Resumen del libro Causalismo y finalismo en el derecho penal.pdf

8/10/2019 Resumen del libro Causalismo y finalismo en el derecho penal.pdf

1/47

Resumen del libro " Causalismo y finalismo en el derecho penal"

Introduccion Bases de la teoria clasica del delito La teoria de la accion final y sus primeros yerros Proyecciones de la teoria de Welzel Hacia los principios La confusin sistemtica originada por el "Finalismo"

INTRODUCCIN

Ms de treinta aos dedicados a la enseanza del Derecho Penal en los niveles de grado y deposgrado, nos han permitido apreciar las dificultades que para los alumnos tienen algunas delas materias que se comprenden dentro de ella. Sin otro nimo que el de proporcionar algunasreflexiones que nos inspiran esa dilatada experiencia, asumimos la tarea de examinarcrticamente dichos escollos, en la seguridad de que la amabilidad de otros colegas excusarnuestra audacia y que todos comprendern que nuestra finalidad no va ms all de un esfuerzopor resolver problemas didcticos que hacen amargo y desagradable para muchos alumnos elaprendizaje de nuestro reino.

Tales dificultades surgen primordialmente en la teora del delito, punto central de la enseanzade la parte general, si se tiene en cuenta la forma en que se trata actualmente el ramo en lacasi totalidad de las escuelas de derecho de Amrica Hispana.

En efecto, esa teora del delito ha pasado a constituir en los ltimos aos la parte sustancial dedicha enseanza; a ella dedican profesores y estudiantes lo mejor de sus desvelos.

El relieve tan marcado que se concede a esta teora del delito es explicable. Ella es el fruto, enplano universal, de ms de un siglo de refinada elaboracin conceptual y ha llegado a erigirseen una de las metas cimeras de la ms depurada reflexin jurdica. El derecho penal puedeestar orgulloso de haber proporcionado a la ciencia jurdica un grado tan inminente de avanceterico, mediante la utilizacin racional de la especulacin abstracta y la aplicacin rigurosa dela lgica jurdica. Porque precisamente la profundidad que ha alcanzado la teora del delito, lasistematizacin tan acabada que se procura para ella y el nivel de versacin jurdica que esnecesario para su dominio, la convierten en un verdadero paradigma de las construccionesracionales que es capaz de producir el Derecho.

De ah que la teora del delito haya pasado a convertirse en uno de los temas preferidos paraaquilatar una profunda preparacin jurdica, no tan slo dentro del plano interno del DerechoPenal, sino que tambin en el mbito jurdico general. Cuando menos ella iguala, como virtualpiedra de toque, el alcance que tradicionalmente se asignaba, para el mismo fin, a la teora delacto jurdico y de las obligaciones en el campo de Derecho Privado.

Es muy explicable que quienes iniciaron la elaboracin de la teora del delito hayan hechoefectivos esfuerzos por presentar una construccin muy clara y fcilmente comprensible paralos penalistas. As es posible observarlo en las explicaciones de Liszt, Beling, M. E. Mayer.Eran tiempos en los que recin se disipaban las confusiones conceptuales precedentes y enlos que por falta de profundizacin del nuevo sistema no se levantaban an muchasobjeciones. Bastaba, en consecuencia, proponer una elaboracin sencilla, bien tratada,

simtrica y sin excesivas complicaciones; con ella poda aspirarse a resolver todas lasdificultades con el menor despliegue posible de proposiciones y de reglas. Se logr, de ese

1
http://c/DOCUME~1/gtorres/CONFIG~1/Temp/Rar$DI00.500/UNO#UNOhttp://c/DOCUME~1/gtorres/CONFIG~1/Temp/Rar$DI00.500/DOS#DOShttp://c/DOCUME~1/gtorres/CONFIG~1/Temp/Rar$DI00.500/TRES#TREShttp://c/DOCUME~1/gtorres/CONFIG~1/Temp/Rar$DI00.500/CUATRO#CUATROhttp://c/DOCUME~1/gtorres/CONFIG~1/Temp/Rar$DI00.500/CINCO#CINCOhttp://c/DOCUME~1/gtorres/CONFIG~1/Temp/Rar$DI00.500/SEIS#SEIShttp://c/DOCUME~1/gtorres/CONFIG~1/Temp/Rar$DI00.500/SEIS#SEIShttp://c/DOCUME~1/gtorres/CONFIG~1/Temp/Rar$DI00.500/CINCO#CINCOhttp://c/DOCUME~1/gtorres/CONFIG~1/Temp/Rar$DI00.500/CUATRO#CUATROhttp://c/DOCUME~1/gtorres/CONFIG~1/Temp/Rar$DI00.500/TRES#TREShttp://c/DOCUME~1/gtorres/CONFIG~1/Temp/Rar$DI00.500/DOS#DOShttp://c/DOCUME~1/gtorres/CONFIG~1/Temp/Rar$DI00.500/UNO#UNO


2/47

modo, una explicacin sobre la nocin jurdica de delito que Gustavo Radbruch declar"cautivadora por su claridad".

Era imposible que eso durara; menos en un pas como Alemania, donde los juristas estnhabituados a levar sus anlisis hasta sus ltimas consecuencias y a desenvolver sin cortapisatodas las consecuencias lgicas de los mandatos de la ley positiva, en su relacin con las

construcciones ideales que pretendan fundarse sobre ellos.

Paulatinamente fueron brotando las objeciones y fortalecindose las disidencias. Del curso deellas hablaremos ms adelante. Lo que nos interesa subrayar es que la elaboracin de losprimeros tiempos pareci pronto amenazada por peligrosas grietas, lo que finalmente condujo alos estudiosos de mejor capacidad terica a la tarea de idear otra diferente que la reemplazara.Fue el papel que cumplieron Welzel y sus seguidores de mayor jerarqua: Maurach, Niese,Kaufmann y otros.

La teora sustitutiva careca de la simplicidad de la precedente. Ello es tambin explicable. Elanlisis crtico de las anteriores concepciones tericas haba planteado infinidad de problemasnuevos, cada uno de los cuales deba contar con su propia solucin en una teora que quisieradesplazar a la anterior. No poda exigrsele, por ello, una sencillez que haba sido desbaratadaen la misma criba de la primera. Sauer, con bastante intemperancia, acusa a la doctrina deWelzel de "haber puesto en desorden la sistemtica, provocando polmicas estriles... lohomogneo lo desgrana (accin y omisin, dolo y culpa); la doctrina del error ser tratada endos e incluso en tres lugares distintos...".

Las ideas de Welzel no han logrado, con todo, expulsar del campo a sus adversarios. Muchospenalistas de gran jerarqua, entre ellos J. Baumann, Engisch, Bockelmann, Schnke y otros semantienen en la posicin tradicional y la sostienen con ahinco. De este modo, en el momentoactual existen dos teoras jurdicas paralelas sobre el delito, que se disputan la calidad deverdaderas o acertadas. Ambas cuentan con prestigioso respaldo y se preocupan celosamentede contabilizar sus adherentes, en manifiesta rivalidad.

Veamos, ahora, la repercusin que esta disputa ha tenido en Amrica Hispana.

Anotemos, desde luego, que las tendencias jurdico penales europeas, y principalmente lasalemanas, llegaban hasta nosotros con manifiesto retardo, de una o de dos dcadas, cuandomenos. A ello se debe que teoras germanas que comenzaron a enunciarse a fines del siglopasado, solamente empezaran a comentarse en estos pases por los aos treinta y quellegaran a adquirir difusin apenas quince i veinte aos ms tarde. Las primeras noticias sobrela nueva posicin de Welzel llegan a estas latitudes con las notas de Jos A. Rodrguez Muoza la segunda edicin del Tratado de Mezger (1946) y es solamente en los aos sesentascuando el finalismo empieza propiamente a desarrollarse en tierra americana.

De la produccin jurdico penal hispanoamericana ms reciente siguen an cuando a vecescon salvedades o algunas variaciones no esenciales la teora clsica sobre el delito las obrasde Luis Jimnez de Asa, La ley y el delito y Tratado de Derecho Penal; de Sebastin Soler,Derecho Penal Argentino; de Carlos Fontn Balestra, Tratado de Derecho Penal; de Ricardo C.Nez, Derecho Penal Argentino; del que esto escribe, Curso de Derecho Penal Chileno, y deAlfonso Reyes Echanda, varias monografas y Derecho Penal(parte general). Adhieren, encambio, a la teora de la accin final las obras de Enrique Cury, Orientacin para el estudio dela teora del delito; de Enrique Bacigalupo, Lineamientos de la teora del delito, y de EugenioRal Zaffaroni, Teora del delito y Manual de Derecho Penal . En una posicin menos definidase halla Alfredo Etcheberry, en su Derecho Penal, porque no obstante declarar que sigue elpensamiento jurdico de Welzel, se separa en sus explicaciones tericas sobre el delito de lamayor parte de las aplicaciones y consecuencias que este ltimo considera inevitables.

Con este material bsico para su informacin terica, buena parte de los profesores de

Derecho Penal de nuestra Amrica ha fijado su propia posicin para su enseanza acerca del

2


3/47

concepto de delito. Y son algunos de los profesores ms jvenes quienes se inclinan hacia lateora welzeliana de la accin final.

Para nuestros fines, constituye un punto importante establecer si aquellos profesores impartensus enseanzas relativas al concepto de delito basndose nicamente en una de las dosteoras sealadas, o si creen necesario explicar a los alumnos ambas teoras a la vez.

Sabemos de muchos seguidores de la teora clsica que dan a conocer solamente sta, porconsiderarla la nica que est en condiciones de ser asimilada por el estudiante medio. Perono son pocos los profesores "finalistas" que hacen una prolija exposicin de la teora clsica,para luego continuar con la que recibe su adhesin, no sin antes haber hecho una cida crticade la primera.

Conforme a nuestra apreciacin, derivada de una larga experiencia docente, la teora clsicadel delito, pese a que envuelve un alto grado de abstraccin, es de mucho ms fcilcomprensin para el alumno medio de Derecho Penal al nivel de grado. Ella constituye un plansintetizador y lgicamente articulado, que aparte de seleccionar correctamente todos loscaracteres esenciales del delito, los organiza en un orden muy simple y los enjuicia de maneragradual conforme a categoras usualmente empleadas al tratar de otros aspectos de lohumano. Contiene una determinacin abreviada de lo que es realmente el delito para elDerecho Penal, conduce significativamente al conocimiento de una idea en s misma muycompleja como es la de delito e integra todos los aspectos necesarios en un esquema globalque es modelo de economa de recursos argumentales.

