Captulo 4

El rgimen de la Accin Penal.

1. Concepto.

La palabra accin puede considerarse como sinnima del vocablo derecho, porque intrnsecamente

denota la existencia de un poder que puede ejercer toda persona (fsica o jurdica) siempre que dicha

potestad se ampare en una norma jurdica preestablecida (derecho objetivo). Si sostenemos la sino-

nimia entre derecho y accin, encontraremos varios efectos prcticos, a saber

a) Directamente estamos fundamentando la naturaleza de un medio de defensa muy utilizado en el mbito de los tribunales por parte de los defensores, cual es, la excepcin de falta de accin,

significando -el excepcionante- la ausencia de un derecho que pueda sostener en un proceso

cualquiera, el demandante o el querellante particular, ya que la supuesta pretensin que invo-

ca no est refrendada por el derecho sustantivo o el derecho adjetivo, segn sea una falta de

legitimacin activa (ad-causam) o la ausencia de legitimacin procesal (ad-processum);

b) Indirectamente estamos admitiendo la necesidad de la existencia de un previo requerimiento (al ms puro estilo dispositivo) o ejercicio de alguna pretensin por parte del autorizado

(damnificado) legalmente para requerir o sostener una imputacin contra cualquier persona a

quien se sindique como autor o partcipe de un hecho punible. Vale decir, el rgimen de la ac-

cin penal, en nuestro caso, perfila un presupuesto imprescindible para hablar de la existencia

de un proceso penal ajustado a las reglas mnimas exigidas por la Constitucin de la Repbli-

ca, y;

c) Deduciendo lo expuesto, surge que nunca puede haber proceso sin el previo ejercicio de una accin, la cual, a su vez, debe sostenerse en una autorizacin legtima (jurdica) previamente

sealada en una ley sustantiva o adjetiva, claro est, anterior al hecho que motivar el proce-

dimiento.

Se puede afirmar que la naturaleza del rgimen de la accin es muy simple, porque su ejercicio po-

ne en evidencia en la necesidad poltica sealada constitucionalmente de dirimir un conflicto que

pone en serio riesgo el bien jurdico ms trascendente despus de la vida misma, cual es, la libertad

de locomocin de las personas. Esta singularidad que difiere notoriamente de las dems disciplinas

procesales, se traduce en la preexistencia de un rgano de acusacin (segn el momento en que se la

ejerce) que formula una pretensin amparada en el derecho sustantivo, ms esto no implica una ne-

gacin que toda persona afectada o damnificada por algn hecho que repute criminoso, la ejerza an

en la hiptesis probable que no pueda sostenerla adecuadamente, o sea, que pueda consolidar con

certeza lo afirmado al formular inicialmente su pretensin.

El derecho de accin es una potestad o una facultad amparada en una norma de carcter

objetivo que surge del derecho constitucional de peticin a las autoridades y cuya pro-

teccin en cuanto al ejercicio de dicha potestad reside en una vinculacin de aqulla con

el derecho sustantivo. En materia penal, apenas un pequeo segmento de las acciones

permite realizar la operacin lgica expuesta por el concepto trascripto -de la autonoma

de la voluntad de las partes- predominante en el derecho civil, ya que siendo regla casi

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exclusiva, el ejercicio obligatorio de la accin penal encomendada a un rgano estatal

(Ministerio Pblico) que acta bajo los principios de oficialidad y estatalidad, segn se

estudiar en su oportunidad.

De esta manera, el ejercicio de la accin penal es resultado de una potestad o deber

conferido a determinadas personas u rganos para ejercer frente a los rganos juris-

diccionales previamente designados y constituidos, una pretensin punitiva a los efec-

tos de averiguar si el hecho se produjo efectivamente y si de la investigacin se renen

los datos relevantes para determinar la existencia de una conducta relevante para el

derecho penal, as como la identificacin del o los responsables (a quienes se garantiza

el ejercicio pleno e irrestricto de sus derechos procesales), reclamar la aplicacin de la

ley penal sustantiva en nombre de la sociedad y del Estado -o por la vctima-, la cual se

producir -nica y exclusivamente-, si se confirma la hiptesis punitiva a travs de una

decisin judicial imparcial e independiente.

2. Fundamento de su regulacin.

De dnde se origina el derecho de accionar penalmente?

La respuesta es muy sencilla: del derecho penal sustantivo que predetermina bajo qu hechos puni-

bles se admite la persecucin del rgano pblico y en los dems casos -la excepcin a la regla- slo

es permitida la persecucin por parte del particular damnificado.

De esta manera, se reglamenta el derecho constitucional de peticionar a las autoridades, a travs del

derecho penal, y conforme a esta secuencia jerrquica de normas que intervienen en la gnesis de la

accin penal, la norma secundaria (Cdigo Penal) habilita su ejercicio a los autorizados legalmente.

La amplitud del ejercicio del derecho de peticin que est previsto en el artculo 16 de la Constitu-

cin (ejercicio de los derechos en juicio) permite vincular ntimamente tres niveles jurdicos:

a) Derecho Constitucional (facultad de peticionar a las autoridades); b) Derecho Penal (reglamentacin del derecho de peticin en la jurisdiccin penal de-

terminando la naturaleza y las personas habilitadas para ejercerlo), y;

c) Derecho Procesal Penal (del cual es su pieza inicial para mover la jurisdiccin penal y a travs de las diversas actuaciones que pueden efectuar los interventores en el

proceso, se podr obtener la satisfaccin del requerimiento punitivo del actor, o por

el contrario, se podr obstaculizar, impedir o extinguir de diversas formas esa pre-

tensin).

Entonces, el objeto de la accin penal es un presupuesto autnomo al derecho penal material, pero

es condictio sine quae non para la existencia de un proceso penal, atendiendo a los pasos previos y

posteriores consignados. A fin de evitar errores que corrientemente se verifican en el derecho penal,

es que parece oportuno distinguir entre lo que muchos consideran elementos conexos de esta inst i-

tucin, cuando que realmente no es tan as.

Nos referimos pues a las expresiones accin penal y pretensin punitiva, respectivamente.

A travs de la accin penal se habilita -como un deber institucional emanado de la ley penal, por

regla- al rgano estatal constitucionalmente sealado a ejercer (mediante requerimiento) la investi-

gacin de un supuesto hecho punible que afecta gravemente un inters social en el conflicto genera-

do por la inobservancia del precepto penal (en principio). Mientras que por la pretensin punitiva se

quiere significar la preexistencia y persistencia de un derecho estatal (en sentido general) a la puni-

cin que se manifiesta con una promesa de investigacin objetiva del supuesto delictivo (deber de

investigar y ejercer la accin penal pblica), el que recin se efectiviza (en una etapa posterior de

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la investigacin y consecuente admisin de la acusacin concreta) al concluir el juicio que conten-

ga una sentencia condenatoria a la persona culpable.

3. Influencia de su ejercicio sobre el Derecho.

Existe una estrecha relacin entre el derecho y la accin, ya que a travs del ejercicio de sta se

pueden conservar los derechos, que por lo general son prescriptibles, lapso que se interrumpe en lo

penal con los criterios jurisprudenciales que se conocen como secuela del juicio.

a) En cuanto a la suspensin de la prescripcin, la misma se da en los casos de obstculos forma-les para la persecucin penal (cuestin prejudicial atinente al desafuero de un funcionario que

est protegido por ese instituto), quedando a salvo la pretensin punitiva del Estado cuando

desaparezca el obstculo.

b) Tambin el ejercicio de la accin puede modificar el derecho sustantivo (el contenido de la pretensin del actor), cuando en el curso del proceso impulsado por el Ministerio Pblico se

produce un cambio cualitativo de la informacin que permite ampliar la reclamacin inicial,

siempre que con ello no se vulnere el principio de congruencia que debe existir entre la acusa-

cin y los hechos debatidos en la audiencia que genera, posteriormente, en un caso hipottico,

la sentencia condenatoria. Asimismo, la proteccin del derecho sustantivo que invoca el actor,

puede extinguirse, si durante el proceso el acusador no formula su acusacin en el plazo legal,

omisin que provoca la extincin de la accin penal y con ello la pretensin punitiva.

c) La falta de sostenimiento de una acusacin en plazo oportuno, por aplicacin de la regla nem bis in dem (prohibicin de persecucin mltiple), impide una nueva persecucin penal.

d) Idnticas consecuencias se producen cuando el acusado es absuelto o se admite su sobresei-miento. Con el mismo razonamiento, si se dicta una sentencia condenatoria, el cumplimiento

de la sancin por parte del afectado resultar de la sentencia (recada en el proceso, mediante

el correcto y efectivo sostenimiento de la acusacin) y no del derecho sustancial que origina-

riamente sirviera de sustento a la promocin de aquella.

e) El ejercicio de la accin tambin puede constituir un nuevo derecho, el que surge del resulta-do final del proceso penal. As, la sentencia condenatoria consolida la expectativa de una

pretensin derivada del delito condenado y que habilita plenamente a la vctima para reclamar

indemnizacin de los daos y perjuicios emergentes del hecho condenado.

f) Por ltimo, el ejercicio de la accin impide, a veces, que ese derecho sea transferido a deter-minadas personas, como los abogados que intervinieron en el proceso (ejemplo: la necesidad

de contar con un poder especial que permita discernir correctamente la pretensin del damni-

ficado en los casos de querella adhesiva, o, la imposibilidad de renunciar o efectuar transac-

ciones en el curso del proceso, ya que la disponibilidad de la accin pertenece exclusivamente

a la vctima y no a sus apoderados). Por regla, la accin penal es intransferible, salvo el caso

de los herederos de la vctima que pueden instar el procedimiento o proseguir la querella ins-

taurada, segn la naturaleza del hecho punible por el cual se pretenda continuar la imputa-

cin.

4. Maneras de promover la accin penal.

El Cdigo Penal inserta una modalidad novedosa en el rgimen tradicional de la accin penal y que

consiste en la condicin previa de una instancia de la parte afectada o damnificada por el hecho.

