Revista Asamblea núm. 24 - Asamblea de Madrid. 24 COMPLETA.pdf · final de la Legislatura: ... van...

ASAMBLEARevista Parlamentaria de laAsamblea de Madrid

24

Junio2011

Asamblea de Madrid- Servicio de Publicaciones -

Plaza de la Asamblea, 1. 28018 – Madrid

Edita: Asamblea de MadridDepósito Legal: M-30989-1999I.S.S.N.: 1575-5312Imprime: Estilo Estugraf Impresores, S.L.Polígono Industrial Los Huertecillos, nave 1328350 CIEMPOZUELOS (Madrid)

Esta publicación no podrá ser reproducida total o parcialmente, ni transmitirse por procedimien-tos electrostáticos, electrónicos, mecánicos, magnéticos o por sistemas de almacenamiento y recu-peración informáticos, o cualquier otro medio, sin el permiso previo, por escrito, de la Asamblea deMadrid.

ASAMBLEARevista Parlamentaria de laAsamblea de Madrid

PRESIDENTE- José Ignacio Echeverría EchánizPresidente de la Asamblea de Madrid

CONSEJO DE HONOR- Ramón Espinar Gallego- Rosa M.ª Posada Chapado- Pedro Díez Olazábal- Juan Van-Halen Acedo- Jesús Pedroche Nieto- Concepción Dancausa Treviño- María Elvira Rodríguez HerrerEx-Presidentes de la Asamblea de Madrid

CONSEJO ASESOR- Cristina Cifuentes CuencasVicepresidenta Primera de la Asamblea de Madrid- Juan Antonio Barranco GallardoVicepresidente Segundo de la Asamblea de Madrid- Antero Ruiz LópezVicepresidente Tercero de la Asamblea de Madrid- Jacobo Ramón Beltrán PedreiraSecretario Primero de la Asamblea de Madrid- Enrique Normand de la SotillaSecretario Segundo de la Asamblea de Madrid- Carlos González PereiraSecretario Tercero de la Asamblea de Madrid- Íñigo Henríquez de Luna LosadaPortavoz del Grupo Parlamentario Popular en laAsamblea de Madrid- Tomás Gómez Franco Portavoz del Grupo Parlamentario Socialista en laAsamblea de Madrid- Gregorio Gordo PradelPortavoz del Grupo Parlamentario de IzquierdaUnida en la Asamblea de Madrid- Luis Velasco RamiPortavoz del Grupo Parlamentario Unión Progreso yDemocracia en la Asamblea de Madrid- Manuel Alba Navarro- Gonzalo Anes Alonso- Manuel Aragón Reyes- Feliciano Barrios Pintado- José Antonio Escudero López

- Manuel Fraile Clivillés- Pedro González Trevijano- Carmen Iglesias Cano- Manuel Jiménez de Parga y Cabrera- Luis López Guerra- José F. Merino Merchán- Juan Antonio Ortega y Díaz-Ambrona- Luciano Parejo Alfonso- Benigno Pendás García- José Luis Piñar Mañas- Emilio Recoder de Casso- Francisco Rubio Llorente- Miguel Sánchez Morón- Juan Alfonso Santamaría Pastor

CONSEJO TÉCNICO- Fabio Pascua Mateo- Esther de Alba Bastarrechea (servicios especiales)- Alfonso Arévalo Gutiérrez- Almudena Marazuela Bermejo- Antonio Lucio Gil (excedencia voluntaria)- Javier Sánchez Sánchez- Ana María del Pino Carazo (servicios especiales)- Blanca Cid Villagrasa- Esteban Greciet García- Mónica Martín de Hijas Merino- Andrés Sánchez Magro (excedencia voluntaria)- Clara Garrido Criado- Tatiana Recoder Vallina- Laura Seseña Santos (excedencia voluntaria)- Roberto González de Zárate LorenteLetrados de la Asamblea de Madrid

DIRECTOR*- Fabio Pascua MateoSecretario General de la Asamblea de Madrid

SERVICIO DE PUBLICACIONES- Ana Villena CortésJefa del Servicio de Publicaciones de la Asamblea deMadrid- Gema Moreno RodríguezJefa de la Sección de Publicaciones de la Asamblea deMadrid

* En este número ha participado como Co-Director de la Revista D. Esteban Greciet García, Letrado de la Asamblea.

ASAMBLEA DE MADRID

NORMAS PARA EL ENVÍO DE ORIGINALES

1. El original de los trabajos se enviará al Servicio de Publicaciones. Plaza de laAsamblea de Madrid, 1. 28018 - Madrid. Tfno: 91.779.96.13. Fax:91.779.95.08. e-mail: [email protected]

2. Los trabajos deben ir mecanografiados a doble espacio y no exceder de cuarenta pá-ginas. La remisión deberá efectuarse, necesariamente, acompañada de la versión ensoporte electrónico.

3. Cada texto debe ir precedido de una página que contenga:— Título del trabajo— Nombre del autor o autores— Dirección completa y teléfono del autor— Número de NIF

4. La Revista no mantendrá correspondencia sobre los originales no solicitados que sele remitan.

NOTA DE REDACCIÓN: Asamblea no se hace responsable ni comparte necesariamente las opi-niones expresadas por los diferentes autores y colaboradores, quienes las formulan bajo su ex-clusiva responsabilidad.

7

ÍNDICE

I. TEMA DE DEBATE

RODRÍGUEZ HERRER, MARÍA ELVIRA: Retórica Parlamentaria. Perspectivasdesde la Presidencia de un Parlamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. ESTUDIOS

FERNÁNDEZ FARRERES, GERMÁN Y ARÉVALO GUTIÉRREZ, ALFONSO: La rectafinal de la Legislatura: Madrid 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . SALA ARQUER, JOSÉ MANUEL: Organismos de supervisión y regulación: balance yperspectivas de futuro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ARANDA ÁLVAREZ, ELVIRO: La reforma electoral: análisis y perspectivas . . . . . DÍAZ DE MERA RODRÍGUEZ, ANA: Gobierno de la crisis. Uso y abuso del De-creto-Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . SORIANO GARCÍA, JOSÉ EUGENIO: Liberalización económica, Sector Público yDerecho Administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. NOTAS Y DICTÁMENES

SANZ PÉREZ, ÁNGEL L.:De la sesión constitutiva y de la Mesa de edad: el inicio delParlamento en el Derecho parlamentario español. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONTÍNTRILLO-FIGUEROA, MARÍA: Intimidad en las Fuerzas Armadas . . . . . . . . DELGADO RAMOS, DAVID: La legitimación del Presidente del Gobierno en lainterposición del recurso de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . FERNÁNDEZ BARBADILLO, PEDROMARÍA: Dónde viven los españoles. La asignaciónde escaños del Congreso desde 1977 a 2008. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . GÁLVEZ MUÑOZ, LUIS A., Y REVIRIEGO PICÓN, FERNANDO: Elecciones, Dere-cho y Cine; una visión integradora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

SÁNCHEZ SÁNCHEZ, JAVIER: La doctrina del Tribunal Europeo de DerechosHumanos sobre la identidad entre la infracción tributaria y el derecho fiscal. Re-percusiones para el caso español. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V. CRÓNICA DE ACTIVIDAD PARLAMENTARIA

NIETO LOZANO, ÁNGELES; SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, SANTIAGO Y SOTOCAGARCÍA, JORGE: La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2010(VIII Legislatura) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Pág.

11

19

8191

137

179

235255

287

299

329

363

375

Índice8

VI. RECENSIONES

ROMÁNMARUGÁN, PALOMA: La política en la era de Internet, de Ramón Co-tarelo García . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PASCUA MATEO, FABIO: Las paradojas de la libertad. España desde la tercera deABC, de Benigno Pendás García. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VILLARINO MARZO, JORGE: In search of Jefferson’s moose: notes on the state ofcyberspace, de David G. Post . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

DÍEZ HERRERO, LAURA: Las garantías del procedimiento prelegislativo: la ela-boración y aprobación de los proyectos de ley, de Vicente Garrido Mayol . . . .

CID VILLAGRASA, BLANCA: La construcción de la libertad (Apuntes para unahistoria del constitucionalismo europeo), de Roberto Blanco Valdés . . . . . . . .

Pág.

401

407

413

419

425

ITEMA DE DEBATE

� Presidenta de la Asamblea de Madrid (VIII Legislatura).

María Elvira Rodríguez Herrer�

Retórica Parlamentaria. Perspectivas desdela Presidencia de un Parlamento

Gracias de nuevo por darme la oportunidad de participar en este PrimerCongreso Internacional de Retórica Política. No sólo por compartir tribunacon ponentes muy significados, sino porque me ha hecho reflexionar en uncampo alejado de lo que suelo y me ha facilitado una experiencia verdadera-mente positiva.En el siglo XXI, el del mundo global, la comunicación es esencial. La des-

aparición virtual de las fronteras ha sido la primera de las consecuencias delgran desarrollo de la comunicación en los últimos años, tanto por lo que se re-fiere al transporte de bienes, servicios y personas como el de los datos, las pala-bras o las ideas.Ese concepto de ruptura de fronteras para alcanzar objetivos de mercado,

de poder o de simple relación humana se puede asimilar al que llevó a los an-tiguos a diseñar o crear la retórica como ciencia y técnica a la vez, para facilitarla comunicación entre los seres humanos con un objetivo concreto: el de per-suadir y convencer a las personas que oían los discursos y tenían la capacidadde actuar en relación con ellos.Hoy en día, al menos en España, los políticos no estamos demasiado en

alza pero en los regímenes democráticos somos absolutamente necesarios. Los ciudadanos, cuando acuden a las urnas, eligen a sus representantes en-

tre los candidatos que se presentan a la elección. Eligen a los que van a dirigirlos asuntos públicos durante el periodo establecido, los que van a proveer losservicios públicos, determinar su financiación y, en fin, dictar las normas quevan a regir la convivencia social.A los políticos se les conoce por sus obras que pueden dar lugar a que se les

vuelva a votar o no pero también, cada vez que se produce una elección, surgeuna especie de contrato social entre el que pide el voto y el que lo presta al quela retórica, en el sentido clásico, debe ayudar sobremanera.

Pero no sólo se usa la palabra cuando se pide el voto sino que, además, seusa en el transcurso de las legislaturas para explicar y transmitir a la sociedad loque se hace, en el caso de que se ejerzan responsabilidades de gobierno, o paraponer de manifiesto los incumplimientos o las deficiencias de aquel que go-bierna en el caso de la oposición.Es decir, usando la retórica con la palabra se prepara el camino para la

nueva elección (y más vale que sea así, por cierto).La retórica política de carácter parlamentario se desarrolla en la Asamblea

ateniense, donde las decisiones se tomaban por votación tras deliberaciones enque los discursos retóricos eran pronunciados por los oradores e interpretadospor los oyentes.En Roma, en las Cortes medievales, en la Europa de la Revolución fran-

cesa, siguen encontrándose ejemplos de retórica parlamentaria y entre los me-jores están los de nuestro parlamentarismo del siglo XIX, con su máximo ex-ponente Emilio Castelar, o las discusiones y debates de las Cortes de Cádiz.En la actualidad y en España sigue dándose el discurso parlamentario aun-

que, a veces, la opinión pública lo asocie a una mera comunicación y difusióndel programa político de cada partido; es decir, que se mantenga que los dis-cursos no se escuchan y que los objetivos que se quieren alcanzar no son los deun debate productivo sino los de un diálogo de sordos.Sin embargo, los discursos y debates parlamentarios sirven a los represen-

tantes de los ciudadanos para legislar, controlar al Gobierno, representar a loselectores, relacionarse con la oposición, tomar decisiones y, en definitiva, hacerpolítica desde la pluralidad. Sin duda cada diputado expone sus distintas pers-pectivas, planteamientos y propuestas. Es posible que, en comparación con los primeros años de la democracia o

anteriores periodos de parlamentarismo del siglo XIX o XX, los discursos denuestros diputados se hayan vuelto más previsibles, menos emocionantes, másdirigidos hacia un objetivo táctico o de estrategia. Puede que la pasión y la carga dialéctica del debate parlamentario que se

produjo a finales del XIX, por ejemplo, para la abolición de la esclavitud, seandifícilmente repetibles en el siglo XXI, pero también hemos asistido a discu-siones muy vivas aunque su escenario sea el debate monográfico sobre la crisiseconómica. Es cierto que en la Cámaras españolas actuales puede que no se encuentren

intelectuales de renombre como los del siglo XIX y que el subir a la tribuna sinpapeles sea una excepción en nuestros días en España.Sin embargo, el perfil más técnico de los diputados cumple una importante

función porque los asuntos que se tratan en los Parlamentos pueden alcanzarcomplejidades que demanden ese perfil y no otro. Cuando se estudia la retórica se encuentran tres elementos que condicionan

el contenido del discurso que se transmite: el emisor, el auditorio y el receptor. Hoy en día, los discursos parlamentarios pretenden llegar no sólo a los

miembros de los Parlamentos sino, también, a los ciudadanos que puedenejercer su derecho al voto cada cuatro años. Y la posibilidad de comunicación

María Elvira Rodríguez Herrer12

con esos posibles votantes se ha incrementado exponencialmente en los últi-mos años. La publicidad de las sesiones parlamentarias no se reduce sólo al público

que asiste a los debates desde las tribunas de invitados sino que a través de losmedios de comunicación puede llegar en tiempo real hasta los confines másalejados. Y los medios de comunicación no son sólo los clásicos y acreditadossino que, también, las emisiones a través de la red o las que los asistentes a losdebates, diputados o no, realizan incluso ‘twiteando’ amplían el universo re-ceptor hasta casi el infinito.El que los mensajes que se emiten desde el Parlamento sean percibidos con

claridad puede contribuir a un mayor acercamiento de los ciudadanos a la po-lítica. Que en definitiva los votantes se sientan representados por aquellos aquienes eligen.En este sentido, que duda cabe que un discurso riguroso, contundente, que ar-

gumente bien pero sin crispación en el que el orador sienta lo que dice, que trans-mita y que comunique seguridad será mucho más atractivo para el ciudadano.Y no olvidemos que esto es fundamental en una época en la que, como ade-

lantaba antes, los sucesivos barómetros del Centro de Investigaciones Socioló-gicas (CIS) sitúan a los políticos como una de las principales preocupacionesde los encuestados. Una época también en la que la difícil situación económicapor la que atraviesa el país requiere de unos políticos que contribuyan a gene-rar confianza para la recuperación. Tradicionalmente, la retórica parlamentaria tenía la finalidad de convencer

al adversario con buenos argumentos, aunque hoy en día no se trata sólo deesto. Los discursos en los Parlamentos pueden ir seguidos por una votación(leyes, mociones o proposiciones no de ley) pero también obedecer a la fun-ción de control al Gobierno (preguntas o interpelaciones y comparecencias) y,en ambos casos, suponer tomas de posición determinadas. Según el objetivode que se trate nos encontraremos con estilos o retóricas diferentes.Sin embargo, hay algo en el parlamentarismo actual que puede haber cam-

biado los principios clásicos. La disciplina de voto en los grupos parlamenta-rios y los pactos al margen de los debates llevan a que los discursos pierdan esaparte de interés por el convencimiento que dio origen al concepto y contenidode la retórica. No obstante yo creo que un correcto uso de la retórica es imprescindible en

la actividad política y así lo entendieron mis antecesores en la Asamblea deMadrid. Nuestra casa, en colaboración con la Universidad Rey Juan Carlos,publicó un ‘Manual de Retórica Parlamentaria’. Se trata de un libro de consulta donde los diputados y cualquiera a quien le

interese pueden encontrar recomendaciones, pautas y consejos para mejorar laconstrucción y la transmisión de su discurso político. Este documento recoge los datos de un barómetro del CIS con algunos resul-

tados curiosos. En relación a cómo se perciben las formas retóricas de los diputa-dos, para casi el 75 por ciento de los encuestados, el lenguaje utilizado por los par-lamentarios es ‘maleducado’ en términos generales. Sólo la cuarta parte de los

Retórica Parlamentaria. Perspectivas desde la Presidencia de un Parlamento 13

ciudadanos considera que la actividad parlamentaria se produce en un entorno decorrección, como correspondería a la naturaleza de la institución.Además, este manual pone de manifiesto cuestiones interesantes como

consecuencia del estudio de los discursos en nuestro Parlamento. Por ejemplo,considera que ‹‹no es caracterizable un grupo político por el vocabulario y eltexto contrariamente a lo que suponen ciertos estudiosos: las palabras y los es-tereotipos, según las circunstancias, vagan de un grupo a otro. No existe unlenguaje específicamente burgués, revisionista o proletario, como se suponía.No es posible construir una “botánica del discurso”››. De esta conclusión deducen que el uso del lenguaje y la retórica tan sólo

dependen de la habilidad del orador, que requiere también buenas ideas, soli-dez y convicción para construir su exposición, sea de la ideología que sea. El manual es eminentemente teórico pero también incluye ejemplos de

usos habituales, unos buenos y otros no tanto, y hasta la retórica de la presi-denta de la Cámara. Pero no me voy a entretener en detallarlo. A quien le pueda interesar, está disponible en Internet, en la web de la

Asamblea www.asambleamadrid.es.Por último, en este repaso de carácter general y antes de concluir con mi

experiencia parlamentaria no puedo resistirme a hacer una referencia que, eneste entorno académico, puede que no sea muy rigurosa y que me ha valido al-guna discusión con mis colaboradores que no lo veían tan claro como a mí meparece. En muchas ocasiones los políticos en sus discursos no hacen retóricasino demagogia, es decir que no los elaboran con el cuidado de expresar lo quequieren decir para convencer sino que dicen lo que creen que se quiere oír. Yasí no vale. Discernir la diferencia es algo que los receptores deberían poderhacer para así decidir con conocimiento de causa.A lo largo de mi vida política he tenido la necesidad de usar la retórica para

comunicarme y comunicar lo que habíamos hecho o lo que pensábamos hacer.Pero también como secretaria de Estado de Presupuestos, como ministra deMedio Ambiente o como diputada de la oposición en las Cortes Generales hetenido la oportunidad de conocer el parlamentarismo de primera mano y, ob-viamente, en esta última etapa como presidenta de la Asamblea de Madrid micontacto con el discurso parlamentario ha sido constante. En la Asamblea de Madrid hemos tenido en esta legislatura 705 sesiones en

comisión y 108 plenos, lo que aproximadamente suponen unas 3.000 horasde debate parlamentario. Los debates en la Asamblea de Madrid tienen tiempos tasados por el regla-

mento y las réplicas y dúplicas están también cerradas.El propio reglamento no sólo establece la duración de los discursos de los

diputados, sino que también se refiere a la forma en la que tienen que hacerlo—"Los discursos se pronunciarán personalmente y de viva voz y las normas decomportamiento que se tienen que observar"— los diputados tienen que res-petar "la disciplina, el orden y la cortesía parlamentaria" y "estarán obligados arespetar el orden en el recinto parlamentario y a colaborar en el correcto cursode los debates y trabajos parlamentarios".

María Elvira Rodríguez Herrer14

Es poco habitual, pero a veces ocurre, que los diputados se alejen del tonoesperado e incluyan insultos y faltas de respeto a otros parlamentarios. Generalmente, la ofensa no pasa de una alusión de un parlamentario a

otro, que puede dar lugar a la disculpa por parte del orador y la retirada de laexpresión del diario de sesiones. En el caso de que quien insulta no se retracte,la Presidencia tiene potestad para retirar lo que considere ofensivo de dichodiario. Si el orador insiste durante su turno en la ofensa, la Presidencia puedellamarle al orden e incluso llegar a retirarle la palabra. Tres llamadas al ordenen una misma sesión concluyen con la expulsión del hemiciclo del diputadoamonestado.En general se suele respetar el turno del orador cuando está en el uso de la

palabra, aunque se le solicite rectificación cuando concluye su exposición. Los debates que se han mantenido en esta legislatura han estado muy cen-

trados en la actualidad. Sanidad, educación, dependencia e infraestructurashan sido los asuntos más discutidos, a los que el empleo se ha unido en los úl-timos tiempos. En la mayoría de los casos, se han usado ideas cortas, efectistasy con impacto. Antes me refería a la diferencia entre el auditorio y el receptor de los deba-

tes. Para ampliar el número de estos últimos la Asamblea ha hecho un esfuerzopara que los medios de comunicación estén presentes en nuestras sesiones. Seacredita a todos los medios informativos que lo solicitan, se ofrece señal de te-levisión de todas las sesiones plenarias y algunas comisiones e, igualmente, seofrecen por Internet todas las sesiones plenarias y las de la Comisión de Políti-cas sobre Discapacidad. Para que se hagan una idea, en el último año nuestrosplenos a través de la página web se han seguido por más de 8.000 usuarios. Y,al menos, cuatro parlamentarios ‘twitean’ las sesiones con regularidad.Por último una pequeña referencia a mi labor como Presidenta en el hemi-

ciclo. Yo presido las sesiones plenarias y, aunque no lo impide el Reglamento,

nunca he intervenido en debates concretos como portavoz ni mis antecesoresque yo sepa. La labor concreta de la Presidencia está recogida en el Regla-mento y las improvisaciones suelen ser para organizar o llamar al orden. Como pueden entender en esto hay poco de retórica y creo, además, que

no debe contenerla; en estos casos no hay que convencer sino ordenar, esa esmi obligación.Aunque, como siempre, hay excepciones que confirman la regla: mi inter-

vención en la toma de posesión como Presidenta de la Asamblea si fue retóricao, también, el discurso en la celebración del XXV aniversario de la Cámara.Concluyo como comencé. Escribir esta intervención me ha llevado a medi-

tar sobre la importancia de las cosas que permanecen en el tiempo y que, de-terminadas cuestiones, —la retórica es una de ellas— deberían enseñarse en lasaulas para que los chicos se beneficiaran de ellas.Por eso me parece una magnífica iniciativa del CEU y del Instituto de Hu-

manidades Ángel Ayala la celebración de este primer congreso internacional.Muchas gracias por su atención.

Retórica Parlamentaria. Perspectivas desde la Presidencia de un Parlamento 15

IIESTUDIOS

� Germán FERNÁNDEZ FARRERES; Catedrático de Derecho Administrativo de la UniversidadComplutense de Madrid. Alfonso ARÉVALO GUTIÉRREZ; Letrado de la Asamblea de Madrid y Profe-sor de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid.

1 El presente Estudio tiene su base en la colaboración de los autores al Informe Comunidades Au-tónomas 2010, dirigido por Joaquín TORNOS MÁS y editado por el Instituto de Derecho Público,Barcelona, 2011

Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez�

La recta final de la Legislatura: Madrid 20101

Sumario: RESUMEN.—I. INTRODUCCIÓN GENERAL.—II. PRODUCCIÓN LE-GISLATIVA DE LA ASAMBLEA DE MADRID.—2.1. Rasgos generales de la activi-dad legislativa.—2.2. Las previsiones económico–financieras: los Presupuestos Generalesde la Comunidad de Madrid para el año 2010.—2.3. Las medidas fiscales y administra-tivas de acompañamiento a los Presupuestos de la Comunidad.—2.4. Otras disposicio-nes legales aprobadas por la Comunidad de Madrid.—2.4.1. Creación del Colegio Pro-fesional de Educadoras y Educadores Sociales de la Comunidad de Madrid.—2.4.2. LaAutoridad del Profesor.—2.4.3. Las instalaciones aeronáuticas de la Comunidad.—2.4.4. Medidas Urgentes para la reducción del déficit público.—2.4.5. Medidas Fisca-les para el fomento de la actividad económica.—2.4.6. Creación del Colegio Profesionalde Ingenieros en Informática de la Comunidad de Madrid.—2.4.7. Creación del Cole-gio Profesional de Técnicos en Informática de la Comunidad de Madrid.—III. EJERCI-CIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA POR EL GOBIERNO DE LA CO-MUNIDAD DE MADRID.—3.1. Líneas generales de su ejercicio por el Gobierno dela Comunidad.—3.2. Reglamentos de carácter general en desarrollo de prescripcioneslegales.—3.3. Regulación de sectores de actividad administrativa específicos.—3.4. Dis-posiciones administrativas.—3.5. Regulación de órganos administrativos.—IV. LA DI-NÁMICA POLÍTICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID.—4.1. La celebracióndel «Debate sobre el estado de la Región».—4.2. La celebración de un debate monográ-fico sobre asuntos de interés general.—4.3. La designación de Senadores en representa-ción de la Comunidad de Madrid.—4.4. La reestructuración del Ejecutivo autonó-mico.—V. ACTIVIDAD INSTITUCIONAL.—5.1. Composición de la Asamblea deMadrid.—5.2. Estructura del Gobierno.—5.3. Tipo de Gobierno.—5.4. Cambios en elGobierno.—5.5. Investidura, moción de censura y cuestión de confianza.—5.6. Mocio-nes de reprobación.—VI. ACTIVIDAD PARLAMENTARIA.—6.1. Sesiones celebra-das.—6.2. Comisiones constituidas.—6.3. Ponencias constituidas.—6.4. Iniciativas le-gislativas.—6.5. Iniciativas parlamentarias no legislativas.—6.6. Debates generales y

resoluciones parlamentarias más importantes.—6.7. Reformas del Reglamento de laAsamblea de Madrid.—6.8. Normas interpretativas y supletorias del Reglamento de la Asamblea de Madrid.—6.9. Instituciones similares al Consejo de Estado, Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo.—6.9.1. Consejo Consultivo de la Comunidad deMadrid.—6.9.2. Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid.—6.9.3. Defensordel Menor en la Comunidad de Madrid.

RESUMEN

La conclusión del año 2010, y, por ende, transcurridos mil días del segundo go-bierno de la Presidenta Esperanza Aguirre Gil de Biedma, anuncia la recta final dela VIII Legislatura y la apertura de la campaña electoral para la celebración de lospróximos comicios electorales autonómicos, el 22 de mayo de 2011.2010 ha sido un típico año intermedio entre procesos electorales, en el ecuador de

la VIII Legislatura autonómica. La estabilidad institucional ha presidido el pano-rama política, en un marco en el que la Presidenta de la Comunidad goza del apoyode una amplia mayoría parlamentaria en la Asamblea de Madrid, en virtud de losresultados electorales obtenidos por la candidatura del Partido Popular.No obstante, diversos acontecimientos han marcado la dinámica política de la

Comunidad, no sólo por su proyección en los medios de comunicación social, sino porsu trascendencia institucional.Así, debe recordarse que antes del verano se registró una huelga en el Metro de

Madrid, en la que no fueron respetados los servicios mínimos establecidos por la Ad-ministración autonómica durante dos días, con la consecuencia de que el servicio pú-blico de transporte suburbano se interrumpió completamente en la capital de Es-paña.La Comunidad, como el resto del Estado español, registraría en el propio año otra

huelga, en este caso una calificada de “huelga general”, convocada para el día 27 deseptiembre, durante la cual se respetaron los servicios mínimos.De igual modo, ha de dejarse constancia del colapso registrado en el aeropuerto de

Madrid-Barajas al inicio del puente del mes de diciembre, consecuencia del aban-dono de sus puestos de trabajo por parte de los controladores aéreos. A raíz de lamisma el Gobierno de la Nación decretó el estado de alarma por primera vez ennuestra historia constitucional.Por lo que respecta a las formaciones políticas, el Partido Popular pospone la con-

fección y cierre de sus listas electorales a abril de 2011, el Partido Socialista de Ma-drid ha celebrado elecciones primarias, eligiendo como candidato a la Presidencia dela Comunidad a Tomás Gómez, e Izquierda Unida ha elaborado sus listas electora-les, designando como candidato a la Presidencia a Gregorio Gordo.Al igual que en 2009, en 2010 se ha modulado una línea de tendencia consoli-

dada durante los siete años precedentes, consistente en la notable reducción de la pro-ducción legislativa de la Asamblea de Madrid: frente a las tres leyes aprobadas en2008, en 2009 se aprobaron diez y nueve se han aprobado en 2010, cuatro en el pri-mer periodo de sesiones del año —febrero-junio—, la quinta en una sesión extraor-

Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez20

dinaria celebrada durante el mes de julio y las otras cuatro en el segundo periodo desesiones —septiembre-diciembre—. Empero, el referido dato cuantitativo sigue con-firmando la minoración de la actividad legislativa del Parlamento madrileño, deacuerdo con la voluntad política expresamente manifestada al inicio de su primermandato por la Presidenta de la Comunidad.De forma semejante a lo sucedido con la producción legislativa, el Ejecutivo regio-

nal ha mantenido la tendencia a la reducción en el ejercicio de la potestad reglamen-taria. El número de Decretos aprobados por el Consejo de Gobierno que han acce-dido al Boletín Oficial es, tan sólo, de noventa y tres; se trata de la cifra anual másbaja desde la constitución de la Comunidad de Madrid.La dinámica política de la Comunidad ha estado presidida por la estabilidad, no

obstante una pequeña reestructuración del Gobierno operada por su Presidenta, detal modo que de las catorce Consejerías establecidas al inicio de la Legislatura en laactualidad el Consejo de Gobierno de la Comunidad está conformado sólo por ocho,además de la Vicepresidencia, Consejería de Cultura y Deporte y Portavocía del Go-bierno.La actividad parlamentaria registrada en la Asamblea de Madrid durante el año

2010 ha sido, en términos cuantitativos, muy ligeramente inferior a la correspon-diente al precedente 2009.

I. INTRODUCCIÓN GENERAL

La conclusión del año 2010, y, por ende, transcurridos mil días del se-gundo gobierno de la Presidenta Esperanza Aguirre Gil de Biedma, anuncia larecta final de la Legislatura en curso y la apertura de la campaña electoral parala celebración de los próximos comicios electorales autonómicos, el 22 demayo de 2011.El vigésimo séptimo año de autogobierno, a tenor del panorama político

diseñado por los ciudadanos madrileños con ocasión de las elecciones celebra-das el último domingo de mayo del año 2007, se ha caracterizado por la esta-bilidad institucional y la concreción de las líneas políticas, gubernamental y deoposición, que habrán de cerrarse a la conclusión de la VIII Legislatura de laComunidad de Madrid.No puede omitirse, para ponderar la referida estabilidad institucional, que

la Presidenta de la Comunidad de Madrid goza del apoyo de una amplia ma-yoría parlamentaria en la Asamblea de Madrid, en virtud de los resultadoselectorales obtenidos por la candidatura del Partido Popular.No obstante, diversos acontecimientos han marcado la dinámica política

de la Comunidad de Madrid, no sólo por su proyección, de forma sonora, enlos medios de comunicación social, sino, por cuanto al presente Estudio inte-resa, por su trascendencia institucional.Así, debe recordarse que antes del verano se registró una huelga en el Metro

de Madrid. Los sindicatos de trabajadores de Metro anunciaron la huelga con-tra el Proyecto de Ley 4/2010, de Medidas Urgentes de la Comunidad de Ma-

La recta final de la Legislatura: Madrid 2010 21

drid, que incluía, entre las medidas extraordinarias para la reducción del défi-cit público, una rebaja equivalente al 5% de salarios o al 2,15% de gastos depersonal, argumentando que un convenio colectivo es ley entre las partes y nose puede romper de forma unilateral. Después de algunas jornadas de parosparciales, se convocó la huelga, dictando la Administración autonómica el De-creto 30/2010, de 2 de junio, por el que se fijaron los servicios mínimos. Di-chos servicios mínimos no fueron respetados por los trabajadores durante dosdías, con la consecuencia de que el servicio público de transporte suburbano seinterrumpió completamente en la capital de España, estimándose que los via-jeros afectados fueron 3.513.366 (1.757.496 el día 29 y 1.755.870 el día 30).Sobre estos sucesos no puede omitirse que, ya en enero de 2011, el Juzgado delo Social número 16 de Madrid ha declarado “ilegal” la huelga de Metro del29 y 30 de junio de 2010, jornadas en las que no se cumplieron los serviciosmínimos; la sentencia estima la demanda interpuesta por la empresa Metro deMadrid contra los sindicatos con representación en el suburbano madrileño(CCOO, UGT, Solidaridad Obrera, Sindicato de Conductores, Sindicato Li-bre, Sindicato de Técnicos y Sindicato de Estaciones), el comité de huelga y elcomité de empresa.La Comunidad, como el resto del Estado español, registraría en el propio

año otra huelga, en este caso una calificada de “huelga general”, convocada porlas centrales sindicales para el día 27 de septiembre. En este supuesto los servi-cios mínimos fueron establecidos mediante Decreto 68/2010, de 23 de sep-tiembre, habiendo sido respetados por los trabajadores.De igual modo, ha de dejarse constancia del colapso registrado en el aero-

puerto de Madrid-Barajas al inicio del puente del mes de diciembre. El aban-dono sistemático de sus puestos de trabajo por parte de los controladores aéreos,en efecto, determinó una situación insólita en el aeropuerto de la capital, asícomo en el resto de España, a raíz de la cual se decretó por el Gobierno de la Na-ción el estado de alarma por primera vez en nuestra historia constitucional.Tampoco puede omitirse que la tensión política se ha proyectado en el seno

de las tres formaciones con representación parlamentaria, lo que es propio delos primeros tanteos de poder interno en orden a la elaboración de las futuraslistas electorales.En la mayoritaria, han constituido portada de los diarios impresos de tirada

nacional las discrepancias de criterio exteriorizadas entre la Presidenta y el Vi-cepresidente de la Comunidad, de un lado, y el Alcalde y el Vice-Alcalde de suprincipal Municipio, de otro. Por lo que se refiere a las listas electorales, estaformación no las conforma y hace públicas sino prácticamente en el momentode convocatoria de las elecciones, lo que nos remite al mes de abril de 2011.Por lo que respecta a la principal fuerza política de la oposición, el liderazgo

de Tomás Gómez se ha consolidado oficialmente tras las “primarias” celebra-das para la candidatura a la Presidencia de la Comunidad de Madrid, al venceren las mismas a la candidata de Ferraz, Trinidad Jiménez. El resultado defini-tivo de la disputa fue que el líder del Partido Socialista de Madrid ganó por7.613 votos (51,8%), frente a los 7.055 (48%) obtenidos por la ministra de


Sanidad; es decir, por 558 votos de diferencia. Y además con una participaciónmuy alta, del 80,96%.En Izquierda Unida, como es tradición en esta formación, ya se han ce-

rrado las listas electorales, prácticamente con un año de antelación a los comi-cios, siendo designado candidato el actual Portavoz y Presidente del GrupoParlamentario, Gregorio Gordo Pradel. No figura en las mismas la anteriorPortavoz, la Sra. Sabanés Nadal.2010 ha sido, además, un año donde, afortunadamente, no ha habido que

asistir en el territorio de la Comunidad de Madrid al azote terrorista.2010 ha sido, también, el año en el que, de un lado, ha entrado en vigor en

el Sistema Sanitario Público de la Comunidad de Madrid la libertad de elec-ción de médico de familia, pediatra y enfermero en Atención Primaria, y dehospital y médico en Atención Especializada, y, de otro, se ha aprobado unaley que generó un amplio debate social, la de Autoridad del Profesor.No podría cerrarse este marco general sin, siquiera de forma telegráfica, de-

jar constancia del impacto que la crisis financiera y económica que asola occi-dente ha tenido, tiene y tendrá, en la sociedad madrileña. Destapada de formadecidida a la conclusión del período estival de 2008, con la consecuencia di-recta de un preocupante incremento del desempleo, se trata de una crisis cuyosefectos no estamos todavía en condiciones de definir de una forma cierta y res-pecto de la que las instancias europeas comienzan a manifestar su preocupa-ción por su especial incidencia en nuestro país. Desde la perspectiva institucio-nal que nos ocupa, debe dejarse constancia de que la Asamblea de Madridcelebró a comienzos de año, concretamente el día 23 de febrero, un “Debatemonográfico sobre la situación económica en la Comunidad de Madrid”. De-bate que resultó complementado con la adopción de las medidas contenidas,primero, en la Ley 4/2010, de Medidas Urgentes, por el que se modifica la Ley9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad deMadrid para 2010, para su adecuación al Real Decreto-ley 8/2010, de 20 demayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del dé-ficit público (aprobada por el Pleno de la Asamblea en sesión celebrada el día28 de junio), y, posteriormente, en la Ley 5/2010, de Medidas Fiscales para elFomento de la Actividad Económica (aprobada por el Pleno de la Asamblea ensesión celebrada el día 8 de julio). Tras el periodo estival, la crisis centró elanual “Debate sobre el estado de la Región”, celebrado los días 14 y 15 de sep-tiembre.

II. PRODUCCIÓN LEGISLATIVA DE LA ASAMBLEA DE MADRID

2.1. Rasgos generales de la actividad legislativa

De igual modo que en 2009, en el año 2010 se ha modulado una línea detendencia consolidada durante los años precedentes del Gobierno Aguirre,consistente en la notable reducción de la producción legislativa de la Asamblea


de Madrid. Sirva recordar que, frente a las tres aprobadas en 2008, en 2009 seaprobaron diez normas con rango, valor y fuerza de ley, y nueve se han aprobadoen 2010, cuatro en el primer periodo de sesiones del año —febrero-junio—, laquinta en una sesión extraordinaria celebrada durante el mes de julio y las otrascuatro en el segundo periodo de sesiones —septiembre-diciembre—.Empero, el referido dato cuantitativo sigue confirmando la minoración

de la actividad legislativa del Parlamento madrileño, de acuerdo con la vo-luntad política expresamente manifestada al inicio de su primer mandatopor la Presidenta de la Comunidad.La Asamblea de Madrid, en efecto, se había situado en el año 2002 al frente

de los Parlamentos autonómicos en la producción normativa, tan sólo superadaen número de leyes aprobadas por el Parlamento de Navarra y el Parlamento deCataluña, constituidos con anterioridad e, inicialmente, con un nivel compe-tencial sensiblemente superior. Frente a dicha tendencia, la VII Legislatura re-presentó —con una única ley en 2003, siete leyes en 2004, ocho en 2005, cua-tro en 2006 y dos en 2007; esto es, un total de veintidós leyes— el periodo conuna actividad legislativa más reducida desde la constitución de la Comunidaden 1983 —obviamente con exclusión de la efímera y singular VI Legislatura(mayo–septiembre 2003), en la que se aprobó una única ley—.La VIII Legislatura responde al perfil de su predecesora, pues a las cinco le-

yes aprobadas en el tramo de 2007 correspondiente a la misma, se suman lasreferidas tres que salieron adelante en 2008, las diez correspondientes a 2009 ylas nueve incorporadas al ordenamiento jurídico autonómico el presente año—es decir, un total de veintisiete en esta Legislatura—, que seguidamente seanalizan en detalle.Apuntado lo anterior, de forma genérica, hemos de destacar que el objeto

de las leyes que se han incorporado al ordenamiento jurídico madrileño ha es-tado constituido, de un lado, por el establecimiento de las prescripcionesanuales que conformarán el ámbito económico–financiero de la Comunidadpara el año 2011, con las consabidas medidas de acompañamiento —en el es-tado de gastos del Presupuesto de la Administración de la Comunidad de Ma-drid se aprueban créditos por un importe total de 17.930.934.567 euros—, deotro, por la modificación de distintas normas en orden a afrontar la crisis eco-nómica y liberalizar actividades, comportando algunas innovaciones de nota-ble alcance sustantivo, y, por último, por determinaciones puntuales, como lacreación de tres Colegios Profesionales, la afirmación de la Autoridad del Pro-fesor o la disciplina del régimen de las instalaciones aeronáuticas de la Comu-nidad de Madrid.El resultado es que, junto a la ley presupuestaria y a su, ya consolidada, “ley

de acompañamiento”, la actividad legislativa en 2010 se ha circunscrito a laaprobación de las siguientes leyes:

— Ley 1/2010, de 24 de febrero, de Creación del Colegio Profesional deEducadoras y Educadores Sociales de la Comunidad de Madrid; apro-bada por el Pleno de la Asamblea en sesión celebrada el día 18 de fe-


brero de 2010 —publicada, sucesivamente, en el Boletín Oficial de laAsamblea de Madrid número 178, de 25 de febrero, a efectos de su pu-blicidad formal y consecuente entrada en vigor en el Boletín Oficial dela Comunidad de Madrid número 71, de 24 de marzo, y con carácter depublicidad material en los términos estatutariamente establecidos en elBoletín Oficial del Estado número 184, de 30 de julio—.

— Ley 2/2010, de 15 de junio, de Autoridad del Profesor; aprobada por elPleno de la Asamblea en sesión celebrada el día 10 de junio de 2010 —publicada, sucesivamente, en el Boletín Oficial de la Asamblea de Ma-drid número 198, de 17 de junio, a efectos de su publicidad formal yconsecuente entrada en vigor en el Boletín Oficial de la Comunidad deMadrid número 154, de 29 de junio, y con carácter de publicidad ma-terial en los términos estatutariamente establecidos en el Boletín Oficialdel Estado número 238, de 1 de octubre—.

— Ley 3/2010, de 22 de junio, de Instalaciones Aeronáuticas de la Comu-nidad de Madrid; aprobada por el Pleno de la Asamblea en sesión cele-brada el día 17 de junio de 2010 —publicada, sucesivamente, en el Bo-letín Oficial de la Asamblea de Madrid número 200, de 24 de junio(corrección de errores en el posterior número 203, de 8 de julio), a efec-tos de su publicidad formal y consecuente entrada en vigor en el BoletínOficial de la Comunidad de Madrid número 154, de 29 de junio (correc-ción de errores en el posterior número 171, de 19 de julio), y con carác-ter de publicidad material en los términos estatutariamente establecidosen el Boletín Oficial del Estado número 238, de 1 de octubre—.

— Ley 4/2010, de 29 de junio, de Medidas Urgentes, por el que se modi-fica la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de laComunidad de Madrid para 2010, para su adecuación al Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordi-narias para la reducción del déficit público; aprobada por el Pleno de laAsamblea en sesión celebrada el día 28 de junio de 2010 —publicada,sucesivamente, en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número202, de 1 de julio, a efectos de su publicidad formal y consecuente en-trada en vigor en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número154, de 29 de junio, y con carácter de publicidad material en los térmi-nos estatutariamente establecidos en el Boletín Oficial del Estado nú-mero 238, de 1 de octubre—.

— Ley 5/2010, de 12 de julio, de Medidas Fiscales para el Fomento de laActividad Económica; aprobada por el Pleno de la Asamblea en sesióncelebrada el día 8 de julio de 2010 —publicada, sucesivamente, en elBoletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 202, de 1 de julio, aefectos de su publicidad formal y consecuente entrada en vigor en elBoletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 154, de 29 de ju-nio, y con carácter de publicidad material en los términos estatutaria-mente establecidos en el Boletín Oficial del Estado número 283, de 23de noviembre—.


— Ley 6/2010, de 25 de octubre, por la que se crea el Colegio Profesionalde Ingenieros en Informática de la Comunidad de Madrid; aprobadapor el Pleno de la Asamblea en sesión celebrada el día 14 de octubre de2010 —publicada, sucesivamente, en el Boletín Oficial de la Asambleade Madrid número 212, de 21 de octubre, y a efectos de su publicidadformal y consecuente entrada en vigor en el Boletín Oficial de la Comu-nidad de Madrid número 267, de 8 de noviembre, estando pendientede su inserción en el Boletín Oficial del Estado—.

— Ley 7/2010, de 25 de octubre, por la que se crea el Colegio Profesionalde Ingenieros Técnicos en Informática de la Comunidad de Madrid;aprobada por el Pleno de la Asamblea en sesión celebrada el día 14 deoctubre de 2010 —publicada, sucesivamente, en el Boletín Oficial de laAsamblea de Madrid número 212, de 21 de octubre, y a efectos de supublicidad formal y consecuente entrada en vigor en el Boletín Oficialde la Comunidad de Madrid número 267, de 8 de noviembre, estandopendiente de su inserción en el Boletín Oficial del Estado—.

— Ley 8/2010, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Co-munidad de Madrid para el año 2011; aprobada por el Pleno de laAsamblea en sesión celebrada los días 21 y 22 de diciembre de 2010 —publicada, sucesivamente, en el Boletín Oficial de la Asamblea de Ma-drid número 227, de 27 de diciembre, y a efectos de su publicidad for-mal y consecuente entrada en vigor en el Boletín Oficial de laComunidad de Madrid número 310, de 29 de diciembre, estando pen-diente de su inserción en el Boletín Oficial del Estado—.

— Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativasy de Racionalización del Sector Público; aprobada por el Pleno de laAsamblea en sesión celebrada los días 21 y 22 de diciembre de 2010 —publicada, sucesivamente, en el Boletín Oficial de la Asamblea de Ma-drid número 227, de 27 de diciembre, y a efectos de su publicidad for-mal y consecuente entrada en vigor en el Boletín Oficial de laComunidad de Madrid número 310, de 29 de diciembre, estando pen-diente de su inserción en el Boletín Oficial del Estado—.

Lo expuesto, en el bien entendido sentido de que tan sólo se constata enesta crónica un dato estadístico, pues legislar más no implica de forma necesa-ria gestionar de modo más eficaz o eficiente los intereses de los ciudadanosmadrileños.Sintetizado lo anterior, antes de analizar el contenido sustantivo de las

anunciadas disposiciones legales, casi ocioso resulta destacar el absoluto prota-gonismo del Ejecutivo regional en el ejercicio de la iniciativa legislativa, con-firmando una realidad indiscutible en la Comunidad de Madrid.No es insignificante ponderar que de las nueve leyes que han alcanzado vi-

gencia, seis tienen su origen en sendas iniciativas gubernamentales, es decir, to-das menos las tres iniciativas por las que finalmente se ha procedido a la creaciónde tres Colegios Profesionales. De las iniciativas gubernamentales tan sólo queda


pendiente para el próximo periodo de sesiones el Proyecto de Ley 5/2009, de laCañada Real Galiana —en fase de Ponencia—, y el Proyecto de Ley 7/2010, porel que se adapta la Ley 4/2003, de 11 de marzo, de Cajas de Ahorros de la Co-munidad de Madrid, al Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos degobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros —que hasido aprobado en sesión extraordinaria celebrada en enero de 2011, incorporán-dose al ordenamiento jurídico autonómico como Ley 1/2011, de 14 de enero,por la que se adapta la Ley 4/2003, de 11 de marzo, de Cajas de Ahorros de laComunidad de Madrid, al Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganosde gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros—.Respecto de las Proposiciones de Ley, las tres que se han convertido en Ley

fueron iniciativas presentadas en el año 2009 y todas ellas relativas a la creaciónde Colegios Profesionales —en concreto: la 1/09 el de Educadoras y EducadoresSociales; la 3/09 el de Ingenieros en Informática; y la 4/09 el de Ingenieros Téc-nicos en Informática—. Ninguna de las ocho formalizadas en 2010 se ha con-vertido en ley. De las mismas ha de tenerse en cuenta que una, la Proposición deLey 1/2010, de Iniciativa Legislativa Popular, formalizada en el Registro generalde la Cámara con el referido número de orden el día 3 de enero, tenía por objetola modificación del artículo 4.2 de la Ley 1/1990, de 1 de febrero, de Protecciónde los Animales Domésticos en la Comunidad de Madrid, modificada por laLey 1/2000. Siendo sus promotores la Asociación para el Bienestar de los Ani-males y la Organización El Refugio, la Mesa de la Diputación Permanente no laadmitió a trámite, en su reunión de 19 de enero, por adolecer de defectos forma-les. Posteriormente volvió a ser presentada por sus promotores, recibiendo el nú-mero de orden de Proposición de Ley 2/10; la Mesa, tras admitirla a trámite laremitió al Consejo de Gobierno y considerando la no conformidad con la trami-tación manifestada por el mismo, acordó en su sesión de 13 de octubre inte-rrumpir la tramitación, archivándola sin ulteriores actuaciones.Las restantes iniciativas, debidas a los Grupos Parlamentarios de la oposi-

ción, son las siguientes:

— Proposición de Ley 3/2010, de Modificación del Reglamento de laAsamblea de Madrid, presentada por el Grupo Parlamentario Socia-lista; fue rechazada en el trámite de toma consideración en sesión ple-naria de 6 de mayo, editada en el Diario Oficial de la Asamblea de Ma-drid número 688.

— Proposición de Ley 4/2010, presentada por el Grupo Parlamentario So-cialista, para la creación de una Comisión Permanente No Legislativade Inmigración y Cooperación al Desarrollo; fue rechazada en su tomaen consideración en sesión plenaria de 10 de junio, editada en el DiarioOficial de la Asamblea de Madrid número 712.

— Proposición de Ley 5/2010, de Reforma de la Ley del Suelo de la Co-munidad de Madrid, presentada por el Grupo Parlamentario de Iz-quierda Unida; está pendiente de toma en consideración.

— Proposición de Ley 6/2010, para garantizar el principio genérico de no


discriminación por identidad de género, presentada por el Grupo Par-lamentario Socialista; fue rechazada en su toma en consideración en se-sión plenaria de 24 de junio, editada en el Diario Oficial de la Asambleade Madrid número 726.

— Proposición de Ley 7/2010, del Voluntariado, presentada por el GrupoParlamentario Socialista; está pendiente de toma en consideración.

— También lo está la Proposición de Ley 8/2010, presentada por el propioGrupo, de Creación del Colegio Profesional de Pedagogos y Psicopeda-gogos de la Comunidad de Madrid.

El resultado es que una Proposición de Ley, de Iniciativa Legislativa Popular,no fue admitida a trámite —1/10—, otra, también de Iniciativa Legislativa Po-pular, ha decaído —2/10—, tres, formalizadas por los Grupos Parlamentarios,han resultado tramitadas y rechazadas —3, 4 y 6/10— y están pendientes de tra-mitación otras tres, también debidas a los Grupos —5, 7 y 8/10—.Durante el presente año se ha corregido una práctica procedimental que se

estaba convirtiendo en un rasgo general de la producción legislativa de la Cá-mara, consistente en la omisión del trámite de Ponencia. Recuérdese que en2009, de los ocho Proyectos de Ley tramitados y que finalmente se incorpora-ron al ordenamiento vigente en seis no se constituyó Ponencia ni, en conse-cuencia, se elevó a la Comisión el oportuno Informe.Un último dato general de la producción normativa autonómica merece ser

destacado. Durante el año 2010 se ha recurrido a la vía de la delegación legislativaprevista por el artículo 15.3 del Estatuto de Autonomía. Se quiebra así una con-solidada línea legislativa, afirmada en el ámbito de la Comunidad de Madriddesde su constitución en 1983. De hecho, tan sólo en una ocasión el Parlamentoautonómico procedió a delegar en el Gobierno, concretándose la delegación en laaprobación por el Gobierno de la Comunidad del Decreto Legislativo 1/2000, de24 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Tasas y Pre-cios Públicos de la Comunidad de Madrid; un Texto Refundido, por lo demás,cuyas prescripciones han sido objeto de reforma por sucesivas leyes de la Asam-blea de Madrid todos los años, sin excepción y vía ley de acompañamiento. La Ley 10/2009, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas,

en su Disposición Final Primera, autorizó al Gobierno de la Comunidad paraque, en el plazo de diez meses, elaborara un texto refundido de la normativa que,con rango de Ley, hubiera aprobado la Comunidad en materia de tributos cedi-dos por el Estado y vigente a 1 de enero de 2010. La autorización fue ampliadapor la Disposición Final Tercera de la Ley 5/2010, de 12 de julio, de MedidasFiscales para el Fomento de la Actividad Económica, a las disposiciones relativasa tributos cedidos por el Estado contenidas en la mencionada Ley. En sus térmi-nos, se aprobó por el Consejo de Gobierno el Decreto Legislativo 1/2010, de 21de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Lega-les de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el Estado. La aprobación del texto único tiene como finalidad principal dotar de ma-

yor claridad a la normativa autonómica en materia de tributos cedidos por el


Estado, mediante la integración en un único cuerpo normativo de las disposi-ciones que afectan a dicha materia, contribuyendo con ello a aumentar la se-guridad jurídica de los contribuyentes y de la Administración Tributaria de laComunidad. El Texto Refundido se estructura en:

— un Título I dedicado a los impuestos en particular sobre los que la Co-munidad de Madrid ha ejercido sus competencias normativas; el Títulose compone de seis capítulos, dedicados a los seis tributos afectados: elImpuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el Impuesto sobre elPatrimonio, el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, el Impuestosobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados,los Tributos sobre el Juego y el Impuesto sobre las Ventas Minoristas deDeterminados Hidrocarburos.

— un Título II que contiene diversas obligaciones formales establecidas enla aplicación de los tributos cedidos por el Estado; el Título se componede tres capítulos, dedicados a las obligaciones formales en relación conlos Impuestos sobre Sucesiones y Donaciones y sobre TransmisionesPatrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el Impuesto sobre lasVentas Minoristas de Determinados Hidrocarburos y uno final sobrehabilitaciones y presentaciones telemáticas de declaraciones.

— una Disposición Adicional relativa al Impuesto sobre las Ventas Mino-ristas de determinados Hidrocarburos;

— cuatro disposiciones transitorias dedicadas al Impuesto sobre Sucesio-nes y Donaciones; al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Ac-tos Jurídicos documentados, en la modalidad de Transmisiones Patri-moniales Onerosas; y a la Tasa Fiscal sobre los Juegos de Suerte, Enviteo Azar aplicable, por un lado, al juego del bingo, y, por otro, a los casi-nos de juego en caso de nuevas autorizaciones; y

— cuatro disposiciones finales que recogen la entrada en vigor de diversasdeducciones y de los mínimos por descendientes en el Impuesto sobrela Renta de las Personas Físicas.

Para concluir, simplemente recordar que, frente a la cuestionable tendenciaque se ha generalizado en otras Comunidades Autónomas a raíz de la aprobaciónde la reforma de sus Estatutos de Autonomía, la norma institucional básica de laComunidad de Madrid no prevé la aprobación por el Gobierno de legislación deurgencia, por lo que la figura del Decreto-ley está inédita en la Comunidad.

2.2. Las previsiones económico–financieras: los Presupuestos Generalesde la Comunidad de Madrid para el año 2010

La amplia mayoría electoral obtenida por el Grupo Parlamentario que sus-tenta al Gobierno regional ha permitido, de nuevo, la aprobación en sede par-lamentaria, antes del comienzo del ejercicio, de las previsiones presupuestarias


para el próximo año 2010, esto es, el esqueleto de la política gubernamentaldesprovisto de toda ideología embellecedora.En efecto, el Pleno de la Asamblea de Madrid, en su sesión de 21 y 22 de di-

ciembre, otorgó su aprobación definitiva al Proyecto de Ley 5/2009, convertidoen la Ley 8/2010, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comuni-dad de Madrid para el año 2011 —publicada en el Boletín Oficial de la Asambleade Madrid número 227, de 27 de diciembre, y, a efectos de su publicidad formaly consecuente entrada en vigor, en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madridnúmero 310, de 29 de diciembre—.La Ley 8/2010, cuyo articulado responde a la misma estructura que la Ley de

Presupuestos para 2010 —comprendiendo ambas el mismo número de precep-tos—, está conformada por un Preámbulo y un texto articulado en sesenta ycuatro artículos, divididos en seis títulos: Título I, “De la aprobación de los Presu-puestos y de sus modificaciones”, artículos 1 a 18; Título II, “De los gastos de perso-nal”, artículos 19 a 36; Título III, “De las operaciones financieras”, artículos 37 a43; Título IV, “Procedimientos de gestión presupuestaria”, artículos 44 a 59; TítuloV, “Disposiciones sobre el sector público de la Comunidad de Madrid”, artículos 60a 63; y Título VI, “De las tasas”, artículo 64. Complementan el texto articuladoonce disposiciones adicionales —dos más que el año anterior— y tres finales —una más que en Ley precedente—, en mérito de la Tercera de las cuales se deter-minó la entrada en vigor de la Ley el día 1 de enero de 2011. Se incorporan al fi-nal de la Ley un total de cinco anexos: Anexo I, “Créditos Vinculantes con el nivelque se detalla”; Anexo II, “Adscripción de Programas por Secciones”; Anexo III,“Plan de Actuaciones en Vallecas”; Anexo IV, “Subconceptos de Gastos Asociados aIngresos”; y Anexo V, “Módulos Económicos para la Financiación de Centros Docen-tes Privados Sostenidos con Fondos Públicos”.Presupuesta su estructura y la coyuntura de crisis económica en que se ela-

bora, que ha impulsado a la Administración Regional a intensificar la austeri-dad y el rigor, el contenido sustantivo de la Ley 8/2010 tiene como objetivo elmantenimiento de la estabilidad presupuestaria, a imagen de sus predecesoras,sobre la base de una política asentada en los criterios de consolidación de lascuentas públicas, decantándose por una política fiscal neutra, articulada sobreel equilibrio presupuestario.Conforme declara el propio Preámbulo de la Ley, con estos Presupuestos, la

Comunidad profundiza en su política de austeridad, con el objetivo de unapolítica presupuestaria basada en los criterios de consolidación de las cuentaspúblicas. Toda la actividad de la Comunidad de Madrid se ha redimensionadoy reformulado, para ajustar el gasto a las necesidades del cumplimiento de lanormativa vigente en materia de estabilidad presupuestaria. En el período2007-2009, la Comunidad de Madrid es la única región que ha cumplido conlos objetivos de estabilidad marcados en el Consejo de Política Fiscal y Finan-ciera. Por eso, la Comunidad ha elaborado sus cuentas conforme a dicho prin-cipio, presupuestando unos gastos sobre los ingresos en la cuantía equivalenteal 0,70% del PIB, dentro del citado objetivo marcado en el Consejo de Polí-tica Fiscal y Financiera, sin agotarlo, en un ejercicio que refuerza la austeridad


y la estabilidad. En términos de consumo de los recursos que genera la econo-mía madrileña, los Presupuestos pueden definirse como los más austeros de lahistoria de la Comunidad de Madrid y restrictivos, que disminuyen mientrasse espera un crecimiento positivo para la economía madrileña en 2011. De he-cho, esta mayor austeridad de los Presupuestos no es coyuntural, pues partende una austeridad intensa en 2010 y de una austeridad permanente a lo largode los últimos años.De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el conte-

nido de la Ley de Presupuestos se distinguen dos tipos de preceptos, en primerlugar, los que responden al contenido mínimo, necesario e indisponible de lamisma, que está constituido por la determinación de la previsión de ingresos yla autorización de gastos y, por otro lado, los que conforman lo que se ha de-nominado por la citada jurisprudencia como contenido eventual, en la me-dida que se trata de materias que guardan relación directa con las previsionesde ingresos, las habilitaciones de gastos o los criterios de política económicageneral, que sean complemento para la más fácil interpretación y más eficazejecución de los Presupuestos y de la política económica del Gobierno.Asimismo, el Alto Tribunal señala que si bien la Ley de Presupuestos puede

calificarse como una norma esencialmente temporal, nada impide que acci-dentalmente puedan formar parte de la Ley preceptos de carácter plurianual oindefinido. Por ello, el criterio de temporalidad no resulta determinante de laconstitucionalidad o no de una norma desde la perspectiva de su inclusión enla Ley de Presupuestos.La Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2011

consta de 6 títulos, de cuyo contenido pueden reseñarse los siguientes aspectos:La parte principal del contenido esencial de la Ley la conforma su Título I,

“De la aprobación de los Presupuestos y de sus modificaciones”—rúbrica que re-pite la de los ejercicios anteriores, que había sustituido a la anteriormente se-guida: “De los créditos presupuestarios”—, artículos 1 a 18, en la medida en quesu Capítulo I, “De los créditos y su financiación”, artículos 1 a 6, incluye la tota-lidad de los gastos e ingresos que conforman los Presupuestos Generales de laComunidad, integrados por los Presupuestos de las Instituciones y de la Ad-ministración de la Comunidad, de sus Organismos Autónomos, de sus Em-presas Públicas y Entes Públicos, a los que se refieren los artículos 5 y 6 de laLey 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidadde Madrid. De igual modo, en este Capítulo se recogen los importes de los be-neficios fiscales que afectan a los tributos de la Comunidad. El Capítulo II,“Normas sobre modificación de los créditos presupuestarios y modificación de lospresupuestos aprobados”, artículos 7 a 18, contiene reglas, primero, sobre el ca-rácter limitativo y vinculante de los créditos, estableciéndose, con carácter ge-neral, la vinculación a nivel de artículo para todos los capítulos de la clasifica-ción económica, y, segundo, sobre su régimen de modificación, estableciendolimitaciones específicas para las transferencias de créditos destinados a PlanesEspeciales de Actuaciones e Inversiones, gastos asociados a ingresos, o a coope-ración municipal. De igual forma, se regulan determinadas excepciones a las


limitaciones para las transferencias de crédito previstas en la Ley reguladora dela Hacienda de la Comunidad de Madrid. Finalmente, se introducen previsio-nes en relación a la autorización para la modificación de los presupuestos delas empresas y entes cuyo presupuesto no tiene carácter limitativo.La disciplina “De los gastos de personal” la establece el Título II, artículos 19

a 35, cuyas prescripciones se adecuan a lo dispuesto en la Ley 7/2007, de 12 deabril, del Estatuto Básico del Empleado Público. En su Capítulo I, “De los gas-tos de personal al servicio del sector público de la Comunidad de Madrid”, artícu-los 19 a 30, regula el régimen de retribuciones del personal al servicio del sec-tor público de la Comunidad, distinguiendo según la relación sea laboral,funcionarial o estatutaria, así como las retribuciones de los Altos Cargos y delpersonal directivo. La coyuntura de crisis económica exige el cumplimiento delas medidas impuestas por el Gobierno para atajar el déficit público; en estesentido, y en aplicación de la legislación básica dictada por el Estado, se esta-blece, con carácter general, que no habrá incremento retributivo para el ejerci-cio 2011 respecto a las retribuciones vigentes a 31 de diciembre de 2010, re-sultantes de la aplicación, en términos anuales, de la reducción deretribuciones establecida en la Ley 4/2010, de 29 de junio, de Medidas Urgen-tes, por la que se modifica la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de PresupuestosGenerales de la Comunidad de Madrid para 2010, para su adecuación al RealDecreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraor-dinarias para la reducción del déficit público. Asimismo, se mantienen en estecapítulo las medidas emprendidas en anteriores ejercicios tendentes a garanti-zar criterios de control eficiente en la materia respecto de las entidades quecomponen el sector público. Asimismo, se regula la oferta de empleo público,que incluirá aquellas plazas que se encuentren vacantes y dotadas en los Presu-puestos, cuya provisión se considere inaplazable o que afecten al funciona-miento de los servicios públicos esenciales. En el año 2011, en cumplimientode la normativa básica y con carácter general se fija la tasa de reposición en el10%. Al igual que en ejercicios anteriores, se establecen restricciones a la con-tratación de personal laboral temporal, así como al nombramiento de personalestatutario temporal y de funcionarios interinos, que tendrán un carácter ex-cepcional vinculado a necesidades urgentes e inaplazables en los sectores ex-presamente declarados prioritarios por la Consejería de Economía y Hacienda.Su Capítulo II, “Otras disposiciones en materia de personal”, artículos 31 a 36,concreta los requisitos para la determinación o modificación de retribucionesdel personal laboral, la prohibición de ingresos atípicos, la prohibición decláusulas indemnizatorias y los requisitos para la contratación de personal la-boral con cargo a los créditos para inversiones.En el Título III, “De las operaciones financieras”, artículos 37 a 43, su Capí-

tulo I, “Operaciones de crédito”, artículos 37 a 41, recoge los límites y la autori-zación para el endeudamiento anual de la Comunidad, los Organismos Autó-nomos, las Universidades Públicas, las Empresas Públicas y demás EntesPúblicos que se clasifiquen en el Sector de Administraciones Públicas deacuerdo con el Reglamento (CE) 2.223/96 del Consejo, de 25 de junio, rela-


tivo al sistema europeo de cuentas nacionales y regionales de la Comunidad(SEC95); endeudamiento que se sujeta a los límites previstos en las leyes deEstabilidad Presupuestaria y en los Acuerdos del Consejo de Política Fiscal yFinanciera de las Comunidades Autónomas. Por su parte, el Capítulo II, “Te-sorería”, artículos 42 y 43, establece una serie de medidas para garantizar unacorrecta ejecución de las funciones de tesorería, medidas que afectan a la auto-rización para la apertura de cuentas bancarias y a la fijación de la cuantía mí-nima para que se acuerde la no liquidación y exacción de deudas.En cinco capítulos se divide el Título IV, “Procedimientos de gestión presu-

puestaria”, artículos 44 a 59. El Capítulo I, “Autorización de gastos”, artículo44, establece la cuantía de los gastos reservados al Gobierno de la Comunidadpara su autorización. En el II, “De los centros docentes no universitarios”, artícu-los 45 a 48, se fijan los módulos económicos para la financiación de centrosdocentes privados sostenidos con fondos públicos, atribuyéndose al Gobiernode la Comunidad la competencia para autorizar el número máximo de nuevasunidades a concertar en centros privados sostenidos con fondos públicos du-rante el ejercicio 2011. El régimen presupuestario de las Universidades Públi-cas y la liquidación de las transferencias a sus Presupuestos se recogen en el Ca-pítulo III, “Universidades Públicas”, artículos 49 y 50. Por su parte, el CapítuloIV, “Régimen de gestión económica y presupuestaria del Servicio Madrileño de Sa-lud”, artículos 51 a 54, regula determinadas especialidades del régimen de ges-tión económica y presupuestaria del Servicio Madrileño de Salud. Por último,el Capítulo V, “Otras normas de gestión presupuestaria”, artículos 55 a 59, esta-blece otras normas de gestión presupuestaria, como la posibilidad del Go-bierno de aprobar planes y programas de actuación, las especialidades en elejercicio de la función interventora o en el pago de determinadas subvencio-nes, así como la fijación de las cuantías de la prestación de la Renta Mínima deInserción para el ejercicio 2011.Las “Disposiciones sobre el sector público de la Comunidad de Madrid” se es-

tablecen en el Título V, artículos 60 a 63, sin división interna en capítulos —como en los dos ejercicios precedentes y a diferencia de la regla observada enlos años anteriores—. Su contenido configura las reglas para la reordenacióndel mismo, autorizándose la formalización de convenios de colaboración enmateria de infraestructuras.Por último, la actualización de la tarifa de las tasas de cuantía fija vigentes en la

Comunidad de Madrid es el objeto del Título VI, “De las tasas”, artículo 64.Por su parte, las disposiciones adicionales complementan el marco jurídico

presupuestario, recogiendo preceptos de índole muy diversa. Nos limitamos adestacar que se mantiene el informe preceptivo por la, actual, Consejería deEconomía y Hacienda de las disposiciones normativas o convenios cuya apro-bación y aplicación pudiera suponer un incremento del gasto público o dismi-nución de los ingresos de la Comunidad de Madrid respecto del autorizado yprevisto en la Ley, o que puedan comprometer fondos de ejercicios futuros.Asimismo será preceptivo dicho informe en relación a los sujetos cuyos presu-puestos se integran en los Generales de la Comunidad y hayan sido clasifica-


dos en el sector administraciones públicas, de acuerdo con las normas del Sis-tema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales. Otras disposiciones adi-cionales tienen por objeto la suspensión de determinados artículos de la Ley1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, laintegración de personal laboral, adaptaciones técnicas del presupuesto, la con-tratación de publicidad, promoción, divulgación y anuncios, y las subvencio-nes a las Universidades. Asimismo, se regula el procedimiento para la conce-sión directa de subvenciones en las que exista una pluralidad indeterminada debeneficiarios no singularizados en el momento de aprobar la normativa regu-ladora, se congelan las retribuciones del personal laboral al servicio de las so-ciedades mercantiles y se mantiene de la vigencia de la Disposición AdicionalCuarta de la Ley 4/2010, de 29 de junio, en materia de acuerdos de personalfuncionario docente.Por lo demás, en las disposiciones finales se modifica la regulación de los

gastos plurianuales, se autoriza el desarrollo normativo de la Ley y se fija la en-trada en vigor de la misma.

2.3. Las medidas fiscales y administrativas de acompañamiento a losPresupuestos de la Comunidad

Presupuesta la disciplina presupuestaria, su aprobación, como viene siendocostumbre consolidada, estuvo acompañada, a iniciativa gubernamental —proyecto de Ley 6/2009—, de la paralela tramitación y aprobación de otra dis-posición legal de contenido económico–financiero, tendente a establecer unconjunto de medidas normativas dispersas, fundamentalmente de carácter tri-butario, cuyo único punto de conexión radica en estar ligadas a los objetivosfijados en la Ley anual de Presupuestos.En el año 2010 las mismas se han concretado en la aprobación por el Pleno

de la Asamblea de Madrid, en su sesión ordinaria de 21 y 22 de diciembre —es decir, frente al año 2008, recuperando la costumbre uniforme de ser consi-derada en la misma sesión plenaria que la Ley a la que acompaña—, de la Ley9/2009, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas. La Ley fuepublicada, primero, en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número227, de 27 de diciembre, y, posteriormente, a efectos de su publicidad formaly consecuente entrada en vigor, en el Boletín Oficial de la Comunidad de Ma-drid número 310, de 29 de diciembre.El contenido de la Ley 9/2009 es el típico de las denominadas “leyes de

acompañamiento”, comprendiendo un conjunto de medidas normativas vin-culadas a los objetivos establecidos para 2011 en la Ley de Presupuestos Gene-rales y a la política económica a desarrollar en el próximo ejercicio presupues-tario. Como en otras ocasiones, el contenido de la Ley lo constituyen medidasde naturaleza tributaria, aunque también se incorporan otras de diferente ca-rácter, que afectan al régimen contractual y de la hacienda de la Comunidadde Madrid, a su estructura organizativa y a la actividad administrativa que esta


desarrolla. Además, este año la situación de crisis económica ha determinadola incorporación de un conjunto adicional de medidas destinadas a racionali-zar el sector público y reducir el gasto público, lo que ha comportado una es-tructura del cuerpo legal por completo distinta de la de sus predecesoras.La Ley de acompañamiento a los Presupuestos de 2011, tras un detallado

Preámbulo —agrupado este año en tres apartados, frente a los siete de la Leyde acompañamiento a los Presupuestos de 2009 y en la línea de los tres de lacorrespondiente al año 2008 y de los cuatro de la Ley para 2010—, tiene unaestructura más sencilla, conformándose por tres títulos —tres menos que la de2009 y uno menos que la de 2010 y, a diferencia de aquéllas, conformando tí-tulos y no capítulos—; títulos que coinciden con los grupos de medidas quecontiene la Ley: medidas tributarias, medidas administrativas y medidas de ra-cionalización del sector público.En concreto, el articulado está conformado este año del siguiente modo:

Título I, “Medidas Fiscales”, artículos 1 y 2; Título II, “Medidas Administrati-vas”, artículos 3 a 15; y Título III, “Recursos humanos”, artículos 16 a 29.Complementan el texto articulado este año un nutrido grupo de disposicio-

nes finales. En concreto, ocho disposiciones adicionales, ocho transitorias, unaDisposición Derogatoria Única —que procede a la derogación expresa de unimportante bloque de disposiciones legales: Ley 12/1984, de 13 de junio, deCreación del Instituto Madrileño de Desarrollo; Ley 3/1993, de 2 de abril, decreación del Consejo de la Mujer de la Comunidad de Madrid; Ley 11/2000, de16 de octubre, del Consejo de la Juventud de la Comunidad de Madrid; artículo13 de la Ley 4/2006, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas;Ley 3/1997, de 8 de enero, de creación de la Agencia Financiera de Madrid; Ley9/1986, de 20 de noviembre, creadora del Patronato Madrileño de Áreas deMontaña; artículo 3 de la Ley 15/1996, de 23 de diciembre, de Medidas Fisca-les y Administrativas; las normas de creación de los órganos colegiados que se re-lacionan en el Anexo de La Ley y las referencias que se hagan a los mismos en esau otras normas; Decreto 55/2006, de 22 de junio, por el que se crea el InstitutoRegional de las Cualificaciones; artículos 36 a 39 de la Ley 12/2001, de 21 dediciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid; DisposiciónTransitoria Primera de la Ley 11/2003, de 27 de marzo, de Servicios Sociales deComunidad de Madrid; y artículos 1 a 5, así como su Disposición TransitoriaTercera, de la Ley 3/2008, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales y Adminis-trativas— y cuatro disposiciones finales, la última de las cuales dispone la en-trada en vigor de la Ley el día 1 de enero de 2011.El notable impacto sustantivo de la disposición legal considerada en el or-

denamiento autonómico y su especial trascendencia práctica y proyección me-diática compelen a considerar, de forma sumaria, su contenido, a cuyo efectohan de diferenciarse tres grandes bloques temáticos, los dos tradicionales deeste tipo de norma y expresados en su propia rúbrica y las medidas de raciona-lización que se incorporan para este ejercicio.De un lado, las medidas de orden fiscal y tributario, que, en principio,

constituyen el núcleo esencial de este tipo de leyes y se recogen en el Título I,


“Medidas Fiscales”, y que este año se circunscriben a sus artículos 1 y 2. En suvirtud se modifica parcialmente el Texto Refundido de las Disposiciones Lega-les de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el Estado,aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre. En el Impuestosobre la Renta de las Personas Físicas se amplía el contenido de la deducciónpor gastos educativos y se prorrogan, con carácter indefinido, las deduccionespara el fomento del autoempleo de jóvenes menores de treinta y cinco años ypor inversiones realizadas en entidades cotizadas en el Mercado AlternativoBursátil. Conviene recordar, además, que se mantiene en la Comunidad deMadrid, desde el año 2009, la deducción por vivienda habitual en el tramo au-tonómico, suprimida por la Administración General del Estado. Se rebaja elgravamen de la Tasa Fiscal sobre los Juegos de Suerte, Envite y Azar correspon-diente a los juegos del bingo, bingo interconectado y bingo simultaneo, y seincrementa el porcentaje destinado a premios. También se incluyen modifica-ciones de carácter técnico en el Texto Refundido, correspondientes a disposi-ciones vigentes del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y del Impuestosobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos. En relación conel Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones se adapta la Disposición Transito-ria Primera a una norma con vigencia indefinida, como es el Texto Refundido.En relación con el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hi-drocarburos se elimina el gravamen sobre el queroseno de calefacción, supri-mido por la regulación estatal del impuesto. En relación a las tasas y en el ám-bito del Texto Refundido de la Ley de Tasas y Precios Públicos de laComunidad de Madrid, aprobado por Decreto Legislativo 1/2002, de 24 deoctubre, se introducen modificaciones parciales en cuatro tasas ya existentes: latasa por servicios administrativos de ordenación y gestión del juego; la tasa porsolicitud de concesión y utilización de la etiqueta ecológica; la tasa por la co-bertura del servicio de prevención y extinción de incendios y salvamentos de laComunidad y la tasa por inspecciones y controles sanitarios de animales y susproductos. Asimismo, se establecen dos nuevas tasas: la tasa por la realizaciónde actividades competencia del Tribunal Administrativo de Contratación Pú-blica de la Comunidad de Madrid, que se crea en esta Ley; y la tasa por actua-ciones del Registro de Entidades Deportivas de la Comunidad de Madrid,cuyo establecimiento implica una modificación parcial de la vigente tasa queintegra las actuaciones de inscripción registral en supuestos no tipificados ex-presamente en el Texto Refundido. Asimismo, se establece una moratoria decinco años en el pago de tasas a las personas físicas que ejerzan actividades eco-nómicas y a las empresas de reducida dimensión por razón de la prestación deservicios o realización de actividades administrativas vinculadas al inicio de susactividades profesionales o empresariales.De otro, las medidas de orden administrativo incluidas en el Título II, ca-

racterizadas por su heterogeneidad. En su Capítulo I, artículos 3 a 5, se inclu-yen las modificaciones que afectan al régimen de la hacienda y la contratación.En primer lugar, a los efectos de dar cumplimiento a la modificación legislativaoperada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, se crea el Tribunal Administrativo


de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, con el que la Comuni-dad se dota de un órgano independiente para el conocimiento y resolución delos recursos, reclamaciones, solicitudes de medidas provisionales y cuestionesde nulidad en materia de contratación. También se modifica parcialmente el ar-tículo 54 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administraciónde la Comunidad de Madrid, a los efectos de adaptar el funcionamiento de laJunta Superior de Hacienda, en cuanto órgano competente en la Comunidadde Madrid para la revisión en vía económico-administrativa, a las previsionescontenidas en la Ley 29/2010, de 16 de julio, del régimen de cesión de tributosdel Estado a la Comunidad de Madrid y de fijación del alcance y condicionesde dicha cesión. Por último, se autoriza a la Comunidad Autónoma a reafianzarlos riesgos de crédito asumidos por sociedades de garantía recíproca de caráctergeneral y domicilio social en la Comunidad, derivados de las garantías otorga-das por éstas a sus socios partícipes. En el Capítulo II, artículos 6 a 8, bajo la rú-brica Organización administrativa y en aplicación de una política orientada aalcanzar formas más efectivas y eficientes de gestión del conjunto de recursoshumanos, se crea un Registro de Órganos de Representación del Personal al ser-vicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, dependiente de laConsejería de Presidencia, Justicia e Interior. Se modifica la Ley de creación dela Agencia Madrileña para la Emigración, ampliando de dos a cuatro años elplazo de vigencia del Plan de Ayuda para la Emigración. Se amplían las compe-tencias de la Agencia de Informática y Comunicaciones, cuyo ámbito de actua-ción se extiende a las redes y servicios de telecomunicaciones vinculados a laplataforma del servicio 112. En el Capítulo III se contienen las medidas de re-forma de la normativa regional relativas a la actividad administrativa. En él seinserta, en primer lugar, la modificación del régimen competencial sancionadorpor la comisión de faltas muy graves en materia de prevención de incendios, afin de que los expedientes sancionadores sean sustanciados por los propios Mu-nicipios. Se modifica el régimen sancionador de la Ley 17/1997, de 4 de julio,de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, al objeto de atribuir lascompetencias a la Administración Local. Se modifica la Ley 5/2009, de 20 deoctubre, de Ordenación del Transporte y la Movilidad por Carretera. Se re-forma la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, en orden a agilizar la tramita-ción de los procedimientos urbanísticos para variar la clase y categoría del suelo,como ya sucede en la mayoría de las Comunidades Autónomas, y a posibilitareconómicamente su desarrollo mediante la ejecución simultánea por fases delas obras de urbanización y edificación. Igualmente, se introducen medidas quetienen por objeto facilitar la implantación de equipamientos y servicios en lossuelos cedidos a la Comunidad de Madrid para alcanzar una mayor eficienciaen la utilización de dichos suelos, flexibilizando el procedimiento para la modi-ficación de los usos asignados a los mismos y limitando el carácter demanial delos bienes sobre los que se asientan a los supuestos expresamente previstos en laLey. Por otra parte, se potencia la ejecución de las obras de rehabilitación. Fi-nalmente, se modifican la Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Residuos; la Ley5/2002, de 27 de junio, sobre Drogodependencias y otros Trastornos Adictivos


y la Ley 3/2007, de 26 de julio, de Medidas Urgentes de Modernización delGobierno y la Administración, con la finalidad de regular la responsabilidad so-lidaria de los padres, tutores, acogedores o guardadores legales de los menoresde edad que sean mayores de catorce años y que sean sancionados por vertidosde residuos, consumo de bebidas alcohólicas, realización de grafitis, emisión deruidos durante la práctica del botellón en horario nocturno u otros comporta-mientos de los usuarios de las vías y espacios públicos que perturben la convi-vencia ciudadana. Por último, se determina la competencia de las Corporacio-nes Locales para incoar, instruir y resolver los expedientes sancionadores porventa y consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública fuera de los supuestospermitidos por la Ley o la ordenanza municipal.El Título III, artículos 16 a 29, concreta un Plan de racionalización del sec-

tor público madrileño. En su Capítulo I, artículos 16 y 17, se incluyen dispo-siciones relativas a los derechos sindicales y al régimen de empleo temporal. ElCapítulo II, artículos 18 a 20, se procede a la modificación y simplificación deestructuras del sector público, tanto administrativo como empresarial, ade-cuándolo a la realidad económica, lo que comporta la extinción de determina-dos organismos públicos, la supresión de ciertos órganos administrativos y, enlas disposiciones adicionales, la reordenación de sociedades mercantiles, proce-diendo a su disolución o enajenando la participación de la Comunidad. Así, sedeclara la extinción de los siguientes entes públicos y Entidades de Derechopúblico: Instituto Madrileño de Desarrollo, Consejo de la Mujer, Consejo dela Juventud, Instituto de Nutrición y Trastornos Alimentarios de la Comuni-dad de Madrid, así como los organismos autónomos de carácter administra-tivo Patronato Madrileño de Áreas de Montaña, Instituto Madrileño de Ad-ministración Pública y Agencia Financiera de Madrid. En segundo lugar, sesuprimen otros órganos colegiados de carácter consultivo que se relacionan enel Anexo de la Ley y el Defensor del Paciente y el Instituto Regional de lasCualificaciones.

2.4. Otras disposiciones legales aprobadas por la Comunidad de Madrid

La Asamblea de Madrid, conforme se ha anticipado, ha aprobado duranteel año 2010 otras siete normas legales: cuatro en el primer periodo de sesionesdel año —febrero-junio—, una en sesión extraordinaria celebrada durante elmes de julio y las dos restantes en el segundo periodo de sesiones —septiem-bre-diciembre—.

2.4.1. Creación del Colegio Profesional de Educadoras y Educadores Sociales dela Comunidad de Madrid

El Pleno de la Asamblea de Madrid, en sesión celebrada el día 18 de fe-brero, asumiendo la Proposición de Ley 1/09, formalizada por el Grupo Parla-mentario Socialista, aprobó la Ley 1/2010, de 24 de febrero.


El objeto de sus cinco artículos es crear un Colegio Profesional de Educa-doras y Educadores Sociales de la Comunidad de Madrid como Corporaciónde Derecho Público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad parael cumplimiento de sus fines y el ejercicio de cuantas funciones le sean propiasdentro del territorio de la Comunidad de Madrid.En el mismo pueden integrarse, siendo voluntaria la colegiación, quienes

posean el título académico oficial de Diplomado en Educación Social, estable-cido en el Real Decreto 1420/1991, de 30 de agosto, los que posean un títuloextranjero debidamente homologado, así como aquellos que se encuentren enlas disposiciones transitorias de la propia Ley.Complementan el texto articulado cuatro disposiciones transitorias y dos

disposiciones adicionales, la segunda de las cuales determinó la entrada en vi-gor de la Ley el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Co-munidad de Madrid, que tuvo lugar el 25 de febrero.

2.4.2. La Autoridad del Profesor

El Pleno de la Asamblea de Madrid, en su sesión de 10 de junio, procedióa la aprobación de la iniciativa legislativa con mayor proyección política y me-diática del año: la Ley 2/2010, de 15 de junio, de Autoridad del Profesor, cuyoorigen lo fue el Proyecto de Ley 1/2010.La Ley se estructura en dos títulos.El Título I, artículos 1 a 4, establece las “Disposiciones generales”, delimi-

tando el objeto, ámbito de aplicación y principios generales, además de definirla Función docente.En el Título II, artículos 5 a 12, se concreta la “Protección jurídica del Profesor

y régimen disciplinario en los centros educativos”. En primer lugar, su Capítulo I es-tablece el régimen de “Protección jurídica del Profesor” en los artículos 5 a 8. ElCapítulo II afirma el “Régimen disciplinario en los centros educativos”, a lo que de-dica sus artículos 9 a 12.Complementan el texto articulado una disposición adicional, una disposi-

ción derogatoria y una disposición final.El articulado de la nueva Ley tiene como objetivo reforzar la autoridad de

maestros y profesores, con el fin de garantizar el derecho individual a la educa-ción, mejorar la convivencia en los centros educativos y aumentar la calidad de laenseñanza. La Ley reconoce la condición de autoridad pública para los directoresy demás miembros del equipo directivo, así como para el resto de profesores delos centros educativos públicos, concertados y privados de la Comunidad de Ma-drid. La condición de autoridad pública implica que los hechos constatados porlos profesionales de la enseñanza gozarán de presunción de veracidad en sus decla-raciones e informes. Con ello se pretende fomentar la consideración y el recono-cimiento público que les corresponde a los docentes, de acuerdo con su impor-tante labor, y facilitar que puedan ejercer sus funciones en un clima de orden,disciplina y respeto. La Ley también permitirá que las faltas que se cometan con-tra los maestros tengan una consideración más grave, siendo sancionables no sólo


las conductas contrarias a la convivencia que tengan lugar en el recinto escolarsino también aquellas que se produzcan durante la realización de actividades ex-traescolares o la prestación de los servicios de comedor y transporte escolar. Tam-bién podrán ser sancionadas aquellas conductas que, aunque llevadas a cabo fueradel recinto escolar, estén motivadas o directamente relacionadas con la vida esco-lar y afecten a algún miembro de la comunidad educativa.

2.4.3. Las instalaciones aeronáuticas de la Comunidad

El Pleno de la Asamblea de Madrid, en su sesión de fecha 17 de junio, proce-dió al establecimiento de la regulación de las instalaciones aeronáuticas de la Co-munidad, aprobando la que sería promulgada como Ley 3/2010, de 22 de junio.Ley se estructura en tres títulos, una disposición transitoria y tres finales.El Título Preliminar, artículos 1 a 6, contiene las “Disposiciones generales”

de la Ley.El Título I, artículos 7 a 12, regula el “Régimen de las instalaciones aeronáuti-

cas competencia de la Comunidad de Madrid”, dividido en cuatro Capítulos: Ca-pítulo I, “Establecimiento y modificación de aeropuertos y aeródromos competenciade la Comunidad de Madrid”, artículos 7 a 9; Capítulo II, “De los helipuertos com-petencia de la Comunidad de Madrid”, artículo 10; Capítulo III, “Competenciasde la Comunidad de Madrid para la ejecución de la legislación estatal en materia deaeropuertos”; artículo 11; y Capítulo IV, “Planes directores”, artículo 12.El Título II se ocupa del “Régimen sancionador en materia de uso y funciona-

miento de instalaciones aeronáuticas”, artículos 13 a 21.Complementan el texto articulado una Transitoria Única y tres disposiciones

finales.

2.4.4. Medidas Urgentes para la reducción del déficit público

El Pleno de la Asamblea de Madrid, reunido en sesión de fecha 28 de ju-nio, aprobó la Ley 4/2010, de 29 de junio, de Medidas Urgentes, por la que semodifica la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de laComunidad de Madrid para 2010, para su adecuación al Real Decreto-Ley8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para lareducción del déficit público.La Ley es fruto de la necesidad de España de cumplir con los compromisos

asumidos ante la Unión Europea y garantizar la sostenibilidad de sus finanzaspúblicas durante la actual coyuntura económica, que exige una serie de medi-das urgentes para la reducción del déficit en las Administraciones Públicas.A tal efecto, en el ejercicio de las competencias exclusivas que la Constitución

atribuye al Estado, y haciendo uso de la autorización contenida en el artículo 86del texto constitucional, el Gobierno de la Nación aprobó el Real Decreto-ley8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la


reducción del déficit público, convalidado por el Congreso de los Diputados elsiguiente 27 de mayo. El Real Decreto-ley comprende una serie de disposicionesen materia retributiva que tiene por finalidad reducir en un cinco %, en térmi-nos anuales, la masa salarial del sector público.Tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley, la Comunidad de Madrid re-

sultó obligada a adoptar, con carácter inmediato, las actuaciones pertinentespara la adecuación de su legislación a esa norma y, por ende, a modificar el artí-culo 19.1 de la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de laComunidad de Madrid para 2010, que regula las retribuciones de los empleadospúblicos. Además, aun no estando impuesta por la normativa básica estatal, laminoración de retribuciones se hace extensiva a los Altos Cargos, así como a losmiembros del Consejo Consultivo y del Tribunal de Defensa de la Competenciade la Comunidad de Madrid. Además, como medida adicional de contencióndel gasto público, se minoran las retribuciones del personal no directivo de lassociedades mercantiles del sector público madrileño, que experimentarán lamisma reducción y en los mismos términos que resulten de aplicación al perso-nal laboral. Por último, se reduce el importe de los módulos económicos para lafinanciación de centros docentes privados sostenidos con fondos públicos, esta-blecido en el Anexo V de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad deMadrid para 2010.La Ley está conformada por dos artículos. El artículo 1 establece la “Modi-

ficación de la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Co-munidad de Madrid para 2010” y el artículo 2 la “Modificación del módulo eco-nómico para la financiación de centros docentes privados sostenidos con fondospúblicos”.Complementan el texto articulado ocho disposiciones adicionales, una de-

rogatoria y tres disposiciones finales.

2.4.5. Medidas Fiscales para el fomento de la actividad económica

El Pleno de la Asamblea de Madrid, reunido en sesión extraordinaria alefecto, aprobó el día 8 de julio la Ley 5/2010, de 12 de julio, de Medidas Fis-cales para el Fomento de la Actividad Económica.La Ley está conformada por dos artículos. El artículo 1 establece la “Deducción

en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para el fomento del autoempleo dejóvenes menores de treinta y cinco años” y el artículo 2 la “Deducción en el Impuesto so-bre la Renta de las Personas Físicas por inversiones realizadas en entidades cotizadas enel Mercado Alternativo Bursátil”. Complementan el texto articulado una Disposición Adicional y cuatro dis-

posiciones finales.En orden a fomentar el establecimiento y creación de empresas y, en defini-

tiva, el crecimiento económico, se adoptan diversas medidas fiscales. Así, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se introducen tres

medidas. En primer lugar, se establece una nueva deducción autonómica para


jóvenes emprendedores, empresarios o profesionales menores de treinta ycinco años que inician su actividad durante el año 2010. Se crea otra nueva de-ducción por la adquisición de acciones correspondientes a procesos de amplia-ción de capital o de oferta pública de valores, en ambos casos a través del seg-mento de empresas en expansión del Mercado Alternativo Bursátil. Por otrolado, para favorecer a las familias numerosas, se incrementan las cuantías delmínimo por descendiente correspondientes al tercero y siguientes hijos en un10%, el máximo permitido por la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por laque se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de ré-gimen común y ciudades con Estatuto de Autonomía y se modifican determina-das normas tributarias.Asimismo, se atribuye a la Consejería competente en materia de consumo

el ejercicio de la potestad sancionadora establecida en el artículo 15 de la Ley23/1998, de 21 de diciembre, sobre el Acceso de las Personas Ciegas o con De-ficiencia Visual Usuarias de Perro Guía al Entorno.Finalmente, se modifica la Ley 1/1997, de 8 de enero, Reguladora de la

Venta Ambulante de la Comunidad de Madrid, para ampliar la duración mí-nima de las autorizaciones municipales de cinco a quince años, con el fin depermitir la amortización de las inversiones y una remuneración equitativa delos capitales invertidos como régimen general, y se configura un régimen tran-sitorio específico para la actividad de venta ambulante, con tres disposicionestransitorias.

2.4.6. Creación del Colegio Profesional de Ingenieros en Informática de laComunidad de Madrid

El Pleno de la Asamblea de Madrid, en sesión celebrada el día 14 de octu-bre, asumiendo la Proposición de Ley 3/09, formalizada por el Grupo Parla-mentario Socialista, aprobó la Ley 6/2010, de 25 de octubre.El objeto de sus cinco artículos es crear un Colegio Profesional de Ingenie-

ros en Informática de la Comunidad de Madrid como Corporación de Dere-cho Público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cum-plimiento de sus fines y el ejercicio de cuantas funciones le sean propias dentrodel territorio de la Comunidad de Madrid.En el mismo pueden integrarse, siendo voluntaria la colegiación, los profe-

sionales que posean la titulación universitaria oficial de Ingeniero en Informá-tica, o la de Licenciado en Informática, de conformidad con lo dispuesto en elReal Decreto 1459/1990, de 26 de octubre, y el Real Decreto 1954/1994, de30 de septiembre, o posean un título debidamente homologado por la autori-dad competente.Complementan el texto articulado tres disposiciones transitorias, dos dis-

posiciones adicionales y una disposición final, en cuya virtud la Ley entró envigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidadde Madrid, que tuvo lugar el 29 de junio.


2.4.7. Creación del Colegio Profesional de Técnicos en Informática de laComunidad de Madrid

El Pleno de la Asamblea de Madrid, en sesión celebrada el día 14 de octu-bre, asumiendo la Proposición de Ley 4/09, formalizada por el Grupo Parla-mentario Socialista, aprobó la Ley 7/2010, de 25 de octubre.El objeto de sus cinco artículos es crear un Colegio Profesional de Técnicos en

Informática de la Comunidad de Madrid como Corporación de Derecho Pú-blico, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimientode sus fines y el ejercicio de cuantas funciones le sean propias dentro del territoriode la Comunidad de Madrid.En el mismo pueden integrarse, siendo voluntaria la colegiación, los profe-

sionales que posean la titulación universitaria oficial de Ingeniero Técnico enInformática de Gestión o Ingeniero Técnico en Informática de Sistemas, o lade Diplomado en Informática, según lo establecido en los Reales Decretos1460/1990, y 1461/1990, de 26 de octubre, y el Real Decreto 1954/1994, de30 de septiembre, o posean un título debidamente homologado por la autori-dad competente.Complementan el texto articulado tres disposiciones transitorias, dos dis-

posiciones adicionales y una disposición final, en cuya virtud la Ley entró envigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidadde Madrid, que tuvo lugar el 29 de junio.

III. EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA POR ELGOBIERNO DE LA COMUNIDAD DE MADRID

3.1. Líneas generales de su ejercicio por el Gobierno de laComunidad

De forma semejante a lo sucedido con la producción legislativa, el Ejecu-tivo regional ha mantenido en el año 2010 la tendencia a la reducción en elejercicio de la potestad reglamentaria que le atribuyen los vigentes artículos22.1 y 40.2 del Estatuto de Autonomía, desarrollados por los artículos 9.a) y28 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración de laComunidad de Madrid.En concreto, el número de Decretos aprobados por el Consejo de Go-

bierno que durante el año han accedido al Boletín Oficial de la Comunidad deMadrid es, tan sólo, de noventa y tres —uno de ellos dictado en 2009, concre-tamente el Decreto 96/2009, de 18 de noviembre, por el que se aprueba la or-denación de los recursos naturales de la Sierra de Guadarrama en el ámbito te-rritorial de la Comunidad de Madrid; insertado en el Boletín Oficial de laComunidad de Madrid de 14 de enero de 2010—. Se trata de la cifra anualmás baja desde la constitución de la Comunidad de Madrid. Debe precisarse,habida cuenta que el último Decreto publicado es el 98/2010, que no se han


insertado en el diario oficial ni el número 6/2010, ni los números 90, 91, 92,93 y 94/2010.A los mismos han de sumarse los puntuales Decretos dictados por la Pre-

sidencia de la Comunidad, conforme a la competencia que le reconoce el ar-tículo 19.3 de la citada Ley de Gobierno y Administración de la Comunidadde Madrid. El número de los mismos durante el presente año ha sido tam-bién muy pequeño; de hecho, en el diario oficial tan sólo se han editadoocho expresiones del ejercicio de su potestad normativa por parte de la Pre-sidenta; es más, uno de ellos fue dictado en el año 2009 —en concreto, elDecreto 12/2009, de 29 de diciembre, por el que se concede una Enco-mienda de Número de la Orden de Dos de Mayo; editado en el Boletín Ofi-cial de la Comunidad de Madrid de 19 de enero de 2010—. El contenido dedicha producción, al margen del cese, a petición propia, de don Juan JoséGüemes Barrio como Consejero de Sanidad —Decreto 3/2010, de 18 demarzo, insertado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid del propiodía— y del nombramiento tanto de Consejero de Sanidad —Decreto4/2010, de 18 de marzo, editado en el mismo Boletín Oficial de la Comuni-dad de Madrid que el anterior—, como de Consejera de Empleo, Mujer eInmigración —Decreto 5/2010, de 18 de marzo, publicado en el propio Bo-letín—, se ha constreñido al cese, por expiración de su mandato, y paralelonombramiento del Director de la Agencia de Protección de Datos —respec-tivamente, Decreto 1/2010, de 28 de enero, insertado en el Boletín Oficialde la Comunidad de Madrid de 1 de febrero, y Decreto 2/2010, de 4 de fe-brero, incorporado al Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 5 de fe-brero—, a la concesión de una Encomienda de Número de la Orden del Dosde Mayo, operada mediante el Decreto 6/2010, de 22 de abril —insertadoen el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 29 de abril—, y al nom-bramiento de miembros del Consejo de Protección de Datos, efectuado pormedio del Decreto 7/2010, de 2 de junio —publicado en el Boletín Oficialde la Comunidad de Madrid de 11 de junio—.Constatado el dato numérico, es oportuno realizar dos precisiones.En primer lugar, que la minoración del volumen cuantitativo de la produc-

ción reglamentaria constituye una constante en la dinámica de la Administra-ción autonómica encabezada por Esperanza Aguirre. En efecto, no es ociosorecordar que en el año 2004 el Consejo de Gobierno aprobó ciento cincuentay seis Decretos, en 2005 la cifra se redujo a ciento treinta y tres, registrándoseciento doce en 2005, ciento diecinueve en 2006, ciento cincuenta y ocho en2007, ciento sesenta y cuatro en 2008 y ciento seis en 2009. Frente a estos da-tos, sirva recordar que en el año 2002 el número de Decretos acordados por elPresidente de la Comunidad y su Consejo de Gobierno rebasó la cifra de cua-trocientos.Segundo, que la gran mayoría de los Decretos referidos carece de contenido

normativo sustantivo en sentido estricto, tratándose de disposiciones mera-mente organizativas y domésticas, especialmente relativas al nombramiento ycese de distintos cargos y miembros de la Administración autonómica y de or-


ganismos dependientes de la Comunidad. No es ocioso recalcar que del totalde Decretos dictados por el Consejo de Gobierno, treinta y cinco tienen dichafinalidad exclusiva en el presente año 2010 —3, 4, 7, 16, 17, 18, 21, 24, 25,31, 33, 34, 35, 38, 41, 44, 45, 46, 47, 48, 53, 54, 55, 56, 57, 67 (por el que,lo que se constata dada su proyección en los medios de comunicación social, secesó a don Jesús Neira Rodríguez como Presidente del Consejo Asesor del Ob-servatorio Regional de la Violencia de Género), 76, 80, 81, 82, 83, 84, 96, 97y 98—, esto es, más de una tercera parte. Los restantes setenta y cuatro Decre-tos, por su parte, al margen de la concesión de condecoraciones —en tres oca-siones la Gran Cruz de la Orden del Dos de Mayo, Decretos 23, 40 y75/2010— y de las modificaciones operadas en la estructura orgánica de susConsejerías —objetivo del Decreto 15/2010, por el que se fusionan la Conse-jería de Empleo y Mujer y la Consejería de Inmigración y Cooperación, y delDecreto 77/2010, por el que se modifica la estructura orgánica de la Conseje-ría de Educación, así como del Decreto 32/2010 (fusión de Direcciones Gene-rales de la Consejería de Economía y Hacienda)—, se ocupan principalmentede la creación, disciplina, modificación o extinción de otros organismos inte-grantes de la Administración autonómica y de su sector público —20 (Agen-cia Regional para la Inmigración y la Cooperación), 52 (estructuras básicas deAtención Primaria del Área Única de Salud), 69 (Servicio Madrileño de Sa-lud), 71 (Turmadrid) y 95 (Estatutos de las Empresas Públicas de los nuevosHospitales)— o del establecimiento de una cuota suplementaria de tarifa dedistribución de agua en determinados municipios —hasta en cinco ocasiones:Decretos 26 (Griñón), 64 (San Martín de la Vega), 65 (Miraflores de la Sie-rra), 72 (Batres) y 86 (Titulcia)—.Tercero, que en el año analizado ha de hacerse referencia a tres normas sin-

gulares:

— Decreto 22/2010, de 22 de abril, por el que se modifica el Decreto17/1987, de 9 de abril, por el que se regulan las condiciones materialesy aquellos otros aspectos necesarios para la celebración de elecciones ala Asamblea de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de4 de mayo; corrección de errores en el posterior ejemplar de 7 demayo). En su virtud, en particular, queda derogado el Anexo denomi-nado “Urna electoral” de la Orden 650/1995, de 5 de abril, por la quese aprueban los Anexos del citado Decreto 17/1987.

— Decreto 30/2010, de 2 de junio, por el que se fijan los servicios míni-mos con ocasión de la huelga convocada para el día 8 de junio de 2010(Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 4 de junio).

— Decreto 68/2010, de 23 de septiembre, por el que se fijan los serviciosmínimos con ocasión de la huelga convocada para el día 29 de septiem-bre de 2010 (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 27 de sep-tiembre).

Presupuesto lo anterior, cabe destacar lo que sigue.


3.2. Reglamentos de carácter general en desarrollo de prescripciones legales

A diferencia del año 2006 y a semejanza de los años 2007, 2008 y 2009, endesarrollo de las determinaciones legalmente establecidas, configurando un re-glamento de carácter general o procediendo a su modificación, se han dictadoun número muy escaso de disposiciones generales.De las mismas ha de destacarse el Reglamento de Protección de los Con-

sumidores, aprobado mediante Decreto 1/2010, de 14 de enero (BoletínOficial de la Comunidad de Madrid de 21 de enero). El Decreto de aproba-ción se estructura en un artículo único, por el que se aprueba el Reglamentode la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de laComunidad de Madrid, una disposición transitoria, una disposición dero-gatoria y tres disposiciones finales. Por su parte, el Reglamento que seaprueba mediante el Decreto, se estructura en cinco títulos, con el siguientecontenido:

— El Título I del Reglamento, artículos 1 y 2, regula su objeto y ámbito deaplicación.

— El Título II, artículos 3 a 27, relativo a órganos colegiados de consultay asesoramiento, establece la regulación del Consejo de Consumo, asícomo su adscripción, composición y funciones, con el objeto de adap-tarlo a la situación actual.

— El Título III, artículos 28 a 46, regula la protección jurídica, adminis-trativa y técnica, en relación con los derechos de los consumidores, es-tableciendo una regulación en función de las necesidades detectadascon la aplicación práctica del sistema unificado de reclamaciones y loscódigos de buenas prácticas y símbolos de calidad empresarial. Las difi-cultades surgidas para la universalización de la hoja de reclamacionesprevista en el sistema unificado de reclamaciones y para la fijación decriterios uniformes entre los órganos competentes en esta materia mo-tivan dicha regulación. Por otra parte, se vincula en su totalidad el des-arrollo de los códigos de buenas prácticas al Consejo de Consumo, alconsiderarlo el foro adecuado para su incardinación.

— En el Título IV, artículos 47 a 73, se regula el control, inspección y san-ción en materia de consumo.

— En el Título V, artículos 74 a 78, relativo a la cooperación administrativa,se procede a adaptar la regulación de la Comisión Regional de Política deConsumo a las necesidades detectadas durante los años que han mediadoentre la aprobación del anterior Reglamento y el presente. Asimismo, seestablece el marco jurídico de aplicación al Registro de servicios de con-sumo para adaptarlo a las nuevas figuras que surgen en este ámbito. Debetenerse en cuenta que su artículo 78 ha sido derogado por la Ley 9/2010,de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionaliza-ción del Sector Público, que suprime la Comisión Regional de Política deConsumo establecida en aquel precepto.


Relevante es, asimismo, el Decreto 2/2010, de 28 de enero, del Consejo deGobierno, por el que se regula la edición electrónica del “Boletín Oficial de laComunidad de Madrid” (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 1 defebrero). El mismo procede a un nuevo diseño del diario oficial, en orden a suconfiguración como un servicio público universal y de consulta gratuita, libre-mente accesible a través de Internet a todos los ciudadanos, a cuyo efecto secrea la edición electrónica y se le confiere plena autenticidad y validez jurídica.El texto articulado está dividido en tres Capítulos:

— El Capítulo I, artículos 1 a 5, establece las “Disposiciones generales”,delimitando el objeto y características de la edición electrónica, a la quese otorga carácter oficial y auténtico.

— El Capítulo II, artículos 6 a 9, regula el “Acceso de los ciudadanos al Bo-letín Oficial de la Comunidad de Madrid”.

— El Capítulo III, artículo 10, se ocupa de la “Publicación de documen-tos” en el Boletín, regulando las solicitudes de publicación.

— Complementan el texto articulado dos disposiciones adicionales, unatransitoria única, una derogatoria única u dos finales.

El Decreto 5/2010, de 25 de febrero, procede a la modificación del Regla-mento de Funcionamiento de la Mesa para la Integración y Promoción delPueblo Gitano (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 8 de marzo). Suartículo único modifica los apartados 1 a 4 del artículo 3 del previo Decreto135/2002, de 25 de julio.

3.3. Regulación de sectores de actividad administrativa específicos

En el apartado anterior se ha considerado el único reglamento general dic-tado durante el presente año, con una nítida influencia sectorial. Al margen delo ya indicado, ha de dejarse constancia, de forma sistemática y agrupándolaspor ámbitos sectoriales, de las siguientes disposiciones.Específicamente en el sector comercial, el Decreto 87/2010, de 16 de di-

ciembre, por el que se establece el calendario comercial de apertura de estable-cimientos en domingos y festivos durante el año 2011 (Boletín Oficial de laComunidad de Madrid de 23 de diciembre). Sus cuatro artículos tienen porobjeto autorizar la apertura al público de un total de veintidós domingos ydías festivos en la Comunidad de Madrid para el año 2011, aprobando así elcalendario específico de apertura comercial en ese año, de acuerdo a la posturaapoyada mayoritariamente por las entidades representadas en el Consejo parala Promoción del Comercio de la Comunidad de Madrid. Con carácter gene-ral, los criterios que permiten identificar los domingos y festivos hábiles a efec-tos comerciales, se reconducen a aquellos en los que se produce una mayor ac-tividad comercial. Así, estos criterios han sido la pauta marcada por elconsenso mayoritario de años precedentes, y entre ellos los siguientes: autori-


zar los domingos o festivos del mes de diciembre y el último domingo del mesde noviembre, atendiendo a la especial demanda del consumidor, en razón delas campañas comerciales de Navidad y Reyes; autorizar la apertura de los pri-meros domingos de cada mes, de acuerdo con la costumbre ya establecida enla Comunidad de Madrid, a efectos de facilitar la referencia de compras a losconsumidores; autorizar la apertura del primer domingo coincidente con elperíodo de promoción de ventas en rebajas de invierno; y, finalmente, la aper-tura de aquellos domingos y festivos de especial atractivo para el consumidor,los coincidentes con el período de rebajas estival y períodos vacacionales. Enrelación con las fiestas locales hábiles para el ejercicio de la actividad comercialque hayan sido solicitadas por los respectivos Ayuntamientos, como vienesiendo habitual y tal y como determina la normativa vigente, serán incorpora-das con posterioridad a la aprobación del presente Decreto, mediante Ordendel Consejero de Economía y Hacienda, que se publicará en el Boletín Oficialde la Comunidad de Madrid. El resultado es que podrán abril los estableci-mientos comerciales los siguientes 22 domingos y festivos: Enero, 2 y 9; Fe-brero, 6; Marzo, 6; Abril, 3 y 24; Mayo, 2; Junio, 5; Julio, 3 y 25; Agosto, 7 y28; Septiembre, 4; Octubre, 2 y 12; Noviembre, 6 y 27; y Diciembre 4, 6, 8,11 y 18.En este mismo ámbito no puede omitirse el Decreto 29/2010, de 20 de

mayo, por el que se autoriza la participación de la Comunidad de Madrid enla constitución de la Fundación para la Promoción e Innovación de lasPYMES madrileñas, PROPYMES (Boletín Oficial de la Comunidad de Madridde 15 de junio).En materia cultural cabe reseñar el Decreto 37/2010, de 8 de julio, por el

que se crea la modalidad de Patrimonio Histórico de los Premios de Culturade la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de20 de julio). Asimismo, debe considerarse la declaración de la Casa de Campode Madrid como Bien de Interés Cultural, en la categoría de Sitio Histórico,operada por Decreto 39/2010, de 15 de julio (Boletín Oficial de la Comunidadde Madrid de 17 de noviembre).En materia medioambiental, además de la proyección del inmediatamente

referido Decreto 39/2010, ha de considerarse lo dispuesto por el Decreto36/2010, de 1 de julio, por el que se declara Zona Especial de Conservación(ZEC) el Lugar de Importancia Comunitaria (LIC) “Cuencas de los ríos Alber-che y Cofio” y se aprueba el Plan de Gestión del Espacio Protegido Red Natura2000 denominado “Cuencas y Encinares de los ríos Alberche y Cofío” (BoletínOficial de la Comunidad de Madrid de 10 de septiembre). Dentro de este mismoapartado cabe hacer referencia al Decreto 70/2010, de 7 de octubre, para la sim-plificación de los procedimientos de autorización, verificación e inspección, res-ponsabilidades y régimen sancionador en materia de instalaciones de energíaeléctrica de alta tensión (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 11 de oc-tubre; corrección de errores en el posterior ejemplar de 15 de octubre).En el ámbito sanitario, al margen del cambio en el titular de la Consejería

—Decretos de la Presidenta 3 y 4/2010, de 18 de marzo—, se han dictado el


Decreto 51/2010, de 29 de julio, por el que se regula el ejercicio de la libre elec-ción de médico de familia, pediatra y enfermero en Atención Primaria, y dehospital y médico en Atención Especializada en el Sistema Sanitario Público dela Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 9 deagosto), y, como complemento del anterior, el Decreto 52/2010, de la mismafecha, por el que se establecen las estructuras básicas sanitarias y directivas deAtención Primera del Área Única de Salud de la Comunidad de Madrid (Bole-tín Oficial de la Comunidad de Madrid de 9 de agosto).Con todo, el bloque normativo más numeroso se ha centrado, un año

más, en el ámbito de la educación. Refiriéndonos exclusivamente a su nú-mero de orden y fecha, han de recordarse los Decretos tendentes a la creacióny reorganización de casas de niños, escuelas infantiles, de colegios públicos deeducación primaria, de institutos de educación secundaria y de centros inte-grados de formación profesional —Decretos 27/2010, de 20 de mayo; 49 y50/2010, de 29 de julio; 58 y 59/2010, de 26 de agosto; y 85/2010, de 9 dediciembre—, a los que ha de sumarse el Decreto 19/2010, de 25 de marzo,por el que se regula el procedimiento administrativo de autorización de cen-tros docentes privados para impartir enseñanzas regladas no universitarias(Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 23 de abril). De igual modo,con detalle tan sólo en este caso de su número de orden, los once Decretos re-lativos al establecimiento de distintos currículos de ciclo formativo —8, 9,10, 11, 12, 13, 14, 60, 61, 62 y 63/2009—. Por lo demás, por Decreto16/2010, de 18 de marzo, se formalizó el nombramiento de Fernando Gal-ván Reula como Rector de la Universidad de Alcalá (Boletín Oficial de la Co-munidad de Madrid de 22 de marzo). Al margen del anterior, en el ámbitouniversitario han de tenerse presentes el Decreto 42/2010, de 15 de julio, porel que se fijan los precios públicos por estudios universitarios conducentes atítulos oficiales y servicios de naturaleza académica en las Universidades Pú-blicas de Madrid para el curso académico 2010-2011 (Boletín Oficial de laComunidad de Madrid de 20 de julio), el Decreto 43/2010, de 22 de julio,por el que se fijan los precios públicos por estudios universitarios conducen-tes a títulos oficiales de Máster en las Universidades Públicas de Madrid parael curso académico 2010-2011 (Boletín Oficial de la Comunidad de Madridde 29 de julio), el Decreto 28/2010, de 20 de mayo, por el que se modificanlos Estatutos de la Universidad Rey Juan Carlos (Boletín Oficial de la Comu-nidad de Madrid de 10 de junio), el Decreto 73/2010, de 14 de octubre, porel que se aprueban las normas de organización y funcionamiento de la Uni-versidad Europea de Madrid, derogándose el Decreto 64/2003 (Boletín Ofi-cial de la Comunidad de Madrid de 4 de noviembre), el Decreto 74/2010, de21 de octubre, por el que se aprueban los Estatutos de la Universidad Politéc-nica de Madrid, derogándose los aprobados por Decreto 215/2003 (BoletínOficial de la Comunidad de Madrid de 15 de noviembre) y el Decreto78/2010, de 28 de octubre, por el que se aprueban las normas de organiza-ción y funcionamiento de la Universidad Camilo José Cela (Boletín Oficial dela Comunidad de Madrid de 12 de noviembre.


No puede cerrarse esta exposición, por su especial incidencia en el ám-bito local, sin hacer referencia al Decreto 79/2010, de 25 de noviembre, porel que se prorroga el plazo hasta el 2011 del Plan Regional de Inversiones yServicios (PRISMA) 2006-2007 PRISMA 2006-2007, previsto en el De-creto 55/2009, de 14 de mayo (Boletín Oficial de la Comunidad de Madridde 29 de noviembre; con corrección de errores en el posterior de 2 de di-ciembre).

3.4. Disposiciones administrativas

En el ámbito administrativo ha de destacarse, en primer lugar, que duranteel presente año no ha accedido al diario oficial, como consecuencia de los re-cortes presupuestarios, el tradicional Decreto por el que se aprueba la Ofertade Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2010.Por otro lado, ha de destacarse el anual Decreto 66/2010, de 9 de septiem-

bre, en cuya virtud se establecen las fiestas laborales para el año 2011 en la Co-munidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 21 de sep-tiembre). De acuerdo con el mismo, tendrán dicha consideración lassiguientes doce fiestas: 1 de enero (1 de enero (sábado), Año Nuevo; 6 deenero (jueves), Epifanía del Señor; 21 de abril (jueves), Jueves Santo; 22 deabril (viernes), Viernes Santo; 2 de mayo (lunes), fiesta de la Comunidad deMadrid; 23 de junio (jueves), Corpus Christi; 25 de julio (lunes), fiesta deSantiago Apóstol; 15 de agosto (lunes), Asunción de la Virgen; 12 de octubre(miércoles), fiesta nacional de España; 1 de noviembre (martes), Todos losSantos; 6 de diciembre (martes), día de la Constitución española; y 8 de di-ciembre (jueves), Inmaculada Concepción. Además de las doce fiestas relacio-nadas se celebrarán en cada municipio dos fiestas locales; reténgase la relaciónde los días de sus respectivas fiestas locales aprobada por la Dirección Generalde Trabajo de la Consejería de Empleo, Mujer e Inmigración de la Comuni-dad de Madrid, mediante Resolución de fecha 30 de noviembre (Boletín Ofi-cial de la Comunidad de Madrid de 14 de diciembre).Igual relevancia tiene el específico Decreto 88/2010, de 23 de diciembre,

por el que se fija el calendario para el año 2011 de días inhábiles, a efectos delcómputo de plazos administrativos en la Comunidad de Madrid (Boletín Ofi-cial de la Comunidad de Madrid de 28 de diciembre). En virtud del mismo soninhábiles en todo el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, además delos domingos, las siguientes fiestas laborales: 1 de enero, Año Nuevo; 6 deenero, Epifanía del Señor; 21 de abril, Jueves Santo; 22 de abril, ViernesSanto; 2 de mayo, Fiesta de la Comunidad de Madrid; 23 de junio, Fiesta delCorpus Christi; 25 de julio, Santiago Apóstol; 15 de agosto, Asunción de laVirgen; 12 de octubre, Fiesta Nacional de España; 1 de noviembre, Todos losSantos; 6 de diciembre, Día de la Constitución Española; y 8 de diciembre, LaInmaculada Concepción. Además, serán inhábiles en cada municipio de laComunidad los días de sus respectivas fiestas locales.


3.5. Regulación de órganos administrativos

En primer lugar, debe dejarse constancia aquí de las distintas reformas ope-radas en la estructura orgánica interna de algunos de los departamentos queintegran el Consejo de Gobierno de la Comunidad, especialmente a raíz delcese, a petición propia, del Consejero de Sanidad a comienzos de año, acep-tada por la Presidenta mediante su, ya citado, Decreto 3/2010, de 18 demarzo.Es, además, necesario recordar el Decreto 15/2010, de 18 de marzo, por el

que se fusionan la Consejería de Empleo y Mujer y la Consejería de Inmigra-ción y Cooperación (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 18 demarzo), complementado por el posterior Decreto 20/2010, de 25 de marzo,por el que se reestructuran determinados órganos de la Agencia Regional deInmigración y Cooperación (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 26de marzo).Mediante el Decreto 32/2010, de 24 de junio, se fusionaron la Dirección

General de Presupuestos y Análisis Económico y la Dirección General de Ges-tión de Recursos Humanos de la Consejería de Economía y Hacienda (BoletínOficial de la Comunidad de Madrid de 25 de junio).Por medio del Decreto 77/2010 se modifica la estructura orgánica básica

de la Consejería de Educación (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de3 de noviembre).Last but not least el Decreto 89/2010, de 23 de diciembre, de adecuación

de la estructura de la Comunidad de Madrid a las medidas de racionalizacióndel sector público (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 29 de di-ciembre).

IV. LA DINÁMICA POLÍTICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID

4.1. La celebración del «Debate sobre el estado de la Región»

El conocido como “Debate sobre el estado de la Región” —establecido porel Título XVI del Reglamento de la Asamblea de Madrid, artículos 218 y219—, se celebró los días 14 y 15 de septiembre del presente año 2010.Su desarrollo se reproduce en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid

número 734, páginas 21.257 a 21.325, publicándose las siete resolucionesaprobadas en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 208, de 23de septiembre, páginas 19.595 a 19.599.Aunque carece de interés pormenorizar aquí el desarrollo del debate, con

intervenciones de la Presidenta de la Comunidad y de los Portavoces y Porta-voces Adjuntos de los tres Grupos Parlamentarios, por su indudable trascen-dencia, en cuanto determinan la línea de actuación del Ejecutivo regionalmarcada por la Asamblea de Madrid para el próximo año, procedemos segui-damente a la reproducción de las siete resoluciones adoptadas:


Número 1.- En materia de política económica y sistema de financiación.La Asamblea de Madrid insta al Consejo de Gobierno de la Comunidad deMadrid:

I. A continuar con la política de reducción del gasto público que ha ve-nido llevando en los últimos años, manteniendo el equilibrio presu-puestario en los términos contenidos en los Acuerdos del Consejo dePolítica Fiscal y Financiera.

II. A que apruebe con carácter inmediato, un plan de reestructuraciónde su sector público sin menoscabo de la calidad de los servicios.

III. A continuar promoviendo sus políticas liberales y las medidas deapoyo al tejido empresarial de la región. En concreto a:

1. Continuar impulsando las diversas líneas de apoyo a las PYMEScontenidas en el Plan de Fomento e Impulso del Pequeño Comer-cio y la Hostelería de la Comunidad de Madrid 2008-2011.

2. Profundizar en la ejecución de las medidas contempladas en el Plande Fomento Industrial de la Comunidad de Madrid 2009-2012.

3. Seguir impulsando la dinamización del sector turístico, apoyandola promoción de nuestra Región como destino y priorizando lapromoción de productos como el turismo cultural, el ocio fami-liar, la gastronomía y la captación de grandes eventos culturales ydeportivos que potencian la imagen de Madrid.

4. Continuar promoviendo la Innovación y avanzando en el desarro-llo del Plan Regional de I+D+i 2009-2012, que ha permitido aMadrid posicionarse como la región española más innovadora.

5. Impulsar la colaboración público-privada en el ámbito del sectorpúblico para conseguir una mayor eficiencia en la gestión de losrecursos.

6. Abrir una línea de créditos reembolsables para apoyo a las empre-sas de la región.

7. Seguir promoviendo la firma de nuevos Convenios de Colabora-ción con Entidades Financieras para facilitar a las empresas ma-drileñas financiación en condiciones preferentes.

8. Impulsar la promoción exterior de las empresas madrileñas.

IV. Promover una Ley de Garantía del Suministro de Gas para conseguirseguridad y eficiencia en el suministro de gas a los hogares madrileños.

V. La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Ma-drid a que se dirija al Gobierno de la Nación para que:— Promueva una bajada del impuesto de sociedades y una rebaja delas cotizaciones en las cuotas de la Seguridad Social, como medidade apoyo a las empresas y como factor de generación de empleo.

— Reconozca a los más de 600.000 madrileños que no han sidocomputados a efectos de la financiación sanitaria en el marco del


Sistema de Financiación de las Comunidades Autónomas.— Transfiera a la Comunidad de Madrid los 600 millones de eurosque ha eliminado del anticipo del Fondo de Competitividad delSistema de Financiación Autonómica en el ejercicio 2011.

— Cese la discriminación a la que ha sometido a la Comunidad deMadrid en los últimos siete años y que en los Presupuestos Gene-rales del Estado para 2011 se contemplen las inversiones que Ma-drid necesita para garantizar su desarrollo y seguir mejorando lacalidad de vida de los madrileños.

— Abone a la Comunidad de Madrid las cuantías derivadas de laaplicación del principio de lealtad institucional durante la vigen-cia del anterior Sistema de Financiación, así como la compensa-ción por incremento poblacional, por menores inversiones terri-torializadas, reclamaciones judiciales sobre la EntidadColaboradora y recurso contencioso sobre anticipos para 2010,cuyo coste se estima en 18.848 millones de euros.

Número 2.- En materia de empleo y políticas sociales. La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a:

— Adaptar la formación de los trabajadores madrileños a las necesidadesreales de las empresas para favorecer su inserción profesional y la com-petitividad empresarial.

— Seguir impulsando medidas que mejoren la seguridad y salud en el tra-bajo y reduzcan la siniestralidad laboral de los trabajadores madrileños,en colaboración con las organizaciones sindicales y empresariales, en elmarco del III Plan Director de Riesgos Laborales de la Comunidad deMadrid, fruto del diálogo social.

— Seguir impulsando el empleo autónomo.— Dirigirse al Gobierno de la Nación para que complete la reforma labo-ral, abordando aquellos aspectos que son fundamentales para facilitar lacontratación y para frenar la destrucción de empleo, como:a) Las modalidades de contratación.b) La negociación colectiva.c) Y la vinculación de las políticas activas a las necesidades de las empresas.

— Seguir avanzando en la igualdad de oportunidades entre hombres ymujeres, especialmente a través de la formación e inserción laboral, fa-voreciendo el acceso a puestos de responsabilidad.

— Seguir impulsando políticas destinadas a los jóvenes madrileños, en es-pecial, aquellas que van destinadas a fomentar la formación, el empleoy la actividad empresarial, el acceso a la vivienda y la promoción de lacultura y el ocio saludable.

— A reiterar al Gobierno de la Nación que acometa la urgente reforma dela Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabi-lidad Penal de los Menores, en cumplimiento de la Proposición No de


Ley 13/2010 presentada por el Grupo Parlamentario Popular y apro-bada por el Pleno de la Asamblea de Madrid el 8 de abril de 2010.

— Exigir al Gobierno de la Nación que dote a nuestra región de los recur-sos necesarios para la financiación de la atención a las personas en situa-ción de dependencia, estableciendo un marco de financiación ade-cuado, suficiente y sostenible, que se ajuste al coste real de los serviciosque se prestan.

— Seguir impulsando la aplicación de la Ley de Dependencia en la Comu-nidad de Madrid.

— Exigir al Gobierno de la Nación la restitución inmediata de los recursoscomprometidos para financiar los siguientes planes, programas y pro-yectos:• III Plan de Acción para Personas con Discapacidad 2009-2010.• Proyectos de intervención social integral e inserción del pueblo gitano.• Programa de Atención a la Infancia y a la Familia.• Plan Estatal de Voluntariado.

— Seguir avanzando en la integración de los inmigrantes en nuestra regiónmediante el desarrollo del Plan de Integración 2009-2012, con especialatención a la formación para el empleo, de forma que se favorezca suinserción laboral.

Número 3.- En materia de sanidad.La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a:

— Completar las actuaciones necesarias para hacer efectiva la libertad deelección de médico, enfermero, especialista y hospital.

— Solicitar al Ministerio de Sanidad la acreditación de todos los nuevoshospitales públicos como centros docentes.

— Exigir al Gobierno de la Nación que abone los gastos que asume la Co-munidad de Madrid derivados de la atención sanitaria a ciudadanos deotras regiones.

Número 4.- En materia de educación.La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a:

— Seguir promoviendo un sistema educativo basado en la libertad de elec-ción, la calidad de la enseñanza y la igualdad de oportunidades. Un sis-tema que fomente el mérito, el esfuerzo y la excelencia por parte de losalumnos y que garantice el respeto y la autoridad del profesor en las au-las.

— Continuar desarrollando el modelo de enseñanza bilingüe que ha ve-nido implantando en los colegios de la Región en los últimos años.

— Continuar implantando medidas para estimular la mejora del rendi-miento académico y, en concreto, establecer una nueva prueba externaen segundo de primaria de lectura, dictado y cuentas.


Número 5.- En materia de infraestructuras.La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid aque se dirija al Gobierno de la Nación para que:

— Proceda a la remodelación del enlace de la M-40 con la A-6, y a la in-mediata ejecución de las plataformas reservadas de autobús en las auto-vías radiales y en la A-42.

— Cambie el criterio de financiación al transporte, y pase a ser por nú-mero de viajero en lugar de por número de habitantes.

Número 6.- En materia de vivienda, medio ambiente y agua.La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a:

— Seguir impulsando el plan de dinamización del alquiler de viviendas dela Comunidad de Madrid.

— Impulsar una modificación en la Ley del Suelo para agilizar la gestiónurbanística, de forma que los ayuntamientos, a través de una modifica-ción puntual ordinaria, puedan tomar las decisiones urbanísticas quesus municipios requieran, sin necesidad de tener que recurrir a revisio-nes completas de los Planes Generales.

— Exigir al Gobierno de la Nación la declaración de Parque Nacional de laSierra de Guadarrama.

— Que se dirija al Gobierno de la Nación para que los Presupuestos Ge-nerales del Estado para 2011 doten a la Comunidad de Madrid delos recursos necesarios para el cumplimiento de lo establecido en laDirectiva Marco del Agua y en el Plan Nacional de Calidad deAguas.

— Que se dirija al Gobierno de la Nación para garantice, en el marco delproceso de planificación hidrológica, los recursos necesarios para elabastecimiento de agua a la Comunidad de Madrid y, en particular, elaumento de la regulación de los ríos Jarama y Sorbe y la captación derecursos procedentes del Tajo.

Número 7.- En materia de cultura y deportes.La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a:

— Que se dirija al Gobierno de la Nación para que promueva una reduc-ción del IVA aplicado a la producción y difusión de las artes y queponga en marcha todas aquellas medidas fiscales que incentiven y nopenalicen la creación artística.

— Reclamar al Gobierno de la Nación un apoyo decidido a la Candida-tura de Alcalá de Henares como Capital Europea de la Cultura en2016.

— Continuar impulsando la supresión de barreras arquitectónicas y mejo-rando la seguridad de las instalaciones deportivas de nuestra Región.


4.2. La celebración de un debate monográfico sobre asuntos de interésgeneral

La celebración de debates monográficos sobre asuntos de interés general dela Comunidad de Madrid ha sido una característica específica de su AsambleaLegislativa. En efecto, la profusión con la que se celebraron en otras Legislatu-ras determinó incluso que el Reglamento de 1997 procediera a su regulaciónexpresa, dedicándole un Título específico, el XV, artículos 216 y 217.De acuerdo con la tendencia manifestada en la VII Legislatura, la vigente

VIII Legislatura se ha apartado de la línea precedente. Durante los años 2007y 2008 se solicitó por parte de los grupos parlamentarios de la oposición la ce-lebración de varios plenos monográficos, sin que la Junta de Portavoces acor-dara su fijación. En el año 2009 sí se celebró un debate del género, a iniciativadel Grupo Popular: “Debate monográfico sobre el paro y la situación econó-mica en la Comunidad de Madrid”.De igual modo, durante el año considerado se celebró, en la sesión plenaria

de 23 de febrero, un “Debate monográfico sobre la situación económica en laComunidad de Madrid”, a petición del Grupo Parlamentario Popular.El debate se reproduce en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid

número 630, páginas 18.215 a 18.258, publicándose las resoluciones aproba-das en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 180, de 4 de marzo,páginas 17.425 a 17.427.Las siete Resoluciones aprobadas, que se reproducen a continuación por su

trascendencia, son las siguientes:

Número 1.-La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a laadopción de las siguientes medidas fiscales: a) La puesta en marcha de las actuaciones necesarias para la modificaciónde los mínimos personales y familiares en el Impuesto sobre la Renta delas Personas Físicas, aumentando los mínimos para familias numerosaspara el año 2010.

b) La elaboración de una propuesta de deducción de 1.000 euros en elIRPF para jóvenes menores de 35 años que inicien el desarrollo de unaactividad por cuenta propia desde el 23 de febrero hasta el 31 de di-ciembre de 2010.

c) La adopción de las medidas necesarias para crear una deducción en elImpuesto de la Renta de las Personas Físicas por inversiones realizadas,desde el 23 de febrero hasta 31 de diciembre de 2010, en empresas quese cotizan en el segmento de empresas en expansión del Mercado Alter-nativo Bursátil.

d) La compensación fiscal para determinadas tasas municipales, devenga-das desde el 23 de febrero hasta el 31 de diciembre de 2010, que seanexigibles a las personas físicas que ejerzan actividades económicas y a lasempresas de reducida dimensión por razón de prestación de servicios o


realización de actividades administrativas vinculadas al inicio de susrespectivas actividades profesionales o empresariales.

Número 2.-La Asamblea de Madrid insta al Consejo de Gobierno a aprobar el Decretode desarrollo de la Ley 8/2009, de 21 de diciembre, de Medidas Liberaliza-doras y de Apoyo a la Empresa Madrileña antes de que concluya el actualperiodo de sesiones.

Número 3.-La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad a impulsarnuevas medidas en el marco de la Estrategia Financiera Global de apoyo fi-nanciero a las empresas madrileñas, especialmente Pyme y autónomos, enconcreto a través de las siguientes medidas:

a) Promover y firmar nuevos Convenios de Colaboración con EntidadesFinancieras, tanto nacionales como supranacionales, públicas y priva-das, para facilitar a las empresas madrileñas financiación en condicio-nes preferentes por valor de 5.000 millones de euros.

b) Dotar de los recursos económicos necesarios a Avalmadrid SGR enforma de aportaciones al Fondo de Provisiones Técnicas y para Bonifi-cación de Costes, que permitan garantizar su solvencia e incrementaren, al menos, un 15 por ciento su actividad avalista en apoyo a las Pymemadrileñas durante el 2010.

c) Fomentar el apoyo vía capital a las empresas madrileñas a través de ins-trumentos de capital riesgo participados por la Comunidad de Madrid.

d) Promover la firma de un convenio entre el Instituto de Crédito Oficialy la Comunidad de Madrid en apoyo al sector empresarial de la Re-gión.

Número 4.-La Asamblea de Madrid insta al Gobierno regional a continuar con la dina-mización de los sectores económicos de la Región mediante las siguientesiniciativas:

a) Favorecer la atracción de turistas extranjeros y seguir fomentando la va-riada oferta turística y cultural, que nos ha hecho tener tan buenos re-sultados en número de visitantes extranjeros, siendo la Región que másha crecido por este concepto. Así, con la finalidad de potenciarla aúnmás, se continuará apoyando la atracción de grandes eventos deporti-vos, culturales y empresariales a celebrar en la Comunidad de Madrid.

b) En relación con el sector industrial, elaborar un estudio de viabilidad y,en su caso, desarrollar nuevos Planes Renove de equipos e instalaciones,con objeto de contribuir a la reactivación de la demanda de productosy servicios industriales.


c) Respecto al sector comercial, desarrollar el Plan de Fomento de Im-pulso del Pequeño Comercio y la Hostelería para el año 2010 (Plan FI-COH).

d) Impulsar el Plan de Infraestructuras Logísticas de la Región, que in-cluye el estudio y desarrollo de la Plataforma Logística Multimodal dela Comunidad de Madrid y sus accesos ferroviarios, y la plataforma deArganda-Perales y Morata y su corredor ferroviario.

e) Desarrollar el proyecto de Parque Biotecnológico en el Municipio deTres Cantos.

f ) Impulsar decididamente Madrid Network mediante:- La puesta en marcha del Centro de Conocimiento de Imagen Bio-médica.

- Plan de mejora de infraestructuras de Banda Ancha de los ParquesTecnológicos de la Comunidad.

- Participación de empresas de Madrid Network en grandes proyectosinternacionales de infraestructuras y otros sectores para favorecer lainternacionalización de la Economía Madrileña.

Número 5.-La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madridpara que reclame al Gobierno de la Nación una política de rebaja de im-puestos que favorezca la dinamización de la economía y la creación de em-pleo. En concreto, que inste al Gobierno de la Nación a anular la impor-tante subida del Impuesto del Valor Añadido previsto para junio de esteaño, así como la promoción de una bajada del impuesto de sociedades y larebaja de las cotizaciones en las cuotas de la Seguridad Social apoyando deuna forma decidida a las empresas.

Número 6.-La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad para que re-clame al Gobierno de la Nación que, en ejercicio de sus competencias,aborde una agenda nacional de reformas que incluya:1.- Reforma laboral que contemple las siguientes medidas:

a) Impulsar la eliminación de la dualidad del mercado de trabajo, encami-nando los modelos de contratación hacia un modelo único de contratoindefinido con indemnización progresiva, dotado de mayor flexibilidady estabilidad.

b) Modificar la estructura de la negociación colectiva, con el objetivo defavorecer la flexibilidad interna y externa de las empresas, así como lamovilidad geográfica y funcional.

c) Luchar contra el absentismo laboral.d) Estudiar la apertura de la intermediación laboral al sector privado.e) Rebajar las cotizaciones sociales.f ) Avanzar en la lucha contra la siniestralidad laboral.


2. Reforma del sistema energético, incorporando todas las fuentes deenergía que garanticen unos costes que hagan competitivas a nues-tras empresas en un mercado globalizado.

3. Lograr un Pacto de Estado en materia educativa que persiga mejo-rar la calidad de la enseñanza recuperando los principios del es-fuerzo, el mérito, y la autoridad del profesor; aumentar la libertadde elección de las familias; y fortalecer las enseñanzas comunes paralograr la igualdad de oportunidades.

Número 7.-La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad para que re-clame al Gobierno de la Nación el abono a la Comunidad de Madrid delas cuantías derivadas de la aplicación del principio de lealtad institucio-nal durante la vigencia del anterior Sistema de Financiación, así como lacompensación por incremento poblacional, por menores inversiones te-rritorializadas y sentencias judiciales sobre la Entidad Colaboradora,cuyo coste se estima en 18.831 millones de euros. Y que reclame, en elseno del Consejo de Política Fiscal y Financiera, la revisión del nuevoSistema de Financiación de las Comunidades Autónomas aprobado porla Ley 22/2009, corrigiendo y subsanando las deficiencias detectadas enel mismo.

4.3. La designación de Senadores en representación de la Comunidadde Madrid

La vinculación de los Senadores designados por la Comunidad de Madrid,a través de su Asamblea, al mandato autonómico, determinó que una de lasprimeras decisiones adoptadas por el Pleno de la Cámara, al inicio de la VIIILegislatura, fuera la designación de los representantes de la Comunidad deMadrid en el Senado.El Pleno, de este modo, procedió al nombramiento de los seis Senadores

que le correspondían en su sesión de 28 de junio de 2007:

— Antonio Germán Beteta Barreda (Grupo Parlamentario Popular).— Luis Peral Guerra (Grupo Parlamentario Popular).— Juan Van-Halen Acedo (Grupo Parlamentario Popular).— José Ignacio Echeverría Echaniz (Grupo Parlamentario Popular).— Rafael Simancas Simancas (Grupo Parlamentario Socialista).— Ruth Porta Cantoni (Grupo Parlamentario Socialista).

La posterior modificación del equipo gubernamental —incorporándose almismo dos Senadores— y el aumento de la población de la Comunidad a lafecha de la celebración de las elecciones generales y consecuente incrementoen un Senador, determinaron la designación, en sesión plenaria de 27 de


marzo de 2008, de Matilde Fernández Sanz, Diputada del Grupo Parlamenta-rio Socialista, por renuncia —al acceder a la condición de Diputado por laprovincia de Madrid en el Congreso de los Diputados— de Rafael SimancasSimancas. En el mismo Pleno, consecuencia del incremento de población dela Comunidad, se nombró Senador a don José Quintana Viar, Diputado auto-nómico del Grupo Socialista. En el posterior Pleno de 30 de junio, por renun-cia de Antonio Germán Beteta Barreda fue elegida Senadora María GadorOngil Cores. De igual modo, por renuncia de José Ignacio Echeverría Echanizfue designada María Beatriz Elorriaga Pisarik.Dichas designaciones se han mantenido sin alteración durante los años

2009 y 2010, por lo que los actuales siete Senadores en representación de laComunidad de Madrid son los siguientes:

— Luis Peral Guerra (Grupo Parlamentario Popular).— Juan Van-Halen Acedo (Grupo Parlamentario Popular).— Ruth Porta Cantoni (Grupo Parlamentario Socialista).— Matilde Fernández Sanz (Grupo Parlamentario Socialista).— José Quintana Viar (Grupo Parlamentario Socialista).— María Gador Ongil Cores (Grupo Parlamentario Popular).— María Beatriz Elorriaga Pisarik (Grupo Parlamentario Popular).

4.4. La reestructuración del Ejecutivo autonómico

Diseccionada así la dinámica de la Comunidad durante 2010, sin perjui-cio de los datos de detalle que ya se han recogido —al analizar la “Regula-ción de órganos administrativos”— y de los que se incorporan en el si-guiente epígrafe —relativo a la “Actividad institucional”—, por cuantorespecta al Ejecutivo autonómico ha de destacarse que, a diferencia del año2008, en el que tuvo lugar una sustancial reestructuración departamentalpor parte de la Presidenta de la Comunidad, en el presente año 2010, comoen el anterior 2009, el Gobierno no se ha visto afectado de forma sustantiva.Lo afirmado no implica que no se haya producido ninguna modifica-

ción en el año objeto del presente Informe, en los términos que ya se hananticipado, pues debe constatarse el cese, a petición propia, del Consejerode Sanidad a comienzos de año, aceptada por la Presidenta mediante su, yacitado, Decreto 3/2010, de 18 de marzo.Es, además, necesario recordar el Decreto 15/2010, de 18 de marzo, por el

que se fusionan la Consejería de Empleo y Mujer y la Consejería de Inmigra-ción y Cooperación, complementado por el posterior Decreto 20/2010, de 25de marzo, por el que se reestructuran determinados órganos de la Agencia Re-gional de Inmigración y Cooperación.


V. ACTIVIDAD INSTITUCIONAL

5.1. Composición de la Asamblea de Madrid

De forma esquemática, ha de dejarse constancia de los siguientes datos:

Composición a 1 de enero de 2010, de acuerdo con los resultados de loscomicios electorales celebrados el día 27 de mayo de 2007 y a tenor de la re-forma del Reglamento parlamentario operada con fecha de 12 de noviembrede 2009, por la que se creó la figura de “Diputados no adscritos”:

Total Diputados: 120.

Grupo Parlamentario Popular (GPP): 64.Grupo Parlamentario Socialista (GPS): 42.Grupo Parlamentario Izquierda Unida (GPIU): 11.Diputados no adscritos: 3.

Composición a 31 de diciembre de 2010. No ha habido modificaciones,por lo que sigue siendo la misma:

Grupo Parlamentario Popular (GPP): 64.Grupo Parlamentario Socialista (GPS): 42.Grupo Parlamentario Izquierda Unida (GPIU): 11.Diputados no adscritos: 3.