La teora de la accin final carece de esas virtudes, pues si bien procura tambin unadescomposicin intelectual del complejo concepto de delito, superpone en los variadosaspectos ideas que se confunden, se repiten o pertenecen a rdenes diversos, se niega a unanlisis que separe, para los solos fines de una explicacin conceptual, caracteres afiliados adistintas categoras y resiste denodadamente los esfuerzos para juntar lo que parecesemejante. El alumno no encuentra dentro de su exposicin ni simplicidad ni orden ni simetra;adems, no hay forma de entenderla si no se divide todo el conjunto de delitos dolosos deaccin, delitos culposos de accin y delitos de omisin. En el fondo, se trata de tres teoras

diferentes.

Si una sola de las dos teoras que tratamos tiene dificultades, es de imaginar las que podrnhallarse en una enseanza de ambas, la clsica y la de la accin final. Es posible que con granesfuerzo memotcnico los alumnos medios puedan esquematizar una explicacinmnimamente satisfactoria de ellas para los efectos de un examen de momento. Rendido ste,todas las ideas se mezclarn para formar un conjunto informe, del que solamente se retendrque cada teora pretende dar una explicacin bastante diferente acerca de lo que es delito.

Comprendemos que alumnos especialmente dotados o estudiantes de posgrado o aquellosque han podido efectuar desusadamente un estudio ms dilatado y profundo de la materia,podrn superar los tropiezos y lograr un punto ms o menos satisfactorio de conocimientos.Pero ello suceder tan slo en casos excepcionales o respecto de los que tengan particular

predileccin por el Derecho Penal o se propongan encauzar sus actividades profesionales ofuncionarias en su aplicacin especializada. El grueso de los alumnos de grado no podrnpenetrar en el fondo de los conceptos debatidos ni captar los aspectos ms importantes de ladiscusin.

Esto bastara para preferir, por lo menos para fines didcticos, la ms clara y sencilla de lasconcepciones, esto es, la clsica.

Pero se suman factores adicionales que aumentan la confusin. Pese a las diferenciasnotables que se contienen en las dos teoras de que tratamos, el enunciado que ambas hacensobre el concepto de delito, es enteramente coincidente en las palabras. Para ambas debeentenderse por delito una conducta tpica, antijurdica y culpable.Si dos teoras que conciben

de muy diferente manera un ente jurdico como el delito, proporcionan de l una definicinidntica, hay que concluir que cada una asigna significados distintos a las palabras de que se

3


4/47

vale para precisar el concepto de delito. He aqu, por consiguiente, una nueva valla que se alzapara el estudiante medio: la ambivalencia de los significados.

Si la teora ms complicada, pese a sus dificultades de comprensin, proporcionarsustanciales ventajas en lo relativo al acierto de su construccin abstracta o a la conformidadde ella con la realidad jurdica, se comprende que podra ella imponerse cientficamente, por

ser ms verdadera. Lo que llevamos expuesto, y lo que hemos de agregar, sin embargo,pareciera no favorecer esta alternativa.

Nos encontramos, con consecuencia, conque multitud de aspirantes a la licenciatura dederecho habran de atiborrarse de abstrusas proposiciones, argumentos y desarrollos sobre elconcepto jurdico de delito, al precio de importantes y difciles esfuerzos de penetracin deellos, con riesgo manifiesto de una comprensin errnea del tema, y finalmente, sin unbeneficio cientfico suficiente.

Si pensamos, por otra parte, que quienes sustentan la teora de la accin final se cuentan entrelos mejores y ms serios penalistas de esta poca, podramos sentirnos tentados de negarcrdito a dicha posibilidad, pues resultara difcil atribuirles la ideacin de una teora dudosa encuanto a su verdad y riesgosa en cuanto a su correcta inteligibilidad. Pero tal argumento deautoridad podra ser invalidado, a su vez, por otro del mismo rango de sentido contrario, puesya sabemos que la tesis que se opone al "finalismo" cuenta tambin con apoyo de penalistasdel ms alto prestigio.

No nos queda otra solucin posible, por consiguiente, que la de examinar por nosotros mismoslas discrepancias, para formarnos un juicio propio. Es precisamente el objetivo de estas lneas:analizar brevemente el pensamiento clsico y las crticas principales que le han sidoformuladas y examinar luego ms detenidamente la concepcin de la accin final y las crticasque ella puede merecer. Todo eso, dentro del ngulo que hemos adoptado, destinado averificar la virtud didctica de cada una de ellas.

Como por nuestra parte hemos explicado la teora del delito conforme al criterio clsico y

hemos abundado en la explicacin de las ventajas que presenta, sin desconocer algunas desus grietas e insuficiencias, nos limitaremos a exponer en forma sinttica lo que a ellaconcierne, haciendo frecuentes remisiones a lo que antes hemos expresado; en esta forma nosser posible destinar mayor extensin al examen crtico de la teora de la accin final.

Para el examen y crtica de la teora de la accin final en Amrica Hispana, utilizaremosprincipalmente los "Lineamientos..."de Bacigalupo, la "Orientacin..."de Cury y el "Manual..."de Zaffaroni, que nos parecen muy representativos de las formas que ha adoptado aqu estateora.

Dos advertencias finales.

En nuestro deseo de ofrecer consideraciones vlidas para los estudios jurdico penaleshispanoamericanos nuestras reflexiones se mantendrn en un plano terico, sin entrar aanlisis dogmticos de alguna legislacin penal determinada, cuando ms recordaremos enciertas oportunidades ejemplos originados en alguno o algunos cdigos vigentes.

Es inevitable que varios de nuestros argumentos y crticas coincidan, en ms de algn caso,con lo que repetidamente se ha expuesto en la vasta polmica terica desarrollada en losltimos lustros. Ms que originalidad, esperamos ofrecer vas de solucin didctica a nuestroscolegas del ramo, a fin de poder salvar uno de los ms graves inconvenientes que ofrece hoyda la enseanza terica en nuestros pases.

4


5/47

BASES DE LA TEORA CLSICA DEL DELITO

1. Formacin y evolucin del concepto moderno de delito.

En el antiguo derecho penal las caractesticas delictuales de la antijuricidad y de laculpabilidad se confundan en una sola exigencia. Por consiguiente en el delito sedistinguan nicamente el aspecto material (accin humana) y el aspecto moral(imputabilidad). El trmino imputabilidad, que hoy podramos traducir mejor comoculpabilidad, envolva toda la desvalorizacin de la accin perpetrada.

Los autores alemanes afirman que fue Rudolf von Jhering quien separ, en 1867,dentro de esa amplia imputabilidad, una contrariedad de la accin con las normas

jurdicas (antijuricidad) y una censura a la disposicin anmica del sujeto (culpabilidad),aprovechando precisiones que se haban iniciado en Bechmer. Los penalistas deorigen latino sabemos, en cambio, que Francesco Carrara haca claramente esaseparacin varios aos antes, en su monumental Programa. A partir de entoncesdomina en la sistemtica del delito una doble calificacin de la conducta humana: ellaque ha de ser antijurdica (calidad objetiva) y culpable (calidad subjetiva). Porconsiguiente, ser delito una conducta antijurdica y culpable.

El paso siguiente corresponde a Ernesto Beling, quien lo da en 1906, al crear elconcepto de la tipicidad, para aplicarlo a la accin punible y concluir que no puedehaber delito sin tipo. Su propsito fue mejorar la definicin de delito hasta entoncesimperante, que lo tena como "acto culpable, contrario al Derecho y sancionado conuna pena" (von Liszt), con el fin de eliminar de ella un elemento que considerabatautolgico estar sancionado con una pena- reemplazndolo por otro que expresara elconjunto de manifestaciones objetivas que un hecho debe reunir para acarrear laaplicacin de pena. En adelante se tendr al delito como una conducta tpica,antijurdica y culpable, con una frmula que como ya expresamos- tiene vigenciahasta hoy, pese a diversas variaciones formales en las palabras que la integran (a loque debe agregarse esa mutacin del contenido de cada uno de los trminos, encontra de la cual hemos hecho ya una advertencia).

La caracterizacin a que estamos aludiendo, delito es conducta tpica, antijurdica yculpable, viene a constituirse en el comn denominador de los autores modernos, seaque ellos sustenten la teora clsica o la de la accin final en materia de delito. Escierto que un pequeo nmero modifica algunos de los trminos o los reemplaza por

otros que consideran ms expresivos o exactos y que otro grupo reducido agrega otrascaractersticas. Pero la tendencia claramente dominante emplea las cuatro notas queindicamos.

El problema de s el concepto de delito expresado en los cuatro vocablos sealadosconstituye una definicin nominal o material de delito, lo discutiremos infra; pero desdeahora podemos anunciar que en nuestra opinin, lo que debe buscarse comofundamento de una teora del delito, es un concepto material.

Ciertamente que la comprensin cabal del concepto de delito conforme a la teoraclsica, no puede darse mientras no se explique el significado de cada una de susnotas, lo que haremos de manera sucinta.

2. La conducta humana.

5


6/47

La conducta humana es el substrato bsico del concepto de delito; en ella se insertan ysostienen todas las dems caractersticas (tpica, antijurdica y culpable). Resulta asque stas pasan a convertirse en predicados de esa conducta, la cual adquiere en laoracin el valor de sustantivo. La realidad confirma la estructura gramatical, porque laconducta humana sirve de base ntica a cualquier hecho punible y a ste se llegasiempre a partir de ella, en tanto le convengan las notas siguientes, que en la triple fase

la califican.

La conducta humana se presenta como un fenmeno ms en el acaecer del mundo.Ella se genera debido a un movimiento muscular de un hombre, apto para determinar,por lo general, un cambio en la disposicin o en el curso de las cosas o en losacontecimientos perceptibles del mundo exterior. Excepcionalmente podemos concebir,en sentido vulgar, un movimiento muscular que se agote en s mismo y que nodetermine un cambio externo.

Surge el problema de saber si la ausencia de un movimiento corporal ha de ser tenidacomo conducta humana. Resolverlo, es una tarea que hemos de dejar para msadelante, cuando hayamos avanzado ms en la explicacin de la teora del delito. Demomento consideramos nicamente a los movimientos corporales humanos.

