no es posible ejercer las acciones para cobrarlos. La praescriptio longi temporis se creó con dos objetivos:

1. Castigar al acreedor por su inactividad. Loa anterior se traduce en una ventaja para el deudor, lo cual no es acorde con la justicia y por tanto se afirma que este objetivo no debía ser aquel que tomaron en Roma.

2. Por razones de economía y Derecho, pues se busca tener certeza y claridad tanto en las deudas como en los créditos. Al igual que la usucapión, la praescriptio longi temporis se puede:

1. Interrumpir: con lo cual se infiere que el término cesa de correr. La interrupción puede darse por hechos no propiamente jurídicos, como el pago de intereses por parte del deudor, o la firma del mismo en un documento de prueba de la deuda, o por actos jurídicos como la reclamación procesal, donde se traba la litis.

2. Suspender: la suspensión supone que deja de contarse el término durante la suspensión a favor de ciertas personas, pero cuando la situación que produjo la suspensión cesa, vuelve a contar el término desde donde estaba, es decir, no vuelve a cero. Las personas a favor de las que opera la suspensión son:

a) los que están bajo tutela o curaduría b) opera también para la herencia yacente c) entre cónyuges

Modos de extinguir las obligaciones La forma en como operan las obligaciones.

1. Ipso iure (Derecho civil) a) Pago b) Solutio per aes et libram

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c) Acceptilatio d) Consensus contrarius e) Novación f) Concursus causarum g) Confusión h) Muerte y capitis diminutio

2. Ope exceptionis (Derecho pretorio) a) Compensación b) Pactum de nom petendo c) Praescriptio longi temporis

Segunda Parte Dolo y culpa En derecho, el dolo tiene tres significados; el primero hace referencia a las maquinaciones fraudulentas que conducen a contratar a una persona; en segunda medida, es el elemento agravante del delito o del cuasidelito; y finalmente, el dolo como elemento agravante de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones. Este último es el que nos interesa para efectos del derecho romano. EL dolo no puede ser exonerado anticipadamente, no es valido el pacto mediante el que el deudor pretendía anticiparse a la exoneración de su dolo futuro. Una vez cometida una conducta dolosa o incumplimiento doloso, el acreedor puede o tener derecho a renunciar a que este sea resarcido. El dolo como intención de dañar, no admite matices. El dolo no se presume; si el acreedor imputa el dolo al deudor, este debe probarlo. La culpa está constituida (en el incumplimiento de una obligación) por el hecho u omisión que sin tener implícita la intención de dañar, termina causando un daño en virtud del descuido del deudor. Es un criterio de imputación de la responsabilidad que presenta problemas para su estudio. La culpa se divide en clases:

a) Culpa grave: Debe estar expresamente consagrada, puede considerarse como “no entender lo que todos entendemos”, no se observa tan siquiera un mínimo de diligencia o cuidado. Con Nerva, se equipararon los efectos de la culpa grave a los del dolo. Próculo considero lo anterior injusto por tanto la tacha de infamia era justa solo para aquellos que hubiesen actuado con fraude (deudores morosos); a lo que Nerva responde que la culpa grave era también una violación a la buena fe (así lo observa nuestro Código Civil).

b) Culpa leve: Clase media o normal de la culpa, esta podía apreciarse respecto a dos modelos diferentes; el juez determina la culpa comparando la conducta del deudor con la del modelo abstracto e ideal del buen padre de familia. Se compara también con un modelo concreto; aplicado a negocios específicos (negocios de gestión de carácter familiar: administración de bienes comunes o del tutor para con los bienes del pupilo), constituido por el propio deudor respecto al manejo de sus propios negocios; se hace responsable si no hay coherencia entre la obligación concreta y sus negocios propios. De la culpa leve no siempre se respondía.

c) Culpa levísima: Se afirma que no existió en la época clásica, fue introducida en la compilación justinianea por un error de interpretación de los textos clásicos.

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- Culpa en contratos de buena fe: se aplica la equidad; para aplicarla se acudía al criterio de la utilidad para las partes del contrato, si sólo el acreedor derivaba utilidad o beneficio del contrato, el deudor era solo responsable de la culpa grave. En los contratos en que había utilidad exclusiva del deudor, éste respondía tanto por culpa leve como por culpa grave (además de dolo en todos los casos, obviamente). Si el contrato era de utilidad recíproca, ambos respondían recíprocamente por culpa leve y culpa grave.

- Culpa en contratos de derecho estricto: no se apela a la equidad. Se debe diferenciar si la prestación es de dare o de facere. En el caso de dare, el deudor era responsable por hechos y actos suyos más no por omisiones; era responsable por culpa masiva mas no por culpa omisiva porque se entendía que solo estaba obligado a dar más no a hacer, si causaba daño en la cosa pero la entregaba, no era responsable. En la prestación de facere, el deudor era responsable tanto por la comisión como por la omisión; solo se exoneraba de responsabilidad en presencia de un caso fortuito o fuerza mayor (D,45,1,82,1, sobre un caso en el que se perpetúa la obligación en virtud de la mora) (D,45,1,91, principio, sobre la regla que el deudor sólo responde por acción y no por omisión, pues su prestación en este texto es de dare y no de facere) (D,39,6,39, sobre un caso en el que responde el donante o deudor) (G,3,202, sobre quienes responden en el furtum) Según este texto de Gayo, responde por culpa, tanto quien comete el delito como quien ayuda a cometerlo, y también responde por culpa en virtud de la ley Aquilia quien por diversión causó un suceso del cual un tercero se aprovechó y cometió furtum. (G,3,211, sobre el daño que se causa injustamente y del que se responde y sobre el daño justificado del que no se respondería)- (D,4,3,1,2, sobre la definición de dolo; dolo bueno y dolo malo) Se entiende como dolo bueno aquel que se refería ala astucia sobre todo cuando alguien preparaba algo contra el enemigo o contra un ladrón. Y se entiende por dolo malo, toda malicia, engaño o maquinación para valerse de la ignorancia de otro y engañarle o defraudarle. (D,44,4,1,1, sobre la exceptio doli) Esta es una acción subsidiaria, por lo tanto la uso sólo cuando hubiese otra acción, de haber otra, ejerzo esa otra y no la que menciona este texto. (D,19,2,30,2, sobre qué acción ejerce en el caso mencionado) Para que respondan por el daño cometido puedo ejercer la acción de la ley Aquilia o la acción de la locatio, pero sólo podré usar una y no ambas. De ejercer la acción de la ley Aquilia deberé demandar a aquel que hubiese llevado las mulas, y de ejercer la acción de la locatio deberé demandar al arrendatario sin importar si fue otra persona la que dañó las mulas. (D,9,2,8,1, sobre casos en que se responde por culpa) Se responde por culpa cuando hubo impericia, en virtud de la responsabilidad contractual que encontramos en la ley Aquilia.

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(D,9,2,31, sobre un caso en que se responde por culpa, y en éste se enfoca la culpa a la previsibilidad que debe tener una persona diligente. Se deben tener precauciones a priori, debe haber prudencia) (D,9,2,5,1, sobre la injuria) (D,9,2,52,4, sobre un caso en que la causalidad excluye a la culpa) (D,13,6,18, principio, sobre responsabilidad por dolo y por culpa) En este texto se habla del contrato de comodato y se dice que el comodatario debe comportarse frente a la cosa dada en comodato como un diligentísimo padre de familia, por lo tanto el comodatario no responde por casos de fuerza mayor, la fuerza mayor excluye aun en el sistema preponderantemente objetivo la responsabilidad del deudor, ya sea ésta por culpa o por dolo o por custodia. Pero entendemos que el comodatario debe darle el uso convenido a la cosa, pues de no ser así, responde hasta de los casos de fuerza mayor. Ejemplo: Ticio le da en comodato a Sempronio una bandeja de plata para que éste la use en una cena, y resulta que Sempronio en vez de usarla en la cena, se la lleva para el África, y en el viaje por el Mediterráneo es asaltado por unos piratas quienes se llevan la bandeja de plata. En este caso aunque hay fuerza mayor, Sempronio le responde a Ticio, pues no le dio el uso acordado a la cosa. Efectos del incumplimiento de la obligación, imputables al deudor Siempre que el deudor deba responder del incumplimiento, según los criterios que dejamos expuestos, la obligación subsiste (perpetuatio obligationis), y el acreedor puede pedir en juicio la prestación de la cosa debida, cual si ésta no hubiese perecido. A falta de cumplimiento de la prestación, la condena ha de recaer sobre una suma de dinero, cuyo montante determina el propio acreedor, bajo juramento, o directamente el juez. Tratándose de obligaciones que recaen sobre una determinada cosa, la obligación se perpetúa, por manera que el deudor no se libera si la cosa perece después de la mora ni siquiera si ha perecido por caso fortuito. Así, si por un legado o por una stipulatio me debías entregar un esclavo, si éste hubiera fallecido sin culpa de tu parte antes de cumplido el plazo, nada me debes, pero estando tú en mora, estás obligado a pagar su aestimatio. La mora cesa, según dictados de equidad que se aprecian en cada caso, cuando el deudor ofrece al acreedor el pago íntegro, y el último no tiene una causa justificada para rechazarlo. Cesión de créditos y deudas En un principio los romanos encontraron dificultad para aplicar esta figura. Esto, en razón de que la obligación es un vínculo personal, es decir, el acreedor escoge al deudor y viceversa, basándose en todas las características que le atañen a cada uno. Otro factor es aquel que se presenta en razón de la solemnidad de los negocios, ya que estos tienen una gran medida de religiosidad. (G,2,38, sobre una dificultad que se da en la cesión de créditos) En este texto de Gayo, se demuestra como en la cesión de créditos se presentaba la dificultad de tener que hacer dicha sesión por novación, lo que conllevaba a que no hubiera una verdadera cesión pues con la novación el crédito cedido no es el mismo, se entiende que es otro. Ejemplo: ¿Prometes darme los mismos 500 sestercios que Lucio me debe?; sí prometo. Aquí no hay una verdadera cesión de créditos porque el crédito, como era, se extingue y surge otro.

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De esto se deduce que la novación fue un primer intento, pero no se ajusto a la realidad, por eso después se hablo de la Procuratio in rem suam. La Procuratio in rem suam es un mandato en virtud del cual el cesionario ejerce a título de cognitor o de procurator la acción que pertenece al acreedor cedente. Pero en lugar de dar cuenta de su mandato, guarda para él el producto crédito; es pues un mandato en su propio interés. Se puede decir que esta figura es un perfeccionamiento a la cesión de créditos por novación (la cual se usó durante la vigencia de las acciones de la ley, mientras que la procuratio in rem suam es una figura propia del sistema del procedimiento formulario). Esta figura se puede ver procesalmente cuando en un proceso es necesario que haya un actor y un demandado, pero hay ocasiones en la que se puede hacer necesario acudir a que otro lleve el proceso (sea porque actúe un procurator general, un procurator especial para el pleito, o un cognitor). Cognitor: es el representante nombrado en presencia de la contraparte y el pretor. Procurator: no es nombrado en presencia de la contraparte o del pretor, incluso muchas veces falta el mandato expreso. Cualquiera de los dos que actúe, sea como procurator, o como cognitor, en nombre del actor o del demandado, tendrán que usar fórmulas con transposición de personas. De manera que en la intentio está el nombre del actor o del demandado, es decir, del representado. Mientras que en la condemnatio el nombre del representante, porque él es quien resulta condenado o absuelto (se necesitaría una acción jurídica posterior para trasladar los efectos al representado). Seria muy útil imaginar los efectos positivos que en la condena se diga que la propiedad en disputa pertenezca al representante y no al representado. Sin embargo, en desarrollo del contrato del mandato, los representantes después tendrán que rendirle cuentas al representado y traspasarle la propiedad a él. El representado, frente a un representante que no cumpla la obligación de rendir las cuentas y transmitir la propiedad, lo que podrá hacer es ejercer la acción de mandato (si durante 30 años el representado no ejerce la acción, esta se extingue por prescripción). Cuando interviene un procurator en nombre del demandado, el actor corre el riesgo de que el demandado solvente sea reemplazado por un procurator insolvente. Por este motivo al procurador del demandado se le exige una caución de solvencia y si no, no puede actuar. El mismo riesgo se corre con el cognitor y por esto se tiene que hacer lo mismo. Cuando se está frente al procurator del actor, el demandado corre el riesgo de que, como la litis contestatio se produce entre el procurator y el demandado, la litis no consume la acción de actor, o sea que él podría volver a demandar. Motivo por el cual se hace necesario que el demandado puede exigir una caución, llamada caución o fianza de rato10, con la cual se garantizaba que el actor iba a ratificar lo que había hecho el representante. En la procuratio in rem suam, habrá un procurator actuando en nombre de un cedente (domini negoti) y el cesionario es el actor. Ejemplo: Lucio le vende un crédito a Mario. ¿Cómo se utiliza la procuratio in rem suam, para que tenga funcionalidad la cesión? La fórmula debe quedar redactada así: “si resulta que NN me debe 100 sestercios, condena juez a NN a favor de AA por 100 sestercios”. Lo normal en el derecho romano es que cuando actúa el procurator, esa actuación tenga efectos sobre su cabeza, y después él tendrá la

10 Esta figura no suele ser necesaria cuando el que actúa es un cognitor, dado que el nombramiento de él si tiene que ser en frente de la contraparte o del pretor.

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obligación de trasladar esos efectos al dominus negoti, pero como lo que se pretende es ceder un crédito, entonces el dominus negoti no le tomara cuentas. Con la procuratio in rem suam el cesionario corre muchos riesgos. Por ejemplo, Lucio como quiere mi crédito y yo necesito el dinero rápido, él ofrece pagarme una suma inferior a la del crédito que tengo con Cayo, que es de 500 sestercios y Lucio me ofrece 300. Efectivamente Lucio me da el dinero hoy y resulta que Cayo me paga mañana. Entonces, ese pago será valido porque no ha habido litis contestatio y hasta este punto del proceso yo cedente y el deudor tenemos relación, después esa relación pasa a ser entre el cesionario y el deudor. También puede ocurrir que el cedente revoque el mandato antes de la litis contestatio. Esto se arregló mediante la denumtiatio que era notificar al deudor sobre la cesión realizada. Pero seguía habiendo un inconveniente: la acción era la misma, o sea que el deudor podía oponerle al cesionario las mismas excepciones que tenía sobre el cedente. Por lo anterior varios emperadores (se destaca Antonino Pío) empezaron a conceder acciones útiles al cesionario, es decir, acciones diferentes de aquellas que tenia el cedente, acciones a nombre propio, con efectos personales. Así se siguió el camino hasta Justiniano, quien consideró que debía ser general aquello de conceder acciones útiles a todo cesionario de créditos, sin importar el título al que habían adquirido ese crédito. Ahora vale mencionar cuál es la responsabilidad del cedente. Ese nivel de responsabilidad va a depender de si es a título oneroso o a título gratuito que recibió el crédito, sabiendo que se le va a exigir más responsabilidad cuando es a título oneroso. El cedente va a responder por la existencia del crédito, pero no responde por la solvencia del deudor al momento de cobrar. Pero, como las regalas de responsabilidad para la época justinianea, son de tipo dispositivo, el cedente puede decir si responde o no por esa solvencia. Hay que tener en cuenta que la cesión de créditos puede dar lugar a abusos hacia acreedores y hacia deudores. Ejemplo: en épocas de inflación, el planteamiento que se hacia era el siguiente: “ud Tiene 4 acreencias (todas por 100). Yo le compro cada una por 20”. Como se puede ver, el acreedor quedaba en una situación de desventaja. Por eso se dice que aparece una posición superior, por ejemplo, en materia económica, la cual se traduce en que quienes compraban pudieran esperar durante mucho mas tiempo a que se les pagase y así obtendrían mayor crédito. Con esa supremacía económica también se podía tener una influencia política, con el fin de acelerar el pago. Como resultado de lo anterior, se produjeron constituciones que prohibían la cesión de créditos in potentionem, es decir, a los más poderosos y como consecuencia, quien realizara ese tipo de cesión seria sancionado con la nulidad del negocio. Otra muestra del desagrado fue la ley del emperador Anastasio, mediante la cual se decía que solo se permitía al cesionario cobrar al deudor igual suma que la que pagó al cedente. Ejemplo: el crédito que yo tenía era de 500 y quien me debía era Sergio. Pero Marco me compró ese crédito por 200. Entonces, según esta disposición, Marco sólo le va a poder exigir a Sergio 200. Tampoco eran permitidas las cesiones de créditos litigiosos. Garantías personales

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Se aclara que las garantías cumplen la función de cubrir riesgos, es decir, proteger el patrimonio para que éste no sufra detrimento. En otras palabras; para que si no se tiene satisfacción de la obligación inicial, al menos tenga de otra manera. El cumplimiento de la obligación puede asegurarse haciendo que otra persona responda de la deuda con el propio crédito. (G,3,115, sobre los sponsores, fidepromissores y fideiussores) Los términos interceder o intercessio indican la asunción de una garantía. En tal sentido, tanto las garantías personales propiamente dichas, cuanto la novación personal tendente a sustituir al deudor antiguo por otro nuevo y la sujeción obligatoria de los deudores solidarios, constituyen modalidades de la intercessio. La noción de intercessio fue elaborada por los juristas con referencia al senadoconsulto Veleyano, del año 46 a. C., que prohibe a las mujeres “interceder”, sea prestando garantías reales o personales u obligándose solidariamente. La prohibición de “interceder” tiende a proteger a la mujer contra una ligereza o falta de experiencia que la lleve a obligarse por otro creyendo que de aquí no derivan perjuicios para ella. La prohibición de interceder no anula el negocio, pero faculta a la mujer para oponerse a la demanda del acreedor con la exceptio senatus consulti Velleiani. Si la mujer paga, ignorando que está asistida por esta defensa, puede reclamar lo pagado. (D,16,1,1, sobre las disposiciones del senadoconsulto Veleyano) Justiniano declara nula de pleno derecho la intercesión de la mujer a favor del marido, de sus hijos o de su padre. Igualmente es nula la hecha a favor de otras personas cuando no consta en documento público suscrito por tres testigos. La mujer no se beneficia de la exceptio senatus consulti Velleiani cuando declara en tal documento que no intercede gratuitamente, sino que recibe pecuniam vel res, y también cuando confirma la intercessio dentro de dos años. (D,16,1,2, sobre a qué mujeres protege el senadoconsulto Veleyano, y otras disposiciones) El senadoconsulto Veleyano protege sólo a las mujeres engañadas, pero en ningún caso a las mujeres “engañadoras”. Hay intercessio:

a) Intercessio cumulativa: a una deuda existente la mujer acude comprometiéndose también con una deuda.

b) Intercessio privativa: Ejemplo: Tico tiene una deuda y una mujer se obliga por él, ella es la deudora por él. Para poder hacer este cambio se debe hacer una novación.

c) Intercessio privativa tácita: El pretor da acción al favorecido Fianza Entre las varias formas de garantía personal, ocupa un lugar prevalente la fianza. Por fianza una persona se obliga a responder de una deuda ajena con el propio crédito. Semejante obligación es accesoria de la obligación contraída anteriormente por el deudor principal. Esta existencia sucesiva (y no simultánea como ocurre en la solidaridad pasiva) de los derechos del acreedor frente a deudores de distinto rango (el deudor principal, en primer plano, y el fiador, en razón accesoria) caracteriza típicamente a la fianza. Sin embargo la responsabilidad del fiador se manifiesta de modo vario en la historia del derecho romano: al principio, el fiador es el único responsable, ya que se coloca en el

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puesto del deudor (heterogarantía); más tarde, responde solidariamente como un codeudor, y, por último se afirma el carácter accesorio de la obligación del fiador. En la época clásica conviven el principio de la cobligación solidaria y el de la accesoriedad; en el Corpus iuris encuentra éste su definitiva consagración. La época clásica conoce tres formas de fianza verbal:

- La sponsio - La fideipromissio - La fideiussio

Aparecida primero la sponsio, y después de ella, en orden temporal sucesivo, la fidepromissio y la fidiussio, las tres se celebran verbis y son formales, pero tienen un campo de aplicación distinto, y, a veces, es distinta también su misma naturaleza. La primera figura en extinguirse de estas tres fue la spontio, pero alcanzamos a encontrar las tres en época clásica. En el derecho justinianeo sólo existe una forma de fianza, la fideiussio, que es resultado de la fusión de todas.