Mesa de la Asamblea de Madrid: 7 miembros. Composición a 31 de diciembre de 2010, de conformidad con las votacio-

nes registradas en el Pleno de la Cámara durante su sesión constitutiva, de fe-cha 12 de junio, reproducida en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madridnúmero 1, páginas 3 a 26, no habiéndose modificado con posterioridad:

Presidenta:María Elvira Rodríguez Herrer (GPP).Vicepresidenta Primera:María Cristina Cifuentes Cuencas (GPP).Vicepresidente Segundo: Francisco Cabaco López (GPS).Vicepresidenta Tercera: Antero Ruiz López (GPIU).Secretaria Primera: Rosa María Posada Chapado (GPP).Secretaria Segunda:María Helena Almazán Vicario (GPS).Secretario Tercero: Jacobo Ramón Beltrán Pedreira (GPP).

5.2. Estructura del Gobierno

Han de destacarse, de forma sumaria, los siguientes extremos:

Composición a 1 de enero de 2010. La candidata a Presidenta de la Co-munidad propuesta por la Presidenta de la Asamblea de Madrid, de acuerdo


con lo previsto por el artículo 182 del Reglamento de la Asamblea, obtuvo suinvestidura parlamentaria en la sesión plenaria de la Asamblea celebrada el 19y 20 de junio de 2007. Inmediatamente, la Presidenta concretó la estructuradepartamental, mediante el Decreto de la Presidencia de la Comunidad deMadrid 7/2007, de 20 de junio, por el que se establece el número y denomi-nación de las Consejerías de la Comunidad de Madrid, complementado, en lamisma fecha, por los Decretos de la Presidencia de la Comunidad 8/2007 a22/2007, por los que se establecieron dos Vicepresidencias, concretándose susfunciones, y se nombró a los respectivos titulares de las distintas Consejerías.La Presidenta resolvió modificar la estructura de su equipo gubernamental

en el verano de 2008. La modificación comportó la supresión de una Vicepre-sidencia y de tres Consejerías, materializándose en el Decreto 77/2008, de 3de julio, por el que se establece el número y denominación de las Consejeríasde la Comunidad de Madrid. Sus prescripciones se vieron complementadaspor el Decreto 102/2008, de 17 de julio, por el que se modifican parcialmentelas competencias y estructura orgánica de algunas Consejerías de la Comuni-dad de Madrid.En el año 2009 también se registraron diversas modificaciones, a raíz de la di-

misión del Consejero de Deportes —Decreto 1/2009, de 9 de febrero, de la Pre-sidenta de la Comunidad de Madrid—, de la creación de la Consejería de Cul-tura, Deporte y Turismo —Decreto 10/2009, de 12 de febrero, y Decreto2/2009, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se nombróConsejero de Cultura, Deporte y Turismo de la Comunidad de Madrid alExcmo. Sr. Don Santiago Fisas Ayxelá—, y de la posterior dimisión del titular dela recién creada cartera —Decreto 4/2009, de 29 de abril, de la Presidenta de laComunidad, por el que se acepta la dimisión del Consejero Sr. Fisas Ayxelá—;todo ello determinó la aprobación del Decreto 42/2009, de 30 de abril, del Con-sejo de Gobierno, por el que se modificó la denominación y competencias de laVicepresidencia y Portavocía del Gobierno y de la Consejería de Economía y Ha-cienda, suprimiendo la efímera Consejería de Cultura, Deporte y Turismo.

Presidencia: Esperanza Aguirre Gil de Biedma.Vicepresidencia, Consejería de Cultura y Deporte y Portavocía del Go-

bierno: Ignacio González González.Consejerías: 9, lo que comporta cinco menos que las establecidas al inicio

de la VIII Legislatura, además de la Portavocía del Gobierno, que tiene rangode Consejería y asume las competencias en materia de cultura y deporte:

Presidencia, Justicia e Interior: Francisco Granados Lerena.Economía y Hacienda: Antonio Germán Beteta Barreda.Transportes e Infraestructuras: José Ignacio Echeverría Echániz.Educación: Lucía Figar de Lacalle.Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio:María Isabel Ma-riño Ortega.Sanidad: Juan José Güemes Barrios.Familia y Asuntos Sociales: Engracia Hidalgo Tena.


Empleo y Mujer: Paloma Adrados Gautier.Inmigración y Cooperación: Javier Fernández–Lasquetty Blanc.

Composición a 31 de diciembre de 2009. Tras la dimisión del Consejerode Sanidad y la fusión de la Consejería de Empleo y Mujer y la Consejería deInmigración y Cooperación:

Presidencia: Esperanza Aguirre Gil de Biedma.Vicepresidencia, Consejería de Cultura y Deporte y Portavocía del Go-

bierno: Ignacio González González.Consejerías: 8, lo que comporta seis menos que las establecidas al inicio de

la VIII Legislatura, además de la Portavocía del Gobierno, que tiene rango deConsejería y asume las competencias en materia de cultura y deporte.

Presidencia, Justicia e Interior: Francisco Granados Lerena.Economía y Hacienda: Antonio Germán Beteta Barreda.Transportes e Infraestructuras: José Ignacio Echeverría Echániz.Educación: Lucía Figar de Lacalle.Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio:María Isabel Ma-riño Ortega.Sanidad: Javier Fernández–Lasquetty Blanc.Familia y Asuntos Sociales: Engracia Hidalgo Tena.Empleo, Mujer e Inmigración: Paloma Adrados Gautier.

5.3. Tipo de Gobierno

Por apoyo parlamentario: mayoritario —mayoría absoluta—.Partidos y número de Diputados que le apoyan: Partido Popular; 67 Diputa-

dos, hasta la salida del Grupo Popular de los Diputados no adscritos; desde di-cho momento el Grupo Popular tiene 64 Diputados, si bien debe dejarseconstancia de que los tres no adscritos han votado siempre en sentido coinci-dente con el Grupo Popular.Composición del Gobierno: homogéneo; Partido Popular.

5.4. Cambios en el Gobierno

Conforme acaba de indicarse, tras la dimisión del Consejero de Sanidad, eltitular de la Consejería de Inmigración y Cooperación pasó a asumir dichacartera, mientras que la vacante se fusionó con la Consejería de Empleo y Mu-jer, de tal modo que de las catorce Consejerías establecidas al inicio de la Le-gislatura en la actualidad el Consejo de Gobierno de la Comunidad está con-formado sólo por ocho, además de la Vicepresidencia, Consejería de Cultura yDeporte y Portavocía del Gobierno.


En cuanto a las personas, si en 2008 dejaron de formar parte del GobiernoAguirre tres ex Consejeros: Alfredo Prada Presa, María Beatriz Elorriaga Pisa-rik y María Gádor Ongil Cores; y en 2009 salieron del Ejecutivo otros dosmiembros: Alberto López Viejo y Santiago Fixas Ayselá; en el año 2010 ha de-jado de formar parte del Consejo de Gobierno de la Comunidad Juan JoséGüemes Barrios.En cuanto a los titulares de las Consejerías ha de destacarse que si en la VII

Legislatura tan sólo cuatro Consejeros ostentaban la condición de Diputado,ahora, además de la Presidenta, son ocho los Consejeros que, a su vez, sonmiembros de la Asamblea de Madrid. En concreto, los siguientes: IgnacioGonzález González, Francisco Granados Lerena, Antonio Germán Beteta Be-rreda, José Ignacio Echeverría Echániz, Lucía Figar de Lacalle, María IsabelMariño Ortega, Engracia Hidalgo Tena y Paloma Adrados Gautier. En conse-cuencia, tan sólo un Consejero no ostenta la condición de Diputado regional:Javier Fernández–Lasquetty Blanc.

5.5. Investidura, moción de censura y cuestión de confianza

No se han formalizado iniciativas del género durante el año 2010.

5.6. Mociones de reprobación

No se ha presentado en el Registro de la Cámara, durante el año 2010, nin-guna iniciativa del género.

VI. ACTIVIDAD PARLAMENTARIA

Como consideración general, ha de destacarse que la actividad parlamenta-ria registrada en la Asamblea de Madrid durante el año 2010 ha sido, en tér-minos cuantitativos, muy ligeramente inferior a la correspondiente al prece-dente 2009.Desde la anterior premisa, los datos de actividad del quinto y sexto perio-

dos de sesiones de la VIII Legislatura son los siguientes:

6.1. Sesiones celebradas

Debe dejarse constancia:

— Por un lado, del Calendario de días hábiles para la celebración de sesionesordinarias durante el 7.º Período de Sesiones de la VIII Legislatura (fe-brero a junio de 2010), establecido por Acuerdo de la Mesa de la Diputa-


ción Permanente de la Asamblea, oída la Junta de Portavoces, de fecha 26de enero, incorporando Anexo comprensivo de los cuadros mensuales decelebración de sesiones de las Comisiones de la Cámara durante el citadoperíodo (Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 174, de 28 deenero, páginas 17.038 a 17.043).

— Por otro, del Calendario de días hábiles para la celebración de sesionesordinarias durante el 8.º Período de Sesiones de la VIII Legislatura(septiembre a diciembre de 2010), establecido por Acuerdo de la Mesade la Asamblea, oída la Junta de Portavoces, de fecha 14 de septiembre,incorporando Anexo comprensivo de los cuadros mensuales de celebra-ción de sesiones de las Comisiones de la Cámara durante el citado perí-odo (Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 207, de 16 deseptiembre, páginas 19.580 a 19.584).

En virtud de dichos calendarios, los datos resultantes de sesiones celebradasson los siguientes:

De Pleno: 29.De Comisión: 180.De Diputación Permanente: 1.

6.2. Comisiones constituidas

Permanentes Legislativas: en los términos establecidos por el artículo72.2.a) del vigente Reglamento de la Asamblea de Madrid, las Comisiones delgénero se constituyen de acuerdo con la estructura orgánica departamental delConsejo de Gobierno de la Comunidad, sin perjuicio del establecimiento de 4órganos funcionales o de trabajo específicos: Estatuto de Autonomía, Regla-mento y Estatuto del Diputado; Mujer; Juventud; y Presupuestos, si bien estaúltima acomoda su denominación y competencias al ámbito funcional propiode la Consejería competente en materia presupuestaria, en la actualidad Eco-nomía y Hacienda.En consecuencia, al inicio de la VIII Legislatura, la Mesa de la Cámara

adoptó el Acuerdo, en su reunión de 10 de julio de 2007, de constitución delas Comisiones Permanente, que se constituyeron originariamente en las res-pectivas sesiones celebradas con fecha de 16 de julio de 2007.En 2008 se registraron varias modificaciones, formalizadas por Acuerdos

de la Mesa de 23 y 30 de septiembre, así como en los años 2009 y 2010, con-secuencia de las referidas reestructuraciones departamentales. El resultado esque, al cierre del año, fusionadas la Consejería de Empleo y Mujer y la Conse-jería de Inmigración y Cooperación en una sola (Acuerdo de Mesa de la Asam-blea de 30 de marzo, editado en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madridnúmero 184, de 7 de abril, páginas 17.739 y 17.740), la relación de órganosfuncionales del género es la que sigue:


Estatuto de Autonomía, Reglamento y Estatuto del Diputado.Vicepresidencia, Cultura y Deporte.Presidencia, Justicia e Interior.Presupuestos, Economía y Hacienda.Transportes e Infraestructuras.Educación.Medio Ambiente y Ordenación del Territorio.Sanidad.Familia y Asuntos Sociales.Empleo e Inmigración.Mujer.Juventud.

Por otra parte, a tenor del referido Acuerdo de la Mesa de la Asamblea de 10de julio de 2007, debe tenerse presente que las Comisiones de la VIII Legislaturase componen de 18 miembros —esto es, uno más que en la Legislatura prece-dente—, distribuidos del siguiente modo: Grupo Parlamentario Popular, 10 —esdecir, uno más que en la VII Legislatura—; Grupo Parlamentario Socialista, 6 —igual que en la VII Legislatura—; y Grupo Parlamentario Izquierda Unida, 2 —los mismos que en la VII Legislatura—.

Permanentes No Legislativas: de acuerdo con el artículo 72.2.b) del Re-glamento de la Asamblea de Madrid y a tenor de su constitución originaria alinicio de la VIII Legislatura, en las respectivas sesiones celebradas con fecha de16 de julio de 2007, no modificada posteriormente, dos han sido los órganosfuncionales del género:

Vigilancia de las Contrataciones. El desarrollo de la sesión constitutiva deesta Comisión, impuesta por el artículo 72.2.b) del Reglamento, con de-talle de la composición de su Mesa, se reproduce en el Diario Oficial de laAsamblea de Madrid número 22, páginas 247 a 248. Ha de tenerse pre-sente que esta Comisión, por excepción, está compuesta, tan sólo, pornueve miembros, distribuidos a partes iguales entre los tres Grupos Parla-mentarios, adoptando sus acuerdos en función del criterio del voto pon-derado, según el número de Diputados con que cada Grupo cuente en elPleno y siempre que sea idéntico el sentido en que hubieran votado todoslos miembros de la Comisión pertenecientes al un mismo Grupo.Control del Ente Público Radio Televisión Madrid. Esta Comisión está esta-blecida en el artículo 19 de la Ley 13/1984, de 30 de junio, de Creación,Organización y Control Parlamentario del Ente Público «Radio TelevisiónMadrid», en la redacción operada por la Ley 2/2000, de 11 de febrero. Susesión constitutiva se reproduce, con detalle de su órgano rector, en el Dia-rio Oficial de la Asamblea de Madrid número 20, páginas 231 a 234.A las dos anteriores ha de añadirse la Comisión Permanente No Legisla-tiva para las Políticas Integrales de la Discapacidad, creada por la primera


norma legal aprobada durante el año 2009, esto es, la Ley 1/2009, de15 de junio. La Mesa, por su Acuerdo de 24 de junio, aprobó la consti-tución y composición de la Comisión Permanente No Legislativa —pu-blicado en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid de 25 de junio,número 141—. La Comisión se constituyó con fecha de 8 de julio de2009, conforme reproduce el Diario Oficial de la Asamblea de Madridnúmero 518, insertándose el Acuerdo en el Boletín Oficial de la Asam-blea de Madrid número 144, de 16 de julio.

No Permanentes de Investigación: durante el año considerado no se haconstituido una Comisión de Investigación, en los términos previstos por losartículos 74 y 75 del Reglamento de la Asamblea de Madrid.

No Permanentes de Estudio: en los términos establecidos por los artículos74 y 76 del Reglamento de la Asamblea de Madrid, durante el año 2010 no seha constituido ningún órgano funcional del género.

6.3. Ponencias constituidas

Al margen de las Ponencias constituidas en las respectivas Comisiones Per-manentes Legislativas, con ocasión del procedimiento legislativo de tramita-ción de los proyectos de Ley finalmente aprobados por la Cámara durante elaño 2010, no se ha constituido ninguna Ponencia específica.

6.4. Iniciativas legislativas

Proyectos de Ley (PL):

Presentados: 7.Aprobados: 7.

Proposiciones de Ley (PropL):

Presentadas: 8, si bien una de ellas, la PropL 1/10, registrada en la Cámaracon el referido número de orden, adolecía de defectos formales, por lo queno fue admitida a trámite por la Mesa; posteriormente volvió a ser presen-tada como PropL 2/10, de modificación de Ley de Protección de los Anima-les Domésticos en la Comunidad de Madrid, y la Mesa, considerando la noconformidad con la tramitación manifestada por el Gobierno, acordó inte-rrumpir la tramitación, archivándola sin ulteriores actuaciones. La PropL3/2010, de Modificación del Reglamento de la Asamblea de Madrid, fue re-chazada en el trámite de toma consideración. La PropL 4/2010, para la crea-ción de una Comisión Permanente No Legislativa de Inmigración y Coope-


ración al Desarrollo, fue también rechazada en el trámite de toma en consi-deración. La PropL 5/2010, de Reforma de la Ley del Suelo de la Comuni-dad de Madrid, está pendiente de toma en consideración. La PropL 6/2010,para garantizar el principio genérico de no discriminación por identidad degénero, fue rechazada en su toma en consideración. La PropL 7/2010, delVoluntariado, está pendiente de toma en consideración. Y la PropL 8/2010,de Creación del Colegio Profesional de Pedagogos y Psicopedagogos de laComunidad de Madrid, está pendiente de toma en consideración. En conse-cuencia, una PropL no fue admitida a trámite —1/10—, otra ha decaído —2/10—, tres han resultado tramitadas y rechazadas —3, 4 y 6/10— y estánpendientes otras tres de tramitación —5, 7 y 8/10—.Aprobadas: 3 (correspondientes a iniciativas formalizadas en 2009) y 0(de las presentadas en 2010).

6.5. Iniciativas parlamentarias no legislativas

Peticiones de Información (PI):

Presentadas 2.487.Tramitadas 2.310.No admitidas: 56.Pendientes: 119.Calificadas como PE: 1.Retiradas: 1.

Preguntas:

De Contestación Oral en Pleno (PCOP):

Presentadas: 456.Tramitadas: 317.No admitidas: 38.Transformadas: 31.Retiradas: 70.

De Contestación Oral en Comisión (PCOC):

Presentadas: 318.Pendientes: 1.Tramitadas: 108.No admitidas: 17.Transformadas: 83.Retiradas: 109.Escritas (PE):Presentadas: 621.


Pendientes: 21.Tramitadas: 561.No admitidas: 14.Calificadas como PI: 21.Retiradas: 4.

Interpelaciones (I):

Presentadas: 26.Pendientes: 4.Tramitadas: 17.No admitidas: 1.Retiradas: 4.

Mociones (M): presentadas 17; habiéndose tramitado las 17, resultandotodas ellas rechazadas.

Proposiciones No de Ley (PNL):

Presentadas: 50.Pendientes: 11.Tramitadas: 31, resultando 18 rechazadas y 13 aprobadas.No admitidas: 6.Retiradas: 2.

Comparecencias (C): presentadas 583 y tramitadas 204, según el siguientedetalle:

En Pleno: se han sustanciado 46.En Comisión: se han tramitado 158.

Comunicaciones del Gobierno (CG): presentadas 81; tramitadas 76.

6.6. Debates generales y resoluciones parlamentarias más importantes

Debates monográficos.Hemos destacado en anteriores informes que, a dife-rencia de las anteriores, la VII Legislatura no fue proclive a la celebración de “De-bates monográficos” sobre asuntos de interés general de la Comunidad de Ma-drid, en los términos previstos por el Título XV del Reglamento de la Cámara.En la misma línea inició su andadura la VIII Legislatura, con la consecuen-

cia de que ni durante 2007 ni a lo largo de 2008 se celebró ningún debate delgénero en la Asamblea de Madrid.En 2009, sin embargo, se quebró dicha tendencia, celebrándose un “De-

bate monográfico sobre el paro y la situación económica en la Comunidad deMadrid”, a petición del Grupo Parlamentario Popular.


De acuerdo con dicho precedente, en el año 2010 se ha celebrado en sesiónplenaria de 23 de febrero un “Debate monográfico sobre la situación econó-mica en la Comunidad de Madrid”, a petición del Grupo Parlamentario Po-pular.El debate se reproduce en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid

número 630, páginas 18.215 a 18.258, publicándose las resoluciones aproba-das en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 180, de 4 de marzo,páginas 17.425 a 17.427.

Debate sobre la Orientación Política General del Consejo de Gobierno.Los días 14 y 15 de septiembre tuvo lugar la celebración del anual y coloquial-mente conocido como “Debate sobre el estado de la Región” —formalmente“Debate sobre la orientación política general del Consejo de Gobierno”—, re-gulado en el Título XVI del Reglamento de la Asamblea de Madrid.El debate se reproduce en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid

número 734, páginas 21.257 a 21.325, publicándose las resoluciones aproba-das en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 208, de 23 de sep-tiembre, páginas 19.595 a 19.599.

Declaraciones institucionales. En los términos establecidos por el TítuloXXI del Reglamento, con el precedente de las tres Declaraciones aprobadasen 2004, de las nueve aprobadas en 2005, de las cuatro de 2006, de las ochode 2007, de las ocho de 2008 y de las seis de 2009, la Cámara en Pleno haprocedido durante el año 2010 a la aprobación de ocho Declaraciones insti-tucionales:Su relación, con detalle de su número de orden, de la fecha de la sesión ple-

naria de aprobación y del número y fecha del Boletín Oficial de la Asamblea deMadrid (BOA, en lo sucesivo) de publicación es la siguiente:

— Declaración Institucional núm. 1/2010, de 11 de marzo, con motivode la celebración del 8 de marzo, Día Internacional de la Mujer (BOAnúm. 182, de 18 de marzo, páginas 17.677 a 17.678).

— Declaración Institucional núm. 2/2010, de 22 de abril, con motivo dela celebración del 23 de abril, Día Mundial del Libro (BOA núm. 188,de 29 de abril, página 18.213).

— Declaración Institucional núm. 3/2010, de 24 de junio, de condena alos países que no respetan los derechos de las personas y discriminan alos homosexuales (BOA núm. 202, de 1 de julio, página 19.362).

— Declaración Institucional núm. 4/2010, de 11 de noviembre, en el DíaInternacional para la Tolerancia (BOA núm. 218, de 18 de noviembre,página 21.703 a 21.704).

— Declaración Institucional núm. 5/2010, de 11 de noviembre, sobre elviolento desmantelamiento del campamento Saharaui de Agdaym Izikpor parte del Gobierno de Marruecos (BOA núm. 218, de 18 de no-viembre, página 21.704 a 21.705).

— Declaración Institucional núm. 6/2010, de 18 de noviembre, con mo-tivo del Día Internacional de la eliminación de la violencia contra las


mujeres que se conmemora el 25 de noviembre (BOA núm. 220, de 25de noviembre, página 21.804 a 21.805).

— Declaración Institucional núm. 7/2010, de 2 de diciembre, con motivodel Día 3 de Diciembre, Internacional de las Personas con Discapaci-dad (BOA núm. 222, de 9 de diciembre, página 22.016 a 22.017).

— Declaración Institucional núm. 8/2010, de 9 de diciembre, sobre laparticipación política de los inmigrantes (BOA núm. 224, de 16 de di-ciembre, página 22.097 a 22.098).

Resoluciones parlamentarias. Además de las declaraciones instituciona-les inmediatamente referidas, el Pleno de la Cámara ha aprobado durante elaño 2010 un importante número de Resoluciones, si bien inferior al de losaños precedentes, ascendiendo la cifra en 2008 a treinta y cuatro y en 2009a veintiuna.En concreto, diecisiete resoluciones en Pleno y dos resoluciones en Co-

misión.Las resoluciones aprobadas por el Pleno, con detalle de su número de or-

den, de la fecha de la sesión plenaria de aprobación, de la iniciativa de la quetrae causa, así como del número y fecha del BOA en el que se han publicado,es la siguiente:

— Resolución núm. 1/2010, de 11 de febrero, sobre la Proposición No deLey 4/2010 RGEP.586, presentada por el Grupo Parlamentario Popu-lar, instando al Gobierno de la Comunidad de Madrid para que a suvez se dirija e inste al Gobierno de la Nación y, por extensión, a la Con-federación Hidrográfica del Tajo, a que: 1.- Considerando como usoprioritario de agua el consumo humano, respete y reconozca los dere-chos de los pueblos de la zona de influencia de los embalses de Burgui-llo y San Juan al legítimo uso complementario del agua; 2.- Se apliquenlos planes de sequía de las cuencas, de modo que el uso del agua parariego se armonice con otros usos de dicho recurso, y se tenga en cuentaa todos los municipios afectados de la Cuenca del Alberche por parte dela Confederación Hidrográfica del Tajo, dependiente del Gobierno deEspaña (BOA núm. 177, de 18 de febrero, página 17.235).

— Resolución núm. 2/2010, de 23 de febrero, en relación con el debatemonográfico sobre la situación económica en la Comunidad de Ma-drid (BOA núm. 180, de 4 de marzo, página 17.425 a 17.427).

— Resolución núm. 3/2010, de 4 de marzo, sobre la Proposición No deLey 63/2009 RGEP.5981, presentada por el Grupo Parlamentario Po-pular, instando al Gobierno de la Comunidad de Madrid a que inste alGobierno de la Nación a elaborar un Plan Nacional de Centros de Tec-nificación Deportiva en función de la realidad actual de las distintasmodalidades deportivas y dirigido a atender las necesidades de los de-portistas de alto nivel estatal y autonómicos (BOA núm. 181, de 11 demarzo, página 17.521).


— Resolución núm. 4/2010, de 11 de marzo, sobre la Proposición No deLey 9/2010 RGEP.1310, presentada por el Grupo Parlamentario Popu-lar, por la que la Asamblea de Madrid solicita al Gobierno de la Comu-nidad de Madrid que inste al Gobierno de la Nación a: Disolver la So-ciedad Pública del Alquiler, distribuir entre las ComunidadesAutónomas los fondos que el Estado destina a la gestión de la SociedadPública de Alquiler e ir más allá de las tímidas reformas recientementerealizadas en la normativa que regula la relación arrendaticia, para crearun marco de confianza que realmente facilite la salida al mercado de lasviviendas disponibles (BOA núm. 182, de 18 de marzo, página17.625).

— Resolución núm. 5/2010, de 18 de marzo, sobre la Proposición No deLey 64/2009 RGEP.6004, presentada por el Grupo Parlamentario Po-pular, instando al Gobierno de la Región a: 1.- Continuar avanzandoen la prevención de las drogodependencias y otros trastornos adictivosen la Comunidad de Madrid; 2.- Reforzar los mecanismos de evalua-ción en las actuaciones preventivas; 3.- Diseñar actuaciones que partande modelos teóricos acreditados y con base en la evidencia científica y4.- Impulsar acciones de sensibilización social, en los términos relacio-nados (BOA núm. 183, de 25 de marzo, página 17.683).

— Resolución núm. 6/2010, de fecha 8 de abril, sobre la Proposición Node Ley 13/2010 RGEP.1715, presentada por el Grupo ParlamentarioPopular, instando al Gobierno de la Comunidad de Madrid a que se di-rija al Gobierno de la Nación para reclamar la urgente reforma de laLey Orgánica 5/2000, Reguladora de la Responsabilidad Penal de losMenores, con las especificaciones que se relacionan (BOA núm. 186, de15 de abril, página 18.027).

— Resolución núm. 7/2010, de 15 de abril, sobre la Proposición No deLey 57/2009 RGEP.5309, presentada por el Grupo Parlamentario Po-pular, por la que la Asamblea de Madrid solicita al Gobierno regionalque se dirija al Gobierno de la Nación, instándole a establecer la finan-ciación necesaria para la aplicación en todo el territorio nacional delReal Decreto 1224/2009, de 17 de julio, de reconocimiento de lascompetencias profesionales adquiridas por experiencia laboral, asícomo hacer público el calendario de su implantación y las medidas ne-cesarias para garantizar la coordinación y la calidad de su aplicación(BOA núm. 187, de 22 de abril, página 18.063).

— Resolución núm. 8/2010, de 22 de abril, sobre la Proposición No deLey 20/2010 RGEP.2797, presentada por el Grupo Parlamentario Po-pular, instando al Gobierno regional a que se dirija al Gobierno de laNación requiriéndole para que realice las actuaciones necesarias parahacer posible la eliminación de la subida del IVA que se aprobó a travésde la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 y cuyaentrada en vigor está prevista para el próximo 1 de julio (BOA núm.188, de 29 de abril, página 18.115).


— Resolución 9/2010, de 13 de mayo, sobre la Proposición No de Ley21/2010 RGEP.2798, presentada por el Grupo Parlamentario Popular,instando al Gobierno de la Comunidad de Madrid a: 1.- La elabora-ción del I Plan Regional de Trastornos del Espectro Autista (TEA), in-cluido dentro del III Plan de Acción para Personas con Discapacidad;2.- Incorporar a la Federación Autismo Madrid, como principal grupode asociaciones que representan a los familiares de personas con TEA,en el cronograma de trabajo, elaboración, puesta en marcha y evalua-ción de dicho plan; 3.- Optimizar, coordinar y mejorar los recursosexistentes para avanzar en una transversalidad efectiva y en la plena in-tegración de personas con TEA desde las áreas de sanidad, educación,servicios sociales, empleo, ocio y deportes, y 4.- Continuar en la mejorade la sensibilización y concienciación social, fomentando actitudes re-ceptivas hacia las personas con TEA (BOA núm. 191, de 20 de mayo,página 18.353).

— Resolución núm. 10/2010, de 20 de mayo, sobre la Proposición No deLey 23/2010 RGEP.3326, presentada por el Grupo Parlamentario Po-pular, por la que la Asamblea de Madrid solicita al Gobierno regionalque se dirija al Gobierno de la Nación instándole a que ponga en mar-cha con carácter inmediato el Sistema Cospol Internet Abusive Mate-rial Proyet, (Circamp), para impedir el acceso a las páginas web quecontengan pornografía Infantil; e insta al Gobierno regional a adoptarlas medidas necesarias y reforzar las existentes para combatir el ciber-acoso a menores o “child grooming”, promoviendo, además una mayorimplicación de los operadores cibernéticos” (BOA núm. 192, de 27 demayo, página 18.417).

— Resolución núm. 11/2010, de 15 de septiembre de 2010, en relacióncon el Debate sobre la Orientación Política General del Gobierno, cele-brado los días 14 y 15 de septiembre de 2010 (BOA núm. 208, de 23de septiembre, página 19.595 a 19.599).

— Resolución núm.12/2010, de 14 de octubre, sobre la Proposición Node Ley 19/2010 RGEP.2796, presentada por el Grupo ParlamentarioPopular, instando al Gobierno regional a solicitar del Gobierno de laNación la efectiva colaboración y cooperación para prestar la atención yprotección de los madrileños residentes en el extranjero, en la formamás eficaz y eficiente, proporcionando los datos requeridos del Padrónde Españoles Residentes en el Exterior (PERE) a la Administración Au-tonómica de Madrid (BOA núm. 212, de 21 de octubre, página19.728).

— Resolución núm.13/2010, de 21 de octubre, sobre la Proposición Node Ley 32/2010 RGEP.4875, presentada por el Grupo ParlamentarioPopular, instando al Gobierno regional a que se dirija al Gobierno de laNación requiriéndole que recoja en el Proyecto de Presupuestos Gene-rales del Estado para 2011 las inversiones que la Comunidad de Ma-drid necesita, de tal manera que se corrija el déficit presupuestario de


los últimos siete ejercicios, en especial las inversiones relativas a los pro-yectos no iniciados o paralizados que se relacionan (BOA núm. 214, de28 de octubre, página 19.833).

— Resolución núm.14/2010, de 4 de noviembre, sobre la Proposición Node Ley 39/2010 RGEP.5116, instando al Gobierno de la Comunidad deMadrid a que se dirija al Gobierno de la Nación para que por parte delMinisterio de Cultura se incoe expediente de declaración de la Fiesta delos Toros como Bien de Interés Cultural con carácter etnográfico; y paraque se inicien gestiones con las Administraciones responsables del fo-mento y protección de la cultura en Francia, Portugal, México, Colom-bia, Ecuador y Perú, así como con los organismos internacionales corres-pondientes, para que la Convención para la Salvaguardia del PatrimonioCultural Inmaterial de la UNESCO incluya en su listado a la Fiesta delos Toros (BOA núm. 217, de 11 de noviembre, página 21.657).

— Resolución núm. 15/2010, de 11 de noviembre, sobre la Proposición Node Ley 42/2010 RGEP.5255, presentada por el Grupo Parlamentario Po-pular, instando al Gobierno de la Comunidad de Madrid para que a suvez se dirija e inste al Gobierno de la Nación a que: 1.- Mantenga la do-tación necesaria en las partidas presupuestarias correspondientes de losPresupuestos Generales del Estado para el 2011 que permita dar conti-nuidad a la cofinanciación de las actuaciones contempladas en el PlanAvanza; y 2.- No se paralicen por falta de la financiación adecuada losproyectos ya iniciados y aquéllos que ya están diseñados para su ejecución(BOA núm. 218, de 18 de noviembre, página 21.693).

— Resolución núm.16/2010, de 18 de noviembre, sobre la ProposiciónNo de Ley 41/2010 RGEP.5254, presentada por el Grupo Parlamenta-rio Popular, instando al Gobierno de la Comunidad de Madrid paraque a su vez se dirija e inste al Gobierno de la Nación a que: 1.- Modi-fique las partidas presupuestarias relacionadas con las inversiones del“Plan Nacional de Calidad de las Aguas: Saneamiento y Depuración2007-2015” (PNCA) en la Comunidad de Madrid en la Ley de Presu-puestos Generales del Estado para 2011, contemplando una inversiónde al menos 78,4 millones de euros anuales en los ejercicios 2011,2012, 2013 y 2014; y 2.- Ejecute antes de 2015 los 451 millones de eu-ros de inversión comprometida en el PNCA en la Comunidad de Ma-drid (BOA núm. 220, de 25 de noviembre, página 21.775).

— Resolución núm. 17/2010, de 9 de diciembre, sobre la Proposición Node Ley 47/2010 RGEP.5601, presentada por el Grupo ParlamentarioPopular, instando al Gobierno de la Comunidad de Madrid a que se di-rija al Gobierno de la Nación para que garantice que el Plan Concer-tado de Prestaciones Básicas de Servicios Sociales disponga en 2011 deuna financiación adecuada a la actual realidad social mediante un au-mento de los créditos aportados por la Administración General del Es-tado a este Plan que supere lo aportado en el año 2010, al tratarse deuna partida que afecta a las personas más vulnerables e influye directa-


mente en el funcionamiento de los Servicios Sociales municipales(BOA núm. 224, de 16 de diciembre, página 22.073).

Las dos referidas resoluciones de Comisión son las siguientes:

— Resolución núm. 1/2010 de la Comisión de Presupuestos, Economía yHacienda, de 20 de abril, sobre el Informe de Fiscalización de laCuenta General de la Comunidad de Madrid, correspondiente al ejer-cicio 2008 (BOA núm. 188, de 29 de abril, página 18.115 a 18.117).

— Resolución núm. 1/2010 de la Comisión de Vicepresidencia, Cultura yDeporte, de 16 de junio de 2010, previo debate de la Proposición Node Ley 26/2010 RGEP.3520, presentada por el Grupo Parlamentariode Izquierda Unida, instando al Consejo de Gobierno de la Comuni-dad de Madrid a que, en el ejercicio de las funciones que le atribuye laLey 10/1998, de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid,proceda a la declaración del Hospital de San Carlos de Aranjuez comoBien de Interés Cultural en la categoría de Monumento Histórico(BOA núm. 200, de 24 de junio, página 19.185).

6.7. Reformas del Reglamento de la Asamblea de Madrid

Los interna corporis acta aprobados por el Pleno de la Cámara en sesión extraor-dinaria de 30 de enero de 1997 —editados en el Boletín Oficial de la Asamblea deMadrid del siguiente día 31, número 82— estuvieron vigentes sin modificación al-guna hasta el año 2009.En dicho año se produjo la primera reforma del Reglamento del Parla-

mento autonómico, tendente a la creación de la figura del “Diputado no ads-crito”, con la finalidad de dar una solución, distinta a la de su integración en elGrupo Mixto, a la situación de los tres diputados regionales imputados judi-cialmente en el caso Gürtel.En el año aquí considerado el Grupo Parlamentario Socialista formalizó la

Proposición de Ley 3/2010 (RGEP 1842), de Modificación del Reglamentode la Asamblea de Madrid, publicada en el Boletín Oficial de la Asamblea deMadrid número 185, de 8 de abril, páginas 17.989 a 17.999. La misma, sinembargo, fue rechazada por el Pleno de la Cámara en el trámite de su toma enconsideración, procediéndose a su archivo sin ulterior actuación.

6.8. Normas interpretativas y supletorias del Reglamento de la Asamblea deMadrid

Durante el año 2010 debe destacarse, como norma complementaria delReglamento de la Cámara, la Resolución de la Presidencia de la Asamblea, defecha 27 de abril, sobre el procedimiento para el control del cumplimiento del



principio de subsidiariedad en los proyectos de acto legislativo de la UniónEuropea (Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 188, de 29 de abril,páginas 18.211 a 18.213.Su tenor literal, que se reproduce aquí por su trascendencia práctica, es el

siguiente:

“Primero.- Los proyectos de acto legislativo de la Unión Europea que se reci-ban en la Asamblea de Madrid para la verificación del cumplimiento delprincipio de subsidiariedad, tendrán la consideración de asuntos urgentes.Segundo.- Una vez recibido en la Cámara el proyecto de acto legislativo de laUnión Europea, el Presidente de la Asamblea de Madrid lo remitirá al Presi-dente de la Comisión encargada del control parlamentario de los asuntos comu-nitarios europeos para que, dentro de los dos días siguientes, convoque a la Mesade la Comisión, haciendo llegar a sus miembros el proyecto legislativo recibido.Tercero.- En dicha reunión, la Mesa de la Comisión encargada del controlparlamentario de asuntos comunitarios europeos procederá:—A convocar sesión de la Comisión dentro de los cinco días siguientes.—A fijar el calendario de trabajos para la realización del control del cum-plimiento del principio de subsidiariedad, solicitando a la Mesa de laAsamblea habilitación para la celebración de cuantas sesiones extraordi-narias de la Comisión sean necesarias.

—A proponer a la Mesa, cuando así lo estimare oportuno, la constituciónde una ponencia en el seno de la Comisión encargada de elaborar un In-forme en el que se verifique el cumplimiento del principio de subsidiarie-dad en el proyecto de acto legislativo, estableciendo sus normas básicas deorganización y funcionamiento.

—A requerir, en ejercicio de las funciones del artículo 70.1 del Reglamentode la Asamblea de Madrid cuando las tuviere delegadas por la Comisión,al Gobierno de la Comunidad de Madrid para que, dentro de los cincodías siguientes remita, si lo estima oportuno, informe sobre el cumpli-miento del principio de subsidiariedad en la propuesta de acto legislativo.

Cuarto.- La Mesa de la Asamblea, en la primera reunión que celebre tras larecepción de la propuesta de la Comisión, resolverá sobre los extremos plantea-dos por la Mesa de la Comisión encargada del control parlamentario de asun-tos comunitarios europeos en virtud de lo dispuesto en la norma anterior. Quinto.- La Comisión encargada del control parlamentario de asuntos co-munitarios europeos procederá en los cinco días siguientes a la celebraciónde la reunión de la Mesa a que se refiere la norma tercera, a la designaciónde ponencia, cuando proceda. Sexto.- La ponencia constituida en el seno de la Comisión encargada delcontrol parlamentario de asuntos comunitarios europeos dispondrá de unplazo máximo de tres días para la elaboración de un informe de verificacióndel cumplimiento del principio de subsidiariedad en el proyecto de acto le-gislativo de la Unión Europea.

Séptimo.- Una vez elaborado el informe de ponencia o concluido el plazo aque se refiere la norma anterior, el Presidente de la Comisión encargada delcontrol parlamentario de asuntos comunitarios europeos convocará la Mesade la misma en un plazo máximo de 48 horas para que proceda a fijar se-sión de Comisión dentro de los tres días siguientes y a acordar el orden deldía de la misma que, en todo caso, deberá comprender el debate y votacióndel informe de Ponencia para su aprobación, en su caso, como Dictamen dela Comisión.Octavo.- El Dictamen de la Comisión será remitido a la Comisión Mixtapara la Unión Europea de las Cortes Generales dentro de las 24 horas si-guientes a su aprobación. Noveno.- Cuando la Mesa de la Comisión encargada del control parlamen-tario de asuntos comunitarios europeos no acuerde proponer a la Mesa de laAsamblea la designación de ponencia para que elabore un informe de veri-ficación del cumplimiento del principio de subsidiariedad por parte del pro-yecto de acto legislativo de la Unión Europea, la Comisión encargada delcontrol parlamentario de asuntos comunitarios europeos deberá aprobar suDictamen al respecto en la sesión fijada dentro de los cinco días siguientes ala celebración de la reunión de la Mesa a que se refiere la norma tercera.”

6.9. Instituciones similares al Consejo de Estado, Tribunal de Cuentasy Defensor del Pueblo

6.9.1. Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid

A diferencia de otras Comunidades Autónomas, la Comunidad de Madridoptó por no crear una institución consultiva similar al Consejo de Estado ensu ámbito territorial. Dicha opción, sin embargo y en los términos detalladosen nuestro Informe correspondiente al año 2007, se abandonó al inicio de lavigente VIII Legislatura: el Pleno de la Asamblea de Madrid, en su sesión de20 de diciembre de 2007, aprobó la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, regula-dora del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid —publicada en elBoletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 28 de diciembre, número309—. Su normativa reguladora fue complementada con el Decreto 26/2008,de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del ConsejoConsultivo de la Comunidad de Madrid —publicado en el Boletín Oficial dela Comunidad de Madrid de 21 de julio, número 172—.El Consejo Consultivo inició su funcionamiento en el verano de 2008 y es

el superior órgano consultivo del Gobierno y de la Administración de la Co-munidad de Madrid, así como de los organismos autónomos y entidades dederecho público dependientes de la misma. Los asuntos dictaminados por elmismo no podrán ser sometidos al informe posterior de ningún otro órgano oinstitución de la Comunidad, de las entidades locales o de las universidadespúblicas.


Por lo que respecta a su composición, que en el año 2009 pasó de seis aocho Secciones, se ha mantenido durante el año 2010. Su Presidencia la sigueostentando el Excmo. Sr. D. Mariano Zabía Lasala —Decreto 27/2008, de 10de abril, Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 11 de abril—, y sus ac-tuales Consejeros son los siguientes:— Consejero Permanente: Excmo. Sr. D. Joaquín Leguina Herrán.— Consejeros Electivos:

Excmo. Sr. D. Ismael Bardisa Jordá.Excma. Sra. D.ª Rosario Laina Valenciano.Excmo. Sr. D. Jesús Galera Sanz.Excmo. Sr. D. Pedro Feliciano Sabando Suárez.Excma. Sra. D.ª Cristina Alberdi Alonso.Excmo. Sr. D. Javier Mª Casas Estévez.Excma. Sra. D.ª María José Campos Bucé.Excmo. Sr. D. Andrés de la Oliva Santos.

— Secretario General: Ilmo. Sr. D. José Luís Cádiz Deleito.

6.9.2. Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid

Respecto del ámbito de la fiscalización económico—financiera, sin perjui-cio de la competencia propia del Tribunal de Cuentas del Reino —a tenor delo dispuesto por los artículos 136.1 y 153.d) de la Constitución y, en su des-arrollo, por la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y por la Ley 7/1988, de5 de abril—, la Comunidad de Madrid, al amparo de su autonomía finan-ciera, creó un órgano propio de fiscalización externa de sus cuentas, la Cámarade Cuentas, establecida por el artículo 44 del Estatuto de Autonomía —en lostérminos de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/1998, de 7 de julio— yregulada por la Ley 11/1999, de 29 de abril, de la Cámara de Cuentas de laComunidad de Madrid —Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número112, de 13 de mayo de 1999—, así como por lo establecido en la DisposiciónAdicional Décima de la Ley 1/2004, de 31 de Mayo, de Presupuestos Genera-les de la Comunidad de Madrid para el año 2004.La Cámara de Cuentas comenzó su andadura el 18 de diciembre de 2000, es-

tando conformada por su Presidente, el Excmo. Sr. D. Manuel Jesús González Gon-zález, su Vicepresidente, Excmo. Sr. D. Carlos Salgado Pérez, y cinco Consejeros:

— Ángel Luis del Castillo Gordo.— Marino Díaz Guerra.— Emilio García Horcajo.— M.ª Victoria Malavé Verdejo.— Concepción Ruano Puente.

Su Secretaria General es la Ilma. Sra. Dña. Pilar Muñoz González. Respecto de su actividad en el año objeto de la presente crónica, lo primero que


ha de recordarse es la Memoria Anual de la Cámara de Cuentas del ejercicio 2009,aprobada por el Consejo de la Cámara de Cuentas el 28 de diciembre de 2009.Por lo que respecta a su función fiscalizadora, durante el año 2010 se han

aprobado en las distintas sesiones del Consejo los informes que se señalan acontinuación, siendo remitidos a la Asamblea de Madrid, de acuerdo con elartículo 8 de la Ley 11/1999, de 29 de abril:

— Fiscalización de la Cuenta General de la Comunidad de Madrid, ejerci-cio 2009. Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 29 de diciem-bre de 2010 y remitido el 29 de diciembre de 2010.

— Fiscalización de las transferencias corrientes y de capital concedidas porla Administración de la Comunidad de Madrid a las CorporacionesLocales con cargo a los artículos presupuestarios 46 y 76, ejercicio2008. Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 29 de diciembrede 2010 y remitido el 29 de diciembre de 2010.

— Fiscalización de la actividad económica-financiera de la UniversidadComplutense de Madrid y de sus entidades dependientes, ejercicio2008. Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 29 de diciembrede 2010 y remitido el 29 de diciembre de 2010.

— Fiscalización del Ayuntamiento de Algete, ejercicios 2004 a 2006.Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 29 de diciembre de2010 y remitido el 29 de diciembre de 2010.

— Análisis del cumplimiento de la obligación de rendición de las cuentasdel sector público madrileño definido en el artículo 2.1 de la Ley11/1999, de 29 de abril, ejercicio 2009. Aprobado en la sesión delConsejo celebrada el 29 de diciembre de 2010 y remitido el 29 de di-ciembre de 2010.

— Fiscalización de las Cuentas de las Corporaciones Locales, ejercicio2008. Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 18 de noviembrede 2010 y remitido el 19 de noviembre de 2010.

— Fiscalización de la actividad económica de la Empresa Hispanagua,S.A., ejercicios 2005 a 2007. Aprobado en la sesión del Consejo cele-brada el 27 de julio de 2010 y remitido el 29 de julio de 2010.

— Fiscalización del Ayuntamiento de Morata de Tajuña, ejercicios 2005 a2007. Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 27 de julio de2010 y remitido el 29 de julio de 2010.

— Fiscalización del programa presupuestario 750 ”Atención especializada delServicio Madrileño de Salud”, ejercicio 2007. Aprobado en la sesión delConsejo celebrada el 11 de junio de 2010 y remitido el 17 de junio de 2010.

— Fiscalización del Ayuntamiento de Galapagar, ejercicios 2004 a 2006.Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 11 de junio de 2010 yremitido el 17 de junio de 2010.

— Fiscalización del Ayuntamiento de Paracuellos de Jarama, ejercicios2005 a 2007. Aprobado en la sesión del Consejo celebrada el 28 deenero de 2010 y remitido el 29 de enero de 2010.


6.9.3. Defensor del Menor en la Comunidad de Madrid

Presupuestas las funciones que son propias del Defensor del Pueblo, a te-nor de lo dispuesto por el artículo 54 de la Constitución y, en su desarrollo,por la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, que regula la institución, la Comu-nidad de Madrid, como complemento especializado para el impulso y el reco-nocimiento de los derechos de las personas menores de edad, creó un Alto Co-misionado de la Asamblea de Madrid, el Defensor del Menor. La institución,ya prevista en la Ley 6/1995, de 28 de marzo, de Garantías de los Derechos dela Infancia y Adolescencia de la Comunidad de Madrid, se concretó jurídica-mente en la Ley 5/1996, de 8 de julio —Boletín Oficial de la Comunidad deMadrid número 169, de 17 de julio de 1996—, cuyas prescripciones han decomplementarse con el Reglamento de Organización y Funcionamiento delDefensor del Menor en la Comunidad de Madrid, aprobado por la Mesa de laAsamblea de Madrid en sesión celebrada el día 18 de noviembre de 1997 —Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 135, de 26 de noviembrede 1997—. El Defensor del Menor, de oficio o a instancia de parte, puede su-pervisar la actividad de todas las Administraciones de la Comunidad, así comode todas las entidades, personas físicas, empresas, asociaciones, fundaciones ocualesquiera otras personas jurídicas que presten servicios a los menores, demanera continua u ocasional, aunque no sea ésta su función esencial.Habiéndose producido la designación del titular de la institución, con-

forme a lo dispuesto por los artículos 4 y 6 de la Ley 5/1996, en la sesión ple-naria de la Asamblea de Madrid celebrada el día 8 de noviembre de 2006, Ar-turo Canalda González continúa en el ejercicio de su mandato, cuya duraciónes de cinco años.Por lo que respecta a la actividad del Defensor durante el año considerado,

destaca, en los términos establecidos por los artículos 35 y 37 de su Ley regula-dora, en relación con el artículo 3 de su Reglamento de Organización y Funcio-namiento, el “Informe anual del Defensor del Menor de la Comunidad de Madridcorrespondiente al año 2009”. En los términos recogidos en el mismo, en el año2009 se tramitaron un total de 2.092 expedientes relacionados con posibles vul-neraciones de los derechos de la infancia y la adolescencia, y el Comisionado for-muló durante ese mismo año un total de 60 resoluciones con carácter de reco-mendaciones, propuestas y orientaciones formuladas a las Administraciones yentidades públicas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 del Re-glamento de la Asamblea de Madrid, el referido Informe, publicado en el BoletínOficial de la Asamblea de Madrid número 199, de 22 de junio, fue objeto deconsideración por el Pleno de la Cámara, con exposición inicial por parte delDefensor del Menor, en su reunión de 24 de junio de 2010, recogida en el Dia-rio Oficial de la Asamblea de Madrid número 726, páginas 21.143 a 21.155.


� Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Rey Juan Carlos.

José Manuel Sala Arquer�

Organismos de supervisión y regulación: balance y perspectivas de futuro

Sumario: RESUMEN.—I. INTRODUCCIÓN.—II. UN BALANCE DEL FUNCIO-NAMIENTO DE LOS ORGANISMOS REGULADORES EN ESPAÑA.—III. PERSPECTIVAS DE FUTURO.—3.1. La proliferación de organismos: ¿unavuelta de la Administración “polisinodial”?—3.2. Organismos reguladores y de super-visión como garantes de la unidad de mercado.—3.3. El Derecho comunitario y elfortalecimiento de los reguladores nacionales.

RESUMEN

Los organismos de supervisión y regulación, inspirados en el modelo norteameri-cano de las Comisiones o Agencias reguladoras, se han consolidado en la mayoría delos países europeos, y de forma singular en España, a lo largo de los últimos treintaaños. El presente artículo trata de analizar los resultados obtenidos por este modelo ylas líneas de su evolución futura. Por lo que atañe al primer aspecto, todo balanceacerca de los organismos reguladores debe comprobar si este modelo organizativo hasido fiel a los objetivos que determinaron su aparición: es decir, si los organismos encuestión han sido verdaderamente “reguladores” y si han mantenido su posición jurí-dica de independencia. La conclusión es que en nuestro país no se han alcanzado esosobjetivos plenamente, quizás porque cuestiones que en principio podían haber sidomateria de actos de supervisión, de aplicación de la ley, dictados por organismos regu-ladores al margen de la contienda política, han terminado convirtiéndose (posible-mente por no hacer caso en su momento a las propuestas de los reguladores indepen-dientes) en grandes y controvertidos problemas de política económica. No obstante, suevolución futura va a seguir en la línea de su consolidación, en gran medida debidoa la amplia recepción de este modelo en el Derecho comunitario.

I. INTRODUCCIÓN

Dentro del conjunto de organismos a los que genéricamente se suele de-nominar “autoridades administrativas independientes” pueden distinguirsetres grandes ámbitos. Por una parte, el de las entidades financieras —Ban-cos y Cajas de Ahorros— supervisadas por el Banco de España, donde la fi-nalidad de la autoridad administrativa, en todos los países, es asegurar laestabilidad, transparencia y solvencia de estas entidades. El segundo ám-bito podría situarse en el mercado de valores y la Bolsa, donde ya concu-rren varias finalidades. Estamos hablando de un mercado de valores en elque se intenta conseguir una transparencia del mercado y un buen funcio-namiento del mismo: y al mismo tiempo se mantiene esa otra función degarantizar la solvencia, puesto que en este punto existe una regulación muyparecida a la de las entidades bancarias. Y en tercer lugar están los que se hadado en llamar “sectores estratégicos”1. De acuerdo con una terminologíaconsolidada a nivel europeo, los organismos que actúan en los dos prime-ros casos pueden definirse como organismos de supervisión; mientras queen el tercero suele hablarse de organismos reguladores en sentido estricto.Aun teniendo todos ellos un amplio denominador común —y de ahí sutratamiento conjunto en este trabajo— la nota diferencial puede situarseen que en este último supuesto se trata de organismos cuya actividad recaesobre servicios de interés económico general, básicamente industrias de redprivatizadas, que actúan en un contexto liberalizado y que deben ser objetode una regulación sectorial “para la competencia” (distinta del control quellevan a cabo las tradicionales autoridades de defensa de la competencia)2.Pues bien, de lo que aquí se trata es de ordenar algunas ideas en torno a doscuestiones: los resultados obtenidos por este modelo y las líneas de su evo-lución futura.

José Manuel Sala Arquer82

1 Tal vez tendríamos que empezar a replantearnos la lista de los denominados sectores estratégi-cos. Una de las cosas que se solicitan con bastante frecuencia representantes de agricultores, ganade-ros y empresas de alimentación es que se califique a la agricultura como sector estratégico; y, además,con un argumento que es muy interesante porque apunta a algo que está en la base de esa categoríade los sectores estratégicos: la garantía de suministro. Es decir, si en Europa, donde no hay un stockde materias primas para garantizar una crisis alimentaria, se está planteando la necesidad de crearlo,como ocurre por ejemplo con los stocks de productos petrolíferos, entonces, ¿por qué —dicen—nosotros no podemos ser un sector estratégico? Si se llegase a esa conclusión, a lo mejor habría queampliar el número de organismos reguladores (tal vez crear la Comisión del Mercado de los Alimen-tos), en cuyo caso tendríamos una nueva figura que estudiar.

2 Como toda clasificación, ésta tiene sus limitaciones ya que deja fuera de su ámbito algunos ca-sos de administraciones independientes que no conviene olvidar: la propia autoridad horizontal dedefensa de la competencia (en España, la CNC), los organismos con una finalidad de control de laseguridad industrial (caso del Consejo de Seguridad Nuclear) o los que se encuentran estrechamenterelacionados con derechos fundamentales: control audiovisual, protección de datos, etc.

II. UN BALANCE DEL FUNCIONAMIENTO DE LOSORGANISMOS REGULADORES EN ESPAÑA

Desde el punto de vista de lo que podríamos llamar la “razón teórica” de lasadministraciones independientes —aunque aquí el concepto de “independen-cia” tiene un alcance relativo, que no puede identificarse con la independenciajudicial: se trata más bien de una autonomía reforzada, de la exención frente acontroles jerárquicos por parte de la Administración tradicional— puede afir-marse que existe una coincidencia básica fruto de la experiencia en mantenerdeterminadas funciones y objetivos estatales como algo estable y permanente,cualquiera que sea la orientación política que prevalezca en un momento de-terminado, creando al efecto organismos independientes sectoriales. Estos or-ganismos deben ser, además, autoridad reguladora, no sólo asesora o burocrá-tica. Deben tener capacidad de ordenación (es decir, de reglamentación) ysupervisión y control (es decir, de adjudicación de derechos y deberes) del sec-tor de que se trate. Esto parece razonable para lograr objetivos como los si-guientes (sin pretensiones exhaustivas):

— La estabilidad del valor de la moneda y la seguridad del sistema finan-ciero.

— La objetividad y veracidad de la información económica y la contabili-dad nacional.

— La limpieza, transparencia y liquidez de los mercados de valores, a losque pueden acudir los ahorradores con confianza.

— La seguridad de las instalaciones y productos nucleares.— La imparcialidad y pluralidad de los sistemas públicos de radiotelevi-sión en manos de responsables que garanticen una información va-riada, objetiva y veraz, no partidista.

— La transparencia y apertura de los mercados, presididos por una compe-tencia efectiva.

— La calidad y regularidad del suministro de gas y electricidad y otros ser-vicios esenciales.

Por otra parte, desde la perspectiva de la “razón práctica”, los autores de cien-cia y sociología política han identificado algunos motivos por los cuales durantelos años 80 y 90 tuvo lugar, en todos los países europeos, una llamativa prolife-ración de organismos reguladores siguiendo el modelo de las regulatory commis-sions norteamericanas. En este sentido se han subrayado varios factores:1. Los políticos encararon cada vez más, durante esa época, opciones que

consideraban necesarias pero que entendieron serían impopulares. Lasagencias reguladoras independientes les permitían trasladar la respon-sabilidad por las decisiones. Las agencias independientes proporciona-ban un colchón entre el Gobierno y las decisiones impopulares (porejemplo, los servicios públicos liberalizados aumentaban los preciospara reflejar el coste real, terminando con las subvenciones cruzadas).

Organismos de supervisión y regulación: balance y perspectivas de futuro 83

Los reguladores independientes podrían asumir parte de la “culpa” porlos aumentos de precios, liberando a los responsables políticos del des-gaste consiguiente.

2. La regulación devino mucho más técnica en los 80 y 90. La liberaliza-ción de los mercados aumentó los requerimientos técnicos de la regu-lación. En los nuevos servicios liberalizados, los reguladores tenían quevérselas con problemas complejos que implicaban altos niveles de pro-fesionalidad científica en materias incomprensibles para no especialis-tas. La “delegación” en las agencias, que gracias a la integración de ex-pertos podían lidiar mejor con esos nuevos problemas, ganó atractivopara los políticos.

3. Las Agencias ofrecían a los Gobiernos y Parlamentos medios para pro-poner compromisos creíbles ante los inversores que acudían a las ofer-tas públicas de venta de acciones de empresas liberalizadas. La necesi-dad de tales compromisos era mayor en los países con un largohistorial de decisiones impredecibles y objetivos a corto plazo. Quienesinvertían su dinero necesitaban tener la seguridad de que las reglas dejuego no se cambiarían a mitad de partido.

4. El incremento de regulación por organismos internacionales dio nuevoímpetu a las Agencias. Las decisiones de la UE tenían que ser trans-puestas e implementadas por los Estados miembros. Estas decisionespodían ser en ocasiones controvertidas, difíciles de ejecutar, impopula-res por sus altos costes. Las Agencias independientes garantizaban —una vez más— descargar la controversia, suavizando la efectiva ejecu-ción de decisiones difíciles y asegurando un interlocutor con Bruselas,muchas veces en el marco de grupos o comités de organismos análogosdel resto de los Estados miembros.Lo que ahora debemos plantearnos es si este modelo de reguladores in-dependientes ha sido, en su evolución posterior, hasta llegar al mo-mento actual, fiel a esos objetivos que determinaron su aparición. Locual es tanto como preguntarnos a) si han sido verdaderamente “regu-ladores” y b) si han mantenido su posición jurídica de independencia.

A) Por lo que al primer aspecto se refiere, y centrándonos en el casoespañol, la función que se les ha asignado ha sido hasta ahora —sobre todo en los organismos reguladores en sentido estricto-más consultiva que decisoria. Abundan en las leyes expresionescomo “formular propuestas”, “emitir informes”, “instruir el expe-diente” y otras semejantes, que son típicas funciones instructoraso consultivas, no decisorias. Por otro lado, cuando en algún mo-mento se les otorgan verdaderas potestades de regulación, éstas nose configuran como facultades propias, sino delegadas o encomen-dadas por su verdadero titular, que es el Gobierno. Todo ello semanifiesta con claridad en la normativa que reserva a la Adminis-tración centralizada del Estado los poderes clave de regulación del


sistema (retribución de los operadores, aprobación de tarifas y pe-ajes, otorgamiento de autorizaciones y concesiones, asignación dederechos, imposición de sanciones). Finalmente, contra las resolu-ciones adoptadas por la Comisión se establece en muchos casos unrecurso de alzada ante el Ministro del ramo. La consecuencia hasido que en nuestro país los organismos reguladores no han satis-fecho las finalidades prácticas ni teóricas a que me refería al prin-cipio: no han garantizado compromisos creíbles y estables para losinversores (porque el Gobierno ha intervenido cambiando las re-glas una y otra vez, usando y abusando del Decreto-Ley), ni hanpodido utilizar su autoridad y prestigio para adoptar decisionesimpopulares pero necesarias (porque el Gobierno no se lo ha per-mitido), y aunque sin duda han formado cuerpos de especialistasde un nivel muy estimable, esos medios se han infrautilizado yaque los Departamentos ministeriales no han renunciado a dupli-car la organización con sus propios grupos de “expertos”. Las cau-sas son varias: puede que haya habido resistencia a perder parcelasde poder, pero también ha ocurrido que cuestiones que en princi-pio podían haber sido materia de actos de supervisión, de aplica-ción de la ley, dictados por organismos reguladores al margen de lacontienda política, han terminado convirtiéndose (quizás por nohacer caso en su momento a las propuestas de los reguladores in-dependientes) en grandes y controvertidos problemas de políticaeconómica: así —por citar sólo unos ejemplos entre muchos— lafijación de tarifas y peajes eléctricos se ha transformado en el pro-blema del déficit tarifario; la fusión de Cajas de Ahorros, en el dela reordenación forzosa de un sector financiero en crisis; y la auto-rización o prórroga de instalaciones nucleares, en un debate mar-cadamente ideológico, donde el criterio de racionalidad de los ex-pertos se sustituye por decisiones políticas (como se advierte en lafijación “ex lege” de la vida útil de las centrales, artículo 80 delProyecto de Ley de Economía Sostenible).En todo caso, la configuración actual de estos organismos no es co-herente con los fines que con ellos se pretende alcanzar. Si se quieremantener la institución, hay que respetar las funciones propias desu naturaleza, las que estos entes ostentan en los países en que estemodelo se ha consolidado. Regular consiste en medir, ajustar, orde-nar algo conforme a una regla que preside el funcionamiento deuna realidad. Ésa es justamente la función que corresponde a unaComisión o Agencia reguladora. Una vez que el sector ha sido mo-delado por la Ley y una vez que el Gobierno ha dictado, si es nece-sario, los Reglamentos ejecutivos, lo mejor que éste último puedehacer es desaparecer (salvo que se quiera cambiar el modelo, que esalgo siempre al alcance del liderazgo político, aunque naturalmentees deseable que eso no se produzca cada tres meses). Hay que atri-


buir a estos organismos tanto las funciones normativas subordina-das (aprobación de circulares, instrucciones y directivas) como lastareas ejecutivas esenciales (otorgar concesiones o autorizaciones,aprobar tarifas, adjudicar derechos y obligaciones, arbitrar intere-ses, levantar actas de inspección y sanción, etcétera). Contra sus ac-tos no debe haber recurso ordinario ante el ministro, por la sencillarazón de que éste no es superior jerárquico de aquélla. Sólo cabe,en buena lógica, el recurso ante los Tribunales ordinarios.

B) En cuanto a la segunda idea fundacional y nota definitoria por ex-celencia de este tipo de organismos —su separación e impermeabi-lidad respecto de la influencia política que impregna la cadena je-rárquica de la Administración centralizada— es arriesgado emitirun juicio de validez general acerca de si nuestros organismos regu-ladores y de supervisión han respondido, en la práctica, a este mo-delo de independencia. Ante todo conviene insistir en que esta in-dependencia no es exactamente igual a la independencia judicial: setrata más bien de una autonomía reforzada o garantizada, en la queno existe una “separación” del poder ejecutivo. Obviamente, es alGobierno a quien corresponde dirigir a nivel nacional la políticainterior y exterior, y esto incluye la política industrial, financiera,energética, etc. Una vez establecidas las grandes líneas de dicha po-lítica, el papel de estos organismos se inserta en el ámbito de la su-pervisión, la aplicación de normas, el desarrollo de las mismas, y laadopción de una variada gama de medidas regulatorias, muchas deellas de carácter informal, pero siempre motivadas y fundamenta-das en la racionalidad técnica o económica. La cuestión es, portanto, si dentro de este ámbito que les es propio, se ha respetado ono —por parte del poder político y por parte de los regulados—esa autonomía especial que les reconocen las leyes. No existe aquíuna respuesta única, válida para todos los casos. Lo que demuestrala experiencia es que, más allá de las garantías de independenciaque establezcan las normas jurídicas, la independencia real y efec-tiva depende de una gran variedad de factores: la tradición y la cul-tura política de cada país, la formación de la opinión pública, o lapropia personalidad y autoridad de quienes en cada momento des-empeñan la dirección de estos organismos. No puede esperarse,por otra parte, que un modelo que ha tardado casi un siglo en des-arrollarse, se implante de la noche a la mañana en un país concretodonde puede resultar una pieza extraña. Su consolidación puederesultar en ocasiones un camino largo, con avances y retrocesos,hasta llegar a su asentamiento definitivo. Con todas estas precisio-nes y matices, lo cierto es que, al menos en España, la autonomíade estos organismos está lejos de haberse asentado: episodios comoel de la CNMV en 2007, o el del traslado de la sede de la CMT por


un Decreto del Consejo de Ministros en 2006 (caso en el que elTribunal Supremo dejó escapar una oportunidad de pronunciarsesobre el fondo del asunto, que era la tutela judicial de la autonomíadel organismo frente a la injerencia del Gobierno) son buenaprueba de ello. Por otra parte, la independencia frente a las empre-sas y sectores regulados se ha confundido en ocasiones con la impo-sición o la actuación unilateral, olvidando los principios de buenaregulación (y en particular el llamado diálogo regulatorio).

III. PERSPECTIVAS DE FUTURO

En cuanto a su futuro inmediato, como es sabido el papel de los organismosreguladores se ha abordado con carácter general por el legislador nacional, conocasión de la Ley de Economía Sostenible. La Ley regula —con carácter generalpor primera vez en nuestro Derecho- la figura de los Organismos Reguladores, alos que dota de “plena independencia de las Administraciones Públicas y de losagentes del mercado” y atribuye esta consideración sólo a tres organismos: la Co-misión Nacional de Energía, la Comisión del Mercado de las Telecomunicacio-nes y la Comisión Nacional del Sector Postal. No se incluye “por ahora” al Bancode España y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores porque —según sedice en la Exposición de Motivos— “deberán adecuarse a las reglas resultantesdel proceso de discusión sobre su régimen que actualmente se desarrolla en elámbito internacional y europeo”3. Por otra parte, la Ley crea en su disposición fi-nal novena una nueva entidad, el Comité de Regulación Ferroviaria, que a todasluces es un organismo regulador independiente, pero que no se incluye entre losque merecen esta calificación en el texto legal. En mi opinión la Ley da pasos en la dirección correcta, en cuanto incorpora

algunas garantías de independencia reclamadas desde hace tiempo por la doc-trina: exención frente a instrucciones gubernamentales, supresión de recursos je-rárquicos (sus actos agotan la vía administrativa), supresión de la adscripción a unDepartamento ministerial, etc. Falta, sin embargo, una definición del contenidode sus funciones que asegure ese carácter de auténticos “reguladores” al que antesme referí. Es cierto que esto siempre puede concretarse en la legislación sectorial,pero hubiera sido bueno que la nueva Ley fijase criterios claros sobre las misionesesenciales de dichos organismos, asegurándoles un núcleo de funciones que justi-fique su existencia diferenciada de la organización administrativa tradicional.Al margen de lo anterior, existen otras cuestiones que pueden incidir en

la evolución futura de estas instituciones y que aquí sólo voy a dejar apun-tadas.


3 Nada impide, en mi opinión, que la futura Ley incluya también, junto a los organismos regu-ladores, una referencia a estos organismos de supervisión que actúan en el sector financiero y a otroscomo el Consejo de Seguridad Nuclear.

3.1. La proliferación de organismos: ¿una vuelta de la Administración“polisinodial”?

A medida que se profundiza en la autonomía real de estos organismos surgecon más fuerza la necesidad de una coordinación entre ellos4. El artículo 3.1 dela Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas cita el principio decoordinación como uno de los que rigen las relaciones entre las Administracio-nes Públicas. Esto se ha entendido tradicionalmente como una referencia a lasAdministraciones territoriales, pero los progresos hacia una mayor independen-cia de los organismos reguladores pueden hacer necesaria la aplicación de esteprincipio a sus relaciones con el Gobierno y la Administración (nótese que en elProyecto ha desaparecido la “adscripción” a un Ministerio). Ahora bien, las téc-nicas y poderes de coordinación son muy distintas a las de cooperación: en Es-paña este es un tema bien conocido, por la importancia que tiene en el sistemaautonómico. Requieren una autoridad con poderes efectivos, que asegure la“integración de los actos parciales en la globalidad del sistema”, por utilizar unaexpresión de la jurisprudencia constitucional. Hay que evitar que los múltiplesorganismos reguladores sectoriales lleguen a convertirse en el futuro en reinosde taifas, en permanente tensión entre ellos o frente a los organismos con com-petencias horizontales. Existe un evidente peligro de que la proliferación de estetipo de organismos —a partir de ahora desconectados además de los Departa-mentos ministeriales— acabe en una especie de “administración polisinodial”al estilo de la España de los Habsburgo. La alternativa a lo anterior es la refun-dición de organismos reguladores que presenten puntos en común, siguiendo elmodelo alemán, que ha centralizado en un organismo regulador las funcionesrelativas a varios mercados de servicios y redes5.


4 La realidad y la regulación específica de cada sector económico permiten apreciar que efectiva-mente en los regulados, y especialmente en los llamados estratégicos, se da un cierto solapamientode ordenamientos, y por tanto es tradicional el conflicto y la necesidad de criterios para garantizar lacoordinación entre ellos. La Ley de Economía Sostenible establece en su artículo 10 que “los orga-nismos reguladores tendrán como objeto prioritario de su actuación velar por el adecuado funciona-miento del sector económico regulado para garantizar la efectiva disponibilidad y prestación de unosservicios competitivos y de alta calidad en beneficio del conjunto del mercado y de los consumido-res y usuarios. Con tal fin, los Organismos Reguladores preservarán y promoverán el mayor grado detransparencia efectiva en el funcionamiento de los sectores regulados, sin perjuicio de las funcionesatribuidas a la Comisión Nacional de la Competencia o a los órganos equivalentes de las Comuni-dades Autónomas con competencia en materia de defensa de la competencia”. Ahora bien, comosiempre que el legislador utiliza estas cláusulas “sin perjuicio”, queda planteado —pero sin resol-ver— el problema de la coordinación entre las funciones de unos y otros, y los criterios para la reso-lución de los eventuales conflictos que puedan surgir. La Ley dedica su artículo 24 a la cooperaciónentre los organismos reguladores. En él se prevén reuniones periódicas, protocolos de actuación,etc., y por supuesto el control parlamentario, que ya existe, pero no se contempla el supuesto de uneventual conflicto. Hoy por hoy tal conflicto sólo podría encontrar el cauce de los conflictos de atri-buciones regulados en nuestra legislación general de procedimiento administrativo, que no está pen-sado para organismos con un estatuto de autonomía especial.

5 En efecto, en Alemania la Autoridad Reguladora para las Telecomunicaciones y Correos, cre-ada en 1988, se transformó en 2005 en la actual Agencia Federal de Redes para la Electricidad, Gas,Telecomunicaciones y Correos, ejerciendo potestades reguladoras en estos mercados.

3.2. Organismos reguladores y de supervisión como garantes de launidad de mercado

En el actual modelo autonómico español existe una permanente presiónsobre los organismos reguladores, dirigida a poner en cuestión sus competen-cias (cuando no a “colonizarlos” reclamando una composición en la que esténrepresentadas todas las CCAA). Así ha ocurrido en el caso de la supervisión fi-nanciera (no sólo la “dual” sobre las Cajas de Ahorros), como pone de relieveel reciente conflicto entre el Estado y la Comunidad Autónoma vasca en rela-ción con la inspección de entidades financieras6; y así está ocurriendo en las in-dustrias de redes. Es cierto que en el ámbito financiero, al pasar a un primerplano los aspectos relacionados con la solvencia y reestructuración de las enti-dades financieras —en particular a la vista de las futuras exigencias de reservasde capital derivadas del Acuerdo de septiembre de 2010 entre los bancos cen-trales y autoridades miembros del Comité de Basilea de Supervisión Bancaria(las reglas denominadas Basilea III)— cobran una especial relevancia las com-petencias estatales, precisamente por estar centradas en las materias de solven-cia y seguridad (también en materia de Cajas, tema tradicionalmente conside-rado como “propio” por las Comunidades Autónomas). Pero al margen decircunstancias excepcionales, parece claro que unos organismos reguladoresindependientes, con la necesaria autoridad y prestigio, pueden convertirse enla mejor garantía de la unidad de mercado.

3.3. El Derecho comunitario y el fortalecimiento de los reguladoresnacionales

La dimensión comunitaria del tema de los organismos reguladores ha dadolugar a un cierto isomorfismo institucional. La influencia de la UE, al reunir alos reguladores nacionales y promover una fertilización cruzada de ideas, ayu-dando a difundir el modelo de regulador independiente, ha provocado un“efecto bola de nieve”, en virtud del cual los modelos que tienen éxito en un


6 Al que ha puesto punto final la STS de 4 de mayo de 2010 (RJ\2010\3575) que supone un no-table esfuerzo de clarificación en un tema necesitado de ella, tomando como base la jurisprudenciaconstitucional en la materia. Lo que ahora me interesa destacar de esta Sentencia es que, frente a laalegación del Gobierno vasco, que afirmaba que su actuación supervisora se había mantenido en elámbito de su competencia, ya que se había limitado “al análisis de los volúmenes de liquidez desdela perspectiva del aseguramiento de la estabilidad y la evitación de riesgos de liquidez de esa concretacaja de ahorros, dentro de las funciones de supervisión prudencial y en ningún caso incidiendo en elcontrol de la cantidad de dinero ni del funcionamiento de los sistemas de pago de la economía en suconjunto”, el Alto Tribunal afirma que “el citado Departamento del Gobierno vasco parece entender quela competencia del Estado en la materia se restringe a los hechos que afectan a la seguridad y solvencia delsistema financiero y crediticio en su conjunto, cuando lo cierto es que corresponde al Banco de España lasupervisión de tales riesgos en relación con cualquier entidad, con independencia de su trascendencia,puesto que es la solvencia y seguridad del conjunto de las instituciones financieras lo que garantiza el fun-cionamiento del propio sistema nacional y lo que a tal efecto se atribuye por la Constitución al Estado, in-cluso en los aspectos ejecutivos de que se trata en el presente litigio”.

Estado miembro se propagan a los demás. La Decisión de la Comisión de 11de noviembre de 2003, por la que se creó el Grupo de Reguladores europeosde la electricidad y el gas, o las de 5 de noviembre de 2003 sobre el Comité deSupervisores Bancarios Europeos y sobre los Supervisores de Seguros, facilita-ron en su momento la coordinación y cooperación de los reguladores naciona-les para la aplicación de la normativa europea. Este proceso ha continuadodesde entonces. La Agencia de Cooperación de los Reguladores de la Energía(ACER) fue creada mediante el Reglamento de 13 julio de 2009, como entepúblico con tareas consultivas, asesoras y también decisorias en algunos temasrelativos a los mercados de electricidad y gas, en el marco de la tercera reformade las Directivas comunitarias de 2009 sobre esta materia, sustituyendo al an-terior Grupo de Reguladores. Por su parte, el Reglamento 1211/2009 de 25 denoviembre crea un nuevo organismo europeo —el Organismo Europeo de Re-guladores de las Comunicaciones Electrónicas (ORECE)— que sustituye enmateria de cooperación al “Grupo de Reguladores Europeos de las Telecomu-nicaciones”, si bien no llega a dotarle de personalidad jurídica, como en el casode la ACER. El funcionamiento de estos reguladores europeos ha de ser sinduda compatible con el principio de la autonomía institucional y el principiode respeto a la soberanía de los Estados miembros para el control y la supervi-sión del mercado. Pero no cabe duda de que esta nueva normativa europeaconlleva un grado más de penetración del derecho comunitario en la organiza-ción y funcionamiento de los organismos reguladores de cada uno de los Esta-dos miembros, lo que sin duda va a redundar en un fortalecimiento de sus po-deres y de su independencia.


� Profesor Titular de Derecho Constitucional. Diputado del Grupo Parlamentario Socialista.Congreso de los Diputados.

Elviro Aranda Álvarez�

La reforma electoral: análisis y perspectivas

Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. LOS INICIOS PARA LA REFORMAELECTORAL PRODUCIDA EN LA IX LEGISLATURA Y LAS VÍAS RECORRI-DAS PARA ELLA.—II. EL VALOR DE LAS ELECCIONES EN LA DEMOCRA-CIA REPRESENTATIVA. DOS CUESTIONES DE FONDO QUE NO DEBE-MOS PERDER DE VISTA A LA HORA DE VALORAR LA REFORMA.—III.LAS MODIFICACIONES RELATIVAS AL CENSO ELECTORAL: NUEVACOMPETENCIA DE LA OFICINA DEL CENSO ELECTORAL, ACTUALIZA-CIÓN DEL CENSO E IMPUGNACIÓN CENSAL POR REPRESENTANTESDE LAS CANDIDATURAS.—IV. LAS NUEVAS CONDICIONES PARA ELEJERCICIO DEL VOTO POR PARTE DE LOS CIUDADANOS ESPAÑOLESAUSENTES (CERA).—V. LAS REFORMAS RELACIONADAS CON LAS CAM-PAÑAS ELECTORALES Y LAS MEDIDAS PARA REDUCIR LOS GASTOSELECTORALES.—VI. LA REFORMA SOBRE LA PUBLICIDAD E INFORMA-CIÓN ELECTORAL EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN.—VII. ALGU-NAS REFORMAS REFERIDAS A LA JORNADA DE VOTACIÓN.—VIII. MO-DIFICACIONES SOBRE EL RÉGIMEN ELECTORAL MUNICIPAL.—IX. ELVOTO DE LOS EXTRANJEROS RESIDENTES EN LAS ELECCIONES MUNI-CIPALES.—X. LA REFORMA PARA EVITAR QUE CANDIDATURAS ELEC-TORALES QUE APOYAN O JUSTIFICAN EL TERRORISMO PUEDAN CON-CURRIR A LAS ELECCIONES Y OBTENER REPRESENTACIÓN.—XI. LAREFORMA DE LA PAPELETA DEL SENADO.—XII. CONCLUSIONES.

RESUMEN

La reforma electoral que se ha realizado en los últimos meses es, probablemente,una de las más importantes que se ha efectuado en los veinticinco años de vigenciade la LOREG. Desde luego, es la que ha conllevado un estudio más profundo paraanalizar los posibles cambios que mejorasen nuestro régimen electoral.El trabajo que aquí se presenta estudia esa reforma electoral. Analiza las com-

plejas vías que han llevado a las modificaciones efectuadas: tres Proposiciones de

Ley y un buen número de Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Es-paña. También, se analizan los cambios de fondo. Para unos, todo cuanto se podíahacer en este momento; para otros, cambios menores que aportan bien poco a losproblemas que presenta nuestro modelo electoral.Los asuntos centrales de la reforma y objeto del artículo son: el sistema que se ha

seguido para el reconocimiento del derecho de sufragio activo en las elecciones muni-cipales a los extranjeros residentes. La reforma de modelo de papeleta para la elecciónde los senadores. Las reformas en materia de censo para evitar los empadronamientosfraudulentos o de conveniencia. El nuevo sistema de voto de los españoles residentes enel extranjero. Los cambios realizados en las campañas electorales para evitar la inter-ferencia en ellas de los poderes públicos y procurar reducir la propaganda y publicidadelectoral. Reformas en el régimen electoral municipal, en especial, para evitar eltransfuguismo y ajustar el modelo de concejo abierto. Finalmente, se analiza la re-forma que se ha realizado para complementar la Ley de Partidos en lo relacionadocon la persecución de partidos que actúen de común acuerdo con un grupo terrorista.

ABSTRACT

The electoral reform recently carried out is probably one of the most importantmodifications introduced in the 25 years of effect of the Organic Law for the Gene-ral Election Regime (LOREG). It certainly has implied a deeper study to analysepotential changes that could improve the electoral system. This paper examines the said reform. It analyses the complex process leading to

the introduced modifications: three law proposals and many international treatiessigned and ratified by Spain. This paper also studies the real changes. For some, itis all that could be done at the moment; for others, the reform introduces only mi-nor changes that hardly tackle the problems raised by our electoral system. The main points of the reform examined in this paper are the following: the me-

thod used for recognizing voting rights to foreign residents in municipal elections; thereform of Senate ballot papers; the amendments concerning electoral roll to preventfraudulent or convenient registrations; the new voting system for Spanish nationals li-ving abroad; changes introduced in election campaigns to avoid interference of thepublic power and try to reduce propaganda and electoral publicity; reforms in themunicipal electoral system, particularly, to prevent changes of allegiance and regulatethe voting model. And lastly, we analyse the reform to complement the Political Par-ties Law regarding the prosecution of parties acting in concert with a terrorist group.

I. LOS INICIOS PARA LA REFORMA ELECTORAL PRODUCIDAEN LA IX LEGISLATURA Y LAS VÍAS RECORRIDAS PARA ELLA

Dos años y medio de trabajo, dos Subcomisiones parlamentarias —una enel Congreso de los Diputados y otra en el Senado— y la puesta en marcha delservicio diplomático del Estado con el nombramiento de un Embajador pleni-potenciario para la firma y ratificación de Convenios Internacionales para que

Elviro Aranda Álvarez92

los inmigrantes residentes en España puedan ejercer el derecho de sufragio ac-tivo en las elecciones municipales, serían datos objetivos suficientes para poderafirmar que la última reforma electoral es la que ha venido precedida de un es-tudio más en profundidad y, desde mi punto de vista, la más importante quese ha hecho en España desde la aprobación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19de junio, del Régimen Electoral General.Sin embargo, la complejidad y los múltiples efectos colaterales que conlleva

una reforma electoral han supuesto que muchos, tanto en la sociedad como enlos partidos políticos, se hayan sentido defraudados con los cambios electora-les producidos. El régimen electoral, además de ser un instrumento para elejercicio de derechos fundamentales y la vía para conformar las institucionesrepresentativas, se convierte en un “aliado fiel” o en un “enemigo contumaz”para las oportunidades electorales de los partidos políticos. Por eso, todos lospartidos, grandes y pequeños, intentan que toda reforma electoral sirva paraque sus intereses políticos queden bien protegidos.La voluntad política de realizar en la IX Legislatura un estudio en profun-

didad sobre las posibilidades de reforma de nuestro régimen electoral la ex-presó el Presidente del Gobierno en el discurso de Investidura, en el que semostró partidario a que se abriese inmediatamente una reflexión parlamenta-ria para estudiar las posibles reformas electorales. Iniciada la Legislatura, antesde que se pudiese empezar a decidir cómo se iban a iniciar esos estudios, sepresentó ante el Pleno del Congreso de los Diputados una Proposición por laque se instaba al Gobierno a que presentase una Proposición de Ley para cam-biar la estructura de la papeleta del Senado que, como es bien conocido, en lascircunscripciones grandes genera serios problemas para su manejo, además deproducir confusión en los electores1. En poco tiempo el Senado se hizo cargodel asunto y constituyó una Ponencia encargada del Estudio de la cuestión quedará lugar a un Informe y que, a su vez, dio lugar a una Proposición de Ley2.Pero salvada esta cuestión, que tuvo su desarrollo en el Senado, el debate de

fondo para la reforma electoral se produce en el Congreso de los Diputados apartir de septiembre de 2008 cuando se constituye una Subcomisión que du-rante dos años estudiará los temas que Grupos Parlamentarios e Institucionesdel Estado plantean para la reforma electoral.

La reforma electoral: análisis y perspectivas 93

1 Proposición No de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Socialista que fue debatida yaprobada por unanimidad en el Pleno de 13 de mayo de 2008.

2 La Comisión Constitucional del Senado en su reunión número 27 de 28 de mayo de 2008acordó crear una Ponencia de estudio sobre la clarificación del sistema de voto en las elecciones delSenado. El Pleno del Senado en su reunión número 69 de 24 de febrero de 2010 aprueba el Informade la Comisión Constitucional que dará lugar a la Proposición de Ley que finalmente tendrá comoresultado la Ley Orgánica 8/2010, de 4 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 5/1985, de 19de junio, del Régimen Electoral General, y de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribu-nal Constitucional. Aunque nada tiene que ver con el tema que estamos tratando no me resisto aapuntar la preocupación que produce observar como la Ley que regula el Tribunal Constitucional sereforma mediante la introducción de una enmienda de última hora en la fase del Senado del proce-dimiento legislativo para la reforma electoral. Estamos ante un tema muy grave desde el punto devista de la técnica legislativa y el respeto a las instituciones pero, como decía en las líneas anterioresno entro en este asunto por exceder las pretensiones de este trabajo.

Los Grupos Parlamentarios hicieron un amplio listado de asuntos a tratar. Anadie se le escapa que esta forma de elaborar un plan de trabajo permitía que sepusieran sobre la mesa todos los temas posibles: desde las cuestiones de puro de-talle y solución de problemas concretos en el funcionamiento del procedimientohasta los asuntos centrales del sistema electoral. Hay quien ha dicho de ese lis-tado que no fue más que una “carta a los Reyes Magos”. Sin embargo, despuésde todo el trabajo realizado tengo la impresión de que no ha sido así. Es ciertoque no se ha “tocado” nada sobre el sistema electoral. Pero también es cierto que,durante todo este tiempo, aquéllos que pretendían que esos temas fueran objetode modificación han conseguido que sus planteamientos sean motivo del debatesocial y político. Como he señalado en otra ocasión, refiriéndome a cómo se pro-duce el trabajo parlamentario3, todo cuanto se dice y se plantea en el Parlamentotiene algún efecto, consiga culminar un procedimiento y hacerse norma o, porfalta de respaldo, quede finalmente desestimado: el debate en sí ha creado un es-pacio de concienciación cívica y reflexión política que, quizás, en otro mo-mento, llegue a ser opinión mayoritaria de la Cámara.Aunque la Subcomisión inició sus trabajos con un amplio catálogo de te-

mas a debatir, pronto la posición política de los dos grandes partidos marcaríalas “líneas rojas” del debate y los límites de las posibles reformas: que éstas nosupongan cambios constitucionales y que todo aquello que se vaya a cambiarsea fruto de un amplio consenso (que es tanto como decir que los dos grandespartidos se “prometen” no apoyar nada que no cuente con el acuerdo del otro).Desde el inicio se empezaron a ver los temas que serían el centro de la discu-

sión: por parte de los partidos minoritarios (IU y UPyD) la reforma de cuestio-nes centrales del sistema electoral (circunscripción, aumento del número de esca-ños, reparto de escaños por circunscripciones, sistema D´Hont); para el PSOE,las reformas necesarias al efecto de conseguir el voto de los inmigrantes en laselecciones municipales; para el PP, el voto de los ciudadanos en el extranjero(voto CERA) y algunas cuestiones también relacionadas con las elecciones muni-cipales; para los nacionalistas tenía cierto interés cambiar el sistema de elecciónde los eurodiputados y en, el resto, seguir de la mano de las tesis defendidas porlos dos grandes partidos. A estas cuestiones políticas se incorpora un Informe dela Junta Electoral Central —desde ahora JEC— que plantea aprovechar la opor-tunidad para subsanar problemas que se habían ido acumulando durante todosestos años y que se habían resuelto mediante Instrucciones de la Junta.Si importante fue el Informe de la JEC no menos importancia tuvo el In-

forme que el Gobierno solicitó al Consejo de Estado y que fue presentado por di-cho organismo el 24 de febrero de 2009 y remitido inmediatamente por el Go-bierno a la Subcomisión para la reforma electoral. Ese Informe tiene una granimportancia, no tanto por marcar los temas de debate, sino por la posibilidadque ofrece a los Grupos Parlamentarios para sustentar sus posiciones políticas.Los grupos minoritarios hicieron un extenso uso del informe del Consejo


3 ARANDA ÁLVAREZ, E. “Transformaciones en los instrumentos de control parlamentario”. EnTeoría y Realidad Constitucional. Núm. 19. Primer Semestre 2007, pp. 108 y ss.

de Estado en lo relativo a la reflexión sobre el sistema electoral del Congreso delos Diputados. Asumen las ideas del Consejo de Estado donde constata que laproporcionalidad para la elección de los miembros de dicha Cámara tiene unafuerte corrección y, además, establece algunas posibilidades que podría soste-ner el Legislador para corregirla. Los grupos mayoritarios se fijaron especial-mente en la reflexión que hace el Consejo de Estado sobre el derecho de sufra-gio de los extranjeros en las elecciones municipales y el voto de los españolesresidentes en el exterior. En este último tema, el Consejo de Estado puso elacento en el artículo 140 de la CE y señalaba que, a la hora de establecer losderechos de sufragio de los españoles en el extranjero, no se debe perder devista que no todos los procesos electorales son iguales y, en particular, para laselecciones municipales, dicho precepto establece que no basta con ser nacionalsino que a demás se ha de tener la condición de vecino, es decir, estar empa-dronado en el municipio en el que se ejerce el derecho de sufragio.Las “complicaciones” procedimentales no acabarían aquí en esta reforma

electoral. Además de presentarse una Proposición de Ley para la reforma de lapapeleta del Senado —que en sus extremos materiales veremos en el apartadocorrespondiente— debemos añadir a la Proposición que recoge el grueso de lareforma, otra Proposición de Ley específica para la modificación de los artícu-los 6, 41, 44, 49, 108, 155, 178, 182, 203, 209 y 211 de la LOREG, todosellos preceptos conectados a la declaración de ilegalidad de partidos, federacio-nes y coaliciones con posterioridad al proceso electoral. Es decir, la finalidadde esta proposición de ley era corregir las previsiones del artículo 44.4 de laLOREG que no preveía expresamente que un partido o coalición continuaralas actividades de un partido declarado ilegal así como establecer un procedi-miento para privar de su mandato a un cargo representativo electo en un par-tido declarado ilegal que no renunciase expresamente a la violencia.Por lo tanto, y para resumir esta introducción, la reforma de la que hablamos

se produce mediante —la vía diplomática, con la firma y ratificación de 10 Con-venios Internacionales de reconocimiento recíproco del derecho de sufragio enlas elecciones municipales a los nacionales de los respectivos países— la aproba-ción de tres Proposiciones de Ley que se tramitan casi a la par y que se ocupan:la primera, de la reforma de la papeleta del Senado; la segunda, de las cuestionescentrales debatidas en la Subcomisión del Congreso de los Diputados sobre laLOREG y, la tercera, sobre los asuntos relacionados con la ilegalización de parti-dos y federaciones políticas con posterioridad a los procesos electorales y la in-compatibilidad sobrevenida de representantes que no condenen la violencia.

II. EL VALOR DE LAS ELECCIONES EN LA DEMOCRACIAREPRESENTATIVA. DOS CUESTIONES DE FONDO QUE NODEBEMOS PERDER DE VISTA A LA HORA DE VALORAR LAREFORMA

Ese “tortuoso” camino recorrido para la reforma electoral se debe transitarteniendo bien presente el valor y el significado que tienen las elecciones en la


democracia representativa. Por eso, en este epígrafe quisiera traer algunas ideasgenerales que deben estar siempre muy presentes a la hora de entender y elabo-rar o reformar un régimen electoral.Lo primero es saber que la elección de los representantes, en democracia, es

mucho más que una cuestión técnica para construir el sujeto encargado de ex-presar la voluntad política: Las elecciones son el instrumento para hacer efec-tivo un derecho-deber que proyecta la libertad ideológica y de expresión de losciudadanos en la conformación de los órganos políticos del Estado4.Por eso, con las elecciones, estamos ante una de las grandes acciones del sis-

tema político, aquélla que tiene como misión transformar la opinión compleja yatomizada de la sociedad civil en opinión política que sirve para articular los po-deres del Estado y sus decisiones. Evidentemente, esta acción no se desarrolla me-diante un proceso de transformación de una en la otra, sino que la sociedad, me-diante los procesos electorales, construye un sujeto político que no es el reflejo deaquélla sino más bien una síntesis construida sobre unos principios políticos5.Para la consecución de este proceso de reducción o racionalización de la com-

plejidad social es necesaria la intervención de los partidos políticos. Los partidosson los primeros que construyen un proyecto político y contribuyen con su or-ganización a ordenar la complejidad social. Ahora bien, como ha señalado elprofesor Pérez Royo, con los partidos nos basta para reducir la complejidad, tansólo son un primer paso, es necesario también un buen sistema electoral6.Lo segundo es saber que los partidos políticos son los que organizan políti-

camente a la sociedad. Los que “toman partido” por un modelo para la organi-zación de éste y para afrontar muchos de los problemas que la vida en comúnnos depara. Los partidos políticos son los que, fundamentalmente, van a pre-sentar a los candidatos y a crear el proyecto electoral. Por lo tanto, los partidospolíticos son los que en primer lugar contribuyen a hacer manejable la opinióndel cuerpo electoral. Pero como decía más arriba, con ello no es suficiente,también necesitamos un sistema electoral que transforme esa opinión políticaen voluntad capaz de constituir las instituciones del Estado. Siguiendo nueva-mente a Pérez Royo, la esencia de los partidos políticos en este momento es sucapacidad de determinar quiénes van a gobernar y, por ello, lo más importantees su actuación en libertad; por su parte, el sistema electoral expresa la necesi-dad de gobernabilidad en la sociedad. Luego los partidos políticos, garanti-zando la legitimidad del modelo, y el sistema electoral, haciendo lo propio laeficacia, son la salvaguarda de la democracia representativa7.Si el sistema electoral transforma el sentir social para construir la opinión política

y los partidos actúan “referenciando” a los ciudadanos en modelos ideológicos que


4 TORRES DEL MORAL, A., “Ley electoral y representación”. En la obra de AA.VV. El parlamentoa debate. Editor. Manuel Ramírez. Ed. Trotta, Madrid 1997, pp. 15-27.

5 Por todos, vid. NOHLEM, D., Sistemas electorales y partidos políticos. Mexico, Fondo de CulturaEconómica. Reimpresión 1995. SARTORI, G., Partidos y sistemas de partidos.Madrid, Alianza Edito-rial, 1999.

6 PÉREZ ROYO, J., Curso de Derecho Constitucional. Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 441.7 Ibidem, p. 415.

se van a hacer presentes en las elecciones, aquél, además de ser instrumento para ex-presar la libertad ideológica y construir órganos del Estado, es determinante para elmodelo de partidos que se va a desarrollar en un país. Esta relación —modelo departidos y sistema electoral— es un aspecto que me interesa especialmente para elcaso español y para entender porqué las reformas electorales llegan hasta donde lle-gan. Como todo el mundo sabe, la conformación del sistema electoral y los partidospolíticos fueron dos “armas” fundamentales en el proceso de transición a la demo-cracia y, por eso, desde el punto de vista institucional, para el Constituyente de1978 las dos grandes prioridades fueron construir un sistema electoral y fortalecer elsistema de partidos como instrumentos que dieran garantía de estabilidad a la jovendemocracia8. Transcurridos 33 años desde la aprobación de la Constitución Espa-ñola de 1978 han cambiado sustancialmente las circunstancias políticas en nuestropaís9. Parece evidente que ya no corre peligro la consolidación de la democracia y,sin embargo, los partidos políticos, quizás por “abuso” y exceso de poder de sus éli-tes dirigentes, están sometidos a un amplio desgaste ante la opinión pública, cir-cunstancia de hecho que debería tenerse en cuenta, también, a la hora de plantearuna reforma electoral. Como veremos en las páginas siguientes, en esta reforma noha habido nada de esto; sin embargo, es una cuestión que ha sobrevolado todo eltiempo y que, quizás, transcurrido no mucho tiempo podamos verlo.

III. LAS MODIFICACIONES RELATIVAS AL CENSO ELECTORAL:NUEVA COMPETENCIA DE LA OFICINA DEL CENSOELECTORAL, ACTUALIZACIÓN DEL CENSO EIMPUGNACIÓN CENSAL POR REPRESENTANTES DE LASCANDIDATURAS

En este apartado me voy a ocupar tan sólo de las reformas realizadas en ma-teria de censo electoral comprendidas en los artículos 30 a 40 de la LOREG.No haré referencia a la modificación realizada en el artículo 2 para limitar elsufragio de los españoles residentes en el extranjero en las elecciones municipa-les que trataré en el epígrafe siguiente.El censo es el elemento definidor del cuerpo electoral y, por tanto, “pieza”

fundamental para el ejercicio del derecho de sufragio y el desarrollo de todo


8 De ESTEBAN, J., “La reforma de la Ley Electoral: respuesta al profesor Hohlen”. Reis 17/1982,Madrid, pp. 139-142. Puede consultarse la tesis de Carlos Ollero en el Congreso sobre la Ley Electoraly consecuencias política que se celebró en el Hotel Eurobuilding de Madrid durante los días 16-18 denoviembre de 1976 y que fueron determinantes para la aprobación del Real Decreto Ley 20/1977, de18 de marzo, Sobre Normas Electorales. OLLERO, C., “El contexto político de una Elecciones en Es-paña”, Ley Electoral y Consecuencia Políticas. Madrid, Edición CITEP. Colección informes. Centrode Investigación y Técnicas Política, 1977, pp. 1-18. Por todos puede consultarse a MORODO, R., LaTransición Política.Madrid, Tecnos, 1985. MONTERO, J. R. y RIERA, P., “Informe sobre la reforma delsistema electoral”. Documento adjunto al Informe del Consejo de Estado sobre las propuestas de mo-dificación del régimen electoral general. Madrid 24 de febrero de 2009, pp. 6 y ss.

9 Sobre la evolución de nuestro sistema electoral y los elementos constitucionalizados vid. a AR-NALDO ALCUBILLA, E. El carácter dinámico del régimen electoral español. Ed. Centro de EstudiosPolíticos y Constitucionales. Madrid, 2002.

proceso electoral. Tal es la importancia y la complejidad que conlleva que laLey electoral ha establecido una Oficina del Censo Electoral —desde ahoraOCE— integrada en el Instituto Nacional de Estadística, con la finalidad deque de forma continuada se elabore, se supervise, se controle, se configuren loslistados electorales y se resuelvan cuantas reclamaciones sobre actuaciones cen-sales se realicen por los sujetos intervinientes en los procesos electorales.Para empezar, y aunque parezca extraño, lo primero que se requiere es definir

claramente los “documentos de inscripción de electores” que comprende el censo.La Ley establece que el censo electoral incluye el censo electoral de los españolesresidentes en España (CER) y el censo de los electores residentes-ausentes que vi-ven en el extranjero (CERA). Pero no se ha de olvidar que la OCE señala que esecenso es único, a excepción de las elecciones municipales (incluidos los Cabildos,Consejos Insulares, Consejo General del Valle de Arán y las Juntas Generales) quees indispensable figurar inscrito en el censo electoral de extranjeros residentes enEspaña (CERE) para las elecciones municipales o en el censo electoral de extran-jeros residentes en España (CERE) para las Elecciones al Parlamento Europeo10.Por lo tanto, aunque el Censo Electoral es único, no se ha de perder de

vista que tanto la Ley electoral como la oficina del censo establecen distintosformatos para su configuración en función de las circunstancias de los electo-res o los procesos electorales11. La reforma electoral en esta materia ha introducido una frase final al artí-

culo 31.2 para confirmar que en ningún caso un elector está inscrito en más deuno de estos registros del Censo: “Ningún elector podrá figurar inscrito simul-táneamente en ambos censos”. Aunque la fórmula empleada quizás no es lamás correcta posible, lo que se pretende es asegurar que tanto la OCE como laJunta Electoral Central se ocupan de que no se producen casos de doble ins-cripción censal, en particular de españoles que viven en el extranjero y pasancierto tiempo en España. Regulación que tiene más sentido aún si se tiene encuenta que se ha reformado el artículo 2.3 de la LOREG al objeto de estable-cer que para poder participar en las elecciones municipales es indispensable es-tar inscrito en el censo de residentes en España (CER).La segunda gran cuestión relacionada con el censo que ha generado proble-

mas es el proceso de actualización del mismo. A partir de ahora queda solven-tada la duda y los problemas que se producían en los procesos de actualización:“el censo electoral es permanente y su actualización es mensual, con referencia aldía primero de cada mes”: “censo cerrado” (art. 34.1 LOREG). También quedaclaro cual es el censo vigente para todo proceso electoral: “Para cada elección el


10 Cuestión que también se ha planteado CHUECA RODRÍGUEZ, R., en el Documento de Trabajopresentado al Foro Sobre Democracia y Representación. Sesión celebrada en el CEPC el 2 de di-ciembre de 2010, p. 13.

11 Sobre la naturaleza del Censo Vid. BASSOLS COMA, M., “La contribución del censo a la configu-ración de la administración electoral: la oficina del censo electoral y la formación del censo electoral”.En las IV Jornadas de Derecho Parlamentario. Reflexiones sobre el régimen electoral 1993. Ed. Con-greso de los Diputados. Madrid 1997, pp. 391-443. CARRASCO DURÁN, M., “Sobre la reforma de laLey Orgánica del Régimen Electoral General: un programa de mejoras técnicas”. En la Revista Espa-ñola de Derecho Constitucional, núm. 79 (enero-abril 2007), pp. 183-210.

Censo Electoral vigente será el cerrado el día primero del segundo mes anteriora la convocatoria”: “censo vigente” (art. 39.1 LOREG). Los cambios realizados en los preceptos 34.1, 35 y 39.1 incorporan, mejo-

rando, una práctica de la OCE que se había desarrollado mediante la Resoluciónde 27 de agosto de 2008 (BOE de 29 de agosto de 2009) y que interpretaba la re-gulación de la Ley electoral teniendo en cuenta que los procesos de informatiza-ción con los que cuenta en la actualidad la OCE y los organismos colaboradoresfacilita notablemente el proceso de actualización del Censo. De acuerdo a esa Re-solución, la forma de actuar era la siguiente: los cambios en la situación de loselectores (altas, bajas y modificaciones) que se producían en el mes “X” se comu-nicaban por los organismos colaboradores el mes “X+1” y se repercutían en el mes“X+2”, formando el censo cerrado el día primero del mes “X+2”. Con la regula-ción del artículo 35.1 la actualización mensual de censo será más rápida: losAyuntamientos deben enviar a la Delegaciones Provinciales de la OCE los cam-bios producidos hasta el penúltimo día hábil de cada mes, con lo que la OCEdebe repercutir esos cambios en el mes siguiente. Además, el artículo 35.2 esta-blece que si algún Ayuntamiento no cumpliera con la obligación de enviar loscambios del padrón en el plazo previsto la OCE dará cuenta a la JEC para queadopte las medidas procedentes que, obviamente consistirán en la apertura de ex-pediente sancionador y en la deducción de las posibles responsabilidades penales.Si para los residentes en España lo importante es que los cambios sufridos en

el padrón se expresen cuanto antes en el Censo, para los residentes en el extran-jero lo más importante es que los cambios de adscripción en una u otra circuns-cripción no se efectúen por mera “estrategia electoral”. No debemos olvidar queestas personas no son de facto residentes en municipio o provincia alguna y quesu inscripción en un municipio y una provincia lo es tan sólo a los efectos electo-rales. Por ello, la reforma ha establecido más cautelas en cuanto a los movimien-tos registrales de estas personas. Para la actualización del Censo de los Residentesen el extranjero, los Consulados tramitan los cambios siguiendo el procedimientoque activan los Ayuntamientos. En el supuesto de altas, bajas o cambios en una lamisma circunscripción no hay diferencia alguna y la OCE los repercute según elcriterio general antes señalado. Ahora bien, cuando el cambio que se produce esde una circunscripción a otra, la Ley establece un mandato a la OCE para quesólo admita aquéllos que tienen causa suficiente y justificada. Finalmente, y qui-zás lo más importante, el 36.2 establece que el censo cerrado para cada elecciónno se tendrán en cuentas los cambios de adscripción de una circunscripción a otraproducidos en el año anterior a la fecha de la convocatoria12.La tercera gran cuestión relativa al Censo es el asunto de las llamadas “inscripcio-

nes de conveniencia”. Como es bien conocido por todos, en los últimos años hemosasistido a múltiples casos de empadronamiento de “última hora” y más o menosmasivos en municipios que han dado lugar a diversas Instrucciones de la JEC.


12 El procedimiento de inscripción de los españoles en el extranjero se regula en el Real Decreto3425/2000, de 15 de diciembre, que regula la inscripción de los españoles en los Registros de Ma-trícula de las Oficinas Consulares en el extranjero (BOE núm. 3, de 3 de enero de 2001).

Aunque la persecución de estos cambios con intencionalidad fraudulenta no esfácil, sobre todo porque en muchos casos para poder detectar esas irregularidades serequiere colaboración de los Ayuntamientos que no siempre se da, por distintos mo-tivos, las modificaciones que realiza la Ley dando más competencias a la OCE y atri-buyendo derecho de recurso a los representantes de las candidaturas electoralespuede ser un buen medio para perseguir estas prácticas13. Veamos como ha quedado:Lo primero es observar que se ha modificado el artículo 30 c) para indicar

que la OCE, además de controlar y revisar de oficio las altas y bajas tramitadas yelaborar un fichero nacional de electores, debe comunicar a la JEC los resultadosde los informes, inspecciones y expedientes “que pudiera haber incoado referidosa modificaciones en el censo de las circunscripciones que hayan determinadouna alteración del número de residentes significativa y no justificada”. En con-cordancia con esta previsión, el artículo 39.4 habilita a los representantes de lascandidaturas para que, en el plazo de rectificación del Censo en periodo electo-ral, puedan “impugnar el censo de las circunscripciones que en los seis meses an-teriores hayan registrado un incremento de residentes significativo y no justifi-cado que haya dado lugar a la comunicación a la que se refiere el artículo 30.c)”.Además, el artículo 38.2 también faculta a los representantes de las candidaturaspara que, si la OCE envía una comunicación a la JEC sobre inscripciones con“incremento significativo y no justificado” en el plazo de los cinco días siguien-tes a dicha comunicación puedan presentar impugnación14. Todo esto se completa con la modificación que se ha realizado en el sistema

de reclamaciones e impugnaciones del censo electoral una vez convocadasunas elecciones. El artículo 39.3 de la LOREG. que las reclamaciones que re-alicen los electores en el plazo de consultas y reclamaciones del censo “sólo po-drán ser tenidas en cuenta las que se refieran a la rectificación de errores en losdatos personales, a los cambios de domicilio dentro de una misma circunscrip-ción o a la no inclusión del reclamante en ninguna Sección del Censo de la cir-cunscripción pese a tener derecho a ello”. Y, por lo tanto, no se tendrá encuenta las que reflejen cambios de residencia que supongan cambio de cir-cunscripción fuera del plazo para el cierre del censo15.


13 Vid. CÁMARA VILLAR, G., “El presupuesto: la inscripción en el Censo”. En la obra Sobre la Re-forma Electoral. El Informe del Consejo de Estado sobre la reforma electoral. Texto del Informe ydebates académicos. Consejo de Estado y Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid.2009, pp. 487 y ss. REVIRIEGO PICÓN, F. “Los empadronamientos de conveniencia: picaresca censaly recurso contencioso-electoral: notas a las SSTC 148 y 149-1999, de 4 de agosto”. En al Revista delas Cortes Generales. Núm. 47 (2.º cuatrimestre. 1999), pp. 213-221.

14 Las previsiones del nuevo artículo 30 apartado c) que reclama de la OCE no solo que controley revise las altas y bajas y elabore un fichero nacional de electores, sino que también debe comunicara la JEC los informes e inspecciones y, en su caso, los expedientes por modificaciones del censo decircunscripciones que hayan determinado una alteración del número de residentes significativa y nojustificada. Así como que los representantes de las candidaturas según el artículo 38.2 y 39.4 podránimpugnar el censo de las circunscripciones que hubieran registrado un incremento de residentes sig-nificativo y no justificado, requería de un desarrollo reglamentario que al no haberse desarrolladoaún ha hecho que la JEC dicte la Instrucción 1/2011, de 24 de marzo, de la Junta Electoral Central,sobre las reclamaciones administrativas relativas a las modificaciones en el censo electoral que pue-den realizar los representantes de las candidaturas o de las formaciones políticas en aplicación de lodispuesto en los artículos 38 y 39 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General.

Por lo tanto, el mayor control de esas inscripciones de última hora, signifi-cativas y no justificadas, se va a realizar: primero, con la necesidad de que laOCE comunique a la JEC cuantos informes, inspecciones y expedientes hayarealizado; segundo, con las limitaciones a las consultas y reclamaciones de loselectores en el período electoral; tercero, con la habilitación a los representan-tes de los partidos políticos para que cuando conozcan de esos expedientespuedan presentar impugnación, tanto ante la OCE como ante la JEC16.La conclusión en cuanto a las reformas referidas al censo es que la clarifica-

ción de los distintos registros que lo conforman, la mayor concreción en cuantoa lo que se entiende por “censo cerrado” y “censo vigente”; la ampliación deltiempo en el que se consideres cerrado el censo para conformar el vigente en unproceso electoral, en especial cuando se refiere al CERA; la necesidad de que laOCE informe de los empadronamientos que produzcan un aumento significa-tivo y no justificado de residentes y la legitimación de lo representantes para po-der impugnar esas irregularidades. Todas ellas, sin duda, dan una mayor claridady fiabilidad a un documento tan importante para un proceso electoral.

IV. LAS NUEVAS CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DEL VOTOPOR PARTE DE LOS CIUDADANOS ESPAÑOLES AUSENTES (CERA)

El sufragio de los ciudadanos españoles residentes en el extranjero ha sidouno de los temas más polémicos y, a la vez, de los que de forma más profundase han transformado en esta reforma17.


15 GAVARA DE CARA, J. C. “La reforma de la LOREG: Proposiciones y alcance”. Documento pre-sentado para el Foro sobre Democracia y Representación celebrado en CEPC el 2 de diciembre de2010. pp. 20 y ss.

16 Para las elecciones Locales y Regionales de 2011 la OCE realizó el siguiente comunicado sobreprocedimientos y actuaciones de posibles empadronamientos irregulares desde las elecciones muni-cipales de 2007:

Información referida a 8 de febrero de 2011.En el periodo comprendido entre las elecciones municipales de mayo de 2007 y febrero de 2011 elsistema de control de altas de la Oficina del Censo Electoral (OCE) ha detectado variaciones signi-ficativas en el número de electores en 395 municipios y entidades locales menores. En algunos deéstos municipios el sistema ha detectado variaciones en varias ocasione, que han originado un totalde 672 actuaciones.De acuerdo con el procedimiento habitual, la OCE ha requerido a los Ayuntamiento de estosmunicipios y entidades locales menores la justificación de dichas altas.Un total de 121 municipios no han contestado a los requerimientos de información, lo que seha puesto en conocimiento de la Junta Electoral Central.La OCE también ha investigado reclamaciones de particulares y de grupos políticos en 14 mu-nicipios.Además están en curso inspecciones en 5 municipios, con el objetivo de comprobar la veraci-dad de las altas comunicadas por los ayuntamientos.La OCE no ha presentado ninguna denuncia al Ministerio Fiscal.

17 Puesto que el Informe del Consejo de Estado sobre esta materia ha tenido una gran importan-cia no han faltado estudios académicos que han profundizado en la problemática del derecho de su-fragio de los españoles en el extranjero. Vid. PRESNO LINERAS, M. A. “El voto de los extranjeros enEspaña y el voto de los españoles residentes en el extranjero. A propósito del Informe del Consejo deEstado sobre las propuesta de modificación del Régimen Electoral General”. En la Revista Españolade Derecho Constitucional. Núm. 87. Septiembre-diciembre, 2009, pp. 183-214.

Las tres modificaciones que se han realizado han sido los siguientes: esta-blecer el requisito de estar inscrito en el CER para poder ejercer el derecho desufragio en las elecciones municipales; recuperar para el resto de los procesoselectorales el voto rogado y regular un sistema de “voto en urna”. Aunque noha tenido ninguna expresión en la reforma electoral también fue importanteen el trabajo de Subcomisión el debate sobre la posibilidad de crear una “cir-cunscripción del exterior”.I. Respecto del sufragio en las elecciones municipales. Lo primero que se ha

de señalar es que no existe una práctica común en el derecho comparado a lahora de establecer el sistema de voto de los nacionales que están en el extran-jero de forma permanente. Hay países que reconocen el sufragio en los mis-mos términos que los nacionales que viven en el interior, otros que limitan elderecho de sufragio a ciertos procesos electorales y otros, incluso, que estable-cen circunscripciones del exterior para la participación de los nacionales en elextranjero18.La práctica española había sido reconocer el sufragio para los españoles en

el extranjero en los mismos términos que a los españoles del interior. En estesentido es muy significativo lo que dice el artículo 4 de la Ley 40/2006, del Es-tatuto de ciudadanía española en el exterior: “Los españoles que residen en elexterior tienen derecho a ser electores y elegibles, en todos y cada uno de loscomicios, en las mismas condiciones que la ciudadanía residente en el Estadoespañol, en los términos previstos en la normativa de aplicación”. La cuestión de fondo en este asunto es que con la entrada en vigor de la Ley

40/2006, de Ciudadanía en el Extranjero y la Ley 52/2007 de Memoria His-tórica, se han ampliado sustancialmente las posibilidades para adquirir la na-cionalidad española, hasta el punto de que, en la actualidad, el número de es-pañoles en el extranjero de forma permanente es de más de un millóncuatrocientas mil personas19. Con este número de personas nacionalizadas queno viven en España, incluso quizás que ni tan siquiera conocen dónde estánempadronados a los efectos electorales, las posibilidades de que los resultadosen algunos municipios queden al albur de ese voto sin residencia efectiva esmás que probable20.


18 El Consejo de Estado en su Informe para la modificación del Régimen Electoral General haceun estudio comparado de los distintos modelos de voto de los nacionales residentes en el exterior yuna de las conclusiones más importantes que saca es que cualquier análisis comparativo de los diver-sos sistemas de voto en el exterior debe partir de determinar los parámetros con base a los cuales lossistemas deben ser confrontados para poder identificar las semejanzas y las diferencias. En particularhay que tener en cuenta en qué tipo de elecciones estamos y el modelo de circunscripción que se uti-liza. Pp. 98-116.

19 En el Censo de Residentes Ausentes que publica la OCE podemos ver, entre otros dados, queen 1987 el número de registrados era de 118.834, en el 2002 el número de registrados pasa a1.049.196, en el 2007 a 1.162.391, en el 2009 a 1.237.832 y en el censo cerrado a uno de enero de2011 era de 1.416.766.

20 En este sentido puede consultarse el trabajo de GARCÍA MAHUMUT, R., “El voto de los resi-dentes ausentes y la Ley 40/2006 del Estatuto de la Ciudadanía Española en el Exterior”. En el In-forme del Consejo de Estado sobre la reforma electoral. Texto del Informe y debates académicos.Edit. Consejo de Estado y CEPC. Madrid. 2009, pp. 523-560.

La solución ha sido que las personas inscritas en el CERA no podrán parti-cipar en las elecciones municipales21. Aunque es una opción discutible, paramí es posible desde el punto de vista constitucional y razonable desde la ópticapolítica. Me explico.Sin duda el derecho de sufragio, activo y pasivo, es una de las formas más

claras para hacer efectivo el derecho de participación política reconocido en elartículo 23.1 de la CE. En una democracia representativa que los ciudadanosparticipen en la conformación de los órganos de representación, es la formamás evidente de hacer efectiva la soberanía popular. Pero para el derecho desufragio, como en todos los derechos, no se debe perder de vista que su ejerci-cio se debe ajustar a las previsiones legales, siempre, claro está, que éstas respe-ten el contenido esencial.Aquí está la cuestión. No es que se niegue a estos ciudadanos el derecho de

sufragio, sino que se hace depender de un requisito: que formen parte del CER.Sin duda que habrá quién diga que este es un requisito de imposible cumpli-miento, puesto que para estar en dicho Censo se debe tener la condición de ve-cino y estar empadronado. ¡Es cierto! Pero precisamente eso es lo que se requieredel resto de los votantes y es lo que establece el artículo 140 de la CE.Por ello, el derecho de participación para la elección de los representantes

en las instituciones públicas no tiene porqué ser uniforme. No es lo mismo laelección de los representantes a las Cortes Generales o las Asambleas de las Co-munidades Autónomas donde hay una clara y evidente proyección de la sobe-ranía nacional, que la participación en la elección de los concejales para laconstitución de las corporaciones municipales. Como ha señalado el Consejode Estado22 “la naturaleza corporativa del municipio hace que las elecciones lo-cales se sitúen en un nivel distinto del resto de los comicios, a los que se puedeatribuir carácter político”. Al ser los municipios una entidad genuinamentecorporativa la elección de los representantes la condición formal de miembrode la corporación o vecindad se convierte en un requisito esencial. Por eso, elartículo 140 de la CE establece que “…los Concejales será elegidos por los ve-cinos del municipio…en la forma establecida por la ley”. Desde luego dicharegulación no entra en contradicción con el mandato que establece el artículo68.5 de la CE cuando dice que el Estado facilitará el ejercicio del derecho desufragio a los españoles que se encuentren fuera del territorio de Españapuesto que esa forma de actuar del Estado debe ser de conformidad con lo queestablezca la Ley.Las consideraciones anteriores me llevan a la conclusión de que establecer

ese requisito para el sufragio de los ciudadanos españoles en el extranjero esuna cuestión de mera oportunidad política. Hasta ahora, con un número rela-tivamente reducido de personas en esa situación, la opción que hacía una in-


21 El nuevo artículo 2.3 de la LOREG dice que “en el caso de elecciones municipales, incluidaslas elecciones a Cabildos, a Consejos Insulares, al Consejo General del Valle de Arán y a Juntas Ge-nerales es indispensable para su ejercicio figurar inscrito en el Censo de Españoles Residentes en Es-paña”.

22 Informe del Consejo de Estado para la reforma electoral, pp. 122 y ss.

terpretación amplia y reconocía el derecho era políticamente razonable; ahora,cuando se ha multiplicado por tres y sigue creciendo el número de personas enel extranjero con derecho a voto, se plateaban notables problemas y se podíageneral la “pintoresca” situación de que personas que nunca han vivido en unmunicipio e, incluso, que ni tan siquiera conociesen donde está y cuales sonsus problemas, decidiesen quién es su alcalde.II. El restablecimiento del voto rogado para el resto de los procesos electo-

rales. El artículo 75.1 establece que “En las elecciones a Diputados, Senadores,miembros a las Asambleas Legislativa de las Comunidades Autónomas, miem-bros de las Asambleas de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y Dipu-tados al Parlamento Europeo (…) los españoles inscritos en el censo de loselectores residentes-ausentes que viven en el extranjero deberán formular me-diante impreso oficial la solicitud de voto dirigida al correspondiente Delega-ción Provincial de la Oficina del Censo Electoral”. El sistema de voto rogado no es una práctica nueva, en la regulación ahora

reformada estaba en uso para el voto el los procesos electorales locales (art. 190LOREG) y el establecimiento del sistema de envío de oficio de las papeletas parala emisión del voto en el resto de las elecciones se introdujo en la reforma de199523. A nadie se le escapa que volver a un sistema que requiere de una mayorintervención del elector para poder emitir el voto tiene una finalidad preventivaante los casos de posibles “suplantaciones” y “manipulaciones” del voto24.El sistema consiste en que el elector debe rellenar el impreso que le envía la

OCE, que también puede conseguir en la delegaciones diplomáticas o por víatelemática, y acompañado de una fotocopia de su documento identificativos, so-licitar el voto. Recibida esta solicitud, la OCE envía la documentación para vo-tar, con las papeletas, sobres, certificados e indicando que se podrá votar por elsistema de correo tradicional o mediante el voto en urna que pasamos a analizar.III. El voto en urna. Una de las reclamaciones más intensas y mantenidas en

el tiempo por parte de los españoles residentes en el extranjero ha sido la posi-bilidad de ejercer el derecho de voto en los mismos términos que los españolesdel interior25. Reclamación que, en parte, venía dada por comparación con sis-


23 Ley Orgánica 3/1995, de 23 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 dejunio, del Régimen Electoral General. (BOE núm. 71, de 24 de marzo de 1995)

24 Sobre el voto de los residentes ausentes y sus problemas, vid. GÁLVEZ MUÑOZ, L. A., “El sis-tema de votación español a la luz de la Constitución”. En la Revista Española de Derecho Constitu-cional. Núm. 87, septiembre-diciembre 2009, pp. 71 a 108.

25 El artículo 4.5 del Estatuto de ciudadanía española en el exterior dice que “ Para facilitar elejercicio del derecho de voto de los españoles residentes en el exterior, se promoverán las medidas le-gales tendentes a homogeneizar los procedimientos electorales para la ciudadanía española en el ex-terior y se habilitarán los medios materiales, técnicos y humanos precisos que posibiliten la votaciónen urna o a través de otro medio técnico que garantice el secreto del voto y la identidad del votante,en elecciones generales, europeas y autonómicas, en las demarcaciones consulares, teniendo encuenta las características de los países de residencia y el número y distribución de españoles residen-tes en el país de que se trate. En esta misma línea, se ha manifestado el Consejo General de la Ciu-dadanía española en el exterior en diversas ocasiones, v.gr. vid. el Acuerdo adoptado en el IV Plenodel V Mandato del Consejo General de la Ciudadanía Española en el Exterior. Aprobado en Madridlos días 7 y 8 de junio de 2010.

temas electorales de otros países donde se observa cómo sus ciudadanos en elextranjero ejercen su derecho en condiciones similares a los que viven en el país.Lo primero que hay que decir es que los sistemas de elección de represen-

tantes y los procedimientos electorales son muy dispares en la práctica electo-ral comparada. Por ello, es un error pretender asimilar sistemas y procedimien-tos que simple y llanamente son distintos (v.gr. no es igual la elección derepresentantes múltiples en circunscripciones que la elección de candidatos aunas elecciones presidenciales). El sistema de elección de los representantes encircunscripciones y con candidatos múltiples a las Cortes Generales y lasAsambleas de las Comunidades Autónomas, la compleja y garantista adminis-tración electoral, así como la red consular española en el mundo, que aunqueimportante, no goza de la presencia y los recursos personales y materiales sufi-cientes, han hecho que el ejercicio del derecho de voto en los mismos términosque en el interior sea poco menos que imposible.Luego, dicho lo anterior, ¿cómo debemos entender el nuevo sistema de

voto en urna? En la práctica no deja de ser el sistema de voto consular tradicio-nal con ciertas modificaciones que tienden a que el elector pueda sentir queejerce el voto en unos términos parecidos a como se produce en el interior y,eso sí, con el establecimiento de una suerte de garantías que aseguran que elvoto va a llegar a tiempo para poder ser computado en el recuento general dela correspondiente circunscripción. El artículo 75.5 de la Ley establece que loselectores que opten por depositar el voto en urna tendrán entre el cuarto y se-gundo día anteriores al día de la elección para poder personarse en las Oficinaso Secciones Consulares en la que estén inscritos al objeto de emitir el voto enla urna que a tal efecto se haya habilitado para este fin. Para emitir el voto, elelector debe acreditar su identidad ante el funcionario consular y debe exhibiry entregar uno de los certificados de inscripción en el censo de residentes au-sentes; el funcionario debe recibir el sobre de voto del elector para estampar elsello de la Oficina en el que conste la fecha del depósito y, hecho esto, se intro-ducirá en la urna. Durante los días señalados para la votación, los responsablesconsulares deben facilitar el voto y asegurarse de la guarda y custodia de las ur-nas. Las candidaturas electorales podrán nombrar representantes para estar enlas dependencias consulares durante los días del depósito del voto en urna. Fi-nalizado el plazo de depósito del voto, el funcionario expide un acta que con-tenga el número de certificaciones censales recibidas, las incidencias que pu-dieran haber acontecido así como el número de sobres recibidos por correohasta la finalización del depósito del voto en urna. Todo ello, mediante envíoelectoral oficial, se remite a la Oficina que a estos efectos se constituya en elMinisterio de Asuntos Exteriores que, a su vez, procederá al envío urgente dedichos sobres a las Juntas Electorales correspondientes.Desde luego a nadie se le escapa que el sistema plantea notables dificultades

prácticas, en especial en aquellos países donde el número de españoles es muypequeño y en aquellos otros de gran extensión y escasa presencia de oficinasdiplomáticas españolas. Por ello, la Ley hace una reserva en el apartado 12 delartículo 75 que habilita al Gobierno, previo informe de la JEC, para que


pueda regular los criterios y limitar los supuestos de aplicación del artículo, asícomo establecer otros procedimientos para el voto de los residentes ausentesque vivan en Estados extranjeros donde no es practicable lo dispuesto en elmodelo antes desarrollado.IV. Circunscripciones en el exterior. Aunque la reforma legal no hace men-

ción alguna a esta materia merece la pena apuntar que la posibilidad de crearuna o varias circunscripciones en el exterior fue un asunto que estuvo en el de-bate de la Subcomisión que ha dado lugar a la reforma electoral. El problema más grave que plantea la gestión de la participación electoral

de los ciudadanos residentes en el exterior tiene que ver con la emisión y tra-mitación de los sufragios. Lo que hemos visto en los apartados anteriores —sobre el voto en las elecciones municipales y el voto rogado— son buenosejemplos de dónde está el problema. La conformación de una o varias circuns-cripciones electorales en el extranjero es una solución que ofrecen algunos mo-delos electorales comparados (v.gr. Francia e Italia). A primera vista, y sin en-trar en consideraciones constitucionales, parece que ésta podría ser unasolución que simplificaría y reduciría notablemente los inconvenientes que seplantean a la hora de organizar la participación de los españoles en el extran-jero. Por supuesto, forma parte de las reivindicaciones que las organizacionesde estas personas plantean hace ya muchos años.Por mucho que esta opción pueda considerarse una buena salida para me-

jorar el voto y asegurarnos una mayor implicación política de los españoles enel extranjero, nos topamos con un problema constitucional casi insalvable sinla consiguiente reforma de la Norma Fundamental. El artículo 68.2 de laConstitución establece que la provincia es la circunscripción electoral en laselecciones a Diputados. Por ello, crear una o varias circunscripciones para laelección de representantes del exterior en el Congreso de los Diputados pre-senta un claro impedimento constitucional. No sucede igual en el Senado. Elartículo 69.2 de la Constitución dice que cada provincia elegirá cuatro Sena-dores. Pero también es cierto que el apartado 3º de ese artículo dice que cadaisla o agrupación de ellas, con Cabildo o Consejo Insular, constituirán una cir-cunscripción a efectos de elección de Senadores. Por otro lado, el apartado 5.ºestablece que las Comunidades Autónomas también designarán senadores. Pa-rece bastante claro que las previsiones del artículo 69 de la CE en cuanto a ladeterminación del espacio territorial para la elección de Senadores es muchomenos categórico que en el Congreso de los Diputados; por ello, no han fal-tado posiciones doctrinales y políticas que han sustentado la posibilidad deque la solución podría haber sido la constitución de una o varias circunscrip-ciones en el exterior para la elección de representantes al Senado por parte delos españoles en el extranjero. Puesto que el artículo 68.5 de la CE estableceque la ley ha de reconocer y el Estado facilitar el ejercicio del derecho de sufra-gio a los españoles que se encuentren fuera del territorio de España y el Senadoes la Cámara de representación territorial, el Legislador podría haber dado sa-tisfacción al mandato del 68.5 de la CE mediante la conformación de esa oesas circunscripciones.


Técnicamente podría ser una solución factible, pese a que no debemos ol-vidar que son las Cortes Generales las que representan al pueblo español y es-tán representadas por el Congreso de los Diputados y el Senado (art. 66.1 CE)pero, desde el punto de vista político, la dificultades aumentan. Todos sabe-mos de nuestro bicameralismo imperfecto y la posición de menor relevanciapolítica del Senado, de manera que sería difícil pensar que los españoles en elextranjero se sintiesen conformes con su sola presencia en dicha cámara.

V. LAS REFORMAS RELACIONADAS CON LAS CAMPAÑASELECTORALES Y LAS MEDIDAS PARA REDUCIR LOS GASTOSELECTORALES

Aunque no fue uno de los temas estrella en el debate parlamentario para lareforma electoral, una de las cuestiones que contaba con el consenso de todaslas fuerzas parlamentarias que participaron en la Subcomisión era la de intro-ducir cuántas modificaciones fueran necesarias para racionalizar los gastoselectorales y procurar la menor interferencia posible de los poderes públicos endichas campañas. Aunque, como veremos, los cambios efectuados han sidoimportantes, me temo que siguen siendo insuficientes, mucho más cuando lospartidos políticos, a la menor oportunidad que tienen, demuestran que unacosa es lo que dicen sobre estos temas y otra lo que están dispuestos a hacer26.Pero vayamos por orden. Cuatro son los asuntos sobre estos temas que mere-cen ser analizados en este trabajo: las medidas tendentes a evitar que los pode-res públicos intervengan partidariamente en las campañas electorales; la prohi-bición de publicidad electoral salvo en los periodos estrictamente de campañaelectoral; medidas sobre financiación y para reducir los gastos electorales; y lanueva regulación sobre publicidad electoral en los medios de comunicación27.

I. Medidas tendentes a evitar que los poderes públicos intervengan partidaria-mente en las campañas electorales. La reforma que se ha realizado en el artículo 50


26 Las previsiones del segundo apartado del artículo 53 dejan claro que desde la convocatoria delas elecciones hasta el inicio legal de la campaña, queda prohibida la realización de publicidad o pro-paganda electoral mediante carteles, soportes comerciales o inserciones en prensa, radio u otros me-dios digitales. El Preámbulo de la Ley dice que esta medida tiene como finalidad reducir la publici-dad y la propaganda electoral durante el periodo electoral. Medida que, además de reducir los gastoselectorales, ofrece la posibilidad de que se de una mayor incidencia a la exposición y debates de losprogramas electorales.Como la Ley entró en vigor el 29 de enero de 2011 y se calculaba que la convocatoria de las elec-

ciones municipales y regionales de mayo no sería hasta finales de marzo lo que hicieron los partidospolíticos es adelantar las campañas de cartelería y publicidad de “precampaña” un mes en lo quedesde mi punto de vista es un caso claro de fraude de ley. Finalmente, los partidos políticos han he-cho no pocos intentos de que las previsiones del artículo 53 se interpretasen de forma restrictiva,aunque como es sabido, la Instrucción 3/20011, de 24 de marzo no ha seguido esa tesis.

27 Este tipo de cuestiones no son nuevas, puede consultarse a ENTRENA CUESTA, R., “Las campa-ñas electorales ante la Junta Electoral Central española”. Curso de Formación Jurídica Electoral (2º.2001. Oaxaca). Formación Jurídica Electoral. México, 2002.

de la LOREG puede tener una gran importancia si se cumplen las previsiones y elespíritu de la nueva regulación. Tanto la introducción de los dos nuevos apartados(2º y 3º) como la incorporación del apartado primero entre los preceptos de laLOREG que deben aplicarse a las elecciones a Asambleas Legislativas de Comuni-dades Autónomas (Disposición Adicional Primera) tienen el objetivo claro de im-pedir que las campañas de fomento del voto, de logros obtenidos, gestión políticarealizada, inauguraciones o “primeras piedras” de servicios públicos se utilicen parahacer campaña electoral a favor de la fuerza política que gobierna esa institución.El artículo 50.1 de la LOREG establece que “los poderes públicos que en

virtud de su competencia legal hayan convocado un proceso electoral puedenrealizar durante el periodo electoral una campaña de carácter institucional des-tinada a informar a los ciudadanos sobre la fecha de la votación, el procedi-miento para votar y los requisitos y trámites del voto por correo, sin influir, enningún caso, en la orientación del voto de los electores”. Este es un apartadoque hasta ahora no era de los considerados “básicos” y por tanto aplicables alas Comunidades Autónomas. Ello llevaba a que algunas leyes electorales auto-nómicas estableciesen que, durante la campaña electoral, el Consejo de Go-bierno de la Comunidad podría realizar campañas institucionales orientadas afomentar la participación de los electores (v.gr. art. 11.3 de la Ley Electoral dela Comunidad de Madrid). Pues bien, a partir de ahora, las previsiones del50.1 son competencias del Estado que se han de aplicar a todas las Comunida-des Autónomas y, por lo tanto, como también ya ha señalado el Acuerdo de laJEC de 17/02/2011 “no cabe realizar una campaña de fomento de la partici-pación de los electores en la votación”28. Además, las campañas de informaciónprevistas en el apartado antes señalado sólo deben realizarse en espacios gratui-tos de los medios de comunicación social de titularidad pública del ámbito te-rritorial correspondiente del proceso electoral del que se trate”.Los apartados 2 y 3 del artículo 50 de la LOREG pretenden poner límite a

las campañas de publicidad institucional que ponían en marcha muchas Ad-ministraciones Publicas coincidiendo con lo que se denominaba “precam-paña”29: actos organizados o financiados, directa o indirectamente, por los po-deres públicos que contienen alusiones a las realizaciones o a los logrosobtenidos o actos de inauguración de obras o servicios públicos o proyectos deéstos, cualquiera que sea la denominación utilizada.


28 Este tipo de cuestiones no son nuevas, puede consultarse a ENTRENA CUESTA, R., “Las campa-ñas electorales ante la Junta Electoral Central española”. Curso de Formación Jurídica Electoral (2º.2001. Oaxaca). Formación Jurídica Electoral. México, 2002.En la doctrina se ha mostrado contrario a una modificación de esta naturaleza del artículo 50.1 dela LOREG GÁLVEZ MUÑOZ, L.A. “Los Límites de la campaña institucional y la incentivación de laparticipación”. En el Informe del Consejo de Estado sobre la reforma electoral. Texto del informe ydebates académicos”. Edit. Consejo de Estado y CEPC. P. 570.

29 El término “precampaña” no se corresponde con ninguna calificación legal pero como todo elmundo sabe va desde la convocatoria de las elecciones hasta el inicio de la campaña electoral propia-mente dicha. Incluso en la propia LOREG no queda bien definido, como ha señalado Chueca Ro-dríguez, entre Periodo electoral y campaña electoral. CHUECA RODRÍGUEZ, R., “Documento de Tra-bajo” para el Foro Sobre Democracia y Representación. Opus. Cit. pp. 19-20.

Como decía antes, éste ha sido un tema especialmente polémico desde haceaños y fue objeto de una Instrucción de la JEC (Instrucción de 13/09/1999).En dicha Instrucción, se decía que las Administraciones Públicas no puedenrealizar ninguna campaña institucional que atente contra los principios de ob-jetividad y transparencia en los procesos electorales, así como al principio deigualdad entre los actores electorales. Por supuesto, se decía, “no podrán con-tener alusiones a los logros obtenidos durante su mandato por el poder pú-blico que realice la campaña ni imágenes o expresiones coincidentes o simila-res a las utilizadas en sus propias campañas por alguna de las entidadespolíticas concurrentes a las elecciones”. El año 2005 se aprueba la Ley29/2005 de Publicidad y Comunicación Institucional, que, sin embargo, noresuelve el problema puesto que prohíbe contratar o promover campañas ins-titucionales de publicidad que tengan como finalidad destacar los logros o losobjetivos alcanzados por la Administración General del Estado y demás enti-dades integrantes del sector estatal, pero no afecta a las Comunidades Autóno-mas ni a los Municipios.La regulación introducida en la presente reforma solventa este problema. A

partir de ahora, y desde la convocatoria de las elecciones, queda prohibidocualquier acto de los denominados de “autobombo”, las inauguraciones, lapuesta en funcionamiento y las “primeras piedras”; sin menoscabo que esasobras o servicios entren en funcionamiento.Evidentemente, las previsiones de los apartados 2 y 3 del artículo 50 de la

LOREG podrían dar lugar a interpretaciones de distinta naturaleza por lo que serequiere la intervención de la JEC mediante una Instrucción interpretativa.Desde luego, la posición de la Junta debe ser consciente de cual ha sido la volun-tad del Legislador, que como señala el Preámbulo de la Ley, es evitar la inciden-cia de los poderes públicos en las campañas para beneficio de una fuerza política,atentando contra los principios de objetividad y transparencia en el proceso elec-toral, y reducir los gastos de propaganda y publicidad institucional30.En esta línea se ha dictado la Instrucción 2/2011, de 24 de marzo en la que

se deja constancia de las campañas de logros y la utilización de imágenes oexpresiones prohibidas:

“Desde la convocatoria de las elecciones y hasta la celebración de las mismasqueda prohibido cualquier acto organizado o financiado, directa o indirecta-mente, por los poderes públicos que contenga alusiones a las realizaciones o a loslogros obtenidos, o que utilice imágenes o expresiones coincidentes o similares alas utilizadas en sus propias campañas por alguna de las entidades políticas con-currentes a las elecciones”.“Deben entenderse comprendidas en dicha prohibición, entre otras activida-

des, la edición y reparto durante el periodo electoral con financiación directa oindirecta de los poderes público, de libros, revistas, folletos, cuadernos, catálogos,


30 En la doctrina puede consultarse a GAVARA DE CARA. J. C. “La reforma de la LOREG…”,opus. cit. pp. 33 y 34.

trípticos, soportes electrónicos (cd, dvd, memorias usb, etc...); el envío de correoselectrónicos o de mensajes sms; la distribución de contenidos por radiofrecuencia(bluetooth), o la inserción de anuncios en los medios de comunicación, que con-tengan alusiones a los logros obtenidos por cualquier poder público, o que utili-cen imágenes, sintonías o expresiones coincidentes o similares a las empleadas ensus propias campañas por alguna de las entidades políticas concurrentes a laselecciones”.

También deja claro las inauguraciones prohibidas:

“Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50.3 de la LOREG, «du-rante el periodo electoral queda prohibido realizar cualquier acto de inauguración deobras o servicios públicos o proyectos de éstos, cualquiera que sea la denominaciónutilizada, sin perjuicio de que dichas obras o servicios puedan entrar en funciona-miento en dicho periodo”.

No se consideran incluidas en la prohibición establecida en el artículo 50.3de la LOREG, las inauguraciones institucionales por autoridades de eventosde carácter comercial, industrial, profesional, económico, cultural, deportivoo lúdico, tales como congresos, ferias de muestras, festivales o fiestas popula-res, que se celebren de forma regular y periódica en fechas coincidentes con unperiodo electoral, siempre que ni en la organización del evento ni en las inter-venciones se contengan alusiones a las realizaciones o a los logros de las autori-dades intervinientes, ni tampoco se induzca, directa o indirectamente, me-diata o inmediatamente, el sentido del voto de los electores”.Finalmente, establece las campañas permitidas:

“Deben entenderse no incluidas en las prohibiciones establecidas en los núme-ros anteriores, siempre que no se violen los principios de objetividad y transparen-cia del proceso electoral y de igualdad entre los actores electorales, y no se dirijandirecta o indirectamente, mediata o inmediatamente, a inducir el sentido delvoto de los electores, las siguientes campañas:a) Las realizadas exclusivamente por los poderes públicos que en virtud de

su competencia legal hayan convocado un proceso electoral y que están expresa-mente previstas en la normativa electoral en relación con la información a losciudadanos sobre la inscripción en las listas del censo electoral o las destinadasa informar a los ciudadanos sobre la fecha de la votación, el procedimientopara votar y los requisitos y trámite del voto por correo, en los términos previs-tos en el artículo 50.1 de la LOREG. Esta publicidad institucional deberá re-alizarse en espacios gratuitos de los medios de comunicación social de titulari-dad pública del ámbito territorial correspondiente al proceso electoral de quese trate.Entre el objeto posible de esas campañas institucionales no se encuentra el fo-

mento de la participación de los electores en la votación, por lo que debe enten-derse que no está permitida una campaña con esa finalidad.


b) Las campañas informativas que resulten imprescindibles para la salva-guarda del interés público o para el correcto desenvolvimiento de los servicios pú-blicos.En estos casos, el envío de cartas o mensajes a los interesados o la inserción de

anuncios en espacios o lugares públicos o en medios de comunicación deberá limi-tarse estrictamente a proporcionar información de interés general sobre la conclu-sión de una obra pública, la puesta en marcha o el funcionamiento de un serviciopúblico, sin que pueda contener connotaciones electoralistas ni alusiones a las re-alizaciones o los logros obtenidos por los poderes públicos afectados”.

