Retroactividad (2)

8/18/2019 Retroactividad (2)

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LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LAS LEYES FAVORABLESY

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENALEN CLAVE CONSTITUCIONAL

Antonio Cuerda RiezuCatedrátio de Dere!o Pena"

# Letrado de" Tri$una" Con%tituiona"

En las páginas que siguen, me propongo analizar el principio de retroactividadfavorable al reo, con el objeto de observar si ha sido calificado de derecho fundamental por las Declaraciones y Convenios sobre derechos humanos (I! a continuaci"n me ocupar# desu significado en el ordenamiento jur$dico espa%ol (II, y efectuar# algunas propuestasinterpretativas al respecto (III&

I

'ajo un prisma hist"rico se observa que mientras el principio de irretroactividad delas leyes penales desfavorables aparece muy tempranamente en las primeras Declaracionessobre derechos humanos, y además vinculado al principio de legalidad penal, no ocurre lomismo con el principio opuesto, el de retroactividad de las disposiciones penales

beneficiosas&

En efecto, la irretroactividad de la norma penal desfavorable, o mejor dicho la prohibici"n de que #sta sea aplicada con carácter retroactivo, se encuentra ya en la

Declaraci"n francesa de Derechos del )ombre y del Ciudadano, de *+-, en su art$culo .*& /osteriormente, en el siglo 00 los te1tos de alcance universal o regional sobre la materiaincluyen este principio con absoluta regularidad& 2s$ ocurre con la ya cincuentenaria y hoyhomenajeada Declaraci"n 3niversal de Derechos )umanos de *-4, que inicia lacostumbre de contemplar la prohibici"n en una doble perspectiva, la del delito y la de la

pena, consecuencia de la doble garant$a, criminal y penal 5& Contin6a en *-78 con elConvenio europeo para la /rotecci"n de los Derechos )umanos y de las 9ibertades:undamentales ;, con el /acto Internacional de Derechos Civiles y /ol$ticos de *-<< 4, y

1 =9a ley no debe establecer otras penas que las estrictas y evidentemente necesarias, y nadie puede ser

castigado más que en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmenteaplicada&>2 2rt& **&5? =@adie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fuerendelictivos seg6n el Derecho nacional o internacional& Aampoco se impondrá pena más grave que laaplicable en el momento de la comisi"n del delito&>3 2rt& +.? =*& @adie podrá ser condenado por una acci"n o una omisi"n que, en el momento en que hayasido cometida, no constituya una infracci"n seg6n el Derecho nacional o internacional& Igualmente no

podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracci"n haya sidocometida& 5& El presente art$culo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acci"n ode una omisi"n que, en el momento de su comisi"n, constitu$a delito seg6n los principios generales delderecho reconocidos por las naciones civilizadas&>4 2rt& *7? =*& @adie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fuerandelictivos seg6n el derecho nacional o internacional& Aampoco se impondrá pena más grave que la

aplicable en el momento de la comisi"n del delito& B&&&& 5& @ada de lo dispuesto en este art$culo se opondráal juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fuerandelictivos seg6n los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional&>



5

con la Convenci"n 2mericana sobre Derechos )umanos de *-<-, más conocida como=/acto de an os# de Costa Fica> 7&

in embargo, la recepci"n del principio de retroactividad favorable al reo en loste1tos internacionales sobre derechos humanos se produce más tard$amente, ya en la

segunda mitad del siglo 00& El /acto Internacional de Derechos Civiles y /ol$ticos lo acogetambi#n en el art$culo *7&*, junto a la garant$a de la legalidad penal y como e1cepci"n a laregla general de la irretroactividad, de la siguiente manera?

=i con posterioridad a la comisi"n del delito la ley dispone la imposici"n de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello&>

En id#nticos t#rminos y tambi#n en cone1i"n con el principio de legalidad penal se pronuncia el art$culo - del /acto de an os#&

2mbas formulaciones s"lo hacen referencia e1presa a un supuesto de sucesi"n de

leyes en el que la disposici"n legal posterior prev# el mantenimiento del delito pero con una penalidad más reducida& @o mencionan, por tanto, la hip"tesis de la desincriminaci"n,mediante la que el hecho punible deja de ser delictivo en la nueva ley! ni tampoco e1presanla hip"tesis del cambio de naturaleza de la infracci"n, pasando a constituir una infracci"n demenor entidad, por ejemplo, la transformaci"n de un delito en una infracci"n administrativa,o la de un delito en un il$cito civil& @o obstante, parece l"gico que el principio deretroactividad in bonam partem comprenda tambi#n estos dos supuestos por un claroargumentum a fortiori? pues con mayor raz"n habr$a que proceder a una aplicaci"nretroactiva de la nueva ley cuando #sta considera que la conducta ya no merece sanci"nalguna por el Estado, o bien que la merece pero de una naturaleza más benigna que la pena&er$a absurdo que estos te1tos internacionales reconocieran la garant$a de la retroactividad

favorable en el supuesto que e1presamente recogen y no cuando el comportamiento deja deser objeto de regulaci"n por parte de la ley penal& in forzar demasiado el tenor literal deambos Convenios cabe interpretar que el principio de retroactividad favorable acogeasimismo los supuestos mencionados&

II

&' Con relativa frecuencia, las Constituciones e1tranjeras han incluido en suarticulado el principio de irretroactividad de las leyes penales& 2s$ ha ocurrido < en G#1ico +,

5 2rt.& -& /rincipio de legalidad y de retroactividad? =@adie puede ser condenado por acciones u omisionesque en el momento de cometerse no fueran delictivos seg6n el derecho aplicable& Aampoco se puedeimponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisi"n del delito& B&&&&>6 Aodas las referencias que siguen, proceden de la obra de orge de EAE'2@, Constituciones españolas

y extranjeras, t& II, 5H ed&, Gadrid, *-+-&7 Constituci"n de G#1ico, de 7 de febrero de *-*+! art& *4 párrafo primero? =2 ninguna ley se dará efectoretroactivo en perjuicio de persona alguna&>



;

Italia , Fep6blica :ederal de 2lemania -, uecia *8, /ortugal **! incluso en pa$ses de la "rbitacomunista como 'ulgaria en *-+* *5 o Cuba *;, o pertenecientes al llamado Aercer Gundo,como es el caso de uinea Ecuatorial *4&

/or el contrario, pocas Constituciones se ocupan del principio de retroactividad de

las leyes penales en beneficio del reo, y las que lo hacen fueron promulgadas en la d#cada delos a%os setenta& 9a de /ortugal de *-+< lo prev# incidentalmente en el art& 5-&4?