- Spontio La sponsio y la fidepromissio sólo pueden garantizar obligaciones de carácter estipulatorio. La sponsio es institución del ius civile y, por tanto, únicamente accesible a los ciudadanos romanos. (G,3,118, sobre el sponsor y el fidepromissor) (G,3,119, sobre las condiciones para ser, o sponsor o fidepromissor) En la época republicana son dictadas varias leyes con miras a regular las relaciones entre cofiadores y entre el fiador y el deudor principal, en la spontio. Algunas son:

a) Lex Apuleia: posterior al 241 a. de C, dispone que si uno de los varios fiadores paga más de lo que le corresponde puede dirigirse contra los demás para exigirles el reembolso del excedente. La relación que se da entre estos cofiadores es la de una sociedad aparente.

b) Lex Furia: sigue en orden temporal a la anterior, y sólo se aplica al sponsor y al fidepromissor en Italia, establece que la obligación de garantía se extingue por el transcurso de dos años y que, en el caso de existir varios fiadores, la deuda se ha de dividir entre ellos por partes iguales, sin atender a la circunstancia de que alguno sea insolvente (si alguno es insolvente, la cuota de éste no se pasaba a los demás cofiadores, sino que el acreedor la perdía). Si el acreedor pedía más de lo debido a uno de los fiadores, el fiador podía ejercer la manus inectium contra el acreedor.

c) Lex Cicereia: de fecha incierta, prescribe que el que toma sponsores o fidepromissores, debe declarar públicamente y de antemano el objeto de la obligación garantizada y el número de garantes. Esta ley favorecía y hacía aplicable realmente las disposiciones anteriores.

d) Lex Publilia: concede al sponsor que ha pagado al acreedor, una acción penal por el duplo, es decir con litis crecencia (actio defenti), ejercitable frente al deudor garantizado, siempre que no le hubiera reembolsado el dinero dentro de seis meses. (G,3,121, sobre las disposiciones de la lex furia) (G,3,121 a, sobre el ámbito espacial de la lex furia) (G,3,122, sobre las disposiciones de la lex Apuleia) (G,3,123, sobre las disposiciones de la lex Cicereia)

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(G,3,127, sobre el alcance de la lex Publilia) (G,4,22, sobre la ejecución personal que se desprende de la lex furia y la lex Publilia, y otras)

- Fideipromissio La fidepromissio puede ser utilizada por los fiadores peregrinos. Tanto la obligación del sponsor, cuanto la del fidepromissor, es intransmisible a los herederos. (G,3,119 a, sobre los alcances para ser fidepromissor)

- Fideiussio La fideiussio sirve para garantizar toda suerte de obligaciones, incluso las derivadas de delitos. Se diferencia así de la sponsio y de la fidepromissio, sólo aplicables a la garantía de las obligaciones contraídas verbalmente. La sponsio y la fidepromissio se refieren a la misma promesa del deudor: el sponsor y el fidepromissor prometen, pero no se subordinan a la obligación principal. Distinguiéndose la estipulación de garantía de la principal, es posible tener por válida aquella en ciertos casos en que ésta es inválida. En cambio, la fideiussio acarrea obligación para el garante siempre y cuando el deudor quede obligatus. La obligación del fideiussor se transmite hereditariamente y la acción para hacerla efectiva tiene carácter perpetuo. La fideiussio es accesible a romanos y extranjeros. El fideiussor responde de todo cuanto puede reclamarse al deudor principal. En ningún caso puede obligarse a más que el deudor principal, aunque sí a menos. En la época clásica el fideiussor responde a la par que el deudor principal. El acreedor tiene la facultad de dirigirse, a su elección, contra uno o contra otro, y la litis contestatio celebrada con cualquiera de ellos extingue ambas obligaciones. Para soslayar este último inconveniente, se introduce en la práctica la que los modernos llaman fideiussio indemnitatis, por virtud de la cual el fiador sólo se obliga a pagar la parte de la prestación que el acreedor no logró obtener del deudor principal. Verdad es todavía que los romanos no ven aquí una verdadera y propia fideiussio, puesto que la obligación del fiador es distinta de la del deudor principal. El fidiussor no dispone, en cuanto tal, de una acción de regreso contra el deudor por el que ha pagado. La jurisprudencia admite, sin embargo, que el fiador pueda exigir el reembolso, sea mediante la actio mandati, si ha obrado a instancia del deudor, sea valiéndose de la actio negotiorum, si su intercesión ha sido espontánea. Entre varios cofiadores se da a partir de una constitución de Adriano, el beneficio de división. Demandado un cofiador, puede exigir al acreedor, mediante exceptio, que divida la deuda entre los cofiadores solventes en el momento de la litis contestatio. De advertir es que la cuota de cada uno aumenta por el reparto de la que afecta al cofiador insolvente. El carácter accesorio de la fideiussio se afirma con Justiniano, al conceder al último el beneficio de exclusión: el fiador puede exigir que el acreedor se dirija en primer término al deudor principal. El beneficio de exclusión era obligatorio para el acreedor a diferencia del beneficio de división.

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Desaparecido el efecto consuntivo de la litis contestatio, la obligación subsiste, frente al deudor principal y frente al fiador, hasta tanto no se verifique el pago. Ahora bien, el fiador que paga tiene derecho a que le sea cedida la acción que correspondía al acreedor contra el deudor. Esta es la fideiussio indemnitatis. Ejemplo: Ticio (fidiussor) promete pagar lo que no pague Servio (deudor). El pago que hará Ticio, en caso que Servio no pague la totalidad de la deuda o sólo pague una cantidad de la deuda, depende de lo pagado por Servio. (D,12,1,41, principio, sobre la fideiussio indemnitatis) En el derecho civil hay otra forma de garantía personal, ésta es el mandatum pecuniae credendae. Veámoslo: Mandato de prestar dinero Consiste precisamente en que el mandante encarga al mandatario prestar dinero, o abrir un crédito, a un tercero. En palabras de IGLESIAS “Consiste en el encargo que una persona (mandante) hace a otra (mandatario) para que abra un crédito a un tercero. El mandatario-mutuante puede intentar contra el mandante el contrarium iudicium mandati, para exigirle que le resarza los daños derivados de la ejecución del mandato”. Se lo usaba como una forma más cómoda de “fianza”, de tal modo que si alguien quería afianzar una deuda, sin recurrir a las formas usuales de garantía mandaba tomar el préstamo al mandatario asumiendo la responsabilidad en caso de que el deudor no pagare. Ello tenía utilidad en el siguiente caso: “Casio requiere dinero así que se lo pide a Tulio, pero él le exige un fiador. En lugar de recurrir a las figuras de fianza, Marco le manda a Tulio que le dé en mutuo a Casio. Al aceptar el mandato Tulio y otorgarle el préstamo a Casio, como acreedor de Casio lo podrá demandar por la condictio certae creditae pecuniae, y si no es satisfecho podrá accionar contra Marco por la actio mandati contraria porque eventualmente pueden surgir obligaciones para Marco, ante ello Tulio puede tener una acción contra Marco porque Casio no ha cumplido su obligación (pago del mutuo), esta acción es la actio mandati contraria”. (Inst.3,20,6, sobre la acción de mandato contraria) Este mandato puede provocar que el mandante (que aparece como deudor respecto del mandatario) obtenga una cierta ventaja al estar obligado el mandatario a accionar primero contra el deudor delegado, antes que contra él. Los beneficios de excusión y de cesión de acciones se dan a favor del mandante. Siendo varios los que mandan abrir el crédito, disponen del beneficio de división. En el derecho pretorio hay otra garantía personal, esta es la Constitutum delito alieni. Veámosla: Constitutum delito alieni Es un negocio jurídico regulado por el pretor, mediante una acción in factum, que consiste en que una persona promete (pero no solemnemente, mediante stipulatio) pagar dentro de un tiempo determinado una suma que ya debe. Entonces se habla de constitui debiti propio (es un moratoria) o de una suma que ya debe otro; constitutum debiti alieni, caso en el cual está constituyendo una plazo para una deuda ajena.

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Ejemplo de constitutum debiti propio: Ticio debo 100 y los debe en virtud de una estipulación. En un momento dado, promete a su acreedor: “prometo pagarte los 100 que te debo en 15 días”. Ejemplo de constitutum debiti alieni: Mevio debe 100 y Seio promete pagar los 100 que debe Mevio dentro de 15 días. (D,13,5,24, sobre un caso en que no se constituyó el constitutum debiti alieni) Como no se usa la estipulación para el constitutum debiti alieni, no se produce novación. Lo que sí ocurre es que junto a la obligación civil que tenia Mevio surge una obligación pretoria mía. Por esta razón sirve como garantía: el acreedor tiene ahora dos deudores. De aquí surge una acción que se lama actio de pecuniae constituta (acción de dinero constituido). En este punto se aclara que para que la obligación que surge del constitutum debiti alieni sea valida, es decir, para que se pueda accionar la actio pecuniae constituta, se requiere que exista una obligación anterior, o sea, una obligación qué garantizar. Receptum Hay tres tipos de recepta conocidas. Solo dos de ellas son verdaderas garantías:

a) El receptum del banquero: en época clásica el banquero se obliga mediante el receptum a pagar una suma de dinero (también puede ser entregar una cosa), debida por otra persona, generalmente su cliente. Pero en este caso la obligación y la acción correspondientes son abstractas, esto es, no hay necesidad de la existencia de una obligación qué garantizar. O sea que el banquero queda obligado aunque no exista la obligación que supuestamente está garantizada. (Esta es la principal diferencia entre el constitutum y el receptum). Esto no le pareció justo a Justiniano y lo que hizo fue acabar con la acción recepticia (no con el receptum), para que lo que se pasara a utilizar fuera la actio de pecuniae constituta. Obviamente, lo que se pretendía era evitar que el banquero quedara obligado si no había una obligación qué garantizar.

b) El receptum de los navieros, de los taberneros y de los dueños de establos. Arrha (Arras) Consisten en una suma de dinero u otra cosa que el deudor entrega al acreedor para atestiguar o probar la existencia de un contrato consensual (la compraventa, por lo general) ya perfecto. Ciertamente, en el mundo romano las arras no son más que una señal confirmatoria de la conclusión del contrato. De ellas no surge para las partes el derecho de rescindir el contrato, y deben restituirse con independencia de la ejecución de éste. Las arras griegas cumplen una función penal. Mediando arras, recae una sanción sobre la parte que incumple el contrato: si es el comprador, pierde lo que ha dado, y si es el vendedor, el doble u otro múltiplo de lo recibido. Esta función penal de las arras es acogida por Justiniano en una constitución del año 528. Cláusula Penal Es la promesa de verificar una prestación (por lo general, el pago de una suma de dinero) en caso de incumplir una obligación. Para establecer la pena que importa semejante prestación se acude a la stipulatio (stipulatio poenae), o bien al pacto simple, cuando se añade a un contrato de buena fe. Se emplea la cláusula penal con el fin de que el deudor, forzado por la amenaza de la pena, cumpla la obligación asumida (la obligación principal, de la que es accesoria la nacida de la cláusula). Pero sirve

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también para fijar de antemano la responsabilidad del deudor a la hora del incumplimiento, y que, de otro modo, quedaría incierta hasta que el iudex pronunciase la condena. La cláusula penal se puede dar de tres formas:

1. Prometes darle a Juan 100 / si no los dieras prometes darme 20. (Cláusula penal). La anterior es una obligación a favor de tercero, y como sabemos, ésta no existe como obligación pero se coacciona mediante la cláusula penal, es decir, que se puede utilizar la cláusula penal como coacción de un compromiso no obligatorio.

2. Prometes darme la casa / si no me la das debes pagarme 20000 sestercios. La anterior es una estipulación válida más una cláusula penal, en este caso la cláusula penal si funciona como garantía de cumplimiento de una obligación.

3. Si no me dieres el fundo corneliano / me darás los 20000 sestercios. La anterior estipulación penal es condicionada. La condición es “si no me dieres el fundo corneliano”. En éste caso la cláusula penal no es accesoria si no que es la misma estipulación como tal, por ello surge la obligación (cláusula penal) si no se cumple la obligación (condicionada). Garantías Reales La propiedad sirve como medio de garantía adosado a una obligación personal. Cabe, en efecto, asegurar la satisfacción de un crédito, sujetando la cosa de propiedad a la acción directa del acreedor. A este fin se enderezan la prenda y la hipoteca, “derechos reales de garantía” reconocidos por el derecho pretorio. En el derecho moderno las garantías reales son preferidas en la práctica usual de los negocios a las meras fianzas personales. Pero en Roma ocurría lo contrario debido a que las garantías reales presentaban varios inconvenientes:

a) La prenda suponía el traspaso de la posesión en garantía al acreedor, quien a su vez no podía usarla. A su vez, respecto de la hipoteca, Roma careció de un sistema de publicidad (el cual es fundamental para un correcto funcionamiento de la garantía), de tal modo que el acreedor no podía estar seguro si la cosa ya había sido motivo de una hipoteca anterior.

b) La existencia en el derecho posclásico de un gran número de prendas e hipotecas legales que tenían prioridad aun respecto a las constituidas anteriormente. Fiducia La fiducia es un contrato por el cual se trasmite la propiedad a un acreedor como garantía de una deuda. Es solemne y se trasmite la propiedad a través de una mancipatio o de una in iure cessio. El negocio iba acompañado de un convenio de fidelidad (fiducia), que obliga a la restitución de la cosa (por los mismos medios) una vez satisfecha la deuda. En virtud de tal convenio, el deudor se halla asistido por una acción personal restitutoria: la actio fiduciae. Transmitida la propiedad civil, la cosa suele quedar en posesión del deudor. Si éste llegara a poseerla durante un año, aun si se trataba de un inmueble, podía usucapirla, recuperando la propiedad. Esta clase de usucapio se llama usureceptio. Para evitar que ello ocurriera, el acreedor tomaba la precaución de dejarle la cosa al deudor como arrendatario, o le rogaba que la poseyera a título de precario. En ambos casos, el deudor carecía de iusta causa para usucapir.

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Convencionalmente puede ponerse también en juego la cláusula comisoria (lex commissoria), a tenor de la cual si el deudor no paga a tiempo, el acreedor conserva la cosa en su patrimonio, cobrándose así el crédito no satisfecho. Pero prontamente se hizo valer un pacto de venta (pactum distrahendi), que se extendía sobrentendida aunque no figurara expresamente. Si al vender la cosa se excede el monto de la deuda, el exceso (superfuum) le debe ser devuelto al deudor. Si no se alcanza a cubrir lo adeudado, subsiste el crédito por el resto. Lo anterior en palabras de IGLESIAS “El acreedor está facultado para vender la cosa, sin necesidad de especial autorización, pero se expone a ser condenado como consecuencia del ejercicio de la actio fiduciae luego de ser abonada la deuda. No prospera la actio fiduciae cuando el acreedor ha sido autorizado mediante pacto para vender (pactum de vendendo), si bien entonces tiene derecho el deudor a la diferencia entre el precio de la venta y el importe de la deuda no pagada (superfluum).” El deudor tiene contra el acreedor una actio fiduciae, para obligarlo, en caso de haber pagado la obligación (o haber incurrido el acreedor en mora en aceptar el pago), a retrasmitir la propiedad de la cosa; y en caso de no haberla pagado y haberse vendido, para reclamar por el superfluum. Si bien la fiducia aporta una garantía muy fuerte al acreedor, implica un riesgo considerable al deudor que ha transmitido el dominio y una gran desventaja, puesto que luego de haberla efectuado con un acreedor, no podía volver a garantizar con esa cosa a eventuales acreedores posteriores, hasta tanto que se hubiera concluido con el crédito y sus consecuencias. Hay varias clases de fiducia:

a) fiducia cum creditore: Consiste en que una vez adquiere el acreedor el derecho de propiedad sobre la cosa, el acreedor puede disponer de ella en cuanto: la puede enajenar, si la cosa produce frutos puede gozar de sus frutos y puede reivindicarla. Dentro del contrato de fiducia está el pactum de vendendo, mediante el cual si el deudor no paga la deuda, el acreedor puede enajenar la cosa y hacerse cobrar el crédito por el cual le dieron la cosa.

b) fiducia cum amico: Es la fiducia que hoy conocemos. Es una garantía mediante la cual se trasmite a otra persona leal la propiedad para que esa persona leal cumpla un cometido o un fin que se persigue. Se transmite la propiedad con un encargo específico de confianza. Ejemplo: Sergio le trasmite la propiedad de un esclavo a Cayo para que lo manumita. Pero ¡ojo!, No con la obligación que lo manumita. Según EMILSSEN éste no es un negocio de garantía, es un encargo de confianza. Se hace con el amigo, justamente con esa persona que quiero que manumita al esclavo. ¿Para qué quiere manumitir al esclavo? Incluso para favorecer el otro, porque el que manumite tiene ciertos derechos con el liberto, entonces, “no quiero ser yo, quiero que sea él el que lo manumite”. O, “para que reparta ciertos bienes, haga tales cosas, etc.”. (G,2,60, sobre la usureceptio) La usureceptio según IGLESIAS consiste en que el deudor transfiere la propiedad de un objeto, sea mueble o inmueble, al acreedor para garantizar una obligación, sin embargo, el deudor puede llegar a prescribir ese objeto si mantiene la posesión durante un año. Así volverá a ser propietario de ella”.