Significa que la vctima o los autorizados legalmente (parientes, tutores, curadores o el Ministerio

Pblico en casos taxativos) previamente deben poner en conocimiento del rgano requirente

(Ministerio Pblico) mediante denuncia de la perpetracin de un delito que los afecta directa o indi-

rectamente, en cuya circunstancia, el Ministerio Pblico recin puede hacerse cargo de sostener la

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accin penal pblica (la persecucin), mediante el proceso penal reglado en la legislacin secunda-

ria.

De esta manera, se puede decir que la clsica divisin de la accin penal en pblica y privada sub-

siste de la lectura de los Cdigos Penal y Procesal Penal, pero si nos ceimos exclusivamente al tex-

to del Cdigo Penal, notaremos la absoluta prevalencia del rgimen de la accin pblica, difiriendo

solamente en lo que se refiere a su ejercicio que adopta dos modalidades: la accin penal pblica

directa u oficiosa y la accin penal pblica indirecta o sujeta a la previa instancia de la parte afec-

tada o la vctima en particular.

Lo que debe quedar claro es que la instancia del procedimiento a cargo de la vctima, no significa

que el hecho punible sea de accin privada, sino que sigue perteneciendo a la rbita de la accin

pblica, slo que el Ministerio Pblico no puede iniciar una investigacin penal en forma oficiosa

o unilateral, sino que debe esperar que la vctima inste el procedimiento (segn el artculo 98 del

CP el plazo para instar es de seis meses contados desde la realizacin del hecho o el conocimiento

de su autor o participante) por va de una denuncia o querella adhesiva, bastando, en puridad, la

existencia de una denuncia para habilitar al Ministerio Pblico a ejercer la accin penal pblica.

La manera prctica y til para verificar una distincin entre los hechos punibles de accin pblica

cuya persecucin la puede iniciar el Ministerio Pblico en forma oficiosa o a instancia previa de la

vctima en la forma expuesta precedentemente, se puede esquematizar de la siguiente manera.

A. Acudiendo a la Parte Especial del Cdigo Penal, en la cual leeremos cada tipo legal y de su texto completo e integral verificaremos si hace referencia a la siguiente locu-

cin (que puede ser textual o similar al que trascribimos a continuacin): La

persecucin penal del hecho depender de la instancia de la vctima, con lo cual

est refiriendo que se trata de un caso reglado por los artculos 97 y 98 del Cdigo

Penal. Es decir, un hecho punible cuya persecucin a cargo del Ministerio Pblico

est sujeto a la previa instancia de la vctima en el lapso de 6 (seis) meses.

B. Si de la lectura en la forma consignada en el literal anterior, no se hace mencin de esta especial cualidad, entonces el hecho punible es de accin pblica pura o su per-

secucin a cargo del Ministerio Pblico puede darse en forma oficiosa.

C. De esta manera, se preserva el principio de que el Ministerio Pblico sobre la base del principio de legalidad, estatalidad y oficialidad mantiene el predominio del ejer-

cicio de la accin penal pblica, sin condiciones previas y slo excepcionalmente, en

los casos expresamente establecidos en la Parte Especial del Cdigo Penal, se res-

tringa levemente, mediante una condicin previa e indispensable que constituye la

instancia previa de la vctima.

Fuera de las condiciones expuestas, la accin penal privada subsiste por decisin posterior del legis-

lador, cuando se consigna en la Ley N 1286/98 que sanciona el Cdigo Procesal Penal, cuyo art-

culo 17 determina taxativamente los hechos punibles de accin privada, es decir, en los cuales no es

parte el Ministerio Pblico y slo se puede iniciar el proceso penal sobre la base de una acusacin

particular, coyuntura especfica en la que el querellante que siempre es la vctima en el concepto

legal del artculo 67 del CPP y adopta el carcter autnomo, precisamente porque siendo la base del

sistema acusatorio -nemo iudex sine actore- (en una traduccin al castellano ms o menos am-

plia de lo que se pretende trasmitir como idea-fuerza: no habr juicio o proceso penal sin previa

acusacin pblica o particular), al no aplicarse este pequeo segmento excepcional a la regla de

que el proceso penal se promueve por va de la accin penal pblica a cargo del Ministerio Pblico,

para constituir vlidamente el proceso se requiere una acusacin particular en sustitucin a la pbli-

ca por la naturaleza del hecho punible que, reiteramos, es de accin privada.

Una cuestin final que debe considerarse: los hechos punibles de accin privada previstos en el

artculo 17 del CPP, originariamente eran de accin penal pblica dependiente de la instancia pre-

via de la vctima, por lo que tal conversin se dio por decisin exclusivamente legislativa y sobre

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bases pragmticas, aunque el autor de este material quiere manifestar su absoluta discrepancia, ya

que tal discriminacin legislativa no se circunscribi a criterios prcticos y razonables. Y esto surge

fcilmente de la lectura del catlogo del artculo 17 del CPP (los hechos punibles de accin pblica

convertidos en accin privada), en el que ciertas conductas como la lesin, lesin culposa, viola-

cin de domicilio, dao, etctera no concitan, en los hechos, una posibilidad de acceso a la justicia

por parte de la vctima, principalmente cuando se trata de una vctima de escasos recursos.

Bien sabemos que la querella autnoma exige el patrocinio de abogado, y, por ende, implica un co-

sto econmico que mal podra sufragar una persona de escasos recursos. No est por dems recordar

lo reiterado en clase, cuando notamos de la cruda realidad que gran parte del segmento que se ubica

entre imputados y vctimas de hechos punibles presentan una peculiar y triste coincidencia: la reali-

dad de sus padecimientos por el hecho y la impotencia de enfrentar al sistema judicial, desde su po-

sicin, por las condiciones econmicas pauprrimas. He all la base de la crtica de quien escribe es-

tas lneas.

En puridad, la conversin de los hechos punibles de accin pblica dependientes de la previa ins-

tancia de la vctima (Cdigo Penal) a hechos punibles de accin privada (Cdigo Procesal Penal)

se puede visualizar sencillamente acudiendo a los tipos legales previstos en el cdigo de fondo y los

tipos legales de accin privada en el cdigo procesal penal, para encontrar el origen y una explica-

cin, si bien exclusivamente formal, por lo menos, un elemento para fundar esta diferenciacin.

En elevada sntesis, podemos concluir:

a) El Ttulo VI Del Cdigo Penal menciona solamente la Instancia del Procedimiento dentro de la Parte General del Libro Primero, sin involucrar de una manera concreta

a la Accin Privada, figura consagrada en la Constitucin de la Repblica (artculo

23).

b) Por esta razn debemos acudir, como fuente suplementaria del rgimen de la accin penal, al texto constitucional que, finalmente, se convierte en la integradora de las

inadvertencias gastadas por la legislacin de fondo.

c) En virtud del Cdigo Penal todos los hechos punibles que requieren instancia de la vctima son de accin pblica derivada, mientras que las que no precisan de este me-

canismo previo son puramente de accin pblica.

d) La razn por la que se reconocen ciertos delitos de accin pblica que requiera la previa instancia de la vctima, se sustenta en que si bien la sociedad se interesa en la

investigacin de todos los hechos punibles perpetrados, todos ellos no se pueden co-

nocer directamente por el Ministerio Pblico.

e) Existen numerosos acontecimientos que un representante de la sociedad mal podra enterarse, porque la esencia de un Estado Republicano no es la del control hegem-

nico de todos los mbitos de la vida del ciudadano, que ms bien es un rasgo tpico

de los totalitarismos.

f) De esta manera, obviando la necesidad de una previa instancia de la vctima, la ac-cin penal siempre es pblica (segn el Cdigo Penal), ya que la proteccin de algu-

nas conductas valiosas por la norma penal es de inters pblico (en todos los hechos

punibles de la parte especial), de lo que se deriva que la falta de previsin de los de-

litos de accin privada responde a una decisin de poltica criminal.

g) El rescate de la vctima entendido como el derecho que tiene a sostener, exclusiva-mente y en determinados hechos punibles, el ejercicio de la accin sin participacin

del rgano fiscal, se advirti en el artculo 23 de la Constitucin, que explica los al-

cances de la exigibilidad de la prueba de la verdad en delitos de accin privada, con

lo que se patentizaba que la propia normativa fundamental asenta la figura imprevis-

ta, como se advirti, en el Cdigo Penal.

h) Con este nuevo elemento de conviccin, se incluy dentro del rgimen de la accin -artculo 17 del CPP- un catlogo de Delitos que slo se pueden perseguir a travs del

ejercicio de la accin exclusiva por parte del ofendido o particularmente damnifica-

do, con prescindencia del rgano estatal requirente.

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La bifurcacin de caminos en cuanto al tratamiento del rgimen de la accin en el Cdigo Penal y

Cdigo Procesal Penal, respectivamente, gener las siguientes consecuencias:

1. El captulo de la instancia del procedimiento que en trminos ms sencillos fundamenta el rgimen de la accin penal, se remite a dos cuerpos legales, contrariando una tcnica legis-

lativa apropiada. de tal manera que el interesado en esta materia, debe acudir al cdigo de

fondo y de forma para terminar de estudiar el rgimen correspondiente a las maneras de

ingresar al procedimiento penal;

2. Los hechos punibles individualizados como de accin penal privada por virtud del artculo 17 del CPP corresponden a situaciones que originariamente estaban previstas en el CP co-

mo perseguibles a instancia de la vctima;

3. por efecto de esto ltimo, la naturaleza de la accin penal pblica dependiente de la instan-cia de la vctima, es modificada por el CPP y con ello disminuye el catlogo de las mismas

y su consecuente impacto poltico-criminal para cada caso especfico, y;

4. Se restituye el captulo del procedimiento especial para los hechos punibles de accin pri-vada que en el modo originario previsto por el Cdigo Penal resultaba inaplicable.

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Captulo 5

Las Salidas Alternativas al Procedimiento Ordinario.

1. Su diferenciacin del modo normal de concluir el procedimien-

to ordinario.