II. Prohibición de publicidad electoral salvo en los periodos estrictamentede campaña electoral. El apartado segundo del artículo 53 dice que “desde laconvocatoria de las elecciones hasta el inicio legal de la campaña, queda prohi-bida la realización de publicidad o propaganda electoral mediante carteles, so-portes comerciales o inserciones en prensa, radio u otros medios digitales, nopudiendo justificarse dichas actuaciones por el ejercicio de las actividades ordi-narias de los partidos, coaliciones o federaciones…”. Está claro que la modifica-ción de este párrafo tenía como finalidad prohibir lo que se conoce como “pre-campaña”. La regulación anterior ya prohibía difundir propaganda electoral yrealizar actos electorales en el periodo que va desde la convocatoria de las elec-ciones hasta el inicio de la campaña. Por ello, esta modificación se entiende ple-namente si se lee con el espíritu que el Preámbulo de la Ley establece: “Con lareforma, la contratación de la publicidad electoral en los distintos soportes pu-blicitarios solo podrá realizarse en los quince días estrictos de campaña, lo quesignifica una reducción del peso de la publicidad y propaganda”.Parece bastante lógico que la interpretación de este artículo se haga de

forma extensiva e incorporando el espíritu del Legislador que, por otro lado,ha quedado reflejado en el Preámbulo. De hacerse de forma estricta y entenderque conforme establece el artículo no se puede hacer propaganda y publicidadnada más que desde la convocatoria de las elecciones, nos encontraríamos conla paradoja de que el efecto de la reforma es justamente el contrario del preten-dido: si el cambio de la norma tenía como finalidad minorar los gastos electo-rales, lo que hemos conseguido es adelantar los periodos de “precampaña” y,por tanto, aumentar aún más el tiempo de publicidad y propaganda con elconsiguiente aumento del gasto electoral. La JEC en la Instrucción 3/2011 nose ha pronunciado sobre este asunto aunque esto es lo que ha sucedido en la“campaña” para las elecciones municipales de 2011. De todas formas tendre-mos que esperar a otros procesos electorales para comprobar qué sucede y, si seadelantan las campañas publicitarias al momento de la convocatoria de laselecciones, si la JEC se pronuncia al respecto en uno u otro sentido. Como decía antes, la JEC ha dictado la Instrucción 3/2011, de 24 de

marzo para interpretar este precepto. Lo hace a partir de un buen principio,desde mi punto de vista: que no se ha de perder de vista que la pretensión delLegislador según lo establecido en el Preámbulo de la Ley es reducir el peso dela publicidad y propaganda en el período electoral y correlativamente una ma-


yor incidencia durante el mismo de la exposición y debate de los programas ypropuestas de las formaciones políticas que participan en las elecciones.Para el cumplimiento de estos objetivos la Instrucción establece qué tipo de

publicidad queda prohibida desde la convocatoria de las elecciones hasta elinicio de la campaña y qué actos quedan permitidos.

Propaganda prohibida:

“Conforme establece el artículo 53 de la LOREG, desde la fecha de publica-ción de la convocatoria de un proceso electoral en el correspondiente boletín oficialhasta el trigésimo séptimo día posterior a la convocatoria «queda prohibida la di-fusión de publicidad o propaganda electoral mediante carteles, soportes comercia-les o inserciones en prensa, radio u otros medios digitales» sin que dichas actuacio-nes «puedan justificarse por el ejercicio de las funciones constitucionalmentereconocidas a los partidos, federaciones y coaliciones», y, en particular, de acuerdoal propio precepto, en el derecho a la libertad de expresión consagrado en el artí-culo 20 de la Constitución.En consecuencia, durante el referido periodo, las formaciones políticas y las

candidaturas no podrán contratar directamente ni a través de tercero, espacios,soportes o sitios para la difusión de publicidad o propaganda electoral, ya se re-alice en lugares, públicos (jardines, plazas, parques, etc.), ya en soportes comer-ciales de cualquier tipo, sean vallas, muebles urbanos para la presentación deinformación («mupis»), objetos publicitarios iluminados («opis»), cabinas, me-dios de transporte o similares. Tampoco está permitida la inserción de anunciosen prensa o revistas, o en cuñas radiofónicas, o en formatos publicitarios en In-ternet («banners»), o en canales comerciales de televisión, o en otros soportes enmedios digitales.Tampoco se considera permitido en el período indicado el reparto con fines de

propaganda de material diverso como llaveros, bolígrafos, mecheros, pins u otros ob-jetos similares, que incluyan el nombre o la foto de los candidatos o la denominacióno siglas de la formación política, ni la exhibición de fotos de los candidatos o de car-teles con la denominación, siglas o símbolos de una formación política en el exteriorde domicilios privados.En el supuesto de que, en el momento de la convocatoria electoral, hubiese propa-

ganda electoral difundida con anterioridad a ésta, deberá ser inmediatamente retirada,siendo, en todo caso, responsable a efectos de la Administración electoral el candidato o laformación política a la que se refiera la propaganda”.

Actos políticos permitidos:

No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los candidatos y los re-presentantes de las entidades políticas que concurran a las elecciones no in-curren en la prohibición establecida en el artículo 53 de la LOREG, entreotros, en los siguientes casos, siempre que no incluyan una petición expresadel voto:


— La realización o participación en mítines y actos destinados a presentarlas candidaturas o el programa electoral. Para ello, las formaciones polí-ticas y los candidatos podrán dar a conocer estos actos por cualquiermedio de difusión.

— La intervención de los candidatos y de los representantes de las for-maciones políticas que concurran a las elecciones en entrevistas o de-bates en los medios de comunicación de titularidad pública o pri-vada.

— La realización y distribución de folletos, cartas o panfletos, o el repartode soportes electrónicos (cd, dvd, memorias usb, etc.), en los que se dena conocer los candidatos o el programa electoral.

— La utilización de vehículos particulares con fotos de los candidatos o ladenominación, siglas o símbolos de una formación política, para dar aconocer a los candidatos o informar sobre los actos públicos de presen-tación de éstos o del programa electoral, siempre que no suponga con-tratación alguna para su realización.

— La exhibición de fotos de los candidatos o de la denominación, siglas osímbolos de una formación política en la fachada exterior de los lugaresen que radiquen las sedes y locales de ésta.

— El envío de correos electrónicos o de mensajes sms, o la distribución decontenidos por radiofrecuencia (bluetooth) para dar a conocer a loscandidatos o el programa electoral, siempre que no implique la contra-tación de un tercero para su realización.

— La creación o utilización de páginas web o sitios web de recopilación detextos o artículos (blogs) de las formaciones políticas o de los candida-tos, o la participación en redes sociales (Facebook, Twitter, Tuenti,etc.), siempre que no suponga ningún tipo de contratación comercialpara su realización.

II. Medidas sobre financiación y para reducir los gastos electorales. Este esuno de esos temas donde los resultados son más decepcionantes. Se ha intro-ducido una pequeña reforma para la reducción del gasto que realizan las can-didaturas en cartelería y otra publicidad electoral, así cómo alguna que otramodificación que se pueden considerar de carácter meramente técnico, perodesde luego se puede decir claramente que no se ha planteado un debate enprofundidad y, como consecuencia de ello, una reforma importante en cuantoa la financiación de las campañas electorales. Lo primero que reconoce la doctrina especializada es que las disposiciones

sobre gastos electorales determinan un modelo de campaña electoral. En esesentido, nuestro sistema establece una financiación ordinaria de los partidos,prevista en la Ley de Financiación de los Partidos Políticos; y un sistema de fi-nanciación de las campañas electorales, previsto en la Ley Electoral. Pues bien,más allá de si este modelo de compartimentos estancos ha quedado o no supe-rado teniendo en cuenta cómo desarrollan su actividad los partidos políticos ycómo se organizan las campañas electorales, lo cierto es que las modificaciones


que en esta reforma se han introducido nada plantean sobre este modelo ypoco cambian, ni tan si quiera, para mejorar el modelo vigente. Pero pasemosa lo que se modifica en la reforma legal:Lo primero que salta a la vista en esta materia es la conversión de todas las

magnitudes pecuniarias de pesetas a euros que, aunque parezca mentira, per-manecieron todos estos años sin llevarse a cabo. También se ha aprovechado laoportunidad para realizar una actualización del valor de las multas y sancionespor infracciones electorales, aunque, también es cierto, que podría haberse in-cidido un poco más en esa actualización.En la línea de reducir gastos electorales, además de las medidas antes cita-

das para acabar con la propaganda “preelectoral”, se han introducido cambiostendentes a reducir el límite máximo de gastos de publicidad que pueden asu-mir las candidaturas en campaña electoral, y se han congelado las subvencio-nes por voto/escaño y mailing a lo largo del año 2011. En este sentido el artí-culo 55.3 de la Ley establece que la cuantía que tienen las candidaturas paracarteles y otras formas de propaganda electoral se reduce del 25% al 20% delgasto previsto en los artículos 175.2, 193.2 y 227.2 de la Ley según el procesoelectoral de que se trate.Sobre financiación electoral propiamente se ha modificado el artículo

127.2 de la Ley que establecía que el devengo o pago de las subvenciones a lasformaciones políticas quedaba condicionada a la justificación de la adquisi-ción por los electos de la condición plena de representante y en el que ahora sedice que esa justificación sólo será necesaria si así lo acuerda la AdministraciónElectoral. Cambio que parece razonable, puesto que la previsión de ese artí-culo se estableció para solventar el problema del acceso a las subvenciones elec-torales de partidos o agrupaciones electorales que por pertenencia a sectoresantisistema o del mundo del terrorismo ni tan siquiera se integraban en las ins-tituciones representativas, o lo pretendían hacer sin cumplir los requisitos for-males. Puesto que esa situación hoy día no se da y la norma condiciona la per-cepción de las subvenciones a que los órganos de las institucionesrepresentativas justifiquen la adquisición perfecta del cargo con lo que con-lleva de retraso, parece lógico el cambio.El artículo 129 de la Ley se ha modificado para establecer que el límite má-

ximo que puede aportar una persona física o jurídica a las cuentas abiertas porun partido, federación o agrupación de lectores no podrá superar los 10.000euros. Hasta ahora las aportaciones que se podían hacer eran de 6.010 euros.Puesto que la Ley de Financiación de los Partidos Políticos establecía que lasaportaciones privadas para la financiación ordinaria de los partidos eran de10.000 euros y la de las campañas 6.010, se daba un desajuste que podía pro-vocar la “desmotivación” a hacer las aportaciones por la vía de ayudas a campa-ñas y remitirlas como ayudas a financiación ordinaria que, después, los parti-dos destinaban a la actividad ordinaria mediante aportaciones de los mismos.En este sentido de establecer cambios tendentes a evitar financiación irre-

gular de las campañas electorales, el Presidente del Tribunal de Cuentas en di-versas comparecencias parlamentarias, ha señalado que hubiera sido conve-


niente regular la financiación indirecta que se produce a través de otras entida-des afines a las formaciones políticas. El Presidente se refiere a las aportacionesa las fundaciones que, además son receptoras de fondos públicos para la reali-zación de sus actividades. Puesto que los partidos políticos cuentan con enti-dades de esta naturaleza, se ha señalado que hubiera sido conveniente estable-cer la prohibición de realizar aportaciones provenientes de fundacionesprivadas, asociaciones u otras organizaciones que reciban subvenciones de lasAdministraciones Públicas, así como que asuman de forma efectiva gastos decampaña electoral de las formaciones políticas31.

VI. LA REFORMA SOBRE LA PUBLICIDAD E INFORMACIÓNELECTORAL EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN

Las reformas en esta materia, aunque tan sólo afectan a dos artículos y unode ellos es para traer a la Ley Electoral la regulación de una materia regulada enotra Ley, pueden tener una gran importancia y, sin duda, generan un encen-dido debate ideológico: el conflicto entre el respeto al pluralismo ideológico yla igualdad “de armas” en los procesos electorales y la libertad de informacióny el derecho de las empresas que sustentan televisiones privadas32.En este trabajo no pretendo profundizar en este debate, por otro lado ex-

tensamente desarrollado por la doctrina33, tan sólo apuntar los cambios realiza-dos y sus consecuencias. Sin embargo, he de empezar diciendo que no se debeolvidar que en lo tocante a la participación de los medios de comunicación pú-blicos y privados en las campañas electorales nuestro sistema se ajusta a unmodelo que pretende garantizar la opinión publica libre; es decir, que los me-dios deben ofrecer información plural que asegure el acceso a todas las opcio-


31 Comparecencia del Presidente del Tribunal de Cuentas en la Comisión del Tribunal de Cuen-tas del Congreso de los Diputados de 7 de abril de 2010. Fiscalización contabilidad electoral eleccio-nes 9 de marzo 2008. BOCG Cortes Generales, 7 abril de 2010 núm. 112. Sobre financiación decampañas electorales puede consultarse el trabajo de PAJARES MONTOLIO, E., La financiación de laselecciones. Edit. Congreso de los Diputados. Madrid 1998 y “El Tribunal de Cuentas y los límitesdel control de la financiación de los partidos políticos”. En la obra de AA.VV. Derecho constitucio-nal para el siglo XXI: actas del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Edit.Thomson-Aranzadi. 2006. Pp. 2733-2749.

32 Vid. CANO MATA, A. “Justificación de las campañas electorales: las previsiones de la Ley Orgá-nica del Régimen Electoral General”. En la Revista de Derecho Público. Núm. 115 (1989), pp.395-425. GARCÍA LLOVET, E. “El derecho de antena y las campañas electorales”. En la Revista deDerecho Político. Núm. 25 (1987). Pp. 151-181.

33 ÁLVAREZ CONDE, E., “Algunos aspectos del régimen jurídico de la prensa”. En la Revista deDerecho Político. Núm. 34. 1991 pp. 13-70. BASTIDA FREIJEDO, J. “Medios de comunicación socialy democracia en veinticinco años de Constitución”. En la Revista Española de Derecho Constitucio-nal. Año 24. núm. 71 (mayo-agosto 2004). Pp. 169-186. CARRERAS SERRA, L. Las normas jurídicasde los periodistas: derecho español a la información. Barcelona: UOC, 2008. CARRILLO, M., “Dere-cho a la información y veracidad informativa: (comentario a las STC 168-86 y 6-88)”. En la RevistaEspañola de Derecho Constitucional. Núm. 23 (1988), pp. 187-206. CAVERO LATAILLADE, I., “Elderecho a la información, libertad esencial y sociedad democrática”. En las Jornadas sobre Sociedad,Información y Constitución (1988. Madrid). Madrid Fundación Independiente 1988, pp. 45-59.

nes ideológicas en liza en los procesos electorales. Nuestro sistema no se con-forma de acuerdo a un modelo de mercado de las ideas, donde los sujetos po-líticos que se enfrentan y los agentes de comunicación determinan su apari-ción de acuerdo a criterios comerciales. Por ello, es lógico que se establezcannormas que garanticen la visibilidad mediática de las distintas candidaturas34.La primera modificación que se realiza afecta al artículo 60.1 y tiene como

misión introducir en la LOREG la prohibición de contratar publicidad electo-ral en las emisoras de televisión privada que se establecía en la Ley Orgánica2/1988, de 3 de mayo, Reguladora de la Publicidad Electoral en emisoras deTelevisión Privada, que ha quedado derogado en virtud de la Disposición De-rogatoria de la Ley 2/2011.La segunda y más importante es la que afecta al artículo 66: en primero lu-

gar, el apartado primero establece que los medios de titularidad pública han derespetar en su programación en los periodos electorales, además de los princi-pios de pluralismo político y social y de neutralidad informativa, la igualdad yla proporcionalidad entre las distintas candidaturas que intervengan en losprocesos electorales. Esta es una modificación meramente técnica cuando nosestamos refiriendo a medios de comunicación públicos puesto que el trato deacuerdo a criterio de igualdad y proporcionalidad ha de ser consustancial a laspautas de actuación de estos entes.En segundo lugar, un nuevo apartado del artículo 66 establece que, du-

rante los periodos electorales las emisoras de titularidad privada deberán respe-tar también los principios de pluralismo, igualdad, proporcionalidad y neutra-lidad informativa, tanto en los debates y entrevistas electorales como en lainformación relativa a la campaña electoral. Todo ello, de acuerdo con las Ins-trucciones que, a tal efecto, elabora la Junta Electoral competente.Lo primero que tenemos que hacer es aclarar que aunque la nueva Ley Ge-

neral de la Comunicación Audiovisual en su artículo 4 habla del “derecho a lacomunicación audiovisual” de ahí no podemos inferir que los medios de co-municación de titularidad privada no participen, también, en la prestación deun servicio público informativo, obviamente, en un régimen distintos al de losentes públicos. Por lo tanto, que se requiera que dichos organismos, en un mo-mento político de tanta importancia para el Estado democrático como son laselecciones, actúen respetando el pluralismo, el principio de igualdad y propor-cionalidad entre las distintas fuerzas políticas en liza parece más que lógico yno creo que atente contra la libertad de información o la libertad de empresa.Sin embargo, sí que puede generar cierto problema requerir a dichas empresasla “neutralidad informativa”, puesto que dicho principio podría ser contrario ala posibilidad de esos medios para definir una tendencia ideológica35.


34 SÁNCHEZ MUÑOZ, O., “Cuestiones relativas a la financiación de los gastos electorales y la desarro-llo de la campaña en los medios de comunicación”. En el Informe del Consejo de Estado sobre la re-forma electoral. Texto del Informe y debates académicos. Edit. Consejo de Estado y CEPC. Madrid2009, pp. 617-656. HOLGADOGONZÁLEZ, M., “El papel de los medios de comunicación en la campañaelectoral”. En la Revista internacional de comunicación. Núm. 9-10 (2.º Semestre 2003), pp. 471-484.

35 Vid. CHUECA RODRÍGUEZ, R., Documento de Trabajo… opus cit. pp 23 y ss.

Como establece el mismo artículo 66 de la LOREG la JEC ha dictado unaInstrucción interpretativa donde, desde mi punto de vista, sin arriesgarse dema-siado ha marcado distancias en el comportamiento entre las televisiones de titu-laridad pública y privada36. En el Preámbulo de la Instrucción, la Junta ya diceque el respeto a los principios de proporcionalidad y neutralidad informativadebe cohonestarse con los derechos fundamentales consagrados en el artículo20 de la Constitución —el derecho a la libertad de expresión y difusión deideas y opiniones y el derecho a comunicar y recibir libremente información ve-raz— y con la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado.Para los medidos de comunicación de titularidad pública establece que de-

berán garantizar el respeto al pluralismo político y social, así como a la igual-dad, la proporcionalidad y la neutralidad informativa en toda su programa-ción (art. 66.1 LOREG). Deben sus órganos de dirección presentar ante laJunta Electoral sus Planes de cobertura de las campañas electorales. En el casode los medios de titularidad privada, la Instrucción dice que durante los perio-dos electorales, los órganos de dirección de las emisoras de radio y televisión detitularidad privada deberán garantizar el respeto a los principios de pluralismoe igualdad, conforme dispone el artículo 66.2 de la LOREG. En particular, lastelevisiones privadas, durante el periodo electoral, deberán respetar tambiénlos principios de proporcionalidad y neutralidad informativa en los debates yentrevistas electorales, así como en la información relativa a la campaña electo-ral que decidan realizar, como establece el citado artículo 66.2 de la LOREG.Finalmente, la Junta hace una interpretación del principio de proporcionali-dad para la actuación de las televisiones de titularidad privada diciendo que lainformación dedicada a las campañas electorales deberá atender preferente-mente a los resultados obtenidos por cada formación política en las últimaselecciones equivalentes, sin que dicho criterio impida proporcionar otra infor-mación sobre aquellas candidaturas que no se presentaron o no obtuvieron re-presentación en las últimas elecciones. En cualquier caso, éstas últimas candi-daturas no podrán recibir una cobertura informativa mayor que lasformaciones políticas que obtuvieron representación en las últimas elecciones.

VII. ALGUNAS REFORMAS REFERIDAS A LA JORNADA DEVOTACIÓN

La reforma legal ha introducido algunas modificaciones interesantes en laconstitución de las mesas electorales, algunas cuestiones relacionadas con lajornada electoral y el recuento de los votos. La mayor parte de estas modifica-ciones tienen un carácter meramente técnico.


36 Instrucción 4/2011, de 24 de marzo, de la Junta Electoral Central, de interpretación del artículo66 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, en lo relativo a las garantías de respeto a los prin-cipios de pluralismo, igualdad, proporcionalidad y neutralidad informativa por los medios de comuni-cación en periodo electoral. BOE 28 de marzo de 2011.

I. La primera de ellas es la referida a la edad límite para formar parte de lasmesas electorales. Hasta ahora el presidente y los vocales eran designados porsorteo entre las personas censadas en la Sección correspondiente, siempre quefueran menores de sesenta y cinco años. A partir de ahora, esa edad límite selleva hasta los setenta años, si bien, a partir de los sesenta y cinco años podrándeclarar los designados su renuncia en un plazo de siete días. Es una medidaque se puede considerar acertada, puesto que reconociendo el aumento de laesperanza de vida y la calidad física e intelectual a la que se llega en esa etapaparece adecuado que mediante la posibilidad de participar en la constituciónde las Mesas electorales se contribuya a una mayor integración social de laspersonas de más edad. Puesto que las Mesas se constituyen entre el vigésimoquinto y el vigésimo noveno día posteriores a la convocatoria no se plantearíanproblemas en cuanto a las posibles renuncias.

II. La segunda modificación tiene que ver con el mandato que la doctrinaconstitucional ha marcado desde hace ya muchos años referida a que las Ad-ministraciones Públicas deben justificar suficientemente sus resoluciones. Enconcreto, hasta ahora el artículo 27.3 de la LOREG establecía que cuando laJunta Electoral de Zona resolvía el recurso de renuncia de los designados Pre-sidentes o Vocales de Mesa no tenía porqué justificar la denegación de las ale-gaciones realizadas. La modificación realizada establece que, a partir de ahora,la Junta Electoral “deberá motivar sucintamente las causas de denegación delas excusas alegadas por los electores para formar parte de las Mesas”. Además,se establece que el criterio doctrinal que establezcan esa Juntas Electorales deZona en esta materia no impedirá que la JEC ejerza su potestad de unificaciónde doctrina.

III. La tercera modificación hace referencia a la capacidad de actuación de losapoderados de las candidaturas electorales. Como es conocido, los representantesde las candidaturas pueden otorgar poder a favor de cualquier ciudadano paraque ostente la representación de la candidatura en los actos y operaciones electo-rales. Esos representantes pueden ser de dos tipos: los apoderados y los interven-tores de Mesa. El apoderado desarrolla una función de garantía de los intereses dela candidatura en el marco del colegio electoral: tiene derecho a acceder a los loca-les electorales, a examinar las operaciones de voto y escrutinio y a formular recla-maciones y recibir las certificaciones que prevé la Ley. El interventor asiste a laMesa electoral en la que haya sido designado, participa en sus deliberaciones yejerce los demás derechos previstos en la Ley. Hasta ahora, en lo supuestos de queuna candidatura no tuviera interventor en una mesa, sus funciones podrían ser re-alizadas por los apoderados. Esta situación generaba notables problemas de ges-tión tanto en proceso electoral durante la jornada como en el escrutinio, puestoque no era infrecuente la ausencia de este tipo de interventores en la Mesa dondehabían sido adscritos por encontrarse realizando funciones de apoderado. De estamanera se asegura la plena y continua constitución de las Mesas electorales paratoda la jornada electoral.


IV. La cuarta modificación tiene que ver con una vieja reivindicación demuchos ciudadanos referida a la forma en la que se deposita el voto en la urna.Como es conocido, hasta ahora, a quien le correspondía introducir el voto enla urna era al Presidente de la mesa que, tras la comprobación por los vocalesde que el elector se encuentra en el censo, recibía el sobre y, pronunciando elnombre del elector y la palabra “Vota”, depositaba el sobre o sobres en las co-rrespondientes urnas. La modificación introducida supone que una vez se hanrealizado todos los trámites comprobatorios del elector y el Presidente ha for-mulado las palabras antes señaladas y comprobado la regularidad del sobre osobres, éstos son devueltos al elector para que con su propia mano pueda in-troducirlo en la urna o urnas.

V. La quinta modificación se refiere al procedimiento de votación parapersonas ciegas o con discapacidad visual. La Ley Orgánica 9/2007, de 8 deoctubre, modificó el artículo 87 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio,del Régimen Electoral General en el sentido de introducir el siguiente man-dato legal: “el Gobierno, previo informe de la Junta Electoral Central, regu-lará un procedimiento de votación para las personas ciegas o con discapaci-dad visual que les permita ejercer su derecho de sufragio, garantizando elsecreto del voto.” El cumplimiento de dicho mandato dio lugar al Real De-creto 1612/2007, de 7 de diciembre, por el que se regula un procedimientode voto accesible que facilita a las personas con discapacidad visual el ejerci-cio del derecho de sufragio que excluía de su aplicación a las elecciones loca-les en atención a sus singulares características previendo en su DisposiciónAdicional Única, que el Gobierno evaluaría los resultados de la aplicacióndel procedimiento regulado en esta norma y estudiaría las necesarias adapta-ciones para las Elecciones Locales. Ahora, la reforma que estamos comen-tando establece en el artículo 87.2 de la ley que ese procedimiento de vota-ción para que las personas ciegas o con discapacidad visual puedan ejercer elderecho de sufragio garantizando el secreto del voto se aplicará, en todocaso, a las elecciones al Congreso de los Diputados, al Senado, a las eleccio-nes al Parlamento Europeo y a los supuestos de referéndum. Evidentemente,lo que queda en cuestión es la aplicación a las Elecciones Locales37. Como haseñalado en una reciente resolución la JEC, ésta es una decisión que queda adisposición del Gobierno y que habrá de realizarse una vez que se adquiera laexperiencia suficiente y se hayan ponderando los intereses en juego. No se hade olvidar que es la Ley de igualdad de oportunidades, no discriminación yaccesibilidad universal de las personas con discapacidad la que establece ensu artículo 7 que, a la hora de determinar los procedimientos para garantizarla accesibilidad de las personas con discapacidad, hay que tener en cuenta


37 La reforma del artículo 87.2 de la LOREG ha sacado del procedimiento que ha de regular el go-bierno para que las personas ciegas o con discapacidad visual ejerzan el voto los procesos electorales paralas Asambleas de las Comunidades Autónomas.

“los costes de las medidas” destinadas a ello, velando para que “no supongauna carga desproporcionada”38.

VI. Finalmente, sobre estas cuestiones, se ha introducido una pequeña mo-dificación en el artículo 96.2 de la ley tendente a aclarar los supuestos de votonulo. En primer lugar, se dice que las condiciones que este apartado establececomo de nulidad del voto se refieren a todos los procesos electorales; hastaahora era sólo para las elecciones al Congreso de los Diputados, al ParlamentoEuropeo, a los Ayuntamientos y Cabildos Insulares. La segunda pequeña mo-dificación tiene que ver con el enunciado que el precepto establece para deter-minar cuando un voto es nulo. Como es conocido, este asunto ha sido objetode diversas Instrucciones de la JEC y varias Sentencias del Tribunal Constitu-cional. Fruto de la Sentencias 167 a 170/2007, la JEC varió su doctrina que,hasta la fecha, era partidaria de no considerar los supuestos de nulidad de votode forma excesivamente formalista y estableció en la Instrucción 12/2007, de25 de octubre que “cualquier voto emitido en papeleta que en el momento dela apertura del sobre presente cualquier tipo de alteración, porque se haya mo-dificado, añadido, señalado o tachado el nombre de un candidato o la deno-minación, siglas o símbolo de la candidatura, o alterado el orden de la candi-datura, bien porque se incluyan aspas, cruces, rayas, expresiones o lemas, en elanverso o en el reverso de la papeleta.” En definitiva, una interpretación es-tricta del artículo 96.2 de la ley que da lugar a la nulidad de toda papeleta quecontenga cualquier tipo de leyenda, señal o indicación. La modificación intro-ducida supone suprimir del artículo el término “señalado” de manera quecomo ya ha indicado la JEC en su Acuerdo de 27/01/2011 “…no será nulo elvoto emitido en papeletas cuya única irregularidad sea que aparezca señaladoel nombre de alguno de los candidatos comprendidos en ella”.

VIII. MODIFICACIONES SOBRE EL RÉGIMEN ELECTORALMUNICIPAL

En el régimen electoral y el funcionamiento de las corporaciones munici-pales ha habido dos cambios supuestamente técnicos que en la práctica escon-


38 El 3 de marzo de 2011 la Junta Electoral Central dictó un Acuerdo sobre esta materia señalandoalgunos de los problemas que plantea la extensión de este sistema de voto a las elecciones municipales:“Además, en el caso de las elecciones locales concurren factores que deben ser tenidos en cuenta, comoson el número de procesos electorales concurrentes (8.116 municipios y 3.389 entidades locales meno-res, además de elecciones supramunicipales y autonómicas), la complejidad de la elaboración material delas papeletas (ya que, de una parte, en el caso de las elecciones municipales corresponde su confección acada Ayuntamiento y son otras las autoridades estatales o autonómicas quienes deben realizar las pape-letas de los demás procesos electorales, y, de otra parte, hay más de siete modelos distintos de papeletasen los procesos electorales concurrentes, tanto de lista cerrada como de lista abierta) y el momento enque debe elaborarse la documentación complementaria en Braille (pues hay que esperar a la resoluciónde los recursos contra la proclamación o denegación de candidaturas). Estos factores deben ser pondera-dos por el Gobierno a la hora de decidir el momento en que pueda extenderse a las elecciones locales elprocedimiento previsto en el citado Real Decreto 1612/2007”.

den un reforzamiento de la posición de los partidos políticos en la constitu-ción y funcionamiento de las entidades municipales.

I. El primero tiene que ver con la constitución y funcionamiento de los Muni-cipios con población inferior a 250 habitantes. La reforma introducida en el artí-culo 29 de la LBRL supone suprimir el Concejo Abierto para los municipios conuna población inferior a 100 habitantes. A partir de ahora, de acuerdo con lasprevisiones del artículo 184 de la LOREG para los Municipios con población in-ferior a 250 habitantes, cada partido, coalición, federación o agrupación podrápresentar una lista, como máximo de tres nombres si el municipio tiene hasta 100residentes o de cinco nombres si tiene entre 101 y 250 residentes. La salvedad aesta supresión está prevista en el apartado 4 del artículo 29 de la LBRL cuando es-tablece que los alcaldes de las corporaciones de municipios de menos de 100 resi-dentes podrán convocar a sus vecinos a Concejo Abierto para decisiones de espe-cial trascendencia para el municipio. En ese caso la Corporación deberá someterseobligatoriamente al criterio de la Asamblea vecinal constituida al efecto.Como señalaba en la presentación de este epígrafe, la práctica de la reforma re-

alizada al artículo 184 de la LOREG y el artículo 29 de la LBRL es el reforzamientode la democracia representativa y la limitación de la democracia directa que funcio-naba en los municipios de menos de 100 habitantes. Aunque el argumento de queel régimen de Concejo Abierto suponía en muchos casos situaciones de ingoberna-bilidad, en algunos de esos pequeños municipios puede ser cierto, el resultado prác-tico y con carácter general es que el sistema representativo contribuye notable-mente a los intereses de gobernación por parte de los partidos políticos.

II. El segundo tiene que ver con las prácticas del transfuguismo en la polí-tica local. La reforma introducida se ha hecho en el artículo 197 que regula lamoción de censura del Alcalde.El asunto del transfuguismo político requiere un debate doctrinal que en

este trabajo no podemos desarrollar y que puede consultarse en algunas de lasobras que aquí se indican39. El transfuguismo resulta de una contradicción denuestro sistema representativo donde, por un lado, se establece como princi-pio general la prohibición del mandato imperativo y al representante comoúnico sujeto político que construye el vínculo de unión con los ciudadanosmediante la representación; y por otro, se da la presencia de los partidos polí-ticos que son los que en la práctica presentan el proyecto político y a los can-didatos en listas electorales a los ciudadanos. El resultado es que jurídicamente


39 ESTEBAN, J., “El fenómeno del transfuguismo político y la jurisprudencia del constitucional”. En laRevista de Estudios Políticos. Núm. 70 (octubre-diciembre 1990), pp. 7-32. GARCÍA ROCA, J. “Repre-sentación política y transfuguismo: libertad de mandato”. Cuadernos de Derecho Público. Núm. 32(Septiembre-diciembre 2007), pp. 25-68. Larios PATERNA, M .J., “El Grupo Mixto y el transfuguismopolítico: un comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 44-1995, de 13 de febrero. RevistaEspañola de Derecho Constitucional. Núm. 46 (enero-abril 1996), pp. 239-255. PRESNO LINERAS,M.A., “La superación del transfuguismo político en las corporaciones locales como exigencia de una re-presentatividad democrática”. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica. Núm. 277(mayo-agosto 1998), pp. 117-136.

el representante es el electo por los ciudadanos y, sin embargo, la actuación po-lítica que se espera de ese representante tiene que ver con el programa del par-tido político por el que ha sido elegido. Esa contradicción, junto con los inte-reses económicos y comportamientos de corrupción política relacionada conel urbanismo a llevado ha establecer en esta reforma una “curiosa” forma deimpedir que los concejales que abandonen el partido en el que fueron electospuedan remover de su cargo al Alcalde.Puesto que se parte de que todo cambio de la posición política inicial de los

concejales electos es fruto de un comportamiento tránsfuga, lo que se ha hecho esintentar evitar que puedan cambiar la relación de mayorías resultantes de las elec-ciones en el Pleno de la Corporación Municipal. Para ello, se ha incidido en lamoción de censura que es el instrumento de control parlamentario que puede darlugar a ese cambio. La reforma no impide al concejal tránsfuga que vote una mo-ción de censura pero si introduce una reserva previa que en la práctica dificultaque esa moción pueda llegar a producirse. El artículo 197 establece que la mociónde censura deberá ser propuesta, al menos, por la mayoría absoluta del número le-gal de miembros de la corporación. Ahora lo que se dice es que si entre los propo-nentes de la moción de censura, está alguno de los concejales que forman parte ohan formado parte del grupo político del Alcalde, o ese concejal haya dejado deformar parte del grupo municipal al que se adscribió al inicio de su mandato, lamayoría absoluta requerida para la presentación de la moción se verá incremen-tada en el mismo número de concejales que se encuentren en tales circunstancias.Desde mi punto de vista esta es una reforma que tiene graves problemas de

constitucionalidad. Es cierto que no se impide a concejal alguno que ejerza suderecho de voto en las mociones de censura. Ahora bien, con ese sistema demayoría fluctuante para poder suscribir una moción de censura se establece uncriterio que podría atentar contra el principio de igualdad y no discriminacióna la hora de ejercer el derecho de control. La diferenciación que se hace entreconcejales que no se han cambiado de grupo municipal y concejales que hanabandonado su grupo o forman parte del grupo del Alcalde a la hora de firmaruna moción de censura no es justificada y razonable. Muy al contrario, separte de la presunción de que quien actúa de este modo lo hace buscando unosintereses espurios, cosa que no tiene ni mucho menos que ser así y, sin em-bargo, condena al concejal que ha abandonado su grupo municipal o siendodel grupo del Alcalde firma la moción a tener que ejercer un derecho de con-trol en condiciones distintas y más gravosas que el resto de los concejales.

IX. EL VOTO DE LOS EXTRANJEROS RESIDENTES EN LASELECCIONES MUNICIPALES

En las propuestas que los Grupos Parlamentarios hicieron al inicio del tra-bajo de la Subcomisión Electoral, el Grupo Socialista presentó como uno delos temas centrales a estudiar la posibilidad de que los extranjeros residentes deforma estable en España pudieran votar en las elecciones municipales.


La Subcomisión pronto comprobó que ese objetivo contaba con una nota-ble dificultad a superar: que el artículo 13.2 de la CE establece que solamentelos españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo loque, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o leypara el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. Dificultad que, sin embargo, para algunos no era insalvable si había volun-

tad política y se era consciente de que el derecho de sufragio en las eleccionesmunicipales podía ser un instrumento para la integración de las personas ex-tranjeras que viven, trabajan y contribuyen al desarrollo y sostenimiento denuestra Nación.Desde luego, el sufragio como instrumento de integración no es algo que se le

haya ocurrido a los patrocinadores de la medida40, más bien parece una cuestiónde sentido común que, además, tiene el respaldo de la Comisión de Venecia (Eu-ropean Commission for Democracy Thorugh Law) creada en el seno del Consejode Europa al expresar que el derecho de voto de los extranjeros residentes de larga du-ración —al menos en las elecciones municipales— se ha de considerar una cuestión deestricta justicia que, además, contribuye al desarrollo de su comunidad de residencia.Por eso, para muchos el derecho de sufragio, al menos en las elecciones mu-

nicipales, es una de las formas más importantes para favorecer el proceso de in-tegración y reconocimiento entre inmigrantes y nacionales. Una persona quevive de forma estable y legal en nuestro país, que trabaja y contribuye al soste-nimiento de lo público, que tiene acceso a los servicios sociales, parece bas-tante lógico que también tenga la oportunidad de que, mediante el sufragio, sehaga copartícipe de mantenimiento de dichos servicios públicos y sociales.Pero es más, el derecho de sufragio también va a contribuir de una forma esen-cial a que el inmigrante sea “sujeto de interés electoral” de los partidos políti-cos, puesto que al votar les obliga a tener en cuenta a esas personas tanto alconfeccionar las listas como los programas electorales41.Pero que el Grupo Socialista y muchos de los grupos minoritarios estuvie-

ran convencidos del beneficio que tendría esta iniciativa para la convivencia ennuestro país no era suficiente para que se aprobase finalmente. Además de su-perar las resistencias políticas del PP —poco receptivo en este tema— se ten-drían que salvar las limitaciones constitucionales, que como después nos handemostrado los hechos, servirían para justificar los escasos pasos dados42.Lo más interesante es analizar las cuestiones constitucionales. Si leemos con

cuidado el artículo 13.2 de la CE se puede concluir que los extranjeros resi-


40 Sobre este tema en la doctrina española puede consultarse el trabajo de CEBOLLA BOALO, H. y GON-ZÁLEZ FERRER, A., “La inmigración en España (2000-2007) De la gestión de flujos a la integración delos inmigrantes. Cuadernos y Debates 184. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid.2008.41 Vid. SANTOLAYA MACHETTI, P., Nacionalidad, extranjería y derecho de sufragio. Edit. Centro de Es-tudios Políticos y Constitucionales. Madrid 2007.42 Desde luego, no falta en la doctrina los que piensan que antes o después la cuestión tiene que solven-tarse mediante la reforma del artículo 13.2 de la CE. Vid. SSANTOLAYAMACHETTI, P. “El derecho de su-fragio de los extranjeros”. En el Informe del Consejo de Estado sobre la reforma electoral. Texto del in-forme y debates académicos”. Edit. Consejo de Estado y CEPC. Madrid 2009, pp. 511-522.

dentes en España podrán ejercer el derecho de sufragio activo siempre que secumplan dos condiciones:

— Que se autorice mediante tratado o ley— Que se haga atendiendo a criterios de reciprocidad

Vista esa regulación, dos son las posibilidades para reconocer el derecho desufragio de los extranjeros residente en España: mediante la reforma de los ar-tículos 176 y 177 de la LOREG y estableciendo en ellos las condiciones y losrequisitos para el sufragio; o abriendo un proceso de firma y ratificación detratados entre los países de donde fueran nacionales los inmigrantes a los quese quisiese reconocer el derecho. Aunque algunos, tanto en la academia comoen la política, piensan que decantarse por una opción u otra es indiferente, yosiempre he pensado que no es así, y que tomar un camino u otro es determi-nante para la extensión del derecho y las personas que podrán ejercitarlo.Como el asunto de la “reciprocidad” es la cuestión clave, si se opta por la vía dela reforma legal, el Estado español tiene todas las cartas en sus manos para unainterpretación más o menos amplia del término, y si se decide seguir por la víade los convenios, las condiciones quedan a disposición de las partes y las cir-cunstancias política del país con el que se pacta. En este tema, como señala un importante sector de la doctrina, lo primero

que se ha de hacer es analizar el término “reciprocidad”43. Para muchos deellos, la reciprocidad es un principio estructural del derecho internacional que,aunque tenga en muchos casos una mención expresa en los acuerdos y tratadosde esta naturaleza, aparece de forma implícita en todas esas relaciones. Ahorabien, la cuestión de la reciprocidad en el caso que nos ocupa es bien distinta.Estamos hablando del ejercicio de un derecho individual —el de sufragio—que no sólo tiene un contenido de carácter subjetivo, sino que proyecta un“interés” de la sociedad que acoge a los inmigrantes puesto que es ella la queestá más interesada en integrar a personas que viven, trabajan y contribuyencomo cualquier otra en el funcionamiento y desarrollo del país. Por eso, elprofesor Vacas nos indica, y yo comparto su tesis, que el concepto de recipro-cidad que establece el artículo 13.2 de la CE no se puede interpretar desde unaperspectiva restrictiva como si los Estados que suscriben el tratado estuvieranpactando relaciones comerciales o de otra naturaleza44.Pero aun hay más. Por mandato del artículo 13.2 de la CE estamos ha-

blando de que los extranjeros no comunitarios puedan votar en las eleccionesmunicipales. Es decir, un reconocimiento muy restringido del derecho de su-


43 ARNALDO ALCUBILLA, E. “El derecho de sufragio de los extranjeros en las elecciones municipa-les”. En la Revista Española de Derecho Constitucional. Núm. 34. 1992, pp. 67-97. SANTOLALLA, Py DÍAZ GREGO, M. El sufragio de los extranjeros. Un estudio de Derecho comparado. Cuadernos yDebates núm. 183. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2008. VACAS, F. Elreconocimiento del derecho al sufragio de los extranjeros en España: un análisis desde el derecho in-ternacional. Obra en imprenta consultada por deferencia del autor. Vid, pp. 44 y ss.

fragio. Pues bien, para este caso hay que tener en cuenta dos cuestiones funda-mentales: primera, que el propio Tribunal Constitucional ha señalado que losmunicipios se deben considerar corporaciones de derecho público en los que,aunque en la elección de sus representantes se desarrolla el derecho de partici-pación política, no son equiparables a las instituciones representativas dondese expresa soberanía (elección del parlamento). Segunda, que el artículo 140de la CE establece que los concejales “serán elegidos por los vecinos del muni-cipio”. Luego no hay que perder de vista que el concepto de “vecino” incluye atodos los residentes en el municipio, tanto nacionales como extranjeros. Es de-cir, que la elección de los concejales se hace gravitar ex constitutione sobre lacondición de residente y no sobre la nacionalidad. Por eso, el propio Consejode Estado, en su Informe para la reforma electoral ya señaló que de la lecturaconjunta de los artículos 13.2 y 140 de la CE se ha de llegar a la conclusión deque la interpretación de la “reciprocidad” prevista en el citado precepto no sedebería hacer de forma restrictiva y rígida sino que más bien habría que llegara una interpretación amplia y más laxa45. Como señalaba más arriba, de las dos opciones posible —¡claro, descar-

tando la reforma constitucional para suprimir el artículo 13.2 CE!—, firma detratados o reforma de la LOREG, pronto el Gobierno tomó la primera vía y,de facto, “retiró” del debate de la Subcomisión el asunto del derecho de sufra-gio de los inmigrantes. Hasta el punto de que en la reforma legal que hemosrealizado no se dice ni una palabra sobre este tema. Todo cuanto se ha hechoha sido mediante la acción del Servicio Exterior del Estado que ha impulsadoConvenios y Tratados con todos aquellos países que estaban en condiciones desuscribir un acuerdo de reciprocidad para que los nacionales de ambos pudie-ran votar en las elecciones municipales de los respectivos países46.Desde el punto de vista personal tengo la impresión que sólo la “ética de la

responsabilidad” justifica esta solución. Seguro que el Gobierno también co-nocía el poco interés del Partido Popular para impulsar una reforma de estanaturaleza en la Ley Electoral y la posibilidad más que cierta de que esa cir-cunstancia hiciese naufragar el resto de los acuerdos que se han conseguido.Desde la “ética de las convicciones” y la “mejor interpretación constitucional”lo más acertado hubiera sido decantarse por la reforma de los artículos 176 y177 de la LOREG. Reconociendo en ellos el derecho de sufragio activo de losextranjeros no comunitarios residentes en España, estableciendo las condicio-nes para su ejercicio y determinando unos criterios de reciprocidad genéricosque el servicio diplomático español pudiera comprobar cuando se pusiese enmarcha el proceso de incorporación de esas personas al censo.Soy consciente de que esa solución, interpretación amplia del concepto de

reciprocidad y apertura de las condiciones para el ejercicio del derecho de su-


45 Informe Consejo de Estado para la Reforma del Régimen Electoral, pp. 116 y ss.46 Durante este tiempo el Reino de España ha suscrito Tratados de reciprocidad con los siguientespaíses: Bolivia, Cavo Verde, Chile, Colombia, Ecuador, Islandia, Noruega, Nueva Zelanda, Para-guay y Perú.

fragio activo en las elecciones municipales a los extranjeros, de haberse reali-zado de la forma que aquí propongo hubiera generado problemas políticosmuy importantes, quizás se hubiera llegado, como señalaba más arriba, a unasituación de bloqueo con el PP que en todos los pronunciamientos inicialesmostró su posición firme a que la solución que se diese para el sufragio de losinmigrantes debía pasar por el cumplimiento estricto de los criterios de reci-procidad. ¡Pero la política es negociar hasta el último momento! Y si se retiranlos puntos de vista propios antes de abrir esa negociación nunca se sabe si sepueden incorporar al acuerdo. Y, para decirlo todo, también es cierto que si elGobierno con la “retirada” del asunto de la Subcomisión y el impulso de con-venios pretendía despejar los problemas y facilitar el sufragio, podría haber es-tablecido unas condiciones más generosas en algunos de los requisitos que sepiden para poder votar, por ejemplo, el número de años de residencia que serequieren para ejercer el voto.Pese a todo, creo que se ha dado un paso importante en el proceso de inte-

gración de los inmigrantes mediante el derecho de sufragio, pero también,como el profesor Felix Vacas, pienso que el paso ha sido demasiado pequeño47.Hace unas semanas, tras concluir el plazo para que los extranjeros se censarana los efectos de poder votar en las próximas elecciones municipales de mayo de2011, tuve la oportunidad de conocer los resultados de ese proceso y compro-bar que, efectivamente, tenemos que seguir esforzándonos para mejorar elvoto de los inmigrantes. Lamentablemente después de tanto esfuerzo de las350.000 personas no comunitarias que podrán votar en las próximas eleccio-nes municipales sólo se han inscrito 45.000 —el 13%—. Y aunque esta ins-cripción tan reducida responde también a otros factores, entre ellos, el pocotiempo que ha habido y la burocracia que conlleva, lo cierto es que ese escasoregistro debería llevarnos a la conclusión de que lo que se ha hecho hasta ahoraes tan sólo la apertura del camino pero, de ninguna manera, el fin de la etapa.

X. LA REFORMA PARA EVITAR QUE CANDIDATURASELECTORALES QUE APOYAN O JUSTIFICAN ELTERRORISMO PUEDAN CONCURRIR A LAS ELECCIONES YOBTENER REPRESENTACIÓN

Como se decía al inicio de este trabajo, la segunda Ley de reforma de laLOREG que se ha aprobado a instancia del Congreso de los Diputados hasido la Ley Orgánica 3/2011, de 28 de enero, sobre medidas para evitar quecandidaturas electorales que apoyan o justifican el terrorismo puedan concu-rrir a las elecciones y obtener representación. Una cuestión formal previa. Si laLey 2/2011, de 28 de enero, que hemos analizado en las páginas anteriores fuecausa de una Proposición de Ley suscrita por casi todos los grupos parlamen-tarios, ésta trae causa en una Proposición de Ley que tan sólo suscriben los


47 Opus cit. pp. 74 y ss.

grupos Socialista y Popular; sin duda el desacuerdo de los grupos políticos na-cionalistas en suscribir este tipo de normas marca esta diferencia y es razón deque no se introdujesen todas las modificaciones en una única proposición.La reforma que ahora estudiamos, como bien indica su Preámbulo, es com-

plementaria, o vendría a cubrir los huecos o resquicios que dejó la Ley 6/2002,de Partidos Políticos (LPP), en cuyo marco se ilegalizó por parte de la Sala Es-pecial del Tribunal Supremo —STS 27 de marzo de 2003— a Herri Batasuna,Euskal Herritarrok y Batasuna.Sobre la citada LPP se ha desarrollado durante los últimos años un impor-

tante debate político y jurídico que no viene al caso traer aquí, baste decir que,además de algunos de los trabajos científicos que sobre la materia se han publi-cado en este tiempo y que se cintan convenientemente, tanto el TribunalConstitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se han pro-nunciado sobre la conformidad de dicha Ley con la Constitución —STC48/2003— y con el Convenio Europeo de Derechos Humanos —STEDH de30 de Junio de 2009—. Por supuesto, también se ha tenido que pronunciar elTribunal Constitucional sobre actos jurisdiccionales de aplicación de la LPP, esel caso de la STC de 16 de enero de 2004 en la que se declara que no atentacontra los derechos fundamentales en la Sentencia del Tribunal Supremo de27 de marzo de 2003 que ilegaliza a Batasuna48.Sin ánimo de profundizar en un asunto que como ya he señalado está sufi-

cientemente estudiado por la doctrina y los Tribunales, está bien no olvidarque el TC dijo que la Ley de Partidos es constitucional porque no pretende ile-galizar fines o ideas sino conductas o comportamientos de apoyo al terro-rismo. Por eso, la cuestión que se plantea con la aplicación de la Ley de Parti-dos del 2002 no es si se pueden perseguir hechos delictivos que se comentanen los partidos políticos o su entorno o sus miembros, eso ya está regulado enel Código Penal; tampoco si se puede perseguir la “cooperación”, “colabora-ción” o “asociación ilícita” que también está ya en el Código Penal, la cuestiónes que cuando se producen actuaciones de ese tipo, además de perseguir aquienes las comentan, se pueda disolver un partido político porque atentacontra los principios democráticos.Algunos han visto en esto la incorporación a nuestro sistema de lo que la doc-

trina constitucional ha llamado “la democracia militante”, entendido por talaquel sistema que no acepta opciones políticas que pretendan cambiar el régimenpolítico. Y han señalado que esto no es posible en nuestro sistema puesto que laConstitución establece entre sus valores superiores el pluralismo político y, como


48 ÁLVAREZ CONDE, E. “Los efectos directos y colaterales de la disolución de Herri Batasuna”. En laRevista de Ciencias Jurídicas y Sociales. Num. 2 (2005) pp. 131-151. CORCUERA ATIENZA, J., La ile-galización de partidos políticos en las democracias occidentales. Edit. Dykinson Madrid. 2008. TO-RRES DEL MORAL, A. “La inconstitucionalidad de los partidos: a propósito de la Ley 6-2002 de Parti-dos Políticos”. En la Revista de Derecho Político. Núm. 60 (2004) pp. 39-70. FERNÁNDEZ SEGADO, Fr.“Algunas reflexiones sobre la Ley Orgánica 6/2002, de Partidos Políticos, al hilo de su interpretaciónpor el Tribunal Constitucional”. En la Revista de Estudios Políticos. Núm. 125 (2004) pp. 109-155.Tajadura Tejada, J. Partidos políticos y Constitución: un estudio de la LO 6/2002, de 27 de junio, departidos políticos, y de la STC 48/2003, de 12 de marzo. Edit. Civitas. Mardrid 2004.

consecuencia de ello, el Título X dedicado a la Reforma Constitucional no esta-blece ningún límite a su cambio. Es decir, que nuestra Constitución no impideque se pueda cambiar cualquier cosa, incluido el modelo político.La cuestión entonces es bien simple, y tiene que ver con la actuación de los

partidos que puedan estar en proceso de ilegalización, puesto que el Título Xno establece límites para el cambio constitucional podríamos incluso pasar deuna democracia a una autocracia, basta con que se respeten los procedimientosde reforma. Los que entienden que en democracia todas las ideas deben serequivalentes y que el pluralismo hace que se deban respetar también a aquéllosque pretenden acabar con el sistema. Sin embargo, otros pensamos que esa equivalencia de posiciones es una

enorme falacia. Realmente es comprensible que la democracia se destruya asímisma y, además, que lo haga por mayoría. No debemos olvidar que la equiva-lencia entre las opciones de los demócratas y los antidemócratas en falsa. Endemocracia todos pueden defender sus ideas, pero si ganaran los autócratas¿nos dejarían a los demócratas defender nuestras ideas en libertad? ¡Claro queno! Todo ello, sin olvidar que en el caso que nos ocupa los enemigos de la de-mocracia están defendiendo sus posiciones con las armas y el chantaje.Lo que sucede es que en democracia no basta con cumplir los procedimien-

tos también están los valores democráticos, que son el acervo de derechos y li-bertades que las sociedades modernas han construido durante muchos años yque sirven para que la persona tenga garantizada su dignidad humana y la po-sibilidad de vivir en libertad, igualdad y con justicia.Para aquéllos que sigan teniendo duda de estos argumentos se pueden ir al Tri-

bunal Europeo de Derechos Humanos, “Caso Rafab Partis” y “Caso Herri Batasunaet Batasuna c. Espagne” y podrán leer lo que sigue: un partido político puede hacercampaña a favor de un cambio de legislación o de las estructuras legales o constitucio-nales del Estado con dos condiciones: los medios utilizados a este efecto deben ser desdetodo punto de vista legales y democráticos; y el cambio propuesto debe ser él mismo com-patible con los principios democráticos”. ¡Evidente! Las Constituciones democráticasse sustentan sobre procedimientos y sobre valores. No lo olvidemos, sólo los valo-res constitucionales y su despliegue mediante los Derechos Fundamentales son laverdadera garantía de que los ciudadanos podrán vivir en democracia su libertad ylos poderes públicos han de trabajar para la igualdad, la justicia y la solidaridad49.


49 En ese sentido se ha pronunciado nuevamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en laSentencia Herri Batasuna et Batasuna c. Espagne (Requêtes núm. 25803/04 et 25817/04) Arret Stras-bourg 30 juin 2009 “Cependant, la Cour se doit de rappeler également qu'un parti politique peut me-ner campagne en faveur d'un changement de la législation ou des structures légales ou constitutionnellesde l'Etat à deux conditions: (1) les moyens utilisés à cet effet doivent être à tous points de vue légaux etdémocratiques; (2) le changement proposé doit lui-même être compatible avec les principes démocrati-ques fondamentaux. Il en découle nécessairement qu'un parti politique dont les responsables incitent àrecourir à la violence, ou proposent un projet politique qui ne respecte pas une ou plusieurs règles de ladémocratie ou qui vise la destruction de celleci ainsi que la méconnaissance des droits et libertés qu'ellereconnaît, ne peut se prévaloir de la protection de la Convention contre les sanctions infligées pour cesmotifs (voir, mutatis mutandis. Parti socialiste et autres c. Turquie précité, § 46 et 47, Partidul Comunisti-lor (Nepeceristi) et Ungureanu c. Roumanie, précité, § 46, Yazar et autres c. Turquie, n"'22723/93,22724/93 et 22725/93, § 49, CEDH 2002-11, et Refah Partisiet autres précité, § 9%)”.

Sentado lo anterior se entienden mejor las modificaciones que introduce laLey Orgánica 3/2011:Primera. Se amplía a los partidos, federaciones o coaliciones de partidos la

prohibición de presentar candidaturas que de hecho sean sucesoras o conti-nuadoras de la actividad de un partido ilegalizado. En la reforma de la LPP de2002 se introdujo una modificación del artículo 44.4 de la LOREG que tansólo prohibía presentar candidaturas a las “agrupaciones de electores”. Obvia-mente, estamos ante una reforma que intenta cubrir los movimientos que hanhecho en los últimos tiempos los colectivos de “mundo de ETA” mediante laincorporación a candidaturas de partidos políticos o coaliciones electoralespara poder presentarse a las elecciones. Estamos ante una modificación que nodebe plantear ningún problema de constitucionalidad puesto que lo que sepretende es habilitar un instrumento para poder declarar ilegales las candida-turas sucesoras de partidos ilegalizados y, en ningún caso, ir contra los parti-dos, federaciones o coaliciones de partidos en los que se hayan integrado.Segunda. Tiene que ver con la urgencia e inmediatez con las que se deben

desarrollar todos los trámites para analizar y recopilar las pruebas sobre si lascandidaturas presentadas tienen evidencias de ser continuidad de partidos ile-galizados. Los plazos para la presentación de recursos contra la proclamaciónde candidaturas y candidatos en el artículo 49 de la LOREG son especial-mente breves puesto que se tienen que sustanciar entre la presentación de lacandidatura y el inicio de la campaña electoral, esos mismos plazos y recursosse aplicaban a candidaturas a las que se refiere el artículo 44.4 de la LOREG.La incorporación de un apartado c) nuevo al artículo 49.1 de la LOREG haservido para reconocer que, si durante la campaña electoral, las partes legiti-madas para recurrir la presentación de candidaturas tuvieran conocimiento deque algunas de las presentadas están incursa en los supuestos previstos en el ar-tículo 44.4 podrán interponer el recurso contra la proclamación hasta el cua-dragésimo cuarto día posterior a la convocatoria.Tercera. En la línea de la medida antes señalada, la previsión del artículo

108.4 bis de la LOREG habilita para que, desde la votación hasta la proclama-ción de electos, el Gobierno a través de la Abogacía del Estado y el MinisterioFiscal puedan solicitar ante la Sala Especial del Tribunal Supremo del artículo61 de la LOPJ. La suspensión cautelar de la proclamación de electos pertene-cientes a una candidatura contra los que vaya a promover un procedimientode ilegalización o un incidente de ejecución de sentencia de ilegalización en losquince días siguientes. Presentada la demanda o instado el incidente, la Sala sedebe pronunciar sobre la continuidad de la suspensión cautelar hasta la finali-zación del procedimiento. Si la resolución que ponga fin al procedimiento de-clara la ilegalización del partido por ser sucesor de otro ilegalizado, declararátambién la no proclamación de los electos que hubieran concurrido en suscandidaturas o en las federaciones o coaliciones por él integradas.Esta tercera medida recogida en el artículo 108.4 bis de la ley presenta mu-

chos más problemas de constitucionalidad que las hasta aquí relatadas. Eviden-temente, tiene como finalidad procurar que sigan abiertos todos los cauces para


que mediante la investigación o la aparición de nuevos datos que vinculan unacandidatura con un partido ilegalizado después de las elecciones no sea un pro-blema poner en marcha su proceso de ilegalización. Que se suspenda cautelar-mente la proclamación de candidatos si se tienen indicios racionales de que lacandidatura puede estar incursa en causas de ilegalización desde mi punto devista no plantea dificultades, puesto que es el Juez a instancia del Abogado delEstado o el Ministerio Fiscal el que debe decidir si es así. Ahora bien, el pro-blema surge cuando se dice que si la resolución que pone fin al procedimientodeclara la ilegalización del partido por sucesor de otro ilegalizado tambiénpuede declarar la no proclamación de los electos en esas candidaturas. Es ciertoque el mandato se adquiere una vez proclamado electo el candidato que ha par-ticipado en las elecciones, aunque también es cierto que, materialmente, el vín-culo representativo se ha constituido por el voto de los ciudadanos y la procla-mación no es más que un acto formal que le da validez. Por ello, su ruptura esdiscutible que pueda venir establecida en una norma de carácter electoral enuna suerte de “inelegibilidad sobrevenida”. Como ha señalado el TribunalConstitucional, el mandato representativo es una figura de una gran resistenciaque vincula a representante y representado y no puede ser roto más que por ex-tinción del mandato, por renuncia, fallecimiento, resolución judicial50. Cuarta. Sin duda la medida más polémica de esta reforma ha sido la incor-

poración en el nuevo artículo 6.4 de la LOREG de la llamada “incompatibili-dad sobrevenida”. Dicho precepto establece que incurrirán en incompatibili-dad las personas electas en candidaturas presentadas por partidos o porfederaciones o coaliciones de partidos declarados ilegales con posterioridad alas elecciones por sentencia judicial firme. La incompatibilidad surtirá efectosen el plazo de quince días naturales desde que la Administración Electoral co-munique al interesado la causa de incompatibilidad, salvo que éste formule,voluntariamente, ante dicha Administración, una declaración expresa e indu-bitada de separación y rechazo respecto de las causas determinantes de la de-claración de ilegalidad del partido51.No creo que esta regulación sea contraria a la prohibición del mandato im-

perativo previsto en el artículo 67.2 de la CE y, por lo tanto, tampoco a la doc-trina del Tribunal Constitucional en la que establece que el cese en el cargo pú-blico representativo al que se accede en virtud de sufragio no puede dependerde una voluntad ajena a la de los electores, y eventualmente a la del elegido52.Desde mi punto de vista los problemas que plantea esta regulación tienen quever con el contenido de la incompatibilidad y con la institución encargada dedeclarar la “incompatibilidad sobrevenida” que, como veremos, en realidad esuna inhabilitación encubierta.


50 Como es bien conocido, la doctrina del Tribunal Constitucional ha sido siempre constante y firmeen una interpretación restrictiva de las condiciones de pérdida de la condición de parlamentario. Por to-das vid. SSTC 28/1984, 81/1994, 7/1992 y 81/1994.51 Vid. PULIDO QUECEDO, M., “Sobre la nueva causa sobrevenida de pérdida de cargo público en la re-forma de la LOREG”. En Actualidad Aranzadi. A. 19, núm. 800 (10 jun. 2010), p. 19.52 SSTC 101/1983, 122/1983, 119/1990 y 74/1991.

El Diccionario de la Real Academia define incompatibilidad como la im-posibilidad legal para ejercer una función determinada o para ejercer dos omás cargos a la vez. La función esencial de esta institución es preservar la pro-bidad de los servidores públicos en el desempeño de su cargo, al impedirlesejercer simultáneamente actividades o empleos que puedan entorpecer labuena gestión pública. Por supuesto, cuando estamos hablando de cargos pú-blicos de elección popular, cumple la misión de evitar que se utilice para favo-recer intereses de terceros o propios en perjuicio del interés general.Sin embargo, lo que hace el nuevo artículo 6.4 de la LOREG es establecer

un supuesto de hecho que se define como incompatible: haber sido electo encandidaturas presentadas por partidos o por federaciones o coaliciones de partidosdeclarados ilegales con posterioridad por sentencia judicial firme, así como los elec-tos en candidaturas presentadas por agrupaciones de electores declaradas vincula-das a un partido ilegalizado por resolución judicial firme, que nada tiene que vercon el fin de la institución.Esta desvirtualización de la institución de la incompatibilidad tiene im-

portancia si tenemos en cuenta que el mismo Tribunal Constitucional haseñalado que las causas de inelegibilidad e incompatibilidad, por lo que su-ponen de restricción a la representación política, han de interpretarse deforma restrictiva y literal. Por ello, el Alto Tribunal establece que estas figu-ras están sometidas a una reserva a la Ley Electoral (STC 72/1984 fj 3) y nopueden interpretarse de forma extensiva puesto que tanto unas como lasotras suponen una limitación al derecho de acceso a cargo público represen-tativo (STC 45/1983 fj 1).Tampoco soluciona el problema que el nuevo apartado 4º del artículo 6 de

la LOREG establezca que las causas de inelegibilidad lo son también de in-compatibilidad. En este sentido la Sentencia 45/1983 fj 5 ya establecía quepuede darse el caso de que un cargo público representativo, una vez elegido, siincurre en una causa de inelegibilidad se entendería afectado por una incom-patibilidad sobrevenida que opera no como invalidez de la elección, sino comoun impedimento para asumir el cargo electivo o de cese, si se hubiera accedidoal escaño.Por eso, por mucho que el enunciado legal diga que las personas electas en

candidaturas presentadas por partidos o por federaciones o coaliciones de par-tidos declarados ilegales o agrupaciones de electores vinculados a partido ilega-lizado por resolución judicial firme incurren en una causa de incompatibili-dad, lo que realmente se da es una circunstancia de hecho que podría dar lugara una inhabilitación. Por supuesto, toda inhabilitación requiere de una resolu-ción judicial. Aquí es donde está el segundo problema de este artículo, que alconstruirse sobre la premisa de que estamos hablando —la aplicación de lainstitución de la incompatibilidad—, asume que puede ser declarada por unórgano administrativo —Administración Electoral—. Pero no es así. Desdemi punto de vista estamos hablando, como decía, de un supuesto de inhabili-tación que con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeode Derechos Humanos, es constitucionalmente posible pero que debe declarar


un órgano jurisdiccional. Además, de esta forma se cubren todos los proble-mas que la especial resistencia del mandato parlamentario tiene previstos en laConstitución y los reglamentos parlamentarios cuando señalan que el man-dato tan sólo se pierde por fallecimiento, por extinción del mandato por expi-rar el plazo o disolverse la Cámara, por renuncia o por decisión judicial firmeque anule la elección o proclamación del representante53.

XI. LA REFORMA DE LA PAPELETA DEL SENADO

Igual que en el Congreso de los Diputados funcionó durante dos años unaSubcomisión que estudió las reformas electorales que hemos visto hasta aquí,el Senado constituyo al inicio de la IX Legislatura una Ponencia de Estudioque después de año y medio de trabajo elaboró el Informe presentado al Plenode la Cámara el 24 de febrero de 2010 y que dio lugar a la Proposición de LeyOrgánica de reforma de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del RégimenElectoral General, en relación con la papeleta electoral (17 de febrero de2010). Finalmente, como es conocido, el 5 de noviembre de 2010 se publicaen el BOE la Ley Orgánica 8/2010, de 4 de noviembre, de reforma de la LeyOrgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, y de la LeyOrgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.Dos son los motivos “confesados” que llevaron a la constitución de la Po-

nencia y la reforma electoral: la constatación en varias elecciones al Senado deque se emite un número relativamente alto de votos en blanco y votos nulos entodas o casi todas las circunscripciones en comparación con los votos de esamisma naturaleza que se producían en la elección al Congreso de los Diputa-dos, y el gran número de candidatos que se presentan en algunas circunscrip-ciones hace que la papeleta se convierta en un instrumento electoral de difícilgestión para los electores y que el volumen que ocupa genere dificultades en suintroducción y acumulación en las urnas. Finalizados los trabajos de la Ponen-cia se observó que la existencia de tan sólo un suplente por cada Senador tam-bién era un asunto que merecía la pena reformar para aumentar dicho númeroa dos y, así, evitar situaciones de escaños que quedaban vacantes por la ausen-cia de quién ocupase el puesto en caso de renuncia o fallecimiento del titular yel único suplente existente hasta ahora.La solución a los inconvenientes que plantea “la sábana”, es decir, la pape-

leta de las grandes circunscripciones que por el número de candidatos que sepresentan hace que dicho documento tenga que ser de grandes dimensiones,tiene dos soluciones: o bien que se aceptase que los partidos, federaciones, co-aliciones o agrupaciones de electores que presentasen candidatos lo pudieranhacer en papeletas separadas, tesis que fue defendida con un voto particular en


53 No se ha de olvidar que el TC en la Sentencia 119/1990 dijo que Los Diputados son representantesdel pueblo español considerado como unidad, pero el mandato que cada uno de ellos ha obtenido esproducto de la voluntad de quienes los eligieron determinada por la exposición de un programa políticojurídicamente lícito (y por tal ha de ser tenido mientras no haya una decisión judicial en contrario).

el Informe de la Ponencia, o bien que se habiliten las dos caras de la papeleta,que es lo que finalmente se ha hecho. Parece que esta es la solución más razo-nable para un sistema mayoritario corregido por el cual mediante un sistemade voto múltiple y en lista abierta y desbloqueada es el elector el que debe de-cidir de forma individual su voto.La segunda cuestión que se planteó hacía referencia al gran número de vo-

tos nulos y en blanco que se producen en las elecciones del Senado respecto delas elecciones para el Congreso de los Diputados. Efectivamente, basten losdatos de los votos nulos en las elecciones de 2008: en el Congreso 162.416, un0,64%; en el Senado 580.989, un 2,26%. Tres medidas se han tomado para,supuestamente, corregir esta situación: primero, que los candidatos irán colo-cados bajo la denominación, sigla o símbolo de la entidad que presenta el can-didato; a la vez, que se deja a dicha entidad que determine el orden. Segundo,que el orden de colocación en la papeleta se organiza de izquierda a derecha yde arriba abajo de mayor a menor, atendiendo al número de votos obtenidospor la totalidad de los candidatos presentados en esa circunscripción por cadauno de los partidos en las elecciones anteriores. El resto aparecerán según el or-den que determine un sorteo. Tercero, se incorpora a la papeleta una nota in-formativa que indica el número máximo de candidatos a los que puede votar yque cualquier alteración de la papeleta determinará la nulidad del voto.Estas soluciones, aunque razonables desde el punto de vista político, tam-

bién es constatable que siguen la línea de todas las reformas sobre la papeletadel Senado de que durante los años de vigencia de la LOREG se han hecho yque tienden a inducir al elector a que vote más por las siglas de los candidatosque por un voto personal. Desde las primeras papeletas al Senado, donde loscandidatos se organizaban en una lista por orden alfabético y tan sólo con unpequeño logotipo del partido al que pertenecía a la izquierda del candidato,hasta el modelo actual, en el que todos ellos van organizados en bloques conuna apariencia de “lista” dentro de la papeleta, parece bastante evidente que seha tendido a fomentar que los ciudadanos voten por siglas más que por con-vicción sobre la personalidad política del candidato individual. Mucho másahora, que se reservan los puestos de preferencia en la papeleta a los candida-tos que han sido más votados en las elecciones anteriores54.

XII. CONCLUSIONES

No pretendo en estas conclusiones resumir lo ya apuntado en los apartadosprecedentes de este artículo. Pero si querría que fuera una última oportunidadpara mostrar sintéticamente lo positivo de la reforma electoral que se ha realizado.En el epígrafe primero de este artículo apuntaba que nada más iniciarse los

trabajos de la Subcomisión del Congreso de los Diputados se evidenciaron dos


54 Puede consultarse la opinión de GAVARA DE CARA, J. C. “La reforma de la LOREG…”, opus cit. pp.28 y ss.

análisis y, como consecuencia de ellos, dos objetivos bien distintos para la re-forma electoral. El primero, es el de aquéllos que entienden que el sistemaelectoral español durante los años de vigencia ha funcionado razonablementebien, asegurando los dos grandes objetivos que debe cumplir: garantizar la go-bernabilidad y proyectar en las instituciones parlamentarias la representativi-dad de la sociedad. Para éstos, no era una prioridad realizar cambio alguno delsistema electoral y, desde el primer momento, se fijaron en las mejoras posiblesde los procedimientos electorales, los instrumentos de garantía del sufragio yla ampliación del sufragio a “los nuevos ciudadanos”. El segundo, el de losconvencidos que el sistema electoral español es el resultado de un “pacto pre-constitucional” que construye un modelo donde se aseguran “ventajas” electo-rales para los dos grandes partidos y donde, aunque se cumplan los principiosde representatividad y gobernabilidad, de ninguna manera se cumplen losprincipios de “justicia electoral”—en el sentido de dar a cada uno lo suyo enfunción de los votos obtenidos (v.gr. en las elecciones de 2008 UPyD con306.079 votos tiene un diputado y EAJ-PNV con 306.946 tiene seis diputa-dos)—, igualdad en las condiciones para el acceso a los cargos públicos e igual-dad de voto por el establecimiento de la provincia como circunscripción elec-toral. Para éstos, la prioridad era reformar el modelo electoral en la línea deque se respete más la igualdad de los votos de las distintas candidaturas y laconsecución de un sistema más representativo.Desde luego esta forma tan distinta de ver el modelo electoral no es nada

nueva, quizás lo nuevo esté en que a los que quieren cambiar el sistema, quetradicionalmente ha sido IU, se han unido ahora UPyD y ERC. De todas for-mas, la relación de fuerzas parlamentarias entre unos y otros aún sigue siendomuy desigual: un 97 % de la Cámara sigue creyendo que no hace falta cambiarnada del fondo del sistema electoral frente a un 3 % que piensa que deberíanhacerse reformas de mayor profundidad. Por lo tanto, como también señalabaal inicio, difícilmente se pueden producir cambios si la mayoría está satisfechacon el sistema y la minoría que los propugna es tan exigua.Dicho lo anterior, quisiera concluir refiriéndome a lo que se ha hecho y a lo

que no se ha hecho en esta reforma electoral:En cuanto a lo que se ha hecho. En la línea de la voluntad mayoritaria, las

reformas realizadas tienen que ver con la pretensión de mejorar los procedi-mientos de votación, los instrumentos para garantizar la corrección en el ejer-cicio del voto, las necesidades de adaptar el ejercicio del derecho de sufragio delos españoles en el exterior y de los extranjeros en España a las nuevas realida-des, la racionalización de las campañas electorales para evitar el exceso de pu-blicidad y la escasez de debate político, mejoras en la gobernabilidad de los en-tes locales de poca población o el establecimiento de nuevos instrumentoslegales para evitar que candidaturas o personas que forman parte del entornoterrorista puedan llegar o permanecer en las instituciones democráticas. Ade-más de establecer medidas, muy discutibles desde mi punto de vista, para ata-jar el “transfuguismo político” y adaptar la papeleta del Senado, en particularen las circunscripciones mayores, para que sea de un más fácil manejo.


Todos estos cambios tienen un gran valor para nuestro modelo electoral,aunque muchos de ellos están marcados más por el pragmatismo de las fuerzaspolíticas que por el rigor técnico, lo que hace que puedan presentarse proble-mas ya apuntados en el texto correspondiente y que no voy a reiterar aquí. Detodas formas, tan sólo con el transcurso del tiempo tendremos la oportunidadde ver la bondad de muchos de los cambios realizados. Sin embargo, sirvacomo ejemplo que en los momentos en los que escribo estas líneas ya se hanconvocado las elecciones locales y regionales de 2011 y, por lo tanto, estamosen lo que tradicionalmente se llama “precampaña”, y ello hace que sean deaplicación las modificaciones referidas a la prohibición de publicidad en esteperiodo de tiempo y a la prohibición de campañas de “autobombo”, logrosconseguidos, inauguraciones y “primeras piedras”. Desde mi punto de vista,los efectos que se están dando son muy positivos, han desaparecido práctica-mente en su totalidad esas campañas y, frente a lo que algunos decían, no es-tán generando un alto grado de denuncias ante las Juntas Electorales o los Tri-bunales. Seguramente, como con estas medidas, cuando se puedan aplicarotras realizadas, se verá lo positivo de los cambios llevados a cabo.En cuanto a lo que no se ha hecho. Es cierto que sistema electoral y parti-

dos políticos están estrechamente unidos. Como decía también en las prime-ras páginas, el sistema electoral transforma el sentir social para construir la opi-nión política, y los partidos actúan “referenciando” a los ciudadanos enmodelos ideológicos que se van a hacer presentes en las elecciones. Por ello, elsistema electoral, además de ser instrumento para expresar la libertad ideoló-gica y construir órganos del Estado, es determinante para el desarrollo del mo-delo de partidos que se va a forjar en un país. Durante más de tres décadas quellevan en vigor las bases de nuestro sistema electoral éstas han servido paraafianzar la democracia parlamentaria y el modelo de partidos en nuestro Es-tado. Ahora bien, en los últimos años se empieza a evidenciar una cierta “fa-tiga” en nuestro sistema político, un notable deterioro de la imagen de los par-tidos políticos y una no menos preocupante descompensación entre larepresentatividad y la importancia política que tienen los partidos de cortennacionalista. Todo ello ha llevado a que en la opinión pública especializada, ensectores doctrinales y políticos, se haga causa común con las propuestas decambios en el sistema electoral en la línea de aquellas fuerzas minoritarias quereclaman más justicia e igualdad del modelo.Estoy de acuerdo con los que piensan desde esta óptica que, desde el punto

de vista práctico, el resultado de esta reforma ha sido decepcionante. Sin em-bargo, tengo para mí que desde el punto de vista político ha sido más útil de loque a primera vista puede parecer. Como decía antes, en este tiempo más quenunca se ha evidenciado que muchos problemas de nuestro sistema de go-bierno y algunas patologías asociadas al estado de partidos podrían tener reme-dio por la vía de las reformas electorales. No se si algunas de las propuesta quehacían los grupos minoritarios podrían solucionar estos problemas (me estoyrefiriendo al aumento del número de escaños en el Congreso de los Diputadosde 350 a 400, a reducir la asignación de escaños asignados de forma fija a cada


provincia de 2 a 1 o cambiar el sistema de reparto de escaño de modeloD´Hondt al sistema Hare), más bien me inclino por pensar que no. En todocaso, parece que a muchos preocupa la capacidad de desvirtuar la representati-vidad y justicia electoral con el modelo de circunscripciones provinciales o eldominio omnímodo que los partidos políticos tienen sobre la función repre-sentativa de los Diputados. Situaciones que parece que más pronto que tarderequerirán que se haga algo. Desde luego, mientras los dos grandes partidos nosientan esa necesidad será muy difícil, pero teniendo en cuenta los problemasde gobernabilidad que se pueden dar en el futuro por posicionamientos radi-cales de los actuales partidos nacionalistas que funcionan como “bisagra” y elnotable deterioro de imagen de la clase política y los partidos en la sociedad,no es extraño que esa opinión pueda cambiar en cualquier momento. Enton-ces se afrontarán las reformas de fondo del sistema electoral e indudablemente,conllevarán reformas constitucionales.


Ana Díaz de Mera RodríguezH

Gobierno de la crisis.Uso y abuso del Decreto-ley1

“El funcionamiento del sistema político confirma todos los días que si no existiese en la Constitución un instrumento de la

legislación de urgencia […] sería necesario inventarlo.”Andrea Manzella, Il Parlamento

Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT. —I. INTRODUCCIÓN.—II. LIMITES FOR-MALES DEL DECRETO-LEY: LA EXISTENCIA DEL PRESUPUESTO HA-BILITANTE Y LA STC 68/2007, DE 28 DE MARZO.—III. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 68/2007, DE 28 DE MARZO.—IV. GOBIERNO DE LA CRISIS. LA URGENCIA COMO MÉTODO: ALGUNOS EJEMPLOS CONCRETOS: LOS REALES DECRETOS-LEYES 8/2010, 13/2010 Y 14/2010.—4.1. Consideraciones críticas a propósito del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo.—4.2. Las medidas liberalizadoras del Real Decreto-ley 13/2010. —4.3. El recorte de las primas fotovoltaicas en el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre.—V. EL DECRETO-LEY EN EL ÁMBITO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.

RESUMEN

La situación de crisis económica a la que nos enfrentamos parece que necesita medidas excepcionales de forma continua y sin limite; aguda necesidad que ha en-contrado reflejo inmediato en la forma de legislar. De pronto el decreto-ley se presenta como el sistema hasta el punto de que la urgencia —en cuanto sustrato de la crisis— lo puede todo. De ahí que merezca la pena detenernos en la STC 68/2007 de 28 de marzo, como excepción a una línea jurisprudencial permisiva con el uso del Decreto

H Letrada de las Cortes de Castilla y León. 1 De forma muy parecida titula sus crónicas políticas y legislativas desde el año 2008, Miguel Azpitar-te Sánchez. De ahí mi escasa originalidad, si bien el título me parece lo suficientemente expresivo de la situación actual como para utilizarlo. Vid. Revista Española de Derecho constitucional. Núms. 85 y 91.

Ana Díaz de Mera Rodríguez138

ley, así como los Reales Decretos-leyes 8/2010, de 28 de marzo, 13/2010, de 3 de diciembre y 14/2010, de 23 de diciembre, ante la posible afectación de derechos fun-damentales como el de la negociación colectiva, la igualdad, o principios como el de seguridad jurídica o la interdicción de la retroactividad de las disposiciones sanciona-doras no favorables o restrictivas de derechos individuales y que obligaran al Tribunal Constitucional a pronunciarse sobre el uso adecuado de esta figura o por el contrario limitar el abuso del mismo reconduciendo la figura hacia sus limites constitucionales.

PALABRAS CLAVE: Uso y abuso del Decreto-Ley, limites formales al presu-puesto de hecho de “la extraordinaria y urgente necesidad” del artículo 86.1 C.E.

ABSTRACT The economic crisis we face seem to require exceptional measures continuously and

without limit; acute need has found immediate reflection in the form of legislation. Su-ddenly the decree law is presented as the system, to the point that the urgency —as subs-trate of the crisis— can do everything. Hence worth to analyze the ruling STC 68/2007 of 28 March, as an exception to the jurisprudential line permissive with the use of the decree law; and the Royal Decree Laws 8/2010 of 28 March; 13/2010 of 3 September; and 14/2010 of 23 December, with the possible involvement of basic Rights, such as collective bargaining, equality; or principles such as legal certainty or non-retroactivity of punitive provisions that are not favourable to or restrictive of individual rights; and to force the Constitutional Court to rule on the proper use of this figure or otherwise limit the abuse of it by returning the figure to its constitutional limits.

KEYWORDS: Use and abuse of the decree law, formal limits to the factual premise “extraordinary and urgent necessity” under article 86.1 of the Spanish Constitution

I. INTRODUCCIÓN

Hace ya casi 50 años el profesor Salas Hernández, en un contexto político muy distinto afirmaba “lo que hubiese podido ser una figura excepcional y ex-traordinaria se ha convertido en una de las más sólidas y frecuentes de la actual legislatura”. Palabras que cobran plena actualidad y vigencia, hasta el punto de resumir con gran acierto el panorama normativo español a propósito de la continua utilización de la figura del decreto-ley, especialmente significativa en un periodo de crisis como el que estamos viviendo; un periodo que parece necesitar medidas excepcionales de forma continua e ilimitada, en el que el Decreto-ley se presenta como la fuente normativa ideal para dar cobertura a todas las medidas que externa o internamente la crisis demanda.

Conocido es que el artículo 86 de la Constitución española faculta al Go-bierno a promulgar disposiciones legislativas con rango de ley y de naturaleza provisional que tomarán la forma de Decretos-leyes. Habilitación que lleva consigo una ruptura del sistema fundado en la clásica división de poderes,

Gobierno de la crisis. Uso y abuso del Decreto-ley 139

dejando en manos del poder ejecutivo competencias que, en puridad, sólo son predicables del poder legislativo —en tanto las Cortes Generales, como representantes de la soberanía popular, son las verdaderas «depositarias de la potestad legislativa en su ejercicio ordinario»2—, ampliando el campo de ac-tuación normal del Gobierno, poniendo a su disposición un instrumento con el que atender necesidades que reclaman una acción legislativa inmediata»,3 y, permitiéndole modificar y reformar las normas emanadas del Parlamento, in-cluso a riesgo de incurrir en supuestos más que discutibles de deslegalización.

Una interpretación rígida de la separación de poderes llevaría a propugnar la proscripción de esta figura en los modelos democráticos; sin embargo, parece aconsejable permitirla en supuestos excepcionales, en aras a atender situaciones de absoluta necesidad, habilitando, como ha recordado reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional, «un instrumento normativo del que es posible hacer uso para dar respuesta a las perspectivas cambiantes de la vida actual»4, toda vez que la evolución del Estado de Derecho hacia el Estado Social y Democrático de Dere-cho bajo una nueva interpretación de la separación de poderes y del propio con-cepto clásico de ley, como fuente por excelencia del Estado de Derecho liberal, ha supuesto un cambio cuantitativo de la actuación del Ejecutivo a través de sus ins-trumentos normativos típicos, pero también, un cambio cualitativo a la hora de la determinación material de los contenidos normativos entre el Parlamento y el Eje-cutivo. Cambio, si se quiere, más importante desde un punto de vista sociopolítico que desde el estrictamente jurídico, de forma que hoy siguiendo a Pérez Royo se puede afirmar, que quien realmente legisla es el Gobierno, en cuanto que él es el autentico centro de formación de la dirección política de Estado en su conjunto.

Se rompe, por tanto, el axioma de que la ley al ser la expresión de la vo-luntad general, debe ser elaborada de forma exclusiva por el órgano que reúne todas las voluntades políticas existentes en la nación, mediante un proceso de concurrencia de intereses contradictorio y complejo, y se abre paso la idea de que la “voluntad o interés mayoritario” que hoy representa la norma legal, pueda ser adoptada, en situaciones de necesidad, por el órgano de gobierno.

Por tal razón, y a pesar de la quiebra descrita, como señala certeramente Astarloa Huarte Mendicoa, lo cierto es que la generalidad de los autores se ha mostrado receptiva con el criterio de los constituyentes, sin hacerse cuestión de la oportunidad perdida, pero felicitándose por el trazado del artículo 86 en cuanto tiene de “reflejo reactivo intenso” y “ cúmulo de cautelas y controles” frente a los antecedentes inmediatos5 reacción que

2 García de Enterría y Fernández Rodríguez: curso… cit, p. 161. En idéntico sentido, op. Alza-ga Villaamil: La Constitución Española, Madrid, 1988. 3 alberto pedrieri en “El sistema de las fuentes del derecho”, la Constitución Española de 1978, estudio sistemático dirigido por García de Enterría y el propio Pedrieri. 4 STC 6/1983, de 4 de febrero. Sobre las distintas teorías que justifican la inclu sión del Decreto-ley en el Derecho Constitucional Europeo, por todos, en García de Enterría, E. y Fernández, T.R.: Curso de Derecho Administrativo, 10 ed. T. I, Madrid (Civitas), 2001, pp. 141 y 142. 5 Un excelente resumen de los trabajos constituyentes se contiene en Astarloa Huarte Men-dicoa, I., “Teoría y práctica del decreto-ley en el ordenamiento español” Revista de Administración


supone, en cualquier caso, un reconocimiento expreso del firme propósito que ha guiado la redacción del precepto constitucional: por una parte, asumir con realismo la tendencia general de los sistemas parlamentarios contemporáneos, aceptando una mayor capacidad normativa del Ejecutivo a través, bien de su dominio de la iniciativa legislativa, de la delegación legislativa (arts. 82 a 85 CE) o, el recurso al decreto-ley, cuyo concurso se presenta como inevitable en los complejos ordenamientos de hoy en día. Se forma, con ello, un sistema constitucional de fuentes ajustado a las necesi-dades del Estado social y democrático de derecho al que se refiere el artícu-lo 1.1 de nuestro Texto Fundamental, o, lo que es lo mismo, utilizando la expresión de Pedrieri constituyendo una “ejemplar traducción a fórmulas jurídicas del sustrato político de nuestros días”.

Por otra parte, junto a ello, se trata de disciplinar su uso; un uso o disciplina del que hemos de dar cuenta a lo largo de nuestra exposición, refiriéndonos especialmente y sin ánimo de exhaustividad a algunos ejemplos concretos a los que no referiremos más adelante, desde la experiencia más reciente, partiendo del sentido general de una institución que, de acuerdo con el carácter extraor-dinario de la misma, en cuanto se aparta radicalmente de los modos ordinarios de expresión de la voluntad colectiva, se muestra, en apariencia, decididamen-

Pública, n.º 106. Enero- abril 1985. Asimismo puede consultarse la edición de las Cortes Generales: “Constitución española. Trabajos parlamentarios, Madrid, 1980, tomo I. El Decreto-Ley tiene antecedentes en nuestro constitucionalismo del siglo XIX. Fue utilizado por el Gobierno provisional tras la Revolución de Septiembre, bajo la ficción de que, no estable-cidas las Cortes y careciendo de Constitución, el Ejecutivo ejercita la potestad legislativa hasta que aquellas se constituyan y puedan ratificar. Se acudió con frecuencia al mismo en el período que media entre la renuncia de Amadeo de Saboya y la aprobación de la Constitución de 1876, acudiendo al mismo mecanismo de la ratificación posterior (la Ley de 17 de julio 1876 llego a convalidar más de setenta Decretos— Leyes). Antecedentes que, como señala astarloa huarte mendicoa constituyen auténticos decretos de hecho, sanados con posterioridad por decisiones parlamentarias que bien pueden encuadrarse dentro de los llamados “Bill of indemnity”. Por la vía de hecho se justificó también su institucionalización en la Dictadura de primo de Rivera: El Decreto de 15 de septiembre de 1923 convirtió el Decreto— ley en la forma normal de legislar, habilitando al Presidente del directorio para proponer al rey decretos con fuerza de ley, sin mayor límite ni control: el proyecto regulador de la Asamblea Nacional de 1929 ratificaba el manteni-miento de esta mecanismo. No obstante, la primera racionalización de esta figura normativa se produce con la Constitución republicana de 1931 que regula junto a la delegación legislativa del artículo 61 el recurso al Decreto- Ley en el artículo 80: “Cuando no se hallare reunido el Congreso, el Presidente, a propuesta y por acuerdo unánime del Gobierno y con la aprobación de los dos tercios de la Diputación Permanente, podrá estatuir por Decreto sobre materias reservadas a la competencia de las Cortes, en los casos excepcionales que requieran urgente decisión, o cuando lo demande la defensa de la República. Los Decretos así dictados tendrán sólo carácter provisional y su urgencia estará limitada al tiempo que tarde el Congreso en resolver o legislar sobre la materia”. La Constitución de 1931 exige ya un presupuesto habilitante de excepcionalidad y urgencia, estableciendo un control a priori parlamentario y destacando la provisionalidad del Decreto con fuerza de ley, toda vez que el recurso a esta figura sólo quedaba admitido cuando el Congreso, al no hallarse reunido, no se encontrase en condiciones de actuar. Frente a esta concepción restrictiva, el antecedente inmediato de las Ley de Cortes de 1942 facultó un uso indiscriminado y discrecional de la decretación de urgencia.


te restrictiva, y con la garantía añadida del sometimiento del Decreto-ley a unos rigurosos controles.

Teniendo en cuenta lo anterior y sobre la base de que la idea que preside hoy la relación entre el Parlamento y el Gobierno es la de la “colaboración”, es también, en principio, desde este punto de vista desde el que debe analizar-se la utilización de los Decretos-leyes y su relación con las normas primarias ordinarias. Como afirma Santaolaya Machetti los Decretos-leyes serán lícitos en la medida en que con ellos se pretenda en realidad una colaboración con el Parlamento, realizando un determinado fin social que las Cámaras harían suyo, pero que por las circunstancias de urgencia se ven incapaces de satisfacer.

Por el contrario, serán ilícitos y potencialmente antidemocráticos cuando se produzca una sustitución ilegítima de la acción del Parlamento, una privación injustificada de su monopolio legislativo.

No podemos detenernos, pues no es esta la pretensión de quien escribe, en las numerosas cuestiones que es posible desarrollar a partir de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, tratadas ampliamente por la doctrina más autorizada, sino analizar algunas cuestiones relativas al presupuesto de hecho habitante, a la existencia del mismo, lo que suele abordarse por la doctrina des-de el punto de vista de los límites formales del Decreto-ley, profundizando, así, en el análisis de algunas sentencias, especialmente en el de la STC 68/2007, de 28 de marzo, como excepción a una línea jurisprudencial continuada acerca de la “extraordinaria y urgente necesidad” como presupuesto habilitante, toda vez que es necesario referirse a supuestos concretos que en la práctica han suscitado numerosos problemas, recursos de inconstitucionalidad o cuanto menos un abierto rechazo, así los Reales Decretos-leyes 8/2010 13 y 14/2010, haciendo finalmente algunas consideraciones relativas a la figura del Decreto-ley en las Comunidades Autónomas.

II. LIMITES FORMALES DEL DECRETO-LEY: LA EXISTENCIA DEL PRESUPUESTO HABILITANTE Y LA STC 68/2007, DE 28 DE MARZO

Uno de los requisitos sine qua non para considerar constitucional la utiliza-ción de un Decreto-ley viene dado por «la necesaria conexión entre la facultad legislativa excepcional y la existencia del presupuesto habilitante»6, delimitado a partir de la concurrencia de una situación de necesidad, adjetivada por los rasgos de «extraordinaria urgencia», donde lo urgente se convierte en capital (satisfacer convenientemente la carencia detectada) sin que la mención «ex-traordinaria» carezca de una significación sustantiva y autónoma en relación a la concreta situación a regular, «constituye un elemento de hecho exterior que conceptualmente no viene a cambiar los términos de la genérica fórmu-la constitucional; simplemente muda su consistencia cuantitativa aunque sin

6 STC 182/1997, de 28 de octubre.


alterarla desde un punto de vista cualitativo»7, sino es para calificarla por la nota de imprevisibilidad o, al menos, de una previsibilidad «no exigible a un Gobierno atento».

Expresión que para la mayor parte de la doctrina científica se trata de un concepto jurídico indeterminado8 y, por tanto, carente de una definición abs-tracta y general en la Nor ma Fundamental,9 lo que no obsta para considerarlo como «el instrumento más útil»10 para fiscalizar su uso, habida cuenta de que no ha de ser considerada en modo alguno como «una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante Decretos-leyes»11, pu diendo llegar a concretarse a través de la utilización de pautas emi nentemente jurídicas.

En cualquier caso, compartimos la opinión de Santolaya Machetti cuando afirma que no se trata de un concepto jurídico indeterminado típico, y en efec-to, siguiendo a Maralet se puede afirmar que, por los especiales características del órgano constitucional Gobierno, el tipo de relaciones que se crean en los órganos constitucionales, y el hecho de que ejerzan atribuciones conferidas por la propia Constitución hacen sólo muy relativamente aplicable la categoría a la que nos estamos refiriendo, toda vez que se trata de una tesis referida a la actua-ción de la administración. Además, como advierten García de Enterria y T. R. Fernández, se constata un tendencia a la equiparación de ambos conceptos, en el sentido de que muchas de las facultades que se consideran “discrecionales”, se han convertido simplemente en “conceptos jurídicos indeterminados”, afir-mación esta última desde la cual el problema pierde importancia, se relativiza.

De ahí que el problema al que nos enfrentamos no sea tanto dilucidar si nos encontramos ante un supuesto de “discrecionalidad” o de “indeterminación”, sino más bien analizar empíricamente el alcance del poder de decisión del Go-bierno y la capacidad jurídica del Tribunal Constitucional para efectuar un jui-cio de razonabilidad sobre ella, habiendo sido efectivamente este órgano, como interprete supremo de la Constitución, el que ha jugado un papel fundamental,

7 Carmona Contreras, A. M; La configuración constitucional del Decreto-Ley, cit., p. 76. 8 Para algunos autores, aludir aquí a conceptos jurídicos indeterminados carece de sentido; lo que presenta realmente trascendencia es demostrar en un supuesto con creto que el Gobierno dicta un Decreto-ley con una finalidad concreta, ajena a la situación alegada o bien que no se invoca ninguna. En tal sentido, Morillo-Velarde Pérez, J.I.: «El Decreto-Ley en la Constitución y en la jurispruden-cia constitucional», en AA.VV.: Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí, Madrid (Civitas), 1989, pp. 830 y 831; López-Melendo Lannes,, J.: Decreto-Ley en materia tributaria y presupuesta-ria, Madrid (Mc Graw Hill), 1996, p. 33 ó Santolaya Machetti,, P.: El régimen constitu cional de los Decretos-Leyes, cit., pp. 123-124 y 131. 10 Se trata de un concepto «cuyo alcance no puede precisarse a priori, pero sí, caso por caso, en función de las circunstancias coetáneas e, incluso, posteriores (un retraso notable en la publicación del Decreto-ley obviamente desmentiría la urgencia de su adopción) a su aplicación y que, a la vista de éstas, no admiten sino una sola solución justa (o la necesidad existe y es realmente extraordinaria y urgente o no existe con caracteres tales)», García de Enterría,, E. y Fernández, T.R.: Curso de Derecho Administrativo, cit., p. 143. 11 GARcíA-TREVijAno GARnicA, E,: “En torno al Decreto-ley...”, cit., p. 113. 12 STC 182/1997, de 28 de octubre y 11/2002, de 17 de enero.


adoptando en su generalidad, una actitud cierta mente permisiva al respecto y acudiendo a criterios hermenéuticos muy amplios que han permitido valorar, en cada caso concreto, si concurría o no el presupuesto constitucional habilitante 12.

Analizando la doctrina jurisprudencial que se ha producido hasta el mo-mento, son varias las notas, a grandes rasgos que se pueden señalar:

1.° Es a los órganos de dirección del Estado a los que primariamente corres-ponde la apreciación de una situación de extraordinaria y ur gente necesidad, quedando sometidos a un juicio puramente político los supuestos en los cuáles se considera necesario el establecimiento de una norma por vía de Decreto-ley13; sin perjuicio, de que se pueda producir un control jurídico constitucional a posteriori en cuantas oca siones la medida carezca de justificación alguna.

2.° El Gobierno dispone de un amplio margen de discrecionalidad que no puede confundirse con un ejercicio arbitrario de la apreciación de dicha nece-sidad. La calificación realizada por el Ejecutivo ha de ser explícita y razonada, mediando «una conexión de sentido o relación de adecuación entre la situa-ción definida que constituye el presupuesto habilitante y las medidas que en el Decreto-ley se adoptan, de manera que estas últimas guarden una re lación directa o de congruencia con la situación que se trata de afrontar»14.

Ahora bien, como ha sostenido el propio Tribunal Constitucional dicha motivación no ha de ser exigida como «una necesidad absoluta que suponga un peligro grave para el sistema constitucional o para el orden público entendi-do como normal ejercicio de los derechos funda mentales y libertades públicas y normal funcionamiento de los servicios públicos, sino que hay que entender-lo con mayor amplitud, como necesidad relativa respecto de situaciones con-cretas de los objetivos gubernamentales, que, por razones difíciles de prever, requieren una ac ción normativa inmediata en un plazo más breve que el re-querido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramita-ción parlamentaria de las leyes»15, siendo perfectamente lícita su utiliza ción en cuantas ocasiones la administración efectiva del país requiera una acción nor-mativa inmediata o la coyuntura económica demande una solución rápida16.

Sobre la indeclinable premisa anterior, en este ámbito es donde se en-cuadran las prerrogativas de enjuiciamiento del Tribunal Constitucio nal,

12 El Tribunal Constitucional ha abordado el asunto «desde una perspectiva inte gradora que, en función de la realidad cotidiana en la que operan los gobiernos con temporáneos, confiere a la cláusula renovados contenidos», carmona contreras, A. M. y calvo Gallego, F. J.: «Técnica normativa y papel del Real Decreto-Ley: sobre los posibles excesos en la apreciación de la urgencia y de la delegación reglamentaria en el RDL 5/2002», RL, núm. 4, 2003, p. 218. 13 Entre muchas, STC 29/1982, de 31 de mayo; 177/1990, de 15 de noviembre; 182/1997, de 28 de octubre o STC 11/2002, de 17 de enero. 14 STC 182/1997, de 28 de octubre. 15 STC 6/1983, de 4 de febrero. En el mismo sentido, STC 29/1986, de 20 de febrero; STC 60/1986, de 20 de mayo; STC 23/1993, de 21 de enero; 225/1993, de 8 de julio o STC 228/1993, de 9 de julio. 16 STC 177/1990, de 15 de noviembre.


cuya misión de control presenta un doble cauce de actuación17: de un lado, constatar la existencia de una situación de urgencia en sí misma considera-da; de otro, verificar el forzoso nexo causal o relación de adecuación entre la premura estimada por el autor de la norma y las medidas efectivamente puestas en práctica para hacer frente, desde el punto de vista de la normativa excepcional, una circunstancia necesita da de un remedio caracterizado por su emergencia y celeridad18.

Lo que, dicho en otros términos, supone que el órgano constitucional ha de indagar la presencia de las circunstancias exigidas por el constituyente, y no tanto la causa invocada legitimadora, en su caso, de la legislación de urgencia, con inde pendencia de si la motivación efectuada por el Gobierno resulta más o menos convincente19.

De esta manera, viene obligado a garantizar que cuando se ejercita esta facultad tenga lugar dentro de las concretas coordenadas facilita das por la Constitución, quedando facultado para «en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos ha gan de una situación determinada»20 y declarar la inconstitucionali dad de no concurrir el presupuesto habilitante e invadir las prerrogativas reservadas al poder legislativo21.

Hasta aquí un razonamiento alambicado en teoría impecable; en la práctica, sin embargo, «dejar en manos del Gobierno la apreciación discrecional de la con-currencia del presupuesto, reservando exclusivamente —y en último extremo— el control de esa apreciación al Tribunal Constitucional cuando sea claramente «abusiva o arbitraria», supone afirmar que tal requisito entra en el ámbito de lo estrictamente político, de oportunidad y, en consecuencia, en la esfera cuya fis-calización le está vedada». Tal es así que, al final, la motivación muchas veces se efectúa acudiendo a fórmulas rituarias y en otras, incluso, ni siquiera se hace la más mínima alusión a la necesidad y a la urgencia,22si bien la sucesión de decre-tos-leyes aprobados en plana crisis recogen en sus exposiciones de motivos diver-sas razones que supuestamente avalan la extraordinaria y urgente necesidad23.

Más aún, habiendo sostenido la exigencia de proporcionalidad («conexión de sentido» 24 entre las medidas contenidas en los Decretos-leyes y la situación

17 Siguiendo en la exposición la STC 11/2002, de 17 de enero. 18 A tal efecto, el TC se limita a realizar un análisis en términos de proporciona lidad, orientado a la verificación de la existencia de una efectiva relación teleológica en tre la circunstancia de urgente necesidad definida por el Gobierno (fin) y las normas contenidas en el Real Decreto-ley para su superación (medio)», carmona contreras, A.M. y calvo Gallego, F. J.: «Técnica normativa y papel del Real Decreto-Ley...», cit., p. 220. 19 STC 60/1986, de 20 de mayo. 20 STC 29/1982, de 31 de mayo. 21 STC 11/2002, de 17 de enero. 22 Aunque los ejemplos tienen ya tiempo vid. salas hernández, J.: «Los Decretos-Leyes en la teoría y en la práctica constitucional», cit., p. 275. (Análisis ejemplificativo de varios Decretos-Leyes y su falta de motivación en notas 40 y 41, p. 277). 23 A estos efectos baste leer la exposición de motivos del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo. 24 Parafraseando al Tribunal Constitucional, astarloa huarte-mendicoa, en «Teoría y práctica del Decreto-Ley en el ordenamiento español», cit., p. 119.


de extraordinaria y urgente necesidad invocada, cuando se relaja o relativiza este último parámetro, poco menos que se da carta blanca para adoptar cuales-quiera sin posible control técnico, político o de oportunidad. El único exceso a corregir vendrá dado por la absolu ta falta de conexión, la pura arbitrariedad bajo la forma de exceso de poder legislativo25.

3.° Constituyen indicios jurídicamente controlables sobre la concu rrencia o no del presupuesto habilitante tanto los elementos capaces de impulsar al Gobierno a dictar el Decreto-ley, a extraer de la propia Exposición de Moti-vos, el debate parlamentario de convalidación o el expediente de elaboración26, como las situaciones concretas y los objetivos gubernamentales perseguidos con la promulgación del texto legal27; en fin, y por supuesto, considerando los intervalos temporales existentes en la aprobación, publicación, entrada en vigor y efectos de la norma28, no en vano las medidas que contenga han de ser, por su propia naturaleza, de inmediata ejecución, pues de lo contrario no justificarían su aprobación al decaer las razones que impiden la tramitación de un proyecto de ley. La valoración conjunta de todos estos factores permiten al intérprete contrastar con mayor fiabilidad si concurre la pretendida necesidad extraordinaria y urgente.

4.° El espacio de apreciación en manos del Gobierno en cuanto hace a la concurrencia del presupuesto habilitante (respecto del conjunto normativo o sólo en cuanto hace a alguno de sus preceptos, lo cual es especialmente inte-resante, dado el carácter habitualmente heterogéneo de su contenido)29, junto con la posterior convalidación realizada por el Congreso, vienen a conformar una especie de presunción iuris tantum en favor de la constitucionalidad del Decreto-ley promulgado, provocando de facto una alteración en la carga de la prueba, al no ser el Gobierno quien ha de acreditar las circunstancias excep-cionales, sino que sobre los impugnantes recaerá el onus de argüir motivos y razones capaces de convencer al Tribunal sobre la actuación abusiva y arbitra ria del poder ejecutivo en el caso concreto30.

En este contexto la «extraordinaria» necesidad de la medida presenta una doble dimensión: su lejanía de las previsiones normales y su gravedad, capaz de hacer improcedente —incluso temerario— no afrontar la circunstancia con carácter inmediato, ofreciendo una solución rápida y eficaz a una situación

25 santolaya machetti, P.: El régimen constitucional de los Decretos-Leyes, cit., p. 134. 26 STC 29/1982, de 31 de mayo y 182/1997, de 28 de octubre. 27 STC 6/1983, de 4 de febrero. 28 STC 23/1993, de 21 de enero. 29 garcía trevijano garnica, E. “En torno al Decreto-ley”, cit. p.115. 30 salas hernández, J.: «Los Decretos-Leyes en la teoría y en la práctica constitucional», cit., p. 326. «Todo ello requerirá una ajustada y completa argumentación de quienes eventualmente impug-nen la constitucionalidad de un determinado Decreto-ley, sin que baste una mera invocación de sus vicios para que el Tribunal acepte como probadas la falta de urgencia del asunto o la de adecuación de las decisiones adopta das», astarloa huarte-mendicoa, en.: «Teoría y práctica del Decreto—Ley en el or denamiento español», cit., p. 120.


coyuntural de muy difícil predicción en circuns tancias ordinarias; la urgencia, por su parte, «evoca estados de perentoriedad31, constituyendo “elemento cen-tral de la fórmula constitucional....la premura temporal en la adopción de la medida”.32

III. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 68/2007, DE 28 DE MARZO

Merece la pena detenernos en la sentencia anteriormente referida, aunque compartamos con Sanz Pérez que esta pueda ser una línea jurisprudencial que probablemente constituya una excepción en la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los decretos- leyes, si bien y habida cuenta de la rica problemática que el uso continuado de esta figura entraña y está suscitan-do actualmente quizás convenga analizar algunas cuestiones que se destacan en la citada sentencia y que rompe con aquella permisividad en la valoración de cuándo puede el Gobierno aprobar un Decreto-ley.

La jurisprudencia anterior había sido discutible pero muy clara. Así, el Tribunal Constitucional partía del importante peso que hay que conceder “al juicio puramente político de los órganos a los que incumbe la dirección del Estado”, en la apreciación de la urgente y extraordinaria necesidad,33 si bien, tras reconocer ese margen de apreciación seguidamente recono-cía que” la necesaria conexión entre la facultad legislativa excepcional y la existencia del presupuesto habilitante” conduce a que el concepto de extraordinaria y urgente necesidad que se contiene en la Constitución no se concrete en una “cláusula o expresión vacía de significado”. Lo esencial de esta tesis es que la potestad del Gobierno estaba controlada, de tal forma que el control se ha ejercido, siempre por el Congreso de los Diputados y en algunos casos por el Tribunal Constitucional, sin que hasta la citada sentencia se hubiese llegado a anular un Decreto-ley.

Lo novedoso de este fallo es que es el primero en el que se declara la in-constitucionalidad del Decreto-ley recurrido, y lo es por vulnerar las exigencias limitativas del artículo 86 de la Constitución, declarando el Tribunal Consti-tucional la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad.34

31 Valdés Dal-Re F.: « Reforma de protección por desempleo, concertación social y legislación de urgencia”, RL núms.. 15-16, 2002. 32 carmona contreras, A. y calvo Gallego, F. J.: «Técnica normativa y papel del Real Decreto-Ley...», cit., p. 219. 33 STC 189/2005, de 7 de julio (F. 3); STC 329/2005, de 15 de diciembre f.5; STC 182/1997 de 28 de octubre; STC 11/2002, de 17 de enero, y STC137/2003, de 3 de julio. 34 La aprobación de este Decreto-ley fue objeto de una enorme tensión con la convocatoria y la celebración de una huelga general en España. Su contenido afectaba de lleno a las leyes más relevan-tes del ámbito socio-laboral. Así, modificaba la Ley General de la Seguridad Social, (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de, en catorce preceptos. Alteraba, sobre todo en el régimen del despido,


Como consecuencia de la tramitación del Decreto-ley como proyecto de ley, se aprobó la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, que afectaba a las mismas normas que el Decreto-ley, aunque con un conte-nido más limitado y ya pactado en una buena parte de su contenido con las fuerzas sindicales. Como es habitual en las leyes aprobadas tras la tramitación de un Decreto-ley, la Ley 45/2002 dispuso la derogación del Decreto-ley, en virtud de la “disposición derogatoria única. e”.

A pesar de la derogación posterior del Decreto-ley, el Tribunal Constitucio-nal conoce de dos recursos de inconstitucionalidad acumulados contra él, que están en “íntima conexión objetiva” según señala el fundamento jurídico 1 de la Sentencia.

El primer recurso de inconstitucionalidad es presentado por la Junta de Andalucía en el que se alega la ausencia del presupuesto “extraordinaria y ur-gente necesidad” habilitante del Decreto-ley. Niega el recurrente que exista una “necesidad” “extraordinaria” y “urgente”, tal y como es requerida por el artículo 86 CE. No es “extraordinaria” la necesidad de este Decreto-ley, que no puede ampararse en la genérica frase del preámbulo de no “desaprovechar las nuevas oportunidades”, máxime si se tiene en cuenta que nuestro país soporta una elevada tasa de paro desde hace muchos años, toda vez que se añade que lo “urgente” no es lo mismo que “inmediato”, que sería lo único alegado en el Preámbulo. Desde este planteamiento, y desde el principio de que los derechos se ejercen conforme a las exigencias de la buena fe y el principio de seguridad jurídica, concluye el recurrente, que una cosa es motivar la “necesidad” que lleva a la aprobación de la norma y otra distinta, en cuanto constituye un plus sobre lo anterior, motivar el alcance “extraordinario” y “urgente” de dicha necesidad. A su juicio, la Exposición de Motivos de la norma impugnada, no realiza nada de eso.

Pero además de este motivo, general y que (puede adelantarse) es el asu-mido por el fallo comentado, el recurso de la Junta de Andalucía impugna el

la Ley del Estatuto de Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. Cambió la protección por desempleo de los trabajadores sociales agrarios, dispuesto en el Real Decreto 5/1997, de 10 de enero, modificaba la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. Y, modifica la Ley de procedimiento laboral (Real Decreto Legis-lativo 2/1995, de 7 de abril). Finalmente, introduce varias modificaciones en el programa de renta activa de inserción, en concreto en la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, la Ley 24/2001, de 27 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social, el Real Decreto 1043/1985, de 19 de junio, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de coope-rativas de trabajo asociado, la Ley 12/2001, de 9 de julio y la Ley 40/1998, del Impuesto de la Renta de las personas físicas. El Decreto-ley fue convalidado con el voto favorable de 169 Diputados, 129 en contra y 16 abstenciones, acordándose, así mismo, su tramitación como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. Por otra parte, fueron varios los estudios que aparecieron sobre la mate-ria, como el de A. V. Sempere navarro, L. c. Saavedra, “Estudio crítico del Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo”, en Estudios financieros. Revista de trabajo y seguridad social: Comentarios, casos prácticos: recursos humanos, núm. 232, 2002, pp. 3 a 46. Además, fue objeto de un intenso debate en diversos foros periodísticos, mediáticos y de internet.


Decreto-ley por otros dos motivos que afectaban a su contenido material. Así, se impugna la modificación que efectúa del artículo 56.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores que introducía una regulación del despido improcedente y los salarios de tramitación, por vulnerar, a juicio de los recurrentes, los artículos 9, 14, 40, 41 y 53 CE. Y, como segundo motivo de impugnación, se centra en el artículo segundo, apartado uno del Decreto-ley, que modifica el artículo 33.1 ET, también sobre salarios de tramitación, por vulnerar en este caso el artículo 86 CE, basándose, en este supuesto que el Decreto-ley ni facilitaría las oportu-nidades de empleo ni tampoco vendría a mejorar el mercado de trabajo, y no cumpliría por ello la exigencia de extraordinaria y urgente necesidad.

El segundo de los recursos de inconstitucionalidad es interpuesto por más de cincuenta Diputados de los Grupos parlamentarios de Izquierda unida y mixto.

De igual modo que el anterior, impugna el Decreto-ley por inexistencia del presupuesto de hecho habilitante exigido por el artículo 86.1 CE, planteándo-se desde tres diferentes argumentos. En primer lugar, porque los objetivos que la Exposición de Motivos de la norma dice perseguir no pueden conectarse con lo que la demanda denomina genéricas “razones de justicia social”, ni calificar-se como urgentes en el sentido del artículo 86.1 CE.

No es “urgente”, se alega, lo que debe ser (de acuerdo con lo dispuesto con los arts. 35.1, 40 y 41 CE), una acción permanente, constante y sostenida del Gobierno en materia de empleo y protección por desempleo. Este argumen-to implicaría la inconstitucionalidad de este Decreto-ley. En segundo lugar, tampoco son “urgentes” las medidas contenidas en la norma impugnada, al ser notorio que las elevadas tasas de desempleo en España revisten naturaleza estructural, habiendo, no obstante, en opinión del propio Gobierno, descen-dido en los últimos años. Y, en tercer lugar, no podrían calificarse “urgentes” las medidas del Decreto-ley, pues lejos de modificar de modo instantáneo la situación jurídica existente, quedan condicionadas en su eficacia a desarrollos reglamentarios posteriores los siguientes artículos: (artículo primero, aparta-dos dos y seis; disposición adicional cuarta y disposición transitoria séptima, apartado 6; artículo primero, apartado ocho), contiene meras deslegalizaciones en sentido estricto (art. cuarto, apartado 3, en relación con el art. 10.3 LGSS) y, sostienen los recurrentes, contienen además regulaciones impropias de un Decreto-ley, la disposición transitoria cuarta, apartado 2 y disposición transi-toria quinta, apartado 8.

En definitiva, no se cumpliría a juicio de los recurrentes los requisitos del artículo 86 CE, pues una situación general de paro no puede calificarse como acontecimiento extraordinario, pues además no es una materia que carezca de regulación legal. En definitiva, no estaría incluido este Decreto-ley dentro de lo que la STC 23/1993, de 21 de enero denominó “coyunturas económicas problemáticas”.

Sin detenernos exhaustivamente en los fundamentos jurídicos de la sen-tencia conviene analizar al menos brevemente la cuestión relativa a la posible


pérdida de objeto de los recursos para centrarnos después en la valoración de la extraordinaria y urgente necesidad.

Si es verdad que el asunto podría haberse simplificado teniendo en cuenta que la Ley 45/2002 deroga el Real Decreto-ley 5/2002, toda vez que la Ley 45/2002 modifica sustancialmente el contenido del Decreto-ley y, sobre todo, algunos de los aspectos impugnados cambian sustancialmente con la nueva Ley 45/2002, y es también doctrina muy consolidada del Tribunal Constitu-cional que la regla general en el ámbito de los recursos de inconstitucionalidad es que la derogación extingue su objeto.35

Sin embargo, aunque excluye “toda aplicación posterior de la disposición legal controvertida, privándola así del vestigio de vigencia que pudiera conser-var, puede resultar útil y conveniente su enjuiciamiento, aun cuando haya sido derogada (STC 160/1987, F. 6; 385/1993, F. 2)”36.

Ahora bien, el motivo de inconstitucionalidad general y que impugna el Decreto-ley por vulnerar el artículo 86 CE es salvado por el Tribunal Constitu-cional acudiendo a otra jurisprudencia también consolidada. De forma tímida y casi imperceptible se acude a la garantía que ofrece el principio de procedimien-to para diferenciar la vía del artículo 86.1 CE y la del artículo 86.3 CE. Idea a la que igualmente se han referido otras sentencias como la STC 155/2005, de 9 de junio, STC 111/1983, de 2 de diciembre, F. 3; STC 182/1997, de 28 de octubre, F. 1), señalando que el control del Decreto-ley no está impedido por la novación operada por la Ley dispuesta por el artículo 86.3. En efecto, el interés constitucional “de ajustar el uso del instrumento del Decreto-ley al marco del artículo 86.1 no puede considerarse satisfecho por la derivación del Decreto-ley hacia el cauce del artículo 86.3”, ya que si bien “pudiera... pensarse que una eficacia retroactiva de la Ley que diera cobijo a los efectos producidos por el Decreto-ley puede privar de sentido a la impugnación dirigida... al Decreto-ley,... esto no es así, pues... velar por el recto ejercicio de la potestad de emitir Decretos-leyes, dentro del marco constitucional, es algo que no puede eludirse por la utilización del procedimiento del artículo 86.3”.

Y es que los efectos derogatorios de la legislación sobrevenida o los conva-lidantes de la asunción del Decreto-ley por el Congreso de los Diputados no pueden corregir un defecto que ha de concebirse como necesariamente insub-

35 Así, ha dicho el propio Tribunal (vid. entre otras SSTC 160/1987, F. 6; 150/1990, F. 8; 385/1993, F. 2) que carece de sentido, tratándose de un recurso de inconstitucionalidad, “pronun-ciarse sobre normas que el mismo legislador ha expulsado ya de dicho ordenamiento... de modo total, sin ultraactividad”. 36 La consecuencia de lo indicado es muy importante, pues concluye el Tribunal Constitucional determinando la pérdida de objeto de una parte de los dos recursos y lo hace, casi de pasada, en el fundamento jurídico 4, cuando señala que “En consecuencia, nuestro análisis deberá ceñirse a determinar la licitud o ilicitud constitucional del uso del Real Decreto-ley en este caso por parte del Gobierno, sin extenderse a los demás motivos de inconstitucionalidad material alegados por los recurrentes, pues éstos se dirigen a preceptos que, no sólo perdieron formalmente vigencia tras la entrada en vigor de la Ley 45/2002, sino que fueron profundamente modificados por la citada Ley suprimiéndose, en particular, aquellos aspectos de los mismos respecto de los que se planteaban, precisamente, los reproches de inconstitucionalidad”.


sanable. En caso de ejercicio extra (o contra) constitutionem por el Gobierno de la potestad del artículo 86 CE, la aprobación de la Ley no opera ninguna sanación posterior, pues el vicio del Decreto-ley sólo podrá subsanarse median-te una declaración de inconstitucionalidad.

Acertadamente manifiesta el Tribunal Constitucional que lo contrario no sería eficaz, pues, en otro caso, los límites del art. 86 CE sólo serían operativos en el tiempo que media entre el Decreto-ley y su convalidación o su conversión en Ley, esto es, en un tiempo en el que “este Tribunal nunca podrá material-mente pronunciarse” (STC 155/2005, de 9 de junio, F. 2).

En efecto, si el contenido normativo no se acomoda a lo dispuesto por la Constitución (como en este caso, podría suceder en relación con los artículos 9.3, 14, 25.1, y art. 41 CE), nada tiene que ver con que se aprobara mediante una Ley aprobada por las Cortes Generales o por una Norma con rango de Ley aprobada por el Gobierno. Y es que los límites constitucionales los tie-ne tanto el legislador ordinario, como el legislador extraordinario. Por ello el fundamento jurídico 12 de esta Sentencia señala que “no cabe sino estimar los recursos de inconstitucionalidad acumulados, sin necesidad de entrar a anali-zar los restantes motivos de recurso, y declarar inconstitucional y nulo el Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo”. Por tanto, los restantes motivos perma-necían vivos (por inconstitucionalidad material) para su enjuiciamiento, en caso de que no hubiese prosperado el primero.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones el control jurídico de la extraordinaria y urgente necesidad, debe efectuarlo el Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta varios aspectos, así el estudio del “Preámbulo de la norma, a lo largo del debate parlamentario de convalidación, y en el propio expediente de elaboración de la misma”37. En efecto, el funda-mento jurídico 7 estudia sobre todo el Preámbulo de la norma, para averiguar la procedencia de la extraordinaria y urgente necesidad alegada, destacando en el mismo que, “según se desprende de los párrafos trascritos, la extraordinaria y urgente necesidad requerida por el artículo 86.1 CE para la adopción por el Gobierno de Decretos-leyes vendría, en el caso analizado, determinada por las siguientes consideraciones.

En primer lugar, la cambiante situación de la economía internacional y la necesidad de incidir en una situación de paro todavía elevada, que funda-mentarían la urgencia en la adopción de las medidas contempladas en la nor-ma. Junto a ello, el carácter extraordinario de esta urgente necesidad vendría fundamentado en la necesidad de no desaprovechar las nuevas oportunidades de empleo; el propósito de evitar comportamientos que impidan o dificulten alcanzar los objetivos previstos en la norma; y el objetivo de justicia social de facilitar el acceso a la protección por desempleo de colectivos hasta entonces desprotegidos. Todo ello en el marco de un objetivo básico dirigido a favorecer la reinserción de los desempleados en el mercado de trabajo, mejorando su

37 Vid, por todas, STC 29/1982, de 31 de mayo.


funcionamiento y la conexión entre políticas pasivas de protección y políticas activas de empleo”.

Pues bien, a partir del fundamento 8 rechaza el Tribunal que cada una de estos argumentos pueda servir de sostén para la aprobación de un Decreto-ley, pues ninguno de ellos sería de “extraordinaria y urgente necesidad”. Argumen-tos en lo que conviene reflexionar siguiendo a Sanz Pérez de forma separada:

1) El Preámbulo se basa en lo que denomina “razones de justicia social”, al aludir a la conveniencia de que el acceso a la protección de colectivos has-ta ahora desprotegidos se realice de manera inmediata. En relación con ello el Tribunal no duda en señalar que el hecho de que “una medida legislativa determine la ampliación de la cobertura del sistema de protección social inclu-yendo en su ámbito de aplicación a sujetos hasta entonces desprotegidos no es, por sí misma, razón que justifique el recurso a la legislación de urgencia, si no se acredita que la inmediata entrada en vigor de la medida constituye, a su vez, una necesidad extraordinaria y urgente. Lo contrario supondría excluir per se del procedimiento legislativo ordinario toda aquella medida de mejora del sistema de protección social susceptible de beneficiar a un determinado colectivo, y más aún, con carácter general, toda aquella decisión que comporte un beneficio para sus destinatarios, lo que obviamente no se corresponde con nuestro modelo constitucional”.

En resumen, el Tribunal Constitucional no encuentra ni una sola palabra en el Preámbulo de la norma que indique que la incorporación de un colectivo determinado (los trabajadores eventuales agrarios) al ámbito de la protección contributiva por desempleo, trate de dar respuesta a una situación de naturale-za excepcional o constituya una necesidad urgente. Por este motivo desestima la validez de esta causa alegada en el Decreto-ley.

2) En cuanto a la necesidad de “evitar comportamientos que impidan o dificulten alcanzar los objetivos” previstos en el Decreto-ley, se trata de un ar-gumento desestimado por el Tribunal Constitucional, pues “no es fácil encon-trar en el Real Decreto-ley analizado una modificación del régimen jurídico vigente susceptible de generar este efecto indeseado de anticipación por parte de sus destinatarios, capaz de poner en cuestión la efectividad de la medida y no susceptible de corrección mediante otros mecanismos. Por lo pronto, el Preámbulo de la norma no facilita información alguna sobre cuál pueda ser el colectivo de afectados cuya conducta podría poner en peligro los objetivos de la reforma”. De una forma adecuada, no ve el Tribunal que el Gobierno haya utilizado el procedimiento apropiado para configurar los requisitos de acceso al subsidio desde su entrada en vigor. De hecho, reconoce en el último párrafo del fundamento 9 que el procedimiento “utilizado no perseguía sino la inmediatividad de la medida en lo relativo a la “congelación” del colectivo de beneficiarios del subsidio agrario”. Pero el simple deseo de inmediatividad no constituye en sí mismo una razón en términos de justificación constitucional, ni, a juicio del Tribunal Constitucional, supone una causa de extraordinaria


y urgente necesidad, pues, a este respecto, “ninguna consideración específica podemos hallar ni en el Preámbulo del Real Decreto-ley ni en el debate parla-mentario de su convalidación”.

3) Por último el Decreto-ley alude a las características de la situación eco-nómica y social sobre la que la norma pretende actuar, a cuyos efectos, acude al debate en el Pleno del Congreso de los Diputados durante la sesión de con-validación del Decreto-ley.

Desde este punto, el Tribunal Constitucional abandona los criterios más jurídicos que estaba utilizando en su argumentación hasta ese momento, —lo que a todas luces resulta cuestionable—, para criticar el uso del Decreto-ley en este caso, y que impedirá su eventual uso en el futuro para acciones econó-micas estructurales y no coyunturales. En efecto, el Tribunal Constitucional advierte que este Decreto-ley más que para una urgencia en orden a solucionar un problema nuevo o irremplazable se aprueba debido “a una exigencia de mejor adaptación de la regulación existente a la evolución de dichas circuns-tancias, especialmente desde la perspectiva, coherente con la finalidad de la “estrategia europea de empleo”, de superar la concepción tradicional de las prestaciones económicas como único mecanismo de protección contra el des-empleo fomentando aquellas políticas que favorezcan la reinserción laboral del desempleado como mejor instrumento de protección”. De hecho la necesidad de adaptación del mercado laboral “no es coyuntural, sino estructural, y salvo en situaciones especialmente cualificadas por notas de gravedad, imprevisibi-lidad o relevancia, no alcanza por sí misma a satisfacer el cumplimiento de los estrictos límites a los que la Constitución ha sometido el ejercicio del poder legislativo del Gobierno. Lo contrario supondría excluir prácticamente en blo-que del procedimiento legislativo parlamentario el conjunto de la legislación laboral y de Seguridad Social, lo que obviamente no se corresponde con nues-tro modelo constitucional de distribución de poderes”.

Sea como fuere, efectúa varios reproches al Gobierno en cuanto al uso que realizó del Decreto-ley, pues afirma el Tribunal Constitucional que “se inserta, así, en un marco previo de diálogo social y en el contexto de una medida de conflicto anunciada”. Seguidamente argumenta en torno a la importancia del diálogo social, para concluir con alguna declaración un tanto discutible, pues señala que “no puede aceptarse que la necesaria participación de los agentes sociales en el procedimiento legislativo —en lo que, en ocasiones se ha deno-minado “legislación pre-negociada— implique enervar el ejercicio regular por las Cortes Generales de la potestad legislativa del Estado (art. 66.2 CE)”. Desde luego, no se conoce qué se entiende por legislación pre-negociada, ni las con-secuencias que tendría esta categoría para el ejercicio de la potestad legislativa, pero sería muy difícil entender que el Tribunal Constitucional reconozca tan grande límite a los representantes de la soberanía nacional y a las Cortes Gene-rales. En cualquier caso, cierra este fundamento señalando el Tribunal Consti-tucional que “las consecuencias que en el procedimiento legislativo hayan de extraerse de los resultados obtenidos en el diálogo social previo y del acuerdo o


de la falta de acuerdo con las organizaciones empresariales y sindicales partici-pantes en el mismo habrán de valorarse y, en su caso, articularse debidamente por los titulares de la potestad legislativa, pero no pueden quedar predetermi-nadas o condicionadas, en lo que constituiría una flagrante vulneración del pro-cedimiento legislativo parlamentario, mediante decisiones adoptadas al amparo de la potestad reconocida al Gobierno para dictar disposiciones legislativas de urgencia, cuando no concurra el presupuesto habilitante de éstas”.

En conclusión, parece que el Decreto-ley en materia económica, va a que-dar reservado sólo a medidas coyunturales o que sean de graves, imprevisibles o de relevancia. Pero, como advierte Sanz Pérez38 observando la nueva situación, se cae en la cuenta de que tratando de resolver un problema (extraordinaria y urgente necesidad), se ha creado otro igual (cómo interpretar qué son me-didas graves, imprevisibles o relevantes). Quién debe decidir la procedencia de estas medidas debería ser el Gobierno, pero con el control (se supone) del propio Tribunal, sobre todo si sigue vigente lo ya señalado en aquella Senten-cia 60/1986, que atribuyera al propio Tribunal Constitucional el control del presupuesto de hecho habilitante.

La lectura de la Sentencia comentada es aconsejable. Y lo es porque, desde el presupuesto inicial de respeto pleno a una línea jurisprudencial muy consolida-da, es muy llamativo que llegue, incluso, a conclusiones contrarias a la posición más tradicional de la que parte. En este sentido, hubiese sido imaginable un fallo con un sentido diverso e incluso contrario, al contenido finalmente en la STC 68/2007. El Tribunal Constitucional, tras señalar siempre que la “extraordinaria y urgente necesidad no es una cláusula vacía de contenido”, por donde el Go-bierno no se “mueve” libremente sin restricción alguna, ha constatado siempre un “límite jurídico a la actuación mediante Decretos-leyes”. Sin embargo, lo que había hecho el Tribunal siempre, tras determinar que el Gobierno tiene límites, era que no los había traspasado. Lo único que el Tribunal Constitucional había dejado claro era que “es función propia de este Tribunal el aseguramiento de estos límites, la garantía de que en el ejercicio de esta facultad, como de cualquier otra, los poderes se mueven dentro del marco trazado por la Constitución, de forma que, el Tribunal Constitucional podrá, en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determi-nada” y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de un Decreto-ley por inexistencia del presupuesto habilitante por invasión de las facultades reservadas a las Cortes Generales por la Constitución39. Pero esta declaración nunca había llegado, hasta esta Sentencia.

Y es que el Tribunal Constitucional había admitido la categoría del Decre-to-ley como norma suficiente, a los efectos de lo que la STC 23/1993, de 21 de enero había denominado “coyunturas económicas problemáticas”,entendidas

38 Un estudio detallado de esta sentencia puede verse en Sanz Pérez Ángel en “De cómo puede apreciar el Tribunal Constitucional la extraordinaria y urgente necesidad de los Decretos-leyes. West-law.es. Thomson Aranzadi. 39 STC 11/2002, de 17 de enero, F. 4; y 137/2003, de 3 de, F. 3.


como “situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las Leyes”40. Pero esta jurisprudencia lo que había hecho era precisamente lo contrario de la sentencia ahora comen-tada; es decir, admitir el Decreto-ley como norma para incidir en materias, tales como el sistema tributario, en el régimen de concesión de autorizaciones o en la Hacienda local. Pero las coyunturas económicas favorables no han sido título suficiente en esta ocasión.

Merece la pena habernos detenido en esta sentencia si tiene en cuenta el rechazo que en nuestros días están generando algunos Reales Decretos leyes41 y que obligarán al Tribunal Constitucional a pronunciarse, de nuevo, sobre el presupuesto de hecho habilitante, en torno a la “extraordinaria y urgente nece-sidad”, recordando a estos efectos la profusa doctrina jurisprudencial, en la que la presente sentencia comentada puede constituir o bien un precedente aislado o utilizando sus mejores argumentos abrir una nueva línea jurisprudencial.

IV. GOBIERNO DE LA CRISIS. LA URGENCIA COMO MÉTODO: ALGUNOS EJEMPLOS CONCRETOS: LOS REALES DECRETOS- LEYES 8/2010, 13/2010 y 14/2010

La situación de crisis económica que nos ha tocado vivir parece que necesita medidas excepcionales de forma continua y sin límite. Esta aguda necesidad ha encontrado reflejo inmediato en la forma de legislar. De pronto, el Decreto-ley se presenta como el sistema hasta el punto de que la urgencia —en cuanto sustrato de la crisis— lo puede todo.

El Tribunal Constitucional ha venido estableciendo, como hemos tenido oportunidad de analizar, una doctrina matizada sobre la admisibilidad del De-creto-ley, indicando que el concepto de «urgencia», en tanto elemento habili-tante del presupuesto de hecho, es revisable, exige justificación y forma parte de un contenido no libremente disponible para los Gobiernos que utilizan esta técnica legislativa.

Los ejemplos recientes de utilización del Decreto-ley para asumir la urgen-cia de las exigencias económicas no son sencillos. Baste mencionar el Decreto-ley de «moderación salarial» en el que la urgencia se produce y se justifica cinco meses después de que el Gobierno firmara un Acuerdo con los sindicatos en

40 STC 6/1983, de 4 de febrero, F. 5; STC 11/2002, de 17 de enero, F. 4; STC 137/2003, de 3 de julio, F. 3; STC 185/2005, de 7 de julio y STC 329/2005, de 15 de diciembre. 41 En concreto el Real Decreto-ley 8/2010, que estudiaremos in extenso en relación con la posible afectación de importantes derechos fundamentales como la negociación colectiva, el Real Decreto-ley 13/2010 en relación con la problemática surgida en torno al abuso del Decreto-ley para regular las condiciones laborales de un determinado sector así como la modificación del régimen de las Cá-maras de Comercio, Industria y Navegación y, finalmente el Real Decreto-ley 14/2010 en relación con la reducción de las primas fotovoltaicas.


un sentido radicalmente distinto. La urgencia se justifica en una falta de pre-visión o en un cambio de criterio y lo mismo ocurre con la reforma laboral en relación con la cual la urgencia deriva de una coyuntura abstracta que permite la negociación dilatada en el tiempo durante dos años con los agentes sociales hasta la asunción por el Gobierno de la función que primigeniamente corres-ponde a las Cortes Generales a través de la figura que analizamos.

Sucede así, que el Decreto-ley como norma urgente que es, aparece en el ordenamiento jurídico, en muchos casos, como veremos, de forma inacabada, generando una cadena de corrección de errores, y disfuncionalidades con las normas reformadas parcialmente, falta de visión de conjunto y, en general, des-ajustes. Los últimos ejemplos han abierto debates inéditos como la capacidad de ordenar la corrección de errores, los acuerdos de corrección, el alcance de los mismos, toda vez que la aplicación y la inserción en los bloques normativos respectivos de las normas precipitadamente reformadas acaban conformando un panorama complejo para los operadores jurídicos que, probablemente, no es nueva en el panorama del derecho, pero que, en situaciones de crisis tan agudas como las que vivimos, amén de la incertidumbre y desconfianza que generan provocan un gran desconcierto y rechazo.

Si a lo anterior unimos la técnica de las leyes horizontales, las reformas ómnibus, las reformas sucesivas y simultáneas (vid. la contratación públi-ca), podemos completar un panorama que, al menos, exige ponderación y reflexión, toda vez que desde el punto de vista siquiera de técnica legislativa o procedimental, la urgencia como método no es una herramienta adecuada, únicamente al servicio del logro de acuerdos asamblearios42, víctima en todo caso de la precipitación.

4.1. Consideraciones críticas a propósito del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo

La Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 8/2010 no deja lugar a dudas; la evolución de la coyuntura económica, así como los compromisos adoptados por nuestro país en el ámbito de la Unión Europea en defensa de la Unión Monetaria y de las economías de la eurozona, hacen necesario adoptar las medidas con la finalidad de acelerar la senda de la consolida-ción fiscal, restableciendo de esta manera la confianza de los mercados en el cumplimiento de las perspectivas de reducción de déficit. El último párrafo

42 Esta es la opinión de Pedrieri que recoge Santaloya Machetti en “El régimen constitucional de los Decretos-leyes”, pp. 24 y 25, cuando comparando los ordenamientos italianos y español mantiene que el uso continuado de esta figura convierte este instrumento que supone el máximo poder gubernamental en “una maquinaria para lograr acuerdos asamblearios”. El Gobierno recurre al Decreto-ley para paliar su propia debilidad parlamentaria, como mecanismo que le permite una amplia negociación con la oposición, partiendo de que el texto está ya produciendo efectos, y, lo haría con mucha menor frecuencia si estuviese en una posición en la que contase con una mayoría parlamentaria fiel. No es, por tanto, un instrumento de gobiernos fuertes, sino más bien de gobier-nos débiles.


del punto I de la Exposición de Motivos, todavía va más allá al señalar que, aún cuando los ciudadanos no vayan a ser afectados en sus derechos de for-ma inmediata por la adopción de alguna de estas medidas, es evidente que la aprobación de todas ellas va a producir unos efectos económicos desde esta fecha, directamente orientados a remediar la situación de extraordinaria y urgente necesidad a la que el Real Decreto-ley responde, pues la rapidez, seguridad y determinación en esta actuación, forma parte del compromiso asumido por los países integrantes de la zona euro para reforzar la confianza en la moneda única y en la estabilidad de la eurozona.

Sin duda, estamos ante la primera ocasión en que en nuestro país se aduce como justificación de una norma jurídica, la confianza, tanto en los mercados como en la moneda única e, incluso, la estabilidad monetaria a nivel europeo. Justificaciones todas ellas que pueden amparar de forma continuada o sine die, en tanto no se atisbe la salida de la crisis el recurso frecuente al Decreto-ley.

No vamos a entrar en consideraciones político-económicas relativas a la idoneidad de las distintas medidas y su «imperiosa» urgencia. Únicamente ana-lizaremos algunas cuestiones —dejando, sin embargo, señaladas otras muchas por la obligada mesura en cuanto a la extensión del este artículo— como las referentes a las medidas que inciden en las prestaciones del sistema de Seguri-dad Social español; esto es, la congelación de las pensiones públicas para el año 2011, o la reducción de las retribuciones de los empleados públicos teniendo en cuenta que el Decreto-ley 8/2010 prevé importantes recortes en las presta-ciones de Seguridad Social, en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promo-ción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de De-pendencia o, en el gasto farmacéutico con cargo al Sistema Nacional de Salud, sin perjuicio de otras medidas como la supresión del denominado cheque-bebé aprobado a través de la Ley 35/2007, de 15 de noviembre, y la supresión del régimen transitorio de la jubilación parcial previsto en la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social

En lo que se refiere a las retribuciones del personal al servicio de las admi-nistraciones públicas la nómina de los funcionarios públicos sufre la primera reducción de la democracia, tanto en las retribuciones básicas como en las complementarias. No obstante, con la finalidad de minimizar sus efectos sobre los salarios más bajos, las medidas de reducción se aplican con criterios de progresividad para el personal funcionario. Tal hecho resulta ciertamente no-vedoso, ya que la crisis provoca una «solidaridad» en la reducción, pese a que la progresividad ya se encuentra implícita en los tramos del IRPF aplicables a los funcionarios con retribuciones más altas. «A sensu contrario» suponemos, no sin cierta ingenuidad, que los incrementos salariales consecuencia de la varia-ción del IPC que en un futuro puedan producirse, también llevarán implícito tal criterio de progresividad. En este tema no es posible obviar el Acuerdo suscrito entre el Gobierno y los Sindicatos para la función pública en el marco del diálogo social 2010-2012, que establecía una subida salarial en el presente año del 0,3 por ciento del conjunto de la masa salarial de los funcionarios y una cláusula de revisión salarial que tenía como objetivo el mantenimiento del


poder adquisitivo del personal al servicio de las Administraciones Públicas en el período de vigencia del Acuerdo43.

En efecto, uno de los aspectos más controvertidos que ha suscitado el Real De-creto-ley mencionado ha sido la reducción del conjunto de las retribuciones del sector público en un 5 %, en términos anuales respecto a las vigentes a 31 de mayo de 2010, teniendo en cuenta que ya en el año 200944 —en plena situación de crisis económica— se llegaría a un Acuerdo entre Gobierno-sindicatos para la función pública, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 38 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, mediante el que se pactó un incre-mento de la masa salarial de los empleados públicos del 0,3% para el año 201045.

