RETICENCIA E INEXACTITUD EN EL CONTRATO DE SEGURO

SANDRA LILIANA MEDINA MURCIA WENDY REINA PARRADO

Presentado para optar al título de Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONOMICO BOGOTÁ

2004

RETICENCIA E INEXACTITUD EN EL CONTRATO DE SEGURO

SANDRA LILIANA MEDINA MURCIA

WENDY REINA PARRADO

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE ABOGADO

DIRECTORA DRA. MARÍA CRISTINA ISAZA POSSE

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONOMICO BOGOTÁ

2004

“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus

alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velara porque no se publique nada

contrario al dogma y a la moral católica y porque las tesis no contengan ataques

personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar

la verdad y la justicia”.

Artículo 23 de la resolución Nº 13 de Julio de 1946

CONTENIDO

Pág.

INTRODUCCIÓN 7 1. ELCONTRATO DE SEGURO 9 1.1 NOCION 9 1.2 CARACTERISTICAS 11

1.2.1 Consensual 11

1.2.2 Bilateral 12 1.2.3 Oneroso 13

1.2.4 Aleatorio 14 1.2.5 Ejecución sucesiva 15

1.2.6 Intuito personae 16 1.2.7 Ubérrima buena fe 16 1.2.8 De adhesión 17 1.2.9 Principal 18

1.2.10 Mercantil 18

1.3 ELEMENTOS ESENCIALES 19

1.3.1 Interés asegurable 19

1.3.2 Riesgo asegurable 21 1.3.3 Prima 23 1.3.4 La obligación condicional del asegurador 25

1.4 LA UBERRIMA BUENA FE 25 1.5 PRINCIPALES OBLIGACIONES DE LAS PARTES 29

1.5.1 Pre- contractuales 30 1.5.2 Contractuales 33 1.5.2.1 Durante la ejecución 33 1.5.2.2 Con ocasión del siniestro 41 2. INEXACTITUDES Y RETICENCIAS EN LA DECLARACION DEL ESTADO DEL RIESGO 49 2.1 NOCION 49

2.2 ANTECEDENTES 50

2.2.1 En la legislación comercial Colombiana 50 2.2.2 En el ámbito internacional 54

2.3 CLASIFICACION 55

2.3.1 Declaración inexacta 55 2.3.2 Declaración reticente 56 2.3.3 Relevantes 2.3.4 Irrelevantes 57

2.4 SANCIONES A LA DECLARACION INEXACTA O RETICENTE 58 2.4.1 En el Código de Comercio Colombiano 58

2.4.2 En el derecho penal 66 2.4.3 Derecho comparado 73

2.5 IMPROCEDENCIA DE LAS SANCIONES 75

2.5.1 Conocimiento real de los hechos o circunstancias declarados inexacta

o reticentemente por parte del asegurador 75

2.5.2 Conocimiento presunto de los mencionados hechos o circunstancias 76 2.6 EN EL SEGURO DE VIDA 76 2.6.1 Inexactitud en la edad 77

2.6.2 Irreductibilidad del seguro 77 2.6.3 Incontestabilidad 78

2.7 PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES 80 3. ALCANCE DE LA OBLIGACION DE CONOCER EL ESTADO DEL RIESGO POR PARTE DE LA ASEGURADORA 83 3.1 LA BUENA FE COMO PRINCIPIO APLICABLE AL CONTRATO DE SEGURO 83

3.1.1 Noción 83 3.1.2 Importancia de la buena fe en el contrato de seguro 85 3.2 ANALISIS DEL ALCANCE DE LA OBLIGACION DE LA ASEGURADORA DE CONOCER EL ESTADO DEL RIESGO 97

3.2.1 Doctrina 98

3.2.2 Derecho Comparado 105 3.2.3 En la jurisprudencia 108 4. CONCLUSIONES 117 BIBLIOGRAFÍA 123

INTRODUCCIÓN

El artículo 1058 del Código de Comercio consagra una importante carga en

cabeza del tomador de cualquier seguro, que consiste en declarar sinceramente

los hechos y circunstancias que sean necesarios para la determinación del estado

del riesgo; cuando dichas declaraciones son inexactas o reticentes generan una

nulidad en el contrato de seguro. Sin embargo este mismo artículo en su último

inciso establece que dichas reticencias o inexactitudes en que hubiera incurrido el

tomador no producirán nulidad relativa, si el asegurador las “conoció o debió

conocerlas” al momento de la suscripción del contrato.

A raíz de esta disposición, se ha analizado la obligación de las aseguradoras de

conocer o darse cuenta de las reticencias e inexactitudes en que hubiere incurrido

el tomador en su declaración, de cara a la obligación que tienen ellas de obrar con

suma diligencia profesional, todo ello enmarcado dentro de la Ubérrima Buena Fe,

principio esencial del contrato de seguro y el cual deben seguir las partes al

momento de contratar.

De esta forma el objetivo central de este trabajo de grado, es analizar el alcance

de la obligación del tomador de declarar en forma sincera y verídica el real estado

del riesgo, así como el deber de las aseguradoras de verificar e indagar acerca de

las reticencias e inexactitudes en que hubiere incurrido el tomador en su

declaración, teniendo en cuenta que existe la obligación para las partes de obrar

con una extremada buena fe.

El alcance de este trabajo de grado abarca básicamente el derecho de seguros,

los principios generales de la contratación privada aplicados al derecho comercial

y una breve referencia al derecho penal. Este estudio se circunscribe al régimen

aplicable en Colombia, haciendo breves referencias al derecho comparado en

7

cuanto al tratamiento dado a la figura en otros países. Las fuentes utilizadas son la

legislación, la jurisprudencia, la doctrina colombiana y extranjera, trabajos de

grado, monografías, textos, ensayos, artículos nacionales relacionados con el

tema.

En el primer capítulo se realizará una breve presentación del contrato de seguro,

en lo que se refiere a su definición, los requisitos esenciales para su existencia y

validez y las principales obligaciones de cada una de las partes, teniendo en

cuenta si son de carácter pre-contractual o contractual. En el segundo capítulo se

explicará de manera mas profunda el tema de las reticencias e inexactitudes en

las que puede incurrir el tomador en la declaración del estado del riesgo,

realizando un análisis de las sanciones correspondientes dentro del derecho

comercial y de manera breve en el derecho penal, la prescripción de estas

sanciones y de la aplicabilidad de de esta figura en el caso de los seguros de vida.

En el tercer y último capítulo procederemos a determinar el alcance de la

obligación de la aseguradora de conocer e indagar acerca de la veracidad de las

declaraciones dadas por el tomador y de detectar las reticencias en que éste

hubiera podido incurrir, desde dos frentes fundamentales:

Primero, desde el principio de la Ubérrima buena fe que informa toda la disciplina

del seguro, y en segundo lugar, desde su deber de obrar con diligencia

profesional. Este análisis se realizará partiendo de las posiciones sostenidas por la

jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado, para así finalmente fijar a

manera de conclusión nuestra posición frente al tema.

8

1. EL CONTRATO DE SEGURO

1.1 NOCIÓN

Encontrar una definición del contrato de seguro en la ley es una tarea compleja, ya

que esta institución abarca una serie de características y elementos que al

definirla se correría el riesgo de dejar muchos de estos componentes excluidos.

Eso sucedió con nuestro anterior Código de Comercio de 1887 el cual definía esta

institución de la siguiente forma: “el contrato de seguro es un contrato bilateral,

condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurídica toma sobre si por

un determinado tiempo, todos o algunos de los riesgos de pérdida o deterioro que

corren ciertos objetos, pertenecientes a otra persona, obligada mediante

retribución convenida a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable

que sufran los objetos”.1

Esta definición tenía el problema de ser incompleta ya que se limitaba a referirse a

los daños y pérdidas sobre las cosas, cuando en realidad el contrato de seguro

abarca muchos más intereses a asegurar, como por ejemplo, la vida. Por eso el

Código de Comercio de 1971 prefirió no entrar a definir el contrato de seguro sino

más bien a establecer sus principales características y sus elementos esenciales,

y dejar la labor de definir el contrato de seguro a la doctrina y a la jurisprudencia.

Es así como Stiglitz da una definición del contrato de seguro, desde un punto de

vista técnico, según el cual el seguro es "un recurso por medio del cual un gran

número de existencias económicas amenazadas por peligros análogos, se

organizan para atender mutuamente a posibles necesidades fortuitas, tasables en

1 ZULETA TORRES, BERNARDO. El Contrato de Seguro en el nuevo Código de Comercio. Bogotá: Editorial ITALGRAF, 1972. p.156.

9

dinero”2. Considera este autor que si el contrato de seguro es un acto jurídico

bilateral, su definición debe tener en cuenta los siguientes aspectos:

♦ Sujetos: asegurador, asegurado y beneficiario.

♦ Formación: por adhesión.

♦ Objeto: riesgo cuya realización durante la vigencia del contrato da lugar al

efecto principal a cargo del asegurador, el cual consiste en el pago de la

prestación y los efectos del contrato.

♦ Pago o promesa de pago por parte del tomador.

♦ Prestación en dinero a cargo del asegurado.

Entonces, concluye el autor que, “el contrato de seguro es un contrato por

adhesión, por el cual una de las partes, el asegurador, se obliga contra el pago o

la promesa de pago de premio efectuada por el asegurado, a pagar a éste o a un

tercero la prestación convenida, subordinada a la eventual realización del riesgo

tal como ha sido determinado, durante la duración material del contrato"3.

La jurisprudencia ha considerado que, si bien en el Código de Comercio no se

consigna definición alguna del contrato de seguro, de los artículos que lo regulan

puede extractarse la siguiente definición: “... Es aquél un negocio bilateral,

oneroso, aleatorio y de tracto sucesivo, por virtud del cual una empresa autorizada

para explotar esta actividad, se obliga a cambio de una prestación pecuniaria

cierta que se denomina "prima", dentro de los límites pactados y ante la ocurrencia

de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a

indemnizar al "asegurado" los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un

capital o una renta, según se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas,

sobre derechos o sobre el patrimonio mismo, supuestos estos en que se les llama

2 STIGLITZ, RUBEN S. Derecho de Seguros. Tomo I. Buenos Aires: Editorial ABELEDO- PERROT. Pág. 32- 37. 3 Ibid., p. 32- 37.

10

de "daños" o de "indemnización efectiva", o bien de seguros sobre las personas

cuya función, como se sabe, es la previsión, la capitalización y el ahorro”4.

En conclusión, podemos afirmar que el seguro es un contrato de carácter

consensual, bilateral, oneroso y aleatorio, por virtud del cual una persona natural o

jurídica, llamada tomador o asegurado, traslada un determinado riesgo a otra,

llamada asegurador, el cual en caso de la eventual realización del riesgo

asegurado se obliga a indemnizarle al tomador la prestación convenida.

1.2 CARACTERÍSTICAS 1.2.1 Consensual. Al redactarse la ley 410 de 1971 es decir, el actual Código de

Comercio, se desató una polémica en torno a determinar si el contrato de seguro

se debía mantener, como un contrato solemne o si por el contrario, se debía

considerar como de carácter consensual.

La tesis de la consensualidad del contrato de seguro fue defendida dentro de la

comisión redactora del Código de Comercio por el profesor Efrén Ossa, quien

afirmaba que era necesario darle al contrato de seguro el carácter de consensual,

ya que, si había un acuerdo respecto a los elementos esenciales no existía la

razón para que ese acuerdo no pudiera entenderse como válido y nacer a la vida

jurídica. Además, porque era necesario estar a tono con legislaciones tan

importantes como la mexicana y la argentina.

Por otra parte, la Asociación Colombiana de Derecho de Seguros y otros

tratadistas defendieron la tesis de mantener el carácter solemne en el contrato de

seguro. Para esta Asociación la consensualidad en un contrato como el de seguro

podría traer muchos inconvenientes, como por ejemplo en lo referente a la prueba

4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de enero de 1998. Magistrado Ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Expediente 4894

11

del contrato, ya que consideraban que vivían en una época en el que el valor de la

palabra no existía si no se pasaba a escrito; también consideraban que se podrían

generar inconvenientes respecto a la interpretación que se le diera al contrato, por

ejemplo generando una mayor responsabilidad para las aseguradoras. En

conclusión, que por la compleja estructura de este contrato no era conveniente

darle un carácter consensual; finalmente la Comisión redactora optó por mantener

el contrato de seguro como un contrato de carácter solemne. Sin embargo, años

mas tarde y por medio de la ley 389 de 1997 se reformó el articulo l036 del Código

de Comercio consagrando la consensualidad como una característica del contrato

de seguro. Esta reforma se justificó por dos razones fundamentales. En primer

lugar se decidió darle al contrato de seguro el carácter de consensual debido a

que se venían presentando situaciones muy irregulares por parte de los

aseguradores, quienes aprovechando el carácter de solemne del contrato hacían

un acuerdo verbal con el tomador y entre ese acuerdo y la entrega y firma de la

póliza dejaban transcurrir mucho tiempo; si el siniestro se presentaba en ese lapso

de tiempo, el asegurador no pagaba el seguro, generando una situación de

inseguridad jurídica para el tomador o asegurado. En segundo lugar, se adoptó la

consensualidad para darle una mayor agilidad a las relaciones mercantiles y una

mayor importancia a principios como el de la Autonomía de la Voluntad Privada y

la Buena Fe.

Nuestro actual Código de Comercio, señala como una de las características del

contrato de seguro la consensualidad. En consecuencia, para perfeccionar el

contrato es suficiente, el consentimiento recíproco de las partes.

1.2.2 Bilateral. El art. 1496 del Código Civil Colombiano establece que "El

contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no

contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan

recíprocamente”.

12

"Un contrato bilateral es aquel en el que las partes se obligan

recíprocamente a una serie de prestaciones derivadas del contrato"5.

"Un contrato bilateral es aquel que crea obligaciones a cargo de ambas

partes contratantes. Cada una de ellas es acreedora y deudora al

mismo tiempo. Cada uno de los contratantes asume obligaciones frente

a otro, razón por la cual existe reciprocidad de obligaciones. En

conclusión, el contrato es bilateral tanto en su formación como en sus

efectos"6.

Atendiendo a todo lo anterior, vemos que es necesario, para el carácter bilateral

de un contrato, que este contenga obligaciones a cargo de todas las partes

celebrantes. Como lo vimos en la sentencia del 29 de enero de 1998 (Corte

Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil M.P. Carlos Esteban Jaramillo

Schloss.), la Jurisprudencia nacional incluye también en la definición del contrato

de seguro el carácter de bilateral del mismo.

En el mismo sentido se pronuncia la doctrina: “El contrato de seguro es bilateral,

perfecto o sinalagmático, y de él nacen obligaciones recíprocas para ambas partes

desde el momento de su perfeccionamiento”7. Materializando estas obligaciones,

existe para el asegurador la de pagar la indemnización si acaece el siniestro y

para el asegurado el pago de la prima.

1.2.3 Oneroso. El art. 1497 del Código Civil Colombiano establece, "el contrato

es oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose

cada uno a beneficio del otro".

5 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del contrato y del negocio jurídico. Quinta Edición. Bogotá: TEMIS, 1998. p. 59. 6 TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. Bogotá: TEMIS. p. 84 - 85. 7 STIGLITZ, Op. cit., p. 117

13

La doctrina en general conceptualiza el contrato oneroso como “aquel que confiere

alguna ventaja a una de las partes, que a su vez, queda obligado a satisfacer

determinada contraprestación, o dicho con otras palabras los contratos son

onerosos cuando la disminución patrimonial del sujeto va acompañada, seguida o

precedida de una correspondiente ventaja”8.

Le dan su carácter de oneroso al contrato de seguro dos elementos: el pago de la

prima por parte del tomador y, como contraprestación de acuerdo a lo citado, el

pago de la indemnización por parte del asegurador. Es decir, que el sacrificio

patrimonial del tomador representado en el pago de la prima, se verá

compensado, al momento de la ocurrencia del siniestro, con el pago de la

indemnización.9

1.2.4 Aleatorio. Un contrato oneroso, puede ser conmutativo o aleatorio. Es

conmutativo aquel contrato del que puede predicarse una equivalencia entre

recíprocas prestaciones, pues, la obligación de un contratante se mira como el

equivalente de la del otro; por su parte, en los contratos aleatorios, la prestación a

cargo de uno de los contratantes no guarda relación con la de los otros desde el

punto de vista de su equivalencia, por estar sometida esa prestación a la

ocurrencia incierta de un hecho futuro que de llegar a presentarse evidenciaría

notoria desproporción.

“ En el seguro, solamente uno de los contratantes, el asegurado, conoce desde un

principio y en forma cierta, la prestación principal a que queda obligado; en

cambio, el asegurador únicamente sabe que su obligación es una posibilidad de

ganar o perder cuya cuantía y extensión están reguladas por hechos posteriores.

8 Ibid., p.121. 9 Ibid., p.121.

14

Como se ve las obligaciones de una y otra parte no son equivalentes y por ello se

dice que el seguro es aleatorio.” 10

1.2.5 Ejecución sucesiva. “El contrato de duración, o de ejecución sucesiva es

aquel en el cual, la prolongación de la etapa funcional o de cumplimiento o de

ejecución por una cierta duración, es condición para que el contrato produzca los

efectos deseados por las partes”11

Se considera que el contrato de seguro es de ejecución sucesiva porque las

prestaciones contenidas en él, “se van desenvolviendo continuamente en el

tiempo, desde el perfeccionamiento del contrato hasta su terminación por

cualquier causa”12.

Una consecuencia de este carácter de ejecución sucesiva, es que al producirse el

incumplimiento de una de las prestaciones a cargo de las partes, no es posible

sancionarlo con la resolución del contrato ya que esta es una característica propia

de los contratos de ejecución instantánea, entonces, la infracción a estas

prestaciones tendrá como consecuencia la terminación del contrato.

“La naturaleza del seguro no permite su disolución de modo retroactivo, porque es

imposible destruir las prestaciones de hacer ya cumplidas. Por tal razón no puede

resolverse, porque la resolución es una manera de disolver los contratos con

efectos hacia el pasado y desde el comienzo de la relación contractual.

El incumplimiento de algunas de las obligaciones por parte del asegurado produce

la terminación del contrato, sanción que solamente opera hacia el futuro” 13

10 MEJIA JARAMILLO, Antonio. Tesis de Grado. Apuntes sobre el contrato de Seguro. Medellín: Universidad de Antíoquia, 1973. p. 176. 11 STIGLITZ, Op. cit., p. 128. 12 OSSA GOMEZ, J. Efrén. Teoría General del Seguro: El Contrato. 2da edición. Bogotá, D.C: TEMIS, 1991. p.41. 13 MEJIA JARAMILLO, Op. cit., p. 190.

15

1.2.6 Intuito personae. El seguro es un contrato que siempre se hace en

consideración a la persona, puesto que es causa determinante para la aceptación

de una propuesta de seguro.

"Al asegurador no le es indiferente la persona del asegurado, al contrario, tiene

muy en cuenta esa circunstancia al celebrar el contrato de seguro. La persona del

asegurado es considerada por el asegurador por el riesgo en si mismo y se le

denomina azar o riesgo moral, este se define como la mayor o menor

potencialidad de peligro que represente una persona de acuerdo con el grado de

educación, formación y cultura que tenga".14

1.2.7 Ubérrima buena fe. Los actos jurídicos deben ser cumplidos de buena fe,

es decir, con entera lealtad, con ausencia de intención dolosa o de ánimo de

defraudar, para que así pueda realizarse cabal y satisfactoriamente la finalidad

social y privada a que obedece su celebración. El artículo 1603 del Código Civil

señala que los actos jurídicos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente,

obligan no sólo a lo que en ellos se expresa sino a todas las cosas que emanan

precisamente de la naturaleza de las obligaciones o que por ley pertenecen a

ellas.

Para el contrato de seguro es también aplicable este principio, pero por el carácter

intangible y azaroso que contiene el objeto del mismo, este concepto de buena fe

adquiere una connotación mas estricta, el de ubérrima, porque a diferencia de

otros contratos en los que la suspicacia de las partes puede llevar a obtener

ciertas ventajas, en el contrato de seguro donde es necesario tomar como base la

ubérrima buena fe, este tipo de conductas ventajosas y provechosas son

castigadas drásticamente.

14 SOLER ALEU, Amadeo. El Nuevo Contrato de Seguro. Buenos Aires: Editorial Astrea de Rodolfo Depalma y Hermanos, 1969. p. 16.

16

1.2.8 De adhesión. Las principales características señaladas por la doctrina a los

contratos por adhesión son las siguientes:

- “Oferta general, ordinariamente impresa, susceptible de acogerse o

declinarse en bloque.

- Emana de entidad o persona titular de un monopolio de hecho o de derecho

y provista de singular prepotencia económica.

- Conforme a cláusulas poco inteligibles cuidadosamente redactadas por el

proponente y cuya trascendencia no alcanza a ser captada por el adherente

- Adhesión ciega del interesado con detrimento de la autonomía de su

voluntad”15.

Al contrato de seguro se le ha dado el carácter de contrato por adhesión, sin

embargo hay que aclarar que éste no encaja rigurosamente dentro de las

características anteriormente citadas. En primer lugar, porque “aunque su

expresión documental responde a modelos preimpresos, y estos suelen ser

aceptados en su integridad por el tomador, tales modelos deben contar con la

aprobación previa de la Superintendencia Bancaria”16. La Superintendencia es

entidad encargada de la inspección, vigilancia y control de la actividad

aseguradora en Colombia, que se encarga de proteger y tutelar la comunidad

asegurada y defender sus derechos esenciales.

En segundo lugar, porque, “las empresas de seguros no constituyen, a lo menos

en Colombia, monopolios de hecho o de derecho, aunque es cierto que algunas

de ellas si representan verdaderos imperios financieros”17.

Mucho se ha discutido alrededor de los contratos por adhesión ya que se

considera que es limitada la voluntad o el acuerdo de voluntad de las partes. Sin 15 OSSA GOMEZ, Op. cit., p.46. 16 Ibid., p. 46

17

embargo, la realidad es que el contrato por adhesión no implica supresión de la

manifestación de voluntad de uno de los contratantes, porque él es libre de

aceptar la oferta en las condiciones preestablecidas y normalmente sin lugar a

discusión constituye esa manifestación la esencia del consentimiento del propio

contrato.

Hay algo muy claro y es que, algunos tipos de contratos de seguros, como el de

automóviles o el de vida, claramente son contratos por adhesión y en los cuales

no hay la posibilidad de discusión de las condiciones del contrato. Por lo tanto, se

hace necesario en ellos que la interpretación que se haga tenga en cuenta a la

parte más débil del contrato, es decir, el asegurado. Pero en otro tipo de contrato

de seguros que cubre grandes riesgos, como son los industriales y comerciales,

debido al poderío económico que ambas partes manejan, hay una mayor

posibilidad de negociar y discutir las condiciones del contrato.

1.2.9 Principal. El contrato de seguro es un contrato principal, en cuanto que

subsiste por si mismo sin necesidad de otra convención, aún en los casos que el

seguro se formalice frecuentemente en guarda de una obligación, como es el caso

del gerente de una sociedad que asegura los bienes empresariales porque es

responsable de los mismos, siendo este contrato de seguro autónomo e

independiente de las relaciones jurídicas que vinculan al gerente con la sociedad y

a la sociedad con los trabajadores.

1.2.10 Mercantil. El contrato de seguro es un contrato mercantil, es por eso que

está regulado por el Código de Comercio y no por el Código Civil, incluso es

mercantil aquel contrato de seguro que sea celebrado por las sociedades

cooperativas.

17 Ibid., p.46.

18

Esta presentación de las principales características del contrato de seguro es muy

importante para el conocimiento y estudio de esta institución jurídica, ya que sólo

de esta manera es posible conocer el alcance de los derechos y obligaciones que

del seguro emanan y darle una solidez a la posición de las partes.

1.3 ELEMENTOS ESENCIALES Según el artículo 1501 del Código Civil hay cosas que son de la esencia de todos

los contratos, otras que hacen parte de su naturaleza y otros elementos que le son

puramente accidentales. Los elementos accidentales son aquellos que pueden o

no estar en un contrato sin que ello afecte la identidad jurídica del mismo; los de la

naturaleza, dependen su existencia del libre arbitrio de las partes ya que ellas

pueden decidir excluirlos del contrato sin que se afecte la existencia y la validez

del mismo; finalmente los elementos esenciales de un contrato son aquellos que le

dan a éste su individualidad jurídica y sin los cuales el contrato se entiende como

inexistente o degenera en otro contrato.