=@adie podrá sufrir pena o medida de seguridad privativa de libertad más grave dela que está prevista en el momento de la conducta que la motive, aplicándoseretroactivamente las leyes penales de contenido más favorable al imputado.>

J la de Cuba del mismo a%o tambi#n lo contempla en el art$culo <8?

=9as leyes penales tienen efecto retroactivo cuando sean favorables al encausado osancionado& B&&&&>

(' En la historia del constitucionalismo espa%ol, el principio de irretroactividad segarantiza por la Constituci"n de la egunda Fep6blica, de - de diciembre de *-;* *7, y se

8 Constituci"n de la Fep6blica Italiana, de 5+ de diciembre de *-4+! art& 57 párrafo segundo? =@adie puedeser castigado sino en virtud de una ley que haya entrado en vigor antes de que haya sido cometido el hechoque se pretende castigar&>9 9ey :undamental de 'onn, de 5; de mayo de *-4-! art& *8; II? =3n acto s"lo podrá ser penado si el delitoestaba establecido por ley antes de cometerse el acto&>10 Instrumento de obierno de uecia, de 5 de febrero de *-+4! Cap$tulo (=De las leyes y otrasdisposiciones>, art& * párrafo tercero? =@inguna ley ni otra clase de disposici"n podrá implicar que se

puede infligir pena o incoar procedimiento criminal por acci"n alguna para la que no est# previsto dicho procedimiento en el momento de cometerse aqu#lla ni que se pueda imponer por dicha acci"n una penamás rigurosa que la ya prescrita legalmente& 9o dispuesto en este punto acerca del procedimiento criminal

será aplicable asimismo a la confirmaci"n o a cualquier otra consecuencia legal del delito&>11 Constituci"n de la Fep6blica /ortuguesa, de 5 de abril de *-+<! art& 5-& 2plicaci"n de la ley penal? =*&

@adie podrá ser condenado por lo penal sino en virtud de ley anterior que declare punible la acci"n o laomisi"n, ni sufrir medida alguna de seguridad privativa de libertad cuyos supuestos no est#n fijados por leyanterior& 5& 9o dispuesto en el n6mero anterior no será "bice para que se castigue, dentro de los l$mites delas leyes internas, toda acci"n u omisi"n que en el momento de cometerse sea considerada delictiva seg6nlos principios generales de derecho internacional com6nmente reconocidos& ;& @o se podrán aplicar penaso medidas de seguridad privativas de libertad que no est#n e1presamente previstas en una ley anterior& 4&

@adie podrá sufrir pena o medida de seguridad privativa de libertad más grave de la que está prevista en elmomento de la conducta que la motive B&&&&>12 Constituci"n de 'ulgaria, de * de mayo de *-+*! art& *;<&5? =9a ley que incrimina un acto determinadoo que eleva la responsabilidad penal, no tiene efecto retroactivo&>13 Constituci"n de Cuba de 54 de febrero de *-+<! art& 7? =@adie puede ser encausado ni condenado sino

por tribunal competente, en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y garant$as que #stasestablezcan&>14 Constituci"n de uinea Ecuatorial, de 5- de julio de *-+;! art& ;*? =@adie podrá ser detenido o preso nicondenado sino por autoridad competente en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades ygarant$as que #stas establezcan&>15 2rt& 5? ="lo se castigarán los hechos declarados punibles por ley anterior a su perpetraci"n& B&&&>&2lgunos autores interpretan que todas las Constituciones espa%olas han reconocido el principio deirretroactividad de las normas penales, pero a mi entender con anterioridad a la Constituci"n republicanano está tan claro si lo que se pretende es garantizar este principio o más bien el de predeterminaci"nnormativa (procesal del Aribunal encargado de enjuiciar penalmente una conducta& @o obstante, se indicana continuaci"n los te1tos correspondientes para que el lector juzgue por s$ mismo?

Constituci"n de Cádiz, de * de marzo de **5& 2rt& 5+? =@ing6n espa%ol podrá ser preso sinque preceda informaci"n sumaria del hecho por el que merezca seg6n la ley ser castigado&>

Constituci"n de * de junio de *;+& 2rt& -? =@ing6n espa%ol puede ser procesado ni sentenciadosino por el uez o Aribunal competente, en virtud de leyes anteriores al delito y en la forma que estas

prescriban&> En los mismos t#rminos y con la misma numeraci"n del art$culo correspondiente se pronuncia



4

incluye, al menos formalmente, en la 9ey :undamental franquista del :uero de losEspa%oles *<& 2ctualmente la Constituci"n Espa%ola de *-+ lo reconoce con carácter general en el art$culo -&; *+ y con respecto a las leyes penales y a las sancionadorasadministrativas en el art$culo 57&* * de la misma, con el carácter de derecho fundamentalsusceptible de ser tutelado, no s"lo mediante los procesos ordinarios, sino además mediante

el recurso de amparo ante el Aribunal Constitucional& in embargo, la Constituci"n ahoravigente no contiene una menci"n e1presa por la que se prevea la aplicaci"n retroactiva delas leyes favorables& Aampoco aparece una menci"n al respecto en las Constitucionesespa%olas hist"ricas *-&