En el mismo sentido la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2010 establecería que las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrían experimentar un incremen-to superior al 0,3% con respecto a las del año 2009, en concordancia con lo pactado en el Acuerdo de 26 de septiembre de 2009, reiterándose el mismo mandato en el art. 25 de la propia LGPE para el año 2010.

Ambos preceptos fueron modificados sustancialmente por el artículo 1 del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo —convalidado por el Congreso de los Diputa-dos el 27 de mayo de 2010—, por el que se adoptaron medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, determinándose que, con efectos de 1 de junio de 2010, el conjunto de las retribuciones del sector público experimentará una reduc-ción del 5%, en términos anuales, respecto a las vigentes a 31 de mayo de 201046

43 Resolución de 22 de octubre de 2009 de la Secretaría de Estado para la Función Pública, por la que se publica el Acuerdo Gobierno-Sindicatos para la función pública en el marco del diálogo social 2010-2012 (BOE de 26 de octubre de 2009). 44 En concreto, el 26 de octubre de 2009 se publicó en el BOE el Acuerdo Gobierno Sindi-catos para la función pública en el marco del diálogo social 2010-2012. 45 Sobre la negociación del incremento global de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas ver, por todos, Roqueta Buj, R., «Límites en los incrementos de las retribuciones en el sector público: ley estatal de presupuestos, leyes autonómicas y acuerdos colectivos», en AA.VV., Derecho vivo del Trabajo y Constitución, La Ley, Madrid, 2004, pp. 105 y ss.; «La negociación del incremento de las retribuciones de los funcionarios públicos (a propósito de la sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de noviembre de 2000)», Justicia La-boral, N.º 6, 2001, pp. 39 y ss.; «Las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2002 sobre la negociación del incremento de las retribuciones de los funcionarios públicos», Justicia Laboral, n.° 13, 2003, pp. 13 y ss.; y El derecho de negociación colectiva en el Estatuto Básico del Empleado Público, Madrid, 2007, y la abundante bibliografía que se cita en estas obras. 46 Para el año 2011 la ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 regula en el capitulo I del título III los gastos del personal al servicio del sector público señalando en su artículo 22. Dos que en el año 2011, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar ningún incremento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2010 resultantes de la aplicación, en términos anuales, de la reducción de retribu-ciones prevista en el artículo 22. Dos. B) de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, en términos de homogeneidad para los dos períodos de la comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo. Asimismo en su apartado cinco se refiere al personal laboral cuya masa salarial no podrá incremen-tarse en 2011, integrada por el conjunto de las retribuciones salariales y extrasalariales y los gastos de acción social devengados por dicho personal en 2010, en términos de homogeneidad para los dos períodos objeto de comparación, y una vez aplicada en términos anuales la reducción del 5 por ciento que fija el artículo 22.Dos B).4 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, sin perjuicio de las normas especiales previstas en la disposición adicional novena del Real Decreto-ley 8/2010.


Las reacciones de algunos sectores no se harían esperar y en este contexto hay que recordar el conflicto colectivo planteado por las organizaciones sindi-cales ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en relación con el XI Convenio de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre47 (FNMT), con la pre-tensión de que se declarase que en función de lo prevenido en el XI Convenio Colectivo de la FNMT, las retribuciones a percibir por los trabajadores en los meses de junio de 2010 y sucesivos, debían ser las mismas que venían perci-biendo hasta entonces, dejando sin efecto las reducciones retributivas efectua-das por la empresa y retrotrayendo la situación al momento existente previo a esta aplicación unilateral.

En concreto, y por lo que a la cuestión de fondo se refiere, Los demandan-tes sostuvieron que el Real Decreto-ley 8/2010 afectó a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la CE vulnerando su derecho a la negociación colectiva, así como el derecho a la libertad sindical, de cuyo contenido esencial forma parte el derecho a la negociación colectiva, de-jando sin efecto lo pactado en el Acuerdo Gobierno-sindicatos, suscrito el 25 de septiembre de 2009, así como el propio convenio, suscrito entre la FNMT y los sindicatos, vaciando de contenido el mandato de la CE, que establece rotundamente que la ley garantizará la fuerza vinculante de los convenios, que hace referencia a la eficacia normativa del convenio.

Por su parte la Audiencia Nacional empieza por reconocer que los artículos 36.3 y 37.1 del EBEP obligan a «negociar específicamente en la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas el incremento global de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que co-rresponda incluir en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año, debiendo alcanzarse un acuerdo, conforme a lo dispuesto en el artículo 38.3) EBEP», encontrándonos «ante lo que se ha denominado “le-gislación negociada”, pero no una auténtica negociación colectiva en sentido estricto48»

Por otra parte de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 134.2, 149.1.3 y 156.1 de la Constitución Española, el artículo 21.1 del EBEP decreta que «el incremento de las cuantías globales de las retribuciones complementarias de

47 El Capítulo XII determinó que para el año 2010 las retribuciones experimentarán un incre-mento con el porcentaje máximo que se establezca en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año, habiéndose establecido en el artículo 22.2 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, que las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar un incremento superior al 0,3% con respecto a las del año 2009. 48 Ciertamente, el artículo 36.1 del EBEP establece que «será específicamente objeto de negocia-ción en el ámbito de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas el incremento global de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que corresponda incluir en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año». Este incremento, al ser común al personal funcionario y laboral de todas las Administraciones Públicas, debe ser objeto de una negociación conjunta para ambos colectivos. Nos encontramos, por consiguiente, ante un Acuerdo común al personal funcionario y laboral, al que, sin embargo, no le es aplicable el apartado 8 del artículo 38 del EBEP, sino el apartado 3 de este mismo precepto, dada la índole de la materia de que trata.


los funcionarios, así como el incremento de la masa salarial del personal labo-ral, deberán reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente Ley de Presupuestos» y que «no podrán acordarse incrementos retributivos que globalmente supongan un incremento de la masa salarial superior a los límites fijados anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el personal». Por consiguiente, estando reservada la ordenación de tales extremos al legislador estatal, resulta de aplicación lo dispuesto en los párrafos segundo y tercero del artículo 38.3 del EBEP. Y así, según este precepto, cuando los Acuerdos ratificados tratan sobre materias sometidas a reserva de ley «su conte-nido carecerá de eficacia directa», si bien «el órgano de gobierno respectivo que tenga iniciativa legislativa procederá a la elaboración, aprobación y remisión a las Cortes Generales o Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas del correspondiente proyecto de Ley conforme al contenido del Acuerdo y en el plazo que se hubiera acordado» (párrafo 2). De este modo, los Acuerdos ratificados tienen una eficacia meramente obligacional, puesto que imponen al órgano de gobierno correspondiente la obligación de aprobar un proyecto de ley que recoja el contenido de los Acuerdos en el plazo que se hubiera estipu-lado. Es más, «cuando exista falta de ratificación de un Acuerdo o, en su caso, una negativa expresa a incorporar lo acordado en el Proyecto de Ley correspon-diente, se deberá iniciar la renegociación de las materias tratadas en el plazo de un mes, si así lo solicitara al menos la mayoría de una de las partes» (párrafo tercero). No obstante, si el Gobierno central se niega a incorporar lo acordado en el proyecto de ley y tampoco inicia la renegociación de las materias tratadas en el plazo de un mes, como la disposición legal que se dicte tendrá la misma fuerza que el EBEP, su validez no resultará afectada por el incumplimiento de las normas de procedimiento previstas en éste. En efecto, en este caso resultará de aplicación el artículo 2.2 del Código Civil, conforme al cual una norma con rango de ley puede derogar otra anterior de idéntico rango. De este modo, el Acuerdo tiene una eficacia política y no jurídica. Las partes no pueden vincular al legislador, por lo que se tratará de un acuerdo sin valor alguno, de naturaleza exquisitamente política, dependiendo su eficacia de la fuerza que las partes que lo negocian tengan para imponer sus criterios a los distintos grupos parlamen-tarios. En definitiva, el Acuerdo ratificado y recogido en el correspondiente proyecto de ley tan sólo constituye una manifestación de la concertación social y, más concretamente, de la legislación negociada o prenegociada49.

En consecuencia, lo negociado en este tipo de acuerdos queda sometido al resultado del correspondiente Proyecto de Ley y, una vez aprobado éste, su eficacia no será la propia de los Acuerdos, sino la que corresponda a las normas producidas por el órgano legislativo, por lo que estaremos ante una norma estatal sujeta a las reglas interpretativas y aplicativas propias de las mismas, tal y como admite la propia Audiencia Nacional en el auto objeto de análisis.

En este contexto, la virtualidad del incremento de la masa salarial de los empleados públicos del 0,3% para el año 2010 quedaba sometida a las vici-

49 STSJ de la Región de Murcia de 1 de diciembre de 1989.


situdes y avatares que experimentara la Ley 26/2009 de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, pudiendo ser suprimi-do, por consiguiente, por una norma con el rango adecuado, en este caso un Real Decreto-ley50. Cuestión distinta es que el Gobierno excluyese de manera unilateral dicho incremento, sin convocar previamente la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas para intentar llegar a un nuevo acuerdo sobre esta cuestión51.

No obstante, y teniendo en cuenta lo anterior, se realizan por parte de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ciertas matizaciones o precisiones a partir de lo dispuesto en el artículo 38.10 del EBEP —precepto fundamental en que la Audiencia Nacional se basa para la desestimación del recurso—, a cuyo tenor «se garantiza el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, salvo cuando excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de Pactos y Acuerdos ya firmados, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público». De este modo, «excepcionalmente» y única-mente «por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas», los órganos de gobierno de las Administra-ciones Públicas (y no cualquier otro órgano) podrán suspender o modificar el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos ya firmados y con estricto respeto al principio de proporcionalidad. Esto es, podrán inaplicar temporalmente o modificar de forma unilateral los Pactos y Acuerdos, sin más obligación que la de informar a las organizaciones sindicales de las causas de la suspensión o modificación; información que, ante el silencio legal, podrá tener lugar tanto antes como después de la suspensión o modificación. Y así, al amparo de lo dispuesto en el art. 38.10 del EBEP, en la Disposición Adicional 2.a del Real Decreto-Ley 8/2010 «se acuerda con efectos de uno de junio de 2010 la sus-pensión parcial del Acuerdo Gobierno-Sindicatos para la función pública en el marco del diálogo social 2010-2012, para la correcta aplicación del presente Real Decreto-ley y, en concreto, las medidas de contenido económico»52.

Ahora bien aquella considera que el mecanismo aplicativo de la denominada cláusula «rebus sic stantibus» que introduce el artículo 38.10 del EBEP en el sistema de la negociación colectiva de los funcionarios públicos se refiere «exclusivamente a los Acuerdos de funcionarios, puesto que el apartado octavo del mismo artículo deja

50 Cfr. las SSTSJ de Cataluña de 23 de julio de 2002 y de Castilla-La Mancha de 16 de abril de 2008. 51 Téngase en cuenta a este respecto que la negociación colectiva está sujeta al principio de «obli-gatoriedad» (art. 33.1 EBEP). La forma imperativa empleada por el artículo 37.1 del EBEP («serán objeto de negociación...»), determina el carácter estrictamente obligatorio de la negociación colecti-va, se logre o no el consenso y requiera o no el Acuerdo alcanzado la aprobación expresa y formal del órgano de gobierno de la correspondiente Administración. 52 En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 36.2 y el 38.10 del EBEP la Mesa General de negociación de las Administraciones Públicas se reunió el día 20 de mayo de 2010 con el fin de informar a las organizaciones sindicales tanto de la suspensión del Acuerdo de 25 de septiembre de 2009, como de las medidas y criterios que recoge el Real Decreto-ley en este ámbito.


perfectamente claro que la consideración y efectos previstos en el artículo 38 EBEP corresponde exclusivamente a los funcionarios públicos, mientras que para el personal laboral despliega los mismos efectos del artículo 83 ET. En esta misma línea, se afirma que «una vez concluidos los Acuerdos, que determinan los límites presupuestarios para cada año, para el personal laboral tendrán la consideración y efectos previstos por el artículo 11a. 83 ET, que son los propios de los conve-nios colectivos, de manera que una vez aprobada la Ley de Presupuestos Genera-les del Estado, los convenios colectivos que concluyan conforme a la misma, una vez aprobados por la CECIR, obligan a la Administración y a su personal laboral durante todo el tiempo de su vigencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.3 ET, siendo inaplicable lo dispuesto en el artículo 38.10 EBEP, así como la cláusula “rebus sic stantibus” por las razones ya expuestas, a diferencia del personal funcionario, que estará sometido, en su caso, por la aplicación del artículo 38.10 EBEP, cuando concurran las causas habilitantes para ello».

Por todo ello, la referida Sala considera que «la suspensión parcial del Acuerdo Gobierno-Sindicatos para la función pública en el marco del diálogo social 2010-2012, firmado el 25 de septiembre de 2009, sólo tiene relevancia, en su caso, para los funcionarios públicos, pero no para el personal laboral que suscribió convenios colectivos, regulados con arreglo al Título III ET, que fue-ron autorizados debidamente por la CECIR, puesto que los efectos, que podía producir dicho Acuerdo en materia retributiva para el personal laboral son los propios del artículo 83 ET, que regula propiamente los denominados Acuerdos marco, que son propiamente “convenios para convenir” y se cumplieron ple-namente al perfeccionarse la negociación colectiva después de la aprobación de la ley 26/2009, de Presupuestos Generales del Estado para 2010».

Queda clara para el Tribunal la diferencia entre el personal laboral y los fun-cionarios al servicio de las administraciones públicas y la diferente repercusión o consecuencias que, para unos y otros, en su caso, pueda tener la suspensión del Acuerdo. Si bien la lectura o interpretación del artículo 38 del EBEP no es pacífica en la doctrina planteándose la cuestión de la naturaleza jurídica dual de los pactos y acuerdos alcanzados en las mesas de negociación comunes al personal funcionario y laboral.53

Por otra parte, dado que no exige el EBEP que los mismos se formalicen en instrumentos negociales separados, —así aparecen englobados en la Ley 7/2007 dentro de la categoría de «Pactos y Acuerdos—, surge la cuestión de si, aplicando el principio jurídico «ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemos», cabe pensar que cuando el artículo 38.10 del EBEP autoriza a los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas a suspender o modificar el cumplimiento de los «Pactos y Acuerdos ya firmados» para salvaguardar el interés general, se está refiriendo a todos los Pactos y Acuerdos, incluidos los

53 Vid. comentario de Remedios Roqueta BUJ en el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo y el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos en Aranzadi social, S.A., Pamplona, 2011.


que contienen materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal funcionario y laboral.

En apoyo de la interpretación literal que se propugna, se debe tener en cuenta que el artículo 32 del EBEP, en concordancia con la regla general conte-nida en el artículo 7 del EBEP, prescribe que el derecho a la negociación colec-tiva de los empleados públicos con contrato laboral «se regirá por la legislación laboral» (esto es, por el Título III del ET), pero deja a salvo la aplicación de los preceptos del Capítulo IV del Título III del EBEP «que expresamente les son de aplicación», que son los que se refieren a la negociación colectiva conjunta del personal funcionario y laboral a través de las mesas de negociación previstas en el artículo 36.3 del mismo.

Finalmente es necesario señalar a la incongruencia que supone, por un lado la afirmación por parte de la Audiencia Nacional que los Pactos, Acuerdos y convenios colectivos están subordinados a las normas con rango de ley, por lo que devienen inaplicables cuando implican un incremento superior al auto-rizado por dichas normas, y, por otra parte, la negación de la posibilidad de que se pueda suspender, modificar o suprimir un convenio colectivo durante su vigencia mediante un Real Decreto-Ley. En este sentido, aunque admite que concurre la nota positiva exigida por el artículo 86.1 de la CE, puesto que «los meses que hubieran sido necesarios para la tramitación de una ley, aunque hubiera sido por el procedimiento de urgencia, hubiera producido con toda probabilidad un gravísimo deterioro de nuestro sistema financiero, habría afectado a la credibilidad de nuestra economía y nos habría impedido probablemente sentar las bases para una recuperación sostenible, ya que no sería posible de habernos visto obligados a incrementar geométricamente los intereses al servicio de la deuda», sostiene que la suspensión, modificación o supresión del convenio colectivo negociado conforme al Título III del ET afecta a un elemento esencial del derecho a la negociación colectiva, como lo es la fuerza vinculante de los convenios colectivos equivalente a la función normativa, lo cual está vedado por la Constitución. Por ello, y, lo que es más importante, decidiría plantear cuestión de constitucionalidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 163 de la CE, en relación con los artículos 5.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial, y 35 y siguientes de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional54.

54 En concreto, la Sala (Auto núm. 63/2010, de 28 de octubre) acuerda por unanimidad elevar cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, para que, si se admite a trámite la cuestión y previa tramitación legal procedente, resuelva si la redacción de los artículos 22.4 y 25 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, promovida por el artículo 1 del RDL 8/2010, de 20 de mayo (RCL 2010, 1396), por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, ha vulnerado o no el contenido esencial del derecho de libertad sindical, regulado en los artículos 7 y 28.1 CE, en relación con el derecho de negociación colectiva, regulado en el artículo 37.1 CE, puesto que se entiende dichos preceptos son aplicables al caso y el fallo depende de su validez, no siendo posible, acomodar por otra vía interpre-tativa dichos preceptos al ordenamiento constitucional. Por la misma razón, solicita al Tribunal Constitucional que resuelva si la Disposición Adicional 9.ª del RDL 8/2010, de 20 de mayo, ha vulnerado o no el derecho de igualdad, contenido en el artículo 14.


A estos efectos y sin poder detenernos en los fundamentos de derecho que en su Auto esgrime la Audiencia Nacional, esta viene a sostener, entre otros extremos, que el convenio colectivo puede ser modificado durante su vigen-cia mediante otro convenio colectivo, siendo la negociación “ante tempus” el procedimiento recomendado por la jurisprudencia social cuando concurren circunstancias no previstas por los negociadores del convenio, que producen un desequilibrio radical en el mismo, siendo posible, así mismo, su suspen-sión, modificación e, incluso, supresión durante su vigencia mediante ley, que deberá respetar su contenido esencial, de conformidad con la reserva de ley dispuesta en el artículo 53.1 CE, cuando concurran circunstancias de urgente y extraordinaria necesidad, debiendo someterse, por consiguiente, a la técnica de ponderación del triple control de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, de modo que la satisfacción del bien o bienes jurídicos protegidos por dichas medidas legales se realice de tal manera que provoque el menor sacrificio en el derecho de la negociación colectiva como tal, así como en su vertiente funcio-nal de la libertad sindical.

Estas son, a juicio de la Audiencia, las razones que justifican que no sea posible constitucionalmente suspender, modificar o suprimir un convenio co-lectivo durante su vigencia mediante un Decreto-ley, aunque concurra la nota positiva, exigida por el artículo 86.1 CE, puesto que la suspensión, modifica-ción o supresión del convenio colectivo negociado conforme al Título III ET afecta, como mantiene en sus fundamentos de derecho, al contenido esencial de dichos derechos, lo cual está vedado por la Constitución, si bien precisa, a estos efectos, que dicha limitación podría haberse salvado constitucionalmen-te, si se hubiera activado el procedimiento previsto en el artículo 86, 3 CE, según el cual “durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia”, que es exactamente lo que se hizo con el RDL 1/2010, de 5 de febrero, que dio pie después a la Ley 9/2010, de 14 de abril, o el RDL 10/2010, de 16 de junio, que dio lugar posteriormente a la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, por la que se aprobaron las medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, no correspondiendo a esta Sala ponderar las razones de oportunidad, así como las estrategias parlamentarias que dieron lugar a dicha decisión parlamentaria.

Así pues, constatado que el RDL 8/2010 modificó lo pactado en el Capítu-lo XII del XI Convenio de la Fábrica de Moneda y Timbre, donde se convino el máximo incremento de las retribuciones establecidas en la LGPE, que ascen-dió al 0, 3%, de conformidad con lo pactado en el Acuerdo Administración-Sindicatos, suscrito el 25-09-2009, en relación con el artículo 25 de la ley 26/2009, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, reduciendo en un 5% las retribuciones del personal laboral, estima la Sala que dicha actuación supuso una clara afectación de los derechos fundamentales de libertad sindical y negociación colectiva, puesto que se dejó sin efecto lo pactado en convenio estatutario, vaciando, por consiguiente, de contenido, la fuerza vinculante de los convenios, regulada en el artículo 37.1 CE, que se refiere, como vimos más arriba, a su contenido normativo, que caracteriza precisamente la naturaleza


de dicho derecho, aunque no se haya visto afectado en su regulación general, pero si en uno de sus elementos esenciales, como lo es la fuerza vinculante de los convenios, como subrayó la STC 189/2005.

Por lo demás, será interesante estar al tanto de la resolución que el Tribunal Constitucional, en su caso, adopte determinando si el Real Decreto-ley men-cionado vulnera principalmente el derecho a la negociación colectiva, deter-minando de esta forma la salud real del denominado diálogo social, o si por el contrario la especifica situación de crisis que vivimos justifica una serie de medidas que a través del Decreto-ley dejarían en suspenso o sacrificarían en su ejercicio importantes derechos fundamentales como el que se cuestiona.55

55 A estos efectos es recomendable la lectura del Auto prestando especialmente atención a los fundamentos de derecho décimo y decimosegundo; en el primero de ellos después de afirmar la pri-macía de la ley sobre el convenio y la incidencia de la misma sobre convenios vigentes, avalada por la doctrina constitucional y la jurisprudencia, por todas, sentencias TSJ Madrid 30-04-2007, y senten-cias TSJ Comunidad Valenciana 27-06; 21-07; 13-09-2007 y 10-02-2009, defiende seguidamente que la ley puede modificar, siempre que respete el contenido esencial del derecho a la negociación colectiva, que forma parte del contenido esencial del derecho de libertad sindical, un convenio co-lectivo vigente, lo que le obligará a razonar pormenorizadamente la concurrencia del triple control de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, que es el factor predominante, acreditándose, por con-siguiente, que es el único modo de alcanzar el fin perseguido legítimamente por la ley con el mínimo perjuicio o sacrificio de los derechos fundamentales citados, modificar lo establecido en convenio colectivo durante su vigencia, siendo esta la causa por la que la Audiencia cree que no es posible, sin vulnerar lo establecido en los artículos 7, 28, 1 y 37, 1 CE, modificar lo pactado en convenio colectivo estatutario durante su vigencia mediante Decreto Ley, puesto que dicha modificación, al afectar a la intangibilidad del convenio colectivo estatutario durante su vigencia, que forma parte del contenido esencial del derecho, incide directamente en la afectación de dichos derechos fundamen-tales, siendo irrelevante, a juicio de la Sala, que el RDL 8/2010, de 20 de mayo, haya modificado la LGPE 2010, porque dicha modificación no convierte al Decreto-Ley en Ley. Por su parte el Fundamento decimosegundo después de afirmar que el derecho de la negociación colectiva se integra en el núcleo duro del derecho de libertad sindical, (STC 92/1992), afirma que la doctrina constitucional ha precisado aun más rotundamente la naturaleza jurídica de la fuerza vinculante de los convenios, entendiéndose que la misma forma parte del contenido esencial de la negociación colectiva, por todas, STC 25/2001, en la que hablaría del: “...derecho a la negociación colectiva del sindicato, lo que incluye el respeto al resultado alcanzado en el correspondiente pro-cedimiento de negociación y a su fuerza vinculante, así como la sujeción a los procedimientos de modificación convencional establecidos (STC 105/1992, de 1 de julio, y 107/2000, de 5 de mayo). “Y es que en la negociación colectiva de condiciones de trabajo converge no sólo la dimensión estric-tamente subjetiva de la libertad sindical en relación con el sindicato afectado, entendida esa afectación como perturbación o privación injustificada de medios de acción, sino que alcanza también al sindicato en cuanto representación institucional al que constitucionalmente se reconoce la defensa de determina-dos intereses (STC 3/1981, de 2 de febrero; 70/1982, de 29 de noviembre; 23/1984, de 20 de febrero; 75/1992, de 14 de mayo, y 18/1994, de 20 de enero. Es sabido que la libertad sindical comprende el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado y con las coordenadas que a esta institución hay que reconocer, a las que se puede sin dificultad denominar “contenido esencial” de tal derecho; constituyendo parte de este núcleo del artículo 28.1 CE, sin duda, la negociación colectiva de condiciones de trabajo, puesto que resulta inimaginable que sin ella se logre desarrollar eficazmente las finalidades recogidas en el artículo 7 CE (STC 4/1983, de 28 de enero, FJ 3; 73/1984, de 27 de junio, FF JJ 1 y 4; 98/1985, de 29 de julio, FJ 3; 39/1986, de 31 de marzo, FJ 3; 187/1987, de 24 de noviembre, FJ 4; 9/1988, de 25 de enero, FJ 2 51/1988, de 22 de marzo, FJ 5; 127/1989, de 13 de julio, FJ 3; 30/1992, de 18 de marzo, FJ 3; 75/1992, de 14 de mayo, FJ 2; 105/1992, de 1 de julio, FFJJ 2 y 5 ; 173/1992, de 29 de octubre, FJ 3; 164/1993, de 18 de mayo (RTC 1993, 164), FJ 3, y 145/1999, de 22 de julio (FJ 3)”. Concluye la Sala recordando el contenido esencial propio de la negociación colectiva que integra propiamente cinco facultades: la de negociación; la de elección del nivel de negociación; la de selec-


Por otra parte exigiría una reflexión aparte, mucho más detallada, la rela-tiva a la reducción de las retribuciones del personal a cargo de las administra-ciones parlamentarias que se ha venido produciendo de forma homologa a lo acordado para la función pública a partir del Real Decreto-ley mencionado, por acuerdo de las Mesas del Congreso y del Senado así como de las de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, desconociendo en cierta manera la especialidad del régimen del personal al servicio de las mis-mas y que ahora obviamos mencionar; baste señalar que el Estatuto Básico del Empleado Público no es de aplicación directa a personal al servicio de las Cortes Generales y Asambleas Legislativas salvo que estas a través de su propia normativa así lo contemplen (art. 4 del EBEP), toda vez que ello ha provocado adicionalmente alguna cuestión problemática en torno a la equi-paración entre los sueldos de los parlamentarios y de los funcionarios cuando la diferente naturaleza jurídica de sus funciones y de su labor hace de por si imposible la equiparación. No cabe duda de que razones de solidaridad con la situación de crisis económica que vivimos aconsejan la moderación sala-rial, si bien una cosa es esta y otra la equiparación entre situaciones que de por sí no son equiparables.

En otro orden de cosas, este Real Decreto-ley a modo de ley omnibus ha venido a regular y a modificar aspectos muy diversos, lo que desde el punto de vista de técnica legislativa o simplemente acudiendo a principios como el de seguridad jurídica no parece muy aconsejable.

ción de los contenidos negociables; la de fuerza vinculante del convenio y la de administración de lo pactado, habiéndose entendido por la doctrina científica que este conjunto de facultades define el espacio constitucional de la negociación colectiva y también debe ser inmune a las injerencias e intromisiones públicas frente a la autonomía colectiva. Por consiguiente, si la existencia de un sistema autorregulador de relaciones laborales, mediante el ejercicio de la autonomía colectiva de empresarios y trabajadores es el valor o bien jurídico protegido por la negociación colectiva, encomendándoseles por el artículo 37, 1 CE una facultad normativa capaz de la autorregulación colectiva de las relaciones de trabajo, debe admitirse que la fuerza vin-culante de los convenios, cuya garantía se ordena al legislador por dicho precepto constitucional, forma parte de su contenido esencial, habiéndose entendido por la doctrina científica que no se puede hablar propiamente de negociación colectiva si su producto, el convenio colectivo, no tiene fuerza vinculante, manteniéndose por la doctrina constitucional, por todas, STC 58/1985, que la comunidad contractual de representantes de los trabajadores y empresarios tiene reconocido en la Constitución “un poder de regulación afectado a un concreto fin, cual es la ordenación de las rela-ciones laborales en su conjunto”. Es patente, por tanto, que la fuerza vinculante de los convenios, establecida en el artículo 37, 1 CE, equivale a función normativa, a derecho objetivo, a la configuración del convenio colectivo como una norma jurídica dictada por quien puede hacerlo y con el objetivo concreto para el que resulta habilitado ese poder bilateral, como recuerda la doctrina constitucional, por todas, STC 151/1994 y es precisamente su carácter normativo lo que obliga a que no pueda prescindirse de unos determinados rasgos de estabilidad, pudiendo afirmarse que la intangibilidad durante su vigencia, asegurada por el artículo 82, 3 ET, constituye un elemento fundamental y determinante, puesto que la normatividad del convenio colectivo depende de la intangibilidad de su contenido durante su vigencia, pues solo mediante su aseguramiento se garantiza la funcionalidad de aquél como instru-mento regulador de las relaciones laborales, correspondiendo asegurar dicha garantía al legislador, quien está vinculado a dicho mandato como presupuesto obligado para que el derecho en cuestión sea reconocible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1 CE.


Y si la cuestión relativa a las retribuciones de los empleados públicos y la negociación colectiva han suscitado no pocos problemas y un rechazo global, sobre todo si se compara con los resultados obtenidos en torno a la superación de la crisis, las relativas o que afectan a materia de prestaciones de seguridad social, pensiones, o la jubilación parcial no han sido menores; en un clima ade-más de un cambio profundo en la concepción del estado de bienestar social.

En efecto, el debate sobre revalorización de las pensiones no es una cuestión nueva, ni ajena a la sostenibilidad futura del sistema de Seguridad Social. Al respecto, la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 8/2010, señala que para lograr los objetivos marcados en esta norma, resulta necesario suspender excepcionalmente la revalorización de las pensiones de carácter contributivo para el año 2011. Por ello, el artículo 4 del Real Decreto 8/2010 suspende para el ejercicio 2011 la aplicación de lo previsto en el apartado 1.1 del artículo 48 de la LGSS. No obstante, excluye de la medida a las prestaciones más bajas, que afectan a las personas más desfavorecidas, como son aquellas pensiones que están por debajo de la pensión mínima fijada para cada año y que por sus circunstancias económicas y familiares son perceptores de complementos a mínimos, así como las pensiones del SOVI no concurrentes y las pensiones no contributivas. Igualmente se suspende para el referido ejercicio 2011 la aplica-ción del apartado 1.2 del artículo 48, que prevé el abono en concepto de pago único, cuando durante el año el índice de precios al consumo fuese superior al índice previsto, salvo para las pensiones mencionadas.

A estos efectos y en el marco de la renovación del denominado Pacto del Toledo56 las medidas adoptadas por el Real Decreto-ley mencionado no de-jan de ser unas medidas que como establece la propia Exposición de Motivos tienen carácter excepcional, habiendo de ponerse en relación directa con la reforma del sistema de pensiones. Desde su constitución, la Comisión ha de-sarrollado sus trabajos de forma ininterrumpida, con la previsión de que en el año 2010 se alcance un acuerdo sobre la reforma del sistema de pensiones. Las medidas en materia de pensiones acordadas por el Gobierno, a través del Real Decreto-ley 8/2010, al margen de cualquier negociación, contradicen cuanto menos, el espíritu contenido en la renovación del Pacto de Toledo. Algo, difí-cilmente comprensible en un escenario en el que la Seguridad Social alcanzó un superávit en los primeros cuatro meses del año 2010 de 7.213, 72 millones de Euros57, viendo por el contrario, los pensionistas congeladas sus pensiones en el año 2011.

56 El texto del Pacto de Toledo renovado en el año 2003 establecía el compromiso de revisar el grado de cumplimiento de las recomendaciones allí recogidas, transcurridos al menos cinco años. Pues bien, el 22 de abril de 2008, la Mesa de la Cámara, previa solicitud de los Grupos Parlamen-tarios Socialista, Popular en el Congreso, Catalán (CIU) y Vasco (EAJ-PNV), acordó la creación de una Comisión no permanente de Seguimiento y Evaluación de los Acuerdos del Pacto de Toledo.Vid. Boletín Oficial de las Cortes Generales de 25 de abril de 2008, http://www.congreso.es. 57 Nota de Prensa del Ministerio de Trabajo e Inmigración emitida el 25 de mayo de 2010 (http://www.mtin.es).


4.2. Las Medidas Liberalizadoras Del Real Decreto-Ley 13/2010

En el panorama de sucesión de Decretos-leyes durante el año 2010 destaca asimismo el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y el empleo. Y entre sus medidas destacaremos dos:

1. La que afecta a la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, y,

2. la que se refiere dentro de las medidas liberalizadoras —título II, Capítulo I—. a la modernización del sistema aeroportuario y la consiguiente crea-ción de Creación de la sociedad «Aena Aeropuertos, S.A.», regulando en sus artículos 7 a 13 el nuevo régimen jurídico de la ahora sociedad mercantil.

Empezando por esta última, no nos detendremos en esta segunda cuestión sino para incidir, si quiera brevemente, en una serie de cuestiones problemá-ticas, señalando que esta última medida se enmarca dentro de un conjunto de medidas58 que responden a la regulación del servicio esencial del transporte

58 Entre las diversas medidas que el Ejecutivo ha ido aprobando y que han provocado el desacuerdo del personal de Aena, destaca el Real Decreto-ley 1/2010, de 5 de febrero, por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo; —Real Decreto-ley derogado por Ley 9/2010, de 14 de abril, que regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo—. Decreto-ley complementado por Real Decreto 1001/2010, de 5 de agosto, por el que se estable-cen normas de seguridad aeronáutica en relación con los tiempos de actividad y los requisitos de descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo. Es interesante a los efectos de la justificación “de la extraordinaria y urgente necesidad” leer la Ex-posición de Motivos del Real Decreto-ley 1/21010 donde se alude en su apartado I a la modificación transitoria de las condiciones laborales de los controladores de AENA que es la mínima e impres-cindible para garantizar los objetivos que persigue el presente Real Decreto-ley, afirmando que no resulta posible ni en el marco del I convenio colectivo de los controladores de AENA, ni en el marco del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. “En efecto, si bien el citado precepto faculta a la dirección de la empresa para acordar dichas modificaciones cuando existan probadas razones econó-micas, técnicas, organizativas o de producción, previo agotamiento de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, el convenio colectivo de los controladores de AENA exige a estos efectos obtener el acuerdo expreso de la organización sindical. Pues bien, a la vista de la ruptura del proceso negociador el pasado día 2, ya no cabe duda alguna acerca de la imposibilidad de la vía negociadora para alcanzar este objetivo”. Se subraya asimismo el efecto que en la economía nacional tienen las medidas previstas en este Real Decreto-ley en relación con la situación de crisis que atraviesa nuestra economía. “Así, cabe mencionar que el objetivo inmediato que persiguen las medidas que se establecen en esta norma, la garantía de la prestación segura, eficaz, continuada y económicamente sostenible de los servicios de tránsito aéreo, responde, a su vez, a un objetivo más amplio que es la garantía del adecuado funcio-namiento del sector aeroportuario que, por su carácter dinamizador, es esencial para el desarrollo y funcionamiento del resto de los sectores productivos y, especialmente, del sector turístico. No se puede olvidar que la gestión adecuada de los aeródromos está directamente condicionada por la del tráfico aéreo, por cuanto la ineficiencia de los sistemas de tránsito aéreo afecta de manera inmediata a la capacidad aeroportuaria, al importe de las tasas de navegación aérea, a los costes soportados por las compañías aéreas y, finalmente, al precio que pagan los pasajeros por volar en dichas compañías.


aéreo, en relación con el cual el enfrentamiento entre el Gobierno y un sector profesional tan específico como el del los controladores aéreos ha repercuti-do gravemente no sólo sobre la seguridad y plena efectividad de este servicio esencial sino que ha incidido muy directamente sobre los derechos de los ciu-dadanos.

Toda vez que la huelga salvaje59 protagonizada por dicho sector ha determi-nado la declaración del primer estado de alarma60 y su prórroga61 de nuestro régimen democrático.

En relación con esto último, lo cierto es que, a pesar del tiempo transcu-rrido desde la entrada en vigor de la LO 4/81, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, en España se habían sucedido en más de una ocasión graves calamidades y crisis sanitarias sin haberse decretado el estado de alarma62:

Es más, la nula utilización del estado de alarma hasta hoy había dado paso a la doctrina a ver en ello un ejemplo de lo que se ha denominado como una

Es más, cabe destacar que, como objetivo ulterior, no por ello de menor importancia, se encuentra la garantía del derecho fundamental a la libre circulación de los ciudadanos…” Finalmente, en el apartado III de su Exposición de motivos se insiste: “Las medidas que se establecen en el presente Real Decreto-ley son las mínimas imprescindibles y guardan una relación directa y congruente con la situación que se trata de afrontar y con la conse-cución de los objetivos gubernamentales que han quedado anteriormente expuestos. La implantación de estas medidas debe ser urgente e inmediata debido a la grave situación en la que actualmente se encuentra AENA a la hora de garantizar la continuidad y la sostenibilidad económica y financiera de un servicio tan esencial para nuestra sociedad como son los servicios de tránsito aéreo… En efecto, dada la ruptura de la negociación del convenio colectivo ya meritada y, por conse-cuencia, la imposibilidad de que con una jornada fijada para los controladores en mil doscientas horas anuales se puedan atender las necesidades del tránsito aéreo, resulta de todo punto inaplazable imponer, bien que de forma transitoria, unas reglas que garanticen la suficiencia de los medios de AENA durante los tiempos que se requieren para ultimar el proceso de apertura de la prestación de los servicios de tránsito aéreo a nuevos proveedores. No puede desconocerse que la modificación del régimen jurídico vigente que se acomete, de ser conocido con anticipación, podría generar el efecto indeseado de provocar conductas que podrían poner en grave riesgo la eficacia de la reforma misma, dadas las capacidades de presión absolutamen-te exorbitantes adquiridas por los controladores aéreos a través de la negociación colectiva que ya han sido descritas”. 59 Vid. Noticia del mundo. Es del sábado 4 de diciembre de 2010. La inasistencia al trabajo de los controladores aéreos alegando supuesta enfermedad colapsaría el tráfico del espacio aéreo, dejando tirados a más de 330.000 pasajeros. 60 Acerca del estado de alarma declarado por el Gobierno de España, en respuesta a las situación creada por la huelga de los controladores aéreos es interesante el artículo de Francisco javier Enériz olaechea; “La declaración del estado de alarma para la normalización del transporte aéreo”. En Revista Aranzadi Doctrinal núm. 9/2011 (Tribuna). 61 En relación con este tema es interesante la reflexión crítica acerca de esta medida en el artículo de Manuel Pulido Quecedo: “La prórroga del Estado de alarma por incertidumbre” en Actualidad jurídica Aranzadi núm. 813, 2011. 62 Recordemos las inundaciones extraordinarias del País Vasco de 1983, el mal llamado de las «va-cas locas», la fiebre aftosa, etcétera. En tales casos, fue suficiente con la aprobación por el Gobierno de Decretos-leyes (que no afectaron a derechos ni impusieron deberes constitucionales) o de leyes más generales o con las propias previsiones de las leyes preexistentes para hacer frente a estas graves situaciones, sin necesidad de declarar un estado que, fiel a su nombre, provocaría, tal vez, más alarma en la población.


«mutación constitucional», pues mediante la aplicación de otras medidas le-gislativas, en algunos casos más apropiadas incluso que las previstas en la LO 4/81, se había llegado a un claro ejemplo de desuso o no necesidad del estado de alarma.

Así las cosas, el Real Decreto 1673/201063, de 4 de diciembre declara por primera vez en más de treinta años un estado de alarma, y lo hace, según su Exposición de Motivos, con el propósito de recuperar la normalidad en la prestación del servicio público esencial del transporte aéreo ante el abandono de sus obligaciones por parte de los controladores civiles de tránsito, abando-no que ha provocado el cierre del espacio aéreo español, afectando a un muy elevado número de ciudadanos y causando graves perjuicios. No es objeto de nuestro estudio detenernos en el estudio de esa situación excepcional, si bien es cierto que el fracaso al recurso de los instrumentos ordinarios —nego-ciación colectiva-diálogo social— que prevé nuestro ordenamiento jurídico para regular las condiciones de trabajo de los distintos sectores profesiona-les, —aunque sea tan particular y específico como el de los controladores aéreos—, pone de manifiesto no sólo la debilidad de un gobierno, sino de sus productos normativos propios, específicamente de la figura que venimos estudiando del Decreto-ley, y es que el estado de alarma y su prórroga es el acto final de una secuencia de decretos leyes que han puesto en jaque a un determinado sector en defensa de sus derechos, y lo que es más importante a los ciudadanos que, de igual modo, han visto atacados los suyos, así como al propio Estado de Derecho.

En otro orden de cosas y volviendo a las medidas liberalizadoras estableci-das por el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, a las que se refiere en su título I, nos referiremos por su importancia, a aquellas que han incidido en la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, modificando tal como establece en su artículo 4, los artículos 4, 6, 8.3, 10, 13, 14, 15, 16 y 23, toda vez que deroga los artículos 11, 12 y 17, las disposiciones adicionales primera y segunda y la disposición final segunda de la citada ley básica.

Aunque se trata de una modificación en apariencia puramente formal, rela-tiva a algunos aspectos estructurales, organizativos, y económicos, sin embar-

63 Este estado como la prórroga del mismo serían recurridos; así por la Unión Sindical de Con-troladores Aéreos (USCA) contra el Real Decreto 1717/2010 de 17 de diciembre, que prorrogó el estado de alarma declarado el 4 de diciembre. El Tribunal Supremo ha desestimado el recurso presen-tado por los controladores aéreos contra la prórroga del estado de alarma aprobada por el Congreso de los Diputados el 16 de diciembre y puesta en marcha por el Gobierno al día siguiente para hacer frente al caos aéreo, según la sentencia dictada el pasado 5 de abril. A estos efectos la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo concluye que la prórroga fue asumida por el Congreso de los Diputados en su integridad, por lo que la decisión queda bajo con-trol del título V de la Constitución Española y no bajo los artículos 1 y 2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tal y como defendían los recurrentes. El Supremo evoca la Sentencia dictada el pasado 10 de febrero, que desestimó el recurso de USCA contra el decreto del estado de alarma dictado el 4 de diciembre de 2010, y recuerda que “la decisión asumida por la Cámara no es una actuación administrativa que pueda ser controlada por este orden contencioso-administrativo”.


go, materialmente y de hecho ha provocado la aparición de un nuevo escena-rio, distinto al que ahora servía de marco a nuestro sistema de Cámaras.

Hasta ahora nuestro sistema legal seguía el modelo continental, basado en la adscripción obligatoria de todos los empresarios, que suponía al mismo tiempo, —dada la pertenencia de todos los anteriores a las mismas— su condi-ción de electores. A la avista de la reforma introducida en nuestro derecho por el Real Decreto-ley citado, y teniendo en cuenta que esta norma no modifica ni la naturaleza ni las funciones de las Cámaras, ni su organización, ni el pro-cedimiento electoral, ni su régimen jurídico y presupuestario, en el que cabe destacar la tutela que deben ejercer las Comunidades Autónomas sobre las Cámaras, parece que el sistema que se propugna en la ley Básica es el sistema híbrido o mixto. Modelo conforme al cual las Cámaras están reguladas por la legislación (carácter público), pero en virtud del principio de libertad de per-tenencia, la participación de las empresas en las Cámaras es voluntaria, lo que nos obliga a efectuar una serie de consideraciones al hilo de la nueva regulación efectuada por el Decreto-ley64,

Un nuevo modelo que no queda claramente definido si tenemos en cuenta la nueva redacción de algunos preceptos. En efecto, en su apartado prime-ro —en su última redacción— ahora el artículo 6 de la Ley Básica establece que podrán ser miembros de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras que ejerzan actividades comerciales, industriales y navieras…, añadiendo que los miembros tendrán la condición de electores de las Cámaras y precisando en su párrafo segundo, que, sin perjuicio de ello formarán parte del censo público de empresas esas mismas personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras que ejerzan actividades comerciales, industriales y navieras; lo cual parece in-dicar que la condición de miembro y la de elector de las Cámaras van parejas, teniendo en cuenta que la de miembro va ligada a su vez a la libre decisión de adscripción a las mismas, con independencia, pues, del censo elaborado por dichos entes en el que estarían presentes todas aquellas personas, naturales o jurídicas que ejerzan las actividades señaladas, aspecto este último del que no se derivan, como señala in fine el artículo 6 derechos ni obligaciones. Entre esas obligaciones, claro está, hay que entender se encontraría el pago de la cuota cameral y entre los derechos, que no se mencionan, encontraríamos o hemos de encontrar diferencias entre las personas naturales y jurídicas que se afilien y las que no.

64 El Real Decreto-Ley es modificado por la Ley 2/2011 al señalar que el régimen transitorio del recurso cameral se entenderá sin perjuicio de los regímenes forales de los territorios históricos del País Vasco y Navarra, toda vez que dicha ley modifica, de nuevo, y tratando de aclarar las modifica-ciones efectuadas por el Real Decreto-ley 13/2010, la propia ley 3/1993, de 22 de marzo, básica de las Cámara Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, afectando a los artículos 2.4, 6 y 17. Ambas normas modifican preceptos básicos, —según Disposición final primera— que afectan a aspectos como las funciones de las Cámaras, la pertenencia a las mismas, el censo electoral, la financiación, el recurso cameral permanente, deber de información y medios de impugnación o la elaboración de sus presupuestos.


Es esta una cuestión —la pertenencia a las Cámaras y la libre adscripción a las mismas—, que afecta, a nuestro entender, a cuestiones como la represen-tatividad y los derechos y obligaciones que se generan en función de su perte-nencia o no a las mismas, cuestión esta que pasa apenas inadvertida en la nueva regulación y que es preciso definir a futuro, pues, inevitablemente determinará el verdadero régimen jurídico y naturaleza de las Cámaras y a lo que han de prestar especial cuidado cualquier desarrollo por parte de las Comunidades Autónomas, afectando asimismo a cuestiones como el censo y procedimiento electoral, a la financiación y régimen económico.

La libre adscripción a las Cámaras, tras la reforma efectuada por el Real De-creto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, a la ley básica constituye, en efecto, una de las principales novedades en las que se sustenta la Ley básica modificada, no sin entrañar determinadas dudas65 —como se advierte en los comentarios efectuados en el párrafo anterior—, acerca de un cambio de modelo en cuanto a la configuración de las mismas, habida cuenta que la adscripción obligatoria a las mismas ha sido, como asociaciones creadas por ley para el cumplimiento de funciones público-administrativas una de las notas características en que se fundamenta la naturaleza66 de corporaciones de derecho público de las Cámaras.

De cualquier forma, resulta evidente que la doctrina del Tribunal Constitu-cional está llamada a una revisión o al menos a una serie de matizaciones, desde el momento en que esa adscripción obligatoria ha sido eliminada por la nueva

65 Vid. comentario de Eugenio Simón Acosta en actualidad jurídica Aranzadi núm. 812, de 13 de enero de 2011. “Cámaras de Comercio sin recursos: inconstitucionalidad de la reforma. 66 En efecto la STC 107/1996, de 12 de junio, afirmaría al respecto que “la Constitución ha venido expresamente a admitir la legitimidad de la genéricamente llamada Administración Corpo-rativa, es decir de las “corporaciones no territoriales”, “corporaciones sectoriales de base privada” o “entes públicos asociativos”, entendiendo por tales, en términos generales, a diversas agrupaciones sociales, creadas por voluntad de la ley en función de diversos intereses sociales, fundamentalmente profesionales, dotadas frecuentemente de personalidad jurídico pública y acompañadas también fre-cuentemente del deber de afiliarse a las mismas. Así lo hace ante todo, el artículo 36 de la Constitu-ción al referirse a los Colegios Profesionales y hay que entender, aunque no las llame por su nombre a las Cámaras de Comercio, según el artículo 52 del Texto Fundamental, en cuanto organizaciones profesionales. Del mismo modo el Tribunal Constitucional, ha aclarado que pese a contar con una base aso-ciativa, no pueden identificarse como meras asociaciones empresariales de carácter privado, sin que puedan incardinarse, sin profundas modulaciones, en el ámbito de los artículos 22 y 28 CE, ya que tienen su origen no en un pactum asociatonis sino en un acto de creación estatal. Así, la STC 107/1996, en virtud de lo anterior ha afirmado que “en el caso de las corporaciones públicas… no puede predicarse la libertad positiva de asociación, pues su creación no queda a la libertad de los individuos”, toda vez que como señalo la STC 67/85, no puede hablarse de un dere-cho a constituir asociaciones para el ejercicio de funciones públicas. Por su parte, el sacrificio de la libertad negativa de asociación (derecho a no asociarse), que determina la adscripción forzosa a las Cámaras, descansa a juicio del Tribunal en la relevancia constitucional de las funciones de carácter público administrativo que a tales entes atribuye la Ley 3/1993 y cuya asunción por las Cámaras justifica la exposición de motivos de dicha ley en “la imposibilidad de que fuesen desarrolladas eficazmente por una multiplicidad de asociaciones representativas de intereses muchas veces contra-puestos”, apreciación que no ha sido modificada o alterada por el Real Decreto-ley mencionado, no así la afiliación o adscripción forzosa a dicho entes que no mencionada en la Exposición de Motivos de la ley básica modificada, sin embargo, es establecida en el 13 a propósito de la obligación de pago y devengo de la cuota cameral.


regulación y no constituye una cuestión baladí por la influencia que ello tiene en aspectos ya señalados.

Dado que las Cámaras continúan siendo corporaciones de derecho público, las funciones a las que se refiere el artículo 2 de la Ley Básica han de realizarse sin distinción entre miembros-electores de las mismas y respecto de aquellas per-sonas naturales y jurídicas que decidan libremente no adscribirse a las mismas, lo que redunda en los derechos y obligaciones que deberían quedar definidos en sus líneas generales, y, que, aclararía el modelo hacia el que se dirige el fun-cionamiento de estos entes, sólo muy indirectamente indicado. Aspectos no de-sarrollados en la Ley Básica y a los que deberán atender con sumo cuidado las Comunidades Autónomas en desarrollo de la Ley Básica. Por lo demás, surgen cuestiones igualmente problemáticas en torno a la financiación de las Cámaras, que con la nueva regulación contarán con las aportaciones realizadas por las empresas que se adhieran voluntariamente a las Cámaras y que, dado lo anterior solo serán exigibles en la vía judicial civil, no por la vía de apremio, así como los ingresos ordinarios y extraordinarios obtenidos por los servicios que presten y, en fin, los que les correspondan en virtud de convenio o por cualquier otro procedi-miento conforme al ordenamiento jurídico; financiación igualmente que habría de ser clarificada en cuanto al plan cameral de promoción de las exportaciones.

Por otra parte, finalizado el régimen transitorio (Disposiciones segunda a séptima de la Ley 3/1993), se plantea la cuestión, al desaparecer la financiación obligatoria, del carácter o condición de “poderes adjudicadores” que tienen las Cámaras de Comercio en virtud de la normativa europea. A nuestro modo de entender esta condición vendrá asegurada en la medida en que sigan conside-rándose entidades que satisfagan necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, de acuerdo con un concepto que como ha se-ñalado el Tribunal de Justicia de la UE (Sentencia de 16 de octubre de 2003, asunto Comisión contra España C-283/00), es comunitario.

Finalmente y sin poder detenernos en otros aspectos, queda claro que el abuso o el recurso frecuente al Decreto-ley provoca, cuando menos, cierta in-seguridad jurídica, desde el momento en que en un corto espacio de tiempo bajo una técnica de parcheo legislativo, se modifican aspectos esenciales de la Ley Básica, primero por el Real Decreto-Ley anteriormente mencionado y después por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, de forma que tras haber sido derogado por la primera de las normas citadas, el artículo 17 de la Ley Básica, la Ley de Economía Sostenible introduce, seguidamente un artículo 17 relativo a la información que se debe facilitar a las Cámaras y al Consejo superior por las administraciones tributarias con ocasión de la gestión de las exacciones integradas en el recurso cameral permanente exigibles, de acuerdo con la Disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, ya mencionado. Inseguridad jurídica, parcheo legislativo, falta de técnica legislativa, que redunda, en la falta de calidad de las leyes, y en última instancia en un adecuado conocimiento de las mismas que obliga al destinatario de las normas y en su caso, a las Comunidades Autónomas a tener un especial cuidado en su tarea de desarrollo de una ley básica.


4.3. El recorte de las primas fotovoltaicas en el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre

Por ultimo y por las distintas repercusiones no solo económicas sino tam-bién de índole jurídica es necesario referirnos al Real Decreto-ley 14/2010 dado el rechazo generalizado que en el sector de las energías renovables ha supuesto el mismo, especialmente en el ámbito de la energía fotovoltaica, que en cierta manera supone un paso atrás en este campo pudiendo incidir en el interés de muchos inversores (nacionales y extranjeros) que tienen interés en España; aplicación de la nueva normativa que puede causar muchos problemas económicos si estos inversores ven que el marco jurídico español carece de estabilidad y pueden perder su confianza en el mercado español de las energías renovables.

En efecto, el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, ha supuesto una modificación importante en el régimen económico de las instalaciones fotovoltaicas acogidas al Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Las modificaciones realizadas por el Gobierno sobre el régimen retri-butivo de las instalaciones de energía solar fotovoltaica, mediante el Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, se concretan en una reducción, con carácter permanente, de la retribución a percibir por los titulares de las instalaciones, proporcional a las zonas solares donde se encuentren ubicadas las instalaciones.

Asimismo, con carácter transitorio para los años 2011, 2012 y 2013, se establece una reducción extraordinaria de aplicación a todas las instalaciones, con un valor único para toda España e independiente de las zonas en las que se ubiquen las instalaciones; medidas que han generado rápidamente la res-puesta de Comunidades Autónomas como la de Valencia o la de la Región de Murcia, que han presentado sendos recursos de inconstitucionalidad67 contra el Decreto-ley citado, así como del Senado de España que en el Pleno de 23 de febrero de 2011, respaldaría derogar la disposición adicional primera y la

67 Así el recurso de inconstitucionalidad núm. 1603-2011, en relación con varios preceptos del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico. El Pleno Tribunal Constitucional, por providencia de 29 de marzo actual, ha admitido a trámite el recurso de inconstitucionalidad número 1603-2011, promovido por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en relación con la disposición adicional primera, disposición transitoria segunda y disposición final pri-mera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico. (BOE núm. 84, 8 de abril de 2011). Asimismo recurso de inconstitucionalidad núm. 1750-2011, en relación con el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico. El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 12 de abril actual, ha admitido a trámite el recurso de inconstitucionalidad número 1750-2011, promovido por el Consell de la Generalitat Valenciana contra el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medi-das urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico y, en concreto, su disposición transitoria segunda. (BOE núm. 94, de 20 de abril de 2011).


disposición transitoria segunda del Real Decreto Ley 14/2010 por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, que contenían el recorte de primas al sector fotovoltaico.

Por su parte, la Comunidad Autónoma de Valencia ha valorado el impacto de esa última modificación en una reducción para los años 2011, 2012 y 2013, de alrededor del 25% de los ingresos de las instalaciones solares fotovoltaicas instaladas en la Comunitad Valenciana, traduciéndose, para estos tres años, en unas pérdidas económicas, próximas a los 121,5 millones de euros, toda vez que son varios los argumentos esgrimidos por la Generalitat que pueden su-poner, de prosperar, la inconstitucionalidad del RDL 147/2010. Así se afirma, en primer lugar, que este puede ser contrario a la Constitución Española por la aplicación retroactiva a aquellas instalaciones ejecutadas que ya tenían previsto y garantizado un régimen económico a través del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, resultando este régimen jurídico contrario a lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución que consagra el principio de irretroactivi-dad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, encontrándonos en el último de los supuestos.

La segunda inconstitucionalidad a juicio de la Generalitat Valenciana es el hecho de que durante los años 2011, 2012 y 2013 exista una reducción extraordinaria del número de horas con derecho a cobrar la prima equivalente por producción de electricidad que se aplicará para todas las instalaciones sin tener en cuenta en la zona climática en la que se encuentran. Se establece, por ejemplo, un valor único de 1.250 h/año para las plantas fijas.

“Este criterio”, asegura el gobierno valenciano, “implica una reducción retributiva no proporcional entre zonas climáticas, que no tiene en cuenta criterios de distribución territorial equitativos entre zonas climáticas, y en con-secuencia entre las distintas Comunidades Autónomas”. De esta manera en la Comunitad Valenciana las pérdidas medidas serán de entre el 22 y el 29%, mientras que en el conjunto del Estado sería de un 15%.

De igual forma el Gobierno murciano68 considera que la rebaja de las primas a los productores de energía fotovoltaica, puede generar “inseguri-dad jurídica”, basándose, igualmente, en “la discriminación y arbitrariedad de esta norma promulgada por el Gobierno central, así como en la vulnera-ción de los artículos 9.3, 14, 86, 138 y 139 de la Constitución Española”. Destacando —al igual que la Comunidad valenciana— “la limitación de las

68 Vid. artículo de prensa en EUROPA PRESS. LAOPINION DE MURCIA. ESAsí lo anunciaría el Consejero de Universidades, Empresa e Investigación, Salvador Marín, tras ser adoptado en el Consejo de Gobierno. precisando que este Real Decreto “afecta en la Región a más de 20.000 agricultores del sector que, de la noche a la mañana, se encuentran con que el Gobierno de la Nación no les va a pagar.” Otra de las consecuencias es que “se pueden dejar de ingresar en la Comunidad 83 millones de euros”, por lo que se plantea un problema para los pequeños inversores, “que van a tener que emplear recursos suyos para pagar a la banca al cambiar el Ejecutivo central las reglas del juego”. De ahí, el ofrecimiento de Murcia a la Comunidad Valenciana, que “ha decidido también estudiarlo”, ha precisado Marín, siendo también comunicado a Galicia, Madrid, Castilla-La Mancha y otras Comunidades Autónomas.


horas de producción, sin tener en cuenta la zona climática de la instalación, lo que perjudica especialmente a comunidades como la Región, con mayor capa-cidad de producción por su índice de radiación solar”. Asimismo, se impone un peaje para cualquier productor. Así, el recurso del Gobierno regional plan-tea que “las reglas de juego jurídico que regula la actividad de la producción eléctrica fotovoltaica no se pueden modificar una vez fijado un escenario para el sector y después de que pequeños, medianos y grandes inversores hayan rea-lizado sus instalaciones”.También hay que tener en cuenta, ha destacado, que “esta modificación quebranta los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que proclama el ordenamiento jurídico, mismos principios a los que se ha referido la Comisión Europea. A través de los Comisarios de Energía, Günther Oettinger, y la de Acción por el Clima, Connie Hedegaard69, remi-tiendo una carta conjunta al ministro de Industria, Miguel Sebastián, en la que le expresan sus “reservas” por el recorte “retroactivo” de primas a la fotovoltaica y le recuerdan la obligación de los Estados de respetar el Derecho comunitario en aspectos como la seguridad jurídica y la protección de la confianza legítima.

V. EL DECRETO-LEY EN EL ÁMBITO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

La primera conclusión que ha de extraerse de las consideraciones anteriores es que el uso del Decreto-ley por el Gobierno deberá ser más moderado, si no se quiere caer, utilizando los términos empleados por Villar Palasí o Salas Hernández en una banalización o cotidianización en cuanto al uso del Decre-to- ley. Y habría de serlo mucho más de lo que lo ha sido hasta la fecha, sobre todo teniendo en cuenta que muchos Estatutos de Autonomía han incluido en su articulado el Decreto-ley como fuente del Derecho de la respectiva Comu-nidad Autónoma.

69 Vid. artículo del Economista. es, de 28 de abril de 2011. En la misiva, a la que ha tenido acceso Europa Press, los Comisarios dicen haber recibido un “alto número” de comentarios en los que se expresa “preocupación” ante los últimos cambios normativos dentro del sector de la energía fotovoltaica en España. En concreto, advierten de que “el carácter retroactivo” del Real Decreto-ley 14/2010 en el que se recorta el número de horas con derecho a prima a las plantas acogidas al Real Decreto 661/2007 “ha suscitado grave preocupación”. “Nos gustaría informarle de ello y expresarle nuestras reservas en relación con estas medidas”, señalan. “No discutimos que los ajustes de las tarifas o las reducciones de costes por la evolución técnica puedan justificarse o resultar necesarios”, pero “estamos convenci-dos de que esos ajustes deben hacerse pensando en el futuro y, por lo tanto, de manera previsible, en vez de tener un efecto retroactivo”, señalan Oettinger y Hedegaard. Los Comisarios recuerdan en la carta, remitida el 22 de febrero, “las consecuencias negativas para la confianza de los inversores de los cambios retroactivos de las condiciones económicas de un tipo de instalación renovable”, y que esta merma de confianza puede “extenderse” a otras instalaciones e incluso a otros países europeos. “Por consiguiente, le rogamos que no escatime esfuerzos por mantener una política energética estable y previsible y que sea cauto a la hora de estudiar medidas que afecten a inversiones anteriores”, señalan, antes de indicar que “los Estados miembros tienen que garantizar el respeto de los principios del Derecho de la UE, incluido los de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima”.


Hasta la reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana (operada por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril), ninguno de los dieci-siete Estatutos de Autonomía de contenido político contemplaba la figura del Decreto-ley. En consecuencia, ninguna Comunidad Autónoma podía dictar-los, al menos teóricamente70.

Con la incorporación del Decreto-ley al ordenamiento autonómico71 pare-ce que se quisiera continuar con esa injustificada tendencia a emular al Estado en todo lo posible y crear, en vez de Comunidades Autónomas, «mini-estados» que replican y duplican el principal, toda vez que lo problemas de orden na-cional, por muchas transferencias de competencias que se hayan efectuado no pueden abordarse en las Comunidades autónomas de la misma forma.

Además, la aprobación de la Ley evitaría las preguntas, insoslayables por otra parte, de si, realmente, está justificado o no el Decreto-ley, de si alguna de sus previsiones afecta o no las materias en que le está prohibido entrar (por ejemplo, el recorte de las retribuciones básicas de los funcionarios públicos y empleados del sector público), y de si se han satisfecho o no todos sus requisi-tos de procedimiento y tiempo. Pero, sobre todo, evitaría la huida del Gobier-no al necesario control previo, general e in extenso del Parlamento, como es la esencia del sistema democrático parlamentario; el abuso de una figura pensada para situaciones extraordinarias y no para un uso habitual (por ejemplo, en la Comunidad Autónoma de Andalucía, se llevan dictados en los primeros siete meses del año 2010 cinco Decretos-leyes por nueve leyes); la aparición de normas sorpresivas, en una gran parte referidas a cuestiones puntuales; la sen-sación negativa del «decretazo» en sus destinatarios, con el perjuicio que ello

70 Sin embargo, en 1983, el Gobierno Vasco ya había acudido a la figura del Decreto-ley en cinco ocasiones, para hacer frente a las graves consecuencias derivadas de las lluvias torrenciales y las subsiguientes inundaciones que asolaron Euskadi). La habilitación al Gobierno Vasco provenía, no del Estatuto, sino de una ley del Parlamento Vasco, la 17/1983, de 8 de septiembre, que, de modo extraordinario y excepcional, y solo para un plazo máximo de cuatro meses desde la entrada en vigor de dicha ley, le autorizaba para dictar disposiciones legislativas provisionales, en forma de Decretos-leyes, para atender a las necesidades y compensar y reparar los daños (artículo 1). Ningún poder público planteó la posible inconstitucionalidad de estos Decretos-leyes del Gobierno Vasco por falta de cobertura estatutaria. No obstante, podía haberse dudado de su constitucionalidad por cuanto una figura de la trascendencia del Decreto-ley solo puede aprobarse si así lo ha previsto expresamente la norma suprema del ordenamiento jurídico de que se trate, esto es, bien la Constitución en el caso de la legislación del Estado, bien el Estatuto de Autonomía en el caso de la legislación autonómica. 71 La reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valencia, en su artículo 44, faculta al Consell para, en casos de extraordinaria y urgente necesidad, dictar disposiciones legislativas provi-sionales, por medio de decretos-leyes, sometidos a debate y votación de Les Cortes, atendiendo a lo que preceptúa el artículo 86 de la Constitución, al que se remite.Una regulación más precisa y correcta técnicamente se aprecia en el artículo 64 de la reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña (Ley Orgánica 6/2006. de 19 de julio. Por su parte, la reforma del Estatuto de las Islas Baleares (Lev Orgánica 1/2007, de 28 de febrero contiene en su artículo 49 una regulación muy similar a la catalana. La reforma del Estatuto andaluz (Lev Orgánica 2/2007, de 19 de marzo) también prevé el Decreto-ley en su artículo 110. Lo mismo hace la reforma del Esta-tuto de Aragón (Lev Orgánica 5/2007, de 20 de abril), en su artículo 44, y la reforma del Estatuto de Castilla y León (Ley Orgánica 14/2007 de 30 de noviembre, en su artículo 25.4. La reforma de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra (Ley Orgánica 7/2010, de 27 de octubre) también incluye el Decreto-ley en su artículo 21.


hace a la autoridad de los Gobiernos; el imposible control del Decreto-ley por los tribunales de justicia, obligados a elevar ante el Tribunal Constitucional sus dudas de adecuación de este, no a la Constitución, sino a una norma inferior, como es el Estatuto, etcétera.

Desde luego, vistos los problemas jurídicos que el empleo del Decreto-ley puede suscitar y las ventajas de la ley de urgencia por lectura única, no parece muy difícil la elección en aras de la seguridad jurídica que el Estado de Dere-cho debe asegurar y fortalecer. Y, ante la duda entre una y otra figura, cualquier jurista medianamente responsable, aconsejaría al Gobierno, como vía más se-gura para todos, la ley de urgencia. Sin embargo, basta observar la creciente tendencia de los gobiernos autonómicos a su utilización para darse cuenta de que los Decretos-leyes autonómicos son ya algo más que una mera posibili-dad teórica en España. Son una realidad. Así, en 2007, hubo 4 decretos-leyes autonómicos frente a los 11 estatales; en 2008, aumentaron a 6, frente a los 9 estatales; en 2009, alcanzaron la cifra de 15, frente a los 12 estatales; y en 2010, ya superan, por ahora, los 18, frente a los 11 estatales en el mismo periodo.

Demasiados decretos leyes en un momento en el que la moderación y la prudencia aconsejan otra cosa.

Habría que concluir pues que los problemas denunciados por la doctri-na no vendrían de la previsión constitucional, en sí mismo correcta, sino del “uso” o “abuso” que se ha producido de ella en la práctica gubernamental y parlamentaria, mediante una relajación de todos los presupuestos señalados. Naturalmente el Gobierno debe ejercitar la facultad que le reconoce el artículo 86 de la Constitución, pero sin romper el equilibrio constitucional existente, sin tratar de devaluar o anular la función legislativa y de control que compete constitucionalmente al órgano parlamentario, lo cual conlleva la existencia de límites infranqueables, que como señala D. Ciolo, no pueden estar totalmente definidos en los textos constitucionales, pero cuyo control inicialmente co-rresponde al Parlamento y en último término al Tribunal Constitucional, que como hemos tenido oportunidad de comprobar, tiene la ocasión u ocasiones de pronunciarse al respecto.

José Eugenio Soriano GarcíaH

Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo1

Sumario: RESUMEN.—I. LA ECONOMÍA DEL SECTOR PÚBLICO. CONSECUEN-CIAS PARA EL DERECHO PÚBLICO.—II. LA RESPUESTA DE LA DOCTRINA A LA FORMULACIÓN DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO PARA EL DE-RECHO ADMINISTRATIVO. LA FISIOLOGÍA DEL ESTADO SOCIAL.—2.1. Las bases del planteamiento.—2.2. Los asertos fundamentales de esta doctrina. Planteamiento general.—2.3. Construyendo su tesis.—2.4. Algunas críticas a estas tesis.—2.5. El intento de una “Administración libre de la Ley”. La condena del garantismo. Consecuencias: escán-dalos y corrupciones. Volviendo a los controles. El Poder judicial como esperanza de recupe-ración y sus riesgos: mirándonos en el ejemplo de Italia. De vuelta a la ortodoxia: la renovada vitalidad del derecho Administrativo clásico.—2.5.1. El intento de crear una Administra-ción libre de la Ley. La tesis de la “vinculación estratégica”.—2.5.1.1 Notas sobre el ver-dadero objeto perseguido con esta tesis.—2.5.1.2. Estado Social. Algunas ideas.—2.5.1.3. Estado Democrático.—2.5.1.3.1. Vías de caracterización.—2.5.1.3.2. Vinculación a obje-tivos populares.—2.5.1.3.3. De vueltas de la participación.—2.5.2.Consecuencias sobre la teoría de la Ley. Ley-medida y espacio libre de la Ley.—2.5.2.1. Ley-medida.—2.5.2.2. Es-pacio libre de la Ley. La Ley como simple Directiva. Un breve análisis de este concepto en la Unión Europea. Hacia la recuperación del tejido normativo.—2.5.3. Consecuencias sobre la Administración.—2.5.3.1. La creación de un derecho público-privado en el campo de la organización.—2.5.3.2. La discrecionalidad como forma normal de actuar. Liberación de la Ley. La ética como alternativa al derecho.—2.5.3.3. El enjuiciamiento por resultados. La liberación de los medios jurídicos de actuación. La justificación de la acción administrativa por la consecución del fin.—2.6. Consecuencias palpables del abandono del garantismo. Escándalos y corrupciones. Volviendo al derecho clásico.

RESUMEN

La liberalización de la economía, sometiéndola a reglas claras, fiables, y con análisis económico del Derecho (que ahora es obligado según el artículo 6.3 de la

H Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense. 1 Se publicará asimismo este trabajo en el homenaje al profesor Jorge de Esteban.

José Eugenio Soriano García180

Ley de Economía Sostenible de 4 de marzo de 2011) es la gran reforma estructural pendiente. Absolutamente necesaria si se quiere evitar el marasmo económico que la crisis parece impulsar, pero que supone descubrir quienes son los “reguladores ocultos”, desde patronal a Sindicatos, cuyos intereses no tienen nada que ver con el interés general en las más de las ocasiones. Apostar por el Estado de Derecho, vuelta a las leyes, explicación y justificación motivadora de las regulaciones: estas son las tareas a realizar, con algún coraje político, si se desea salir de la actual situación. Y la literatura económica y jurídica es inmensa y siempre apunta en una dirección que, lamentablemente, el Estado de Partidos no se atreve a adoptar, tanto porque no es “políticamente correcto” como sobre todo porque pone en cuestión prebendas, privilegios y prerrogativas que una falaz clase política no desea adoptar. Aún así, las circunstancias económicas, la transparencia en la red virtual y la democracia concebida por el Estado de Derecho apuntan a la necesidad de ese cambio en pro de una racionalidad mucho más explicadora y explicativa de las decisiones políticas.

PALABRAS CLAVE: Fallos del Estado, fallos de mercado, regulación, inter-vención, Estado de Derecho, análisis económico del derecho, papel del juez.

I. LA ECONOMÍA DEL SECTOR PÚBLICO. CONSECUENCIAS PARA EL DERECHO PÚBLICO

Sin duda alguna, el Estado de Bienestar ha impulsado un sector público en el que todos nos movemos2 y en el que la presencia directa de la Adminis-tración, en sus distintas formas, ha tenido y tiene, un papel fundamental. Y no hay en realidad cuestión alguna sobre este asunto, ni siquiera cuando Go-biernos teóricamente liberales han tenido el poder. Su creciente presencia en el Producto Interior Bruto lo atestigua e, inclusive, cuando la crítica se dirigió contra el Gobierno de la Sra. Thatcher en el Reino Unido, nunca se tuvo en cuenta que curiosamente el gasto público continuó aumentando, el déficit no se controló de acuerdo con lo que la ideología teóricamente aconsejaba desde su óptica3 y finalmente los Gobiernos Laboristas del Sr. Blair y luego el Sr. Brown, continuaron con bastante exactitud navegando tras la misma estela que la de los Gobiernos conservadores en lo que a datos macroeconómicos hace, lo que desde luego recupera hoy el Gobierno del Premier Cameron sola-mente limitado por las exigencias de la crisis económica mundial.

Probablemente puede situarse en la Gran Depresión de 1929, el origen definitivo de técnicas de intervención directa al suceder un gran fallo del mer-

2 Vid la descripción del fenómeno en H. Lepage. “Mañana el capitalismo”. Madrid 1979, pp. 234 y ss. Buchanan, j. M. y Wagner, R. E. “Democracy on Deficit. The Political Legacy of Lord Keynes”. Nueva York. 1977. H. Lepage. “Mañana el capitalismo”. Madrid 1979. Recordando desde el principio, como señala E. Forsthoff, que”quién recibe ayuda del Estado se siente dependiendo de él y está inclinado a plegársele”, en “El Estado Social”, Madrid 1986, p. 54. 3 Lo reconoce en sus memorias, “The Downing Street Years” Londres, 1993, pp. 668 y ss.

Liberalización económica, Sector Público y Derecho Administrativo 181

cado, con unas consecuencias imprevistas y que pusieron en cuestión, definiti-vamente, el modelo tradicional de carácter liberal.4

Las técnicas, tanto del “New Deal” norteamericano como de la fórmula del Estado de bienestar europeo, fueron tanto de carácter legislativo como, más directamente, administrativo. El paso a la “economía administrativa centrali-zada” fue la consecuencia. 5

Probablemente, una teoría que quiera ser justa tiene que tener en cuenta el carácter acumulativo de muchas de las técnicas que de aquella época nos han venido sirviendo hasta nuestros días. Y, con toda probabilidad también, hay que analizar con técnicas económicas y demográficas, tanto los fallos del mercado, como los denominados fallos del Estado. No hay verdades absolutas ni eternas y, como señaló Tayllerand, todo lo exagerado es falso y por tanto irrelevante.

Conviene recordar, desde luego, siguiendo a Stiglitz6 que el poder de coac-ción y el carácter democrático de la forma de Estado —en el simple sentido de que se logran elecciones democráticas para la representación política— permi-te tomarse en serio el papel del mayor agente económico que ha conocido la historia y que le diferencia totalmente de cualquier precedente histórico.

Qué parte de los recursos ha de dedicarse a los bienes públicos7, con la con-secuencia obligada de que se detraen recursos para dedicarlos a bienes privados,

4 En sus aspectos técnicos. Con anterioridad, ingenua y radicalmente, se encuentra ya en algu-nos revolucionarios del siglo XIX, como Louis Blanc “el inventor del socialismo de Estado” que, como recuerda oportunamente A. Garrorena Morales a quien sigo, es el inventor del “socialismo de Estado”, quien defendió ¡en 1848!, la creación de un “Ministerio de Progreso o de Trabajo”. F. Lassalle, continuó esta línea, estableciendo el Estado como instrumento de transformación social, reivindicando —coincidencia con Hegel el padre de todo autoritarismo moderno— la “verdadera naturaleza moral del Estado”, con función de creación de las condiciones sociales suficientes para hacer efectiva la libertad del ser humano. Recuérdese que tuvo numerosos encuentros con Bismarck, lo que a juicio de A. Garrorena —que comparto—,”podrían simbolizar con todo título, la apertura dentro del movimiento socialista de una tendencia que tal vez, desde una perspectiva científica, no sea la más rigurosa pero cuya posterior vigencia histórica no cabe desconocer”. El Estado “social”, aparece así como una formulación política anterior a lo que se conoce hoy como Estado de “Bienestar”, el cual sin duda tiene en el anterior su antecedente próximo, bien que más menguado en su carga ideológica y más escorado hacia planteamientos economicistas. Toda la inmensa literatura sobre el “New Deal” y las políticas del Presidente Roosvelt, hace casi siempre hin-capié en el carácter reactivo frente a la crisis que tuvo su apuesta.Hoy nos encontramos en situación no muy lejana a la que provocó aquél jueves negro de 1929. La falta de una adecuada regulación, la soberbia de los “guardianes del rebaño”, como Greenspan, la codicia ilimitada por norma ninguna ni jurídica ni moral, tales son las causas tempranas de la actual recensión tan brutal y dolorosa. Tampoco la clase política ha estado ni está a la altura de lo que se espera de ella: las agencias de regulación, las sociedades de tasación, la regulación de los productos financieros, la globalización financiera contraria… a la propia globalización de las personas, la cobardía en fin de políticos y de los “reguladores” está en la base misma del desastre. Vid. mi aportación José Eugenio Soriano García “Regulación e intervención administrativa. Algunas lecciones jurídicas sobre la crisis económica” en “El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho” Núm. 19, marzo 2011, pp. 40 y ss. 5 La expresión de W. Eucken y su análisis en W. Röpke, “Más allá de la oferta y la demanda”. Madrid 1979, p. 35. 6 “La Economía del Sector Público”. A. Bosch Editor. 1992, pp. 12 y ss. En el otorgamiento del Premio Nobel en octubre de 2001, tuvo expreso peso esta contribución. 7 En sentido económico, bien público es aquél del que no puede excluirse a nadie, que es ne-cesario socialmente y ean los que la utilización de los mismos por la última unidad de consumo es


es una decisión política fundamental con consecuencias inmediatas para el papel que han de jugar y cómo han de jugarlo las Administraciones Públicas8. En esta misma línea, surge inmediatamente la pregunta de si la Administración ha de responsabilizarse directamente de la producción de tales bienes o ha de limitarse a exigirlos y cómo. Naturalmente ha de pagarlos, de forma que au-tomáticamente aparece la cuestión de, a través de qué medios, si con tributos y con una Administración de soporte o a través de otros medios. Y, otra gran pregunta para conocer el papel de la Administración, es conocer el proceso de toma de decisiones colectivas, con la consecuente teoría de la elección pública 9

La discriminación positiva que supone la elección por parte del Estado sobre los bienes a producir o a conseguir, implica necesariamente beneficios y perjuicios. Toda una teoría de cómo tomar racionalmente estas decisiones es la que está en la base de la elección pública, tema que en mi opinión ha de ser tomado en cuenta por los administrativistas, especialmente con la idea de hacer un cálculo de las consecuencias que la adopción de una política concreta supone y de las alternativas que tal elección puede permitir o impedir. No debe extrañarnos que en Filosofía del Derecho, esté de moda la teoría de los jue-gos y dilemas. Justamente la aplicación de tales modelos, el clásico dilema del prisionero entre otros, nos puede dar idea de las dificultades que tenemos que afrontar a la hora de juzgar el papel que todos los días tiene por delante la Ad-ministración cuando produce bienes y servicios, cuando regula la economía, cuando adquiere tales bienes y cuando redistribuye mediante transferencias la renta de los individuos. Y todo ello, en el marco de una economía de —ya no hay alternativas —10 que ha de partir, inequívocamente del respeto a los deno-

realmente irrelevante. No existe rivalidad en su uso ni utilización por parte de cualquier sujeto, todos pueden ser beneficiados. Un faro es un buen ejemplo: no hay manera de cobrar a los buques que lo utilicen, es necesario para prevenir accidentes que pueden dañar no solamente a los que naufraguen y la utilización por cualquier embarcación no consume el bien (el ejemplo suele citarse clásicamente como un fallo del mercado desde la capital obra de John Stuart Mill Principios de Economía Política, en el capítulo titulado De los Fundamentos y Límites del Laissez-Faire o Principio de No Interferen-cia). Fondo de Cultura Económica, 1951. La defensa nacional es otro buen ejemplo: da igual defender un país con un millón de habitantes que con un millón más uno; no se puede excluir a nadie de esa defensa y además es necesario hacerlo. 8 Sobre las relaciones entre ahorro, propiedad y dinero, como elementos que mutuamente se reclaman para garantizar la estabilidad social, vid W. Röpke, “Más allá de la oferta y la demanda”. Madrid 1979, p. 33. 9 Vid en general los trabajos de Buchanan “The Calculus of Consent: Logical foundations for constitutional democracy”, con G. Tullock, 1962. “Demand and Supply of Public Goods, 1968. The Limits of Liberty: Between Anarchy and Leviathan”, 1975. “Democracy in Deficit: the political legacy of Lord Keynes”, with R.E. Wagner, 1977. “Freedom in Constitutional Contract, 1978”. “The Reason of Rules: constitutional political economy” with G. Brennan, 1985. “Liberty, Mar-ket and the State”, 1986. Economics: between predictive science and moral philosophy, with G. Brennan, 1988. “Explorations in Constitutional Economics”, 1989. “The Economics and Ethics of Constitutional Order”, 1991. 10 Ni que decir tiene que no compartimos la tesis, snob e ingenua, de F. Fukuyama sobre “El Fin de la Historia”. Vid el texto en “Claves de Razón Práctica” núm. 1, p. 85 y ss. Hemos criticado con severidad esa idea en nuestro trabajo “Lucha contra la morosidad y contratación administrativa”. Madid 2006, pp. 73 y ss. dominio sobre las cosas.


minados derechos de la propiedad, sin los cuales no existe el menor interés en ahorrar ni, por tanto, en invertir.11

Sucede en este contexto que las formas de regulación y favorecimiento a sectores por parte de las Administraciones, son enormes. Pensemos, y ha sido objeto de numerosos trabajos de colegas,12 13en las ayudas estatales, subvencio-nes, empresas públicas, monopolios, aranceles, exenciones fiscales, compras, contratación, etc., etc. El control de estas políticas forma parte del más impor-tante núcleo del derecho Administrativo. La aplicación equitativa del principio de igualdad —permítaseme el equívoco— y la justa política de redistribución son envites a los que no podemos aplazar nuestro encuentro. Las nuevas ideas, la sustitución de las viejas políticas, en definitiva, la crítica al tradicional Estado redistribuidor, tal como lo conocemos, constituye un desafío inesquivable.

La discriminación positiva tiene que justificarse económicamente y con datos empíricos ya que en otro caso, supone una dislocación de los mecanismos ordinarios del mercado constituyendo una severa restricción al proceso liberalizador, un des-pilfarro de recursos y un arbitrario e inequitativo ataque a los principios de mérito y capacidad.

En esta misma línea, quiero destacar la preocupación que se observa ya en prácticamente todos los medios —gubernamentales, parlamentarios, de opi-nión— por el crecido déficit público, causa sin duda de la sostenida inflación, incremento de los tipos de interés, deuda insostenible para financiarla, caída de la inversión y, en definitiva, a la larga, del paro.

11 Una síntesis espléndida de la teoría en D. C. north y R. P. Thomas. “El nacimiento del mun-do occidental”. Siglo XXI. Madrid, 1991. El terrible capítulo sobre España y Francia, p. 189 y ss. parece lectura obligada y motivo de reflexión para los estudiosos de nuestra historia administrativa. Cuestión muy distinta es que la propiedad sea exclusivamente la romana, existiendo otras múltiples formas comunales, compartidas, separadas, de conjugar la atribución a un sujeto público o privado, en fin, lo que tiene que exigirse es que alguien pueda tomar realmente la decisión sobre un bien, lo que implica excluir a los demás. Una propiedad comunal es tan propiedad como la singular indi-vidualista, ya que asigna correctamente los titulares, define los poderes y deberes de los sujetos, y, finalmente, puede atribuir responsabilidades; ello lleva a las nuevas formas de propiedad — deber muy ligadas a la práctica medioambiental, forma correcta y moderna, novedosa y útil de defender el medio ambiente. Vid los trabajos clásicos ya sobre este último aspecto de Elinor ostrom, primera mujer ganado-ra de un Premio Nobel de Economía, con curiosas referencias a instituciones españolas, como el Tribunal de las Aguas de Valencia. “Governing the Commons: The Evolution of Institutions for Collective Action”. Ostrom, Elinor, Cambridge University Press, 1990. “Institutional Incentives and Sustainable Development: Infrastructure Policies in Perspective” Ostrom, Elinor, and Schroeder, Larry, and Wynne, Susan, Oxford: Westview Press, 1993. Constituyen una replica, no sé si defini-tiva al clásico trabajo “The Tragedy of the Commons”, Garrett Hardin and first published in the journal Science in 1968; a mi juicio, las importantes aportaciones de la Dra. Ostrom se aplican en instituciones consolidadas, mientras que la tesis general de Hardin, da cuenta más bien de una “pre” situación de los bienes comunes no institucionalizada. La Institucionalización constituye probable-mente una asignación de titularidad dominical en un sentido económico, aunque jurídicamente el dominio no sea tal. Lo importante es la capacidad de exclusión de terceros y amparo sobre el objeto dominado. 12 Así un añejo trabajo de Fernández Farreres, G. “El régimen de las ayudas estatales en la Comunidad Europea”, Madrid, 1993.13


Sin duda, el aumento anual de la deuda, el déficit de las Administraciones públicas, ha elevado notablemente el protagonismo de la Administración. Pero no ha sido en absoluto un aumento de poder gratuito. Refiriéndose precisa-mente a España, recalca Stiglitz 14:

“Existe una componente que podríamos llamar ideológica en la actividad de to-das las burocracias que no queda reflejada ni en los presupuestos ni en el número de funcionarios, pero que puede tener un fuerte impacto sobre la actividad eco-nómica. Dábamos antes el ejemplo del coste que significa para la economía de los Estados Unidos el número de horas que tienen que dedicar los ciudadanos al cabo del año a rellenar impresos oficiales15. Es plausible concebir que cuanto mayor sea la vocación de una Administración por controlar al ciudadano, tanto mayores serán los costes ocultos que esté imponiendo sobre la actividad económica de la nación. Este es el tipo de reflexión que a uno se le ocurre cuando el contacto con nuestras Administraciones Públicas hace temer a veces que su razón de ser no haya cambiado dramáticamente desde tiempos de Fernando el Católico”.16

El aumento del gasto público y la creación de déficit presupuestarios, son impor-tantes dificultades al proceso liberalizador. Se trata de tributos ocultos, impuestos en la oscuridad, que sin embargo gravan a todos por igual y por tanto perjudican a los más débiles económicamente. La inflación es al final “el impuesto de los pobres” y las cargas indirectas perjudican a los que tienen que resolver siempre los problemas y asuntos por sí solos, sin ayuda de empleados que les hagan el desempeño de estas tareas engorrosas y consumidoras de tiempo...17

14 op. cit p. 50. 15 En 1979 fueron 786 millones de horas. Equivale a unos 400.000 empleados trabajando a tiempo completo durante un año, lo que supone el 14% del número de funcionarios de la Administración central norteamericano. Vid Stiglitz. op.cit. p. 30 Este tipo de cálculos está por hacer en España, y desde luego ninguna Región tampoco se ha atrevido a hacerlo. Parece obligado que en aplicación del principio de transparencia se fuera imponiendo la técnica de hacer análisis económico del Derecho en serio, para lo cual, debería contratarse sistemáticamente a las importantes empresas dedicadas a este objeto para lograr muchos y buenos objetivos públicos. Estos datos tienen que ser actualizados por las Agencias norteame-ricanas ya que su obsolescencia es patente, si bien sirven para conocer la situación del problema tal como se encontraba y sin que hasta ahora existan datos que lo contradigan. Interesa destacar que en la Ley de Economía Sostenible, Ley 2/2011 de 4 marzo de 2011, en su artícu-lo 6.3 establece nada menos que por Ley, el análisis económico del Derecho, al decir expresamente que:

“Igualmente, las Administraciones Públicas, en el marco del Comité para la Mejora de la Regulación de las Actividades de Servicios, cooperarán para promocionar el análisis econó-mico de la regulación y, en particular, evitar la introducción de restricciones injustificadas o desproporcionadas al funcionamiento de los mercados e impulsar iniciativas de reforma en este ámbito”.

16 La existencia de un desprecio social y político a la libertad de empresa en nuestro país, se ha traducido en miseria moral y pobreza. Vid mi estudio: José Eugenio Soriano García “La libertad de empresa. Notas españolas”, en Revista de Occidente. Núm. 359. Abril 2011, pp. 115 y ss. 17 Edmund S. Phelps (Premio Nóbel de Economía 2006) viene insistiendo en que el largo plazo nos ofrece un panorama antikeynesiano, frente a las políticas a corto, típicas de las elecciones en los países occidentales. Por ello, habría que introducir mecanismos independientes, realmente independientes, en las Agencias Reguladoras, que hoy por hoy, no solo es un desideratum sino que más bien ofrecen marchas atrás deplorables. Vide”Rewarding Work: How to Restore Participation and Self-Support to Free enterprise “Harvard University Press” (April 21, 1997) 1997; “Structural


La Administración, moviéndose entre la igualdad y la eficiencia, se encuen-tra entre Scylla y Caribdis. La búsqueda permanente del óptimo de Pareto18 —la asignación no lesiva de recursos— buscando mejoras con el presupuesto público, ha sido hasta ahora la inalcanzable tortuga del Aquiles administrativo. Para ello acude a mil fórmulas, notablemente imbuidas de un cierto paternalis-mo, al modo del viejo colbertismo dieciochesco. Naturalmente con fórmulas más modernas también.

Y sin duda es la teoría de los fallos del mercado la que determina que para preservar el mercado precisamente y lograr objetivos públicos, el Estado adop-te algún tipo de criterio.19

Recordemos brevemente algunos de los denominados “fallos clamorosos del mercado”.

a) Fallos de competencia (monopolios, barreras de entrada, monopolios naturales).

b) Existencia de bienes públicos que no serán producidos por el mercado. c) Externalidades, imponiendo desventajas y causando daños a la colectivi-

dad para beneficio exclusivo del causante de la lesión.

Slumps: The Modern Equilibrium Theory of Unemployment, Interest, and Assets” 1994. Mane-jamos la edición de “Harvard University Press; Reprint edition (Sep 1 1998)” (y especialmente su trabajo ‘Microeconomic Foundations of Employment and Inflation Theory’ Norton; 1st ed. edition (1970).

Llamo críticamente la atención sobre la modificación introducida en la, así llamada, Ley de Economía Sostenible, que ha modificado en la Comisión Nacional de Competencia, las causas de remoción de sus miembros, introduciendo la posibilidad de una remoción de plano por el Gobierno, con independencia de un procedimiento sancionador. Lo cual supone que si un miembro es díscolo con el Gobierno, que está representado en la CNC por su Presidente normalmente, puede ser remo-vido por un “exceso de independencia”. La CNC como Agencia, ya no es tan independiente como lo fue en su historia anterior y mucho menos si lo comparamos con el añorado Tribunal de Defensa de la Competencia. Ciertamente su actual Presidente Don Luis Berenguer Fuster es merecedor, a título personal, de toda clase de parabienes en cuanto a respeto a la independencia de la Institución; pero la crítica no se puede detener en la bondad, inteligencia y excelencia de una persona concreta, sino que tiene que abordar las consecuencias que tiene en su aspecto institucional. 18 Señala S. Mastellone en su “Historia de la Democracia en Europa. De Montesquieu a Kelsen”. Madrid 1990, pp. 295 y ss, que: “Proporcionó un aire europeo al antiparlamentarismo italiano, Wilfredo Pareto, el cual de la defensa del liberalismo en economía pasó a la denuncia del sistema democrático, juzgado demagógico y clientelista... Pareto era un liberal antidemócrata para el cual, como ha sostenido en sus estudios Giovanni Busino, el proceso democrático constituía una defor-mación del verdadero orden de las cosas”.

De ahí su teoría de las élites, formadas por grupos que conocían lo que verdaderamente necesitaba la sociedad y el Estado, castas auto-reclutadas mediante técnicas cartelísticas de mutuo apoyo, que se re-partían los roles de dirección social, creaban barreras a la entrada de nuevos entrantes, se consumían en sí mismas, y creaban una cultura monopolística en la que los demás carecían de razón y, consecuentemente, el progreso consistiría en aislarlas evitando la competencia en las ideas.

Desde la perspectiva del análisis económico del derecho, sus modelos continúan, no obstante, siendo paradigmas clásicos de permanente actualidad y técnicamente útiles. Vid “The Economic Analysis of Law”, de J. L. coleman, en la obra colectiva “Law, Economics and Philosophy” con trabajos de Dwor-kin, Calabresi, Coase, Posner, en fin, todos los maestros reconocidos del análisis económico del Derecho. San Francisco – Londres 1990. 19 Stiglitz, op. cit. 102 y ss. Fue el economista británico Arthur Cecil Pigou en “Economics of Wel-fare”. London Macmillan, 1920, quien acuñaría la expresión “fallos del mercado”.


d) Mercados incompletos, en los que no existe un suministro permanente, fluido y bastante de bienes.

e) Fallos en la información.

Naturalmente, aparte de las teorías sobre la existencia de fallos, está ideo-lógicamente establecido como concepto intocable el referido al papel redistri-buidor del Estado y la garantía de una igualdad, al menos de oportunidades.

El problema está en demostrar, en cada caso, que efectivamente, puede existir un papel interventor del Estado para remedio de cada uno de estos fallos y que en efecto es posible la solución de los mismos a través de medidas de in-tervención administrativa directa. 20. La conversión del Estado en comerciante como solución, adelanto que no parece la más apropiada. Veremos en su mo-mento que la regulación 21 es justamente una de las alternativas a la interven-ción, combinando la consecución de objetivos públicos con un papel más ágil en la consecución de los mismos 22. Se trata en definitiva de no sustituir los

20 cheung, S. N., “El mito del Coste Social”. Madrid 1979. 21 No ha de extrañar que esta sea una tesis muy cara al constitucionalismo norteamericano, que claramente ha distinguido siempre entre la regulación, propia de su cultura y tradición jurídica y la intervención directa, que le es ajena. Vid recientemente la obra de Santiago Muñoz Machado, “Fundamentos e Instituciones de la Regulación “1.ª Edición. Madrid 2009 y Andrés Betancor”, Regulación: Mito y Derecho “1.ª Edición. Madrid 2010, dos trabajos imprescindibles para cual-quier lector interesado en este tema. Asimismo, mi añeja aportación “Desregulación, Privatización y Derecho Administrativo”. Bolonia 1993, probablemente el primer trabajo que se pronunció sobre la materia e introdujo el término cuando todavía nadie había reparado en él, con la consecuencia de alguna crítica, como casi siempre sucede con toda novedad en nuestra clase académica. Con toda probabilidad pueda encontrarse en la Constitución norteamericana y en la inspiración en las ideas de Locke, la causa de tal aproximación en las relaciones entre el poder y los ciudadanos. La Declaración de Independencia de 4 de julio de 1776 pregona como “derechos inalienables, la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad”. La felicidad es cosa propia de cada ciudadano, no del Estado. Tampoco desde luego de las Comunidades Autónomas que a partir del reciente Estatuto Catalán, —con “alma de Constitución y cuerpo de Reglamento”— todo lo interviene y se insertan en los más íntimos pliegues de los ciudadanos, dicho sea no solamente en sentido moral, con un intervencionismo coaccionador que sustituye a la Sociedad, la convierte en Comunidad y deja de existir ningún ámbito mínimamente libre para el ciudadano, quien pasa así a ser un “miembro” de la susodicha Comunidad, distinto y diferente del resto de las Comunidades por obra de la asfixian-te intervención y orientación permanente siempre en la línea marcada por la corrección política determinada por quienes representan ese espíritu de la misteriosa Comunidad. Su imitación por el Estatuto Andaluz et alterii, merece la misma opinión crítica. 22 El reconocimiento de esta realidad (las exigencias en el plano de demandas sociales del Estado Social), significa, entre otras cosas, una renuncia a transformar estas funciones sociales en funciones de dominación. E. Forsthoff, “El Estado Social”, cit, p. 53. Como siempre, el problema para los teóricos del llamado Estado Social no es otro que el de apostar precisamente por este Leviatán de dominación como fórmula solucionadora de todos los problemas y de una vez. La impaciencia es otra de las consecuencias del Estado Social, que pretende sustituir el suave y continuado fluir de las transacciones por una abrupta interrupción que ásperamente resuelva de una vez por todas todos los problemas. Impaciencia unida a levedad económica sin hacer un cálculo de lo que las promesas populistas suponen. La idea es justamente conseguir objetivos públicos mediante técnicas de regulación que permitan garantizar tales resultados a través de la propia sociedad, para impedir “que esa transformación, tan sustancial y manifiesta, presupon (ga) un alto grado de poder autoritario, así como una ideología que legitime tales medidas, mediante la apelación a la lucha contra los enemigos de clase o de la clase trabajadora o del pueblo”, cit. loc. cit. Al final es siempre la misma historia. La de los iluminados que desconfían de la sociedad y locali-zan en el Estado la solución de todos los problemas, incluidos de los suyos propios. Ser “intelectual


“fallos del mercado” por “fallos del Estado” (entendido como “oberbegriff ” que abarca a Comunidades Autónomas y Entidades Locales).

Una pequeña prueba de que la intervención directa puede conducir sin más al despilfarro se encuentra en el Informe de la Administración Norteame-ricana de 1984 23 Nos da algunos datos que deberíamos incorporar al texto de muchos manuales 24. Y habría que actualizar estos datos, que misteriosamente, están desapareciendo actualmente de la literatura especializada, quizás porque ha perdido fuelle y fuerza la doctrina del análisis económico de la política y del derecho como referente académico (como sí lo fue en la década de los años 80 y 90 del pasado siglo).

La recepción acrítica de la teoría de los “fallos del mercado” sin realizar un análisis crítico de los “fallos del Estado” (hoy casi más aún de las Comunidades Autónomas, algunas ya sustituyendo al Estado y por boca autorizada de alguno de sus líderes dejándole en situación puramente marginal) conduce directamente a posiciones dogmáticas entorpecedoras del proceso liberalizador.

En esta misma línea, y reflexionando para nuestro país, puede indicarse que el funcionariado tiene unos parámetros difíciles de medir en comparación con el sector privado. No se puede medir fácilmente su rendimiento, no se asignan correctamente los puestos de trabajo, falta una carrera administrativa, descon-fianza por el poder público, asignación de objetivos no burocráticos, despil-farro de medios (pólvora del Rey y problemas de ¨free rider¨ o polizón) muy especialmente en la clase política dirigente que cada vez toma mayores cuotas de poder (como demuestra hasta la saciedad el lamentable Estatuto Básico del Empleado Público que deja indefenso en muchos aspectos al técnico frente al dirigente político, que luego se va, tras haber podido actuar con arbitrariedad y sin exigencias de responsabilidad). Cualquiera persona que haya estado en una

orgánico” no deja de ser una buena profesión en sociedades de ideología colectivista. El aplauso, el poder y el dinero, discurren precisamente en la dirección de quienes desde la poltrona animan siem-pre la intervención directa y el “pensamiento políticamente correcto”. Trabajar a favor de corriente, aunque sea trabajando en contra de la libertad, es muy rentable y fuente de toda clase de privilegios. 23 “Grace Commission”. Vid. Kennedy Jr W.R. y Lee: R.W., “A Taxpayer Survey of the Grace Commission Report”. Ottawa. I., Jameson Books, 1984. Hay toda una literatura, pero los trabajos pioneros son los desarrollados por Stigler, G. Vid “Memoirs of an Unregulated Economist” Nueva York, 1988. 24 El trabajo, pese a su antigüedad conserva el frescor de las ideas nuevas que impactaron de tal forma que luego no se han atrevido a repetir el experimento, no vaya a ser que la segunda prueba confirme la primera y haya que descolocar a las viejas teorías. 1. El Pentágono compraba tornillos a 9,1 $ cada uno, que podían encontrarse en las ferreterías a

3 centavos. 2. Las bajas por enfermedad de los funcionarios son un 64% más que en el sector privado no

industrial. Pérdida de 3.700.0000 dólares por este concepto en tres años. 3. Las direcciones de la Administración Pública están duplicadas, algunas veces hasta 29 veces.

Costo: 96.ooo.ooo dólares. 4. La “Veterans Administration” gasta el cuádruple por cama en la construcción de residencias de

ancianos de lo que cuesta en el sector privado. 5. La General Services Administration emplea un número 17 veces mayor de personas e incurre

en gastos de gestión 14 veces superior a los de una empresa del sector privado con volumen parecido de negocios. Consúltese J.E. Stiglitz. cit. pp. 208-209.


Administración Pública sabe que a fin de año ha de gastar incluso sin necesi-dad el presupuesto asignado so pena de recortes para el próximo año.

Y si pasamos a las empresas públicas, como ha señalado Oscar Fanjul, en-contramos una serie de ineficiencias capitales en su funcionamiento cotidiano.25

Básicamente: a) inexistencia de la posibilidad de quiebra. b) comodidad en la gestión c) fortísimo poder sindical d) falta de competencia (monopolios, ayudas, presupuestos del Estado) e) absoluta estabilidad en el empleo d) Ob-jetivos contradictorios fruto de la doble cultura ¨burocrática¨ y de “gestión”26. La vieja virtud del comerciante que teorizara Montesquieu27, no parece haber llegado a las empresas públicas. Se mueven en un contexto de obediencia al mando político, contrapesado solamente por las operaciones realizadas por agentes privados de ¨secuestro o captura¨ de dicho mando basándose en la asimetría de información, muy superior la del gestor a la del regulador.28 A lo que cabe unir la creación de expectativas “ex post facto” para que cuando dejen el puesto sean recompensados directamente ellos o sus allegados, por lo que tienen especial cuidado en no herir susceptibilidades de tales empresarios pri-vados. En fin, es un lazo trenzado entre empresa y agentes públicos que tiene en la Europa continental infinitos vericuetos y variedades, y que muestran a las claras que seguimos moviéndonos en ámbitos cerrados en los que las empresas y el poder público tienen al final intereses cruzados que los hacen extraños y permanentes compañeros de vida.

He aquí, en sumarísimo repaso, un breve repertorio de temas y problemas que surgen en el contexto del Estado de nuestros días desde la perspectiva de la economía del sector público. Habremos de volver de nuevo sobre estos temas en el apartado correspondiente al estudio de la respuesta que cabe dar a una Economía de crisis, insegura, internacionalizada y que está de vuelta en gran medida de confiar en el Estado, por imposibilidad pura y simple, de atender a las demandas acumuladas de todos los sectores sociales. Nos parece oportuno hacerlo desde la teorización que los representantes más cualificados y conspi-cuos del socialismo democrático han tenido a bien realizar.29

25 Discurso mecanografiado en la Universidad de verano “Menéndez Pelayo” 1993. En una línea parecida, vid Ramamurti, R., “Controlling State-Owned Enterprises”, en el volumen “Privatization and Control of State-Owned Enterprises”. Banco Mundial, 1991, pp. 206 y ss. Vid los citados tra-bajos de Cuervo, A., loc. cit. 26 Vid el modelo de Niskanen, W.A. sobre la empresa pública, en “Bureaucracy and Repre-sentative Government”. Journal of Law and Economics. vol 18. Las correcciones de Migué, J. L y Belanger, G. “Towards a General Theory of Managerial Discretion” en “Public Choice” 1974. Vol 17. La relación de agencia y principal, en el modelo de Rees, R “Bulletin of Economic Research” vol. 37.1985. Con carácter más general, de este autor “A Positive Theory of Public Enterprise” 1984. 27 En el libro XX, capítulo II: “El “esprit de commerce” suscita en el hombre un cierto sentimien-to de justicia, opuesto de un lado al robo, y de otro a aquellas virtudes morales que no siempre nos permiten insistir inflexiblemente en nuestro propio provecho o que nos hacen minusvalorar nuestro interés frente a los intereses de los otros. 28 Vid. sarno, D. “L´ Impresa Pubblica tra Privatizzazione e Regolamentazione”. Milano 1994, pp. 22 y ss. 29 Vid. como resumen de estas posturas el trabajo colectivo, “La Socialdemocracia ante las eco-nomía de los años noventa”, 1994.


Pero antes de hacerlo, y siguiendo con el esquema propuesto, hemos de atender primeramente al significado que esta importante conceptuación del Estado ha supuesto para el derecho Administrativo y las dificultades que todo esto supone para el proceso liberalizador.

“El riesgo de confiar el gobierno de la sociedad humana a una normación de esos caracteres es bien visible y no merecerá la pena insistir sobre ello. Los escritos de todo orden que describen “utopías del infierno” o “contrautopías”, un universo regimentado y concentracionario, donde se habrá evaporado todo espíritu, donde la fascinación de los instrumentos produce ´une sorte d´effacement, de dissolution des buts´, parten justamente de ese fenómeno. La experiencia más obvia impone una obligada reserva a cualquier justificación o presunción general que pretendiese otorgarse a la legislación administrativa como expresión correcta del orden jurídico. A nivel de grandes unidades, más bien la presunción debe ser la contraria, la de expresar, tendencialmente al menos, una verdadera “corrupción” del orden jurídico que utiliza las formas jurídicas externas para revestir un contenido material donde los valores radi-cales de la justicia están ausentes, si no contradichos. No es ésta la Ley que la filosofía antigua glorificaba y alababa como expresión de la sabiduría de los padres (leges patrum) y como escudo de la libertad y del derecho. Es más bien la Ley como amenaza de la libertad”.

E. García de Enterría. “Legislación Delegada, potestad reglamentaria y control judicial”, p. 31.

II. LA RESPUESTA DE LA DOCTRINA A LA FORMULACIÓN DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO PARA EL DERECHO ADMINISTRATIVO. LA FISIOLOGÍA DEL ESTADO SOCIAL

2.1. Las bases del planteamiento

Las reflexiones se hacen, naturalmente, solo desde la perspectiva concreta que aquí y ahora interesa, el derecho Administrativo, haciendo abstracción de cuantas aportaciones se realizan desde otra perspectiva, lo que nos apartaría del objeto específico de estas ideas. Creemos, no obstante, que la reflexión merece realizarse porque, desde una perspectiva crítica, prácticamente está por realizar, al menos en términos completos.

En el Derecho Administrativo, hemos contado con la fortuna de que algu-nos de nuestros mejores teóricos han tomado el toro por las astas y han teo-rizado directamente la respuesta que cabe dar desde la perspectiva del Estado Social y Democrático de Derecho. De esta forma, facilitan la labor al situar prácticamente todos los problemas y sus soluciones, permitiendo así ofrecer una crítica a tales resultados.

La idea básica consiste en afirmar que, la adjetivación como Social y Demo-crático del Estado, no es una mera acumulación sucesiva de exigencias que se


superpongan al Estado de Derecho30, sino que las características de social y de-mocrático, implican una alteración sustancial del contenido mismo del Estado que pasa a tener estructuralmente una componente distinta y diferente y que, en consecuencia, ello supone cambios esenciales y profundos en el esquema tradicional del Estado de Derecho. 31

A la cabeza de este movimiento se sitúa, con nombre propio, en el derecho Administrativo, el profesor Luciano Parejo Alfonso, quien desde hace tiempo, con notables conocimientos y abundancia en el escribir, viene dedicándose a la construcción de un edificio administrativo que dé respuesta a las exigencias del Estado Social y Democrático.32

30 Vid Abendroth, cit. p. 19. 31 Algunos autores extraen consecuencias directa e inmediatamente ideológicas de esta fórmula, prohibitivas de una interpretación contraria al “ideario” constitucional. Así, A. Garrorena, op.cit. p. extrae tal idea del propio Preámbulo de la Constitución, redactado por los profesores Tierno Galván y Raúl Morodo, que expresa la voluntad de conseguir una “socie-dad democrática avanzada”. Señala A. Garrorena que “la fórmula recuerda a la contenida en la reciente Constitución de la URSS, de octubre de 1977, donde se describe a la sociedad soviética como “una sociedad socialista avanzada”.... Aquí el Preámbulo de la Constitución española, el término “avanzada” parece hacer también referencia —ello es obvio— a una cierta concepción dinámica del proceso histórico. Pero, al no quedar esa mención respaldada —hablando, claro está, a nivel de régimen y no de grupos constituyentes— por una filosofía de la historia tan explícita como es la filosofía marxista, ello hace menos precisa la interpretación que a dicho término deba darse. Aunque no tan imprecisa que no pueda ponérsela en relación con la tendencia a intensificar los progresos alcanzados por este país en el desarrollo económico y en el acercamiento de los proce-sos políticos a los ciudadanos. Cierto que pocos datos permiten definir con entornos más netos el modelo social o económico en que deba concretarse ese estadio superior de la democracia al que el Preámbulo declara aspirar; pero al menos parece evidente que este adjetivo debería considerarse radicalmente incompatible con cualquier política ayuna de todo sentido renovador. La fórmula “sociedad democrática avanzada”, dada su cierta imprecisión, podría operar así como una reserva constitucional utilizable tanto desde ciertas posiciones próximas a un “desarrollismo” tecnocrático como desde cualquiera de las diversas concepciones “progresistas” o “dialécticas” de la historia, las cuales siempre contarían a su favor con su mayor bagaje de sentido histórico. Lo que en ningún caso sería concebible es que pretendieran desvinculársela de todo proyecto público de transformación de la sociedad, pp. 150-151. Debo decir que es discutible que las bases en que se sustentaba este preámbulo, la Constitución de la URSS, fuera la más adecuada para transformar en ningún sentido democrático la sociedad. Y caída la sustentación ideológica de este tipo de “progreso”, se dan las circunstancias para entender caídas también las consecuencias interpretativas que se extraían. Compárese lo establecido en el artículo 129.2 de la Constitución, “in fine”: (Los poderes públi-cos) también establecerán los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción”, con su nula aplicación y escasísima teoría. Estas adherencias indudable-mente marxistas de nuestra Constitución, se han convertido, afortunadamente, en un puro brindis al sol. Un caso de libro de obsolescencia de las normas, que simplemente decaen sin necesidad de abrogación expresa.Véase en sentido contrario, desde una óptica de las consecuencias que este tipo de Estado tiene, en Jasay, A. “El Estado”, 1985. (Library of Economics and Liberty, first published 1985) 32 Vid de este autor “Estado social y Administración Pública: Los postulados constitucionales de la reforma Administrativa”. Madrid 1983. “Los valores en la jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional”. Libro Homenaje al Prof. J. L. Villar Palasí. “Constitución y valores del ordenamiento”, Estudios sobre la Constitución española, homenaje al Prof. E. García de Enterría. 1991. Y, más recientemente, “Crisis y Renovación en el Derecho Público”. Madrid 1991 “Administrar y Juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias”. Madrid 1993.


2.2. Los asertos fundamentales de esta doctrina. Planteamiento general

Parte el citado profesor, como es obligado, de reconocer el enorme valor de la construcción jurídico-administrativa de la llamada “Generación de la RAP” (la conocida Revista de Administración Pública). Sitúa, sin embargo, a esta generación en un contexto de “combate contra el Régimen”, lo que en su opinión marcó inevitablemente el concepto de Derecho Administrativo.

Oigamos directamente al ilustre catedrático de la Universidad Carlos III:

“... por lo mismo, debiendo procurar dicho Derecho reconducir al máximo el Estado real al modelo de Estado de Derecho con los solos mimbres de la técnica jurídica, inevitablemente hubo de quedar vencida su perspectiva y planteamiento básicos del lado de la defensa del ciudadano frente al poder, desde el postulado de la potencia de la posición y de los medios de acción de éste y de una actitud de sistemática desconfianza en la observancia por el mismo de los límites marcados por el Derecho”

Hay que observar que el mismo Parejo 33 recuerda la a su juicio.

“Espléndida labor desarrollada por la doble vía, de gran tradición entre nosotros, política y científico-dogmática; cumplida la primera, por los admi-nistrativistas —ejemplificables en L. López Rodó— que por ser más cercanos o compatibles con el régimen político, fueron administradores...”

Luego es dable entender que en realidad el derecho Administrativo que de aquella época procede, no solamente se alimentaba de esa desconfianza, sino que se construye, en gran medida, también desde la cercanía al Poder.

En mi opinión, la denominada “desconfianza” hacia el poder, hunde sus raíces en un pensamiento más profundo de García de Enterría que en la mera circunstancia de haberse generado en la época del General Franco34. De hecho no lo ha cambiado, que se sepa, y su curso de Derecho Administrativo, en colaboración con T.R. Fernández, en línea directa de los viejos “Apuntes” de la Facultad en los que tuve la suerte de estudiar y que conservo, prácticamente se ha mantenido sin matizaciones. 35 Y es que, quizás, si partimos clásicamente de que el Derecho Administrativo es “la disciplina del equilibrio”, el resultado de privilegios en menos y privilegios en más, en fin, la visión aristotélica de quienes parten de lograr que el Derecho Administrativo sea a la vez tanto el Derecho propio de la Administración Pública como del ciudadano en sus rela-ciones con el poder —sintetizado en el concepto de relación jurídica adminis-

33 op. cit. loc. cit. 34 En la Ley de Sucesión a la Jefatura del Estado de 1947, el Estado se calificaba de “Estado So-cial”. 35 Ripert, (en “Estado Social”), citado por Forsthoff, señalaba: “sans doute on continue à affirmer qu´il faut réaliser la justice mais on dit au jour´hui la justice social. Méfions nous de toute qualificatif donné à la justice”.


trativa— es probable que haya que abundar en esta línea de atención a ambos polos de la misma y no centrarse solamente en uno de sus extremos.

Parejo Alfonso, sintetiza espléndidamente las líneas esenciales del pensa-miento de García de Enterría. Recordémoslas:

a) Parte de la consideración del poder como un sujeto dotado de prerro-gativas subjetivas exorbitantes, frente a un administrado en posición su-bordinada. Ligado todo ello a la diferenciación neta entre interés públi-co y privado.

b) Se deduce con toda naturalidad, así, la identificación de la misión pri-mera de la ciencia jurídico-administrativa con el reequilibrio de la des-igualdad posicional Administración-ciudadano.

c) Administrativizar al máximo el poder público, con sujeción de la total acción del “poder ejecutivo” a las pautas del Derecho Administrativo.

d) Sujetar progresivamente al poder público, desde la palanca del princi-pio de legalidad, a la lógica del Derecho, luchando contra las zonas de libertad de acción y criterio (fundamentalmente la discrecionalidad) y de margen de apreciación (cláusulas generales, conceptos jurídicos inde-terminados) y enfatizando las exigencias procedimentales y cualesquiera otras garantías formales.

e) Ampliar e intensificar sucesivamente el control judicial con la doble fi-nalidad de eliminar las zonas exentas del mismo y de potenciar el papel del Juez administrativo.

Y concluye sobre este punto el Dr. Parejo Alfonso sobre el pensamiento de E. García de Enterría recordando que para este último “el control judicial constituía la pieza que cerraba el sistema si la reconducción de la organización y la acción enteras del poder ejecutivo al Derecho administrativo era indispen-sable para la efectividad misma de la institucionalización y “regularización” de aquéllas, la inexistencia de cualquier otro control judicial distinto del conten-cioso-administrativo hacía de la consecución de la complitud y plenitud de este control una operación insoslayable”.

Debo insistir en lo que antes he mencionado. El profesor García de Enterría no ha cambiado de criterio. No sólo no ha cambiado sino que ha lanzado una formidable campaña en términos literalmente militares para hacer del control judicial la pieza que cierra el sistema. Es más para cerrar con anticipación y provisionalidad, a través de una “Batalla por las medidas cautelares”, confla-gración ésta que es continuadora de la “lucha por el Derecho” —nada pacífico el tema jurídico como se ve— de Ihering. 36

Y desde entonces su obra permanece en la misma línea.Lo que critica el Dr. Parejo Alfonso no es la tesis de un momento, sino la

tesis global del profesor Eduardo García de Enterría.

36 ihering, von. R “La lucha por el Derecho”. Prólogo de Leopoldo Alas “Clarín”. Madrid 1976.


La concepción subjetiva del Derecho Administrativo, supone un avance en el sometimiento de la Administración a los parámetros del Estado de Derecho y otorga así un fuerte impulso al proceso liberalizador.

Como destaca E. Forsthoff: 37 “El Estado de Derecho”, al que se creyó honradamente muchas veces salvarlo así, (mediante adjetivaciones concretas), ha sufrido en realidad grandes daños. “El desguace de la Constitución Jurídi-ca”, tan vivamente descrito por Kaegi, la constante innovación (inversión) de lo normativo en favor de la dinámica de las cambiantes situaciones políticas, encuentra en esos procesos un fundamento esencial. El intento de plasmar en la Constitución del Estado las cambiantes relaciones políticas y sociales, dándole así un sentido coyuntural, lleva en realidad a la disolución interna de la misma”.

En esta misma línea, adelanto, sin sorpresa posible para el amable lector, que me incardino sin género de dudas en esta concepción clásica del Derecho Administrativo y que intentaré fundar estas tesis y, con todo respeto y “comitas universitaria” criticar las contrarias. Más bien los datos de nuestra realidad po-lítica, en especial la crispación provocada por la corrupción cuyo fundamento no es otro que la ausencia de controles, obligan a revalorizar estas tesis y no a enviarlas al “baúl de los recuerdos”.

2.3. Construyendo su tesis

Continúa el Profesor Parejo Alfonso recordando que la preocupación y el

esfuerzo del Derecho Administrativo hubieron de descuidar el objeto y finali-dad de la ciencia de la Administración.38

Es altamente probable que haya sido así. Y desde luego coincido con este autor en la absoluta necesidad de atender a tales estudios, y, aún más, a los de los economistas y sociólogos que nos informen sobre la realidad de la Admi-nistración.

Sucede, quizás como disculpa de ese lamentable olvido, que una cosa es atender a lo que dicen tales expertos y otra muy distinta es asumir directamen-te dicho papel. Faltan desde luego expertos en ciencia de la administración. Y faltan expertos sinceros y preparados, capaces de definirnos por ejemplo cual es la actitud de los sindicatos en relación con el acceso o con el reparto de puestos de trabajo, visto en relación con el principio de igualdad... Faltan expertos que nos digan cual es la realidad de los cumplimientos de horarios en la Adminis-tración y la actitud global de los directivos sobre este tema. Faltan expertos que nos indiquen como está funcionando el sistema de selección del funcionariado y empleo público en la realidad, si, por ejemplo, en época electoral y sin pre-vio aviso se producen convocatorias masivas de ingreso en la función pública;

37 Ob. cit. p. 82. Recordemos que no por acaso, Forsthoff era discípulo de Schmitt, C. Vid. su “Teoría de la Constitución”. Madrid 1982. 38 op.cit. p. 33.


faltan expertos que nos indiquen cual es, por ejemplo, el gasto de utensilios y herramientas y medios en las Administraciones Públicas y como se puede controlar, en general el gasto ocasionado por abusos de bienes administrativos, faltan expertos que nos indiquen la justificación de los viajes de vacaciones, a Tailandia por ejemplo, con ayudas públicas para todos los funcionarios de un Ministerio durante el verano (“Acción Social del Ministerio de…”) O la conti-nuación por otros medios de los viejos “Patronatos de casas para funcionarios”, realizados con préstamos blandos y ayudas públicas, acceso a líneas privilegia-das de créditos, franquicias cuyo mejor negocio para muchos ha sido especular con ellas vendiéndolas y proceder a comprar después otra mucho más barata en el mercado libre. Sin duda alguna nos faltan expertos.

Lo que sí me resulta extraño, y comienzan las discrepancias, es la afirmación hecha en el mismo sitio, al señalar como objeto de la Ciencia de la Admi-nistración: “la articulación y sistematización técnicas de la organización y el funcionamiento de la misma para el mejor cumplimiento por ésta de sus fines propios” además de la satisfacción del interés general y la más eficaz prestación de los servicios públicos.

No acierto a identificar tales “fines propios”. La Administración, en térmi-nos clásicos, es un “Poder vicarial” que tiene fines fijados externamente y nun-ca propios. Basta con la eficaz prestación de los servicios públicos y satisfacción —en aplicación de normas sin las cuales no puede actuar la Administración— del interés general, sin que se descubran ningunos otros fines propios. Es más, resulta preocupante que tenga la Administración, separada del Gobierno en la identificación del profesor Parejo Alfonso, ningún fin propio. La Administra-ción no es en modo alguno un poder elegido por los ciudadanos. No tiene por sí ninguna legitimación. No hay un cuarto poder distinto del Ejecutivo. Es, su brazo articulado de actuación. Pero el único que tiene legitimación es el propio Gobierno. La Administración no goza de ningún elemento legitimador. El funcionario, en su actuación, no tiene ni puede tener ninguna superioridad legitimadora frente a la otra parte. Tiene el fin que le marca la norma. Esa es la fuente de su legitimación, sin perjuicio, naturalmente de un reconocimiento constante en su actuación de los derechos fundamentales que como individuo tenga, tema distinto.

Por otro lado, dentro del maldito entramado del Estado de Partidos que nos toca vivir, éstos llegan a cualquier parte y acaban desplazando y aún lami-nando cualquier Institución. Y los técnicos, dentro de un Estado de Partidos, si llegan, alcanzan sus posiciones, también, por débito al Partido, no por méritos propios, en la inmensa mayoría de los supuestos. Y, a su vez, quienes desde los partidos dirigen a tales técnicos, ya domeñados, son las cúpulas dirigentes de los Partidos y, paulatinamente, también, los segundones y tercerones de tales Partidos, quienes en su puesto y local concreto tienen un poder absolutamente incontrolado (salvo que eventualmente ordene y mande el “jefe” de turno co-rrespondiente, también del Partido). Y tales jefes y jefecillos no suelen ser, casi nunca, técnicos relevantes preparados, sino simplemente lacayos de su Partido (y de sus propios intereses y caprichos, cuando no corruptelas sin más).


En consecuencia, descrita esa situación, queda muy lejos de esa aristocracia bien pensante formada por técnicos iluminados que se desprende de las tesis del profesor Parejo. No son ni suelen ser los dirigentes y sub dirigentes de los partidos —desde luego tampoco de los Sindicatos, que son la otra moneda que se reparte gran parte del poder junto con los Partidos— sujetos especialmente preparados. No. Suelen ser devotos y fieles miembros de su organización a la que todo deben y de la que todo esperan. Y la técnica, con sus exigencias, suele ser más bien, vista con recelo, cuando no con hostilidad, por tales Partidos y Sindicatos. Nada que ver con esa “vanguardia” que puede ofrecer y dar una “orientación social permanente” basada en el conocimiento, técnica, solvencia y eficacia.

La realidad del Estado de Partidos es la de una democracia basada en pura mediocridad en la atribución de los cargos públicos, inclusive ya de los más técnicos y aparentemente importantes, en la que todo se debe al Partido.

La sobrevaloración de la técnica al servicio del poder burocrático pretendiendo recrear un mundo propio y aparte de la sociedad, a la cual, sin embargo, domina-ría mediante una “orientación permanente”, es el sueño dorado del constructivismo administrativo, máximo obstáculo al proceso liberalizador que, justamente en las antípodas, confía directamente en la sociedad y en su espontánea creatividad.

A juicio de Parejo, el modelo tradicional está agotado.39

Agotamiento del Parlamento “determinado por el corsé de la simultaneidad de la persistencia de su concepción clásica y las exigencias de nuevas funciones sociales que se ve dificultado de asumir”. Agotamiento del Ejecutivo “situa-ción paradójica del poder ejecutivo, cuya realzada posición en el sistema se ve distorsionada por el cruce del lastre de la negativa imagen del poder concen-tradora de las críticas y los requerimientos de limitación, garantía y control, con el incremento continuado y exponencial de demandas de intervención y actuación ágiles y eficaces”. Agotamiento del Poder Judicial: “y la sobrecarga insoportable final del poder judicial, receptor obligado —por la imposibilidad de la traslación a otra instancia ulterior de las tensiones del sistema— de las disfunciones generadas en éste por el funcionamiento inadecuado de las dos anteriores piezas del mismo”.

La crítica al Parlamentarismo, aún revestida de “modernidad” y de “técnica” está en la base de todo el pensamiento del iluminismo burocrático, causa próxima de la creación de dificultades al proceso liberalizador, al susti-tuir el “cosmos” —regido por un “nomos”— por un “taxis” —regido por una “thesis”— dirigida a un fin preciso y no autoregulado.40

Es completamente cierto que en el Estado de Partidos, no sometido a reglas sino a la voluntad momentánea de la mayoría circunstancial de cada instante en cada situación concreta, órgano concreto e institución concreta, es solamente la voluntad del poder partidista encarnado en la dirección política de turno, la

39 op. cit. pp. 34-35. 40 La distinción, ya clásica, en Hayek, F. A, “The Confusion of Language in Political Thought”. Londres 1968.


que determina todo el desempeño organizativo e institucional de cada unidad de poder. Sea, ésta última, puramente administrativa o, inclusive, parlamentaria. También la judicial, y no hay más que observar al Consejo General del Poder Judicial —incluso sin excesivo estudio ya que por su grosería la exposición y exhibición de sus defectos es cada vez más evidente— para comprobar cómo las carreras de los Magistrados dependen en definitiva de la buena relación que cada uno de ellos tenga con el Consejo; en definitiva, con los Partidos Políticos.

Pero tanto en este caso, el judicial, como en el parlamentario, al menos se da una cierta estabilidad basada en la permanencia, más o menos tempo-ral, de cada miembro en la Institución, aunque naturalmente, sabemos, en lo esencial se depende del partido político si se trata de asuntos de extrema importancia en el caso judicial (no digamos en el Fiscal) y siempre y en todo caso en el parlamento. Pero si ya lo comparamos con el entramado guberna-tivo-administrativo, entonces, la situación es exactamente inestable, ya que continuamente se cambia al titular del órgano administrativo (excluimos en este examen el análisis de las “Agencias Independientes”) 41

No parece pues que criticar al Parlamento o al Juez, a cambio de alzaprimar el del Gobierno y Administración, sea ni mucho menos, una tesis a seguir.

2.4. Algunas críticas a estas tesis

Resulta difícil aceptar estas tesis. A) Por lo que se refiere al Parlamento, hay que decir públicamente que nunca

en la historia española ha tenido tanto protagonismo y ha estado tan presente en la vida de los ciudadanos 42. Cumple ampliamente con todas las clásicas fun-

41 Ya no debe sorprender que en el análisis de las Instituciones Políticas se incluya al denominado Poder Judicial, en realidad, Poder del Consejo General del Poder Judicial. La carrera judicial solamente conserva de regla, por el momento, el sistema de acceso. Luego, ya, comienza una fuerte politización, que aumenta a medida en que se sube en la carrera y que culmina desde luego en los nombramientos más Altos. Y estos Altos Jueces, son en realidad, Altos Cargos en medida no desdeñable, que saben perfectamente bien que su mantenimiento y promoción depende, exclusivamente, de la simpatía con que sean considerados por el Partido Político de turno. Aun así, cuando se trata de situaciones más o menos lejanas al Poder, normalmente los Partidos no se entretienen en las pequeñeces ni están —ni pueden estar dado el altísimo número de litigios— al tanto de cuanto sucede dentro de los Juzgados. Solamente cuando afectan al Poder, lo cual sucede de ordinario en el Contencioso-Administra-tivo, las cosas cambian. Y así el Poder dispone de privilegios expresos, también de los privilegios ocultos, y, finalmente. 42 La crítica al Parlamento ha estado siempre presente en todas las teorías que, de distinto signo incluso, han apostado por una visión técnica de la sociedad superadora de la crisis de identidad que, al parecer, le sobreviene forzosamente por elegir democráticamente a sus representantes. En el ámbito de la izquierda, es claro en las tesis de Lenin y “tutti cuanti”. Gramsci no obstante es un caso un tanto especial. En el caso de la derecha, ahí está todo el pensamiento de Carl Schmitt y su odio al parlamentarismo. En ambos casos, y como resultado unitario de un combate desde las antípodas contra el enemigo común que es el parlamentarismo, el resultado es siempre el mismo, es decir, una visión “técnica” de la Ley, que ha de apoyarse en una aún más técnica visión de la norma administrativa, colocada así en el centro de reflexión de todo el sistema de fuentes. El papel central del Reglamento, su pretendida


ciones parlamentarias y, muy especialmente, con la de control del Ejecutivo. Las sesiones de las Comisiones llegan a ser filmadas y televisadas. Son noticia de pri-mera plana. Los parlamentarios, ya experimentados y superada la bisoñez inicial obligada por la llegada de la democracia, con algún peso, sin duda apagado por el Estado de Partidos, pero indudablemente superior en transparencia a lo que realiza el Gobierno y la Administración. ¿De dónde ese momento histórico en el que al parecer el Parlamento sí cumplía con funciones que hoy no cumple y que están “agotadas” y le “hace perder identidad”? Tienen además las Cortes Genera-les un apoyo técnico notable, con un excelente cuerpo de Letrados de las Cortes Generales que producen unos importantes documentos utilizados por todos. La vida parlamentaria es bastante ágil y cargada de trabajo. En fin, no encuentro motivo alguno para aceptar tan genérica crítica y desde luego en lo que hace a la vida parlamentaria no es cierto que “cualquier tiempo pasado fue mejor”.

Otra cosa, nunca suficientemente criticada ni por el Profesor Parejo ni proba-blemente por nadie, es la imposición de un Estado de Partidos que anega todo, todo lo asfixia y acaba con todas las Instituciones, o al menos, lo intenta.

Efectivamente, este protervo Estado de Partidos ha arrasado con las Institu-ciones, elimina la técnica y con ella la calidad y la excelencia, y sustituye todos los principios generales del Derecho por el de la igualdad entendida como punto final de arribo de toda acción sea política, institucional, económica, profesional…43

Es el Estado de Partidos, no suficientemente atacado ni criticado, el que de-finitivamente elimina, con su dogmática vulgaridad, las Instituciones, elimina la tradición, desplaza y humilla a quien pretenda actuar por sí mismo, en fin, es la clave del mal hacer de la democracia que está siendo, definitivamente, abandonada en la práctica por ciudadanos que cada vez más se resignan, encogen de hombros y abandonan todo intento de pensar y de actuar en el ámbito público, ante la imposibilidad de llevar a buen puerto ninguna actuación. Este es también, junto con los excesos de la descentralización territorial44, la clave de la pérdida de poder

equiparación a la Ley, la búsqueda de espacios normativos propios, la desvalorización en fin del Parlamento, son lugares comunes en toda la ideología técnica y tecnocrática de la Ley. Vid mi trabajo “Breve Reflexión sobre Carl Schmitt” en la Revista de las Cortes Generales, núm. 6. Para una defensa racional pero con pasión de la Ley parlamentaria, vid. Weber, M. “Economía y Sociedad”, traducción española. Méjico 1976, pp. 234 y ss. 43 La crítica se da también, en términos acervos, en otras latitudes. Vid Helena Kennedy, Baron-ess Kennedy of The Shaws, of Cathcart in the City of Glasgow” en su trabajo, “Just Law”. Vintage Books. London 2005. 44 Incluso desde la perspectiva exclusivamente técnica las disfuncionalidades del Estado Autonó-mico son evidentes.

Así lo reconoce el propio Gobierno cuando en el Boletín Oficial del Estado del día 1 de abril de 2011, indica:

“DISPOSICIONES GENERALES

MINISTERIO DE POLÍTICA TERRITORIAL Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

5837

Orden TAP/700/2011, de 17 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2011, por el que se aprueban los programas y políticas públicas que serán objeto de evaluación por la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios en 2011.


y de fuerza del propio Poder Judicial (piénsese solamente, para comprobarlo, en el lamentable estado de ejecución de las Sentencias, donde puede concluirse que la expresión constitucional de que corresponde al Poder Judicial “hacer ejecutar lo juzgado” es simplemente un pío deseo en el ámbito urbanístico, por ejemplo).

B) Sobre el Poder Judicial. Aquí, inevitablemente, surge la polémica entre T.R. Fernández y L. Parejo. Ciertamente ha pasado ya mucho tiempo de ella, y ha llovi-do mucho, tanto que hoy hay un aguacero, un diluvio provocado por la inmisión cada vez más fuerte, tanto del Poder Ejecutivo, como de los Parlamentos Auto-nómicos sobre la Justicia y sobre la ejecución de Sentencias y, en fin, de quienes puedan hacer ostentación de poder suficiente como para parar una Sentencia (en el caso de planes urbanísticos, basta que un Ayuntamiento cambie el plan para dejar sin efecto una Sentencia). Situación ésta que desde la perspectiva de la división de poderes y por ende del Estado de Derecho, supone su quiebra sin más.

En relación con aquella vieja polémica, en la que subyace en el fondo dos concepciones sobre el Estado de Derecho, tengo que decir que ya me he pro-nunciado públicamente sobre este tema. Vuelvo a hacer gracia de expresar por segunda vez mi opinión. Según creo, soy el único que hasta ahora lo ha hecho.45

Pero algunos datos pueden ofrecerse en línea de lo que en ese lugar tengo escrito.

Por de pronto, en países como Alemania que son los que más claramente han practicado los postulados del Estado Social y a los que acude nuestro cole-ga, tienen exactamente el mismo problema. 46 Y, curiosamente, este problema

El Consejo de Ministros, en su reunión del día 4 de marzo de 2011, adoptó el Acuerdo por el que se aprueban los programas y políticas públicas que durante este año serán objeto de evaluación por la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios.

ANEXO II

Informe relativo a posibles duplicidades, solapamientos e ineficiencias en el Estado Autonómico

En España, tras constatarse el éxito del modelo territorial previsto en la Constitución de 1978, se debate cómo mejorar la eficiencia del mismo para afrontar los nuevos retos. Otros países descentralizados, como Estados Unidos, Suiza, Australia, Alemania ó Canadá, han hecho este mismo ejercicio de reflexión sobre sus sistemas de organización territorial del poder en los últimos 15 años.A pesar de que descentralización y eficacia van de la mano, siempre hay un margen para la mejora.Bajo estas premisas, la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y Calidad de los Servicios elaborará un informe relativo a la mejora en el funcionamiento del Estado Autonómico, centrado en identificar las posibles duplicidades, solapamientos e ineficiencias del sistema e incluyendo las propuestas de mejora, en su caso, siempre desde la lealtad insti-tucional, el respeto al marco constitucionalmente diseñado y a los Estatutos de Autonomía, y bajo el principio de que la descentralización debe estar ligada especialmente a la eficiencia y la calidad de la acción pública.Sexto. Publicación y entrada en vigor.—El presente acuerdo tendrá efectos a partir de la fecha de su aprobación y se publicará en el «Boletín Oficial del Estado».(Nótese esta curiosa “anticipación” de los efectos de este Acuerdo sobre la fecha de publicación, basado simplemente en que la orden de elaboración de un informe no es una norma). “

45 “Desregulación, privatización y derecho administrativo”, cit. “Addenda a la nota del autor”. 46 Vid. S. González-Varas ibáñez “La Jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania”.


es bastante menor en países de distinta tradición, como es la anglosajona. En el Reino Unido y también en los Estados Unidos, los calendarios y retrasos tienen un cariz muy distinto.

¿No estará ahí más bien la causa de la diferencia? ¿No serán los cimientos profundos del “common law” frente a los del “derecho romano” los que real-mente sean los que nos llevan a una concepción profundamente distinta del poder judicial y de su aplicación práctica? 47 ¿No es el sistema entero de justicia continental el que lleva imparablemente a la situación descrita? ¿No será la dis-tinta y aún diferente concepción del principio de división de poderes a uno y otro lado del Atlántico la diferencia capital entre una simple separación estanca y un balance entre ellos en los que ninguno es soberano frente a los demás? ¿No es ésta la base de la inejecución de Sentencias?

Ciertamente hay que repensar, de arriba abajo, todo el orden judicial y el papel del Juez. Pero en la línea, doble, de exigir que cumpla con la Ley, nada más que con la Ley y con toda la Ley (y deje de inventar sobre lo que le parece que es el “interés general”) y desde luego obligarle a que actúe y se le den las armas para que lo haga. Y con petición de responsabilidades si sigue olvidán-dose de cuál es su verdadero papel.

Otro dato.Desde posiciones claramente coincidentes con las que subyacen a la aproxi-

mación y concepción del Dr. Parejo Alfonso, se ha llegado a postular justa-mente lo contrario.

En una preciosa carta, el que fuera Primer Ministro de Francia, el socialista Michel Rocard, se dirigió hace ya bastantes años, pero conservando todavía el aroma y frescor, a las Señoras y Señores Ministros y Secretarios de Estado recordándoles que:

“Socavando la autoridad del Juez, pueden llevar a los ciudadanos a perder la confianza en la Justicia... las decisiones jurisdiccionales con autoridad de cosa juzgada son ejecutivas por ellas mismas. La Administración está obligada a someterse a ellas y a adoptar espontáneamente todas las medidas de ejecución

1993. No deja de sorprender que en todo caso, la línea destacada por gran parte de la doctrina ale-mana citada en este trabajo, a empezar por el profesor M. Bullinger, camina hacia el que denominan “Estado de Derecho Perfecto”, superador en opinión de tales autores del contencioso francés (de antes de la reforma Braibant) y que basan en unos mayores poderes de control judicial. Justa-mente lo contrario de las tesis importadas por el profesor Parejo Alfonso del Dr. H. Hill y, en alguna medida, del Dr. W. R. Schenke. Es claro que en Alemania, según nos informa el trabajo de González-Varas Ibañez, la línea mayo-ritaria tiende a reforzar los poderes del Juez. En Francia el Código de Justicia Administrativa que hizo Guy Braibant logra que los Jueces ten-gan que dar verdadera preferencia y hacer justicia de verdad, y no continuar con una justicia teórica y cobarde que siempre es deferente y preferente con la Administración, con lo cual esta sabe que los Jueces no importan y que son impunes en sus decisiones e inmunes a cualquier acción del adminis-trado que no sea la mera súplica o el ruego. En Francia se llega al punto de que se puede visitar por la noche al Juez en su casa si el asunto es verdaderamente urgente para que desde ahí dicte la medida cautelar puesta por el aumento de los poderes del Juez frente a la Administración. 47 canegem van, R.C. “The Birth of the English Common Law”. 2.ª Edición. Reimpresión 1994.


que conlleven estas decisiones. Ninguna Corporación Pública debiera, por negligencia o lentitud, sustraerse a esta obligación... La actitud observada por ciertos Departamentos ministeriales frente a las decisiones adoptadas por las jurisdicciones administrativas de primera instancia en contra del Estado, me lleva además, a dirigirles las directivas que siguen. La equidad, la segu-ridad jurídica, la saturación de los Tribunales deben incitar a no recurrir jamás en apelación con ligereza. La decisión de apelar está subordinada al cumplimiento simultáneo de dos condiciones: probabilidad suficiente para el Estado de resultar victorioso en apelación; realidad del ataque causado por la sentencia a los intereses materiales y morales del Estado.

En aplicación de esta regla se abstendrán de recurrir en apelación cuando, en el estado de la jurisprudencia, ésta no tenga más que probabilidades mí-nimas de éxito. Les pido pues que se conformen con la decisión del juez de primera instancia cuando la cuestión suscitada haya sido zanjada en otro asunto por el juez de última instancia” 48.

¡Igual que aquí! Las lúcidas y lucidas advertencias de L. Martín Retortillo en

su nota introductoria, excusan de cualquier otro comentario. Y valga la pena el recordatorio, porque Francia, según sabemos, cambió de raíz su contencioso y ha ido dando pasos de gigante en pro de un Estado de Derecho en el sentido más clásico del término. Y ahí se incluye la re-valorización del Poder Judicial. Recordar la historia, la grande y la pequeña, no es solamente un ejercicio de lujo erudito, sino una joya de la más exquisita orfebrería jurídica, dispuesta a ser lucida, también, en ocasiones futuras.

Es, paladinamente, por confesión propia, la misma Administración la que abusa del poder de litigación atascando los Tribunales. No es una crisis inocente. Se obtiene una importante cuota de poder negociador al tener obturado el canal judicial.

Hay más. Lo ha reconocido “expressis verbis” el que fuera Ministro de Inte-rior y Justicia, a la sazón sólo Ministro de Justicia, también hace muchos lustros, pero interesando rescatar aquellas viejas ideas a los efectos de este artículo.