Partiendo de esta breve explicación, los elementos esenciales del contrato de

seguro consagrados en el artículo 1045 del Código de Comercio, son:

1.3.1 El interés asegurable. "El interés asegurable es el objeto del contrato de

seguro y uno de sus elementos esenciales. Se define como la relación económica

amenazada en su integridad por uno o varios riesgos en que una persona se halla

consigo misma o con otra persona o cosas o derechos tomados en sentido

particular o general"18.

Dada esta noción, se podría decir que el interés asegurable descansa sobre tres

pilares fundamentales

18 Ibid., p. 73

19

1. El sujeto, que es la persona natural o jurídica amenazada en la integridad

de su patrimonio. 2. El objeto, que es el bien o el patrimonio sobre el que recae la amenaza del

riesgo y, 3. La relación económica entre uno y otro que puede resultar afectada por la

realización del riesgo.

Debido a la diferencia sustancial que existe en el tratamiento del seguro de daños

y el seguro de personas no es posible analizar el interés asegurable de forma

unificada, es por esto que haremos el análisis de este elemento separadamente.

• En Los Seguros De Daños. “En este tipo de seguros tiene interés asegurable

toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado directa o indirectamente por

la realización del riesgo"19.

"De esta manera quedarían todos los supuestos del daño patrimonial, es decir, la

lesión de un interés económico sobre una cosa corporal o incorporal concreta,

mueble o inmueble, llámese interés de dueño, de usufructuario o de comunero, o

la lesión del patrimonio en su unidad financiera como conjunto y confrontación de

los derechos y obligaciones por eventual incremento del pasivo a cargo del

asegurado, o la frustración por el siniestro de una seria y razonable expectativa de

lucro"20.

La mayor parte de la doctrina considera el interés asegurable como objeto del

contrato, ya que este se halla legalmente concebido como instrumento de

protección del interés asegurable del asegurado, pero para que este interés pueda

ser asegurado debe cumplir dos requisitos fundamentales:

19 Código de Comercio. Articulo 1083. 20 OSSA GOMEZ, Op. cit., p.74.

20

- Debe ser lícito, como objeto del contrato de seguro el interés que el

asegurado pretenda proteger no puede ser contrario a la ley, al orden público y

a las buenas costumbres;

- En segundo lugar, el contrato de seguro sólo puede tener como objeto un

interés asegurable de contenido económico. Es así como la naturaleza de la

relación del asegurado con el objeto de su interés debe ser económica, al igual

que el patrimonio cuya vulnerabilidad al riesgo se busca proteger.

• En los seguros de personas. “El interés asegurable en el seguro de personas

se define como la relación económica amenazada por un riesgo personal

(entiéndase muerte, enfermedad, incapacidad) que una persona tiene con otra (el

asegurado) y que puede o no ser objeto de eventual daño patrimonial como

consecuencia de la realización del riesgo asegurado"21.

Este interés asegurado puede recaer sobre la propia vida, entendida ésta como un

bien que le permite al hombre generar unos ingresos y, la cual es susceptible de

desaparecer o verse afectada en sus funciones vitales impidiendo así a la persona

continuar desarrollando sus actividades físicas normales, y por lo tanto se afecta

su capacidad productiva, generando así una serie de gastos o erogaciones que

tendrían que ser sufragados por el directamente afectado o por un tercero.

En los seguros de vida puede incluso tomarse como interés asegurado la vida de

un tercero, en la medida en que su muerte o incapacidad puede llegar a

representar para el tomador un perjuicio.

1.3.2 El riesgo asegurable. El art. 1054 del Código de Comercio define el riesgo

como "el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del

tomador, del asegurado o del beneficiario y cuya realización da origen a la

21

obligación del asegurador. Los hechos ciertos salvo la muerte y los físicamente

imposibles no constituyen riesgos y son por lo tanto extraños al contrato de

seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de

determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento".

• Características. Futuro, incierto y posible son las notas características que

debe revestir un hecho para que pueda asumir su naturaleza de riesgo conforme a

la ley. Las condiciones necesarias para la existencia del riesgo son las siguientes:

1. Que el evento del que dependen sea de posible realización,

2. Que su realización sea incierta. “El riesgo asegurable debe ser incierto y

además futuro. Los hechos ya acontecidos por ser ciertos y por ende no ser

futuros ya no entrañan riesgo asegurable de conformidad con la ley”22.

3. Que su realización sea fortuita, es decir, no debe depender exclusivamente

de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario” 23.

• Los riesgos inasegurables

El dolo y la culpa grave. Según el art. 1055 del Código de Comercio, no es

asegurable el dolo y la culpa grave del asegurado, tomador o beneficiario; esto en

razón a que es totalmente contrario al orden jurídico, a la moral y las buenas

costumbres que a la sombra del contrato de seguro, el tomador, asegurado o

beneficiario pueda derivar prestación alguna que encuentre su causa inmediata en

un siniestro que deba su origen a la actividad dolosa de cualquiera de tales

interesados en el contrato.

Sin embargo el dolo y la culpa de los dependientes del asegurado son

asegurables, debido a que, aunque el artículo 1055 del Código de Comercio

consagra la inasegurabilidad del dolo y la culpa grave del tomador, asegurado o 21 Ibid., p.84. 22 Ibid., p.95.

22

beneficiario, no consagra lo mismo respecto de las personas que de un modo u

otro dependen de él, es decir, agentes, empleados, hijos menores, etcétera.

Los actos meramente potestativos. “No son asegurables los actos meramente

potestativos del tomador, asegurado o beneficiario en la medida en que, por su

misma naturaleza, dependen de la voluntad exclusiva de estos. Es elemental que

no pueda haber riesgo allí donde la sola voluntad del asegurado, pudiera

desencadenar el elemento asegurado.”24

Sanciones penales o policivas. El artículo 1055 del Código de Comercio señala

que no tendrán efecto alguno las estipulaciones cuyo objeto sea amparar al

asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo.

Al respecto se pronuncia el profesor Efrén Ossa, “aunque las sanciones de

carácter penal o policivo son inciertas y fortuitas y no vinculadas a la voluntad

exclusiva del asegurado, el riesgo que ellas esconden es inasegurables. Porque

las penas, sea cual fuere su naturaleza son esencialmente personales.

Las sanciones deben, pues, recaer únicamente sobre el infractor, porque solo así

cumplen su función jurídica y moral. De ahí su inasegurabilidad consagrada por la

ley” 25

1.3.3 Prima.

• Definición. La prima o precio del seguro es la contraprestación a cargo del

tomador y a favor del asegurador. Es importante diferenciar entre la prima como

elemento esencial del contrato de seguro, con el pago de ella, puesto que nuestra

23 Ibid., p. 75. 24 Ibid., p.107. 25 Ibid., p.107.

23

legislación exige que exista la estipulación o señalamiento de una prima, mas no

que ésta se haya pagado.

• Obligación de pagar la prima. Conforme al Art. 1066 del Código de Comercio,

la obligación de pagar la prima le corresponde en principio al tomador, "salvo

disposición legal o contractual en contrario, deberá hacerlo a más tardar dentro del

mes siguiente contado a partir de la fecha de entrega de la póliza o, si fuere el

caso, de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella".

• Mora en el pago de la prima. "La mora en el pago de la prima de la póliza, de

los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la

terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el

pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la

expedición del contrato”26.

El contrato terminará automáticamente sin que sea necesaria comunicación en tal

sentido por el asegurador al último domicilio conocido del tomador, ya que la

terminación del contrato operará por ministerio de la ley. En caso de llegarse a

presentar el siniestro, después de cumplido este término, no habrá cobertura ni

pago por parte del asegurador. Así mismo, no puede el asegurador cobrar primas

mas allá del plazo durante el cual tuvo vigencia el contrato.

"Esta disposición normativa tendrá una imperatividad absoluta y no meramente

relativa. Antes de la reforma de la ley 45 de 1990 se entendía modificable en

sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario, ahora no podrá ser

modificado por las partes. Las cuales no podrán, por ende, estipular, por ejemplo,

la supervivencia del contrato, no obstante la mora del tomador, ni su suspensión

26 Artículo 1068 del Código de Comercio.

24

en vez de la terminación, ni la sola liquidación de la prima basada en la tarifa de

seguros a corto plazo"27.

1.3.4 La obligación condicional del asegurador. Desde el momento de la

celebración del contrato de seguro, el asegurador asume una obligación para con

el tomador, esa obligación contraída es la de pagar una indemnización al

beneficiario; sin embargo, esta obligación depende de una condición, es decir, de

un hecho futuro e incierto que puede suceder o no, y del cual depende el

nacimiento o la extinción de un derecho. Esta condición para el nacimiento de la

obligación del asegurador es la ocurrencia del siniestro.

1.4 LA UBERRIMA BUENA FE El contrato, cualquiera que sea la materia que le da origen, contempla el principio

de la buena fe. Ejemplos de esto son el artículo 1603 del Código Civil, que a la

letra dice: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan

no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan

precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.

Y para ubicarnos en la materia general del contrato de seguro, el Código de

Comercio en su artículo 871 decreta en términos muy similares: “Los contratos

deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no

sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la

naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Llama la atención especialmente este criterio de la buena fe en el contrato de

seguro por la “intangibilidad de la materia que constituye su objeto”28

27 OSSA GOMEZ, Op. cit., p. 403. 28 Ibid., p.403

25

Esta buena fe debe manifestarse en las dos direcciones de la relación asegurador

– asegurado, ya que este último debe dar una información exacta y precisa del

estado del riesgo, además de no permitir que su conducta dolosa o culposa dé

lugar a la realización del mismo.

"El asegurador debe evitar que el clausulado de la póliza sea oscuro o lesione de

alguna forma al asegurado. Esta buena fe en caso de las compañías de seguros

se lleva hasta la función que cumple el intermediario del seguro, que no explique

con la suficiente claridad al eventual asegurado las cláusulas generales, las

cláusulas especiales y las exclusiones del contrato”29.

Es así que la buena fe debe ser manifestada por el asegurador y el asegurado en

todas las etapas del contrato, así como por el intermediario de seguros.

Adicionalmente, hablando del objeto del contrato de seguro, es decir, el Riesgo

que se asegura, no debe generar o contribuir a la realización de ilícitos, o

conductas que sin lugar a dudas van en contra de las buenas costumbres, el

orden público o principios protegidos constitucionalmente, ejemplo evidente es el

seguro de secuestro.

Ahondando en el seguro como contrato en particular, encontramos una

manifestación de la buena fe en la sinceridad de la declaración de hechos y

circunstancias del riesgo que reclama el artículo 1058 del Código de Comercio,

declarado exequible en sentencia de Constitucionalidad No 232 del 15 de mayo de

1997 M.P. Dr. Jorge Arango Mejía, que hace importantes anotaciones al efecto de

este trabajo.

29 Descripción similar a la presentada se encuentra en el artículo Proyección de la Buena Fe en el contrato de seguro: VISION INTERNACIONAL. TIRADO SUAREZ, Francisco Javier En: Revista Ibero Latinoamericana de Seguros.

26

Encuentra arraigo jurisprudencial la buena fe del tomador del seguro en la

sentencia citada, de la cual resaltamos los siguientes aspectos:

- Coinciden los intervinientes en la decisión de la Corte Constitucional, en

afirmar que la buena fe debe tener en el caso del contrato de seguro un

tratamiento más severo, ya que la formación del vínculo depende de las

informaciones suministradas por el tomador, y el asegurador depende de la

honestidad de éste. (Intervención de la Superintendencia Bancaria y el

Ministerio de Desarrollo.)

- “Sobre la base de la aceptación de la ubérrima buena fe en el contrato de

seguro (peculiar contrato aleatorio que, de ordinario, gira alrededor de

informaciones que no se verifican, y en donde no cabe el "dolus bonus" ni el

"dolus incidens"), insiste en la idea de que el artículo 1058 del Código de

Comercio es crucial para que el asegurador pueda conocer el alcance de su

eventual responsabilidad, porque obliga a que el tomador sea sincero en la

descripción de un elemento tan esencial al seguro como el riesgo”.30

(Intervención de la Asociación Colombiana de Derecho de Seguros

"ACOLDESE".)

- Para la Corte, la naturaleza del contrato de seguro exige la presencia de

una buena fe “ubérrima”, debido al riesgo que el asegurador asume, sin que

tenga que llegarse a un examen minucioso y detallado del riesgo a

asegurar, para dar fuerza a esta posición cita al profesor Hernán Fabio

López: “El contrato de seguro, como contrato de ubérrima buena fe, no

puede partir de la base errada de que es necesario verificar hasta la

30 Intervención de la Asociación Colombiana de Derecho de Seguros "Acoldese". Sentencia de Constitucionalidad No 232 del 15 de mayo de 1997. Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía.

27

saciedad lo que el tomador afirma antes de contratar, porque jamás puede

suponerse que él miente”.31

La ubérrima buena fe no es entonces un elemento de cortesía en el contrato de

seguro, ya que sobrepasa ampliamente la honestidad y la diligencia que las partes

deben tener una con la otra, especialmente el tomador, que hace la declaración

del estado del riesgo.

Pero no puede basarse esta defensa de la buena fe, en la conducta de una de las

partes del contrato de seguro. Primero, porque este principio está por encima de

cualquiera de ellas, y segundo, porque el contrato debe mantener un equilibrio

protegiendo las debilidades de las dos partes.

Una defensa desde el punto de vista del asegurado hace la Corte Suprema de

Justicia en sentencia del 02 de agosto de 2001, con ponencia del H. Magistrado

Carlos Ignacio Jaramillo J.

La sentencia además de ratificar lo dicho por la Corte Constitucional explica que

una actitud en defensa de la buena fe del asegurado, consiste en lo que

llamaremos para ejemplificar la situación, una obligación de no hacer para el

asegurador, quiere decir que no puede mantener una posición pasiva frente a los

hechos declarados por el eventual asegurado, es decir para hablar de

obligaciones positivas, “debe informarse de manera complementaria y directa,

según sea el caso, en vías de obtener una más completa y depurada información

que le permita desarrollar adecuada y profesionalmente su objeto social".32

31 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Comentarios al Contrato de Seguro, 2a. Edición. Bogotá: Dupré Editores, 1993. p. 118. 32 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de Agosto de 2001. Magistrado Ponente Dr. Carlos Ignacio Jaramillo J. Expediente No. 6146

28

Explica la Corte que es una carga del asegurador, obtener su propia información

de los hechos que le están siendo informados, dentro de las posibilidades que su

profesión le brinda para obtenerla. Por ejemplo, la práctica de exámenes médicos

y otras formas de inspeccionar el riesgo.

1.5 PRINCIPALES OBLIGACIONES DE LAS PARTES En el contrato de seguro existen para cada una de las partes una serie de

obligaciones que buscan principalmente mantener el equilibrio contractual entre

las mismas, pero también se le imponen a las partes unas determinadas cargas.

Es por eso que antes de iniciar el estudio de cada una de ellas, conviene hacer

una distinción entre el concepto de obligación y el de carga.

Se define la obligación como "una relación jurídica entre sujetos determinados,

protegida por el ordenamiento jurídico, pues la conducta del deudor puede ser

exigida coactivamente. por el acreedor. Su finalidad es la satisfacción de un

interés serio y legítimo de este último".33

Por otro lado, carga se define como "la imposición de un comportamiento como

premisa para conseguir un determinado efecto útil. El mismo nace de un

imperativo hipotético".34

"Tanto el concepto de obligación como el de carga expresan la idea de necesidad

de observancia e implican una actividad del sujeto a quien incumben. Pero la

diferencia estriba en que cuando hay obligación, el sujeto está obligado, frente a

quien tiene el derecho correspondiente, a hacer, entregar, o no hacer alguna cosa,

con la consecuencia de que si no cumple la obligación, viola un deber, porque

lesiona el derecho y el interés de otro sujeto y podrá ser constreñido al

33 BARRERA TAPIAS, Carlos Darío. Las obligaciones en el derecho moderno. Bogotá: Ciencias Jurídicas Colección Profesores 18, 1995. p.20. 34 STIGLITZ, Rubén y STIGLITZ, Gabriel. Contrato de Seguro. Buenos Aires: Ediciones La Rocca, 1998. p. 44.

29

cumplimiento o sufrir la denominada ejecución forzada especifica sobre los bienes,

o la condena del resarcimiento de los daños. En el caso de la carga, como no es

exigible ni coercible, el sujeto no está obligado, puede no hacer, porque a la carga

no corresponderá un derecho subjetivo ajeno, ni la posibilidad de acción en

juicio".35

A continuación se hace la presentación de estas obligaciones y cargas de

acuerdo con las etapas del contrato de seguro: 1) Pre-contractuales, 2)

Contractuales, que a su vez tiene dos momentos: la ejecución del contrato y las

obligaciones que surgen con ocasión del siniestro.

1.5.1 Pre-contractuales.

• La declaración del estado del riesgo. Uno solo es el deber a cargo del

tomador en la etapa precontractual. Este deber es el de declarar el estado del

riesgo, el cual se define como una carga que consiste en declarar sinceramente

los hechos y circunstancias que determinan el estado del riesgo y que pueden

influir en la decisión del asegurador de no contratar o de hacerlo, pero

estableciendo una prima más onerosa. Este no es un deber que emane

directamente del contrato ya que debe ejecutarse con anterioridad a él, y es

además, una condición básica para la formación del consentimiento del

asegurador.

Esta carga precontractual viene unida al principio de la ubérrima buena fe, la razón

de esto es que, en el contrato de seguro el asegurador no puede asumir los

riesgos sin conocer el grado de peligrosidad que estos encierran, y la única fuente

de conocimiento del estado del riesgo que el asegurador tiene, es precisamente, el

tomador, ya que se presupone que él tiene contacto directo con el riesgo.

35 Ibid., p. 45.

30

"Esta declaración de asegurabilidad debe contener todos los hechos y

circunstancias necesarios para determinar el riesgo, propios de la naturaleza

misma de la persona o del objeto cubiertos, como el estado actual de salud, los

antecedentes clínicos, la verdadera edad, la profesión o el trabajo a que se dedica

etc.".36

En conclusión, la declaración del estado del riesgo es tan solo una exposición de

datos, elementos, hechos o circunstancias que enmarcan un determinado riesgo,

pero que sirven de base al asegurador para evaluar y determinar su voluntad de

asumirlo y señalar las condiciones del contrato de seguro.

Esta declaración puede ser presentada por el tomador en forma espontánea, o en

forma dirigida, es decir, sujeta a un cuestionario elaborado por el asegurador.

Declaración dirigida. "En este tipo de declaración, el tomador la realiza sujeto a un

cuestionario, técnicamente elaborado por el asegurador, consignado en forma

impresa. En este caso la declaración es más exigente porque comprende a su vez

datos o informaciones atinentes al riesgo moral o al riesgo físico. Las preguntas

suelen estar concebidas, dispuestas y ordenadas de tal modo que el tomador no

pueda escapar a su absolución, debiendo ésta ser sincera, veraz, objetiva y de

buena fe exenta de culpa".

Declaración espontánea. "La declaración espontánea es aquella que no está

sujeta a un cuestionario determinado, ella puede circunscribirse a hechos o

circunstancias atinentes solo al riesgo físicamente considerado. Lo que importa en

la declaración espontánea es que el tomador de cuenta de las circunstancias, que,

conforme al sentido común, regulan la peligrosidad del riesgo".37

36 MEJIA JARAMILLO, Op. cit., p.176. 37 OSSA GOMEZ, Op. cit., p. 329.

31

Condiciones de la declaración. La declaración del estado del riesgo, siendo un

antecedente inmediato del consentimiento del asegurador, debe reunir una serie

de requisitos para su entera validez:

- Debe ser sincera: "Reflejo inmaculado de la realidad de los hechos que

afirma o niega, su expresión intelectual y moral exenta de infidelidad". 38 La

declaración que haga el tomador no sólo debe ser fruto de la honestidad

sino también de la más esmerada diligencia del tomador.

- Debe versar sobre los hechos o circunstancias determinantes del estado

del riesgo; son los hechos o circunstancias de orden objetivo o subjetivo

que de un modo u otro están llamados a influir sobre el juicio del

asegurador y en su decisión de asumir el riesgo o declinarlo, o de asumirlo

en condiciones más o menos favorables, o más o menos onerosas.

Naturalmente estos hechos que se declaran deben ser conocidos por el

tomador.

La obligación de declaración del estado del riesgo está exclusivamente a cargo del

tomador. En ese sentido el asegurador no está legalmente obligado a controlar su

fidelidad y veracidad, ni a confrontar los hechos declarados con la realidad, ni a

investigarlos de manera exhaustiva. Sin embargo, hay que tener en cuenta que

aunque la ley no obliga al asegurador a verificar toda la información dada por el

tomador, "no es impedimento para que ésta, si así lo estima aconsejable, realice

indagaciones e investigaciones para mejor proveer, en ejercicio de la diligencia

que como profesionales del seguro deben obrar".39

38 Ibid., p. 328. 39 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2001. Magistrado Ponente Dr. Carlos Ignacio Jaramillo. Expediente 6146.

32

1.5.2 Contractuales

1.5.2.1 Durante la ejecución

• Del tomador. Asegurado, beneficiario Mantener el estado del riesgo. El artículo 1060 del Código de Comercio impone al

tomador, asegurado o beneficiario la carga de mantener el estado del riesgo. La

finalidad de esta carga, es que "los hechos o circunstancias no previsibles, que

sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato, no tengan influencia

desfavorable en la responsabilidad del asegurador originalmente contraída,

conforme a los términos de la convención.

Este deber de mantener el estado del riesgo no es una obligación strictu sensu, es

considerada más una carga de conducta, aunque de un carácter muy peculiar ya

que los hechos o circunstancias determinantes del estado del riesgo no están

todos bajo el control del asegurado, ya que suelen darse factores externos que

escapan a su designio".40

La variación en el estado del riesgo debe comunicarse al asegurador y ésta

puede presentarse por voluntad del tomador, asegurado o beneficiario o por

causas ajenas a ellas.

Cuando se trata de una modificación voluntaria, que presupone el conocimiento

del tomador o asegurado, la notificación debe hacerse "con antelación no menor a

10 días a la fecha de la modificación del riesgo".

Pero cuando se trata de una variación del riesgo por causas ajenas a la voluntad

del tomador o asegurado, la notificación deberá hacerse "dentro de los diez (10)

33

días siguientes a aquel en que tengan conocimiento de ella, conocimiento que se

presume transcurridos treinta días desde el momento de la modificación".41

Una vez notificada la modificación del estado del riesgo por parte del tomador o

asegurado, el asegurador podrá, en los términos del artículo 1060 del Código de

Comercio, revocar el contrato o exigir el reajuste a que haya lugar en el valor de la

prima.

La falta de comunicación del cambio del estado del riesgo autorizará al asegurador

a dar por terminado el contrato devolviendo la prima no devengada, porque han

cesado las obligaciones del contrato correspondientes a cada uno: la obligación

condicional del asegurador y la de pagar la prima por el asegurado; pero tendrá

derecho a retener la prima no devengada el asegurador en caso de que haya mala

fe por parte del tomador al no comunicar la situación que represente el cambio del

estado del riesgo.

Cumplir Las Garantías. Define el art. 1061 del Código de Comercio la garantía

como " la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no

determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o

niega la existencia de determinada situación de hecho".

De esta definición, se infiere que estas son de dos clases:

- Afirmativas. "Son las que corresponden a la declaración mediante la cual el

asegurado afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho.

Por su naturaleza deben entenderse coetáneas a la celebración del

contrato y es en este mismo momento cuando debe identificarse su

infracción. Tratándose de esta clase de garantías, su inobservancia, vale

40 OSSA GOMEZ, Op. cit., p. 368. 41 Articulo 1060 Código de Comercio.

34

decir, la disconformidad entre la declaración y el hecho sobre que recae el

hecho garantizado, es germen de la anulabilidad del contrato".42

- De Conducta. “La garantía de conducta, llamada a proyectarse durante la

vida del contrato, es la promesa, vale decir, la obligación que contrae el

asegurado de hacer o de no hacer o de cumplir determinada exigencia que

debe ser objeto de estricta observancia y cuya infracción faculta al

asegurador para dar por terminado el contrato, facultad que bien puede

ejercer antes o después del siniestro".43

Las garantías pueden estar o no relacionadas con el estado del riesgo, pero

siempre están encaminadas a aumentar o mantener la seguridad del bien o de la

persona objeto del seguro, a "interesar al tomador o asegurado en una conducta

más diligente aún de la que normalmente puede esperarse de él”.44

Esta promesa que asume el tomador deberá constar en la póliza o sus anexos, y

se cumplirá a cabalidad por el tomador so pena de anulación o terminación del

contrato, si la garantía se refiere a hechos posteriores a su celebración.