9a situaci"n es distinta si se atiende a la codificaci"n penal espa%ola& 9airretroactividad de las leyes punitivas se prev# en todos los C"digos hist"ricos a partir delde *4 58, y lo mismo ocurre con la retroactividad de las favorables 5*&

la Constituci"n de 5; de mayo de *47&Constituci"n de * de junio de *<-& 2rt& **? =@ing6n espa%ol podrá ser procesado ni sentenciado

sino por el uez o Aribunal a quien, en virtud de leyes anteriores al delito, competa el conocimiento y en laforma que estas prescriban B&&&&>

Constituci"n de ;8 de junio de *+<& 2rt& *<? =@ing6n espa%ol puede ser procesado ni sentenciadosino por el uez o Aribunal competente, en virtud de leyes anteriores al delito, y en la forma que #stas

prescriban&>16 2rt& *-? =@adie podrá ser condenado sino en virtud de 9ey anterior al delito, mediante sentencia delAribunal competente y previa audiencia y defensa del interesado&>&17 =9a Constituci"n garantiza el principio de legalidad, la jerarqu$a normativa, la publicidad de lasnormas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechosindividuales, la seguridad jur$dica, la responsabilidad y la interdicci"n de la arbitrariedad de los poderes

p6blicos&>18 =@adie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse noconstituyan delito, falta o infracci"n administrativa, seg6n la legislaci"n vigente en aquel momento&>19

/or lo menos, no aparece ninguna referencia de este principio en las Constituciones que llegaron aentrar en vigor& @o obstante el 2nteproyecto de Constituci"n de la Gonarqu$a Espa%ola de *-5-, pretendi"constitucionalizar la retroactividad favorable al reo en su art& ., cuyo tenor literal era el siguiente? =9asleyes penales s"lo tendrán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto reo, si #ste no fueradelincuente habitual&>20 C"digo /enal de *4! art& *-? =@o será castigado ning6n delito ni falta con pena que no se halleestablecida por la ley con anterioridad á su perpetracion&>

C"digo /enal de *78! art& *-? =@o será castigado ning6n delito, ni las faltas de que solo puedenconocer los Aribunales, con pena que no se halle establecida previamente por ley, ordenanza " mandato de2utoridad á la cual estuviere concedida esta facultad&>

C"digo /enal de *+8! art& 55? =@o será castigado ning6n delito ni falta con pena que no se halleestablecida por ley anterior á su perpetraci"n&>

C"digo /enal de *-5! art& +.? =9a ley penal por virtud de la cual se castiga un delito o falta, ha deser anterior a la perpetraci"n de #stos&>

C"digo /enal de *-44! art& 5;? =@o será castigado ning6n delito ni falta con pena que no se halleestablecida por 9ey anterior a su perpetraci"n&>

El precepto pasa con id#ntica numeraci"n y te1to al C"digo /enal de *-+;&C"digo /enal de *--7! art& 5&*? =@o será castigado ning6n delito ni falta con pena que no se halle

prevista por 9ey anterior a su perpetraci"n& Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las 9eyes queestablezcan medidas de seguridad&>21 C"digo /enal de *4! art& 58? =iempre que la ley modere la pena se%alada á un delito " falta, y se

publicase aquella antes de pronunciarse el fallo que cause ejecutoria contra reos del mismo delito " falta,disfrutarán estos del beneficio de la ley&>

El precepto anterior no sufre modificaci"n alguna en el C"digo /enal de *78&C"digo /enal de *+8! art& 5;? =9as leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan

al reo de un delito " falta, aunque al publicarse aquellas hubiera recaido sentencia firme y el condenadoestuviere cumpliendo la condena>&

C"digo /enal de *-5! art& .? =9as leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan alreo de un delito o falta, si no fuere un delincuente habitual& 9a retroactividad favorable de las leyes seráeficaz, aunque al publicarse aqu#llas hubiere reca$do sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo



7

)' Desde el punto de vista constitucional, no cabe duda de la naturaleza de lairretroactividad? se trata de un derecho fundamental subjetivo 55, que bajo la denominaci"nde derecho a una lex praevia a veces aparece reflejado con la liger$sima variaci"n de lex

previa 5;, supone la e1igencia de que para que un hecho sea punible debe preee1istir unaley anterior al mismo que lo considere como delito o falta al que impone la consecuencia

jur$dica de la pena& El art$culo 57&* de la Constituci"n lo formula de manera prohibitiva, conrotundidad y con reiteraci"n? =nadie puede ser condenado o sancionado por acciones uomisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracci"nadministrativa, seg6n la legislaci"n vigente en aquel momento>& En el ámbito estrictamente

penal tal prohibici"n se impone de modo absoluto a los 6nicos "rganos encargados deformular las normas y de aplicarlas, esto es, al 9egislador y a los Aribunales 24& ihipot#ticamente una ley penal dispusiera su aplicaci"n a hechos acaecidos antes de su

propia entrada en vigor (regulada e1presa o tácitamente en la disposici"n legal, ser$ainconstitucional y radicalmente nula en este aspecto& Estos mismos efectos deinconstitucionalidad y nulidad afectar$an a una resoluci"n judicial que fundamentara lacondena 6nica y e1clusivamente en una ley penal cuya entrada en vigor se hubiera

producido con posterioridad a la conducta&

2nte los tajantes t#rminos con que se recoge en el precepto constitucional la prohibici"n de aplicar normas con carácter retroactivo (=nadie puede ser condenado&&&>,cabe plantear si esta prohibici"n tambi#n alcanza a la aplicaci"n retroactiva de las normas

penales favorables al reo& El problema quedar$a restringido 6nicamente a los casos en que laley posterior a los hechos reduce en alg6n sentido no importa ahora cuál la penalidad quecorresponder$a seg6n la ley anterior& /ues si la ley posterior simplemente desincrimina laconducta y se opta por tal ley, no habrá ning6n tipo de condena y, en consecuencia, lahip"tesis ni siquiera entrar$a en el tenor literal de la prohibici"n constitucional, que obliga aque nadie sea condenado por ley posterior, pero que por ello mismo no proh$be que alguien