Analizamos este mdulo formulndonos la siguiente pregunta: por qu hablamos de salidas al-

ternativas al procedimiento? Y agrego todava ms a la pregunta inicial, qu son las denomina-

das salidas alternativas o alternas al procedimiento ordinario? La respuesta se concentra entonces

en los siguientes aspectos a saber, los cuales, en su conjunto, explican acabadamente las razones del

legislador para su incorporacin novedosa al rgimen de la accin penal.

a) Por un lado, por virtud del artculo 268.2 y 269.3 de la CN, al instituirse el Ministerio Pblico, se le atribuye, con carcter exclusivo, el ejercicio de la accin penal pblica.

b) Esto se reglamenta positivamente en el Cdigo Penal cuando establece que los hechos punibles son de accin penal pblica pura (porque la persecucin la puede iniciar el Ministerio Pblico

en forma oficiosa) y la accin penal pblica derivada, mediata o dependiente de la instancia

previa de la vctima. Esto ltimo implica, segn vimos en los apartados anteriores, que el Mi-

nisterio Pblico sigue siendo el titular indiscutido de la accin pblica, slo que para iniciar la

investigacin o persecucin, depende que la vctima le ponga en conocimiento previo del

hecho, claro est, en los casos sealados en el Cdigo Penal (Ejemplo: el artculo 133 del CP

que regla el hecho punible de acoso sexual que exige la instancia de la vctima para dar origen a

la persecucin penal del Ministerio Pblico), sin cuya condicin -que debe ejercerla en el plazo

mximo de seis meses contados desde que haya tomado conocimiento del hecho o de la perso-

na del autor- no es posible el procedimiento penal a cargo de la institucin oficial y pblica

(Ministerio Pblico).

c) Recurdese que por virtud del Artculo 18 del CPP el Ministerio Pblico tiene el deber de ejer-cer la accin penal pblica en los casos establecidos en la ley, pudiendo prescindir, cesar, sus-

pender o culminar su ejercicio en la forma y condiciones tambin predeterminadas por el CPP.

Esta norma es la que confiere fundamento a las denominadas salidas alternativas al procedi-

miento ordinario.

d) Para los hechos punibles de accin penal pblica (directa u oficiosa e indirecta, mediata o de-pendiente de la instancia previa de la vctima) se regla un procedimiento ordinario, distinguin-

dose as de los procedimientos especiales (entre los cuales, se encuentra el regulado en el CPP

para los hechos punibles de accin privada), y, bien sabemos que la manera tradicional o

normal (por usar expresiones cmodas que pretenden explicar el tpico) de concluir el pro-

cedimiento ordinario es a travs de una sentencia definitiva (absolutoria o condenatoria, segn

el caso), es decir, no se plantea la posibilidad de que n proceso penal de accin pblica no con-

cluya a travs de la sentencia definitiva, porque este es el acto y hacia ella se dirigen los actos

procesales previos tendientes a dilucidar si el hecho es punible o no y si es posible conminar la

responsabilidad penal al procesado. Esta ltima operacin, slo es posible, con el dictado de

una sentencia definitiva.

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e) En consecuencia, el modo de culminacin normal de un procedimiento ordinario es la senten-cia definitiva absolutoria o condenatoria, porque as est previsto en todos los cdigos procesa-

les.

f) Sin embargo, el CPP reconoce la posibilidad de que existan causas penales -en los casos expre-samente establecidos por su propia normativa- de que culminen en forma anticipada, es decir,

de manera previa, o mejor an, muy anterior al dictado de una sentencia definitiva, para lo cual,

se instituyen ciertas figuras que reconocen realidades que se dan en el proceso y que evitan la

sobrecarga de causas penales en los cuales ya no existe un inters social relevante y en el que

prima especial inters el nimo reparatorio entre vctima y victimario, o, fundamentalmente

porque se trata de hechos punibles de escaso reproche o mnima repercusin social (las partes

en litigio se conciliaron, el imputado resarci a la vctima, el imputado obr con una notoria

disminucin del grado de reprochabilidad, el Cdigo Penal prev para el caso concreto un re-

proche reducido o la gravedad de las consecuencias del hecho generado por el imputado se tras-

ladaron al mismo de manera tan dolorosa, que el mismo recibi una consecuencia ms gravosa

de la que produjo por su propio hecho como se da con los casos de pena natural), y, en estos ca-

sos, reiteramos, estrictamente permitidos por el CPP, se permite culminar anticipadamente el

procedimiento ordinario (ya que lo que cesa, se suspende o se neutraliza por medio de un

acuerdo entre vctima y victimario con consentimiento del rgano judicial es la accin penal

pblica) sin que se agoten todas las etapas del proceso, y, consecuentemente, se dicte una sen-

tencia (se excepta el caso del juicio abreviado, pero lo mismo constituye una salida alternativa

al procedimiento ordinario, porque se obvia una etapa del proceso penal, cual es, el juicio oral y

pblico).

En suma, se denominan salidas alternativas al procedimiento ordinario las instituciones

previstas expresamente en el CPP que permiten cesar, suspender o extinguir el ejercicio

de la accin penal pblica sin que se agote todo el trmite que, normalmente, culmina

con el dictado de una sentencia definitiva (absolutoria o condenatoria). Estas figuras

permiten una descarga importante del trabajo al Ministerio Pblico, confirindole capa-

cidad de concentracin con relacin a las causas realmente complejas y comprometidas

con el inters social relevante, a la vez de permitir la plenitud de la funcin restauradora

por va de la conciliacin o consenso entre las partes principalmente interesadas en de-

terminados hechos punibles, con lo cual se restablece la paz social o se redefine el con-

flicto de una manera menos traumtica y con mayor eficiencia y anuencia de las partes

en litigio.

2. Los criterios de oportunidad.

La matriz principio de legalidad significa que los hechos punibles (definidos en el cdigo penal, or-

dinariamente) deben ser perseguidos por un rgano estatal encargado de requerir la investigacin

y, conforme a la constatacin de la hiptesis sostenida en el requerimiento, formular la acusacin

en nombre y representacin de la sociedad y del estado (pretensin punitiva), lo que se discute es si

dicha persecucin obligatoria o fundada en un deber jurdico es aconsejable para todos los ca-

sos o solamente para los que afectan con mayor gravedad los bienes jurdicos encapsulados por las

normas del derecho penal sustantivo.

Analizados estos aspectos, es conveniente abordar el punto relativo a la supuesta imprescindibilidad

del ejercicio de la accin penal pblica, para determinar si existe, en realidad, algn impedimento

que genere una salida real y eficiente a la persecucin penal.

Inicialmente podra sostenerse -superficialmente- que la norma constitucional a la cual nos remiti-

ramos al estudiar el principio de legalidad el artculo 268.3 de la CN- impedira aplicar el criterio

de prescindencia relativa o restringida de la accin pblica ms conocida como criterios de oportu-

nidad. Sin embargo, leyendo con especial atencin dicha norma constitucional, encontramos que la

misma no es un dispositivo cerrado, ya que de su contexto se puede coincidir con la opinin que

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en el mismo nivel de discusin expusiera el conocido jurista argentino Jos Ignacio Cafferata No-

res sealando: ...en ningn lugar la Constitucin expresa, que cada vez que se comete un hecho de

los que la ley anterior tipifica como delitos, se deba imponer una pena o deba iniciarse un proceso.

Adems, aun cuando reconoce expresamente la necesidad de acusacin presupuesto del juicio

(acusacin, juicio y castigo es la secuencia prevista por la Constitucin en ese tramado), no or-

dena que aqulla se produzca en todo caso....

De esta manera, el mandato es imperativo en cuanto a la investigacin y planteamiento de una hip-

tesis acusatoria en los delitos de accin penal pblica, ms la prescindencia de esa persecucin no

est expresamente prohibida porque se encuentra ante la posibilidad el rgano de acusacin

pblica- de usufructuar otros remedios alternativos que permitan una solucin real del caso, an-

tes que una meramente formal e idealizada del litigio penal.

Esta alternativa es perfectamente aprehendida por el sucedneo del principio de legalidad constitu-

cional y que lo prev el artculo 18 del CPP que habilita una regla de apertura al expresar: Legali-

dad. El Ministerio Pblico estar obligado a promover la accin penal pblica en los hechos puni-

bles que lleguen a su conocimiento, siempre que existan indicios fcticos de la existencia de los

mismos. Cuando sean admisibles, se aplicarn los criterios de oportunidad establecidos en este

cdigo. Consecuentemente, la CN no cierra la posibilidad de reglamentar el principio de lega-

lidad, aspecto que depende del derecho secundario y que, claro est, debe articularlo el derecho pro-

cesal penal al que se encarga la regulacin de todo lo concerniente a las formas de motivar la juris-

diccin para aplicar, en su tramo final y definitivo, el derecho penal sustantivo.

De acuerdo con el artculo 18 del CPP, el principio de oportunidad consiste en la potes-

tad jurdica que dispone el rgano encargado de la persecucin penal de prescindir el

ejercicio de la accin penal pblica, o de suspender su ejercicio provisoriamente, o de

restringir dicho ejercicio en cuanto a hechos y personas imputadas, por razones de pol-

tica criminal y situaciones procesales predeterminadas en la misma ley, pese a concurrir

las condiciones ordinarias (objetivas y subjetivas) para perseguir y eventualmente solici-

tar el castigo por la perpetracin de la hiptesis punible.

Del concepto se pueden abstraer una serie de elementos sustanciales que permiten discernir su sig-

nificado institucional:

Es una potestad jurdica, porque la misma debe ejercerla primaria y necesariamente -aunque no indispensablemente-, el rgano encargado de la persecucin (Ministerio Pblico), por lo

que se prescinde para los casos de hechos punibles dependientes de instancia de parte o de ac-

cin privada, que disponen de otros conductos para la obtencin de la cesacin de la persecu-

cin punitiva;

Esa potestad puede consistir en la cesacin de la persecucin, en la suspensin condicionada de esa persecucin o en limitar esa persecucin a determinados hechos y personas;

Esas facultades se reglamentan en la ley procesal penal, fuera de las cuales, no cabe una in-terpretacin extensiva o analgica; su regulacin jurdica no permite una disponibilidad dis-

crecional absoluta, sino que est sujeto al control jurisdiccional a los efectos de precautelar

los intereses sociales, de la vctima y las garantas para el imputado, y;

Por el alcance de la terminologa, el Ministerio Pblico slo podr ejercer esta potestad hasta antes de la admisin de la acusacin que origine el juicio oral y pblico, aunque otras legisla-

ciones admiten esta salida hasta antes de dictarse sentencia.