Sólo servirán de excusa para el incumplimiento de las garantías, si han ocurrido

cambios en las circunstancias del riesgo, cuando ellas han dejado de ser

aplicables o su cumplimiento contraría una ley posterior a la celebración del

contrato.

Pagar La Prima. El Artículo 1066 del Código de Comercio, impone al asegurado la

obligación de pagar la prima y señala que este pago debe hacerse "salvo

disposición legal o contractual en contrario, a más tardar dentro del mes siguiente

contado a partir de la fecha de la entrega de la póliza o, si fuere el caso, de los

certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella". 42 OSSA GOMEZ, Op. cit., p. 361. 43 Ibid., p. 361.

35

El pago se efectúa en el domicilio del asegurador, y será valido el pago que se

efectúe a agentes o representantes del mismo. De no entregarse esta suma al

asegurador por los agentes, no incurrirá en mora el tomador, ya que estos sujetos

están autorizados a recibir el pago válidamente.

La mora en el pago de la prima producirá la terminación automática del contrato,

es decir, que de acuerdo con la ley ya no se requiere de envío de comunicación al

último domicilio conocido del tomador, para que esta terminación opere. Con

ocasión de esto el asegurador tendrá derecho a exigir el pago de la prima

devengada y de los "gastos causados con ocasión de la expedición del contrato"

(Art. 1068 Código de Comercio)

Plazos: La libertad que se otorga a los contratantes del seguro permite

estipular plazos para el pago de la prima o establecer modalidades para el

mismo, sin que pueda esto confundirse con los planes de financiación que

pueda ofrecer el asegurador.

No Asegurar La Parte Descubierta O Deducible. Surge esta obligación en los

eventos en que el interés asegurable no es cubierto en su totalidad por el

asegurador, y el asegurado debe asumir parte de las consecuencias de un

siniestro.

El deducible es un límite a la obligación de indemnizar. Es una suma que

indefectiblemente se resta del valor a indemnizar, la cual se acuerda en el

contrato. Puede ser una suma fija, un porcentaje al valor del bien, o un porcentaje

al valor del siniestro.

Las razones de ser del deducible son:

1) Que el asegurado guarde algo del riesgo, que tenga algo que perder. 44 LOPEZ BLANCO, Op. cit., p. 143.

36

2) Evitar tener que tramitar siniestros muy pequeños, en los que el costo del

trámite cueste más que la indemnización.

3) Reducir los costos de la aseguradora.

En virtud de lo dispuesto por el art. 1103 del Código de Comercio, puede

interpretarse la actitud de no asegurar la parte descubierta, salvo estipulación en

contrario, como una garantía para el contrato, ya que la infracción trae como

consecuencia la terminación del contrato de seguro.

De acuerdo con el profesor Hernán Fabio López Blanco45, esta obligación busca

una finalidad múltiple, cual es la de evitar reclamaciones por siniestros menores e

implica para el asegurado un mayor deber de vigilancia sobre el objeto del interés

asegurable.

Declarar Los Seguros Coexistentes. El artículo 1093 del Código de Comercio

establece que "el tomador o asegurado debe informar por escrito al asegurador,

los seguros de igual naturaleza que contrate sobre el mismo interés, dentro del

termino de 10 días a partir de su celebración".

"Este deber de información es una carga cuyo cumplimiento por el asegurado

exige la ley como presupuesto de supervivencia de los seguros coexistentes o de

alguno o algunos de ellos y, en ultimo término, de la eficacia final de tales

contratos, de su operancia como instrumentos de protección del riesgo asegurado.

No es pues una obligación strictu sensu a la cual corresponda la acción del

asegurador para hacerla efectiva por la vía judicial. La información es de otra parte

una declaración de conocimiento y no de voluntad".

"En cuanto a su contenido basta al asegurado comunicar al asegurador o

aseguradores de los otros contratos anteriores o simultáneos, que ha contratado

45 Ibid., p.162.

37

un nuevo seguro sobre los mismos intereses y riesgos a que aquellos se

refieren".46

Esta información deberá darla el asegurado al asegurador o demás aseguradores

dentro de los 10 días hábiles siguientes a la celebración del nuevo contrato. La

inobservancia de esta carga le acarreara al tomador la terminación del contrato, a

menos que el valor conjunto de los seguros, no exceda el valor real del interés

asegurado.

• Del Asegurador

Entregar La Póliza. La póliza, según la ley 389 de 1997 Art. 4, es definida como el

documento contentivo del contrato de seguro. Este documento deberá redactarse

en castellano y estar firmada por el asegurador. Adicionalmente deberá cumplir los

siguientes requisitos:

a) La firma del Asegurador,

b) Redacción en el idioma castellano,

c) Expresión de las condiciones generales del contrato,

d) Inclusión de los contenidos del artículo 1047 del Código de Comercio que

son: la razón social del asegurador, el nombre del tomador, nombres del

asegurado y beneficiario si son diferentes, la calidad en que actúa el

tomador, la identificación del bien o persona a quien se asegura, la prima,

los riesgos, la fecha en que se extiende y las condiciones particulares del

contrato.

En los términos del art. 1046 del código de Comercio, el asegurador estará

obligado a entregar la póliza en su original dentro de los 15 días siguientes a la

fecha de la celebración del contrato, pero ésto con fines exclusivamente

probatorios, debido a que el contrato de seguro es de carácter consensual y a 46 OSSA GOMEZ, Op. cit., p.165 y 166.

38

partir de la ley 389 de 1997 la póliza ya no se considera el documento justificativo

del contrato de seguro, ni se considera vigente el contrato desde la firma de la

póliza por parte del asegurador.

El asegurador, al ser esta una obligación de hacer, puede constituirse en mora de

entregar, facultando al tomador para que asuma alguna de las siguientes tres

posiciones según el estado en que se encuentre el contrato, es decir, podrá:

a) Pedir la resolución del contrato, si no se ha iniciado su ejecución.

b) Su terminación, si ya se ha efectuado el pago de la prima por el asegurado.

c) Exigir que se cumpla con la entrega de la póliza.

El asegurador estará obligado a librar, a petición y a costa del tomador, del

asegurado o del beneficiario, duplicados o copias de la póliza.

Devolver La Prima No Devengada. Para comprender esta obligación nos

referimos primero al concepto de prima devengada, para ello acudiremos al

profesor Hernán Fabio López Blanco 47, quien nos explica que el asegurador

causa una parte de la prima de acuerdo con el tiempo del contrato que vaya

transcurriendo, lo que quiere decir que pagada en su totalidad la prima, cada día

que pasa el asegurador tiene derecho a retener una parte, ya que la prima es

divisible de acuerdo con lo expresado en el artículo 1071 del Código de Comercio,

que explica esta obligación.

Así, de terminarse el contrato de seguro por causa distinta al siniestro, sólo se

habrá causado una parte y no la totalidad de la prima pagada, por lo tanto deberá

devolverse el dinero correspondiente al tiempo transcurrido entre la fecha en la

que comenzó a surtir efectos la revocación y la del vencimiento del contrato.

47 Ibid., p.74.

39

La devolución del dinero se hace a quien efectuó el pago de la prima, es decir al

tomador, quien además tendrá la posibilidad de requerir judicialmente esta

devolución.

• Deberes Específicos En Los Seguros De Daños. Obligación Del Adjudicatario De La Cosa Asegurada De Informar Al Asegurador

De Su Adquisición Por La Vía Sucesoral. "La transmisión por causa de muerte del

interés asegurado, o de la cosa a que esté vinculado el seguro dejará subsistente

el contrato a nombre del adquirente a cuyo cargo quedará el cumplimiento de las

obligaciones pendientes en el momento de la muerte del asegurado".48

Esta obligación especifica para los seguros de daños impone al adjudicatario de la

cosa asegurada el deber de informar al asegurador, dentro de los 15 días

siguientes contados a partir de la fecha de la sentencia aprobatoria de la partición,

de la adquisición respectiva a través del proceso sucesoral. El incumplimiento de

esta obligación generara la terminación del contrato.

Informar La Subsistencia De Un Interés Asegurable En El Objeto De La

Transferencia Por Acto Entre Vivos. "La transferencia por acto entre vivos del

interés asegurado o de la cosa a la que esté vinculada el seguro, producirá

inmediatamente la extinción del contrato, a menos que subsista un interés

asegurable en cabeza del asegurado. En este caso subsistirá el contrato en la

medida necesaria para proteger el interés siempre que el asegurado informe de

esta circunstancia al asegurador dentro de los 10 días siguientes a la fecha de la

transferencia".49

48 Articulo 1106 Código de Comercio. 49 Articulo 1107 Código de Comercio

40

La extinción creará a cargo del asegurador la obligación de devolver la prima no

devengada, pero el consentimiento expreso del asegurador dejará sin efectos la

extinción del contrato, anteriormente citado.

1.5.2.2 Con Ocasión Del Siniestro.

• Del Asegurador.

Pagar La Indemnización. Uno de los elementos esenciales del contrato de seguro

es la obligación condicional del asegurador de pagar el siniestro. La ausencia de

esta obligación hace que el contrato no produzca efecto alguno, es decir, lo hace

ineficaz de pleno derecho o simplemente inexistente, sin necesidad de declaración

judicial (Articulo 1045 Código de Comercio).

Esta obligación condicional la entendemos como causa de la obligación que

incumbe al tomador de pagar la prima. Es decir, la obligación del asegurador de

pagar la indemnización pende del acaecimiento de una condición positiva, física,

moralmente posible y suspensiva, cual es la ocurrencia del siniestro, es decir la

realización del riesgo asegurado. Es así como la obligación condicional del

asegurador se convierte, al momento de la ocurrencia del siniestro, en una

obligación pura y simple de pagar la prestación asegurada.

La naturaleza de esta obligación a cargo del asegurador en el caso del seguro de

personas, es de objeto simple ya que el deudor sólo se libera con el pago en

dinero de la suma asegurada.

Sin embargo, respecto a los seguros de daños, la doctrina no ha sido tan unitaria

como en el caso del seguro de personas, ya que el art. 1110 del Código de

Comercio estableció que la indemnización podía ser cancelada con dinero, con

reposición del bien asegurado o con reparación o reconstrucción del bien.

41

Entonces se abrió una discusión en la doctrina en la cual tratadistas como

HERNAN FABIO LOPEZ BLANCO50 y el profesor FERNANDO HINESTROSA

afirman que la obligación a cargo del asegurador es alternativa, basándose en

que el objeto de la obligación del asegurador es plural y en esa medida el deudor

se exonera pagando la indemnización con cualquiera de estas alternativas:

♦ Pagando en dinero, dentro del mes siguiente a la fecha de la reclamación

por parte del tomador o beneficiario.

♦ Indemnización por medio de la reposición del bien asegurado, por medio de

la cual el asegurador debe entregar un bien con características similares a

las del bien asegurado en lo que se refiere a su estado, modelo y

conservación bien sea nuevo o usado.

♦ Indemnización por medio de la reparación o reconstrucción del bien

siniestrado, en la cual el asegurador se obliga a entregar el bien en

condiciones similares a las que estaba en el momento del siniestro y sin

importar el costo que esa reparación represente.

Por otra parte, tratadistas como el profesor J. EFREN OSSA51, consideran que la

obligación de indemnizar a cargo del asegurador es de objeto simple y en lo que

se refiere a los seguros reales afirma que es además facultativa ya que su

solución debe hacerla en dinero, pero está legalmente autorizado para cumplirla

con la reposición, reparación o reconstrucción de la cosa asegurada.

En nuestro concepto la obligación de indemnizar a cargo del asegurador, es de

naturaleza alternativa, ya que está compuesta de varias prestaciones, de tal

manera que con la ejecución de una de ellas, es decir, indemnizando en dinero, o

con la reposición del bien siniestrado o con la reparación del mismo, se entenderá

su obligación como cumplida.

50 LOPEZ BLANCO, Op. cit., p.193. 51 OSSA GOMEZ, Op. cit., p. 439 y 440

42

• Del Tomador, Asegurado, Beneficiario

Los Artículos 1074 a 1078 del Código de Comercio imponen al asegurado,

tomador o beneficiario una serie de cargas que debe cumplir en el momento de la

ocurrencia del siniestro y del cumplimiento de ellas depende que él pueda hacer

valer sus derechos ante el asegurador. Esas cargas son las siguientes:

Evitar Propagación Del Siniestro Y Proveer Al Salvamento De Las Cosas

Aseguradas. La primera de las cargas impuestas al asegurado, tomador o

beneficiario con ocasión del siniestro está consagrada en el Art. 1074 del Código

de Comercio, el cual señala "ocurrido el siniestro, el asegurado estará obligado a

evitar su extensión y propagación y a proveer al salvamento de las cosas

aseguradas. El asegurador se hará cargo, dentro de las normas que regulan el

importe de la indemnización, de los gastos razonables en que incurra el asegurado

en cumplimiento de tales obligaciones".

El fundamento de esta norma se basa en la necesidad de que el asegurado actúe

de la misma forma como si su interés no estuviera asegurado y de esta manera

reaccione en colaboración con el asegurador, tratando de evitar el mayor daño

posible. Seria ilógico y totalmente contrario a la buena fe, que en este contrato se

debe guardar, que, so pretexto de estar asegurado el bien, el asegurado asumiera

ante el siniestro una conducta pasiva y negligente.

"Esta obligación es aplicable tanto a los seguros personales (accidentales,

hospitalización y cirugía) como a los de daños (sean patrimoniales o reales). Sin

embargo, es de entender que algunos tipos de seguros en los cuales su objeto no

es compatible con esta carga no se puede imponer, como es el caso de los

43

seguros de vida el cual la muerte no hay forma posible de evitar su

propagación".52

"Esta obligación está a cargo del asegurado, sea él directamente o por medio de

sus agentes, también en casos determinados podría estar a cargo del tomador o

beneficiario en el caso en que estuvieran ellos en la posibilidad de cumplirlas".53

El contenido de esta obligación consiste en tomar todas las medidas conducentes

a controlar la propagación, extensión y proyección del siniestro sobre los intereses

asegurados. Busca que se reduzca la magnitud del daño patrimonial sin importar

que para ello se tenga incluso que destruir algunos bienes para evitar unas

mayores pérdidas.

Todos los gastos razonables en que incurra el asegurado para evitar la

propagación del siniestro serán a cargo del asegurador, sin importar incluso que

estos excedan el valor de la suma asegurada. (Artículo 1074 Código de Comercio)

También está obligado el asegurador a proveer el salvamento de las cosas

aseguradas, es decir el asegurado debe tomar todas las medidas necesarias para

proteger aquellos bienes que no hayan sido afectados por el siniestro, ya que en

caso de que, por su negligencia, estos bienes se vean afectados, las pérdidas que

esto ocasione serán de cargo del asegurado.

Dar Noticia De La Ocurrencia Del Siniestro. El art. 1075 del Código de Comercio

establece que, corresponde al asegurado o beneficiario dar noticia al asegurador

de la ocurrencia del siniestro, con la finalidad de que el asegurador pueda conocer

de una manera directa el lugar, el modo y el tiempo de la ocurrencia del siniestro

52 LOPEZ BLANCO, Op. cit., p.147. 53 Art. 1041 Código de Comercio. " Las obligaciones que en este titulo se imponen se entenderán a cargo del tomador o beneficiario cuando sean estas personas las que estén en posibilidad de cumplirlas"

44

las causas de su ocurrencia y los efectos que de él se hayan derivado, para de

esta manera poder tomar las medidas necesarias tendientes a salvaguardar sus

propios intereses.

Sin embargo, la ley establece una excepción en el sentido en que este aviso no

será necesario en el caso en que el asegurador haya intervenido en las

operaciones de salvamento o de comprobación del siniestro. También cobija esta

excepción al caso en el que el siniestro haya sido un hecho de pública notoriedad

y por tanto el asegurador se hubiera enterado del siniestro por otros medios.

El aviso de la ocurrencia del siniestro debe darse dentro de los tres días

siguientes a la fecha en la que el asegurado tuvo conocimiento o pudo haber

tenido conocimiento de la ocurrencia del siniestro. Este término de ninguna

manera puede reducirse, pero sí ampliarse por el mutuo acuerdo de las partes.

Declarar los seguros coexistentes. El art. 1076 del Código de Comercio señala

que "sin perjuicio de la obligación que le impone el art. 1074 C.Co, el asegurado

estará obligado a declarar al asegurador, al dar la noticia del siniestro, los seguros

coexistentes, con indicación del asegurador y de la suma asegurada".

"El incumplimiento de la obligación originaría para el tomador en unos casos la

pérdida del derecho a la prestación asegurada tal como lo indica el artículo 1076

del Código de Comercio, y en los casos especiales de los seguros de daños la

terminación del contrato, con una sola excepción, que el conjunto de los seguros

no supere el valor del interés asegurado como indica el artículo 1093 del mismo

Código".54

La terminación del contrato se producirá por la omisión maliciosa de información

de los seguros coexistentes y por esta razón únicamente, aunque no exista sobre

45

valoración del interés asegurable, si bien detrás de esta obligación se quiere evitar

enriquecimiento injustificado del asegurado o beneficiario.

Demostrar El Siniestro Y Su Cuantía. El art. 1077 del Código de Comercio señala

que corresponde al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la

cuantía de la pérdida, si fuere el caso. El asegurador deberá demostrar los hechos

excluyentes de su responsabilidad.

Cuando el art. 1077 del Código de Comercio impone al asegurado el deber de

demostrar la ocurrencia del siniestro, éste ha de entenderse en su sentido lato, es

decir, el evento mismo en su más simple expresión, previsto en el contrato, como

por ejemplo, la muerte (en el seguro de vida), el hecho accidental (en el de

accidentes).

"Pero si estos hechos responden en su gestación a una causa exceptuada, el

suicidio en el seguro de vida, el homicidio intencional en el de accidentes, la

prueba de aquella incumbe al asegurador".55

La demostración de la cuantía dependerá del tipo de contrato de seguro que se

haya celebrado; sin embargo es importante analizar dos elementos que hacen

parte del concepto de cuantía de la pérdida; el primero es la noción de entidad,

referida al daño material que sobre el interés asegurado haya tenido el siniestro y

que lo afectará total o parcialmente; y el segundo es el concepto de magnitud

económica que se refiere al valor en dinero efectivo con el que puede cuantificarse

el daño.

Como ya lo dijimos, la obligación de probar la cuantía de la pérdida debe mirarse

de acuerdo al tipo de contrato de seguro celebrado, así:

54 LOPEZ BLANCO, Op. cit., p.153. 55 OSSA GOMEZ, Op. cit., pág. 421

46

- Seguros de personas: en los seguros de vida o accidentes será suficiente

con probar la ocurrencia del siniestro, en los seguros de accidentes contra

invalidez parcial, temporal o permanente el asegurado debe probar el

siniestro y la entidad del daño, más no la magnitud del mismo.

- Seguros de daños: corresponde al beneficiario probar además de la

ocurrencia del siniestro, la entidad y la magnitud del daño.

No Renunciar A Derechos Que Impidan La Subrogación. El siniestro puede ser

ocasionado por culpa de un tercero, razón por la cual el asegurador podrá repetir

contra el causante del siniestro para recuperar lo pagado. Es por esto que el Art.

1097 del Código de Comercio le impone al asegurado la obligación de no

renunciar en ningún momento a sus derechos contra terceros responsables del

siniestro.

Sin embargo, si el asegurado o beneficiario renuncia a los derechos que tenga

contra el tercero que causó el siniestro, constituye esto el incumplimiento de una

obligación, lo que le generará la pérdida del derecho a la indemnización. Pero

debemos analizar la validez de esta renuncia en tres eventos diferentes:

- El asegurado renuncia a sus derechos antes de recibir el pago de la

indemnización y el asegurador conoce de esta renuncia: caso en el cual se

exonera inmediatamente al asegurador de su obligación de indemnizar.

- El asegurado renuncia a sus derechos después de que se le ha pagado la

indemnización; en este evento la renuncia es ineficaz hasta el valor de lo

pagado, ya que el asegurador una vez pagada la indemnización esta

habilitado para repetir contra el tercero responsable.

47

- El asegurado renuncia a sus derechos antes del pago de la indemnización,

y de que el asegurador tenga noticia de esta renuncia y efectúe el pago de

la indemnización; esta renuncia hecha por el asegurado o beneficiario es

válida pues aún no se ha producido la subrogación. Para el asegurador

queda entonces la posibilidad de repetir contra el beneficiario por pago de

lo no debido e incluso de ejercer acciones penales en su contra.

Después de presentar una idea general del contrato de seguro, de sus principales

características y de las obligaciones a cargo de cada una de las partes, en el

segundo capítulo se hará una exposición detallada del tema de las reticencias e

inexactitudes en la declaración del estado del riesgo y de las sanciones que el

Código de Comercio ha consagrado para este tipo de conductas contrarias a la

ubérrima buena fe, postulado de gran importancia en el contrato de seguro. Se

considera importante hacer esta exposición en la medida en que el objetivo central

del presente trabajo de grado, está encaminado a determinar cuál es el alcance

de la obligación del asegurador de conocer estas reticencias o inexactitudes en la

declaración del estado del riesgo.

48

2. INEXACTITUDES Y RETICENCIAS EN LA DECLARACION DEL ESTADO

DEL RIESGO 2.1 NOCIÓN

Para comprender los conceptos de reticencia e inexactitud, debemos volver sobre

la obligación pre- contractual del tomador: la declaración del estado del riesgo, ya

que sobre ella se sustentarán todas las bases del contrato de seguro, y donde se

presentan los eventos que en este capítulo estudiaremos.

Vimos que la declaración del estado del riesgo debe tener dos características: ser

sincera y versar sobre los hechos y circunstancias determinantes del estado del

riesgo56, corresponde ahora analizar aspectos adicionales y tanto o más

importantes sobre esta obligación.

Hablando de la celebración de contratos, hemos visto que al momento de la oferta

de celebración del mismo se deben indicar los elementos esenciales del negocio

jurídico que se propone (Art. 845 Código de Comercio), este principio adquiere

una mayor relevancia en el contrato de seguro pues, según lo indicado por el

tomador en potencia en la declaración del estado del riesgo se obligará el

asegurador, ya que no tiene posibilidad de conocer el estado real del riesgo sino a

través de lo dicho por el declarante.

Entonces, debe el eventual tomador comunicar al asegurador las circunstancias

que este no conoce o no debería conocer sobre el estado del riesgo, ésta es "una

declaración de ciencia receptiva y no una mera declaración de voluntad"57; lo que

56 Ibid., p. 328. 57. GONGORA NAVIA, Luis Jorge; BERNOSKE MERINO, Elizabeth Ann. Declaración Inexacta y Reticente sus efectos en el seguro de vida. En: Memorias XVII Encuentro Nacional Asociación Colombiana de Derecho de Seguros ACOLDESE, Octubre de 1992 Paipa (Boyacá).

49

la hace diferente a una oferta de negocio jurídico, porque no genera obligaciones

para el tomador, al contener una simple declaración del estado de las cosas.

La declaración debe ser ajustada a la verdad de la situación de los bienes y las

personas; no debe omitir hechos que pudieran afectar la voluntad del asegurador

al valorar el riesgo; y debe presentar los datos y las circunstancias o condiciones

del riesgo que se quiere asegurar, ya que como se ha indicado, quien busca el

seguro está en mejor condición para conocer sus circunstancias y, reiteramos, es

su deber revelarlas al asegurador para que este aprecie el riesgo y tome una

decisión sobre la contratación y las condiciones del seguro. Es decir, para que

haga una adecuada calificación del riesgo, ya que ésta se sujeta a la información

suministrada por el tomador asegurado o beneficiario en su declaración.

2.2 ANTECEDENTES 2.2.1 En La Legislación Comercial Colombiana.58

• Código De Comercio Terrestre. El antiguo Código de Comercio Terrestre fue

adoptado como legislación permanente para la República de Colombia a través de

la ley 57 de 1887, Art. 1, que fue traído del Código de Comercio Terrestre del

Estado de Panamá. Dentro de su articulado, el Código de Comercio Terrestre

presentaba la obligación de evitar reticencias y estipulaba las sanciones para esta

conducta, así:

El artículo 640 indicaba que en la póliza debía incluirse la enunciación de las

circunstancias que dieran al asegurador un conocimiento exacto y completo de los

riesgos.