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- Pignus o prenda con desplazamiento Ya en el antiguo derecho romano se acostumbraba entregar una cosa mueble con el fin de asegurar el cumplimiento de una obligación. Tratábase de una relación de hecho y, consiguientemente, no amparada por una acción judicial. La relación de hecho se convierte en relación jurídica a finales de la República, cuando el Edicto del Pretor reconoce y protege al acreedor como poseedor interdictal, a la vez que otorga una acción a favor del deudor, o de quien entrega la cosa por él, para pedir la restitución, luego que la deuda ha sido satisfecha. Ese objeto que se entrega puede que se tenga en propiedad o sólo basta con la posesión y podrá ser entregado por el deudor o por un tercero. La propiedad (o la posesión ad usucapionem) continúa vinculada al pignorante, no procurando al acreedor otro beneficio que el de retener la cosa mientras no sea saldada la deuda, a no ser que, por virtud de cláusulas especiales se le confieran facultades más amplias. Tales cláusulas son las siguientes:

a) Lex commissoria o convenio que otorga al acreedor la facultad de cobrarse con la cosa pignorada en el caso de no ser pagada la deuda. El pacto de comiso, favorecedor de las prácticas usuarias (el valor de la cosa suele ser muy superior al del crédito que se garantiza), fue declarado nulo por Constantino.

b) Pactum de distrahendo pignorem, que autoriza al acreedor para vender la cosa y pagarse con el precio, cuando la deuda no es satisfecha. En la época de los Severos, el ius distrahendi se considera querido por las partes, aun cuando nada se haya pactado sobre el particular. A partir de Constantino se convierte en elemento natural de la prenda. Justiniano establece que el pacto de non distrahendo pignore produce el solo efecto de obligar al acreedor a que por tres veces invite al deudor a pagar, antes de realizar la venta. La prenda se puede constituir: (D,13,7,1, sobre la constitución de la prenda)

a) La prenda se puede constituir por disposición de la autoridad. (D,42.4.2, sobre una autorización judicial) b) Prenda por disposición de la ley. (D,20.2.7. principio, sobre la autorización de la ley en materia de predios rústicos hipotecados) c) Prendas legales generales o hipotecas tácitas. (C.8,15,1, sobre lo que puede prendarse)

En prenda se pueden dar cosas muebles o inmuebles. También se puede dar una cosa incorporal, como un crédito. Lo que se da en prenda tiene que ser específico, porque, por regla general, el acreedor tiene que devolver el mismo objeto. Sin embargo, esto admite excepciones. Por ejemplo, cuando se da en prenda todo un patrimonio, entonces comprende las cosas genéricas y específicas. (D,20,1,9,1, sobre lo que puede pignorarse) (D,20,1,11,2, sobre lo que puede pignorarse) (D,20,1,11,3, sobre lo que no puede pignorarse)

- Efectos de la prenda La garantía que tiene el acreedor consiste en el derecho de retener la cosa dada en prenda hasta que la obligación sea enteramente pagada, ejerciendo con ello coacción al deudor que se ve privado de la

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posesión del pignus (cosa prendada). Podía ocurrir que efectivamente el deudor pagara la obligación, o que no sucediera así. Veamos las hipótesis:

a) Si se paga la obligación o ésta se extingue por otra causa, el deudor pignoraticio tiene una actio pignoraticia contra el acreedor que retiene indebidamente la cosa prendada para que la devuelva. Además queda obligado por los daños causados por dolo o culpa, y en caso de ser una cosa mueble, responde también de la “custodia” (igual que el comodatario).

Igualmente existirá la forma de actio contraria en favor del acreedor, para el supuesto de haberse dado en prenda una cosa ajena sin autorización del dueño, o una cosa ya pignorada.

b) Para el caso de no haberse satisfecho la obligación, entonces el acreedor podía efectivizar la garantía. Generalmente se realizaba, al constituir la prenda un convenio. En dicho convenio solían figurar pacta conventa (pactos convenidos), para resolver finalmente la situación: Lex commissoria y pactum de vendendo. - Obligaciones del acreedor pignoraticio: El acreedor pignoraticio tiene la obligación de conservar la cosa, así como la de restituirla, una vez cumplida la obligación garantizada. En el caso de venta de la cosa, a seguido del incumplimiento de la obligación, debe satisfacer al deudor el excedente del precio. - Responsabilidad del acreedor pignoraticio: En el Derecho clásico el acreedor pignoraticio es responsable de la custodia de la cosa; en el Derecho justinianeo, de la diligencia exigida a un buen paterfamilias. - Obligaciones eventuales del deudor pignorante: En el caso que se den son: rembolsar al acreedor los gastos hechos en la cosa ó resarcirle de los daños que éste le haya ocasionado. - Contenido del derecho de prenda El acreedor pignoraticio tiene el ius possidendi y el ius distrahendi. El ius possidendi se realiza en distinto momento según se trate del pignus datum (prenda manual o pignus en sentido estricto) o de la hipoteca. En el último caso, el derecho a poseer la cosa se tiene tan sólo cuando la deuda no ha sido satisfecha. El derecho del acreedor pignoraticio es real y, por tanto, puede hacerse valer contra todo tercero quien posea o detente la cosa. Dado que la prenda se constituye por la sola razón de garantía, el acreedor pignoraticio no puede usar la cosa, so pena de cometer furtum (usus). (D,20,1,13,2, sobre una prenda que recae en otra prenda) Supuesto de hecho: hay un propietario pignorante y dos acreedores pignoraticios (A y B). A le ha dado a B la prenda que le había dado el deudor pignorante. El problema que se presenta: no se sabe si A puede usar la excepción o la acción útil, es decir, si puede comportarse como acreedor pignoraticio antes de que el deudor cancele su crédito. O sea, determinar si es posible que cuando lo demanden, para que devuelva la prenda, el puede alegar que aun no le han pagado y retiene la prenda. También se pretende determinar si tiene la acción útil, para cuando se le

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vaya la prenda de las manos. El jurista responde que se puede usar tanto la excepción, como la acción (respectivamente) en cualquiera de los dos casos enseñados arriba. ¿Qué pasa si el deudor ya ha pagado a su acreedor, es decir, si C le paga a A? la respuesta varía dependiendo de si lo pagado es dinero o si es una cosa que no es dinero:

a) Si es dinero: con ese dinero le pagará a B. b) Si es una cosa distinta al dinero: esa cosa quedará a favor del segundo acreedor (que es B).

Si el objeto empeñado produce frutos, cabe convenir que el acreedor los perciba en lugar de los intereses (anticresis). Cuando el acreedor pignoraticio percibe los frutos, pero sin que haya mediado tal convenio, el valor de los mismos se aplica, en primer término, al pago de los intereses, y después, al de la deuda principal, correspondiendo al deudor el eventual excedente. Si el acreedor no encuentra quien compre la cosa, puede pedir al emperador que le sea atribuida en su justo precio. Todavía se concede al deudor la facultad de rescatarla, pagando la deuda, durante el curso de dos años. A falta de rescate, el acreedor se convierte en propietario definitivo. Cancelada la deuda, el deudor puede ejercitar la actio pigneraticia in personam para pedir la restitución de la cosa empeñada. El emperador Gordiano (a comienzos del siglo III) reconoció al acreedor la facultad de retenerla, hasta tanto fuese satisfecho por otros créditos no garantizados con prenda (pignus Gordianum). Sobre esto se dice que no hay prenda, en cambio lo que hay es un derecho de retención.

- Hyphoteca o prenda sin desplazamiento Esta garantía consiste en que el deudor da un objeto como prenda al acreedor, pero pudiendo el primero conservar el objeto, en calidad de poseedor civil o propietario11, solamente que ese o esos bienes que ha dejado como hipoteca o prenda sin desplazamiento ahora estarán gravados con la hipoteca. Entonces, por ejemplo, al deudor le seria lícito vender el bien que sirve como garantía, diciendo que este se encuentra gravado con una hipoteca, siempre y cuando el acreedor hipotecario. (D,20,1,16,7, sobre lo mencionado inmediatamente arriba) En palabras de DI PIETRO “El pignus bajo la forma de la hipoteca, aparece muy tardíamente en Roma. Hubo un desarrollo preparatorio que llevó finalmente a esta forma de garantía, que a diferencia de la prenda, mantenía la posesión de la cosa pignorada en poder del deudor.” (D, 13,7,9,2, sobre la diferencia entre pignus e hyphoteca) El origen o cuando menos el precedente romano de la hipoteca, suele verse en la convención celebrada entre el arrendador y el arrendatario de una finca rústica sobre los invecta et illiata. Conveníase, en efecto, que los instrumentos y objetos introducidos por el arrendatario en la finca para atender a su cultivo (el ganado, los esclavos, los aperos de labranza) respondiesen del pago de la renta o en otras palabras garantizaban el pago de los alquileres. No sabemos, sin embargo, hasta qué punto puede

11 Esta es la principal diferencia con la prenda con desplazamiento o pignus datum: la calidad que ostenta el deudor al quedarse con la cosa, ya que en la pignus datum, el deudor que se queda con la cosa lo hace en calidad de poseedor interdictal o mero tenedor. Se aclara que la diferencia no consiste en que la prenda pueda recaer sobre bienes muebles, mientras que la hipoteca solo sobre los inmuebles.

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hablarse aquí de un “derecho pignoraticio sin posesión”, ya que hacia fines de la república, un pretor Salvius creó la primera protección otorgada al arrendador mediante un interdicto (interdictum Salvianum), se traduce en la facultad del arrendador para entrar en posesión o retener la posesión de los invecta et illiata, y esto tanto significa como que la prenda no se constituye por la simple convención, sino por la inductio de los objetos e instrumentos en la finca. El interdictum Salvianum únicamente facultaba al arrendador para ocupar las cosas que estuvieran en poder del arrendatario, pero una actio Serviana, creada después, le permitió reclamar de todo tercero los invecta et illiata. Finalmente los pretores fueron perfilando una actio quasi Serviana (por los bizantinos actio hyphotecaria o pignoraticia in rem). Mediante esta acción, se extendía el caso de los invicta et illiata, a toda clase de pignus (ya fuera prenda o hipoteca). De este modo el acreedor tuvo una actio in rem para perseguir al pignus (ya con desplazamiento de la posesión o sin ello). El arrendatario tiene a su favor el interdictum de migrando para liberar las cosas empeñadas luego de haber pagado los alquileres. Esto en caso que el acreedor se niegue a devolver la cosa. La diferencia entre el interdictum Salvianum y la actio pignoraticia in rem, es que en la primera solo se pueden perseguir en manos del arrendatario, mientras que en la segunda se puede perseguir en la mano de cualquier persona. La actio pignoraticia in rem se da porque se puede perseguir el objeto en garantía en cualquier mano ya que es erga omnes; mientras que la actio pignoraticia in personam se da solo en contra del acreedor. - Pluralidad de derechos de prenda sobre la misma cosa o derechos del acreedor hipotecario. La hipoteca (no la prenda manual en la cual se trasmite la posesión de la cosa) puede constituirse a favor de sucesivos acreedores. La posición de estos puede ser de paridad o de disparidad. En el primer caso, rige el criterio de satisfacción por cuotas; en el segundo, se establece una primacía de rango, fundada en el tiempo, en el valor atribuido al documento de constitución o en el privilegio. Este segundo caso es lo que se conoce como ius praeferendi. El derecho hipotecario primeramente constituido se considera preferente al posterior. La facultad de vender corresponde al primer acreedor hipotecario; los posteriores sólo pueden reclamar lo que queda después de cobrarse aquél su entero crédito. Ius offerendi: Al acreedor en segundo grado (y a los posteriores) se les ofrece la posibilidad de ofrecer al acreedor hipotecario en primer grado el pago de su crédito. Si éste lo acepta, entonces el acreedor en grado posterior pasa a ocupar el lugar del primero (successio in locum). Incluso, si no lo acepta, el oferente tiene este ius offerendi si sella el dinero y lo deposita, no aplicándolo a sus propios usos. El acreedor que ha hecho uso de este ius offerendi, podrá luego cobrarse no solamente el crédito que ofreció y pagó, sino también el suyo propio. Ejemplo: el orden era Tulio primer acreedor por 50, y Servio segundo acreedor por 100. Servio ofrece y paga el crédito de 50 a Tulio. Al pagar este crédito, Servio podrá ahora cobrarse el que pagó y además el suyo, es decir, 150 (50 +100), por estar ahora en primer grado. La prioridad temporal sufre ciertas excepciones, fundadas en el privilegio o en el documento. Prioridad por privilegio se da a favor de los créditos del Fisco, de la mujer por la restitución de la dote, del que ha

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dado dinero para la conservación o mejora de la cosa. Prioridad documental es la establecida por el emperador León. La hipoteca constituida en documento público, o en documento privado suscrito por tres testigos idóneos, se antepone a cualquier otra. En resumen, la prioridad fundada en el privilegio o en el documento prevalece sobre la prioridad temporal, y sobre estas últimas prevalece la primera. El derecho real de prenda se puede extinguir al igual que el derecho real de hipoteca por:

a) Por las causas comunes a los derechos reales sobre cosa ajena: destrucción de la cosa, renuncia, incluso tácita; confusión, o sea coincidencia en una misma persona de la condición de acreedor pignoraticio y de propietario de la cosa empeñada.

b) Por la cancelación de la deuda, en cualquier forma -pago, datio in solutum, pactum de non petendo, novación-, pero no por la litis contestatio.

c) Por la venta que hace de la cosa el primer acreedor pignoraticio. d) Por prescripción a favor del tercero que posee de buena fe y con justo título la cosa pignorada durante

diez o veinte años, según se trate de presentes o de ausentes. Quien posee de buena fe pero carece de justo título, adquiere la propiedad de la cosa pignorada, libre del gravamen, por el transcurso de treinta y cuarenta años. (D,36,4,5,21, sobre lo que se debe hacer cuando la cosa hipotecada produce frutos; se hace lo mismo que en la prenda) Fuentes de las obligaciones Se entiende por fuentes de las obligaciones aquellos actos, negocios o situaciones de los cuales nacen las obligaciones. En las Instituciones de Gayo aparecen los contratos y el delito, como fuentes del derecho. En la Res Cotidiani aparece el contrato, el delito y el derecho por distintos tipos de causa. En las Instituciones de Justiniano, se encuentra el contrato (acuerdo de voluntades), el cuasicontrato (son actos lícitos, creadores de obligaciones, pero no son contratos porque no hay acuerdo de voluntades), el delito (un acto ilícito tipificado) y el cuasidelito (figuras que dan lugar a una pena, pero no eran delitos propiamente dichos, ejemplo: el prevaricato cometido por un juez romano), y aunque no se menciona la ley se presume su existencia (las constituciones imperiales ya en época postclásica son fuentes de las obligaciones). Así, se consideran los contratos como actos lícitos, los delitos como ilícitos, los que son lícitos pero sin consentimiento bilateral se consideran cuasicontratos, mientras que los cuasidelitos han sido bastante discutidos. En Gayo 3.89 se muestra que existen 4 clases de contratos: los reales (el mutuo), los verbis (stipulatio), los literis y los que son de simple consentimiento. Estas son entonces las categorías contractuales. De este modo, GAYO toma en cuenta:

a) La voluntad para contraer el negocio b) La referencia Procesal c) Carácter obligatorio del contrato (carácter personal)

Pero GAYO en ningún momento nos dice qué es un contrato. Lo curioso es que sí nos habla dentro de los contratos verbis de la dotis dictio, que es un negocio unilateral, pero al parecer no un contrato. Y para dar respuesta ha esto se encuentra la doctrina en consenso de decir que lo que pasó fue que

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GAYO enumeró esta figura dentro de esta clasificación para fines educativos, esto es, para explicarle a sus alumnos sobre lo que es un contrato y sobre lo que no es un contrato. Según LABEON la división es la siguiente: (D,50,16,19, sobre la división de LABEON)

a) Actos: Término general hágase con palabras o hechos (estipulación o pago). Verbis o literis. b) Contratos: LABEON quien fue el primer jurista en darnos una definición nos dice que contrato

es la obligación de una y otra parte. (Sociedad, compraventa). Esto mismo hoy día se denomina bilateralidad contractual.

c) Gestos: Lo que se hace sin declaración de palabras. (La mancipatio) La voluntariedad no está eliminada pero no es lo principal, lo principal es la reciprocidad de las obligaciones, esto es lo que diferencia a los contratos, según LABEON. TEOFILO, en cambio, pone de relieve la convención y el consentimiento de dos o más personas sobre el mismo punto para el surgimiento de una obligación, aquí la voluntad es lo más relevante. La palabra convención es genérica, no hay ningún contrato donde no halla convención, ya que cualquier contrato sería nulo sin consentimiento. La forma no importa tanto como la voluntad, por eso se generan los vicios de la voluntad. Contratos innominados: (como la permuta). Estos no tenían una acción típica correspondiente y en la compilación justinianea aparecen descritos con 4 denominaciones:

- Doy para que me des - Doy para que me hagas - Hago para que me des - Hago para que me hagas

Luego en el Digesto 2,14,7,2 ARISTON nos dice que al cumplir una de las partes se constituye el contrato. Pero el punto importante de este texto es que se nos plantea un caso en el que la solución es lo que hoy llamamos equilibrio contractual. Hay otra definición que es la de PEDIO en el Digesto 2,14,1,3 donde nos dice que todos los contratos deben tener una convención, lo cual es una regla general. Por ello la existencia de la convención da lugar al contrato, aunque no siempre la existencia de un contrato da lugar a la convención. Como conclusión diríamos que contrato es una bilateralidad subjetiva, convención, donde hay acuerdo de voluntades de las partes y al haber acuerdo hay existencia del contrato. En el contrato además se crean obligaciones. Sin embargo hay otros contratos como los reales en que el mismo, para que adquiera existencia requiere de una formalidad, en el caso del mutuo la traditio. Y es esta diferencia justamente la que ha hecho que se vuelva a estudiar el concepto de contrato. Algunos pactos se adhieren a los contratos porque se celebran en el mismo momento, con el fin de fortalecerlos más, y es por ello mismo que tienen esos pactos la misma acción contractual del contrato. Pero vale aclarar que en época clásica encontramos unas convenciones con acción, y ya con

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JUSTINIANO se habla de pactos desnudos y pactos vestidos. Los primeros sin acción y los segundos con acción. La teoría del negocio jurídico no es romana, de hecho, para ellos la palabra no tenía un gran significado, porque negocio, etimológicamente, significa no estar ocioso. Fue la pandectística alemana, que tiene como representantes a IHERING y a PUCHTA, la encargada de crear la teoría del negocio jurídico. Tenemos entonces que el negocio jurídico es un acto de autonomía dispositivo de intereses particulares, reconocido por el ordenamiento jurídico, por su función económico-social. Debido a su amplitud es factible hacer una clasificación del negocio jurídico:

1. Unilaterales y bilaterales: unilaterales son los que surgen por la manifestación de la voluntad de una sola persona, como en el testamento. Los bilaterales son aquellos que surgen por el acuerdo de dos o más voluntades. Como en el matrimonio o la compraventa.