Entonces, la obligacin de perseguir penalmente los hechos de accin pblica sigue siendo la regla

y la prescindencia o cese de dicho ejercicio la excepcin, siempre que exista resolucin favorable

del tribunal y que se renan ciertos requisitos como el consentimiento del imputado y de la vctima,

respectivamente; esta posibilidad de prescindir la persecucin penal la prev el artculo 19 del CPP.

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As tenemos que el principio de legalidad est sustentado, primariamente, por limitacio-

nes como la irretractabilidad y la indispensabilidad (obligatoriedad inexcusable de

promover la accin), pero esta interpretacin bsica profundizando un poco ms el

anlisis normativo- cede ante la posibilidad que permita al Ministerio Pblico disponer

del ejercicio de la accin penal bajo condiciones explcitas que es lo que se conoce co-

mo aplicacin de criterios de oportunidad, que a su vez, puede ser: limitada, taxativa o

reglada por la ley y libre o amplia, dejando a cargo del rgano el ejercicio de la accin

penal. Conforme a la lectura del artculo 19 del CPP, la aplicacin de criterios de opor-

tunidad a cargo del Ministerio Pblico es taxativa, limitada o reglada.

2.1 Los presupuestos para su admisibilidad.

El artculo 19 del CPP admite la aplicacin de criterios de oportunidad en los siguientes casos:

a) Que dicho planteamiento lo efecte el Ministerio Pblico; b) Que dicha solicitud lo puede efectuar en cualquier momento de las dos etapas que

componen lo que resumidamente podra denominarse como preparacin de la acu-

sacin (investigacin e intermedia, respectivamente);

c) Que la solicitud debe ser sometida a la aprobacin del juez penal o juez de paz, en su caso, y;

d) Que existen criterios taxativamente establecidos en el mismo artculo 19 en concor-dancia con las normas del Cdigo Penal que permitiran analizar la procedencia o no

de esta solicitud.

Ahora bien, la oportunidad reglada del CPP permite distinguir las diversas hiptesis, a saber:

El inciso 1 del artculo 19 dice: cuando el procedimiento tenga por objeto un delito, que por su

insignificancia o por el grado de reproche reducido del autor o partcipe, no genere un inters

pblico en la persecucin.... Esto significa que la restriccin para la aplicacin del criterio de

oportunidad se cie solamente a los delitos y no a los crmenes (que por virtud del CP podran gene-

rar una sancin privativa de libertad superior a los 5 aos).

La insignificancia tendra que sopesarse conforme a elementos objetivos y subjetivos

conjuntamente por el juez penal o juez de paz, en cada caso. Por ende, la expresin no

es clusula cerrada.

El entendimiento de lo que implica la expresin, segn el Diccionario de la Real Aca-

demia Espaola se sintetiza como: ... cosa muy pequea o cantidad muy pequea o de

muy poco valor..., indistintamente al hecho en particular y los bienes jurdicos afecta-

dos por aquel. En cuanto al hecho se debe atender al escaso disvalor del resultado como

se da en el caso de la tentativa inacabada, que sera el aspecto objetivo a ser tenido en

cuenta. A esto debe aadirse, las condiciones subjetivas de tiempo, modo y forma en

que se produjo la tentativa en concreto, sin perder de vista un elemento de ponderacin

objetiva referente al valor e importancia del dao que estuvo en peligro de consumarse

por la tentativa.

En cuanto a ese ltimo elemento, el artculo 172 del CP establece la persecucin penal pblica

oficiosa cuando el delito afecte alguna cosa mueble cuyo valor exceda los diez jornales mnimos,

pero este parmetro no debe adoptarse con un criterio absoluto, ya que el valor en jornales mni-

mo puede exceder a los diez jornales y aun as, considerarse que el hecho resulta insignificante por

la actitud que adopta el imputado frente al hecho y al dao que pretende resarcir, o la propia vctima

considera admisible la prescindencia merced al acuerdo suscrito con el imputado. Es decir, se rein-

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tegran las condiciones de modo, tiempo, lugar y personales concretos del hecho que podra bene-

ficiarse con esta salida alternativa.

Ntese que en los hechos punibles contra el patrimonio se puede tentar una salida consensual como

los acuerdos reparatorios que podran servir de base para la prescindencia de la persecucin penal y,

en este instituto, no existen limitaciones respecto al valor econmico del bien mueble o inmueble

afectado; en consecuencia, la limitacin objetiva que surge del primer numeral del artculo 19 del

CPP es que la prescindencia de la persecucin penal debe sostenerse en delitos y nunca en crmenes.

Otro elemento objetivo que puede despejar las dudas en cuanto a la interpretacin del

artculo 19.1 del CPP cuando habla del escaso reproche o reproche reducido. La repro-

chabilidad o culpabilidad debe entenderse como la reprobacin basada en la capaci-

dad del autor de conocer la antijuridicidad del hecho realizado y de determinarse con-

forme a ese conocimiento, vale decir, en querer cometer el hecho y conducir su con-

ducta conforme a la obtencin de ese resultado daoso. Esta definicin exige la con-

currencia de un grado objetivo de autodeterminacin del agente de tal forma que sea

imputable, o sea, que tenga la aptitud de conocer la antijuridicidad de su obrar y la po-

sibilidad cierta y razonada de poner todos los esfuerzos de ese comportamiento para

realizar el resultado conocido que provee la conducta antijurdica, pudiendo desviarla

a otra distinta, prefiriendo aqulla.

No obstante, tambin existen circunstancias que tornan imposible comprender la antijuridicidad de

la conducta del agente: incapacidad psquica, trastorno mental, desarrollo psquico incompleto o re-

tardado y grave perturbacin de la conciencia; tambin se puede dar el caso de algn error de

prohibicin vencible: cuando se desconozca la existencia de un norma penal que sanciona una de-

terminada conducta (el extranjero que consume marihuana y posee una cantidad superior a los diez

gramos y que desconoce la punicin de dicha tenencia por virtud del artculo 30 de la Ley N

1340/88), los casos de defensa putativa (cuando el agente cree ser agredido ilegtimamente y reac-

ciona, cuando que realmente estaba siendo objeto de una broma) y la situacin de un grupo no inte-

grado al contexto social y por ende le resulta difcil comprender eficientemente las prohibiciones

del texto normativo penal (el indgena que desconoce ciertas conductas como punibles, cuando que

en su sistema organizacional no existe similar prohibicin).

Otro modo de mensurar el escaso reproche es a travs de la inexigibilidad de otra conducta que au-

toriza la realizacin de un hecho antijurdico para desviar de s mismo, de un pariente, o de otra per-

sona allegada un peligro presente para su vida, su cuerpo o su libertad. Finalmente, la irresponsabi-

lidad que prev el CP en su artculo 21 para los menores que no hayan cumplido catorce aos de

edad.

Todas las hiptesis previstas en el CP pueden merecer la aplicacin del principio de oportunidad

fundado en el escaso reproche del hecho punible, quedando a criterio del juez analizar las conside-

raciones objetivas y subjetivas que, indudablemente, deben concurrir para su pertinencia. Este cat-

logo primario no impide que las circunstancias anlogas a las predichas puedan ser incluidas a

los efectos de prescindir de la persecucin penal por virtud del artculo 19 del CPP, pero debe con-

signarse que todas ellas encuentran una limitacin punitiva y que consiste en la expectativa de san-

cin que no podr exceder los cinco aos de privacin de libertad, vale decir, exclusivamente para

los casos de delitos.

Una cuestin final respecto al punto analizado: una mala redaccin del inciso en cuestin no traslu-

ce la finalidad de lo que se entendera por escaso reproche o por el concepto de delito, es por eso

que la jurisprudencia tendra que reinterpretar la expectativa de pena de hechos punibles que no ex-

cedan los cinco aos de privacin de libertad, con la posibilidad que el marco penal sealado expre-

60

samente por cada tipo (5 aos) se concentre a la pretensin punitiva (calificacin del hecho y solici-

tud de eventual sancin, mediante) que formule el Ministerio Pblico, en cada caso.

El inciso 2 del artculo 19 del CPP expone otro caso de oportunidad, al sealar que: ...

el cdigo penal o las leyes permiten al tribunal prescindir de la pena; la aplicacin

irrestricta del principio de legalidad penal provocaba, muchas veces, un resultado que

no se compadeca con las circunstancias estrictamente fijadas en la norma penal y

esta es la situacin de las sanciones naturales que el agente o imputado reciba mediante

el hecho del cual resulte responsable. Ejemplo: el conductor del automvil que en com-

paa de su menor hijo cruza una luz roja del semforo en una esquina muy transitada y

resulta embestido -por esa negligente omisin- por un camin que cruzaba en la arteria

que daba con luz verde y por efecto de esa colisin se produce la muerte del prvulo a

ms de lesionar al conductor del camin. La sancin moral que recibir el imputado

es superada con creces por la que podra recibir penalmente, por lo que atendiendo a

las particularidades del caso, se puede prescindir de la sancin.

El artculo 64 del CP dice: Prescindencia de la pena. Cuando el autor hubiera sufrido, por su pro-

pio hecho, consecuencias de tal gravedad que ostensiblemente no se justificara agregar una pena,

el tribunal prescindir de ella. Esto no se aplicar cuando proceda una pena privativa de libertad

mayor de un ao. Aparentemente la norma penal impide la vigencia de este principio de prescin-

dencia para casos que superen el ao de privacin de libertad; empero y del anlisis, el Ministerio

Pblico tendra que justificar mediante su peticin de expectativa de punicin concreta una califi-

cacin que no exceder del ao de privacin, por lo que podra incorporarse a los casos de delitos

cuya mxima sancin puede ir hasta cinco aos.