58 Tomado de Luis Jorge Góngora Navia y Elizabeth Bernoske Merino. La declaración inexacta y reticente sus efectos en el seguro de vida. XVII Encuentro Nacional ACOLDESE. Octubre de 1992.

50

Asimismo el artículo 680 imponía expresamente al asegurado la obligación de

declarar sinceramente todas las circunstancias para identificar la cosa asegurada

y apreciar la extensión de los riesgos; hacemos notar aquí que el término "cosa

asegurada" parece abarcar todas las clases del contrato de seguro.

La más importante diferencia con el ordenamiento actual surge al hablar de las

sanciones en los casos de faltas en la declaración del estado del riesgo. El artículo

681 del mencionado código indicaba que el contrato de seguro se rescindía por las

declaraciones falsas o erróneas, o por las reticencias del asegurado, imponiendo

además de la rescisión una sanción adicional acorde con el tipo de falta en la

declaración, así:

a. Declaración Falsa o Reticente: El legislador de Panamá en el año

1869, presumía la existencia de dolo cuando la declaración era falsa

o reticente y sancionaba al asegurado con la pérdida de la prima si

ésta había sido pagada. De no haberse pagado se le otorgaba en el

mismo artículo 682 acción al asegurador para cobrarla, y

adicionalmente permitía el ejercicio de acción penal, aunque no

hubiera corrido riesgo alguno el asegurador.

b. Declaración errónea: En esta declaración no existe el dolo, por lo

tanto no requería sanción adicional a la rescisión, ya que no existe

mala fe o dolo imputables al tomador. Por lo tanto, el valor de la

prima debía restituirse por el asegurador o no cobrarse.

• Antecedentes Del Código De Comercio De 1971. El Subcomité de Seguros

para el Comité Asesor de redacción del código de comercio de 1971, fue instalado

en Bogotá D.E., el 16 de abril de 1969 para colaborar con el estudio del contrato

de seguro y proceder más tarde a la expedición del hoy llamado Nuevo Código de

Comercio.

51

Dan constancia del debate las actas del Subcomité de Seguros donde fue

analizado el actual artículo 1058, enlistado como 881 en el proyecto59.

En el acta No 13 el artículo fue presentado así:

“Artículo 881. —El tomador del seguro estará obligado a declarar

objetivamente el estado del riesgo según el cuestionario que le sea

propuesto por el asegurador. La reticencia, el error o la falsedad acerca

de aquellas circunstancias que, conocidas por el asegurador, lo hubieran

retraído de la celebración del contrato, o induciéndolo a estipular

convenciones mas gravosas, viciarán de nulidad relativa el contrato de

seguro, con las salvedades previstas para el seguro de vida en el

artículo 981.

Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado,

los vicios enumerados en el inciso anterior producirán el mismo efecto,

siempre que por culpa del tomador encubra circunstancias que agraven

objetivamente la peligrosidad del riesgo”

Dentro del comité fueron presentadas las tendencias que existían sobre las

consecuencias del error y el dolo en el contrato de seguro: "la primera indica que

la falsedad y reticencia dolosas acarrean por sí mismas la nulidad del contrato; la

segunda indica que solo es nulo el contrato si la reticencia o falsedad son motivo

determinante para la contratación del seguro; y la tercera que no consideraba nulo

59 Actas del Subcomité de Seguros del COMITÉ ASESOR PARA LA REVISIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Asociación Colombiana de Derecho de Seguros ACOLDESE. Bogotá 1983. Páginas 91 –99.

52

el contrato sino que aplicaba las reglas de proporcionalidad de los valores al

momento del siniestro"60.

El comité estuvo de acuerdo al manifestar que el proyecto del artículo debía

expresar claramente dos ideas sobre el contrato de seguro: primero que es de

ubérrima buena fe y por eso produce nulidad el dolo y, la segunda que el tomador

debe siempre obrar de buena fe.

Finalmente lo debatido por el subcomité frente a este proyecto no pudo ser

aprobado por el comité redactor y más adelante por el legislador, ya que el artículo

1058 del Código de Comercio de 1971 no es del mismo tenor literal. Sin embargo,

vemos que existe aún desde la base de la legislación la conciencia de la

necesidad de la sanción al tomador por declaraciones falsas o reticentes en el

contrato de seguro.

En el Código de Comercio de 1971 se consagró la carga de declarar los hechos o

circunstancias determinantes del estado del riesgo y la sanción a la inobservancia

de esta carga, así:

Art. 1058: “El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o

circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario

que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud

sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo

hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular

condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro.

Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado,

la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si el tomador ha

60 Ibid., p.91.

53

encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación

objetiva del estado del riesgo.

Si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador,

el contrato no será nulo, pero el asegurador solo estará obligado, en caso

de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada,

equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente

respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo,

excepto lo previsto en el artículo 1160”.

2.2.2 En El Ámbito Internacional.61 Sirven de referencia para estos

antecedentes cuatro países cuyas legislaciones fueron fundamento de la

expedición de los diferentes códigos de la legislación colombiana, tanto para el

Libro IV del Código de Comercio como otros Códigos y muy especialmente del

artículo 1058 del Código de Comercio vigente.

• Francia. El Código de Seguros de 1976 incorpora la ley del contrato de

seguro, expedida alrededor de 1930, que incluye la obligación para el asegurado

de declarar exactamente las circunstancias que él conozca y que le permitan al

asegurador apreciar el estado del riesgo.

Una reticencia o falsa declaración intencional se sanciona en Francia con la

nulidad del contrato de seguro.

• Italia. La legislación civil italiana de 1942 regula todo lo relativo al contrato de

seguro. Allí se establece como causal de anulación del contrato: las declaraciones

inexactas y las reticencias del contratante, relacionadas con las circunstancias

frente a las cuales el asegurador no habría dado su consentimiento o lo habría

54

hecho en diversas condiciones. Adicionalmente debe existir dolo o culpa grave en

la actuación.

• México. En 1935 se expide la ley mexicana del contrato de seguro. En su

artículo 8 establece para el proponente la obligación de declarar, mediante

cuestionario, los hechos importantes para la apreciación del riesgo, tal y como los

conozca o los deba conocer al momento de celebrar el contrato.

• Argentina. La reticencia esta regulada por la ley Nº 14.418 de 1967. En ella

se prescribe que las declaraciones falsas o reticentes, así se hagan de buena fe,

sobre circunstancias que el asegurado conoce, y que afecten el contrato y sus

condiciones de haberlas conocido el asegurador, vician de nulidad el contrato de

seguro.

2.3 CLASIFICACIÓN62

Presentamos a continuación la clasificación de las declaraciones del tomador del

seguro según sean reticentes o inexactas, o versen sobre hechos relevantes o

irrelevantes del riesgo. Se sigue este criterio porque, como veremos más adelante,

de esta última clasificación dependerá la sanción establecida para los casos en

que se presenten dichas declaraciones.

2.3.1 Declaración Inexacta. El diccionario de la Lengua Española de la Real

Academia Española, define Inexactitud como la falta de exactitud, y presenta la

exactitud como la “puntualidad y fidelidad en la ejecución de una cosa”63.

61 Tomado de: JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio. Alcance de la declaración del estado del riesgo en el seguro y régimen general de la reticencia e inexactitud del candidato o tomador. En: Revista Ibero- Latinoamericana de Seguros No 11 Marzo de 1998 Páginas 281 a 283. 62 La presente información fue tomada de Ossa Gómez J. Efrén. Teoría General del Seguro: el contrato. Editorial TEMIS.1991. 63 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Real Academia Española Madrid 1992 Tomos I y II.

55

Adentrándonos mas allá de la estricta lingüística, la declaración inexacta como es

bien explicado por el Profesor Efrén Ossa, implica una “discordancia objetiva entre

la declaración expresa y la realidad del hecho o circunstancias que sobre ella

recae”64 .

La inexactitud requiere entonces una conducta del tomador en potencia,

encaminada a distorsionar la verdad de los hechos o circunstancias objeto del

seguro. Como lo expresa el Tribunal Superior de Medellín, el asegurado voluntaria

y culposamente hace declaraciones que no son verídicas acerca de los riesgos.65

2.3.2 Declaración Reticente. En sentido opuesto a todo lo anterior, de la simple

definición de la palabra reticencia se deduce claramente su alcance. El mismo

Diccionario de la Lengua Española la presenta como el “Efecto de dar a entender

con malicia, que se calla u oculta algo que debiera o pudiera decirse”66

La reticencia implica una conducta pasiva, una omisión, un encubrimiento67. El

potencial tomador calla intencionalmente información relevante para la calificación

del estado del riesgo, ya sea dejando en blanco preguntas del cuestionario

formulado o, no presentando estas circunstancias en la declaración espontánea.

2.3.3 Relevantes. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en Sala

Civil de Decisión, expuso claramente: "son relevantes si los hechos o

circunstancias omitidos o inexactamente declarados eran o debían ser conocidos

por el tomador y si - además - eran de tal naturaleza que hubieran influido en el

64 OSSA GOMEZ, Op. cit., p. 330. 65 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN. Sala civil de Decisión. Sentencia del 15 de noviembre de 1998. 66 DICCIONARIO ENCICLOPEDICO ILUSTRADO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Editorial Ramón Sopena, S.A. Barcelona. 1963. Tomo III. 67 OSSA GOMEZ, Op. cit., p. 330.

56

consentimiento del asegurador o en las condiciones de su otorgamiento,

induciéndolo a estipular condiciones mas onerosas"68.

Es aquí donde se hace más clara la necesidad de la buena fe del tomador en la

etapa precontractual, pero compartiendo la posición del profesor J. Efrén Ossa

G.69, no es una obligación del tomador hacer investigaciones profundas sobre

hechos que no conoce o de los que no puede tener profundo conocimiento.

Al respecto de la influencia que tienen los hechos declarados sobre el

consentimiento del tomador, se busca que "el asegurador sea consiente del riesgo

que asume, de su naturaleza, de su extensión, de los hechos o circunstancias de

carácter objetivo o subjetivo que lo hacen más o menor azaroso, y por tanto, más

o menos probable de siniestro"70.

2.3.4 Irrelevantes. La mencionada sentencia del Tribunal Superior del Distrito de

Barranquilla, define al mismo tiempo los hechos irrelevantes como los "que

carecen de influencia en la vida del contrato, bien porque escapen a la razonable

percepción del tomador o porque no habrían tenido importancia en la formación

del consentimiento del asegurador".

No es importante qué tipo de declaración haya efectuado el tomador, dirigida o

espontánea, ya que los hechos que haya podido callar no van a trascender en la

calificación del riesgo, ni coaccionar la voluntad del asegurador.71

68TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA. Sala Civil de Decisión Sentencia del 9 de diciembre de 1991. Magistrado Ponente Dr. José Manuel Luque Campo. Radicación 13.732 69 OSSA GOMEZ, Op. cit., p. 331. 70 Ibid., p. 331. 71 Ibid., p. 331.

57

2.4 SANCIONES A LA DECLARACIÓN INEXACTA O RETICENTE

2.4.1 En el Código de Comercio Colombiano. Son dos las sanciones que el

artículo 1058 del Código de Comercio establece al tomador cuando ha incurrido en

alguna reticencia o inexactitud en la declaración del estado del riesgo, estas son,

la nulidad relativa y la reducción proporcional de la indemnización o prestación

asegurada. Adicionalmente, el artículo 1059 del Código de Comercio establece

una sanción que consiste en la retención de la prima, la cual solo será aplicable

cuando proceda la rescisión del contrato de seguro como consecuencia de la

nulidad relativa. A continuación explicaremos cada una de ellas.

• Nulidad Relativa. El artículo 1058 del Código de Comercio señala: "El tomador

está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan

el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador.

La reticencia o inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el

asegurador lo hubiera retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular

condiciones mas onerosas, producen la nulidad relativa del seguro".

"Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la

reticencia o inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por

culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación objetiva del riesgo".

"La sanción prevista opera cuando se presenta una reticencia o inexactitud sobre

hechos o circunstancias relevantes en el otorgamiento del contrato, bien para su

celebración, o para la fijación de sus condiciones particulares".72

Esta sanción se justifica en la medida en que la reticencia o inexactitud en la que

incurre el tomador, en la declaración del estado del riesgo, representa un "vicio en

el consentimiento del asegurador el cual es inducido a un error en su

58

manifestación de voluntad frente al tomador"73. Hay que tener en cuenta que el

régimen de la nulidad relativa para el contrato de seguro es mucho más exigente

que aquel señalado en el Código Civil para efectos de los negocios jurídicos de

carácter civil. Es por eso que consideramos necesario hacer una breve reseña

comparativa para poder entender la magnitud de la nulidad relativa dentro del

contrato de seguro.

Nuestro Código Civil consagra como vicios del consentimiento el error, la fuerza y

el dolo.

El error, para que vicie el consentimiento, debe versar sobre la naturaleza del acto

o contrato que se ejecuta o se celebra, o sobre la identidad del objeto (art. 1510);

en la calidad o sustancia del objeto sobre el cual recae el acto o contrato (art.

1511); sobre la persona con la que se va a contratar, sólo en el caso en que la

identidad de la persona sea la causa determinante para celebrar el contrato (Art.

1512).

Sin embargo, en el contrato de seguro al momento de presentarse la reticencia, el

error en el que hacen recaer al asegurador en su manifestación de voluntad no

puede asimilarse a ninguna de estas condiciones, señaladas en nuestra

legislación civil; ya que como asegura el profesor EFREN OSSA74, "La voluntad

del asegurador en el contrato de seguro, se inclina o suele inclinarse, en sentido

favorable o adverso, al conjuro de un complejo de factores de orden moral u

objetivo que conforman el riesgo y le permiten formarse un juicio sobre su

capacidad de asumirlo".

Por otra parte, respecto al dolo, el Código Civil Colombiano en su artículo 1115

señala, " El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las 72 GONGORA NAVIA y BERNOSKE MERINO, Op. cit., p.91 73 OSSA GOMEZ, Op. cit., p.333.

59

partes y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado". En

este caso el Código Civil sólo protege al contratante del dolo principal, sin

embargo este quedaría desprotegido contra el dolo incidental, que es, "el que

interviene en el acto, pero sin determinar su celebración, éste no produce la

invalidez del contrato, sin embargo da a la víctima del dolo una acción

indemnizatoria no solamente contra la persona o personas que lo han fraguado,

sino también contra aquellas que se hayan aprovechado de él"75.

En el contrato de seguro no sólo se tiene en cuenta el dolo principal como vicio del

consentimiento, ya que el dolo incidental también esta en la capacidad de viciar el

consentimiento y "a través de cualquiera de ellos puede el tomador incurrir en

inexactitudes o reticencias que de haber sido conocidos por el asegurador

hubieran llevado a este, a no formalizar el contrato (dolo principal) o a formalizarlo

en condiciones más onerosas (dolo incidental)"76.

Como podemos ver, la severidad de las sanciones establecidas por nuestra

legislación a las reticencias e inexactitudes en que incurra el tomador en la

declaración del estado del riesgo, se justifican en la medida que en ella el

asegurador fundamenta su decisión de asegurar un determinado riesgo o en qué

cuantía asegurarlo. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta el carácter de

ubérrima buena fe que posee el contrato de seguro y de cómo este principio no

debe vulnerarse.

Requisitos. Son dos los requisitos necesarios para que pueda operar la nulidad

relativa:

74 Ibid., p. 334. 75 OSPINA FERNANDEZ; OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 206 - 207. 76 OSSA GOMEZ, Op. cit., p. 334.

60

a) Que los hechos encubiertos por acción u omisión del tomador, sean de tal

naturaleza que de haber sido conocidos por el asegurador no habría dado su

consentimiento para la celebración del contrato.

b) Que de haberlos conocido lo hubieran inducido a estipular condiciones más

onerosas.

El nexo causal debe ser evidente entre la declaración reticente y el consentimiento

del asegurador; sin embargo esto no significa que, para que la sanción sea

procedente, se requiera que los hechos o circunstancias omitidos sean una causa

determinante del siniestro.

Ámbito. La nulidad relativa opera tanto para la declaración dirigida como para la

declaración espontánea.

a) Declaración Dirigida. "Cuando la declaración obedece a un cuestionario

planteado por el asegurador, mediante una declaración dirigida, la buena fe del

declarante opera sobre hechos o circunstancias de orden objetivo y subjetivo.

En este caso sólo hace falta la existencia de la reticencia o inexactitud para dar

fundamento a la procedencia de la acción rescisoria"77.

"Para la declaración dirigida cuentan los hechos o circunstancias que incidan

sobre el estado del riesgo en su dimensión objetiva y subjetiva"78. Es decir, se

tienen en cuenta los hechos o circunstancias más relevantes para el asegurador

en el momento de la evaluación del riesgo, de tal manera que cuando la

inexactitud o reticencia sea producto de la falta de sinceridad del tomador

pueda procederse a la acción de nulidad.

77 GONGORA NAVIA y BERNOSKE MERINO, Op. cit., p. 92

61

En este tipo de declaración el tomador está obligado a responder el cuestionario

dado de una manera verdadera, precisa y desprovista de cualquier amago de

infidelidad.

b) Declaración Espontánea. Para la declaración espontánea se ha establecido un

régimen más flexible, debido al desconocimiento que, se presume, tiene el

tomador respecto de lo que es realmente necesario o importante declarar.

"Cuando la declaración se hace con la simple espontaneidad del futuro

tomador, la ley solo contempla la inexactitud o reticencia sobre los hechos o

circunstancias que impliquen agravación objetiva del estado del riesgo"79.

Adicionalmente la norma exige que debe mediar una culpa imputable al

tomador así sea leve.

Carga De La Prueba. Al momento del ejercicio de la acción rescisoria por parte

del asegurador, debe probarse, para que esta prospere:

a) Que la declaración es inexacta o reticente. Debe probar en primer lugar los

hechos o circunstancias omitidos, encubiertos o falseados por el tomador y su

disconformidad con la declaración misma.

b) Que los hechos o circunstancias encubiertos eran conocidos por el tomador al

momento de celebrarse el contrato. "El asegurador debe probar que la

declaración hecha por el tomador fue insincera, mediante la invocación de un

hecho positivo: el conocimiento"80.

78 VALENTIERRA JARAMILLO, Ramón. De la reticencia en el contrato de seguro. Tesis de Grado Universidad Externado de Colombia. p. 100. 79 GONGORA NAVIA y BERNOSKE MERINO, Op. cit., p. 92 80 OSSA GOMEZ, Op. cit., pág. 337.

62

c) Finalmente, el asegurador debe probar que de haber conocido los hechos o

circunstancias no hubiera celebrado el contrato, por ser este un riesgo

técnicamente inasegurable, o que de haberlo celebrado lo hubiera hecho en

condiciones de asegurabilidad más onerosas para el tomador.

Estos requisitos probatorios son aplicables tanto para los casos con declaración

dirigida como para declaración espontánea, sin embargo para esta última la ley

establece una prueba adicional a cargo del asegurador y es la de que la

inexactitud o reticencia sea imputable a una culpa leve, culpa grave o al dolo del

tomador.

Efectos. La nulidad relativa judicialmente declarada tiene efectos ex tunc. "El

contrato desaparece desde la fecha misma de su celebración como fuente de

derechos y obligaciones. Las cosas vuelven a su estado original. El asegurado

debe devolver las prestaciones recibidas durante su aparente vigencia y la

obligación del asegurador queda huérfana de objeto y causa"81.

• Retención De La Prima. El art. 1059 del Código de Comercio establece que

"rescindido el contrato en los términos del artículo anterior, el asegurador tendrá

derecho a retener la totalidad de la prima a título de pena".

Esta sanción se constituye así como accesoria a la nulidad prevista en los dos

primeros incisos del artículo 1058 del Código de Comercio. Para que esta sanción

pueda ser aplicada es necesario que exista una declaración de nulidad dada por

una autoridad judicial. Si la prima no ha sido pagada el asegurador tiene

legitimación en la causa para hacerla judicialmente efectiva.

81 Ibid., p. 339.

63

Así mismo el asegurador está facultado para renunciar a la aplicación de esta

sanción, ya que es un derecho en interés particular del asegurador y en esa

medida su renuncia no está prohibida por la ley.

• Reducción De La Prestación Asegurada. El art. 1058 inc. 3 señala, "Si la

inexactitud o reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no

será nulo, pero el asegurador sólo estará obligado, en caso de siniestro, a pagar

un porcentaje de la prestación asegurada, equivalente al que la tarifa o la prima

estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al

verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artículo 1160"82.

Fundamento. La razón de ser de esta sanción está en el hecho de que toda

sanción debe guardar una proporción con la infracción cometida. De esta manera

no es lógico aplicar estrictamente la sanción de nulidad a todas las reticencias e

inexactitudes que se cometan, cuando algunas de ellas pueden ser cometidas con

error inculpable del tomador.

"En resumidas cuentas, la reducción de la prestación asegurada está instituida

como una defensa a favor del asegurado, pues no permite que por errores que no

sean en su totalidad culposos, sea fulminado con la terminación del contrato

celebrado, sino que tan solo se le reducen los beneficios a su cargo, en vista de su

falta de diligencia"83.

Naturaleza. La reducción de la prestación asegurada, en caso de siniestro, tiene,

como la nulidad relativa, naturaleza sancionatoria y se aplica a los casos de

reticencia e inexactitud del tomador en su declaración, sea dirigida o espontánea.

82 El mencionado artículo contiene las excepciones al contrato de seguro de vida, que serán analizadas en acápite posterior. 83 GONGORA NAVIA y BERNOSKE MERINO, Op. cit., p. 94.

64

"Se trata de una sanción cuya importancia económica corre parejo con la

trascendencia del hecho o circunstancia que escaparon, en su momento, a la

percepción del asegurador. De una sanción que, en síntesis, aparece como medio

para restablecer el equilibrio prestacional del contrato, sin afectarlo en su

existencia misma"84.

Ámbito de Aplicación. Esta sanción es aplicable tanto después del siniestro como

antes de la ocurrencia de este.

a) En los Seguros Generales. "En los seguros Generales en tanto que son

revocables unilateralmente por el asegurador, la sanción carece de interés

práctico antes del siniestro, porque la facultad revocatoria protege

suficientemente a aquel, salvo que se haya estipulado la irrevocabilidad del

contrato en beneficio del asegurado, lo cual es totalmente lícito a la luz del art.

1162 del Código de Comercio"85.

b) En los Seguros de Vida. En los seguros de vida, en tanto que son irrevocables

unilateralmente por el asegurador, es perfectamente viable ejercer la acción de

reducción de la prestación asegurada antes del siniestro. El art. 1160 del

Código de Comercio establece que "transcurridos dos años en vida del

asegurado, desde la fecha de perfeccionamiento del contrato, el valor del

seguro de vida no podrá ser reducido por causa de error en la declaración de

asegurabilidad".

Efectos. "Una vez reunidos los presupuestos de esta sanción, básicamente

establecido el error inculpable como origen de la inexactitud o la reticencia del

tomador, el contrato preservará su validez como fuente del derecho del asegurado

o beneficiario a la prestación derivada del siniestro, lo que sucede es que esta

84 OSSA GOMEZ, J. Efrén, Op. cit., p. 341. 85 Ibid., p. 342.

65

prestación se verá reducida debido a la insuficiencia de la prima causada a favor

del asegurador"86.

2.4.2 Derecho penal. Los punibles dentro de los cuales podemos enmarcar la

conducta desarrollada por el eventual tomador que hace declaraciones falsas o

reticentes son dos:

• La Estafa. Se encuentra consagrada en el artículo 246 del Código Penal

vigente:

“ART. 246. – Estafa: el que obtenga provecho ilícito para si o para un

tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por

medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8)

años y multa de cincuenta (50) a mil (1000) salarios mínimos legales

mensuales vigentes”.

(...)

Jurisprudencialmente se han establecido elementos que configuran la estructura

del delito de la estafa, y que analizados por separado nos permitirán determinar si

este es el tipo penal en el que se enmarca la declaración inexacta o reticente.