En unas interesantes declaraciones realizadas a la Revista Jurídica del Cole-gio de Abogados “OTROSÍ”49, el Sr. Belloch contestó:

“P. ¿Qué hará usted para que la Administración no siga pleiteando contra el criterio jurisprudencial consolidado, uno de los motivos del atasco judicial? R. Dar instrucciones específicas al Servicio Jurídico del Estado, que depende de esta casa. Será la primera instrucción política que daré al Director General, porque eso es verdad, no cuesta dinero y debe hacerse ya.”

48 Con nota introductoria de L. Martín Retortillo y traducción de A. Fanlo Loras. RAP 118. pp. 463 y ss. Creo recordar que Rocard era de religión protestante. 49 Díez-Picazo. “La doctrina de los Actos Propios” Bosch. Barcelona. pp. 61 y ss. J.E. soRiAno. “El principio general de no ir contra los propios actos”. Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 23. (octubre-diciembre 1979) y “Non Venire Contra Factum Proprium”, en la obra colectiva dirigida por J.A. Santamaría Pastor “Los Principios Jurídicos del Derecho Administrativo”. La Ley. 2010. pp. 428 y ss.


No cabe mayor claridad. Confesión de plano. Reconocimiento absoluto. La voz más autorizada del Estado para decirlo lo reconoció en términos que no cabe matizar. Luego, que se sepa, no lo hizo, pero la confesión queda hecha. Sería recomendable que el actual Gobierno lo hiciera también dando instruc-ciones prácticas para conseguirlo. El monstruoso problema del atasco de la Jus-ticia es la quiebra práctica más importante y flagrante del Estado de Derecho.

No hay ningún problema especial respecto de la teoría. Los jueces pueden perfectamente tomar y seguir tomando sus resoluciones.

Efectivamente resulta insoportable tener atascado el contencioso adminis-trativo. Pero en medida nada desdeñable, por actitud de abuso de litigación de la propia Administración. Aquí, teniendo en cuenta la unidad global del Estado debería llegarse a aplicar la doctrina del estopel. Es la Administración la que en gran medida no quiere que funcione el Poder Judicial. Lo dijo, insisto, el propio Ministro de Justicia.

Resulta evidente que si los actos de la Administración Pública tuvieran una rápida fiscalización por los Tribunales de Justicia, se habría producido una “re-volución silenciosa” que determinaría un vuelco completo en las relaciones de poder entre la Administración y los ciudadanos. Las empresas no tendrían que soportar inermes cualquier regulación o decisión, sino que podrían desafiarlas sin temor ante los Tribunales. Y el importante correctivo que éstos impondrían en las relaciones jurídicas y en las regulaciones administrativas, sería simple-mente imponente. La descripción de la realidad sería completamente distinta.

El abuso de litigación por la propia Administración Pública es una de las causas principales de atasco del contencioso-administrativo y una de las más graves dificul-tades al proceso liberalizador.50

2.5. El intento de una “Administración libre de la Ley”. La condena del

garantismo. Consecuencias: escándalos y corrupciones. Volviendo a los controles. El Poder judicial como esperanza de recuperación y sus riesgos: mirándonos en el ejemplo de Italia 51. De vuelta a la ortodoxia: la renovada vitalidad del derecho Administrativo clásico.

2.5.1. El intento de crear una Administración libre de la Ley. La tesis de la “vinculación estratégica”

2.5.1.1. Notas sobre el verdadero objeto perseguido con esta tesis

50 ¡Ah de la Justicia! Política Judicial y Economía— Madrid. 1993. Vid pp. 85 y ss. En julio de 1994, el número de reclusos sin juzgar en situación preventiva, ascendía a 12700, un total del 26% de la población reclusa. 51 Hasta el día 29 de julio de 1994, el Primer Ministro Silvio Berlusconi no renuncia a la direc-ción y administración de su patrimonio empresarial, y ello consecuencia de la detención por “mani puliti” de su hermano por consecuencia de los escándalos de FININVEST (acusación de cohecho por importe de 30 millones de pesetas para evitar el pago de impuestos).


Si no se dan esos presupuestos en estos dos poderes, es decir, si no existe ningún motivo de cambio para entender que el Poder Judicial y el Parlamento han de modificar para nada su actuación como tales, hay que ir directamente a estudiar cual es el significado que se quiere dar a la liberación del Poder Eje-cutivo respecto del judicial y que consecuencias tendría también respecto del parlamentario.

En realidad, lo que se pretende es, con toda claridad, ofrecer un espacio li-bre de actuación al Poder Ejecutivo, el cual no tendría que exigir habilitaciones permanentes del Parlamento ni someterse al control judicial, en gran medida.

Adelanto mi rechazo a la tesis. Y lo rechazo con las añejas y consolidadas palabras del Tribunal Constitucional, quien, además de calificar de ¨ en cierto modo insuprimible potestad reglamentaria ¨, tiene perfectamente situado el papel que el Reglamento cumple en el sistema de fuentes desde su conocida sentencia de 14 de junio de 1982:

“La distinción clásica entre Ley y Reglamento recibe su sentido de la nece-sidad de diferenciar, en razón de sus fuentes, las normas procedentes de un poder potencialmente ilimitado (dentro de la Constitución) y las dictadas por otro que, por el contrario, es radicalmente limitado y salvo muy contadas excepciones sólo puede actuar cuando el primero la habilita”.

Y adelanto también que, a mi juicio, vuelve a teorizarse sobre una situación concreta, la de la década de los ochenta y principio de los noventa, en la que existía un poder supuestamente progresista basado en la mayoría absoluta.

El formidable pensamiento de L. Parejo, va recto y directamente dirigido a liberar a la Administración de los controles y garantías tradicionales, buscan-do para la Administración Pública una renovada fuente de legitimidad en el Estado Democrático que la flexibilice del, en su estima, viejo corsé legal del Estado de Derecho.52 Sin duda alguna, la eliminación del principio de legalidad y la generación de reglamentos independientes, constituye una de las dificultades mayores para todo el proceso liberalizador.

Parte este autor de que la pretensión de legitimación significa el rechazo de cualquier suspicacia, desconfianza o recelo frente a la acción estatal y, en par-ticular, la administrativa, exigiendo una mera programación legal de su activi-

52 Llamo la atención sobre el dato de que teóricos del Estado Social, han admitido claramente la permanencia como tal del puro Estado de Derecho. Así forsthoff (op. cit. p. 102), señala que: “El mundo occidental ha mantenido el Estado de De-recho (que en su origen estaba vinculado a un siglo liberal como fue el siglo XIX y a su sociedad), en la realidad social actual, tan distinta en muchos aspectos sustanciales, y lo ha restablecido de nuevo allí donde había sido ésta destruida. Ello fue solamente posible porque se probó que las Instituciones del Estado de Derecho podían ser separadas de la realidad originaria donde nacieron”. Me permito argüir que, justamente eso, es lo que no ha probado el denominado Estado Social y Democrático. Precisamente ahora que las pirámides de población ya no son tales pirámides sino fi-guras más bien abstractas, se pone en cuestión, absolutamente, la viabilidad misma del Estado Social. Este solo funciona con poblaciones jóvenes y en períodos de bonanza económica. No es atemporal sino, por el contrario, bien pegado a las circunstancias económicas.


dad (de la Administración) con una progresiva “flexibilización” de la posición y del margen de libertad de acción y decisión de la misma.

No niega, desde luego, que se exija paralelamente un efectivo control ju-rídico, social y político, de la Administración, pero, añade, que su realización aparece cada día más en entredicho, reclamando “modificaciones revitalizado-ras” de ambos tipos de controles.

Veremos después hacia dónde conduce nuestro autor tal “modificación re-vitalizadora”.

En consecuencia, entiende Parejo, no resulta posible el mantenimiento de una teoría de la Administración cuya acción esté escorada del principio del Es-tado de Derecho, “por un exceso de influencia de éste, que si tiene una explicación histórica, carece hoy de toda justificación y supone una anomalía y una disfunción injustificadas”53. En nuestra opinión, justamente las exigencias del Estado de Derecho, al apostar más por los derechos subjetivos que por los meros intere-ses, supone una mayor garantía de demostración de las bondades del proceso liberalizador. Este proceso encuentra desde luego muchas más oportunidades de lograrse en un contexto en que los derechos son poderes jurídicos atribuidos a las personas, a los sujetos de derecho, que en el supuesto en que las esferas de poder de los ciudadanos son meros intereses no protegibles en sede judicial, sino meramente presentables como simples hipótesis en las que las hipótesis representadas por otros intereses, valen exactamente lo mismo. La confusión en que se acaba cuando los derechos son meros intereses es un homenaje a la postmodernidad, rechazable absolutamente desde la teoría de los principios, que no son débiles valores situados en el mismo plano, sino elementos funda-dores de todo el ordenamiento y guía de actuación54.

La conversión de los derechos en meros intereses, paralela a la conversión de los principios jurídicos en meros valores, impide consolidar un estado jurídico en que los titulares puedan organizar en clave de Derecho las relaciones económicas, nego-ciándose así todo el ámbito de situaciones, en las que todo vale, todos los valores son “igualmente dignos de protección” y carentes de ningún tipo de supremacía episte-mológica. Con ello se produce un daño tremendo a todo intento de liberalización, proceso éste basado al final en la defensa de los derechos individuales, lo que impone límites precisos y resueltos a su negociación permanente frente a los intereses de los demás, pudiendo ser defendidos “unguibus et rostro” ante los Tribunales.

No hay pues jerarquía, a juicio de este autor, entre el Estado de Derecho, como valor superior, y su caracterización como social y democrático.

Son tres valores colocados en el mismo nivel y cuya ponderación mutua, sostiene Parejo, hay que alcanzar mediante consideraciones recíprocas. 55 La Democracia estaría en la base de cualquier situación, incluyendo las perso-nales y empresariales, que se verían así envueltas en una permanente discu-

53 Recuérdese en este punto la admonición de E. Forsthoff (op. cit. p. 106): “Una radical ten-dencia social en el Estado terminará necesariamente en un Estado de Administración, que no puede ser ya Estado de Derecho”. 54 García de Enterría op. Ci. Loc. Ult. cit. 55 op.cit. p. 44.


sión en la que siempre triunfarían las mayorías circunstanciales de cualquier situación dada.

No existirían derechos propiamente tales, —salvo quizás los estrictamente fundamentales en una consideración estrecha de los mismos, sin incluir por supuesto ni la propiedad ni la libertad de empresa— puesto que la característi-ca principal de éstos, frente a los meros intereses legítimos, es su “no comparti-bilidad forzosa”, su “estanqueidad” frente a los de los demás; su carácter estable asegurado, incluso contra la mayoría, por Tribunales independientes.

Y la Democracia, como fuente no solamente última de la organización po-lítica, sino permanente y actual de cualquier relación social, obliga a someter a discusión perpetua el carácter, ámbito y extensión de todo poder jurídico, que se convierte así en un mero interés a conjugar y delimitar con otros, igualmen-te dignos. Ninguna situación ni relación social, pues, puede pretender apo-yarse en el mero título de legitimación jurídica para aspirar a producir efectos precisos y concretos en la realidad, sino que se tratarían de meras aspiraciones, meras expectativas, cuya influencia en la realidad de las cosas, dependerá prin-cipalmente, a su vez, de la capacidad de convencimiento e influencia sobre los demás que constituyan, en esa situación concreta, la mayoría de tales intereses. Así sólo el “consenso” y la transacción sobre los propios derechos, abocados a su permanente discusión, serían los medios de ejecución y desarrollo de las potencialidades jurídicas contenidas en ellos.

Debemos recordar aquí, y luego insistiremos, la conclusión a que llega E. Forsthoff56 sobre la compatibilización en plano igual de tales formulaciones del Estado.

Decía así:

“Se puede plantear así otra vez la pregunta de si es posible la fusión de los elementos social y liberal en la unidad de una Constitución.

Para contestar a esta pregunta es preciso tener presente que —dicho en tér-minos sencillos— no se consigue el Estado Social de Derecho con medio Esta-do social y medio Estado de Derecho. Es decir, no es posible una solución de compromiso que se escamoteara en una y otra vía lo que de cada una de ellas resultara incómodo. Muy por el contrario, se trata de tomar el Estado de Dere-cho en su más estricto sentido y, sobre la base de su sistema conceptual, formas e instituciones, de contrastar hasta dónde y en qué medida es compatible con los contenidos y exigencias del Estado Social, y, en consecuencia, pueda abrirse a éste. En la elección de este punto de partida se sitúa una opción en favor del Es-tado de Derecho. Tal opción no se asienta en una elección individual, se da en la misma Ley Fundamental. La opción en favor del Estado de Derecho efectuada por la Ley Fundamental es primaria y evidente, se manifiesta en el artículo 20 de la Ley Fundamental y se refuerza al máximo en el artículo 79”.

56 Op. cit, p. 80.


No está mal este reconocimiento para provenir de uno de los teóricos del Esta-do Social. Por ello, cobra fuerza aquí las ideas de Hayek en sus “Fundamentos de la libertad”, cuando proclama que el Estado Social es la dinamitación de los principios constitutivos del Estado de Derecho. Es, al final, la justificación misma de la vulneración de los límites al poder. Es la consagración epistemo-lógica del triunfo del fin sobre los medios.

Una visión finalista de las tareas del Estado que haga abstracción de los me-dios, es un ariete lanzado contra el proceso liberalizador, al prescindir de las formulaciones que deseen realizar los sujetos privados, encargados precisa-mente de cumplir y hacer cumplir todas las tareas económicas propias de una sociedad libre en la que, por definición, no se conocen los fines últimos ni la actuación de las personas ni de las normas con las que se dotan, ni está dirigi-da a lograr “ un fin”, sino a poner los medios necesarios para ir consiguiendo sus fines particulares, propios y modestos.

2.5.1.2. Estado Social. Algunas ideas

Para ir preparando mi respuesta, que construiré más globalmente, señalo que estoy bien lejos de esta construcción. El Estado de Derecho, “law no men” sigue siendo a mi juicio el valor fundamental y nuclear del Estado.

En su análisis sobre el “Estado Social”, quiero recordar las ideas de Fors-thoff 57, sobre la aplicación de este concepto en Alemania.

Decía así:

“La cuestión que se plantea es si dos Estados tan distintos (Estado de Dere-cho y Estado Social), con estructuras jurídicas tan diferentes como la del Esta-do social de prestaciones y las del Estado de Derecho de libertades pueden ser acoplados en una misma Constitución... La idea central...puede ser resumida así: El Estado de Derecho y el Estado Social no son compatibles en el plano constitucional y la Ley Fundamental debe ser entendida primariamente como una Constitución Liberal”.

Puede haber Estado Social sin que para nada exista el Estado de Derecho58. El ejemplo, bien claro del franquismo, es un caso de libro. Para acallar todo in-tento de crítica por parte de los ciudadanos, en el franquismo se concedió una protección laboral absolutamente rígida que hoy ya hemos tenido que revisar, pese a la defensa a ultranza que de tal legislación se hizo, épicamente, desde una cierta izquierda ligada a una visión sindical. Para acallar las exigencias de los ciu-dadanos, se concedía una legislación de alquileres, que hoy estamos verificando,

57 En “El Estado Social”. Madrid. 1986, pp. 45 y ss. 58 Lorenz Von Stein fue precisamente quien acuñó este concepto. Vid sobre este autor recien-temente mi trabajo citado, pp. 127 y ss. Su defensa de la Monarquía absoluta como reformadora social, ilustra el objetivo final del autor, bien que siga siendo uno de los pensadores a los que hay que volver siempre que entramos en el terreno de la historia de la disciplina.


justamente para hacer mercado y que es necesario volver a revisar. Para silenciar a los ciudadanos se creó una monstruosa Seguridad Social que mañana tendremos que escrutar; incluso quien fuera por antonomasia el Ministro de Economía y Hacienda socialista, Sr. Solbes, advirtió que el pago de pensiones está puesto en entredicho, al mismo tiempo que todos los indicadores económicos y los propios titulares del Ministerio de Seguridad Social en sucesivas ocasiones han reconocido ya la quiebra técnica de la Seguridad Social y es una de las causas más graves de la falta de competitividad de la economía. Las regulaciones corpo-rativas, de protección industrial, sobre los servicios, fueron realmente enormes, coincidiendo desde luego con las propias de un “Estado Social”. A decir verdad, el franquismo fue el “ más social” de todos los regímenes políticos. 59

El franquismo, como mucho antes Bismarck, sabía lo que se hacía para apostar por el Estado Social como componente fundamental de la acción del Estado60.

Es cierto que existe además una línea ingenua que partiendo de la izquierda radical pretende también apostar por el Estado-Beneficencia. Tal fue el co-metido de los radicales en la Tercera República Francesa 61, inspirados en el redentorismo social y en las propuestas alemanas de reformismo social de Von Stein y seguidores y de algunos liberales ingleses de principios de siglo, como Green y Hobbhouse influenciados por la obra de Hegel.

En ambas direcciones, sin embargo, se acaba propugnando la pura estatiza-ción, en los términos descritos62.

Como señala Forsthoff 63, “Adaptando una expresión humorística sobre el Romanticismo está uno tentado de decir: social es un” indefinibles definiens. Bajo estas consideraciones, estimo que las afirmaciones generales sobre el Estado social son de escasa utilidad”. Y añade: “Se pueden trazar límites al Estado, en

59 La notable obra del Instituto Nacional de Previsión, que fundado por Eduardo Dato, recorre todo el siglo XX con inclusión expresa del franquismo, muestra a las claras como en aquella Dic-tadura se conocía bien lo que supone, como otrora hiciera Bismark, garantizar salud, desempleo y pensiones a los trabajadores. 60 A. Garrorena Morales, cit. pp. 39-40, tiene escrito sobre este punto: “Primero fueron los movimientos fascista y nacionalsocialista, es decir, los autoritarismos

de derecha, quienes asumieron intensa y polémicamente la calificación de “social” para sus regímenes de dicha calificación —y de la política social aplicada desde la autoridad en que la misma se tradujo— hicieron una profusa utilización táctica al esgrimirla como supuesta superación dialéctica del socialismo y del capitalismo, superación cuya entidad meramente semántica quedó tanto más al descubierto cuanto que distó mucho de desembocar en un desmantelamiento de las estructuras capitalistas. Véase, por ejemplo, la significación que adquiere el adjetivo “social”, como punto de referencia desde el que entender al Estado de Benito Mussolini, diferenciándolo de los modelos liberal, democrático y socialista, en los Principios de Derecho Constitucional del Estado Fascista de Pietro Garofalo, en igual senti-do el artículo 31 de la Constitución de Portugal salazarista, o la paradigmática fórmula del artículo 1 de nuestra pasada Ley de Sucesión.

61 E.K. Bramsted y K.j. Melhuish, cit. p. 124. 62 Observó Gervinus, un demócrata liberal sin tacha en el tormentoso mundo alemán que “la lucha por la igualdad en todas las circunstancias, por la libertad del hombre frente al hombre, se basa forzosamente en la importancia del individuo”. Vid su trabajo “Introduction to the History of the Nineteenth Century”. Londres 1853, p. 126. 63 op. cit. loc. ult. cit.


cuanto Estado de Derecho: pero dentro de esos límites sigue siendo poder de dominación. El Estado puede ser democrático, y fundar el poder público en la voluntad popular: el Estado sigue siendo poder de dominación y sólo queda so-metido al principio democrático el modo de su constitución y de su ejercicio. El poder del Estado en cuanto tal, en todas las Constituciones, es el mismo”

Otra cosa será que a un nivel derivado de la Constitución, pueda y deba exigirse que la orientación de la acción estatal sea, justamente, la de conse-guir siempre y en todo caso y como objetivo único la consecución del interés general. La consecución permanente de objetivos públicos y la actualización constante de los principios generales y derechos fundamentales, muy a tener en cuenta el principio de igualdad, sí es cometido absoluto del Estado. Es más: es su justificación. No habría Estado sin interés general entendido éste como la definición de los bienes públicos que necesita una sociedad. Es, precisamente, el ente encargado de localizarlo y aplicarlo, implantándolo por encima de los intereses particulares contrarios, llegado el caso.

Cuando se defina un bien como público y existan intereses particulares contrarios al mismo, es el Estado quien debe abatir esos intereses contrarios, mediante técnicas justas.

Ahora bien, este es el cometido ordinario del Estado de Derecho. Para eso crea una maquinaria judicial y no confía en la pura autocomposición de intere-ses. Para eso define los objetivos a través de un proceso plural que se determina en el Parlamento y cuya ejecución encomienda a un aparato de ejecución. La lucha por el Derecho es la lucha por lograr el respeto de los contratos, com-batir el fraude, el temor y la coacción, evitando que el miedo insuperable y la violencia sean parte de la organización social.

“Un Estado que se aproveche de las necesidades sociales de sus súbditos para aumentar su poder de dominación es en realidad un Estado total, como no lo llegó a ser el Estado Nacionalsocialista. La dominación convertida en una función social supone la más perfecta dominación que en las presentes circuns-tancias se pueda implantar”.

Este es un resumen ofrecido por E. Forsthoff 64, que conviene tener presen-te a la hora de enjuiciar el Estado “Social”.

2.5.1.3. Estado Democrático

2.5.1.3.1. Vías de caracterización

En cuanto al Estado Democrático, es sabido que no ha tenido tanta teori-zación y que más bien ha acompañado a la cláusula del Estado Social, proba-blemente para distinguirlo de la fórmula autoritaria descrita anteriormente. Es

64 op.cit. p. 51.


un comodín que permite hacer la conjunción hacia el Estado Social, evitando así la crítica al mismo. El verdadero sentido de la expresión “Democrático”, es proteger a la expresión “Social”.

En realidad, como señala A.Garrorena Morales 65, de lo que se trataba era de superar históricamente el Estado censitario y luego, mediante una inflación semántica, se utilizó en las denominadas “democracias populares” 66 (Repú-blica Democrática de...), “uso indiscriminado de dicho adjetivo en las Cons-tituciones del “Tercer Mundo”, incluso en aquellas que arropan auténticas dictaduras militares... a cuyo “debe” habría que cargar una no menos sensible depreciación del valor que, como significante, corresponde dicho término”67.

En la expresión “democrático”, como señaló Alf Ross68, pueden encon-trarse con facilidad gobiernos cualificados después por una práctica antide-mocrática.69.

En, la idea de “Estado Democrático” descriptivamente, señala Garrorena que pueden ubicarse en esta expresión: a) la radicación popular de la soberanía b) pluralismo c) Participación70.

Respecto de las dos primeras notas, poco más cabe añadir a las exigencias tradicionales del Estado de Derecho. Tanto la soberanía como expresión popu-lar como el pluralismo, son básicas en esta concepción 71.

En cuanto a la participación, nos atenemos a lo que se expresará inmedia-tamente y que, realmente, es un elemento como se verá que ha quedado redu-cido a un nivel prácticamente de técnica jurídica, en un segundo nivel, pues.

65 “El Estado Español como Estado Social y Democrático de Derecho”. Madrid 1984, pp. 109 y ss. 66 El paso hacia la democracia popular está totalmente teorizado en el pensamiento de la izquier-da tradicional. A. Gramsci en “El Grito del Pueblo” (7/setiembre/1918), afirmaba que en Italia “De-mocracia era únicamente una palabra, una frase hecha, un figurín a la moda angloamericana, porque no existían partidos políticos organizados, esto es, partidos orgánicos, disciplinados en torno a un programa vivo que respondiese a intereses difundidos, morales y económicos”. Señala Mastellone (op. cit. p. 340), que Gramsci no creía que fuesen válidos los sistemas de las democracias liberales occidentales; habrían sido necesarias nuevas formas representativas a través de las cuales ejercitar la soberanía popular: una minoría partidaria habría debido ejercitar “la dictadura para permitir a la mayoría efectiva organizarse, volverse consciente de sus necesidades intrínsecas e instaurar su orden al margen de todo apriorismo según las leyes espontáneas de esta necesidad” Gramsci, A. “Scritti giovanili”. Torino 1975, pp. 161 y 302) Sería un ejercicio interesante comparar el pensamiento de este italiano con su compatriota Pareto en cuanto a la teoría de las élites. La vanguardia parece un concepto elitista. Y en ambos casos, anti-democráticos. 67 A. Garrorena Morales. op. cit. p. 116. 68 La cita en A. Garrorena. cit. p. 119. 69 Sobre los dos orígenes del pensamiento democrático, el que apuesta por un sistema colectivo concentrado en el Estado (Grocio, Pufendorf, Hobbes) y el que sostiene al individuo como funda-mento de todo pacto social (Altusio, Milton, Locke, Wolf ), vid E.K. Bramsted y K.j. Melhuish “El Liberalismo en Occidente” Madrid 1982, pp. 25 y ss. 70 Aquí la cita de Gladstone, uno de los grandes políticos liberales, es obligada: “Detesto cuanto ha dicho el honorable miembro del Parlamento... pero daría mi vida para que pudiera seguir dicién-dolo...”. Vid A. Garrorena op. cit. p. 133. 71 En todas las distintas versiones, sea Sieyes, Constant o Lincoln. Vid A. Garrorena, cit, pp. 118 y ss.


No obstante el carácter un tanto tautológico de la expresión “Estado De-mocrático”, hay que señalar que, ante lo mayúsculo de la expresión, que acom-pañaba nada menos que a la definición misma del Estado, se ha intentado buscar un espacio interpretativo propio al principio democrático.

Fundamentalmente por dos vías: la vinculación a objetivos populares y la teoría de la participación.72

2.5.1.3.2. Vinculación a objetivos populares

De un lado, teorizando que el Estado ha de fundarse en el lema “Todo para el pueblo y por el pueblo”.73 74

La primera parte de la expresión hunde sus raíces en el Despotismo Ilus-trado. La actitud “lustrada” coincide en esto con la moderna formulación del principio y está en la base de la pretendida revalorización “técnica” del Estado, justamente revalorizada por coherencia por el profesor Parejo.75

Es la última parte de la expresión la que acentuaría en esta tesis el principio democrático. “Todo por el pueblo”. Pero salvo que se entienda que hay que dar un paso potenciando los mecanismos asamblearios, la expresión se diluye directamente en el propio principio de Estado de Derecho, el cual no concibe en modo alguno la norma sino es emanada de un Parlamento elegido demo-cráticamente.

La Constitución escrita más añeja de la Historia, la de los Estados Unidos de Norteamérica, que es la expresión misma del Estado de Derecho ejemplar-mente mantenido durante más de doscientos años sin marchas atrás como ha sucedido aquí en Europa, comienza justamente con el conocido “We The People of The United States do ordain and stablish This Constitution...”. 76

Y desde luego para nada se teoriza ahí sobre el carácter democrático del Estado de Derecho como un valor nuevo y añadido al puro y simple Estado de Derecho.

Por consiguiente: si lo que se quiere decir con la expresión democrático es que la Ley tiene que proceder de un Parlamento elegido democráticamente, concedido sin paliativos. Pero para ese camino no es necesaria esta alforja. Ya está incluido, sin matizaciones, en el propio concepto de Estado de Derecho. Y por tanto es un añadido innecesario, irrelevante y, en cuanto oscurecedor del

72 Santori, “Teoría de la Democracia” 2.Vols. 73 Conviene recordar que en el famoso discurso de 5 de febrero de 1794, Robespierre señalaba la moral pública y la igualdad como las dos virtudes propias del Estado Democrático. Lincoln, en su discurso de Gettysburg de 19 de noviembre de 1863 ya hablaba de la consecución de objetivos. Véase lo que sucedió con esta idea y con el dictamen de la UNESCO en A. Garrorena Morales, cit, p. 119 74 Parejo Alfonso. op.cit. p. 58. 75 op. cit. p. 39. 76 Sobre la relación entre esta Constitución y los derechos de propiedad y libertad, vid, E.K. Bramsted y K.J. Melhuish, cit, p. 26.


verdadero y prístino Estado de Derecho, es un adjetivo desorientador y por tanto, peligroso.

El Estado de Derecho es un Estado de razón. Y de razón jurídica, basada en una cultura política democrática 77. No existe ninguna teorización del Estado de Derecho que no parta, en su raíz misma, desde su base, desde su más ele-mental ontología, de que la Ley es consecuencia de una voluntad democrática. Sin democracia no existe, siquiera por aproximación, nada que se parezca al Estado de Derecho. Es grotesco, sencillamente, pretender que exista un Estado de Derecho en una sociedad no democrática. Es, la sociedad la que tiene que tener una organización política democrática78. Esa es la base más elemental y cualquier paso dado en otra línea, es un puro espantapájaros de lo que puede ser un Estado de Derecho como resultado de su expresión.79

77 Desde otra perspectiva, absolutamente superada por la historia tras una inacabable serie de sufri-mientos y horrores para quienes sufrieron la aplicación de esa teoría, Lenin —a quien hoy no es de buen gusto citar por lo que tiene de raiz en el pensamiento de un buen sector de la izquierda que sin embargo se ha dado cuenta ha tiempo de la necesidad de silenciarlo— señalaba como la expresión de la democracia burguesa, el parlamentarismo, servía a la burguesía para oprimir al verdadero pueblo. Como señala S. Mastellone en su “Historia de la Democracia en Europa. De Montesquieu a Kelsen” cit, p. 335, Lenin “quería transformar las instituciones representativas de molinos de palabras en organismos que trabajan verdaderamente. La democracia proletaria sustituye al parlamentarismo venal y corrompido de la socie-dad burguesa con otras instituciones representativas sin división de trabajo entre el Legislativo y el Ejecutivo” (Lenin: “un passo avanti, due indietro. La crisi del nostro partito”. Génova 1904, traducción italiana. Roma 1970) Obsérvese como de siempre, la distinción entre Ejecutivo y Legislativo, en la más tradicional línea de la división de poderes es una garantía de la Democracia y del propio Estado de Dere-cho, y que quienes la ponen en cuestión, trabajan, justamente por el autoritarismo y la falta de libertad. Lenin continuaba señalando que “Nosotros no auspiciamos la llegada de un ordenamiento social en el cual sea observado el principio del sometimiento de la minoría a la mayoría. Pero auspiciando el socialismo tenemos la convicción de que se transformará en comunismo y que acabará con la necesi-dad de recurrir en general a la violencia contra los hombres, la sumisión de un hombre a otro, de una parte de la población a otra” (op. cit. p. 429). La democracia proletaria no consiente la disensión; no se puede entonces prever que el partido comunista pueda entrar en conflicto con una parte de la clase obrera. (S. Mastellone, cit, p. 336) Si la sociedad comunista será “una gran oficina y una gran fábrica con igualdad de trabajo e igualdad de salarios, todas las instituciones de tipo representativo parlamentario resultarán inútiles y, únicamente el grupo de dirigenes comunistas estará para vigilar la buena marcha de la sociedad comunista” (op. ult. cit. p. 336). La idea de monopolio absoluto y de dirección social permanente son fundamentales para este pensamiento. 78 Lo cual no significa que la sociedad tenga que ser democrática. La sociedad es como desea en cual-quiera de sus múltiples rincones y recovecos, sin que necesite para nada que sus múltiples organizaciones (familia, empresa, organizaciones, clubs, sociedades, etc) tengan para nada que ser democráticas. Ese es el intento postmoderno de la cultura de lo “políticamente correcto”, basada en la “discrimi-nación positiva”. Y ésta no es otra cosa que una penetración del Estado (Parlamento y Ejecutivo) y sus agentes, dentro de la sociedad. Es decir, presupuesto, gasto público y poder público, para “orientar” a la sociedad, para dominarla, en definitiva. 79 Ese paso, pura grosería intelectual, lo dió en nuestro país el franquismo en un ejercicio que algunos calificarán de cinismo y que otros sencillamente se reirán de ese intento por su monumental insensatez. La insensatez de un régimen inmaduro y poco seguro de sí mismo como son todos los regímenes autoritarios. Es historia conocida que la Comisión Internacional de Juristas de Ginebra publicó un conocido in-forme “El Imperio de la Ley en España” (1962). El Estado franquista respondió con un ridículo contra-informe “España: Estado de Derecho” (1964). Pero no vamos a estas alturas a molestarnos a desmontar una tesis tan grotesca. Que sepamos es el único intento de pasar de contrabando una dictadura por un Estado de Derecho, muestra de la debili-dad conceptual del régimen franquista, a diferencia de las tesis nazis y fascistas que jamás pensaron en camuflar su barbarie tras la fachada del Estado de Derecho. Eso que hemos ganado, al menos.


Si lo que se quiere decir es que hay una percepción radical de la democracia a ejercer asambleariamente, es peor todavía. Supone desconocer sin más al Estado de Derecho, al crear alternativas de decisión fuera del proceso legal de-bido, que no es otro que el Parlamento. Y supondría también que hay que estar siempre a la vociferante expresión de quien más eco social o popular tuviera, lo cual es, literalmente el primer paso hacia la demagogia y el totalitarismo.

Por tanto, apurando esta primera línea de razonamiento, se llega a la con-clusión de que el único cometido de la expresión “Democrático”, no es otro que hacer de puente hacia el Estado Social para evitar la contaminación de este último concepto con las adherencias “sociales” tan practicadas por los regíme-nes autoritarios, sea la Italia fascista, la Alemania militarista de Bismarck o el Régimen del General Franco.

2.5.1.3.3. De vueltas de la participación

Hay otra línea más técnica que ha pretendido localizar en el Estado De-mocrático algunas virtudes concretas que no se darían en el Estado puro de Derecho.

Es la línea de la “participación” en la Administración Pública y que tiene en M. Sánchez Morón su defensor más ardiente e inicial. 80

No es exagerado calificar al Dr. Sánchez Morón de “padre teórico” 81 de la teoría de la participación en nuestro país.

De ahí la importancia de su ulterior reflexión sobre este tema, en la que, a no dudar, da un giro copernicano a sus tesis iniciales.82 En realidad el tema de la participación, que luce auxiliarmente en algunos aspectos de nuestra legis-lación, no tiene entidad suficiente para construir nada menos que la fórmu-la definidora del Estado. Y, consecuentemente, la expresión “Estado Social y Democrático de Derecho”, hace del concepto “Democrático” exclusivamente

80 “De la opción de la Ley Fundamental en favor del Estado Social de Derecho se ha querido derivar que el derecho de participación está garantizado constitucionalmente. Esto es inexacto”. E. Forsthoff. op. cit. p. 52. 81 “La participación del ciudadano en la Administración Pública”. Madrid 1980. También en su trabajo, “El principio de participación en la Constitución española”. RAP núm. 89, 1979. Otros autores han tocado este tema, pero desde perspectivas mucho más concretas y a efectos específicos. Vid así, E. García de Enterría, “La participación del administrado en las funciones administra-tivas”, en Homenaje a S. royo—Villanova. Madrid 1977; S. Muñoz Machado. “Las concepciones del Derecho Administrativo y la idea de participación en la Administración”. RAP núm. 84, 1977, G. Ariño “Democracia y Administración. Notas sobre participación ciudadana en los procesos de decisión”. Estudios sobre el proyecto de Constitución. 1978. 82 Benigno Pendás García, en su reciente trabajo “Una confianza audaz en el Derecho”. A propó-sito del Libro-homenaje a E. García de Enterría” RAP núm. 133, pp. 244 y 245, señala a propósito de M. Sánchez Morón que ha matizado, a partir de un cierto escepticismo, sus tesis de apenas hace diez años... En este contexto, las reflexiones de Sánchez Morón adquieren todo su valor como reflejo de un auténtico cambio de sentido: la euforia por la participación ha derivado en una “práctica de tipo neocorporativista”, la participación es un tema pasado de moda. La práctica neocorporativa es paraconstitucional y, en todo caso, no puede ni debe sustituir a la genuina representación política


la percha en la que colgar el Estado Social, pero sin éste último concepto, no significaría nada. Por así decir que no tendría ninguna entidad ni significaría nada hablar de “Estado de Derecho y Democrático”; Estado Democrático, a secas, está incluido en el concepto Estado de Derecho y si no fuera por su vocación de establecer un puente justificador del Estado Social, el concepto “Democrático” se caería de la expresión por pura redundancia, por constituir, por sí sólo un mero “flatus vocis”. Salvo que lo que se pretenda sea, justamente, otorgar a los grupos organizados cuotas superiores de poder a la hora de definir las normas, Estado corporativo en definitiva, lo cual sería a su vez otra dificultad añadida al proceso desregulador y de liberalización. Algo así como Gulliver atado por los liliputienses, en expresión ya utilizada.

Tras recordarnos el momento constitucional, a su juicio fundando la par-ticipación en una reacción frente al autoritarismo del régimen político prece-dente83 y el clima ideológico de la época, señala que la base de tal participación se encontraba en la percepción crítica de las insuficiencias de la democracia representativa para satisfacer las aspiraciones de libertad e igualdad materiales que reconocen los textos constitucionales. Se estimaba, continúa el profesor Sánchez Morón, que la sujeción del poder público a la voluntad del pueblo, ti-tular de la soberanía, no queda suficientemente asegurada mediante elecciones periódicas para la designación de las asambleas representativas, habida cuenta de la extensión y complejidad del aparato público y su interrelación permanen-te con intereses sociales organizados.

La idea del autor era, dicho textualmente, superar el Estado liberal, puesto que los fundamentos ideológicos del constitucionalismo liberal no cumplen ya, en el período del Estado intervencionista y de la “sociedad organizacio-nal” la función legitimadora del poder que le es propia. Por eso, concluye en su diagnóstico Sánchez Morón, se propugna una relación diversificada y más intensa entre las instituciones públicas y los ciudadanos, una mayor apertura de la burocracia al medio social, un interesamiento más permanente de la ciu-

83 Como siempre sucedía en aquél “Régimen”existían caricaturas de las fórmulas propias de los Estados de Derecho existentes en aquél entonces. El Régimen era un Estado de Leyes. No un Estado de Derecho. Pero, justamente, dentro de lo grotesco conque se producía en sus planteamientos de imitación a otros países democráticos —siem-pre el eterno complejo de inferioridad del fascista frente al demócrata— lo cierto es que tenía bien fundada la teoría de la participación, como elemento constitutivo de su entramado. Toda la llamada “Organización Sindical”, basada en la adscripción forzosa a los Sindicatos (“closed shops” por la que ha suspirado más de un sindicalista en la época democrática), constituía un ejemplo de participación en el Régimen en el proceso legiferante de la época. Tenía esta monopólica organización pseudobu-rocrática enormes resortes de poder en todas las actividades económicas y sociales y su capacidad de influencia en la sociedad, a través de procedimientos rechazables, era considerable. Desde esta perspectiva limitada, no coincido con el autor en que la participación orgánica fuera un ansia basada en una aspiración democrática. Más bien la veo como una herencia subconsciente del Régimen anterior, mezclada indebidamente con la importación de ciertas técnicas concretas que sí existían en la práctica de los países democráticos. Este debate, es conocido, es muy anterior a la formulación del Estado Social y Democrático. Véase Merkl, A “Teoría General del Derecho Administrativo”. Madrid 1935, pp. 31 y ss.


dadanía en el ejercicio de las funciones públicas. A este fin responde la idea de participación 84

Se parte, así lo recuerda nuestro autor, de que “la mediación institucional de los intereses sociales ha desplazado su centro de gravedad desde el Parla-mento al área de Gobierno y de las burocracias administrativas. El llamado Poder Ejecutivo goza de un amplísimo margen de discrecionalidad, mientras que se debilitan las posibilidades de un control político efectivo de la compleja maquinaria administrativa, y se hacen evidentes los límites inherentes al con-trol judicial de legalidad de las decisiones administrativas” 85

Comienzan las matizaciones: “Más allá de la crítica negativa del sistema de democracia representativa, el discurso teórico de la participación es impreciso y ambiguo”. 86 El mismo concepto de participación, lejos de clarificarse, se convierte en un comodín utilizable para justificar las más variadas pretensio-nes.

El tema, está “pasado de moda” (sic) 87. De un lado las tendencias “neolibe-rales”, que “es evidente al menos que ha calado de forma significativa en el pla-no de las costumbres y actitudes sociales”. Hay, además problemas más inme-diatos (esto siempre es así, salvo que el problema sea inmediato, lo que quiere decir que la participación, sencillamente, no lo es). “Por último, la explicación debe buscarse también en las contradicciones de la propia dialéctica de la par-ticipación y en las características de los cauces y fórmulas de participación que se han experimentado hasta el momento. Varios años de debate doctrinal han venido a poner de relieve que es difícil encontrar no ya una alternativa a la de-mocracia representativa —lo que, en general, no se plantea— sino tan siquiera un esquema o modelo de participación que complemente de manera eficaz ese mismo sistema político, en el desarrollo de los valores de libertad, igualdad y pluralismo”. Y añade muy significativamente: “Por otra parte, los ejemplos de participación en acto generan muchas veces desconfianza y escepticismo, pues o bien sus resultados son limitados desde la perspectiva de los ciudadanos que intentan influir en las decisiones públicas, o bien constituyen un espacio más para la acción de poderosos grupos de presión y de sus respectivas élites orga-nizacionales, cuyos intereses y posiciones no aparecen siempre ante la opinión pública con la necesaria claridad”. In claris non fit interpretatio!

En la práctica, sigue Sánchez Morón, “en no pocas ocasiones los agentes de la Administración aceptan de mala gana la participación, como un trámite más, frecuentemente enojoso, del procedimiento de elaboración de las deci-siones”, ... “desde el punto de vista de los interesados...muchas veces dichas Asociaciones rechazan o minusvaloran la audiencia con efectos puramente consultivos y pretenden arrogarse el derecho a una verdadera negociación, til-

84 op. cit. pp. 3944 – 45. 85 Obsérvese el paralelismo de las ideas de esa época (finales de los setenta) con las tesis que viene sosteniendo en estos momentos L. Parejo Alfonso en su obra citada. op. cit p. 26. 86 M. Sánchez Morón, op. ult. cit. p. 3945. 87 op. cit. p. 3946.


dando de poco democrática cualquier decisión administrativa no concertada o pactada de antemano”. 88

Añado por mi cuenta que esta es una consecuencia lógica de la idea de la participación: una democracia “fragmentada” en intereses concretos y captura-da por los consiguientes grupos de interés, que representan solamente a unos cuantos.89

Continúa autor, recordando que existen contactos informales, intervención oculta, canales reservados...

¿Quién participa? Esta es, con toda razón, la pregunta capital para este autor en sus últimos trabajos sobre este tema que ayudó a crear con sus obras anteriores. Y responde, con todo acierto (ahora) por demás: “...una simple lectura de las normas en vigor que regulan los mecanismos de participación y un atento seguimiento de las informaciones que dan cuenta de las conversa-ciones, consultas o intentos de concertación que la Administración viene man-teniendo en los últimos años suscitan la impresión de que los agentes sociales de la participación son sobre todo las grandes organizaciones y asociaciones representativas —o mejor más representativas— de los intereses sectoriales. El ciudadano como tal participa poco y también ha disminuido hasta extremos impensables hace algunos años la influencia de organizaciones portadoras de un conglomerado de intereses más amplios, como las que integran lo que, en su momento, se denominaba el movimiento ciudadano. Incluso en el ámbito municipal, la presencia institucional de las asociaciones vecinales ha decaído, mientras que se halla en alza la participación de asociaciones que defienden intereses mucho más concretos”.

A esto le llamo yo el efecto perverso de las buenas intenciones o como el aprendiz de brujo siempre se quema.

Lo que el Dr. Sánchez Morón acaba de describir, no es otra cosa que lo que se viene denominando hace ya mucho tiempo en Sociología y en Ciencia Política, la “lógica de la acción colectiva” 90.

En esta lógica, el problema del “free rider” o polizón, es con mucho el pri-mer problema a resolver y explica claramente porqué en el caso de los intereses colectivos solamente un grupo organizado es capaz de presentarlos, y no el común de los mortales 91.

Continúa en su demoledora “auto-contrarreforma” el profesor Sánchez Mo-rón, concluyendo que: “Para ser exactos, los sujetos privilegiados de la partici-pación son las grandes organizaciones económicas, sindicales y profesionales”92.

88 op. cit. 3948. 89 90 Vid M. olson. “La lógica de la acción colectiva. Bienes Públicos y la teoría de los grupos”. 1971. Hay versión en castellano de 1992. 91 Vid las consideraciones del Premio Nobel de Economía 1993, D.C. North en su obra citada, p. 12. 92 loc. ult. Cit.


Todo ello, además, en un contexto que reconoce poco representativo de quienes “representan” 93.

Continúa recordando que el concepto de participación u otros equivalentes encubre en realidad una práctica neocorporativista 94 con, a su juicio, algu-nas consecuencias positivas (estabilidad y reducción de conflictos) y muchas negativas, entre otras la a su juicio coincidente política negativa sobre medio ambiente, en la que, a su juicio también, coincide con la política neoliberal pese a que ésta es totalmente contraria a la participación y por tanto al neocor-porativismo95.

Basándose en la brutal pero real expresión de que “los votos se cuentan, mientras que los intereses se pesan” Sánchez Morón recuerda, dando marcha atrás, que la participación contribuye a legitimar la desigualdad del ciudadano ante los poderes públicos, quizá el logro democrático decisivo de nuestro siglo; limita el pluralismo; bloquea la dinámica política; desmoviliza y desideologiza la sociedad y crea una colusión entre elites político-administrativas y sociales que favorece el clientelismo, parcelando el aparato estatal96.

Sánchez Morón, con increíble acierto en esta su segunda fase sobre la parti-cipación, en las antípodas de la primera, recuerda que la creación del “Consejo Económico y Social”, se convertiría en la expresión institucional más acabada del neocorporativismo español97. Así se ha convertido en un organismo some-tido al régimen de derecho privado. Y aprovechando el Pisuerga de la confu-

93 Por otra parte, tampoco es alto el número de afiliados a los sindicatos de clase y otras organi-zaciones profesionales libremente creadas.Pero unos y otros suelen tener mayor capacidad de movili-zación de los colectivos sociales cuyos intereses defienden, es decir, más capacidad para promover un conflicto. En términos generales podría entenderse que su accesibilidad a los cauces de participación es directamente proporcional a su respectiva capacidad para generar y encauzar conflictos sociales”.op. cit. 3950. 94 op. cit. loc. ult. cit. 95 Se necesitaría mayor explicación a mi juicio. Si los neoliberales, que centra el autor en el Reino Unido, y los neocorporativistas, el resto de los países europeos que cita, y ambos son dañinos contra el medio ambiente, hay que explicar cual sería el remedio. Confiar sin más, como parece proponer el autor, más participación ecologista, es volver a repetir el ritornello de la participación. En mi opinión, una cosa es dar esa posibilidad, y otra es volver a empezar. No está nada claro que la facilitación de un cauce de participación sea en modo alguno la forma de reivindicar los intereses colectivos y difusos. Por el contrario, puede ser, justamente, la técnica de “captura”. Nada hay mas oficialista que las Asociaciones de consumidores, de juventud, etc que viven literalmente de los presupuestos. No son molestos ni tienen verdadero espíritu reivindicativo. Son, más bien, burócratas de la participación, de la que viven y muy bien en ocasiones. Si se suprimieran las subvenciones oficiales a tantas organizaciones, veríamos inmediatamente como subiría expo-nencialmente el tono de la reivindicación. Hoy, “Green Peace”, por poner un ejemplo, cumple más radicalmente con su vocación de preservar las ballenas en Noruega, que las asociaciones ecologistas de tan limpio país. Véase sobre estas ideas el trabajo de Lavilla Rubira, J. J. “La participación pública en el procedi-miento de elaboración de los reglamentos en los Estados Unidos de América”. Madrid. 1991. 96 El neocorporativismo reduce la autonomía del mercado, refuerza la tendencia a la concentra-ción empresarial y al oligopolio y puede coartar el desarrollo de nuevas iniciativas económicas, que no siempre cuentan con capacidad para asumir los compromisos sociales de la concertación. P. 3954. No está nada mal para quien fue el mayor valedor de la participación, ya que toda la obra primera de este autor es un monumento a la participación. 97 op. cit. p. 3973.


sión administrativa —coincidente en el tiempo y en las ideas con la partici-pación— se ha colocado, “pro domo sua” en la tierra de nadie de Organismos que con potestades públicas se someten al derecho privado. 98

¡No está nada mal para un órgano constitucional!. Véase una muestra más de a dónde conduce la tercera vía tan cara al “mixtum” público-privado teori-zado por los autores que defienden este modelo de Administración “estratégi-ca” y la desaparición de fronteras entre lo público y lo privado.

Por cierto que, estratégicamente también, a la hora del reparto de cargos y prebendas, no han desaprovechado su oportunidad las Comunidades Autó-nomas, y apostando por lo que parece va a ser el destino colectivo de su ac-tuación sobre la vida económica —una sociedad fuertemente corporativizada y gremialista y capturada por intereses locales concretos— han sido pioneras en la creación de estos Consejos donde las fuerzas vivas autonómicas —antes diríamos provinciales— se ponen a participar. Las viejas fuerzas vivas, otra vez redivivas.

Concluye Sánchez Morón, a mi juicio acertadamente, recordando que “aquellas asociaciones (sindicales, empresariales y profesionales), no tienen atribuido el monopolio de la defensa y promoción de aquellos intereses ni el de la representación de estos colectivos. Antes bien, son las Cortes Generales las que representan en su conjunto, mientras que la propia Constitución atri-buye también a los poderes públicos la tarea de velar por los intereses propios de unas y otras categorías sociales, de acuerdo con los principios rectores de la política económica y social. Por tanto, la imagen, recurrente en la dialéctica política, según la cual las asociaciones patronales y sindicales son representan-tes genuinas, cuando no exclusivas, de empresarios y trabajadores es falaz y constitucionalmente ilícita. ..esas fórmulas de participación no pueden me-noscabar la potestad legislativa de las Cortes Generales ni la del Gobierno”.

Me parece admirable lo que nos relata ahora Miguel Sánchez Morón. ¡Lás-tima que no haya tenido esta percepción en su primera obra! Es cierto, y lo tengo dicho por escrito99, que todos tenemos el “right to be wrong”. Pero me parece, por tanto, que es un buen espejo en el que mirarse antes de proceder, como aprendiz de brujo, a enfatizar modas y predicar ideas de las que luego, a la postre, hay que acabar desdiciéndose. La modificación de los bien asentados principios clásicos, exige algo más que seguir la fuerza de un momento, como sucedía claramente con el tema de la participación.

La evaluación de los riesgos de poner en marcha esta técnica, exigía abordar las técnicas, bien conocidas, de la dinámica de grupos. He aquí, una vez más, el acierto a mi juicio de una metodología que, sin perder puridad jurídica, tenga

98 Vid artículo 1.3 de la Ley de creación, de 17 de junio de 1991 y el Reglamento, aprobado por Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Trabajo (art.1.º) de 31 de marzo de 1993. Tiene así la misma naturaleza que: ICEX, Fábrica Nacional de Moneda y Timbre; SEPESIDAE; CEDETI; Enatcar, etc, (Vid la Resolución la Circular de 24 de febrero de 1989). El texto en E.García de En-terría y j.A. Escalante “Código de las Leyes Administrativas”). 99 En el Prólogo a la Edición de las Legislación de Régimen Local. Edit. Tecnos 1993.


presente las aportaciones de otras ciencias, singularmente de la Sociología y de la Economía.

Lo que ha pasado con la teoría jurídica de la participación, era perfecta-mente previsible en el análisis sociológico de los grupos, su lógica de acción colectiva y su dinámica. Desde la obra de Harold Laski100 y Talcott Parsons101, es lugar en común entre los sociólogos, el análisis de las condiciones en que los grupos sociales pueden satisfacer sus propios intereses y como se gestionan éstos cuando son puramente colectivos.

La participación no cualifica pues al Estado. Es, como mucho, un elemen-to absolutamente secundario y, muchas veces, muy capaz de generar efectos perversos.

Por consiguiente no puede fundarse para nada en la idea de participación la cualificación de Democrático de un Estado. Puede ser bastante más demo-crático —lo acabamos de ver— sin necesidad de teorizar sobre la participación en la Administración o en fórmulas distintas de las tradicionalmente ofrecidas por el Estado de Derecho, versión pura. Este sí que es un Estado participativo e igualador. El Estado participado puede ser la peor fuente de organización de grupos que se repartan el interés general como si de una tarta se tratara. La generación de clientelas, intereses sectoriales, camuflajes, es la consecuencia obligada de un Estado “participativo”.

En resolución pues: el Estado de Derecho no gana nada con el apellido de Democrático. Lo es por naturaleza. O el derecho se apoya en la democracia o no es nada. Y por tanto, en la expresión Estado de Derecho lo encontramos todo. El resto, como tal, son puras adherencias históricas y cualificaciones poco relevantes que en nada añaden a la grandeza propia del Estado de Derecho.

Como señaló Bruno Heck en el Prólogo al trabajo de K.Doehring 102:

“Lo que a los demócratas les debe unir es la aceptación común de la demo-cracia liberal, que no solamente confiere iguales oportunidades a las diversas fuerzas políticas de la sociedad dentro del Estado, sino que las conserva y mantiene”.

En resolución pues, el atrapamiento del Estado por la participación es una

dificultad añadida al proceso liberalizador. Se elimina la igualdad de oportu-nidades cuando unos cuantos son llamados al proceso de toma de decisiones y otros no. El Estado Lobista no es necesariamente un Estado más democrático. El loby es una actividad lícita, pero de ahí no se desprende que deba estar dentro de la norma, sino competir con otros lobys en defensa de sus lícitos in-tereses. Lo cual es enteramente distintos a incorporarlos dentro del Estado, ya que eso es puro corporativismo, democracia orgánica y captura del regulador o secuestro del legislador.

100 “A Grammar of Politicis”, 4.ª. Londres. 1939. 101 “Economy and Society” Free Press. 1954 (en colaboración con N. Smelser). 102 “El Estado Social”. Madrid 1986, p. 109.


2.5.2. Consecuencias sobre la teoría de la Ley. Ley-medida y espacio libre de la Ley

2.5.2.1. Ley-medida

La crítica, alcanza, para quienes han intentado teorizar el Estado Social y De-mocrático como un Estado distinto del Estado de Derecho, a la propia Ley. 103

Esta no respondería ya a la separación Estado-Sociedad, sino que el Estado Social se imbricaría en un “continuum” con la propia Sociedad.

No habría que buscar la protección legal de la libertad y la propiedad 104 como elementos básicos del cometido legal, sino que habría una función de orientación social permanente encomendada al Estado como condensador del bien común, el interés general y la protección social. La sociedad no sería pues libre de decidir por su cuenta, sino que cesaría de buscar la libertad puesto que ésta le vendría otorgada “en su justa medida” por la Administración, en representación viva y carnal del poder ejecutivo. La dificultad para el proceso liberalizador, sería pues enorme en esta teoría de la Ley.

La ley, no sería así la ley general para todos. Sería, más bien la Ley-medida, concreta, para cada caso, para grupos e intereses específicos, que realizarían así los intereses programados por la Administración cuando la ley medida necesita implantación; intereses, no fiscalizables por los Jueces al establecerse amplios espacios de libertad para el actuar administrativo. 105 La Administración sí que sería “libre de la Ley”, mientras que la sociedad sería “sujeta a orientación ad-ministrativa”. Libertad para la Administración, sujeción para la sociedad, pues.

La ley-medida puede producir, ocasionalmente, efectos directos e inmedia-tos sin necesidad a veces de implantación ejecutiva.

Pero las más de las ocasiones, la medida contenida en la Ley, exigirá su aplicación e implantación administrativa, y, para ello, se otorga en esta teoría un lugar propio a la Administración, independizada del Ejecutivo, que se caracterizaría por conseguir un espacio libre del Derecho, un puro actuar administrativo no fiscalizable.

2.5.2.2. Espacio libre de la Ley. La Ley como simple Directiva. Un breve análisis de este concepto en la Unión Europea. Hacia la recupera-ción del tejido normativo

La ley, definiría así, un espacio libre para la Administración, su reserva pro-pia, inabordable por el Parlamento. Habría una pura “vinculación estratégica”,

103 En este capítulo, sigue siendo fundamental la obra de Hayek, “Derecho, legislación y liber-tad”, Tomo I. 104 Vid W. Röpke. “Más allá de la oferta y la demanda”. Madrid. 1979, pp. 32 y ss. 105 Quiero recordar expresamente que el autor que conceptuó y acuñó el término “Ley-medida” es el inolvidable Carl Schmitt, teórico jurídico del Estado nazi. En una entrevista, que he recogido en mi trabajo sobre este autor con ocasión de su muerte, (Revista de las Cortes Generales n.º 6), reconocía públicamente su pertenencia a este partido y su devoción por el Führer. También es Carl Schmitt quien teorizó el “Führer – Prinzip”, revalorizado por y fascinador de, una buena parte de la izquierda neohegeliana.


con definición de fines sin que se pudieran controlar los medios para llevarlos a cabo. La ley es no sólo “constitutio sino actio”. Y como tal ley, indiscutible por los particulares. Fuerza de Ley para los actos administrativos en que en realidad se traduce la medida.Ese es el resumen de la teoría. Nadie podrá discutir la ley. Dictum legal para situaciones concretas. Mixtum “Ley-Administración”.

Junto con estas primeras consecuencias, y coincidiendo con ellas en una consolidada tramazón, la tesis que sostienen quienes predican esta “Adminis-tración libre de la Ley” o Administración con espacio propio, apunta hacia el concepto de “Directiva”, esto es logro de fines y libertad de medios.

Conozco bien el concepto. No en vano dediqué uno de mis libros a su exposición106. Conviene examinarlo ya que, justamente, ese es el modelo a que conduce una de las aplicaciones teorizada en las tesis que establecen una “vinculación estratégica”, que puede darse además perfectamente incluida y junto con la Ley-medida. Puede, en efecto, suceder que la Ley se adopte para conseguir un objetivo concreto, abatiendo toda resistencia de los particulares no considerados en tal medida y que a su vez la medida otorgue una amplitud enorme de poder discrecional a la Administración encargada de ejecutarla. Es más, eso será lo que normalmente suceda cuando, como ocurre en la mayoría de los casos, no baste la Ley para conseguir el efecto directo e inmediato bus-cado por el legislador de la medida por no ser “self–executing”.

A diferencia de lo que sucede con las Directivas, es conocido que los “Re-glamentos” constituyen la verdadera Ley de la Unión. Son normas completas, generales, obligatorias, que gozan de aplicabilidad inmediata y de efecto di-recto.

En el caso de las Directivas, las cosas cambian sustancialmente. Tal como he explicado, en el caso de las Directivas comunitarias, existe en principio una mera obligación de resultado por parte del Estado miembro destinatario, si bien se ha llegado a un mayor control sobre la implantación efectiva de tales Directivas a través de técnicas como el efecto directo 107, de forma tal que la evolución natural de las Directivas ha conducido a una mayor actualización de los poderes de la Comisión de la Unión, la cual, frente a la libertad de actua-ción inicial de los Estados, ha concluido estableciendo claros parámetros de exigencia de actuación, llegando a permitir a los particulares (efectos vertical y horizontal), deducir derechos públicos subjetivos de Directivas no ejecutadas.

El camino es, con toda claridad, el de una mayor fiscalización de los medios de los Estados para implantar y ejecutar Directivas, otorgando así derechos a los particulares y estableciendo en muchos aspectos un paralelismo entre los Reglamentos y las Directivas. El camino es pues el de una mayor juridificación de la Directiva, controlando la actuación no solo por sus fines sino por los de-rechos que el propio material en bruto de la Directiva otorga al particular. Es un camino que intenta circunscribir.

106 “Reglamentos y Directivas en la Jurisprudencia comunitaria”. 2.ª Edición. Madrid. 1988. 107 Vid Soriano, J. E., “Reglamentos y Directivas en la Jurisprudencia comunitaria”, cit. pp. 115 y ss.


En el caso del Derecho Administrativo, el término Directiva ha hecho re-ferencia tradicionalmente al poder discrecional. Que es lo que en la tesis de la “vinculación estratégica” se trata de generalizar.

Allí donde existía una Directiva, previamente existía una Ley que abría el espacio concreto108, como una excepción y siempre dentro de ámbitos domés-ticos o, todo lo más, de relaciones interadministrativas 109. Es el caso típico de las directivas económicas entre entes públicos. Por extensión se ha expandido este concepto al ámbito de las relaciones de sujeción especial110.

Y de esto justamente es de lo que se trata. De convertir el ordenamiento en un haz de relaciones de sujeción especial, cada una con su ordenamiento sectorial propio. A esto es a dónde conduce la “Administración libre de la Ley”: eclipse de la Ley, reglamento independiente, limitación al final de los derechos fundamentales al ser su “inserción” en cada situación concreta, distinta y di-ferente de la de los demás sujetos de derecho que por definición no están en situación de igualdad, sino de discriminación, al parecer justa y positiva según la concreta definición del interés general que el “intelecto supremo” de la Ad-ministración acierte a definir en cada caso singular y concreto también. Una modulación variable y singularizada, “ad hoc” para cada situación concreta. No un ordenamiento general, como queríamos y creíamos que teníamos desde la Revolución francesa, sino a un cosmos de privilegios, situaciones, singula-ridades, discriminaciones, diferencias. Interés general de contenido variable. Y cada uno con su fuero concreto. La vuelta a los Fueros pues. Esta es la bella conclusión de la aplicación en que acaba desembocando estas doctrinas.

2.5.3. Consecuencias sobre la Administración

2.5.3.1. La creación de un derecho público-privado en el campo de la organización

La creación de un “mixtum” público-privado, es la consecuencia concep-

tual, nada despreciable, de esta tesis por lo que hace a los aspectos organizati-vos. Y sin duda, la erección de este tipo de Minotauros, mitad públicos, mitad

108 M. Hauriou, señalaba que: “por directiva hay que entender la intención de actuar de una manera determinada dentro del poder discrecional, es decir, una regla que el poder se impone a sí mismo” (“Nota al arrêt del Consejo de Estado de 17 de julio de 1925” en Recuil notes dárrêts. Tít. II. año 1925, p. 90) Obsérvese que las claves que determinan para Hauriou la directiva son: el puro autocontrol y el ámbito discrecional de actuación. Antes, pues, en su aplicación de que el poder se tropiece con el principio de legalidad. 109 DÁlbergo,”Direttiva” en Enciclopedia del Diritto. Vol. XII, p. 605. A. Predieri “Pianifica-zione e Costituzione” Milano 1963. Bachelet. LÁttivitá de coordinamento dellÁmministrazione pubblica de léconomia. Milano 1962. 110 Vid I. Lasagabaster Herrarte “Las relaciones de sujeción especial” Madrid 1994, pp. 96 y ss. R. García Macho “Las relaciones de especial sujeción en la Constitución española”. Madrid 1992.


privados, es una de las mayores dificultades al proceso desregulador y liberali-zador de la economía.

Consecuencia que se desplegaría por dos lados.

A) De una parte, privatizando el Estado, para conseguir mediante fórmulas ágiles de funcionamiento actuar sobre la sociedad, pero sin renunciar para nada a los instrumentos del poder, a la autoridad, a la ejecución, cuando sea necesario.

Ahí está la base de todo este conglomerado de Organismos autónomos de carácter industrial, mercantil, sociedades estatales, etc, que utilizan los méto-dos públicos y sus poderes para lo que les conviene y los privados, para lo que les conviene también. Mezcla de poder y dinero que, “pro domo sua”, permite a quienes disfruten de esa situación encontrarse en el mejor de los mundos ju-rídicamente posibles. Ni las responsabilidades, controles, rendición de cuentas del Derecho Público, ni su escasez, austeridad y rigor presupuestario.

Pero tampoco el puro hacer privado, que para eso se es distinto. La consecución de unos poderes, explícitos e implícitos, el otorgamien-

to de monopolios —en la más rancia tradición hispánica exponencialmente incrementada durante el franquismo, por lo que hace a nuestro país— la eli-minación de todo competidor, la creación de canales de información privile-giados, el disfrute de privilegios —ayudas, exenciones, presupuestos públicos, contratos, etc, etc,— son la otra cara de esa moneda, sin la cual no sabrían ni podrían actuar nuestros gestores de este tipo de entes mixtos. La autonomía de la voluntad privada, ejercida sobre la base de una potestad pública. El liga-zón y entramado se justifica sobre el principio de eficacia. El denominado, principio de eficacia, es el fundamento teórico desde una óptica de resultados de todo este entramado extraño. Sería la fórmula mágica que, como pócima transformadora, una vez ingerida convertiría al funcionario en empresario111.

B) En la medida en que se desea no prescindir de los particulares, de los sujetos privados, por coherencia con el postulado social y se les incorpora a la acción colectiva estatal, mediante la idea de que también, debidamente orien-tados, pueden conseguir la realización del bien común, creando así clientelas particulares que conectan directamente con las élites burocráticas. Habría así “agentes sociales y económicos” que podrían conseguir los fines de la Admi-nistración por cauces distintos de los tradicionales del derecho Administrativo.

Justamente los preferidos o favoritos de la Administración serían elegidos por su inequívoca voluntad de cooperar a la realización de los fines de ésta. Habría así un proceso selectivo en función de la mayor o menor cercanía a los postulados definidos por cada Administración y ello, teorizan, no sería al pare-cer, en detrimento del principio de igualdad. Lo que sucede es que éste, según entienden, no significa aplicación igual de la acción administrativa para todos,

111 Vid mi crítica en “Desregulación, Privatización y Derecho Administrativo”, cit, pp. 4 y ss.


sino capacidad de acierto y definición de la voluntad administrativa expresada discrecionalmente y que siempre acierta.

2.5.3.2. La discrecionalidad como forma normal de actuar. Liberación de la Ley. La ética como alternativa al derecho

La discrecionalidad sería la base de la actuación normal de la Administra-ción Pública y nadie va a pedir —si no no sería discrecional precisamente— que se enjuicie la concreción de esa voluntad administrativa en la designación del intelocutor social o económico elegido 112. Habría así una sabiduría innata en el gestor público, quién podría escoger libremente al agente social o econó-mico que mejor concretase, a su ilustrado e inimpugnable parecer, el interés general subyacente tras la formulación discrecional de su ilustrada e incontro-vertible opinión. Y, discrecionalidad también, para el propio actuar directo de la Administración, es decir, “flexibilidad” 113, adaptación concreta a circuns-tancias específicas sin contraste legal.

La discrecionalidad no sería así ningún tipo de mal. Todo lo contrario. Es la fórmula ilustrada para que la Administración pueda incorporar a quienes mejor concreten el interés de todos, o para realizarlo ella misma sin la inso-portable carga de someterse a un juicio en derecho por parte de un Juez que no entiende para nada lo que se está haciendo y porqué se está haciendo. La Administración es así, ilustrada. El Juez, ignorante. ¡Y no vamos a confiar la cosa pública a un grupo de ignorantes!

Así la interpenetración “Estado-Sociedad”, fruto de la modernidad, reque-riría, exigiría, un nuevo concepto de Ley y un nuevo concepto de Administra-ción. Y, como corolario obligado, un nuevo tipo de control judicial114.

Sin duda, para conseguir ese objetivo, hay que generar una ética y una identidad de la función pública. La ética sería el nuevo paradigma de control. “En este último orden de cosas se impone una dirección de la Administración (y en definitiva de sus recursos humanos) más que por reglas abstractas, por valores, principios y objetivos”115 Control moral, pues de la Administración, no control jurídico.

La sustitución del Derecho por la Etica, sería desde luego algo revolucio-nario. La ética como fuente de autocontrol, su impulso revolucionario 116, su origen —¿quien define esa ética? ¿el director de la oficina, una asamblea, el

112 En realidad, habría que hablar como hace Férnandez, T.R. de “arbitrariedad”, más que de discrecionalidad. 113 Señala E. Forsthoff, cit, p. 83: “El derecho constitucional del Estado de Derecho, si es que se desea éste, puede ser aislado en un alto grado de los vaivenes ambientales. En esta realidad se funda la posibilidad y la existencia del Estado de Derecho en las condiciones presentes, tan distintas de las del siglo XIX; no en cambio, en que sea necesaria y tenga que conseguirse la flexibilización de su armazón jurídico-político para acomodarlo a las exigencias de los nuevos tiempos”. 114 Buchanan, J. M. “La razón de las normas”. 115 L. Parejo Alfonso, op. cit. p. 51. 116 Vid la teoría del buen revolucionario en “Les Institutions politiques...”


partido político gobernante, los propios funcionarios?— y más grave aún ¿Hay una ética de Estado? Las consecuencias de afirmar una moral estatal son, senci-llamente, terribles. En nombre de la moral se construye un fundamentalismo de Estado, propio de sociedades en situación revolucionaria o religiosa.

La ética es un valor imprescindible en toda sociedad. Pero en la sociedad, en los individuos, nunca en el Estado. Este no es un ente moral que imponga unas reglas no jurídicas. El avance de la civilización, en el mundo occidental, es y consiste en definir parámetros objetivables en forma de puras reglas jurídicas por cuanto al Estado hace. Es bueno, sin duda, que existan otras reglas no jurídicas, las de la educación, las religiosas, las morales, las éticas también. Pero nunca como parámetros de actuación para exigir conductas a terceros en el manejo de la cosa pública. Solamente el Derecho, con mayúscula, es la base de la actuación exigible y objetivable. Si además existe una ética complementaria, igual que una educación, como forma incorporada al quehacer cotidiano de los individuos, mejor sin duda. Pero esa es labor de la sociedad en su conjunto, no del Estado. Un Estado ético es un Estado en situación no jurídica. En la historia, en nombre de la moral y de la ética se han cometido las mayores atrocidades y no hay que re-petirlas. Me asusta un Estado ¨ ético ¨. Me parece imprescindible, por el contra-rio, una sociedad ética. Esta, la sociedad, formula de manera cambiante esa ética, de manera autónoma e imperciptiblemente voluntaria. No debe sorprendernos que el “Estado ético”, proyección multiplicadora de la entidad moral hegeliana, fuera la definición utilizada por Gentile para definir el Estado mussoliniano.

Los conceptos más abiertos del derecho (abuso, equidad, proporcionalidad, etc) siguen siendo conceptos jurídicos. No conceptos éticos. No hay una ética del Estado separada de la general ética social. Hay cumplimiento puro de las leyes establecidas para el manejo de la cosa pública. Confiar exclusivamente en la ética y no exigir el control judicial en términos de Derecho, es un camino seguro para impedir colocar a la Administración en su posición vicarial tra-dicional, y por el contrario es el mejor atajo para suprimir “enojosos estorbos jurídicos” que hacen “ineficaz la voluntad administrativa”, logrando así consti-tuirse en verdaderos instrumentos contrarios a cualquier intento liberalizador. Estos elementos subterráneos que están asociados a la liberación jurídica de la Administración, constituyen uno de los elementos más difíciles de combatir desde una visión liberal del Estado de Derecho, al otorgar legitimidad a los burócratas para imponer libremente regulaciones, barreras, obstáculos al libre desenvolvimiento de la propia sociedad. Constituyen de esta manera un obstácu-lo tremendo al proceso liberalizador de la economía.

Dicho todo lo anterior, no se niega, ni se puede negar, que existen con na-turalidad actividades administrativas discrecionales.

Desde siempre hemos aceptado la existencia de la discrecionalidad y ésta existe en el ámbito administrativo, como una de las clasificaciones ordinarias de las potestades administrativas.


Pero, en la lucha contra las inmunidades del Poder117, como en la aporía de la carrera de Aquiles y la tortuga, el Estado de Derecho siempre ha tenido como misión, justamente, avanzar milimétricamente en esa carrera. Micromé-tricamente, si se desea. Esa es, justamente, la lucha por el derecho Administra-tivo. Y nuestro viejo y buen derecho, tiene afinadas las técnicas para delimitar el ámbito de actuación de esas potestades discrecionales. Me remito aquí la clásica monografía de F. Sainz Moreno, que sigue siendo en mi opinión, el trabajo clave sobre este importante tema.118

Pero una cosa es aceptar que limitadamente existan esas potestades y afi-nemos los instrumentos de control, y otra muy distintas es teorizar el derecho Administrativo desde la discrecionalidad como manera ordinaria, común y corriente de acción de la actividad administrativa. Lo excepcional no es lo nor-mal. Esa es una perversa inversión. La existencia en determinadas circunstan-cias perfectamente calculables con anticipación a través de un ajustado cálculo jurídico de potestades discrecionales no justifica en modo alguno la inversión del sistema..

La discrecionalidad existe y existirá. Y bien distinguida de la pura arbitra-riedad119. Y tiene que seguir existiendo de conformidad con las ideas bien establecidas en el derecho administrativo clásico.

Pero el mundo de lo discrecional es rigurosamente excepcional. No es en absoluto el mundo normal de las potestades administrativas y, además, cuando existen tales potestades discrecionales, ello no significa que no aparezcan téc-nicas de control. Limitadas, posiblemente, pero efectivas, incluso como mera prevención que el Poder ha de tener muy en cuenta.

También es cierto que existen casos en que los Jueces, indebidamente, han invadido el campo en que la Administración actuaba lícitamente una potestad discrecional. Pero, como ocurre en derecho Penal, más vale que un culpable salga absuelto que condenar a un inocente.

Errores judiciales existen. Errare humanum est!. Pero de la existencia, sin duda cierta, de algunos errores judiciales no cabe apoyarse en esos errores para invalidar una teoría que proporciona mayor seguridad, estabilidad y sobre todo coherencia con el Estado de Derecho.

Si toda la aportación de la doctrina combatida consistiera en establecer fór-mulas de discrecionalidad dentro del ámbito acotado tradicionalmente, nada habría que oponer. Se trataría, por así decir, de un problema de segunda deri-vada.

Es la lucha por el Derecho —vuelvo al eterno Ihering— la que preocupa. No que dentro de un supuesto concreto de potestad discrecional exista una u otra calificación.

117 Es obvio el origen de esta expresión. Me remito como el lector sabe al clásico trabajo de E. García de Enterría. 118 Sainz Moreno, F. “Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa”. Madrid 1976. 119 Vid T. R. Fernández, cit, loc, cit.


La tesis que combatimos, sin embargo, ha dado el salto cualitativo descrito de apostar por la discrecionalidad como forma común y corriente de resolver los problemas, las formas de acción administrativa y la base misma de las po-testades públicas. Y esa, y no otra, es la discrepancia. Si se quiere enfatizar, la discrepancia epistemológica.

La pretendida existencia de potestades discrecionales como expresión habitual del quehacer cotidiano de la Administración Pública es uno de los obstáculos más fehacientes al proceso liberalizador. Se pretende con ello ocupar libremente un es-pacio de poder indiscutible por parte de la Administración en el que colocar las regulaciones discrecionales también, que ésta estime simplemente oportunas o con-venientes, sin justificación necesaria en aras de un interés en conexión con objetivos públicos contrastables jurídicamente en un proceso judicial.

2.5.3.3. El enjuiciamiento por resultados. La liberación de los medios jurídicos de actuación. La justificación de la acción administrativa por la consecución del fin

La liberación de la Administración de los insoportables controles que de toda índole al parecer la atenazan en el Estado de Derecho, algo así como un Gulliver atado por los liliputienses jurídicos, es uno de los objetivos confesados de esta tesis de la “vinculación estratégica” entre la Ley, la Administración y el interés general.

Habría un fin: el justo interés general. Y a ese fin, bueno, ético y necesario, habrán de sacrificarse los medios que estorben el resultado de este objetivo que resume en sí mismo toda la bondad que el Estado, en su infatigable marcha para conseguir nuestra felicidad, tenga a bien disponer.

Así, citando a Schenke y Hill120, nos recuerda el Dr. Parejo Alfonso que esta tesis lleva a

“Una cada vez más frecuente intercambiabilidad, así como posibilidad de combinación entre sí (apoyándose, en su caso, recíprocamente), a criterio, incluso, de la propia Administración, de las formas de actuación, lo que sig-nifica, en último término una relativización o adjetivación de las mismas. Es el fin u objetivo de la acción el que pasa a primer plano (lo que se corresponde con lo antes dicho acerca de la sustitución de la jerarquía única a priori de los sujetos o entre Estado y ciudadanos por una jerar-quía diversa y sustantiva o material entre el interés general y el privado, o mejor, particular) con flexibilización de los medios a emplear, respecto de los cuales se otorga a la Administración, por tanto, una mayor liber-tad de elección”

120 La mayor parte del opúsculo del profesor Parejo Alfonso se basa, justamente, en la obra de estos dos autores.


Y, también a propósito de la acción administrativa y en concreto de la ac-ción o actuación informal —necesariamente revalorizada en esta tesis—, aña-de que

“no puede menospreciarse el argumento de la legitimación o justificación por razón del mejor cumplimiento del fin legal, es decir, del interés general”

Es decir, el fin, sin duda bueno y justo, es un elemento de justificación de los medios empleados.

En esta misma línea, y coincidente con toda la filosofía de enjuiciamiento por resultados —otra versión del principio de eficacia en esta tesis— se señala:

“Se hace preciso y urgente, pues y más allá de posibles reformas en el propio sistema de dicho control (el judicial), complementarlo con otros ya existentes y disponibles, pero desvalorizados e infrautilizados. De una parte está el control administrativo interno de eficacia o por resultados, que ofrece enormes posibilidades para un permanente per-feccionamiento de la acción administrativa y su continua realización. Pero tampoco deben olvidarse el papel y las virtualidades del control parlamentario, siempre que se articule asimismo desde la perspectiva del examen de los resultados. Por último, no cabe duda que la intervención ciudadana,articulada en forma de participación orgánica, a través de grupos o asociaciones o mediada por instituciones (significativamente el Defensor del Pueblo y homólogos), puede contribuir también significa-tivamente a cerrar el perfeccionamiento del sistema de control”

Hay que realizar varios comentarios.Aparentemente, así leída la tesis, es en primera visión bastante correcta,

puesto que se trata de “complementar” el control judicial.El problema está en que, como hemos venido relatando, en esta tesis se nie-

gan prácticamente, las posibilidades de control judicial hoy vigentes. No va-mos a repetir lo dicho. Recuérdese lo que se dice en esta tesis sobre la discrecio-nalidad, la flexibilización de la acción administrativa, la Administración libre de la Ley, la vinculación estratégica al fin, la insoportabilidad de la situación judicial, la falta de adecuación del Juez para juzgar de la acción administrativa, el garantismo suicida de las tesis clásicas, la reserva de Administración, la Ley-medida, la sustitución de la vinculación positiva por la dirección estratégica de la Ley, la incorporación de determinaciones propias por la Administración no previstas legalmente...

¿Qué queda así del papel del Juez?Si lo que queda es, en el plano material el control de la interdicción de la

arbitrariedad, prohibición del abuso / desviación de poder, y la exigencia de conformidad al “sistema” de la acción administrativa concreta y en el plano


formal el control por los fines y la garantía general de objetividad121, hay que decir que desde luego se puede llegar a un acuerdo con esta teoría. Pero para este viaje, no hace falta esas alforjas.

Si se permite desarrollar todos esos principios, llegamos recto y por Dere-cho al control judicial clásico del Estado de Derecho en su versión más orto-doxa. Y sobra todo el resto de esta literatura.

Pero, pese a esas palabras aparentemente justificadoras de una vuelta a los clásicos, parece que el resto del texto se mantiene. En cuyo caso, sumado todo lo que se dice, no hace falta hacer un análisis semiótico para concluir que lo que se pretende no es, precisamente, dar desarrollo a esos principios tal como han sido expuestos por la literatura clásica, sino establecer un enjuiciamiento por resultados —que también se desprende literalmente de esas expresiones— coincidente con el enjuiciamiento por resultados que se predica del Parlamen-to y del control administrativo interno.

Lo que se pretende es un enjuiciamiento por el resultado. Sea en el caso del Juez, del Parlamento o de la propia Administración.

Sobran los controles jurídicos. Ese es, cabalmente, el resultado final y global de esta tesis. Al menos, menguan y palidecen, se encuentran eclipsados.

Veamos las consecuencias de estas tesis en la realidad; veamos que ha pa-sado, aquí y fuera de aquí, cuando se han suprimido los controles; veamos que ha sucedido cuando el Derecho ha dejado de estar en el centro de las pre-ocupaciones de los gestores de la cosa pública. Y veamos también cómo están reaccionando esos poderes, Parlamento y Tribunales, cuando la vinculación estratégica ni ha vinculado ni ha impedido que estos estrategas de la eficacia hayan hecho irrisión y escarnio de la cosa pública sino que se han aprovechado dolosa y torticeramente de los caudales públicos, poniendo en riesgo a todo el sistema.

2.6. Consecuencias palpables del abandono del garantismo. Escándalos y corrupciones. Volviendo al derecho clásico

A no dudar, en todos los países que han abandonado las técnicas garantistas se han visto inmersos en una serie terrible de escándalos que han llegado a dar al traste con todo un sistema político.

Y quienes han dado fin a tal sistema, han sido los Jueces, bien que al final, ante el fracaso del contencioso-administrativo al suprimir su ámbito de con-trol, por supresión de los mecanismos internos de fiscalización que determi-naban los actos administrativos enjuiciables (muy señaladamente la interven-ción), han acabado siendo los Jueces penales quienes han tenido que abordar, en gran medida este tema, con daño notable para el sistema. El ejemplo de lo que ha sucedido en Italia es justamente el de un caso de falta de controles previos, apoyados en una literatura administrativa que ha hecho del “manage-

121 Así Hill, citado en op. ult. cit. p. 52.


ment”, de la eficacia, del “mixtum” público-privado, el eje de su reflexión en los últimos quince años122.

Lo peor, desde esta perspectiva, que le puede pasar a un país, a un sistema político y a su derecho administrativo es que tenga que ser el Poder Judicial Penal, el que acabe sustituyendo con sus garantías a las garantías que debe ofrecer, y ofrecía, el sistema administrativo.

En lo que se refiere al ámbito más precisamente administrativo, la creación de ámbitos de discrecionalidad no fiscalizables de acuerdo con los controles clásicos, preventivos, ha supuesto, sin duda, la creación de uno de los mayores focos de corrupción y desconfianza ciudadanas. No confiar en el sistema ad-ministrativo, en línea directa con lo que se teoriza por los antigarantistas, ha supuesto dañar gravemente el sistema político.

Así ha sucedido en el ámbito de la contratación administrativa. La elevación enorme de los umbrales para la adjudicación directa, la in-

mensa discrecionalidad rayana con la arbitrariedad en la adjudicación de cri-teriosy el papel menguante de la Intervención, se han traducido en uno de los mayores escándalos políticos que recuerda nuestra historia administrativa.

El sistema político no soporta esta falta de controles administrativos. Hay que recuperar el garantismo. Y para empezar el garantismo adminis-

trativo. Veremos que cabe decir después sobre el principio de eficacia. Pero, adelanto, que no hay eficacia administrativa posible fuera del marco estricto legal. No basta confiar en la “ética”. A la vista está en que concluye esa ética cuando alguien no la tiene. El Derecho se ha vengado.

Cuestión absolutamente distinta es la urgente recuperación del prestigio de la cosa pública y del orgullo de pertenecer a la misma. El “esprit de service” clásico, absolutamente capital para que quienes han sentido la vocación de servicio incorporándose a la Administración, se sientan legítimamente orgu-llosos de su pertenencia a ella y de su cometido. Espíritu de servicio y prestigio de pertenencia a la función pública que existía tradicionalmente en muchos cuerpos del Estado y que ha dado lo mejor que ha tenido nuestra Adminis-tración y que, un lamentable mal trato consciente ha depauperado a extremos inconcebibles. Con la acusación de “corporativismo”123 se ha maltratado a nu-merosos funcionarios integrantes de prestigiosas ramas de la función pública, mermando sus funciones; manipulando los mecanismos de acceso; alterando el sistema de selección; devaluando su cometido; recelando de su actuación; sustituyéndoles por designados políticos a dedo (organizaciones paralelas de miembros de partidos, especialmente grave en el ámbito local); politizando absolutamente la función pública —muy grave, especialmente en algunas Au-tonomías—; laboralizando gran parte de las organizaciones, reclutando a dedo a los incorporados en función de simpatías políticas o sindicales; igualación de

122 La literatura es inmensa. Me remito a las lúcidas reflexiones que el profesor evelio verdera hace sobre este punto en el Prólogo a mi libro “Desregulación, Privatización y Derecho Administrativo”. El fenómeno venía incubándose hace tiempo y ha saltado por los aires con todo el sistema con él. 123 Vid T. R. Fernández “De la arbitrariedad de la Administración”. 5.ª Edición. Madrid 2008.


funciones entre cuerpos de distinta titulación, con desorientación y pérdida de sentido de la titulación superior; vaciamiento de algunas organizaciones cubriendo precariamente a título meramente provisional instituciones ente-ras —gravísimo en el caso del personal médico en la Seguridad Social— hasta cambiando conscientemente su propio nombre haciéndoles perder identidad sin causa que lo justifique.124

Es sin duda urgente dignificar la función pública y recuperar el espíritu de servicio.

Pero eso es algo que no tiene que ver con la ética como forma de actuación alternativa a la norma. Eso es teoría pura de la organización y como mucho, dignidad en el trato al servidor público por parte de quien le ha de dar las órdenes.

Lo que hay que recuperar son las técnicas de control y fiscalización. En el dilema, falso dilema como después señalaré, entre eficacia y legalidad, sin du-dar es buena para la salud del sistema decidirse por esta última.

Hay que combatir por el Derecho, en los viejos términos de Ihering.Hay que rechazar, totalmente en mi opinión, el “reblandecimiento” 125 de

la vinculación legal de la Administración, el “reblandecimiento” de sus exigen-cias clásicas (sic). Hay que volver al buen y viejo Derecho, en expresión del constitucionalismo Británico. Nada de “vinculaciones estratégicas”. Principio de legalidad puro y duro. Nos va mucho en juego en este asunto. La propia confianza en el sistema.

Los Jueces deben volver a su sitio, no hay que confiar sólo en ellos. Los Jueces han de ser la última esperanza del sistema pero no la única esperanza del sistema. Hay que confiar en que funcionarán los mecanismos preventivos. Hay que recuperarlos a toda costa. Hay que someter la acción administrativa, a empezar por la contratación y el urbanismo y la regulación económica (muy especialmente la del comercio), a esquemas clásicos. La Administración no debe tener ningún espacio libre de la Ley. La Administración es en la Consti-tución un brazo ejecutor, puro poder subordinado y ordenado por el principio de legalidad. La protección jurídica tiene que ser “sin lagunas”. La escuela de la “Public Choice” nos ha enseñado mucho al respecto de la confusión terrible entre interés privado e interés público, confusión ésta que acaba haciendo fun-cionario al comerciante y... comerciante al funcionario.

Es a mi juicio rigurosamente falso que la Administración tenga por sí mis-ma la menor legitimidad. No existe ningún apoyo en la Constitución. Los funcionarios no conectan por sí solos con la realización de objetivos que mar-que el Estado de Derecho. La cadena de mando debe estar bien establecida y

124 Estos problemas no son sólo de nuestro país. En los Estados Unidos, se ha producido un fenómeno semejante, pero han tenido la valentía civil y el coraje político de reconocerlos pública-mente. Vid el Informe de la “National Comission on The Public Service” conocida como Comisión Volcker, informe denominado: “Leadership for America: Rebuilding the Public Service”. 1989. Y el durísimo informe, que detecta prácticamente los mismos males antes descritos en nuestro texto: “Hard Truths/Tough Choices: AN Agenda for State and Local Reform” (Comisión Winter., 1993) 125 la expresión en L. Parejo Alfonso. op.cit. p. 61.


ser ejercida por los responsables políticos, estos sí, como Gobierno legítimo, perfectamente legitimado.

Es inexacto en mi opinión que:

“El Gobierno y la Administración integran un poder público que no es sin más un poder dotado de un específico régimen jurídico caracterizado por determinadas exorbitancias del Derecho común. Son ciertamente eso, pero lo son en función de que, además y primero, constituyen un poder articulado sobre la base de una propia, por más que indirecta, legitimación democrática (funcional e institucional). La Administración es, consecuentemente, un po-der cuya actuación (al mismo tiempo deber y facultad) tiene un fundamento democrático indiscutible, que se refuerza por su entronque con el órgano de-liberante de representación democrática directa presente en el subsistema al que pertenezca en cada caso la organización administrativa, a través de la subordinación de ésta a la instancia de gobierno sujeta al control político de aquél órgano deliberante (en su caso, Parlamento). Si a ello se une, desde la perspectiva asimismo irrenunciable del Estado Social, la mayor idoneidad de la Administración —por sus características propias— para la decisión y la acción en contextos sociales complejos y variables, ninguna duda ofrece que a la recomposición en curso de los ámbitos respectivos de la Ley y de la actividad administrativa ningún obstáculo se opone (antes al contrario) de la parte del orden último y superior de valores y principios configuradores del Estado. En definitiva, la Administración debe considerarse no sólo habilitada sino incluso vocada y llamada —en el conjunto sistemático de estructuras de poder del Estado actual— para contar con un ámbito sustantivo propio de decisión (comprensivo de la determinación de lo que sea el Derecho en el caso concreto; lo que los alemanes llaman Rechtsfindung), justamente por ser la pieza del po-der público más idónea para ello en atención a la complejidad y variabilidad de las situaciones precisadas de la regulación/resolución estatal¨ 126

La Administración no tiene la menor legitimación127. En nuestro sistema no al menos. Y no la va a tener mientras no se cambie la Constitución. No hay ninguna superioridad de legitimación en la actuación burocrática. Ni es deseable tampoco. Todo el contencioso-administrativo está montado sobre esta base, que además es la que recoge nuestra Constitución. El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, albarda sobre albarda, que impone el artículo 103 1 de la Constitución a la Administración, no tiene en modo alguno la idea de liberar a la Administración, sino de someterla128.

126 L. Parejo Alfonso, op. cit. p. 62. 127 Hablo por abstracción situándome además en el contexto en que se sitúa también esta idea. En el caso de la Administración Local, hay otro tema distinto, sin perjuicio de lo cual, los funciona-rios al servicio de la Administración Local, tampoco tienen como tales la menor legitimidad. 128 Vid los trabajos de Welzel y la explicación de la reacción frente a la legalidad nazi.


Por demás, en muestra saludable de que el buen y viejo Derecho está co-menzando a reclamarse enérgicamente por sus fueros, quiero hacer hincapié en que tanto la práctica parlamentaria como la judicial, caminan por esta línea.

En el caso del Parlamento 129, a la vista está que en las Comisiones de in-vestigación creadas, aplicando el derecho parlamentario, no se ha limitado el Parlamento a preguntar por los resultados. Ha controlado, desde su perspecti-va, el “due process”; es más, tal es la base de su investigación y de su crítica. No le basta con conocer si tales adjudicaciones sobre la que investiga los casos de corrupción, se hacen con resultados económicamente eficaces, sino que indaga los términos en que se realiza la gestión. No es un mero control de fines, sino, también de medios.

En el caso de los Jueces, los asuntos que están llegando a los Tribunales también están siendo detectados a través de los medios de adjudicación de las contratas.

En algunos casos, pese a que la Intervención actúa al final, consigue alertar a los Jueces, si bien, para fiasco del sistema, la alerta interna que tantas veces ha dado la Intervención no ha merecido, para nada, el menor interés del gestor superior. 130

Recuperar el garantismo es recuperar la confianza en el sistema jurídico. No hacerlo es poner en grave riesgo a la cosa pública, al sistema político y a la propia democracia.

Así pues, los controles preventivos, han de ocupar un muy primer lugar en la fis-calización de la Administración y sus agentes. Este tipo de controles, facilita el pro-ceso liberalizador de la economía, al someter a parámetros de legalidad la acción administrativa, impidiendo que se nos sitúe ante hechos consumados en los que el iluminismo administrativo se haga realidad, se encarne, sin discusión posible.

129 La desvalorización del Parlamento, poniendo acento en su inadaptación a “los nuevos tiem-pos” a su “falta de conexión con la realidad” o su “deficiente capacidad técnica”, es típica del pensa-miento ilustrado de corte socialdemócrata. La despectiva expresión de “teatro” para referirse al Parlamento en M.S. Giannini “Diritto Pubbli-co dell´ Economia”. Bolonia 1985, pp. 337 y 338. 130 Estas son las consecuencias de desvalorizar los controles administrativos. Al final, la Prensa destapa el escándalo, que un mínimo sistema de derecho administrativo, no ya “eficaz”, sino elemen-tal, habría evitado a tiempo. Claro que habría que haber tomado ciertas decisiones, al parecer poco gratas políticamente. Poco importa al parecer a determinados gestores de la cosa pública el control administrativo. Y sorprende que, en esta misma línea, no se hayan exigido responsabilidades administrativas por omi-sión. No deja de resultar curioso que, quienes más vocean como gestores el principio de eficacia, sean los primeros en olvidarse, no ya de la eficacia sino de la más mínima y elemental diligencia, cuando de sus propios controles se trata. Es irónico y causa vergüenza que sea el Parlamento Europeo (Informe Auken) quien nos coloque en el desgraciado puesto de ser el país más corrupto de la Unión Europea en urbanismo.

IIINOTAS Y DICTÁMENES

Ángel L. Sanz PérezH

De la sesión constitutiva y de la Mesa de edad: el inicio del Parlamento en

el Derecho parlamentario español

Sumario: RESUMEN.—I. LA CONSTITUCIÓN DE LAS CÁMARAS EN EL DERE-CHO COMPARADO Y EN EL DERECHO PARLAMENTARIO HISTÓRICO ESPAÑOL.—II. EL SIGNIFICADO ACTUAL DE LA CONSTITUCIÓN DE LAS CÁMARAS EN LAS CORTES GENERALES. LA REGULACIÓN CONS-TITUCIONAL.—III. LA CONSTITUCIÓN DE LOS PARLAMENTO AUTO-NÓMICOS.—3.1. Regulación de los Estatutos de Autonomía.—3.2. La regulación reglamentaria autonómica.—3.2.1. Lugar y momento de celebración de la sesión constitutiva.—3.2.2. La Mesa de edad.—3.2.3. El desarrollo de la sesión constituti-va.—IV. CONCLUSIÓN.

RESUMEN

Cuando el recurso del artículo 70.2 CE atribuye al poder judicial el control de las actas y credenciales parlamentarias impide que las Cámaras tengan la competencia para ejercer este control. Las Cámaras se constituyen una sola vez; no hay dos constituciones del Parlamento en el Derecho parlamentario español. Ni siquiera es así en el Senado ni en el Parlamento vasco, donde se prevé la actuación previa de su Junta preparatoria y de la Diputación Permanente, respectivamente. La constitución de las Cámaras supone que se prevea siempre en Derecho parlamentario español la posibilidad de que procedan a una nueva elección de las Mesas, si como consecuencia de los fallos judiciales se produce una alteración en la titularidad de los escaños superior a un determinado porcentaje, que es generalmente del diez por ciento. Además, en caso de que se produzca este cambio de titularidad en los escaños, lo más probable es que

H Ángel L. Sanz Pérez, Letrado del Parlamento de Cantabria y profesor asociado de Derecho Constitucional en la Universidad de Cantabria.

Ángel L. Sanz Pérez236

debiera arbitrarse algún procedimiento de cuestión de confianza, si la Cámara (con su composición anterior) hubiese dado su confianza a un candidato.

PALABRAS CLAVE: Constitución parlamentaria, parlamento, mesa de edad, interino, juramento.

I. LA CONSTITUCIÓN DE LAS CÁMARAS EN EL DERECHO COMPARADO Y EN EL DERECHO PARLAMENTARIO HISTÓRICO ESPAÑOL

Nuestro Derecho parlamentario suele estudiar la constitución del Parla-mento como un momento individual e independiente, con una importancia singularizada, y que le hace merecedor de un estudio particular. Pero no siem-pre es así, pues parte de la doctrina extranjera suele exponer la constitución de las Cámaras dentro de la tutela y el control de las actas de proclamación que presentan los parlamentarios. La constitución de las Cámaras en estos sistemas está tan relacionada con el Derecho electoral como con el Derecho parlamentario1. La consecuencia es bien conocida: en una parte de los sistemas de nuestro entorno (como sucedió también en el Derecho histórico español), se produce una constitución del Parlamento de carácter interino y otra de ca-rácter definitivo, que se materializa sólo tras la comprobación correspondiente de las actas aportadas por los parlamentarios, que se sitúa justo en el inicio de la vida de la Legislatura. La perspectiva trata de ser garantista y la explicación de las facultades de la Cámara en estos sistemas es cuasi judicial. Así, la pro-clamación de electos, en este sistema, es controlada por la propia Cámara y, de esta forma, llega a solaparse con el control jurisdiccional, allí donde existe. Más aún, persiste en este planteamiento una desconfianza hacia los jueces más pro-pia del Estado liberal que del moderno Estado del siglo XXI. El Reglamento de la Cámara de Diputados de Italia, tras la constitución de una Mesa interina, crea una “Junta interina”2, que efectúa las “comprobaciones que procedan” en relación con la elección de los parlamentarios en distrito uninominal o en la circunscripción por la que hayan optado. Sólo tras esta comprobación se pro-cede a la elección de la Mesa y a la finalización del acto formal de constitución. Así, el inicio de la Legislatura está vinculado al estudio de la validez de las actas de los parlamentarios, más que a la reunión en sí misma considerada.

Sin embargo en España el alcance del control judicial es pleno, y domina por completo lo dispuesto en el artículo 70.2 CE, que señala que “la validez de las actas y credenciales de los miembros de ambas Cámaras estará sometida al

1 Cfr. M. L. Mazzoni Honorati, Lezioni di Diritto Parlamentare, Giapichelli, Torino, 1995, 2.ª ed. pp. 82 y ss. Con una visión más crítica, S. TOSI, Diritto Parlamentare, Giuffrè Ed., Milán, 1993, 9.ª ed., pp. 57 y ss. 2 Según el artículo 4 del Reglamento de la Cámara de Diputados la Junta interina está “compues-ta por los diputados miembros de la Junta de Elecciones de la legislatura anterior que estén presentes en la primera sesión. Si el número de éstos fuere inferior a doce, el Presidente procederá mediante sorteo a completar la junta hasta que se alcance el número citado.”

De la sesión constitutiva y de la Mesa de edad: el inicio del Parlamento en el Derecho parlamentario español 237

control judicial en los términos que establezca la Ley electoral.” Debe enten-derse que el control que realiza el Tribunal Constitucional del artículo 23 CE no es (ni debería ser), el control de actas que realiza la jurisdicción ordinaria y al que se refiere el artículo 70.2 CE3. También aquí, por tanto, se produce esta especie de “doble control” superpuesto o añadido en materia de derechos fun-damentales en donde, al control ordinario de los jueces se le añade el control del Tribunal Constitucional, con unos resultados muchas veces discretos. En todo caso, el Tribunal Constitucional ha dicho en relación con el amparo elec-toral, que “la «modalidad específica de recurso de amparo» (SSTC 71/1986, de 31 de mayo, y 1/1988, de 13 de enero) que articuló la Ley Orgánica de régimen electoral general, se prevé, de modo expreso, como cauce de amparo frente a las resoluciones de las que conoció o que dictaron los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en recursos frente a la proclamación de candi-daturas y candidatos (art. 49.3 y 4 LOREG) o también, por vía de remisión explícita, frente a las resoluciones dictadas por la Sala del Tribunal Supremo regulada en el artículo 61 LOPJ cuando de lo que se trata es de recurrir frente a la proclamación o exclusión de candidaturas presentadas por las agrupacio-nes de electores a que se refiere el artículo 44.4 de la propia Ley Orgánica del régimen electoral general (es decir, conforme a este último precepto, aquellas que vengan a continuar o suceder la actividad de un partido político declarado judicialmente ilegal y disuelto, o suspendido). Así, el Acuerdo del Pleno del Tribunal Constitucional de 20 de enero de 2000 por el que se aprueban nor-mas sobre tramitación de los recursos de amparo a que se refiere la Ley Orgáni-ca 5/1985, de 19 de junio, de régimen electoral general, dispone en su artículo 1 que «Los recursos de amparo a que se refieren los artículos 49, apartados 3 y 4, y 114, apartado 2, de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régi-men electoral general, se interpondrán y ordenarán con arreglo a los requisitos establecidos en los artículos 49 y 81 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, y según lo dispuesto en este Acuerdo», señalando su artículo 2 determinadas «reglas de interposición y tramitación» y un plazo de interposi-ción de dos días «si la demanda de amparo se dirigiese contra los acuerdos de las Juntas Electorales sobre proclamación de candidaturas y candidatos (arts. 47.3 y 49 de la Ley Orgánica 5/1985, del régimen electoral general)»” (SSTC 43/2009 de 12 febrero, F. J. 2; STC 112/2007, F.J. 2).

Sin que se pueda profundizar ahora, la configuración del amparo en Espa-ña es muy complicada, por la rapidez de su tramitación, por su preferencia y, sobre todo, por la plenitud del Tribunal Constitucional en su enjuiciamiento. El amparo electoral que interesa destacar es el regulado en el artículo 114 de la LOREG contra la proclamación de electos, cuyo alcance ha sido delimita-do por la jurisprudencia constitucional al señalar que, el amparo electoral es procedente contra “los acuerdos de las Juntas Electorales sobre proclamación de electos”, y no “directamente” contra la elección ni los presupuestos de la

3 Cfr. la opinión en contra, hace ya algunos años, F. Santolalla López, Derecho parlamentario español, Madrid, Espasa, p. 95.


misma ajenos al procedimiento electoral, aunque sean determinantes en la elección (SSTC 148/1999). A su vez, la STC 185/1999 señaló que “no corres-pondiéndole entrar a fiscalizar, sin límites, el control realizado por los Jueces ordinarios sobre la pulcritud del procedimiento electoral y los efectos de los vicios en él acotados sobre el resultado proclamado, debiendo ceñirse el con-trol constitucional en amparo sobre la regularidad del procedimiento electoral, verificada ya una revisión del proceso electoral por los tribunales ordinarios, a la indagación relativa a si, de los hechos apreciados por el órgano judicial, los vicios procedimentales así constatados pudieron afectar al resultado de la elección misma y, a través de éste, a la integridad del derecho fundamental re-conocido en el artículo 23.2 CE (STC 79/1989, fundamento jurídico 2.º). En palabras de la STC 24/1990, en el recurso de amparo electoral este Tribunal no puede convertirse «en una instancia de apelación para volver a discutir los he-chos, lo que nos está impedido por el artículo 44.1 b) LOTC recta y reiterada-mente interpretado por nuestra jurisprudencia; ni en una instancia de simple unificación de la doctrina eventualmente contradictoria de los Tribunales, para lo cual carecemos de jurisdicción (art. 117.3 CE), ni ante la ausencia de otro cauce impugnatorio, en un Tribunal dedicado a corregir lo que se denuncie como una defectuosa aplicación de la legalidad... Tratándose, como se trata, de un derecho de configuración legal, el derecho del artículo 23.2 CE debe ser ejercido con arreglo a los requisitos legales que lo integran, y la interpretación de esa legalidad hecha por los Tribunales no debe ser revisada «in toto» por este Tribunal» (fundamento jurídico 2.º)”.

Con el control judicial de las actas y con el control del Tribunal Constitu-cional está claro que no tiene cabida también el control parlamentario de las actas. El sistema español se enmarca dentro más bien en el modelo francés, en donde no hay una doble constitución del Parlamento, sino que se prevé una Mesa de edad que dirige la sesión inicial. En efecto, el artículo 1 del Reglamen-to de la Asamblea Nacional francesa de 27 de mayo de 2009, determina que el diputado de mayor edad de la Asamblea Nacional presidirá la primera sesión de la legislatura hasta la elección del Presidente. Por su lado, “los seis diputa-dos más jóvenes presentes desempeñarán las funciones de secretarios hasta la elección de la Mesa” (art. 1.2 Reglamento de la Asamblea Nacional francesa). En este sentido, la elección de la Mesa en la Asamblea Nacional francesa pre-senta alguna especialidad interesante que podría destacarse ahora. Así, según el artículo 9 “Varios contadores, elegidos por sorteo, harán el escrutinio cuyo resultado será proclamado por el Presidente de edad”. Además, el artículo 10 señala que “Los demás miembros de la Mesa serán elegidos al principio de cada legislatura, durante la sesión siguiente a la elección del Presidente”, y por tanto no en la sesión constitutiva. Además serán renovados todos, “cada uno de los años siguientes, salvo el que preceda a la renovación de la Asamblea, en sesión de apertura del período ordinario de sesiones. El Presidente en esta sesión ini-cial estará asistido de los seis miembros más jóvenes de la Asamblea, los cuales desempeñarán las funciones de secretarios.” Por su parte, también se enmarca en este sistema el Bundestag alemán, pues los artículos 1 y 2 de su Reglamento


prevén la constitución de una Mesa de edad en la primera sesión que nombrará al Presidente y a la Mesa.

El caso del Parlamento británico siempre es diferente. El Derecho anglo-sajón, mucho más pragmático, no acude a expediente técnico alguno de este tipo para la sesión inaugural y constitutiva, ni a la Mesa de edad ni a una doble constitución de la Cámara. Así, la regla 1 de las Standing Orders de 2011, regu-la la elección del Speaker en una sesión presidida por el Miembro más antiguo de la Cámara que no haya sido miembro del Gobierno británico. La votación para la elección del Speaker es secreta y las candidaturas se pueden presentar entre las nueve y media y las diez y media de la mañana en la que se vaya a ce-lebrar la elección (regla 3.a de las Standing Orders de 2011). Una vez elegido el Speaker de la Cámara de los Comunes se procede a la elección de un Chairman of Ways and Means y de dos Deputy Chairman of Ways and Means, que asumen funciones similares a las de las Vicepresidencias en el Derecho parlamentario europeo continental.

Por su parte y como se ha dicho, en el marco del Derecho histórico español, la principal nota ha sido la diferenciación entre una previa Junta preparatoria, una constitución interina y una posterior constitución definitiva de la Cáma-ra. Así, la Junta preparatoria daba cuenta de los dos miembros de la Mesa de edad y preparaba la sesión constitutiva interina. Ésta tenía por objeto exclusivo el “examen de actas y de las comunicaciones del Gobierno y del otro Cuerpo Colegislador”, y no trataba ningún asunto “a no ser que ocurriere algún inci-dente extraordinario; pero nunca de proyectos y de proposiciones de ley” (art. 16 RCD 1847 o art. 10 RCD 1931). El alcance de esta Junta preparatoria era limitado y estaba prevista sólo para adoptar acuerdos que condujesen la constitución del Parlamento. Interés especial tuvo el artículo 10.2 RCD 1934 que preveía que sólo se admitiría una intervención del Congreso de los Dipu-tados si se presentaba una moción “firmada por 50 Diputados, como mínimo. Cuando no reúna este requisito, se rechazará de plano por la Mesa, sin con-sentir deliberación alguna sobre la misma”. La previa constitución interina de la Cámara suponía, como lógica consecuencia, la designación de una “Mesa interina” para conducir la sesión preliminar y además se preveía la creación de una poderosa Comisión de incompatibilidades que se encargaba de evaluar las actas y las incompatibilidades de los parlamentarios. Finalizada esta función de control de las actas credenciales y de las incompatibilidades, (o proclamados al menos 200 Diputados, art. 32 RCD 1847; 236 Diputados, según el art. 17 RCD 1931; o la mitad más uno según el art. 23 RCD 1934) se procedía a la constitución definitiva. En ésta se elegía en primer lugar al Presidente de la Cámara y a la Mesa, y los parlamentarios prestaban el juramento de su cargo (según es tradicional en nuestro Derecho), en la fórmula que el propio Regla-mento disponía (arts. 19 y 20 RCD 1931; o “promesa reglamentaria”, según regulaban los artículos 25 y 26 RCD 1934). Finalmente, la Cámara (hasta 1931, momento en el que se inaugura el moderno Derecho parlamentario en España) se dividía en siete secciones mediante sorteo (art. 17 RCD 1838; art. 40 RCD 1847; art. 36 RCD 1867).


Por su parte, los Reglamentos del Senado no siempre han diferenciado de un modo nítido dos momentos en su proceso de constitución, como sucedió en el Reglamento del Senado de 1847, que tan sólo diferenció entre una Junta preparatoria y la constitución de la Cámara, sin que se percibiese la existencia de un momento interino y otro definitivo. La razón de ello seguramente sea que es habitual que los senadores hayan tenido en la Historia de España un doble origen.

II. EL SIGNIFICADO ACTUAL DE LA CONSTITUCIÓN DE LAS CÁMARAS EN LAS CORTES GENERALES. LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL

El sistema actual de constitución de los Parlamentos es diferente en la mayor parte de los parlamentos españoles; el acto de constitución del Parla-mento es el momento de inicio de la Legislatura y, por tanto, es el dies a quo de los derechos, prerrogativas y de los deberes de los nuevos parlamentarios4. No hay una constitución interina y otra definitiva. Sólo hay una constitu-ción definitiva y la previsión de cautelas en caso de que se pudiese alterar la composición de la Cámara. Lo cierto es que llama la atención que nuestro sistema se aparte de lo que ha sido tradicional en España y es norma en algún sistema de Europa que ha tenido influencia en nosotros en varias cuestiones. La razón puede deberse a una cierta desconfianza hacia el propio Parlamento en el control de las actas de los parlamentarios, de modo que este control se ha residenciado exclusivamente en los órganos judiciales, cuya independencia se proclama con mucho énfasis por el mismo texto constitucional. Es cierto que se puede defender no es el Parlamento el lugar más idóneo para el con-trol de sus propias credenciales. Es más, el artículo 70.2 CE ha tenido una interpretación extensiva, pues aunque este precepto inicialmente se refiere de forma exclusiva a las Cortes Generales, se ha extendido su práctica también al control de las credenciales y actas de los parlamentarios autonómicos. No sería hoy imaginable que el control de las credenciales de estos parlamentarios se residenciase en la propia Cámara y no en los jueces y tribunales, alejándose así del modelo de las Cortes Generales, por mucho que el artículo 70.2 CE se enmarque en el Título III de la Constitución y se refiera al control de las actas de “ambas Cámaras”.

En todo caso, se puede hablar en nuestro Derecho parlamentario de acto constitutivo del Parlamento y de momento inicial de la vida parlamentaria. Igual que la obtención de la investidura por un candidato a Presidente de Go-bierno supone un nuevo Gobierno distinto del previo (aunque hubiese iden-tidad personal entre todos los miembros del Gobierno), la constitución de la

4 Cfr. la problemática de la constitución de las Comisiones en el Derecho parlamentario español, en L. Villacorta Mancebo, Hacia el equilibrio de poderes. Comisiones Legislativas y robustecimiento de las Cortes, Universidad de Valladolid, Valladolid, 1989, pp. 232 y ss.


Cámara supone que hay otro Parlamento que nada debe al anterior aunque hubiese identidad personal entre todos los miembros del Parlamento, circuns-tancia nada difícil de imaginar en Parlamentos de pocos miembros y sólo dos o tres grupos parlamentarios, como sucede con varios de los autonómicos (como La Rioja o Cantabria). No obstante, el inicio de la Legislatura ha de reputarse al momento de celebración de la elección.

Por eso, algunas cuestiones se han relativizado. La constitución del Parla-mento no es el inicio de todos los derechos y obligaciones de los parlamenta-rios. Así, algunos Reglamentos han adelantado la eficacia de ciertos derechos de los nuevos miembros al momento de la proclamación de electos. Ello impli-ca, no cabe duda, que se ha adelantado el inicio de la Legislatura a algún mo-mento anterior al de la propia constitución de la Cámara. Así, el artículo 20. 2. del Reglamento del Congreso de los Diputados determina que “los derechos y prerrogativas serán efectivos desde el momento mismo en que el Diputado sea proclamado electo,” (sin embargo, celebradas tres sesiones plenarias sin que el Diputado adquiera la condición de tal, conforme al artículo 20.1 RCD, no tendrá derechos ni prerrogativas hasta que dicha adquisición se produzca.) Igual disposición incluyen otros Reglamentos parlamentarios españoles, como el artículo 5.2 del Reglamento del Parlamento de Andalucía. En todo caso, la constitución de las Cámaras ha de suponer la finalización de la prorrogatio de la Diputación Permanente, la cual, llegado este momento (“reunida la Cámara correspondiente”, dice el art. 78.4 CE) dará cuenta de los asuntos tratados y de sus decisiones (art. 59 RCD) a la nueva Cámara, como si la nueva Cámara no se hubiese enterado o podido enterar de lo que ha hecho la Diputación permanente.

Llama la atención que la Constitución, tan dada a la prolija redacción de todo lo parlamentario, casi nada disponga de la constitución de la Cámara, más allá de lo que determina el artículo 68.6 CE, que prevé sólo que el Con-greso de los Diputados electo será convocado dentro de los veinticinco días siguientes a la celebración de las elecciones. Por su parte, algo más llamativo es que la Constitución nada disponga sobre la constitución del Senado, aun-que ni el doble origen de los senadores ni la peculiar composición del Senado parecen causas de peso de esa ausencia de regulación. No obstante los Reales Decretos de convocatoria de elecciones generales al Senado han determinado siempre el día y hora de la constitución de la Cámara Alta5.

En general, el Derecho parlamentario español se caracteriza por una nor-ma común en materia de constitución del Parlamento. La constitución de la Cámara supone el inicio de los derechos de los parlamentarios y la finalización de la prorrogatio de la Diputación Permanente. La constitución de las Cámaras se realiza conforme al Decreto de convocatoria, previa la designación de una Mesa de edad, y con la previsión posterior de que se pueda volver al nombra-

5 El artículo 5 del 33/2008, de 14 de enero, de disolución del Congreso de los Diputados y del Senado y de convocatoria de elecciones, dispone que “celebradas las elecciones convocadas por este Real De-creto, las Cámaras resultantes se reunirán, en sesiones constitutivas, el día 1 de abril, a las 10 horas”.


miento de la Mesa, si se altera en el diez por ciento de los escaños (art. 36.2 RCD). Es común en todos los Reglamentos que se deba proceder al nombra-miento (de oficio o a iniciativa de cualquier sujeto parlamentario) por el Pleno de una nueva Mesa, si hay un cambio de parlamentarios de este porcentaje. Pero un cambio tan radical en la composición de la Cámara, podría plantear otras consecuencias. No se olvide que se altera al menos un diez por ciento de la representación popular, y alteraría muy probablemente la relación de fuer-zas de la Cámara. Y es que un cambio de un diez por ciento en las fuerzas del Congreso de los Diputados es una situación de crisis general y que plantearía muchas dudas en relación con la actuación del sistema en general y de la Ad-ministración electoral en particular. Podría dudarse, si, por ejemplo, la validez de la confianza que hubiese otorgado el Pleno del Congreso de los Diputados al candidato a Presidente del Gobierno. Si la Cámara ha cambiado en un diez por ciento y, su representación es diferente, lo más procedente desde un punto de vista político, parece que sería la aplicación (al menos) de la institución de la cuestión de confianza. Sin embargo, la repetición de la investidura chocaría con la imprevisión de este supuesto por la Constitución, ni por ningún Esta-tuto de Autonomía. Por ello muy difícilmente se podría arbitrar este procedi-miento si se anula el diez por ciento de las actas, pues el artículo 99 CE prevé el procedimiento de investidura sólo en el caso de que se celebren elecciones o como consecuencia de la pérdida de una cuestión de confianza. En cualquier caso y sin perjuicio de lo que posteriormente se apunte, parece procedente ex-poner los principales elementos de la regulación que el Derecho parlamentario español dedica a la constitución de la Cámara.

En cuanto al momento y lugar de la constitución, el artículo 1 del Regla-mento del Congreso de los Diputados exige que sea el Decreto de convocatoria el que fije el día y hora de la sesión constitutiva. Aunque nada se disponga de cuál ha de ser el lugar de esta primera sesión, lo normal es que sea el de la sede habitual del Congreso. La sesión constitutiva será presidida inicialmente por el Diputado electo de mayor edad de los presentes, “asistido, en calidad de Se-cretarios, por los dos más jóvenes” (art. 2 RCD) El Presidente declara abierta la sesión y por uno de los Secretarios (no dice a cuál el art. 3 RCD) se dará lec-tura al Real Decreto de convocatoria, a la relación de Diputados electos y a los recursos contencioso-electorales interpuestos, con indicación de los Diputados electos que pudieran quedar afectados por la resolución de los mismos. Se elige la Mesa seguidamente y se solicitará de los demás Diputados el juramento o promesa de acatar la Constitución, “a cuyo efecto serán llamados por orden alfabético”.

El Reglamento del Senado no prevé un régimen diferente y, aunque distin-ga entre una Junta preparatoria y una constitución definitiva, no se produce en la Cámara Alta el control parlamentario de las actas, sino que, de un modo continuo y en la misma jornada, tras la Junta preparatoria se constituye una Mesa de edad que organiza todo el procedimiento de constitución del Senado (elección de la Mesa y prestación de juramento o promesa). Así, determina en el artículo 2 RS que “en el día” y la hora que señale el Decreto de convocatoria


de elecciones, los Senadores se reunirán “en el Palacio del Senado para cele-brar Junta Preparatoria”. El que figure primero en la lista de presentación de credenciales ocupará la Presidencia, declarará abierta la sesión y dispondrá que por el Letrado Mayor se lea la convocatoria de la Cámara, la lista de creden-ciales y los artículos del Reglamento referentes a este acto. Asimismo ordenará que se dé cuenta de las impugnaciones presentadas contra la proclamación de Senadores, si las hubiere. Finalmente, el artículo 3 del Reglamento del Senado indica que seguidamente “se formará una Mesa que presidirá el Senador de más edad de entre los presentes y de la que serán Secretarios los cuatro más jóvenes”. El artículo 4 RS prevé nueva elección de la Mesa en el caso de que las impugnaciones cambien el veinte por ciento de los escaños y en caso de que el veinte por ciento de los escaños se haya impugnado, la Mesa elegida tendrá la naturaleza de “Mesa interina” hasta la resolución de los recursos judiciales in-terpuestos. Por su lado, el artículo 13 del RS prevé una nueva elección de Mesa en el caso de que se aumente en un quince por ciento el número de senadores, como consecuencia de la aplicación del artículo 69.5 CE.

III. LA CONSTITUCIÓN DE LOS PARLAMENTO AUTONÓMICOS

3.1. Regulación de los Estatutos de Autonomía

Como sucede en otras muchas materias, las disposiciones de los Estatutos de Autonomía siguen para sus Parlamentos la previsión que hace la Cons-titución para el Congreso de los Diputados. Por ejemplo, en nada se aparta del artículo 65 CE el artículo 104.3 Estatuto de Autonomía de Andalucía, que dispone que “los Diputados electos deberán ser convocados para la sesión constitutiva del Parlamento dentro de los veinticinco días siguientes a la ce-lebración de las elecciones”. Además, se señala en el artículo 101.2 de dicho Estatuto que el mandato de los Diputados titulares y suplentes que integren la Diputación Permanente se prorrogará hasta la constitución de la nueva Cá-mara. Se eleva así a rango estatutario lo que dispone el artículo 22.3.ª RCD y, en menor medida, lo que dispone el artículo 45.3 RS (sólo para los titulares). Como se podrá comprobar, en todos los ordenamientos jurídicos autonómi-cos, la sesión constitutiva también supone la finalización de la prorrogatio de la Diputación Permanente y el inicio de los derechos, prerrogativas y deberes que integran el mandato parlamentario.

Por su lado e iniciando un breve análisis de los Estatutos de Autonomía, el Estatuto de Autonomía de Cataluña es muy parco en la regulación de esta materia (a pesar de lo detallista que es en otras cuestiones). Así, el artículo 59.4 EACAT especifica (al igual que el Senado) que el mandato de los Diputados que integran la Diputación Permanente se prorroga hasta la constitución del nuevo Parlamento (no por tanto los suplentes). Por su lado, el Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid también dispone que se realice la constitución de la Cámara veinticinco días después de la “proclamación de los resultados electo-


rales”, momento que habrá que identificar con la proclamación de electos, del artículo 108 LOREG. Otras veces los Estatutos de Autonomía han introducido novedades mayores y han dispuesto variantes, cierto que sin un criterio homo-géneo, como es muy común en España. Así, puede citarse el artículo 11.2 del Estatuto de Autonomía de Canarias, se constituirá el Parlamento canario en el plazo de 30 días desde la celebración de las elecciones, y no a los veinticinco días que determina el artículo 68 CE. El Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares de dispone que la nueva Cámara se constituya en “el plazo máximo” de 30 días desde la celebración de elecciones (art. 41.5 EABAL). E igual que la Consti-tución, el artículo 46.2 Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares determina que la Diputación Permanente “seguirá ejerciendo sus funciones hasta que se constituya el nuevo Parlamento, al que rendirá cuentas de la gestión realizada”.

Por su parte, la previsión para la constitución de la nueva Junta es de quince días desde la celebración de las elecciones, según el artículo 25.5 de Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias. Y a su vez, es también diferente el criterio del artículo 23.4 Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, pues determina que la constitución de la nueva Cámara se realizará en el plazo de noventa días desde la finalización del mandato de la anterior Cámara, y se hará en el lugar, hora y día que fije el Decreto de convocatoria.

El Estatuto de Autonomía de Extremadura (el último en haber sido refor-mado hasta la fecha) se limita a disponer que “los miembros de la Diputación Permanente continúan en el ejercicio de sus funciones hasta la constitución de la nueva Cámara” (art. 18.4 EAEX), además de establecer el artículo 19.4 que “la Diputación Permanente sustituirá al Pleno entre los períodos ordinarios de sesiones y asumirá todas las funciones de la Asamblea cuando ésta hubiera sido disuelta anticipadamente o se hubiera agotado la legislatura y hasta la consti-tución de la nueva Cámara.” Finalmente, el artículo 25.2 de este Estatuto se determina que “En el plazo de quince días desde su constitución, el Presidente de la Asamblea, previa consulta a los Grupos parlamentarios, propondrá un candidato a la Presidencia de entre los que le sean presentados, al menos, por la cuarta parte de los miembros de la Cámara”.

Finalmente, hay otros Estatutos de Autonomía que no disponen nada sobre la constitución del respectivo Parlamento, como el Estatuto de Autonomía de Ara-gón, el de Castilla y León, el de Cantabria, el de Castilla-La Mancha, el de Galicia, en el de La Rioja, en el de Murcia, en el del País Vasco o en la LORAFNA.

3.2. La regulación reglamentaria autonómica

3.2.1. Lugar y momento de celebración de la sesión constitutiva

Los Reglamentos parlamentarios prevén, como es normal, una regulación más detallada de la sesión constitutiva. Así, los Reglamentos sí especifican el lugar de celebración de la sesión constitutiva. Al igual que sucede con el artículo 2.1 RS, el artículo 3 RPIB, el artículo 2 RPCANT y el artículo 2 RPNAV deta-


llan que la sesión inicial se celebrará en el edificio sede del respectivo Parlamento. Señala el artículo 2.1 del Reglamento del Senado que “En el día que, dentro del plazo legal previsto, señale el Decreto de convocatoria de elecciones, los Senado-res se reunirán en el Palacio del Senado para celebrar Junta Preparatoria”. En todo caso, sería anómalo que el lugar donde se celebrase la primera sesión fuese un lugar diferente al de la sede establecida de forma ordinaria, de ahí que lo normal sea no prever una disposición que, por lo demás, se antoja obvia.

Por su parte, son varios los Reglamentos parlamentarios autonómicos que sí incluyen una regulación muy completa sobre el momento en el que ha de constituirse la Cámara, previendo de diversas formas la posible omisión que realizase el Decreto de convocatoria. Ejemplo de ello es el Reglamento de las Cortes de Aragón, cuyo artículo 1 determina que las Cortes se reunirán “den-tro de los quince días siguientes a la proclamación de los Diputados electos, el día y a la hora señalados en el Decreto de convocatoria del Presidente de la Diputación General de Aragón cesante y, en su defecto, el decimoquinto día hábil siguiente al de dicha proclamación”. Más detallado todavía es el Regla-mento de la Junta General del Principado de Asturias, cuyo artículo 4 señala que la sesión constitutiva se realizará “el día y hora señalados en el Decreto de convocatoria, y, en su defecto, a las doce horas del decimoquinto día hábil siguiente al de la proclamación de los Diputados electos”. Y muy similar tam-bién a este último es el Reglamento del Parlamento de Cantabria, cuyo artículo 2.2 dispone que la sesión constitutiva se celebrará a la hora y el día fijado en el Decreto de convocatoria o “a las doce horas del primer día hábil siguiente a aquel en que expire el plazo de veinticinco días previsto por el Estatuto de Au-tonomía”. Estas disposiciones tratan de resolver y anticiparse al problema que supondría que el Decreto de convocatoria obviase el día u hora de celebración de la sesión constitutiva. Esta circunstancia ha sucedido en alguna ocasión, como ocurrió en Cantabria en el año 1987, pues el Decreto 20/1987, de con-vocatoria de elecciones a la Asamblea Regional de Cantabria no preveía, en su artículo 4, la hora en que se había de constituir la nueva Cámara.

Hay algunos Reglamentos algo más novedosos. Como el artículo 1 párrafo segundo del Reglamento de las Cortes de Castilla-La Mancha, que dispone que “A falta de Decreto de convocatoria, la Cámara se reunirá de pleno de-recho a las dieciséis horas del tercer día siguiente a aquél en que expira el plazo indicado en el apartado anterior”, que es “dentro de los veinticinco días siguientes a la celebración de las elecciones”. Por su parte, el Reglamento de la Asamblea de Madrid prevé, en su artículo 9 que, en defecto de previsión en el Decreto, “la Asamblea se constituirá a las doce horas del vigésimo quinto día siguiente a la proclamación de los resultados electorales si fuera hábil o, en caso contrario, a las doce horas del inmediato día hábil anterior.” También incluye una previsión diferente el Reglamento del Parlamento de Navarra, pues en caso de que no se concretase la hora en el Decreto de convocatoria, determina su artículo 2 que la sesión constitutiva tendrá lugar “a las once horas del tercer sábado siguiente a la proclamación por el órgano electoral competente de los parlamentarios Forales electos.” Parece que, en todos estos casos a los que hay


acudir a la vía “subsidiaria” de convocatoria de la sesión constitutiva, debería ser el Presidente de la Diputación Permanente quien realizase la convocatoria efectiva, en los términos que disponga el respectivo Reglamento. No obstante, lo normal es que el Decreto de convocatoria determine la fecha y el lugar de la sesión constitutiva, como también se prevé en el caso del Reglamento del Par-lamento de Galicia, cuyo artículo 2.2 determina que esta sesión “tendrá lugar en la fecha que, dentro del plazo de un mes, a partir del día de celebración de las elecciones, determine el Decreto de convocatoria”, aunque en este caso no se prevea una disposición para el caso en el que el Decreto de convocatoria no contenga las previsiones que debería.

3.2.2. La Mesa de edad

Aunque suele coincidir la regulación reglamentaria autonómica con la del Congreso de los Diputados, y se estructura esta sesión en torno a la Mesa de edad, hay, sin embargo, alguna novedad en relación con la regulación estatal. Así el Reglamento del Parlamento de Canarias, señala que la sesión constitu-tiva es convocada por “el Presidente de la Diputación Permanente”, es decir por el Presidente saliente del Parlamento “de acuerdo con la Mesa, ... mediante resolución” (art. 2 RPCANA). Es muy llamativo (y novedoso) que este Regla-mento disponga que sea el Presidente del Parlamento saliente el que convoque la primera sesión del nuevo Parlamento en todo caso, y no sólo del modo “sub-sidiario” que se ha visto más atrás. En cualquier caso, parece (a priori) que es más respetuoso con el principio de autonomía parlamentario que el Presidente del Parlamento sea el que convoque también esa sesión parlamentaria. No se olvide que es el Presidente del Gobierno el que, generalmente, convoca esa primera sesión, lo cual podría ser utilizado en alguna ocasión con un criterio no válido. Quizá un Presidente de Parlamento se siente obligado a tomar una posición más objetiva e imparcial que un Presidente de Gobierno, si bien la “presión” del Gobierno sobre el Parlamento es una constante en nuestro orde-namiento.6

También es diversa la regulación del Reglamento del Parlamento vasco, que establece la necesidad de que se debe realizar un “llamamiento” a los par-lamentarios electos por uno de los Secretarios de la Diputación Permanente, con su Presidente que hacen ambos, por tanto, de Junta Preparatoria, con el mismo sistema por tanto que el Reglamento del Senado. Así y según el artículo 4 de este Reglamento parlamentario “el Presidente de la sesión preparatoria la declarará abierta y dispondrá que, por uno de los Secretarios de la Diputación Permanente, se lea la convocatoria del Parlamento, la lista definitiva de los Parlamentarios presentes, los artículos del Reglamento referentes al acto y los posibles recursos presentados contra los Parlamentarios acreditados y que se

6 Cfr. las reflexiones sobre el parlamentarismo racionalizado o “gubernamentalizado” de A. Arce janáriz, El Parlamento en los Tribunales, Pamplona, Thomson, 2004, pp. 106 y ss.


encontrasen pendientes de resolución”. Acto seguido, en el Parlamento vasco se constituye una Mesa de edad, con las funciones habituales que en el Dere-cho parlamentario español tiene este órgano.

En efecto, la Mesa de edad es el órgano encargado de verificar la constitu-ción de la Cámara y de iniciar los primeros actos del nuevo órgano electo, sobre todo en lo relativo a la elección de los órganos rectores (Presidente y Mesa) y adquisición de la condición plena como parlamentario de los electos. Además, hay compatibilidad plena entre ser miembro de la Mesa de edad y ser miembro del Gobierno en funciones. En general, es el Secretario General quien llama a los parlamentarios que componen esta Mesa inicial. Por su parte, las funciones de la Mesa de edad no suelen estar dispuestas en la norma reglamentaria, pero la interpretación sistemática de su regulación, así como la imposibilidad de que haya un vacío de poder y de autoridad en la Cámara obligan a reconocer que la Mesa de edad, y sobre todo su Presidente, están dotados de la misma po-sición y de las mismas funciones que el Presidente y la Mesa del Parlamento en las sesiones ordinarias y extraordinarias. Es cierto que la función y la duración de la Mesa de edad son muy breves, pero las incidencias que eventualmente pudieran surgir en esa sesión inicial, deben ser resueltas por el único órgano que el Reglamento prevé que exista en ese momento.

Además, dentro de la Mesa de edad, ha de ser su Presidente hasta la elección del Presidente de la Cámara el que asuma la dirección y la ordenación de la sesión constitutiva. Siendo el sistema español un sistema en el que la dirección de los debates se efectúa por un Presidente y su Mesa que le asiste, debe afir-marse que también se sigue este sistema en la primera sesión del nuevo Par-lamento. En este sentido, no se prevé, en ningún Reglamento7, la posibilidad de suspender la sesión constitutiva de la Cámara, pero la solución de alguna circunstancia imprevista ha de resuelta por la única autoridad parlamentaria regulada en los Reglamentos. Además, reforzaría esta tesis alguna breve refe-rencia reglamentaria, como la del artículo 3 del Reglamento del Parlamento de Navarra, que dispone que la Mesa de edad “actuará hasta la elección de la Mesa del Parlamento”, o la del artículo 5.4 del Reglamento del Parlamento vasco, que dispone que “la actuación y funciones de la Mesa de edad cesará con la proclamación de resultados de la elección de la Mesa del Parlamento”. Es decir, si la Mesa del Parlamento sustituye a la de edad, lo lógico es pensar que ésta tiene una función y una posición similar a aquélla aunque la posición está limitada, como es lógico, a esa primera sesión inicial. Puede ser intere-sante dejar constancia de que algún Reglamento, en el ámbito del Derecho comparado, pone límites a las facultades de la Mesa de edad y, por tanto, a las posibilidades de la sesión inicial. Tal es el caso del artículo 1.3 del Reglamento de la Asamblea Nacional francesa, que determina que “No podrá desarrollarse debate alguno bajo la presidencia de edad”, previsión plenamente coherente,

7 Cfr. J. A. Martínez corral, “El sonado caso de los diputados que estaban y se les esperaba, pero no aparecieron: comentario a la STC 39/2008 de 10 de marzo”, en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, Nº 11, 2008 , pp. 11 a 33.


por otra parte, con la definición que de las funciones de esta Mesa hace tam-bién nuestro Derecho parlamentario.

Por su parte, el desarrollo de esta sesión es casi siempre la misma, y aunque haya varias novedades reglamentarias interesantes al haber seguido los Regla-mentos de los Parlamentos autonómicos la regulación inicial del Reglamento del Congreso de los Diputados. Así, el artículo 2 RCD determina que la “se-sión constitutiva será presidida inicialmente por el Diputado electo de mayor edad de los presentes, asistido, en calidad de Secretarios, por los dos más jó-venes”, a los que no atribuye ninguna función particular ni diferenciada. La misma regulación también incluye el artículo 2 RPAND y los arts. 2 RCAR; art. 5 RPRINCAST; art. 3 RPIB; art. 2 RPCANA; art. 3 RPCANT –“los más jóvenes siempre entre los presentes”, puntualiza de forma quizá algo ingenua–; art. 2 RCCLM; art. 2 RCCyL; art. 1 RPCAT; art. quinto RCV; art. 2 RAEX; art. 3 RPGAL; art. 6 RPRI; art. 10 RAMAD y artículo 3 RPNAV. Existe al-guna novedad, como el artículo 7 del Reglamento de la Asamblea de Murcia que denomina “Mesa interina” a la Mesa de edad, aunque se compone de los mismos miembros que dispone el resto para las Mesas de edad. Por su parte, también aquí presenta una regulación peculiar, aunque sin más relevancia, el artículo 4.2 del Reglamento del Parlamento vasco, que determina que “ocu-pará la Presidencia el Parlamentario de más edad de entre los presentes, que invitará a los dos miembros que le sigan en edad y a los dos más jóvenes para que, en calidad de Vicepresidentes y Secretarios, pasen a integrar la Mesa de edad, que actuará hasta la elección de la Mesa definitiva”.

3.2.3. El desarrollo de la sesión constitutiva

En cuanto a la regulación de esta sesión en los Reglamentos parlamenta-rios españoles, puede destacarse que es muy descriptiva, así suele determinarse (como en RCD) que el Presidente declarará abierta la sesión y por uno de los Secretarios (casi nunca se dice cuál) se dará lectura al Decreto de convocato-ria, a la relación de Diputados electos y a los recursos contencioso-electorales interpuestos, con indicación de los Diputados electos que pudieran quedar afectados por la resolución de los mismos”, todos con las adaptaciones per-tinentes (art. 3.1 RPAND; art. 4.1 RPIB; art. 2 RPCANA; art. 3 RCCLM; art. 3 RCCyL; arts. 1 y 2 RPCAT; art. sexto RCV; art. 3.1 RAEX; art. 4 RP-GAL; art. 11.2 RAMAD; art. 8.1 RAMU). Existe alguna disposición, como la del artículo 4 del Reglamento del Parlamento de Navarra, que dispone que la lectura referida no la realiza uno de lo Secretarios, sino que la realizará el “Letrado Mayor o aquél que le sustituya”. Por su parte todos los Reglamentos parlamentarios prevén que se proceda a la reelección de la Mesa, en caso de que sean admitidos los contencioso-electorales en un determinado porcentaje. El diez por ciento exige el Reglamento del Parlamento de Andalucía (art. 33.2 RPAND; y también art. 44 RCAR, art. 51.1 RJGPA, art. 33.4 RPCAN, art. 30.2 RPCANT, art. 40 RCCLM, art. 33.2 RCCyL, art. 38.2 RCV, art. 35.2


RPGAL, art. 35.3 RPIB, art. 51.3 RAMAD, art. 48 RAMU, art. 29.2 RPPV y art. 33.2 RPRi). El Reglamento del Parlamento de Cataluña exige un por-centaje del cinco por ciento (art. 36.5 RPCAT). Por su lado, el artículo 6.3 del Reglamento del Parlamento de Navarra determina que si como consecuencia de una sentencia, “accediese al cargo de Parlamentario Foral alguna persona distinta a las inicialmente proclamadas”, ésta podrá instar a la Presidencia la celebración de una nueva elección de los miembros de la Mesa, dentro de los diez días siguientes a la firmeza de la resolución que le haya reconocido su condición de miembro electo del Parlamento de Navarra.

Por su parte y aunque no es lo habitual, algunos Reglamentos sí que se encargan de fijar cuáles son las funciones de alguno de los Secretarios, como el de las Cortes de Aragón, cuyo Secretario más joven “dará lectura al Decreto de convocatoria, a las disposiciones del presente Título, a la relación alfabética de los Diputados electos y, en su caso, a los recursos contencioso-electorales interpuestos” (también art. 6 RPRINCAST, art. 4.1 RPCANT y art. 7 RPRI). Hay que pensar que, en el improbable caso de que hubiese más de un Diputa-do igual de joven o de mayor, el sorteo se antoja como la única opción posible, para decidir cuál de ellos ha de ejercer la función que le corresponde. Habría de utilizarse (siguiendo la analogía como criterio) el criterio de la LOREG (ar-tículo 163.1.d) para resolver empates en caso de la atribución de escaños por aplicación de los cocientes referidos en ese mismo precepto.

Hay que considerar, como criterio, que esta primera sesión constitutiva está sometida al mismo régimen de quórum de asistencia que el resto de sesiones. Seguidamente y una vez constituida la Mesa de edad, se procede a la realiza-ción de dos actos sin cuya ejecución es imposible, en el sistema español, consi-derar que se ha constituido la Cámara. Los dos momentos son: la elección de la Mesa de la Cámara en primer lugar, que se produce en muchos Parlamentos aunque los parlamentarios todavía no hayan adquirido la condición plena de su estatuto. Y el segundo momento es el del juramento o promesa de los parla-mentarios. No parece que proceda ahora estudiar el significado y la regulación de estos dos actos en el Derecho español y cómo han sido interpretados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. No obstante, en relación con el juramento o promesa, baste ahora con señalar que se ha producido un evidente proceso de desformalización y de pérdida de su significado, que bien podría suponer su transformación o incluso su desaparición a pesar de su tradición histórica en nuestro sistema. No se olvide que la STC 119/1990 señaló que “la exigencia de juramento o promesa de acatamiento a la Constitución como requisito imprescindible para alcanzar en plenitud la condición de Diputado no viene impuesta, pues, por la Constitución, pero como acabamos de señalar, tampoco es contraria a ella. Ha sido establecida por una decisión del legislador (art. 108, 6.º de la Ley Orgánica 5/1985) y antes que por él, por el Congreso de los Diputados, en uso de la autonomía reglamentaria que la misma Cons-titución (art. 72.1) le otorga, actuando, el uno y el otro, dentro del ámbito de libertad para la creación jurídica que constitucionalmente les corresponde... Sobre la conveniencia política de imponer estas obligaciones pueden mante-


nerse opiniones dispares, pues, como acabamos de recordar, tratándose de una decisión legislativa o reglamentaria, tan legítima es, desde el punto de vista constitucional, la postura de quienes propugnan como la de quienes la estiman inadecuada o anacrónica. Esta elemental consideración nos permite prescindir de las extensas consideraciones de Derecho comparado que se contienen tanto en la demanda como en las alegaciones del Congreso de los Diputados, pues sea cual fuera la tendencia discernible entre los Estados occidentales en cuanto a la exigencia de juramento o promesa de acatamiento constitucional, el hecho es que esta exigencia está impuesta en nuestro Derecho positivo de conformi-dad con la Constitución.”

Se añade en esta Sentencia que “El requisito del juramento o promesa es una supervivencia de otros momentos culturales y de otros sistemas jurídicos a los que era inherente el empleo de ritos o fórmulas verbales ritualizadas como fuentes de creación de deberes jurídicos y de compromisos sobrenaturales. En un Estado democrático que relativiza las creencias y protege la libertad ideoló-gica; que entroniza como uno de sus valores superiores el pluralismo político; que impone el respeto a los representantes elegidos por sufragio universal en cuanto poderes emanados de la voluntad popular, no resulta congruente una interpretación de la obligación de prestar acatamiento a la Constitución que antepone un formalismo rígido a toda otra consideración, porque de ese modo se violenta la misma Constitución de cuyo acatamiento se trata, se olvida el mayor valor de los derechos fundamentales (en concreto, los del art. 23) y se hace prevalecer una interpretación de la Constitución excluyente frente a otra integradora.”