Para la admisin del principio de oportunidad por virtud de los incisos 1 insignifican-

cia del hecho o escaso reproche del hecho y 2 casos de prescindencia de la pena,

se requerirn a ms de los elementos fcticos expuestos, la necesidad que el imputado

... haya reparado el dao ocasionado, haya firmado un acuerdo con la vctima en ese

sentido o demostrado su voluntad de reparacin.... Dicha norma necesariamente no

excluye la postura que pueda asumir en este requerimiento, la vctima. No obstante, la

admisin de la prescindencia tampoco puede quedar supeditada a la voluntad particular

de aqulla, cuando las expectativas de reparacin ofrecidas por el imputado son objeti-

vamente suficientes; an con la oposicin empecinada de la vctima, los requisitos in-

eludibles para que prospere la solicitud de prescindencia son: la anuencia del Ministerio

Pblico y el acuerdo del juez o tribunal.

Algunos sealan que la prescindencia de la posicin de la vctima, constituye una renuencia a los

derechos de aqulla en cuanto a demandar la reparacin integral del dao ocasionado por el delito,

siendo que la misma es la principal afectada por el hecho; sin embargo, el proceso penal no es el

escenario para que el Estado a travs de sus rganos de acusacin, arremetan contra el imputado

como una suerte de preferencia de los intereses particulares sobre los intereses sociales. Despus

de todo, ante la insatisfaccin de la vctima por el acuerdo o la voluntad de reparacin que ofrece el

imputado, tiene expedita la va para reclamar de una forma efectiva y menos onerosa, la reparacin

del dao ocasionado por el delito, a travs del procedimiento especial previsto en el CPP.

El inciso 3 del artculo 19 del CPP tambin habla de la saturacin de penas como causal para la

admisin del criterio de oportunidad, cuando reza: cuando la pena que se espera por el hecho pu-

nible carece de importancia en consideracin a: a) una sancin ya impuesta; b) la que se espera

por los dems hechos punibles que constituyen el objeto de procedimientos pendientes; o c) la que

se le impondra en un procedimiento tramitado en el extranjero. Una caracterstica del derecho

penal contemporneo consiste en el otorgamiento de una funcin a la sancin, que por virtud del

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artculo 20 de la CN bregar por ... la readaptacin de los condenados y la proteccin de la socie-

dad....

De esta manera, la implantacin de condenas o sanciones con privaciones de libertad indetermina-

das en el tiempo (casos de privacin perpetua o las que excedan de las expectativas lgicas de vida

del condenado) resultan incompatibles con el mandato constitucional; esto es lo que conlleva el

texto del artculo 38 del CP con su reforma por Ley N 3440/09- cuando indica: Duracin de la

pena privativa de libertad. La pena mxima de libertad tendr una duracin mnima de seis meses

y mxima de treinta aos. Ella ser medida en meses y aos completos. La concordancia del pre-

cepto constitucional con el CP se encuentra en el artculo 39.1 que reza: ...1) el objeto de la ejecu-

cin de la pena privativa de libertad es promover la readaptacin del condenado y la proteccin de

la sociedad.... La imposibilidad de que el condenado pueda recibir una sancin superior a los 30

(treinta) aos de privacin libertad surge del contexto del artculo 71 del CP que establece la nece-

sidad que el juez o tribunal fijar una pena unitaria que, lgicamente, en la sumatoria por varias

infracciones autnomas que ameritan una sancin, no podr exceder el mximo de lo previsto en el

artculo 38 del CP.

Desde esta perspectiva, si el imputado es objeto de varios procedimientos en los cuales

resultara una sancin que satisfaga las expectativas punitivas mximas del artculo 38

del CP, sera intrascendente continuar un trmite de cuyo resultado nunca se podr obte-

ner una mxima de 30 (treinta) aos, vale decir, que si despus de los esfuerzos del es-

fuerzo estatal en la persecucin, lo nico que se obtendra es una resolucin por la cual

se unificaran las sanciones sobre la base del artculo 38 del CP (en realidad, ser mera-

mente declarativa, porque en los anteriores procedimientos la sancin podra llegar al

mximo, lo que imposibilitara agregarle un aumento por el hecho condenado en el

procedimiento actual). Es por eso que para evitar los esfuerzos ilgicos de la estructura

estatal en la persecucin delictiva, si existen procedimientos anteriores cuya expectativa

es una sancin claramente suficiente en los trminos del artculo 38 del CP o que existe

una sancin ya impuesta con un marco punitivo suficiente o la que podra corresponder

al imputado por un procedimiento aplicado en el exterior, se autoriza al Ministerio

Pblico a plantear el criterio de oportunidad.

El fundamento es complejo: a) por una parte, por razones de economa de recursos y porque los

marcos penales no puede trasvasarse al mximo previsto, lo que descansa en el objeto de las penas

que es un mandato constitucional, y; b) por la otra, atendiendo a la eficacia de una persecucin

penal de otros hechos en los cuales no existe la expectativa de una sancin adecuada y que requiere

de un esfuerzo concreto del Ministerio Pblico, para lo cual, se busca optimizar esa funcin en

hechos relevantes desde una visin de proteger los intereses sociales gravemente afectados por el

delito o crimen.

El inciso 4 del artculo 19 es un presupuesto que guarda relacin con la saturacin de

penas, pero que se lo aparta del contexto porque directamente se prefiere no perseguir

un hecho punible cometido en nuestro territorio por tratarse de un imputado que igual-

mente podra ser objeto de reclamacin en el extranjero y en el cual existen mejores po-

sibilidades de una investigacin y consecuente sancin. En efecto, la misma disposicin

encuentra eco con las reglas internacionales de cooperacin en la persecucin puni-

tiva, de cuyo contexto, un pas con mayor desarrollo en la averiguacin de hechos puni-

bles que afectan intereses transnacionales bien podran ser analizados en el extranjero

(ejemplo: el imputado que falsifique moneda norteamericana en el pas y cuyos resulta-

dos afectan intereses econmicos nacionales como del pas cuya falsificacin de mone-

da tambin lo sanciona, podra ser ms efectivo que se lo remita a los Estados Unidos,

62

porque en dicho pas se disponen de mejores medios para posibilitar una sancin, en cu-

yo caso, se puede ordenar su extradicin o expulsin, segn el caso).

En el caso de los incisos 3 y 4 del artculo 19 del CPP no se establece la condicin de reparar o el

acuerdo de reparar el dao por parte del imputado hacia la vctima, en razn de que se trata de cir-

cunstancias que podran discutirse en los otros hechos sobre los cuales versan los anteriores proce-

dimientos o la sancin ya impuesta, por el principio de unificacin de sanciones. No obstante, el

dao ocasionado por el hecho a la vctima y la prescindencia en este sentido, no impiden que sta

puede plantear este accesorio como elemento para la admisin de este presupuesto ante el juez y

que este seale esa pauta (caso por caso) con el derecho de recurrir que dispone en caso de negativa

a tal planteamiento; o destacar su insatisfaccin por la expectativa de punicin obtenida en los res-

tantes procedimientos, solicitando se reanude el proceso hasta obtener el resultado requerido; o

bien, una vez consolidada la expectativa de punicin al imputado por los otros hechos en los cuales

surjan condenas, solicite la unificacin de las mismas con el hecho prescindido y en tal carcter,

pueda ejercer por va del procedimiento especial para la reparacin del dao, esa peticin concreta;

o, finalmente, una vez obtenida la sancin por los otros procedimientos, en el proceso en el cual se

prescindiera la persecucin, obtenga una resolucin del juez que disponga las razones de la prescin-

dencia, dejando expedita la va para reclamar civil o en el mismo mbito la responsabilidad emer-

gente del delito.

2.2 Efectos que produce la admisin del criterio de oportunidad con

relacin al procedimiento penal.

Por regla general, para los casos de admisin del principio, la accin penal pblica que-

dar extinguida en relacin al participante en cuyo favor se decide esta salida (artculo

20 del CPP). De esta manera, se prescinde respecto a la voluntad esgrimida por el impu-

tado en el procedimiento, ms si la prescindencia se sustenta en la insignificancia del

hecho, los efectos de la decisin de aqulla decisin se extendern a todos los dems

participantes. La excepcin est constituida por el inciso 3 en la cual se suspende el

ejercicio de la accin penal pblica, hasta que se dicte la sentencia respectiva, momento

en el que se resolver definitivamente sobre la prescindencia de la persecucin penal.

Claro est, si la sentencia no satisface las expectativas por la cuales se ejerci esta pres-

cindencia momentnea, el juez podr reanudar de oficio o a pedido de parte- su trmi-

te, decisin que ser irrecurrible cualquiera sea el sentido de aqulla (admitiendo o de-

negando la continuidad del trmite suspendido por virtud del inciso 3).

Finalmente, hasta qu momento se puede plantear el principio de oportunidad en el proceso pe-

nal? En procedimientos tramitados integralmente por el CPP hasta la audiencia preliminar que co-

rresponde a la Etapa Intermedia (inclusive en el mismo momento de la audiencia preliminar oral,

cualquiera de ellas las puede plantear en forma verbal).

3. La suspensin condicional del procedimiento.

3.1 Caracterizacin de dicha figura.

Otra de las instituciones postuladas por las tendencias modernas de la poltica criminal e incorpora-

da al CPP es la suspensin condicional del proceso penal, conocida en la expresin anglosajona

como probation.

63

Consiste en la solicitud que efecta el Ministerio Pblico de suspender temporalmente

la investigacin y consecuentemente la accin penal pblica respecto al imputado,

siempre que ste lo consienta y que repare el dao social o particular ocasionado por el

hecho, con una admisin de los hechos, lo que no puede entenderse como una admisin

de culpabilidad anticipada, ya que justamente lo que se suspende es el proceso del cual

pudiera resultar una sancin por virtud de una sentencia que ponga fin a la causa penal.

A diferencia de la figura del criterio de oportunidad, la aplicacin de la probation o suspensin con-

dicional del procedimiento, es que por este instituto se suspende la tramitacin de la causa penal y

no se produce la extincin de la accin como se da con el primero de los institutos abordados;

adems, la suspensin est condicionada al cumplimiento de una serie de pautas o reglas de conduc-

ta que la persona del imputado se compromete observar por un lapso que debe oscilar entre un

mnimo y un mximo que lo fija el juez para cada caso, el que transcurrido sin que el afectado se

aparte de aqullas, provoca la extincin del procedimiento y consecuentemente de la accin penal

intentada.