2. Onerosos y gratuitos: onerosos son aquellos en los que se obtiene un bien, un servicio o un derecho, pero se tiene que dar una contrapartida. Por ejemplo, la compraventa. Por el contrario, son gratuitos, cuando obtengo un bien, un servicio o un derecho, sin una contrapartida. Por ejemplo, el legado o la donación.

3. Solemnes o formales y no solemnes o no formales: ejemplo de solemnes son la estipulación, la aceptilación, el testamento. Son solemnes porque el derecho los somete a una formalidad para que nazcan a la vida jurídica. Entonces, los no solemnes son los que no son sometidos a una formalidad. Por ejemplo, la sociedad, la compraventa, el mandato, el matrimonio, etc. Ojo: puede darse el caso que en una compraventa las dos partes se reúnan en un lugar sagrado, a una hora determinada (que se considera sagrada), vistiendo atuendos especiales, pero esto no querrá decir que el negocio sea formal, porque el derecho no exige nada de esto para que el negocio pueda surgir a la vida jurídica. En este punto es necesario diferenciar las solemnidades ad substanciam actus, de las solemnidades ad probationem: las primeras hacen referencia a las formas exigidas para que el negocio pueda existir, mientras que las segundas, significan que las solemnidades no son exigidas para que el negocio pueda surgir, sino para que sea válido, para facilitar la prueba.

4. Intervivos y mortis causa: mortis causa son aquellos que se hacen para disponer de derechos y de bienes, pero solo tienen efectos después de la muerte de quien esta disponiendo. Intervivos son aquellos que van a surtir efectos durante la vida de quien dispuso de sus derechos, bienes o interés.

5. Causal y abstracto: la compraventa es un negocio causal o causado y la estipulación es un negocio abstracto (así como el giro de un cheque en la actualidad). Esto se dice porque en el abstracto no hay que mirar el por qué, mientras que en los negocios causales la causa (el por qué) hace parte del negocio mismo, porque el negocio solo sirve para una cosa. Por ejemplo, la compraventa solo sirve para cambiar un bien por un precio. En cambio, la estipulación sirve para múltiples cosas: establecer una caución, constituir una caución de solvencia, para dar mayor seguridad, etc. También el negocio consta de unos presupuestos, estos son:

1. Personas capaces 2. Causa lícita 3. Objeto lícito

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4. Cuando son solemnes, hay que recordar las solemnidades exigidas por el derecho, es decir, las solemnidades ad substanciam actus. Y así mismo vemos que los negocios tienen unos elementos, estos son:

1. Esenciales o necesarios: aquellos sin los cuales, o no existe ese negocio, o no existe negocio alguno. Por ejemplo, la compraventa sin precio no es compraventa, pero podría ser donación. Matrimonio sin heterosexualidad no es nada, porque la heterosexualidad es un elemento esencial del negocio.

2. Naturales: son aquellos que se entienden pertenecer al negocio, pero como no son esenciales, las partes pueden excluirlos. Por ejemplo (solo en época romana), se puede excluir la responsabilidad por evicción.

3. Accidentales: existe algo así como un catálogo de este tipo de elementos, permitiéndonos encontrar que es de libre disposición de las partes el traerlo al negocio particular, al celebrado entre A y B. los elementos más conocidos son: la condición, el término y el modo o carga. La condición se da de la siguiente manera: “si hace tal cosa, le doy esta otra”. El modo o carga se da así: “le doy esto, pero me tiene que hacer un monumento”. Se aclara que en un principio no existía un mecanismo jurídico para obligarse a cumplir con el modo o carga, era una cosa de moral.

Contratos verbis

- La Stipulatio Fue la figura más importante y extendida que le dio mayor confianza a los romanos, y constituyó la más importante fuente de las obligaciones. La stipulatio es la forma más sencilla y ordinaria por la cual se puede hacer nacer una obligación. El futuro acreedor (stipulator) preguntaba en forma solemne al futuro deudor (promissor) si prometía dar, hacer o prestar algo, y este último contestaba congruentemente y en forma inmediata que lo prometía y a partir de ese momento quedaba obligado. Así, en un sencillo ejemplo, el stipulator preguntaba: “¿Me prometes dar 100?”, y el promissor contestaba: “Lo prometo”.12 Si se traba de un contrato complejo, es decir, un contrato del que se derivaran varias obligaciones, se hacían sucesivamente las preguntas seguidas de las respectivas respuestas y al final habían varias estipulaciones y todas conformaban un sólo contrato, y en virtud de esto y de su independencia, cualquiera de ellas no afectaba las demás estipulaciones. Las acciones que surgen de la stipulatio son la condictio y la ad stipulator. Las características de la stipulatio es que es un negocio jurídico, verbal, es decir, mediante una pregunta del acreedor y una respuesta congruente del deudor, solemne, unilateral, de derecho estricto mediante la cual se obliga a dar, hacer o no hacer.

12 Reconoce una forma más antigua: la sponsio. Esta se caracterizaba por el empleo del verbo spondere (spondere dare centum? preguntaba el acreedor; spondeo, contestaba el deudor). este verbo, que sólo podía ser empleado por los ciudadanos romanos, tenía un significado religioso, por lo que según algunos era un juramento; para otros un “voto”. Spondeo debía sonar a algo así como “prometo solemnemente por mi fides”. La sponsio en un comienzo era cuando el sponsor asumía la responsabilidad del negocio. Posteriormente se ve como garantía de una obligación donde el sponsor es un deudor principal y no subsidiario. La spontio se configura como el origen de la stipulatio, pero según otros como SAVIGNY, la stipulatio proviene de la mancipatio.

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La stipulatio otorga fuerza obligacional a toda suerte de convenios. En efecto, no sólo sirve para “formalizar” contratos desprovistos de forma (y por ello, carentes de acción), sino también para dar actuación o refuerzo a las más diversas relaciones. En la stipulatio no es necesario mencionar la causa (motivo por el cual se hizo, contenido económico–social de la stipulatio) por la que ésta se realiza. Por ello es indispensable que haya una causa en la stipulatio, sin embargo puede no darse y esto es lo que ha suscitado discusión, sobre si la stipulatio es un acto causal y concreto, o si es un acto abstracto que serviría para muchas causas y en donde el Pretor en el proceso no pregunta la causa por la que se celebró. (Un acto causado concreto según IGLESIAS es la compraventa). Abstracción fuerte: el caso del argentarius que responde por todo sin importar la causa. Abstracción simple: el caso del cheque actual que no mira la causa; cuando no se justifica la causa. Pero GUZMAN BRITO sostiene que la stipulatio es un acto causado, pues siempre hay algo que la precede y el hecho que no se mencione radica en la carga de la prueba. De abstracción simple. - Requisitos formales de la stipulatio:

a) Congruencia de la pregunta y la respuesta: La respuesta debe ser totalmente congruente con la respuesta. Por ejemplo: Spondes? - Spondeo, Promittis? - Promitto. No hay congruencia tampoco si yo estipulo que me has de dar 10 y tú prometes darme 5, o al revés; o si yo estipulo pura y simplemente, y tú prometes bajo condición.

b) La oralidad: Significa que una y otra parte han de pronunciar las palabras solemnes que conocemos Spondes?; Promittis? Por ello el mudo, el sordo o el infante no podían realizar la stipulatio. La posibilidad de que intervenga un intérprete sólo es reconocida por el derecho posclásico.

c) Presencia simultánea de las partes: Las partes debían estar presentes. Debían saber hablar y entenderse por medio de las palabras, por ello no podían enviar un mensaje o una carta.

d) Unitas actus (único acto): Todo debe suceder en un solo y único acto. La interrogación debe ser seguida inmediatamente por la respuesta sin que exista un intervalo entre una y otra. En consecuencia no se puede celebrar entre ausentes. Es por ello que la estipulación a favor de terceros no es válida. Semejante disciplina de la stipulatio se desvirtúa o degenera en la última época del Derecho romano. Dentro del mismo periodo clásico se solía, ya en el tiempo de CICERON, redactar un escrito complementario (cautio) tendiente a tener una prueba segura. Si se demuestra que no se han pronunciado las palabras solemnes, cae por su base el documento, y el negocio concreto no surge a la vida. Cuando Roma se divide en Oriente y en Occidente, la stipulatio cae en desuso en Occidente pues allí no se logró precisar el contenido de esta figura, mientras que en Oriente la stipulatio siguió su camino de evolución (o de degeneramiento, según algunos), y en cuanto a la oralidad, se permitió el empleo de verbos distintos y lenguas distintas. Ya con el emperador León (469) se había dictado una constitución por la cual se dispensó el uso de las palabras solemnes, pudiéndose emplear cualesquiera, siempre y cuando expresen claramente la voluntad de las partes y éstas aceptaran.

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En cuanto a la unidad del acto, encontramos una constitución de Justiniano que dispone que el escrito que contempla la stipulatio podrá ser impugnado si se demuestra que una de las partes no estuvo presente en la ciudad o el lugar donde se dijo haber realizado la stipulatio. Justiniano queriendo mantener un delicado equilibrio entre lo clásico y lo posclásico, mantuvo la stipulatio como un obligatio verbis, decidiendo por una Constitución del año 531 que si bien era válida la redacción de un documento donde constara que el acto tuvo lugar y que las partes estuvieron presentes. Para preservar el valor esencial de la forma oral, estableció que este documento sólo podía ser atacado si el deudor probaba que él o el acreedor había estado ausente todo el día de la ciudad en que se dijo haber celebrado la stipulatio. Además insiste en el consentimiento (animus, la voluntad o consesnsus contrhentum) que está presente en la stipulatio y que le otorga virtualidad, de tal modo que vale como “promesa de pago consensual” con las consecuencias más arriba señaladas. En otras palabras la voluntad contractual, en general, puede manifestarse de palabra o por escrito, y manifestación de esa voluntad, antes que forma, es la stipulatio, transfundida en el documento. La stipulatio podía ser probada mediante unos documentos. Esto ya en época justinianea en oriente. Estos documentos podían ser la Chirographa y la Syngrapha. Respecto de éstos GAYO dice que “se considera que nace (de ellos) una “obligación literal”, y que es un género de obligación propio de los extranjeros. Entonces podemos decir que estos documentos son verdaderos contratos litteris que daban surgimiento a obligaciones. El chirographa es un escrito emanado de la propia mano del deudor, donde se reconocía una deuda, sellada por él y entregada al acreedor. En cambio, la syngrapha eran dos o más documentos sellados por las diversas partes, de los cuales se entregaba uno de ellos a cada parte. El quirógrafo es exclusivamente “probatorio”, mientras el síngrafo es “dispositivo”, puesto que el propio documento se erige en causa de la obligación, importando poco que exista o no la deuda. En la parte central del chirographa el deudor, suscriptor del mismo, transcribe un reconocimiento de deuda en el sentido de haber recibido una determinada cantidad de dinero o de bienes y estar obligado a su restitución. La syngrapha, requiere la presencia de dos partes por cuanto supone trascripción o redacción escrita hecha conjuntamente, esto es, con la participación activa de ambos contratantes. La syngrapha pronto comenzó a disponer de un valor jurídico propio, más allá del simple valor probatorio, cuando su presentación ante los tribunales era obligada para la eficaz tutela procesal del negocio jurídico registrado por escrito en aquélla. El acreedor pretendía así asegurar la satisfacción rápida e íntegra de su crédito y, desde luego, una eficaz tutela procesal del mismo para el caso de que surgiera un conflicto entre las partes contratantes; en el proceso los litigantes habrán de someterse a las prescripciones de la syngrapha y conforme a éstas juzgaran los correspondientes Tribunales. La evolución posterior y la aplicación jurídica de estos documentos vienen marcadas, según nos parece, en gran medida por la lenta y progresiva transformación de la la stipulatio. Esta práctica frecuente de transcribir por escrito en un documento caucional la estipulación, aún realizada oralmente, constituye, sin duda alguna, el punto de partida de toda una nueva concepción de

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la forma de los actos jurídicos y del desenvolvimiento posterior (posclásico y justinianeo) de los documentos helenísticos y de la estipulación romana. La stipulatio puede servir para:

a) Novar otra obligación b) Para garantizar una obligación c) A través de ella se presiona por el Pretor a un propietario de un edificio ruinoso, a que prometa

algo si llega a dañarse el edificio d) También, podría haber atrás un negocio obligacional y se podría hacer una stipulatio penal y

exigir algo

- Reglas de cómo interpretar la stipulatio Están dadas en el Digesto y las trae nuestro Código Civil con algunas variaciones. Estas interpretaciones deben hacerse para aclarar la stipulatio cuando la misma presente ambigüedad.

a) Una ambigüedad insuperable se interpreta en contra del estipulante, pues la stipulatio es el típico contrato de adhesión en el que el promitente lo que hace es aceptar la oferta del estipulante.

b) Si es ambigua, en época clásica el juez no puede aclararla debido a la rigidez de las palabras y del formalismo, y por ello se ciñe a lo que ya dice.

c) Si es ambigua, el juez debe preferir la stipulatio que más produzca efectos a la que no los produzca ó la que los produzca, en caso de haber varias.

- El carácter abstracto de la stipulatio La stipulatio supone siempre un acuerdo previo que debió haber sucedido entre las partes, pero esta “causa” (entendida acá como “causa fuente”) no debe ser probada a los efectos de su reclamo judicial. Por eso se dice que es un negocio “abstracto”, es decir que en principio no interesa la causa. Lo único que cuenta es la “promesa de pago” a que se ha obligado el promitente respecto del estipulador. Debido a ello, la práctica de la stipulatio ofrecía un campo de aplicación muy amplio. Podía servir para comprometer por un mutuo, o para constituir una dote, o para donar. También en una compraventa se podía optar por formalizarla por medio de stipulationes recíprocas del vendedor y del comprador. Fue muy usada en negocios de garantía, para afianzar personalmente al deudor, o en el caso de la cautio fructuaria, o la cautio legatorum, etc. No obstante, era posible expresar la causa ante el Pretor y abrir controversia sobre la misma. Es por ello que se dice que la abstracción de la stipulatio es simple y no fuerte - ¿Eran válidas las estipulaciones para después de la muerte? Los herederos tienen interés, pero los herederos son indeterminados, por lo tanto, no se podía hacer. - ¿En víspera de la muerte? Es nula ya que el momento de la muerte es incierto. - ¿Es válido para el momento de mi muerte? Es permitida, juzgándose que la obligación era conferida para el último momento de la vida del stipulator o del promissor.

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Invalidez o nulidad, ineficacia y rescisión de los negocios jurídicos La nulidad equivale a la inexistencia del negocio, además de que no tiene efectos. La nulidad se produce ipso iure, por lo tanto, no se necesitaría que nadie pidiera la declaración de inexistencia, ni tampoco se necesitaría que un juez declarara la nulidad. Los efectos de la nulidad son definitivos. Lo que pasa es que el negocio, para el derecho no existe, pero en la naturaleza si se produjo algún cambio, por esto sí se necesita que un juez diga que el negocio es nulo o inexistente. Tradicionalmente se habla de validez e invalidez de los negocios jurídicos. El negocio jurídico es válido cuando produce todos sus efectos y por tanto cuando se cumplen todos los requisitos, y será inválido cuando por un vicio en la forma o de fondo no se produzcan los efectos. Para tratar el tema de la invalidez de los negocios jurídicos, trataremos primero el de la stipulatio, luego de haber explicado esta figura. Un problema que se presenta en la stipulatio y por lo general en todos los negocios jurídicos es el terminológico. Por ello en algunas ocasiones la stipulatio no produce efecto alguno, ni siquiera un efecto negativo, y ni por novación se podría dar origen a otra obligación para que diera efectos la anterior. La palabra que más encontramos para referirnos a este tema es el nullus (nada existe, nada fue actuado, nada fue hecho), nosotros actualmente diríamos que hay un caso de nulidad y de acuerdo a las teorías modernas se hablaría de inexistencia. En las stipulationes encontramos hipótesis de nulidad o invalidez referidas a:

a) Respecto de las personas (capacidad y estado mental) - Sordos - Los dementes (pero válidas si se realizan en los intervalos lúcidos) - Los impúberes de infancia menor - La relacionada con los hijos que estipulan con el pater - La relacionada con los esclavos que estipulan con el pater dominus - La relacionada con las mujeres in manu, que estipulan con su pater, suegro o marido - La relacionada con las personas in mantipio que estipulan con su pater (los sometidos por

deudas, por ejemplo) b) En relación con el objeto (imposibilidad) - Si se trata de cosas que no existen - Aquéllas en que la imposibilidad no es física sino jurídica - Aquéllas que presentan incongruencia entre la pregunta y la respuesta

c) Son nulas las obligaciones con prestación imposible así su objeto material exista - Un hombre libre - Una res sacra, religiosa o santa - Una res pública - Una cosa propia

d) Nulas por efecto de forma - En las que no hubo oralidad - En las que se presentó discontinuidad entre la pregunta y la respuesta

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- En la stipulatio como en muchos otros negocios se pueden introducir los elementos accidentales, y será nula la stipulatio cuando haya imposibilidad en la condición, la cual se ha introducido por las partes al negocio, como un elemento accidental

- Se hace la stipulatio a favor de terceros En cuanto a la ineficacia, estos son casos en que el negocio existe, pero no produce efectos. Acá se habla de inutilidad, ineficacia, anulabilidad o nulidad relativa. La ineficacia tiene que ser pedida y declarada. Hipótesis de ineficacia:

a) En relación con los sujetos - Impúberes infentia maiora (cuando actúan sin autoritas tutoris) - Las mujeres púberes (cuando actúan sin autoritas tutoris) - Promesas de los pródigos (cuando actúan sin autoritas tutoris)

b) En relación con el objeto Son inútiles las estipulaciones ilícitas aunque su prestación sea posible y su objeto material existente, por ser contrarias a derecho o a las buenas costumbres. En época clásica los negocios cuya prestación era ilícita, eran validos para el derecho civil, ya en época justinianea, la ilicitud también acarreaba la nulidad.