Estos elementos son los siguientes:

“a) Despliegue de un artificio o engaño dirigido a suscitar error en la víctima;

a) Error o juicio falso de quien sufre el engaño determinado por el ardid;

b) Obtención por este medio, de un provecho ilícito;

c) Perjuicio correlativo de otro, y

d) Sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre éste y el

provecho injusto que refluye en daño patrimonial ajeno” 87

86 Ibid., p. 343.

66

Vistos los elementos, procederemos a analizar cada uno de ellos dentro del marco

de una declaración inexacta o reticente, así:

- El despliegue de un artificio o engaño dirigido a suscitar error en la víctima;

desde aquí no puede enmarcarse dentro del punible de la estafa la declaración

inexacta o reticente, ya que no existe por parte del eventual asegurado una

maquinación o serie de actividades encaminadas a engañar a la aseguradora; ya

que se trata de una conducta simple como es el diligenciamiento del cuestionario

propuesto, que por lo general es una forma impresa.

- Error o juicio falso de quien sufre el engaño determinado por el ardid:

Vemos aquí que al tenor de este elemento el asegurador sí se forma un juicio

falso, ya que acepta celebrar el contrato y fija el valor de la prima con base en las

declaraciones dadas por el tomador, y como fue visto, de conocer el estado real

del riesgo el asegurador podría contratar el seguro con una prima de mayor valor o

no contratarlo.

- Obtención por este medio, de un provecho ilícito: para hacer este análisis

nos encontramos frente al momento de la ocurrencia del siniestro, porque es aquí

donde eventualmente se podría obtener el provecho al recibir el pago de la

indemnización, y la presentación de la declaración del estado del riesgo se efectúa

en la etapa pre-contractual.

- Perjuicio correlativo de otro: Cuando se paga una indemnización el

perjuicio se determina con los siguientes dos elementos: el daño emergente y el

lucro cesante. El primero, es la pérdida que proviene de no haberse cumplido la

obligación, y el segundo, la ganancia o provecho que deja de percibirse. Al

momento de la ocurrencia del siniestro existe para el asegurador un daño

87 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia del 22 de Febrero de 1972. En: Régimen Penal Colombiano Comentado LEGIS.

67

emergente ya que le corresponde pagar el valor de la indemnización como ya

vimos; pero si se detecta la reticencia o inexactitud antes de la ocurrencia del

siniestro, el perjuicio consistiría en la diferencia entre el valor de la prima pactada y

el mayor valor que se hubiera establecido de haber conocido el real estado del

riesgo.88

- Sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre éste y el

provecho injusto que refluye en daño patrimonial ajeno: lo anterior se conoce

mejor como nexo causal y se refiere a la relación directa entre el provecho y el

engaño. Vemos aquí como el provecho y engaño tienen una relación directa ya

que el fundamento del contrato de seguro es la declaración del estado del riesgo y

en ella se sustenta la decisión del asegurador de contratar o no el seguro, que le

genera a su vez la obligación de pagar la indemnización en caso de ocurrencia del

siniestro.

Por todo lo anterior, vemos como la denuncia por estafa puede y es presentada

por los aseguradores luego del procedimiento de la reclamación de la

indemnización por la ocurrencia del siniestro, evacuadas las objeciones a la

misma.

• La Falsedad Documental. El Código Penal en su artículo 289 consagra la

falsedad en documento privado en los siguientes términos: “El que falsifique

documento privado que pueda servir de prueba incurrirá, si lo usa, en prisión de

uno (1) a seis (6) años”.

88 El artículo 1614 del Código Civil a la letra dice: “ Entiéndase por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente o retardado su cumplimiento”

68

Teniendo en cuenta que la declaración del estado del riesgo se hace a través de

cuestionario propuesto o declaración libre que debe ser consignada, analizaremos

primero qué es el documento. Para el código penal documento es: “Toda

expresión de persona conocida o conocible, recogida por escrito o por cualquier

medio mecánico o técnicamente impreso, soporte material que exprese o

incorpore datos o hechos, que tengan capacidad probatoria” (Código Penal

Articulo 294).

Vista la definición anterior, la declaración del estado del riesgo efectuada a través

de cuestionario propuesto por el asegurador puede ser considerada documento

para efectos penales.

Los siguientes son entonces, a nuestro juicio, los elementos a analizar para ubicar

la declaración falsa o reticente como delito de falsedad documental:

- La falsificación del documento: La falsedad ideológica del documento

privado, es el tipo que usaremos para enmarcar las declaraciones falsas o

reticentes, encontrando fundamento en la jurisprudencia que a continuación se

expone:

“La falsedad ideológica en documentos se presenta cuando en un escrito

genuino se insertan declaraciones contrarias a la verdad, es decir, cuando

siendo el documento verdadero en su forma y origen (auténtico), contiene

afirmaciones falsas sobre la existencia histórica de un acto o un hecho, o

sus modalidades, bien porque se los hace aparecer como verdaderos no

habiendo ocurrido, o cuando habiendo acontecido de determinada

manera, son presentados de una diferente.

69

Dado que se trata de una conducta que compromete de manera exclusiva

la veracidad del documento (público o privado), doctrina y jurisprudencia

han coincidido en señalar que su estructuración presupone en el sujeto

agente la obligación jurídica de decir la verdad, puesto que de lo contrario

la declaración mendaz devendría irrelevante, y sin aptitud para afectar la

confianza pública en el instrumento, en cuanto medio de prueba de los

hechos o relaciones jurídicas que representa”89.

(...)

“La discusión se presenta en relación con los documentos privados, toda

vez que respecto de los particulares y el deber jurídico de decir la verdad,

surgen posiciones doctrinarias contrapuestas: 1. Quienes son del criterio

que no les asiste compromiso con ella, y que por tal motivo, no pueden

ser, en ningún evento, sujetos activos de falsedad ideológica. 2. Quienes

consideran que lo tienen en determinados casos, cuando la propia ley,

expresa o tácitamente, les impone la obligación de hacerlo, evento en el

cual, por tanto, incurren en el citado delito, si faltan al deber de veracidad

que por mandato legal les es exigible.

La Corte se ha identificado con este último criterio, que hoy, en decisión

mayoritaria reitera, aunque solo en cuanto la fuente del deber de

veracidad sea la propia ley, y se cumplan otras condiciones, como que el

documento tenga capacidad probatoria, que sea utilizado con fines

jurídicos, y que determine la extinción o modificación de una relación

jurídica sustancial con perjuicio de un tercero (Cfr. Casación de 18 de abril

de 1985, con ponencia del Magistrado doctor Fabio Calderón Botero, entre

otras)”.

89 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia del 29 de Noviembre de 2000. Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll.

70

(...)

“Sostener la atipicidad de la conducta con el argumento de que los

particulares no están, en ningún caso, obligados a decir la verdad, como lo

postula parte de la doctrina y lo proclaman los Magistrados disidentes,

contraviene la tendencia universal que aboga por la necesidad de dar

crédito a los documentos privados en las circunstancias anotadas, y la

consiguiente incriminación penal de comportamientos que, como los

puntualizados, atentan contra la confianza general que el documento

suscita como medio de prueba en el marco de las relaciones privadas, en

detrimento de la seguridad del tráfico jurídico y la fe pública.

En un contexto social donde las relaciones son cada vez más complejas, y

el tráfico jurídico requiere de una mayor protección para su adecuado

desenvolvimiento y funcionalidad, resulta limitado pensar que el legislador

colombiano haya resuelto dejar por fuera de tutela penal conductas que no

solo atentan contra su seguridad e integridad, sino que venían siendo

objeto de regulación en la normatividad anterior (artículos 237 y 241 del

Código penal de 1936, en armonía con el 231, numeral 4_ ejusdem).

Falsificar un documento, no es solo alterar su contenido material (falsedad

material propia), o elaborarlo integralmente (falsedad material impropia).

Falsificar es también hacer aparecer como verdaderos, hechos que no han

sucedido, o presentar de una determinada manera hechos que

acontecieron en forma distinta, es decir, faltar a la verdad en el

documento, o falsearlo ideológicamente”90.

90 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia del 29 de Noviembre de 2000. Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll.

71

Vemos como la jurisprudencia acepta la existencia de la falsedad ideológica en

documento privado, al establecer elementos que permiten la configuración de este

tipo, y que lo diferencian de la falsedad del documento público, relacionando una

serie de hechos que pueden presentarse en el desarrollo del contrato de seguro.

- El uso del documento como prueba: Ya que éste es usado como elemento

determinante del contrato de seguro celebrado entre el tomador reticente y la

aseguradora.

“La segunda exigencia para que la falsedad ideológica de particular en

documento privado pueda tener realización típica, es que el documento

tenga capacidad probatoria, condición que se cumple cuando es

jurídicamente idóneo para establecer una relación de derecho, o para

modificarla, es decir, cuando prueba, per se, los hechos que en él se

declaran. Esto excluye como objeto posible de falsedad ideológica en

documento privado con implicaciones penales, las afirmaciones mendaces

que puedan llegar a hacerse en documentos que carecen de aptitud para

probar por sí mismos lo que en ellos se afirma, y por ende para afectar el

tráfico jurídico, como ocurre, por ejemplo, con las declaraciones de renta,

o las declaraciones de bienes -aspecto que en las discusiones de Sala

tanto preocupó a los Magistrados que se apartan de esta decisión- . Sus

implicaciones serán fiscales, o disciplinarias, según el caso, pero en modo

alguno penales, salvo, claro está, que se acompañen de documentos que

puedan tener una tal connotación jurídica.

En tercer lugar debe ser constatado que el documento ha sido introducido

en el tráfico jurídico social, es decir, que fue utilizado con el propósito de

hacerlo valer como prueba de la relación jurídica que representa, para la

consecución de los fines inherentes a su esencia, que determinaron su

creación, y paralelamente, que con dicho uso fueron afectadas relaciones

72

jurídicas de personas determinadas, ajenas a las que concurrieron a su

producción”91

Consideramos entonces que si la declaración inexacta o reticente se encuentra

antes de la ocurrencia del siniestro, puede acudir el asegurador a la falsedad en

documento privado, para que adicionalmente a la sanción de nulidad del contrato,

se pueda castigar con las normas penales al tomador que efectúo éstas

declaraciones.

2.4.3 Derecho Comparado. En los antecedentes del artículo 1058 del actual

Código de Comercio, fueron presentadas las referencias legislativas que sobre la

declaración del estado del riesgo existen en países como Francia, Italia, México y

Argentina.

A continuación examinaremos las legislaciones de otros países, especialmente de

América Latina, para darnos una idea del tratamiento que en el ámbito regional se

da a las sanciones por la declaración inexacta o reticente en el contrato de seguro,

presentando la exacta regulación que se da al mencionado tema.92

• Uruguay. El artículo 640 del Código de Comercio de Uruguay sanciona las

declaraciones falsas o reticentes de la siguiente manera: "Toda declaración falsa o

toda reticencia de circunstancias conocidas del asegurado, aún hecha de buena

fe, que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato, o modificado sus

condiciones, si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado de las

cosas, hace nulo el seguro”.

91 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia del 29 de Noviembre de 2000. Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll. 92Las normas que se presentan fueron obtenidas del libro EL CONTRATO DE SEGUROS. Legislación vigente. Agosto de 1999. Publicación de FIDES Y FASECOLDA.

73

• Chile. En su artículo 557 el Código de Comercio Chileno consagra que el

seguro se podrá rescindir cuando en la declaración del estado del riesgo se hayan

presentado inexactitudes o reticencias, que el asegurador de haberlas conocido, lo

hubieran hecho retraerse de celebrar el contrato o modificar las condiciones de su

celebración.

• Honduras. El Código de Comercio de Honduras expedido en 1950, sanciona

con nulidad las declaraciones inexactas y reticencias del contrato en su artículo

1141: "Las declaraciones inexactas y las reticencias del contrato, relativas a

circunstancias tales que el asegurador no habría dado su consentimiento o no lo

habría dado en las mismas condiciones si hubiera conocido el verdadero estado

de las cosas, serán causas de anulación del contrato, cuando el contratante haya

obrado con dolo o culpa grave"

• El Salvador. En 1970 se expide el Código de Comercio de El Salvador, que

impone al solicitante la obligación de declarar sinceramente los hechos

importantes para la apreciación del riesgo, y en su artículo 1370, referente a las

sanciones a esta conducta, prescribe: " el dolo o la culpa grave a que se refiere el

artículo anterior, da al asegurador acción para pedir la rescisión del contrato,

dentro de los tres meses siguientes al día en que haya conocido la inexactitud u

omisión dolosa o culpable"

• Bolivia. El Código de Comercio boliviano de 1986, en su artículo 993

prescribe, siguiendo la línea legislativa de los países analizados, que: "la

reticencia o inexactitud en las declaraciones del asegurado sobre los hechos y

circunstancias que, conocidas por el asegurador, le hubieran inducido a no aceptar

el contrato o estipular condiciones distintas, hacen anulable el contrato de seguro".

74

2.5 IMPROCEDENCIA DE LAS SANCIONES

Las sanciones previstas para los casos de reticencia e inexactitud en la

declaración del estado del riesgo, no son procedentes cuando el asegurador antes

de celebrar el contrato ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias

sobre los que versan los vicios de la declaración, o si ya celebrado el contrato, se

allana a subsanarlos o los acepta expresamente o tácitamente. (Art. 1058 C.Co.).

Este inciso es un beneficio que opera únicamente a favor del tomador asegurado o

beneficiario, ya que no tendría razón de ser el hecho de que se sancione a éste

por una reticencia o inexactitud en su declaración del estado del riesgo, siendo

que esta falsedad llegó a ser conocida por el asegurador al momento de

celebración del contrato, o que ésta fuera de tal magnitud que el asegurador en su

diligencia como profesional que es, debió haberla conocido.

"La carga de la prueba radica en cabeza del tomador, asegurado o beneficiario y

consiste en demostrar, que el asegurador conoció o debió conocer los hechos

sobre los cuales versan los vicios de la declaración antes de concluido el contrato,

o que celebrado el contrato se allanó a subsanarlos y los aceptó expresa o

tácitamente"93.

En este sentido son dos los elementos que debe demostrar el asegurado, tomador

o beneficiario al momento de alegar la improcedencia de las sanciones, los cuales

analizaremos a continuación:

2.5.1 "Conocimiento real de los hechos o circunstancias declarados inexacta o reticentemente por parte del asegurador"94. Es el caso en que el

asegurador haya tenido conocimiento de los hechos o circunstancias en el

93 GONGORA NAVIA y BERNOSKE MERINO, Op. cit., p. 99. 94 Ibid., p. 99.

75

momento en que el asegurado emitió su declaración y a pesar de ésto los aceptó

sin ningún reparo.

Sin embargo este conocimiento podría llegar a darse en dos momentos:

• Antes de la celebración del contrato. Si el asegurador conoció los hechos o

circunstancias sobre los que recae la reticencia o inexactitud antes de la

celebración del contrato, y a pesar de ésto lo celebra, no habrá lugar a invocar

alguna de las sanciones previstas porque ello es una consecuencia lógica de su

imprudencia, pues no hubo ningún error al que haya sido inducido el asegurador.

• Después de celebrado el contrato. Si el asegurador conoce los hechos o

circunstancias con posterioridad a la celebración del contrato y a pesar de tener la

facultad de revocarlo unilateralmente o ejercer la acción rescisoria, no lo hace, se

tornará improcedente la anulabilidad del contrato o la reducción de la prestación

asegurada.

2.5.2 "Conocimiento presunto de los mencionados hechos o circunstancias". Se refiere a los casos en que el asegurador, con una mediana

diligencia, debió haber conocido los hechos o circunstancias sobre los que recaía

la reticencia o inexactitud, en este caso, tampoco será procedente la anulabilidad

del contrato de seguro ni la reducción de la prestación asegurada.

2.6 EN EL SEGURO DE VIDA

Así como el contrato de seguro presenta un tratamiento excepcional en el régimen

comercial, las diferentes modalidades de seguro también presentan un tratamiento

especial con respecto a la aplicación de las sanciones cuando hay reticencias e

inexactitudes. Este es el caso de los seguros de vida, en los cuales el Código de

Comercio establece la inaplicabilidad de las sanciones de nulidad relativa y de la

76

reducción de la prestación asegurada, contenidas en el Art. 1058, para abrirle

paso a la aplicación de otras sanciones de carácter especial y específico para los

casos en que el tomador haya incurrido en reticencia o inexactitud en su

declaración del estado del riesgo y que se relacionan con el objeto de la

prestación asegurada, que en el caso de los seguros de vida es la persona

natural.

2.6.1 Inexactitud En La Edad. El artículo 1161 del Código de Comercio,

sanciona la inexactitud o reticencia en la que incurra el tomador respecto a su

edad, de la siguiente manera.

• "Si la edad real del asegurado se encuentra fuera de las políticas de

suscripción del asegurador, la sanción a imponer será la del artículo es decir, la

nulidad relativa del contrato. No puede ser la de la reducción de la prestación

asegurada, por cuanto simplemente nos encontramos frente a un riesgo

inasegurable por política de administración de riesgos.

• Si la edad real del asegurado resulta ser mayor que la declarada al momento

de procederse a la contratación del seguro, el valor asegurado se reduce para

que guarde una relación matemática con la prima percibida por el

asegurador"95, es decir para este caso se aplicaría la sanción de la reducción

de la prestación asegurada.

• "Cuando la edad real del asegurado fuere menor que la declarada, el valor del

seguro se aumentará en la proporción necesaria para guardar armonía con la

prima cobrada por el asegurador"96.

2.6.2 Irreductibilidad Del Seguro. En los seguros de vida, cuando el tomador

incurra en reticencia o inexactitud en la declaración del estado del riesgo, de forma

inculpable, no se le aplicará la sanción prevista en el art. 1058 del Código de

95Ibid., p. 96. 96Ibid., p. 96.

77

Comercio de reducción de la prestación asegurada, esto debido al mecanismo de

la Irreductibilidad, previsto en el artículo 1160 del Código de Comercio que reza:

"Art. 1160: Transcurridos dos años en vida del asegurado, desde la fecha de

perfeccionamiento del contrato, el valor del seguro de vida no podrá ser reducido

por causa de error en la declaración de asegurabilidad".

Lo que pretende la ley con este requisito es evitar que la mala fe del asegurado, y

la presencia de errores graves, queden protegidos por el mencionado mecanismo,

permitiendo que los beneficiarios presenten la reclamación una vez opere el

beneficio.

2.6.3 Incontestabilidad. Adicional a las excepciones anteriormente expuestas,

existe otro mecanismo más ampliamente desarrollado en legislaciones

extranjeras, que consiste en "impedir al asegurador la posibilidad legal de oponer

la inexactitud o la reticencia cuando ha transcurrido un cierto lapso, al cabo del

cual el seguro se torna incontestable, es decir inexpugnable"97.

En Colombia, si bien no esta consagrada dentro de la legislación comercial la

figura de la “incontestabilidad del contrato de seguro”, la jurisprudencia de la Sala

de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia le ha dado vigencia a

esta figura a través de aplicación de la prescripción ordinaria y extraordinaria,

desde dos situaciones diversas y que terminan en la imposibilidad para el

asegurador de alegar la nulidad relativa del contrato de seguro por la existencia de

reticencia o inexactitud.

“El término dispuesto para la prescripción ordinaria corre, pues, en relación con la

acción de nulidad relativa (Art. 1058 C. de Co.) del contrato de seguro, a partir del

conocimiento real o presunto que tenga el titular acerca de los vicios que lo

97Ibid., p. 96.

78

afectan”98, es decir desde el momento en que de acuerdo con el articulo citado el

asegurador ha conocido o debido conocer la reticencia o inexactitud, se

contabilizara el término de dos años para la prescripción ordinaria del ejercicio de

la acción de nulidad por reticencia o inexactitud.

Y seguidamente agrega la Corte Suprema de Justicia

“(..) el de la extraordinaria (5 años) corre desde el momento que nace el derecho

a demandar esa nulidad” Es decir, desde el momento en que se perfecciona el

contrato de seguro.

“No hay duda, entonces, de que cuando el motivo de esa acción son las

reticencias o inexactitudes respecto de las manifestaciones del tomador, el

interesado en promoverla debe hacerlo dentro de los dos años siguientes a la

fecha en que conoció o debió conocer esas conductas, sin que en ningún caso

pueda promoverla pasados cinco años desde cuando se produjo el

perfeccionamiento del contrato, que dio nacimiento al derecho a demandar la

rescisión” 99.

Y en los siguientes términos la Corte Suprema de Justicia le da aplicación en

Colombia a una figura asimilable a la incontestabilidad del contrato de seguro:

“Luego de fenecido el quinquenio en referencia, la relación jurídica se tornará

inescrutable, con todo lo que ello supone, como quiera que no podrá acudirse, con

éxito, al expediente prescriptivo, así se compruebe fehacientemente que el

asegurador, por vía de elocuente ejemplo, no conoció el hecho detonante del

surgimiento de su derecho impugnaticio (la reticencia o la inexactitud), que

98 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 3 de mayo de 2000. Magistrado Ponente Dr. Nicolás Bechara Simancas 99 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 3 de mayo de 2000. Magistrado Ponente Dr. Nicolás Bechara Simancas

79

autorizan la petición de nulidad relativa del contrato celebrado (Art. 1058, del C. de

Co.), sino luego de expirado dicho período, en tal virtud fatal, concretamente

cuando se le formuló la reclamación respectiva, acto éste que, de ordinario, es el

que le permite enterarse al empresario, según las específicas circunstancias, de

que su asentimiento fue arrancado en desarrollo de una declaración de

asegurabilidad vacía de fidelidad o de sinceridad (Art. 1.058, ibidem)”100.

Adicionalmente a todo lo anterior, debemos anotar que la prescripción como

excepción, ya se trate de la ordinaria o la extraordinaria, siempre debe ser alegada

por la parte que se beneficia de ella, ya que constituye en una de las excepciones

que no podrá ser decretada de oficio por el Juez, al tenor de lo dispuesto en el

articulo 306 del Código de Procedimiento Civil inciso 1.

2.7 PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES Como pudimos ver en párrafos anteriores, el tema de la prescripción juega un

papel muy importante dentro del ejercicio de las acciones derivadas de las

declaraciones inexactas o reticentes y también respecto al alcance que se le debe

dar al termino “debido conocer”, ya que de ello se deriva el momento a partir del

cual se entiende que empieza a correr el termino de prescripción ordinaria para la

aseguradora. Por esta razón consideramos importante hacer una breve referencia

al tema de la prescripción ordinaria y extraordinaria y del análisis que respecto a

este tema ha realizado la Corte Suprema de Justicia

El articulo 1081 del Código de Comercio establece: "La prescripción de las

acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen

podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y

empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido

100 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 3 de mayo de 2000. Magistrado Ponente Dr. Nicolás Bechara Simancas

80

tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción

extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y

empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. Estos

términos no pueden ser modificados por las partes".

En relación con la prescripción ordinaria, se dice que es de dos años contados

desde el momento en que el asegurado tuvo o debió tener conocimiento del

hecho que da base a la acción, que en el caso de la nulidad por existencia de

reticencia o inexactitud en la declaración del estado del riesgo, se refiere al

momento en que conoció o debió conocer dichas reticencias o inexactitudes. Este

término no corre en el caso en que el titular sea una persona incapaz.

Por otra parte, la prescripción extraordinaria es de cinco años, "los cuales

empiezan a correr en contra del asegurador desde el momento en que nace el

respectivo derecho el cual coincide con la fecha de materialización de la inexactitud

o reticencia que, en sede contractual, será estrictamente aquella en la cual se

perfeccione el contrato viciado por la mediación de tales irregularidades"101.

Adicionalmente hay que establecer que "los cinco años que se exigen para la

extraordinaria correrán “contra toda clase de personas”; mandato este último cuyo

alcance definió la Corte al sostener que “La expresión ‘contra toda clase de

personas’ debe entenderse en el sentido de que el legislador dispuso que la

prescripción extraordinaria corre aún contra los incapaces (artículo 2530 numeral 1°

y 2541 del C.C.), así como contra todos aquellos que no hayan tenido ni podido

tener conocimiento…” del hecho que da base a la acción"102.

101 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 3 de Mayo de 2000. Magistrado Ponente Dr. Nicolás Bechara Simancas. 102 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 3 de Mayo de 2000. Magistrado Ponente Dr. Nicolás Bechara Simancas.

81

En conclusión, debe decirse que "el término de la prescripción extraordinaria corre,

según el evento, desde cuando se perfeccionó el contrato viciado por una reticencia

o inexactitud, háyase o no tenido conocimiento real o presunto de su ocurrencia, y

no se suspende en ningún caso, como sí sucede con la ordinaria (artículo 2530 del

C.C.)"103.