Frecuentemente la ley penal declara delictuosos ciertos movimientos musculares delhombre en razn de cambios precisos que ellos pueden determinar en el mundoexterior. Ntese que en tales casos la ley mencionar ciertos hechos ms complejosque un simple movimiento corporal, pues agregar a ste la determinacin de uno ovarios cambios concretos en el mundo fsico. A estos cambios los denominamosresultados externos. Su relacin con el movimiento corporal del sujeto ha originado unaconfusa elaboracin jurdica, denominada relacin de causalidad, que desearamosaclarar en su oportunidad.

Si en este momento nos referimos a lo que la ley penal prescribe, no queremossignificar con ello que el concepto de conducta sea dado por el legislador o deba ser

entendido con ayuda de prefiguraciones legales. No, el concepto de conducta esprejurdico, pertenece al mbito de los entes naturales y hemos de mirarlo como algoque tiene s realidad en el mundo exterior al sujeto, independientemente de laexistencia o no de una legislacin o de un ordenamiento jurdico.

El enfoque que damos a la conducta la convierte en algo que pertenece al mundo y asu acontecer, y que la muestra como una realidad objetiva, no dependiente defilosofas materialistas ni de concepciones mecanicistas del mundo, ni posible de brotarde visiones idealistas o de esquemas jurdico penales ad hoc, como se dice, sinsuficiente fundamento, por sus crticos.

La teora clsica del delito realiz un esfuerzo muy serio para mantener a la conductacomo algo situado dentro del plano fsico, en el que no apareca como determinanteningn ingrediente psquico. El propsito era preservar una construccin terica muyordenada, sintetizadora y simtrica para el delito, pues la conducta, sealada conosustrato material, sera seleccionada mediante la tipicidad; luego valoradaobjetivamente (en s misma) conforme al ordenamiento jurdico, en la fase predicativade la antijuricidad, para, finalmente, efectuar la valoracin de sus aspectos psquicosen la verificacin de su ltima caracterstica, la culpabilidad. Era un sistemahomogneo y simplificado dentro del cual podan ser incluidas las acciones dolosas, lasacciones culposas y las omisiones. Adems, en l se reconocan muy fcilmente esascategoras tan habituales a la comprensin del actuar humano: lo fsico por una parte ylo psquico, por la otra.

Aquel esfuerzo, harto plausible como lo demuestran las complicaciones a que ha

llevado su abandono consisti primeramente en admitir como elemento integrante de laconducta, en cuanto movimiento corporal, nicamente el querer de ese movimiento en

6


7/47

s mismo (esto se llam "efecto o manifestacin de la voluntad o del querer"). Esequerer deba intensificarse, por ello, con el movimiento muscular como tal (disparar elarma, conducir el automvil a alta velocidad, etc.) sin mencionar a la disposicinpsquica (intelectiva o volitiva) del sujeto hacia los resultados o consecuencias quederivaran de dicho movimiento (la cual se sealaba con la expresin "contenido de lavoluntad o del querer").

La tendencia a eliminar, hasta donde fuera posible, toda referencia a lo psquico dentrodel concepto de conducta, no importaba aplicar principios materialistas o mecanicistasa la comprensin del ser humano (an cuando algunos de sus sostenedores pudieransostenerlos) ni deformar la realidad de que el actuar humano como tal envuelvenecesariamente una participacin psquica. Su alcance propio (no comprendido pormuchos), era elaborar una estructura de delito sencilla, que permitiera su inteligenciafcil a todo jurista, mediante una descomposicin puramente intelectual y momentneade los aspectos fsicos y psquicos de la conducta, que no supona negarestos ltimoso prescindir de ellos, sino tenerlos presente en mejor oportunidad lgica. Unaeliminacin total de todo aspecto psquico en la conducta no pareca posible, porque ental caso la accin habra dejado de ser humana y habra podido ser confundida con unsuceso provocado por fuerzas no humanas.

La mejor demostracin de que tal procedimiento reductivo se planteaba nicamente enplano de anlisis intelectual y sin nimo de torcer o desconocer la realidad, era que laaplicacin de l conduca a excluir del concepto de conducta exactamente lo mismoque resulta excluido conforme al criterio de sus crticos. Este acuerdo completo entreclsicos y partidarios de la accin final en la determinacin de los casos en que se daausencia de accin respecto de movimientos que provienen de un cuerpo humano,tiene un significado cuyo alcance no ha sido puesto de relieve, pero que reduce almites bien medidos el "gran descubrimiento" de los "finalistas". En efecto, todosconcuerdan en que no hay accin en casos de meros actos reflejos, en estados deinconsciencia absoluta o cuando se aplica fuerza fsica irresistible en el sujetoincriminado.

Creemos haber expuesto la accin humana en una forma genrica capaz de cubrir lavariedad de posturas particulares que a su respecto adoptaron, en varios aspectos nocreemos esenciales, la generalidad de los penalistas que pueden tenerse por clsicos.

El concepto de conducta que sucintamente hemos explicado, no es el nico posible;pero permite simplificar en gran medida la comprensin de esa compleja elaboracinjurdica que es el delito y facilita la fundamentacin de un derecho penal de hecho.

3. La tipicidad de la conducta.

Sabemos que el Derecho Penal es un sistema discontinuo de ilicitudes y que esfuncin de su legislador escoger, entre las muchas conductas humanas que importanuna violacin de las normas jurdicas, aquellas que, por especiales razones de interssocial, deben dar lugar a la aplicacin de una pena. Sabemos tambin que elsealamiento preciso y previo de estas conductas por la ley es tenido como unagaranta de libertad, igualdad y seguridad jurdica para los seres humanos, en cuanto anadie puede imponrsele una pena por un hecho que de antemano no hubiera podidoencontrar indicado en la ley como delito y sancionado con una pena determinada(nullum crimen nulla poena sine lege).

La necesidad jurdica de que la ley penal haga una determinacin muy precisa de lasconductas humanas que pueden originar responsabilidad criminal, tiene en su abono,pues, razones sustanciales y de mucho peso, en buena parte ajenas a lasconveniencias de la elaboracin de una teora del delito. La principal de ellas es que

toca al legislador, y no al juez, determinar las conductas que sean penadas.

7


8/47

El acierto de Beling consisti en haber aprovechado este material para facilitar unasistemtica armoniosa en la teora del delito.

El legislador construye sus preceptos sancionatorios sobre la base de una descripcinlo ms precisa posible de las conductas escogidas para originar en principio unaresponsabilidad penal. Ordinariamente, esa descripcin recae sobre las caractersticas

materiales y exteriores de esas conductas. La pura realizacin de una conductaajustada a esas caractersticas no es suficiente, sin embargo, para atribuir a quien laslleva a cabo una responsabilidad penal e imponerle, como consecuencia, una pena;porque el concepto del legislador acerca de esa responsabilidad exige que,conjuntamente, se compruebe que dicha conducta es contraria al ordenamiento jurdicoy que puede ser reprochada personalmente a su autor.

De este modo, la cuidadosa elaboracin de estas descripciones objetivas, quedenominaremos tipos, no significa que cualquier conducta humana que se encuadre enellas constituya delito, sino que permite iniciar una indagacin posterior ms profunda,que derechamente podemos llamar valorativa, destinada a verificar desde dos diversosngulos: de la conducta por s misma y el de la disposicin subjetiva de su autor, lareprobacin legal que ser indispensable para una atribucin definitiva deresponsabilidad penal a ste.

Lo ms que podemos deducir de la tipicidad de una conducta, o sea, del plenoencuadre de sta con la descripcin practicada por el legislador, es que, en principio,ella tiene inters para la ley penal y podra constituir hecho punible que permitiera laaplicacin de una pena a su sujeto, en tanto dos sucesivas valoraciones posteriores(que deben sumarse a la pura verificacin formal de la adecuacin de la conducta altipo) as lo autoricen.

En consecuencia, la tipicidad de la conducta, desde el punto de vista de su utilizacinpara los fines de verificar la existencia de una responsabilidad penal, no tiene otrosignificado que el efectuar una reduccin dentro del vasto mbito de las conductas

humanas, destinada a seleccionar aquellas que tienen relevancia penal y, en principio,podran generar esa responsabilidad. La tipicidad, como nota del concepto de delito,cumple una finalidad de filtro o de cedazo, que va a desviar de la atencin del juezpenal todas aquellas conductas que la libre decisin del legislador quiere excluir delrea penal, por violatorias de las normas jurdicas que ellas sean y por censurable queaparezca la actitud anmica del sujeto que las realiza.

El tipo se limita a seleccionar conductas en funcin puramente pasiva y formal, quehemos comparado con un cedazo. No las valora, puesto que no tiene otra funcin queservir de molde mltiple que aparta a las que no coinciden con sus figuras especficas;slo la que guarda congruencia exacta con alguna figura rene la caracterstica de sertpica. Y esta comparacin se efecta, normalmente, en plano puramente objetivo, encuanto descripcin de los aspectos externos de la conducta en examen.

Mucho menos puede afirmarse que el tipo exprese el contenido de una prohibicin oque especifique materia de prohibiciones, como lo sostienen Welzel y sus epgonos, ano ser que se d a la palabra prohibicin un relativismo que no es propio de suacepcin corriente. Para Beling el tipo no contena ningn juicio de valor y deba estarlibre de todo elemento subjetivo anmico.

Siendo la funcin del tipo seleccionar determinadas conductas humanas para reducir yprecisar el mbito de la responsabilidad penal, es obvio que su descripcin estarcentrada en una forma de accin humana, la cual, segn el criterio selectivo dellegislador, podr quedar determinada en ciertos casos por ciertas modificaciones queella opere en el mundo de lo sensible. Otros elementos diferenciadores podrn consistir

en precisar un cierto sujeto activo que la ejecute, o un cierto sujeto pasivo sobre quien

8


9/47

recaiga, o un especial objeto sobre el cual se ejerza, o circunstancias tambindiferenciadoras en cuanto a los medios empleados, el lugar y el tiempo de ella.

La descripcin tpica que selecciona junto al movimiento corporal algunasmodificaciones externas a ella, a las que liga con l, ha extrado de los fenmenos delmundo exterior algunos que debern ir soldados a ese movimiento (unidos por la

"abrazadera tpica" dice Maurach) para que ste sea tpico. De manera que ancuando el tipo busca sus elementos seleccionadores en esos fenmenos del mundo,es l (mejor dicho: el legislador) quien asigna a algunos de ellos el inters deconvertirse en tales elementos.