- Prometer un crimen - Prometer casarse - Prometer casarse con un hermano

c) La stipulatio es inútil si se incluyen modificaciones al esquema normal de la stipulatio Refiriéndonos a la rescisión, en ella los negocios son validos para el derecho civil, pero el pretor, con base en que adolecen de ciertos problemas que surgen como causales para la rescisión, puede dejarlos sin efectos. El pretor la deja sin efectos a través del procedimiento de la restitutio in integrum. Por ejemplo, la exceptio legis laetoria, la cual trajo como consecuencia que todos los que negociaran con varones entre la pubertad y los 25 años, les exigieran traer un guardador. Sin embargo es debido al problema lingüístico que se presenta en la palabra “rescisión” que esta figura no se ha trabajado mucho por la doctrina. Hipótesis:

a) Fuerza b) Minoridad del promitente c) Otras hipótesis más específicas

El error como vicio del negocio jurídico El error ha de ser esencial (sustancial) y excusable, para que se considere como un vicio del consentimiento. Error esencial significa que se refiere a una circunstancia de hecho del negocio, que va a servir para determinar la voluntad negocial. Por excusable, se entiende que el evento erróneo no es una obviedad. Se hace la clasificación de error de hecho y error de derecho:

a) Error de hecho (error facti): ignorancia o conocimiento inexacto de una circunstancia de hecho que ha sido determinante para la celebración del negocio. Este error se valora en el caso concreto.

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b) Error de derecho: no conocer la norma o pensar que el contenido de la misma es diferente. Como regla general, este tipo de error no vicia el consentimiento, es decir, nadie puede alegar a su favor el error de derecho, porque existe la presunción de que todos conocemos las normas. Sin embargo, los romanos tenían algunas excepciones a esta regla: las mujeres, los hombres rústicos y los militares. Estos tres casos podían alegar el error de derecho exitosamente, porque se consideraban como personas que no estaban en buenas condiciones para conocer el derecho. Y la doctrina en cuanto a lo sustancial creó una clasificación de los tipos de error:

a) Error en el negocio: la tradición es un modo de adquirir la propiedad que se realiza por la entrega de la cosa y tiene los siguientes requisitos: calidad de dueño en el tridente, voluntad de adquirir, cosa idónea (no mancipable), voluntad de transferir y justa causa. Ejemplo: Nevio está entregando una cosa creyendo que es en virtud de una compraventa y Numerio la recibe, creyendo que es por una donación. Entonces, acá no hay justa causa para la tradición. Hay que tener en cuenta que el error no es inducido, simplemente el error es ignorancia o inexacto conocimiento. Como hay error en el negocio, no hay coincidencia en la función económico-social a la cual se encamina nuestra disposición de intereses privados. Luego, ese error es esencial, o sea que el error en el negocio vicia el consentimiento.

b) Error en el objeto (in corpore): Nevio le vende a Numerio el fundo Semproniano, pero Numerio cree estar comprando el fundo Corneliano. Este error se considera esencial. No se puede predicar el error en el objeto en el siguiente caso: yo compro un fundo que creo que se llama Corneliano, pero en realidad lo que se está vendiendo es un fundo que se llama Semproniano, pero es el mismo que tiene pensado el comprador. Aquí no hay error en el objeto, hay error en el nombre y esto no es un error esencial.

c) Error en la sustancia: no cae sobre el objeto mismo, sino sobre la sustancia del objeto, sobre aquello de lo cual está hecho el objeto. Se refiere a la función económico-social del objeto. Por ejemplo, muebles que no son de madera, pero se venden y se compran como si lo fueran. Otro ejemplo: una persona compra un esclavo creyéndolo hombre y es mujer. Se dice que es un error en la sustancia porque no realizan las mismas tareas los esclavos que las esclavas: el esclavo no puede ser nodriza, los esclavos se utilizan para trabajos de fuerza y las esclavas para otro tipo de trabajos.

d) Error en la calidad (in qualitate): se refiere a cualidades que no son sustanciales. No se refiere ni al contenido, ni a la función económico-social del objeto. Aquí podríamos encontrar el error in quantitate, el cual no vicia el consentimiento. Por ejemplo, si creo comprar una esclava doncella y resulta una esclava ya mujer. Este es no es un error esencial, porque las funciones que pueden cumplir, tanto la doncella, como la ya mujer no son diferentes.

e) Error en la persona: puede o no puede ser sustancial, todo depende de si se trata de un negocio intuito personae o no. Los juristas tratan otros casos que en verdad no son tanto de error. Entre ellos está la fuerza o metus que se entiende como la intimación para que alguien haga algo o deje de hacer algo. También se habla de vis absoluta la cual excluye el consentimiento y hace que no halla validez del negocio. El problema radicaba en que aunque haya coacción el promitente queda obligado, por ello se creó la actio quod metus causa con una exceptio quod metus causa que daba origen a la restitución por entero. Con ello el metus se consideró un delito pretorio, que tenía una acción penal con caducidad de un año

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(después del año ya no puedo demandar por el cuádruplo sino sólo por lo que es). La pena en estos casos venía a ser por el cuádruplo de la prestación o de un perjuicio causado. Esta acción se puede ejercer tanto contra quien cometió el metus, como contra quien envió a alguien, o contra quien se lucró de la cosa, o contra quien tiene la cosa. Esa restitución por entero se puede pedir hasta de un tercero. También la doctrina menciona el dolo, pero el dolo negocial. Nosotros nos habíamos encontrado con el dolo en materia de incumplimiento, que obviamente es muy similar al dolo en los hechos ilícitos: intención de causar el daño, intención de asumir un comportamiento que se sabe causará incumplimiento. En cambio, aquí se explica el dolo negocial: engaño para que consienta en celebrar el negocio, se engaña de tal manera que consienta en celebrar el negocio y sin ese engaño no hubiera celebrado el negocio. El dolo tiene que tener esa promoción, por eso es tan diferente el dolo malo del dolo bueno. Para ello el Pretor concedió la actio doli, con su respectiva exceptio doli y la restitutio in integrum. El problema aquí radica en que estas disposiciones sólo pueden ejercerse contra el autor del dolo, debido a su subsidiaridad y su condena infamante. Pero en la stipulatio podría asegurarse el acreedor contra las consecuencias de una torcida conducta por parte del deudor, obligando a éste a formular una promesa de no obrar con dolo en momento alguno: clausula doli. Los elementos accidentales ni son de la naturaleza, ni son necesarios, estos elementos se pueden introducir en cualquier tipo de negocio, y una vez introducidos éstos a un determinado negocio, estos elementos pasan a hacer parte del mismo. Los elementos más comunes en introducirse son el término, la condición y el modo o carga. El plazo ó término tiene que ser un tiempo determinado y tiene como característica que es futuro pero cierto. Cuando se incluye un término en una obligación de ese término dependerá la exigibilidad de la obligación. Como regla general, el término favorece al deudor y por ello él puede no fijarse en el término y pagar antes si así lo desea. Pero también el plazo o término puede favorecer al acreedor y en estos casos el deudor, en principio no puede pagar antes. Ejemplo: el acreedor necesita que le den unos abonos para su cosecha, esos insumos deben dársele el día acordado, pues de lo contrario no tendrían utilidad. En caso que el acreedor pida antes de cumplirse el término, será absuelto el deudor porque la acción cometida por el acreedor no es oportuna. Los juristas dicen que puede haber un plazo cierto (que llegará) y cierto (cuando llegará). Aquí se sabe que el término llegará y cuando lo hará.

- En ocasiones puede que se sepa que llegará pero no cuando. Ejemplo: la muerte. - Puede que se sepa cuándo llegará, pero no si llegará. Ejemplo: te doy 100 cuando cumplas 30

años. - Puede que no se sepa cuándo llegará, ni si va a llegar. Ejemplo: cuando me gradúe de

abogado. Según EMILSSEN estos tres ejemplos son realmente condiciones. El plazo o término no siempre se expresa, puede que hay un plazo sobreveentendido como ocurre en las obligaciones de hacer.

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Todos estos términos son suspensivos, en razón de que suspenden la exigibilidad de una obligación. Pero en otros casos el término puede ser resolutorio, esto es, cuando se resuelve la obligación con el término. Pero este término resolutorio no fue muy llevado a la práctica por los romanos, así como tampoco se usaron mucho las condiciones resolutorias. En cuanto a la condición, la condición es un hecho futuro e incierto del cual depende la realización del negocio jurídico, a diferencia del término. Es un acontecimiento futuro, que puede suceder o no, es decir, un acontecimiento futuro e incierto del cual depende el surgimiento de la obligación. En eso se diferencia del término: en la incertidumbre, fíjense que el término también es un hecho futuro, pero cierto. En Roma se consideró que la persona que actúa con dolo tendiente a perjudicar la condición, se le entenderá cumplida la condición y así podrá exigirse la obligación. En la condición si yo pago antes de cumplirse ésta, puedo exigir el pago de lo no debido. Las condiciones pueden clasificarse:

a) Condiciones en las que hay mera casualidad: aquellas que dependen del acaso, de la casualidad, del que ocurra un hecho de la naturaleza. Aquí hay una característica causal.

b) Condiciones que depende de un tercero: Si Ticio se casa te doy 100. Aquí hay una característica mixta.

c) Condiciones que dependen de las partes: dependen en parte de la voluntad de una de las partes y en parte de la casualidad o de la voluntad de un tercero. Aquí hay una característica mixta.

d) Condiciones que dependen únicamente de la voluntad de las partes: Aquellas que dependen de la voluntad de una de las partes. Aquí hay una característica potestativa. Contratos reales Para los clásicos, quiere decir “obligación que se contrae mediante la cosa”. Obligari re significa, en efecto, que la obligación nace de la transmisión en propiedad de una cosa o de una cantidad de cosas, para que a su tiempo se restituya la cosa misma u otro tanto del mismo género y calidad. En el Digesto 44, 7, 1 y en las Instituciones 3, 14 figuran como contratos reales, además del mutuo, la prenda, el comodato y el depósito. Sin embargo, la dación de la cosa no acarrea aquí la transmisión de la propiedad, cual ocurre en el mutuo: al acreedor pignoraticio sólo pasa la posesión; el comodatario y el depositario son simples detentadores. En este momento es la necesaria entrega de la cosa la que otorga al contrato naturaleza real.

- Mutuo El mutuo como negocio tiene su origen en el mutuo de semillas, y ya con la condictio que se le introduce a éste, tenemos claro que el mutuo es un negocio jurídico específico y con su respectiva sanción. Es el contrato real por excelencia. GAYO en las Instituciones el único contrato que numera es el mutuo, ya en la res cotidiani nos trae ya la prenda, el comodato y el depósito. El mutuo es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa y por virtud del cual una persona (mutuante) entrega a otra (mutuario) una determinada cantidad de cosas fungibles, con la obligación por parte de ésta de restituir otro tanto del mismo género y calidad. El requisito esencial del mutuo es la transmisión de la propiedad a quien recibe la cosa. Se dice que el mutuo es un contrato real porque se perfecciona con la entrega de la cosa, es decir, que no basta que

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se cumplan los requisitos de existencia, comunes a todos los actos jurídicos: voluntad, objeto, causa y solemnidad en ciertos actos. La obligación de devolver no nace hasta que la cosa no se haya entregado. Quien debe realizar la datio es el mutuante o tradens que es quien traspasa la propiedad mediante una datio (dare rem). La traslación de la propiedad no puede darse más que si el mutuante es propietario de las cosas prestadas y si es capaz de enajenar. En el mutuo si yo no hago propietario al mutuario éste no puede usar la cosa, con ello entendemos (como ya dijimos) que hay una datio, un dare y la acción que solicita la devolución de la cosa tiene las palabras dare oportere. La entrega debe ser traslativa de propiedad. Es necesario que haya datio, que las cosas prestadas salgan del patrimonio del prestamista (mutuante) para entrar en el patrimonio del propietario (mutuario). Generalmente se efectúa mediante la traditio que es la forma de normal de constituir el mutuo. Normalmente la datio se hace mano a mano, aunque puede realizarse de otras formas por ej., el paterfamilias puede delegar a un hijo a realizar la datio o a reclamar la datio. Se puede dar por mandato cualificado. También tenemos otros casos, en los cuales aunque no se haya realizado mediante la traditio, se constituye el mutuo:

a) Te doy monedas en depósito, y luego te permito usarlas y gastarlas: el depósito se convierte en mutuo.

b) Tú eres mi mandatario, y te he indicado que lo que recibas en pago de un deudor mío, lo puedas gastar en carácter de mutuo.

c) Si le indico a un deudor mío que el dinero debido por él se lo dé a otro (delegatio) de tal modo que mi deudor primero extingue la obligación, y el tercero que ha recibido el dinero lo tiene en carácter de mutuo. El mutuo además es un contrato unilateral, la obligación no surge para el mutuante sino para el mutuario, y también es un negocio esencialmente gratuito y en él se pueden cobrar intereses pues la cosa entregada es una cosa determinada. En cuanto a las obligaciones del mutuario según ERRAZURIZ “el único obligado es el mutuario. Este debe restituir el mismo número de cosas que recibió del mismo género y calidad. No puede ser obligado a más Según PETIT “Habiéndose hecho el prestatario propietario de las cosas prestadas y dispuesto de ellas a su gusto, su obligación tiene por objeto, no las cosas mismas que ha recibido, sino cosas de la misma especie, que debe suministrar en la misma cantidad y calidad. El prestatario no puede estar obligado a devolver más, pues no hay contrato y por consiguiente obligación más que en la medida de la datio que le han hecho. Pero puede deber menos de lo que ha recibido. Uno de los conflictos políticos y sociales más importantes respecto a los intereses, fue el que surgió entre los patricios y los plebeyos, donde a los primeros se les cobraban tasas de interés bajas, y a los segundos en cambio se les cobraban intereses muy altos.

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En principio el mutuo no admitía el cobro de intereses. La acción que emanaba del contrato de mutuo permitía cobrar sólo hasta el monto del dinero entregado al mutuario. Sin embargo, los romanos recurrieron a otro procedimiento para cobrar intereses. Conjuntamente con el contrato de mutuo, celebraron un contrato de estipulación de intereses (stipulatio). Así, tenían dos acciones. Una, emanada del mutuo, para cobrar estrictamente el capital. La otra emanada de la stipulatio, para cobrar los intereses. Para poder exigir el acreedor el monto de lo entregado, tiene la actio (condictio) certae creditae pecuniae, cuando se trataba de suma de dinero. Si era de otras cosas fungibles y consumibles, se concedía la condictio certae rei, que los bizantinos denominaron condictio triticaria. En cuanto a los intereses concebidos mediante pactos en el Siglo III fue admitida una moderación a estos principios. Se decidió que un simple pacto, hecho en el momento del contrato, podía obligar al prestatario, a título de interés, a devolver una cantidad superior a la que había recibido. Lo anterior se daba si el mutuo tenía por objeto cosas que no fueran dinero, como aceite, vino, trigo u otras especies fungibles. En este caso el mutuario mediante un simple pacto podía ser obligado civilmente a pagar más de lo recibido. Esto debido a que el precio de los comestibles varía rápidamente y parece, entonces, equitativo el precio de más. Hay una excepción a los intereses: Había prestamistas que podían cobrar intereses, parece ser, ilimitadamente pues ellos prestaban bajo un esquema de “riesgo”. Como compensación a este riesgo de pérdida, y para alentar a los ciudadanos a arriesgar sus capitales en estas operaciones comerciales, que los peligros de la navegación hacían arriesgadas, el prestamista podía hacerse pagar pingües intereses aún superiores a la tasa legal, y estos intereses eran exigibles en virtud de un simple pacto. El dinero prestado debía ser empleado en el comercio marítimo. Está sujeto a la suerte de un trasporte por mar, y llamado por esta razón pecuna trajecticia o nauticum fenus. El prestatario no debe nada si el navío perece con el dinero; debe devolver la cantidad si el viaje es feliz. También estaba prohibido el “anatocismo”, es decir, el cobrar intereses de intereses, capitalizándolos, si bien se puede ver en Cicerón que primero se prohibió el anatocismo que implicaba la capitalización mensual, y luego la anual. Finalmente, Justiniano declaró que cuando los intereses fueran iguales al capital no se puede cobrar más intereses.

- Qué se puede dar en mutuo Pueden ser objeto de mutuo, las cosas que por su naturaleza, no tienen valor individual (no pueden darse cosas específicas), sino que son susceptibles de ser sustituidas por otras de la misma especie. Tomadas en el mismo peso, número o medida, procuran siempre, en calidad igual, la misma utilidad. Los textos citan como ejemplos la moneda, el vino, el aceite, los cereales, los comestibles en general. Vale aclarar en este punto que si la voluntad de las partes se endereza a la restitución de la misma cosa entregada, no habría mutuo, sino depósito o comodato. Del mismo modo, habría permuta y no mutuo, si se tratara de restituir una cosa distinta.

- Comodato

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El comodato o préstamo de uso es un contrato real bilateral imperfecto y de buena fe, por el cual una persona (comodante) entrega gratuitamente una cosa a otra persona (comodatario) para servirse de ella, y devolverla después de haber hecho el uso convenido. El comodato es un contrato unilateral pues sólo se obliga el comodatario y éste debe entregar la cosa en las mismas condiciones ñeque la entregó. Sin embargo puede surgir eventualmente que el comodante se obligue con el comodatario y es por ello que se habla de bilateralidad imperfecta o de carácter sinalagmático imperfecto. Ejemplo: Ticio le da en comodato un esclavo a Paulo, pero este esclavo genera gastos que debe pagarlos Ticio. Ese uso convenido del que se habla puede ser el pactado o acordado, y cuando no se haya acordado se entenderá el uso natural de la cosa. En caso que el comodatario le de otro uso a la cosa, del convenido, habrá furtum usus y también se deberá responder por la actio commodati. Ejemplo: Ticio le da en comodato a Paulo un caballo para las ocupaciones diarias de Paulo, y resulta que Paulo se lo lleva para la guerra. Aquí Paulo responde por la actio commodati y por la actio furti usus. El comodatario es un simple detentador de la cosa, quedando la propiedad y la posesión en cabeza del comodante. Objeto del comodato sólo pueden ser las cosas corporales, tanto las muebles como las inmuebles. Siempre es necesario que sea un cuerpo cierto, una cosa considerada en su individualidad, in specie y no in genere. En el comodato no se pueden dar cosas fungibles, sin embargo se admiten casos en que se den cosas consumibles en comodato, pero con la condición que no se consuman, y estos la doctrina los ha llamado ejemplos de pompa o exhibición. El comodato además es esencialmente gratuito, pues si hubiera que pagar algo por el uso de la cosa, estaríamos en presencia de una locatio et conductio. Y esa gratuidad se distingue de la donación, ya que sólo atribuye un uso temporal de la cosa. La datio en el comodato la puede realizar el comodante que tiene en su cabeza propiedad y posesión; aunque también puede dar en comodato quien no es propietario, sino simple poseedor como es el caso del ladrón mismo. Se puede dar en comodato incluso una cosa ajena que poseemos aún sabiendo que no nos pertenece. Así, el ladrón o el poseedor de mala fe pueden efectuar este préstamo.