Posteriormente, en relación con el Senado, e incidiendo en la desformaliza-ción del juramento, en STC 74/1991 se dijo que “En el presente caso ha falta-do el necesario entendimiento finalista de la promesa de acatamiento que debe presidir siempre la interpretación por los órganos de gobierno de la Cámara de los preceptos que regulan el juramento o promesa a prestar por los integrantes de la misma, interpretación finalista y flexible que en modo alguno supone la desigualdad, arbitrariedad o inseguridad jurídica que sostiene la representación del Senado, sino antes bien, con respeto de esa seguridad igualdad y no arbi-trariedad, una interpretación integradora del precepto a la luz de los valores y principios constitucionales. Por consiguiente, el acto impugnado no ha inter-pretado el precepto reglamentario secundum constitutionem, y ha lesionado el derecho fundamental de los recurrentes al ejercicio del cargo público de Senador para el que fueron elegidos lesión del apartado segundo del artículo 23 C.E., que también repercute en el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos por medio de representantes (art. 23.1 C.E.)”.

Prescindiendo ahora de estas consideraciones sobre el juramento o prome-sa, hay que analizar otras cuestiones relativas a la sesión inicial del Parlamento. En cuanto a la elección de la Mesa, está claro que es algo disfuncional que la reunión de electos, que todavía no son Diputados (pues no han prestado juramento o promesa) sea la que elija la Mesa. Por ello algún Reglamento in-vierte el momento en el que se produce la elección de la misma, pues se realiza


tras la prestación del juramento o promesa. Este es el caso del Reglamento de las Corts de la Comunidad Valenciana (art. sexto RCV; también art. 4 RP-CANT, art. 8 RPRI y art. 6 RPNAV). También eligen la Mesa los Diputados que ya han adquirido la condición plena en el Reglamento del Parlamento de Canarias, en el que, según su artículo 2, “el Presidente de la Diputación Per-manente llamará al diputado electo de más edad de los presentes para presidir inicialmente la sesión, así como a los dos más jóvenes”, todos ellos “prestarán juramento o promesa de acatar la Constitución y el Estatuto de Autonomía de Canarias ante el Presidente de la Diputación Permanente”, seguidamente todos los parlamentarios, por orden alfabético, “prestarán ante la Mesa de edad juramento o promesa”. Seguidamente, el Parlamento canario (con todos los electos ya ostentando la condición de plena de parlamentario) procede a la elección de la Mesa. Por contra, de la regulación del Reglamento del Parlamen-to de Cataluña se desprende que, si bien es necesario que los parlamentarios juren o prometan la Constitución y el Estatuto de Autonomía para la adqui-sición de su condición plena, este requisito no es preciso que se verifique en la sesión constitutiva (arts. 3 y 16 RPCAT).

En algunos Parlamentos, sus normas reglamentarias exigen que los parla-mentarios presenten, con carácter previo a la sesión constitutiva, la declaración de actividades y bienes, como los artículos quinto y 21 del Reglamento de las Cortes Valencianas, que disponen la obligatoria y necesaria presentación previa de ambas declaraciones, de lo cual, además, el Secretario General ha de dar cuenta al inicio de la sesión constitutiva (art. 21 RCV). Tampoco es éste el momento de analizar el alcance y significado de estas declaraciones y del Dic-tamen de la Comisión de Estatuto, pero entra dentro del contenido propio del Derecho parlamentario el regular y autocontrolar las declaraciones de incom-patibilidades. También algunos Reglamentos disponen, como requisito previo a la adquisición previa de la condición de parlamentario y a la celebración de la sesión constitutiva, que el parlamentario cumplimente “las declaraciones de actividades y bienes... y asimismo el documento en el que se recojan sus datos personales, la fecha de su nacimiento, su domicilio habitual y el que designen a efectos de notificación oficial” (art. 1.1. RPNAV).

Cuando el Congreso de los Diputados ya está constituido, se produce un acto parlamentario “dentro del plazo de los quince días siguientes” y que con-siste en la “solemne” sesión de apertura de la Legislatura, que está prevista sólo en el artículo 5 del Reglamento del Congreso de los Diputados, pues nada dispone de esta sesión el Reglamento del Senado. Algún Reglamento autonó-mico también exige que se celebre esta sesión solemne, como el Reglamento del Parlamento de las Islas Baleares (artículo 6), el del Parlamento canario (art. 5, mediante acuerdo de la Mesa) y el del Parlamento de Galicia (art. 6). Por su lado, el Reglamento del Parlamento de La Rioja prevé, parece que sin carácter fijo, que “por circunstancias especiales, podrá procederse a la apertura de la le-gislatura en sesión solemne, distinta de la de constitución, debiendo celebrarse dentro del plazo de los quince días siguientes a la de ésta. Las formalidades de tal sesión se determinarán por la Mesa de la Cámara”. También el artículo 14


del Reglamento de la Asamblea de Extremadura prevé la posibilidad de que el Presidente pueda convocar convoque a esta solemne sesión “en los tres días siguientes a la sesión constitutiva, fijando hora y día de celebración”.

Finalmente, la constitución del Congreso de los Diputados es objeto de un último requisito, que no es obviamente constitutivo. Se está haciendo referen-cia a la comunicación al Rey, al Gobierno y al Senado. Por su parte, la consti-tución de la Cámara Alta se comunicará oficialmente al Rey, al Congreso de los Diputados y al Gobierno y a las Asambleas legislativas autonómicas. A su vez, la constitución de los Parlamentos autonómicos también debe cumplir este último requisito, consistente en la comunicación a otros órganos del Estado, como al Rey, al Presidente del Gobierno de la Nación, a las Cortes Generales y al Presidente de la Comunidad Autónoma en funciones (art. 4.2 RPAND; art. 4 RAEX; art. 8.2 RPRI; artículo 8 RPINCAST, que añade al Príncipe de Astu-rias, como a una de las personas a las que ha de comunicarse la constitución de la Cámara autonómica; art. 4.2 RCCyL, aunque no incluye al Congreso de los Diputados, igual que el artículo séptimo del RCV, el art. 5.2 RPGAL y el art. 11.6 RAMAD; artículo 9.3 RAMU, que no incluye al Presidente del Gobierno de la Nación). Hay algún detalle significativo, como el del artículo 6 del Regla-mento del Parlamento de las Islas Baleares, que determina que se comunique al Presidente del Congreso de los Diputados y al Presidente del Senado (también art. 5 RPCANT y art. 12 RPNAV) y no genéricamente a las Cortes Generales ni a los Presidentes de las Cámaras. Las variedades son múltiples, pues el Regla-mento de las Cortes de Castilla-La Mancha dispone que la constitución de las Cortes sea sólo comunicada al Rey, al Presidente de la Junta de Comunidades y al del Senado. Finalmente, el Reglamento del Parlamento vasco determina que la constitución del nuevo Parlamento sea comunicado oficialmente sólo “al Lehendakari en funciones del Gobierno, y determinará la convocatoria de la próxima Sesión, con lo que quedará por concluido el acto”.

IV. CONCLUSIÓN

1. Cuando el recurso del artículo 70.2 CE, atribuye al poder judicial el con-trol de las actas y credenciales parlamentarias impide que las Cámaras tengan la competencia para ejercer este control. No hay dos constituciones del Par-lamento en el Derecho parlamentario español. Ni siquiera es así en el Senado ni en el Parlamento vasco, donde se prevé la actuación previa de su Junta pre-paratoria y de la Diputación Permanente, respectivamente. La constitución de las Cámaras supone que se prevea siempre en Derecho parlamentario español la posibilidad de que las Cámaras procedan a una nueva elección de las Mesas, si como consecuencia de los fallos judiciales se produce una alteración en la titularidad de los escaños superior a un determinado porcentaje, que es gene-ralmente del diez por ciento. Además, en caso de que se produzca este cambio de titularidad en los escaños, lo más probable es que debiera arbitrarse algún


procedimiento de cuestión de confianza, si la Cámara (con su composición anterior) hubiese dado su confianza a un candidato.

2. El efecto principal de la sesión constitutiva en España es que entran en plenitud (generalmente desde la proclamación de electos con efectos retroac-tivos) los derechos, deberes y prerrogativas de los parlamentarios, se elige la Mesa de la Cámara y finaliza la prorrogatio de la Diputación permanente. La elección de la Mesa se produce en la mayoría de los Reglamentos (no en todos) de una forma algo disfuncional, pues se elige a la Mesa cuando el electo no ha adquirido plenamente la condición de parlamentario. Por su parte, el régimen del juramento o promesa ha perdido gran parte de su significado a raíz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha ido matizando sus efectos y su alcance formal.

3. Todos los Reglamentos de los Parlamentos autonómicos siguen en esta materia, de forma más o menos fiel, las previsiones del Reglamento del Con-greso de los Diputados, al igual que sucede en otras muchas materias parla-mentarias. No obstante, los diversos Reglamentos parlamentarios autonómi-cos han incluido varias novedades para tratar de regular una materia de un modo acorde a la realidad de cada Parlamento autonómico.

María Contín Trillo-FigueroaH

Intimidad en las Fuerzas Armadas

Sumario: RESUMEN.—I. INTRODUCCIÓN.—II. RECONOCIMIENTO JURÍ-DICO MILITAR DEL DERECHO A LA INTIMIDAD.—III. FUNDAMENTO DE LAS LIMITACIONES.—IV. REGISTROS PERSONALES.—V. DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO.—VI. CASUÍSTICA MILITAR. —6.1. Viviendas militares.—6.2. Residencias militares.—6.3. Alojamientos de tro-pa.—6.4. Academias militares.—6.5. Registros.—VII. TAQUILLAS Y CAMA-RETAS.—VIII. DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES. —8.1. Casuística en ámbito militar.—8.1.1. [email protected].—8.1.2. “Otra vuel-ta de tuerca”.—8.1.3. Marques de la Ensenada.—IX. DERECHO A LA PROTEC-CIÓN DE DATOS.—9.1. Datos de carácter privado del militar.—9.1.1. Datos de carácter personal.—9.1.1.1. Sanciones.—9.1.1.2. Informes personales de calificación e informes de evaluación (IPEC).—9.1.2. Datos de interés sanitario.—9.1.3. Creación de ficheros de datos de carácter personal.—X. BIBLIOGRAFÍA.

RESUMEN

El derecho a la intimidad va presentar peculiaridades cuando se pretende trasladar al sector específico de la sociedad constituido por los miembros del Insti-tuto armado de naturaleza militar. Existen restricciones del derecho a la intimi-dad para los militares a favor de otros intereses jurídicos más relevantes, siendo el fundamento de dichas limitaciones el correcto funcionamiento de las Fuerzas Armadas que permita cumplir con los cometidos que les encomienda el artículo 8 de la Constitución de salvaguardar la soberanía e independencia de España, su integridad territorial y el ordenamiento constitucional, para cuyo fin rigen los principios básicos de jerarquía y disciplina, conceptos curiosos para ciertos sectores del mundo jurídico, pero imprescindibles para el adecuado funcionamiento y la cohesión de los Ejércitos. A continuación se ofrece una aproximación a curiosida-des jurídicas y prácticas propias de la milicia.

H Capitán Jurídico de la Armada.

María Contín Trillo-Figueroa256

I. INTRODUCCIÓN

El presente estudio pretende ser una aproximación al Derecho a la Intimi-dad en el ámbito de Defensa, atendiendo a las peculiaridades y casuística del singular régimen jurídico de las Fuerzas Armadas, tanto en la normativa apli-cable, como en diversas resoluciones judiciales y, por último, una transposición de los problemas que han obtenido satisfactoria solución en el régimen general para, desde esa experiencia, aplicarlo en este ámbito.

Todo ello examinando las distintas vertientes del Derecho a la Intimidad, al menos las que se extraen desde el punto de vista constitucional, reconocido genéricamente en el apartado 1 del artículo 18, y manifestaciones del mismo en los demás apartados del mismo precepto, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, y la protección de datos.

La intimidad es lo íntimo, lo reservado de una persona. El ordenamiento jurídico español, aunque tardíamente, lo reconoce como un derecho funda-mental, derecho que en términos muy similares es reconocido en el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

La intimidad es definida objetiva y subjetivamente, objetivamente por la doctrina alemana según la cual en torno a la persona existen círculos concéntri-cos, cuyo núcleo es lo íntimo, seguido de lo familiar, lo secreto o confidencial y lo público, concepto objetivo que se manifiesta en innumerables sentencias de nuestro Tribunal Constitucional, identificando un espacio reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario para una mínima calidad de vida, según pautas de nuestra cultura. Junto a éste, convive el concepto subjetivo, es decir, facultad de exclusión del individuo, el cual decide cuales son los límites del conocimiento público de su vida privada, lo que se viene denominando “autodeterminación informativa”.

En la actualidad los instrumentos tecnológicos permiten ampliar y multi-plicar las fuentes de conocimiento e información y los mecanismos de vigilan-cia y control continuos, dificultando correlativamente las posibilidades de la curiosidad ajena.

II. RECONOCIMIENTO JURÍDICO MILITAR DEL DERECHO A LA INTIMIDAD

El reconocimiento normativo del derecho a la intimidad de los militares se dispone en el artículo 174 de la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, de Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, precepto todavía vigente, “La intimidad personal y familiar de los militares, así como su domicilio y correspondencia, son inviolables. No se puede intervenir ni interferir sus papeles, comunicaciones o do-cumentos particulares. Cualquier tipo de registro, investigación o intervención de-berá ser ordenado por la autoridad judicial o militar con atribuciones para ello”.

Intimidad en las Fuerzas Armadas 257

La Ley Orgánica 13/19911, de 20 de diciembre, del Servicio Militar en el artículo 46 limitaba la Intimidad personal y secreto de las comunicaciones: “1. El militar de reemplazo tiene derecho a la intimidad personal. Cuando existan indicios de la comisión de un hecho delictivo, de una falta disciplinaria militar o lo exija la protección de la salud pública o de la seguridad nacional, el jefe de la unidad auto-rizará expresamente el registro correspondiente, que se realizará ante los testigos que refrenden el resultado y, si ello fuese posible, en presencia del interesado.2. Las revistas e inspecciones, salvo lo previsto en el apartado anterior, deberán respetar la intimidad de las pertenencias del afectado y del mobiliario asignado para uso personal.3. El militar de reemplazo tendrá derecho al secreto de sus comunicaciones”.

Los apartados 1 y 2 del artículo 5 de la Ley Orgánica 11/2007 de 22 de no-viembre, Reguladora de los Derechos y Deberes de los Miembros de la Guar-dia Civil, dispone que “1. Los miembros de la Guardia Civil tienen garantizados los derechos a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, en los términos establecidos en la Constitución y en el resto del ordenamiento jurídico. 2. El jefe de la unidad, centro u órgano donde el Guardia Civil preste sus servicios podrá autorizar, de forma expresamente motivada, el re-gistro personal o de los efectos y pertenencias que estuvieren en la unidad, cuando lo exija la investigación de un hecho delictivo. El registro se realizará con la asistencia del interesado y en presencia de, al menos, un testigo”.

El artículo 12 de las nuevas Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009 de 6 de febrero, disponen que “en su actuación el militar respetará y hará respetar los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la Constitución, sin perjuicio de que en su ejercicio deba atenerse a las limitaciones legalmente establecidas en función de su condición militar”.

III. FUNDAMENTO DE LAS LIMITACIONES

En el ordenamiento español la Constitución establece una serie de limita-ciones para los militares a sus derechos fundamentales, tales como las conte-nidas en el artículo 25 (posibilidad de la Administración militar de imponer sanciones privativas de libertad), artículo 26 (existencia de tribunales de honor militar), artículo 28 (restricción del derecho fundamental a la huelga y sindica-ción), artículo 29 (sólo derecho de petición individual), junto algunas matiza-ciones, en el artículo 70.1 (inelegibilidad e incompatibilidad con la condición de senador o diputado…).

La legislación española postconstitucional, desde la Ley de las Reales Orde-nanzas hasta las Leyes Orgánicas de desarrollo de los derechos fundamentales y muy especialmente, las Leyes Orgánicas de Régimen Disciplinario y la Ley Orgá-nica 13/1985 Código Penal Militar, establecen muchas más restricciones que las

1 Ley derogada por la letra b) del número 1 de la Disposición Derogatoria Única de la L.O. 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, el 8 de diciembre de 2005.


recogidas en la Constitución. Es necesario referirse a la futura Ley Orgánica de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, actualmente Proyec-to de la Ley Orgánica a punto de ser aprobado por el Congreso de los Diputados y con pretensión de entrada en vigor el día 1 de octubre de 2011, y va a establecer el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas de los militares, completar el estatuto del militar una vez aprobada la Ley de carrera militar y las Reales Ordenanzas de 2009 y actualizar los preceptos aún vigentes de la Ley de las Reales Ordenanzas de 1978 y de la Ley 17/99 de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas y culminar la modernización y plena integración constitucional de las Fuerzas Armadas, proceso ya iniciado hace tres décadas. Dicha reforma con-llevará la necesaria adaptación del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, en la actualidad también en tramitación como proyecto de ley en el Congreso.

Como argumento de las limitaciones se han esgrimido “especialidades de la vida militar o las exigencias de la disciplina”, argumentos válidos y frecuente-mente alegados por la jurisprudencia, pero insuficientes y no jurídicos. Limi-taciones reguladas, con el respeto de todas las garantías, y siempre con la fina-lidad de salvaguardar bienes jurídicos de mayor entidad, como es la disciplina, la seguridad o el orden interno de los establecimientos militares, el deber del militar de cumplir con el servicio o salvaguarda del propio honor militar (con-servando la buena imagen que de las FAS ha de tener la sociedad, exigiendo así a sus miembros un plus de ética y moralidad).

Los primeros límites impuestos al ejercicio de derechos en los miembros de la milicia obedecían, como nos recuerda HALE, no tanto a la actual prepon-derancia de la necesidad de velar por bienes jurídicos tales como la disciplina o la neutralidad política, sino en la necesidad de preservar el orden público frente al peligro que suponían las aglomeraciones de personas armadas. La tesis que se impuso con mayor predicamento fue la del “voluntarismo”, es decir, estas limitaciones han sido aceptadas voluntariamente por el militar, lo que supone una renuncia a sus derechos, y en este sentido, la STS de la Sala V de 12 de Julio de 2000 “estas restricciones a la libertad individual deducidas de la condición profesional de miembro de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, son aceptadas voluntariamente por quienes con tal carácter se incorporan a los Ejércitos y al Benemérito instituto teniendo, además su fundamento en las especia-les obligaciones que de la pertenencia a unos y otros se deduce y de la circunstancia de quedar acogido en una relación de supremacía especial en la que intereses cuya tutela tienen encomendada y la concreta necesidad de su presencia en donde han de cumplir la misión han de prevalecer, limitando los derechos y libertades de que, con mayor liberalidad, disfruta el resto de los ciudadanos”.

La doctrina actual rechaza la teoría del Voluntarismo por ser jurídicamente inaceptable. Según la teoría general del Derecho, la renuncia de los derechos fundamentales solo puede producirse “cuando no contraríe el interés público ni perjudique a terceros”, según reza el artículo 6.1 del Código Civil. Pero es más, en el caso de derechos fundamentales nos encontramos con un tipo de derecho inherente a la propia condición humana, y por tanto, genéricamente irrenunciable por cualquier persona y, en consecuencia, también por los fun-


cionarios y por los militares. La entrada en el seno de las Fuerzas Armadas im-plica un sometimiento a un régimen jurídico más restrictivo para los propios derechos que el de todos los demás ciudadanos libres, pero no puede significar, en ningún caso, la renuncia a los propios derechos.

La teoría con más predicamento doctrinal y jurisprudencial señala que tales limitaciones que conforman el estatuto jurídico del militar se enmarcan en las denominadas relaciones de sujeción especial. Tal doctrina alemana, surgida bajo la monarquía constitucional alemana del S. XIX, se basa actualmente en la necesidad de adaptar el ejercicio de los derechos a las necesidades organizati-vas de la Administración. Así, se ha admitido por el Tribunal Constitucional la delimitación de los derechos sobre una base subjetiva, es decir, la imposición de limitaciones particulares a determinados grupos de personas que están sometidas a una relación especial de sujeción, tales como los militares o demás funcionarios públicos. López Benítez2 define las relaciones de sujeción especial como “relacio-nes jurídico administrativas caracterizadas por una duradera y efectiva inserción del administrado en la esfera organizativa de la Administración, a resultas de la cual queda sometido a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial trata-miento de la libertad y de los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de garantía, de forma adecuada a los fines típicos de cada relación”.

El Tribunal Constitucional, partiendo del rastreo de preceptos constitucio-nales que implican restricciones de derechos para los militares, ha construido la constitucionalidad de las normas restrictivas del ejercicio de derechos en la relación de sujeción especial que integra el colectivo militar sobre los cimientos de la jerarquía y disciplina, desde la temprana STC 21/1981, de 15 de junio, que afirma la consideración como valores primordiales en el ámbito castrense de la subordinación jerárquica y la disciplina.

El artículo 18 de la Constitución española alcanza al personal militar de-bido a su alcance a todas las personas físicas, no obstante, la pertenencia a las Fuerzas Armadas genera una serie de peculiaridades en el ejercicio de los dere-chos fundamentales, tal y como expresó la Sala V del Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de mayo de 2002 declarando: “Pueden existir limitaciones a los derechos fundamentales de los militares siempre que sean imprescindibles para la necesaria organización de la institución militar, sobre la base de los principios de la disciplina, sujeción jerárquica y unidad interna, en tanto que esos principios y sin-gularidades son indeclinables para el cumplimento de las misiones encomendadas en la Constitución en su artículo 8 a las FAS. Y, por su parte el derecho sancionador militar tiene como especialidad, desde el punto de vista de los fines correctivos, la de ordenar con la mayor perfección posible la estructura de las Fuerzas Armadas para que se orientan a asegurar y garantizar aquellas notas esenciales para el mejor desa-rrollo del servicio, previniendo las transgresiones que de generalizarse, dificultarían gravemente el normal cumplimiento de aquellas misiones atribuidas”.

2 López Benítez, Mariano: Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción”, Cívitas/Universidad de Córdoba, Madrid, 1994.


IV. REGISTROS PERSONALES

Ciertos exámenes o estudios médicos pueden afectar al derecho a la inti-midad corporal y la actividad que pueda considerarse lesiva de este derecho debe ostentar una justificación objetiva y razonable y que, además, caso de que el afectado no consienta de forma expresa en su práctica, esté prevista en una norma con rango de ley, no reputándose intromisiones ilegítimas, de confor-midad con lo dispuesto en el artículo 8.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley.

El problema de las analíticas obligatorias surge en el seno del plan de pre-vención y control de drogas en el ejército (PYCODE3 en Ejército de Tierra y el PADEA del Ejército del Aire4) que pretendía evitar el consumo de drogas entre el personal militar.

Conforme a la sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, de 23 de mayo de 2005, hasta la modificación del artículo 101 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, del Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, tras la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que adicionó la práctica de los reconocimientos y pruebas que sirvieran a fin de detectar consumos de drogas, y estableciendo la obligatoriedad de someterse a ellas, los Jefes de Unidad tan solo tenían facultades para ordenar la práctica de reconocimientos médicos encaminados a determinar la posesión de la debida aptitud psicofísica del personal militar, atendiendo a reconocimientos médicos y a pruebas psicológicas y físicas, sin que en ningún caso se hiciera mención alguna a análisis y comprobacio-nes encaminadas a detectar estados de intoxicación o el consumo de drogas tóxicas o sustancias similares. Como consecuencia de la habilitación legal se garantizó la posibilidad de que se practiquen con carácter aleatorio pruebas analíticas para co-nocer la incidencia real del consumo de drogas en las Fuerzas Armadas.

La sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 23 Junio 2004 se pro-nunció en un caso en que un Suboficial se negó expresamente y por escrito a acatar la orden, firmando a tal efecto un impreso “en el que alegaba que las razones de tal negativa eran que la orden iba en contra de la dignidad y del derecho a la intimidad contemplada en la Carta Magna; en su declaración ante el Instructor, manifestó que dado que el compareciente padecía una enfermedad infecciosa, reconocida por el Tribunal Médico Central del Ejército —de lo que aportaba prueba—, la realización de la prueba afectaba a su derecho a la intimidad, reconocido en el artículo 18.1 de la Constitución Española. La Sala Quinta resolvió “estimando que, efectivamente, ciertos exámenes o estudios médicos pueden afectar al derecho a la intimidad corporal, y, parafraseando la sentencia del Tribunal Constitucional 207/96, destaca la necesidad de que la actividad que pueda considerarse lesiva de este derecho ostente una justificación objetiva y razonable y que, además, caso de

3 Plan de Prevención y Control de la Droga en el Ejército. 4 Plan Antidroga del Ejército del Aire.


que el afectado no consienta de forma expresa en su práctica, dicha práctica esté prevista en una norma con rango de ley, efectuando las valoraciones pertinentes sobre la Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, señalando que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.1, no se reputarán intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley, y sobre la Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de Protec-ción de Datos de carácter Personal, por la que se consideran datos especialmente protegidos los de carácter personal que hagan referencia a la salud, los cuales solo podrán ser recabados cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta en ello expresamente, a tenor de su artículo 7.3, y como señala el Tribunal Constitucional en sus sentencias 7/94 y 35/96.

El artículo 83.2 de la Ley de Carrera Militar mantiene este criterio “los reco-nocimientos y pruebas podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio, encaminados a detectar los estados de intoxicación y el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”.

Es interesante la reciente sentencia de la Sala V del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2009 por la que estimó el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario presentado por un Soldado del Ejército del Aire declarando la nuli-dad de la sanción de separación del servicio que le fue impuesta como autor de una falta muy grave de consumir drogas con habitualidad, fundamentándose en que en dos de los cuatro análisis que le fueron practicados por la Adminis-tración, se le vulneró su derecho a la intimidad pues por un lado el Soldado no dio su consentimiento para someterse a las pruebas y por otro en el momento en que se practicaron los análisis no había norma habilitante, pues fue, con posterioridad a estos hechos, la Ley 62/03 que entró en vigor el 1 de enero de 2004 la que modificó la ley 17/1999 sobre régimen de personal de las Fuerzas Armadas la que posibilitó los controles de drogas.

V. DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO

La protección domiciliaria recogida en el artículo 18 Constitución española consiste en su inviolabilidad con la salvedad del consentimiento del titular o resolución de un juez que lo autorice a salvo de que exista constancia de flagrante delito, y es la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal la que, en los artículos 545 y ss., desarrollan la sistemática de actuación a la hora de iniciar una investigación policial y judicial en la que sea preciso hacer uso de la en-trada en un domicilio. Por otro lado, el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos desarrolla también los supuestos en los que es posible superar en beneficio de los poderes públicos esa necesaria observancia del res-peto a la inviolabilidad del domicilio. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reiterado los presupuestos básicos para poder sal-var esa frontera y que se centran en la necesidad de observancia de la legalidad, motivación, necesidad, utilidad e idoneidad y proporcionalidad.


Declara el Tribunal Constitucional en innumerables sentencias que la pro-tección constitucional del domicilio es de carácter instrumental5 y defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de una persona, tutelando así el ámbito de privacidad de la persona en el contorno espacial limitado que el sujeto elige y que tiene como carácter el quedar inmune a las invasiones exte-riores de terceros no autorizados por el titular, y encuentra en ella dos notas: la absoluta privacidad de la actividad desarrollada en su interior y la capacidad de excluir a terceros de la entrada en el ámbito domiciliar”. La STS 16 de marzo de 2001, entre otras, considera morada protegida todo lugar en el que vive una persona, de manera estable o transitoria, incluidas no sólo las habitaciones de los hoteles y pensiones, sino también las tiendas de campaña y las roulottes.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 189/2004 señala que es el destino o uso lo que constituye el elemento esencial para la delimitación de los espacios constitucionalmente protegidos, de modo que, en principio, son irrelevantes su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad o perio-dicidad con la que se desarrolle la vida privada en el mismo. Así se ha conside-rado domicilio a efecto de su protección constitucional, cualquier lugar, sea cual fuere, su condición y características, que constituya morada, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, rulotes, habitaciones de hoteles o residencias militares… espacios estos donde se protege el derecho a la inviolabilidad domiciliaría como espacio físico en sí mismo considerado, como lo que hay en el de emanación de la persona y de esfera privada de ella. En segundo lugar, el efectivo desarrollo de vida privada en el mismo es el factor determinante para considerar que un lugar reúne las aptitudes para ser considerado domicilio. De tal manera, que dado el carácter instrumental de la protección constitucional del domicilio respecto de la protección de la intimidad personal y familiar, existirá domicilio a efectos consti-tucionales siempre que, con independencia de la configuración física del espacio, sus signos externos revelen la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros.

VI. CASUÍSTICA MILITAR

6.1. Viviendas militares

De modo genérico, se puede afirmar que a la luz de la definición constitu-cional sobre la configuración del domicilio y su inviolabilidad para los miem-bros de las Fuerzas Armadas, hay que partir de que los domicilios particulares

5 Entre otras consecuencias, tal carácter instrumental determina que el concepto constitucional de domicilio tenga mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico administrativo de domicilio y no admite “concepciones reduccionistas” (sentencias del Tribunal Supremo de 94/1999, de 31 mayo y 10/2002, de 17 enero).


de los miembros de la milicia se rigen por la misma regulación y garantías que los demás ciudadanos, y que la sujeción especial al ordenamiento de los mili-tares no plantea salvedades en este apartado domiciliario.

No obstante, la presencia del militar en establecimientos de naturaleza cas-trense, no sólo durante el desarrollo de su trabajo, sino una vez concluido éste, por razón de ostentar la vivienda en el propio acuartelamiento o las denomina-das viviendas militares, hacen extensibles a la vida privada del militar normas propiamente castrenses, suponiendo éstas una limitación a su derecho a la intimidad personal y familiar.

El Tribunal Supremo en sentencia del 22 de abril de 1991 en su fundamen-to quinto realiza un estudio de la clasificación de domicilio establecida en la Orden 76/1986 de 22 de septiembre por la que el Ministerio de Defensa dictó la normativa reguladora de las viviendas oficiales de la Armada. Tres son las categorías que se establecen:

A) Viviendas de representación: asignadas a los mandos y autoridades que, por razón de su cargo, las deben utilizar obligatoriamente, mientras lo desempeñan, como domicilio oficial y de representación social.

B) Viviendas de servicio: asignadas a determinados miembros de las FAS que, en atención a su destino, se considera que deben vivir en el interior o proximidad de una dependencia, por lo que su ocupación es obligato-ria mientras se desempeñe el destino.

C) Viviendas disponibles: adjudicadas a aquellos que lo soliciten, por ha-ber sido destinado a unidad y no disponga de vivienda del patronato o de su propiedad en la localidad donde radique el destino o su esfera de influencia.

Las dos primeras, según el TS, aún estando destinadas directamente a un uso particular, cumple también una función relacionada con el servicio, sien-do por tanto considerada como material afecto al servicio de las FAS o de sus miembros, cosa que no ocurre con las denominadas disponibles, cuya existen-cia responde básicamente a una preocupación asistencial.

En la citada sentencia un Oficial es sancionado como autor de la falta dis-ciplinaria grave del artículo 8.15 de la L.O. 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas,

de “utilizar para usos particulares medios o recursos de

carácter oficial o facilitarlos a un tercero, todo ello cuando no constituya delito”, por no haber desalojado la vivienda oficial que ocupaba, tras pasar a la situa-ción de reserva, incumpliendo el requerimiento para su desalojo. La condición de oficial que tiene la vivienda que se otorgaba con carácter de servicio y por tanto sometida a las restricciones propias de estas, una vez perdida la condición de activo, se estaría haciendo uso de material militar para satisfacer intereses privados.


En principio toda vivienda, construida o habilitada para que en ella habite un militar con su familia, está destinada a un uso particular, porque no cabe un ámbito más particular o privado que aquel en el que la persona satisface sus necesidades de vida doméstica. Sin embargo, esta afirmación es matizada por el Tribunal Supremo en sentencias posteriores, cuando la vivienda en cues-tión tenga atribuidas otras finalidades complementarias como proporcionar a los mandos una morada de especial dignidad por razones de representación, facilitar el establecimiento de las oportunas medidas de seguridad o garantizar una más puntual y permanente prestación del servicio mediante la residencia en los propios recintos militares. El concepto de domicilio y la respectiva sal-vaguarda de la intimidad, conserva toda su fuerza cuando se trate de viviendas de carácter oficial, cuya única finalidad es permitir resolver a los militares su problema de la instalación familiar en condiciones menos onerosas que las que suele establecer el mercado inmobiliario.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1996 estudia la circuns-tancia de un registro sobre un vehículo a motor, señalando la no equiparación de protección jurídica a un domicilio, al no reunir los dos requisitos del domi-cilio citados anteriormente (la absoluta privacidad de la actividad desarrollada en su interior y la capacidad de exclusión de terceros). A pesar de haber admi-tido la jurisprudencia constitucional en repetidas ocasiones domicilios diversos como caravanas o barcos.

6.2. Residencias militares

En cuanto a las residencias militares, sus dependencias destinadas a vivien-da se pueden encuadrar en lo que se considera domicilio desde el punto de vista del Tribunal Constitucional, siempre que cumplan las condiciones de se-paración idóneas para impedir intromisiones tanto de personas públicas como privadas, caso claro de cualquier residencia dividida en habitaciones. Esta idea la apoya la sentencia del Tribunal Constitucional 101/2002 que declara in-constitucional el artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al otorgar a las habitaciones de hotel el status de domicilio diciendo: “las habitaciones de los hoteles pueden constituir domicilio de sus huéspedes, ya que, en principio, son lugares idóneos, por sus propias características para que en las mismas se desarrolle la vida privada habida cuenta de que el destino usual de las habita-ciones de los hoteles es realizar actividades enmarcables genéricamente en la vida privada”.

La jurisprudencia abarca además el tema de las residencias militares direc-tamente en la sentencia del Tribunal Constitucional 189/2004 cuando declara “la habitación asignada en una residencia militar a una persona constituye su domicilio y, por tanto, goza de la protección que dispensa el artículo 18.2 de la Constitución”, equiparando la habitación de una residencia militar a la habitación de un hotel.


La finalidad de los alojamientos castrenses es la de facilitar aposentamien-to a los militares destinados en una determinada plaza, siendo los Militares definidos en las normas de régimen interior de las residencias como “usuarios permanentes”, teniendo por ello, en dichas residencias, su domicilio, como ex-presamente prevé la Orden Ministerial 348/1998 de 21 diciembre, relativa a las “Residencias Militares”, y la Instrucción Técnica 8/1999 sobre “Uso y funcio-namiento de residencias y alojamientos logísticos del Ejército de Tierra”.

La Orden Ministerial 348/98 define las residencias militares como” los es-tablecimientos de apoyo al personal que facilitan el alojamiento y otros servicios complementarios a los miembros de las FAS, así como, a sus familiares”; y esta-bleciendo en su punto “tercero”, que debe entenderse por residencias milita-res, tanto alojamientos logísticos, “situados en el interior o anexos a una Base, Acuartelamiento o Instalación (BAI), cuya función principal es la de proporcionar alojamiento al personal destinado en las Unidades, Centros u Organismos situados en las BAI,s y aquellas otras BAI,s que se determinen por el Órgano Gestor”, como las Residencias logísticas, “que son las que tienen la función de facilitar aposenta-miento y otros servicios complementarios al personal Militar y eventualmente a las familias, que esté destinado, asistiendo a cursos, disponible, en comisión de servicios o transeúnte en una plaza, guarnición o centro determinado. Podrán ser también usuarios el resto del personal militar y sus familiares, según se determine por el Ór-gano Gestor”. También serán merecedoras de la condición de residencia militar las Residencias de Acción Social.

En consecuencia, no cabe duda alguna de que las habitaciones de las resi-dencias militares en la medida en que son idóneas por sus características, para que en las mismas se desarrolle la vida privada y efectivamente estén destina-das a tal desarrollo, aunque sea eventual, constituyen domicilio de quienes las tienen asignadas, a los efectos de la protección que dispensa el artículo 18.2 de la Constitución. En este sentido la citada sentencia del Tribunal Consti-tucional 211/2004 contempla el caso de un Coronel Director que desaloja a un Capitán que se niega a pagar la cuota correspondiente. De esta manera se busca un momento en que no esté presente el capitán, y sin previa notifica-ción, se recogen sus enseres y se empaquetan poniéndolos a disposición del interesado. El Alto Tribunal declara al respecto que la decisión de ejecutar un acto administrativo sin autorización judicial y contra la voluntad del ocupante, extrayendo sus enseres y pertenencias supone una clara lesión a los derechos fundamentales del ocupante, definiendo a continuación la inviolabilidad, que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte exento o inmune a cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública incluido las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, ya sean por medio de aparatos electrónicos, mecánicos o análogos”. Resuelve finalmente la sentencia “fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimas la entrada o registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial”.


Es preciso dilucidar, si una habitación que aloje a más de una persona, tiene la consideración de domicilio desde el punto de vista constitucional. A mi juicio, debe de otorgarse por los distintos motivos expuestos, pues además de la idoneidad del propio lugar para el ejercicio de la vida íntima, se otorga el rango de domicilio a una misma vivienda que generalmente está habitada por varias personas, como una familia o un grupo de amigos que pueden compartir piso, por lo que el hecho de que un militar pueda compartir la habitación con otros militares no afecta la con-sideración de domicilio. En la misma línea, los derechos fundamentales, siempre que no entren en colisión con otros intereses o los derechos de otro deben de ser interpretados de manera lata y si producen efectos desde el punto de vista adminis-trativo, fiscal o civil parece razonable que una habitación de una residencia militar con más de una persona pueda ser considerada como domicilio.

A pesar de todas las garantías señaladas, se puede entender que fuera de las reservas citadas sobre la propia habitación de las residencias militares existen otras especialidades, siendo no sólo permitidas sino además necesarias para el buen or-den de las mismas. De esta manera la sentencia del Tribunal Supremo n.º 53 de 26 de septiembre de 1996 de la Sala Quinta se plantea si se ha producido vulneración del derecho a la intimidad porque un comandante de puesto de la Guardia Civil impone una sanción por estar cocinando en un sitio que estima inadecuado. En esta sanción el Tribunal Supremo considera que el derecho a la intimidad no sufrió lesión alguna a causa de la intervención del superior en la ocasión de autos, pues el pasillo de la residencia de Guardias solteros no era exactamente el lugar que el recurrente satisfacía su legítima privacidad y sí por el contrario, una dependencia común del acuartelamiento cuya limpieza, orden y buen estado el comandante como jefe del puesto tiene el derecho y el deber de procurar que se mantenga”.

6.3. Alojamientos de tropa

Distinta problemática encierra el problema de las naves corridas o alojamien-tos de tropa, donde se alojan varios militares bajo el mismo techo pero de tal manera que sus camas y armarios se encuentran en un espacio continuado.

El artículo 46 de la L.O. 13/1991 de Servicio Militar, ya no vigente, habi-litó legalmente al Jefe de la Unidad para autorizar registros en ausencia o sin previo consentimiento del interesado en una serie de circunstancias tasadas (indicios de la comisión de un hecho delictivo, de una falta disciplinaria mi-litar, o así lo exija la protección de la salud pública o la seguridad nacional), circunstancias de entidad bastante para justificar la limitación de los derechos del artículo 18 de la Constitución.

Simultáneamente a la suspensión del servicio militar, se ha operado un cambio en la concepción de los alojamientos del personal profesional, que tiene su concreción normativa en el ámbito del Ejército en la Directiva 4/00 de la División Logística del Ejército “de régimen de vida de los Militares Profesio-nales de Tropa”, en la que se preconiza la sustitución del tipo alojamiento “nave corrida” por el de “módulo”, que dará alojamiento a un número variable de


residentes, y que dispondrán de dormitorios, locales de aseos y zonas dedicadas a oficio o zona de servicios. Su función será la de proporcionar alojamiento al personal de tropa destinado en la BAE,s6 o en comisión de servicios y aquellos otros militares profesionales de tropa que por razón de servicio, instrucción, sanción o enfermedad deban pernoctar en la BAE.

El criterio general a seguir es el de la absoluta legitimidad de los registros, lo que no es óbice para que, en su caso, pueda añadirse un plus al “modus operandi” establecido, añadiendo un control judicial al procedimiento con la estricta finalidad de reforzar las garantías ya de por sí otorgadas a los derechos y libertades fundamentales por el sistema de registro convencional.

Son características fundamentales que configuran los Alojamientos de la Tropa profesional en el interior de las Bases, Acuertelamientos, o Estableci-mientos militares, las siguientes:

a) Son bienes de dominio público. b) Se encuentran en el interior de Bases, Acuertelamientos, o Estableci-

mientos militares y por tanto sometidos a un régimen de gobierno inte-rior, con el fin de garantizar el buen orden, gobierno y disciplina en el interior de los mismos, propio de todas las instalaciones militares.

c) Nunca están constituidas por habitaciones individuales sino comparti-das.

d) Es el Mando o Jefe del Acuartelamiento quien designa la concreta ha-bitación que debe ocupar cada interesado. Siendo también éste el que decide quienes comparten habitación.

e) El alojamiento en dichos módulos es voluntario, en el sentido de que no se impone de forma forzosa a los militares, sino que son libres de alojarse en ellos o no. En todo caso, una vez decidido a alojarse en estos, deberán asumir las normas de régimen interior existentes en ellos.

f ) Las revistas de policía resultan perfectamente lógicas y proporcionadas con el fin de garantizar el buen orden, gobierno, disciplina y seguridad en los citados alojamientos conjuntos, pudiendo comprobarse a través de los mismos que los usuarios no realicen desperfectos en las instalacio-nes, mobiliarios y útiles que se les ofrece.

La doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 6-4-93, 28-12-94, 22-12-97, y auto de 24-1-96) considera que los compartimentos de literas o de viajeros de tren en ningún caso tienen la consideración de domicilio inviolable del ar-tículo 18.2 de la Constitución, características que se equiparan en esencia a las habitaciones compartidas de los Alojamientos al señalar que no se desplegaba un ámbito de reserva personal protegido por el citado derecho fundamental, pues-to que la protección constitucional del domicilio es de carácter instrumental y define los ámbitos donde se desarrolla la vida privada de una persona. Ninguna de las dos notas esenciales que definen al domicilio desde la perspectiva consti-

6 Bases, acuartelamientos y establecimientos militares.


tucional, la absoluta privacidad de la actividad desarrollada en su interior y la capacidad de exclusión de terceros, concurren en la ocupación transitoria por una persona de un departamento colectivo y compartido con otros viajeros. Es doctrina jurisprudencial consolidada la que considera que las celdas de las prisio-nes no constituyen domicilio a los efectos del artículo 18.2 de la Constitución, y que los registros y revistas en las mismas están justificadas para mantener el buen orden y garantizar la seguridad en el interior de las mismas, finalidades que igual-mente deben de conseguirse y garantizarse en el interior de los Establecimientos Militares (sentencia del Tribunal Supremo de la Sala II 18/3/2002, 17/9/2003).

En consecuencia, en las habitaciones compartidas de los Alojamientos Con-juntos de Tropa existentes en el interior de BAE,s militares es descartable toda idea de privacidad o intimidad máxima, y en la que no es posible excluir las intromisiones y controles de los mandos militares precisamente para verificar que se respetan unas normas mínimas de convivencia, así como el buen orden, gobierno y disciplina que debe imperar en todo Establecimiento Militar (senten-cias de la sala II del Tribunal Supremo de 26-1-95, 8-10-99, 9-6-2000 y senten-cias de la Audiencia Provincial de Zaragoza y Barcelona de 4-3-96 y 25-1-99).

La sentencia núm. 235 de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 20 de marzo de 2007, niega que la habitación del módulo de alojamiento de tropa sea considerado, a todos los efectos, domicilio porque no es un espacio idóneo para desarrollar las acti-vidades elementales de la vida privada, ni está destinado a ello, es de compar-timiento obligado, tiene reglado y limitado su disfrute, así como las personas que pueden acceder a ella y las actividades que pueden realizarse, por razones de disciplina, buen gobierno y seguridad. Además, se arguye la voluntariedad de ocupación de la citada habitación y su gratuidad.

6.4. Academias militares

Las Fuerzas Armadas, titulares de los bienes inmuebles que tienen adscritos, pueden permitirse ciertas facultades para la conservación de los mismos que tienen una doble fundamentación: la primera de ellas basada en el propio derecho de la propiedad de la Milicia sobre esos bienes destinados a vivienda y una segunda en la necesidad de comprobar que los mismos se destinan a la consecución de los fines propios de las Fuerzas Armadas. La manera de conservar estos bienes en los casos de las habitaciones habilitadas para alumnos en Academias y Centros de Enseñan-za Militar es la revista, que siempre que no constituya intromisión en el derecho a la intimidad no se considerará como contraria al derecho a la intimidad.

6.5. Registros

Según la sentencia del Tribunal Constitucional 160/1991, de 18 julio, en aque-llos supuestos en los que haya un conflicto entre los derechos fundamentales de la Constitución y otros valores constitucionalmente protegidos: “ha de ser un órgano


jurisdiccional el que realice una ponderación de los intereses en juego, como la garan-tía del derecho a la inviolabilidad del domicilio, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro, y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia del con-sentimiento del titular”. Los valores que se pretenden preservar en el ámbito militar son el buen gobierno, orden y seguridad interior de los alojamientos militares, y que fundamentan la restricción de los derechos del artículo 18 de la Constitución.

La Administración constitucionalmente se encuentra inhabilitada por el artículo 18.2 de la Constitución para autorizar la entrada en el domicilio, por ello, el acto administrativo que precisa para su ejecución el ingreso en domici-lio privado, no conlleva por sí solo el mandato y la autorización de la entrada, lo que implica que cuando éste es negado por el titular debe obtenerse una resolución judicial que la autorice, así como las actividades que, una vez dentro del domicilio, pueden ser realizadas (sentencias del Tribunal Constitucional 22/1984, de 17 febrero y 2111/1992, de 30 noviembre, y la 189/2004).

Las órdenes de registro en camaretas o habitaciones de residencias persiguen garantizar que en el interior de las Unidades o Establecimientos militares no se posean o depositen sustancias u objetos prohibidos, pudiendo resultar para quien sea sorprendido violando esta orden, consecuencias de índole penal o disciplinaria.

En la reciente sentencia de la Sala V del Tribunal Supremo de fecha 2 de no-viembre de 2009, valora como lícito el registro practicado en una camareta de los alojamientos de tropa de la unidad en que se encontró una cantidad importante de explosivos sin haberse obtenido previamente el consentimiento de sus titula-res o autorización judicial, basándose en cualquiera de las tres razones siguientes: 1) porque los 100 gramos de explosivo plástico hallados no fueron encontrados en un lugar protegido por el artículo 18.1 de la Constitución, pues no estaban en la taquilla, sino en una caja depositada entre la cama y la taquilla, 2) porque, a causa de la ilícita existencia en la camareta, donde se alojaba el dueño de la taquilla y otros compañeros, de material explosivo (dos petardos de 400 gramos de TNT cada uno, un petardo cebo de 50 gramos de TNT y un detonador com-pleto) se había creado una situación de peligro que justificaba la apertura de las taquillas a fin de evitar un potencial resultado lesivo muy grave (peligro ante el que cede el derecho fundamental a la intimidad); 3) y porque esa indebida pose-sión de material explosivo podía constituir un delito contra la Hacienda Militar (flagrancia que también justificaba la vulneración del derecho a la intimidad).

VII. TAQUILLAS Y CAMARETAS

El registro de las pertenencias íntimas de los militares está vinculado al de-recho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Hay que partir de que una concepción absoluta de este derecho haría imposible el buen funcionamiento de una unidad y el buen estado de las instalaciones, ya que por esta vía se po-drían evitar no sólo las normas de régimen interior sino incluso se favorecería la comisión de ilícitos penales. Además, en lo referente al equipo militar que se guarda en las taquillas, es derecho y deber del mando la revisión para garantizar


su buen estado, debido a la potencial peligrosidad y sofisticación del equipa-miento militar que lo hace susceptible de una constante revista.

Abundando en la idea y sin acudir a la especial sujeción del militar se puede citar el propio Estatuto de los Trabajadores que permite el registro de taquillas, efectos y propia persona del trabajador en su artículo 18 siempre que se den una serie de requisitos que preserven la intimidad de la persona. Similar decla-ración contiene la Ley General Penitenciaria, y si se permite en estos ámbitos parece lógico que también se haga en el ámbito militar debido a las especiales circunstancias del equipo militar.

Parece adecuado hacer una separación entre el registro y la revista. El re-gistro es una medida que limita el derecho fundamental a la intimidad, pues por su propia naturaleza debe practicarse sobre personas o sobre objetos perso-nales, siendo por naturaleza una intromisión susceptible de afectar al derecho de la intimidad. Cuestión distinta son las revistas e inspecciones, que tienen un carácter meramente externo, en las que el que efectúa la revista se limita a comprobar que el material que está revistando se ajusta a una serie de valores preestablecidos y que por lo tanto no tiene el carácter de intromisión en el derecho a la intimidad. Estas definiciones son apuntadas por la jurispruden-cia en sentencias de la Sala II del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1995 declarando: “No puede estimarse que se atente contra la intimidad personal pro-clamada en el artículo 18.1 de la Constitución, por el hecho de practicarse en un establecimiento militar las revistas de las taquillas existentes en los dormitorios comunes a disposición de los soldados para guardar sus enseres, ya que ello viene dispuesto reglamentariamente por las normas de buen gobierno y orden del esta-mento castrense, que vería en caso contrario resquebrajada la disciplina e incluso la seguridad del propio acuartelamiento”. Abunda en esta idea la sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 9 de Junio del 2000, y las sentencias del Tribunal Supremo 1454/1999, de 8 octubre y 55/1995.

Conviene resaltar que a pesar de ser el registro una medida plenamente amparada y admitida por la jurisprudencia, como todas las inspecciones e in-tervenciones que sean susceptibles de afectar derechos deben de hacerse con el mayor respeto a la dignidad de la persona y evitando molestias innecesarias

VIII. DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

El artículo 18.3 de la Constitución constituye el reconocimiento, como derecho fundamental, de la libertad de las comunicaciones, con independencia del medio a través del cual se realice dicha comunicación (escrita, alámbrica o inalámbrica), y con independencia de cuál sea su contenido material, procla-mando tanto la doctrina como la jurisprudencia “el carácter “formal” de este derecho fundamental”, en el sentido, como señaló la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre (F.J. 7), “de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito personal, lo íntimo o lo reservado”. Tal como


han definido diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional (por ejemplo la sentencia núm. 114/84, confirmado en la núm. 34/96), el derecho al Secreto de las Comunicaciones obtiene una doble dimensión, la de libertad de comunicación, como derecho a poder comunicar con otros sujetos —sin interrupción o suspensión— y, la de secreto del mensaje, como derecho a que un tercero no conozca el contenido de dicha comunicación.

La normativa referente a las medidas de intervención en relación a la co-rrespondencia y a las comunicaciones se contiene en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Título VIII del Libro II, intitulado “De la Entrada y Registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la co-rrespondencia escrita y telegráfica”). Y específicamente con carácter militar, y también de forma incompleta, la Ley Procesal Militar (Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril).

En el ámbito militar encontramos una gran escasez y numerosas lagunas existentes en lo referente a la normativa aplicable, regulándose fundamental-mente a través de Instrucciones Técnicas, por lo que se hace necesario recurrir a la teoría general o a la remisión a la normativa general, y a la praxis juris-prudencial para posteriormente trasladarlo al ámbito militar de acuerdo con las peculiaridades existentes en el mismo, sin perjuicio de que el avance en el campo informático vaya por delante del legislador español.

Hay que examinar el mundo laboral, como el correo electrónico de las em-presas u otro tipo de relaciones laborales, o supuestos de otras Administracio-nes Públicas. Cuestión que, además, ha sido ya objeto de estudio y pronuncia-mientos tanto por el Tribunal Supremo, como por el Tribunal Constitucional, en lo que afecta a la intimidad del correo en el ámbito privado. Todo ello sin perder de vista el Derecho Comparado (fundamentalmente el estadouniden-se), y el Derecho Comunitario.

En el ámbito laboral la evolución jurisprudencial en el tema del correo electrónico del trabajadores se pueden distinguir tres corrientes, la mayoritaria, que considera aplicable a estos supuestos lo dispuesto en el artículo 18 Estatu-to Trabajadores al considerar que al ordenador se le debe atribuir la cualidad de efecto personal del trabajador en tanto resulta susceptible de contener in-formación de carácter personal. Otra corriente sostiene que estamos ante ins-trumentos de trabajo propiedad de la empresa, y por ello el empresario puede acceder libremente a su contenido y la intimidad de los trabajadores sólo esta-ría garantizada en taquillas u otros sitios específicamente destinados a albergar sus efectos personales. Y con carácter excepcional algunas sentencias niegan la aplicación analógica del artículo 18 Estatuto Trabajadores, por considerar que debe acudirse directamente a la doctrina constitucional en torno al derecho a la intimidad, es decir, a los límites constitucionales generales de idoneidad, necesidad, proporcionalidad y justificación.

La doctrina consolidada en esta materia sostiene que el artículo 20.3 del Esta-tuto de los Trabajadores dispone que el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y


aplicación la consideración debida a su dignidad humana. Estos poderes empre-sariales ordinarios de vigilancia y control de la actividad laboral permiten que el empleador fiscalice el uso del ordenador de sus empleados. Según el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, el empresario ostenta la facultad de adoptar las medidas que considere oportunas para vigilar el cumplimento de las obligaciones laborales por los trabajadores, y eso es lo que sucede cuando se controla el uso de herramientas de trabajo de naturaleza informática. En cambio, los registros con-templados en el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores (taquillas y efectos particulares) constituyen una facultad “exorbitante y excepcional” del empresario, que excede del marco del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores.

El hecho de que pueda existir un margen de tolerancia en el uso extralaboral del correo, de Internet o del ordenador no altera la naturaleza de estos instru-mentos, que siguen siendo estrictamente de trabajo7. Ahora bien, los poderes fiscalizadores que otorga el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores no son ilimitados para el empresario, sino que ha de respetarse el derecho a la intimidad y la dignidad del trabajador. Es necesario que la empresa quiebre la expectativa de intimidad que el trabajador pudiera tener respecto del conteni-do de su ordenador, poniéndolo en conocimiento del trabajador.

En el ámbito militar los miembros de las Fuerzas Armadas tienen a su dis-posición como herramienta ofimática de mensajería, el Lotus Notes, destinado a facilitar la comunicación entre los militares para asuntos relacionados con el servicio de una forma rápida, eficaz y de bajo coste para el Ministerio de Defensa. Dicha mensajería pretende ser progresivamente sustituida por otras herramientas com OUTLOOK.

Una de las principales cuestiones es si por los usuarios del Lotus Notes se pueden convertir unas direcciones de correo de titularidad pública, creadas como herramienta de trabajo, en “domicilio informático”, para aquellos su-puestos en los que el contenido de los mensajes recibidos no guarde relación con el intercambio de información relativa al servicio, teniendo en cuenta que tal uso no comporta coste alguno para el Ejército, y siempre que su lectura por el usuario receptor no acarree perjuicio alguno apreciable y constatable para el servicio, pudiendo acudirse a la sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre de 2005 que da una definición de “domicilio informático”: “el correo electrónico es un útil de trabajo y (…) como ocurre con otros medios de comunicación, es también susceptible de uso social, de forma que se configura como un domicilio del trabajador, el domicilio informático, utilizable, en el lugar de prestación de servicios, por terceros ajenos a la producción o a los servicios de la empresa, para comunicarse con aquel”. El correo electrónico de la empresa es “un instrumento cuyo coste de utilización resulta nulo para el empleador, si los mensajes se envían desde un servidor externo”, entendiendo que la razonabilidad

7 Ahora bien, en el específico caso del correo electrónico, algunas empresas están salvando este escollo ofreciendo a sus trabajadores dos cuentas de correo distintas, una profesional y otra personal. La primera sería plenamente accesible por la empresa, mientras que la segunda se convertiría en un instrumento del empresario pero destinado a albergar documentos particulares del trabajador, con lo que al fin se produciría la analogía con el registro de taquillas que contempla el artículo 18 ET.


y proporcionalidad de su uso vendrá determinada por el hecho de que su uti-lización se pueda dar “sin interrupción alguna de la actividad laboral, abriendo el correo al finalizar la jornada o durante alguna de las pausas existentes”, pues su utilización como medio de comunicación no altera “el uso productivo de esta nueva herramienta de organización empresarial”.

Hay que partir de determinar la licitud o no de la intervención por parte de la Administración Militar del correo Lotus Notes, proveedora del mismo, porque las consecuencias de su licitud o ilicitud son muy distintas. De no ser lícitos tales controles, cabe la posibilidad de que se de un eventual pronun-ciamiento judicial que declare nula la sanción impuesta a quien ha utilizado indebidamente el correo electrónico de Lotus Notes, por entenderse que la prueba de la infracción corregida se ha obtenido sin guardar las debidas ga-rantías legales y conculcando, por tanto, derechos fundamentales del usuario (art. 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial), lo cual también daría lugar a la aplicación de la ‘teoría de los frutos del árbol envenenado’ según la cual todos aquellos medios de prueba que, aún siendo lícitos, tienen su origen en los resultados que se obtienen a partir de una actuación ilegal, son inefica-ces y, por tanto, no gozan de ninguna virtualidad en el proceso; circunstancia ésta que es conveniente rechazar, por el consiguiente perjuicio y menoscabo que pueden resultar para la disciplina, en general, y para la acción del Mando, en particular, que podría de esta forma quedar desautorizada; sino también —y no menos importante— habríamos de concluir que los interceptores, por mucho que actúen en nombre de la Institución, como responsables del sistema informático, habrían incurrido en una conducta penalmente reprochable. De no ser legítima la intervención o investigación no autorizada judicialmente de este tipo de correos puede integrar alguno de los delitos tipificados en los artí-culos 535 y 536 del Código Penal, que forman parte de los delitos cometidos por funcionarios públicos contra las garantías de la intimidad.

Un dato especialmente significativo en el caso de la Administración cas-trense es el de la condición de militar del usuario cuyo correo electrónico se interviene, porque la sanción que le puede resultar de su indebida utilización lo será, precisamente, en aplicación de un régimen disciplinario específico8, que matiza y limita, más allá del régimen de los funcionarios públicos, en particular, y de los ciudadanos, en general, el ejercicio de determinados de-

8 El artículo 7.27 de la Ley Orgánica 8/1998 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas considera como falta leve “Deteriorar material o efectos de carácter oficial, de escasa entidad”. Y como falta grave, el artículo 8.15 de la L.O. 8/1998 “Utilizar para usos particulares medios o recur-sos de carácter oficial o facilitarlos a un tercero, todo ello cuando no constituya delito”, y en ocasio-nes, aunque más raramente, se podría incurrir en la falta grave del artículo 8.30 de la LO 8/1998 “Destruir, abandonar, deteriorar o sustraer caudales, material o efectos de carácter oficial cuando por su cuantía no constituya delito, adquirir o poseer dicho material o efectos con conocimiento de su ilícita procedencia o facilitarlos a terceros”. Dicha infracción disciplinaria va suponer la degradación al campo disciplinario del delito militar que castiga el artículo 190 del Código Penal Militar, cuando el hecho revista “escasa entidad”. Esta falta abarca tanto el hurto de uso como el fraude de uso, y supone el supuesto más frecuente de utilización abusiva de medios oficiales que se encuentren en posesión del responsable o sobre los que éste tenga plena disponibilidad.


rechos fundamentales, y les impone una mayor exigencia de acatamiento de las normas generales de la Institución y de los mandatos de sus superiores, pudiendo suponerles la comisión de una infracción disciplinaria una sanción particularmente penosa, al verse traducida, a diferencia de lo que sucede con otros funcionarios, en una sanción privativa de libertad (arresto).

A mi juicio, la cuestión fundamental en relación a la motorización del Lo-tus Notes parte de determinar el carácter oficial o no oficial, porque el ca-rácter oficial determinaría que se trata de un medio que está al servicio de la Administración militar, y por el contrario, su carácter no oficial supondría la consideración del Lotus como un correo electrónico estrictamente privado del usuario del mismo.

El Lotus Notes es un medio oficial cuya titularidad corresponde al Ministerio de Defensa, que lo pone a disposición de sus miembros, y no existe un derecho subjetivo del militar a exigir la puesta a su disposición de este medio de comuni-cación. Se trata de un medio oficial destinado a facilitar la comunicación entre los miembros de las Fuerzas Armadas, para asuntos relacionados con el servicio de una forma rápida, eficaz y de bajo coste para el Ministerio de Defensa. De ello se deriva que la motorización del Lotus puede llevarse a cabo por el proveedor del servicio, la Administración Militar, que es la titular del mismo. Pero en ningún caso dicha intervención puede ser arbitraria (interdicción de la arbitrariedad, artículo 9.3 Constitución Española), sino que ha de estar fundamentada, en una serie de indicios de la ilicitud del contenido del mensaje transmitido vía Lotus.

El único control lícito es el autorizado por orden judicial expresa, que habrá de solicitarse del juez competente mediante petición razonada, en la que se expresen los indicios racionales que se manejan de que el usuario que se pre-tende investigar está cometiendo una infracción a través del correo electrónico, identificando cuál es dicha infracción.

No obstante, en la práctica es frecuente la intervención en el Lotus de un usuario por la Administración Militar, proveedora del mismo, y sin haber re-cabado previamente la autorización judicial pero siempre que exista un interés jurídico relevante en conflicto y que sea considerado de entidad superior. Di-cha intervención en principio no es atentatoria de un derecho fundamental a la intimidad, ya que los derechos fundamentales no son absolutos, tal y como viene afirmando el Tribunal Constitucional en la jurisprudencia mencionada a lo largo del estudio, consecuencia de la estructura jerarquizada y la disciplina reforzada propias de la Institución castrense. Estamos ante un medio titulari-dad del Ministerio de Defensa, creado para intercambiar información de asun-tos relativos al servicio, y dicha intervención no es indiscriminada o arbitraria, sino que se basa en unos indicios objetivos (filtros, el envío a numerosos des-tinatarios,…) de la ilicitud del contenido del mensaje transmitido vía Lotus. Entre los motivos adicionales que se señalan para justificar ese uso estrictamen-te profesional de correo electrónico, se citan: el no perjudicar la imagen de la entidad, asociando su nombre a determinados contenidos de mensajes bien ilegales o bien meramente indecorosos o groseros; el no contribuir a la posible fuga de datos sensibles para la entidad, y el disminuir la posibilidad de importar


virus que afecten a los bienes de la organización para la que se presta el servicio. No caben controles genéricos o indiscriminados de correos electrónicos. En este punto habrá que acudir a la amplia doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y Constitucional citada, destacando el fundamento del principio de la proporcionalidad9, requisito que impondría la limitación del acuerdo a las intervenciones con fin constitucionalmente legítimo, que justifique el sacrifi-cio del derecho fundamental, exigiendo una relativa gravedad del hecho o rele-vancia social del bien jurídico protegido y, en todo caso, la excepcionalidad, en la medida en que no exista otro medio de investigación con menos incidencia y causación de daño sobre los derechos fundamentales. En consecuencia, la me-dida de intervención del correo electrónico del entorno informático del lotus notes podría considerarse una medida justificada (ya que la información que se maneja puede tener carácter confidencial, reservado o secreto); idónea para la finalidad pretendida por el Ministerio de Defensa, que lo pone a disposición de sus trabajadores (verificar si dicho correo se utiliza correcta y debidamente); necesaria (ya que no existe otro mecanismo de control del tipo de información que se transmite); y equilibrada (pues la información que se maneja debe ser la relativa al servicio, y no la perteneciente a la esfera privada del usuario), por lo que debe descartarse que se produzca lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución.

Ha de pretenderse intervenir un correo-lotus en concreto, y siempre con la premisa de que existan sospechas racionales, fundadas y demostrables de que dicho usuario está cometiendo una infracción, disciplinaria o penal, a través del correo que se pretende intervenir, infracción ésta que ha de ser una de las tipificadas en la Ley Disciplinaria o Penal. Esta sospecha, para ser te-nida por fundada y suficiente, no necesita tener el peso de los denominados “indicios racionales de criminalidad” que sustentan un procesamiento o una inculpación; bastando con que las sospechas vengan motivadas por una previa actuación del usuario (por ejemplo, que sean muchos los destinatarios de un mismo correo, enviado en la misma fecha, y dichos destinatarios tengan algo

9 Según explica el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia (por todas, sentencias de la Sala II 122/2000, de 16 de mayo, y 165/2005, de 20 de junio), “es preciso comenzar el análisis por la alegada infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). (...) que en sintonía con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, exige el estricto cum-plimiento y respeto de una serie de exigencias constitucionales inexcusables, que afectan al núcleo esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, como son la previsión legal, la autorización judicial previa y motivada, la estricta observancia del principio de proporcionalidad y la existencia de control judicial efectivo en el desarrollo y cese de la medida. De las citadas exigencias y a los efectos que ahora interesan (...) es preciso destacar los siguientes extremos: a) El principio de proporcionalidad exige una relativa gravedad de la infracción perseguida o relevancia social del bien jurídico protegido, pero también la ponderación de los intereses en juego para determinar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, debe prevalecer el derecho constitu-cionalmente protegido. b) el control judicial efectivo en el desarrollo y cese de la medida, indispensable para la corrección de la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, exige que el juez que autorice la intervención conozca los resultados obtenidos con la misma, para lo cuál deberá precisar los períodos en que haya de dársele cuenta para controlar su ejecución”.


en común, como pertenecer a la misma promoción, o estar destinados en la misma Unidad, puede hacer nacer la sospecha fundada y racional de que dicho mensaje tenga un contenido sedicioso).

A pesar de lo expuesto, no debemos pensar que la utilización del Lotus se restringe a cuestiones meramente profesionales, sino que es un medio que pue-de ser utilizado para todo tipo de comunicación entre militares, siempre que se haga un uso moderado del mismo, y no se utilice para un fin ilícito, pues todo exceso será paralizado por la Administración proveedora del mismo.

8.1. Casuística en ámbito militar

8.1.1. [email protected]

“Hombre atractivo, alto, moreno, muy apasionado, tierno, morboso, at-lético y superdotado...”. Remitir a una página web especializada en contactos sexuales el anuncio encabezado por esta frase supuso dos meses de arresto a un Brigada de la Armada destinado en la base naval de Rota (Cádiz). El motivo del expediente disciplinario no está en el contenido del mensaje, por otra parte inmodesto (“si me pruebas sólo una vez, te volverás adicta a mí”, concluía), sino en la firma: “[email protected]”, por tratarse de una dirección de correo electrónico correspondiente al servidor oficial de la Marina española (“fn” son las siglas de Fuerza Naval y “mde” las de Ministerio de Defensa de España).

Todos los miembros de las Fuerzas Armadas disponen de una dirección electrónica. Junto a la misma se les entrega una copia de la normativa de uso, en la que se hace constar que esa dirección de correo electrónico sólo puede emplearse para gestiones del servicio.

El Brigada habría incurrido por tanto en una falta disciplinaria grave con-sistente en “utilizar para usos particulares medios o recursos de carácter oficial” (art. 8.15 de la Ley 8/1998 de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas).

En el presente caso había que demostrar que el anuncio fue remitido a la página de contactos por el propio Brigada y que nadie suplantó su identidad. Aunque por Internet circulan numerosas copias del mensaje, al parecer la prime-ra se envió a principios de enero desde un ordenador de la Base Naval de Rota.

El segundo problema estriba en que, pese a la prohibición, son muchos los militares que utilizan su dirección electrónica oficial para usos particulares. La Ley Disciplinaria no establece ninguna diferencia entre esta conducta y otras como puede ser la venta de un coche de segunda mano, así que habría que aplicar al Bri-gada otro tipo disciplinario si no se quiere incurrir en agravio comparativo.

8.1.2. “Otra vuelta de tuerca”

Es interesante la Sentencia de la Sala V del Tribunal Supremo, de 20 de diciembre de 2005 acerca de la sanción impuesta a un Sargento 1ª del Ejér-


cito del Aire, de dos días de arresto en su domicilio como autor de la Falta disciplinaria leve prevista en el artículo 7.34 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, al insertar en el “Forum” del Ejército del Aire, vía “Intranet” del Ministerio de Defensa, un comentario o artículo de opinión en el que bajo el título “Otra vuelta de tuerca, ¿Cuántas más quedan?..” el encartado contestaba a otros artículos o comentarios que sobre el mismo tema de los cambios de destino por ascenso también se habían publicado en el mismo “Forum”.

En dicho escrito el Sargento 1º refería cronológicamente sus vicisitudes y peripecias personales desde que ingresó en el Ejército del Aire, y en particular los negativos efectos que en el ámbito familiar, y económico producían los cambios de destino por promoción profesional. El forum era de acceso público a través de la red interna INTRANET del Ministerio de Defensa. Todos los mensajes insertados en el forum permanecieron en el mismo sin que conste ha-berse ordenado por mando militar alguno su retirada en base a su contenido, excepto el del demandante que permaneció más de dieciocho meses antes de recibirse la orden de retirada por el Jefe del Estado Mayor del Aire.

La sentencia anuló la sanción que le había sido impuesta, con el funda-mento en que, aún habiéndose desbordado en el fondo y en las formas el derecho fundamental a la libertad de expresión (art. 20.1.a) CE) concurría no obstante y era apreciable en el caso el error de prohibición exculpante, por cuanto que el comentario se insertó en un foro de intercambio de opiniones sobre asuntos de interés común para el conjunto de los funcionarios, militares y civiles, del Ejército del Aire con acceso a la red “Intranet”, creado, mantenido y fomentado por la Administración sancionadora sin reglas concretas sobre las características y contenidos de las aportaciones, y en el que se introdujeron en las mismas fechas otros comentarios con expresiones también excesivas que no fueron corregidos, dándose la circunstancia de que el escrito del encartado permaneció “colgado” en la red dieciocho meses después de que recayera la sanción de que se trata.

La Sala realiza un juicio axiológico en función de las circunstancias en que se insertó el documento y sus contenidos en el espacio del “forum” del Ejército del Aire, para verificar si se afectaron con sus contenidos los bienes jurídicos a cuya protección tienden las específicas limitaciones inherentes al estatuto pro-fesional de los militares (en el presente caso el derecho fundamental a la liber-tad de expresión); y en este sentido, uno de los factores a sopesar es el siguiente: la inserción de aquel texto en un espacio abierto puesto a disposición de los usuarios por las Autoridades del Ejército del Aire, como instrumento para el debate público a base de opiniones variadas sobre temas de interés común.

Considera que es incongruente brindar al personal militar, y civil tam-bién, la posibilidad de participar en el foro o debate sobre temas abiertos, comunes a los usuarios y luego dar lugar al reproche disciplinario, en las condiciones dichas y cuando ni siquiera advierten en el contenido del texto expresiones insultantes o injuriosas dirigidas a la superioridad. Estima que las manifestaciones expresadas por el encartado no tienen entidad suficiente


para integrar el tipo disciplinario aplicado, basándose para ello precisamente en la “naturaleza” del medio en que aquellas opiniones se publicaron, esto es, un foro de debate interno abierto por los mandos para que los usuarios del sistema informático pudieran plantear asuntos de interés común; la carencia de reglas sobre los contenidos y la existencia de otras aportaciones en pare-cidos términos aparecidos en el mismo foro sin que hubieran determinado reacciones disciplinarias.

8.1.3. Marqués de la Ensenada

Muy interesante por su relación con el derecho fundamental a la intimidad a bordo de un buque resulta el siguiente supuesto, un video de contenido por-nográfico en un buque de la Armada, el “Marqués de la Ensenada” a cargo de miembros de la propia dotación.

La película, de unos quince minutos de duración y una deficiente calidad de visión, y que lleva por título “Desmadre en el Marquesito” muestra imáge-nes explícitas de sexo entre dos marineros, tomadas en la cubierta del petrolero y en dependencias interiores del buque de la Armada. El vídeo se grabó en no-viembre de 2005, cuando el buque regresaba de unas maniobras y se difundió a través de Internet en diciembre de 2005. En cuanto tuvo conocimiento de los hechos la Armada, abrió una investigación, que derivó en un expediente disciplinario.

La investigación se inició a partir de una demanda presentada por la Mari-nero que aparece en la grabación ante el juzgado de lo civil de Cartagena por vulneración de su derecho fundamental a la intimidad. Esgrime en su defensa que ella no sabía que la estaban grabando y que fuera a ser difundida a través de la red. Además, le prometieron que la cinta iba ser destruida.

Inmediatamente se adoptó la medida de suspender cautelarmente de sus funciones a los Marineros. En cuanto al expediente disciplinario, el Ministro de Defensa (órgano competente para sancionar), a propuesta del Consejo Su-perior de la Armada, sancionó a los tres marineros protagonistas con la san-ción disciplinaria extraordinaria de expulsión de las Fuerzas Armadas por la infracción consistente en “actos gravemente contrarios a la disciplina, servicio o dignidad militar, que no constituyan delito”, en virtud del artículo 17.2 de la Ley Orgánica 8/1998 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

El juez de la ordinaria deberá determinar quién grabó y colgó las imágenes en la red, ya que estos hechos pueden ser constitutivos de un atentado contra el derecho a la intimidad de la marinero.

Se pueden citar otros supuestos relacionados. También en la Base Naval de Rota, pero en la parte que ocupa la Marina estadounidense, un militar fue en-causado por acceder a páginas de pederastia desde un ordenador de la Navy. Y en el Ministerio de Defensa un Coronel fue castigado con ocho días de arresto domiciliario en 2005 por despedirse del servicio activo remitiendo una procla-ma golpista a miles de usuarios de la red interna del departamento.


IX. DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS

Entre los derechos fundamentales de la Constitución Española se encuentra el derecho a la intimidad respecto al tratamiento de la información por siste-mas automatizados (artículo 18.4 de la Constitución). En este sentido, la sen-tencia del Tribunal Constitucional 292/2000 declara que toda recogida y uso de datos que permitan la identificación de una persona, ya sean ideológicos, raciales, sexuales, económicos o de cualquier otra índole, debe de ser autoriza-da por el titular de los datos, así como los derechos de acceso, rectificación y cancelación de los mismos.

Con la expansión de la informática se pueden tratar, almacenar y reunir datos que hasta ahora, al encontrarse dispersos, carecían de importancia. Sin embargo, al haber eliminado Internet las fronteras de espacio y tiempo, hoy en día es posible obtener un perfil extraordinariamente detallado de una persona. “El derecho a la protección de datos garantiza a los individuos un poder de dispo-sición sobre esos datos. Esta garantía impone a los poderes públicos la prohibición de que se conviertan en fuentes de esa información sin las debidas garantías; y tam-bién el deber de prevenir los riesgos que puedan derivarse del acceso o divulgación indebidas de dicha información. Pero ese poder de disposición sobre los propios da-tos personales nada vale si el afectado desconoce qué datos son los que se poseen por terceros, quiénes los poseen, y con qué fin” (Extracto de la sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000)

En el derecho interno español el desarrollo del derecho fundamental se efectúa mediante la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal. En virtud del Real Decreto 994/1999 se aprueba el Reglamento de medidas de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter personal.

9.1. Datos de carácter privado del militar

El examen de este derecho en el ámbito de la Defensa no presenta dife-rencias sustanciales con el régimen jurídico general, pero la confluencia de las misiones atribuidas a las Fuerzas Armadas y la relación de especial sujeción que une a los miembros de las mismas configuran un tráfico jurídico propio en el que la praxis tiene su reflejo en el ámbito ajeno a la Defensa, sobre el que tanto la jurisprudencia como la labor de la Agencia Española de Protección de Datos han venido examinando situaciones de posible conflicto, de cuya experiencia es posible extraer consecuencias propias, anticipándose, en la medida de lo posible, a los inevitables problemas que esta normativa plantea.

El artículo 84 de la nueva Ley de Carrera Militar prevé un “Registro de per-sonal”: “1. En el Ministerio de Defensa existirá un registro de personal en el que estarán inscritos todos los militares profesionales y en el que se anotarán los datos de trascendencia administrativa del historial militar. 2. El Ministro de Defensa establecerá las normas generales reguladoras del registro de personal y de su funcio-


namiento, teniendo en cuenta la legislación en materia de protección de datos de carácter personal”.

La confidencialidad de determinados datos que el titular no quiera que se divulguen por entenderlos afectos a su esfera privada tiene dos vertientes, una primera relativa a datos de carácter familiar y otra relativa a datos de índole sanitaria. Comenzamos con el estudio referente a datos de carácter personal.

9.1.1. Datos de carácter personal

Según la L.O. de Protección de Datos el militar, como cualquier otro ciu-dadano, tiene derecho a que sus datos de carácter personal, aún de índole pública, sin necesidad que sean de carácter íntimo, no sean divulgados libre-mente.

En el ámbito militar es especialmente relevante la sentencia del Tribunal Supremo de la Sala Quinta de 31 de marzo de 2004 en la que un Teniente Coronel de Regulares ordenó que todos los mandos y Tropa, casados o con hijos, destinados en su Unidad, dieran los datos personales relativos, no sólo al personal militar, sino también que rellenasen el número de identificación fiscal, fecha de nacimiento y santo de su esposa. Uno de los Tenientes de la Unidad, se negó a cumplimentar esa ficha, alegando haber recibido instruc-ciones en ese sentido de su esposa, diciendo ésta que si querían tales datos se los preguntasen directamente a ella. En este caso concreto el Tribunal Supre-mo afirma: “Desde el punto de vista constitucional, tal como exhaustivamente ha analizado la Sentencia objeto de impugnación, la citada orden incluye datos susceptibles de protección dentro del concepto de intimidad del artículo 18.1 de la Constitución, en el sentido de que los mismos están “vinculados a la propia personalidad”, en particular si se ponen en relación con el artículo 18.4 de la Constitución que limita “el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos... Siendo así, el Tribunal Su-premo considera que “…resultan totalmente ajenos al servicio los datos relativos a la esposa del Oficial que ha de rellenar la ficha,… esa parte de la orden puede considerarse no relativa al servicio”. Estas cuestiones han sido objeto de trata-miento en múltiples pronunciamientos del Juez constitucional, entre otras las sentencias del Tribunal Constitucional 231/1988; 97/1991; 142/1993; 207/1996; 202/1999; 292/2000 y 156/2001.

La Sala considera que el Teniente obró de acuerdo con la legislación estable-cida, destacando que a pesar que los datos que se le solicitaban no eran datos secretos y que la mayoría de los ciudadanos los entregarían sin problemas, el concepto del derecho a la intimidad tiene también una perspectiva subjetiva (además de la objetiva predominante) que obliga a considerar legítimo que los particulares tengan una distinta consideración de lo que puede considerarse como exigible desde el punto de vista de la protección de datos respecto a la Administración, siempre que no sean requeridos para fines judiciales fiscales


o administrativos, o de otra índole, siempre que la ley prevea la obligación de proporcionarlos.

9.1.1.1. Sanciones

Es también trascendente el problema de la protección de datos relativos a sanciones que afectan negativamente a la intimidad y en especial a la imagen de la persona. Tal fue el caso de sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mar-zo del 2003 cuando un Guardia Civil sancionado por falta muy grave, alega en su defensa una violación de su derecho al honor y a la intimidad porque se accedió a su expediente confidencial para aportar a las actuaciones documen-tos contenidos en el mismo. La Sala desestima la pretensión del guardia, ya que la anterior ley de personal de la Guardia Civil, así como la actual y reciente ley disciplinaria prevén este tipo de actuaciones, aunque tiene la consideración de reservado, por lo que sólo puede acceder libremente a su contenido el interesa-do, su defensor, el instructor y el secretario.

La misma fundamentación se aduce en la sentencia del Tribunal Supremo 119/2003 en los que un piloto es sancionado por la infracción de la ley de incompatibilidades. El piloto alega que la Dirección General de Aviación Civil y la Tesorería General de la Seguridad Social habían violado su derecho a la intimidad al comunicar al instructor datos protegidos que resultaron incul-patorios. El Tribunal Supremo ha mantenido con rotundidad en diferentes sentencias que la obtención, a través de dichos órganos administrativos de los datos que se solicitaron, en absoluto violaron el derecho a la intimidad, pues pertenecen a la necesaria colaboración entre administraciones.

9.1.1.2. Informes personales de calificación e informes de evaluación (IPEC)

El apartado tercero del artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección de Datos remite a sus disposiciones específicas, y por lo especialmente previsto, en su caso, por la propia Ley Orgánica al tratamiento de datos personales que tengan por objeto el almacenamiento de los datos contenidos en los informes personales de calificación a que se refiere la legislación del Régimen del Perso-nal de las Fuerzas Armadas.

El artículo 79 de la Ley de Carrera Militar establece que las vicisitudes profesionales del militar quedarán reflejadas en su historial militar individual, de uso confidencial, en el que no figurará ningún dato relativo a origen, raza, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, que pudiera constituir causa de discriminación, siendo competencia del Mi-nistro de Defensa establecer las características de los documentos que lo com-ponen y las normas para su elaboración, custodia y utilización, asegurando su confidencialidad.


Entre dichos documentos se encuentra la colección de informes personales actualmente regulados por la Orden Ministerial 55/2010, de 10 de septiem-bre, por la que se determina el modelo y las normas reguladoras de los infor-mes personales de calificación.

La consecuencia de la aplicación plena de las normas de la Ley Orgánica de Protección de Datos sería el acceso del interesado a los datos de carácter personal comprendidos en los mismos, si bien en principio los mismos no pueden ser conocidos por el interesado. Por un lado, la normativa reguladora de los IPEC,s exige que la parte relativa a los datos personales que identifican el informe sean suscritos por el interesado. Sin embargo es cierto que en el contenido de los informes se incluyen valoraciones subjetivas con evidente trascendencia profesional, pero ello nada tiene que ver con la aplicación de la Ley de Protección de Datos, sino el posible derecho a discutir la realidad de las valoraciones vertidas y las puntuaciones otorgadas.

Lo dicho es plenamente aplicable a los otros documentos que conforman el historial militar como son la hoja de servicios y los expedientes de aptitud psicofísica (art. 79 Ley de Carrera Militar).

9.1.2. Datos de interés sanitario

La información relativa al estado de salud de un individuo es también ob-jeto de la esfera personal del individuo, y por lo tanto susceptible de afectar al derecho a la intimidad, pudiendo afirmarse que estos datos relativos a la salud poseen una mayor proyección en el ámbito del derecho a la intimidad que el de la protección como dato de carácter personal tal y como se deriva del artículo 10.3 de la Ley General de Sanidad: “Queda plenamente garantizado el derecho del enfermo a su intimidad personal y familiar y el deber de guardar el secreto por quién en virtud de sus competencias, tenga acceso a la historia clínica”.

En el ámbito de las Fuerzas Armadas, el artículo 83.4 de la nueva Ley de Carrera militar establece que “los resultados de los reconocimientos médicos quedarán salvaguardados por el grado de confidencialidad que la legislación en materia sanitaria les atribuya”. La Orden PRE/2373/2003, 4 de agosto, por la que se reestructuran los órganos médico periciales de la Sanidad Mi-litar y se aprueban los modelos de informe médico y cuestionario de salud para los expedientes de aptitud psicofísica, en su artículo 8, apartado tercero dispone que los dictámenes médicos quedarán salvaguardados por el grado de confidencialidad que les atribuya la legislación en materia sanitaria y la reguladora de la protección de datos de carácter personal; confidencialidad que el apartado quinto, del artículo 10, otorga a las deliberaciones de la Junta al decir que “tendrán el carácter de confidencialidad que debe reunir todo acto médico”.

Dispone el reciente Reglamento de Prevención de Riesgos Laborales para las Fuerzas Armadas de 28 de diciembre de 2007, en su artículo 17: “Protec-ción de los datos relativos a la salud”. “Las medidas de vigilancia y control de la


salud se llevarán a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la digni-dad del personal y a la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud, de conformidad con lo prevenido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal”. A pesar de este precepto, una vez más entra en colisión el derecho a la intimidad con el buen funcionamiento de las Fuerzas Armadas, que necesita conocer el estado de todos los efectivos con el fin de cubrir las necesidades propias del servicio. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Febrero de 2005 se refiere al artículo 117 del Código Penal Militar dentro de la rúbrica de la “des-lealtad”, concretamente, estudiando esta sentencia la impugnación formulada por el recurrente en el sentido de que la conducta de los mandos de su Unidad, al recabar información de los facultativos que le atendían sobre su estado de salud y situación clínica, ha podido infringir el derecho de los ciudadanos a la confidencialidad “de toda información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias”. La Sala rechaza esta argumentación, di-ciendo, ante todo, que “ese control es obligado para el Mando y lo verifica directa-mente o a través de la Oficial Médico del Centro de destino en cumplimiento de las obligaciones que la Ley 85/1978, de 25 de diciembre de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas establece en sus artículos 98, 99 y 103 y lo formula, a juicio de la Sala, sin detrimento de su deber de respeto a la Constitución y también a la intimidad personal de los militares, consagrado en los artículos 168 y 174 de las propias Reales Ordenanzas”. En consecuencia, la conducta del Jefe de la Unidad y, de su orden, del Oficial Médico correspondiente al interesar información sobre cuanto correspondía a la situación de baja médica del recurrente, lejos de suponer una intromisión ilegítima en la intimidad de éste, constituían un estricto cumplimiento de las obligaciones militares correspondientes a sus res-pectivos destinos, amparadas en la normativa legal y llevadas a cabo conforme a las disposiciones reglamentarias aplicables. Más aún si se tiene en cuenta que no se solicitó en absoluto una “historia clínica” sino una mera actualización administrativa de la situación de baja médica al encontrarse contradicha con el fallo de un Tribunal Médico Colegiado de la Administración y ello con respeto absoluto por el mando al derecho a la intimidad que ostenta —como todo militar— plenamente el recurrente, cumplimentando deberes específicos y con una motivación y una finalidad digna de protección, cual es la derivada del esclarecimiento de la situación de aptitud total o parcial para el servicio de un Suboficial.

Distinta es la cuestión planteada en el caso de las enfermedades contagio-sas, pues una vez más, entra en juego el conflicto de derechos entre la intimi-dad del enfermo y la necesidad de mantener un adecuado estado de salubridad en las unidades. A mi juicio, el Médico y el Jefe de la Unidad deben de velar además de por su obligación de mantener la unidad con el máximo de efec-tivos posibles, proteger del contagio al resto de los compañeros que pudieren tener contacto con los enfermos. En este supuesto, parece lógico que se tomen medidas de aislamiento que por su naturaleza hiciesen público incluso el tipo


de dolencia que padece el enfermo. Aunque obviamente, siempre con el máxi-mo respeto que sea posible a la intimidad.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Quinta, 25 de febrero de 2002, afirma la inexistencia de afectación a la intimidad en los partes médicos, en unión del dictamen médico presentado por el interesado y que obliga al perió-dico seguimiento del proceso patológico por el Jefe de la Unidad en orden a controlar a partir de qué momento pueda éste prestar servicio. Además señala la sentencia que el dictamen del Tribunal Médico Militar, hoy Junta Médico Pericial, ha de ser conocido necesariamente por la Administración para que surta efectos y que, en consecuencia, en modo alguno puede afectar al derecho a la intimidad. Ese derecho-deber de control del Jefe de las Unidades se man-tiene en la Instrucción 169/2001 de 31 julio, de la Subsecretaría de Defensa, sobre bajas temporales para el servicio, y es el Jefe de la Unidad el competen-te para acordar la baja temporal para el servicio conforme a los dictámenes médicos, siendo también el competente para acordar el alta temporal, siendo informado periódicamente de la evolución y seguimiento de la baja por el Servicio Médico de la Unidad. El fundamento se encuentra en la obligación de disponibilidad respecto de su Unidad que existe para todo militar, incluso aquél que se encuentra en situación de baja médica, con la finalidad última de que el mando militar sepa con cuántos efectivos y el estado de los mismos cuenta para las distintas misiones.

Un específico supuesto de comunicación de datos entre Administraciones Públicas, que afecta a los datos de salud, lo encontramos en la cesión de da-tos obrantes en procedimientos administrativos de una naturaleza específica. Dentro de dicha casuística encontramos la cesión de datos clínicos obrantes en expedientes administrativos de PÉRDIDA DE APTITUDES PSICOFÍ-SICAS. Tales procedimientos regulados en el artículo 83 de la nueva Ley de Carrera Militar tienen por finalidad, precisamente, determinar si existe in-suficiencia de condiciones psicofísicas, a efectos de la limitación para ocupar determinados destinos, del pase a retiro o de la resolución del compromiso, según corresponda. Ahora bien, el conocimiento de tales datos por parte de la Administración, aún en ejercicio de potestades del régimen de personal, esto es autoorganización, no excluye que, de oficio, la Administración, a quien la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, atribuye personalidad jurídica única, pueda emplear tales datos en ejercicio de otras potestades igual-mente legítimas.

9.1.3. Creación de ficheros de datos de carácter personal

El artículo 20 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Pro-tección de Datos de Carácter Personal, establece que la creación, modifica-ción o supresión de los ficheros de las Administraciones Públicas sólo podrán hacerse por medio de disposición general publicada en el «Boletín Oficial del


Estado» o Diario Oficial correspondiente. Desde la publicación de la Orden 75/1994, de 26 de julio, por la que se regulan los ficheros de tratamien-to automatizado de datos de carácter personal del Ministerio de Defensa, a fin de dar cumplimiento al mandato legal y para garantizar la máxima transparencia en el tratamiento automatizado de los datos de carácter per-sonal, asegurando así a los ciudadanos el ejercicio de sus legítimos derechos, la Orden DEF/69/2001, de 29 de marzo, amplía la citada, sucesivamente modificada por las Órdenes 34/1995, de 09 de marzo, 33/1996, de 15 de febrero, 11/1998, de 15 de enero, 343/1998, de 21 de diciembre, 200/1999, de 30 de julio y 86/2000, de 24 de marzo, ampliando los ficheros auto-matizados de datos de carácter personal existentes. Por su parte, la Orden DEF/2437/2006, de 16 de julio, modificada por la Orden DEF/2412/2008, de 30 de julio, hace lo propio con los ficheros de datos que obran en el Ins-tituto Social de las Fuerzas Armadas. Mediante la Orden DEF/2409/2008 se crea el fichero de control de acceso y videovigilancia en el Ejército del Aire, y por la Orden DEF/2410/2008, de 30 de julio, se crea un fichero de datos de carácter personal del Centro Militar de Farmacia de la Defensa (Laboratorio de Referencia y Servicio de Toxicología).

De los ficheros de titularidad pública del Ministerio de Defensa, ac-tualmente registrados en la Agencia Española de Protección de Datos, podemos destacar los ficheros SIPERDEF y PENSIONES MILITARES dependientes de la Dirección General de Personal. La finalidad del primero es permitir la ejecución de las funciones derivadas del mantenimiento y actualización del registro de personal militar y civil del Departamento y sus Organismos Autónomos, la ejecución de la nómina unificada del Ministe-rio de Defensa y la gestión del plan de pensiones de la Administración Ge-neral del Estado en el ámbito del Departamento. Ya el artículo 84 de la Ley Carrera Militar dispone que en el Ministerio de Defensa existirá un registro de personal en el que estarán inscritos todos los militares profesionales y en el que se anotarán los datos de trascendencia administrativa del historial militar, debiendo establecer el Ministro de Defensa las normas generales reguladoras del registro de personal y de su funcionamiento, teniendo en cuenta la legislación vigente en materia de tratamiento automatizado de los datos de carácter personal. La finalidad del segundo es permitir la ejecu-ción de las funciones que en materia de pensiones generadas por personal militar tiene atribuidas el Director General de Personal. Dependiente de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, el fichero DATOS CLÍNI-COS DE PACIENTES, cuya finalidad es permitir la ejecución de las fun-ciones que en materia de sanidad tienen atribuidas la Dirección General de Personal y los Ejércitos en aplicación de la legislación vigente. Se usa por personal debidamente autorizado de la Dirección General de Personal y Mandos de Personal de los Ejércitos para la gestión del colectivo en materia de sanidad. Mediante la Orden DEF/2411/2008, de 30 de julio, se crea un fichero de datos de carácter personal sobre historiales clínicos en el Cuartel General del Ejército de Tierra.


X. BIBLIOGRAFÍA

Alia Plana, Miguel: “Consideraciones Jurídicas sobre la implantación y desa-rrollo de la Administración Electrónica Militar”.

Aparicio Salom, J.: “Estudio Sobre La Ley Orgánica de Protección de datos de carácter personal”. Bosch, 2002.

Bernadí Gil, Xavier: “Derecho Público y Administración Electrónica: una vi-sión panorámica”.

Estadella Yuste, O. “La protección de la intimidad frente a la transmisión internacional de datos personales”. Tecnos. Madrid, 1995.

Martínez de Pisón cavero, josé: “El derecho a la intimidad en la jurispruden-cia constitucional”, Madrid, Cívitas, 1993 y “La configuración constitucio-nal del derecho a la intimidad”, Derechos y Libertades, 1994.

Rebollo Delgado, L.: “Derechos Fundamentales y Protección de datos” Dyc-kinson, S.L. 2004. ¿Puede la empresa controlar el ordenador usado por su trabajador? (Comentario a la STS 26 septiembre 2007, rec. 966/2006).

Vizcaíno calderón, M. “Comentarios A La Ley Orgánica De Protección De Datos De Carácter Personal”. Cívitas, 2001.

Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, en mate-ria de Derechos Fundamentales al Secreto de las Comunicaciones y de la Intimidad.

David Delgado RamosH

La legitimación del Presidente del Gobierno en la interposición del recurso de

inconstitucionalidad

Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. INTRODUCCIÓN.—II. MARCO JURÍ-DICO.—III. LA LEGITIMACIÓN CONSTITUCIONAL DEL PRESIDENTE DEL GOBIERNO.—IV. LA LEGITIMACIÓN EN DERECHO COMPARADO. —V. CONCLUSIÓN.—VI. BIBLIOGRAFÍA.

RESUMEN

El objetivo de este trabajo es exponer la legitimación procesal constitucional que el Presidente del Gobierno posee para interponer el recurso de inconstitucionalidad que así le reconocen tanto la Constitución como la Ley Orgánica del Tribunal Constitu-cional, profundizando tanto en la problemática jurídico-política que entraña a nivel interno como un análisis del estado de la cuestión en derecho comparado.

PALABRAS CLAVE: Legitimación, Presidente, Gobierno, recurso, inconstitu-cionalidad.

ABSTRACT

The aim of this article is to explain the procedural legitimation granted by the Constitution to the Spanish Premier, by which the Premier can present an un-constitutional appeal. This faculty is recognised by the Constitution as well as by the Organic Law of the Constitutional Court, both of which have made a deeper analysis of its internal legal-politic problematic, on one side, and of the comparati-ve law regarding this matter, on the other .

KEY WORDS: Legitimation, premier, Government, appeal, unconstitutionality.

H Doctorando en Derecho Constitucional (UCM).

David Delgado Ramos288

I. INTRODUCCIÓN

El objetivo de este trabajo consiste en exponer la legitimación constitucio-nal del jefe del Ejecutivo, el Presidente del Gobierno, para interponer ante el Tribunal Constitucional un recurso de inconstitucionalidad. En los casi treinta años de efectiva justicia constitucional, su uso se ha centrado en exclusiva en la presentación de recursos contra leyes aprobadas por las Comunidades Autó-nomas, que en un momento determinado el Presidente consideraba contrarias al interés general de la Nación, y que, como jefe del ejecutivo, se veía en la obligación de tutelar al considerar que vulneraban la Constitución.

Por la concisión de este estudio no hablaré del recurso de inconstituciona-lidad con carácter general, tema muy manido y analizado y sobre el que se ha escrito de forma prolija y en profundidad, sino que me centraré en el recurso presidencial en exclusiva, que por ser una cuestión muy específica, no ha sido hasta ahora suficientemente investigada.

El recurso de inconstitucionalidad presentado por el Presidente del Go-bierno constituye, desde un punto de vista de derecho comparado, una “anomalía jurídico-política”, puesto que su existencia no es compartida por ninguno de los países de nuestro entorno. Ni Alemania ni Italia, países que conciben la posición del jefe del Ejecutivo desde una fuerte preeminencia sobre el resto de miembros del Gabinete, permiten que su Presidente, en exclusiva, ostente la legitimación procesal constitucional para interponer un recurso de inconstitucionalidad. Las únicas excepciones aparecen en Francia y Portugal, pero en virtud de su propio sistema político, de carácter semi-presidencialista, de esta capacidad son titulares el Jefe del Estado y el primer ministro, entre otros.

Como comienzo de este estudio, partiré del marco jurídico que legitima la potestad presidencial de interposición del recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, para pasar después a un análisis del mismo, continuando con un estudio de derecho comparado de determinados países europeos, para finalizar con unas conclusiones que sirvan de síntesis clarifica-dora de la cuestión estudiada.

II. MARCO JURÍDICO

El marco jurídico que determina la potestad del Presidente del Gobierno para interponer un recurso de inconstitucionalidad se recoge en el artículo 162.1 a)1 de la Constitución y en el artículo 32.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Consti-

1 Artículo 162.1 a) de la Constitución: “1. Están legitimados: a) Para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autó-nomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas”.

La legitimación del Presidente del Gobierno en la interposición del recurso de inconstitucionalidad 289

tucional (LOTC)2, que establece un numerus clausus de sujetos legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad. Los fundamentos que lo justifican se encuentran en el Auto del Tribunal Constitucional 6/1981, de 14 de enero, que afirma que la existencia de un numerus clausus taxativo y riguroso “elimina la acción popular directa, y que deja sin derecho a accionar la inconstitucionalidad directamente a los ciudadanos y particulares a título individual y a las agrupaciones y organizaciones de cualquier condición que no sean las antes enumeradas, seguramen-te en atención a razones de prudencia política y de seguridad y normalidad jurídica”. De la lectura del Auto se desprende que lo que se pretende con este restringido número de titulares con capacidad de interposición del recurso de inconstitu-cionalidad es evitar el colapso del Tribunal y la judicialización constitucional de cuestiones que no se debieran sustraer al debate estrictamente político.

Por lo que respecta al tempus, al plazo de interposición del recurso de in-constitucionalidad, —que también en Derecho Procesal Constitucional, regit actum— se encuentra recogido en el artículo 33 de la LOTC3, estableciéndose, —como para todos lo recursos de inconstitucionalidad—, un plazo de tres meses para su formulación desde la fecha de publicación de la Ley. No obstan-te, este plazo de tres meses pasa a ser de nueve en el caso de interposición del recurso de inconstitucionalidad contra leyes, actos o disposiciones con fuerza de ley que, con objeto de evitar la efectiva interposición del recurso, cumplan una serie de condiciones, de requisitos, para evitarlo, tal y como así establece el artículo 33.2 de la LOTC4. El proceso del recurso interpuesto ante el Tri-

2 Artículo 32 LOTC: “1. Están legitimados para el ejercicio del recurso de inconstitucionalidad cuando se trate de Estatutos de Autonomía y demás Leyes del Estado, orgánicas o en cualesquiera de sus formas, y disposiciones normativas y actos del Estado o de las Comunidades Autónomas con fuerza de Ley, tratados internacionales y Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales: a) El Presidente del Gobierno. b) El Defensor del Pueblo. c) Cincuenta Diputados. d) Cincuenta Senadores.2. Para el ejercicio del recurso de inconstitucionalidad contra las Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley del Estado que puedan afectar a su propio ámbito de autonomía, están también legitimados los órganos colegiados ejecutivos y las Asambleas de las Comunidades Autónomas, previo acuerdo adoptado al efecto”. 3 Artículo 33.1 LOTC: “El recurso de inconstitucionalidad se formulará dentro del plazo de tres meses a partir de la publicación de la Ley, disposición o acto con fuerza de Ley impugnado mediante demanda presentada ante el Tribunal Constitucional, en la que deberán expresarse las circunstancias de identidad de las personas u órganos que ejercitan la acción y, en su caso, de sus comisionados, concretar la Ley, disposición o acto impugnado, en todo o en parte, y precisar el precepto constitucional que se entiende infringido”. 4 Artículo 33.2 LOTC:

“No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el Presidente del Gobierno y los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas podrán interponer el recurso de inconstitucionalidad en el plazo de nueve meses contra leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley en relación con las cuales, y con la finalidad de evitar la interposición del recurso, se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se reúna la Comisión Bilateral de Cooperación entre la Administración General del Estado y la res-pectiva Comunidad Autónoma, pudiendo solicitar su convocatoria cualquiera de las dos Administraciones.

b) Que en el seno de la mencionada Comisión Bilateral se haya adoptado un acuerdo sobre iniciación de negociaciones para resolver las discrepancias, pudiendo instar, en su caso, la modificación del texto normativo. Este acuerdo podrá hacer referencia a la invocación o no de la suspensión de la norma en el caso de presentarse el recurso en el plazo previsto en este apartado.


bunal Constitucional, por su parte, se encuentra regulado en el artículo 34 de la LOTC5.

La Constitución de 19786, sin embargo, no es del todo original en lo que respecta a la legitimación gubernamental para acudir al Tribunal Constitucio-nal, en tanto que tomó como precedente constitucional el artículo 123 de la Constitución de 19317. Sin embargo, por lo que respecta al artículo 123 de la Constitución de 1931, la potestad de acudir ante el Tribunal de Garantías Constitucionales era del Gobierno en su conjunto, no exclusiva del jefe del Ejecutivo.

III. LA LEGITIMACIÓN CONSTITUCIONAL DEL PRESIDENTE DEL GOBIERNO

Como punto de partida para el estudio, resulta imprescindible definir la legitimación, que se concibe como un “requisito de la fundamentación de la pretensión que viene delimitado en una norma jurídico material (…), la cual vincula a las partes con la pretensión u objeto del proceso constitucional8”.

La legitimación en los procesos ante el Tribunal Constitucional, con carác-ter genérico, ha sido interpretada “con criterios no estrictamente formalistas al objeto de hacer primar el principio de la tutela judicial, o del acceso al Tribu-nal, es decir, favoreciendo el ejercicio de la acción a través de una apreciación

c) Que el acuerdo sea puesto en conocimiento del Tribunal Constitucional por los órganos anteriormente mencionados dentro de los tres meses siguientes a la publicación de la Ley, disposición a acto con fuerza de Ley, y se inserte en el “Boletín Oficial del Estado” y en el “Diario Oficial” de la Comunidad Autónoma correspondiente”. 5 Artículo 34 LOTC:

“1. Admitida a trámite la demanda, el Tribunal Constitucional dará traslado de la misma al Congreso de los Diputados y al Senado por conducto de sus Presidentes, al Gobierno por conducto del Ministerio de Justicia y, en caso de que el objeto del recurso fuera una Ley o disposición con fuerza de Ley dictada por una Comunidad Autónoma, a los órganos legislativo y ejecutivo de la misma a fin de que puedan personarse en el procedimiento y formular las alegaciones que estimaren oportunas”.

2. La personación y la formulación de alegaciones deberán hacerse en el plazo de quince días, trans-currido el cual el Tribunal dictará sentencia en el de diez, salvo que, mediante resolución motivada, el propio Tribunal estime necesario un plazo más amplio que, en ningún caso, podrá exceder de treinta días”. 6 La génesis de este precepto constitucional, desde el Anteproyecto Constitucional (B.O.C de 5 de enero de 1978), hasta la aprobación definitiva por el Pleno del Senado (B.O.C de 13 de octubre de 1978), mantuvo la legitimación del Presidente del Gobierno en la interposición del recurso de inconstitucionalidad.

7 Artículo 123 de la Constitución de 1931: “Son competentes para acudir al Tribunal de Garantías Constitucionales:1.- El Ministerio Fiscal.2.- Los jueces y tribunales en el caso del artículo 100.3.- El Gobierno de la República.4.- Las Regiones Españolas.5.- Toda persona individual o colectiva, aunque no hubiera sido directamente agraviada”.

8 Gimeno Sendra, Vicente. Comentario al artículo 162 de la Constitución, en casas Baamonde, Maria Emilia y Rodríguez-Piñeiro y Bravo-Ferrer, Miguel. Comentarios a la Constitución Española. Editorial Wolters Kluwer, Madrid, 2008, p. 2692.


flexible de los requisitos procesales, que han de estar para servir a la justicia y no para obstaculizarla9”.

En el caso que nos ocupa, el Tribunal considera que, al tener este especial proceso el objetivo de mantener el orden constitucional, “la legitimación ac-tiva se atribuye exclusivamente a órganos o fracciones de órganos, en razón de su estatus constitucional y, por tanto, al margen de cualquier pretensión subjetiva o interés propio10. La sentencia 42/1985, de 15 de marzo, afirma, refiriéndose a la potestad de interposición del recurso de inconstitucionalidad, y ampliando su doctrina establecida por vez primera en la STC 5/1981, de 13 de febrero, que “la facultad de promover el recurso de inconstitucionalidad no la otorga la Constitución en atención a un interés propio de quienes la reciben, sino en virtud de la alta cualificación política que resulta de su cometido constitucional. No se defiende mediante este recurso ningún interés o derecho propio, sino el interés general y la supremacía de la Constitución, de manera que el ius agendi en que tal facultad consiste, sin conexión alguna con los derechos de que es titular la persona que lo ejerce, forma parte de las competencias que corresponden al órgano que se ocupa, o del haz de facultades propias de la representación política que se ostenta. No es la persona física concreta la que, por sí sola o en unión con otras, puede im-pugnar la constitucionalidad de las leyes, sino el órgano de que la misma es titular o la condición de representante del pueblo de que está investida”.

Por tanto, las partes intervinientes en el recurso de inconstitucionalidad tienen, como instrumento vehicular de su pretensión la defensa de la Cons-titución11 y el orden constitucional, por lo que “la posición de parte, como

9 Aragón Reyes, Manuel. Comentario al artículo 162 de la Constitución, en Alzaga Villaamil, Óscar. Comentarios a la Constitución Española de 1978, Tomo XII. Cortes Generales/Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1999, p. 258. 10 Como explica acertadamente Sánchez Morón, “La legitimación, como es sabido, es ante todo un presupuesto procesal, ya que confiere a un sujeto jurídico la posibilidad de constituirse en parte necesaria, sin la cual el proceso no existe. En la mayoría de los casos esa facultad subjetiva está vinculada al objeto de la pretensión, de forma que sólo está legitimado quien pretende obtener del juzgador el reconocimiento de un derecho subjetivo o de una situación jurídica individualizada o bien un pronunciamiento o actividad judicial que le reporte un beneficio o le evite un perjuicio propio. En general, la institución procesal está teñida de ese subjetivismo que se confunde con la legitimación muchas veces. Sin embargo, en muchos ordenamientos, y desde luego en el nuestro, se reconocen ciertos procesos a través de los cuales el actor puede pretender no la defensa de un derecho o interés legítimo propio, sino pura y simplemente el restablecimiento de la legalidad, a su juicio conculcada. En tales casos, que las normas instituyen cuando por razones de orden público valoran por encima de todo la defensa abstracta y estricta de la legalidad formal (en sentido amplio), el proceso adquiere un carácter esencialmente objetivo, por lo que el que acciona puede no pretender una ventaja personal. Se le admite entonces formalmente como defensor del Derecho objetivo, sin requerirle que demuestre otra relación con la pretensión; actúa como portador del interés general, con independencia de que sea o no titular de legítimos intereses personales o parciales”. Sánchez Mo-rón, Miguel. “La legitimación activa en los procesos constitucionales”. Revista Española de Derecho Constitucional, número 9, 1983, pp. 20-21. 11 La STC 86/1982, de 23 de diciembre, redunda en este parecer al afirmar que “En el recurso de inconstitucionalidad, como antes se ha expuesto, el Tribunal Constitucional garantiza la supremacía de la Constitución, es decir, un interés público objetivo”.


interés jurídico protegido que satisface una pretensión, no tiene acomodo en un recurso de inconstitucionalidad12”.

Es importante reseñar que, a priori, resulta de complicada justificación po-lítica la existencia de la potestad para interponer un recurso de inconstitucio-nalidad frente a leyes estatales por parte del Presidente del Gobierno, puesto que el Presidente del Gobierno es investido por la mayoría de la Cámara. Re-sultaría un tanto ilógico que el Presidente presentase un recurso contra una ley aprobada por la mayoría de una Cámara que le sostiene políticamente, mayo-ría que suele ser, además, de su propio partido o de su grupo parlamentario.

Sin embargo, a pesar de esta aparente falta de justificación jurídica, si se analiza desde una pura lógica política y desde la variabilidad que caracteriza la aritmética parlamentaria, fruto de resultados electorales de imposible predic-ción exacta, “esta previsión constitucional sí puede cobrar sentido en supuestos de Gobiernos de coalición, lo que, a su vez, explicaría que la legitimación se atribuya al Presidente del Gobierno, como órgano unipersonal, y no al Con-sejo de Ministros como órgano colegiado13”. Es decir, la potestad de interposi-ción del Presidente del Gobierno no necesita de una deliberación con carácter previo por parte del Consejo de Ministros para ser ejercida sino que es fruto de la exclusiva “voluntad del Presidente del Gobierno, al que ni la Constitución ni la Ley Orgánica exigen siquiera plantear la cuestión ante el Consejo de Mi-nistros, a diferencia de lo que ocurre con otras facultades atribuidas a él nomi-natim (disolución de las Cámaras, planteamiento de la cuestión de confianza), en las que debe hacerlo pese a ostentar la capacidad de decisión14”.

Y he aquí donde radica uno de los ejes más conflictivos y peculiares de esta legitimación y en donde la doctrina no se muestra unánime porque, “la capacidad para ser parte, en estos recursos de inconstitucionalidad, la ostenta el Gobierno de la Nación, quien habrá de adoptar el pertinente acuerdo, pero la de actuación procesal corresponde a su Presidente15”, aunque otros autores sostienen que “no es el Gobierno como órgano colegiado el legitimado al efec-to, sino su Presidente como órgano unipersonal, el cual, por tanto, no necesita deliberación previa del Consejo de Ministros para interponer el recurso16”.

Entonces, el Presidente, ¿puede o no actuar motu proprio? ¿Es imprescin-dible para la interposición del recurso de inconstitucionalidad la anuencia del Consejo de Ministros? De lo que no cabe duda alguna, por resultar explícita su exposición en la letra de la Ley, es de la exclusiva legitimación procesal del jefe del Ejecutivo.

12 Balaguer callejón, María Luisa. El recurso de inconstitucionalidad. Centro de Estudios Polí-ticos y Constitucionales, Madrid, 2001, pp. 79-80. 13 caamaño Domínguez, Francisco, en caamaño Domínguez, Francisco, et altri. Jurisdicción y procesos constitucionales. Editorial McGraw Hill, Madrid, 2000, p. 25. 14 Espín Templado, Eduardo. Comentario al artículo 32 LOTC, en Requejo Pagés, juan Luis. Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Boletín Oficial del Estado/Tribunal Constitucional, Madrid, 2001, p. 473. 15 Gimeno Sendra, Vicente. Op. cit., p. 2693. 16 Torres Del Moral, Antonio. Principios de Derecho Constitucional Español. Servicio de Publi-caciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 2004, p. 388.


En la actualidad, el sentido último de la legitimación que ostenta el jefe del Ejecutivo adquiere carta de naturaleza si se observa como el “instrumento único para la impugnación directa de normas con fuerza de ley de las Comuni-dades Autónomas17”, puesto que otra posibilidad, ésta improbable, sería la de “un recurso interpuesto por un Presidente recién investido contra una norma aprobada en la última fase de una legislatura anterior dominada por un par-tido de distinta orientación a la suya. No se ha dado este caso, sin embargo, en la realidad, porque los plazos son muy ajustados hasta hacerlo imposible, como tampoco se ha dado el muy improbable de que el jefe del Ejecutivo se encuentre con unas Cortes Generales, de otro color político, que aprueben una legislación que él considera que debe cuestionar ante el TC18”. Posibilidades remotas, de “laboratorio”, de difícil cuando no imposible existencia real, fun-damentalmente por los plazos, que al ser de tres meses, impiden prácticamente su interposición en estos supuestos particulares mencionados.

De hecho, desde la entrada en funcionamiento del Tribunal Constitucional, la interposición de recursos por parte del Presidente del Gobierno ha versado en exclusiva sobre la normativa de las Comunidades Autónomas, con “objeto de garantizar la integridad de las competencias del Estado frente a cualquier actuación legislativa de las Comunidades Autónomas19”.

Por ello, resulta obvio sostener que la fundamentación de la potestad del Pre-sidente del Gobierno de interponer un recurso de inconstitucionalidad es la de recurrir la normativa autonómica, y ese recurso, “no se planteará, lógicamente, tanto por criterios de inconstitucionalidad pura cuanto por la valoración de la oportunidad y valoración política de la normativa recurrida20”. Normativa que, “en la práctica, suele encerrar conflictos constitucionales de competencia21”.

Una de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional tras un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno es fiel reflejo de esta realidad. En efecto, la sentencia del Tribunal Constitu-cional 103/2008, de 11 de septiembre, declaró la nulidad de la Ley del Par-lamento Vasco 9/2008, de 27 de junio, de “convocatoria y regulación de una consulta popular al objeto de recabar la opinión ciudadana en la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre la apertura de un proceso de negociación para alcanzar la paz y la normalización política”. Esta sentencia muestra la perfecta combinación que subyace a la interposición del recurso de inconstituciona-lidad por parte del Presidente del Gobierno: una normativa que vulnera el interés general y un conflicto de gran calado político. Se combina la inconsti-tucionalidad jurídica y la oportunidad política.

17 Espín Templado, Eduardo. Comentario al artículo 32 LOTC, en Requejo Pagés, juan Luis. Op. cit., p. 469. 18 Torres Muro, ignacio. La legitimación en procesos constitucionales. Editorial Reus, Madrid, 2007, pp. 40-41. 19 Espín Templado, Eduardo. Comentario al artículo 32 LOTC, en Requejo Pagés, juan Luis. Op. cit., p. 472. 20 García Martínez, Asunción. El recurso de inconstitucionalidad. Editorial Trivium, Madrid, 1992, p. 152. 21 Gimeno Sendra, Vicente. Op. cit., p. 2693.


IV. LA LEGITIMACIÓN EN DERECHO COMPARADO

Por lo que respecta al análisis de derecho comparado, como se expuso al comien-zo de este trabajo, sólo Francia y Portugal de entre los países de nuestro entorno contemplan la posibilidad de interposición de un recurso de inconstitucionalidad a su primer ministro y al Presidente de la República22, además de a los Presidentes de ambas Cámaras y a minorías parlamentarias23, facultad que es de uso discrecio-nal24. El sistema político francés, dotado de un marcado presidencialismo, otorga a su Presidente25 el deber de velar por la defensa de la Constitución26. El Presidente de la República no ha utilizado hasta la fecha su potestad, prefiriendo, dada su preeminencia sobre el resto de magistraturas del Estado, utilizar éstas, que como hemos apuntado antes, poseen asimismo la legitimidad constitucional para acudir ante el Conseil Constitutionnel. La legitimación del primer ministro, a priori, resulta igual de sorprendente que en el caso del jefe del ejecutivo español, pero tiene como objetivo limitar la posibilidad de excesivas modificaciones parlamentarias27.

22 Artículo 61 de la Constitución Francesa de 4 de octubre de 1958: “Las leyes orgánicas, antes de su promulgación, y los reglamentos de las asambleas parlamentarias, antes de su aplicación, deberán ser sometidos al Consejo Constitucional, el cual se pronunciará sobre su conformidad con la Constitución.Con el mismo fin, podrán presentarse las leyes al Consejo Constitucional antes de su promulgación por el Presidente de la República, el Primer Ministro, el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del Senado o sesenta diputados o sesenta senadores”. 23 Como expone Rubio Llorente, “La legitimación de las minorías parlamentarias, aunque utiliza-ble también para defender un determinado entendimiento de la delimitación competencial efectuada por la Constitución, encuentra su justificación teórica y su razón de ser práctica sobre todo, en la con-veniencia de ofrecer a la minoría un instrumento para defender, con argumentos jurídicos y ante un Tribunal, la concepción de los límites constitucionales (especialmente los derechos fundamentales) que el debate político no ha logrado imponer”. Rubio Llorente, Francisco. “Seis tesis sobre la jurisdicción constitucional en Europa”. Revista Española de Derecho Constitucional, número 35, 1992, p. 21. 24 La legitimación (saisine) “es facultativa en la mayoría de los casos: en todos, salvo en los relativos al control de los reglamentos de las Cámaras —a cargo de sus respectivos Presidentes—, el control de las leyes orgánicas –a instancias del Primer Ministro—, la solicitud del dictamen para poner en práctica las medidas excepcionales –realizada por el Presidente de la República— y en materia de inegibilidad –donde corres-ponde al Ministerio fiscal, el Ministro de Justicia o las Mesas de las Cámaras—”. Pardo Falcón, javier. El Consejo Constitucional francés. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1990, p. 93. 25 Este poder de recurrir “es importante al no intervenir obligatoriamente el Consejo más que en algunas materias, al estar reservado a las cuatro personas citadas y al ejercerlo el Presidente a título personal, es decir, sin refrendo ministerial. Y dada la calidad “política” de las otras tres personas –que puede darse el caso de que pertenezcan a la misma mayoría—, parece que el Presidente, respondiendo a la formulación dél artículo 5º, debería desempeñar en este campo un papel especial frente a aquellos textos de iniciativa gubernamental o legislativa que implicasen una violación de la Constitución, pero ello presupondría, claro está, que se man-tuviese realmente en una posición superior e independiente de la política de partido, atento únicamente a su función de “guardián” de la Constitución”. Trías, juan j. “El Presidente de la República en la Constitu-ción francesa de 1958”. Revista de Estudios Políticos, número 143, 1965, p. 41. 26 Artículo 5 de la Constitución francesa de 4 de octubre de 1958: “El Presidente de la República velará por el respeto a la Constitución y asegurará, mediante su arbitraje, el funcionamiento regular de los poderes públicos, así como la permanencia del Estado. Es el garante de la independencia nacional, de la integridad territorial y del respeto a los tratados”. 27 “Dado que los textos sometidos a la censura del Consejo son generalmente proyectos guber-namentales, puede parecer curioso que el Primer Ministro los impugne, pero eso se explica por que lo que pretende es combatir las modificaciones que, por medio de enmiendas, se han hecho en las Cámaras, basándose principalmente en su contradicción con los artículos. 34 y 37 de la CF que limitan el dominio de la ley, y el artículo 40 CF, que limita el derecho de iniciativa parlamentaria”. Torres Muro, ignacio. Op. cit., p. 37.


En Italia, por ejemplo, esta potestad de interposición se encuentra enco-mendada al Gobierno en pleno28, aunque ha sido ésta una cuestión controver-tida29. No obstante, esta potestad, al igual que sucede en España, es utilizada normalmente por el ejecutivo contra normas con rango de ley emanadas de las Comunidades Autónomas, aunque particularmente, y a diferencia de lo que sucede en nuestro país, el control lo ejercía30 el Comisario (Delegado) del Gobierno en los treinta días siguientes a su aprobación31, como representante del mismo en la región. Hasta la reforma de 2001, el Gobierno, en caso de es-timar que dicha ley regional “aprobada por el Parlamento (Consiglio) regional excedía “de las competencias de la Región y se opone a los intereses nacionales o a los de otras Regiones”, la reenviará al Consiglio dentro del plazo de treinta días antes referido. Si la ley resultara de nuevo aprobada por el órgano legis-lativo regional, en esta ocasión necesariamente por la mayoría absoluta de sus componentes, el Gobierno puede, dentro de los quince días siguientes a la comunicación de la nueva aprobación, interponer recurso directo de incons-titucionalidad (questione di legittimità costituzionale in via principale) ante la Corte Constitucional32”. Tras la reforma constitucional de 2001, las Regiones y el Gobierno33 pueden, cuando estimen que se ha producido una invasión competencial, recurrir ante la Corte Costituzionale.

28 Artículo 127 de la Constitución Italiana de 27 de diciembre de 1947: “Cuando el gobierno estime que una ley regional excede de la competencia de la Región, podrá plantear la cuestión de constitu-cionalidad ante el Tribunal Constitucional dentro de los sesenta días siguientes a su publicación”. 29 “Controversa è anche la questione della titolarità del potere di rinvio e poi di ricorso. L’art 127 cost. parla costantemente di “governo” della repubblica, ciò che fa necessariamente pensare al consiglio dei ministri. D’altra parte, l’articoli 31 cpv. 1. 87 precisa che la questione di legittimità costituzionale in via principale è sollevata dal presidente del consiglio, previa deliberazione del con-siglio dei ministri, al quale spetta così il potere effetivo (unica eccezione, come si è detto, è quella rappresentata dagli articoli 27 e 28 dello Statuto siciliano che attribuiscono il potere di ricorso al commisario dello stato)”. Zagrebelsky, Gustavo. La giustizia costituzionale. Il Mulino, Bolonia, 1988, p. 243. 30 Con la modificación del artículo 127 de la Constitución Italiana por la Ley constitucional número 3 de 2001, de 18 de octubre, no existe, —como en España tras la derogación del artículo 79 de la Ley Orgánica 4/1985, de 7 de junio, el control previo de constitucionalidad de las leyes regionales. Asimismo, fue abrogada la figura del Comisario del Gobierno en las Regiones. 31 “Las leyes regionales han de recibir el Visto Bueno del Comisario del Gobierno en la Región antes de ser promulgadas. Este V.º B.º es obligado, salvo que el Gobierno pretenda ejercer el control político que le atribuye este mismo artículo (el 127 de la Constitución Italiana), esto es, la posibili-dad de reenviar la ley regional al Consiglio Regionale si considera que aquélla excede las competencias de la región o contrasta con los intereses nacionales o con los de otras regiones”. ortega Santiago, carlos. “Teoría y Realidad Constitucionales en Italia. Un año de reformas institucionales”. Teoría y Realidad Constitucional, número 5, 2000, p. 259. 32 Sáiz Arnáiz, Alejandro. “El Derecho Comunitario, ¿Parámetro de la constitucionalidad de las leyes internas?”. Revista de Instituciones Europeas, Vol. 22, número 2, 1995, p. 579. 33 “Este vicio de constitucionalidad de la ley regional que legitima su impugnación, es susceptible de una interpretación laxa por la Corte constitucional que incluya cualquier motivo de inconstitu-cionalidad, como ha ocurrido en la práctica de la Corte bajo la anterior regulación constitucional en la que se disciplinaba también esta causa”. ortega Santiago, carlos. “La nueva organización terri-torial regional, ¿O cuasi federal?, prevista en la Constitución Italiana”. Revista Española de Derecho Constitucional, número 64, 2002, p. 129.


En Alemania la competencia de interposición del recurso es, asimismo, del Bundesregierung o Gobierno Federal34, aunque tiene en común con nuestro ordenamiento el hecho de que el Tribunal decide también en lo que respecta a los conflictos de competencia entre la Federación y los Länder35. Sin embargo, la particular configuración constitucional del Tribunal Constitucional Federal alemán le hace titular de dos cúspides: la judicial36 y la constitucional37.

En Portugal, tanto el presidente de la República como el primer minis-tro ostentan la potestad de recurrir, además del Fiscal General del Estado, el Presidente de la Cámara, el Defensor del Pueblo y una décima parte de los miembros de la Asamblea38. Es de destacar, no obstante, que la especial con-figuración constitucional de la jefatura del Estado portugués39 le hace tutor y

34 Artículo 93.2 de la Ley Fundamental de Bonn de 23 de mayo 1949: “La Corte Constitucional Federal decide:2. En caso de controversias o dudas relativas a la compatibilidad formal y material de la normativa federal o de los länder con la presente Ley Fundamental, o la compatibilidad del derecho de los länder con otras normas del Derecho federal, a petición del Gobierno Federal, del Gobierno de un Land o de un tercio de los miembros del Bundestag”. 35 Son los recursos por lo que en España llamaríamos “conflictos de competencia”. En Alemania, “el Tribunal decide de las diferencias entre el Estado federal central y los Länder en relación con sus respec-tivas competencias y obligaciones según el orden constitucional federal, especialmente en la distribución de competencias en materia legislativa y en la ejecución del Derecho federal por los Länder, así como en el ejercicio del derecho federal de supervisión (Bundesaufsicht). En esta clase de recurso sólo pueden ser partes el Gobierno federal y los Länder”. Steinberger, Helmut. “Algunos rasgos fundamentales de la justicia consti-tucional en la República Federal de Alemania”. Revista de Estudios Políticos, número 51, 1986, p. 11. 36 Artículo 92 de la Ley Fundamental de Bonn de 23 de mayo de 1949: “El Poder Judicial es confiado a los jueces; es ejercido por la Corte Constitucional Federal y por los tribunales federales previstos en la presente Ley Fundamental y por los tribunales de los Länder”. 37 “Una particularidad importante es que el Bundesverfassungsgericht está dentro del poder judicial, mien-tras que en España, teóricamente, el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes excepto en materia de garantías constitucionales, y el Constitucional está regulado en una parte de la Constitución alejada del poder judicial”. Pereira Menaut, Antonio-carlos. Sistema político y constitucional de Alemania. Una introducción. Tórculo Edicións, Santiago de Compostela, 2003, pp. 102-103. 38 Artículo 281.2 de la Constitución Portuguesa de 1976: “Podem requerer ao Tribunal Constitu-cional a declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade, com força obrigatória geral:

a) O Presidente da República;b) O Presidente da Assembleia da República;c) O Primeiro-Ministro;d) O Provedor de Justiça;e) O Procurador-Geral da República;f) Um décimo dos Deputados à Assembleia da República;g) Os Representantes da República, as Assembleias Legislativas das regiões autónomas, os presidentes

das Assembleias Legislativas das regiões autónomas, os presidentes dos Governos Regionais ou um décimo dos deputados à respectiva Assembleia Legislativa, quando o pedido de declaração de inconstitucionalidade se fundar em violação dos direitos das regiões autónomas ou o pedido de declaração de ilegalidade se fundar em violação do respectivo estatuto”.

39 “El Presidente de la República ejerce de hecho, en Portugal, una magistratura de influencia en que la capacidad de comunicación y contacto directos con el país puede transformarse en un instrumento de actuación tan importante y tan fuerte como el conjunto de los poderes jurídico-constitucionales que le han sido atribuidos por la Constitución. Este es también, por otra parte, uno de los factores de riesgo del sistema, en la medida en que un Presidente de la República interprete su función como ejercicio de un contrapoder en oposición a la mayoría que gobierne el país, y no desde una perspectiva de solidaridad o cooperación institucional con la Asamblea de la República y, sobre todo, con el Gobierno, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar y contribuir “al normal funcionamiento de las instituciones demo-cráticas”. Barroso, Alfredo y de BRAGAnÇA, josé Vicente. “El Presidente de la República: función y poderes”. Revista de Estudios Políticos, núms. 60-61, 1988, p. 309.


garante de la Constitución, vía fiscalización previa y abstracta de las normas con rango de ley, con una preeminencia política muy superior a la conferida a otros jefes de Estado de regímenes semipresidencialistas o parlamentarios.

Por ello afirmaba al comienzo de este estudio que la configuración de la legitimación al Presidente del Gobierno constituye una anomalía jurídica en derecho comparado, puesto que ningún ordenamiento constitucional, —sal-vo el francés y el portugués—, permite la interposición del recurso al jefe del ejecutivo en exclusiva. Sin embargo, es importante destacar que, aunque la atribución de la competencia sea del Gobierno en su conjunto, la relevancia de la posición institucional del Presidente se hará valer y su opinión será tenida en cuenta a efectos de la interposición del recurso. Resultaría, no ya jurídica-mente, sino políticamente inverosímil que un Gobierno se pusiese de acuerdo para interponer un recurso con el expreso o tácito rechazo de su Presidente.

V. CONCLUSIÓN

La legitimación del Presidente del Gobierno en la interposición del recurso de inconstitucionalidad constituye una particular potestad desde un punto de vista de derecho comparado europeo. De los países de nuestro entorno, sólo ostentan esta potestad la República Francesa y Portugal, quienes otorgan la po-testad de acudir a sus respectivas Cortes Constitucionales a su primer ministro. Ni Alemania ni Italia la otorgan a su jefe del Ejecutivo o jefe del Estado, sino al Gobierno en su conjunto. Su utilización, sea la potestad de interposición del Gobierno o del jefe del Ejecutivo o del jefe del Estado, se centra, en su mayo-ría, contra actos con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, la cuestión carece de rele-vancia constitucional, toda vez que, tanto si la facultad de interposición es ex-clusiva del Presidente del Gobierno como si lo es del Gobierno en su conjunto, tendrá el respaldo del Ejecutivo para su interposición.

La conclusión que se extrae es la de considerar que, aun habiéndose otor-gado al Gobierno, previo acuerdo del mismo, la potestad de interposición, su eficacia sería nula si no contase con el apoyo del jefe del Ejecutivo, dada su configuración constitucional y su preeminencia sobre el resto de miembros del Gabinete. Desde un punto de vista estrictamente político, resultaría inviable que un Gobierno, sin apoyo o con evidente rechazo del Presidente del Gobier-no, interpusiese un recurso de inconstitucionalidad.

VI. BIBLIOGRAFÍA

Alazaga Villaamil, oscar, “Comentarios a la Constitución Española de 1978”, Tomo XII. Cortes Generales/Edersa, Madrid, 1999.

Balaguer callejón, María Luisa, “El Recurso de Inconstitucionalidad”. Centro de Estu-dios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001.


Barroso, Alfredo y Bragança, josé Vicente, “El Presidente de la República: función y poderes”. Revista de Estudios Políticos, núms. 60-61, 1988.

caamaño Domínguez, Francisco, Et altri. “Jurisdicción y procesos constitucionales”. Edi-torial Mcgraw Hill, Madrid, 2000.

casas Baamonde, Maria Emilia y Rodríguez-Piñeiro y Bravo-Ferrer, Miguel, “Comen-tarios a la Constitución Española”. Editorial Wolters Kluwer, Madrid, 2008.

García Martínez, Asunción. “El Recurso de Inconstitucionalidad”. Editorial Trivium, Madrid, 1992.

ortega Santiago, carlos, “Teoría y realidad constitucionales en Italia. un año de refor-mas institucionales”. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 5, 2000.

ortega Santiago, carlos, “La nueva organización territorial regional, ¿o cuasi federal?, prevista en la constitución italiana”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 64, 2002.

Pardo Falcón, javier, “El Consejo Constitucional Francés”. Centro de Estudios Políti-cos y Constitucionales, Madrid, 1990.

Pereira Menaut, Antonio-carlos, “Sistema político y constitucional de Alemania. Una introducción”. Tórculo Edicións, Santiago de Compostela, 2003.

Requejo Pagés, juan Luis, “Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”. Tribunal Constitucional/Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2001.

Rubio Llorente, Francisco, “Seis tesis sobre la jurisdicción constitucional en Europa”. Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 35, 1992.

Sáiz Arnáiz, Alejandro, “El Derecho Comunitario, ¿Parámetro de la Constitucionalidad de las leyes internas?”. Revista de Instituciones Europeas, volumen 22, núm. 2, 1995.

Sánchez Morón, Miguel, “La legitimación activa en los procesos constitucionales”. Re-vista Española de Derecho Constitucional, núm. 9, 1983.

Steinberger, Helmut, “Algunos rasgos fundamentales de la justicia constitucional en la República Federal de Alemania”. Revista de Estudios Políticos, núm. 51, 1986.

Torres Del Moral, Antonio, “Principios de Derecho Constitucional Español”. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Ma-drid, 2004.

Torres Muro, ignacio, “La legitimación en los procesos constitucionales”. Editorial Reus, Madrid, 2007.

Trías, juan j., “El Presidente de la República en la Constitución Francesa de 1958”. Re-vista de Estudios Políticos, núm. 143, 1965.

Zagrebelsky, Gustavo, “La Giustizia Costituzionale”. Il Mulino, Bolonia, 1988.Sentencias del Tribunal constitucional: Sentencia 5/1981, de 13 de febrero. Sentencia 86/1982, de 23 de diciembre. Sentencia 42/1985, de 15 de marzo. Sentencia 103/2008, de 11 de septiembre.

Pedro María Fernández BarbadilloH

Dónde viven los españoles.La asignación de escaños del Congreso

desde 1977 a 2008

Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.— I. PRESENTACIÓN.—II. NORMAS SOBRE LA REPRESENTACIÓN: UNA HERENCIA PRECONSTITUCIONAL.—III. RE-PROCHES A LA LEY ELECTORAL.—IV. EL DESARROLLO SE DESPLAZA AL SUR Y AL MEDITERRÁNEO.—V. CONCLUSIONES.—VI. BIBLIOGRAFÍA

RESUMEN

Debido a las rigideces de la ley electoral española, de los 350 diputados que forman el Congreso, sólo 248 se distribuyen en función de la población de cada pro-vincia. Desde la primera asignación de escaños, hecha en 1977 para las elecciones de ese año, hasta la correspondiente a las de 2008, 40 diputados han cambiado de circunscripción. Las afectadas han sido 29 provincias, más de la mitad. A través de esos cambios nos podemos hacer una idea de los movimientos de la población y, en consecuencia, del desarrollo económico: el Cantábrico y el norte están perdiendo peso en beneficio del centro y del Mediterráneo.

PALABRAS CLAVE: Diputados, circunscripción, proporcionalidad, población.

ABSTRACT

Due to the rigidities of the Spanish electoral law, of the 350 deputies who make up the Congress, only 248 are distributed according to the population of each province. Since the first allocation of seats, made in 1977 for the elections of that year, so for those of 2008, 40 MP have changed their constituency. 29 provinces were affected, more than the half. Through these changes we can get an idea of

H Doctorando en Derecho Público. Diploma de Estudios Avanzados.

Pedro María Fernández Barbadillo300

population movements and, therefore, economic development: the north and the Bay of Biscay are losing wealth to the benefit of the center and the Mediterranean.

KEY WORDS: Deputies, constituency, proportionality, population.

I. PRESENTACIÓN

Cuando se estudia el sistema electoral (arts. 68-70 de la Constitución Espa-ñola y Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General1), la doctrina discute sobre su mayor o menor representatividad, sobre fórmulas matemáticas de asignación de restos y sobre el principio de proporcionalidad. Sin embargo suele estar ausente la evolución demográfica: provincias que pier-den o ganan escaños, lo que implica aumento o descenso de población y, por tanto, regiones en declive y en auge.

Desde las primeras elecciones democráticas de 1977 hasta las celebradas en marzo de 2008, los cambios sociológicos en España han sido enormes. Una de la manera de apreciarlos es la observación de la demografía y los desplazamientos de la población. En estos treinta años, el número de personas que viven en España ha aumentado en unos diez millones, de los que casi cinco millones son extranjeros. España ha pasado de país emisor de emigrantes a receptor de inmigrantes. Mien-tras el número de senadores por circunscripción es inamovible, la asignación de dos tercios de los 350 escaños del Congreso de los Diputados se hace en función de la población. La distribución de diputados se ha modificado de tal manera que sirve de baremo para comprender el nuevo desarrollo y la decadencia de diversas regio-nes españolas. En 1977, fecha de las primeras elecciones pluripartidistas a Cortes desde 1936, la población de derecho era de 36.079.655 personas y el censo elec-toral de 23.583.762 personas; en 2008, la población de derecho había ascendido a 45.200.737 personas y el censo electoral prácticamente se había equiparado con la población total que tenía España en 1977: 35.073.179 ciudadanos.

Aunque la ley electoral española es muy criticada por los desequilibrios que contiene (en las últimas elecciones generales, el único diputado por la circuns-cripción de Melilla se asignó por poco más de 15.000 votos, mientras que en la circunscripción más poblada del país, Madrid, un candidato necesitó unos 130.000 para ser electo), la distribución de escaños, por imperfecta que sea, sirve, tal como vamos a exponer en el presente trabajo, para comprender las tendencias de la población española.

II. NORMAS SOBRE LA REPRESENTACIÓN: UNA HERENCIA PRE-CONSTITUCIONAL

Con la dimisión de Carlos Arias Navarro de la presidencia del Gobierno y el nombramiento por el rey Juan Carlos I de Adolfo Suárez para sustituirle,

1 http://www.boe.es/boe/dias/1985/06/20/pdfs/A19110-19134.pdf

Dónde viven los españoles. La asignación de escaños del Congreso desde 1977 a 2008 301

hechos ambos ocurridos en julio de 1976, se puso en marcha la reforma po-lítica a fin de desmantelar el régimen autoritario y dar paso a una democracia pluripartidista homologable a las europeas. El Rey en la Jefatura del Estado, Adolfo Suárez en la presidencia del Gobierno y Torcuato Fernández-Miranda en la presidencia de las Cortes, persuadieron a la clase política del franquismo para que aprobara la octava y última de las Leyes Fundamentales, una que alterase los principios constitucionales del régimen y permitiese la legalización de los partidos políticos y la instauración de un Parlamento mediante elec-ciones abiertas. Después de la aprobación en referéndum, celebrado el 15 de diciembre de 1976, de la Ley 1/1977 de 4 de enero, para la Reforma Política, el Gobierno de Suárez comenzó la preparación de unas elecciones generales, para lo que había de elaborar una legislación sobre los partidos políticos y sobre la normativa electoral. El sector reformista del régimen franquista se decantaba por el sistema proporcional para integrar a gran parte de la oposición, frente al sistema mayoritario reclamado por el sector continuista, tal como han expli-cado en sus memorias algunos de los protagonistas de esa etapa de la política española, como Alfonso Osorio, José Otero Novas, Óscar Alzaga y Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón, entre los reformistas, y Federico Silva Muñoz, Gonzalo Fernández de la Mora, Cruz Martínez Esteruelas y Manuel Fraga, entre los continuistas2.

El primer Gobierno de la Monarquía, presidido por Arias Navarro, elaboró en junio de 1976 un proyecto de modificación de las Leyes Fundamentales, que decayó debido a la renuncia de su presidente. Alfonso Osorio, ministro de Presidencia, elaboró un borrador de Ley para la Reforma Política del que hizo tres copias: una para él, otra para Arias y una tercera para Adolfo Suárez, mi-nistro secretario general del Movimiento. El proyecto tenía sólo tres artículos. Sobre las Cortes proponía:

“Las Cortes se componen de 350 procuradores, elegidos por sufragio univer-sal, igual, directo y secreto con la representación y en la forma en que se deter-mine en la Ley electoral.”3

Ésta es la primera vez que aparece el número de 350 parlamentarios, aun-que Osorio no explica cómo llega a él. El autor añade que le propuso a Arias que usase el proyecto como “un buen cauce para negociar con la oposición”4, pero éste se negó a todo contacto con ella.