pueda ser absuelto por ley posterior 57& 2hora bien, la duda sobre la constitucionalidad sesigue suscitando en aquellos supuestos en que la condena aunque de menor entidad sesustenta en una legislaci"n no vigente en el momento de los hechos, sino posterior a ellos, ymás beneficiosa para el reo, porque el supuesto podr$a entrar en el tenor literal de la

prohibici"n del art& 57&* de la Constituci"n& J ciertamente, la duda no es un ejercicio de

la condena& En estos casos, el Aribunal aplicará la nueva ley, sea de oficio, o a instancia de parte, o delGinisterio fiscal& En caso de duda sobre la ley más favorable deberá ser o$do el reo& i la condena hubierereca$do sobre un hecho que no constituyere delito seg6n la ley posterior, cesarán su ejecuci"n y sus efectos

penales&>C"digo /enal de *-44! art& 54? =9as leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan

al reo de un delito o falta, aunque al publicarse aqu#llas hubiere reca$do sentencia firme y el condenado

estuviere cumpliendo la condena>&Id#ntica norma, en numeraci"n y contenido, se encuentra en el C"digo /enal de *-+;&C"digo /enal de *--7! art& 5&5? =@o obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que

favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera reca$do sentencia firme y el sujeto estuviesecumpliendo la condena& En caso de duda sobre la determinaci"n de la 9ey más favorable, será o$do el reo&9os hechos cometidos bajo la vigencia de una 9ey temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella,salvo que se disponga e1presamente lo contrario&> K#anse asimismo todas las Disposiciones Aransitorias deeste cuerpo legal&22 entencia del Aribunal Constitucional (AC +;L*-5&23 AC *;;L*-+, *78L*--, <*L*--8, *5+L*--8, <*L*--*, *-<L*--*, 54<L*--*, -7L*--5, ***L*--;,*47L*--;, ;+5L*--;, <L*--4, 5<L*--4, 7;L*--4, 54L*--<, *7<L*--<, *;+L*--+, *7*L*--+, 5;5L*--+,*4L*--! y 2utos del Aribunal Constitucional (22AC <*L*--5, 5<;L*--7, 55L*--7, <L*--<&24 En el mismo sentido, :& G2DFID CM@E2, El principio de irretroactividad de la ley penal y las

variaciones jurisprudenciales desfavorables al reo, Kalencia, *-5, p& &25 De ah$ que las leyes que disponen la amnist$a o indultos no generales necesariamente, por definici"n,retroactivas no infringen por esa 6nica raz"n el art& 57&* de la C&E&



<

mera ret"rica sin consecuencias, sino que se ha planteado con una cierta intensidad en ladoctrina constitucional italiana 5<&

En nuestro pa$s, seg6n creo, no puede suscitarse el debate con la misma intensidad porque el art$culo -&; de la @orma :undamental resuelve la cuesti"n 5+& Como ya se ha

indicado, este precepto e1presa, con carácter general, que la Constituci"n garantiza lairretroactividad de algunas disposiciones, limitando el ámbito de #stas y aqu$ viene loimportante a las sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos fundamentales& Acontrario sensu esto significa que la Constituci"n no garantiza la retroactividad de lasdisposiciones sancionadoras favorables, pero desde luego lo que está claro es que este

precepto, por lo que e1presamente dice y por lo que se deduce con una interpretaci"nimpl$cita, no prohíbe la retroactividad de las leyes penales que benefician al acusado ocondenado&

En consecuencia, cabe llegar a dos conclusiones, siquiera sean parciales& 9a primeraes que no es inconstitucional la retroactividad favorable al reo prevista en nuestro C"digo

/enal, conclusi"n que por otra parte goza en nuestro pa$s de una larga tradici"n hist"rica& Jla segunda consecuencia de la anterior, es que la prohibici"n constitucional de laretroactividad de las leyes penales, e1presada en los art$culos -&; y 57&* de la Constituci"n,s"lo se concreta en las disposiciones desfavorables&

*' 2mbas conclusiones son además compartidas por la doctrina del AribunalConstitucional 5& /ara el supremo Int#rprete de la Constituci"n cabe derivar el principio dela retroactividad favorable a partir de una interpretaci"n a contrario sensu del art$culo -&;,as$ como del art$culo *+&* de la propia Constituci"n 5-& /ero siempre ha negado que laretroactividad favorable forme parte del contenido esencial del principio de legalidad penaldel art$culo 57&* de la @orma :undamental& Dado que nunca ha e1traido las consecuencias

que se derivan de la vinculaci"n de la retroactividad favorable al referido art$culo *+&*, hanegado que tal clase de retroactividad alcance el rango de derecho fundamental y por lotanto ha negado asimismo que sea tutelable a trav#s del recurso e1traordinario de amparo;8& Cabe imaginar que #sta, que es la doctrina oficial del Aribunal Constitucional, ha sido26 Cfr& al respecto & F& C22'N F3IO, en Comentarios al Código enal! t& II, 'arcelona, *-+<, p& 4< s&!:& G2DFID CM@E2, "a legalidad del delito, Kalencia, *-;, pp& -8-*&27 En este mismo sentido? & '2I9E, =9os Pvalores superioresQ los principios fundamentales y losderechos y libertades p6blicas>, en 2& /FEDIEFI L E& 2FCR2 DE E@AEFFR2, "a Constitución Españolade #$%&. Estudio sistemático, Gadrid, *-8, p& 5+8! :& G2DFID CM@E2, "a legalidad del delito,Kalencia, *-;, pp& -8-*! & 'MI0 FEI, =El principio de legalidad en la Constituci"n>, en 'epercusionesde la Constitución en el erecho enal. (emana de )erecho enal en memoria del rofesor *ulián ereda(.*., 'ilbao, *-;, p& +;! G& CM'M DE9 FM29 L A& & KIKE 2@AN@, )erecho enal. arte +eneral , 4H