Si la funcin del tipo es la seleccin de conductas que, "en principio", habrn de servirde base a un juicio de responsabilidad penal, es evidente que la concurrencia de latipicidad en una cierta conducta podr ser tenida cono una indicacin general de queall podra surgir una conducta delictuosa. En esta forma, la tipicidad, vendra a ser unindicio remoto (ms bien, una apreciable reduccin de las conductas que han de servirde base a un delito) de que la conducta correspondiente puede ser calificada conodelictuosa. Pero como adems, segn veremos infra, en la ley positiva la antijuricidadest construida en muchas legislaciones sobre la base de una regla excepcin, estoes, conduce a que toda conducta tpica no amparada por especiales causas dejustificacin haya de ser tenida como antijurdica, su valor indiciario pasa a convertirseen ellas en muy fuerte y directo. Esto no tiene, por cierto fuerza ni virtud para convertira la tipicidad en ratio essendide la antijuricidad, sino que la mantiene como mera ratiocognoscendi de ella (Max E. Mayer).

La explicacin que hemos dado de la tipicidad concuerda con el alcance y significadoque a ella le dio Beling, en su primer esbozo de 1906, y se ajusta a la de una parte, lams apegada a los rasgos originales, de la teora clsica.

Pensamos que es esta explicacin la que mejor facilita la elaboracin de una teora deldelito ordenada, sencilla y completa.

4. La antijuricidad.

El legislador pudo haber sealado dentro de cada tipo las exigencias valorativas, defondo (antijuridicidad y culpabilidad) que haban de aadirse para que se pudieraaplicar a un hecho tpico la penaconminada por laley. Al proceder en esta formahabra adoptado una va farrogosa, complicada y tcnicamente imperfecta, porque encada precepto penal especial habra debido repetir requisitos que ordinariamente soniguales o casi iguales para todos los tipos o que, cuando menos, se repiten en unnmero apreciable de stos. Seguir esa va habra significado la prctica desaparicinde la parte general o de lo ms enjundioso de sta y la interminable reiteracin, encada figura delictual, de tales requisitos de fondo necesarios para incurrir enresponsabilidad penal (pensemos en hechos tpicos de homicidio, hurto, estafa,violacin, falsificacin, bigamia, incendio, etc.), los que, en general, son los mismos omuy semejantes para las diversas conductas tpicas.

El hecho de que el legislador, muy juiciosamente, haya evitado ese camino y hayaproporcionado en la parte general reglas comunes para todos los delitos en materia devaloracin de la conducta tpica, para los efectos de decidir sobre su antijuridicidad, ysobre la valoracin de la disposicin personas del agente (culpabilidad), nos permiteseparar, ms fcilmente, para los efectos de sistematizacin de la idea de delito, a lacapacidad de las fases siguientes de la connotacin de un delito. Esto significa que enel tipo no debe haber referencias a la antijuridicidad (como tampoco a la culpabilidad),porque lo que atae a ella se resuelve conforme a principios penales generales.

La antijuridicidad constituye una nota del delito que envuelve el primer examenvalorativo que se hace, desde un punto de vista propiamente jurdico, de un fenmeno

9


10/47

del mundo fsico proveniente de un ser humano que ha sido filtrado como de interspara el Derecho Penal por medio de la tipicidad. Este examen est dirigido a verificar sital fenmeno, por s mismo y prescindiendo de quien lo realiz, concuerda o no con lasnormas jurdicas, en cuanto stas se refieren al actuar exterior del hombre. Esta ltimafrase, sobre conformidad de una accin con las exigencias del Derecho, nos indica quela antijuridicidad est estrechamente ligada a la concepcin ltima de lo que es el

Derecho dentro de la sociedad humana, y nos pondr en la pista, ms adelante, delencuentro de una teora del delito slida.

La comprobacin de la antijuridicidad, que es la que nos permitir fijar lo injusto delcomportamiento delictivo, debe estar conectada necesariamente a los aspectos mssustanciales del Derecho.

No puede comprenderse debidamente esta caracterstica del delito si no se acude a lanocin de bienes jurdicos, que el Derecho tutela y que son el objeto de ataque de lasconductas delictuosas, porque es precisamente all donde est el ncleo de losconceptos de antijuridicidad y de injusto. Nos parece que el haberlo olvidado, paraconformarse con nociones puramente formales de la contradiccin del delito con lasnormas jurdicas, ha sido causa de que muchos tericos del Derecho Penal yerren elcamino. Es en atencin a sto que calificamos a la antijuridicidad como unacaracterstica real (como contrapuesta a formal, que es el caso de la tipicidad) deldelito.

En esta etapa de la teora del delito se realiza por el dogmtico una autnticavaloracin, pues debe aquilatar la conducta tpica que tiene sujeta a examen, seconforma o contradice con las exigencias del ordenamiento jurdico. Obsrvese que suponderacin habr de tener en vista a todo ese ordenamiento y no slo a las reglas delDerecho Penal. Por cierto que dicha valoracin habr de ceirse a las normasconcretas de una legislacin positiva, lo cual no ha de interpretarse como que significael abandono de una investigacin sustancial (otros dicen material) de la antijuridicidad.FI nico sentido de esto es que se indagar una antijuridicidad sustancial, captada

conforme a las pautas trazadas por el legislador positivo. Por consiguiente, declaradala no contradiccin de una conducta tpica con las normas jurdicas, esa declaracintendr efecto no slo para el Derecho Penal sino para todo el mbito del Derecho.

Como esta valoracin concierne a la conducta tpica ensu aspecto de fen5ineno delmundo externo, se detiene nicamente en los aspectos externos de la conducta, valedecir, en las manifestaciones que ella tiene en el mundo perceptible, y prescinde de lasmanifestaciones anmicas del sujeto. Por esta razn puede calificarse a laantijuridicidad como una valoracin objetiva, apta para declarar a la conducta tpicaaprobada o censurada por el Derecho por si misma y respecto de todos los que puedanhaber participado en ella.

Dentro de muchas legislaciones penales, la antijuricidad est negada, como regla,

nicamente en determinadas causas de justificacin. De suceder as, la antijuridicidadse convierte en la regla general de las conductas tpicas, a menos que,excepcionalmente, una causa de justificacin las ampare. En tal caso, la antijuridicidadfunciona como una regla - excepcin de la tipicidad, puesto quetoda conducta tpicadebe tenerse a la vezpor antijurdica, a no ser que concurra la justificante.

En otras legislaciones, y entre ellas,por cierto aquellas que consignan causas dejustificacintan amplias como las que se contienen en el art. 8 N 11 del Cdigo PenalEspaol, que obligan a revisar todo el conjunto de la normativa jurdica, la separacinprctica entre tipicidad y antijuridicidad se manifiesta claramente.

Consideramos que es este concepto de antijuridicidad, elque gua hacia una mejor

comprensin de la teora jurdica del delito.

10


11/47

Sin embargo, varios autores tenidos por clsicos se separaran de l, entre ellos Mezgery Sauer.

Mezger conecta y refunde capacidad con antijuridicidad, a tal punto que lastrataconjuntamente y declara a la primera ratio essendi de la segunda. Tambin Welzeltrata conjuntamente ambas notas y adems, aade en la antijuridicidad un factor

personal, de claro contenido subjetivo.

5. La culpabilidad

Si la antijuridicidad es la valoracin de la conducta por su significado propio desde unpunto de vista objetivo, la culpabilidad constituye la valoracin que se efectajurdicamente respecto de la disposicin personal del agente en relacin con el hechotpico y antijurdico concreto que l ha realizado. En toda manifestacin humana, locorporal est determinado por lo anmico. Por eso, en el examen que shace de ladisposicin personal del agente, el objeto de la valoracin es su disposicin anmica enlo referente al injusto cometido y los criterios valorativos estn constituidos por undeber que pesa sobre todo ser humano de evitar actos injustos, en tanto tenga el poderde abstenerse de ellos. Sobre la base de estos supuestos se llega a formular el juiciode reproche al sujeto, en el que esencialmente consiste esta caracterstica de laculpabilidad.

La culpabilidad (en sentido amplio) admite tres diversas fases de anlisis de ladisposicin personal del que realiza el hecho injusto: a) la imputabilidad; b) las formasde culpabilidad (denominadas tambin "culpabilidad en sentido estricto"), y c) laexigibilidad de una conducta ajustada a lasexigencias normativas.

Cada una de estas fases tiene su orden y jerarqua dentro del enunciado anterior. As,solamente puede hablarse de formas especiales de culpabilidad en actos queprovengan de un sujeto imputable, y tambin la exigibilidad de una conducta diversacorresponder verificarla una vez que, previamente, se haya establecido que hubo dolo

o culpa de parte del sujeto imputable que perpetr la conducta tpica y antijurdica.

La imputabilidad es una condicin del sujeto que interviene en el hecho, que hace queste le pueda ser atribuido subjetivamente slo si l tiene la aptitud psicolgicanecesaria para comprender la naturaleza antijurdica de su actuar y para determinarseconforme a esta comprensin.

Hay dos formas posibles de culpabilidad en sentido estricto, que son el dolo y la culpa.En la primera, el sujeto realiza la conducta tpica y antijurdica querindola como tal,bien sea porque se ajuste a su objetivo perseguido, bien sea porque, a lo menos, tengavoluntad de realizar el movimiento corporal que la integra, aceptando los resultadosque de l derivan y que prev como posibles. En la segunda, el sujeto no admite lasconsecuencias tpicas y antijurdicas que derivan de su movimiento corporal, perodebi preverlas y abstenerse de ste si hubiera puesto en su actuar el debido cuidado.

La exigibilidad de otra conducta se refiere a que en el caso concreto y conforme a lascircunstancias particulares en que obra, el sujeto hubiere tenido la posibilidad real(libertad) de evitar el injusto y de someterse a las exigencias jurdicas, ajustando suobrar a lo que stas le reclamaban. En las legislaciones penales se entiende quenormalmente todo sujeto tiene poder de evitacin de sus actos injustos una de lasconsecuencias de esto es que la falta de exigibilidad de otra conducta, comomecanismo eliminatorio de la responsabilidad penal (por la va de no permitir laconfiguracin del reproche), ha de hallarse prevista expresamente en el texto positivo.

Verificada la concurrencia de esas tres fases de anlisis, es posible concluir que un

injusto determinado puede ser reprochado personalmente a quien intervino en l y, enpresencia de una conducta previamente caracterizada comotpica y antijurdica, al

11


12/47


13/47

dicha concepcin normativa, elaborada antes de la aparicin de la teora de la accinfinal, ha recibido aceptacin tanto de los clsicos como de quienes sustentan la teoraalterna. Es esa concepcin normativa, precisamente, la que ha permitido atribuir aljuicio de culpabilidad el carcter de una valoracin, cuyo objeto consiste enmanifestaciones anmicas del realizador de la conducta tpica yantijurdica.