El segundo Gobierno de la Monarquía, y primero de los encabezados por Suárez (5 de julio de 1976 a 4 de julio de 1976), elaboró un nuevo proyecto, que el 11 de septiembre de 1976 remitió al Consejo Nacional del Movimiento

2 Montero Gibert, José Ramón y Lago Peñas, Ignacio (2005): «“Todavía no sé quiénes, pero ganaremos”: manipulación política del sistema electoral español», revista Zona Abierta, núm. 110-111, 2005, Fundación Pablo Iglesias, pp. 294 y ss. 3 oSoRio, Alfonso (2000): De orilla a orilla, Plaza y Janés, Barcelona, p. 112. 4 oSoRio, Alfonso (2000): p. 123.


para su estudio. Esta institución emitió su informe preceptivo el 8 de octubre. Según el ex ministro Gonzalo Fernández de la Mora:

“El Consejo reiteró la aceptación —ya manifestada en junio— de un bica-meralismo con un Congreso de los Diputados elegido por sufragio universal; pero en casi todo lo demás rechazó las fórmulas propuestas por el Gobierno y las reemplazó por otras notablemente distintas. (…) El proyecto instauraba la representación proporcional eventualmente regulada por decreto. El Con-sejo se pronunció a favor del sistema mayoritario para la elección de ambas Cámaras.”5

El Gobierno desestimó el informe del Consejo Nacional, que entre otros puntos recomendaba una elección corporativa para el Senado y la paridad le-gislativa con el Congreso, e introdujo sus propuestas en el proyecto de ley de reforma que discutieron ese otoño las Cortes. Como escribió Alfonso Osorio:

“Adolfo Suárez y yo sabíamos que no se podía ceder. En las conversaciones que habíamos mantenido con los miembros de la oposición quedaba claro que éstos consideraban como condición fundamental para entrar en la legalidad, que el sistema electoral fuese proporcional. Y éste era, no lo olvidemos, uno de los objetivos de la reforma.”6

Osorio reconoce que hubo otro factor que influyó en la preferencia por el sistema proporcional. En una conversación mantenida el 27 de julio de 1976 con el político francés Maurice Faure, designado por el Parlamento Europeo para informar sobre la política española, éste le dio argumentos a favor del sistema proporcional y en contra del uninominal a dos vueltas a la francesa, porque “podía ser conveniente para estabilizar la vida política española”7. Osorio reproduce la respuesta de Faure.

“En Francia, (…) el Partido Socialista se alía con el Partido Comunista en los comicios única y exclusivamente porque existe el escrutinio uninominal a dos vueltas. Por el contrario, con un sistema proporcional bien meditado esa alianza sería impensable. Aparte de esto —me añadió—, si ustedes siguen, por falta de tiempo, el sistema de los grandes distritos electorales como puede ser la provincia, pueden encontrarse con que por el juego de las mayorías en algunas provincias con gran población triunfe una de las opciones con grave detrimen-to para la otra, sin que ese triunfo pueda compensar en otras populosamente más pequeñas, lo que puede tener extraordinaria gravedad para la estabilidad política.”8

5 Fernández De La Mora, Gonzalo (1987): Los errores del cambio, Plaza y Janés, 4.ª ed., Barce-lona, pp. 71-72. 6 Cita tomada de Montero Gibert, José Ramón y Lago Peñas, Ignacio, op. cit., nota 17. 7 oSoRio, Alfonso (2000): p. 158. 8 Ibidem.


El entonces vicepresidente primero del Gobierno añade en sus memorias:

“Tengo que reconocer que todas estas manifestaciones de Maurice Faure me produjeron una gran impresión e influyeron mucho en mi punto de vista a la hora de las decisiones sobre nuestro sistema electoral; máxime cuando en aquel momento Adolfo Suárez pensaba todavía en que el sistema electoral más adecuado era el mayoritario y se resistía a aceptar el sistema proporcional.”9

En agosto de 1976, la agencia Europa Press remitió un teletipo en que de-tallaba la preparación de las normas electorales:

“El sistema previsto en la futura ley electoral, cuyo texto se encuentra ya muy avanzado y podría adoptar la forma de decreto ley, es el mayoritario, dis-trital y por balotaje, con segunda vuelta en caso de empate, muy similar en esto al francés, según se ha manifestado a Europa Press en medios políticos bien informados.”10

En el debate de la Ley para la Reforma Política en las Cortes orgánicas, el procurador Cruz Martínez Esteruelas defendió en nombre de Alianza Popular el sistema mayoritario para la elección del Congreso, “ya que este sistema proporciona la constitución de grandes fuerzas políticas y de lo con-trario cualquier rencilla se puede convertir en un partido”, mientras que el sistema proporcional causa la unión de partidos de ideología a veces con-trapuesta. El pleno de las Cortes, a instancias del Gobierno, se pronunció a favor del sistema proporcional11. El periódico El País, portavoz oficioso de gran parte de la oposición, se decantó por el sistema proporcional de una manera completa:

“La batalla final sobre la reforma política se ha centrado en las Cortes en el tema del sistema proporcional o mayoritario a la hora de diseñar las elecciones. Repetidas, veces hemos puesto de relieve en estas páginas la necesidad de que el sistema proporcional sea el que informe las elecciones a la Cámara Baja de las Cortes Constituyentes. Un sistema mayoritario amenazaría con crear una bipolaridad peligrosa en la vida política española: dos frentes electorales que no tardarían en definirse como el de los herederos del régimen, de un lado, y del otro el de los integrantes de una alianza democrática de todos los signos. Susci-taría además la desconfianza de la oposición democrática, pues se prestaría a la manipulación del aparato electoral del Movimiento y del antiguo régimen en fa-

9 Ibidem. 10 http://www.elpais.com/articulo/espana/ESPANA/LEY_DE_REGIMEN_ELECTORAL_GE-NERAL/Ley/Electoral/ultimada/Gobierno/elpepiesp/19760819elpepinac_2/Tes. 11 http://www.elpais.com/articulo/espana/MARTINEZ_ESTERUELAS/_CRUZ/ESPANA/PAR-TIDO_POPULAR_/PP/LEY_DE_REFORMA_POLITICA_/1976/Alianza/Popular/amenaza/abstencion/aprueba/sistema/electoral/mayoritario/elpepiesp/19761118elpepinac_23/Tes.


vor de los burócratas herederos del franquismo. Y la Cámara que de él saliera no respondería, probablemente, al espectro real de las fuerzas políticas del país. El sistema proporcional, aun con las desventajas de que pueda favorecer una cierta atomización de partidos, es, a la hora de crear unas Cortes Constituyentes, más honesto y más real.”12

Las primeras directrices sobre el sistema electoral en ciernes aparecían en la propia Ley 1/1977 de 4 de enero13. En el artículo 2 se establecía un Parlamento bicameral (esta institución había desaparecido en España en sep-tiembre de 1923, con el golpe del general Miguel Primo de Rivera; la II Re-pública y el franquismo optaron por el unicameralismo) elegido por sufragio universal directo, con lo que se eliminaba la representación orgánica. En su disposición transitoria primera, se fijaban los números de parlamentarios que compondrían cada Cámara, así como los criterios para elegirlos:

El Gobierno regulará las primeras elecciones a Cortes para constituir un Congreso de trescientos cincuenta Diputados y elegir doscientos siete Senadores a razón de cuatro por provincia y uno más por cada provincia insular, dos por Ceuta y dos por Melilla. Los Senadores serán elegidos por sufragio universal, directo y secreto de los españoles mayores de edad que residan en el respectivo territorio.

Las elecciones al Congreso se inspirarán en criterios de representación pro-porcional, conforme a las siguientes bases:

Primera. Se aplicarán dispositivos correctores para evitar fragmentaciones inconvenientes de la Cámara, a cuyo efecto se fijarán porcentajes mínimos de sufragios para acceder al Congreso.

Segunda. La circunscripción electoral será la provincia, fijándose un núme-ro mínimo inicial de Diputados para cada una de ellas.

Las elecciones al Senado se inspirarán en criterios de escrutinio mayoritario.

Es decir: 350 diputados y 207 senadores; sistema de elección propor-cional para los diputados con elementos correctores de la pluralidad (se despejaba el camino para la introducción de límites para participar en el reparto de escaños); y la provincia como circunscripción. El sistema ma-yoritario propugnado por un sector de los procuradores se reservó para el Senado, cámara legisladora a fin de cuentas inferior al Congreso. Desde entonces, las únicas variaciones han sido la supresión por la Constitución de las facultades concedidas al Rey para designar a un número de senadores no superior a la quinta parte de los elegidos (art. 2.3) y al presidente de las Cortes (art. 2.6).

12 http://www.elpais.com/articulo/opinion/ESPANA/PODER_LEGISLATIVO/_CORTES_HASTA_1977/LEY_DE_REFORMA_POLITICA_/1976/sistema/proporcional/unica/solucion/elpepiopi/19761118elpepiopi_1/Tes. 13 http://www.boe.es/boe/dias/1977/01/05/pdfs/A00170-00171.pdf


Entre las condiciones presentadas por la oposición al propio presidente del Gobierno, figuraban la inelegibilidad de numerosos cargos del Estado; las listas de candidatos para el Congreso de Diputados cerradas y bloqueadas; la exclu-sión de las listas que no obtuvieran el 2% de los votos en la respectiva región; y la compensación por el Estado de los gastos electorales en proporción al número de votos obtenidos14.

El 15 de marzo de 1977, se reunió un Consejo de Ministros extraor-dinario para aprobar las normas electorales15. El 23 de marzo de 1977, el Boletín Oficial del Estado publicó el Real Decreto-Ley 20/1977 de 18 de marzo16 sobre Normas Electorales, que reguló la celebración de las eleccio-nes del 15 de junio siguiente. En la exposición de motivos, el legislador escribe:

“Se ha considerado conveniente asegurar un número inicial de dos diputa-dos por provincia y dividir el resto de los diputados en función de la población, atribuyendo un escaño por cada ciento cuarenta y cuatro mil quinientos habi-tantes o restos de población superiores a setenta mil. De esta forma se suavizan en alguna medida los efectos de nuestra irregular demografía y se atiende a un mayor equilibrio territorial en la representación”.

El artículo 19 del citado Real Decreto-Ley fijó los distritos electorales y la distribución por escaños, que describimos en la siguiente tabla:

14 http://www.elpais.com/articulo/portada/FERNANDEZ_ORDONEZ/_FRANCISCO/PUJOL_I_SOLEY/_JORDI/SUAREZ/_ADOLFO/ESPANA/UNION_DE_CENTRO_DEMOCRATICO/PRESIDENCIA_DEL_GOBIERNO_1975-1977/LEY_DE_REGIMEN_ELECTORAL_GENERAL/elpeputec/19770215elpepipor_1/Tes 15 OSORIO, Alfonso (2000): p. 218. El autor destaca las protestas de algunos ministros, a los que el artículo 4 del decreto prohibía presentarse a las elecciones por razón de su cargo, salvo al presidente del Gobierno. Como argumentó José Miguel Ortí Bordás (2009, pp. 344 y ss), esa incompatibilidad no existió para ninguno de los miembros del Gobierno Provisional de la Segunda República, que tampoco era electo. Varios de estos últimos fueron elegidos diputados en las Cortes Constituyentes, como Niceto Alcalá-Zamora, Miguel Maura, Manuel Azaña, Indalecio Prieto, San-tiago Casares, Francisco Largo Caballero… Esta medida se trataba, en opinión de Ortí Bordás, de “un monumento a la injusticia y la arbitrariedad”, arrancado a Suárez por el PSOE: quienes se habían empeñado en traer la democracia a España no podían presentarse a las elecciones que habían organi-zado. Para mayor contradicción, algunos de los ministros inhabilitados se unieron a las Cortes al ser nombrados senadores por el Rey, como Osorio, Landelino Lavilla, Marcelino Oreja, Fernando Abril Martorell, Rodolfo Martín Villa… 16 http://www.boe.es/boe/dias/1977/03/23/pdfs/A06584-06600.pdf.


Álava 4

Albacete 4

Alicante 9

Almería 5

Asturias 10

Ávila 3

Badajoz 7

Baleares 6

Barcelona 33

Burgos 4

Cáceres 5

Cádiz 8

Castellón 5

Ceuta 1

Ciudad Real 5

Córdoba 7

Coruña, La 9

Cuenca 4

Gerona 5

Granada 7

Guadalajara 3

Guipúzcoa 7

Huelva 5

Huesca 3

Jaén 7

León 6

Lérida 4

Logroño 4

Lugo 5

Madrid 32

Málaga 8

Melilla 1

Murcia 8

Navarra 5

Orense 5

Palencia 3

Palmas, Las 6

Pontevedra 8

Santander 5

Salamanca 4

S. C. Tenerife 7

Segovia 3

Sevilla 12

Soria 3

Tarragona 5

Teruel 3

Toledo 5

Valencia 15

Valladolid 5

Vizcaya 10

Zamora 4

Zaragoza 8


Otro Real Decreto-Ley, el 679/1977 de 15 abril, convocó las elecciones, que se celebraron el 15 de junio. En su discurso de apertura de la legislatura de las Cortes, pronunciado el 22 de julio, el rey Juan Carlos I les confió a éstas la elaboración de una Constitución que sustituyese a las Leyes Fundamentales del régimen franquista, todavía vigentes.

“(…) el país tiene pendientes muchos problemas concretos sobre los que el pueblo español espera la acción directa de sus representantes. El primero es crear el marco legal adecuado para las nuevas relaciones sociales, en el orden constitu-cional, el regional o en el de la comunicación humana. La Corona desea y cree interpretar las aspiraciones de las Cortes, una Constitución que dé cabida a todas las peculiaridades de nuestro pueblo y que garantice sus derechos históricos y actuales.”17

A partir de entonces, tanto la Constitución, que deroga la Ley para la Re-forma Política, como la legislación de rango inferior han mantenido los crite-rios del decreto pre-constitucional18.

En sus tres primeros apartados, el artículo 68 de la Constitución establece:

1. El Congreso se compone de un mínimo de 300 y un máximo de 400 Dipu-tados, elegidos por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto, en los términos que establezca la ley.

2. La circunscripción electoral es la provincia. Las poblaciones de Ceuta y Me-lilla estarán representadas cada una de ellas por un Diputado. La ley distri-buirá el número total de Diputados, asignando una representación mínima inicial a cada circunscripción y distribuyendo los demás en proporción a la población.

3. La elección se verificará en cada circunscripción atendiendo a criterios de representación proporcional.

La Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG) desarrolla el anterior artículo constitucional, tal como expone en su preámbulo:

17 Se puede acceder al discurso íntegro en http://www.casareal.es/noticias/news/1168-ides-id-web.html. 18 No sólo se pronunció al respecto el legislador constituyente, sino, también, el Tribunal Cons-titucional como intérprete de la Constitución. En la STC 31/1981 de 28 de julio ratificó la intangi-bilidad de la provincia como entidad local y circunscripción electoral. Y en la STC 75/1985, de 21 de junio, lo hizo sobre el límite del 3% de los votos válidos emitidos en cada distrito para que una lista participe en la asignación de escaños y, por tanto, sobre la constitucionalidad del Real Decreto-Ley 20/1977 de 18 de marzo. La STC 193/1989, de 16 de noviembre y la STC 4/1992, de 13, que aceptan que el legislador puede recortar la proporcionalidad electoral siempre que no caiga en la discriminación.


(…) el artículo 81 de la Constitución establece la necesidad de que las Cortes Generales aprueben, con carácter de Orgánica, una Ley que regule el Régimen Electoral General.

Ello plantea, de un lado, la necesidad de dotar de un tratamiento unifi-cado y global al variado conjunto de materias comprendidas bajo el epígrafe constitucional (Ley Electoral General) así como regular las especificidades de cada uno de los procesos electorales en el ámbito de las competencias del Estado.

Todo este orden de cuestiones requiere, en primer término, aprobar la normativa que sustituya al vigente Real Decreto-Ley de 1977, que ha cubier-to adecuadamente una primera etapa de la transición democrática de nuestro país.

No obstante, esta sustitución no es en modo alguno radical, debido a que el propio texto constitucional acogió los elementos esenciales del sistema electoral contenidos en el Real Decreto-Ley.

Es decir, los principios del Real Decreto-Ley pasaron primero a la Consti-tución y después a la legislación ordinaria, con el añadido de otro elemento: una barrera del 3%. En el artículo 163.1. a) de la LOREG, se establece que, al hacer la atribución de escaños, “no se tienen en cuenta aquellas candidaturas que no hubieran obtenido, al menos, el 3% de los votos válidos emitidos en la circunscripción”.

En su artículo 161.1, en lo que se refiere al Congreso, la LOREG determina lo siguiente:

“Para la elección de Diputados y Senadores, cada provincia constituirá una circunscripción electoral. Asimismo, las ciudades de Ceuta y Melilla serán consi-deradas, cada una de ellas, como circunscripciones electorales”.

El 162 fija el número de 350 diputados, el mínimo de dos escaños por provincia y la asignación permanente de un diputado a Ceuta y Melilla; establece el método de asignación de los restantes 248; y obliga a que los sucesivos decretos de convocatoria electoral determinen el número de actas por provincia.

1. El Congreso está formado por 350 Diputados. 2. A cada provincia le corresponde un mínimo inicial de dos Diputados. Las

poblaciones de Ceuta y Melilla están representadas cada una de ellas por un Diputado.

3. Los doscientos cuarenta y ocho Diputados restantes se distribuyen entre las provincias en proporción a su población, conforme al siguiente procedi-miento: Se obtiene una cuota de reparto resultante de dividir por doscientos cuarenta y ocho la cifra total de la población de derecho de las provincias pe-ninsulares e insulares. Se adjudican a cada provincia tantos Diputados como resulten, en números enteros, de dividir la población de derecho provincial


por la cuota de reparto. Los Diputados restantes se distribuyen asignando uno a cada una de las provincias cuyo cociente, obtenido conforme al apar-tado anterior, tenga una fracción decimal mayor.

4. El Decreto de convocatoria debe especificar el número de Diputados a elegir en cada circunscripción, de acuerdo con lo dispuesto en este artículo.

Gracias a los sucesivos decretos del párrafo 4, podemos reconstruir de ma-nera fehaciente las alteraciones producidas en estas décadas. Respecto al resto del artículo nos encontramos ante la sorpresa de que un Congreso dominado por el PSOE (202 escaños) trasladó a una ley orgánica dos de los criterios bá-sicos del Real Decreto-Ley 20/1977 promulgado por un Gobierno no demo-crático: 1º) el mínimo de dos diputados por provincia, que en los debates de las Cortes Constituyentes fue criticado por los partidos de izquierdas, y 2º) la barrera del 3% de los votos válidos recibidos en una circunscripción para par-ticipar en el reparto de escaños19. Hasta la aprobación de la LOREG, los dos procesos electorales que se realizaron con la Constitución aprobada tuvieron como norma rectora un decreto-ley aprobado por el último Gobierno formado al amparo de las Leyes Fundamentales20.

Para concluir este apartado creemos adecuada una cita de Rafael Arias-Salgado, que desempeñó cuatro ministerios entre 1979 y 1982:

“La singularidad de la ley electoral española radica en que, en sus elementos esenciales, es previa a la Constitución. Es más, la Constitu-ción vino a constitucionalizar la norma electoral que rigió la celebra-ción de las primeras elecciones democráticas, el 15 de junio de 1977. No tenemos, por tanto, como alguien ha dicho, una ley electoral que derive del Código constitucional, sino que tenemos una Constitución que deriva de la ley electoral de la Transición Democrática. De este he-cho jurídico-político procede una de las principales dificultades para su modificación.”21

III. REPROCHES A LA LEY ELECTORAL

Aunque no es el tema de este trabajo, creemos oportuno tratar los reproches que ha recibido el sistema electoral, redobladas desde las elecciones de 2008, en que los dirigentes de la coalición Izquierda Unida y el partido Unión Pro-

19 El artículo 20.4 b) del Real Decreto-Ley 20/1977 establecía que en la atribución de escaños “No serán tenidas en cuanta aquellas listas que no hubiesen obtenido, por lo menos, el tres por ciento de los votos válidos emitidos en e distrito”. 20 Real Decreto 3073/1978, de 29 de diciembre, que convocó las elecciones del 1 de marzo de 1979 y Real-Decreto 2057/1982, de 27 de agosto, que convocó las elecciones de 28 de octubre de ese año. Ambos se pueden consultar en http://www.boe.es/boe/dias/1979/01/01/pdfs/A00003-00004.pdf y http://www.boe.es/boe/dias/1982/08/30/pdfs/A23337-23337.pdf 21 Arias-Salgado, Rafael (2010): «¿Reforma electoral o constitucional?», revista Cuadernos de Pen-samiento Político, núm. 28, Fundación FAES, Madrid, p. 117.


greso y Democracia se quejaron del agravio o la discriminación que suponía que otros partidos pequeños, como el PNV y CiU, con los mismos votos que ellos, o menos, obtuvieran más diputados.

PARTIDO VOTOS DIPUTADOS

Izquierda Unida 969.946 2

Convergencia i Uniò 779.425 10

Unión Progreso y Democracia 306.079 1

Partido Nacionalista Vasco 306.128 6

Fuente: Ministerio del Interior

La ley electoral con la que se celebraron las elecciones de 1977 perjudicó claramente a los partidos minoritarios, como el Partido Comunista, Alianza Popular y el Partido Socialista Popular, mientras que primó a los dos grandes partidos nacionales, la Unión de Centro Democrático y el Parido Socialista, más los partidos nacionalistas (fuertes en varias circunscripciones), como el Partido Nacionalista Vasco (PNV). La representación alcanzada por UCD en la cámara baja, 166 diputados, suponía el 47,4% de ésta, cuando su porcentaje de voto popular válido era del 34,4%. El PSOE, con un 29,3% del voto, ob-tuvo 118 diputados, el 33,7% del hemiciclo. Y el PNV, con un 1,6% del voto sacó ocho diputado, un 2,3%.

En un discurso en las Cortes, Santiago Carrillo protestó contra el sistema electoral que se constitucionalizaba:

“Resulta que después de restar de los 350 —tomemos como ejemplo esa cifra— cien —pongamos por caso, si tenemos en cuenta las elecciones del 15 de junio—, que se atribuyen a la representación mínima inicial por circunscripción, en realidad los que se eligen con un criterio auténticamente proporcional son sólo 250, con lo que las grandes aglomeraciones urbanas, de alta composición ciudadana, están subrepresentadas, en contraste con las zonas rurales poco habi-tadas y desarrolladas. (…) Si a esta reducción de los efectos reales de la propor-cional a sólo 250 diputados, para seguir el ejemplo dado, se añaden los efectos de la regla D’Hondt, resulta que en las elecciones, aunque lo diga la Constitución, no se aplica la proporcional, sino un híbrido que se acerca bastante más a lo que sería una ley inspirada en el principio mayoritario, lo que conduce al resultado, evidentemente muy poco democrático, de que un diputado comunista repre-sente a 82.787 electores, es decir, sea un diputado de cuota, mientras uno del Centro sólo representa a 37.702 No puedo ocultar una idea que me viene y que no creo que peque de malicia. Tengo el pálpito de que los padres de ese artículo


[el 68 de la CE] están pensando en obtener la mayoría de los diputados sólo con un 35% de los votos.”22

En un discurso pronunciado el 1 de junio de 1977, el diputado socialista Eduardo Martín Toval hizo una comparación que aún se repite: para ser elegi-do por Soria, a un diputado le bastaban 35.000 votos, mientras que para serlo en Barcelona —entonces la provincia más poblada de España— necesitaba 137.000. Gonzalo Fernández de la Mora, diputado de Alianza Popular por Pontevedra en las Cortes Constituyentes, escribió:

“en las elecciones de 1977 y 1979, Alianza Popular, por ejemplo, necesitó para cada escaño el triple de votos que el partido centrista. (…) El parecido entre las papeletas depositadas y el reparto de los escaños es sólo vagamente aproximativo”23.

Algunas de esas críticas tienen razón. Alfonso Osorio recuerda que las pri-meras elecciones de 1977 las ganó la UCD “por los pelos”. Pese a que entre la UCD y el PSOE sólo había un millón de votos de diferencia (cinco puntos), en el Congreso la distancia era de 48 diputados, gracias a la prima a las pro-vincias pequeñas.

“(…) a medida que fueron conociéndose los datos de las poblaciones im-portantes, y especialmente de las capitales de provincia con más de trescientos mil habitantes, se observó de una manera clara que no existía ventaja a favor de la Unión de Centro Democrático y que el Partido Socialista había conseguido importantes masas de votantes. (…) Cuando llegamos a la conclusión de que en Madrid la suma de los votantes del Partido Socialista y del Partido Socialista Popular era superior a la de Unión de Centro Democrático y que era dudoso de que Adolfo Suárez superase a Felipe González en la capital, aquél tuvo un mo-mento de profunda desmoralización. (…) Poco a poco las noticias que llegaban a través del monitor y de las llamadas telefónicas empezaron a mejorar. La UCD se imponía en las provincias pequeñas. No obtenía un resultado espectacular en Madrid; fracasaba en Barcelona; perdía en Sevilla; pero la vieja Castilla, Galicia, Extremadura, Aragón, Baleares y Canarias estaban dando unos resultados muy positivos para el partido.”24

El catedrático y diputado (entre los años 1977 y 1989) Óscar Alzaga juzgó así el sistema electoral:

“El sistema electoral español es absolutamente original, e infinitamente más original de lo que parece a primera vista, y es bastante maquiavélico. Es

22 carrillo, Santiago (1978): El año de la Constitución, Crítica, Madrid, pp. 84 y 85. 23 Fernández De La Mora, Gonzalo (1987): Op. cit., p. 94. 24 oSoRio, Alfonso (2000): pp. 352-354.


original. Lo es porque el procedimiento se basa en la Ley de 1908 [se refiere a la Ley de 1907],

y es bastante maquiavélico porque la ley actual es esencial-

mente una reproducción del Decreto-ley del 77, y tal Decreto, formalmente pactado por el Gobierno predemocrático con las fuerzas de la oposición, fue elaborado por expertos, entre los cuales tuve la fortuna de encontrarme, y el encargo político real consistía en formular una ley a través de la cual el Gobierno pudiese obtener mayoría absoluta. Puesto que los sondeos preelec-torales concedían a la futura Unión de Centro Democrático un 36-37% de los votos, se buscó hacer una ley en la que la mayoría absoluta pudiese conseguirse con alrededor del 36-37%. Y con un mecanismo que en parte favorecía a las zonas rurales, donde en las proyecciones preelectorales UCD era predominante frente a las zonas industriales, en las que era mayor la inci-dencia del voto favorable al Partido Socialista (...). [Además,] se procuraba que el logro de la mayoría absoluta para el Partido Socialista estuviera situado no en el 36-37%, sino en el 39-40%.”25

En una carta escrita a Leopoldo Calvo-Sotelo cuando éste era presidente del Gobierno (1981-1982), Osorio, fuera ya de UCD e incorporado a Coalición Democrática, describe las desviaciones que causa la regla D’Hondt.

“En las últimas encuestas de opinión, a pesar de tu alta cotización, AP está en el 11%. Es mucho, muchísimo; nunca había alcanzado esa cota. Eso supone casi dos millones de votos y más de veinte diputados. Y supone –y eso es grave– que con la regla d’Hondt en la mano te arrebata a ti, si vas sólo con la UCD, bastantes más escaños que se van al PSOE. Sumados los votos de la UCD y AP, por la misma regla d’Hondt, el incremento de esca-ños es notable. Pero es que además esa suma por vía de coalición –nunca de unión o de federación– aporta nuevos votos de los abstencionistas; nuevos y numerosos.”26

A las críticas de los partidos de izquierda sobre la prima en diputados a las provincias poco pobladas, que habían dado la mayoría a UCD, replicó el citado Alzaga en un discurso pronunciado en el Congreso en junio de 1978:

“Si se tiene en cuenta que al reducir el número de tres diputados a dos, uno de los efectos que posiblemente se producirá consistirá en que en varias de las provincias que el 15 de junio eligieron tres Diputados logró uno el PSOE, pero al descender tales distritos a tan sólo dos electos, muy posiblemente este partido no alcanzará ningún Diputado. Es decir, la reducción del mínimo a dos, amén

25 Cita tomada de Montero Gibert, José Ramón y LAGo PEñAS, Ignacio, (2005), p. 287. 26 oSoRio, Alfonso (2000): p. 392.


de molestar a las provincias que resultasen afectadas, podría no beneficiar tanto a los partidos políticos de izquierda, como algunos calculan.”27

En las elecciones generales de los años 80 y 90, la prima en diputados al partido ganador se fue atenuando. Después de las elecciones de 1977 y 1979, en las que la UCD quedó primera con menos del 35% de los sufragios, ningún partido ha vencido con un porcentaje tan pequeño. El resultado más bajo lo obtuvo el PSOE en las elecciones de 1993, con un 38,78%. Hay que destacar que el sistema electoral español, diseñado desde el poder para beneficiar al Gobierno, al igual que ha ocurrido en otros países, no ha impedido la victoria de la oposición. De las circunscripciones que tenían adjudicados tres diputa-dos en 1982, que eran ocho, una más de las que los tenían en 1977 y 1979 porque Cuenca había perdido uno de sus cuatro escaños originales, en cinco de ellas quedó primero el PSOE: Cuenca, Guadalajara, Huesca, Palencia y Teruel. En las otras tres, Ávila, Segovia y Soria, venció Coalición Popular. En ninguna triunfó el partido que organizó esas elecciones y había diseñado ese mapa electoral.

Estas declaraciones del ex presidente Felipe González resumen mucho de lo ya dicho por nosotros arriba:

“La ley electoral (…) sigue siendo la que pensó el centro derecha en el poder, que provenía del régimen anterior, para mantener la hegemonía política durante cierto tiempo. El sistema prima el voto de las hectáreas sobre el de las personas, en la vieja creencia de la derecha de que el sufragio rural le favorece más que el urbano. Es una ley anterior a la Constitución, sirvió ya para las primeras elec-ciones, en el 77, y básicamente no se ha cambiado desde entonces. Pero en una aparente paradoja, la primera mayoría absoluta que esa legislación produjo fue para nosotros en 1982.”28

* * *

Como hemos visto, los partidos perjudicados por la normativa electoral vigente han tratado de modificarla, aunque sin éxito. A sus propuestas se opo-nen los dos grandes partidos nacionales (UCD y PSOE, primero, y AP/PP y PSOE, después) y los partidos hegemónicos de ámbito regional (PNV y CiU), que son los beneficiados por el actual sistema. En abril de 2008, el Grupo Mixto del Congreso registró, a instancias de UPyD, una proposición de ley de reforma de la LOREG que proponía:

27 Alzaga Villaamil, Óscar (1978): Comentario sistemático a la Constitución Española de 1978, Ediciones del Foro, Madrid, p. 452. 28 González, Felipe y cebrián, Juan Luis (2001): El futuro no es lo que era. Una conversación, Aguilar, Madrid, p. 25.


— Subir el número de diputados al máximo permitido por la Constitu-ción: 400.

— Convertir la comunidad autónoma en circunscripción en vez de la provincia.

— Distribuir los diputados en dos listas: 198 elegidos en el ámbito au-tonómico y 200 en una única circunscripción de carácter nacional. Para participar en el reparto de estos 200 diputados, las candidaturas tendrían que obtener votos válidos emitidos en un conjunto de comu-nidades autónomas cuya población sume al menos el 65% del total de la población oficial de España.

El pleno del Congreso votó esta proposición a los dos años y medio, en septiembre de 2010, y sólo obtuvo dos votos a favor.

El 27 de junio de 2008, el Gobierno encomendó al Consejo de Estado la elaboración de un informe sobre las principales propuestas de reforma del régimen electoral general y su ajuste al marco constitucional como su funcio-nalidad. El Consejo de Estado cumplió el encargo gubernamental y entregó su informe en febrero de 200929. Citando a varios expertos, este informe sos-tiene que “las provincias de población superior a 775.000 habitantes30 aproxi-madamente están infrarrepresentadas (…), siendo mayor la relación habitantes/escaño a medida que aumenta la población de la circunscripción”. Una de las propuestas que contiene el informe es la reducción del mínimo por provincia a un diputado. Con ello, si bien “se mejoraría la igualdad de voto pero, al me-nos en tales circunscripciones, se acentuarían los efectos mayoritarios del sistema electoral, si bien la proporcionalidad global del sistema se incrementaría”.

En esta línea, el catedrático Roberto Blanco Valdés señala:

“la relevancia (del) dato de que en nuestro sistema electoral para el Con-greso 32 de sus distritos tengan seis o menos de seis escaños asignados, pues ello significa que en todos y cada uno de ellos cualquier fórmula electortal proporcional ve condicionada, y constreñida, su capacidad de mantener la pro-porcionalidad entre el reparto de los votos y los escaños. (…) No es por ello de extrañar que algunos especialistas españoles en derecho y/o sociología electoral hayan llegado a subrayar que, visto en conjunto, el sistema vigente en España para la elección del Congreso de los Diputados no resulta, en realidad, un sis-tema proporcional, por más que así lo exija el artículo 68 de la Constitución, sino más bien, teniendo en cuenta sus efectos desproporcionados, un sistema electoral que debería ser incluido dentro del grupo de los mayoritarios (…)

29 http://www.consejo-estado.es/pdf/REGIMEN-ELECTORAL.pdf. 30 Estas provincias son diecinueve, según el censo del INE de 2009: Madrid, Barcelona, Valencia, Alicante Sevilla, Málaga, Murcia, Cádiz, Vizcaya, La Coruña, Baleares, Asturias, Las Palmas, Santa Cruz, Zaragoza, Pontevedra, Granada, Córdoba y Tarragona.


que tienden a otorgar una muy notable prima de ventaja, (…) a los partidos más votados.”31

* * *

Pese a todo lo anterior, en la relación entre la ley electoral y la represen-tación, no podemos olvidar que los mayores casos de desigualdad se dan en España en las legislaciones autonómicas.

En todas las legislaturas de las Cortes Generales ha sido el partido más vo-tado el que ha tenido más escaños y el que ha formado Gobierno. En cambio, en varias comunidades el primer partido ha quedado en la oposición, como le ocurrió al PP gallego en 2005 debido al pacto entre el PSdeG-PSOE y el BNG en el Parlamento regional y también al PNV en 2009, después de que el PSE-EE-PSOE y el PP pactaran un programa común de gobierno. En las elecciones de 2003 al Parlamento catalán, el PSC-PSOE obtuvo 8.000 votos más que el segundo partido, CiU, pero menos escaños por una norma electo-ral, contenida en el Estatuto de autonomía entonces vigente, que primaba a las provincias catalanas menos pobladas, donde CiU es el primer partido32. Los socialistas, con 1.031.454 votos, obtuvieron 42 escaños; CiU, con 1.024.425, les superó con 46.

Veamos brevemente tres legislaciones electorales autonómicas. La Ley 5/1990, de 15 de junio, de elecciones para el Parlamento vasco

mantiene la distribución de paritaria de escaños entre las tres provincias de la comunidad, establecida en el Estatuto de autonomía (Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre). Álava tiene los mismos 25 parlamentarios que Vizcaya, pese a que esta última provincia cuadruplica la población de la primera. El Parlamento vasco “lisa y llanamente se articula en base a este factor territorial haciendo tabla rasa de los niveles de población. Lo que no era en la Constitución sino un factor corrector legítimo, se trueca en el Estatuto en el criterio principal y único”33. Además, la ley estableció un límite mínimo del 5% para que un par-tido entrara en el reparto de escaños en una circunscripción, pero el Gobierno vasco hizo aprobar en 2000, mediante la ley 6/2000, de 4 de octubre una reforma de un único artículo, que rebaja el límite del 5% al 3%, para, de esa manera, asegurar la presencia de Izquierda Unida, socio del PNV, en la cámara

31 Blanco Valdés, Roberto (2003): La Constitución de 1978, Alianza, Madrid, p. 128. 32 Disposición transitoria cuarta: “En tanto una Ley de Cataluña no regule el procedimiento para las elecciones al Parlamento, éste será elegido de acuerdo con las normas siguientes: (…) 2. Las circunscripciones electorales serán las cuatro provincias de Barcelona, Gerona, Lérida y Tarragona. El Parlamento de Cataluña estará integrado por 135 Diputados, de los cuales la circunscripción de Barcelona elegirá un Diputado por cada 50.000 habitantes, con un máximo de 85 Diputados. Las circunscripciones de Gerona, Lérida y Tarragona elegirán un mínimo de seis Diputados, más uno por cada 40.000 habitantes, atribuyéndose a las mismas 17,15 y 18 Diputados, respectivamente”. 33 Mancisidor Artaraz, Eduardo (1985): «El sistema electoral de la Comunidad Autónoma Vasca», Revista de Estudios Políticos, núm. 46, julio-octubre, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, p. 572.


vasca. Por tanto, el PNV, que había introducido la barrera del 5%, la eliminó cuando le convino.

La Ley 8/1985, de 13 de agosto de elecciones al Parlamento de Galicia fija el número de diputados de la cámara en 75, de los que a cada provincia corresponden 10, con independencia de su población, cuando los habitantes de Orense son un tercio de los de La Coruña y los de Lugo un 40% de los registrados en Pontevedra. Es decir, el territorio gallego elige más parlamen-tarios que los propios gallegos, cosa que no sucede en las Cortes, donde dos tercios de los escaños se asignan en función del censo de cada provincia. A lo anterior hay que unir la existencia de una barrera del 5% de los votos válidos por circunscripción.

El régimen electoral de la comunidad de Canarias está fijado en su propio Estatuto (Ley Orgánica 10/1982, de 10 de agosto), y es el más desigual. En su disposición transitoria primera, distribuye los 60 escaños de la siguiente mane-ra: 15 por cada una de las islas de Gran Canaria y Tenerife, ocho por La Palma, ocho por Lanzarote, siete por Fuerteventura, cuatro por La Gomera y tres por El Hierro. Esta última tiene una población en torno a los 10.000 habitantes, mientras que la de Tenerife supera las 850.000 personas. Además, establece como requisito para participar en el reparto de escaños un mínimo del 30% de los votos válidos emitidos en la circunscripción insular o bien el 6% de los votos válidos emitidos en la comunidad. Contra esta norma, el Defensor del Pueblo interpuso un recurso de inconstitucionalidad, pero el Tribunal Consti-tucional consideró estas barreras constitucionales34.

Por último, dos leyes autonómicas, la Ley 9/1995, de 24 de abril de la Región de Murcia y la Ley 14/1986, de 26 de diciembre, sobre régimen de elecciones a la Junta General del Principado de Asturias dividen esas regiones uniprovinciales en diversas circunscripciones (cinco en el caso de Murcia y tres en el de Asturias), con lo que dificultan la entrada de partidos nuevos.

IV. EL DESARROLLO SE DESPLAZA AL SUR Y AL MEDITERRÁNEO

Los decretos de disolución y convocatoria de las Cortes que exige la LO-REG al Gobierno, como hemos dicho arriba, permiten conocer las oscilaciones de la población. El Real Decreto-Ley 33/2008, de 14 de enero, de disolución de las Cortes Generales y de convocatoria de elecciones para la IX Legislatura establecía el siguiente número de escaños.

34 STC 225/1998, de 23 de noviembre.


Álava 4

Albacete 4

Alicante 12

Almería 6

Asturias 8

Ávila 3

Badajoz 6

Baleares 8

Barcelona 31

Burgos 4

Cáceres 4

Cádiz 9

Castellón 5

Ceuta 1

Ciudad Real 5

Córdoba 6

Coruña, La 8

Cuenca 3

Gerona 6

Granada 7

Guadalajara 3

Guipúzcoa 6

Huelva 5

Huesca 3

Jaén 6

León 5

Lérida 4

Logroño 4

Lugo 4

Madrid 35

Málaga 10

Melilla 1

Murcia 10

Navarra 5

Orense 4

Palencia 3

Palmas, Las 8

Pontevedra 7

Santander 5

Salamanca 4

Sta. Cruz Tnf. 7

Segovia 3

Sevilla 12

Soria 2

Tarragona 6

Teruel 3

Toledo 6

Valencia 16

Valladolid 5

Vizcaya 8

Zamora 3

Zaragoza 7


Al comparar la tabla anterior con la correspondiente a las elecciones de 1977, las provincias cuya asignación de diputados ha variado, por arriba o por abajo en esos 31 años, son las siguientes:

PROVINCIAS 1977 2008 Variación

Alicante 9 12 + 3

Almería 5 6 + 1

Asturias 10 8 - 2

Badajoz 7 6 - 1

Baleares 6 8 + 2

Barcelona 33 31 - 2

Cáceres 5 4 - 1

Cádiz 8 9 + 1

Córdoba 7 6 - 1

Coruña, A 9 8 - 1

Cuenca 4 3 - 1

Girona 5 6 + 1

Guipúzcoa 7 6 - 1

Jaén 7 6 - 1

León 6 5 - 1

Lugo 5 4 - 1

Madrid 32 35 + 3

Málaga 8 10 + 2

Murcia 8 10 + 2

Ourense 5 4 - 1

Palmas, Las 6 8 + 2

Pontevedra 8 7 - 1

Soria 3 2 - 1

Tarragona 5 6 + 1

Toledo 5 6 + 1

Valencia 15 16 + 1

Vizcaya 10 8 - 2

Zamora 4 3 - 1

Zaragoza 8 7 - 1


En 1977, la población registrada en España era de 36.079.655 personas y el censo electoral de 23.583.762; en 2008, la población de derecho ascendía a 45.200.737 y el censo electoral a 35.072.20935. Gran parte de este aumento, como sabemos, se debe a la inmigración y a las nacionalizaciones concedidas en los últimos años, que suman varios cientos de miles de personas, unas por ser descendientes de españoles y otras simplemente por vivir varios años legal-mente en nuestro territorio. Por ello, ninguna provincia tiene menos pobla-ción en este año que en 1977, pero sí que ha crecido menos, es decir, que es menos atractiva tanto para los nuevos como para los viejos españoles.

Entre unas y otras elecciones, 40 escaños han cambiado de circunscripción y las afectadas han sido 29 provincias, de las que 17 han perdido uno o dos representantes y otras 12 han ganado, dos de ellas hasta tres diputados. Este primer dato muestra ya la concentración de más habitantes en menor superfi-cie, con lo que se deduce que está aumentando la despoblación de numerosas zonas del país, desde León hasta Córdoba.

De acuerdo con los datos y las citas aportados en páginas atrás, la pro-porcionalidad está subiendo en unas pocas provincias, mientras que en otras, más numerosas, se impone la distribución mayoritaria. En consecuencia, están creciendo los desequilibrios del sistema electoral español. Cuando los vizcaínos elegían a diez diputados, los partidos con representación parlamentaria fueron hasta seis (PNV, PSOE, Herri Batasuna, PP, Euskadiko Eskerra y Eusko Alkar-tasuna) en las elecciones de 1989; sin embargo, en las últimas, ya con ocho diputados, sólo fueron tres esos partidos. En Asturias el cambio ha sido más drástico. Con diez y nueve diputados en la circunscripción, cuatro partidos recibieron escaños en las elecciones de 1977, 1979, 1986 y 1989; en las dos elecciones celebradas con ocho escaños, sólo han sido dos.

Si procesamos los datos por comunidades autónomas, que no existían en 1977, los cambios serían los siguientes:

COMUNIDADES 1977 2008 Variación

Andalucía 59 61 + 2

Aragón 14 13 - 1

Asturias 10 8 - 2

Baleares 6 8 + 2

Canarias 13 15 + 2

Cantabria 5 5 =

Castilla y León 35 32 - 3

Castilla La Mancha 21 21 =

35 Datos de la web del Ministerio de Interior: http://www.elecciones.mir.es/MIR/jsp/resultados/index.htm.


Cataluña 47 47 =

Extremadura 12 10 - 2

Galicia 27 23 - 4

Madrid 32 35 + 3

Murcia 8 10 + 2

Navarra 5 5 =

País Vasco 21 18 - 3

Rioja, La 4 4 =

Com. Valenciana 30 34 + 4

Ceuta 1 1 =

Melilla 1 1 =

En algunas comunidades, se compensa la pérdida de diputados de unas provincias (Barcelona, Jaén, Córdoba) con ganancias en otras (Tarragona, Má-laga, Almería), con lo que las preferencias de los españoles incluso en ámbitos regionales quedan patentes. En Andalucía, el interior agrícola, pierde fuerza en relación con la costa, dedicada al turismo y a nuevas industrias, y en Cataluña lo hace Barcelona en beneficio de Tarragona y Gerona. El dato más impresio-nante es el de Galicia: no sólo es la comunidad que más diputados ha perdido, cuatro, sino que éstos se reparten de manera igualitaria entre todas las provin-cias, ya que en 2008 los nueve diputados asignados a La Coruña disminuyeron a ocho.

La representación de Asturias ha disminuido un 20%; la de Extremadura, un 16,6%; la de Galicia, un 14,8%; y el País Vasco, un 14,3%. En cambio, la representación de los habitantes de Baleares ha aumentado en un 33,3%; la de Murcia, en un 25%; la de Canarias, en un 15,4%; y la de la Comunidad Valencia, en un 13,3%.

Al trasladar al mapa (Mapa 1) los cambios, se aprecia que las provincias perjudicadas se sitúan, de manera predominante, en la costa cantábrica y at-lántica del norte, así como en el interior. Pontevedra, La Coruña, Lugo, Oren-se, Asturias, León y Zamora han perdido diputados. También lo han hecho Vizcaya y Guipúzcoa. En la costa cantábrica sólo la provincia de Santander, ahora Cantabria36, mantiene la misma asignación de escaños que en 1977. Las otras provincias con representación menor son Barcelona, Soria, Cuenca, las dos extremeñas, Zaragoza, Jaén y Córdoba, todas interiores, salvo la catalana. En las últimas elecciones, Soria pasó a ser la provincia con menor número de diputados, dos, pues se le ha retirado uno; entre 1977 y 2008 su censo electoral ha pasado de 73.992 personas a 77.366. Asturias y Vizcaya, las únicas a las que

36 El cambio de denominación se produjo con la promulgación del Estatuto de autonomía: Disposición final de la Ley Orgánica 8/1981.


en 1977 se les adjudicaron 10 diputados, han perdido dos cada una. El mismo número ha perdido Barcelona, pero se nota mucho menos porque mantiene 31 actas.

Las beneficiadas por el mayor crecimiento de población son las provincias que se extienden a lo largo de la costa entre el estrecho de Gibraltar y Francia (salvo Granada y Castellón, que mantienen los mismos diputados que recibie-ron en 1977, y Barcelona), más los archipiélagos y el Gran Madrid, es decir, Madrid y Toledo. Incluso vemos en el mapa una curiosa compensación. Siete provincias del noreste de la España peninsular que limitan entre ellas han per-dido todas un diputado y hasta dos; ocho en total. En el otro extremo de la mediana, las provincias de Valencia, Alicante, Murcia y Almería han ganado siete escaños.

Como prueba de su pujanza, Madrid se ha situado como la provincia más poblada de España. En 1977 ese puesto correspondió a Barcelona, a la que se atribuyeron 33 escaños; en segundo lugar, estaba Madrid, con 32 escaños. En las elecciones de 2004, Madrid ganó un diputado más, con lo que la relación entre ambas es de Madrid con 35 representantes y Barcelona con 32.

Otra provincia que ha crecido en tres diputados es Alicante, que ha pasado de nueve a 12. ¡Un crecimiento de un tercio! El censo de esta provincia se ha duplicado en 30 años, al haber pasado de 556.525 personas a 1.194.053. El mismo fenómeno se da en Murcia, cuyo censo ha pasado de 450.752 electores a 969.923.

Salvo Extremadura, las comunidades que han perdido representación se encuentran en la que se consideraba la media España más rica y desarrollada, mientras que las que la han aumentado están en la España menos desarrollada. Aragón y Castilla y León aparecen como regiones de lento declive, que se frena por los focos de Valladolid y Zaragoza, más en el caso castellano su condición de territorio de desahogo de Madrid: inmensas extensiones de terreno donde la población se agrupa en unas pocas ciudades. Galicia, Asturias y el País Vasco son las regiones donde la decadencia se está viviendo de manera imparable.

Al distribuirse los escaños en 1977, Barcelona, Vizcaya y Asturias no eran sólo provincias con gran peso demográfico en España, sino que, además, eran ricas por sus industrias: minería, siderurgia, textil, astilleros... Treinta años más tarde, las han superado en importancia económica Madrid, Valencia, Alican-te, Murcia y Baleares, volcadas en sectores como el financiero, el turístico, el agrícola especializado, el informático... El recinto ferial construido en 198037 en Madrid por las instituciones locales ha rebasado en número de ferias y facturación a la veterana Fira de Barcelona y el puerto de Valencia dobla al de Barcelona en el movimiento de contenedores.

37 Un decreto de 1943 fijaba las condiciones para organizar ferias y éstas se limitaban a Barcelona, Bilbao, Valencia y Zaragoza. Hubo que esperar a su derogación en la democracia para la construc-ción del Ifema. Ver *ucas, Fermín (2003): «Las ferias, motor de desarrollo», revista Economistas, núm. 95, Colegio de Economistas de Madrid, 2003, p. 99.


La cornisa cantábrica se halla en riesgo de convertirse en una zona sub-vencionada o mendiga38, dependiente de las transferencias de fondos externas para mantener el nivel de vida de unas poblaciones que están estancadas por la emigración, por la baja natalidad y por la renuencia de los inmigrantes a insta-larse en esas provincias. En un artículo publicado en 1988 con el título de «La decadencia del Norte», Pedro de Silva, entonces presidente del Principado de Asturias, escribió que “mientras en el indicado trienio 1985-1987 la población ocupada en el conjunto nacional creció casi un 10%, cuatro regiones de la España peninsular experimentan crecimientos inferiores al 1%: el País Vasco, Cantabria, Asturias y Galicia”39. Las tres provincias más pobladas de esta zona de España son Asturias, Vizcaya y La Coruña. Por mucho que su población sea ahora ma-yor que en la década de los 70, ésta ha decrecido en comparación con el total nacional y es de mayor edad. Jaén, Cáceres o Lugo han sido siempre provincias pobres, poco desarrolladas; Asturias, La Coruña y Vizcaya han sido, en cam-bio, polos de atracción de industrias, inversiones y profesionales. La ciudad coruñesa de El Ferrol, conocida por sus astilleros y su puerto, ha retrocedido en magnitudes demográficas sesenta años: su censo de 1950 ascendía a 77.030 vecinos y el de 2009 era de 74.273 vecinos. La ciudad vizcaína de Baracaldo, también industrial, registró en 1983 su mayor número de habitantes: 119.380 habitantes; pero en 2009 había bajado a 98.460. Y el municipio asturiano de Mieres, dedicado a la minería, tuvo 70.871 vecinos en 1960 y ha bajado a 44.070 en el último censo. Estas regiones, con la desaparición de empresas, la marcha de los grupos integrados por gentes de formación más cualificada y jóvenes40, junto con la desmoralización colectiva, pueden quedar apartadas del desarrollo general.

Enumeremos varios casos inversos en la otra costa. Sagunto (Valencia), población industrial dedicada a la siderurgia, siguió creciendo pese a haber atravesado una fuerte reconversión en los años 80; tenía 54.759 habitantes en el censo de 1981 y en el de 2009 los habitantes registrados eran 66.070. Cartagena, la segunda ciudad de la provincia de Murcia, tenía 172.751 habi-tantes en el censo de 1981 y en el de 2009 el número de éstos había subido a

38 El economista Pedro Schwartz calificó así a la región de Asturias, “Principado mendigo”, en unas declaraciones a La Voz de Asturias (14-5-1995). 39 El País, 11-3-1988. Artículo accesible en http://www.elpais.com/articulo/economia/GALICIA/CANTABRIA/PAIS_VASCO/ASTURIAS/decadencia/Norte/elpepiopi/19880311elpepieco_4/Tes 40 Reproducimos varias noticias de periódicos regionales sobre la mengua de población y la emi-gración de jóvenes en el norte de España.Sobre Galicia:http://www.laopinioncoruna.es/secciones/noticia.jsp?pRef=2564_10_141852__Economia-11000-jovenes-gallegos-emigran-busca-empleo y http://www.lavozdegalicia.es/hemerote-ca/2007/05/05/5778416.shtml. Sobre Asturias: http://www.lne.es/secciones/noticia.jsp?pRef=1632_36_518750__Aviles-Artu-ro-Verano-escandalo-poblacion-salga-Asturias-trabajar y http://www.abc.es/hemeroteca/histori-co-04-04-2007/abc/Sociedad/ovidio-sanchez-denuncia-que-25000-jovenes-abandonan-asturias-por-falta-de-oportunidades_1632365910298.html.Sobre Vizcaya: http://www.elcorreodigital.com/vizcaya/prensa/20070428/otros/carreras-prestigio-concentran-mayor_20070428.html


215.186. Roquetas de Mar (Almería), el tercer municipio en importancia de su provincia ha quintuplicado su población entre 1981, cuando tenía 18.891 habitantes, y 2009, en que registró 82.665.

Aportamos la evolución del censo en las tres principales provincias del nor-te peninsular. Incluimos 2004 para mostrar que, si hasta ahora su crecimiento demográfico era inferior al de la media española, desde los últimos años ha comenzado su decrecimiento.

AÑO 1977 AÑO 2004 AÑO 2008

Censo local

% respecto a total

nacional

Censo local

% respecto a total

nacional

Censo local

% respecto a total

nacional

Asturias 783.206 3,30% 986.352 2,85% 982.224 2,80%

Coruña1 731.499 3,09% 1.053.738 3,05% 1.068.416 3,05%

Vizcaya 749.572 3,16% 974.742 2,82% 956.692 2,73%

Fuente: Ministerio de Interior

Compárense estos datos con el crecimiento de tres provincias mediterrá-neas que en las primeras elecciones tenían menos población que las del norte y ahora han alcanzado una similar.

AÑO 1977 AÑO 2004 AÑO 2008

Censo local

% respecto a total

nacional

Censo local

% respecto a total

nacional

Censo local

% respecto a total

nacional

Alicante 556.525 2,35% 1.154.729 3,34% 1.194.053 3,40%

Málaga 569.535 2,42% 1.033.409 2,99% 1.077.516 3,07%

Murcia 450.752 1,90% 941.145 2,72% 969.923 2,76%


Las tres provincias cantábricas han perdido cinco diputados y las tres medi-terráneas han ganado siete.


Por último, añadimos la evolución de las dos circunscripciones más pobladas.

AÑO 1977 AÑO 2004 AÑO 2008Censo local

% respecto a total

nacional

Censo local

% respecto a total

nacional

Censo local

% respecto a total

nacional

Madrid 2.744.152 11,64% 4.458.540 12,99% 4.489.813 12,80%

Barcelona 3.004.988 12,68% 4.007.330 11,59% 3.980.124 11,35%


Las últimas proyecciones de evolución de población en España elaboradas por el Instituto Nacional de Estadística (INE) para el decenio comprendi-do entre 2010 y 2020, y conocidas el 7 de octubre de 2010, muestran una intensificación de las tendencias ya señaladas41. Según el INE se registrarán decrecimientos poblacionales en cinco comunidades autónomas: Principado de Asturias (–3,2%), País Vasco (–2,0%), Castilla y León (–1,9%), Galicia (–1,6%) y La Rioja (–1,3%), todas, salvo esta última, ya han sufrido pérdida de diputados en los últimos años. Se calcula que entre 2010 y 2019, las regio-nes en las que más disminuirá la población serán Galicia (–108.211 personas), Castilla y León (–92.933), Asturias (–57.244) y el País Vasco (–42.591) En el lado del crecimiento de la población, se situarán Castilla-La Mancha (+6,4%), Baleares (+6,4%), Murcia (+6,0%), Navarra (+5,5%), la Comunidad de Ma-drid (+5,4%) y Andalucía (+5,0%), con lo que todas, salvo Navarra, manten-drían el crecimiento comenzado hace varias décadas.

De todo lo anterior podemos deducir que el eje de la España más desarro-llada se está desplazando del Cantábrico y del valle del Ebro al centro de la Península y al Mediterráneo, unidos por el corredor entre Valencia y Madrid y ahora hasta por AVE.

Una de las consecuencias de la pérdida progresiva de diputados es el menor peso político de las provincias afectadas en las Cortes. A los partidos no les interesan las provincias con cuatro o menos parlamentarios, salvo que haya posibilidad de alterar el reparto de éstos. En las dos semanas de campaña elec-toral oficial de las últimas elecciones generales el secretario general del PSOE, José Luis Rodríguez Zapatero, visitó 15 provincias42 para pedir el voto: no hubo ninguna por debajo de los cinco diputados. En la misma campaña, el

41 http://www.ine.es/prensa/np623.pdf. El informe completo se puede consultar, en http://www.ine.es/jaxi/menu.do?type=pcaxis&path=%2Ft20%2Fp269%2F2010-2020&file=pcaxis&L=. 42 http://www.elmundo.es/elmundo/2008/02/14/eleccionesgenerales/1203018818.html, con-sultado el 14 de octubre de 2010.


presidente del Partido Popular, Mariano Rajoy, acudió a veintidós provincias43, de las que tres elegían cuatro escaños cada una, Álava, Burgos y Orense, y una, Teruel, tres; el motivo de esa atención es que en las cuatro su partido podía conseguir un diputado más con un puñado de votos. Donde se unen la baja representación y la inexistencia de perspectiva de cambio de los electores, los políticos no viajan acompañados de caravanas, promesas y periodistas. Así, Soria, Palencia, Zamora, Cuenca, Guadalajara, Cáceres, Ávila, Albacete, Sala-manca, Segovia, Lugo y Huesca quedan cada vez más apartadas de las inver-siones públicas y del interés general. Muestra del escaso valor que se concede a esas circunscripciones es que los grandes partidos las suelen usar para garanti-zarse la elección de diputados cuneros. Por el contrario, en la citada campaña electoral, Rodríguez Zapatero y Rajoy visitaron en total quince de las diecisiete provincias que envían siete o más diputados al Congreso.

PROVINCIAS QUE GANAN Y PIERDEN DIPUTADOS (1977-2008)

Fuente: elaboración propia con datos del Congreso y el Ministerio de Interior

V. CONCLUSIONES

De los grandes países europeos por población, España es el que tiene una cámara baja más pequeña “raquítica”, según los profesores Francesc de Carreras y Josep M. Al Bundestag los alemanes envían 622 diputados; la Asamblea fran-

43 http://www.elmundo.es/elmundo/2008/02/14/eleccionesgenerales/1203018208.html, con-sultado el 14 de octubre de 2010.


cesa la componen 577 parlamentarios; el Sejm polaco tiene 460 diputados; la Cámara de Diputados italiana cuenta con 630 miembros; a la Cámara de los Comunes del Reino Unido acuden 646 parlamentarios; la Duma rusa la constituyen 450 diputados; y la Asamblea de Portugal, país con casi la cuarta parte de habitantes que España, tiene 230 miembros. Encima, de los 350 di-putados que existen en la actualidad, 102 están asignados al territorio (dos por provincia, con independencia de los habitantes de ésta, más uno por Ceuta y otro por Melilla). Quedan entonces sólo 248 diputados que se prorratean en función de la magnitud de la población en cada provincia. Entre las elecciones de 1977 y 2008, 40 diputados cambiaron de circunscripción, más del 16%. Seguramente, si el número de diputados adjudicados a las circunscripciones en función de la población fuera mayor (por ejemplo, reduciendo a uno solo el parlamentario que debe tener cada provincia, tal como ha propuesto el Conse-jo de Estado), los cambios también lo habrían sido. En los 31 años estudiados, algunas provincias han doblado el número de sus habitantes.

Los datos muestran que de las 17 provincias que han perdido uno o dos escaños, diez de ellas se encuentran al norte del río Duero, en la España te-nida por más desarrollada y próspera. El aumento de la población se centra en la costa mediterránea, los dos archipiélagos y el área de Madrid. Junto a este hecho sociológico y económico, no podemos ignorar que hay otro de carácter constitucional y político. La legislación preconstitucional sobre el ré-gimen electoral, que se ha incorporado al ordenamiento legislativo democráti-co, justificó la imposición de dos diputados por provincia en la pretensión de “suaviza[r] en alguna medida los efectos de nuestra irregular demografía”. En estas tres décadas, las diferencias en función de la población se han acentuado entre las regiones. Semejante desigualdad repercute en la representación ciudadana a través de los partidos.

Se han propuesto diversas medidas para solucionar o al menos atenuar estas diferencias, que constituyen uno de los elementos que reducen la legitimidad del régimen constitucional entre los españoles. En su informe de 2009, el Con-sejo de Estado mencionó varias de ellas:

— Sustituir la provincia por la comunidad autónoma como circunscrip-ción.

— Aumentar el número de diputados del Congreso a 400. — Reducir el mínimo obligatorio de diputados por provincia a uno. — Emplear otras fórmulas matemáticas en vez de la fórmula D’Hondt. — Asignar los escaños mediante el censo electoral y no mediante la po-

blación de derecho. — Implantar un colegio nacional para la elección de un número variable

de diputados (50 y hasta 100).

Algunas de estas propuestas pueden realizarse sin excesivas trabas legales, pues sólo necesitarían de una reforma de la LOREG, una ley orgánica, para la que basta la mayoría absoluta en el Congreso. Sin embargo, los partidos que


se benefician del actual sistema no tienen ningún incentivo para modificar la situación. ¿Será necesario un derrumbe del régimen político como el que se vivió en Italia o un gobierno de coalición como el británico, donde el aliado perjudicado por la ley electoral, pero convertido en imprescindible por obra de las matemáticas, imponga a su socio mayor esa condición?

VI. BIBLIOGRAFÍA

Alzaga Villaamil, o. (1978): Comentario sistemático a la Constitución Española de 1978, Ediciones del Foro, Madrid.

Arias-Salgado, R. (2010): «¿Reforma electoral o constitucional?», revista Cua-dernos de Pensamiento Político, núm. 28, 2010, Fundación FAES, Madrid.

Blanco Valdés, R. (2003): La Constitución de 1978, Alianza, Madrid, 2003.carrillo, s. (1978): El año de la Constitución, Crítica, Madrid, 1978.Fernández De La Mora, Gonzalo: Los errores del cambio, Plaza y Janés, 4ª ed.,

Barcelona, 1987.González, F. Y cebrián, j. L. (2001): El futuro no es lo que era. Una conversa-

ción, Aguilar, Madrid, p. 25.Lucas, F. (2003): «Las ferias, motor de desarrollo», revista Economistas, núm. 95,

Colegio de Economistas de Madrid, 2003Mancisidor Artaraz, E. (1985): «El sistema electoral de la Comunidad Autóno-

ma Vasca», Revista de Estudios Políticos, núm. 46, julio-octubre, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid.

Montero Gibert, j. R. y Lago Peñas, i. (2005): «“Todavía no sé quiénes, pero ganaremos”: manipulación política del sistema electoral español», revista Zona Abierta, núm. 110-111, 2005, Fundación Pablo Iglesias, Madrid.

ortí Bordás, j. M. (2009): La Transición desde dentro, Planeta, Barcelona.osorio, A. (2000): De orilla a orilla, Plaza y Janés, Barcelona, 2000.

Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego PicónH

Elecciones, Derecho y Cine; una visión integradora

Sumario: RESUMEN.—I. INTRODUCCIÓN.—II. EL RÉGIMEN ELECTORAL Y EL DERECHO DE SUFRAGIO.—III. LA PERIODICIDAD DE LAS ELECCIO-NES.—IV. LA UNIVERSALIDAD DEL SUFRAGIO.—V. LAS ELECCIONES LIBRES.

RESUMEN

En este trabajo, al hilo las recientes reformas de la LOREG (LL.OO. 2 y 3/2011, de 28 de enero) y las elecciones autonómicas y locales de mayo de 2011, los autores se acercan a los elementos y principios fundamentales del régimen elec-toral, un ámbito en el que sin duda resulta obligado el consenso entre las diferentes fuerzas políticas. Y lo hacen partiendo de su plasmación cinematográfica, una vez que el cine, herramienta didáctica de primer orden, va encontrando hueco cada vez más amplio en el seno de nuestras enseñanzas.

PALABRAS CLAVE: Régimen electoral. Derecho de sufragio. Elecciones. Cine.

I. INTRODUCCIÓN1

Las elecciones autonómicas y locales de mayo pasado tenían una impor-tancia política indudable. Se ponían en juego destacados feudos de unos y otros partidos; de hecho, algunas Comunidades Autónomas en las que se ce-

H Luis A. Gálvez Muñoz, Profesor Titular de Derecho Constitucional, Universidad de Murcia. Fernando Reviriego Picón, Profesor Titular de Derecho Constitucional, UNED. 1 Este trabajo se enmarca dentro de los proyectos de investigación El régimen jurídico de la jorna-da electoral (DER2009-13249/JURI) y Constitución y Globalización: transformaciones del Estado Constitucional y Constitucionalismo (DER2009-10375/JURI), subvencionados por el Ministerio de Educación y Ciencia.

Luis A. Gálvez Muñoz y Fernando Reviriego Picón330

lebraban elecciones no habían cambiado de color político desde su acceso a la autonomía2. Pero tenían una relevancia añadida ya que se contemplaban desde una óptica más amplia; a la luz de las encuestas los resultados podrían tener consecuencias en el diseño y estrategia de las siguientes elecciones generales3. Durante un tiempo, se llegó a asociar su posible anticipación en función de cuáles fueran los resultados definitivos. Esta incógnita ya quedó despejada, no obstante, poco antes del inicio de la campaña electoral con el anuncio del Presidente del Gobierno, en la reunión del Comité Federal del PSOE, de no proceder a una disolución anticipada, a la par que manifestaba su intención de no presentarse de nuevo como candidato a la Presidencia del Gobierno.

Otro de los temas principales fue la posible participación de la denominada “izquierda abertzale”, en este caso bajo la denominación Sortu. Como es bien sabido la Sala del 61 del Tribunal Supremo denegó mediante Auto de 23 de marzo de 2011 su inscripción en el Registro de Partidos Políticos, aunque en esta ocasión con una importante división en su seno: siete magistrados de los dieciséis que componen la sala entendieron que sí se daban las condiciones para proceder a dicha inscripción, y así lo pusieron de manifiesto en un detallado voto parti-cular. Si bien en otros momentos había trascendido la existencia de posiciones diversas entre los magistrados, ello no se había traducido en la emisión de voto particular alguno. Tras esta decisión se articuló una coalición electoral, en la que participaron Eusko Alkartasuna y Alternatiba Eraikitzen, denominada Bildu. Impugnadas sus listas, la Sala del 61 procedió a su anulación, también con una importante división (nueve votos frente a seis). Recurrida en amparo tal decisión el Tribunal Constitucional procedió a su estimación (STC 62/2011, de 5 de mayo) por vulneración del art. 23.2 CE, permitiéndose así la concurrencia de la coalición a las elecciones (la decisión se tomó también aquí por estrecho margen, seis votos a cinco) Sin querer profundizar en estas cuestiones, cabe apuntar que los límites de la actuación de los partidos y su eventual disolución se encuentra presente en el debate jurídico político de la última década4, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos5.

2 Así, Castilla La Mancha (j. Fuentes, 1982/1983 —como presidente preautonómico—, j. Bono, 1983-2004 y j.M. Barreda Fontes, 2004-2011) y Extremadura (j.c. Rodríguez ibarra (1982-2007 —hasta marzo de 1983 como presidente preautonómico— y G. Fernández Vara, 2007-2011). Únicamente en el período preautonómico encontraríamos tendencias distintas (A. Fernández Ga-liano y G. Payo Subiza en Castilla La Mancha y L. Ramallo García y M. Bermejo Hernández en Extremadura, todos ellos de la UCD). 3 Singular interés tenían en el ámbito local los resultados que podían obtenerse en Andalucía, Comunidad que, como es sabido, no celebraba elecciones autonómicas. 4 Entre los trabajos más recientes que han abordado esta temática de forma monográfica, puede verse la obra colectiva de corcuera Atienza, j., Tajadura Tejada, j., y Vírgala Foruria, E.: La ilegali-zación de partidos políticos en las democracias occidentales, Dykinson, Madrid, 2008; e iglesias Bárez, M.: La ilegalización de partidos políticos en el ordenamiento jurídico español, Comares, Granada, 2008. 5 Recordemos que el TC en la sentencia que resolvió el recurso de inconstitucionalidad planteado contra esta ley, señaló entre otras argumentaciones que “el art. 6 CE contiene una configuración constitucional de partido: en la Constitución, un partido, para merecer la condición de tal, ha de poder ser expresión del pluralismo político y, por lo tanto, no es constitucionalmente rechazable que un partido que con su actuación ataca al pluralismo, poniendo en peligro total o parcialmente la sub-sistencia del orden democrático, incurra en causa de disolución” (STC 48/2003, de 12 de marzo).

Elecciones, Derecho y Cine; una visión integradora 331

Elecciones, por los que a las municipales hace referencia, en las que po-dían votar por primera vez, con la firma de los acuerdos de reciprocidad, casi un millón y medio de personas; nacionales de Bolivia, Cabo Verde, Chile, Colombia, Ecuador, Islandia, Noruega, Nueva Zelanda, Paraguay y Perú. Su influencia en los resultados electorales es una incógnita todavía, en espera de los oportunos estudios sociológicos.

Nada se habló en este campaña, por el contrario, de un tema que también acaparó en su momento debates de todo tipo: la composición equilibrada de mujeres y hombres en las listas electorales, derivada de las previsiones de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, plasmadas en la incorporación de un apartado bis al artículo 44 de la LOREG6. Una cuestión sobre la que ya se ha pronunció nuestro Tribu-nal Constitucional en su STC 12/2008, de 29 de enero7. Recordemos que el Alto Tribunal, partiendo de que no nos encontraríamos ante una medida de acción positiva (la exigencia legal no hace referencia a un mínimo de mujeres en las listas electorales sino a un mínimo de hombres o de mujeres, una fórmula de “equilibrio de sexos”) apoyó la legitimidad constitucional de dicha previsión, tras analizar la posible injerencia que supone en la libertad ideológica o de expresión de los partidos políticos o en el propio derecho de asociación8.

Hay que decir también que en estas elecciones han sido aplicadas las dos re-cientes reformas de la LOREG aprobadas en enero pasado9. Por un lado, la LO 2/2011, de 28 de enero, que ha supuesto una amplia batería de modificaciones de muy diverso tenor: se han reformado cuestiones meramente técnicas para dar más precisión a la normativa vigente; también cuestiones terminológicas o cuan-titativas; de igual forma otras serie de modificaciones más sustanciales como las referidas al censo, al intento de reforzar las garantías para evitar los empadrona-

6 En estas elecciones de 2011 la exigencia prevista en el artículo 44 bis era aplicable también a los municipios con residentes superior a tres mil habitantes (Disp. Trans. 7.ª de la LOREG introducida por la LO 3/2007, de 22 de marzo. 7 Sobre esta sentencia puede verse Ruiz-Rico Ruiz, G.: “Paridad y acción positiva en el Derecho Electoral autonómico”, Gálvez Muñoz, L. A., (Coord.): El Derecho electoral de las Comunidades Au-tónomas. Revisión y mejora, CEPC, Madrid, 2009; Biglino campos, P.: “Variaciones sobre listas de composición equilibrada”, Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 28, 2008 y “La composi-ción equilibrada de las candidaturas electorales: primeras experiencias”, Estudios en homenaje al profesor Gregorio Peces-Barba, vol. 1, Dykinson, Madrid, 2008; Martínez Alarcón, L.: “Comentario a la STC 12/2008”, Teoría y Realidad Constitucional, n.º 22, 2008; Álvarez Rodríguez, I., y Torres Muro, I.: “Iguales, pero separados. Las cuotas electorales ante el Tribunal Constitucional (STC 12/2008, de 29 de enero)”, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, n.º 7, 2008. 8 Una argumentación reproducida en la STC 13/2009, de 12 de enero, dictada al amparo del recurso de inconstitucionalidad interpuesto frente a la Ley del Parlamento Vasco para la igualdad de hombres y mujeres. 9 La anterior reforma de la LOREG (L.O. 8/2010, de 4 de noviembre) no será de aplicación hasta las próximas elecciones generales en tanto que sólo incidía en las elecciones al Senado (candi-daturas y papeletas). Esta reforma fue aprovechada, ya que como se sabe el Pisuerga pasa por Valla-dolid, para introducir una segunda en la LOTC en materia de cobertura de vacantes o renovación de magistrados sobre la que tenemos ciertas dudas (más allá de críticas de técnica legislativa), pero que no corresponde ahora desarrollar.


mientos de conveniencia o fraudulentos10, o las relativas a las campañas electora-les (incidencia de los poderes públicos, reducción de la publicidad y propaganda, emisoras de televisión privada), etc. Por otro, la LO 3/2011, de 28 de enero11, relativa a cuestiones atinentes a la presentación de candidaturas sucesoras o con-tinuadoras de un partido ilegalizado, ampliándose entre otras cuestiones el pla-zo de presentación del recurso y el plazo para que el Tribunal Constitucional resuelva los eventuales recursos, así como introduciendo una nueva causa de incompatibilidad sobrevenida para representantes electos de candidaturas pre-sentadas por partidos, o por federaciones o coaliciones de partidos declarados posteriormente ilegales por sentencia judicial firme, salvo que voluntariamente y de modo expreso e indubitado rechacen las causas que motivaron la ilegalización de la formación bajo cuya lista concurrieron a las elecciones.

Apuntado lo anterior, señalar que con estas notas pretendemos acercarnos a los elementos y principios fundamentales del régimen electoral. Y quere-mos hacerlo partiendo de su plasmación cinematográfica, una vez que el cine, herramienta didáctica de primer orden, va encontrando hueco cada vez más amplio en el seno de nuestras enseñanzas.

II. El RÉGIMEN ELECTORAL Y EL DERECHO DE SUFRAGIO

Las elecciones son la técnica fundamental del Estado democrático de nues-tros días, de democracia representativa, de tal modo que sin ellas éste no puede afirmarse ni funcionar. Es claro, pues, que tienen como función fundamental, ante todo, articular un sistema de representación de los ciudadanos. Pero, al hilo de ello, cumplen otras dos relevantes funciones: hacen posible la forma-ción de los Gobiernos (en sentido amplio) y dotan de legitimidad al conjunto del sistema político. Son las tres clásicas funciones de las elecciones, resumidas en la tríada de “producir representación, gobierno y legitimidad”12.

Frente a las elecciones, el peligro de las dictaduras y el poder absoluto, y elec-ciones que derivan en dictaduras. En formato de cuento, cabe recordar la escena de Persépolis (2007, Marjane Satrapi, Vincent Paronnaud) en que el padre relata a la niña como llegó el padre del Sha al poder…“—¿Por qué quieres crear una República si podrías ser emperador...? es mejor que ser Presidente, tendrás todos los poderes…”.

La celebración de las elecciones es uno de los principales y más difíciles retos que tienen ante sí los titulares del poder público estatal, en consonancia con la centralidad que tienen en el régimen democrático actual; su articulación

10 Cuestión que no resulta extraña y que incluso no es desconocida tampoco en la jurisprudencia de nuestro alto tribunal (recordemos las SSTC 148 y 149/1999, de 4 de agosto); sobre este punto puede verse Reviriego Picón, F.: “Los empadronamientos de conveniencia: picaresca censal y recurso contencioso electoral”, Revista de las Cortes Generales, n.º 47, 1999. 11 La separación en dos cuerpos normativos, aprobados a la par, de la reforma a una misma norma (la LOREG) se ha debido en esta ocasión al diferente apoyo parlamentario a las propuestas. La primera de ellas trajo como causa el Informe de la Subcomisión creada en el seno de la Comisión Constitucional del Congreso aprobado en junio de 2010. 12 carreras, F., y Vallés, j. M.ª: Las elecciones, Blume, Barcelona, 1977, pp. 19-32.


no es, como cabe suponer, nada fácil, pues requiere, inevitablemente, la reali-zación de diversos actos por parte de una pluralidad de sujetos.

Estos actos han de ser regulados de forma minuciosa por el ordenamiento a fin de que las elecciones puedan llevarse a cabo de manera eficaz. Resulta, por ello, del todo punto necesario establecer un complejo conjunto de normas que prevea, ordene y garantice de forma adecuada y coherente tanto la participa-ción de los ciudadanos y los partidos políticos en el proceso electoral, como la organización por parte de los poderes públicos de numerosos medios perso-nales y materiales y de diversos procedimientos, mecanismos y actos jurídicos.

Ese conjunto de normas que regulan las elecciones a los órganos represen-tativos de carácter político es lo que se conoce usualmente con el nombre de Derecho Electoral o Régimen Electoral, el cual constituye una parte esencial del Derecho Constitucional13. Se puede decir que forma parte de la clave de arco del sistema constitucional en su conjunto, pues afecta de lleno a la ordenación de la legítima conquista del poder, una de las cuestiones esenciales en toda organización política y, por supuesto, en la estatal del momento presente14.

La importancia material del Derecho electoral guarda plena correlación con el sistema de fuentes que lo integran, pues buena parte de sus normas —y desde luego todas las relevantes— se encuentran recogidas, bien en la Consti-tución, bien en las leyes de mayor rango de un país, lo que nos remite, en los países que prevén esta figura, a la categoría de las leyes cuasiconstitucionales u orgánicas, que exigen mayoría reforzada para su aprobación y modificación15.

Un ámbito, pues, en el que resulta obligado el consenso, aunque este no siempre funcione. Como apuntó Alzaga sobre el consenso de las leyes orgáni-cas después de la primera legislatura, la lucha partidista desbordó las barricadas de papel convirtiendo de ordinario “tan sustanciales supuestos de legislación cualificada por su condición de orgánica en simples armas electorales, monta-das, de la mano de los partidos menores, para ser utilizadas en la apertura de la batalla de los correspondientes comicios contra el gran partido opositor de turno”, aunque como destacó inmediatamente a continuación resulta obliga-do mencionar alguna excepción, como el amplio consenso que arropó la Ley Orgánica 5/1985 de Régimen Electoral General”16.

Y la importancia del Derecho Electoral se plasma también en el plano axio-lógico. Es importante advertir que el Derecho electoral no es en modo alguno un Derecho neutro. Las normas responden a ciertos valores o principios mate-

13 La cuestión de la relación entre el Derecho Electoral y el Derecho Constitucional no es, sin embargo, pacífica. A título de ejemplo, García Soriano, M.ª V.: Elementos de Derecho Electoral, 3.ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 25. 14 Sobre la relevancia de esta cuestión vid. schumpeter, J.: Capitalismo, socialismo y democracia, Claridad, Buenos Aires, 1946, pp. 311-327. 15 Véase el detallado trabajo de Arévalo Gutiérrez, A.: “Fuentes del derecho electoral: Constitu-ción española, Ley orgánica de régimen electoral general, Estatutos de Autonomía, Leyes autonómi-cas, otras normas de desarrollo, doctrina de la Junta Electoral Central y jurisprudencia constitucio-nal”, Estado democrático y elecciones libres: cuestiones fundamentales de derecho electoral, Pascua Mateo, F., (Coord.), Thomson-Cívitas, Madrid, 2010. 16 Alzaga Villaamil, O.: Del consenso constituyente al conflicto permanente, Trotta, Madrid, 2011, p. 79.


riales que se convierten en una especie de señas de identidad y que guardan, por otra parte, una estrecha relación con los principios que fundamentan la misma democracia. De hecho, se pueden considerar como las condiciones de democraticidad de las elecciones17.

¿Cuáles estos principios? No es fácil concretarlos en una lista cerrada y per-fectamente definida, pues se formulan de modo diferente en los diversos textos normativos18. No obstante, a nuestro juicio, y haciendo un esfuerzo de síntesis, cabe resumirlos en la universalidad del sufragio, la periodicidad de los procesos electorales y la libertad de la elección de los representantes. De acuerdo con ello, las elecciones, para poder legitimar un régimen democrático, han ser pe-riódicas, por sufragio universal y libres.

En los próximos apartados de este trabajo nos vamos a ocupar de examinar brevemente el significado de estos principios y de plasmar, aunque sea en una mínima expresión, su reflejo en el cine. Antes de hacerlo, sin embargo, y a fin de tener una visión completa del Derecho Electoral, parece conveniente dete-ner un momento la mirada en su contenido.

La definición que hemos dado ante de Derecho Electoral como el sector del ordenamiento jurídico que se ocupa de regular las elecciones políticas, por más que breve y directa y que nos permite acercarnos rápidamente a su objeto, es también, por otro lado, poco descriptiva y explicativa y, en consecuencia, escasamente clarificadora a la hora de conocer su contenido.

Por ello, si queremos avanzar en este terreno, debemos dar un paso más y ensayar otras definiciones. Así, desde una perspectiva más descriptiva, se puede decir que el Derecho Electoral es el conjunto de normas que, en desarrollo del derecho de sufragio, se ocupan de regular los elementos que configuran el sistema electoral y los actos e instrumentos que integran el procedimiento electoral.

Esta definición, mucho más rica, responde a la idea de que el Derecho Electoral tiene como base el derecho de sufragio, reconocido como sabemos de forma universal, y que éste ha de ejercerse en elecciones cuya celebración impone a los poderes públicos dos tipos de medidas:

a) Una, configurar un sistema electoral que permita otorgar la represen-tación política. Éste está formado por el conjunto de elementos que estructuran el voto de los ciudadanos y permiten su traducción en esca-ños: el tamaño o magnitud del órgano a elegir, la circunscripción o dis-trito electoral, la fórmula electoral o procedimiento de traducción de los

17 De esta cuestión se ha ocupado la doctrina francesa. Vid., por ejemplo, Masclet, j. C.: Droit electoral, PUF, París, 1989, pp. 18-20. 18 Constituciones (por ejemplo, art. 23.1 CE), declaraciones internacionales de derechos (por ejemplo, el art. 21.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948). Vid. también el 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciem-bre de 1966; y el artículo 3 del Protocolo Adicional, de 20 de marzo de 1952, al Convenio (Europeo) para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950.


votos en escaños, la barrera o umbral electoral y la modalidad del voto o forma de expresión del sufragio). Se trata de la parte eminentemente política del Derecho Electoral, pues condiciona el comportamiento del electorado y los resultados de la elección; cada elemento es susceptible de distintas soluciones y el que se opte por una u otra alternativa no es indiferente en términos de efectos políticos19.

b) Y dos, establecer un procedimiento electoral que ordene y garantice la libre expresión de la voluntad de los ciudadanos. Este procedimiento está integrado por normas muy distintas, que, desde una perspectiva dinámica, pueden contemplarse en un proceso, el llamado proceso elec-toral, también denominado como procedimiento electoral en sentido estricto20; este proceso está formado por diversos y muy numerosos actos que, según el momento en que tienen lugar y su naturaleza, se pue-den clasificar en cuatro grandes fases: inicial (convocatoria electoral), preparatoria (articulación de diversos medios materiales y personales, presentación de candidaturas, campaña electoral), decisoria (votación) y final (escrutinio, recursos, reparto de escaños, proclamación de electos, recurso contencioso-electoral)21. Este conjunto normativo no tiene el carácter político que el anterior, siendo conocido como la parte técnica, instrumental o administrativa del Derecho Electoral, pero ello no le res-ta importancia, pues de su correcto diseño y funcionamiento depende que las elecciones se desarrollen de forma adecuada, con arreglo a los estándares democráticos22.

Son, pues, tres, las piezas fundamentales que componen el armazón jurí-dico-electoral: el derecho de sufragio, el sistema electoral y el procedimiento electoral. De ellas, la más importante es, indudablemente, la primera, pues,

19 Hay que tener presente, además, que la configuración del régimen electoral, en una o en otra dirección, puede afectar también a diversos y muy relevantes elementos del sistema político, como el sistema de partidos. vid. DuVERGER, M.: L’influence des systèmes electoraux sur lea vie politique, A. Colin, París, 1957. Vid también VALLéS, J. M.ª, y BoScH, A.: Sistemas electorales y gobierno representativo, Barcelona, Ariel, 1997, especialmente pp. 115-251; PALLARéS PoRTA, F.: “Sistema electoral y sistema de partidos”, Parlamento y sistema electoral. VI Jornadas de la Asociación Española de Letrados de Parla-mentos, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 61-83; y Martínez Sospedra, M., Marco Marco, J. J., y uribe otarola, A.: Sistemas electorales. Un estudio comparado, Tirant lo Blach, Valencia, 2007, pp. 147-160. 20 Los dos términos son corrientes en la doctrina. Vid., por ejemplo, Astarloa huarte-mendicoa, I.: “Procedimiento electoral”, en Aragón Reyes, M., y Aguado Renedo (Dirs.), Temas básicos de Derecho Constitucional, t. I, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011, pp. 291-292; y García Soriano, M.ª V.: Elementos…, op. cit., p. 25. 21 Existen diferentes clasificaciones en la doctrina. Vid., por ejemplo González Hernández, J. C.: Derecho electoral español, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 88-89. 22 Sobre esta cuestión vid. Gálvez Muñoz, L. A.: “El voto por correo: ¿una nueva reforma?”, Revista de Derecho Político, n.º 52, 2001, pp. 252 y 254; y Santolaya Machetti, P.: Manual de procedimiento electoral, 4.ª edición, Ministerio del Interior-Secretaría General Técnica, Madrid, 1999, p. 38.


sobre la misma se construyen las demás23; es, precisamente, por ello, por lo que vamos a centrar nuestra atención ahora, de forma específica, en ella24.

¿Y en qué consiste el derecho de sufragio? Se trata de un derecho complejo y difícil de definir, si bien existe un consenso doctrinal amplio en caracterizarlo con sus vertientes activa y pasiva: el derecho a votar o a participar como elector en las elecciones, también llamado de capacidad electoral activa; y el derecho a ser votado, es decir, a participar como candidato en las elecciones, presentando o formando parte de la correspondiente candidatura.

Estos dos aspectos son, sin duda, los más relevantes, pero no los únicos a tener en cuenta. Así cabe citar: el derecho a no votar25, en todos aquellos or-denamientos, como el nuestro, donde el ejercicio del derecho de sufragio no es obligatorio26; el derecho a estar inscrito en el censo electoral, en la medida en que, como sabemos, esta inscripción es condición imprescindible para el ejercicio del sufragio27; el derecho a la efectiva toma de posesión del cargo para el que se ha sido elegido, siempre que se cumplan los requisitos legalmente previstos, como realizar una declaración de actividades o prestar promesa o juramento de acatamiento a la Constitución28; el derecho a mantenerse en el cargo durante el tiempo que corresponda29, salvo que se incurra en una de las causas de remoción legalmente previstas, las cuales han de ser coherentes con la naturaleza de la función representativa; no lo es, por ejemplo, el cese o la expulsión de un partido político30; y el derecho a ejercer las funciones inheren-tes al cargo (ius in officium), sin que pueda vaciarse su contenido, se estorbe su ejercicio o se coloque a unos representantes en condiciones inferiores a otros31.

Estos cinco aspectos o manifestaciones del derecho de sufragio tienen un carácter secundario o subordinado respectos de los dos antes citados y con-siderados como básicos (sufragio activo y pasivo), de tal forma que pueden reconducirse en ellos: los dos primeros al sufragio activo y los otros tres al pasi-vo. No obstante, todos son imprescindibles; unos y otros están estrechamente

23 Hasta tal punto que, en ocasiones, ambas expresiones se entienden como equivalentes, con-virtiéndose el derecho de sufragio en una especie de acepción estricta del Derecho Electoral. Sobre esta cuestión vid., entre otros: nolhlen, D.: “Derecho electoral”, en Diccionario Electoral, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1990, p. 211; Braunias, K.: Das Parlamentarische Whalrecht, vol. II, De Gruyter, Berlín, 1932; jiménez De cisneros, F. J.: Ley electoral, Presidencia del Gobierno. Dirección General de Estudios y Documentación. Subdirección General del Documentación, Ma-drid, 1983, p. 11; y González Hernández, J. C.: Derecho electoral…, op. cit., p. 13. 24 Sobre la centralidad del sufragio en el Derecho Electoral vid. Aragón Reyes, M.: “Democracia y representación. Dimensiones subjetiva y objetiva del derecho de sufragio”, en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, núm. 9, 2000, pp. 37 y ss. 25 STC 208/1989, de 14 de diciembre. 26 El sufragio es un derecho en sentido estricto en la mayoría de los ordenamientos, pero no en todos; en algunos es una obligación, cuyo incumplimiento genera consecuencias jurídicas desfavora-bles, de mayor o menor entidad. 27 STC 154/1988, de 21 de julio. 28 SSTC 101/1983, de 18 de noviembre y 119/1990, de 21 de junio. 29 SSTC 10/1983, de 21 de febrero, 32/1985, de 6 de marzo y 136/1989, de 19 de julio. 30 SSTC 5/1983, de 4 de febrero, 10/1983, de 21 de febrero, y 28/1984, de 27 de enero. 31 STC 90/2005, de 18 de abril.


relacionados, por lo que la vulneración de uno puede suponer la violación de otro, tal y como ha reconocido nuestra jurisprudencia constitucional32.

Todas estas cuestiones, de una u otra manera, han tenido reflejo cinemato-gráfico.

Sobre el derecho de sufragio activo, cabe recordar en The Queen (2006, Ste-phen Frears) el diálogo inicial entre Isabel II (Helen Mirrer) y su retratista mien-tras contemplan por televisión la apertura de las mesas y tras decirle éste a la mo-narca que acaba de ejercer su derecho al voto señala aquella: “—Le envidio por poder votar.. No por el hecho de marcar una casilla, que sería bonito experimentar, pero la pura dicha de ser… parcial... —Sí, uno olvida que como soberana no tiene derecho a voto... en todo caso le confieso que no voy a tener pena por usted tal vez no pueda votar, pero el Gobierno es suyo –Si, creo que es un pequeño consuelo”.

También la interesante El voto es secreto (2001, Babak Payami), con esa urna electoral que cae del cielo y el viaje por el desierto para que los ciudadanos puedan ejercer su derecho.

El voto como “alegría ciudadana” como refleja Amanece que no es poco (1988, José Luis Cuerda), cuando tras el voto de un ciudadano (de los “nacidos espontáneamente” de la tierra…) llega a hacer uso de su derecho: “—Esto sí que es llegar y besar el santo... acabo de llegar al mundo como quien dice y lo primero ¡hala a votar!... a ejercer de ciudadano con pleno derecho... ¡qué adelanto!… por cierto padre que me dejaron allí al muerto..”.

En nuestro cine también, pero sin ese signo de comedia, podemos desta-car El diputado (1978, Eloy de la Iglesia) con las elecciones de junio del 77 —también abordadas en El disputado voto del Sr. Cayo (1986, Antonio Gimé-nez Rico)—, primeras tras cuatro décadas de dictadura. Nos quedamos con la sonrisa de satisfacción del candidato a Diputado, Roberto Orbea (José Sacris-tán), finalmente elegido, en el momento de ejercer su derecho al voto.

El censo, aunque más tangencialmente, también se muestra en ocasiones; o la importancia de estar censado. En tono de comedia, cabe recordar la esce-na de El último hurra (1958, John Ford) en la que el Alcalde (Spencer Tracy) en pleno proceso electoral, no cesa de recibir la visita de ciudadanos en su despacho con diferentes quejas o solicitudes. Ante la primera visita, su única pregunta es si está censada y ante la respuesta afirmativa de su asistente señala entusiasmado “—Pues no hagamos esperar a la señora” (un Spencer Tracy en uno de esos papeles de político íntegro que tanto le caracterizaban). O la impor-tancia de no estarlo para poder evitar también otros deberes, como servir de miembro de un jurado, El último voto (2008, Joshua Michael Stern).

Recordemos, aunque aquí no hablamos de sufragio activo sino de acceso a los más elevados cargos, también en El mejor hombre (1964, Franklin Schaff-ner) el discurso del Presidente de los Estados Unidos, en su condición de “pato cojo”, al inicio de las primarias: “—Teníamos algunas malas costumbres en este país, y una de ellas es que un judío, un negro, un católico no podían aspirar a la presidencia. Pues bien hoy un católico puede ser Presidente (ya había llegado al

32 SSTC 32/1985, de 6 de marzo, 161/1988, de 20 de septiembre y 81/1991, de 22 de abril.


poder, y acaba de haber sido asesinado un año antes John Fitzgerald Kennedy) y algún día tendremos algún judío como Presidente y también tendremos un Pre-sidente negro. Después cuando esas minorías hayan sido escuchadas disfrutaremos de un gran cambio que satisfará a la sacrificada y silenciosa mayoría, me refiero a las mujeres”. Y, por supuesto, Las bostonianas (1983, James Ivory), basada en la célebre novela de Henry James.

El comienzo de Invictus (2009, Clint Eastwood) nos recuerda también un hecho no demasiado lejano: el voto de la población negra en la Sudáfrica post-apartheid. Y a su cobijo, sobre el sufragio pasivo, las previsiones del artículo sexto de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en la que tras apuntarse que la Ley es expresión de la voluntad de la comunidad, y siendo iguales todos ante ella “todos son igualmente elegibles para todos los honores, colocaciones y empleos, conforme a sus distintas capacidades, sin ninguna otra distinción que la creada por sus virtudes y conocimientos”. Ius ad officium.. pero también Ius in officium.

Por otra parte, hay que tener presente que, de alguna forma, con las eleccio-nes nos encontramos ante una pregunta, sencilla y compleja a la par: ¿quién es el mejor para el puesto? O, y esto es muy diferente, ¿quién es el mejor candidato para las elecciones?, ¿quién es el que puede sacar un mejor rédito electoral? Re-cientemente hemos podido ver el planteamiento del debate en estos términos tan rudimentarios con ocasión de las primarias en el PSOE de Madrid para elegir el candidato a las elecciones de este año. La pregunta era curiosa: ¿quién es el mejor candidato para ganar, aunque puede que no sea el que se considere como el me-jor gestor, el mejor presidente? ¿Quién resulta más vendible ante la ciudadanía?

El mejor hombre (1964, Franklin Schaffner) aborda esta cuestión de forma directa, en la pugna en unas elecciones primarias. Se hace desde diferentes perspectivas y en diversos momentos partiendo de las propias condiciones del candidato. Sobre esas condiciones, sobre su cercanía, capacidades intelectuales, empatía con el electorado podemos ver al inicio de la película el curioso diálo-go sobre la personalidad del propio candidato (Henry Fonda) “—¿Cree que la gente confiará en un intelectual como usted?”, pregunta el periodista. “—Como dijo Bertrand Russell, en las democracias las personas creen que tiene que temer menos de un estúpido que de un inteligente. Es del estúpido del que hay que temer”. La respuesta del periodista no puede ser más reveladora “—Bertrand ¿qué?”.

Del mismo tenor, con idéntico actor protagonista y con un objetivo final similar (en ambos casos el fondo de la película es la sucesión presidencial, con presidentes con enfermedades terminales no declaradas y que fallecen en el momento culmen de la película), aunque aquí se trataba del nombramiento de un alto cargo (comparecencia ante la subcomisión del Senado norteamericano para valorar su eventual idoneidad como posible Secretario de Estado), cabe recordar la pregunta de uno de los Senadores al candidato en Tempestad sobre Washington (1962, Otto Preminger) “—Usted es lo que se dice un sesudo intelec-tual, ¿verdad?”. La respuesta aquí es igual de imaginativa que en la otra película “—Soy un intelectual y lo soy con premeditación. Puede decirse que pertenezco a la flor de la intelectualidad, voy desprendiendo polen por todas partes”.


Desde otro planteamiento bien diverso pero que se incardina en el mismo debate, el otro de los candidatos en El mejor hombre (1964, Franklin Schaff-ner), apunta su cercanía al pueblo, su procedencia de los escalones más bajos (en crítica al candidato acomodado y de clase alta) señalando “—Me parece que es algo grande que en un país como éste alguien como yo pueda estar hablando a todos los que forman el auténtico pueblo, Salvo en América ¿podría un hombre de familia pobre aspirar al trabajo más importante del mundo? Yo conozco la gente de este país porque soy uno de ellos. Pienso como ellos y lucho por lo que creo”.

De mucho interés, también, El candidato (1972, Michael Ritchie). Can-didatos que bien puede surgir de la nada, por un cúmulo de casualidades y absurdos, como en Bienvenido Mister Chance (1979, Hal Ashby), pero también prefabricarse, como en Caballo de Troya (2008, Charles Binamé), o —en la línea, de ésta, aunque de mejor factura cinematográfica— en El mensajero del miedo (2004, Jonathan Demme) o aquella de idéntico título, dirigida por John Frankenheimer medio siglo antes33. Desde otra perspectiva, Ciudadano Bob Roberts (1992, Tim Robbins), con un cantante de folk que aspira al acta de senador. En clave irónica, sobre la capacidad de los políticos, no nos resistimos a recordar aquella frase de Hot Shots 2 (1993, Jim Abrahams) del Presidente estadounidense Thomas “Tug” Benson (Lloyd Vernet Bridges) cuando le di-cen “—Querrán demostrar que usted es un incompetente”, a lo que responde el Presidente sin inmutarse asombrado por la amenaza “—Eso también puedo demostrarlo yo”.

Debate, claro está, inserto en nuestra democracia de partidos que, recor-demos, fue explicada certeramente por García Pelayo como una adaptación del principio democrático a las nuevas coyunturas históricas y concretamente a la masificación del ejercicio de los derechos democráticos y al hecho de que la sociedad en la tiene que transcurrir el proceso democrático es una sociedad organizacional34.

Entrando en otras manifestaciones del sufragio, en The Queen (2006, Ste-phen Frears) podemos ver también tras las elecciones, en el peculiar modelo británico, el momento en que el vencedor de las elecciones, Tony Blair (Mi-chael Sheen), acude a Palacio ante Isabel II “—Es usted mi décimo Primer Mi-nistro, Sr. Blair. El primero, por supuesto, fue Winston Churchill, se sentó en su silla. Con levita y sombrero de copa.”. Una frase del guionista que curiosamente atrajo para sí el propio Tony Blair en sus memorias de idéntica manera, reci-biendo ciertas críticas por el plagio. Tras ello, el encargo de gobierno: “—Si no hay nada más creo que ambos tenemos asuntos que atender (le hace un gesto para que se arrodille) –Majestad, mi partido ha ganado las elecciones y por eso vengo a pedir su permiso para formar Gobierno –Sr. Blair, Sr. Blair (en tono condescendiente).. soy yo la que pregunta. Recae en mi el deber como su soberana

33 El estreno de la versión de J. Frankenheimer debió posponerse tras el asesinato de j. F. Kennedy en noviembre de 1963. 34 García Pelayo, M.: El Estado de Partidos, 1986; y Las transformaciones del Estado contemporá-neo, 1982.


de invitarle a ser Primer Ministro y formar Gobierno en mi nombre. Y si acepta, la costumbre es decir si —Sí”.

Más allá de las elecciones, también un rápido apunte sobre las designaciones directas. Así, por ejemplo, también en El Gatopardo (1963, Luchino Visconti) cuando se ofrece al Príncipe un nombramiento como Senador: “—Después de la feliz anexión, quería decir de la fausta unión de Sicilia al reino de Cerdeña, es la intención del Gobierno de Turín proceder al nombramiento de algunos ilustres sicilianos como senadores del reino. Vuestro nombre ha sido de los primeros. Un hombre ilustre por su antigüedad, por el prestigio personal de quien lo lleva, por sus méritos científicos, por la actitud tan digna y liberal asumida durante los recientes acontecimientos... el Gobierno confía en vuestro consentimiento..” “—Explicad-me… ser Senador, ¿Qué significa? ¿Qué es en realidad’ ¿Un título honorífico como condecoración?” “—Pero, príncipe, ¡el Senado es la Alta Cámara de nuestro reino! En tal cámara se examinan, discuten, aprueban o rechazan algunas leyes que el Gobierno propone para el progreso del país”. O en Caballero sin espada (1939, Frank Capra) con la designación directa como Senador (en sustitución del fallecido), del ingenuo Jefferson Smitt (James Stewart) por el Gobernador del Estado con un oscuro objetivo: apoyar un plan de recalificación de unos terre-nos en los que se quiere construir una presa (terrenos comprados previamente para la obtención de un “pelotazo”). El Gobernador se mueve entre las presio-nes del Comité que quiere un candidato y los del grupo que comanda (junto al Director del periódico que maneja los hilos en la sombra) que pretenden otro más manejable (“—Un perdedor nato. Actuará como una foca amaestrada”). La designación se produce tras una entretenida cena familiar con su mujer e hijos, encerrándose justo después para tomar con buen criterio tal decisión; y para ello, nada mejor que una moneda. El Gobernador (Guy Kibbe) se plan-tea la duda en voz alta y en la tranquilidad de su despacho: “—Henry Hill... Horace Miller…Cara Hill…Cruz Miller” (la moneda cae de canto justo junto al periódico en que sale el nombre del explorador/líder de la juventud que han apuntado sus hijos en la cena): Jefferson Smith. Al día siguiente de la decisión el Gobernador trata de justificar ante el Director del periódico y el otro Sena-dor del Estado (Claude Rains): “—¡Un cazador de ardillas para el Senado de los Estados Unidos…¡ —Escucha Jim, Un tonto entre los tontos... un gran patriota que recita a Lincoln y Jefferson de memoria… el hombre perfecto. Nunca ha es-tado en la política. No se enteraría de la jugada ni en dos años. —Pero... ¡¡hiciste el nombramiento sin consultarme... no me consultaste…!! ”. El éxito de taquilla de la película se acompañó de las críticas de muchos políticos que vieron mal esa denuncia de corrupción, y también del Club de la Prensa nacional. Al hilo de esta última película no podemos menos que recordar la polémica suscitada cuando el ex Gobernador de Illinois Rod Blagojevich, acusado de corrupción, pretendió nombrar al Senador (en realidad lo puso a pública “subasta”) que había de sustituir al Presidente Barak Obama hasta entonces representante en el Senado por dicho Estado. Como tantas veces ocurre, y tantas veces hemos apuntado en estas notas la realidad supera la ficción.


III. LA PERIODICIDAD DE LAS ELECCIONES

Este principio, elemento consustancial de la democracia, es el más básico y más fácil de definir de todos. No supone otra cosa que la necesidad de ce-lebrar elecciones al órgano representativo de que se trate cada cierto tiempo; este tiempo puede ser mayor o menor, pero normalmente suele estar fijada en cuatro o cinco años (Alemania o España por ejemplo para el primer caso, Italia o Reino Unido para el segundo)35.

Esta característica se funda en el propio carácter representativo del Parla-mento. Es preciso que la representación política se renueve para que la compo-sición de la Cámara esté en concordancia con la realidad del cuerpo electoral que le sirve de base; los Parlamentos son órganos representativos de carácter permanente de renovación periódica36. Además, hay que tener en cuenta que su fundamento último se encuentra en el principio de temporalidad del poder, propio de todo sistema democrático y que se extiende a todos los órganos, instituciones y cargos políticos37, salvo las excepciones expresamente previstas en los textos constitucionales, como es el caso de la Corona en España o de los jueces del Tribunal Supremo en los Estados Unidos38.

El principio de periodicidad electoral tiene su manifestación más directa en el acto de la convocatoria de las elecciones, en virtud del cual se pone en mar-cha el proceso electoral. Este acto se produce en dos supuestos: por extinción del mandato del órgano representativo y por disolución anticipada del mismo, supuesto éste último que puede tener distintas causas, siendo la más habitual

35 Cita clásica al abordar estas cuestiones es aquella frase de rousseau sobre las elecciones, las libertades y la representación de la soberanía: “El pueblo inglés cree ser libre, y se engaña; porque tan sólo lo es durante la elección de los miembros del parlamento. Después de que éstos están elegidos, ya es esclavo, ya no es nada. El uso que hace de su libertad en los cortos momentos en que la posee, bien merece que la pierda”, El Contrato Social (1762), Libro III, capítulo XV. 36 Esto es lo que explica, por otra parte, la caducidad de los trabajos parlamentarios no termina-dos a la finalización de la legislatura: nos encontramos ante una nueva Cámara con una composición distinta y una legitimidad actualizada, que no tiene por qué verse condicionada políticamente por la anterior. 37 La idea de temporalidad conlleva también reflexionar evidentemente sobre los tránsitos en esos períodos y la necesidad o no de una continuidad y permanencia. Recordemos cómo señalaba LOC-KE, en su Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil (1690), y al hilo de reflexiones sobre la continuidad del Poder Legislativo, que, si bien no es necesario, y ni siquiera conveniente que el Poder Legislati-vo se encuentre siempre en funcionamiento —idea esta última que también reproduce de manera destacada MonTESQuiEu en su obra Del espíritu de las leyes (1748)—, sí es absolutamente necesario que el Poder Ejecutivo lo esté; más adelante, y al abordar la disolución del Gobierno, apuntaba con claridad que el cese de la ejecución implicaría que el pueblo degenerara en multitud confusa, sin orden ni conexión, añadiendo con posterioridad que allí donde las leyes no se pudieran ejecutar, es lo mismo que si no hubiera leyes, y un Gobierno carente de leyes sería un misterio inexplicable en política, inconcebible al entendimiento humano e incompatible con la sociedad. Aunque de tenor diferenciado, resultarían ilustrativas, asimismo, las breves consideraciones que con anterioridad en el tiempo realizara HOBBES en su Leviatán (1651) respecto del derecho de sucesión, con el objeto de prevenir el retorno al estado de guerra. 38 Vid. Recoder de casso, E.: “Artículo 68”, en Garrido Falla, F: “, F. (Dir.), Comentarios a la Constitución, 3.ª edición, Cívitas, Madrid, 2001, p. 1135.


en los sistemas parlamentarios, como el nuestro, la decisión discrecional del Presidente39.

En este punto cómo no recordar a Michelet cuando rememorando la Con-vocatoria de los Estados Generales en 1789 apuntaba “cuando al cabo de tan-tos años se escucharon por primera vez estas palabras Todos se reunirán para elegir, todos presentarán sus reclamaciones, se produjo una conmoción inmensa, profunda, como un temblor de tierra; la conmoción llegaba a las regiones os-curas y mudas, donde nadie hubiera sospechado que existiese vida”40.

En el terreno estrictamente cinematográfico resulta hilarante la convocato-ria de elecciones en Amanece que no es poco (1988, José Luis Cuerda) provoca-das porque el Alcalde no quiere “compartir” la exuberante mujer que acaba de traer al pueblo (Fedra Lorente); el pueblo exige que la mujer “sea comunal”. Ante la insistencia de todos los habitantes el Alcalde dimite..: “—Pongo mi cargo a disposición del pueblo soberano.. y mañana, elecciones generales..”.

Y qué decir, en esos tránsitos, del emocionante juramento y toma de po-sesión en Invictus (2009, Clint Eastwood), tras las elecciones en Sudáfrica de 1994 que llevaron al poder a Nelson Mandela (Morgan Freeman) “—Yo, Nel-son Rolihlahla Mandela, juro mi más absoluta lealtad a la República de Sudáfri-ca”—, con su complejo traspaso de poderes, visto con recelo por buena parte de la población blanca. Llegando al palacio presidencial, y viendo como se cambian los cuadros del anterior Presidente, como los asistentes recogen sus cosas, manda reunir a todos: “—Reúna a todo el personal, a todos los que no se hayan ido”. Ya reunidos “—No he podido evitar ver los despachos vacíos cuando he llegado esta mañana y todas esas cajas. Claro está que si desean marcharse están en su derecho. Y si creen de corazón que no pueden trabajar con este Gobierno es preferible que nos dejen inmediatamente. Pero si están recogiendo sus cosas porque temen que la lengua, el color de la piel, o haber trabajado para otro Gobierno les desacredita para trabajar aquí quiero decirle que no hay nada que temer. El pasado es el pasado. Hay que mirar al futuro. Necesitamos su ayuda. Queremos su ayuda. Y si deciden quedarse estarán haciendo un gran servicio a su país. Solo les pido que hagan su trabajo lo mejor que puedan y con buena voluntad. Les prometo hacer lo mismo”.

Esa primera escena de desolación al llegar y al entrar en su despacho re-cuerda en alguna medida esa anécdota de la toma de posesión en Francia del Presidente Mitterrand a principios de los ochenta41: habiendo recibido “todo” el poder de manos de su predecesor se encontró con un panorama desolador; los muebles del Elíseo estaban vacíos y con su predecesor habían desaparecido

39 En España la Constitución contempla, para las elecciones a Cortes Generales, dos supuestos de disolución automática: el transcurso del plazo de dos meses sin producirse la investidura del Presidente del Gobierno (art. 99.5) y la continuación del procedimiento de reforma total de la Constitución o de sus partes más relevantes (art. 168). 40 Historia de la Revolución Francesa, 1848-1852. 41 Schabert, T., “Un príncipe clásico. François Mitterrand frente a una lección comparada de gobierno”, Revista de Estudios Políticos, núm. 103, 1999.


también todos sus documentos42. Aunque aquí nos quedamos mejor con la primera, la de integración y mano tendida del Presidente Mandela.

Y el desasosiego de la marcha y la derrota en Durante la tormenta (2009, Thaddeus O´Sullivan).

IV. LA UNIVERSALIDAD DEL SUFRAGIO

El principio de sufragio universal supone, ante todo, el reconocimiento a la ciudadanía en general del derecho de elegir a sus representantes. Todos los ciudadanos, por el simple hecho de serlo, poseen el derecho de voto, con inde-pendencia de su sexo, raza, lengua, religión, profesión, fortuna o cualquier otra circunstancia semejante. Esto no significa que no quepa introducir restriccio-nes en este terreno, pero sí que cualquier requisito que se establezca deba tener una justificación objetiva y razonable, lo que, básicamente, supone, aplicar el test de proporcionalidad43.

Esos requisitos son, básicamente, los mismos en todos los Estados demo-cráticos, sin perjuicio de que presenten pequeñas variaciones en su formula-ción; se trata de la nacionalidad, la mayoría de edad y la capacidad política. No obstante, conviene precisar, de un lado, que, aparte de los citados, existe otro requisito (la residencia) sobre cuya exigencia difieren las legislaciones naciona-les; y, de otro lado, que hay un grupo numeroso de condiciones que han tenido aplicación en el pasado (sexo masculino, capacidad económica44, etc.), pero que hoy han desaparecido, por considerarse incompatibles con el principio de sufragio universal.

Sufragio censitario, sufragio universal (en España, como es bien sabido, el universal masculino, en 1890, el femenino por su parte tardaría casi medio

42 En nuestro ordenamiento la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno prescribe en-tre otras cuestiones que “El Gobierno en funciones facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo..”. Lo cierto es que el elemento aglutinador del problema del Gobierno cesante se reconduce prima facie a la transformación de la le-gitimidad gubernamental, que debe contemplarse ahora desde el prisma del traspaso de poderes y de la eficacia en la gestión; se pretende que la sucesión de un Gobierno a otro no resienta la continuidad de la acción gubernamental ni produzca disfuncionalidades en el conjunto del sistema. Se redefine la fuente de legitimidad del actor Gobierno, que le viene dada por aquel dato, sobre esta cuestión, reviriego picón, f.: El Gobierno cesante o en funciones en el ordenamiento constitucional español, BOE, Madrid, 2003. 43 Así, por ejemplo, Sentencia del TEDH de 1 de julio de 1997, caso Gitonas y otros c. Grecia. Vid., más en general, Goodwin-Gill, G. S.: Elecciones libres y justas, Unión Interparlamentaria, Gi-nebra, 2006, pp. 72 y ss. 44 Como señalaba con su fina ironía larra sobre las exigencias económicas en el sufragio pasivo prevista en el Estatuto Real de 1834 (doce mil reales de renta para poder ser procurador): “por poco que valga un real en estos tiempos, no hay real que no valga una idea, sin contar con las muchas que hasta ahora hemos visto que no valían un real y con los varios casos en que por menos de un real daría uno todas sus ideas; bueno es siempre que haya reales en el Estamento por si acaso no hubiese ideas. Tanto mejor si hay uno y lo otro” (Dios nos asista. Tercera carta de Fígaro a su corresponsal en Paris). Hubo que aguardar a mayo de 1836 para que fuera aprobado el RD para la elección de pro-curadores generales del Reino; con elección directa (primera vez que así se establecía en nuestro país) y sufragio censitario.


siglo no en vano fueron las elecciones de 1933 las primeras en que las muje-res pudieron votar), la extensión del voto.. Un tema apuntado en diferentes momentos en la serie 14 de abril. La República (2010, Jordi Frades); desde la campaña a favor del voto femenino hasta la reseña detallada a los debates entre Victoria Kent y Clara Campoamor, etc. (véase especialmente el capítulo tercero de la serie). “—Señores diputados: lejos yo de censurar ni de atacar las ma-nifestaciones de mi colega, señorita Kent, comprendo, por el contrario, la tortura de su espíritu al haberse visto hoy en trance de negar la capacidad inicial de la mujer. Creo que por su pensamiento ha debido de pasar, en alguna forma, la amarga frase de Anatole France cuando nos habla de aquellos socialistas que, forzados por la necesidad, iban al Parlamento a legislar contra los suyos. Yo, señores diputados, me siento ciudadano antes que mujer, y considero que sería un profundo error político dejar a la mujer al margen de ese derecho, a la mujer que espera y confía en vosotros; a la mujer que, como ocurrió con otras fuerzas nuevas en la revolución francesa, será indiscutiblemente una nueva fuerza que se incorpora al derecho y no hay sino que empujarla a que siga su camino”.

El significado de este principio —que constituye la base de la democracia actual— no puede reducirse, sin embargo, al reconocimiento generalizado del derecho de sufragio. La universalidad del sufragio implica también otras im-portantes exigencias en distintos sectores del Derecho Electoral. La más im-portante es la de igualdad del sufragio, en su doble significado de proscripción del doble voto y de exigencia de que el valor o influencia del voto de cada ciudadano sea equivalente45, cuestión ésta que plantea graves conflictos en el terreno del sistema electoral y, en concreto, en el momento de definir el siste-ma de atribución de escaños entre las circunscripciones46. Bueno, lo primero (doble voto) salvo que el votante esté clonado (nada que ver con el voto múlti-ple conocido en algunos países, claro está47): recordemos así la escena hilarante de Amanece que no es poco (1988, José Luis Cuerda) donde un ciudadano que se desdobla (clona), pregunta a los integrantes de la mesa electoral —Cura (Cassen), Alcalde (Rafael Alonso) y Capitán de la Guardia Civil (José Saza-tornil) —sobre quién debe o puede votar de los dos ¿él o su “desdoblado...?: “—Cual de los dos vota? O votamos los dos —(Capitán de la guardia Civil) Hombre vota tu que estarás mas espabilado —Les advierto que tiene mejor gusto, y es mas desinhibido y progresista —(Alcalde) Pues que vote el sino, porque los intereses no serán los mismos —(Cura) O que voten los dos... por lo demás esto que haces de desdoblarte... ¿porqué lo haces ahora tanto?”

45 En relación con estas dos dimensiones de la igualdad del sufragio véase en nuestra doctrina, Trujillo Fernández, G.: “El Estado y las Comunidades Autónomas ante la exigencia constitucional de voto igual”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 2, 1981, pp. 19-37. 46 Vid., entre otros muchos, Presno Linera, M.A.: El derecho de voto, Tecnos, Madrid, 2003, pp. 178 y ss.; y Sánchez Muñoz, O.: “Sistema electoral y principio de igualdad del sufragio”, en VV.AA., Parlamento y sistema electoral. VI Jornadas de la Asociación Española de Letrados de Parlamentos, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 491 y ss. 47 Cabe recordar las circunscripciones para titulados universitarios vigentes en Gran Bretaña hasta pasada la Segunda Guerra Mundial.


Con relación a la circunscripción y su determinación, en Me llamo Har-vey Milk (2008, Gus Van Sant), encontramos algunas referencias interesantes. Se aborda la posible alteración de los límites de la circunscripción de cara a permitir la posible elección de un candidato homosexual. En la película la posibilidad de ese rediseño resulta visto hasta con buenos ojos; recordemos que la manipulación de los distritos electorales en función de las conveniencias políticas y los presumibles resultados, se conoce como gerrymandering, todo ello, en recuerdo de Elbridge Gerry, Gobernador del Estado de Massachusetts a principios del siglo XIX, —y posteriormente Vicepresidente de Estados Uni-dos—, y a su intento de dividir la fuerza de los “federalistas”.

Otras exigencias de la universalidad del sufragio son su carácter directo (que exige que la elección se organice en un único grado), la facilitación de la expresión del voto (a fin de que nadie pueda desistir de votar por las complica-ciones que puede plantear la emisión del voto)48, la efectividad del voto (es de-cir, que el sufragio emitido no se pierda o se deje de computar), la posibilidad de rectificación del censo y el control de la identidad del votante.

Para el caso de personas con discapacidad, y al hilo de una de nuestras últimas reformas de la LOREG49, cabe recordar, en el cine italiano más recien-te, Baarìa (2009, Giuseppe Tornatore) cuando un representante del partido acompaña a una mujer ciega (que pretende votar a la Democracia Cristiana) a la que pretende cambiar su voto para que vote a su partido, el comunista (la mujer descubre el pastel e impide la trampa “—Soy ciega, pero no tonta…me querías engañar…”). Aquí otro de los interventores comenta con sorna la de personas con discapacidad que han ido a votar acompañados por la misma persona en el rato que lleva allí. (“—Cabina número 2” indica el Presidente de Mesa, a la par que dice al acompañante “—pero respetemos la voluntad del elector…” y un segundo después hablando con sus compañeros de mesa “—dos ciegos... un cojo... y un lisiado... ¿acaso tiene una fábrica?”).

Sobre el control de la identidad del votante puede verse esta misma pelí-cula, que aborda a grandes trazos, desde el prisma de un pueblo siciliano, casi medio siglo de la vida italiana, desde el fascismo mussoliniano a la década de los ochenta, dejando entrever los tejemanejes de la política de postguerra. En una de las elecciones en las que el protagonista se presenta como candidato del

48 Por ejemplo, por trabajar el día de la votación, hallarse la Mesa Electoral muy alejada del do-micilio, o padecer una discapacidad. 49 La LO 2/2011, de 28 de enero, reformó el apartado segundo del artículo 87 estableciendo que “2. No obstante, el Gobierno, previo informe de la Junta Electoral Central, regulará un procedimiento de votación para las personas ciegas o con discapacidad visual que les permita ejercer su derecho de sufragio, garantizando el secreto del voto, que se aplicará, en todo caso, a las elecciones al Congreso de los Dipu-tados y al Senado, a las elecciones al Parlamento Europeo y a los supuestos de referéndum”. Recordemos que el primero de los apartados del referido artículo señala que “Los electores que no sepan leer o que, por discapacidad, estén impedidos para elegir la papeleta o colocarla dentro del sobre y para entregarla al Presidente de la Mesa, pueden servirse para estas operaciones de una persona de su confianza”. Poco después de esta reforma se elaboró también el RD 422/2011, de 25 de marzo, por el que se aprobó el Reglamento sobre las condiciones básicas para la participación de las personas con discapacidad en la vida política y en los procesos electorales.


Partido Comunista, con esa ironía de las películas de pane, amor e fantasia, la mujer del protagonista, en avanzado estado de gestación, a la que se le ha olvi-dado el carnet para votar y por tanto no puede identificarse, es avalada por el marido (candidato en las elecciones) como forma de reconocimiento.

En Bobby (2006, Emilio Estévez) que se ambienta en las primarias demó-cratas de 1968, en las que Robert F. Kennedy parecía que saldría triunfante para enfrentarse con posterioridad a Nixon, podemos ver, además de la lucha por derechos civiles, el apoyo de voluntarios que van a las casas a tratar de convencer para el voto pero también para explicar sistema de votación. “—Es-cuchad. Hay mucha gente que se sentirá intimidado porque es nuevo y cuento con vosotros para que les contéis que es fácil y hace el voto más sencillo y rápido. Elegid y apretad en el lugar adecuado con el punzón que hay. Y al terminar coger la pa-peleta y comprobad que no haya restos de la perforación”. También la cuestión del ejercicio del voto de los trabajadores (explicación en hotel a los empleados de que tienen derecho a ir a votar): “—Hoy el Director General dice que quiere que diga a todos los espaldas mojadas que tienen derecho a ir a votar… Necesitamos un cartel que pueda entenderlo hasta el más inculto de los empleados: Información importante. Los empleados deben saber que tienen derecho a votar”.

V. LAS ELECCIONES LIBRES

El principio de elecciones libres es el más relevante y difícil de concretar de todos los apuntados hasta el momento. De ahí que se le conozca con dis-tintos nombres, pues, además, de elecciones libres, se habla en la doctrina y en los textos internacionales de elecciones auténticas, elecciones justas o elecciones competitivas; es frecuente, además, otorgar a cada uno de estos vocablos un sig-nificado particular y específico, de tal forma que no resultan sinónimos, sino manifestaciones del principio o exigencia general de elecciones democráticas50.

Sin querer entrar en discusiones terminológicas nos ha parecido más útil a efectos de esta exposición optar por una expresión y concretar seguidamente, lo que se halla detrás de la misma. Esa expresión es la de “elecciones libres” y alude a las condiciones de libertad para presentar candidaturas, igualdad de oportunidades en la lucha política, libertad de expresión, sufragio libre y se-creto, neutralidad de los poderes públicos —y, en particular de la Administra-ción Electoral— y resolución de los conflictos por una instancia independiente (normalmente el Poder Judicial). El principio de igualdad de oportunidades habría de entenderse como un principio esencial en todo Estado democrático, enmarcado en los modelos de democracia concurrencial y en donde la legiti-midad del sistema viene en buena medida imbricada con aquel51.

50 Vid. Goodwin-Gill, G. S.: Elecciones libres…, op. cit., pp. 81 y ss.; y Bjornlund, E. C.: Beyond Free and Fair, Monitoring Elections and Building Democracy, Washington D.C., Woodrow Wilson Center Press —Baltimore— Johns Hopkins University Press, 2004, pp. 94-95. 51 Sobre esta cuestión véanse los trabajos parejos en el tiempo de Fernández Vivas, Y.: Igualdad y partidos políticos. Análisis constitucional y comparado de la igualdad de oportunidades de los


Es importante advertir que este principio de elecciones libres, al igual que el anterior de universalidad del sufragio, no es absoluto, sino que debe coho-nestarse con otros principios, valores y derechos constitucionales, dignos de protección y promoción en una sociedad democrática. Es el caso del protago-nismo de los partidos políticos, la exigencia de democracia interna en los mis-mos, la limitación y el control del gasto público, la promoción de la igualdad de la mujer o la defensa de la democracia frente a sus enemigos.

Este principio de elecciones libres, con sus diversas condiciones o exigencias y sus límites, afectan a todos los sectores del Derecho Electoral y, por supuesto, a todas las fases y actividades del proceso electoral. Destaca, no obstante, de forma muy especial, su incidencia en tres aspectos: la selección de candidatos, especialmente en los países donde el ordenamiento contempla las primarias; la campaña electoral y la incidencia de los medios de comunicación y el dinero; y la emisión y recuento de los sufragios.

a) En primer lugar, la selección de candidatos. Aquí, los partidos políticos y su estructura resultan evidentemente fundamentales, condicionándolo todo. En palabras Kelsen, “sólo desde la ingenuidad o desde la hipocresía pueda pre-tenderse que la democracia sea posible sin partidos políticos. La democracia es, necesaria, e inevitablemente, un Estado de Partidos”52.

Dentro de ello, la selección del candidato. Las eventuales elecciones inter-nas, primarias, dentro del propio partido. Una tradición esencialmente norte-americana que no obstante ha tratado de aplicarse en determinados países con mayor o menor suerte. Mucho interés tiene la película El mejor hombre (1964, Franklin Schaffner) que muestra estos entresijos con maestría en la Conven-ción de un partido (por las propuestas políticas parece que pudiera ser el de-mócrata aunque no se aclara en la película); película que no se estrenó comer-cialmente en España (quizá el tema del régimen democrático sobre el que gira toda la construcción) y en la que no tuvo cabida un joven Ronald Reagan que tras el casting correspondiente no obtuvo el papel por no dar adecuadamente el “perfil” de un Presidente o candidato a serlo. La “trastienda” del partido, de la campaña, de los amaños, de las promesas, de los trapos sucios —con mucho menor detalle, apenas un elemento puntual para el resto de la trama— en El mensajero del miedo (2004, Jonathan Demme). En clave documental, puede verse Barak Obama. Camino hacia el cambio (2009, Amy Rice y Alicia Sam).

El candidato honesto, el “mejor hombre”, William Russell (Henry Fonda) enfrentado al dilema de traicionar su conciencia a cambio de obtener la nomi-nación. “—Estas son exactamente las cosas que me repugnan de la política; chismes,

partidos políticos, Congreso de los Diputados, Madrid, 2007 y Sánchez Muñoz, O.: La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales, CEPC, Madrid, 2007. Abordan ambos un mismo objeto de estudio: el concepto, extensión y virtualidad de la igualdad de oportunidades de los par-tidos políticos. Convergen en el análisis de dicho principio, con similar fortuna mas por caminos y metodologías bien diversas, permitiéndosenos con su lectura conjunta la obtención de una visión completa y exhaustiva del mismo. 52 Esencia y valor de la democracia, 1920.


rumores, trucos sucios, basura que al final caen sobre todos. Tenemos suficiente con la vida pública de Cantwell (Cliff Robertson) para meternos con la privada. Estoy metido en esto para ganar. Pero no quiero conseguirlo utilizando una cosa como esta de Cantwell”. La respuesta del Presidente saliente (Lee Tracy) es clara: “—En-tonces tú no eres el Rey del Castillo. Lo mejor será que abandones y te dediques a una vida de santidad. Porque tú no estás preparado para ser un líder”. Russell no quiere aceptar “— Si utilizo los mismos métodos habré perdido”, y el Presidente insiste: “— El poder no es un juguete que se le regala a un niño. Es un arma que un hombre fuerte tiene que coger y utilizar. Y si no sales a luchar contra Cantwell con todos los trucos sucios que conozcas no tienes nada que hacer en todo esto. Porque si no peleas este trabajo no será para ti”. En un primer momento el candidato parece aceptar, señalando, “—Así que es así. Uno por uno los compromisos, las pequeñas corrupciones van destruyéndote”; finalmente la ética weberiana53 hace que se retire de la campaña apoyando a un tercer candidato que en principio no contaba en las encuestas. El “mejor hombre” no sale elegido finalmente. En Nixon (1995, Oliver Stone), se aborda también, aunque muy tangencialmente, la Convención republicana del 68 que dio la nominación a Nixon frente a Nelson Rockefeller y Ronald Reagan y que luego le llevaría a ganar las elecciones presidenciales de aquel año frente a Hurbert H. Humphrey.

La importancia de los apoyos, de los lobbys o grupos de poder se ve en El mejor hombre (1964, Franklin Schaffner); también en Nixon (1995, Oli-ver Stone), donde se aborda constantemente “—Señor Presidente (por Nixon), ¿acaso ha olvidado quién le puso donde está?”. Especial interés tiene también en esta película el momento en que se apunta la posible participación de un grupo de poder de ultraderecha en el atentado contra Kennedy en 1963 y su intento de promover un candidato propio “— ¿Y si Kennedy no se presenta en el 64?”, le preguntan al sorprendido Nixon.. En esta misma película podemos ver de forma constante la integración de grupos internos, el FBI o los tentáculos del poder del todopoderoso John Edward Hoover. En una de las escenas, cuando Nixon se enfrenta verbalmente a los estudiantes acampados en el capitolio, y tras hablar con ellos apunta al abandonar el lugar, “—Ella tiene razón. Una universitaria de diecinueve años ha comprendido algo que yo he tardado veinticin-co años en política en comprender. La CIA, la Mafia, esos bastardos de Wall Street. La Bestia. Una universitaria de diecinueve años lo ha llamado animal salvaje”. Una actividad, la de los lobbys, que como destacara Loewenstein54, permanece en su mayor parte escondida, como un iceberg, bajo la superficie.

Y el apoyo, en estas luchas intestinas del Presidente saliente es determinan-te. En El mejor hombre (1964, Franklin Schaffner) el Presidente no formula en público (inicialmente) apoyo a favor de ningún candidato para sorpresa de todos “Vaya, vaya una convención abierta” “Champagne para todos.. es una Convención abierta.. cualquiera puede ganar”. Y, en otros, una rémora, cuando

53 “No puedo hacer otra cosa, aquí me detengo”, “La política como vocación”, El político y el científico, Alianza Editorial, Madrid, 1979, p. 176. 54 Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1976.


el candidato de un partido quiere desmarcarse de una política previa o un es-tilo de hacer política. En Presidente Mitterrand. El Paseante de Champ de Mars (2005, Robert Guédiguian): “—Me preguntan mi opinión sobre el candidato socialista y respondo Es un hombre capaz de cristalizar la esperanza y las realida-des de la izquierda. Cree en lo que hace. Está bien ¿no? ¿Cree que falta algo? Yo quiero echarle una mano pero él quiere mantener la distancia. Estos socialistas que quieren volar solos tienen que tener cuidado. Me quieren apartar. Se equivocan. No se puede forzar una identidad renegando de lo que han adorado. También he añadido. No es un ningún secreto. Yo lo votaré y espero que los que me han seguido hasta mi hagan lo mismo”.

b) Hemos hablado, en segundo lugar, de la campaña electoral, con una rica normativa sobre la forma, los medios y el tiempo de su realización; el estable-cimiento de límites y ayudas en su financiación; y la regulación de diversas ac-tividades susceptibles de incidir en la formación de la voluntad electoral de los ciudadanos55, como la publicación de encuestas, la actividad informativa e insti-tucional de la Administración y la programación de los medios de comunicación.

La búsqueda de votos, en El estado de la Unión (1948, Frank Capra): “—Pero nadie entra en la Casa Blanca por sí sólo, millones de personas tendrían que votarle. —No te asustará eso, ¿verdad? —¿Asustarme? No tengo ningún miedo, estoy seguro que sería un Presidente ejemplar” (Spencer Tracy). En esa misma búsqueda podemos rescatar en la irónica Il Divo (2008, Paolo Sorrentino) la conversación entre el Presidente democristiano Giulio Andreotti (Toni Servillo), justo al inicio de su último mandato, con un sacerdote en una Iglesia “—Siete veces Presidente del Consejo y veinticinco veces Ministro, nunca tuvimos un parroquiano tan ilustre... –Todos somos ilustres a los ojos de Dios... — Montanelli decía: De Gasperi y Andreot-ti van juntos a la iglesia y todos pensaban que hacían lo mismo, pero no era así, en la Iglesia De Gasperi hablaba con Dios y Andreotti con el cura —Los curas votan, Dios no”, responde Andreotti. Y para, “verdaderamente”, el voto decisivo, la comedia El último voto (2008, Joshua Michael Stern) con un ciudadano (Kevin Costner) que tiene en la mano, por accidente, la decisión de la presidencia de los Estados Unidos. Inscrito en el censo por su hija debe repetir la votación por un fallo de la máquina electrónica a la hora de depositar su voto; a partir de ese momento los diferentes candidatos, la prensa... le asedian. “—La pregunta clave es a quién va a votar... (pregunta una periodista en una entrevista) –Je…je... ¿puede recordarme quién se presenta?”.

En tono de comedia, un tanto zafias, también en El Alcalde y la política (1979, Luis María Delgado) o Vota a Gundisalvo (1977, Pedro Lazaga). Recor-demos por ejemplo en esta última ese lamentable “—Y que digan que el pueblo no estaba listo para la democracia” en la escena del desnudo en el acto electoral del candidato; para J.M. Caparrós, “la ideología que desprende de fondo es harto reaccionaria; su burla continua de una serie de presupuestos democráti-

55 Vid. Gálvez Muñoz, L. A.: “Opinión pública libre y régimen electoral”, en Sufragio. Revista Especializada en Derecho Electoral, n.º 4, 2009-2010, pp. 36-41.


cos equívocos transforma Vota a Gundisalvo en el filme más antidemocrático que se ha realizado tras las elecciones”56.

De mucha mejor factura, en El disputado voto del Sr Cayo (1986, Antonio Giménez Rico), basada en la novela de Miguel Delibes, un candidato al Se-nado por el partido socialista, en las primeras elecciones democráticas tras la dictadura, Rafael Corral (interpretado por Juan Luis Galiardo), recorre pue-blos perdidos de la sierra burgalesa a la búsqueda de electores. “—Ahora es un problema de opciones, ¿me entiende? Hay partidos para todos y usted debe votar la opción que más le convenza. Nosotros, por ejemplo. Nosotros aspiramos a redimir el proletariado, al campesino. Mis amigos son los candidatos de una opción, la opción del pueblo, la opción de los pobres, así de fácil”57.

Recientemente en nuestro país han levantado cierta polémica las exigen-cias contenidas en la LO 2/2011, de 28 de enero, concretamente las relativas a la publicidad electoral en medios de comunicación y garantías de pluralismo político y social relativas a las televisiones privadas58. La evidente influencia de los medios de comunicación en la campaña y sus intereses más o menos espurios lo hemos podido ver en diferentes películas. Recordemos, como se ha destacado, que “en este campo el principio de igualdad de oportunidades ac-túa como un mandato de optimización de la visibilidad de las fuerzas políticas que concurren a las elecciones, mandato que, de una parte, en su dimensión negativa fundamenta la adopción de medidas tendentes a vedar el abuso de la situación de superioridad mediática de determinados competidores, mientras que, de otra parte, en su dimensión positiva, serviría de justificación constitu-cional a la adopción de medidas de tipo prestacional, tendentes a reequilibrar

56 El cine español de la democracia. De la muerte de Franco al cambio socialista, Anthropos, Barce-lona, 1992. 57 En palabras de caparrós, J.M., “el contacto de los políticos con la mentalidad rural y el contraste de la España oficial, del mundo campesino, hacen dudar al protagonista de la necesidad y validez de unas opciones ideológicas que han vivido o surgido al margen de los verdaderos intereses del país, de la gente sencilla, plena de sentido común —que es la filosofía de los no filósofos— y los cuales sirven especialmente a los partidos políticos aburguesados en el poder”, El cine español de la democracia, op. cit. 58 «Artículo 60. Publicidad electoral en medios de comunicación. 1. No pueden contratarse espacios de publicidad electoral en los medios de comunicación de titularidad pública ni en las emisoras de televisión privada. 2. Durante la campaña electoral los partidos, federaciones, coaliciones y agru-paciones que concurran a las elecciones tienen derecho a espacios gratuitos de propaganda en las emisoras de televisión y de radio de titularidad pública conforme a lo establecido en los artículos siguientes.» Artículo 66. Garantía de pluralismo político y social. 1. El respeto al pluralismo político y social, así como a la igualdad, proporcionalidad y la neutralidad informativa en la programación de los medios de comunicación de titularidad pública en período electoral, serán garantizados por la organización de dichos medios y su control previstos en las Leyes. Las decisiones de los órganos de administración de los referidos medios en el indicado periodo electoral son recurribles ante la Junta Electoral competente de conformidad con lo previsto en el artículo anterior y según el procedimien-to que la Junta Electoral Central disponga. 2. Durante el periodo electoral las emisoras de titulari-dad privada deberán respetar los principios de pluralismo e igualdad. Asimismo, en dicho periodo, las televisiones privadas deberán respetar también los principios de proporcionalidad y neutralidad informativa en los debates y entrevistas electorales así como en la información relativa a la campaña electoral de acuerdo a las Instrucciones que, a tal efecto, elabore la Junta Electoral competente». Sobre este último artículo véase la Instrucción 4/2001, de 24 de marzo, de la Junta Electoral Central.


las situaciones de hecho en las que se encuentran los distintos competidores, favoreciendo el acceso de todos ellos a los medios de comunicación —en par-ticular los de carácter público— en función de criterios equitativos”59.

Apuntaremos aquí únicamente tres películas. El último hurra (1958, John Ford) con un Director de periódico que por razones de enemistad personal toma partido activo en las elecciones. Cabe recordar aquí la escena en la que el Di-rector dicta las actuaciones a seguir por parte del periódico en las elecciones y las poderosas razones de su apoyo a un candidato “—...y continuaremos con estos ataques editoriales en primera página hasta nueva orden. Segundo, no se publicarán fotos de Skeffington, en el periódico bajo ningún pretexto. Tercero, quiero una investi-gación inmediata sobre sus declaraciones de renta en los últimos veinte años. Cuarto, el domingo el Evening News dará su apoyo a Kevin McCluskey para alcalde... dire-mos que nos parece el candidato más cualificado… las razones que nos inducen a ello son... —¿Cuáles? (pregunta el redactor) —Ya encontraremos en esas razones…”. La influencia de los medios de comunicación también puede verse en Caballero sin espada (1939, Frank Capra); se aborda en ésta el poder de apoyo al candidato en la elección (a Gobernador), así como la influencia durante su Gobierno, por ejemplo con el nombramiento directo de un senador)60. Por supuesto, entre to-das ellas, Ciudadano Kane (1941, Orson Welles). Tanto en lo relativo al apoyo a políticos y candidatos (“—1895-1941. En todos estos años actuó; en la mayoría de ellos dominó. Hizo ganar las elecciones a un presidente por lo menos. No hubo hombre público al que Kane apoyara o denunciara. O que apoyara primero, para luego denunciarle. En política fue siempre novio. Nunca esposo”) como a su propia candidatura (Kane se presenta a Gobernador del Estado, aunque finalmente es derrotado por sus escándolos amorosos).

Y qué decir de la importancia de los debates, más allá de la tendencia de los medios. Recordemos los debates televisivos de la campaña electoral norte-americana que llevaron en 1960 a J. F. Kennedy a la Casa Blanca. Un debate seguido por setenta millones de espectadores. En aquella ocasión un joven candidato, atractivo y resuelto se enfrentaba a un candidato de mayor edad y experiencia (Richard Nixon). Parte de esta secuencia, con los comentarios fuera de cámara de los asistentes de éste, puede verse en Nixon (1995, Oliver Stone). En El desafío: Frost contra Nixon (2008, Ron Howard) también se hizo referencia a este debate, especialmente en la primera de las cuatro entrevistas de Frost (Michael Sheen) cuando Nixon (Frank Langella) le pide al presenta-dor secarse su labio entre pregunta y pregunta sin que salga en plano: “—Dicen que la humedad de mi labio superior me costó la presidencia... la televisión con sus primeros planos tiene su propio código de significados...”. En el cine francés, con la preparación de un debate televisivo, y el intento de mejorar la imagen del candidato, puede verse El candidato (2007, Niels Arestrup). También en

59 Sánchez Muñoz, O.: La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales, cit. 60 Aunque no entraremos en ello cabe apuntar también la relación o influencia del cine y el voto. Recordemos, por ejemplo, los comentarios suscitados por el estreno de la película 7 días de enero (1979, Juan Antonio Bardem) el día anterior a la celebración de las elecciones municipales de 1979; sobre esta cuestión, cerón, J.F.: El cine de Juan Antonio Bardem, Universidad de Murcia, esp. pp. 251 y ss.


diferentes capítulos de El Ala Oeste de la Casa Blanca o en un tono, muy di-verso, en El último voto (2008, Joshua Michael Stern). Hay que recordar que estos debates, clásicos en las elecciones americanas, no encontraron acomodo en nuestro país hasta las elecciones generales de 1993, donde se articuló por primera vez el debate entre los dos principales candidatos a la Presidencia del Gobierno pareciendo encontrarnos entonces ante el inicio de una práctica que habría repetirse indefectiblemente en el futuro como un signo, quizá, de cali-dad democrática de un sistema; o al menos así se nos pretendía hacer ver. Con posterioridad a ese primer debate se obviaron por conveniencias políticas esta modalidad de contraste de propuestas partidistas, alegándose las más diferen-tes trabas, esencialmente de extensión y formato, no reapareciendo, a la pos-tre, hasta las últimas elecciones de marzo de 2008. Todo ello en el intento de captar ese público que, como nos apuntara Larra con su maestría, ni es único ni invariable, ni imparcial, sino “caprichoso, y casi siempre tan injusto y parcial como la mayor parte de los hombres que le componen; que es intolerante al tiempo que sufrido, y rutinero al tiempo que novelero”.