ed&, Kalencia, *--<, p&*+7! :& G3SMO CM@DE L G& 2FCR2 2FT@, )erecho enal. arte +eneral , 5Hed&, Kalencia, *--<, pp& *47*4<& Impl$citamente tambi#n I& T@C)EO J99EF2, =9a aplicaci"nretroactiva de la ley penal& 9a revisi"n de sentencias ya dictadas>, en A& & KIKE 2@AN@ L & 9&G2@O2@2FE 2G2@IEM (Directores, Estudios sobre el Código enal de #$$, -arte +eneral,Gadrid, *--7, pp& +++&28 /or ejemplo, las AC ;7L*-* (fundamento jur$dico ;, ;L*--+ (fundamento jur$dico < y <5L*--+(fundamento jur$dico 4, as$ como el 2AC 5<+L*-7 (fundamento jur$dico declaran que la aplicaci"nretroactiva en cuanto que es retroactividad in bonam partem no vulnera los arts& -&; y 57 C&E& 9a mismaconclusi"n cabe obtener cuando se relaciona la retroactividad favorable con alg6n precepto constitucional,sin que se advierta contradicci"n alguna! as$ en AC L*-*, *7L*-*, 7*L*-7, *;*L*-<, **+L*-+,*--L*-+, *++L*--4, 77L*--<, *5-L*--<, *+;L*--<! y en 22AC 4+*L*-4, +<L*-<&

Mtras resoluciones e1presan que la retroactividad prohibida por el art& 57&* de la C&E& es s"lo laque perjudica al reo? AC -7L*--5, 5*L*--; (fundamento jur$dico 7, ;L*--+&29

Kid& AC L*-*, <L*-5, 7*L*-7, *++L*--4, *5-L*--<! y 22AC 4+8L*-4, 4+*L*-4, +<L*-<&30 2demás de las resoluciones citadas en la nota anterior, vid& las AC *7L*-*, *;*L*-<! y los 22AC;8;L*--, 55<L*--8& 9a AC <L*-5 (fundamento jur$dico ; apunta que ser$a posible que el "rgano



+

obtenida despu#s de re%idas discusiones, ya que algunas de las resoluciones vienenacompa%adas de votos particulares que e1presan opiniones disidentes de algunosGagistrados ;*&

9a postura mayoritaria del Aribunal Constitucional acerca de esta cuesti"n ha sido

tambi#n objeto de cr$ticas por parte de la doctrina cient$fica ;5& En el apartado que sigue se pretende partir de los postulados básicos de dicho Aribunal, pero mediante unainterpretaci"n parcialmente divergente, para superar la inaccesibilidad de la retroactividadfavorable al recurso de amparo&

III

&' 2ntes de nada, resulta preciso profundizar algo más en el significado de laretroactividad favorable al acusado o condenado& Esta modalidad de retroactividadfavorable no es contraria a la Constituci"n& Esto es cierto& /ero tambi#n es cierto que la

propia Constituci"n no obliga e1pl$citamente a que las leyes penales beneficiosas seanaplicadas a hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor& Ello significa que ellegislador ordinario tiene plena libertad para establecerla o no en las disposiciones punitivas&E1presado en otros t#rminos? el que la ley penal imponga su aplicaci"n retroactiva inbonam parte no infringe la @orma :undamental, pero tampoco la infringe aquelladisposici"n punitiva que no prev# tal retroactividad favorable& Cualquiera de ambaship"tesis son l$citas constitucionalmente hablando& i el legislador ordinario decide incluirlaen un te1to normativo está configurando una garant$a legal, pero no está desarrollando unagarant$a constitucional, ya que la Constituci"n no la reconoce directamente& En estahip"tesis, los "rganos judiciales estar$an vinculados a la retroactividad favorable previstalegalmente& En definitiva? el legislador no se encuentra vinculado por la retroactividad

favorable, pero si decide imponerla su decisi"n s$ que vincula al juez&En nuestro Derecho penal positivo vigente o más pr"1imo el art$culo 54 del

C"digo /enal de *-+; y el art$culo 5&5 del C"digo /enal de *--7 la norma que prev# laaplicaci"n retroactiva si favorece al reo, se configura como una norma de conflicto entre laley anterior y la ley posterior, que se resuelve con el criterio de la preferencia de la ley más

beneficiosa& En virtud de este criterio, una disposici"n podrá ser aplicada por un Aribunalaunque ya se haya producido su p#rdida formal de vigencia& M bien, el Aribunal aplicará laley retroactivamente, esto es, a hechos que se produjeron con anterioridad a su entrada envigor, con independencia de que #sta se halle establecida e1presa o tácitamente& El criteriode la preferencia de lo más beneficioso es el que obliga a aplicar uno u otro te1to

normativo, es el que remite bien al tipo de menor ámbito de aplicaci"n, o al que comportauna consecuencia jur$dica más leve o incluso al te1to jur$dico que supone la completadesincriminaci"n de la conducta& El principio de retroactividad favorable es, pues, unanorma que reconduce al juez a otras figuras delictivas, es una norma de remisi"n a tipos&

judicial formulara cuesti"n de inconstitucionalidad al respecto&31 2s$ los presentados a las AC *++L*--4 (F& de Gendizábal y 2llende, 58;L*--4 (/& Cruz Killal"n y F&de Gendizábal y 2llende e impl$citamente <5L*--+ (:& arc$aGon y onzálezFegueral, y F& deGendizábal y 2llende&32 Efect6an reparos? & 'MI0 FEI, en 'epercusiones..., cit&, pp& +;+<! & G& EFF2@M 29'EFC2,=2rt$culo 57>, en :& 2FFIDM :2992, Comentarios a la Constitución, Gadrid, *-7, p& 7*;! A& & KIKE2@AN@, en la obra coordinada por #l mismo, Comentarios al Código enal , vol& I, Kalencia, *--<, p& 4&umamente cr$tica se muestra & )3EFA2 AMCI9DM, =El derecho fundamental a la legalidad penal>,