De esta manera culmina el estudio relacionado con el tema de las reticencias e

inexactitudes en la declaración del estado del riesgo, lo que nos permitirá a

continuación, llegar a analizar cuál es el alcance que el postulado de la ubérrima

buena fe tiene en el contrato de seguro, frente al alcance de la obligación del

asegurador de conocer el estado del riesgo, todo esto analizado desde la

jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado, para así poder llegar a una

posición concreta respecto al tema, lo cual es el objetivo principal del presente

trabajo.

103 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 3 de Mayo de 2000. Magistrado Ponente Dr. Nicolás Bechara Simancas.

82

3. ALCANCE DE LA OBLIGACION DE CONOCER EL ESTADO DEL RIESGO

POR PARTE DE LA ASEGURADORA. 3.1 LA BUENA FE COMO PRINCIPIO APLICABLE AL CONTRATO DE SEGURO

3.1.1 Noción. Para tratar sobre el tema de la buena fe, consideramos prudente

hacer la siguiente distinción: la de la buena fe como un concepto de la técnica

jurídica y como principio.

La buena fe “es un concepto técnico jurídico que se inserta en una multiplicidad de

normas jurídicas para describir o delimitar un supuesto de hecho”104.

Pero con el principio general de la buena fe, ésta “no es ya un puro elemento de

un supuesto de hecho normativo, sino que engendra una norma jurídica completa,

que, además, se eleva a la categoría o rango de un principio general de derecho:

todas las personas, todos los miembros de una comunidad jurídica, deben

comportarse de buena fe en sus recíprocas relaciones”105. Esto último quiere decir

que en el desarrollo de una relación jurídica contractual o negocial, deben tener un

comportamiento leal, tanto para el ejercicio de sus derechos como para la

prestación de sus cargas o sus deberes.

La buena fe implica, de alguna manera, una serie de limitantes en el ejercicio de

los derechos subjetivos. Es decir, sanciona el abuso en que su titular pueda

incurrir por ejercitarlos, con el propósito de inferir daño (dolo) o de manera

descuidada o imprudente (culpa), y a ello obedece que se sancione el abuso de

los derechos, el fraude a la ley, el desvío de poder en el caso de la administración 104 JAIMES ORTEGA Orlando, La prueba de la buena fe. Tesis de Grado Especialización en Seguros. Noviembre de 1988 Bogotá. Página 1.

83

y un sinnúmero de conductas que pugnan con la rectitud, la honestidad, la

confianza y la lealtad que se debe a todo aquel con quien se trabe una mera

negociación o una relación jurídica106.

La actuación de buena o mala fe implica la aplicación o la exoneración de

sanciones de carácter jurídico, o para otorgarle validez o invalidez a un acto

celebrado, o a la ejecución del mismo.

Como se acaba de indicar, la buena fe debe estar presente en todos los contratos,

cualquiera sea su naturaleza, de acuerdo con lo preceptuado por el Código Civil

en su artículo 1603, que a la letra dice: “los contratos deben ejecutarse de buena

fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las

cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley

pertenecen a ella”.

Dentro de la legislación comercial existe, en el mismo sentido, norma expresa que

indica que los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe. (Artículo

871 del Código de Comercio).

Esta mención a los contratos comerciales incluye, por supuesto, al contrato de

seguro, aunque por especial añadidura a éste la buena fe debe ser ubérrima.

“Como todos los contratos. Solo que el seguro lo es en más alto grado, ubérrimae

fidei, lo que tiene un fundamento ostensible en la intangibilidad de la mercancía

105 Ibid., p.1. 106 NARVÁEZ BONNET, Jorge Eduardo. La buena fe y su proyección en el contrato de reaseguro. En: Revista Ibero latinoamericana de Seguros No 11, Marzo de 1998.

84

que constituye su objeto y en la imprecisa consistencia de los elementos que se

utilizan para regular el precio de ella”107.

Adicional a la necesaria presencia de la buena fe en el contrato de seguro, es

menester recalcar que este elemento “se extiende a todos los momentos del

contrato de seguro”108.

La actuación, tanto del asegurado como del asegurador, debe estar guiada por la

buena fe, “que debe existir por parte del asegurado en la declaración del riesgo

que va a ser objeto del contrato”109, y que “también se extiende a la esfera del

asegurador, donde difícilmente puede apreciarse la existencia de una actuación

contraria a la buena fe”110.

3.1.2 Importancia De La Buena Fe En El Contrato De Seguro.

• En La Jurisprudencia. A continuación hacemos una presentación de diversas

sentencias, donde se resalta la importancia de la buena fe en el contrato de

seguro, y se hacen acotaciones de carácter académico que enriquecen el

presente trabajo.

Como ya lo hemos analizado a lo largo de esta exposición, la buena fe es un

principio fundamental que debe estar presente en toda relación jurídica negocial,

bien sea de carácter civil o comercial. Sin embargo, y como ya es sabido, en el

107 OSSA GÓMEZ, Op. cit., p.44. 108 TIRADO SUÁREZ, Francisco Javier. Proyección De La Buena Fe En El Contrato De Seguro: Visión Internacional. En: Revista Iberoamericana de Seguros. No 11 Marzo de 1998. P. 11 109 Ibid., p. 11. 110 TIRADO SUÁREZ, Op. cit., p. 12.

85

contrato de seguro esta máxima toma una mayor relevancia y un mayor carácter y

exigencia, el de la ubérrima buena fe.

Esta ubérrima buena fe le exige a las partes vinculadas a un contrato de seguros,

que actúen con “Honradez, Probidad, Honorabilidad, Transparencia, Diligencia,

Responsabilidad y sin dobleces. Identifícase entonces, en un sentido muy lato, la

bona fides con la confianza, la legitima creencia, la honestidad, la lealtad, la

corrección y, especialmente en las esferas pre-negocial y negocial, con el vocablo

‘fe’, puesto que “fidelidad, quiere decir que una de las partes se entrega

confiadamente a la conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus

obligaciones, fiando que ésta no la engañará“111.

Otra concepción de esta buena fe consiste en considerarla “como el conjunto de

criterios valorativos, que, desde el punto de vista ético, pueden conducir a un

enjuiciamiento de la interna justicia de la ordenación contractual. En este sentido,

la buena fe es lo que el contratante normal espera, según el tipo de contrato, de la

otra parte contratante. Es una aplicación de la regla general de confianza"112.

En este mismo sentido se han pronunciado diversos fallos arbitrales, señalando la

importancia de que las partes celebrantes en un contrato de seguro obren de

buena fe. "En virtud del principio de buena fe, las partes tienen el deber de

desarrollar, con rectitud, todas las actividades necesarias para que se cumplan en

debida forma las finalidades que éstas buscaban al suscribir el contrato. Dado lo

anterior, el principio de buena fe constituye una guía importante para determinar el

111 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2001 Magistrado Ponente Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Expediente No. 6146. 112 LAUDO ARBITRAL 30 de octubre de 2002. Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP. Vs. La Previsora Compañía de Seguros. Árbitros: Jorge Suescún Melo, Bernardo Botero Morales y Mari Stella Sanin Posada.

86

propósito y la finalidad de los contratos, a la vez que obliga a las partes o al juez,

según sea el caso, a estudiar el contenido de los mismos, no sólo a la luz de las

normas legales o del texto de su clausulado, sino también de una forma que

resulte acorde con los postulados de la equidad"113.

La jurisprudencia colombiana, en un detenido y valioso análisis de este principio,

ha señalado que la buena fe desde el punto de vista de su alcance, presenta un

carácter “bifronte”. Es decir, que se puede ramificar en la buena fe en sentido

subjetivo y en sentido objetivo. “La subjetiva, in genere, propende por el respeto -o

tutela- de una determinada apariencia que ha sido forjada con antelación, o por

una creencia o confianza específicas que se han originado en un sujeto, en el

sentido de estar actuando con arreglo a derecho, sin perjuicio de que se funden,

en realidad, en un equívoco, todas con evidentes repercusiones legales, no

obstante su claro y característico tinte subjetivo ('actitud de conciencia' o 'estado

psicológico'), connatural a la situación en que se encuentra en el marco de una

relación jurídica, por vía de ejemplo la posesoria. La objetiva, en cambio,

trascendiendo el referido estado psicológico, se traduce en una regla -o norma-

orientadora del comportamiento (directiva o modelo tipo conductual) que atañe al

dictado de precisos deberes de conducta que, por excelencia, se proyectan en la

esfera pre-negocial y negocial, en procura de la satisfacción y salvaguarda de

intereses ajenos (deberes de información; de claridad o precisión; de guarda

material de la cosa; de reserva o secreto, etc.)”114.

“El principio de la buena fe en su sentido objetivo impone a las partes contratantes

deberes de finalidad positiva, destinados a facilitar el cumplimiento del objeto

contractual, los cuales han sido clasificados por la doctrina del derecho comparado

en tres grupos principales, a saber: (i) el de los deberes de eficacia, (ii) el de los

deberes de lealtad y (iii) aquél que comprende los deberes de seguridad. (...) El 113 LAUDO ARBITRAL 30 de octubre de 2002. Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP. Vs. La Previsora Compañía de Seguros. Árbitros: Jorge Suescún Melo, Bernardo Botero Morales y Mari Stella Sanin Posada.

87

deber de lealtad exige a las partes un comportamiento recto y transparente que

facilite la ejecución de todas y cada una de las obligaciones adquiridas por ellas en

virtud del contrato. El alcance de este deber de lealtad, derivado del principio de

buena fe, ha sido precisado mediante la determinación de un conjunto de deberes

corolarios, entre los cuales se encuentran los siguientes: el deber de colaboración

o de facilitar la ejecución del contrato, el deber de información, el deber de

vigilancia, el deber de transparencia, el deber de perseverancia, el deber de

fidelidad, el deber de respeto por los intereses del cliente"115.

Adicionalmente, a través de la Jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia le da

a este principio de la ubérrima buena fe el carácter de “bipolar”, ya que este es

un principio que cobija y compromete a las dos partes celebrantes del contrato y

en ningún momento puede exonerarse o excluirse a una de ellas de su

cumplimiento.

Otra característica señalada por la jurisprudencia, es el de “plurifásico”, ya que la

buena fe debe reflejarse no solamente en una fase del contrato, como por ejemplo

la pre-contractual, sino que esta debe seguirse en todas y cada una de las etapas

que componen el contrato de seguros, las cuales son: la pre-contractual, que

corresponde a la formación del negocio jurídico; la contractual que corresponde a

lo atinente con la celebración del contrato; y la llamada post contractual, que

corresponde a la ejecución y desenvolvimiento del contrato una vez esté

perfeccionado.

Lo anteriormente expuesto se justifica aún más si se revisa lo consagrado en los

artículos 863 y 871 del Código de Comercio, en donde se establece:

114 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. 2 de agosto de 2001. Magistrado Ponente Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Expediente No. 6146. 115LAUDO ARBITRAL 30 de octubre de 2002. Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP. Vs. La Previsora Compañía de Seguros. Árbitros: Jorge Suescún Melo, Bernardo Botero Morales y Mari Stella Sanin Posada.

88

“Art. 863 C.Co. Las partes deberán proceder de buena fe exenta de

culpa, en el periodo pre-contractual, so pena de indemnizar los perjuicios

que se causen.”

“Art. 871 C.Co. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena

fe y, en consecuencia, obligan no sólo a lo pactado expresamente en

ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos,

según la ley, la costumbre, o la equidad natural”.

Acertadamente la Corte señala y ratifica la importancia de que el principio de la

buena fe, tenga aplicación en todas y cada una de las etapas que componen el

contrato de seguros.

“De consiguiente, a las claras, se advierte que la buena fe no es un principio de

efímera y menos de irrelevante figuración en la escena jurídica, por cuanto está

presente, in extenso, amén que con caracterizada intensidad, durante las etapas

en comento, tanto más si la relación objeto de referencia es de las tildadas de

'duración', v. gr: la asegurativa, puesto que sus extremos -in potentia o in concreto-

deben acatar fidedignamente, sin solución de continuidad, los dictados que de él

emergen (prédica conductiva)...” y añade “Quiere decir lo anterior que para evaluar

si un sujeto determinado actuó o no de buena fe, resulta imperativo examinar, en

cada una de las precitadas fases, la conducta por él desplegada, pero de manera

integral, o sea en conjunto, dado que es posible que su comportamiento

primigenio, en estrictez, se ciña a los cánones del principio rector en cita y

ulteriormente varíe, en forma apreciable y hasta sorpresiva, generándose así su

inequívoco rompimiento. De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden

a circunscribirla tan sólo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo:

la pre-contractual - o parte de la pre-contractual, ya que es necesario, como

corresponde, auscultarla in globo, según se indicó, valorando las diversas

89

oportunidades que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, corrección

(correttezza) y diligencia, según sea el caso”116.

Como un reflejo del alcance y la importancia que la ubérrima buena fe representa

en el contrato de seguro encontramos la consagración legal del artículo 1058 del

Código de Comercio, donde se impone al tomador del seguro “declarar

sinceramente” todas las circunstancias o hechos que puedan influir en la valuación

del riesgo que se pretende asegurar, y que ayuden al asegurador a conocer su

verdadero estado, exigencias de por sí muy importantes ya que el conocimiento

del real estado del riesgo se constituye como la motivación del asegurador para

contratar. Ya hemos analizado en páginas anteriores, cómo esta declaración de

asegurabilidad es el medio que tiene el asegurador para enterarse del estado de

ese riesgo, por esta razón, nuestra legislación castiga severamente esta falta a la

ubérrima buena fe.

“Se trata como ya se anotó, de exigencias legales para la contratación, tendientes

a que el consentimiento del asegurador se halle libre de todo vicio, especialmente

del error, para que pueda conocer en toda su extensión el riesgo que va a asumir,

exigencias que deben cumplirse cualquiera que sean las circunstancias en que se

produzcan tales declaraciones, esto es, que bien se hagan a iniciativa del

particular o de la compañía aseguradora; ora sea precedidas o no de efectos,

situaciones o contrataciones anteriores. Es decir, de una u otra manera, lo

primordial, lo importante es que las declaraciones que el tomador del seguro haga,

sean sinceras, exactas y sin reticencias”117.

116 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala De Casación Civil. 2 de agosto de 2001. Magistrado Ponente Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Expediente No. 6146. 117CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de octubre 18 de 1995. Magistrado Ponente Dr. Pedro Lafont Pianetta. Expediente No.4640.

90

Viene todo lo anterior de una línea de jurisprudencia iniciada en 1976, que en el

mismo sentido de lo expuesto resalta la buena fe, y justifica las sanciones a las

conductas que contraríen este principio, en los siguientes términos:

“En desarrollo de la norma general consagrada por el artículo 871,

según el cual los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe, lo

cual impone una severa norma de conducta para todas las partes que lo

celebran, el artículo 1058, en sus dos primeros incisos, la reitera y la

exige con mayor severidad al tomador del seguro, al ordenarle que

declare “sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el

estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el

asegurador” y sanciona el incumplimiento de ese elemental imperativo,

con la nulidad relativa del contrato y con la pérdida de la prima cuando

dicha nulidad se decreta.” Y más adelante continúa: “Se deduce de ello

que en grado mayor que en los otros contratos, el contratante está

obligado a observar la buena fe (se subraya) – bajo el aspecto o

especial (sic) de cargo de lealtad y veracidad – en las declaraciones

hechas al futuro asegurador (Francesco Messineo. Manual de derecho

civil y comercial, Trad. Santiago Sentís Melendo. Ed. EJEA, Buenos

Aires, Tomo VI, página 164).

Todo contrato debe pactarse de buena fe y en tratándose del seguro,

este principio es riguroso (se ha subrayado); de manera que el

asegurado debe declarar sinceramente todas las circunstancias,

necesarias para... apreciar la existencia de los riesgos (Art. 680).

Generalmente la ley castiga las declaraciones falsas; pero en este

contrato prohíbe las simples reticencias y el silencio sobre los motivos

que pueden agravar los riesgos del asegurador. (Félix Cortés,

91

Comentarios al Código de Comercio Terrestre. Tip. Moderna, Bogotá

1933 Pág. 277).

Por consiguiente la ley pretende impedir con esa norma (Art.1058) que

la conducta del asegurado genere en la aseguradora un consentimiento

errado; quiere que esa actúe y pueda obrar con plena conciencia”118.

Es así como la jurisprudencia ha medido el alcance y la importancia que

representa la ubérrima buena fe dentro del contrato de seguro, y de cómo este

principio se refleja justificando las sanciones que a las reticencias e inexactitudes

en la declaración del estado del riesgo, aplica nuestra legislación, como castigo a

la violación de este principio de la ubérrima buena fe y a la conducta de fidelidad,

lealtad y honestidad que en toda relación jurídica se debe guardar.

• En El Derecho Comparado.119 Presentamos a continuación normas vigentes

en los países de América Latina, especialmente los códigos de comercio de los

países de Centro y Sudamérica, o las normas especiales que sobre el derecho de

seguros promulgan estas naciones, y que hacen referencia a la presencia del

postulado de la buena fe en el contrato de seguro, en cualquiera de sus etapas.

Argentina. La ley Argentina de seguros número 17.418, promulgada el 30 de

agosto de 1967 establece:

“Art. 5. Toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas

por el asegurado, aun hechas de buena fe, que a juicio de peritos hubiese 118 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación civil. Sentencia de 28 de julio de 1976. Magistrado Ponente Dr. José María Esguerra Samper.

92

impedido el contrato o modificado sus condiciones si el asegurador hubiese

sido cerciorado del verdadero estado del riesgo, hace nulo el contrato.”

La anterior norma de seguros nos muestra que en la legislación argentina, al igual

que en el Código de Comercio de Colombia, se castigan con nulidad del contrato

las declaraciones falsas o reticentes, aún si fueron efectuadas de buena fe. Vemos

como se pretende guardar el respeto y el cumplimiento del postulado de la buena

fe desde la etapa pre-contractual.

México. En México existe la ley sobre el contrato de seguros, publicada en el

diario oficial de la federación el 31 de agosto de 1935, vigente en lo citado.

“Artículo 8o. - El proponente estará obligado a declarar por escrito a la

empresa aseguradora, de acuerdo con el cuestionario relativo, todos los

hechos importantes para la apreciación del riesgo que puedan influir en las

condiciones convenidas, tales como los conozca o deba conocer en el

momento de la celebración del contrato.”

En este artículo vemos cómo se plantea dentro de la legislación mexicana la

obligación de declarar sinceramente los hechos y circunstancias que determinan el

estado del riesgo, que se contempla en el Art.1058 de nuestro Código de

Comercio. Pero como vemos, esta información contempla sólo lo conocido o lo

debido conocer acerca de estas circunstancias, sin obligar al declarante a dar

detalles que aún a él mismo le resultaría difícil conocer o que sean irrelevantes de

acuerdo a lo que se pretende asegurar.

119 Las normas que se presentan fueron obtenidas del libro EL CONTRATO DE SEGUROS. Legislación vigente. Agosto de 1999. Publicación de FIDES Y FASECOLDA.

93

“Artículo 102. - Los contratos de seguros de que trata el artículo 100,

celebrados de buena fe, en la misma o en diferentes fechas, por una suma

total superior al valor del interés asegurado, serán válidos y obligarán a

cada una de las empresas aseguradoras hasta el valor íntegro del daño

sufrido, dentro de los límites de la suma que hubieren asegurado.”

Cabe resaltar dentro de este artículo la importancia que se da a la buena fe en la

etapa de celebración del contrato, pues es claro que obligan y son válidos

únicamente los contratos de seguro celebrados de buena fe.

“Artículo 157. - El contrato de seguro para el caso de muerte, sobre la

persona de un menor de edad que no haya cumplido los doce años, o sobre

la de una sujeta a interdicción, es nulo. La empresa aseguradora estará

obligada a restituir las primas, pero tendrá derecho a los gastos si procedió

de buena fe.

En los seguros de supervivencia sobre las personas a que se refiere este

artículo, podrá pactarse la devolución de las primas para el caso de

muerte.”

Como lo hemos visto, el obrar de buena fe es una carga que compete a ambas

partes, asegurador y asegurado, razón por la cual si por una declaración inexacta

o reticente, como en el caso aquí presentado el no informar la minoría de edad del

asegurado o su condición de interdicto, una empresa aseguradora ve afectados

sus intereses, tendrá derecho a que le sean reembolsados los gastos en que

incurrió.

94

Uruguay. El Código de Comercio de Uruguay, nos presenta el siguiente artículo:

“Art. 209. Las convenciones legalmente celebradas, son la ley para los

contrayentes y para sus herederos.

No pueden ser revocadas, sino por mutuo consentimiento, o por las causas

que la ley expresamente señala.

Todas deben ejecutarse siempre de buena fe, sea cual fuese su

denominación; es decir, obligan no sólo a lo que se expresa en ellas, sino a

todas las consecuencias que la equidad, el uso, o la ley atribuyen a la

obligación, según su naturaleza”.

Esta es una de las legislaciones donde es más clara la presencia del postulado de

la buena fe y por supuesto, la presencia de la obligación de celebrar los contratos

sujetándose a ella. (Incluyendo dentro de éstos el contrato de seguro).

Puerto Rico.

a) Código De Comercio De 1932. Siguiendo lo que parece ser una misma línea

de legislación, el Código de Comercio de Puerto Rico, impone a la ejecución y

el cumplimiento de los contratos comerciales el postulado de la buena fe,

impidiendo que maliciosas interpretaciones de alguna de las partes

95

distorsionen el sentido corriente de las palabras y las obligaciones que ellas

traducen para el contrato celebrado.

“Art. 88. Cómo se ejecutarán y cumplirán los contratos. (10 L.P.R.A. sec.

1308) Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe,

según los términos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar

con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las

palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se

deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su

voluntad y contraído sus obligaciones.”

Europa. El profesor Francisco Javier Tirado Suárez, hace una presentación de la

posición asumida a través de las Directivas de los países comunitarios europeos,

en lo referente a la buena fe al momento de la declaración del estado del riesgo.

Veamos:

“La generalidad de los países comunitarios europeos han establecido este

deber del contratante como un deber de respuesta al cuestionario

formulado por el asegurador. A este respecto, resulta paradigmático el

artículo 10 de la ley del contrato de seguro española, modificada por la ley

21 de 1990 del 19 de diciembre, que textualmente establece:

“El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato,

de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le

someta todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la

valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no

le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo se trata de

96

circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén

comprendidas en él (...)”120.

3.2 ANALISIS DEL ALCANCE DE LA OBLIGACION DE LA ASEGURADORA DE CONOCER EL ESTADO DEL RIESGO

Como fue visto en el capítulo precedente, el artículo 1058 del Código de

Comercio consagra la sanción de nulidad del contrato de seguro por las

declaraciones inexactas o reticentes hechas por el tomador, y añade también el

precitado artículo, una causal de inaplicabilidad de esta sanción en el caso en que

el asegurador, antes de celebrar el contrato, haya conocido o “debido conocer” los

hechos o circunstancias falseados o inexactamente declarados por el tomador.

Este precepto es de lógica y razonable aplicación, ya que no es justificable, desde

ningún punto de vista, que el asegurador alegue esta falsa declaración y la utilice

para no cumplir con sus obligaciones, cuando en realidad, conoció o tuvo la

oportunidad de conocer estos hechos o circunstancias y por su falta de diligencia

no lo hizo, teniendo en cuenta que éste, como profesional que es y amplio

conocedor del campo asegurador, tiene la obligación de obrar con suma diligencia.

Sin embargo, consideramos de suma importancia analizar cuál es el verdadero

alcance de esta obligación de conocer el real estado del riesgo, ya que si bien es

cierto que la empresa aseguradora debe obrar con un alto grado de diligencia

profesional, también es necesario resaltar el postulado de la ubérrima buena fe,

aplicable al contrato de seguro y que como ya hemos visto impone a las partes,

asegurador y asegurado, obrar con lealtad, honestidad, sinceridad. También es

importante establecer hasta dónde debe llegar la obligación de la aseguradora de

obrar con diligencia, si se contrapone con la obligación que también le asiste al

120 TIRADO SUÁREZ, Op. cit., p. 13.

97

tomador de obrar de buena fe, y específicamente en la declaración de

asegurabilidad, de ser sincero y exacto en ella.

Para llegar a una conclusión en este punto, consideramos importante analizar lo

dicho por la doctrina, el derecho comparado y la jurisprudencia colombiana, cuyo

aporte consideramos de suma relevancia para su delimitación, objetivo principal

de nuestro estudio.

3.2.1 Doctrina. La doctrina, tanto nacional como extranjera, ha sido unánime en

el sentido de justificar la inaplicabilidad de las sanciones a la declaración falsa o

reticente, cuando el asegurador ha conocido (conocimiento real) o debido conocer

(conocimiento presunto) los hechos o circunstancias sobre los que versan los

vicios de la declaración.