Este mecanismo alternativo de salida al litigio penal es uno de los medios idneos para evitar el

ingreso masivo de procesos que impiden una efectiva respuesta punitiva del estado, principalmente,

del Ministerio Pblico, que es el rgano que debe poner iguales esfuerzos para perseguir todos los

hechos delictivos.

Mediante esta suspensin se descongestiona el contenido de causas penales y ser logra una respues-

ta efectiva respecto a las causas abiertas por hechos realmente graves y que afectan sensiblemente a

la conciencia y al conjunto de la sociedad, con lo cual se ahorran recursos y medios para concentrar-

los en los procesos complejos que exigen una respuesta concreta; adems, la suspensin condicional

del procedimiento descansa sobre las bases mismas del nuevo derecho penal y que son los princi-

pios de subsidiariedad y de la aplicacin de la privacin de libertad como ultima ratio, ya que resul-

ta demasiado obvio que los sistemas carcelarios no cumplen con los requisitos mnimos para colmar

las expectativas que postula el artculo 20 de la CN, diciendo que las penas privativas de libertad

tendr por objeto, la readaptacin de los condenados y la proteccin de la sociedad....

Buscar una respuesta terica a un fenmeno que la realidad elocuente de la superpoblacin carcela-

ria ofrece a la sociedad con todas las consecuencias perniciosas que ello implica, sera una impudi-

cia, porque los presupuestos de sancin penal deben ofrecer una respuesta tradicional, cual es, la

privacin de libertad de las personas, en la medida que el hecho condenado afecte intereses pblicos

graves y no por una simple aplicacin automtica de la privacin de libertad, que sera contrapro-

ducente para la dignidad de las personas y an para los presupuestos penales de derecho penal

mnimo, subsidiario y de ltima ratio.

3.2 Cmo opera dicha figura en el procedimiento penal?

El artculo 21 del CPP dispone: Suspensin condicional del procedimiento. Cuando sea posible la

suspensin a prueba de la condena en las condiciones establecidas en el cdigo penal, las partes

podrn solicitar la suspensin condicional del procedimiento....

La condicin bsica para plantear dicha medida alternativa a la continuacin del proceso penal, es

que se trate de un delito cuya sancin no exceda los dos aos de privacin de libertad; a ms de es-

to, habrn de verificarse las dems condiciones objetivas sealadas por el cdigo penal en cuanto a

la admisin de la suspensin a prueba de la condena y que son:

La consideracin de la personalidad del condenado (en este caso, del imputado), o sea, su conducta y condiciones particulares del hecho y del sujeto beneficiado y que

no tenga antecedentes de orden penal, vale decir, que se trate de delincuentes prima-

64

rios o que se involucran en hechos que carecen de gran importancia por los bienes

jurdicos en juego;

Durante la suspensin a prueba, el condenado deber sujetarse a una serie de reglas de conducta que le impondr el tribunal, bajo custodia de un asesor de prueba, tam-

bin designado por el mismo rgano sentenciador;

El plazo de vigencia de las reglas de conducta podr oscilar entre un mximo de cinco aos y un mnimo de dos aos, durante el cual se le impondrn al condenado

una serie de condiciones (reglas) de las que no podr apartarse en forma injustifica-

da y manifiesta;

El apartamiento manifiesto e injustificado de las reglas de conducta o la comisin de un nuevo delito, motiva que el tribunal revoque la suspensin y disponga la ejecu-

cin de la condena, y;

Cumplido el plazo sealado por el tribunal para la observancia de las reglas de conducta por parte del condenado, se produce el efecto concreto de la extincin de

la condena y la consecuente desaparicin de los efectos propios generados por la

accin penal, o sea, tambin se traslada a la extincin misma de la accin instaura-

da.

El CP establece pautas similares a la suspensin condicional del procedimiento, con la diferencia

que por la primera -suspensin a prueba de la condena- se aplica una vez que la condena se dict

para evitar la ejecucin de sus efectos, mientras que la segunda -suspensin condicional del proce-

dimiento- se puede plantear en cualquier momento de las dos primeras etapas del proceso penal y

tiene por finalidad suspender la continuidad del trmite bajo la promesa formal del imputado de su-

jetarse a reglas similares a las sealadas por el CP.

Ahora bien, cules son las condiciones que impone el CPP para la aplicacin de la suspensin

condicional del procedimiento (probation)?

Se puede plantear solamente para los hechos punibles cuya sancin no exceda los dos aos de privacin de libertad.

Ordinariamente lo formula el Ministerio Pblico, aunque no est prohibido que lo planteen la vctima y el imputado, si consideran como una salida vlida a sus preten-

siones. Lo nico que debe condicionarse es la aceptacin por parte del Ministerio

Pblico y del imputado, a ms de la resolucin de admisin por parte del juez penal o

juez de paz, respectivamente.

El requerimiento lo efecta por escrito fundado en el cual debe calificar los hechos imputados, sealar los elementos que sustentan la calificacin, la aceptacin de tales

hechos por el imputado a ms de la firma del defensor que acredite el consentimiento

otorgado por aqul en forma libre y voluntaria; igualmente, la solicitud debe contener

una constancia de reparacin del dao ocasionado a la vctima, o la firma de un

acuerdo de repararlo, o la demostracin de una voluntad que certifique la actitud del

imputado de reparar, dentro de sus posibilidades.

Dicho escrito se pone a consideracin del juez penal o juez de paz, segn el caso, y se puede solicitar la aplicacin de unas reglas de conducta que, finalmente, quedan a

consideracin del juez en aplicarlas en su totalidad o variarlas segn su conviccin,

claro est, dentro de un catlogo abierto que prev el mismo CPP.

Si el juez admite la suspensin condicional del proceso, debe fijar el plazo de dura-cin de las reglas de conductas (no inferior a un ao ni superior a tres aos) y las

modalidades para llevarlas adelante as como la forma de control y satisfaccin de

los objetivos de las reglas impuestas.

Si el juez no admite la suspensin condicional del proceso, se podr recurrir en ape-lacin, sin perjuicio de que el juez devuelva las actuaciones al fiscal para que formu-

le nuevo requerimiento.

La suspensin condicional puede ser revocada en casos de que el imputado se aparte considerablemente de las reglas o comete un nuevo delito. Si el apartamiento consi-

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derable obtiene alguna justificacin por parte del imputado, el juez le podr sancio-

nar con un aumento del periodo de prueba hasta cinco aos.

Si se revoca la suspensin condicional por las razones expuestas, no implica que en adelante, cuando se dicte eventualmente la sentencia condenatoria, el afectado pueda

solicitar la suspensin a prueba de su ejecucin, con la cual se podr beneficiar si

concurren los presupuestos para su otorgamiento.

Si la vctima no est conforme con la suspensin condicional del procedimiento, a pesar de existir voluntad de reparacin por parte del imputado, podr apelar tal deci-

sin; no es imprescindible que para el acuerdo tenga que existir inexorablemente una

satisfaccin a todas las reclamaciones de la vctima, sino tan solo una forma de repa-

racin razonable conforme a la magnitud del hecho y del dao causado.

3.3 el trmite previsto en el Cdigo Procesal Penal.

Si se produce un hecho punible que segn el CP prev una sancin privativa de libertad de hasta 2

(dos) aos y dems condiciones sealadas en los artculos 44 al 50 del CP, el Ministerio Pblico por

requerimiento fundado podr solicitar la suspensin condicional del procedimiento, siempre y

cuando se den las siguientes condiciones:

El imputado acepte los hechos imputados, previa calificacin que deber efectuar el fiscal con los elementos que sustentan tal calificacin, la cual deber estar fundada

en el requerimiento;

La aceptacin de la vctima se podr verificar de los siguientes modos: a) una acep-tacin incondicional; b) se firme un acuerdo reparatorio, o; c) el imputado manifieste

su voluntad fehaciente de reparacin, en cuyo caso, basta que sea razonable, para

considerar cumplida este aspecto.

El requerimiento se formule por escrito con la firma del imputado y se someta a la consideracin del juez penal o de paz, segn el caso.

El juez debe convocar, de ordinario, a una audiencia para la ratificacin de los presu-puestos de la suspensin condicional (aunque por cuestiones de economa, si es que

no existe controversia, se podra prescindir), en un plazo mximo de tres das que se

computar desde que se reciba la presentacin del fiscal;

En dicha oportunidad, el juez puede aceptar la propuesta (en cuyo caso, dicta la reso-lucin e impone las condiciones de la suspensin), o, denegarla (en cuyo caso, debe

aplicar lo previsto en el artculo 314 del CPP);

Cindonos al caso de la aceptacin de la suspensin por parte del juez, podr impo-ner:

Una o varias de las propuestas de reglas de conducta y sealando la duracin de las mismas, pudiendo elegir entre las siguientes alternativas que prev el artculo 22 del

CPP: residir en un lugar determinado que deber fijarlo el juez, sujeto a las condicio-

nes de control que estime conducentes; la prohibicin de frecuentar determinados lu-

gares o personas, sealando las caractersticas que debe observar el imputado para el

correcto cumplimiento de esta restriccin; abstenerse del consumo de drogas o bebi-

das alcohlicas o someterse a tratamiento mdico o psicolgico, segn la naturaleza

del hecho y las circunstancias personales del imputado; terminar la escolaridad pri-

maria si es que no la tiene, o, en su defecto, aprender alguna profesin, arte u oficio

en el establecimiento que seale el juez y bajo las formas de evaluacin que tambin

determine; permanecer en un trabajo o empleo si es que no lo tiene, a los efectos lo-

grar su subsistencia; la prohibicin de portar o tener armas; la prohibicin de condu-

cir, adoptando las medidas que permitan efectivizar esta prohibicin; cumplir con los

deberes de asistencia alimentaria, y; otras medidas anlogas que sean conducentes a

la naturaleza del hecho y para el mejor cumplimiento;

66

Todas estas alternativas, con la facultad que tiene el juez de que el imputado se some-ta a la vigilancia de determinadas personas o instituciones que evaluaran el grado de

cumplimiento de la medida adoptada. se notificar esta decisin al imputado y se le

advertir sobre las consecuencias de un apartamiento injustificado a tales reglas, y;

Finalmente, puede ocurrir que el imputado se aparte considerablemente de las reglas de conducta prefijadas por el juez penal, en cuyo caso, si la misma es justificable, se

puede aumentar el periodo de prueba hasta cinco aos, o bien, si la misma es injusti-

ficada, disponer la revocacin de la suspensin e intimar al fiscal para que en el pla-

zo que le fije, disponga la continuacin del trmite en el estado en que se encontraba

al momento de la suspensin.