'evista Española de )erecho Constitucional , n6m& ;-, *--;, pp& -+*8;, quien, apoyándose en diversosargumentos, propone conceptuar la retroactividad favorable al reo como garant$a constitucional contempladaen el art& 57&* de la C&E& y derivada del principio de legalidad penal&



2hora bien, si el Aribunal no selecciona correctamente el tipo aplicable conforme aesa norma de colisi"n, infringe el principio de tipicidad y eo ipso el de legalidad penal! o sise prefiere, tal forma de proceder infringe la garant$a criminal, que tambi#n forma parte delcontenido esencial de la legalidad penal& J tales principios y garant$as s$ que están tuteladosconstitucionalmente por el art$culo 57&* de la Constituci"n ;;& i se impone una condena por

cheque en descubierto tras la entrada en vigor del C"digo /enal de *--7, se contravienentales garant$as, pues #stas obligan a considerar desincriminada tal conducta? no habr$a tipoaplicable en virtud de la norma de colisi"n que obliga a seleccionar lo más favorable y laconsecuencia ser$a la absoluci"n& En el caso de que a pesar de todo se pronunciara lacondena penal, el "rgano judicial habr$a vulnerado el principio de tipicidad, en cuanto que#ste obliga entre otras cosas a que la conducta sea subsumible en una norma penal oe1presado en distintos t#rminos en cuanto que #ste impone que s"lo la ley puede prever delitos y sus correspondientes penas& e producir$a asimismo la lesi"n del art$culo 57&* de laConstituci"n, ya que seg6n #ste nadie puede ser condenado por acciones u omisiones queno constituyan delito o falta seg6n la legislaci"n vigente&

Este es en definitiva el planteamiento que se propone? el principio de retroactividadfavorable al reo no se deriva directamente de la Constituci"n, pero en el caso de que ellegislador ordinario lo prevea, el juez debe respetarlo por su plena vinculaci"n a la ley, envirtud del art$culo 57&* de la Constituci"n& 9a retroactividad favorable es una garant$a legal,no directamente constitucional&

Es posible que la propuesta que se acaba de efectuar sea coincidente con la soluci"nque ofrece a este problema la entencia del Aribunal Constitucional 5;5L-+& 2unque laresoluci"n no lo dice, se trata de un supuesto en que el Aribunal de apelaci"n no aplicaretroactivamente el C"digo /enal de *--7, pese a ser #ste más beneficioso respecto a laconducta de e1hibicionismo& 9a entencia referida concede el amparo por estimar

vulnerado el derecho del recurrente a la legalidad penal& Estas son sus palabras?

=Aal proceder del "rgano judicial muestra de modo patente que la resoluci"n judicialdictada rebasa el ámbito de libertad que compete al uzgador en la interpretaci"n yaplicaci"n de la norma penal, ya que con la misma, al desestimar el recurso yconfirmar la entencia de instancia, ha alterado el ámbito de aplicaci"n de la figuradelictiva conformada por el legislador, vulnerando el derecho fundamental del actor a no ser condenado por acciones u omisiones que en el momento del nuevoenjuiciamiento, en la apelaci"n, no estuviesen previstas como delito o falta, como

previene el art& 57&* C&E& 2 la 2udiencia /rovincial le hubiera bastado coninterpretar correctamente lo dispuesto en las Disposiciones transitorias primera y,

sobre todo, novena, regla a, del nuevo te1to punitivo& 2l no hacerlo as$, es claroque ha infringido el art& 57&* C&E& en todo lo referente a la condena por la comisi"ndel delito de e1hibicionismo, que ha de quedar anulada B&&&>&(' 9a soluci"n anterior encuentra apoyo no s"lo en el art$culo *7&* del /acto

Internacional de Derechos Civiles y /ol$ticos 34, sino ante todo en la doctrina del Aribunal

33 Feconocen que el principio de tipicidad forma parte del de legalidad penal las AC L*-*, <5L*-5,+;L*-5, ;L*-, *5L*--8, ;<L*--*, -L*--;, **<L*--;, ;8<L*--4, *;+L*--+, *7*L*--+, 5;5L*--+,<*L*--! y el 2AC +*L*-7&

Incluyen la garant$a criminal en el principio de legalidad penal las AC -L*-;, 54L*--<! y el2AC ;54L*-4&34 9laman la atenci"n sobre este precepto los Kotos particulares formulados por F& de Gendizábal y

2llende a las AC *++L*--4 y 58;L*--4, as$ como el de /& Cruz Killal"n a esta 6ltima& Aambi#n se remitea este art& *7&* del /acto, & )3EFA2 AMCI9DM, =El derecho fundamental a la legalidad penal=, cit&, p&*85&



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Europeo de Derechos )umanos en desarrollo del art$culo +&* del Convenio 35& En efecto,este precepto s"lo proh$be la retroactividad de las leyes penales, sin especificar si #stas hande ser desfavorables o si tambi#n resulta proscrita la retroactividad de las favorables& /ues

bien, el Aribunal en una primera decisi"n asunto /o00ina0is contra +recia limita elalcance de la prohibici"n de la aplicaci"n retroactiva del Derecho /enal a los casos en que

se produzca =en detrimento del acusado> 36& Esta limitaci"n se reitera en resoluciones posteriores, la del asunto (. 1. contra 'eino 2nido 37 y la del asunto C. '. contra 'eino

2nido 38 39& in embargo, en la entencia que resuelve el asunto +. contra 3rancia no s"lose indica el principio de prohibici"n de aplicaci"n retroactiva de la ley penal mientras seopere en detrimento del acusado, sino que se a%ade que si hubo aplicaci"n de la ley

posterior más favorable no se produce la vulneraci"n del art$culo +&* del Convenio 40& ElAribunal Europeo de Derechos )umanos, ante un te1to muy similar al del art$culo 57&* denuestra Constituci"n, parece compartir la tesis aqu$ sustentada? la de que el Convenio

proh$be la retroactividad en perjuicio del reo, pero no impone sino que simplemente permite la retroactividad en beneficio del mismo&