Al respecto el profesor CARLOS IGNACIO JARAMILLO J.121 comienza señalando:

“Resulta justo, a fuer que razonable, que las descritas sanciones ex lege

devengan inaplicables, tanto más cuanto que el asegurador, por excelencia, es un

profesional, con todo lo que ello supone en la esfera jurídica. En caso contrario se

estaría conspirando contra el equilibrio que debe reinar, ininterrumpidamente, en

la relación jurídica asegurativa, al mismo tiempo que se estaría desconociendo

que en tales hipótesis, en rigor, no se vulneraría –de plano- el adamantino

principio medular de la buena fe –objetiva -, precisamente en atención al

conocimiento (real o presunto) y aceptación, expresa o tácita, del asegurador en

torno a los vicios de la declaración de asegurabilidad, suficiente para conjurar la

referida anomalía”.

121 JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio. Configuración de la reticencia y de la inexactitud en la declaración del estado del riesgo. En: Revista Ibero Latinoamericana de Seguros. No.16. junio de2001. Pág. 81 y 82.

98

“Y es que resulta razonable que si la entidad aseguradora, como un indiscutido

profesional que es, en tal virtud “debidamente autorizada” por la ley para asumir

riesgos (art. 1037. C. De Co.), soslaya información a su alcance racional, de suyo

conducente a revelar pormenores alusivos al estado del riesgo; o renuncia a

efectuar valoraciones que, intrínsecamente, sin traducirse en pesado –u oneroso-

lastre, lucen aconsejables para los efectos de ponderar el riesgo que se pretende

asegurar, una vez es enterado de posibles anomalías, o en fin deja de auscultar,

pudiendo hacerlo, disientes efectos que reflejan un específico cuadro o estado del

arte (existencia de ilustrativas señales), no puede clamar, ex post, que se decrete

la nulidad, como si su actitud fuera la de un asegurador acucioso y diligente,

presto a ser informado, es cierto, pero igualmente a informarse, dimensión esta

también cobijada por la diligencia profesional, rectamente entendida, sin duda de

mayor espectro, tanto mas si “El tomador no es un especialista en la técnica del

seguro” y, por tanto, “Su obligación no puede llegar hasta la extrema sutileza que

apenas si podrá ser captada por el agudo criterio del asegurador” (...).”

Es así como resulta justificable que nuestra legislación castigue en cierta manera

la falta de diligencia por parte del asegurador en lo que se refiere al conocimiento

del real estado del riesgo.

Sin embargo, para el correcto conocimiento del alcance de esta normatividad es

importante distinguir el significado de “conocer” (conocimiento real), y el “debido

conocer” (conocimiento presunto), ya que de esta diferenciación se puede esbozar

el límite de la obligación del asegurador de conocer el verdadero estado del

riesgo.

“Si el asegurador conoció –conocimiento real y efectivo, no importa cómo-

previamente a la celebración del contrato, la reticencia o la inexactitud y, no

obstante, lo celebra, mal podría posteriormente alegar nulidad por cuanto ello

implicaría, como lo señala la Corte Suprema de Justicia desde antaño, obrar de

mala fe, dolosamente, lo que no puede ser permitido por la ley”. (...)

99

“Expresado de otra manera, la compañía aseguradora, bien por acción, bien por

omisión, estaría removiendo cualquier vicisitud con potencialidad de nublar su

asentimiento, de tal suerte que la protección brindada por la ley... perdería su

razón de ser... no podría enrostrarse la consolidación de un engaño o la alteración

de la realidad factual”122.

Es así como en el caso de la exigencia de que el asegurador haya conocido los

hechos sobre los que recae la reticencia, se refiere a aquellos en que el

asegurador por diversos medios, (V.gr., práctica de un examen médico,

recomendaciones por parte de expertos que denotan la no conveniencia de

asegurar ese riesgo), puede llegar a saber que lo declarado por el candidato a

tomador no ha sido fiel a la realidad, y a pesar de esto, el asegurador consiente en

contratar, se entiende que el vicio ha sido subsanado, ya que en cierta manera

esa aceptación representa que el asegurador está en condiciones de asegurar y

no considera relevantes las inexactitudes o reticencias en las que ha incurrido el

tomador en su declaración.

Este punto es bastante claro y casi no ofrece dificultad ya que se trata del

conocimiento real y efectivo que el asegurador tenga de los hechos que habían

sido ocultados; sin embargo, la interpretación de la expresión “debido conocer”,

nos ofrece una mayor dificultad porque de ella se desprende cuál debe ser el

alcance de la obligación de conocer el estado del riesgo para el asegurador.

Sobre esto la doctrina señala lo siguiente:

“La expresión “debido conocer”, no se trata, evidentemente, de los hechos o

circunstancias que el asegurador “hubiese podido conocer” puesto que esta ultima

expresión dice relación a lo que aquel hubiera podido hacer para completar su

conocimiento acerca del estado del riesgo o, simplemente, para conocerlo. El 122 TORRES FERNANDEZ DE CASTRO, José Fernando. Deberes de información en la etapa pre-contractual a cargo del asegurador y candidato a tomador. En: Revista Ibero-Latinoamericana de

100

legislador no se refirió a estos hechos. El asegurador no tiene obligación de

verificar el estado del riesgo sino que le es facultativo hacerlo, de acuerdo con su

leal saber y entender, luego no tendría sentido alguno que se le castigara por no

hacer ejercicio de una mera facultad”. Y añade, “Debido conocer” importa en el

asegurador un grado de diligencia que excluye la culpa, simplemente o, si se

estima que se trata de responsabilidad contractual, la leve. No la levísima porque

esta extrema diligencia y cuidado no se le impone al asegurador”123.

“Existe diferencia sustancial entre conocer, deber conocer y poder conocer. El art.

1058 del C. Co. Inc. 4, se refiere a los dos primeros mas no a la tercera ya que el

intérprete no puede incorporarle, so pena de la intensión de la ley claramente

manifestada. El poder conocer encierra un concepto más exigente que el deber

conocer. Presupone un grado de diligencia más alto, una mayor penetración en el

análisis del riesgo, así en su aspecto físico como en su aspecto moral, con lo cual

se entorpecería onerosa o innecesariamente la celeridad comercial de la actividad

aseguradora”124

En este mismo sentido se pronuncia CARLOS IGNACIO JARAMILLO J.125

señalando que respecto al llamado conocimiento presuntivo, debe ser “cuidadosa

y rigurosamente valorado, en guarda de no extenderlo, o de generalizarlo, dado

que ello minaría, in radice, la carga informativa impuesta por el ordenamiento al

candidato a tomador, a la par que distorsionaría la diáfana ratio de la sanción de

nulidad, prohijada con fuerza por el código de comercio, a manera de principio

informador. Además, por cuanto la inaplicación de la nulidad, en si, tiene un

carácter de suyo residual, amén que –muy- excepcional, lo que aconseja, a

ultranza, una cauta y prudente aplicación del supraindicado inciso, con el fin de no

Seguros. No 19. Abril 2003. 123 Ibid., p. 211 y 212. 124 OSSA GOMEZ, J. Efrén. Op. cit., pág. 351. 125 JARAMILLO JARAMILLO, Op. cit., pág.81.

101

estimular, por esta vía, conductas reprochables, máxime cuando ellas hundan sus

raíces en el dolo de dicho candidato”.

“La carga de la declaración del estado del riesgo es de la exclusiva incumbencia

del tomador. El asegurador no está legalmente obligado a controlar su fidelidad, a

confrontar con la realidad los hechos o circunstancias declarados, a investigarlos

superficial o exhaustivamente. Si lo hace, en ejercicio de una política técnico-

comercial, en desarrollo de una función preventiva, su conducta no está

ciertamente exenta de consecuencias jurídicas”126.

“El asegurador debe conocer todas las circunstancias que influyen en la

apreciación del riesgo. En todos los demás contratos, la verificación del estado del

riesgo o condiciones del bien objeto de la contraprestación queda, generalmente

librada a la diligencia de la parte interesada. Esta actividad del asegurador se

hace imposible, no sólo por onerosa, sino también por incompleta: no está en

condiciones de establecer por sus propios medios, por grande que sea la

diligencia aplicada, los elementos de hecho que le permitirían apreciar el

riesgo”127.

“La inspección del estado del riesgo debe practicarse con la debida diligencia y,

practicada de esa manera, no detectada la reticencia o la inexactitud, no puede

entenderse que el asegurador “ha debido” conocer el estado del riesgo. Un

asegurador diligente debería preguntar sobre el estado del riesgo si pretende

actuar como un verdadero profesional de su actividad pero, en principio, no deja

de ser diligente por el hecho de no practicar una inspección. Practicada ésta, ella

no exime al candidato a tomador de declarar el estado del riesgo. El asegurador, si

practica la inspección, debe obrar con la debida diligencia pues habrá de

entenderse que, como consecuencia de la inspección, adquirió el conocimiento 126 OSSA GOMEZ, J. Efrén. Op. cit., pág. 329.

102

que con dicha diligencia se derive de esa inspección. Se trata de un conocimiento

que “ha debido adquirir” en tal caso y si por su obrar culposo no lo adquirió, no

habrá lugar a la sanción de nulidad y tampoco a la de la reducción de la prestación

asegurada”128.

Como podemos ver es muy clara la posición de la doctrina al señalar que aunque

la aseguradora debe obrar con diligencia y buscar informarse sobre el estado del

riesgo, esto no excluye en ningún momento al tomador de su obligación de obrar

de buena fe y de declarar sinceramente los hechos o circunstancias determinantes

para conocer el estado del riesgo, y es necesario esta conducta por parte del

tomador, puesto que como se acaba de esbozar, no es posible para la

aseguradora pretender inspeccionar exhaustivamente cada uno de los riesgos que

pretende asegurar, ya que seria además de costoso, dispendioso y le quitaría gran

celeridad al contrato de seguro.

Finalmente encontramos que para la doctrina tanto nacional como extranjera, lo

que debe existir por parte tanto del tomador como del asegurado, son una serie de

cargas que ambas partes deben cumplir antes de la celebración del contrato, que

buscan que haya un mutuo conocimiento tanto del contenido del contrato, para el

tomador, como del real estado del riesgo, para el asegurador. Estas cargas se

resumen en un deber de “cooperación reciproca” que a juicio del Profesor RUBEN

STIGLITZ129, “recaen sobre ambas partes, pues si bien el asegurado debe, como

prestación secundaria, informarse de la configuración interna de la futura relación

negocial por desarrollar correlativamente, subsiste análogo deber de información

por parte del asegurador”.

127 HALPERIN, Isaac. Seguros. 2ª.edición actualizada por Juan Carlos Félix Morandi. Volumen I. Buenos Aires: Editorial DE PALMA, 1986. p. 268. 128 TORRES FERNANDEZ DE CASTRO, Op. cit., p. 213. 129 STIGLITZ, Op. cit. p. 604.

103

“Si bien el asegurador es sujeto pasible de intensa y plausible protección de

cara al fraude, a la deformación consciente de la realidad, o a la mera

inexactitud patrocinados por determinados e inescrupulosos candidatos a

tomadores que socavan el acrisolado postulado de la buena fe, aquel no

puede asumir invariable e irrestrictamente, una actitud rayana en la

pasividad, más propia de espectadores que de partícipes en una relación

negocial, así sea en potencia, a fortiori cuando sobre él gravita, como

acontece en general con todo extremo de un acuerdo volitivo, un correlativo

deber de colaboración que, desde un ángulo más solidario –bien entendido-

se orienta a la satisfacción del interés de su cocontratante, lo que

específicamente supone, según reconocida doctrina iusprivatista, una

dinámica cooperación en beneficio ajeno, vívida explicitación de una de las

múltiples aplicaciones del consabido postulado de conformidad con un

criterio de reciprocidad, referido a la buena fe objetiva, continente de los -

llamados- deberes instrumentales o secundarios alusivos al

comportamiento interpartes, incluido el pre-contractual”130.

De esta manera, queda expuesta la opinión que la doctrina ha desarrollado

respecto al alcance que debe tener la obligación de conocer el estado del riesgo

por parte de la aseguradora, opinión que consideramos de mucha relevancia, ya

que el fijar ese límite, va a permitir saber hasta dónde debe llegar dicha obligación

para la aseguradora, basándose en su obrar diligente, sin que se llegue en ningún

momento a vulnerar principios tan importantes como el de la ubérrima buena fe y a

dejar al tomador libre de su carga pre-contractual de declarar sinceramente los

hechos que, a su buen entender, puedan afectar el estado del riesgo.

130 JARAMILLO JARAMILLO, Op. cit., p.83.

104

3.2.2 Derecho Comparado131. Después de haber analizado cómo la legislación

colombiana trata la inaplicabilidad de las sanciones de nulidad por declaraciones

falsas o reticentes y de medir el alcance que ésta le da a la obligación del

asegurador de conocer el estado del riesgo, consideramos importante hacer una

breve revisión al tratamiento que otros países dan a esta figura.

• Bolivia. EL Código de Comercio de Bolivia en su art. 995 señala las causales

de inaplicabilidad de las sanciones a reticencias o falsas declaraciones de la

siguiente manera:

“Art. 995: si se extiende la póliza sin exigir al asegurado las declaraciones

escritas, mencionadas en el artículo 992 se presume que el asegurador

conocía el estado del riesgo, salvo que se pruebe dolo o mala fe del

asegurado.

El asegurador no puede alegar reticencia en los siguientes casos:

1) Si en el cuestionario se omitieron preguntas sobre algunos puntos

importantes, a no ser que se oculten maliciosamente hechos y

circunstancias que conocidas habrían influido en la celebración del

contrato.

2) Si no pidió antes de la extensión de la póliza las aclaraciones en puntos

manifiestamente vagos e imprecisos de las declaraciones.

3) Si por otros medios tuvo conocimiento del verdadero estado del riesgo”.

La legislación Boliviana consagra en su art. 992 la obligación para el tomador de

declarar sincera y verazmente sobre el estado del riesgo, de declarar todos

aquellos hechos o circunstancias que él considere, dentro de sus posibilidades,

puedan influir en la determinación del estado del riesgo; también vemos que

131 Las normas que se presentan fueron obtenidas del libro EL CONTRATO DE SEGUROS. Legislación vigente. Agosto de 1999. Publicación de FIDES Y FASECOLDA.

105

impone a la aseguradora la carga de obrar con diligencia, al tener que estar

informado sobre el real estado del riesgo, sin embargo vemos que esta carga está

más claramente delimitada en esta legislación, en la medida que establece ciertos

parámetros que el asegurador debe seguir para proveerse de una correcta

información, los cuales en caso de omitirlos le acarrearán la consecuencia de no

poder alegar la reticencia, ya que se presumirá que tenía un total conocimiento del

estado del riesgo.

• Ecuador. El código de comercio ecuatoriano en el Art. 14, hace referencia a

la declaración de asegurabilidad exigiéndole al tomador o solicitante del seguro

declarar “objetivamente” el estado del riesgo, según el cuestionario que le fuere

propuesto por el asegurador. Si en esa declaración el solicitante realiza

declaraciones falsas inexactas o reticentes, el contrato estará viciado de nulidad

relativa. Esta sanción también se aplica en el caso en el que en la declaración no

haya mediado cuestionario, y se sanciona cuando en ella el solicitante oculte

culpablemente circunstancias que pudieran ser determinantes en el estado del

riesgo. En su inciso final este artículo establece una excepción a la aplicación de

esta sanción:

“La nulidad de que trata este artículo, se entiende saneada por el

conocimiento, de parte del asegurador, de las circunstancias encubiertas,

antes de perfeccionarse el contrato, o después, si las acepta

expresamente”.

En este artículo podemos ver el establecimiento de la inaplicabilidad de las

sanciones a las reticencias, pero consagra solamente el conocimiento real y

efectivo que tenga el asegurador antes o después de celebrar el contrato, lo que

en consecuencia limita bastante la obligación del asegurador de conocer el estado

el riesgo, ciñéndose únicamente a lo que el asegurador real y efectivamente esté

en posibilidad de conocer.

106

• Guatemala. El artículo 910 del Código de Comercio de este país, establece:

“A pesar de la omisión o inexacta declaración de los hechos, el asegurador

no podrá dar por terminado el contrato en los siguientes casos:

...

2) Si conocía o debía conocer el hecho que no ha sido declarado o que lo

fue inexactamente.”

En el caso de Guatemala, vemos que este precepto es muy similar a lo

consagrado en la legislación colombiana, con la diferencia de que en este caso la

sanción a la reticencia es la terminación del contrato, sin embargo, esta sanción

no podrá aplicarse si el asegurador tuvo conocimiento real o presunto de los

hechos no declarados o que lo fueron pero inexactamente.

• México. La ley sobre el contrato de seguros en el art. 50 consagra en

similar sentido a la legislación Guatemalteca, lo siguiente:

“A pesar de la omisión o inexacta declaración de los hechos, las empresas

aseguradoras no podrán rescindir el contrato en los siguientes casos:

...

2) Si la empresa conocía o debía conocer el hecho declarado.

3) Si la empresa conocía o debía conocer el hecho inexactamente

declarado.”

A manera de conclusión podemos señalar que en las diferentes legislaciones, es

claro que hay una obligación por parte del tomador de obrar de buena fe y de

declarar sinceramente todos los hechos o circunstancias que él cree que pueden

influir en la determinación del estado del riesgo, pero que a la vez existe para la

aseguradora la carga de obrar con diligencia, lo cual se ve reflejado en el hecho

de que, si conociendo o teniendo la posibilidad de conocer los hechos o

107

circunstancias inexactamente declarados y por su culpa o negligencia no los

conoce, se le castiga con la imposibilidad de alegar esta reticencia para que se

declare nulo el contrato. Lo que demuestra que en estos países existe también el

límite señalado por la doctrina, a la obligación de conocer el estado del riesgo, es

decir, la obligación de cooperación entre las partes, de buscar el beneficio de su

cocontratante, y esto sólo puede lograrse en la medida en que el tomador obre de

manera leal y sea sincero en sus declaraciones, ayudando a que el asegurador

tenga la información más exacta posible sobre el estado del riesgo; y para el

asegurador, la de obrar con diligencia, buscando por todos los medios a su

alcance informarse sobre el real estado del riesgo.

3.2.3 En la Jurisprudencia. Como ya ha sido analizado, la doctrina y el derecho

comparado han mantenido un criterio unánime respecto a cuál debe ser el alcance

que debe tener la obligación del asegurador de conocer el estado del riesgo,

considerando que las partes deben respetar ante todo, el postulado de la ubérrima

buena fe, que el tomador debe ser sincero en sus declaraciones para permitir que

el asegurador conozca verdaderamente el estado del riesgo, y que por su parte, la

obligación que le asiste al asegurador de conocer ese riesgo debe guiarse ante

todo por un obrar diligente y cuidadoso como profesional, sin que esto represente

que esas investigaciones deban ir mas allá de sus posibilidades, afectando la

celeridad del contrato y el equilibrio que en él debe existir.

Sobre este punto consideramos también importante hacer un somero estudio de lo

que la jurisprudencia colombiana ha establecido sobre las causales de inoperancia

de las reticencias e inexactitudes en la declaración del estado del riesgo y hasta

dónde debe llegar esta carga para el asegurador de conocer el estado del riesgo

que pretende asegurar.

En referencia a estos dos temas en concreto, la Corte Suprema de Justicia, a lo

largo de estos años, ha mantenido un mismo criterio jurisprudencial, aunque a

108

partir del 2 de agosto de 2001, en sentencia expuesta por el Honorable Magistrado

Carlos Ignacio Jaramillo, encontramos un profundo y muy acertado análisis del

alcance de la obligación del asegurador, teniendo en cuenta el postulado de la

ubérrima buena fe y la carga de diligencia exigida a los contratantes. Por esta

razón, a continuación mencionaremos la posición de la jurisprudencia colombiana

en sus más relevantes fallos acerca del tema que nos ocupa, para finalizar

reseñando lo que en la precitada sentencia se estableció como criterio de análisis

para estas obligaciones y que han servido en adelante como criterio de la Corte

Suprema de Justicia en posteriores fallos.

Partiendo de la base de lo dicho en el art. 1058 del Código de Comercio, sobre los

casos en que las sanciones descritas en ese artículo no se aplicarán cuando el

asegurador ha conocido o debido conocer los hechos sobre los que recaen los

vicios de la declaración, La Corte Suprema de Justicia comienza haciendo un

análisis separadamente de cuándo el asegurador conocía los hechos y de cuándo

debía conocerlos, así:

“Si el asegurador sabe que el solicitante del seguro ha callado o falseado

esos “hechos o circunstancia” a que se refiere la ley y no obstante celebra

el contrato para pedir luego la rescisión del seguro y que se le reconozca el

derecho a tener prima, es claro que obra de mala fe dolosamente. Esta

conducta no la puede permitir y no la permite la ley; de ahí lo establecido en

el precepto arriba trascrito. Esto en cuanto se refiere a los hechos

conocidos por el asegurador antes de celebrarse el contrato. (...)

La situación cambia cuando se trata de los hechos o circunstancias que el

asegurador ha debido conocer. Obsérvese que la ley no se refiere a

aquellos que ha podido conocer. Los primeros son los hechos o

circunstancias en que intervino o participó el mismo asegurador, y que por

este motivo necesariamente los conoce, respecto de los cuales basta que el

109

asegurado demuestre que el asegurador participó en ellos, lo cual significa

que debía conocerlos”132.

Añade señalando, en lo que se refiere a hasta dónde debe llegar la diligencia y

cuidado del asegurador para conocer el estado del riesgo, lo siguiente:

“Esa extrema diligencia y cuidado, correspondiente a la culpa levísima, no

se le impone al asegurador; su responsabilidad en este contrato, sólo llega

hasta la llamada “culpa leve” (Art.63 C.C,) por consiguiente no es razonable

imponer a una sociedad aseguradora el deber de verificar la sinceridad y

exactitud de las declaraciones de un tomador del seguro haciendo

indagaciones en las demás empresas dedicadas a la misma actividad

mercantil, y no sólo a sus casas principales sino a la totalidad de las

sucursales o agencias que tengan en el territorio nacional”133

Consideramos relevante lo dicho por esta sentencia ya que estableció un

parámetro sobre cuál debía ser el límite de esta obligación a cargo del asegurador,

de cómo su responsabilidad sólo debía llegar a la culpa leve y que en ningún

momento podía llegar a exigírsele a la aseguradora que verificara todas y cada

una de las declaraciones hechas por el tomador, ya que este también está

obligado a declarar sinceramente sobre el estado del riesgo, y de hacerse esta

exigencia a la aseguradora, se estaría dejando de lado esta importante carga del

tomador y por tanto, también se estaría vulnerando el postulado de la buena fe,

generando un claro desequilibrio contractual.

Posteriormente, en sentencia del 19 de Mayo de 1999, ratifica la Corte Suprema

de Justicia lo dicho por esta misma corporación en anterior ocasión, señalando

132 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de 28 de julio de 1976. Magistrado Ponente Dr. José Maria Esguerra Samper, 133 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de 28 de julio de 1976. Magistrado Ponente Dr. José Maria Esguerra Samper,

110

que si bien el tomador del seguro debe obrar de manera honesta y declarar todos

los hechos o circunstancias que considere relevantes para la determinación del

estado del riesgo, el asegurador no puede guardar una actitud pasiva, ya que,

ante todo, es un profesional y amplio conocedor del derecho de seguros, por tanto

su obrar debe ser diligente. Explica también la Corte, en esta sentencia, el

alcance con el que se debe analizar la expresión “debido conocer”, consagrada en

el precitado artículo, y que nos ayuda a conocer el alcance de la obligación de la

aseguradora de conocer el riesgo y hasta dónde debe llegar esa diligencia en su

obrar.

“El conocimiento presuntivo del riesgo al tenor del inciso último del artículo

1058 del Código de Comercio, no puede entenderse total, porque como ya

se dijo, la inspección directa del riesgo no supone el conocimiento cabal del

mismo. Supone sí, el conocimiento de todas aquellas circunstancias que un

asegurador diligente habría percibido con las inspecciones, o

reconocimientos hechos en el caso concreto. Así, un examen médico

efectuado por el asegurador durante el trámite de una solicitud de seguro

de vida, conlleva el conocimiento de toda la información que

razonablemente se obtiene con ese tipo de examen, no con otros. De ahí

que el asegurador, libremente, determina el alcance de su conocimiento del

riesgo por vía de inspección o percepción directa, y sólo en relación con ese

alcance se aplica el conocimiento presuntivo que impide las sanciones por

reticencia o inexactitud del tomador en la declaración de asegurabilidad,

pues de conformidad con el art. 1058 del C. de Comercio, las sanciones por

las circunstancias mencionadas no proceden si la aseguradora conocía o

debía conocer los hechos sobre los cuales versan los vicios de la

declaración”134.