4. Los acuerdos reparatorios y la conciliacin.

La conciliacin es una figura que se relaciona ntimamente con la funcin del Estado, a travs del

Poder Judicial, en su prdica por la recomposicin de los conflictos particulares, como un modo de

bregar por la paz social, a travs de una minimizacin de la violencia generada por el hecho puni-

ble, obviamente, por obra de su intervencin eficaz e imparcial.

La mediacin se convierte as, en una de las herramientas ms eficaces y utilizadas en el presente,

no slo para disminuir la sobrecarga de los tribunales que por una demanda excesiva provee un ser-

vicio deficiente e ineficaz, sino para construir una cultura de paz que busque la solucin de los con-

flictos puntuales, sino que esa experiencia de comunicacin de los litigantes pueda redundar en una

restauracin de las relaciones y contactos humanos entre los afectados.

El CPP establece diversos modos de plantear los acuerdos reparatorios, institucin que debe enten-

derse no slo en el pago o cancelacin del perjuicio o reclamo de la vctima, por parte del victima-

rio, sino en el resarcimiento integral o social que, muchas veces, no trasciende a la esfera patrimo-

nial; ejemplos de acuerdos reparatorios los encontramos en las figuras recin estudiadas como los

criterios de oportunidad (que obliga al acuerdo con la vctima, mediante reparacin, para los casos

del inciso 1 del artculo 19), la suspensin condicional del procedimiento.

Tambin constituye una forma novedosa de operarse la extincin de la accin penal, como se dara

en el caso de los delitos cuya pena no exceda los dos aos de privacin libertad, mediante el pago

del mximo previsto para la sancin de multa que se impusiera en sustitucin de la privacin; asi-

mismo, en los hechos punibles contra los bienes de las personas o en los hechos punibles culposos,

por la reparacin integral del dao particular o social causado que se efecte antes del juicio oral y

pblico, siempre que lo admita la vctima o el Ministerio Pblico, segn el caso.

Una crtica que se alza contra esta forma de extincin de las acciones penales, es que podra otorgar

impunidad a una serie de hechos que, en principio, seran culposos y por aspectos adicionales o pos-

teriores adquieran las caractersticas de dolosos.

No obstante, para esta eventualidad, tendramos que efectuar un anlisis previo de lo que en tal sen-

tido expresan las normas del CP y encontraremos el siguiente cuadro: el artculo 14, numeral 2 del

CP, prev lo siguiente: Cuando como consecuencia de un resultado adicional del hecho punible

doloso, la ley aumente el marco penal del mismo, todo le hecho se entender como doloso, aunque

ste hubiese sido producido culposamente, lo que quiere significar que en tales circunstancias, no

correspondera la aplicacin de esta forma de extincin de la accin penal, porque esta situacin co-

lisionara con el objetivo de una salida alternativa respecto a hechos punibles que no afecten grave-

mente un inters social o particular.

Finalmente, los mismos hechos que permiten los acuerdos reparatorios son susceptibles de concilia-

cin, aunque esta figura est reservada, en principio, para todos los hechos punibles, tal como lo

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prev el captulo de la Audiencia Preliminar, en la que el juez bregar, inicialmente, por la concilia-

cin; asimismo, es una etapa previa al juicio oral y pblico, para los hechos punibles de accin pri-

vada.

5. Por qu no incluimos el juicio abreviado?

Si bien es una figura que se ubicara por las explicaciones precedentes- entre las salidas alternati-

vas al procedimiento ordinario, al mismo tiempo, se trata de un procedimiento especial de los va-

rios que regula el Cdigo Procesal Penal-. Conforme a este ltimo aspecto, es que por una cuestin

de orden en la exposicin es que preferimos derivar su estudio en el captulo de los procedimientos

especiales, sin perder de vista, reiteramos, que tambin se erige en una de las salidas alternativas al

procedimiento ordinario.

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Captulo 6

Los rganos Estatales de intervencin obligatoria en el Proceso Penal.

1. El juez o tribunal como sujeto de la relacin procesal penal.

La Constitucin de la Repblica de 1992 establece normas decisivas sobre la indepen-

dencia poltica de los tribunales, corolario que se eleva a la categora de garanta proce-

sal en el artculo 16 cuando prev que toda persona tiene derecho a la defensa de sus de-

rechos y a ser juzgado por tribunales o jueces competentes, imparciales e independien-

tes.

Un problema que impeda la plasmacin del principio de independencia del Poder Judi-

cial indudablemente constitua el sistema de seleccin de magistrados que recaa en el

titular del Poder Ejecutivo, lo que sumado a una cultura autoritaria persistente en el pas,

viciaba el carcter institucional y legtimo de aquellos, ya que prevalecan criterios pol-

tico-partidarios en la nominacin lo que vulneraba otras reglas concomitantes con el de

la independencia, tales como: la idoneidad e igualdad de los ciudadanos para acceder a

la funcin pblica y, en especial, la judicial.

Este obstculo se pretendi menguar con la variacin del tradicional sistema de desig-

nacin a cargo del poder poltico, previndose un rgano perteneciente al mbito del

poder judicial denominado: Consejo de la Magistratura. Este rgano constitucional se

compone de dos representantes de las cmaras del Poder Legislativo (Senadores y Dipu-

tados), uno de la Universidad Nacional, uno de las Universidades Privadas con una an-

tigedad de por lo menos 20 aos de funcionamiento en el pas razn por la cual en le

actualidad recaiga en un integrante de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universi-

dad Catlica-, uno del Poder Ejecutivo, uno de la Corte Suprema de Justicia y dos abo-

gados matriculados que representan a los profesionales que ejercen la profesin.

La composicin del Consejo de la Magistratura es, en cierta forma, pluralista, si tomamos en consi-

deracin la participacin interinstitucional en el proceso de concurso, seleccin y designacin de los

magistrados del Poder Judicial, nico aspecto que los constituyentes tomaron en cuenta para ga-

rantizar la independencia poltica de la funcin jurisdiccional del Estado, al menos, en lo que res-

pecta a la vinculacin institucional con los dems poderes constituidos (Ejecutivo y Legislativo,

respectivamente). Empero, no evit que continen las injerencias poltico-partidarias en la seleccin

de los magistrados, ya que la conformacin interinstitucional del Consejo, lo que provoc es una

suerte de negociacin general sobre cupos polticos para llenar los cargos en competencia, obvin-

dose nuevamente los criterios de idoneidad, probidad e igualdad para el acceso a las funciones

pblicas, aspecto ste que constituye una materia pendiente para la verdadera institucionalizacin

del Poder Judicial.

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Introducindonos en las atribuciones que constitucionalmente se reconoce al Consejo de la Magis-

tratura, dicho rgano se encarga de poner a consideracin del Senado, del Poder Ejecutivo o la Cor-

te Suprema de Justicia (segn el cargo para el cual se elige la nominacin), ternas seleccionadas

para el nombramiento de todos los magistrados del Poder Judicial (Ministros de la Corte Suprema

de Justicia, Fiscala General del Estado, Miembros de Tribunales de Apelacin, Jueces de Primera

Instancia, Fiscales, Defensor General y Defensores Pblicos), previa concurso de aptitudes y mri-

tos de los candidatos que se presentan al concurso de cada cargo provedo.

La terna para ocupar el cargo de Ministro de la Corte Suprema de Justicia o del Superior Tribunal

de Justicia Electoral, se eleva a consideracin de la Cmara de Senadores, rgano encargado de de-

signar al Ministro. La terna para ocupar el cargo de Fiscal General del Estado, se eleva a la conside-

racin del Poder Ejecutivo, quien elige a uno de la terna, quien deber contar con la anuencia o

acuerdo de la Cmara de Senadores. Una vez designados, los magistrados gozan de inmunidades e

incompatibilidades similares a las que gozan los integrantes del Poder Legislativo, o sea, no pueden

ser molestados ni acusados con motivo del ejercicio de sus funciones o las opiniones que realicen en

cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales. Adems, se les garantiza la indepen-

dencia funcional de los dems poderes, imponindose sanciones de orden penal a las autoridades o

personas que de algn modo interfieren o afectan dicho atributo en la realizacin de los juicios que

caigan bajo su competencia, sin perjuicio de la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas bajo

esas condiciones.

En cuanto a las inhabilidades e incompatibilidades, las mismas estn expresamente sealadas en la

CN, permitiendo a los magistrados nicamente el ejercicio de la docencia o trabajos vinculados con

aqulla, quedando prohibido cualquier otra retribucin, remuneracin o emolumento que no pro-

venga del ejercicio de la enseanza o la investigacin.

Otro aditamento que la Constitucin de 1992 reconoce como un mecanismo de consolidacin de la

independencia del Poder Judicial es el de la inamovilidad; entindase la intra-poder como la extra-

poder, en el sentido que todo magistrado (de la competencia y jerarqua que fuere) tiene derecho a

la inamovilidad de su cargo, funcin y jerarqua con todas las prerrogativas o deberes de orden

constitucional y legal frente a los otros poderes constituidos y an en el esquema administrativo in-

terno, ya que el magistrado designado para un determinado cargo en la funcin judicial, nunca pue-

de ser trasladado sin su consentimiento o simplemente variarse sus funciones originarias para las

cuales concurs y result designado, salvo que se produzca una ley que as lo establezca, pero con

la expresa reserva de que los derechos adquiridos no pueden resultar afectados por una ley poste-

rior. Precisamente, una de las causales de remocin de los magistrados, es la de haber recibido di-

rectivas o indicaciones que alteren sustancialmente su independencia por cualquier tipo de injeren-

cia externa o interna.