)' 9a propuesta que se ha esbozado anteriormente es acorde con el distintofundamento que sustenta a las categor$as de la irretroactividad de lo desfavorable y a laretroactividad de lo beneficioso& El planteamiento indicado supone reconocer que lairretroactividad es una garant$a constitucional, en tanto que la retroactividad es actualmenteuna garant$a legal que obtiene tutela indirecta de la Constituci"n a trav#s del principio delegalidad penal& 9as distintas naturalezas jur$dicas se corresponden asimismo con unadiferente fundamentaci"n jur$dica&

Es cierto que la aparici"n del principio de legalidad y de todos los subprincipios quelo componen está condicionada hist"ricamente, y no s"lo porque se e1plica a partir de lascoordenadas sociales de un determinado per$odo, sino además porque la implantaci"n de

una garant$a suele venir acompa%ada por supuestos que la vulneran frontalmente osimplemente la ignoran, y que consecuentemente obligan a la formulaci"n de un nuevosubprincipio 41& i en Espa%a durante la 'aja Edad Gedia predomina el Derecho local y, por lo tanto, una atomizaci"n del Derecho penal, los Gonarcas absolutistas de la Edad Goderna

procuran concentrar y reservarse para s$ el ius puniendi a trav#s de una pluralidad de

35 En alg6n supuesto, la Comisi"n Europea de Derechos )umanos consider" que la alegaci"n de infracci"ndel art& +&* del Convenio por no haber sido aplicada la ley posterior más beneficiosa, estabamanifiestamente mal fundada de conformidad con el art& 5+ del Convenio, ya que en el tiempo en que lainfracci"n fue cometida la acci"n del recurrente constitu$a un delito seg6n el Derecho nacional, dentro delsignificado del art& +&*& Kid& la Decisi"n de la Comisi"n Europea de Derechos )umanos sobre la

admisibilidad de la aplicaci"n, de < de marzo de *-+, 2p& +-88L-+, publicada parcialmente por CM3@CI9 M: E3FM/E, )igest of (trasbourg Case4"a5 relating to the European Convention on 6uman 'ights! vol& ;, *-4, pp& 55-&36 AED) de 57 de mayo de *--;, asunto /o00ina0is! erie 2 n6m& 5<82, p& 55, pfo& 75&37 AED) de 55 de noviembre de *--7, asunto (. 1. contra 'eino 2nido, erie 2 n6m& ;;7, p& 4*, pfo&;7&38 AED) de 55 de noviembre de *--7, asunto C. '. contra 'eino 2nido, erie 2 n6m& ;;7, p& <, pfo&;5&39 Kid& asimismo la AED) de - de febrero de *--7, asunto 1elch contra 'eino 2nido, erie 2 n6m& ;8+2, que considera que hubo vulneraci"n del art& +&* del Convenio por la aplicaci"n retroactiva de unaconsecuencia jur$dica que reputa de pena&40 AED) de 5+ de septiembre de *--7, asunto +. contra 3rancia! erie 2 n6m& ;57', pfos& 54, 5< y 5+&41 Esta es la tesis central del clarividente trabajo de & 99MG/2FA, =UEs la estricta legalidad un principio

del Derecho positivoV Fefle1iones sobre la Plegalidad Q de este principio>, en Criminología y )erecho enal al servicio de la persona. "ibro46omenaje al rofesor Antonio 7eristain! an ebastián, *--, pp&7777<4&



*8

disposiciones penales, normalmente duras, desproporcionadas y que permiten un ampl$simoarbitrio judicial 42& :rente esa situaci"n caracterizada por el capricho o el arbitrio de losFeyes y a6n por la persecuci"n del oponente pol$tico, as$ como por una potestad omn$modade los jueces en la aplicaci"n de tales normas, reaccciona la Ilustraci"n mediante laformulaci"n del principio de legalidad? esto es, la necesidad de que s"lo las leyes puedan

definir los delitos con sus correspondientes penas, leyes 6nicas codificadas, claras,sencillas e inteligibles para todos los ciudadanos& El principio de legalidad surge, pues, engarant$a de los ciudadanos y en medio de la desconfianza hacia el /oder ejecutivo quequedará e1cluido de ese capacidad definitoria de los delitos y las penas, y hacia el /oder

judicial, cuya funci"n se relegará a ser la boca de la ley, es decir, a mero aplicador cuasiautomáta de la misma&

El principio de legalidad protege as$ frente a las condenas que sean producto delcapricho o del arbitrio& /ero la e1igencia de que el Derecho penal s"lo se formule a trav#sde leyes no es capaz de impedir por s$ sola que una ley penal disponga su aplicaci"n aconductas realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la propia ley? en sentido

estricto, tal ley cumplir$a formalmente el principio de legalidad& in embargo, no hace faltainsistir mucho para demostrar que esta posibilidad dar$a lugar a la sorpresa de losciudadanos que se ver$an condenados por haber realizado hechos que en el momento de suejecuci"n no eran delictivos y por lo tanto no estaban prohibidos& En esta hip"tesis el(nudo principio de legalidad estar$a vigente y habr$a sido observado, pero su significado degarant$a habr$a quedado totalmente burlado& /or ello, desde muy temprano se incluye en el

principio de legalidad penal el subprincipio de la prohibici"n de aplicaci"n retroactiva de lasleyes penales en perjuicio del acusado o condenado, hasta el punto de que hoy no seconcibe el uno sin el otro& El principio de irretroactividad in malam partem se fundamentaen la seguridad jur$dica y constituye una garant$a pol$tica para el ciudadano en un doblesentido& En primer lugar, le protege frente a condenas sorpresivas o aumentos de penalidad