No puede sostenerse que la concepcin normativa de la culpabilidad haya roto elesquema clsico que envuelve una separacin entre los aspectos materiales ypsquicos del delito, porque ella no prejuzga sobre que la valorizacin de la disposicinanmica del sujeto haya de realizarse en una determinada fase de la caracterizacin deldelito. Los clsicos han perseverado en efectuar la valoracin de lo subjetivo en la fasefinal, relativa a la culpabilidad. El hecho de que esa valoracin se realice con arreglo apautas normativas, no excluye que el "objeto de valoracin" (Dohna) siga siendo lamanifestacin psquica del sujeto.

7. Algunas insuficiencias excepcionales de la teora clsica no significan su quiebre.

La verdad es que las incongruencias primeramente sealadas, relativas a elementos subjetivosdel tipo, tentativa y participacin, estn lejos de significar una "desintegracin" (Welzel), un"fracaso" (Cury) o un "resquebrajamiento" (Zaffaroni) de la teora clsica.

La existencia de algunos tipos que contienen elementos subjetivos de ninguna manera invalidael hecho de que el tipo, encuanto sea posible, ha de contener indicaciones concernientes sloa las manifestaciones materiales del actuar. Podramos decir ms: la funcin propia del tipo esmencionar conductas externas por medio de descripciones de esa clase de manifestaciones. Sisu papel es precisar conductas relevantes para el Derecho Penal (sto, desde el punto de vistadel legislador que lo elabora y no desde el del intrprete que verifica la existencia de unaposible responsabilidad penal, pues para ste no tiene ms significado que ser un cedazoseleccionador formal de figuras), debe concluirse que su objeto propio ser describir esasconductas de la manera en que ellas se exteriorizan en el mundo fsico. Esto explica que los"finalistas" hispanoamericanos tengan que admitir que dichos elementos subjetivos son

"excepcionales" (Bacigalupo), "anmalos" (Cury) y "asimtricos" (Zaffaroni).

El legislador, que tiene y debe tener un sentido prctico en la redaccin de sus textos, lo cual loexime de ceirse siempre acriterios tericos, emplea las referencias a lo subjetivo en los tiposcon fines variados. Unas veces para evitar una extensa descripcin puramente objetiva, queuna referencia subjetiva permite abreviar. Otras, para llamar la atencin al interprete haciaciertos aspectos que cree preferible subrayar. Muchas, para establecer ciertos distingos entrefiguras delictivas de diversa gravedad, en circunstancias que ellas, desde el ngulo objetivo, seasemejan mucho, (siendo que la pena que les conviene es muy distinta). El que en ciertoscasos aparezcan en los tipos referencias de esta especie, no destruye (precisamente por elcarcter excepcional de ellas) las ventajas de una teora que tiene por principal designiomostrar claramente a quienes se inician en el conocimiento de una nocin jurdicamente tancompleja como la de delito, una estructura lgica bien trabada y que abarca ampliamente el

conjunto de los hechos examinados. Las excepciones siempre han de ser tenidas yconsideradas como tales, sin virtud para derruir principios generales; en especial si ellas estndeterminadas en su existencia por razones prcticas y contingentes, variables segn lasdiferentes legislaciones, de las cuales nadie podra extraer una regla general o un principioapto para contradecir elaboraciones lgicamente correctas.

Eso es, por cierto, bien diverso de esa segregacin total a que acude la teora de la accin finalpara salvar su construccin, respecto de hechos tan generales que reclamaran suincorporacin a una teora unitaria, como son los delitos culposos, cada da con mayordesarrollo enel Derecho Penal moderno.

La situacin de la tentativa y de la participacin es diversa, en cierto sentido.

13


14/47

La tentativa requiere de una fundamentacin jurdico - filosfica para ser incorporada al mbitode los hechos punibles. En ella ha habido la intencin de cometer un delito, pero esa intencinno pudo hacerse realidad. En principio, por consiguiente, el Derecho, concebido como un"regulador de conductas externas", no debiera ocuparse de ella. Si lo hace, es porque huboactos en los que ella no slo se manifest de modo muy claro y patente, sino tambinapropiado para haber llegado a la consumacin, en el caso de no haberse interpuesto un

obstculo ocasional ajeno a la voluntad del agente.

La tentativa constituye, en consecuencia, un caso excepcional en el que una intencin delictivaexteriorizada puede ser penada, ms que en razn de estrictos principios jurdicos, en razn dedefensa y conveniencia social, en aquellos casos en que el bien jurdico tutelado lleg a correrun efectivo y serio peligro. Siendo as, es fcil percatarse de que la tentativa, en cuanto meramanifestacin de la intencin de cometer un delito, no puede menos de ser determinada en suconcepto jurdico por esa caracterstica extraordinaria que le es esencial. Sin ella, no habraposibilidad alguna de hacer una mencin a ese hecho que denominamos tentativa. Pero sto yla voluntad de la ley de penarla, no autorizan a declarar la quiebra de una estructura armnica,aunque en ella su particularidad parezca no, tener cabida fcil.

En la participacin es lcito emplear ciertos elementos subjetivos como una forma de diferenciaralgunas situaciones que desde el punto de vista de justicia se encuentran en condicin biendiversa. La teora clsica del delito nose resquebraja si respeta para ese caso especial uncriterio diferenciador que tome encuenta algunos elementos subjetivos necesarios para laespecialidad de esta forma de presentacin ampliada del tipo penal.

Es claro que si se quieren equiparar las elaboraciones terico - penales a una ciencia exacta,digamos la geometra, la existencia de una sola situacin que no sea incorporable a lasconclusiones alcanzadas, por excepcional que ella sea, probarla lo errneo de stas. Con estecriterio, la teora clsica perdera todo su valor cientfico, en razn de no poder albergararmnicamente dentro de su estructura la plenitud de los casos posibles ya referidos (lo que noobsta a que lo perdiera, tambin, la teora de la accin final).

En el campo de las ciencias sociales, cuyo caso es el Derecho, la experiencia nos prueba queesa rigidez es inexigible, y que siempre habr situaciones a las que no les conviene unaaplicacin drstica de las reglas tericas. Es que dentro de esas ciencias entran en juego lasvariables del obrar y del pensar humanos, enteramente multiformes e imposibles de encajarsiempre dentro de reglas inexorables. Hay decenas de ejemplos que pueden demostrarlo.

Si hay que admitir que tanto la concepcin clsica como la final del delito muestran vacos,fisuras o insuficiencias, la mejor brjula para encontrar el camino cientficamente apropiadotendr que obtenerse de una comparacin relativa de la importancia cuantitativa y cualitativa deesas imperfecciones, y de otra comparacin que nos seale cul de ellas es ms apta paradarnos a conocer en forma simplificada y fcilmente accesible la compleja estructura de lanocin jurdica de delito.

III. LAl TEORIA DE LA ACCIN FINAL Y SUS PRIMEROS YERROS

1. Fundamento bsico de esta teora.

Para esta teora, la voluntad, como manifestacin psquica capaz de dirigir el actuar delhombre hacia el logro de determinados fines, tiene un papel decisivo dentro de laconformacin del concepto de accin. Esa voluntad, con tal funcin rectora, integra,

14


15/47

junto con el movimiento muscular humano, aquello que constituye tina accin humana;ambos aspectos son inseparables dentro de la accin.

En eso radica la diferencia entre una accin humana un simple suceso natural, puesste no es dirigido conscientemente desde el fin a alcanzar, sino que se desarrollacausalmente ciego o, cuando ms (como sucede en el mundo animal), adecuado a fin

pero sin consciencia de l.

No es el Derecho el que produce las acciones ni el encargado de darles estructura ni elque les da dimensin de sentido. El nico papel del Derecho es seleccionar aquellasacciones, prohibiendo las incompatibles con un orden social dado o prescribiendo lasque fomentan este orden; nicamente en este aspecto aqul es libre y creador. Porconsiguiente, a la ciencia jurdica le toca comprender objetivamente la estructura de laaccin y aplicarla tal como es en los conceptos que con sta se relacionan, pues talestructura queda fuera de su poder y de su capricho. El Derecho norma y regula lasacciones, pero no las crea ni las inventa.

An ms, toda la vida comunitaria del hombre y hasta "la plenitud y vastedad de suexistencia histrica, de su cultura y su civilizacin" se estructuran sobre la actividadfinal del nombre, pues la dimensin de sentido que anida en el espritu humano,reconoce su enlace con ella. La accin final es declarada, pues, un "fenmeno plenode sentido, relevante tico - socialmente".

"La accin humana es ejercicio de actividad final. La accin es por eso, acontecer 'final'y no solamente 'causal'. La 'finalidad' o el carcter final de la accin se basa en que elhombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites, lasconsecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir suactividad, conforme a su plan, a la consecucin de estos fines. En virtud de su sabercausal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente alacontecer causal exterior a un fin y as lo determine finalmente. Actividad final es unobrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no est

dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causasesexistentes en cada caso. Por eso, la finalidad es - dicho en forma grfica - 'vidente', lacausalidad, "ciega".

Pueden distinguirse dos fases de la direccin final de la accin. Una primera, transcurreen la esfera anmica y se subdivide en: a) anticipacin del fin que el autor quiererealizar; b) seleccin, por el autor de los medios necesarios para la realizacin de unpropuesto, a partir de l mismo (lo que significa que es el finlo que va a determinar elacontecer causal), y c) consideracin de los efectos concomitantes que van unidos alproceso causal. La segunda fase consiste en llevar adelante la accin en el mundoreal, con miras al fin y poniendo en movimiento el plan establecido.

Todo esto nos muestra una accin de estructura indestructiblemente unitaria, apta paraexpulsar de su concepto a toda actividad o movimiento humano en cuantocorporalmente causal y, en general, a todo aquello que excluya la posibilidad dedominio finalista de la actividad o pasividad corporal a travs de la voluntad (capacidadpara un querer final).

Si el Derecho Penal puede dirigirse al hombre mandando y prohibiendo, es en razn deesta capacidad humana de someter su actividad o pasividad a la direccin final de lavoluntad. Las normas jurdicas no pueden dirigirse a procesos causases ciegos, sino aacciones capacesde configurar finalmente el futuro. "Quien quiera normar accionestiene que observar la estructura ontolgica de la accin".