- La responsabilidad del comodatario El comodatario queda libre si la cosa ha perecido por fuerza mayor o caso fortuito, al menos que haya sido estimada, caso en el cual deberá pagar su estimación. Si la cosa está sólo refundida y el comodatario paga la aestimatio y, posteriormente aparece la cosa y se la entrega, el comodante está obligado a restituir la aestimatio y el comodatario la exige mediante la condictio. Debe pagar al comodante daños e intereses si la cosa ha perecido por dolo o por culpa suya. También el comodatario responde de lo accesorio de la cosa dada en comodato. Ejemplo: una yegua con su potrito.

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En la época clásica responde de la custodia, que alcanza al hurto que otro cometa de la cosa dada en comodato (no alcanza la vis maior) y en la época justinianea, de la culpa levis (debe cuidar de la cosa como un buen paterfamilias). No obstante, si la cosa ha sido dada en interés exclusivo del comodante, la responsabilidad se limita al dolo, y si en interés común, a la culpa in concreto.

- Cuándo se puede pedir la devolución de la cosa Lo más frecuentemente es que las partes fijen la época de la restitución y algunas veces también el lugar donde debe hacerse. Una vez transcurrido el tiempo fijado, toca al comodatario restituir la cosa. A tal efecto, está asistido el comodante por la actio commodati que aparece en el edicto pretorio: una de la más antigua concebida in factum, y otra, de origen más reciente, concebida in ius. En un comienzo el comodato no estaba tipificado jurídicamente. El pretor, entonces, creó una actio in factum, donde había una pena o sanción. En ésta, no hay una intentio sino una simple relación de hechos y la consideración de estos. Posteriormente tras la acción in ius, se le dio un carácter procesal y por lo tanto se acercó al derecho, hasta consagrarse in ius. El comodatario dispone a su favor de la actio commodati contraria, sea para resarcirse de los gastos extraordinarios que hubiera tenido necesidad de realizar, sea por razón de los daños debidos a vicios o defectos de la cosa. Para obtener la ejecución de esta obligación, el comodatario puede usar del derecho de retención, es decir, negarse a restituir la cosa prestada, en tanto que el comodante no le haya indemnizado. Vale hacer una precisión: GAYO no enumera este contrato dentro de los negocios de buena fe, pero sabemos que hay una actio commodati ius y ello nos lleva a concluir que el comodato es un negocio de buena fe que tiene una cláusula arbitraria. Aunque esto no es lo que considera la mayoría de la doctrina, ellos sostienen que es mejor pensar que el comodato es in factum y por lo tanto no será un negocio de buena fe.

- Depósito Es un contrato real, bilateral imperfecto y de buena fe, por el que una persona (deponente) entrega a otra (depositario) una cosa mueble, para que la custodie y la devuelva una vez se la pidan. En el derecho arcaico existía una actio contra el depositario infiel por el duplum (con litiscrecencia). Se trataba de una acción penal que tendía a reprimir la violación de la lealtad (fides). Esta sanción encontraba su fundamento, en que para esta época el depósito no era un negocio de buena fe. La primera y decidida protección del depósito tiene lugar a fines de la República, al conceder el Pretor una actio in factum contra el depositario que no restituye la cosa. Más adelante en los comienzos de la época imperial, apareció la actio in ius que contenía la cláusula de buena fe. A partir de entonces, el depósito puede ser considerado un contrato. La datio (requisito esencial del contrato) no implica la transmisión del dominio, ni convierte al depositario en poseedor. Puesto que sólo confiere la tenencia real. Puede darse en depósito una cosa perteneciente a otra persona, pues el deponente puede ser propietario de la cosa, simple poseedor o mero tenedor.

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La cosa objeto del depósito a de ser mueble considerada in specie. Poco importa que sea o no de naturaleza para ser consumidas por el uso, pues el depositario no tiene derecho a usarlas, y está obligado a devolverlas intactas al deponente. El depósito no puede tratar sobre cosas fungibles, por eso en principio no se puede dar dinero en depósito a menos que ese dinero se encuentre en una caja cerrada o un sobre sellado, es decir de manera que sea factible su identificación. Según la concepción clásica, el depósito es esencialmente gratuito. Si media cualquier compensación, surge la figura del arrendamiento. En cambio, el Derecho justinianeo no considera contrario a la naturaleza del contrato el pago de una modesta merced.

- Responsabilidad del depositario El depositario viene obligado a la conservación de la cosa confiada, y siempre de conformidad con su peculiar naturaleza. Le está prohibido el uso de la misma, so pena de cometer un furtum usus. Y debe restituirla, sea al término del tiempo fijado, sea cuando la reclame el deponente, aunque el término no haya transcurrido. La restitución abarca tanto la cosa en sí, cuanto sus frutos y accesiones. En otras palabras se puede decir que las obligaciones del depositario son custodiar y devolver la cosa. Habida cuenta del carácter gratuito del contrato, así como de la naturaleza infamante de la actio depositi, la responsabilidad del depositario por la pérdida o deterioro de la cosa se limita en un principio, al dolo. Ello se explica por cuanto el contrato, gratuito, es en neto interés del depositante, de tal modo que suya es la responsabilidad, en caso de culpa por haber elegido a un depositario negligente. Por tanto el depositario no responde por el furtum de la cosa depositada. En el Derecho justinianeo tal responsabilidad alcanza la culpa lata. Aunque puede agravarse la responsabilidad del depositario, si es que éste se ha ofrecido espontáneamente a la custodia de la cosa.

- Obligaciones eventuales que pueden surgir para el deponente Las obligaciones del deponente son las de resarcir los daños que la cosa haya causado al depositario y la de rembolsar a éste los gastos verificados en la misma. En la época clásica el depositario puede oponer en la actio depositi directa la compensación, o bien valerse del ius retentionis; en el Derecho justinianeo el único recurso de que dispone es la actio depositi contraria.

- Clases especiales de depósito El depósito “normal”, consiste en la guarda de una cosa mueble. Pero se contemplan ciertas clases especiales:

a) Depósito necesario: Tiene lugar en caso de calamidad pública o privada (incendio, ruina, naufragio), que no permite elegir libremente la persona a quien confiar las cosas en custodia. En estos eventos la responsabilidad del depositario se agrava y se dispuso contra aquel depositario infiel una acción in duplum.

b) Secuestre: Hay secuestro cuando dos o más personas confían a otra la custodia de una cosa, con la obligación de devolverla a un individuo previamente señalado, o bien a quien llegue a encontrarse en determinada situación, por ejemplo el vencedor de una apuesta. A diferencia del

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depósito ordinario, el secuestro confiere la posesión interdictal. De otra parte, el secuestratario sólo puede restituir la cosa cuando sea llegada la situación prevista. Para conseguir la restitución, es concedida la actio depositi sequestrataria.

c) Depósito irregular: Es el que tiene por objeto dinero u otras cosas fungibles, no identificadas y no especificadas, que puede consumir el depositario, obligándole a restituir otro tanto del mismo género y calidad (aquí yace su irregularidad). Esta figura de depósito es propia de la época posclásica. Se diferencia del mutuo en que tiene acción de buena fe y puede cobrar la usura también. En el ámbito social esta era una actividad típica del banquero. En éste caso no se entrega el dinero en una bolsa sellada como en el depósito regular, sino que se entrega el dinero amonedado, además en este caso existe un interés para el depositario a diferencia del depósito regular en el que el interés es sólo del deponente; estas son las diferencias entre los dos depósitos. Contratos litteris

- La transcriptio La obligatio litteris se funda en las anotaciones que hace el paterfamilias en su libro de cuentas, tal como lo hacen los comerciantes actualmente. Todo paterfamilias suele llevar un libro contable (codex accepti et expensi) donde anota los ingresos y salidas derivados de negocios contraídos con otras personas. Ingresos y salidas figuran, respectivamente, bajo las rúbricas del accepta (entradas ó ingresos) y expensa (salidas). Estas anotaciones servían en principio para llevar la contabilidad e incluso como medio de prueba respecto a los actos realizados. Se anotaba el nombre (nomem) de la persona que había dado, por ejemplo, dinero en mutuo o el del que había pagado. Prontamente la designación del nomem pasa a la designación genérica del negocio mismo. Y más particularmente nomina sirve para designar el crédito obligacional. Esto era lo que se conocía como los arcaica nomina (libro de caja donde se anotan las transacciones reales pero del que no surgen obligaciones. Son medios de prueba) que son solamente válidos a nivel probatorio. La transcriptio podía ser de dos formas:

a) A re in personam: Implica la trasformación en obligación literal de una obligatio proveniente de causa distinta: Esto ocurría cuando ya existía otro negocio; por ejemplo una compraventa, por la cual tú me debes dinero. En este caso, yo hago figurar en la accepti pagina, de manera ficticia, que tú me has pagado esa suma; pero al mismo tiempo la anoto en la expensi pagina, como dinero entregado a ti. En virtud de dicha expensilatio (obligación literal ejecutable), se produce una novación objetiva, por cuanto se ha transformado la primera obligación, de naturaleza consensual, en una obligación, que a partir de ahora es literal.

b) A persona in personam: Se verifica para sustituir un deudor por otro nuevo. Así, si Ticio me debe 100, pero Sempronio, a su vez, le debe 100 a Ticio, hago la anotación de tal modo que, dejo de ser acreedor de Ticio, anotando en la accepti pagina “he recibido de Ticio” (acceptilatio ficticia). Pero al mismo tiempo, habiendo delegado Ticio su deuda en Sempronio, lo hago figurar ahora como deudor mío, anotando en la expensi pagina: “Entregado a Sempronio por 100”. De este modo, las antiguas obligaciones quedan novadas (en esta ocasión por novación subjetiva), de tal modo que la doble operación se ha simplificado: sólo queda la obligación de Sempronio hacia mí por 100.

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Podemos hablar en este caso de “delegación de deuda”. Ticio es el “delegante”, Sempronio es el “deudor delegado” y yo el “delegatario”. No se sabe si la inscripción del acreedor exige el concurso de la voluntad del deudor, y, en caso afirmativo, de qué modo se manifiesta ésta. Cuestión dudosa también es si a la expensilatio del acreedor ha de corresponder necesariamente una inscripción inversa del deudor. Este negocio es unilateral porque obliga sólo a una personam, es de derecho estricto porque se interpreta según lo que se mencione allí, de derecho civil porque obliga sólo a los ciudadanos romanos. La transcriptio versa sobre una cantidad cierta de dinero, y engendra siempre deudas abstractas. De otra parte, registrándose el pago como hecho actual, la transcriptio no puede ser sujeta a condición. De la transcriptio surge la actio certae crediti. Y es cuando el Pretor sanciona el pactum constitutum que cae en desuso la transcriptio y se empieza a dar importancia a figuras como la syngrapha y la chirographa.

- Chirographa y Syngrapha GAYO, luego de hablar de los nomina transcripticia, parece buscar una cierta equivalencia de éstos con ciertas formas documentales provenientes del Oriente romano. Éstas son los chirographa y las singraphae. Respecto de éstos dice que “se considera que nace una “obligación literal”, y que es un género de obligación propio de los extranjeros. El chirographa es un escrito emanado de la propia mano del deudor, donde se reconocía una deuda, sellada por él y entregada al acreedor. En cambio, la syngrapha eran dos o más documentos sellados por las diversas partes, de los cuales se entregaba uno de ellos a cada parte. El quirógrafo es exclusivamente “probatorio”, mientras el síngrafo es “dispositivo”, puesto que el propio documento se erige en causa de la obligación, importando poco que exista o no la deuda. Estas figuras primero se usaron para el mutuo, pero fueron abusadas por los usureros, y a partir de estos abusos se le dio al deudor la excepción de dinero no contado con la cual se invirtió la carga de la prueba. Pero esta exceptio tenía caducidad de cinco años y muchos usureros se abstenían de de ejercer la actio esperando que caducara la exceptio y así ganar el proceso. Por ello se dio otro remedio que fue la querella en la que el deudor se adelanta para informar sobre la existencia de un documento probatorio y así no depender de las actuaciones del acreedor. De todos modos esta querella caduca a los dos años y después de ese tiempo no se podrá impugnar el documento, con lo que se recorta también el plazo de la exceptio. MITTEIS afirma que en la época prerromana, existía un contrato abstracto, un mutuo ficticio que se formalizaba en la syngrapha; el escrito en este caso, era considerado como fuente misma de la obligación y se trataba en consecuencia, de un verdadero y propio contrato literal abstracto. En una línea similar se sitúa TORRENTE cuando afirma que la syngrapha es un documento helenístico (documento constitutivo) sin mención de la causa; la syngrapha testimoniaba ficticiamente por escrito que se había recibido una suma de dinero o una cosa y por la misma fuerza del escrito se quedaba obligado a la restitución.

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En la parte central del chirographo el deudor, suscriptor del mismo, transcribe un reconocimiento de deuda en el sentido de haber recibido una determinada cantidad de dinero o de bienes y estar obligado a su restitución. La syngrapha, requiere la presencia de dos partes por cuanto supone trascripción o redacción escrita hecha conjuntamente, esto es, con la participación activa de ambos contratantes. La syngrapha pronto comenzó a disponer de un valor jurídico propio, más allá del simple valor probatorio, cuando su presentación ante los tribunales era obligada para la eficaz tutela procesal del negocio jurídico registrado por escrito en aquélla. El acreedor pretendía así asegurar la satisfacción rápida e íntegra de su crédito y, desde luego, una eficaz tutela procesal del mismo para el caso de que surgiera un conflicto entre las partes contratantes; en el proceso los litigantes deberán someterse a las prescripciones de la syngrapha y conforme a éstas juzgaran los correspondientes Tribunales. Los griegos, al igual que los romanos, catalogaron el mutuo como contrato real, pero este se transformaba en un crédito cualquiera cuando el mutuo se transcribía por escrito en una syngrapha y asumía, por tanto, la forma de un contrato literal. Sin embargo, no nos parece aceptable la hipótesis, conforme a la cual la syngrapha ha de configurarse como un contrato literal abstracto en el sentido de que puede documentar un mutuo ficticio por cuanto no se ha producido la numeración o entrega previa del dinero. La evolución posterior y la aplicación jurídica de los documentos helenísticos, chirographo y syngrapha, vienen marcadas, según nos parece, en gran medida por la lenta y progresiva transformación de un negocio jurídico típica y genuinamente romano, la stipulatio. Esta práctica frecuente de transcribir por escrito en un documento caucional la estipulación, aún realizada oralmente, constituye, sin duda alguna, el punto de partida de toda una nueva concepción de la forma de los actos jurídicos y del desenvolvimiento posterior (posclásico y justinianeo) de los documentos helenísticos y de la estipulación romana. Volviendo a lo dicho al comienzo, no cabe duda del especial paralelismo que existe entre los nomina arcaica y el chirographa; en ambos casos el escrito transcribe un reconocimiento de deuda que deriva de la entrega previa y efectiva de una suma de dinero; se trata pues, de documentos probatorios de una re obligatio. La traslación de la stipulatio al documento, verificada en la práctica, puso en contacto dos figuras diferentes en su forma y en su origen: una verbal y romana que es la stipulatio y otra escrita y del derecho de los peregrinos que es el syngrapha. Esta, tras la constitución antoniana (me refiero a Antonino Pío), deja de emplearse prácticamente y su papel es absorbido por la estipulación. Contratos consensuales No todos los acuerdos consensuales alcanzaron la tipicidad jurídica de ser considerados contratos consensuales, sólo cuatro lo lograron (Mandato, Sociedad, Compra-Venta y Arrendamiento). El pacto es uno de ellos, y este negocio no es considerado consensual aunque hay consenso de las partes, y aunque algunos pactos fueron cobijados por un mismo contrato. En época justinianea el régimen era distinto pues algunos pactos habían adquirido una acción y se dice que estaban “vestidos”.

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Pero esto lo que nos muestra es que en los contratos no consensuales, siempre hay un consenso, pero éste no es capaz por sí solo de hacer surgir el contrato. Contratos consensuales son aquellos que para que sean válidos no se requiere ni la observancia de una forma, ni la datio rei, sino únicamente el consentimiento de las partes, tanto presentes, cuanto ausentes, y ya lo manifiesten de modo expreso o tácito. Están dominados por el principio de la buena fe, libres de embarazos formales y accesibles a los extranjeros. Los contratos consensuales (debido a que no se trata de obligaciones unilaterales sino bilaterales y recíprocas) están amparados por acciones de buena fe. Por tanto, tienen un régimen de apreciación mucho más flexible, permitiendo al juez un arbitrium mayor para establecer la condena.

- Mandato Desde muy temprano los romanos conocieron contrato similar: la procura, esta figura es una institución de fuerte arraigo social, desempeñada casi siempre por un liberto, quien generalmente está a cargo de las labores que se desempeñan en las grandes casas romanas. Pero después por las exigencias de la vida, se hace necesario encargar una gestión específica a una persona y con ello surge una acción aproximadamente en el siglo II a. C. esa acción es la tan conocida acción de gestión de negocios que se ejercía contra un agente oficioso. “la diferencia entre la procura y el mandato es que la procura se le puede gestar a cualquier persona, mientras que el mandato es sólo entre amigos”. El mandato es un contrato consensual, bilateral imperfecto, por virtud del cual una persona (mandatario) se obliga a efectuar gratuitamente el encargo o gestión encomendados por otra (mandante) y que atañe al interés de ésta o de un tercero. Bastante debate hay en la doctrina sobre si podía encargarse la realización de una obra material, pero a eso la mayoría opina que no. El mandato es esencialmente gratuito y como expresión de gratuidad, más que como compensación al servicio prestado, se admite la posibilidad de que el mandatario reciba un salarium, que es exigible extra ordinarem y no por medio de la actio mandati contraria (esto en época de Augusto). En principio el mandato se endereza a la realización, por el mandatario, de un negocio jurídico, pero cabe también, según práctica excepcional, que recaiga sobre una actividad de hecho. El mandato ha de ofrecer interés para el mandante o para un tercero, y nada evita que con el interés de uno o de otro concurra también el del mandatario. Más si el mandato mira exclusivamente al interés del mandatario, no pasa de ser un consejo, y por consiguientemente carece de efectos jurídicos

- Obligaciones que surgen para el mandatario a) Realizar la gestión b) Rendir cuentas al término del mandato c) Como no hay representación directa, los efectos recaen sobre el mandante y no sobre el

mandatario

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d) Llevar a cumplido término el mandato, según las instrucciones, o bien con arreglo a la naturaleza del negocio. Se excede en la ejecución del mandato el que lo realiza en condiciones distintas de las señaladas por el mandante. Si el mandante encarga al mandatario que compre un fundo en 100, y lo compra en 150 se pueden presentar dos hipótesis: en la primera; según los SABINIANOS el mandatario no puede obligar al mandante a que lo adquiera por el precio en que le mandó a comprarlo, es decir, por 100. En la segunda; según los PROCULEYANOS debe ser lo contrario, es decir que el mandante sí está obligado a adquirirlo por 100. Esta opinión fue la que prevaleció.

e) En el derecho clásico el mandatario responde por dolo, en el derecho justinianeo le alcanza también la culpa levis in abstracto.

f) Según la opinión dominante en la doctrina tradicional, el mandatario puede ejecutar el mandato recurriendo a un sustituto, si bien entonces soportará todo el riesgo que de la sustitución llegue a derivar. En cualquier caso, no es dable valerse de otro, cuando ello se excluya por explícita convención de las partes, o bien cuando no lo permita la especial naturaleza del acto al que se endereza el mandato.