134 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de Abril 19 de 1999. Magistrado Ponente Dr. José Fernando Ramírez Gómez.

111

Señala, también, que la expresión utilizada por el artículo 1058 del Código de

Comercio, “debido conocer”, hace referencia es al comportamiento que la

aseguradora debe guardar al momento de la determinación del riesgo, el cual

afirma, debe ser diligente, lo que se traduce en que debe ser muy claro con el

tomador respecto de la información que necesita para lograr determinar el estado

del riesgo; no puede en ningún momento dejar al arbitrio del tomador la

consideración de los hechos que son importantes o no, ya que éste no es

especialista en esta materia y por tanto, si no es debidamente dirigido por el

asegurador no puede llegar a saber cuál es exactamente la información que el

asegurador necesita para poder conocer fielmente el estado del riesgo.

Si la declaración es dirigida, la diligencia del asegurador consistiría en poner en el

cuestionario toda la información que requiera del tomador sobre el riesgo, no omitir

nada que a su consideración pueda influir en la valoración del riesgo; pero si la

declaración es espontánea, lo que debe hacer el asegurador es explicar al

tomador, cuál es básicamente la información que necesita y pedirle que sea muy

exacto en ella. Así pues derivado de esta declaración, consideramos también que

el asegurador podría, si lo considera necesario, hacer una inspección adecuada

del riesgo dependiendo de las características que éste presente.

Sobre este punto la Corte Suprema de Justicia en sentencia, a nuestra

consideración, de gran importancia, amplió el análisis sobre los alcances de los

deberes de información a cargo de las partes en el contrato de seguro.

“Por su relevancia funcional, a la vez que por su íntima conexidad con el sub

lite, cumple relievar que el conocimiento del asegurador al que se ha aludido

no sólo es el real -o efectivo-, esto es el directo y consciente, como a primera

vista pudiera parecer, sino también el presunto, vale decir el que emerge,

ministerio legis, como corolario de la falta de diligencia radicada en cabeza de

un profesional en el riesgo, predicable de ciertos y determinados hechos que,

112

por su connotación, podían haber servido para elucidar las circunstancias

fidedignas que signaban al riesgo, en su estado primigenio, según se pinceló.

Por ello es por lo que el prealudido inciso, en lo pertinente, dispone que la

nulidad no tendrá lugar "...si el asegurador, antes de celebrar el contrato, ha

conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los

vicios de la declaración....", tal y como acontece, lato sensu, en tratándose de

otras figuras prototípicas del seguro, por vía de ejemplo con la agravación del

estado del riesgo (art. 1.060 del C. de Co.), o con la "prescripción de las

acciones que derivan del contrato" objeto de examen (art. 1.081 C. de Co.),

en las que tampoco se torna extraño el apellidado conocimiento presunto, en

prueba fehaciente de su cabida y aceptación explícita en la legislación

nacional”135.

Por su parte, respecto a la carga o deber de información a cargo del asegurador,

complementa:

“El aducido deber –o carga, preferiblemente- de información que cobija al

asegurador, no borra -o diluye- la obligación precontractual de declarar el

'verdadero' estado del riesgo que, por excelencia, le incumbe al candidato a

tomador, por manera que, a pretexto del mismo, no es lícito reducir su radio

de acción y menos su vigencia general, puesto que la diligencia del

empresario, exigible por tratarse de un profesional familiarizado con el

manejo del riesgo, como se anotó, no puede llevarse hasta el extremo de

hacer nugatorio, en sí, el mecanismo correctivo en cita”136.

Vemos de esta manera como la Corte, en forma muy acertada, reafirma lo dicho

por esta misma corporación en anteriores oportunidades, delimitando muy 135 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de 2 de agosto de 2001 Magistrado Ponente Dr. Carlos Ignacio Jaramillo. Expediente No. 6146.

113

claramente las cargas de información para cada una de las partes, la del

asegurador de ser diligente y buscar conocer fielmente el estado del riesgo, sin

que borre la carga que a la vez existe en el tomador de declarar sinceramente

todos los hechos o circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo.

Concluye la Corte, consagrando de manera clara, cuál debe ser el alcance de la

obligación del asegurador de conocer el estado del riesgo:

“En este específico sentido, es importante agregar que, en materia

informativa, como secuela de la buena fe y, en particular, del postulado de la

cooperación negocial, el límite o el confín de la carga de informar al otro

radica, precisamente, en el deber de informarse a sí mismo, en la medida de

lo posible, y de las circunstancias que rodean cada asunto, observación que

coincide con la opinión expresada por los juristas galos Gerard Cas y Didier

Ferrier, según la cual existe claramente "... una relación dialéctica entre la

obligación de información, de una parte y, de la otra, el deber de informarse",

el que a juicio de un sector de la dogmática jurídica, como ya se ha referido,

está enclavado en otro deber, aún de mayor espectro: el de cooperación,

signado por un criterio de reciprocidad negocial, tan propio de la ratio

contractual”.

“Conclúyase que le corresponde al intérprete del seguro, en particular al

juzgador del contrato, evaluar cuidadosa y racionalmente la conducta asumida

por los extremos de la relación negocial a lo largo del iter contractual, con el

propósito de establecer, en primer lugar, si en efecto el tomador quebrantó la

carga de declarar fidedignamente los hechos o circunstancias determinantes

del estado del riesgo. Y en segundo término, sólo en caso de que sea

conducente, si no obstante existir un vicio en la declaración de asegurabilidad,

136 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de 2 de agosto de 2001. Magistrado Ponente Dr. Carlos Ignacio Jaramillo. Expediente No. 6146.

114

el asegurador conoció o debió conocer -por su calificado oficio- los hechos

que le sirvieron de apoyatura, todo sin perjuicio del tópico de la carga de la

prueba (onus probandi), hipótesis éstas que para su comprobación reclaman:

buen juicio y sindéresis, muy especialmente en relación con la última de las

mencionadas, dado el conocido grado de subjetivismo que la escolta ("...

debió conocer"), el que aconseja prudencia, en orden a no restarle, sin

fundamento atendible y razonable, fuerza jurídica a las -relevantes-

reticencias e inexactitudes que, sin ambages, erosionen el axioma de la

buena fe y que contaminan, de paso, el proceso volitivo en cabeza de la

entidad aseguradora, materia de esmerada atención universal por parte de los

ordenamientos vigilantes de la preservación del equilibrio contractual”137.

Sin embargo, un sector de la doctrina manifestó no estar de acuerdo con lo

pronunciado por la Corte Suprema de Justicia, ya que considera demasiado

arriesgado limitar este deber de información de las partes a la cooperación y el

deber de auto información, pues a su parecer ésto podría convertirse en una carga

exclusiva del asegurador y dejaría inútil la carga de informar sobre el estado del

riesgo por parte del tomador.

“En nuestro sentir no debe tomarse literalmente la afirmación que hace la

Corte Suprema de Justicia según la cual “en materia informativa, como

secuela de la buena fe y, en particular, del postulado de la cooperación

negocial, el límite o el confín de la carga de informar al otro radica,

precisamente, en el deber de informarse a si mismo, en la medida de lo

posible, y de las circunstancias que rodean cada asunto...”. Esta afirmación,

vista literalmente, y no en el contexto en el que se produjo, suena excesiva

puesto que el deber del candidato a tomador de informar subsiste haya o no

cuestionario, con alcances distintos del incumplimiento en uno y otro caso,

137 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de 2 de agosto de 2001. Magistrado Ponente Dr. Carlos Ignacio Jaramillo. Expediente No. 6146.

115

y subsiste también haya o no inspección solo que, habiéndolas, la falta de

diligencia del asegurador puede ocasionar la inaplicabilidad de las

sanciones. De lo contrario se correría el riesgo de que el “deber de

informarse” termine sustituyendo el deber de información a cargo del

tomador y, como secuela, que el postulado de la buena fe, tan pregonado

en el contrato especialmente –pero no únicamente- a propósito de la

declaración del candidato a tomador, pase a un segundo plano en virtud de

radicarse en cabeza del asegurador un deber de informarse que, como dice

OSSA, haría virtualmente inútil la declaración”138.

Consideramos que esta crítica hecha por el doctor FERNANDEZ DE CASTRO es

exagerada, al considerar que se dejaría sin utilidad la declaración de

asegurabilidad por parte del tomador, ya que si hay un principio que la Corte haya

defendido en toda su jurisprudencia ha sido el de la buena fe y ha reiterado que es

un postulado de doble vía que es exigible a ambas partes. Lo mismo sucede con

este deber de cooperación negocial representado en el deber de informase a si

mismo, ya que el deber de informar de forma sincera sobre el estado del riesgo al

asegurador se mantiene, lo que sucede es que se delimita y se aclara la carga de

diligencia del asegurador, exigiéndole que él también debe buscar informarse

sobre el estado del riesgo, pero, y ésto lo resalta claramente esta sentencia, debe

ser “en la medida de lo posible y de las circunstancias que rodean cada asunto”, lo

que a nuestra consideración está dejando muy claro que este deber de

informarse para la aseguradora, no llega a justificar en ningún momento las falsas

declaraciones, por el contrario, pone una solución ya que si las partes, tanto

asegurador como asegurado cumplen sus deberes de información de manera

clara, leal y honesta, la posibilidad de que estas reticencias e inexactitudes en la

declaración del estado del riesgo se presenten, cada vez van a ser menores y van

a permitir que en el contrato de seguro prevalezca ante todo la buena fe entre las

partes y el equilibrio contractual. 138 TORRES FERNANDEZ DE CASTRO, Op. cit., p. 213 y 214.

116

4. CONCLUSIONES

• A través de la jurisprudencia y la doctrina, encontramos en Colombia una

definición del contrato de seguro. Intentos de definición efectuados por

legislaciones anteriores al Código de Comercio de 1971 generaron dificultades

por su alto contenido técnico. Las definiciones actuales fueron construidas, por

una parte, teniendo como referencia los elementos principales del contrato de

seguro que se encuentran descritos en la ley, y por otra, los aspectos generales

del contrato como los sujetos, el objeto y las prestaciones que se derivan del

mismo.

• Los elementos de la esencia del contrato de seguro son cuatro: El interés

asegurable, definido como la relación económica amenazada, ya sea un sujeto, un

derecho o un objeto, y tiene un tratamiento diferente tratándose del seguro de

daños y del seguro de las personas. El riesgo asegurable definido legalmente

como aquel suceso de carácter futuro incierto y posible, que ocurrido origina la

obligación del asegurador. El riesgo asegurable no comprende los hechos

sometidos a la voluntad de las partes, los hechos imposibles, la incertidumbre de

los derechos, los actos meramente potestativos y las sanciones policivas y

penales. La prima, que es la prestación a favor del asegurador a la cual está

obligado el asegurado, y por último, aunque discutido, la obligación condicional del

asegurador que consiste en el pago de la indemnización al beneficiario.

• De las características analizadas en este trabajo para el contrato de seguro,

encontramos que éste es bilateral. Lo anterior se traduce para el asegurador y el

asegurado en una serie de obligaciones o cargas que se asignarán de acuerdo

con la etapa del contrato en la que se ubique cada una de las partes.

117

• Las cargas contractuales y las que se originan por la ocurrencia del

siniestro encuentran fundamento en las cláusulas generales y específicas del

contrato de seguro que ya ha sido celebrado, y se refieren a obligaciones de hacer

y/o no hacer que debe ejecutar la parte a la cual se le asigna el cumplimiento de

cada una de ellas, y que deberá asumir las consecuencias de su incumplimiento.

• Dentro de las cargas analizadas encontramos la declaración del estado del

riesgo, que envuelve dentro de ella el concepto de buena fe objeto de este

estudio. La Buena Fe para definirla desde su antónimo, es la ausencia de

intención dolosa o ánimo de defraudar. La buena fe es el compromiso del

celebrante del contrato de obligarse no sólo a lo literal de lo pactado, sino también

a las circunstancias que emanan de la naturaleza del contrato celebrado. Para el

contrato de seguro este concepto de Buena Fe adquiere un carácter mas elevado,

ya que como vimos, el fundamento del contrato de seguro es la declaración del

estado del riesgo por parte del eventual tomador del seguro. Para contrarrestar

esta obligación la póliza de seguro debe tener cláusulas claras, fácilmente

comprensibles por una persona común que no la induzcan a error, por su posición

débil frente a un ente poderoso como puede llegar a ser la compañía aseguradora.

• La buena fe se considera una norma jurídica en sí misma, que dirige las

actuaciones negociales y contractuales de los integrantes de una comunidad,

impidiéndoles abusar de los derechos que un contrato les confiere o desviar el

objeto del contrato que celebran para su personal beneficio.

• La declaración del estado del riesgo que efectúa el tomador del seguro,

independientemente de la modalidad en que sea presentada (mediante

cuestionario o libre y espontánea), tiene dos características: la exactitud sobre los

hechos relevantes para el riesgo y la sinceridad, ya que debe exponer la verdad

del interés asegurable que le permita al asegurador valorar el riesgo en su

118

totalidad. De no hacerlo se clasifica la declaración como falsa o reticente, con

consecuencias desfavorables para el contrato.

• El asegurador puede protegerse confirmando o verificando la información

brindada por el asegurado para poder desarrollar el objeto de su actividad

económica, evento que se impone como carga del buen profesional, sin llegar a un

estudio completo y minucioso (como se expresó en la sentencia de la sala de

casación civil del 2 de agosto de 2001), ya que esto fundamentaría el contrato de

seguro en la desconfianza mutua de las partes lo que impediría finalmente el buen

desarrollo y ejecución del contrato.

• La buena fe exige a las partes del contrato (en nuestro caso el de seguro)

actuaciones honradas, honorables y diligentes, es decir que la actuación de cada

una debe inspirar confianza a la otra, para no generar prevenciones entre ellas.

• “Sobre la base de la aceptación de la ubérrima buena fe en el contrato de

seguro (...) insiste en la idea de que el artículo 1058 del Código de Comercio es

crucial para que el asegurador pueda conocer el alcance de su eventual

responsabilidad, porque obliga a que el tomador sea sincero en la descripción de

un elemento tan esencial al seguro como es el riesgo”. (sentencia de

Constitucionalidad No 232 del 15 de mayo de 1997. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía)

• Refiriéndonos específicamente a la buena fe en la declaración del estado

del riesgo, la obligación de la declaración sincera del estado del riesgo busca

liberar de vicios el consentimiento del asegurador para que pueda conocer a

cabalidad el riesgo que va a asumir, es decir que la declaración del tomador sea

exacta, sincera y no reticente. Adicionalmente, la falta a este principio origina y

justifica la presencia de las sanciones que a las declaraciones inexactas o

reticentes se aplican, como la nulidad del contrato.

119

• Sumado al postulado de la buena fe en la declaración del estado del riesgo,

en el artículo 1058 del Código de Comercio, se consagra también para el

asegurador la obligación de conocer los hechos o circunstancias declarados falsa

o reticentemente; obligación esta que de no ser cumplida impedirá la aplicación de

la sanción de nulidad del contrato, ya que el asegurador como profesional no pude

beneficiarse de su propia falta de diligencia.

• Los términos “conocer” y “debido conocer” a que se refiere el artículo 1058,

no sólo señalan un conocimiento real y uno presunto respectivamente, sino que

delimitan el alcance de la obligación del asegurador: Si éste tuvo conocimiento

real no puede permitírsele alegar la nulidad posteriormente, ya que es un modo de

obrar que atenta contra el postulado de la buena fe.

• El conocimiento presunto le impediría al asegurador alegar la nulidad, si se

presentó acción u omisión propia que le impidiera conocer el estado real del riesgo

a asegurar, o la falsedad en las declaraciones de tomador. El problema surge

entonces, ya que la ley también expresa que es facultativo del asegurador la

inspección del estado del riesgo y no puede entonces traerle consecuencias

desfavorables, excluyéndose entonces de esta responsabilidad de conocimiento la

culpa leve.

• De las tesis planteadas por los doctrinantes que se analizaron

encontramos, que el asegurador que no obra con total diligencia, desconociendo

información que está a su alcance, que no efectúa inspecciones sobre el riesgo

asegurable, o que siendo enterado de anomalías no realiza el estudio pertinente,

no podrá pretender posteriormente alegar la nulidad del contrato como si hubiera

obrado como un buen profesional.

• En las diferentes legislaciones estudiadas, es claro que hay una obligación

por parte del tomador de obrar de buena fe y de declarar sinceramente todos los

120

hechos o circunstancias que él cree que pueden influir en la determinación del

estado del riesgo, pero que a la vez existe para la aseguradora la carga de obrar

con diligencia, lo cual se ve reflejado en el hecho de que, si conociendo o teniendo

la posibilidad de conocer los hechos o circunstancias inexactamente declarados y

por su culpa o negligencia no los conoce, se le castiga con la imposibilidad de

alegar esta reticencia para que se declare nulo el contrato.

• Al hablar del conocimiento presunto no se refiere el legislador a la

capacidad de conocer, es decir, al “poder de conocer” del asegurador, sino a

hechos en los que interviene o participa, como en la inspección del riesgo, la cual

podrá probarse por el asegurado, quedando así demostrado que debía conocer la

situación real del estado del riesgo, dejando sin fundamento una posible anulación

del contrato de seguro.

• El conocimiento presunto entonces, no puede llegar hasta la más profunda

y cuidadosa revisión e inspección del estado del riesgo, al estricto control, revisión

y evaluación de los hechos con la realidad, porque entonces desplazaría la

obligación del asegurado de declarar sinceramente el estado del riesgo, haciendo

inaplicables las sanciones previstas.

• Al asegurador que ha efectuado con diligencia la inspección en el estado

del riesgo y no ha podido encontrar la reticencia o la inexactitud, no podrá

entonces aplicársele el conocimiento presunto y negársele la posibilidad de alegar

la nulidad en su propio favor, al encontrar posteriormente en el desarrollo del

contrato de seguro, los elementos que configuran la falsedad o la reticencia.

• Una vez revisado todo lo anterior debemos concluir que si bien el

asegurador puede prescindir de la inspección del estado del riesgo, consideramos

que el asegurador debe efectuar al menos una revisión del estado del riesgo, a

través de exámenes médicos generales, tratándose del seguro de vida o de

121

inspecciones oculares en caso de los seguros de daños; todo esto con el fin de no

incurrir en faltas a la carga de diligencia con base en la cual debe actuar, como un

buen profesional, mejor vezado que el tomador en las lides del contrato de seguro.

• No obstante lo anterior, no puede sin embargo el asegurador llegar al

extremo de inspeccionar hasta en el más mínimo detalle el riesgo a asegurar, ya

que esta actitud le restaría importancia a la carga que le asiste al eventual

tomador del seguro de declarar sinceramente el estado del riesgo y obrar con

ubérrima buena fe al momento de efectuar esta declaración, sin que esta carga del

tomador le exonere de efectuar por lo menos una revisión tal como lo anotamos

anteriormente.

122

BIBLIOGRAFÍA

BARRERA TAPIAS, Carlos Darío. Las obligaciones en el derecho moderno. Bogotá: Ciencias Jurídicas Colección Profesores No. 18, 1995. CÓDIGO DE COMERCIO LEYER Edición 2003.

COMITÉ ASESOR PARA LA REVISIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Actas del Subcomité de Seguros. Asociación Colombiana de Derecho de Seguros ACOLDESE. Bogotá, 1983.

DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Real Academia Española. Tomos I y II. Madrid, 1992.

DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO ILUSTRADO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Tomo III. Barcelona: Editorial Ramón Sopena S.A., 1963.

FIDES Y FASECOLDA. El contrato de seguros. Legislación vigente. Publicación. Bogotá, agosto de 1999.

GÓNGORA NAVIA, Luís Jorge; BERNOSKE MERINO, Elizabeth Ann. Declaración Inexacta y Reticente sus efectos en el seguro de vida. En: XVII Encuentro Nacional Asociación Colombiana de Derecho de Seguros ACOLDESE, Paipa (Boyacá), Octubre de 1992.

HALPERIN, Isaac. Seguros. 2ª edición actualizada por Juan Carlos Félix Morandi. Volumen I. Buenos Aires: Editorial DE PALMA, 1986.

JAIMES ORTEGA Orlando, La Prueba De La Buena Fe. Tesis de Grado Especialización en Derecho de Seguros, Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, Noviembre de 1988.

JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio. Alcance de la declaración del estado del riesgo en el seguro y régimen general de la reticencia e inexactitud del candidato a tomador. En: Revista Ibero- Latinoamericana de Seguros No. 11, Marzo de 1998.

________. Configuración de la reticencia y de la inexactitud en la declaración del estado del riesgo. En: Revista Ibero Latinoamericana de Seguros No.16, Junio de 2001.

LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Comentarios al Contrato de Seguro, 2a Edición. Bogotá: Dupré Editores, 1993.

123

MEJIA JARAMILLO, Antonio. Tesis de Grado. Apuntes sobre el contrato de Seguro. Medellín: Universidad de Antioquia, 1973.

NARVÁEZ BONNET, Jorge Eduardo. La Buena Fe Y Su Proyección En El Contrato De Reaseguro. En: Revista Ibero latinoamericana de Seguros No. 11, Marzo de 1998.

ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés. El contrato de seguro: Ley 389 de 1997 y otros estudios. 1a Edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998.

OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo; OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del contrato y del negocio jurídico. 5a Edición. Bogotá: TEMIS, 1998.

OSSA GÓMEZ, J. Efrén. Teoría General del Seguro: El Contrato. 2a edición. Bogotá: TEMIS, 1991.

SOLER ALEU, Amadeo. El Nuevo Contrato de Seguro. Buenos Aires: Editorial Astrea de Rodolfo Depalma y Hermanos, 1969.

STIGLITZ, Rubén. Derecho de Seguros. Tomo I. Buenos Aires: Editorial Abeledo- Perrot, 2001.

STIGLITZ, Rubén y STIGLITZ, Gabriel. Contrato de Seguro. Buenos Aires: Ediciones La Rocca, 1998.

TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. Bogotá: TEMIS, 1997.

TIRADO SUÁREZ, Francisco Javier. Proyección de la buena fe en el contrato de seguro: visión internacional. En: Revista Iberoamericana de Seguros No. 11, Marzo de 1998.

TORRES FERNÁNDEZ DE CASTRO, José Fernando. Deberes de información en la etapa pre-contractual a cargo del asegurador y candidato a tomador. En: Revista Ibero- Latinoamericana de Seguros No. 19, Abril 2003.

VALENTIERRA JARAMILLO, Ramón. De la reticencia en el contrato de seguro. Tesis de Grado Universidad Externado de Colombia, 1988.

ZULETA TORRES, Bernardo. El Contrato de Seguro en el nuevo Código de Comercio. Bogotá: Editorial ITALGRAF, 1972.

124

JURISPRUDENCIA

CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia de Constitucionalidad No C - 232 del 15 de mayo de 1997. Magistrado Ponente DR. JORGE ARANGO MEJÍA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de octubre 18 de 1995. Magistrado Ponente: DR. PEDRO LAFONT PIANETTA, Expediente No.4640.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de Julio 28 de 1976. Magistrado Ponente Dr. JOSÉ MARIA ESGUERRA SAMPER,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia del 22 de Febrero de 1972. En: Régimen Penal Colombiano Comentado LEGIS.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia del 29 de Noviembre de 2000. Magistrado Ponente: FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de enero de 1998. Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS. Expediente No. 4894

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de mayo de 2000. Magistrado Ponente: NICOLÁS BECHARA SIMANCAS.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de Agosto de 2001. Magistrado Ponente: CARLOS IGNACIO JARAMILLO J. Expediente No. 6146. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA. Sala Civil de Decisión. Sentencia del 9 de diciembre de 1991. Magistrado Ponente: JOSÉ MANUEL LUQUE CAMPO. Número de Radicación 13.732.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN. Sala Civil de Decisión. Sentencia del 15 de noviembre de 1998. LAUDO ARBITRAL 30 de octubre de 2002. Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP VS. La Previsora Compañía de Seguros. Árbitros Jorge Suescún Melo, Bernardo Botero Morales y Mari Stella Sanín Posada.

125