As, pues, del conjunto inagotable de acciones posibles en una poca, el ordenamiento

jurdico - penal escoge y prohibe, en primer lugar, aquellas en las cuales la voluntad derealizacin (dolo) est dirigida a la produccin de una situacin o un proceso

15


16/47

(resultado) socialmente no deseado; con ellas forma el cuerpo principal de los tipospenales, que son los delitos dolosos de comisin. En cierta medida, el ordenamientojurdico se ocupa tambin de acciones finales, no por su fin sino en cuanto el sujeto noemplee en la eleccin y aplicacin de sus medios de accin "el cuidado requerido",como mnimo dedireccin final, para evitar efectos concomitantes no queridos ysocialmente no deseados; stos son los delitos culposos de comisin. En una

proporcin mucho menor, el ordenamiento jurdico pena la omisin de accionesnecesarias para la conservacin de un estado deseado socialmente, es decir, losdelitos de omisin.

De lo expuesto resulta que el dolo pasa a formar parte de la accin, concebida comoestructura unitaria indivisible, en la mayor parte de los tipos penales, pues l no es otracosa que esa finalidad que se encuentra en las conductas humanas dirigidas a un fin,vale decir, finalidad tipificada. La teora de la accin final se niega a separar dentro deun hecho tpico doloso los aspectos material y subjetivo, en la forma en que lo hace lateora clsica, pues esta ltima fracciona una accin de esa clase en un proceso causalexterno (objetivo), por un lado, y el contenido de la voluntad (simplemente subjetivo)por el otro, llevando este aspecto subjetivo a la fase ulterior de la culpabilidad.

La teora finalista se inicia con una crtica al concepto clsico de accin formulada porWelzel en 1931 y adquiere consistencia filosfica en otro estudio suyo de 1935. Ella sereafirma en un artculo publicado en 1938 y se integra en toda una visin del DerechoPenal en su obra de 1940. Desde entonces ha sido desarrollada en las sucesivasediciones (hasta la 11)del Tratado de su autor, si bien con rectificaciones sucesivastendientes a resolver las crticas que le formularon.

Es honroso para los estudios jurdicos - penales hispanoamericanos dejar constanciaque antes que la doctrina de Welzel fuera conocida en nuestros pases, el penalistaSebastin Soler, bebiendo en la misma fuente filosfica, el pensamiento de NicolaiHartmann, haba desarrollado ideas similares al tratar de la causalidad, por considerarque el dominio de un sujeto sobre su acto, derivado de su anticipacin del fin y el

empleo de los medios adecuados para alcanzarlo, es determinante para laconsideracin de una causalidad determinada por el hombre.

2. Primer yerro de esta teora: malentender el verdadero sistema del concepto clsico.

La teora final de la accin atribuye a la teora clsica la tesis de que es posible dividirrealmente la accin humana en movimiento corporal externo y en procesos anmicos que sedesarrollan en la psquis del sujeto correspondiente, con lo cual ambos aspectos podran serconsiderados como fenmenos independientes.

Podra ser cierto que en los momentos iniciales de la elaboracin de lateora clsica, en laltima parte del siglo pasado, hubiera juristas que as lo pensaran. No olvidemos que erantiempos en los que se afirmaba que el ser humano era un compuesto formado por dos partes:un cuerpo animal y un alma espiritual. Pero nada autoriza para atribuir a todos los quesustentan el criterio clsico la creencia (te que esa divisin puede hacerse realmente, encircunstancias que ella se invoca por casi todos para los solos fines de una descomposicinintelectual de un concepto difcil y complejo como es el de delito, con el fin de permitir unanlisis abstracto de sus diversos aspectos que conduzca a separarlos, ordenarlos ysistematizarlos en una forma lgica, para hacerlos comprensibles, tanto aisladamente como enel concepto total que integran.

A no ser que se quiera negar la posibilidad del anlisis intelectual de ciertos conceptos, parasolos fines lgicos, y se busque una aproximacin a aquellas posiciones que han sostenido que

un estudio analtico es capaz de alterar la naturaleza propia del ser unitario que es su objeto,exageracin peligrosa que bien pocos comparten.

16


17/47

Cuando la teora clsica designa la delito como una conducta tpica, antijurdica y culpable yenfoca el estudio del elemento bsico, constituido por la conducta, en su aspecto material, esdecir, como cambios producidos por un cierto comportamiento humano en el mundo exterior,perceptibles por los sentidos, no est equiparando al actuar del hombre con un suceso naturalciego, sino que est distinguiendo, en plano puramente intelectual, ese aspecto del delito (quees capital, segn quedar explicado ms adelante) de factores anmicos capaces de

determinarlo, relacionarlo con las dems circunstancias fcticas existentes y orientarloconforme a un designio preconcebido. A estos ltimos factores anmicos no se les da porexistentes como una realidad diferente y separada de aquellos cambios materiales, sino que selos mira como algo que, desde un punto de vista abstracto, es preferible examinar en una etapasistemtica posterior.

Pero, todava hay ms. La teora de la accin final prescinde absolutamente de lasconsecuencias inevitables que han de desprenderse del enfoque lgico que muchos clsicos ledan alproblema de la definicin y estructuracin terica del delito. El hecho de que hasta ahorano nos haya tocado ver desarrolladas esas consecuencias en el plano terico penal, niesgrimidas como argumento que demuestra otro grave error de aquella teora, no nos va aimpedir que eneste trabajo omitamos referirnos a ellas. Pues nuestro propsito es noeconomizar exmenes crticos que nos permitan ver ms claro en esta prolongada polmica.

La lgica reconoce y acepta formas diferentes para definir un ente, esto es, para determinar suesencia y distinguirlo de los dems. Lo que interesa es que una definicin agote las notaspropias del ente definido, con el fin de que ste no pueda confundirse con otro, y quededebidamente esclarecido en su naturaleza propia.

Entre las varias formas de definir hay una, llamadaesencial, de mucha tradicin y prestigio,que incuestionablemente se enlaza con la explicacin quela teora clsica deldelito da acercade este ltimo concepto, al presentarlo como una conducta tpica, antijurdica y culpable (en laque cada una de estas notas tiene el significado que esta teora les atribuye y que ha quedadoexplicado en el cap. II). Pues con ella se propone una definicin universal en la que el entedefinido - el delito queda situado en su lugar propio entre todos los dems entes del universo.

Para este fin, se presupone una divisin de todos los entes del universo en ciertasarticulaciones a la vez lgicas y ontolgicas. Luego se busca entre ellas cul es la clase de laque es miembro el ente que se trata de definir, con lo que se logra ubicarlo en el "lugarontolgico" que le corresponde. Tal "lugar ontolgico" se obtiene por medio de dos elementosde ndole lgica: el gnero prximo y la diferencia especfica, conforme a la vieja frmuladefinitio fit per genus proximum el diferentiam specificam. Para ser correcta, la definicin aselaborada ha de agotar las notas consideradas esenciales del ente definido, pues si falta unasola de ellas el objeto no ha quedado debidamente precisado y mucho menos situado en sulugar propio. La gran ventaja de la definicin esencial es que no solamente muestra la esenciade lo definido, sino que adems, permite incorporar al concepto dentro de un cuadrosistemtico de la realidad universal, que nos indica su exacto rango entre los dems entes ysus relaciones y diferencias con aquellos que le estn prximos.

No cabe duda que muchos de los ms importantes tratadistas clsicos han entendido emplearesa clase de definicin cuando han enunciado su concepto de delito, aun cuando muchasveces no lo hayan explicitado. Para hurgar en los orgenes, recordemos que von Liszt creaproporcionar una verdadera "definicin" de delito, que esa definicin la elaboraba a base de lasreducciones propias de la clase de definicin a la que aludimos, que expresamente invoc lasnociones de concepto genrico y diferencia especficas y, que, finalmente, E. Schmidhuser leatribuye expresamente (con ms autoridad que nosotros) el haber acudido a esta clase dedefinicin. Lo propio sucede con E. Mezger, el cual expresamente declara que entiendeconstruir una "definicin" de delito, y luego la desarrolla implcitamente conforme al sistemalgico que hemos detallado. Tambin Wilhelm Gallas y Werner Maihofer manifiestanaceptacin a la conceptualizacin del delito sobre la base de las ideas de gnero prximo (laaccin) y diferencias especficas (dems adjetivaciones referidas al delito). Ciertamente que

estos simples ejemplos no abarcan a todos los penalistas que as piensan.

17


18/47

De lo expresado cabe concluir que la conducta, como sustrato bsico del delito (su "gneroprximo", dentro de la nomenclatura elegida), nos muestra que dentro del conjunto de entesconocidos el delito es, ante todo, una exteriorizacin humana que se manifiesta mediantemovimientos o cambios en el mundo externo, perceptibles por los sentidos; y que, luego,mediante notas continuas (diferencias especficas sucesivas), esa exteriorizacin humana va aquedar circunscrita en forma de contener, mediante la aplicacin de cada una de stas, todo lo

que conviene a la idea de delito y slo lo que a ella conviene. Como las notas diferenciadorasson simples predicados, que se aplican a la nocin tan amplia de conducta que emplea lateora clsica del delito, ellas no envuelven la adicin de contenidos nuevos, que no hubieranestado desde antes en dicha nocin. De haber una adicin de esta especie, podra hablarse,como lo hacen los "finalistas" de que se le agrega un elemento psquico a posteriori y en unaetapa diversa, a una nocin casi material de conducta, como es la expresada por la, teoraclsica. Pero tal adicin no existe sino que, por el contrario, asistirnos a un efecto dereducciones sucesivas, destinadas a decantar el concepto amplio de conducta con el que seinicia la definicin, hasta llegar a un concepto puro de delito.

Lo ms importante de esclarecer en relacin con el hecho de que la definicin de delito de quetratamos se ha dado sobre la base del mtodo de gnero prximo y diferencia especfica, est,justamente, en que el primer aspecto de la definicin no es una conducta de contenido

puramente material, amputada de todo componente psquico, sino que es una idea amplsimade conducta, no circunscrita de partida a los puros movimientos corporales finales, sinoensanchada a toda clase de movimientos humanos, cualesquiera que puedan ser sus efectosdentro del mundo circundante y la participacin psquica que en ellos tenga el agente. Y es apartir de esta amplia idea de conducta que se va a llegar, como fin de un discurso lgico, a unconcepto de delito bien ceido, que nos lo mostrara como una conducta a la cual la aplicacinde predicados sucesivos va concretando (no mediante aadidos materiales, sino en virtud decalificaciones predicativas) en un concepto unitario, dentro del cual no hay conductapenalmente considerada que no est animada por la intervencin psquica del sujeto, en unaforma plenamente satisfactoria para los mejores principios de la ciencia penal.