En cuanto al punto antes expuesto, en la actualidad se confronta una confusa situacin ya que las

disposiciones finales y transitorias de la Constitucin de 1992 establece que los magistrados que

fueren confirmados dos veces en sus funciones, adquirirn su inamovilidad, condicin que una vez

cumplida, motivar que slo podrn cesar en sus funciones cuando cumplan los 75 aos o cuando

incurran en causales de remocin (mal desempeo de funciones o comisin de delitos).

El punto de tensin se centra en el rgano que debe confirmar al magistrado que actualmente se en-

cuentra en funciones:

a) Los integrantes del Poder Judicial sealan que debe ser la CSJ, organismo que los haba de-signado en el primer periodo, y;

b) La comunidad no jurdica y sectores polticos, sealan que los jueces que quieran ser confir-mados deben proceder a un nuevo concurso ante el Consejo de la Magistratura, como el resto

de los interesados que no ocupan cargos en el Poder Judicial. Muchas veces se analiz el pro-

blema de la independencia del Poder Judicial frente a los dems poderes constituidos y an en

70

su estructura interna, desde los principios polticos que prev el Estado de Derecho fundado en

el respeto de la dignidad humana y el sistema republicano de gobierno.

Sin embargo, se ha olvidado el tema de la independencia financiera o econmica que en varios pa-

ses no constituye materia constitucional. La Constitucin de 1992 establece una declaracin que

busca afianzar la independencia del poder judicial de manera prctica, principalmente en el uso ra-

cional pero autnomo de sus recursos y como una forma de proteccin de represalias polticas co-

yunturales (las cuales se patentizan con mermas en el presupuesto de gastos en forma injustificada)

obliga que en la confeccin y sancin del presupuesto general de gastos de la nacin, el rubro co-

rrespondiente al Poder Judicial (con incorporacin genrica de los dems rganos que no cumplan

una funcin eminentemente jurisdiccional como el Ministerio Pblico y la Defensora Pblica, res-

pectivamente) no podr ser inferior al 3 % (tres por ciento) del total presupuestado para cada ejerci-

cio financiero.

En cuanto al juicio de responsabilidad de los magistrados y de cuyo resultado se determine su cul-

pabilidad en causales de mal desempeo de funciones, comisin de delitos comunes o comisin de

delitos con motivo del ejercicio de sus funciones, la Constitucin confiere la competencia y el co-

nocimiento a un rgano de composicin hbrida (por la mezcla de rganos involucrados en dicho

menester) denominado Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados e integrado por casi las mismas

dependencias que conforman el Consejo de la Magistratura, desarrollando los juicios de calificacin

respecto a la gestin de los magistrados a travs de ciertos principios mitigados del sistema oral y

pblico. En lo que atae al control interno o institucional que garantice la correcta actuacin de to-

dos los magistrados, dicha tarea recae en la Corte Suprema de Justicia, la cual ejerce facultades de

superintendencia, pero el trmite y diligencias para adoptar una decisin administrativa se delega en

el Consejo de Superintendencia que tiene a su cargo, desarrollar las investigaciones oficiosas sobre

el desempeo de los jueces, suspenderlos en el ejercicio de sus funciones y remitir sus antecedentes

a modo de denuncia ante el jurado de enjuiciamiento de magistrados, siempre que obtenga acuerdo

del pleno de la mxima instancia del rgano jurisdiccional.

La responsabilidad funcional y remocin de los integrantes de la Corte Suprema de Justicia y del

Fiscal General del Estado se dirime a travs de su sometimiento a un juicio poltico, por acusacin

de la Cmara de Diputados ante la de Senadores, que funge de rgano juzgador. Las causales son

las mismas que para los dems magistrados de inferior jerarqua, aunque las mayoras parlamenta-

rias para la acusacin y sentencia (que se sanciona con la destitucin, en caso de comprobarse las

causales denunciadas) deben ser calificadas (las dos terceras partes de cada cmara).

Puntualizando la figura del Magistrado en el mbito penal, cuando nos referimos a este sujeto pro-

cesal, sin el cual no se puede configurar una relacin procesal, estamos incluyendo a la figura del

Juez que representa al poder jurisdiccional, sea en forma personal o colegiada (artculo 14 del

Cdigo Penal. Definiciones) en ejercicio de su imperium.

La naturaleza representativa de la sociedad organizada jurdicamente (el Estado) consti-

tuye la importancia de lograr la mayor aproximacin posible en lo personal y funcional

del ejercicio del poder jurisdiccional que se le otorgan a determinados ciudadanos, para

cumplir eficientemente la tarea de administrar los conflictos con total imparcialidad e

independencia.

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De esta manera, el Poder Judicial est integrado por el conjunto de jueces que ejercen su

ministerio de aplicar y decir el derecho aplicable a los casos que caen bajo su compe-

tencia, administrando e impartiendo justicia que no es otra cosa que el correcto ejerci-

cio de las labores asignadas a aquellos, sealando en forma precisa los derechos y de-

beres que surgen en toda relacin procesal y en la cual emitirn finalmente una deci-

sin en representacin del Estado y a cuya determinacin, los particulares, debern

someterse espontnea o forzosamente, una vez que la decisin se encuentre firme y

ejecutoriada.

Los jueces no son personas que invisten una potestad en nombre y representacin del Estado por

una simple necesidad de que en el conjunto poblacional existan personas que ejerzan funciones de

gobierno y otras de gobernadas.

Decamos que los principales rasgos que diferencian de la gente comn frente al magistrado judicial

consisten en el otorgamiento de una serie de herramientas previstas en la propia Constitucin de la

Repblica y las leyes secundarias, todo esto, con el objetivo de garantizar el buen cumplimiento de

la funcin gubernativa que jurdicamente se les confiere. As surgen las condiciones elementales

que surgen del conjunto de normas positivas de la Repblica, a los efectos de asegurar unos requisi-

tos objetivos y subjetivos (tomando en consideracin la figura del magistrado) tendientes a evitar la

influencia directa o indirecta de los dems rganos del gobierno estatal o an de los particulares que

puedan distorsionar los principios de independencia intra y extra-poder y de imparcialidad en su

cometido, atendiendo que este ltimo requisito se perfila con mayor rigor en los casos que caen bajo

su conocimiento o su competencia.

Estos presupuestos pueden resumirse de la siguiente manera:

a) La independencia extra e intra-institucional del poder judicial que alcanza a todos sus inte-

grantes.

b) La idoneidad que necesariamente exige una discriminacin sobre la base del cargo al cual

accede el ciudadano.

c) La probidad, elemento subjetivo que sin duda se la debe dimensionar conforme a reglas objeti-

vas (actitud frente a la comunidad jurdica, conducta pblica en el desempeo de alguna fun-

cin anterior, antecedentes de los diversos crculos sobre los cuales giran sus actividades par-

ticulares (respetando su privacidad e imagen), posicin de respeto hacia el ordenamiento jur-

dico de manera tal que se lo diferencie como un ciudadano notable frente al resto de la pobla-

cin, antecedentes judiciales, acadmicos, policiales o econmicos intachables), por citar al-

gunos elementos de conviccin que serviran para discernir correctamente acerca de este re-

quisito.

d) Participar en concurso de mritos, aptitudes y condiciones para el desempeo del cargo pre-

tendido ante el Consejo de la Magistratura.

e) Rendir cuentas -antes y despus del ejercicio del cargo- en el plazo fijado en la ley (declara-

cin de bienes ante la Contralora General de la Repblica).

f) Prescindir cualquier actividad poltico-partidaria, sindical o an corporativa que pueda influir

en sus convicciones jurdicas, restndole uno de los aditamentos ms importantes como inte-

grante del Poder Judicial, cual es, la gestin imparcial de aplicar el derecho en los casos que

caen bajo su competencia.

g) Valor y fortaleza espiritual, ya que la mayora de los investigadores en el fenmeno judicial re-iteran que una de las principales garantas de una judicatura independiente y trascendente pa-

ra los postulados de un Estado de Derecho constituye la preparacin tica para soportar los

rigores de la coaccin, del chamuyo, del dicterio, de las amenazas y bajezas que pretendan

menguar o atizar su autonoma que, por lo general, provienen de grupos corporativos al mar-

gen de la ley y que no escatiman recursos de cualquier ndole

72

2. Diferencia conceptual entre jurisdiccin y competencia.

La pregunta que nos hacemos, a los efectos de comprender cabalmente los institutos de la jurisdic-

cin y la competencia, es la siguiente: cules son las autoridades que deben atender la peticin

concreta de la persona que ejercita la accin? De acuerdo a lo que establece la Constitucin esas

autoridades encargadas de atender las peticiones de las personas que ejercen una accin, de la natu-

raleza que fuere, son las que componen el Poder Judicial.

Lo sealado nos provee de una visin inteligible sobre los orgenes de la expresin ju-

risdiccin, ya que indicamos al estudiar el rgimen de la accin penal que la pretensin

punitiva que ejerce la vctima o del Ministerio Pblico, segn el caso, a travs de una

peticin concreta (accin) ubica al Estado como sujeto pasivo de la relacin peticionan-

te-autoridad peticionada en el sentido que le corresponde cumplir con la obligacin de

impulsar el procedimiento (derecho al proceso). Para poner en movimiento este deber

la Constitucin seala cules sern los rganos para atender este requerimiento que, a su

vez, exige de aquellos -los rganos sealados para conocer en los asuntos de carcter

contencioso- que se organicen por razones de practicidad y eficiencia con la finalidad de

responder acabadamente al reclamo social o particular.

La relacin jurdico-institucional que se forma, entonces, seala a la persona o entidad que plantea

la accin penal (sujeto activo) frente al Estado (sujeto pasivo) para que ponga en movimiento las

normas del proceso penal con el cumplimiento estricto de los derechos y garantas aplicables a ese

mbito. Es por eso que es necesario sealar objetivamente lo concerniente a las instituciones que

distribuyen las funciones del poder jurisdiccional del Estado, independientemente que una vez sos-

tenida correctamente la acusacin por la sociedad (Ministerio Pblico) represente al sujeto activo

del Estado para aplicar la ley penal cuando se renan las condiciones previstas en aqulla respecto a

las personas imputadas de un hecho punible.

3.