ex post facto 43, pues suele ser frecuente que tras sucesos delictivos que conmueven a laopini"n p6blica, sobre todo en materia de terrorismo o de delincuencia se1ual, se

promuevan campa%as para introducir nuevas incriminaciones o para aumentar la penalidadde los delitos ya e1istentes& i estas campa%as cristalizan en leyes, el principio deirretroactividad garantiza que tales leyes posteriores en ning6n caso van a ser aplicadas aaquellos hechos que las motivaron, sino 6nica y e1clusivamente a los que se produzcan en elfuturo& J en segundo lugar, el principio de irretroactividad posibilita que los ciudadanos

puedan adecuar su conducta a los mandatos y prohibiciones de las leyes, pues resultamaterialmente imposible planificar las conductas y prever sus consecuencias si no e1iste

previamente un modelo, un baremo legal que discrimine lo l$cito de lo il$cito& 9a funci"nsocial de la ley de regular conductas humanas para proteger bienes jur$dicos es

impracticable con leyes retroactivas44

& 9"gicamente, no puede motivar a su cumplimientouna ley ine1istente 45&

42 obre este panorama y con más amplitud, cfr& :& AMGT J K29IE@AE, El )erecho penal de la

8onar9uía absoluta -(iglos :;<! :;<<4:;<<< , Gadrid, *-<-, p& 5; y ss&, y passim& Esta situaci"n se planteade forma similar en toda Europa? cfr& :& AMGT J K29IE@AE, =/r"logo> a la edici"n de la obra de'ECC2FI2, )e los delitos y de las penas, Gadrid, *-+-, p& 5; ss&43 9a AC 5*L*--;, fundamento jur$dico 7, declara al respecto? =El fundamento del principio deirretroactividad de la 9ey penal se identifica con el del principio nullum crimen! nulla poena sine previalege, es decir, con la garant$a del ciudadano de que no será sorprendido a posteriori con una calificaci"nde delito o con una pena no prevista o más grave que la se%alada al tiempo del hecho>&44

En la concepci"n de :rancisco 3TFEO, =ractatus de legibus ac )eo legislatore! 9ib& III, cap& 0IK, n&*, =lex autem est regula actus> ergo non potest habere pro materia actum praeteritum > (la ley es norma deacci"n, luego no puede tener por objeto una acci"n pasada&



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9a raz"n de ser del principio de retroactividad in bonam partem es bien distinta, y por ello no aparece en las primitivas Declaraciones, Convenios sobre derechos humanos yConstituciones, sino más tard$amente, y cuando lo hace, no es como subprincipio delgen#rico de la legalidad penal sino como e1cepci"n a la regla de la irretroactividad& 9aretroactividad de las leyes penales posteriores más benignas aparece junto al principio de

legalidad pero no forma parte de #l, al menos directamente& J es l"gico que as$ sea, puestoque tal retroactividad de lo favorable no representa ninguna garant$a para el ciudadano? enefecto, cuando #ste realiza una determinada conducta, debe estar en condiciones de saber si#sta es delictiva o no y con qu# pena está amenazada su comisi"n, pero ni #l ni nadie puedesaber en ese momento si posteriormente entrará en vigor una ley que desincriminará esaconducta o que reducirá su penalidad! tratándose de algo futuro s"lo cabe formular vaticinios pero nunca seguridades& J en cualquier caso, la hip"tesis de una futura ley penalque le puede producir 6nicamente ventajas y nunca inconvenientes no es algo querepresente para #l una inseguridad, entendiendo este t#rmino en el sentido de posibilidad deun peligro desconocido y descontrolado& Descartada la idea de garant$a, s"lo cabe entender la retroactividad favorable por raz"n de humanidad, pietatis causa& El cambio de criterio

del legislador e1presado a trav#s de una ley punitiva más ventajosa se aplica a las conductas pasadas, por entender que la ley antigua ha quedado desfasada y responde a unasvaloraciones de la sociedad que ya no están vigentes&

Wue las bases respectivas de la irretroactividad de lo desventajoso y de laretroactividad de lo ben#volo sean tan distintas e1plica tambi#n la diferente calificaci"n quemerecen en nuestro ordenamiento? aqu#lla como garant$a constitucional! #sta como garant$alegal, que puede merecer tutela a trav#s del gen#rico art$culo 57&* de la Constituci"n&

45 El principio de irretroactividad no coincide totalmente con el principio de legalidad penal en cuanto a lafundamentaci"n& Este 6ltimo principio tambi#n surge como garant$a pol$tica para el ciudadano en la doble

perspectiva ya indicada& /ero además, desde la "ptica del Estado, el derecho a la legalidad se apoyaasimismo en dos ideas& /or una parte, en el esquema de la divisi"n de poderes otorga la competenciae1clusiva salvo e1cepciones al /oder legislativo para la definici"n de los delitos y las penas con que seamenaza su comisi"n, quedando relegado el /oder judicial a la aplicaci"n de la ley, sin rebasarla, porqueello supondr$a convertirse en legislador y precisamente esto le está vedado! el /oder ejecutivo s"lo tieneuna competencia residual, para la persecuci"n de los hechos delictivos y para la ejecuci"n de las penas, esdecir, para los momentos anterior y posterior al enjuiciamiento penal en sentido estricto& /or otra parte, y aconsecuencia de lo anterior, al ser el /arlamento el 6nico "rgano que tiene competencia para originar normas penales, esta procedencia le otorga un fundamento democrático a #stas, puesto que s"lo serán

promulgadas si ha habido un acuerdo sobre ellas entre los rupos parlamentarios que representan a la

mayor$a de la poblaci"n, normalmente con la e1igencia de mayor$as reforzadas! se promueve as$ elconsenso social y se pretende evitar que el Derecho penal pueda ser utilizado como un instrumentosumamente eficaz para reprimir al oponente pol$tico o a los grupos sociales minoritarios o disidentes&

Retroactividad (2)

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