Esto significa que, dentro de una interpretacin correcta de la posicin que sustentamos, laconducta no puede ser sealada corno un puro fragmento material (movimiento corporalperceptible en el inundo exterior) o como una fraccin objetiva, escindida realmente de suscomponentes psquicos, sitio slo corno una primera fase, puramente lgica, de un procesointelectual esencialmente integrado en el cual nada se seccionar Dentro de este proceso van aquedar incluidas tambin las conductas finales, puesto que ellas aparecern incorporadas alconcepto definitivo, y esto no en virtud de la agregacin dedatos, virtudes o calidadesanteriormente omitidas, sino precisamente mediante la deduccinsucesiva de todas aquellasconductas que no renen las caractersticas que las diferencias especficas sucesivamenteutilizadas exigen para la nocin de delito.

Aqu es donde queda demostrado lo inexacto del cargo que se formula a la teora clsica,acerca de que se valede un concepto puramente mecnico - causal y trunco le conducta, quevicia el total de la idea de delito, por cuanto asla indebidamente al movimiento corporal de los

aspectos psquicos que les son inherentes. Tal aislamiento no existe.

El alcance del procedimiento definitorio que se sirve el gnero prximo y de la diferenciaespecifica, est en que dicho gnero (la conducta) debe ser comprendido con la ms granamplitud, con el fin de que nada que queda corresponder al concepto de delito, por excepcionalque parezca, quede fuera de la definicin. El papel de cada diferencia especfica (que en elcitado caso de la definicin de delito se da en tres instancias sucesivas y jerarquizadas), esten que cada una de ellas va expulsando del concepto amplio, en forma gradual, a todasaquellas conductas que no satisfacen la idea correcta de delito. Es por ello que en primerainstancia quedan excluidas las conductas no tipificadas; en segunda, las conductas tpicas noinjustas, y en tercera, son eliminadas las conductas tapes e injustas que no son culpables.Unicamente las conductas que han logrado traspasar las tres (encargadas stas de sacar fuerade la definicin de delito a todas las conductas humanas que simultneamente noson tambin

tpicas, antijurdicas y culpables) pueden ser tenidas limpiamente por delitos. Pero este residuo

18


19/47

til no es nada que, desde uncomienzo de la operacin lgica, no estuviera contenido en elmaterial primario empleado.

Es un grave error, por consiguiente, que los sostenedores de la teora de la accin final,olvidando el procedimiento lgico segundo, crean ver en la definicin clsica que defendemos,un fraccionamiento del concepto unitario de accin, producido por la segregacin inicial de

momentos psquicos inherentes a l, que equivocadamente la teora clsica vendra aincorporarle en la ltima fase, sto es, en la culpabilidad. Es exactamente a la inversa: elsustrato bsico del delito se extiende en ella a toda clase de movimientos corporales humanos,tanto acciones finales realizadas como tales, como acciones finales realizadas no por su finsino con falta de cuidado, corno abstencin de movimientos, como movimientos corporales quecarecen de otra voluntad que la que sirve para darles impulso sin ms propsito; podemosafirmar, pues, que en el concepto clsico de conducta estn incluidos todos los actuares delhombre, con la sola excepcin de aquellos que la doctrina jurdica (unnimemente y sindistincin entre clsicos y "finalistas") excluye del concepto de accin. Luego, dentro delconcepto clsico de accin hay tambin acciones finales completas, sin disminucin alguna deaquello que para su plenitud exigira el ms escrupuloso partidario de la accin final. La nicadiferencia est en que los partidarios de esta ltima teora se cierran, de partida (y luegoveremos con qu deplorables consecuencias), la gama de las conductas que podrn utilizar en

el curso de su precisin gradual del concepto de delito, mientras que los clsicos le atribuyen ala conducta un alcance muy amplio, que solamente excluye de ella a aquello que pacficamentese tiene por "no - conducta". La etapa o fase final de la culpabilidad, en la definicin clsica, noviene a agregar un ingrediente psquico nuevo a una nocin materialista y trunca de conductacomo creen sus opositores- sino que viene a extirpar de la nocin amplia de conducta (yadepurada cuantitativa y cualitativamente a travs de dos delimitaciones anteriores: las de latipicidad y de la antijuridicidad) todas aquellas conductas que no se conforman a las exigenciasuniversales de la culpabilidad, como requisitos imprescindibles para asignar unaresponsabilidad penal y para mensurarla.

Nos encontramos, pues, ante un verdadero quid pro quo de los sostenedores de la teora de laaccin final. Critican un fraccionamiento que no existe y suponen una integracin en instanciaposterior inadecuada, que no se da. Mientras no comprenden ellos que la definicin clsicanada divide, que por ello no es menester unir o pegar nada a posterior y que a travs de ella lonico que se cumple es una paulatina depuracin un concepto que en la vida fctica aparecemezclado con numerosas otras ideas semejantes, depuracin que no sirve para agregar oadicionar nada al sustrato bsico sino slo para irlo circunscribiendo gradualmente dentro de lamultiplicidad que ofrece, para llegar a aquello que exactamente conviene a la idea de delito,continuarn juzgando en forma equivocada la tesis que adversan.

10. Una explicacin grfica complementaria.

Un grfico sencillo puede servir para esclarecer an ms lo que hemos explicado.

Dentro del universo de los entes, el delito es algo que esta situado entre los acontecimientos

externos que el hombre provoca en el mundo con sus movimientos corporales. A esosacontecimientos los denominamos "conductas".

La conducta humana viene a constituirse, por consiguiente, en el sustrato bsico del delito y enel "gnero prximo" que se utilizar para definirlo. Esto nos permite saber que la esencia ltimadel delito se halla en ser un comportamiento humano externo, y nos orienta en cuanto a que suconcepto debernos situarlo entre los muchos acontecimientos de toda ndole con que elhombre modifica el mundo exterior. Hasta aqu tratamos en forma amplia de conductashumanas, sean ellas acciones humanas recomendables, sean acciones humanas impunes,sean acciones humanas punibles.

Interesa que esa conducta sea considerada de manera amplia, a fin de que nada de lo que el

ser humano puede obrar en el mundo exterior con peligro para una debida organizacin social,pueda ser excluido a prior de la idea de delito.

19


20/47

Son las notas (diferenciasespecficas) que se aaden, las que van a lograr, luego, la plena precisin del concepto dedelito.

La conducta humana se representa en la figura Por el crculo de radio mayor y entendemosque es en su interior donde se van produciendo las sucesivas delimitaciones, hasta llegar alexacto concepto de delito.

El segundo crculo, en orden decreciente, nos permite excluir de la nocin de delito a todas lasconductas que no encuadran en alguna de las figuras tpicas que tan cuidadosamente deberecortar el legislador penal.

El tercer crculo, siempre hacia el interior, nos marca que dentro de las conductas tpicasquedan excluidas todas aquellas que no importan una contradiccin con el ordenamientojurdico mirado como una totalidad, sto es, las conductas que siendo tpicas, no sonantijurdicas.

Es con el crculo interior ms pequeo con el que se hace la ltima depuracin, a objeto deeliminar a todas las conductas tpicas y antijurdicas que no sean, a la vez, culpables.

Tras estas sucesivas depuraciones, practicadas por medio del procedimiento de extraer de laidea que sirve (le sustrato a todo aquello que no se ajusta al concepto (le delito, obtenemos un

residuo que es lo que se identifica con el concepto de delito. Es aquella parte achurada de lafigura, dentro del crculo ms pequeo, que ha salvado airosamente todas las pruebas y querepresenta la zona dentro de la cual puede decirse, con razn, que lo que se contiene en ellaes delito. Y es as, porque solamente en ese reducido lugar se ha llegado a separar aquelloque simultneamente es conducta tpica, antijurdica y culpable.

Es muy importante insistir en fue el procedimiento definitorio empleado no se vale deelementos parciales o fraccionarlos, que al irse integrando entre s puedan, mediante su fusin,originar una nocin nica, que aspire a dar la percepcin intelectual plena de lo que se quieredefinir, como parecen creerlo muchos penalistas, especialmente de aquellos que profesan lateora de la accin final. Es exactamente lo contrario: se busca primero una ideasuficientemente amplia y dentro de ella se van practicando expulsiones conceptuales de lo queno conviene a lo que se trata de definir. Por esta razn el grfico se representa mediantecrculos que van disminuyendo su contenido hasta llegar al pequeo espacio en que se halla el

20


21/47

concepto definido puro. Por esta razn, cada crculo nuevo que se agrega hacia adentro, noalude a tina nueva materia, aporte o elemento que se adiciona, sino a una tarea de exclusindentro de la base con que se ha partido, de la cual se va depurando, a travs de sucesivascaractersticas que obran como predicados del concepto bsico, todo aquello que no calza conel concepto de delito. Por eso es que el grfico solamente puede entenderse en cuanto se levea animado por una fuerza reductora centrpeta.

Para aclarar aun ms la explicacin, no economizaremos un ejemplo que, aunque tosco, puedeiluminar la idea que va envuelta en lo que hemos expresado. Supongamos que queremos dar aconocer a otro que lo desconoce, el lugar geogrfico en que est situado nuestro gabinete detrabajo. Partiremos indicando el pas en el que se encuentra; luego mencionaremos el estado,regin o provincia dentro de la cual se halla; enseguida, agregaremos la ciudad; ms adelantecitaremos el sector urbano al que pertenece, luego, la calle o avenida, y, finalmente, el nmeroque dentro de ella le toca. En esta forma daremos una indicacin exacta y precisa, relativa auna situacin material, que permite ir ubicndolo progresivamente, por medio de exclusin, poretapas, de todos los lugares que, no corresponden a su exacto lugar.