- Obligaciones que surgen para el mandante (eventualmente pues recordemos que en el mandato es sinalagmático imperfecto)

a) Indemnizar los daños causados b) Asumir los gastos que represente la cosa

Del mandato, contrato de buena fe, nacen la actio mandati directa, ejercitable por el mandante contra el mandatario, y la actio mandati contraria que compete al mandatario contra el mandante. Una y otra sirven para exigir el cumplimiento de las respectivas obligaciones.

- Cómo se puede extinguir el mandato a) Por el cumplimiento del encargo o la imposibilidad de llegar a realizarlo b) Por la llegada del término establecido, si hay término c) La voluntad unilateral de una de las partes, porque es esencialmente fundado en la confianza d) La revocación por parte del mandante, si bien sólo produce efectos desde el momento en

que el mandatario la conoce. e) Renuncia del mandatario, aunque responde por los daños que le pueda causar al mandante,

por haber realizado esta conducta intempestivamente. f) La muerte de alguna de las partes, pues el mandato se constituye sobre la base de una

relación de confianza.

- Sociedad Un antecedente del contrato de sociedad es el consorcio el cual se forma pero no se divide. Ejemplo de esto es cuando un pater familiae moría, los alieni iuris pasaban a ser sui iuris y con relación a lo que heredaban pasaban a conformar un consorcio. También posteriormente hubo consorcio entre hermanos.

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Luego vienen las sociedades de publicanos, que eran personas que cobraban los impuestos a las personas, una vez que ellos los habían pagado a Roma. También hubo sociedades de banqueros. La politio también era una sociedad que consistía en que el politor, un experto en labores agrícolas o ganaderas, se asociaba con una persona que no sabía desempeñarse bien en estas labores y que tenía los instrumentos, el capital o la tierra para desempeñar dichas labores. La sociedad es un contrato consensual por virtud del cual dos o más personas se obligan recíprocamente a poner en común bienes o actividades de trabajo, para alcanzar un fin lícito de utilidad común, y donde se reparten las ganancias y/o las pérdidas una vez terminado el contrato. Lo esencial de la sociedad es que exista un consentimiento, importando poco la forma en que se exprese. Mas el consentimiento ha de ser constante y duradero. Lo anterior es lo que se conoce como animus societatis. La aportación de cada socio puede ser distinta, y no sólo en la cantidad (unos más y otros menos), sino también en la calidad (dinero, bienes, trabajo). Cabe, en efecto, que un socio contribuya con dinero al todo en común, mientas otra presta sus propios servicios. No surge, sin embargo, la relación contractual cuando algún socio no aporta nada. Vale aclarar que eso aportes deben hacerse mediante la forma solemne acorde. Ejemplo: un esclavo por mancipatio, una losa por traditio, etc. Así mismo los créditos que se aportan estarían en cabeza de cada persona hasta el momento de liquidarse la sociedad. De la misma manera no es permitido lo que se conoce como societas leonina en éste uno de los socios comparte tan sólo las pérdidas, y no también las ganancias (división de pérdidas pero no de ganancias). Cuando nada se ha convenido sobre el reparto de pérdidas y de ganancias, unas y otras se dividen por partes iguales (y no en proporción a las aportaciones). A contrario sensu se permite un convenio en el que se puede recibir según el aporte. Cuestión controvertida fue la de si un socio podía obtener más ganancias y menos pérdidas que los demás. Algunos consideraron que esto era contrario a la naturaleza de la sociedad, mientras que otros se pronunciaron en el sentido contrario, y su opinión llegó a prevalecer. La sociedad se confunde con la comunidad en ocasiones, pero veamos unos puntos que las diferencian claramente:

Sociedad - Sí surgen obligaciones y esto es esencialmente del contrato - En cuanto al enfoque procesal la actio es la actio pro socio; acción de buena fe de condena

infamante - El origen de la sociedad es el consentimiento

Comunidad - No surgen obligaciones - La actio es una actio divisoria de adjuticatio - La comunidad puede darse por consenso, por acuerdo o por un hecho accidental

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La actio pro socio no da lugar a adjudicaciones. La división del patrimonio social se consigue mediante el ejercicio de la actio communi dividundo.

- Clases de sociedades

1. Sociedades universales a) Sociedad de todos los bienes: Se caracteriza por la aportación común de todo el

patrimonio (de todos los bienes, presentes y futuros de cada socio, y tanto adquiridos inter vivos como mortis causa). De este modo los socios se “comunican” todos los bienes, en forma inmediata, los mismos que sus deudas, a partir del consentimiento, conformándose un consortium común.

b) Sociedad cuestuaria: Los socios guardan su patrimonio propio, pero ponen en común todas las ganancias y adquisiciones que provengan de su trabajo, o de su actividad negocial o industrial. Se deja a un lado lo que se obtenga por otras causas (legados, donaciones, herencia).

2. Sociedades particulares a) Sociedades para varias negociaciones: Los socios realizan aportes, poniendo en

común el uso de determinadas cosas o el trabajo personal para la realización de un negocio determinado, como p.ej., para comprar y vender esclavos, aceite, vino o trigo. Es la actividad la que determina la sociedad.

b) Sociedades para una sola actividad: Es semejante a la anterior, pero está constituida para un solo negocio. Ejemplo: dos personas: una teniendo 100 dulces y otra siendo buen vendedor, se unen para vender dulces en la fiesta de Halowen. O también dos personas se asocian para comprar un fundo y explotarlo, repartiéndose los beneficios.

- Obligaciones de los socios Suministrar lo que ha prometido, es decir, los aportes, incorporar a la caja social todo lo adquirido, debiendo ser indemnizado por los gastos o pérdidas sufridas en interés del negocio en común; llevar los negocios comunes y comunicar a los asociados el resultado de esta gestión cuando actúe como mandatario o gestor sin mandato, pero los negocios por él realizados sólo producen efectos en su propia cabeza. En todo caso, se hace necesaria una cesión para que alcancen a los demás tales efectos. Los terceros que contrataron con un socio no pueden dirigirse contra los otros socios, a no ser que el socio contratante haya vertido los ingresos en la caja común. La sociedad es un contrato de buena fe. Cada socio viene obligado a contribuir al todo común en los términos convenidos y, además, en lo que sea exigible entre personas de leal proceder. El que se asocia con otros, ha de poner en los asuntos sociales la diligencia que suele emplear en la administración de las cosas propias. En cuanto a la administración de la sociedad, faltan normas especiales, por ello corresponde, en principio, a todos los socios la administración

- Responsabilidad de los asociados

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En el Derecho justinianeo el socio responde, en efecto, de la culpa in concreto (exactísima diligencia), mientras que en la época clásica solamente le era imputable el dolo. A diferencia de la asociación, dotada de personalidad jurídica, la sociedad no actúa en el mundo del Derecho como sujeto individual y autónomo. Dado que es una simple relación contractual entre los socios, es decir, una “relación interna”, no trasciende para nada al exterior. Es por ello que el carácter diferenciador entre la sociedad romana y la sociedad moderna, es la personería jurídica; en la sociedad romana sólo hay una caja común que es un condominio entre los socios, esto significa, que cada socio tiene su respectivo derecho en dicho consortium.

- Extinción de la sociedad a) Por muerte de algunos de los socios (aunque los herederos pueden continuar hasta

llegar al cumplimiento) b) Por pérdida del status (si se pierde la ciudadanía romana. Se discute si la pérdida del

status familiae extingue la sociedad) c) Por “quiebra” de un socio, porque sus aportes estarán en el remate d) Renuncia unilateral, pero la renuncia no puede ser intempestiva e) Mutuo disentimiento de los socios f) Por la actio pro socio que produce el mismo efecto de la renuncia g) Por haberse cumplido el plazo por el cual se constituyó h) Cuando se cumple el objeto

- Compra-Venta

Sobre el origen de la compraventa se han enumerado varias teorías tendientes a explicarlo:

a) La compraventa, así como los demás contratos consensuales, proviene de la aplicación en el derecho privado de esquemas contractuales del Derecho público (el trueque, la permuta). (MOMMSEN)

b) La compraventa tiene empalme con un precedente contrato obligatorio de tipo real: partiendo de la mancipatio, en un segundo momento se habría admitido que, mientras una de las partes podía ejecutar directamente su prestación, la otra podía dilatar la propia; la parte que había recibido la datio resultaba obligada a efectuar su prestación justamente en virtud de aquella. (PERNICE)

c) El paso del contrato real al consensual se habría producido mediante el uso de acreditar simplemente el precio. (BECHMANN)

d) El paso de la mancipatio a la emptio venditio consensual se efectuó a través de una simplificación de la primera. (MEYLAN)

e) La compraventa consensual deriva de dos estipulaciones tendentes al mismo fin (estipulaciones cruzadas): referida, una, a la entrega de la cosa, y al pago del precio, otra. (IHERING, ARANGO RUIZ)

f) La compraventa guarda relación con una particular eficacia de la fides arcaica, con independencia de toda relevancia y tutela jurídica. (FERRINI) Queda por decir que la mayoría de la doctrina considera la compraventa consensual nacida en el ámbito del ius gentium y sancionada jurídicamente en Roma

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lo que saque en su red). Así mismo puedo comprarse el rei speratae, que es cuando se compra algo que a través de la jurisdicción del pretor peregrino. (SCIALOJA) La compraventa es un contrato consensual por el que una de las partes (vendedor) se obliga a trasmitir la posesión de una cosa, y a asegurar su pacífico goce, en tanto que la otra (comprador) asume la obligación de entregar en propiedad una suma de dinero. La compraventa es un contrato consensual, lo que significa que con sólo el consentimiento o el convenio entre las partes queda perfeccionado, generándose en este momento obligaciones para el comprador y el vendedor. Es un contrato bilateral perfecto ya que el consentimiento genera obligaciones recíprocas entre las partes. Además es un contrato de buena fe. Además podía ser celebrado entre ciudadanos romanos, o entre éstos y extranjeros, y podía versar sobre res mancipi y nec mancipi. Es un negocio meramente obligacional ya que crea obligaciones para vendedor y comprador, en cumplimiento de las cuales uno y otro entregan la cosa y el precio. De ella no nace un derecho real a favor del adquiriente, ya que la obligación de transmitir y la efectiva transmisión se producen con independencia. Objeto de la compraventa pueden ser una cosa corporal o incorporal, presente o futura, un objeto cierto y de un género definido, las cosas específicas o algunas genéricas determinadas. Tratándose de cosa corporal, es dable determinarla según su propia individualidad, o bien por su pertenencia a un genus. En cuanto a las cosas futuras pueden comprarse y/o venderse las meras expectativas o rei spei, que son los casos en que compro el alia, es decir, las expectativas, la esperanza (le compro al pescador se espera que exista, como es el caso del hijo de la esclava que cree que va a nacer. Se discute mucho sobre si se puede comprar en Roma la fuerza de trabajo, pues parece que ante estos eventos nos encontramos con un arrendamiento. Pero según EMILSSEN sí puedo comprar la fuerza de trabajo cuando ésta ya ha llegado a su fin. Ejemplo: compro un cuadro ya terminado, un lienzo ya hecho, etc. En cuanto al precio de la compraventa la disputa entre PROCULEYANOS y SABINIANOS se reducía a lo siguiente: Según los SABINIANOS, cualquier cosa puede servir de precio, con esta posición los SABINIANOS buscaban extender los beneficios consensuales de la compraventa a la permuta. Prevalece, sin embargo, la doctrina PROCULEYANA, luego acogida por JUSTINIANO, de que el precio debe consistir en una suma de dinero, determinado y verdadero. Entonces tenemos que el precio debe ser:

a) Cierto, es decir, determinado o al menos determinable. El Derecho clásico no admite que la determinación pueda confiarse al arbitrio de las partes o de un tercero, mientras que el derecho justinianeo reconoce, en cambio, la validez de la venta cuando se encomienda la determinación a un tercero, y éste fija por sí el precio, es decir, que si no lo fija porque no quiere o no puede, la venta es nula.

b) El precio debe ser verdadero, y no simulado. En efecto, no hay venta, sino donación, cuando el vendedor se conviene con el comprador en que no le exigirá el precio, o le exige una moneda pequeña.

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c) En el derecho clásico no se exige que el precio deba ser justo. La existencia de la justicia del precio aparece declarada en el derecho justinianeo, donde se dispone que si alguien vende un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, puede pedir la rescisión de la venta ya que se le causó lo que se llamo una “lesión enorme”. En todo caso, se reconoce al comprador la facultad de elegir entre la restitución de la cosa y el pago de lo que falta. El comprador que paga más no tiene esta figura y lo único que puede intentar es el pago de lo no debido. Refiriéndonos al modo por el cual se debía entregar la cosa, encontramos en la ley de las XII tablas que la compraventa se perfeccionaba con la traditio, pero sabemos que ese modo dependía de la calidad de las cosas, pudiendo usarse la mancipatio o la in iure cessio, en los casos que se tratara de cosas mancipables. El crédito se podría vender por novación, y si se vendiera una universalidad jurídica, se debía entregar cada cosa perteneciente a ella por su respectivo modo.

- Obligaciones del comprador a) Está obligado a pagar el precio, esto es, a transmitir al vendedor la propiedad de las

monedas. b) Según regla posdioclesiana la obligación de abonar los intereses sobre el precio debido,

y desde el día en que le fue entregada la cosa. c) Si luego de perfeccionada la venta, pero antes de que se verifique la entrega, perece la

cosa, o sufre menoscabo, y por razón de su propia naturaleza (por ejemplo, que el vino se deteriore), o por un acontecimiento fortuito (incendio, inundación), toca al comprador soportar el riesgo o periculum emptoris. Tal significa, en definitiva, que ha de pagar el precio, aunque no reciba la cosa. Por lo demás, la regla periculum est emptoris no se aplica cuando la autoridad pública declara la cosa fuera de comercio o la expropia, y, por otra parte, la responsabilidad por custodia, que incumbe al vendedor, limita los riesgos del comprador a los casos de pérdida o deterioro accidental de la cosa. Finalmente, las partes pueden proveer a una distinta regulación del riesgo, mediante la inserción en el contrato de las oportunas cláusulas.

- Obligaciones del vendedor a) Entregar la cosa. Hay aquí un dare en sentido genérico y es por ello que es válida la

venta de cosa ajena. b) El vendedor se obliga, en primer término, a transmitir al comprador la pacífica posesión

de la cosa (vacuam possessionem trader). Si gozando el comprador de la posesión arriba mencionada, se presenta alguien reclamando ser propietario de la cosa, o alegando tener sobre ella un derecho real, en caso de ser vencido en el juicio, el comprador quedará privado de su posesión (evicción total) o perjudicado (evicción parcial: por ejemplo, admitiéndose una servidumbre). En estos casos el vendedor quedaba obligado a responder al comprador por evicción. En este punto es pertinente mencionar cómo fue la evolución de la responsabilidad por evicción en Roma. En la época primitiva, cuando se operaba la mancipatio, se entendía que el adquiriente que había comprado y pagado la cosa, se hallaba bajo la protección del vendedor. Si sucedía que un tercero le iniciaba una vindicatio, el vendedor debía asistir con su auctotias al comprador. Si éste perdía el

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juicio podía ir contra el vendedor por la actio auctoritatis, quien debía pagar al comprador el duplum de la parte involucrada en el precio. Pero ya en la época republicana y preclásica, cuando no había sucedido la mancipatio, la garantía no existía. Las partes recurrían a una stipulatio duplae. De este modo se obtenía un resultado análogo: el vendedor promete al comprador para el caso de evicción pagarle el doble del importe del precio pagado (o el doble de la parte correspondiente). Aunque la stipulatio duplae era la normal, también se podía celebrar una stipulatio triplae o quadruplae. El problema se presentaba si no se habían celebrado estas estipulaciones. Pero desde que se admitió el contrato consensual de compraventa, partiendo de la vigencia de la buena fe, que presidía este contrato, se fueron dando pasos importantes para proteger al comprador. Así, se admitió que el comprador podía reclamar el importe de la venta por la actio empti, aun antes de efectuarse la evicción, contra el deudor doloso que le había vendido una cosa ajena, sin decirle nada al comprador. Se llegó así a partir de Juliano y hasta Justiniano a entender que la garantía de evicción debía ser entendía tácitamente agregada a toda compraventa (aunque no hubiera habido stipulatio). De este modo, esta garantía pasó a ser un “elemento natural” de la compraventa. El comprador la hacía efectiva por el simplum mediante la interposición de la actio empti.

c) En la venta de cosa ajena (con esto no nos referimos al delito de estafa), el vendedor responde en la medida en que el comprador se hace propietario por usucapio, ya que el vendedor debe mantener la pacífica posesión.

d) La cosa debe estar exenta de vicios, que no siempre el vendedor conoce, pero de conocerlos debe declararlos en virtud de la buena fe, y en casos que aparezcan vicios ocultos para determinarse la responsabilidad del vendedor se debe establecer si hubo dolo o no lo hubo. Si hubo dolo se restituye la cosa y se indemniza, si no hubo dolo se restituye el precio. La acción para estos eventos es la actio redhibitoria y ella la usa el comprador para que le devuelvan el precio y sólo basta con que demuestre que los vicios no le fueron declarados. Esta acción tiene una caducidad de dos meses. Igualmente, para el supuesto de que por las características del vicio le interesara al comprador continuar teniendo la cosa, se le concedía una actio quanti minoris, ejercible dentro del año, por la cual podía retener la cosa, pero obteniendo una reducción del precio. El riesgo recae en principio sobre el vendedor, pero una vez entregada la cosa (por el modo acorde) ese riesgo lo soporta el comprador (pero esto sólo desde que la compraventa se considera perfecta). El vendedor tiene responsabilidad por culpa en caso de inmuebles y con Justiniano si hay mora del comprador la responsabilidad del vendedor se atenúa y responde por culpa in concreto. En caso de muebles el vendedor responde por custodia. En caso de bienes genéricos (que no se sabe si se pueden comprar) se debe ver si se ha determinado y entonces responderá por custodia el vendedor. Si el precio se hace por unidades (peso, medida, cantidad) también responde por custodia, pero una vez seleccionados las cosas. En ese caso el comprador soporta el riesgo en virtud del equilibrio contractual, pues ya el vendedor respondía por custodia y además el comprador tendría los frutos de la cosa. Las acciones que surgen del contrato consensual de Compra-Venta son: Vendedor: actio vendeti Comprador: actio empti

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En cuanto a los pactos, podían haber pactos in continente, es decir, se celebran al momento mismo del contrato. Veamos algunos:

1. Pacto de acto de mejora Quienes querían adquirir un bien proponían unas condiciones o un precio, y se entregaba ese bien

al mejor postor. Aquí la compraventa se encuentra sometida a una condición que puede ser resolutoria o suspensiva. Esto se discute.