Algo enteramente anlogo ocurre, si bien en plano intelectual, con el procedimiento definitorioque explicamos. As, podemos concluir que nuestro gabinete est situado tanto en la dimensingeogrfica mayor que mencionamos, como en cada una de todas las dems. Todas lasindicaciones le convienen a la vez y cada una de ellas nos sirve para irnos acercando cada vezms al punto preciso, con la plena seguridad de que ste no se encuentra en ninguna otraparte que la de su real ubicacin. Nadie podra sostener con verdad que su situacin resulta deuna suma de referencias, pues cada una de ellas no constituye un elemento material que debaser adicionado a otros anteriores, sino que es una indicacin que nos gua precisamente alpunto de inters, excluyendo cualquier otro. Mi gabinete, as determinado en el espacio se halladentro del pas designado (lo cual excluye a todos los dems pases); se halla dentro de ciertaregin (lo cual excluye a todas las dems regiones de ese pas); se halla dentro de la ciudadindicada (lo cual envuelve excluir a todas las ciudades de esa regin que no lo han sido);dentro del sector sealado (lo que excluye a los dems sectores que all hay); dentro de la callemencionada (lo que excluye a todas las dems calles de ese sector), y dentro del nmero quedan las indicaciones (lo que excluye a todas las casas de otro nmero). Estas indicaciones noagregan partes o fragmentos, sino que van reduciendo gradualmente la extensin total, porexclusin de las que no convienen al lugar que se, trata de precisar, hasta llegar a marcar unrea bien precisa, que es la que se trata de fijar. Y mi gabinete se halla no slo en esa casa,sino tambin en el sector, en la ciudad, en la regin y en el pas dados como referencia. No seha dividido ningn espacio, sino que se ha ido circunscribiendo la referencia amplia inicial.Cada referencia usada es parte integrante de las mayores y todas ellas encierran el punto finalque se trata de determinar.

De lo expuesto pueden desprenderle los siguientes corolarios:

1) El delito, as definido y estructurado, es un todo orgnico y constituye una unidad; no es un asuma de elementos o fragmentos. Esto no impide que su concepto pueda ser analizado a

travs de varias fases ordenadas lgicamente, las cuales permiten mostrar detalladamentetodo lo que de 61 debe excluirse rara encontrar la esencia pura del delito.

2) Las fases de anlisis no corresponden a una secuencia cronolgica, sino, a unaestrictamente lgica. Esto significa que desde el comienzo l es conducta con una determinadaparticipacin subjetiva del agente (para tocar en este momento slo el punto debatido por los"finalistas"). No existe ningn momento en que el concepto de conducta (el ms caracterizadordel delito) est trunco o incompleto o en el que sea vlido afirmar que se usa para definir eldelito una nocin mecnica o materialista de conducta o que se equipare a sta con un puroproceso causal externo.

3) El orden de los predicados, a partir del elemento bsico de conducta, no debe ser alterado yha de entenderse que cada lino influye y modela a los que le siguen lgicamente.

21


22/47


23/47

vista del inters social) por medio de disposiciones penales represivas y que, de hecho, ennumerosas legislaciones de esa ndole, son consideradas como material apto para quedarsometido a la aplicacin de penas.

En consecuencia, la prueba de otro error grave en que incurre la teora de la accin final,consistir en exhibir su limitacin e insuficiencia para cubrir todo el mbito en el que la

legislacin penal puede mostrarse como socialmente til en razn de que su conceptoexcesivamente restricto de accin deja fuera a muchos comportamientos humanos que es deverdadera conveniencia dejar dentro.

Adelantemos que todos los partidarios de esa teora han reparado en tal insuficiencia, pero enlugar de ensanchar su concepto de accin, que seria lo lgico, se han dedicado a forzar eseconcepto en forma de hacerle contener formas del actuar humano que de ninguna maneracondicen con el esquema conceptual tan limitativo de que se valen. Esta cerrazn deriva deque no aceptan abandonar una elaboracin originada en principios apriorsticos, pese a que larealidad les est demostrando, a travs de numerosos casos, que su esquema quedadesbordado por los hechos humanos y sociales.

Si nos atenemos al fin indiscutible del Derecho Penal antes esbozado, nadie puede dudar quecorresponde asignarle al hecho punible una materia adecuada, en la que no se adviertan niampliacin ni restriccin indebidas, en forma que en ella pueden comprendidas todas lasmanifestaciones exteriores humanas respecto de las cuales puede obtenerse un resultado deevitacin de ellas por medio de la aplicacin de penas

No ser difcil demostrar que segn el pensamiento generalizado de los penalistas (entre ellos,los partidarios de la accin final), y segn lo que aparece de la casi totalidad de laslegislaciones penales, existen muchas manifestaciones exteriores humanas que podran serinfluidos n por medidas represivas y que en modo alguno coinciden con el limitativo conceptode accin final que impugnamos. Y bastara un solo caso de manifestacin humana de esaclase, para que quedara de manifiesto la quiebra lgica de la teora de la accin final; noobstante, exhibiremos una gama bastante ms amplia.

Quede bien claro que nuestro criterio es que constituyen acciones humanas todas aquellasmodificaciones del mundo exterior que pueden ser originadas por el hombre, no slo medianteun movimiento corporal directo que las produzca o impulse de propsito y con un fin, sinotambin aquellas modificaciones del mundo exterior que el hombre ocasiona, provoca,determina o influye an sin conciencia expresa de ella o sin un concreto fin perseguido, peroque habra podido evitar mediante sus aptitudes psicolgicas de inhibicin. Para decirlo de otromodo, conforme a nuestro criterio slo dejan de ser acciones aquellas que unnimementeexcluye la doctrina penal de este concepto.

En esta forma se aprovecha por el Derecho Penal tina de las ventajas que ofrece una nocinde delito establecida por medio de gnero prximo y diferencias especficas, pues se puede serliberal en la entrada a aquel gnero, desde que se sabe que por medio de estas diferencias vaa quedar regulada y circunscrita apropiadamente una definicin correcta.

12. Las limitaciones del concepto de accin final.

Uno de los ms serios y persistentes escollos con que ha tropezado la teora de laaccin final se halla en su dificultad para incorporar al hecho culposo dentro de surestricta nocin de conducta. Este ha sido el origen de numerosos cambiosintroducidos en ella; pese a ellos, no ha logrado resolver el problema.

En la ltima versin de Welzel, se sostiene que tanto los tipos de delitos dolosos comolos de delitos culposos quedan incluidos en la accin final, slo que los ltimos seocupan "no tantode los objetivos del agente sino ms biende la clase de ejecucin de

la accin final" en relacin con sus consecuencias socialmente intolerables. En estosdelitos culposos "se pone en conexin... la ejecucin concreta (o direccin concreta) de

23


24/47


25/47

prcticamente unnime, que no hay conducta humana en el actuar de muchosinimputables (oligofrnicos, nios de muy corta edad, etc.).

Creemos poder agregar, con Antolisei, que la psicologa ha establecido que no todoslos actos que se desenvuelven ms all de la zona lcida de la conciencia sonindependientes de la voluntad. Existen algunos actos automticos que pueden ser

impedidos por la voluntad por medio de sus poderes de inhibicin; en tal caso ellos nopueden considerarse extraos a la voluntad de un agente que habra podido determinarsu ausencia de verificacin si hubiera desplegado sus posibilidades anmicas reales.En cuanto estos actos se hallan en zonas a las que alcanza el seoro del querer,reflejan una actitud del sujeto y son manifestaciones, al menos negativas, de suvoluntad, dentro de mayor o menor medida. De aqu deriva que, como a la ley penal leinteresa que no se cometan hechos que perturban gravemente el ordenamiento socialy para ello establece sus medidas sancionatorias dirigidas a contenerlos, basta que unacto determinado pueda ser atribuido a la voluntad, aun en el sentido limitado queliemos expuesto, para que tales medidas penales sean vlidas y tiles a su respecto,pues su tutor habra podido evitarlos desplegando sus potencialidades psquicasdisponibles. Porque el Derecho Penal est en aptitud de regir no slo los actosexternos debidos a impulso total o parcialmente consciente, sino tambin los que

podan ser impedidos mediante un esfuerzo de la voluntad.

Resumiendo, pueden quedar sometidas a la ley penal todas aquellas conductashumanas que el agente puede manejar de alguna manera, aunque sea dentro delmites ms o menos reducidos.

13. Un concepto de conducta amplio y prejurdico.

Lo que llevamos explicado nada tiene que ver con un concepto de conducta que pueda tenersepor vlido solamente en el mbito jurdico o para los solos fines de la ley penal.

Tal amplio concepto de conducta, al cual quedan ajenos solamente aquellos movimientos

corporales que para la generalidad de los penalistas constituyen casos de ausencia deconducta y que rechaza cualquier restriccin originada en la exigencia de una finalidad, tieneun carcter prejurdico y pertenece al campo de los infinitos fenmenos fsicos quepresenciamos en el mundo exterior. Sus caractersticas nicas, puesto que se trata deconducta "humana", son que proceda de un hombre y que corresponda a lo que ste puedemanejar con su voluntad en la forma antes expuesta.

Puede tratarse de movimientos corporales que no provoquen ningn cambio aparente en elmundo exterior, aparte de su propia produccin (los que podran permitir a elaboracin jurdicade delitos de simple actividad); puede tratarse de movimientos que determinen un ciertoresultado bien circunscrito con el que se ponga trmino a todo otro cambio; pero generalmentese tratar de movimientos corporales que desencadenan una larga serie de cambios, losltimos de los cuales quedan muy distanciados del movimiento original. En los casos en que setrate de acciones humanas finales, esos cambios mltiples podrn quedar situados tanto msac como ms all del determinado cambio que el agente se propuso, en razn de haberdesencadenado ste un proceso plural y sucesivo de cambios, de los cuales uno slo sehallaba en su propsito. Lo que importa es esclarecer queen el mundo fenomnico exteriorpuede haber, un nmero de cambios aquello ms amplio que los que un sujeto pudiera buscartambin mucho ms vasto que los que a un legislador penal pudieran interesarle.

Siendo as, parece profundamente equivocada tambinla posicin de Mezger, de tener alcambio fsico sensible (diferente del puro movimiento corporal humano) te produce en el mundoexterior el acto de voluntad, como un "resultado externo" que formara parte del concepto deaccin, y tambin su aseveracin de que la totalidad de los efectos que produce este acto devoluntad, integra la accin. Un resultado de esa clase, que adquiera importancia para la

consideracin penal de la conducta, solamente puede ser uno de tantos cambios provenientesdel movimiento corporal, que el legislador estim que deba seleccionar en razn de la

25


26/47

significacin que l le asigna en relacin con la integridad o peligro de los bienes jurdicos quedebe tutelar. Y con esto queda dicho que ese determinado resultado externo tiene queaparecer sealado en la descripcin tpica y ha de entenderse, entonces que forma parte deltipo.

Sera ilusorio, ante lo explicado, atribuir el carcter de parte integrante de una accin, en el

sentido natural y prejurdico que buscamos para ello, a un resultado aislado de la larga ynumerosa cadena de los que se generan en el mundo exterior con motivo de la mayor parte delos movi

Resumen del libro Causalismo y finalismo en el derecho penal.pdf

Documents

Transcript of Resumen del libro Causalismo y finalismo en el derecho penal.pdf