2. Pacto o lex comisoria Es un pacto por virtud del cual se reserva el vendedor la facultad de rescindir el contrato, si dentro

de cierto tiempo se presenta otra persona que ofrece mejores condiciones. Transcurrido el plazo sin que nadie haga una oferta más ventajosa, o si, haciéndose ésta, no la acepta el vendedor, se considera firme el primer contrato; en el caso contrario, se rescinde la primera venta, salvo que el primer comprador puede hacer suya la oferta del tercero, quedando entonces confirmada la venta a su favor.

3. Retrocompra Por tal pacto el vendedor se reserva la facultad de rescatar la cosa dentro de cierto tiempo,

mediante la restitución del precio al comprador. 4. Displicentia (Retroventa) El comprador compra un bien, y si no le satisface lo devuelve, y así mismo le devolverán su dinero. 5. Preferencia Una vez vendido un bien, si el comprador de ese bien lo quiere vender, frente a esa compraventa

tendrá preferencia quien se lo ha vendido al vendedor, primero comprador. 6. No enajenar

Consiste en que se vende una cosa con la condición de no venderse esta misma, o de no vendérsele a ciertas personas. Este pacto no fue muy usado por los romanos. Las acciones en este pacto son las propias de la compraventa.

- Arrendamiento (Locatio-Conductio) Es un contrato consensual por el cual una de las partes (locator, arrendador) coloca en manos de otra (conductor, arrendatario), ya una cosa, un trabajo o servicios, mediando una cierta finalidad y a cambio de un precio fijado (cánon) y determinado por las partes. Locator puede ser el propietario de una cosa, el simple poseedor de la cosa o un mero tenedor, es decir se puede dar en locatio una cosa sobre la cual soy conductor. Con esto entendemos que es posible el subarriendo en Roma (tal como lo es en la actualidad), siempre y cuando no se impida expresamente. Esa posibilidad de subarrendar se da por la escasez de viviendas y de suelo edificado. En caso de dolo, culpa u otro hecho en donde el locator impida el uso pacífico al subconductor, éste podrá reclamar válidamente al conductor, y es aquel quien reclamará al locator para que responda por los perjuicios causados. Aquí vemos que hay una relación indirecta entre locator y subconductor. Dada la variedad del contenido, quedaron sentadas las bases para una tripartición (no romana) utilizada por los autores posteriores, ésta es:

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a) Locatio conductio rei (Arrendamiento de cosa). En este caso el locator cede al conductor el uso de una cosa (inmueble rústico, casa, esclavo, u otra cosa mueble cualquiera), obligándose el conductor a pagar un precio por dicho uso de la cosa.

b) Locatio conductio operarum (Arrendamiento de servicios). En este supuesto el locator arrienda sus servicios serviles (trabajo doméstico), no su persona, no se arrienda al hombre, a cambio de una remuneración que debía pagar el conductor. Pero si el esclavo (quien presta el servicio) está obligado a prestar sus servicios y no los puede prestar por un caso fortuito, responde el locator, y éste deberá pagar la remuneración acordada.

c) Locatio conductio operis (Arrendamiento de obra). Aquí el conductor se compromete a la realización de determinada obra (hacer una estatua, construir una casa, confeccionar un traje), obligándose el locator a pagar un precio por dicha obra. En este caso el locator es quien suministra los materiales con que se ejecuta la obra. Hay que tener claro que no se arrienda el servicio, sino el resultado final (una obra). Por eso quien arrienda sus servicios lo hace de manera subordinada. Entonces sabiendo que los materiales los da el locator para que el artífice (conductor) haga la obra, entendemos que si no es así, no estamos ante un contrato de arrendamiento sino ante una compraventa. De todos modos en cuanto a la culpa del artífice, se dice que si los materiales se dañan por un hecho fortuito el riesgo recae sobre el locator, pero si se dañan por un hecho atribuible a él o a sus ayudantes, o si hubo impericia, responde el artífice o conductor. De todos modos el contrato de arrendamiento implica que el locator o arrendador ponga algo para la realización del contrato. Ese algo tiene como finalidad; cuando se da una cosa el uso de ésta, cuando se presta una actividad el provecho de ésta, y cuando se dan unos materiales para una obra el disfrute de éstos. Al final la merces (cánon) la paga quien saca el provecho. Por eso en el primer caso la paga el conductor, en el segundo caso también la paga el conductor, y en el tercer caso la merces la paga el locator. El arrendatario es simple detentador y por consiguientemente, no goza de la protección interdictal acordada en beneficio del poseedor. El arrendamiento puede recaer sobre toda clase de cosas, con tal de que sean inconsumibles. No se excluye la posibilidad de arrendar el ejercicio de un derecho real, tales como usufructo, la habitación y la superficie. La merces debe consistir en una suma cierta de dinero, esto es, determinada al concluir el contrato. Hay un tipo especial de arrendamiento en el que se puede pagar algo de esa merces en especie, esto en el caso de la colonia parciaria o arrendamiento parciario. Esta postura la critican los juristas alegando que esto sería una sociedad y no un contrato consensual de arrendamiento. En cuanto al término, el término en la locatio-conductio que trata de predios rústicos (donde al conductor se le llama colono) es de cinco años, y en la locatio-conductio que trata de predios urbanos (donde al conductor se le llama inquilino) es de un año. Si en el caso de arrendar inmuebles, pasado el término de plazo el locator permite que el conductor lo siga teniendo, se da una tácita relocatio o reconvención, es decir, se entiende que se dan otros cinco años o un año, según la ubicación del predio.

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- Obligaciones del locator o arrendador

a) Entregar la cosa b) Procurar el uso y disfrute de la cosa. La imposibilidad del uso o del disfrute, siempre que

se deba a culpa del locator, acarrea para éste la obligación de indemnizar todos los daños y perjuicios. Mientras dure el arriendo, no le es dable al locator introducir en la cosa modificación alguna que le haga menos idóneo el goce convenido al conductor. Por ello en el caso que el locator quisiera vender la cosa, se usaba hacer un pacto con el comprador para que éste respetara el arriendo, si no se hacía ese pacto y se vendía la cosa se entendía que el locator faltaba a la buena fe.

c) Hacer las reparaciones necesarias para la conservación de la cosa. d) Rembolsar al conductor los gastos necesarios y útiles que haya hecho en la cosa.

- Obligaciones del conductor o arrendatario

a) Usar la cosa según lo convenido o el uso natural de la cosa. No se pueden realizar conductas sobre la cosa que generen riesgo o pongan en peligro la cosa. Su responsabilidad alcanza toda culpa.

b) Pagar la merces convenida. Puede librarse del pago cuando eventos graves (inundación, terremotos, sequías) impidan el uso o disfrute de la cosa

c) Restituir la cosa al término del contrato. Una constitución de Zenón castiga la injusta oposición del conductor a restituir cual si se tratase de invasión de la posesión ajena.

d) Según el derecho clásico, el conductor viene obligado a pagar la totalidad de la merces cuando abandona el fundo, sin justa causa, antes del tiempo convenido. Remmissio mercedis: cuando no hubo cosecha se le perdona la merces al conductor. Pero con ello el arrendador sufre una desventaja y es que no percibe ganancias, por ello se dispuso que si al año entrante hay cosecha, el conductor pague lo debido.

- Extinción de la locatio-conductio a) Una vez cumplido el término, pero cuando no hay término las partes podían acordar

el fin del contrato. Los casos son los siguientes: b) Al locator le es dado hacerlo en los siguientes casos: 1) cuando no le es satisfecho el

alquiler durante dos años; 2) cuando la cosa es objeto de abuso o deterioro; 3) cuando demuestra la necesidad de habitar la casa, o bien cuando quiere reformarla.

c) El conductor puede negarse a continuar la locatio apoyándose en alguno de estos motivos: 1) Retardo del locator en la entrega de la cosa; 2) defectos de la cosa que impiden por completo su uso, o lo limitan, o lo hacen más difícil; 3) temor racional de que sobrevenga un peligro si se continúa en el uso de la cosa arrendada. Contratos innominados En los contratos innominados no hay tipicidad legal, éstos carecen de una acción típica correspondiente. Los juristas no vieron un contrato en estos eventos, sin embargo entre las personas surgían obligaciones (en el caso de la permuta, en que A le presta algo a B y B no se lo devuelve a A), pero

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tampoco habían acciones para exigir la obligación. Pero lo que sí creyeron los juristas es que la situación (de A) no era justa y en sí no era justo que alguien se quedara con algo, por ello se concedió la actio condictio, con la cual se exigía el “algo” al que nos referimos. Pero con este remedio se ayuda es, a que no haya inequidad, pero no se dan acciones o mecanismos para hacer cumplir la obligación. En cuanto a los mecanismos de protección no se sabe mucho, pues los textos están demasiados interpolados y se hace difícil conocer el tema. Aunque parece que sí hubo tal protección. Ya en época justinianea se concede la actio prescripti verbis con la cual se puede definir ya, la contraprestación, es decir, con esta acción la parte puede pedir o la ejecución del contrato o la resolución del mismo. Precisamente la resolución no era un carácter propio de los demás contratos que hemos visto. Como contratos típicos de los contratos innominados están:

a) La permuta b) El contrato estimatorio, que es en el que se da un objeto con un precio estimado, para

que se venda, y una vez vendido se entregue el precio o el mismo objeto si no logra ser vendido. c) El precario, negocio por el cual una de las partes concede a otra gratuitamente el uso de

una cosa o de un derecho, y en términos de poder revocar la concesión cuando le plazca. En época postclásica el precario adquiere carácter contractual.

d) La transacción, en época clásica era un acto complejo, mientras que en época justinianea entró dentro del grupo de los contratos innominados porque seguramente para esta época caía en desuso la estipulación. Se dice que era un contrato innominado porque al haber siempre una datio, lo que se producía era lo siguiente: Doy para que hagas: te doy una cosa para que tú renuncies a la acción. Cuasicontratos

- Solutio indebiti Gayo también se percató de algo que no encaja ni en los contratos ni en los delitos, la solutio indebiti (el pago de lo no debido): obviamente la persona que recibe el pago de otra persona sin que existiera obligación alguna, tendrá una obligación. Así lo demuestra la condictio indebiti que fue la acción para pedir el pago de lo no debido. Principalmente se piensa que no es un contrato porque no hubo la intención de que surgiera una obligación, sino que pretendió extinguirla. No hay reciprocidad (usted me da, yo le doy). Lex Aquilia

1. Una persona da en arriendo un esclavo y éste muere durante el arriendo por un hecho atribuible al conductor.

2. Una persona atropella con un carruaje a un esclavo de otro y éste muere por aquel suceso. La diferencia entre estos dos casos es que en el primero hay un hecho pasado que crea una relación jurídica entre dos partes, es decir, una obligación contractual, mientras que en el segundo

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caso hay una obligación extracontractual, pues antes del suceso no había alguna relación entre las partes. Y es esa responsabilidad contractual la que suele llamarse hoy todavía, responsabilidad aquiliana, en virtud de la ley aquilia del siglo II a.C. Veamos la evolución: Cuando hay injuria tiene a lugar el Talión (ley del talión), mientras que cuando hay daños tiene lugar la actio pauperis, para obligar al autor del daño a indemnizar los daños causados. También está la acción de cortar árboles, en los casos en que se corta un árbol o varios sin autorización para ello. Y según GAYO todas estas acciones quedaron sin fuerza alguna, cuando surgió la ley aquilia. La lex aquilia tenía tres capítulos: I Capítulo: trataba de la muerte de esclavos, reses, cuadrúpedos. II Capítulo: este capítulo no tuvo plena práctica en época clásica. Y es en este capítulo que se hablada del daño y se dijo que el daño consistía (en el caso de un ad stipulator que hace aceptilatio de la deuda y con ello le causa daños a los demás coestipulantes), en que podía pedirse su reparación mediante la lex aquilia. III Capítulo: contemplaba otros daños, es decir, daños diferentes a la muerte, ó daños de otras cosas. Esos daños diferentes a la muerte podrían tratarse de cuando la cosa se quemaba, se rompía o se quebraba. Pero en todos los casos la ley aquilia hace referencia a los daños injustamente (iniuria) causados. Y con ello hace referencia a lo que está contra derecho. Pero hay que tener claro que con esto no se hace referencia a la intencionalidad del autor del daño, si no que se miran circunstancias objetivas. Ahora veamos algunos textos del Digesto que nos explican de mejor manera la lex aquilia:

- D,2,17,7, sobre el caso de alguien que precipitó a un esclavito a un peñasco. Se dice que aquí hay culpa.

- D,9,2,7,1, sobre un caso en el que se mató un esclavo con dolo. - D,9,23,9, sobre un caso en el que alguien precipita a un esclavo hacia un puente. Aquí

hay culpa. Pero luego los juristas miraron casos en que hay causales de exoneración de la responsabilidad, que aunque no se ve todavía el carácter subjetivo, sí se ve ya la exoneración. Vale decir que estas causales son muy parecidas a las nuestras. Veamos algunos ejemplos:

- D,2,9,5, principio, sobre un caso en el que alguien ve a un esclavo armado y lo mata. - D,2,9,2,4, sobre un caso en el que alguien ve un ladrón y lo mata.

Hasta ahora en estos dos casos hemos visto la causal que hoy llamamos legítima defensa.

- D,2,9,2,7,4, sobre un caso en que se permite la realización de una conducta no permitida. Y eso es factible en virtud de la gloria y del valor, según el caso planteado.

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- D,2,9,2,30, sobre un caso en el que un esclavo ajeno es sorprendido en adulterio y le dan muerte, según el texto por la gloria. También aquí vemos, al igual que en el texto inmediatamente arriba, que se permite la realización de una conducta ilícita.

- Otro ejemplo es en el que hay dos naves, una de ellas anclada y la otra no, y como consecuencia de una tormenta, los marinos de la nave no anclada cortan los lazos de la nave anclada con el fin de salvar su nave, pero causando daños a la nave que se encontraba anclada debidamente. Vemos claramente que este es un caso de estado de necesidad. Otro ejemplo de estado de necesidad es el siguiente: Una casa arde en llamas, por lo que el vecino teme que ese fuego se expanda y consuma su casa, por eso ayuda a acabar con el incendio causando con esto incontables daños en la casa de su vecino. Como decimos aquí se excluye la responsabilidad porque existe una causal de exoneración que impide que se ejerza la lex aquilia.

- D,2,9,2,39,1, sobre un caso en que una yegua preñada entra a un campo, y el dueño del campo decide sacarla porque le está causando daños en su terreno, luego de esto la yegua sufre un aborto y pierde a su potro. Aquí vemos que el uso del propio derecho también excluye la responsabilidad. Sin embargo los juristas aclaran que si se trata de un caso en el que se echó a la yegua violentamente, lo cual podía constituir una causa del aborto provocado, el dueño del terreno sí responde por ese aborto. Mientras que si la actuación del dueño del campo no fue esta, pues el mismo no responde por el aborto, si no que se exonera de toda responsabilidad.

- D,2,9,2,5,3, sobre un caso de un maestro que corrige a su alumno excedidamente. Aquí hay un exceso en la causal de exoneración y por ello el maestro no queda excluido de la responsabilidad. Después vienen los análisis de los juristas al caso concreto, que hacen que se excluya la responsabilidad por las circunstancias especiales del caso, es decir, ya aquí se evalúa el carácter subjetivo. Con esto tenemos, pues, que una misma actuación con unos mismos resultados puede ser determinada de distinta manera, ello debido a que en cada caso las circunstancias son diferentes.

- D,2,9,2,9,4, sobre un caso en que mataron a un esclavo con una jabalina. Se dice que si ocurre la muerte del esclavo porque alguien quiso que eso pasara, se responde. Si ocurre porque se estaba practicando ese deporte y por accidente murió el esclavo, no se responde. Y si ocurre porque el esclavo estaba pasando por un campo de entreno y allí fue que ocurrió su muerte, pues no se responde.

- También está el ejemplo del accidente que ocurre entre varios carruajes y que dejan como resultado la muerte de una persona. Se dice que aquí, en principio, no responde alguien.

- En el caso del médico que omite los cuidados posteriores que le debe hacer a la persona, luego de haberla operado con éxito, se dice que el médico responde por la impericia. Vale decir que en las primeras épocas se dijo que el daño debía ser causado cuerpo a cuerpo, es decir que se necesitaba el contacto físico de una y otra persona o de varias personas, ya fuese usando un instrumento o el mismo cuerpo para causar el daño.

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Pero luego la jurisprudencia avanzó y pronto esta exigencia se dejó a un lado, y con esto ya la lex aquilia se podía usar hasta en os casos que no había contacto, como el caso del sujeto que con un trapo rojo espanta el ganado, y debido a ese alboroto causa daños en alguna otra cosa o en el mismo ganado. También se avanzó con la lex aquilia en cuanto al resarcimiento de los daños. Aunque hay que ver que no todos los daños son indemnizables. Y también hubo un avance importante en legitimar quién ejerce la misma ley, pues se dijo que la podía usar cualquiera, otorgada como acción útil. Ahora veremos unos casos de responsabilidad de carácter objetivo:

- Responde el jefe de un hogar, cuando de su casa se tiren líquidos o desechos a la calle que causen daño a alguien o a algo. Aquí deben probarse los daños, es decir, la causalidad entre hecho y resultado, tal como sucede en todos los casos que hemos estudiado.

- Si alguien ve que una matera está floja y puede caerse, esa persona o cualquier ciudadano puede exigir la acción para imponer una pena. La diferencia magna entre éste y el caso anterior es que aquí no se necesita relación causal, no es necesario que se cauce el daño para ejercer la lex aquilia.

- También tenemos como ejemplo el caso que vimos en primer año, en el cual el arrendador responde al arrendatario por los daños que se causen en sus cosas producto de una vivienda en mal estado.