Vinculado a los debates y a la campaña, el papel de los asistentes de campa-ña, de la prensa, etc… Aquella primera figura, asistente o Director de campa-ña, se aborda en diferentes películas. Buen reflejo se hace en El mejor hombre (1964, Franklin Schaffner) con un excelente Kevin MacCarthy. Las encuestas y las medidas a adoptar para remontar resultados o no perder la ventaja; así, la comedia romántica, El Presidente y Miss Wade (1995, Rob Reiner).

En la campaña, con toda su parafernalia, los temas de debate. Los de actua-lidad de cada país —en El mejor hombre (1964, Franklin Schaffner), rodada en los sesenta, la integración, la lucha por los derechos civiles de las personas de raza negra, el comunismo— o los siempre presentes, la subida de impuestos, la educación, el medio ambiente o el control de la delincuencia; Bobby (2006, Emilio Estévez), Primary colors (1998, Mike Nichols), El último voto (2008, Joshua Michael Stern), Silver City (2004, John Sayles) o El Presidente y Mis Wade (1995, Rob Reiner)por citar algunas.

Fuera de la campaña electoral estricto sensu, quizá merezca la pena destacar en la película citada supra —El desafío: Frost contra Nixon (2008, Ron Howard)— la famosa relación de entrevistas, especialmente la cuarta de ellas, que David Frost realizara al ex Presidente Nixon en un intento de éste de rehabilitar ante la opinión pública los logros de su mandato más allá del Watergate).

La financiación de los partidos es, por supuesto, uno de los elementos de-terminante en este ámbito. La posibilidad de que determinados lobbys o con-cretas personas puedan influir de esta forma en la posterior actuación de los candidatos elegidos. Las regulaciones en el ámbito comparado son ciertamente dispares y responden a muy diferentes concepciones de la vida política, de la intervención estatal o la participación privada, aunque como apuntó K. Von Beyme “ninguna democracia moderna ha podido evitar del todo que los parti-dos se convirtieran en pensionistas del Estado”61.

61 La clase política en el Estado de partidos, Alianza Editorial, Madrid, 1995.


Con ocasión de las últimas elecciones presidenciales en los Estados Unidos asistíamos con cierto asombro, incluso rubor, a las cifras manejadas. Se llegó a hablar en la fase final de la campaña de hasta quinientos millones de dólares recaudados por Internet por la candidatura de Barak Obama, y aunque en ni-vel menor, hay que recordar también el incremento de ingresos obtenido por la candidatura de su rival John McCain tras el anuncio de la incorporación, como candidata a la vicepresidencia, de Sarah Palin62. No olvidemos que desde 1976 las candidaturas presidenciales han podido optar a un sistema de finan-ciación pública, y que desde el año 2000 (cuando accedió a la presidencia G. W. Bush tras unas elecciones ciertamente complejas y con un resultado electo-ral muy discutido en un polémico proceso de recuento de votos) los candidatos suelen renunciar a esa financiación por las limitaciones que comporta; es in-teresante también apuntar que la declaración de la renta de los contribuyentes norteamericanos incluye una casilla para poder destinar voluntariamente una cantidad de dinero a la campaña presidencial. Ciertamente interesantes fueron los planteamientos de las candidaturas de Obama y McCain sobre este punto abriendo, cada uno desde sus propios intereses, el debate sobre la financiación de las candidaturas, especialmente a la vista del cambio de opinión del primero por causa de su tremenda capacidad mediática a nivel nacional e internacional.

De forma tangencial podemos verlo en Nixon (1995, Oliver Stone) vincu-lado a uno de los puntos del caso Watergate, utilización por parte de una de las personas detenidas entrando ilegalmente en la sede de la Convención Nacional Demócrata de dinero de la campaña electoral.

Influencia absoluta, prefabricando un candidato, en la ya citada El mensa-jero del miedo (2004, Jonathan Demme), en la que al representante de una im-portante estirpe política (Raymond Prentis Shaw) y actualmente congresista, interpretado por Liev Schreiber), se le “crea” su historia como héroe de guerra (medalla de honor del Congreso en la primera Guerra del Golfo) a través de complejos mecanismos de implantes mentales (a él y a los compañeros de batallón que deben sostener esa versión). Un mecanismo que de igual forma sujeta su voluntad a las decisiones de una corporación económica (Manchu-rian Global) interesada en el mantenimiento de la guerra para incrementar los beneficios económicos63. Un plan, para la consecución del, en palabras del Senador Jordan (Jon Voight), honesto político, rival de aquel y quien en prin-cipio estaba destinado a la candidatura presidencial: “—Primer Vicepresidente

62 Como apuntaba Sánchez González, S., “allí, tenía que ser allí, donde tanto esfuerzo ha costado que la condición de elector y de elegible no siguiera vinculada a la condición de propietario, donde no se ha impedido que la propiedad privada continuara actuando a su manera, es decir, funcionando como el poder dominante en la esfera política de la vida humana” (“La financiación de los partidos políticos en los Estados Unidos”, Teoría y Realidad Constitucional, n.º 6, 2000). 63 Tras las maniobras en la Convención del Partido de su madre, Senadora (Meryl Streep), es elegido finalmente candidato a Vicepresidente. Las elecciones dan los resultados esperados y en el acto de celebración de la victoria está previsto el asesinato del Presidente por parte de otro militar manipulado de igual forma (Denzel Washington) para que, de forma automática, acceda a la Presi-dencia. En un último momento de lucidez se mueve del lugar prefijado para evitar que el Presidente sea asesinado y en su lugar lo sean él y su madre.


de propiedad privada de los Estados Unidos”. Un thriller político económico sugerente e inquietante magníficamente dirigido. El debate sobre la lucha con-tra el terrorismo, los medios a utilizar, la vigencia de los derechos se une a los poderes ocultos de las corporaciones y sus vínculos con los grupos de poder64.

Y cómo hablar de campaña, influencias y fraude sin hacer una reseña a ese candidato que cruza la línea, ese candidato o político corrupto, que traiciona sus ideales, o que nunca los tuvo. Entre los clásicos, El Político (1949, Robert Rossen), que narra el ascenso y corrupción de un político, Willie Starks, final-mente elegido Gobernador. Su integridad se queda poco a poco desperdigada en el camino, y en cada nueva elección. Recientemente ha habido un remake, con idéntico título en inglés y traducción más fiel al castellano, Todos los hom-bres del Rey (2006, Steven Zaillian). Ambas basadas en la novela de Robert Penn Warren, de mismo título, ganadora del Pulitzer en 1947 y cuyo personaje principal se inspiraba lejanamente en el antiguo Gobernador de Louisiana y Senador Huey P. Long. Incluso el político que con sorna quiere ser criticado de corrupto para seguir en escena. Eso sólo puede pasar en nuestro cine, en el ita-liano o en el Kusturika si atacara estas cuestiones. En Baarìa (2009, Giuseppe Tornatore) la conversación entre el candidato del Partido comunista y un con-cejal no tiene desperdicio “—La democracia está bien porque se puede hablar… pero no recuerdo ataques contra su persona...” se defiende el protagonista cuando el concejal le critica por su actividad. “—Y qué estoy diciendo… atacáis a todos menos a mí... ahora mismo en el partido no cuento nada... cuento como el dos de copas cuando el palo es bastos… sólo progresan los fuertes, y quienes son los más fuertes,... los que están en boca de todos, en los interrogatorios, en los panfletos, en las demandas a la Magistratura, en las cartas anónimas… ¿por qué no escribe algo contra mí? Tengo chanchullos... yo mismo se los diré... naturalmente eso quedará entre nosotros...”. Y apareciendo también, por supuesto, el político íntegro. El último hurra (1958, John Ford) de la que antes hablamos e. O El mejor hombre (1964, Franklin Schaffner), con un candidato honesto que expone en campa-ña todas sus ideas (lo único que oculta es su azarosa vida personal y la relación con su mujer). Al hilo de todo ello, el juego sucio, los trapos sucios sobre el contrario… “—¿Cuándo soltarás la bomba sobre Russell” (un informe médico sobre una depresión que le tuvo ingresado en su momento), le pregunta la mu-jer del candidato en las primarias “—Mañana, impaciente”, responde éste “—Y luego papá y mamá osos se irán camino de la casa Blanca... — Exacto” El mejor hombre (1964, Franklin Schaffner). Y también de los que manipulan a su favor el gobierno para obtener mejores réditos; recordemos esa “guerra inventada” en La cortina de humo (1997, Barry Levinson), para ocultar un escándalo que puede resultar perjudicial en los resultados electorales.

64 Cuarenta años antes, bajo el mismo título El mensajero del miedo (1962, John Frankenheimer), se aborda idéntica temática aunque no ya bajo el poder de las corporaciones económicas sino con los miedos políticos de la época, el telón de acero, la crisis nuclear, etc. La guerra del Golfo es aquí la guerra de Corea. Como apuntamos supra, el asesinato de Kennedy llevó a que su proyección se realizara dos años más tarde de lo previsto.


En cortina de humo (1997, Barry Levinson) se plantea el tema de la falta de neutralidad de los poderes públicos en las campañas. Se va siguiendo con deta-lle el calendario electoral (la siempre presente pizarra en la que van reflejando los días que restan para las elecciones) utilizando la maquinaria del Estado para continuar con la mentira (necesaria para cambiar el signo de las encuestas y ocultar el escándalo del Presidente).

c) En tercer lugar, la votación y el escrutinio. Votación libre y sin miedos ante todo. Recordemos, en nuestro cine, El diputado (1978, Eloy de la Iglesia): “—Creo que tenemos que empezar a perder los miedos; a perderlos para siempre” (aunque la frase no la realiza el candidato en ese momento de la votación, sino en uno posterior, al saberse chantajeado por su homosexualidad, se extiende sin duda al ambiente de libertad del momento, la necesidad de la misma). Frase que nos recuerda aquel discurso del maestro en La lengua de las maripo-sas (1999, José Luis Cuerda): “—Si conseguimos que una generación. Una sola generación crezca libre en España... Ya nadie les podrá arrancar nunca la libertad. Nadie les podrá robar ese tesoro”.

Escena surrealista en el momento de la votación en el propio colegio electo-ral se vive Baarìa (2009, Giuseppe Tornatore). El protagonista, candidato del Partido Comunista, acompaña a su mujer, en avanzado estado de gestación, a la que se le ha olvidado el carnet para votar y por tanto no puede identificarse. El Presidente de la Mesa Electoral, no sin protestar, termina por aceptar el aval del marido y él le lleva a la cabina indicándole que no se equivoque al marcar, que es el primer partido; el Presidente le recrimina otra vez “—Torrenuova, es la cuarta vez que le llamo la atención, no debe influir la voluntad del elector”. Un instante después, ya en la cabina empieza a tener dolores de parto. Los interventores protestan cuando el marido no sabe si acercarse o no a ayudar-la. “—El voto es secreto” gritan otros compromisarios. Más patriota, de menor calidad, El último voto (2008, Joshua Michael Stern) y su escena final del vo-tante (decisivo) entrando en la cabina para elegir al Presidente tras el debate. En la cabina: “—Las cabinas son pequeñas. Es claustrofóbico. No puedo estar en un lugar tan pequeño”, La cortina de humo (1997, Barry Levinson). O el candidato que pregunta a su mujer si le ha votado, ya que le ha visto entrar en la cabina para ejercer su derecho, Cuéntame (capítulo 188).

El momento del sufragio y el tratamiento des-igual de los votantes puede verse (aunque aquí se trataba de un referéndum, el de Sicilia convocado por Cavour) en la magnífica El Gatopardo (1963, Luchino Visconti) —basado en la novela de Lampedusa—: “—Tenéis que votar con orden caballeros, el que haya llegado primero votará primero... aquí no se hace absolutamente dist…” —llega el Príncipe D. Fabrizio (Burt Lancaster)— “—El colegio electoral en pleno.. —Excelencia, este es un gran honor para mí... —¡La votación queda suspendida durante unos minutos¡... ¿puedo tener el honor de pedirles a vuestras señorías que acepten un modisto vasito de licor?... ¡¡el refrigerio¡¡)


Y el recuento de votos (con el que apuntaba Galdós se sabe quien sale triunfante, del “seno hermético de las urnas”65) que podemos ver en El último hurra (1958, John Ford) con un Spencer Tracy en esos papeles que tanto le caracterizaban. Una película con muchos tópicos pero que se ve bien y entre-tiene, y en donde puede apuntarse ese recuento en el que se señala la posible disparidad en el recuento en función del distrito por el que se comienza a con-tar. Al comienzo del recuento y con cierta prepotencia pregunta el hasta enton-ces Alcalde por cuántos votos quieren ganar. También en Durante la tormenta (2009, Thaddeus O´Sullivan), Me llamo Harvey Milk (2008, Gus Van Sant). En Bobby (2006, Emilio Estevez), ambientada en las primarias demócratas de 1968, aparece el tema de los recuentos en primarias, recuentos por estados (cifras) y la explicación técnica de porqué los recuentos irán lentos (han cam-biado las papeletas y forma de votación). Periodista: “—La tabulación de los votos va a ser muy lenta. Gran parte del estado usa maquinas para votar y contar las papeletas. Aunque parecería que sería más rápido será lento. Tras el cierre de urnas se cuentan…”

Aunque, sobre todas ellas, destaca El recuento (2010, Jay Roach) sobre los acontecimientos de las elecciones presidenciales norteamericanas de 2000 que tras un proceso electoral ciertamente defectuoso (las célebres papeletas mari-posa, los electores —sobre todo de raza negra— purgados...) la elección del Presidente (Bush v. Gore) dependía de aquello. El recuento en el Estado de Florida (cuyo Gobernador por aquel entonces era Jeb Bush, hermano de uno de los dos candidatos) resultaba determinante ya que una pequeña diferencia de unos cientos de votos otorgaba los veinticinco electores en liza y que a la postre daban la presidencia. Recordemos que los procesos fueron impugnados y que llegaron incluso hasta el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en una decisión ciertamente olvidable. Un proceso donde la parcialidad de diferentes instancias fue manifiesta.

La proclamación de resultados, aunque no de elecciones stricto sensu, como hemos apuntado supra, sino de los votos en el referéndum, puede verse con un poco ironía en la citada El Gatopardo (1963, Luchino Visconti): “—Con pro-funda emoción que no puedo contener... tengo el grandísimo honor de comunicar los resultados del plebiscito de nuestra comunidad...” (interrumpe la banda por error para divertimento del Príncipe) “...—En el año 1860, el día 22 de octubre, a las ocho de la tarde, en Donnafugata, la Comisión electoral previamente constituida se ha reunido para examinar los votos… (nueva interrupción) “— Recogidooos los votos y hecho el debido recuente… recogidos (banda)… recogidos... (banda) electores inscritooos quinientos quince… votantes, quinientos doce... si... quinientos doce…” (abucheos) “—Nooess”, cero” (banda y fuegos artificiales) (en palabras del Prín-cipe, “—Algo tenía que cambiar para que todo siguiera igual...”. En otro ámbito,

65 Relataba aquí Galdós el turnismo, “turno pacífico, del equilibrio del balanceo metódico entre los dos elementos que diferenciaban e integraban la política general, sirviendo a la nación y al rey, cada cual con su credo, cada cual con su dogma, sin perjuicio de comulgar ambos en el ideal común, en el ideal dinástico, etc.” Episodios Nacionales. Cánovas. Cap. VIII.


detonante de una guerra civil en Irlanda, los resultados del referéndum del Tra-tado anglo irlandés de 1921, en Michael Collins (1996, Neil Jordan). También en Persépolis (2007, Marjane Satrapi, Vincent Paronnaud) con la revolución is-lámica de 1979 que derrocó al Sha “—El 99.99% del pueblo ha votado a favor de la República Islámica —Es normal. Todas las revoluciones tienen un período de transición. La mitad de la población es analfabeta. El nacionalismo o la religión es lo único que puede unir a la gente”.

En unas elecciones emblemáticas de nuestra historia, las municipales de 12 de abril de 1931, cabe recordar la celebración en La plaza del diamante (1982, Francesc Betriu) de Quimet (Lluis Homar) —marido de ese personaje tan querido de la obra de Mercè Rodoreda, Colometa (Silvia Munt)—, y sus ami-gos, por los resultados y el advenimiento de la República: “—En una noche han tenido que hacer las maletas y piernas para qué os quiero… —No esperaban unos resultados así.. y ya ves sorpresa…”. Una escena que tiene lugar justo después de la conversación entre el tendero y Quimet ante la convocatoria electoral: “—Yo no digo que con la dictadura de Primo de Rivera estuviéramos mejor, pero no se qué ocurrirá con estas elecciones —De qué tiene miedo, la gente va, vota y ya está... —Sí, y luego qué… —Bueno, pues si salen los nuestros mejor...”66.

También, por supuesto, Réquiem por un campesino español (1985, Francesc Betriu), sobre la novela de Ramón J. Sender: “—En Madrid el Rey se tambalea. En Madrid pintan bastos... Corre el rum rum de que en Madrid van a darle la vuelta a la tortilla”. Y la posterior proclamación de candidatos electos entre los comentarios de desagrado de los adinerados del pueblo: “—Atención. Se va a proceder a la lectura de la lista de concejales electos: Miguel Barón Poza. Mateo Laguna Estévez, Nicolás Carmona Sánchez...” “—Esto es una indignidad. Se ha escogido gente baja sin cultura ni principios” (el administrador de las tierras del Marqués, D. Valeriano —Fernando Fernán Gómez). “—Donde se ha visto se-mejante chusma. Y a esos tendremos que llamarles concejales. No, no, me niego” (D. Gumersindo —Eduardo Calvo).

En nuestro surrealismo, más divertido, menos trágico, cómo no recordar aquella proclamación de resultados del Alcalde en aquel perdido pueblo de la montaña en Amanece que no es poco (José Luis Cuerda, 1988): “—En resumen. Hemos ganado los de siempre. O sea, yo, alcalde. De cura, don Andrés. De Maestro, no se ha presentado nadie, así que sigue Don Roberto. De puta, Mercedes. Tam-bién han salido cinco adúlteras, pero esto ya se lo diremos a ellas para que los mari-dos si quieres se enteren o si quieren no. Monja, no, que no ha salido…”. Todo ello entre los entusiastas vivas de los vecinos. Tras ello el Alcalde proclama que la recién llegada (Fedra Lorente) de “comunal”, nada, que toda para él...: “—Dí que si alcalde que todos somos contingentes, sólo tú eres necesario”.

Y en otro surrealismo, basado en el hecho real de las elecciones presidenciales norteamericanas de 2000, recordemos la proclamación de Katherine Harris, a

66 Resultados, por supuesto, sin “discurso propio de las circunstancias” a cargo del Obispo o en su defecto el eclesiástico de mayor dignidad (tras misa solemne de Espíritu Santo) como establecía nuestra constitución gaditana de 1812.


la sazón Secretaria de Estado de aquel Estado, interrumpiendo el proceso de re-cuento para beneficio de su propio partido El recuento (2010, Jay Roach); “—Por la presente declaro al Gobernador George W. Bush ganador de los veinticinco electores de Florida para la presidencia de los EEUU. La democracia estadounidense ha vuelto a triunfar. El verdadero ganador de las elecciones ha sido el imperio de la ley. Y que Dios bendiga a América”. Como se apunta en la incisiva Fahrenheit 9/11 (2004, Michael Moore) el cambio de orientación en el recuento se debió a una cadena: “—Entonces, algo llamado canal Fox cambió el resultado electoral a favor del otro candidato. Lo que la mayoría de la gente no sabe es que el hombre estaba al mando de la Fox aquella noche, el hombre que adjudicó la victoria a Bush era Jonh Helish, el primo de Bush ¿Cómo puede alguien como Bush salir impune de algo como esto? Es muy útil que tu hermano sea el Gobernardor del Estado en cuestión. Segundo, ase-gúrate que la Directora de campaña es la mujer que cuenta los votos y que su Estado contrata a la compañía de electores encargada de borrar a los que presuntamente no te voten, los reconocerás por el color de su piel. Luego asegúrate de que los tuyos de-fiendan tu resultado a muerte. Y esperar que la oposición se siente a esperar que suene el teléfono. Y aunque numerosas investigaciones independientes demuestren que Gore obtuvo la mayoría de los votos... dará igual, siempre que los amigos de tu papá en el Tribunal Supremo voten correctamente. Aunque estoy en desacuerdo con la decisión del Tribunal Supremo la acato. Tenemos Presidente electo”.

Y en este punto, cabe apuntar también, los comúnmente denominados pucherazos. Los incrementos del censo o los que se aprovechan de las nuevas tecnologías. En Caballo de Troya (2008, Charles Binamé) se idea un programa que puede manipular los resultados de los votos electrónicos ofreciendo el resultado que se quiera. El aparato sólo precisa que se le programe y asigne vencedor. El peligro de las nuevas tecnologías.

También las “purgas” en el censo: “—¿Qué ocurre? — Esta es la lista oficial de la purga de votantes —¿Qué es eso? —La razón de que no dejaran votar a mucha gente el día de las elecciones —Esta gente fue tachada de las listas porque se suponía que eran delincuentes y criminales, pero hay una cantidad considerable de personas que no han cometido un delito en su vida. —¿Cómo ha ocurrido? ¿Qué ha pasado? —La oficina de la Secretaria de Estado pagó a una empresa cuatro millones para confeccionar la lista de delincuentes y luego se amplió. De 297 nombres de esta lista sólo eran delincuentes 32. —Pero ¿Cuántas personas fueron descontadas (en Florida)? —Veinte mil personas, casi todas afroamericanas”; El recuento (2010, Jay Roach). En tono de comedia, en la serie El Ala Oeste de la Casa Blanca, el propio Presidente ante un público reducido: “—Damas y caballeros el Presiden-te —Gracias a todos. Querría estar más tiempo pero los colegios electorales no cie-rran en la Costa Este hasta dentro de una hora y hay muchos resultados electorales que falsificar”.

Por último, si hablamos de elecciones libres, hay que hacer referencia igual-mente al control jurisdiccional del propio procedimiento electoral. La posi-bilidad de impugnar las elecciones por un posible fraude se apunta en Nixon (1995, Oliver Stone) “—En Tejas hasta las malditas vacas han votado… han hecho trampas… —Los números Dick, es un fraude…, pediremos un recuento.


—No seas ridículo. Nadie ha impugnado nunca unas elecciones presidenciales. —¿Y quién hace el recuento? —Los demócratas controlan Texas, controlan Illi-nois —Sólo tienes 47 años Dick. Si impugnas las elecciones estás acabado y ten-drás que tragártelas. Nos han ganado limpiamente. Les atraparemos la próxima vez”. Tiempo después estas palabras fueron proféticas. Tras las complejas y discutidas elecciones de 2000 que llevaron a G. W. Bush a la presidencia, la impugnación del candidato demócrata Al Gore de los resultados de Florida (recordemos que “Jeb” Bush era el Gobernador en aquel momento) lastraron sin duda su posible elección cuatro años después—.

Esa concreta elección y este específico punto fue abordada en El recuento (2010, Jay Roach).

El espectador asiste con desasosiego al narrar de los acontecimientos y a las interferencias y abusos de poder: solicitud de recuento manual para las deno-minadas “papeletas mariposa”, resoluciones de las Juntas Electorales; Cortes de Circuito, Tribunal Supremo de Florida, Tribunal Supremo. Como olvidar la desoladora escena final de la película con las cajas de votos sin contar apiñadas en un gris almacén. Aunque la visión de los vencedores sería otra: “—El sistema funciona. No salieron los tanques a la calles. Este es un testimonio de la fuerza de la Constitución y nuestra fe en el imperio de la ley” “—Q.W. Bush obtiene los 25 votos electorales de Florida para la presidencia de los Estados Unidos. La democra-cia estadounidense ha vuelto a funcionar. El verdadero ganador de las elecciones ha sido el imperio de la ley. Y que Dios bendiga América”.

Se hace así buena la primera regla de la política de Gangs of New York (2002, Martin Scorsese): “—Las papeletas no dan los resultados, sino los conta-dores ¡Cuenten!”.

***

Tras este rápido recorrido y para terminar estas notas, quizá nada más opor-tuno que traer a colación Durante la tormenta (2009, Thaddeus O´Sullivan), película que, ambientada en los diez días que duró el recuento de los votos de las elecciones inglesas de 1945 ganadas por el partido laborista, aborda con flashbacks los años de Churchill como Primer Ministro inglés durante la II Guerra Mundial. Al conocer el resultado final (desastroso para él y su partido), y tras la abultada derrota frente a los laboristas señala solemnemente en una idea clave para todo lo que aquí abordamos “—Tienen derecho a votar lo que les plazca. Por eso es una democracia. Por eso hemos luchado”. Idea que no podemos desconectar de la apuntada unas escenas después, cuando se está produciendo de alguna forma el efectivo traspaso de poderes y el abandono de la residencia de Downing Street, y el saliente Primer Ministro, más irónico, comenta que “Joe” Stalin está sorprendido no tanto del resultado como de que desde el Gobierno no se hubieran amañado las elecciones para obtener un resultado bien diferente. Quizá la respuesta, como en Presidente Mitterrand. El Paseante de Champ de Mars (2005, Robert Guédiguian) sea “–Buscar la manera de que la mística no se vea devorada por la política a la que ha dado vida. Es lo que se llama un ideal”.

IVCOMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

Javier Sánchez SánchezH

La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la identidad entre

la infracción tributaria y el derecho fiscal. Repercusiones para el caso español

El artículo 4.1 del Protocolo n.º 7 del Convenio Europeo para la Protec-ción de los Derechos Humanos, dispone:

“Nadie podrá ser perseguido o condenado penalmente por los tribunales del mis-mo Estado, por una infracción por la que ya hubiera sido absuelto o condenado en virtud de sentencia firme conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado”.

España ratificó el Protocolo número 7 del CEDH el 16 de septiembre de 2009, siendo oponible frente al Reino de España en el seno del Consejo de Europa a partir del 31 de diciembre de 2009.

Las determinaciones del artículo 4.1 del Protocolo número 7 constituyen una formulación específica del conocido principio del non bis in indem, pro-pio del derecho penal. Ahora bien, la interpretación que del mismo se ha veni-do realizando por la doctrina del Tribunal de Estraburgo, de la que el último exponente es la Sentencia Ruotsalainen v. Finland, de 16 de junio de 2009 (demanda 13079/03), puede provocar unos efectos significativos en el ordena-miento jurídico español como consecuencia del artículo 10 de la Constitución española que precisa que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

La STEDH Ruotsalainen v. Finland contiene las consideraciones que al Tri-bunal le merece el hecho de que algunos ordenamientos de los Estados parte del Convenio contengan respuestas punitivas en vía administrativa y en vía

H Letrado de la Asamblea de Madrid.

Javier Sánchez Sánchez364

penal frente a determinados hechos ilícitos entre los que no se aprecian dife-rencias significativas, como ocurre en el caso de las infracciones tributarias y los delitos fiscales. Se analiza el caso de un ciudadano finlandés al que la policía sorprendió utilizando como combustible de su vehículo un tipo de gasoil fis-calmente subvencionado sin reunir los requisitos legalmente exigidos para ello; por esa infracción fue objeto de un condena en un proceso penal y también de una sanción administrativa ya que la legislación finlandesa la definía tanto como un delito como una infracción tributaria.

Como sabemos también en España, las infracciones tributarias constituyen infracciones administrativas con carácter general y si, además, en las mismas concurren determinados elementos como la superación de un determinado um-bral de cuota defraudada y un ánimo defraudatorio doloso, pueden integrar el tipo de un delito definido y perseguido en la legislación penal. Ha de significarse asimismo que desde la entrada en vigor de la Ley de Derechos y Garantías del Contribuyente se produce una diferencia en el periodo de prescripción de ambos ilícitos, pues mientas que para la infracción administrativa es de 4 años, para el delito es de 5 a tenor de lo preceptuado en el Código Penal de 1995.

En este escenario, resultan ciertamente interesantes por su segura proyec-ción futura las consideraciones del TEDH en la señalada Sentencia Ruotsa-lainen v. Finland, de 16 de junio de 2009. En la misma, el Tribunal llega a la conclusión de que a efectos del artículo 4 del Protocolo 7, no hay diferencia entre el tipo de dos infracciones, una penal y otra administrativa, por el hecho de que la primera exija intencionalidad dolosa y la segunda mera culpa.

De acuerdo con la doctrina establecida en la citada sentencia podría llegar a afirmarse que en el derecho español existe una identidad sustancial entre la infracción tributaria de carácter administrativo (que, como ya hemos dicho, prescribe a los cuatro años en el ordenamiento español) y la infracción penal o delito de defraudación tributaria (que prescribe a los cinco). En consecuencia, en aplicación del artículo 4.1 del Protocolo n.º 7 CEDH, resultaría que, una vez extinguida la responsabilidad por la infracción tributaria por prescripción no sería posible inculpar ni condenar en un proceso penal al autor de la misma infracción.

La normativa del derecho español en la materia es la que se expone segui-damente.

a) En la esfera administrativa

Establece el artículo 191.1 de la Ley 58/2003, General Tributaria, de 17 de diciembre que:

Constituye infracción tributaria dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo la totalidad o parte de la deuda tributaria que debiera resultar de la correcta autoliquidación del tributo, salvo que se regularice con arreglo

La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ... 365

al artículo 27 o proceda la aplicación del párrafo b del apartado 1 del artículo 161, ambos de esta Ley.

Precisando en su apartado 4:

La infracción será muy grave cuando se hubieran utilizado medios fraudulentos. La infracción también será muy grave, aunque no se hubieran utilizado medios

fraudulentos, cuando se hubieran dejado de ingresar cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, siempre que las retenciones practicadas y no ingresadas, y los ingresos a cuenta repercutidos y no ingresados, representen un porcentaje superior al 50 % del importe de la base de la sanción.

La sanción por infracción muy grave consistirá en multa pecuniaria proporcional del 100 al 150 % y se graduará incrementando el porcentaje mínimo conforme a los criterios de comisión repetida de infracciones tributarias y de perjuicio económico para la Hacienda Pública, con los incrementos porcentuales previstos para cada caso en los párrafos a y b del apartado 1 del artículo 187 de esta Ley.

Y en cuanto a la prescripción de las infracciones tributarias se establece en el artículo 66 de la Ley General Tributaria (en idéntica redacción al antiguo artículo 64, aplicable al caso):

Prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos: a. El derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria me-

diante la oportuna liquidación. b. El derecho de la Administración para exigir el pago de las deudas tributarias

liquidadas y autoliquidadas.

Podemos afirmar en consecuencia que en el ordenamiento fiscal español, constituye infracción tributaria administrativa muy grave dejar de ingresar den-tro del plazo establecido en la normativa de cada tributo la totalidad o parte de la deuda tributaria que debiera resultar de la correcta autoliquidación del tributo, cuando se hubieren utilizado medios fraudulentos.

b) En la esfera penal

El artículo 349.1 del antiguo Código Penal de 1973, que es primero que define con cierta propiedad el delito fiscal, disponía en el capítulo dedicado a los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social:

Artículo 349

1. El que, por acción u omisión dolosa, defraudare a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la


misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de 15.000.000 de pesetas, será castigado con la pena de prisión menor y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.

Las penas señaladas en el párrafo anterior se aplicarán en su grado máximo cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

a) La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede ocul-ta la identidad del verdadero obligado tributario.

b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al im-porte de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis años.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior, si se tra-tare de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, periódicos o de declara-ción periódica, se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración y, si éstos fueran inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural. En los demás supuestos, la cuantía se entenderá referida a cada uno de los distintos conceptos por los que un hecho imponible sea susceptible de liquidación.

Por su parte, en la actualidad el artículo 305 del Código Penal de 1995, en redacción similar, prescribe:

El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebi-damente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.

Por lo que se refiere a la prescripción de este tipo de delitos el artículo 131.1 del Código Penal establecía el plazo de cinco años, al igual que el artículo 113 del Código Penal de 1973.

Como vemos, los elementos típicos de la infracción administrativa muy grave coinciden con los elementos típicos del delito penal; a saber: a) Que se deje de ingresar una determinada cantidad en la Hacienda Publi-

ca como cuota de un tributo. b) Que exista dolo (circunstancia que concurre cuando se hayan utilizado

medios fraudulentos).


Por lo que respecta a la cuantía de la cantidad dejada de ingresar se observa que, en realidad, no existe un umbral a partir del cual necesariamente haya de considerarse que una acción u omisión con trascendencia tributaria ha dejado de ser infracción administrativa y se ha convertido en delito. En efecto, aunque en el Código Penal se establece como umbral mínimo para la existencia de delito el que la cuota defraudada sea superior a 120.000 euros, ello no significa que necesariamente y en todo caso las cantidades defraudadas superiores a esa cuantía hayan de considerarse constitutivas de delito, pues en el artículo 191 de la Ley General Tributaria no se establece límite superior para la existencia de infracción tributaria administrativa sino que se admite que cualquier cantidad defraudada puede dar lugar a la misma, al precisar:

La base de la sanción será la cuantía no ingresada en la autoliquidación como consecuencia de la comisión de la infracción.

La única previsión respecto a la cuantía de las infracciones tributarias se contiene en el artículo 191.2 de la Ley General Tributaria que señala que a partir de 3.000 euros en la cuota defraudada, la infracción deja de ser leve y se convierte en grave o muy grave.

En cuanto a la sanción administrativa por sanciones muy graves, dispone el artículo 186.1 a) de la Ley General Tributaria:

1. Cuando la multa pecuniaria impuesta por infracción grave o muy grave sea de importe igual o superior a 30.000 euros y se hubiera utilizado el criterio de graduación de comisión repetida de infracciones tributarias, se podrán imponer, además, las siguientes sanciones accesorias:

a. Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a aplicar beneficios e incentivos fiscales de carácter rogado durante un plazo de un año si la infracción cometida hubiera sido grave o de dos años si hubiera sido muy grave.

En resumen, una acción u omisión de un contribuyente a través de la cual se deje de ingresar una determinada cuantía de cuota tributaria en las arcas públicas, puede encajar perfectamente en la tipificación como infracción tri-butaria administrativa muy grave por parte de la Administración de acuerdo con el derecho español, sin que exista razón alguna para tipificarla de forma independiente e inicial como delito. Sin embargo puede darse teóricamente la circunstancia de que una determinada defraudación fiscal no sea perseguida en vía administrativa por la Administración tributaria en el plazo de cuatro y pos-teriormente, sin que la naturaleza de esa infracción haya variado, se inicie un proceso penal si se supera el umbral de los 120.000 euros de cuota defraudada y no han trascurrido aún los cinco años desde su comisión. Esta posibilidad teórica —que además se ha verificado en la práctica en numerosos supuestos— es la que a partir del día 31 de diciembre de 2009 queda seriamente compro-metida por su disconformidad con el artículo 4.1 del Protocolo n.º 7 CEDH.

Si desde la perspectiva de aplicación práctica del derecho analizamos las consecuencias reales que para el contribuyente al que se le imputa una defrau-


dación a la Hacienda Pública representan tanto el expediente administrativo como el proceso penal, obtenemos la siguiente comparativa:

Si los hechos se han tipificado y perseguido como infracción tributaria muy grave el contribuyente habría sido sancionado en vía administrativa a:

— Ingresar a la Hacienda Pública el importe de la cuota defraudada más los intereses legalmente procedentes.

— Pagar una multa al Estado por importe del 100 al 150% de la cantidad defraudada.

— Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a aplicar beneficios e incentivos fiscales de carácter rogado durante un plazo de dos años.

Pues bien, si el autor de la infracción es imputado por la misma en un pro-ceso penal podría ser condenado a:

— Indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad defraudada más los intereses legalmente procedentes.

— Pagar una multa del tanto al séxtuplo de la cantidad defraudada. — Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito

oficial y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un periodo de dos años.

— Prisión menor de uno a cinco años (que, en circunstancias normales, sin agravantes y sin antecedentes penales no se cumplirá).

Como se puede apreciar la pena que se puede imponer en el proceso penal y la sanción aplicable en el procedimiento administrativo son prácticamente idénticas en la práctica.

Es decir, el Estado español con el actual marco normativo puede obtener el mismo resultado a través de un procedimiento penal que el que hubiera obtenido a través de un procedimiento administrativo. Sin embargo, no son pocas las ocasiones en que ha utilizado el primero simplemente porque había trascurrido el plazo de prescripción del segundo, sin que existiesen diferencias relevantes ni en los elementos constitutivos de la infracción ni en el castigo impuesto.

En resumen, tanto en la determinación de los elementos típicos de la in-fracción, como en la identidad de los sancionados como en la naturaleza de los castigos impuestos se aprecia una sustancial identidad de razón entre la infrac-ción administrativa y la infracción penal por lo que en la actual configuración del ordenamiento jurídico español resulta plenamente aplicable al presente caso el artículo 4 del Protocolo número 7 del CEDH.

En la señalada Sentencia RUOTSALAINEN V. FINLAND de 16 de sep-tiembre de 2009 (demanda 13079/03), el Tribunal Europeo de Derechos Hu-manos ha fijado su doctrina a la hora de determinar cuando ha de considerarse que no existe diferencia relevante entre una infracción administrativa y una


penal, recordando los denominados “Engel criteria” que han de ser objeto de verificación caso por caso:

1.º El primer criterio a atender es la clasificación legal de la infracción en la legislación nacional.

2.º El segundo es la verdadera naturaleza de la infracción. 3.º El tercero es el grado de severidad de la pena a la que la persona impu-

tada se arriesga.

Se afirma asimismo por la Corte que el segundo y el tercer criterio son alter-nativos y no necesariamente acumulativos. Lo que no excluye un tratamiento acumulativo donde el análisis separado de cada criterio no hace posible alcan-zar una conclusión clara sobre la existencia de una imputación criminal (Jussila v Finland- Demanda 73053/01).

Aplicando los criterios señalados al caso concreto analizado en la Sentencia RUOTSALAINEN V. FINLAND, la Corte hace algunas consideraciones que estimamos sumamente relevantes, por su aplicabilidad, al presente caso. Así (y siguiendo su exposición en inglés al ser ésta la única lengua en la que está disponible la sentencia al día de hoy) se señala:

(45) En cuanto al primero de los “Engle criteria” es evidente que la infracción por defraudación de la tasa de fuel ha sido clasificada como delito pero solo como una vertiente del régimen de protección fiscal.

Parece evidente que a la misma conclusión cabe llegar en el análisis del ordenamiento jurídico español por las razones antes expuestas ya que, como se ha dicho, el hecho de defraudar en la cuota a la Administración Tributaria se considera delito penal cuando se dan determinadas condiciones “añadidas” a la infracción tributaria definida en el régimen fiscal, caracterizadas por la supera-ción de un determinado importe cuya sola verificación, por otro lado, no hace surgir necesariamente el delito en todo caso, pues aunque la cuota defraudada sea mayor no por ello la infracción deja de pertenecer automáticamente a la esfera administrativa.

Con relación al segundo de los “Engel criteria” la Corte hace en la Senten-cia RUOTSALAINEN V. FINLAND, unas consideraciones que al aplicarlas al caso español hacen concluir la naturaleza realmente administrativa de la tipificación penal. Se afirma en la sentencia que:

(46) Se puede concluir pues que la infracción por defraudación de la tasa de fue ha sido impuesta por una norma cuyo propósito no era solamente compensatorio sino también disuasorio y punitivo. El Tribunal considera que de ello se deriva la natura-leza penal de la infracción.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, del análisis de los elementos y las penas del delito fiscal tipificado en el Código Penal español tal y como arriba se ha expuesto, puede deducirse claramente que la principal consecuencia de nues-tro tipo penal es la recaudación de la cuota defraudada y la multa económica


correspondiente —al igual que la infracción tributaria— por lo que puede concluirse que su estructura y finalidad es fundamentalmente administrativa.

A la misma conclusión cabe llegar en el análisis del tercero de los criterios. El infractor sabe que el riesgo que asume es principalmente el de tener que ingresar la cuota defraudada y pagar la multa económica correspondiente. En el derecho español, la dimensión punitiva y disuasoria del tipo penal no es sig-nificativamente distinta de las de la infracción administrativa, ya que las even-tuales penas de prisión en la mayoría de los casos no se cumplen efectivamente al tener la consideración de “penas menos graves” según el artículo 33.3.a) del Código Penal español.

El propio Tribunal Constitucional español ya reconoció la identidad mate-rial entre la infracción administrativa y la penal en su sentencia núm. 50/1995 donde admite que “la antijuricidad material del delito fiscal y la infracción tri-butaria es la misma, difiriendo tan solo en la intensidad con la que se presentan”.

En la citada Sentencia RUOTSALAINEN V. FINLAND, el Tribunal hace un recordatorio de que ya en el caso SERGEY ZOLOTUKHIN V. RUSSIA, abordó el propósito de armonizar la interpretación de la noción de lo que constituye el concepto de “mismas infracciones” para integrar el término idem del principio non bis in idem; y así afirma en los parágrafos 48, 49 y 50 de la única versión existente en lengua inglesa:

48. En el caso de Sergey Zolotukhin contra Rusia [GC] (n º14939/03, § 70-78, 10 de febrero de 2009) el Tribunal de Justicia ya señaló que el cuerpo de jurispru-dencia que se había acumulado a lo largo de la historia de la aplicación del artícu-lo 4 del Protocolo número 7 del Convenio ya expuso la existencia de varios enfoques interpretativos sobre la cuestión de si los delitos por los que fue procesado el solici-tante son los mismos. Tratando de poner fin a esta inseguridad jurídica, el Tribunal decidió dar una interpretació armonizada de la noción de “mismos hechos”

— el elemento idem del principio non bis in idem—. 49.— En el caso arriba mencionado, el Tribunal consideró que el artículo 4 del

Protocolo número 7 debe ser entendido como la prohibición de persecución o enjui-ciamiento como una segunda “infracción”en otro ámbito cuando ello se deriva de hechos idénticos o de hechos que son sustancialmente los mismos.

Por todo ello, al analizar los hechos que dan lugar al procedimiento penal y al expediente administrativo, la Corte en la sentencia RUOTSALAINEN V. FINLAND, llega a una conclusión que expone en el parágrafo 56:

El Tribunal considera que los hechos que constituyen las dos infracciones deben ser considerados sustancialmente los mismos, a los efectos del artículo 4 del Protocolo número 7.

Entendemos que tras esta sentencia, una vez entrada en vigor para España el Protocolo número 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el legis-lador habrá de unificar los plazos de prescripción de la infracción administra-


tiva y del delito, pues de lo contrario se corre el riesgo serio de un reproche del Tribunal de Estrasburgo en aquellos casos en los que se imponga una sanción penal cuando ya ha prescrito la infracción administrativa o que, incluso el propio Tribunal Constitucional español anule la sentencia que así lo disponga por aplicación de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del derecho a la legalidad sancionadora garantizado en el artículo 25 de la Constitución española.

VCRÓNICA DE ACTIVIDAD

PARLAMENTARIA

1Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernándezy Jorge Sotoca GarcíaH

La Actividad Parlamentaria de julioa diciembre de 2010 (VIII Legislatura)

Sumario:—I. INTRODUCCIÓN.—II. COMPOSICIÓN DE LOS ÓRGANOS DE LA CÁMARA.—III. EL FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS DE LA CÁ-MARA.—3.1. El Pleno de la Asamblea de Madrid.—3.2. Las Comisiones de la Asam-blea de Madrid.—3.3. La Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid.—3.4. La Mesa de la Asamblea de Madrid.—3.5. La Junta de Portavoces de la Asamblea de Madrid.—IV. LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA CÁMARA.—4.1. Relación de Leyes aprobadas.—V. RESUMEN DE LA ACTIVIDAD PARLAMENTARIA (julio a diciembre de 2010 - VIII Legislatura).—5.1. Cuadros resumen de actividad parlamentaria.—5.2. Gráficos estadísticos.

I. INTRODUCCIÓN

El seguimiento de la actividad parlamentaria realizada en la Asamblea de Madrid, objeto de la presente crónica parlamentaria, tiene como finalidad ofrecer la información relativa al octavo período de sesiones la VIII Legislatura, que comprende los meses de julio a diciembre de 2010.

La estructura del presente trabajo sigue el mismo esquema que el adoptado en anteriores números de la Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid.

II. COMPOSICIÓN DE LOS ÓRGANOS DE LA CÁMARA

Durante el octavo período de sesiones (julio/diciembre de 2010), se han producido las siguientes modificaciones en cuanto a pérdida y adquisición de la condición de Diputado.

H Jefa de la Sección de Archivo, Jefe de Negociado de Archivo Parlamentario y Jefe del Negociado de Archivo Administrativo de la Asamblea de Madrid.

Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernández y Jorge Sotoca García376

La Ilma. Sra. D.ª Isabel Barreiro Fernández del Grupo Parlamentario Po-pular, al amparo de lo dispuesto en el artículo 14.1.e) del Reglamento de la Asamblea, causó baja por renuncia a su condición de Diputada el 1 de septiem-bre de 2010, Acuerdo de Mesa de 7 de septiembre de 2010 (BOAM 206, de 09 de septiembre de 2010), y fue sustituida por la Ilma. Sra. D.ª Míriam Villares Gonzalo, del Grupo Parlamentario Popular, que adquirió la condición de Di-putada en la sesión plenaria de 14 de septiembre de 2010 (D.SS. 734, de 14 de septiembre de 2010, BOAM 208, de 23 de septiembre de 2010).

La Ilma. Sra. D.ª María de los Reyes Montiel Mesa del Grupo Parla-mentario de Izquierda Unida , al amparo de lo dispuesto en el artículo 14.1.e) del Reglamento de la Asamblea, causó baja por renuncia a su condición de Di-putada el 29 de octubre de 2010, Acuerdo de Mesa de 2 de noviembre de 2010 (BOAM 216, de 05 de noviembre de 2010), y fue sustituida por la Ilma. Sra. D.ª Carmen Pérez-Carballo Veiga, del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida, que adquirió la condición de Diputada en la sesión plenaria de 11 de noviembre de 2010 (D.SS. 773, de 11 de noviembre de 2010, BOAM 218, de 18 de noviembre de 2010).

El Ilmo. Sr. D. Alfredo Prada Presa del Grupo Parlamentario Popular , al amparo de lo dispuesto en el artículo 14.1.e) del Reglamento de la Asam-blea, causó baja por renuncia a su condición de Diputado el 3 de noviembre de 2010, Acuerdo de Mesa de 10 de noviembre de 2010 (BOAM 217, de 11 de noviembre de 2010), y fue sustituido por el Ilmo. Sr. D.ª David Er-guido Cano del Grupo Parlamentario Popular, que adquirió la condición de Diputado en la sesión plenaria de 11 de noviembre de 2010 (D.SS. 773, de 11 de noviembre de 2010, BOAM 218, de 18 de noviembre de 2010).

III. EL FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS DE LA CÁMARA

3.1. El Pleno de la Asamblea de Madrid

Se han celebrado 12 sesiones ordinarias en el octavo período de sesiones (julio/diciembre 2010)

A continuación se reseñan las fechas concretas de las sesiones, el número del Diario de Sesiones y de Acta correspondientes.

Sesiones Plenarias

Julio

N.º de sesión Fecha N.º D. SS. N.º de Acta

1 08-07-2010 731 18/2010

Total sesiones mes de julio 2010 ....................................... 1

Septiembre


1 14 /15-09-2010 734 20/2010

Total sesiones mes de septiembre 2010 ............................. 1

La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2010 (VIII Legislatura) 377

Sesiones Plenarias

Octubre


1 07-10-2010 743 21/2010

2 14-10-2010 747 22/2010

3 21-10-2010 756 23/2010

Total sesiones mes de octubre 2010 ................................... 3

Noviembre


1 04-11-2010 768 24/2010

2 11-11-2010 773 25/2010

3 18-11-2010 784 26/2010

Total sesiones mes de noviembre 2010............................... 3

Diciembre


1 02-12-2010 797 27/2010

2 09-12-2010 799 28/2010

3 16-12-2010 810 29/2010

4 21/22-12-2010 815 30/2010

Total sesiones mes de diciembre 2010 .............................. 4

Total sesiones julio / diciembre 2010 .................................................... 12

3.2. Las Comisiones de la Asamblea de Madrid

El número total de sesiones celebradas por las Comisiones de la Asamblea de Madrid en el presente período de sesiones ha sido de 77, de acuerdo con lo señalado a continuación:

COMISIONES PERMANENTES LEGISLATIVAS

3.2.1. Comisión de Estatuto de Autonomía, Reglamento y Estatuto del Diputado

3.2.1.1. Constitución: 16 de julio de 2007 (D.SS número 5, de 16/07/2007)

3.2.1.2 Composición:

Modificaciones en la composición (julio/diciembre 2010): Altas y Bajas de Diputados en la Comisión de Estatuto de Autonomía, Reglamento y Estatuto del Diputado:

Grupo Baja Alta Fecha Comisión Publicación

GP -D.ª Isabel González González

-BOAM 220, de

25/11/2010


3.2.1.3. Sesiones de la Comisión de Estatuto de Autonomía, Reglamento y Estatuto del Diputado

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE ESTATUTO DE AUTONOMíA, REGLAMENTO Y

ESTATUTO DEL DIPUTADO

Noviembre

N.º de sesión Fecha N.º D. SS.

1 11-11-2010 s/n.º

Total sesiones mes de noviembre 2010 .................... 1

Diciembre


1 09-12-2010 s/n.º

Total sesiones mes de diciembre 2010 ................ 1

Total sesiones julio / diciembre 2010 ............................................... 2

3.2.2. Comisión de Presidencia, Justicia e Interior (modificación en la deno-minación y estructura de las Comisiones Permanentes Legislati-vas, en virtud de los Decretos 14 a 18/2008, de 25 de junio de modificación de las Consejerías de la Comunidad de Madrid)

3.2.2.1. Constitución: 30 de septiembre de 2008 (D.SS. número 264, de 30/09/2008)

3.2.2.2. Composición: (BOAM número 87, de 25/09/2008)

No se han producido modificaciones en la composición de la Comisión de Presidencia, Justicia e Interior durante el octavo período de sesiones (julio/diciembre 2010)

3.2.2.3. Sesiones de la Comisión de Presidencia, Justicia e Interior

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E INTERIOR

Octubre


1 05-10-2010 738

2 19-10-2010 751

Total sesiones mes de octubre 2010 ..................... 2

Noviembre


1 16-11-2010 778

Total sesiones mes de noviembre 2010 ................. 1


Sesiones de las Comisiones

Diciembre


1 14-12-2010 805

Total sesiones mes de diciembre 2010 .................. 1

Total sesiones julio / diciembre 2010 ................................................... 4

3.2.3. Comisión de Presupuestos, Economía y Hacienda (modificación en la denominación y estructura de las Comisiones Permanentes Legis-lativas, en virtud de los Decretos 14 a 18/2008, de 25 de junio de modificación de las Consejerías de la Comunidad de Madrid).

3.2.3.1. Constitución: 30 de septiembre de 2008 (D.SS. número 264, de 30/09/2008)

3.2.3.2. Composición: (BOAM número 87, de 25/09/2008)

Modificaciones en la composición (julio/diciembre 2010): Altas y Bajas de Diputados en la Comisión de Presupuestos, Economía y Hacienda:


GP -D.ª Míriam Villares Gonzalo

-BOAM 209, de

30/09/2010

3.2.3.3. Sesiones de la Comisión de Presupuestos, Economía y Hacienda

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE PRESUPUESTOS, ECONOMíA Y HACIENDA

Octubre


1 20-10-2010 752

2 22-10-2010 757

3 25-10-2010 759

4 25-10-2010 760

5 26-10-2010 761

6 26-10-2010 762

7 27-10-2010 763

8 27-10-2010 764

Total sesiones mes de octubre 2010 ...................... 8


Sesiones de las Comisiones

Noviembre


1 16-11-2010 779

2 17-11-2010 780

3 18-11-2010 783

4 19-11-2010 785

5 22-11-2010 787

6 22-11-2010 788

7 23-11-2010 789

8 23-11-2010 790

9 24-11-2010 791

10 24-11-2010 792

Total sesiones mes de noviembre 2010 ................ 10

Diciembre


1 13-12-2010 802

2 14-12-2010 803

3 15-12-2010 806

4 16-12-2010 809

5 17-12-2010 811

6 20-12-2010 814


Total sesiones julio / diciembre ......................................................... 24

3.2.4. Comisión de Transportes e Infraestructuras

3.2.4.1. Constitución: 16 de julio de 2007 (D.SS. 11, de 16/07/2007)

3.2.4.2. Composición: BOAM número 11, de 26 de julio de 2007

Modificaciones en la composición (julio/diciembre 2010): Altas y Bajas de Diputados en la Comisión de Transportes e Infraestructuras:


GPD. Javier Rodríguez Rodríguez

D. David Erguido Cano

-BOAM 220, de

25/11/2010


3.2.4.3. Sesiones de la Comisión de Transportes e Infraestructuras

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE TRANSPORTES E INFRAESTRUCTURAS

Noviembre


1 05-11-2010 770


Diciembre


1 17-12-2010 812

Total sesiones mes de diciembre 2010 ................... 1


3.2.5. Comisión de Educación

3.2.5.1. Constitución: 16 de julio de 2007 (D.SS número 10, de 16/07/2007)


No se han producido modificaciones en la composición de la Comisión de Educación durante el octavo período de sesiones (julio/diciembre 2010).

3.2.5.3. Sesiones de la Comisión de Educación

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE EDUCACIÓN

Octubre


1 06-10-2010 739

2 20-10-2010 753


Noviembre


1 03-11-2010 766

2 24-11-2010 793


Diciembre


1 01-12-2010 793

2 15-12-2010 807


Total sesiones julio / diciembre 2010 .................................................. 6


3.2.6. Comisión de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio. (Modificación en la denominación y estructura de las Comisiones

Permanentes Legislativas, en virtud de los Decretos 14 a 18/2008, de 25 de junio de modificación de las Consejerías de la Comuni-dad de Madrid)

3.2.6.1. Constitución: 30 de septiembre de 2008 (D.SS número 266, de 30 de septiembre de 2008)

3.2.6.2. Composición: BOAM número 87, de 25 de septiembre de 2008

Modificaciones en la composición (julio/diciembre 2010): Altas y Bajas de Di-putados en la Comisión de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio:


GIUD.ª Reyes Montiel Mesa

D.ª Carmen Pérez-Carballo Veiga (asume la Portavocía)

-BOAM 186,

de 15/04/2010

3.2.6.3. Sesiones de la Comisión de Medio Ambiente, Vivienda y Ordena-ción del Territorio

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE MEDIO AMBIENTE, VIVIENDA Y ORDENACIÓN DEL

TERRITORIO

Octubre


1 18-10-2010 748


Noviembre


15-11-2010 775


Diciembre


1 13-12-2010 801

2 20-12-2010 813




3.2.7. Comisión de Sanidad

3.2.7.1. Constitución: 16 de julio de 2007 (D.SS número 8, de 16 de julio de 2007)


Modificaciones en la composición (julio/diciembre 2010): Altas y Bajas de Diputados en la Comisión de Sanidad.


GP -D.ª Míriam Villares Gonzalo

-BOAM 209, de

30/09/2010

GP

Designación de D. David Erguido Cano como Secretario de la Comisión de Sanidad en sustitución de D. Enrique Ruiz Escudero

01/12/2010

BOAM 220, de 25/11/2010

D.SS.794, de 01/12/2010

BOAM 226, de 23/12/2010

GP

D.ª Begoña García Martín

D. David Erguido Cano

-BOAM 220, de

25/11/2010

3.2.7.3. Sesiones de la Comisión de Sanidad

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE SANIDAD

Octubre


1 06-10-2010 740

2 20-10-2010 754


Noviembre


1 17-11-2010 782


Diciembre


1 01-12-2010 794

Total sesiones mes de diciembre 2010 ................... 1



3.2.8. Comisión de Vicepresidencia, Cultura y Deporte

3.2.8.1. Constitución:Cambio de denominación de la Comisión de Cultura, Deporte y Turismo para transformarla en Comisión de Vicepresidencia, Cultura y Deporte : Acuerdo de Mesa 18/05/2009 (BOAM 133, de 21/05/2009). Decreto 42/2009, de 30 de abril de modificación de las Consejerías de la Comunidad de Madrid

3.2.8.2. Composición

No se han producido modificaciones en la composición de la Comisión de Vicepresidencia, Cultura y Deporte durante el octavo período de sesiones (julio/diciembre 2010)

3.2.8.3. Sesiones de la Comisión de Vicepresidencia, Cultura y Deporte

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE VICEPRESIDENCIA, CULTURA Y DEPORTE

Julio


1 08-07-2010 730

2 23-07-2010 732

Total sesiones mes de julio 2010 .......................... 2

Septiembre


1 16-09-2010 735

Total sesiones mes de septiembre 2010 ................. 1

Octubre


1 13-10-2010 746

2 20-10-2010 755


Noviembre


1 10-11-2010 772

2 17-11-2010 781


Diciembre


1 14-12-2010 804

2 15-12-2010 808




3.2.9. Comisión de Familia y Asuntos Sociales



No se han producido modificaciones en la composición de la Comisión de Familia y Asuntos Sociales durante el octavo período de sesiones (julio/diciembre 2010)

3.2.9.3. Sesiones de la Comisión de Familia y Asuntos Sociales

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES

Octubre


1 05-10-2010 737

2 19-10-2010 750


Noviembre


1 02-11-2010 765

2 16-11-2010 777

Total sesiones mes de noviembre 2010 ................ 2


3.2.10. Comisión de Empleo e Inmigración

3.2.10.1 Constitución de la Comisión de Empleo: 16 de julio de 2007 (D.SS número 16, de 16 de julio de 2007)

3.2.10.2. Composición de la Comisión de Empleo: BOAM número 12, de 27 de julio de 2007

Cambio de denominación de la Comisión de Empleo para transformar-la en Comisión de Empleo e Inmigración: Acuerdo de Mesa 30/03/2010 (BOAM, 184 de 07/04/2010). Decreto 15/2010, de 18 de marzo de mo-dificación de las Consejerías de la Comunidad de Madrid (fusión de la Consejería de Empleo y Mujer y la Consejería de Inmigración y Cooperación)

Modificaciones producidas en la composición (julio/diciembre 2010): Al-tas y Bajas de Diputados en la Comisión de Empleo e Inmigración.



GPD.ª Isabel González González

D.ª Ana Abella ÁlavaD.ª Marta Escudero Díaz-Tejeiro

-BOAM 209,

de 30/09/2010

GIU

Designación de D.ª Marta Escudero Díaz-Tejeiro como Secretaria de la Comisión de Empleo e Inmigración en sustitución de D.ª M.ª Isabel Barreiro Fernández

04-10-2010

DSS 736, de 04/10/2010BOAM 211,

de 14/10/2010

3.2.10.3. Sesiones de la Comisión de Empleo e Inmigración

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE EMPLEO E INMIGRACIÓN

Octubre


1 04-10-2010 736

2 18-10-2010 749


Noviembre


1 15-11-2010 776



3.2.11. Comisión de Mujer



Modificaciones producidas en la composición (julio/diciembre 2010): Al-tas y Bajas de Diputados en la Comisión de Mujer


GPD. Francisco Acedo Jiménez

D.ª Beatriz Elorriaga Pisarik

-BOAM 150, de

24/09/2009


GP

D.ª Marta Escudero Díaz-Tejeiro

D.ª Míriam Villares Gonzalo

-BOAM 209, de

30/09/2010

GP

Designación de D.ª Míriam Villares Gonzalo como Secretaria de la Comisión de Mujer en sustitución de D.ª Marta Escudero Díaz-Tejeiro

05/11/2010

DSS. 769, de 05/11/2010

BOAM 218, de 18/11/2010

3.2.11.3. Sesiones de la Comisión de Mujer

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE MUJER

Noviembre


1 05-11-2010 769

2 19-11-2010 786


Diciembre


1 10-12-2010 800

Total sesiones mes de diciembre 2010 ........ 1


3.2.12. Comisión de Juventud



Modificaciones producidas en la composición (julio/diciembre 2010): Al-tas y Bajas de Diputados en la Comisión de Juventud


GP

Designación de D. Pedro Núñez Morgades como Presidente de la Comisión en sustitución de D. Ignacio González Velayos

06/11/2009

D.SS. 562, de 06/11/2009

BOAM 160, de 12/11/2009

GIUD. Reyes Montiel Mesa

D.ª Carmen Pérez-Carballo Veiga (asu-me la Portavocía)

-BOAM 218, de

18/11/2010


3.2.12.3. Sesiones de la Comisión de Juventud

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE JUVENTUD

Octubre


1 08-10-2010 744

2 22-10-2010 758


Noviembre


1 12-11-2010 774


Diciembre


1 03-12-2010 798



COMISIONES PERMANENTES NO LEGISLATIVAS

3.2.13. Comisión de Vigilancia de las Contrataciones



Modificaciones producidas en la composición (julio/diciembre 2010): Al-tas y Bajas de Diputados en la Comisión de Vigilancia de las Contrataciones


GPD. Pedro Núñez Morgades

D. Luis Peral Guerra

-BOAM 209, de

30/09/2010

GP

Designación de D. Luis Peral Guerra como Vicepresidente de la Comisión de Vigilancia de las Contrataciones en sustitución de D. Pedro Núñez Morgades

07/10/2010

D.SS.741, de 07/10/2010

BOAM 212, de 21/10/2010


D.ª Carmen Pérez-Carballo Veiga (asume la Portavocía)

-BOAM 218, de

18/11/2010


3.2.13.3. Sesiones de la Comisión de Vigilancia de las Contrataciones.

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE VIGILANCIA DE LAS CONTRATACIONES

Octubre


1 07-10-2010 741

Total sesiones mes de octubre 2010 ......................... 1

Diciembre


1 02-12-2010 795

Total sesiones mes de diciembre 2010 ..................... 1


3.2.14. Comisión de Control del Ente Público Radio Televisión Madrid

3.2.14.1. Constitución: 16 de julio de 2007 ( DSS número 20, de 16 de julio de 2007)


No se han producido modificaciones en la composición de la Comisión de Control del Ente Público Radio Televisión Madrid durante el octavo período de sesiones (julio/diciembre 2010)

3.2.14.3. Sesiones de la Comisión de Control del Ente Público Radio Tele-visión Madrid

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN DE CONTROL DEL ENTE PúBLICO RADIO TELEVISIÓN

MADRID

Octubre


1 07-10-2010 742


Noviembre


1 04-11-2010 767

Total Sesiones Mes de noviembre 2010 ................ 1

Diciembre


1 02-12-2010 796

Total sesiones mes de diciembre 2010 ................. 1

Total sesiones julio / diciembre 2010 ................................................. 3


3.2.15. Comisión para las Políticas Integrales de la Discapacidad

3.2.15.1. Creación: Ley 1/2009, de 15 de junio para la Creación de una Comisión Permanente no Legislativa para las Políticas Integrales de la Discapacidad (BOCM 146, de 22 de junio de 2009)

3.2.15.2. Constitución: 08 de julio de 2009 (BOAM 141, de 25/06/2009, D.SS 518, de 87/07/2009)

3.2.15.3. Composición: BOAM 144, de 16 de julio de 2009

Modificaciones producidas en la composición (enero/junio 2010): Altas y Ba-jas de Diputados en la Comisión para las Políticas Integrales de la Discapacidad



D.ª Carmen Pérez-Carballo Veiga (Asume la Portavocía Adjunta)

-BOAM 220,

de 25/11/2010

3.2.15.4. Sesiones de la Comisión para las Políticas Integrales de la Discapacidad

Sesiones de las ComisionesCOMISIÓN PARA LAS POLíTICAS INTEGRALES DE LA DISCAPACIDAD

Octubre


1 13-10-2010 745


Noviembre


1 10-11-2010 771



3.3. La Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid

3.3.1. Designación de miembros: Sesión plenaria de 28 de junio de 2007 (D.SS número 3, de 28-06-2007)

3.3.2. Composición: BOAM número 5, de 4 de julio de 2007

Modificaciones producidas en la composición de la Diputación Permanen-te (julio/diciembre 2010):


MODIFICACIÓN EN LA COMPOSICIÓN DE LA DIPUTACIÓN PERMANENTE DEL G.P. SOCIALISTA

Sesión plenaria de 07/10/20010 (D.SS. 743 de 07/10/2010 - BOAM211, de 14/10/2010)

Miembros suplentes (altas y bajas):- Designación de D. Andrés Rojo Cubero como suplente de D. Modesto

Nolla Estrada, en sustitución de D. Jorge Gómez Moreno.- Designación de Dña. Mercedes Lezcano Pastor, suplente de Dña. Josefa

Pardo Ortiz, en sustitución de D. Andrés Rojo Cubero.- Designación de Dña. Mercedes Díaz Massó, suplente de Dña. Pilar Sán-

chez Acera, en sustitución de Dña. Mercedes Lezcano Pastor.

MODIFICACIÓN EN LA COMPOSICIÓN DE LA DIPUTACIÓN PERMANENTE DEL G.P. POPULAR

Sesión plenaria de 16/12/20010 (D.SS. 810 de 16/12/2010 - BOAM 226, de 23/12/2010)

Miembros suplentes (altas y bajas):- Designación de D.ª Ana Camins Martínez como suplente de D. David

Pérez García, en sustitución de D. Alfredo Prada Presa

3.3.3. Sesiones de la Diputación Permanente:

Sesiones de la Diputación Permanente

Julio


1 23-07-2010 733 19/2010

Total sesiones mes de julio 2010 .................................... 1

Total sesiones julio / diciembre 2010 ..................................................... 1

3.4. La Mesa de la Asamblea de Madrid

3.4.1. Sesión constitutiva de 12 de junio de 2007: Elección de los miembros de la Mesa de la Asamblea (D.SS número 1, de 12 de junio de 2007)

3.4.2. Composición de la Mesa de la Asamblea: BOAM número 1, de 14 de junio de 2007

Presidenta: Ilma. Sra D.ª María Elvira Rodríguez Herrer (G.P.P)Vicepresidenta Primera: Ilma. Sra. D.ª María Cristina Cifuentes Cuencas (G.P.P)


Vicepresidente Segundo: Ilmo. Sr. D. Francisco Cabaco López (G.P.S.)

Vicepresidente Tercero: Ilmo. Sr. D. Antero Ruiz López (G.P.IU)

Secretaria Primera: Ilma. Sra D.ª Rosa María Posada Chapado (G.P.P)

Secretaria Segunda: Ilma. Sra D.ª María Helena Almazán Vicario (G.P.S.)

Secretario Tercero: Ilma. Sr. D. Jacobo Ramón Beltrán Pedreira (G.P.P)

3.4.3. Sesiones de la Mesa de la Asamblea:

Sesiones de la Mesa

Julio

N.º de sesión Fecha N.º de Acta

MESA DE LA DIPUTACIÓN PERMANENTE

1 08-07-2010 33/2010

2 20-07-2010 34/2010

3 23-07-2010 35/2010

Total sesiones mes de julio 2010 .......................... 3

Septiembre


1 07-09-2010 36/2010

2 14-09-2010 37/2010

3 15-09-2010 38/2010

4 27-09-2010 39/2010

Total sesiones mes de septiembre 2010 ................ 4

Octubre


1 06-10-2010 40/2010

2 13-10-2010 41/2010

3 13-10-2010 42/2010

4 14-10-2010 43/2010

5 18-10-2010 44/2010

6 25-10-2010 45/2010



Sesiones de la Mesa

Noviembre


1 02-11-2010 46/2010

2 02-11-2010 47/2010

3 10-11-2010 48/2010

4 11-11-2010 49/2010

5 15-11-2010 50/2010

6 22-11-2010 51/2010

7 23-11-2010 52/2010

8 29-11-2010 53/2010


Diciembre


1 07-12-2010 54/2010

2 07-12-2010 55/2010

3 13-12-2010 56/2010

4 14-12-2010 57/2010

5 20-12-2010 58/2010

6 28-12-2010 59/2010


Total sesiones julio / diciembre 2010 ................................................ 27

3.5. La Junta de Portavoces de la Asamblea de Madrid

3.5.1. Designación de asistentes a la Junta de Portavoces:

Composición de la Junta de Portavoces en el octavo período de sesiones (julio/diciembre 2010):

Grupo Parlamentario Popular:

Portavoz: Ilmo. Sr. D. David Pérez GarcíaPortavoces Adjuntos:Ilmo. Sr. D. Juan Soler-Espiauba GalloIlmo. Sr. D. Pedro Muñoz Abrines

Grupo Parlamentario Socialista:

Portavoz: Ilma. Sra. D.ª Carmen Menéndez González-PalenzuelaPortavoces Adjuntos:Ilmo. Sr. D. Adolfo Navarro MuñozIlmo. Sr. D. José Manuel Franco Pardo


Grupo Parlamentario de Izquierda Unida:

Presidente/Portavoz:: Ilmo. Sr. D. Gregorio Gordo PradelPortavoces Adjuntos:Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Reneses González-SolaresIlma. Sra. D.ª Caridad García Álvarez

3.5.2. Sesiones de la Junta de Portavoces:

Sesiones de la Junta de Portavoces

Julio


1 23-07-2010 22/2010

Total sesiones mes de julio 2010 ........................... 1

Septiembre


1 07-09-2010 23/2010

2 28-09-2010 24/2010

Total sesiones mes de septiembre 2010 ................. 2

Octubre


1 06-10-2010 25/2010

2 13-10-2010 26/2010

3 14-10-2010 27/2010

4 19-10-2010 28/2010

5 26-10-2010 29/2010


Noviembre


1 02-11-2010 30/2010

2 10-11-2010 31/2010

3 16-11-2010 32/2010

4 23-11-2010 33/2010

5 30-11-2010 34/2010


Diciembre


1 07-12-2010 35/2010

2 14-12-2010 36/2010

Total sesiones mes de diciembre 2010................... 2

Total sesiones julio / diciembre 2010 ................................................ 15


IV. LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA CÁMARA

Durante la VIII Legislatura, en el octavo período de sesiones (julio/diciem-bre 2010) se han aprobado las siguientes Leyes:

4.1. Relación de Leyes aprobadas

[LEY 5/2010, de 12 de julio] ORIGEN: PROYECTO DE LEY 3/2010 de Medidas Fiscales para el Fomento de la Actividad Económica.

BOAM Núm. 202 Fecha 01/07/2010, BOCM Núm. 154 Fecha 29/06/2010, BOE Núm. 283 Fecha 23/11/2010.

[LEY 6/2010, de 25 de octubre] ORIGEN: PROPOSICIÓN DE LEY 3/2009 de Creación del Colegio Oficial de Ingenieros en Informática de la Comunidad de Madrid. Aprobada como Ley por la que se crea el Colegio Pro-fesional de Ingenieros en Informática de la Comunidad de Madrid.

BOAM Núm. 212 Fecha 21/10/2010, BOCM Núm. 267 Fecha 08/11/2010.

[LEY 7/2010, de 25 de octubre ] ORIGEN: PROPOSICIÓN DE LEY 4/2009 de Creación del Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos en Informática de la Comunidad de Madrid. Aprobada como Ley por la que se crea el Colegio Profesional de Ingenieros Técnicos en Informática de la Comunidad de Madrid.


[LEY 8/2010, de 23 de diciembre] ORIGEN: PROYECTO DE LEY

5/2010 de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2011.BOAM Núm. 227 Fecha 27/12/2010, BOCM Núm. 310 Fecha

29/12/2010.

[LEY 9/2010, de 23 de diciembre] ORIGEN: PROYECTO DE LEY 6/2010 de Medidas Fiscales, Administrativas y de Racionalización del Sector Público.


V. RESUMEN DE LA ACTIVIDAD PARLAMENTARIA

5.1. Cuadros resumen de Actividad Parlamentaria

El cuadro resumen referido a la actividad parlamentaria de la Cámara, ex-presa el número total de iniciativas parlamentarias presentadas en el octavo período de sesiones (julio/diciembre 2010) de la VIII Legislatura, así como su estado de tramitación al finalizar dicho período de sesiones.


Inic

iati

vas

Pre

sent

adas

Pend

ient

esTr

amit

adas

Dec

aída

sN

o A

dmit

idas

Tran

sfor

mad

asR

etir

adas

Proy

ecto

s de

Ley

3-

3-

--

-

Prop

osic

ione

s de

Ley

22

--

--

-

Prop

osic

ione

s no

de

Ley

226

Apr

ob.:

5R

echa

z.:8

-2

-1

13

Inte

rpel

acio

nes

4-

4-

--

-

Moc

ione

s5

-A

prob

.: -

Rec

haz.

: 5-

--

-5

Com

pare

cenc

ias

111

Plen

o: 9

Com

is.: 62

Plen

o: 1

4C

omis

.: 22-

2-

271

36

P. O

rale

s en

Ple

no15

1-

111

-16

1014

P. O

rale

s en

Com

isió

n10

81

34-

115

57

Preg

unta

s E

scri

tas

5836

21-

-1

Cal

if. c

omo

PI-

Peti

cion

es d

e In

form

ació

n56

618

936

7-

10-

Cal

if. c

omo

PE-

Tota

l10

3030

559

4-

3126

74

Com

unic

s. d

e G

obie

rno

433

40-

--

-


El c

uadr

o re

sum

en q

ue s

e ex

pres

a a

cont

inua

ción

refl

eja

las

inic

iati

vas

parl

amen

tari

as p

rese

ntad

as p

or A

utor

es e

n el

oct

avo

perí

odo

de s

esio

nes

(jul

io/d

icie

mbr

e 20

10)

Inic

iati

vas

Parl

amen

tari

asTo

tal

G.P

.Po

pula

rG

.P.

Soci

alis

taG

.P.

Izqu

ierd

a U

nida

CG

Proy

ecto

s de

Ley

3-

--

3

Prop

osic

ione

s de

Ley

2-

2-

-

Prop

osic

ione

s no

de

Ley

225

611

-

Inte

rpel

acio

nes

4-

4-

-

Moc

ione

s5

-4

1-

Com

pare

cenc

ias

111

470

361

P. O

rale

s en

Ple

no15

148

5548

-

P. O

rale

s en

Com

isió

n10

862

424

-

P. E

scri

tas

58-

544

-

Peti

cion

es d

e In

form

ació

n56

6-

554

12-

TO

TA

LES

1030

119

791

116

4

Inic

iati

vas

Pre

sent

adas

Pend

ient

esTr

amit

adas

Dec

aída

sN

o A

dmit

idas

Tran

sfor

mad

asR

etir

adas

Proy

ecto

s de

Ley

3-

3-

--

-

Prop

osic

ione

s de

Ley

22

--

--

-

Prop

osic

ione

s no

de

Ley

226

Apr

ob.:

5R

echa

z.:8

-2

-1

13

Inte

rpel

acio

nes

4-

4-

--

-

Moc

ione

s5

-A

prob

.: -

Rec

haz.

: 5-

--

-5

Com

pare

cenc

ias

111

Plen

o: 9

Com

is.: 62

Plen

o: 1

4C

omis

.: 22-

2-

271

36

P. O

rale

s en

Ple

no15

1-

111

-16

1014

P. O

rale

s en

Com

isió

n10

81

34-

115

57

Preg

unta

s E

scri

tas

5836

21-

-1

Cal

if. c

omo

PI-

Peti

cion

es d

e In

form

ació

n56

618

936

7-

10-

Cal

if. c

omo

PE-

Tota

l10

3030

559

4-

3126

74

Com

unic

s. d

e G

obie

rno

433

40-

--

-


5.2. Gráficos estadísticos

Los dos gráficos que se reseñan a continuación muestran los porcentajes de iniciativas parlamentarias presentadas y su estado de tramitación en el octavo período de sesiones (julio/diciembre 2010 de la VIII Legislatura)

GRÁFICO PORCENTUAL DE INICIATIVASINICIATIVAS PRESENTADAS: 1030

OCTAVO PERIODO DE SESIONES (JULIO/DICIEMBRE 2010)

GRÁFICO PORCENTUAL POR TRAMITACIÓNINICIATIVAS PRESENTADAS: 1030

OCTAVO PERIODO DE SESIONES (JULIO/DICIEMBRE 2010)

VIRECENSIONES

1Paloma Román MarugánH

Cotarelo García, Ramón: La política en la era de Internet

Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, 263 pp.

Pocas irrupciones tecnológicas han tenido un eco y unas consecuencias tan importantes para la vida de las sociedades como la aparición y el auge de Inter-net. La existencia de una red de redes que interconecta millones de individuos es una de las bases, o quizá el mejor instrumento del fenómeno de la globa-lización. El libro que hoy comentamos parte de ese fenómeno y lo analiza en lo que atañe al ámbito político. La política como actividad de procedimiento para regular el conflicto social, también se ha visto afectada —como no podía ser de otra manera— por esta revolución tecnológica.

La obra se divide en tres partes y un brevísimo apartado de conclusiones. Aquellas son: Internet y la política, Internet y los medios e Internet y los temas políticos de nuestro tiempo. Este comentario se va a centrar en el primer y tercer epígrafes, al ser los que afectan directamente a la transformación de la política por el fenómeno de Internet.

La segunda parte, de muy interesante planteamiento, aborda la trayectoria de afectación para los medios de comunicación tradicionales (formato papel y audiovisuales) de la existencia y potencia de la red; sus relaciones simbióticas, e incluso sus desajustes, así como aporta una evaluación de sus rasgos más de-finidos: movilización, gratuidad y globalización.

Como más arriba se indica, nuestra mirada se centra en los aspectos polí-ticos de esa transformación que llega de la mano de la red de redes. Como el propio autor afirma categóricamente en sus conclusiones, y que a mi juicio, su-pone el hilo conductor fundamental del trabajo Internet es el medio y el ámbito de la comunicación, así como su otra afirmación: Internet es difusión de la infor-mación. De ese modo, se entiende que tenga las consecuencias que tenga, y que se verán sobre la actividad política, Internet es información y comunicación.

H Directora del Departamento de Ciencia Política y de la Administración II, Facultad de Ciencias Políticas y Sociología, Universidad Complutense de Madrid.

Paloma Román Marugán402

Si se da un contenido semántico preciso a estos dos sustantivos, es fácil colegir la importancia que para una actividad, socialmente tan valiosa, como la política, tiene la información (que es un recurso de poder) y tiene la comunica-ción (que sirve para difundir la información y para establecer relaciones entre individuos). Y todo ello enmarcado en nuestras sociedades plurales y libres, por tanto Internet se perfila como el ágora democrática.

Como ya se mencionó, la primera parte de la obra se titula: Internet y la po-lítica. Dentro de ella, se mencionan seis escenarios concretos donde vislumbrar la influencia de Internet y su consiguiente transformación: se trata de las cam-pañas electorales, la vida de los partidos, el debate parlamentario, el gobierno electrónico, los jueces en el ciberespacio y el conjunto del sistema político.

Comenzando por las campañas electorales, el autor resalta la importancia que este campo, está tomando la actividad online. La red está siendo decisiva en algunos casos. Si la comunicación política se destina a aquellas personas que no son votantes incondicionales o incluso, abstencionistas, la apertura de los distintos formatos que pueden adoptar esas comunicaciones: páginas web, redes sociales, blogs, etc… suponen velocidad de llegada y amplitud de audi-torio. Al otro lado del ordenador, también se potencia la figura del voluntario, cuyo trabajo en pos de la candidatura, se articula en horas de pantalla y tecla-do, y menos tiempo pegando carteles; así como el clásico buzoneo, está siendo sustituido por el correo electrónico.

Entre las ventajas de estas actividades está: la formulación de propuestas y respuestas casi en tiempo real, lo que si se hace bien de continuo, sirve para afianzar una relación; el autor señala incluso el don de la ubicuidad. La red también supone la supresión de las barreras físicas y horarias. Entre los in-convenientes, hay que señalar la poca fiabilidad que subyace en las opiniones anónimas o suplantadas.

Uno de los terrenos especiales para este tipo de relaciones virtuales, según señala el profesor Cotarelo es el ámbito de los gobiernos locales, donde la inmediatez entre elector y elegible está más clara y definida: casi consiste en charlar con una persona que conoces. Por eso, cuando esa relación es más difusa, cuando no inexistente, las cosas funcionan de otra manera. Se refiere el autor, a cuando se rebasa el nivel local, y llegamos a los partidos políticos como organizaciones intermediarias entre la ciudadanía y los poderes públicos. Aunque en este punto, el autor hace la salvedad, ciertamente importante, de la influencia que tiene el sistema electoral. Es decir, en aquellos modelos políticos de distrito uninominal y escrutinio mayoritario, la relación entre elector y can-didato es mucho más firme y directa; mientras que en los modelos de distritos plurinominales, con voto de lista, se diluye mucho más, o prácticamente no existe esa relación.

Los partidos políticos son actores fundamentales de la arena política, aún así muchas veces son denostados por los ciudadanos, quienes hacen gala, como señala el doctor Cotarelo de una disonancia cognitiva, ya que critican a las or-ganizaciones partidistas, a la par que reconocen su papel en el sistema político. La influencia de la red sobre estos protagonistas se percibe en la activación del

Recensiones 403

discurso y del debate teórico, ya que la red es discurso, y eso favorece el contraste de opiniones argumentativamente elaborado.

Otra área de influencia de la red es el debate parlamentario. Si, como se-ñala el autor, la democracia descansa sobre la comunicación y el debate, el Parlamento resulta ser la institución central. Evidentemente, las asambleas parlamentarias recogen y realizan importantísimas funciones para el sistema democrático: en su raíz son cámaras de representación, y a partir de ahí son lugares de debate, de deliberación, de control del poder ejecutivo —la labor primordial de oposición—, así como de publicidad del modo de gestión de los asuntos públicos.

Por todo ello, como sabemos, los medios de comunicación tienen un obje-tivo primordial en la vida parlamentaria. Concretando, la influencia de Inter-net en este ámbito, se comprueba como además de los medios de comunica-ción tradicionales están presentes en la vida parlamentaria en dos direcciones: la clásica, cuando sus señorías y su trabajo son objeto de información, como en la otra dirección, los parlamentarios son tertulianos habituales de mesas de debate informativo. Pero además está comprobado como nuestros represen-tantes también han saltado al ciberespacio, con la creación y el sostenimiento de formulas online interactivas, como por ejemplo, los blogs. En este punto, son interesantes los datos que aporta el profesor Cotarelo en relación con el caso español —Congreso de los Diputados— donde contabiliza sólo un 25 % de diputados involucrados en ese quehacer. En este punto, se nos vuelve a recordar la influencia que tiene en esta actividad el modelo electoral vigente —el sistema de voto de lista frena bastante la presencia individual y activa del parlamentario en relación a sus representados—.

Otro campo de influencia de Internet en la política, y quizá el más sus-tantivo por establecer una relación causal directa es el Gobierno electrónico (e-government). El profesor Cotarelo lo plantea en su sentido de la tramitación de las relaciones de la Administración con los administrados, y por tanto se trata de analizar como responde la organización de la administración pública en su relación con la ciudadanía apoyándose en las nuevas tecnologías. Y en este punto, y aunque aún quede un ancho camino que recorrer, es obvio que los pasos ya dados en este aspecto suponen para ambas partes (administración y administrados): un ahorro de tiempo, una mayor productividad y una reduc-ción de costes; los tres ítems suponen tres buenas noticias para todos. Pero no sólo es esto, sino que también hay que contar además como el plus de transpa-rencia (open government) que supone.

Queda un último aspecto en este escenario, que también tiene ya una reper-cusión notoria, se trata del establecimiento del voto electrónico. Hay sistemas políticos más avanzados y otros más retrasados en su implantación, pero desde luego, se trata de un debate que va a ir marcando todas las agendas políticas. Como todo en la vida, tiene ventajas e inconvenientes, y además de señalarlos, hay que matizarlos, pero por situar aproximadamente el debate, y siguiendo al autor: entre las ventajas, destaca la posible mayor participación ciudadana en

Paloma Román Marugán404

los comicios, entre las desventajas, sin duda, la preservación —real y/o imagi-naria— del secreto del voto.

Otro de los campos de influencia de la red, es lo que el autor denomina los jueces en el ciberespacio. Se trata aquí de la confluencia de distintas problemá-ticas que atañen a la labor judicial: la valoración del derecho a la información y su cruce con otros derechos como lo de la intimidad de las personas en el am-plísimo panóptico de la banda ancha; la tensión entre las descargas ilegales y la preservación de los derechos de autor y de propiedad intelectual; el nacimiento y el desarrollo de nuevas formas delictivas precisamente asociadas al auge de las nuevas tecnologías. Esta última circunstancia, como se sabe también ha afectado a los cuerpos y fuerzas de seguridad, por ejemplo como la creación de departamentos de investigación de delitos informáticos. Y para terminar, cabe mencionar la importancia de Internet, en si misma como instrumento de investigación de delitos nacionales y transnacionales, y de detención de los delincuentes.

El capítulo termina con un ámbito amplio y conclusivo sobre la influencia de la red en el conjunto del sistema político, donde el autor recoge otras direc-ciones de impacto en los más variados temas con conexión política. Por ejem-plo, resulta especialmente interesante, el problema que se menciona (como todos en dos direcciones) de la ausencia y por tanto de la necesidad de educa-ción democrática (y general) que se acusa en algunos lugares virtuales de cariz político, donde la descalificación y el insulto desplazan a la argumentación. Se trataría de evitarlo, a través de, y con la utilización del mismo medio, de un fortalecimiento de la cultura política participativa, base de cualquier democra-cia sólida.

El tercer epígrafe del libro como ya se anticipó, lleva como título Internet y los temas políticos de nuestro tiempo. En él, y correspondiendo con sus últimas páginas, el autor señala la influencia —siempre en dos direcciones— en el seno del debate de grandes preocupaciones de índole social y política tras la huella de Internet. Agrupa cinco grandes temas de distintos alcance y enfoque, ofreciendo el autor proporciona una amplia visión del estado de la (s) cuestión (nes): la guerra, el feminismo, el ecologismo, el multiculturalismo y el individua-lismo.

La guerra siempre ha constituido, más allá de su catalogación moral, una actividad de relación entre los distintos pueblos de la tierra, y que junto con el comercio, ha impedido el aislamiento de ninguno de aquellos. Por ello, y lamentablemente la existencia de guerras ha sido y es, y por tanto tiene su re-flejo en la red, como vehículo informativo (no sólo en la narración de hechos sino también la toma de posiciones); pero también el autor se acoge al vocablo guerra, para comentar la situación de beligerancia de la democracia, en el sen-tido de la preservación de la pax democratica, al decir de R.J. Rummel. Ello tiene que ver con la utilización de la red para debatir o defender, y en definitiva generalizar la forma democrática de gobierno en el mundo. También en este punto, apunta la existencia de una nueva estructura de dominación a través del ICANN —corporación de internet para la asignación de nombres y núme-

Recensiones 405

ros—, y otras facetas que puede revestir la confrontación en la red: guerra de navegadores, etc…

El feminismo como reivindicación organizada de intensa tradición de lucha también se ve influida e intenta influir en la defensa de sus presupuestos a tra-vés y gracias a la red; así ocurre con el ecologismo. Aunque este llega más tarde al ágora pública, más o menos a partir de los años sesenta del siglo pasado, ha conseguido una presencia indiscutible en el debate político, así como una enorme permeabilidad en los programas políticos de todos los partidos, sean del signo que sean, circunstancia que no ha conseguido el feminismo. Gracias a Internet y siempre en esa doble dirección de análisis vemos como se han re-troalimentado red y ecologismo, aumentando considerablemente su capacidad de presión mediante una información constante, y a través de la organización de actos globales.

El multiculturalismo es otro reto imbricado en ese complicado ovillo de causa-efecto circular de lo se llama globalización. En este caso concreto, son las migraciones de todo tipo de motivación (económica, política, desplazamien-tos, etc…), las que han motivado este fenómeno a gran escala. A través de la utilización de las grandes redes de información y comunicación, el fenómeno se conoce, se reconoce, se debate y se combate.

Y finalmente, como si se tratase de un mundo paradójico, por la pluralidad que existe, queda una reflexión sobre el impacto de Internet sobre el individua-lismo. El individuo como señala el profesor Cotarelo es la unidad última del ciberespacio. Remontándose al argumento de G. Sartori del homo videns, como aquel ser aislado, egoísta, acrítico y aborregado por estar pegado a la pantalla del televisor consumiendo pasivamente horas y horas de programas, se podría establecer un paralelismo con los seres que están tras la pantalla del ordenador. Y aunque, como se sabe siempre existen peligros en aquel sentido, el autor quiere plantear la diferencia entre ambas situaciones. El homo videns solo de-glute pasivamente, mientras que el internauta interactúa. Además este último perfil requiere de cierta competencia técnica en el uso de la máquina, mientras que el televisor solo precisa apretar un dedo sobre el mando a distancia.

En definitiva, la obra leída y comentada plantea un fenómeno de enorme impacto en la vida social en general, y en la política en particular, pero que, a pesar de su innegable presencia y visibilidad, ocurre que, por la rapidez en que se sucede, no queda tiempo para reflexionar sobre él; por todo ello, conviene que se ponga negro sobre blanco para dedicarle el punto y hora de debate que aconseja. Así es, porque a mi juicio, podemos concluir que si antes el mundo era un pañuelo, ahora se puede decir que es una tecla.

1Fabio Pascua MateoH

Pendás García, Benigno: Las paradojas de la libertad.

España desde la tercera de ABC Tecnos, Madrid, 2010, 512 pp.

Desde la tercera de ABC o desde la Graciosa —la pequeña Isla Canaria que protagoniza las espectaculares vistas del Mirador del Río, una de las muchas trazas manriqueñas (de César, se entiende) que embellecen la vecina Lanzarote y a la que se dedica una tercera veraniega— España y la libertad, o viceversa, han sido los ejes fundamentales de una ya larga trayectoria en la única página de la prensa española cuyo ordinal se ha convertido en nombre propio. Cuando el 28 de agosto de 1998 aparece publicada la primera de ellas, “Las paradojas de la libertad”, que con buen criterio da título a todo el libro, Helmut Kohl, el Canciller de la Unificación, apuraba sus últimos meses al frente de la política alemana mientras Boris Yeltsin trataba de olvidar sus fracasos en Chechenia entre alcohol y serenatas de saxofón con un Presidente Clinton que en pocos meses había de someterse al mal trago de la iniciación por la Cámara de Representantes del procedimiento de “impeachment”. España, por su parte, en mitad del primer mandato de José María Aznar, acababa de superar con éxito el examen para su ingreso en la tercera fase de la moneda única europea, a la vez que conmemo-raba con tristeza y legítimo orgullo el aniversario del asesinato de Miguel Ángel Blanco Garrido y la ejemplar reacción ciudadana que suscitó. El Real Madrid lograba convertir en anacrónico uno de los mejores anuncios que se hayan emi-tido en televisión al ganar su séptima Copa de Europa —éxito que precedió al enésimo fracaso de la selección de fútbol en el Mundial de Francia— y quien esto escribe afrontaba su tercer año como opositor al Cuerpo de Letrados de las Cortes Generales. Semejante panorama no sólo nos sirve para calibrar lo dilatado de la fructífera relación entre Benigno Pendás y el Decano de la Prensa madri-leña, que puede resaltarse aún más recordando que a su última tercera, fuera ya de este volumen, le da tiempo a felicitar a unos jóvenes recién casados que están llamados en el futuro —remoto a juzgar por la exultante salud y pertinaz

H Profesor Titular de la Universidad Complutense, Secretario General de la Asamblea de Madrid, Letrado de las Cortes Generales.

Fabio Pascua Mateo408

longevidad de que hacen gala las mujeres de la familia Windsor— a sostener la Corona Británica. Sirve también para dar cuenta de las múltiples facetas del autor, como él mismo enumera en el Prefacio “el escritor, el profesor, el letrado, el viajero, el lector…”, amén del buen aficionado al deporte o el cine, que no deja de aprovechar la ocasión de introducir pequeños guiños como la contenida pero genuina celebración de un Campeonato de Europa (La lengua de nuestros derechos) o la mención al Senado galáctico, con mociones de censura incluidas, de la injustamente criticada Star Wars I (Parlamentos).

Pero vayamos por orden. Estamos ante una obra de sedimento —toda re-copilación lo es— pero en absoluto caprichoso o accidental. Varias ideas fuerza se reiteran a lo largo de las páginas confiriéndoles coherencia. Ante todo, la batalla de las ideas. El escritor se reclama de centro derecha, sin complejos, pero también sin estridencias. Se trata de reclamar la legítima que a la derecha corresponde en justicia de la mejor herencia del pensamiento político. “Liber-tad y responsabilidad. Imperio de la ley. Educación, respeto, civismo. Familia y principios éticos. Rigor, austeridad, honradez. Carácter instrumental de los bienes materiales. Excelencia, calidad, valor de la obra bien hecha. Reconocer el mérito: el triunfo de los mejores es bueno para todos. Espíritu abierto al mundo. Patriotismo sensato […] Son las viejas virtudes liberales, de honda raíz humanista. Nada nuevo, si se fijan: Atenas, Roma, Jerusalén, Europa moderna, América contemporánea” (La derecha y la cultura).

No faltan en este sentido, temas imprescindibles para cualquier profesor de historia de las ideas, como los tan traídos adjetivos de la democracia, no necesariamente los más peligrosos —orgánica, popular— pero sí algo fasti-diosos, como los de participativa o deliberativa, con no pocas muestras de una buena intuición acerca de movimientos de cierta actualidad. Recordemos, aplicándolas al (no tan) candoroso grupo de los “indignados” surgido fugaz-mente al calor de las últimas elecciones locales y autonómicas de mayo: “Se habla mucho de redes participativas, consejos comunales, jurados ciudadanos, minipopulus, town meetings, presupuestos participativos y otras experiencias análogas. […] La democracia digital está llamada a un futuro prometedor: la Red influye además, en las campañas electorales, no sólo mediante las páginas web, generalmente tópicas, de partidos y candidatos, sino también a través de sátiras, vídeos, incluso llamadas al voto táctico, con intercambio de votos en circunscripciones disputadas. La proliferación de blogs y la convocatoria vía SMS son ya una realidad operante” (Democracia de ocurrencias). Lo cierto es que tales ensoñaciones no resultan muy bien paradas: “Nadie puede negar los males que afectan al régimen representativo ni el escaso atractivo emocional de la democracia concebida como selección de élites en procesos más o menos competitivos. Sin embargo, las alternativas no consiguen cuajar en un mode-lo razonable y realista. […] A la hora de la verdad, los ejemplos se limitan a experiencias menores de ámbito reducido o a fórmulas neocorporativas cuyos resultados no siempre favorecen la pureza participativa. Muy al contrario: a veces generan élites paralelas […] Surgen así genuinos profesionales del gremio de la queja. Con el tiempo, muchos de ellos optan por buscar un hueco en la

Recensiones 409

denostada burocracia partidista para conseguir un asiento al otro lado de la mesa negociadora”.

A continuación, España. Aquí el tema admite variantes. La mejor, la indi-soluble unidad, no ya sólo de la Nación española, según el art. 2 de la Cons-titución, sino de la dualidad España-libertad. Dejemos nuevamente hablar al autor. “La España constitucional (moderna, abierta, tolerante, inserta con plenitud en el mundo contemporáneo) es producto de un milagro histórico-político que nadie nos va a estropear. Queremos ser libres bajo el imperio de la ley, compartir éxitos y fracasos con el Espíritu de la Época, disfrutar del mejor momento de nuestra historia desde hace siglos”. (Decisión constituyente). En otras ocasiones aparece el jurista, a vueltas con el Plan Ibarretxe y su trampa de la comunidad nacional, primero: “La Nación es soberana, seguro. Las nacio-nalidades y las regiones, no, porque sólo tienen derecho a la autonomía. ¿Y la “comunidad nacional”? Menos que soberana y más que autónoma, es titular […] de un poder propio que, por ahora, desea ejercer mediante la yuxtapo-sición con sus iguales en un Estado artificial sin Nación propia”. El remedio: “Es imprescindible un pacto sobre la organización territorial. Más aún, sobre el carácter intangible de la soberanía nacional de España” (Soberanía nacional). Después, con una Sentencia sobre “El” Estatuto de Autonomía, que no termi-naba de dictarse (al final la STC 31/210, de 28 de junio, llegó tarde, al menos para esta serie, que se cierra a principios de 2010): “España, sujeto constitu-yente, está integrada por nacionalidades y regiones que son parte constitutiva de la única nación […] todo el mundo conoce las reglas del juego: la Consti-tución no admite ningún poder originario equiparable a la voluntad soberana del pueblo español. Ni País Vasco ni Cataluña ni nadie cuentan con un poder constituyente propio” (Estatuto no es Constitución). Y aviso a navegantes pocas líneas más tarde: “Si no hay soberanía, habrá que adaptarse a la Ley de Leyes, y si el intérprete supremo dice —como es probable— que hay contradicción sólo queda acatar, cumplir y ejecutar”.

En tercer lugar, las relaciones internacionales y los nuevos equilibrios, cues-tión no menor para el viajero: damos una vuelta de tuerca al viejo weltgeist hegeliano, que no se detiene y sigue su senda hacia poniente, pero claro, ya con parada y fonda más allá del Atlántico: “Ahora se ha desplazado al Pacífico. Tal vez en una o dos generaciones el centro de gravedad será el Índico” (Geopolítica para el nuevo Obama). La tesis es sencilla, aunque sus consecuencias preocu-pantes desde esta orilla. Estados Unidos, la única potencia universal digna de tal nombre, ha dejado de mirar a Europa desde Nueva York, para mirar a China desde California. No faltan datos para corroborar la impresión: auge económico de los tigres asiáticos, singularmente del antiguo Celeste Imperio, falta de liderazgo europeo, sobre todo tras la ampliación a 27, e incluso, dentro del hegemón, una significativa pérdida de importancia relativa de la Costa Este, incluso en términos demográficos, con la única excepción de la “hispana” Flo-rida, a favor del medio-oeste y el oeste. Para el autor no es casual el nacimiento en Hawai del hombre más poderoso de nuestro tiempo. Por supuesto, el Viejo Continente corre un riesgo cierto de quedar en fuera de juego: “Europa sigue

Fabio Pascua Mateo410

raptada y pendiente de un eje sedicente que no funciona. La crisis es, sobre todo, moral: seca la raíz clásica, relegado el cristianismo, apagada la luz de la Ilustración, sólo queda la “movida universal” (Del Atlántico al Pacífico). Qué decir de cada una de sus partes: “Francia se aleja del Espíritu de la Época. Los jacobinos dejaron una mala herencia: el deseo inconfesable de una democracia sin libertad” (Francia como problema); “El Reino Unido sufre con resignación la quiebra de su imagen flemática, utilitarista y respetable, mientras la denos-tada Europa continental […] ajusta cuentas psicológicas, no sin fruición, con la histórica prepotencia del Imperio ya caduco”, si bien el anglófilo confeso e impenitente no tarda en encontrar razones para un moderado optimismo: “El viajero toma el tren en Paddington no sin aprensión […] El viaje no va tan mal. El tren cumple con puntualidad escrupulosa su horario. Tal vez los ganaderos no están contentos, pero la campiña luce su mejor aspecto en esta primavera […] La visita familiar a Downside School revela que la severa edu-cación que imparten los benedictinos sigue produciendo frutos razonables” (Britannia: Orgullo y prejuicio”). No obstante, hay un europeísmo genuino en las terceras: “Nos adherimos racionalmente a la Europa empírica y positivista, refuerzo de nuestra potencia en común, sólido espacio económico y moneta-rio. Amamos, faltaría más entre gentes civilizadas, la Europa de la cultura y el espíritu”. Por ello al final, la esperanza —para bien o para mal— no acaba de escapar de la caja de Pandora: “Europa no es ni será un parque temático […] pero debe reinventar su papel en una sociedad global implacable con los débiles y los ignorantes”. Depende, pues, de nosotros mismos, pero “La his-toria universal es un tribunal muy exigente que actúa con justicia inapelable” (Geopolítica para el nuevo Obama).

Por último, la educación, como corresponde a un profesor universitario y la cultura, tarea del alto cargo que gestionó con acierto durante una Legislatura los bienes dignos de tal nombre. Se trata, por un lado, de recuperar lo mejor de la vieja teoría de las élites del discurso liberal —y, durante el primer tercio del siglo XX, también socialista— que reclama una aristocracia de la excelencia: “a mi juicio, el modelo liberal […] debe impregnar la reforma [educativa] de una genuina política de la excelencia. […] ¿Cuáles son las virtudes de los me-jores? Entre otras: sentido de la responsabilidad; austeridad y pulcritud; rigor intelectual; elegancia en el lenguaje y decoro en el comportamiento; respeto y comprensión hacia los demás; fidelidad a las personas y a las convicciones: ob-jetividad en el análisis de los problemas; sentido común y razón práctica para resolverlos; admiración crítica ante nuestra historia, incluyendo el disfrute del patrimonio cultural y la naturaleza” (Educación y virtudes liberales). La cultura es, por otra parte, tema recurrente, desde la preocupación sincera y a veces polémica por el Prado (Cuatro tesis sobre el Museo del Prado o Vuelo de majas), hasta la protección del patrimonio histórico (Castillos en España), el merecido homenaje a la soledad amena que un soldado-poeta encontró cerca del Tajo (Tiempo para Garcilaso) o el goce —que comparto— ante el coro de los pe-regrinos de Tannhäuser, aun a riesgo de tener que refrenar, al igual que algún (gran) cineasta, las ganas de invadir Polonia que puedan entrarme al escucharlo

Recensiones 411

(Wagner, arte y política). En todo caso, surge siempre la más que legítima pre-ocupación de liberar al sector de su encasillamiento en la izquierda política, a la vez que reclama con decisión la debida atención por parte de una derecha que tal vez con demasiada facilidad ha decidido aceptarlo como territorio hostil.

Por supuesto, el discurrir de las terceras no se detiene, pero sí, supongo, la paciencia del editor y el tamaño razonable de un libro, de manera que el viaje concluye en enero de 2010. No hay problema: el escritor promete que las próximas quedan “para otro volumen”. Hasta entonces con el ahora publi-cado podemos disfrutar de (muy buen) material para la lectura, el repaso de la historia reciente, la reflexión (no sólo) política y hasta el ejercicio de nostalgia personal que —perdóneseme— me he permitido al inicio de estas páginas. Y, evidentemente, siempre nos queda, como en las grandes novelas por entregas que nos legó el siglo XIX, esperar el próximo número del ABC.

1Jorge Villarino MarzoH

G. Post, David:In Search of Jefferson´s Moose:

Notes on the State of CyberspaceOxford University Press, 2009, 244 pp.

Con este libro nos encontramos, probablemente, con una de las mejores obras que se han escrito hasta ahora sobre una disciplina académica tan recien-te como es el Derecho de Internet, partiendo del presupuesto ontológico de la existencia de esta rama del Derecho como tal. Está escrita por David Post, profesor de Derecho de la Propiedad Intelectual y de Derecho del Ciberespacio en la Universidad de Temple.

Se trata de una obra llamada a ser referencia y punto de partida en el es-tudio de esta materia, en gran medida por algunas de las ideas que en ella se reflejan, revolucionarias, meritorias y bien argumentadas. Buena prueba de lo dicho es el reconocimiento que ha recibido de algunos de los grandes expertos en Derecho de Internet a nivel mundial como es el caso de Lawrence Lessig (Universidad de Stanford) o de Jonathan Zittrain (Universidad de Harvard).

Un comentario de esta obra requiere como paso previo una sucinta expli-cación del llamativo título: In Search of Jefferson`s Moose. Con él se hace refe-rencia a una de las excentricidades de uno de los padres de los Estados Unidos, Thomas Jefferson, quien hizo traer en 1787 a París —donde ocupaba el cargo de Embajador— un esqueleto completo, con piel y cornamenta, de un alce, y lo colocó en la entrada de su residencia parisina con la finalidad de mostrar simbólicamente a sus visitantes las vastas posibilidades de un Nuevo Mundo grande e inexplorado.

Pues bien, el libro de Post además está escrito de manera original y relati-vamente novedosa, por cuanto utiliza a Jefferson como guía respecto de cómo regular ese nuevo mundo que es el Ciberespacio. Lo hace sobre la base de que Jefferson tiene mucho que enseñarnos acerca de nuevos mundos y sobre cómo pensar en referencia a esos mundos, en gran medida por su condición de per-sona muy cultivada, aunque Post reconoce que en determinadas ocasiones no es fácil encontrar la perspectiva jeffersonniana de las cosas, precisamente por su

H Letrado de las Cortes Generales.

Jorge Villarino Marzo414

particular forma de pensar. Hasta tal punto utiliza a Jefferson, y aquí está lo novedoso de su forma de escribir, que incluye extractos de sus obras de finales del siglo XVIII y lo hace además dentro de la narrativa del propio libro, bien es cierto que tomándose una cierta libertad correctora para modernizar el inglés predecimonónico. El propio autor deja a juicio del lector si el libro que ha escrito, es sobre Jefferson o sobre el Ciberespacio, lo cual es demostrativo de la íntima conexión entre ambas cuestiones a lo largo de todo el libro.

La obra está estructurada, a salvo de un prólogo y un epílogo, en dos gran-des partes que Post titula como “Caos” y “Orden”, respectivamente. La prime-ra parte está destinada a una visión estructural del Ciberespacio, a determinar qué es el Ciberespacio, cómo se estructura y cuál ha sido y es su ciclo vital. Por tanto, del mismo modo que Thomas Jefferson describió el mapa del Estado de Virginia, Post describe el mapa del Ciberespacio y recoge como nota principal la ausencia de distancia. El autor demuestra con un lenguaje sencillo cómo, desde la perspectiva del usuario de Internet, el mapa de la red responde al esquema de un círculo o una esfera, puesto que todos aquéllos con los que el usuario se comunica están a la misma distancia.

En esta parte concerniente a la estructura y ciclo vital del Ciberespacio, Post analiza también a los usuarios de la red y la propia red como tal. Afirma que el valor de una red de comunicación es proporcional al del número de usuarios de la misma y describe, demostrándolo empíricamente, el crecimiento de la red como hipergeométrico. No olvida tampoco en este capítulo la versatilidad y riqueza intelectual de Jefferson a través de comparaciones con la red que él estudió en su época, los ríos y los canales como sistemas de comunicación y abastecimiento, y recuerda los esfuerzos que hizo quien fuera el tercer presi-dente de los Estados Unidos por hacer más grande esa red fluvial.

Los dos siguientes capítulos de la primera parte del libro son de singular importancia en la obra del profesor de la Universidad de Temple. En ellos, el autor vuelca sus esfuerzos, con acierto, en describir el problema de la escalabi-lidad en la red y en explicar cómo se ha ido resolviendo, determinando que la historia de Internet está estrechamente vinculada al modo en que se ha logrado resolver ese problema, fundamentalmente a través de sus protocolos de fun-cionamiento y, en particular, se centra en la explicación de cómo el protocolo TCP/IP —que es la base de Internet— utiliza el sistema de enrutamiento dis-tribuido frente a un sistema centralizado, como forma de resolver el problema del crecimiento geométrico al que antes se ha hecho mención. En este mismo punto, Post describe las diferentes capas de funcionamiento del Ciberespacio: explica cómo los protocolos de la capa de la red llevan los mensajes a través de la red y cómo los protocolos de la capa de las aplicaciones interpretan esos mensajes. Post explica que uno de los grandes éxitos del desarrollo de Internet es que se ha configurado de tal modo que la capa de red, pudiendo desarro-llar muchas más funciones, se limita a la transmisión de mensajes gracias a la configuración end to end (e2e): “máquinas inteligentes conectadas a una red estúpida”. En conclusión, los protocolos TCP/IP no solamente permiten que

Recensiones 415

en cualquier lugar una persona, gracias al enrutamiento distribuido, se conecte a la red, sino que, gracias al diseño e2e, cualquier persona lo haga.

Post cierra la primera parte de su obra con dos breves capítulos destinados, por un lado a demostrar matemática y gráficamente que por mucho que au-mente el tamaño de la red, aumenta mucho menos el camino a recorrer entre dos ordenadores; y por otro, a dar una breve explicación del lenguaje en Inter-net, sus orígenes y su desarrollo, destacando como punto de conexión con la segunda parte de su obra, que la característica más importante del origen del lenguaje HTML o HTTP radica precisamente en que sus creadores no tuvie-ron que pedir permiso a nadie para su utilización en la red: “una red estúpida no necesita un cerebro”. La innovación en la red, remarca, no viene del centro sino de la periferia. En definitiva se puede observar que la idea que entusiasma al autor, la verdadera genialidad de Internet, es que la posibilidad de innova-ción puede venir de cualquier persona.

Post recurre al ejemplo anterior para hacerse la pregunta que se lee trans-versalmente en la segunda parte de su obra: ¿Quién gobierna Internet? Para responder a esta pregunta el autor recurre de nuevo a Jefferson pero sobre la base de compararlo con otra egregia figura del independentismo americano: Alexander Hamilton. Dos filosofías políticas totalmente diferentes con visio-nes opuestas de las relaciones entre gobierno y ciudadanos: libertad frente a seguridad. Se trata sin duda de algunas de las mejores líneas de la obra de Post. El autor hace una descripción de la filosofía de Jefferson contraria a la tesis de Montesquieu, quien afirmaba que solamente era posible la gobernabilidad de las comunidades pequeñas. Sin embargo, para Jefferson el gobierno republica-no podría ser más fuerte cuanto más grande y esta teoría es la que utiliza Post, recurriendo a Joseph Ellis, al afirmar que el Ciberespacio constituye el perfecto entorno jeffersoniano, y es la idea que vertebra su análisis antes mencionado: ¿quién gobierna el Ciberespacio?

En respuesta a esta pregunta el autor va analizando algunas de las posturas que se vienen dando en los últimos años: la importancia de la autorregulación, cuestión sobre la que posteriormente vuelve, el papel de Naciones Unidas en la coordinación a nivel internacional y, fundamentalmente, se detiene en la tesis central sostenida por Lawrence Lessig, que queda definida en su obra “Code is Law”. David Post sostiene que la regulación del “Código”, su elaboración, es gobernanza, puesto que marca lo que se puede y lo que no se puede hacer en el Ciberespacio. En esta línea, el autor utiliza muchas páginas para describir el Grupo de Trabajo sobre Ingeniería de Internet (IETF, en su acrónimo inglés) y explica cómo hoy día, esta compleja organización juega un papel clave en el gobierno de Internet. Describe su sencillo mecanismo de funcionamiento como una suerte de “colección de ideas” y el camino a seguir para que esas ideas se conviertan en verdaderos estándares de Internet, bajo el cumplimiento de dos sencillos y complejos principios a la vez: el consenso sobre la idea y que esta funcione. Post recuerda, con reminiscencias de Jefferson de nuevo, que esa condición de legislador del IETF no le ha sido otorgada por nadie, porque no ejerce un poder en sentido clásico, sino que se limita únicamente a “docu-


mentar el consenso”. Se trata por tanto de un gobierno democrático a escala global. El capítulo dedicado al IETF lo termina como lo empezó, enfrentando las ideas de Jefferson con las de Hamilton, contraponiendo en definitiva el mo-delo descrito con la construcción hamiltoniana del modelo de interconexión de sistemas abiertos (OSI, en su acrónimo inglés) que fue impulsado por las Naciones Unidas fundamentalmente en la década de los ochenta. A juicio del autor, el éxito de un modelo frente a otro viene dado porque “el crecimiento incontrolado de una red, siempre que la puedas manejar, será siempre más rápido que el crecimiento controlado de una red”.

El décimo capítulo de su obra Post lo dedica igualmente a reflexionar sobre los nombres de dominio y la importancia progresiva que su gestión ha ido adquiriendo. Explica el origen de los nombres de dominio y su crisis, vin-culada al hecho de que adquieren un gran valor económico. Es más, el autor considera que “la guerra de los nombres de dominio” de finales de los noventa es en realidad una crisis de gobernanza. De nuevo Post recurre a las filosofías de Jefferson y de Hamilton para explicar las dos posiciones que se plantearon en esta crisis y la respectiva defensa de la libertad de funcionamiento y de una necesidad de coordinación. A diferencia de ocasiones anteriores, fue la filosofía de Hamilton la que resultó vencedora con el surgimiento de la Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y Números (ICANN, en su acrónimo inglés) a la que el autor califica de una “autoridad de regulación híbrida” cuya labor se ha centrado en los mecanismos de arbitraje y en regular la ciberocu-pación (cybersquatting). Post estudia con detalle la labor realizada por ICANN y señala que por encima y por debajo de esta modalidad de regulación y de las normas que ICANN ha fijado, están las más amplias cuestiones sobre el proce-dimiento normativo. Y sobre el gobierno de Internet, porque ICANN es quien controla hoy día el acceso a la red como una suerte de “vigilante de la puerta” (gateguard). El autor reconoce que sigue abierto el debate sobre si se trata de un mero gestor de bases de datos o si verdaderamente lo que ICANN hace son normas. En este sentido advierte que durante la próxima década habrá que estar muy atentos a cómo reaccionará ICANN a las presiones para que asuma nuevas funciones. Estamos ante una de las cuestiones clave en el futuro más próximo y ante uno de los elementos determinantes del gobierno de Internet.

Además de la importancia que, como hemos visto, Post dedica a la teoría de Lessig, al papel que juega el Código como Derecho, el autor no huye de las cuestiones más debatidas y probablemente de más difícil resolución en Inter-net: la determinación de la ley aplicable y la fijación de la jurisdicción com-petente. Para plantear ambos debates el profesor de la Universidad de Temple recurre a uno de los casos más conocidos en la breve Historia de Internet: el caso Yahoo, marcado por el conflicto entre los tribunales franceses y america-nos. Sobre la base de este caso, Post describe las tres posturas que existen ac-tualmente: los que denomina “inexcepcionalistas”, que consideran este tipo de problemas como similares a los problemas del Derecho Internacional Privado; los “excepcionalistas”, que otorgan una enorme trascendencia a que los hechos se produzcan en Internet; y los partidarios de la armonización internacional,

Recensiones 417

de la creación de una suerte de Derecho global de Internet. Frente a esta última postura, los dos primeros consideran que “esta cura es peor que la enferme-dad”, porque hay diferentes historias, culturas, costumbres y puntos de vista, y ése es el motivo de que haya diferentes normas. Precisamente lo que une a “inexcepcionalistas” y “excepcionalistas” es la necesidad de que exista un Derecho que rija Internet respetando esa diversidad. De nuevo, Post recurre a Jefferson para solucionar este problema y más concretamente a los principios que este sentó para el lejano Oeste en su condición de Presidente de la Comisión creada en el Congreso: libertad de los colonos para establecer su propio gobierno, que el Gobierno del Oeste surgiría desde abajo, de tal manera que cada unidad más pequeña participaría en el gobierno de la más grande (lo que Jefferson denomi-naba un Sistema de “repúblicas de barrios”, Ward republics); y lo que llamaba el principio federativo, en el que se establecía que esas pequeñas unidades de autogobierno podrían pasar a formar parte de los Estados Unidos una vez que alcanzaran una población equivalente a la del menor de los Estados que ya los conformaban. Se trataba de que pasaran a formar parte como “iguales”. Consistía en construir un imperio de la libertad que no estuviera basado en la conquista sino en los principios de cohesión e igualdad. Una vez mostrada la teoría de Jefferson para la gobernabilidad del “Oeste”, Post realiza un análisis de los mundos virtuales, en concreto de Second Life y de la influencia que este tiene en el mundo real. Bien es cierto que el propio devenir de las cosas, la velocidad de innovación en la red, ha dejado algo obsoleto el ejemplo utilizado por el autor. Post lo utiliza en todo caso para plasmar las posturas antes des-critas demostrando la imposibilidad de que las ideas de los “inexcepcionalistas” funcionen porque suponen considerar un Internet con fronteras que él gráfica y sarcásticamente denomina Jurisdictional Whac-A-Mole. El autor apuesta sin embargo porque sean los propios internautas, en postura claramente jefferso-niana, quienes se den su propia regulación. Actualmente los mundos virtuales no tienen un Derecho porque no hay una fuente del Derecho en sentido mate-rial. Post reconoce que no sabe cómo será ese Derecho, pero sí está convencido de que los usuarios tienen derecho a responderse a esa pregunta por ellos mis-mos. Y concluye este capítulo con una afirmación de enorme calado y que es vertebral en el plano de la filosofía del Derecho: “el Derecho tiene una extraña característica y es que su existencia depende de que la gente crea que existe”.

El último capítulo lo centra Post en el análisis de dos de las cuestiones más polémicas en el mundo del Derecho en Internet, más allá de las cuestiones de jurisdicción y legislación, cuales son la libertad de expresión y la propiedad intelectual. Ya no supone una novedad para el lector el dato de que Post re-curra a Thomas Jefferson para estudiar ambas cuestiones, máxime cuando se puede decir que el filósofo y político americano realizó algunas de sus princi-pales aportaciones sobre estas materias. Respecto a la libertad de expresión, el autor define a Jefferson como el “primer absolutista de la primera enmienda”, íntimamente conectada a sus principios del gobierno republicano. En cuanto a la propiedad intelectual, Post nos recuerda que la pasión de Jefferson por la materia radicaba en su pasión por la invención y por los inventos. Sin embargo


aquí su postura era distinta de la sostenida respecto a la libertad de expresión, puesto que no estamos ante un derecho natural, porque lo que está en la natu-raleza de las cosas es que las ideas se muevan libremente de una persona a otra. Post hace una muy meritoria y detallada explicación de la delicada postura de Jefferson sobre esta cuestión, del conflicto derivado, no de la necesidad de protección de este tipo de derechos, sino de la búsqueda del equilibrio, del grado adecuado de protección. Cerrando esta cuestión, Post describe el perfec-to mundo jeffersoniano como aquel que otorga a la libertad de expresión tanta protección como puede y a los derechos de propiedad intelectual tanta pro-tección como necesitan. Siguiendo la técnica que apunta toda su obra, David Post afirma que este mundo jeffersoniano se parece al Ciberespacio. Respecto a la libertad de expresión Post no tiene duda en cuanto a que Internet es el lugar ideal puesto que nunca ha existido un motor de comunicación a escala global como este, al menos si se defiende esa postura absolutista de la libertad de expresión. Distinta es la cuestión en el caso de la propiedad intelectual que, como recuerda el autor, algunos la han definitivo como la “Gran Historia”. Sin embargo Post refuta esta opinión y considera que esa “Gran Historia”, al menos en sentido jeffersoniano, es que un lugar con tan poca protección de los derechos de propiedad intelectual ha generado una extraordinaria explosión de actividad creativa, lo cual —a su juicio— supone que Internet sería una tierra estéril si la innovación y la creatividad estuvieran exclusivamente vincu-lados a la protección de la propiedad intelectual. A juicio de Post el mundo jeffersoniano ideal antes descrito no tiene en cuenta sin embargo que hay mu-chos hamiltonianos que dan lugar a que se busque el equilibrio en el ejercicio de la libertad de expresión y se considere a la propiedad intelectual como un derecho natural. Post se confiesa claramente seguidor de Jefferson y apunta, y esa es su conclusión, que un Derecho de Internet solamente se podrá construir permitiendo a cada uno ejercer su libertad.

Estamos, como se ha dicho al principio, ante una obra de enorme calado, no tanto por el número de cuestiones concretas a las que responde el autor, ni siquiera tampoco por el número de problemas a los que se enfrenta, sino por las ideas que deja plasmadas en cuanto a cómo llegar a construir un or-denamiento jurídico válido para Internet. La obra reúne sencillez explicativa, riqueza de ejemplos, uso descriptivo de gráficos y, en definitiva, una sagaz vi-sión de los problemas y una sólida argumentación de las soluciones propuestas. Si a todo ello le añadimos la enorme brillantez de ese paralelismo sistemático, constante, casi mágico, con la vida y obra de Jefferson, esta obra, más allá de su enorme valor científico, posee simultáneamente un increíble valor literario. En conclusión, recomiendo vivamente a cualquiera interesado en este apasionante mundo de la regulación o no regulación de Internet que lo lea sin dudarlo.

1Laura Díez HerreroH

Garrido Mayol, Vicente:Las garantías del procedimiento prelegislativo:

la elaboración y aprobación de los proyectos de leyTirant lo Blanch, Valencia, 2011, 335 pp.

En “Las garantías del procedimiento prelegislativo: la elaboración y apro-bación de los proyectos de ley” GARRIDO MAYOL parte de una tesis que, no por conocida y analizada, resulta menos cierta y, sobre todo, vigente y pre-ocupante en la actualidad jurídica: la degradación de la calidad normativa. Ciertamente, es idea general en la doctrina más autorizada referirse a la “crisis de la ley” o, en términos menos alarmantes, al cambio de significado de la expresión “imperio de la ley” respecto al Estado Liberal. En esta línea, el autor comienza exponiendo los principales peligros que amenazan hoy la seguridad jurídica en relación con la deficiente calidad de las normas y la inestabilidad del ordenamiento jurídico.

Dejando al margen la infraordenación de la ley a la Constitución, una vez reconocido su valor normativo superior e inmune a las leyes ordinarias y más bien determinante de la validez de éstas, tempranamente declarado por nues-tro Tribunal Constitucional en Sentencia de 2 de febrero de 1981; según el autor, las causas más relevantes de desvalorización de la ley son otras.

De un lado, la proliferación desmedida de las normas (de legislación motori-zada hablaba Schmitt, de incontinente, Ortega y de mundo de leyes desbocadas, García de Enterría). Por otra parte, no es extraño en el panorama legislativo que nos rodea la aparición de leyes singulares o leyes-medida, como tampoco lo es el fenómeno de la ultraactividad legislativa. Por encima de todo, contribuye a la inflación legislativa que nos inunda la pluralidad de centros productivos de nor-mas, de auténtica metástasis de centros públicos y privados de producción nor-mativa han hablado algunos. La cariocinesis de la ley hoy es continua no sólo por la atribución de poderes normativos a organismos supranacionales, sino, sobre todo y, singularmente, como consecuencia de la amplia producción legislativa de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas (ayudadas de forma inestimable, como veremos, por sus respectivos Ejecutivos).

H Letrada de las Cortes de Castilla y León.

Laura Díez Herrero420

De otro lado, la deficiente técnica legislativa actual viene determinada, y es aquí donde el autor va a poner el acento, porque hoy el Parlamento aprueba la ley pero no la hace. Es un hecho irrefutable que en nuestros días la posición hegemónica en el procedimiento de producción normativa lo ocupa el bino-mio Gobierno-Administración. Son varios los motivos que han desbancado al Parlamento de su tradicional función: el carácter intermitente de la institución parlamentaria y su mayor lentitud (pese a la perentoriedad de los plazos cons-titucionales y reglamentarios que la acucian) frente a la continua actuación gubernamental, la atribución al ejecutivo de la potestad de dictar normas con rango de ley; pero, por encima de todo, el dominio casi absoluto del Gobier-no en el proceso de producción normativa fundamentalmente a través de la práctica monopolización de la iniciativa legislativa. Todo ello lleva al autor a concluir que cuando el Preámbulo de la Constitución Española de 1978 se refiere al Estado de Derecho como imperio de la ley y a éste como expresión de la voluntad popular, lo hace en términos completamente distintos a los que se extraían de esas mismas afirmaciones durante la vigencia del Estado Liberal.

Ante este panorama, las posibles soluciones pasan para GARRIDO MA-YOL por adelantar los controles de calidad al procedimiento prelegislativo y, por tanto, dar la importancia que requiere a la técnica legislativa. Se trata, en definitiva de seguir las pautas del ilustre mercantilista Aurelio Menéndez al reflexionar sobre el ímpetu del trabajo de los juristas en materia de aplicación e interpretación de las normas, pasando a poner el acento en su elaboración y formulación.

El siguiente paso en la argumentación del autor es la referencia en pro-fundidad a la iniciativa legislativa y el liderazgo que ejerce el Gobierno en la misma. Como han advertido agudamente algunos autores, el parlamentarismo es una forma de gobierno marcada por la lógica darwiniana: adaptarse para sobrevivir. Tras la irrupción del principio democrático y ante la perspectiva de una sujeción plena de los Ejecutivos a la representación popular (con las nefastas consecuencias que ello acarreó en la Alemania de Weimar), se intro-ducen mecanismos de racionalización del parlamentarismo, uno de cuyos más palpables resultados es la existencia hoy de Ejecutivos más fuertes que nunca. En los sistemas parlamentarios, el que sólo el Parlamento sea fruto de elección popular evita los peligros de la dualidad de legitimaciones, pone límite a la personalización del poder político y permite que el control del ejecutivo sea continuo. Como contrapunto, la función de indirizzo político ejercida por el Gobierno lo inunda todo: la mayoría parlamentaria hace valer su posición de fuerza para aprobar las leyes que son muestra de opción política, pero también el Gobierno se erige en elemento central del sistema al convertirse en órgano impulsor de las cuestiones que se trasladan para su tramitación a sede parla-mentaria, liderazgo al que coadyuva la fortaleza de los partidos políticos en el funcionamiento del sistema y que se hace efectiva a través de los grupos parla-mentarios que sustentan al Gobierno. En definitiva, el principio de separación de poderes se difumina y el Parlamento ve modificado su papel central en el procedimiento legislativo.

Recensiones 421

A lo anterior hay que añadir que la función de dirección política, atribuida por el artículo 97 CE al Gobierno adquiere en el ámbito de la iniciativa le-gislativa su máxima expresión con el incremento de tareas que trae consigo el Estado social: el gobierno de la economía y de la procura de integración social bajo las condiciones impuestas por la globalización y la innovación tecnológica exigen que los poderes públicos actúen de forma ágil y coherente.

En consecuencia, la iniciativa legislativa gubernamental se convierte en pre-dominante cuantitativamente (recordemos que el 90 % de la iniciativas legisla-tivas que se tramitan en las Cortes Generales tiene origen en el Ejecutivo) pero también debería llevar aparejado como correlato una mayor atención sobre la calidad formal y material de las mismas. Ello hace especialmente necesario para el autor un depurado proceso de elaboración de los proyectos de ley, pues la finalidad del procedimiento prelegislativo debe ser la consecución de los mayores niveles de legalidad, acierto y oportunidad.

Inicia la exposición de la cuestión analizando el régimen jurídico aplica-ble a la elaboración de proyectos de ley (artículo 88 CE y Ley del Gobierno 50/1997), con especial referencia al Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la Memoria del análisis de impacto normativo, siguiendo la recomendación contenida en el documento “Legislar mejor para potenciar el crecimiento y el empleo en la Unión Europea”. El citado Real Decreto tiene especial importancia en orden a garantizar la información necesaria sobre la necesidad y oportunidad de un determinado proyecto en el momento que el autor califica de fase de cariz político, que es aquella en que el Ejecutivo decide dar impulso a un determinado Anteproyecto.

Tras una prolija referencia a las fases en que se divide el proceso de elabora-ción de los proyectos de ley (impulso de procedimiento y motivación del An-teproyecto, conocimiento del mismo por los miembros del Gobierno en lo que ha llamado sistema de doble lectura y la remisión al Parlamento) el autor hace un estudio detallado de las características e implicaciones de los documentos que acompañan (facultativa o preceptivamente) al texto del que finalmente conocerán las Cortes Generales.

Analizadas las cuestiones procedimentales, pasa al análisis de fondo que aquellos principios a los que, sin duda alguna, afecta o puede afectar una co-rrecta redacción de las normas. No se debe olvidar que la degradación del len-guaje normativo conlleva la de los conceptos y categorías jurídicas, afectando a los valores fundamentales del orden jurídico concebido como un sistema jurídico complejo e indisociable. Por eso, de la imprecisión de las palabras a la arbitrariedad de los actos de los poderes públicos hay sólo un paso. Los có-digos técnicamente bien hechos mantienen su perdurabilidad por encima del paso del tiempo y con una mínima labor de adaptación, más allá de la menor cantidad de problemas a que dan lugar en el ánimo del intérprete, en tanto que los códigos tachados de imperfecciones técnicas precisan enseguida de cons-tantes retoques y se prestan a confusas interpretaciones, lo que conlleva ine-vitablemente una mayor litigiosidad. Partiendo de esta premisa, GARRIDO MAYOL aborda una interesante disertación acerca de la incidencia del carácter

Laura Díez Herrero422

perturbador de las normas deficientes en principios constitucionales como el de la seguridad jurídica. En este sentido, trae a colación ejemplos como las lla-madas “leyes de acompañamiento” y la desvirtuación que las mismas producen del procedimiento legislativo y de lo que debe ser una ley. Pero si esta concreta práctica ya fue erradicada tras los correspondientes pronunciamientos, entre otros de nuestro Tribunal Constitucional, no se puede aplaudir su completa desaparición pues resucitan con normas como las Leyes 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adap-tación a la ley anterior, bautizadas popularmente como “ley paraguas” y “ley ómnibus”, respectivamente, y mediante las que se transpuso parcialmente la Directiva del Parlamento y del Consejo de la Unión Europea 2006/123/CE.

La técnica legislativa no sólo debe procurar establecer las reglas formales sobre la redacción de disposiciones, sino también sobre el contenido de sus preceptos desde el punto de vista de la garantía de la unidad del ordenamien-to y, además, sobre la viabilidad y eficacia real de las normas, respetando los principios de confianza legítima, de certeza de la norma vigente, pero también ciertos límites a la innovación legislativa como la retroactividad, la responsabi-lidad patrimonial pública (aspecto en el que se detiene GARRIDO MAYOL para hacer reflexiones acerca de la responsabilidad del Estado legislador) o el respeto a los derechos adquiridos.

Planteada la cuestión desde el punto de vista tanto formal como material, llega la hora de formular soluciones, punto que el autor hace girar en torno a dos polos. De una lado, en la fase de elaboración del texto, en concreto, se refiere a la técnica normativa y de otro lado, el momento de aprobación del proyecto de ley haciendo hincapié en la dicotomía de la naturaleza jurídica del acto por el que se aprueba el proyecto de ley (acto político-acto de Gobierno).

En referencia a la técnica legislativa, subraya la revalorización que ha ex-perimentado la cuestión en los países de nuestro entorno que, conscientes del deterioro de la calidad de las normas se han puesto a trabajar, algunos ya llevan tiempo haciéndolo con ahínco, precisamente para cuidar este aspecto de las normas. Tras el análisis de los dos sistemas básicos en derecho comparado en la materia, esto es, el angloamericano del common law basado en el principio de profesionalización y el continental de redacción difusa o ministerial, el autor se refiere a la sobrecarga de normas que en ocasiones se produce en el seno de la Unión Europea y el empeño de sus instituciones porque esta circunstancia sea lo más inocua posible al sistema en sí y a los principios en que se sustenta. Por lo que respecta a las fuentes reguladoras en España, la conveniencia de que éstas sean de carácter sistemático y global para todos los partidos políti-cos, y comunes para todos los intervinientes en la elaboración de las normas aconsejaría que fuera una ley formal la que las consagrara y, sin embargo, ese desideratum debe descartarse pues la fuente en la materia es la Resolución de 28 de julio de 2005, de la Subsecretaría del Ministerio de Presidencia, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005, por el que se aprueban las Directrices de técnica normativa que serán de

Recensiones 423

aplicación a “los anteproyectos de ley, proyectos de real decreto legislativo, de real decreto-ley y de real-decreto, acuerdo del consejo de ministros y, en todo lo que sea posible, a las disposiciones y actos administrativos de los órganos de la Administración General del Estado que se publiquen en el Boletín Oficial del Estado.”

Finalmente, en la fase de elaboración el autor propone la posibilidad de someter a control jurisdiccional (a través de la vía prevista en el artículo 161.2 CE, 76 y 77 LOTC) la actuación del Gobierno en el procedimiento legisla-tivo. Así, sostiene GARRIDO MAYOL que la aprobación de un proyecto de ley se lleva a efecto mediante un solo acto que es el Acuerdo del Consejo de Ministros; no obstante, ese Acuerdo tiene un doble contenido, por un lado, el de aprobación propiamente dicha del proyecto que se inserta en el texto del Acuerdo y, por otro, la remisión al Congreso. Por eso distingue correlativa-mente el autor entre el Acuerdo que aprueba el proyecto de ley y el proyecto en sí, atribuyendo al primero carácter de acto administrativo sometido a fisca-lización jurisdiccional que puede recaer sobre los elementos reglados de aquel.

Continúa su argumentación señalando que el Acuerdo del Gobierno que aprueba un proyecto de ley es un acto administrativo que pone fin al procedi-miento prelegislativo (no lo considera pues, a diferencia de lo que ha decidido el Pleno del TC en Auto 135/2005, un mero acto de trámite) y, por ello, sus-ceptible de ser sometido a control jurisdiccional que puede recaer en el control de los elementos reglados. Cuestión distinta, existen varios pronunciamientos jurisdiccionales al respecto y que estiman que la remisión de un proyecto de ley al Parlamento es una decisión política y no controlable ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Hacerlo y juzgar el contenido del proyecto su-pondría resucitar el derogado control previo de constitucionalidad y hurtar al Parlamento del debate que constitucionalmente debe producirse en su seno.

En definitiva, constituye esta obra una interesante aportación al renacer generalizado del estudio de la técnica legislativa, desde un prisma diferente y de trascendental eficacia práctica, con el planteamiento de inexploradas opcio-nes jurídicas en fase prelegislativa, en orden a lograr el mayor nivel de calidad normativa.

Blanco Valdés, Roberto:La construcción de la libertad (Apuntes para una historia

del constitucionalismo europeo)Alianza Editorial, Madrid, 2010, 392 pp.

En la amplia carrera profesional de Roberto Blanco Valdés, catedrático de derecho constitucional de la Universidad de Santiago de Compostela, se han sucedido numerosos libros y estudios que abarcan desde los orígenes de la España liberal 1, pasando por los análisis de nuestra Carta Magna 2, los proble-mas derivados de los partidos políticos 3, la ordenación territorial en la España actual 4, o la cuestión nacional de su Comunidad Autónoma 5 hasta numerosos artículos divulgativos en periódicos y revistas manifestando su postura crítica con el nacionalismo y con la imposición lingüística. Escritos todos ellos diri-gidos a defender la libertad y, en concreto la libertad individual, lo que le ha supuesto, desde hace años, el ser objeto de numerosos ataques de fanáticos na-cionalista con el objetivo de que se calle y deje de dar su opinión. Pero como ha aseverado el propio catedrático “la única arma que utilizo es la pluma”. Pluma con la que pretende expresar sus ideas y pensamientos con el mismo grado de libertad con el que lo hacen los que pretenden imponer los suyos a través del miedo y el terror.

“La construcción de la Libertad” , como su propio nombre indica, es otra forma con la que su autor pretende acercarnos de nuevo a la Libertad. Esto es, como decía Hegel la Historia como proceso de desarrollo de la libertad, porque sólo entendiendo dialécticamente lo que ha sucedido en la historia entendemos como se ha desarrollado la libertad. Sólo a través del conocimien-to pasado podemos entender el presente y preparar el futuro. La Historia es la maestra que nos enseña cómo y por qué hemos madurado hasta llegar a la construcción de nuestra actual libertad.

1 Tales como “Rey, Cortes y fuerza armada en los orígenes de la España liberal (1808-1823)” o “El problema americano en las primera Cortes liberales españolas. 1810-1814”. 2 “El valor de la Constitución” o “Introducción a la Constitución de 1978”. 3 “Los Partidos políticos”. 4 “Nacionalidades históricas y regiones sin historia”. 5 “La construcción de la autonomía gallega”.

H Letrado de la Asamblea de Madrid.

HBlanca Cid Villagrasa

Blanca Cid Villagrasa426

Blanco Valdés entendiendo el valor que tiene esta Maestra intenta de nue-vo, con un lenguaje sencillo y de fácil comprensión, acercarnos al conocimien-to de la libertad individual desde el punto de vista histórico constitucional. Es decir, a través de este libro nos explica cómo, tras la ruptura con el absolutismo que supuso el liberalismo surgen los derechos individuales reconocidos en las constituciones y, en su opinión, van a ser estos textos constitucionales “la clave de nuestra libertad.” De ahí que su novela sea una excelente síntesis de tres siglos de convulsa historia constitucional que afortunadamente para Europa terminan con un final feliz:

“Pocas cosas como la libertad y el constitucionalismo pueden considerarse patri-monio común de nuestro continente, en la actualidad el único que, en su conjunto, ha posibilitado que no sea una quimera la persecución de aquel anhelo formulado en 1812 por la Constitución de Cádiz: el fin de toda sociedad política no es más que el bienestar de sus miembros. Y es que en los comienzos del siglo XXI el constitucionalis-mo se ha proclamado, al fin vencedor absoluto, después de batir a todos sus delirantes oponentes”.

El punto de partida de este libro es una “Introducción” donde el autor nos explica, de la mano de tres teóricos, los pilares base sobre los que se asientan el concepto moderno que actualmente tenemos de libertad.

De Benjamín Constant quiere destacar el discurso destinado a reflexionar sobre la libertad de los antiguos comparada con la libertad de los modernos, porque los antiguos no tenían noción alguna de los derechos individuales. Constant popularizó lo que, algunos como Thomas Hobbes ya habían en-tendido y disociado al escribir sobre la libertad de acuerdo con lo que a su juicio y razón le dicte a cada uno. Frente a la tradición humanista y el culto a los valores cívicos que entendían sólo la libertad como libertad del Estado o libertad colectiva, Benjamín Constant consideraba que la libertad debe de componerse del goce pacífico y de la independencia privada, porque el objeto de los modernos es la seguridad de sus goces privados. Sin embargo, estos goces deben de ir de la mano de la garantía de su disfrute es decir de la mano de la libertad política.

John Stuart Mill economista por excelencia utilizó sus criterios utilitaristas para alejarse del formalismo kantiano pues su máxima era entender que existía una gran variedad de tipos de carácter donde el utilitarismo de las acciones jus-tificaría el incumplimiento de las normas si con ello se consiguiera una mayor felicidad. Es decir las personas no actúan en razón de cómo son sino que son en razón de cómo actúan. Las personas actúan de una u otra forma y sus ac-ciones u omisiones son las que cuentan para valorar moralmente a esa persona, por ello la felicidad o bienestar sólo puede conseguirse en una sociedad donde se respete al máximo posible la libertad de los individuos. El respeto a la liber-tad no sólo es una exigencia moral, sino también una necesidad social, razón por la cual el poder público debe por ello dejar libre el juego a la naturaleza

Recensiones 427

de cada uno pues es esencial que personas diferentes puedan seguir diferentes vidas. La libertad favorece el avance de la libertad.

Finalmente de Walter Bagehot entiende el autor que hay que destacar su contribución a la construcción de la libertad mediante su teoría de la parla-mentarización de la monarquía constitucional. Esto es, tras un estudio de la historia constitucional inglesa, Bagehot entendió que al ser el gobierno una emanación del parlamento, tiene lugar un cambio sustancial en la posición del poder ejecutivo que lo hace amigo de la libertad. El gobierno de gabinete resultado de la evolución política inglesa y de la lucha por establecer límites al poder de la Corona es la clave de la constitución inglesa y, por ello del reconocimiento en el ámbito de poder de la libertad. La clave para entender la evolución constitucional inglesa es la distinción entre las partes “venera-bles” y las partes “eficientes” del cuerpo político. Las partes venerables como la Corona y en buena medida el Parlamento representan la continuidad con el pasado, mientras que las partes eficientes, como el Gabinete, constituirán los órganos activos en los que se localiza el poder político. De ahí su escepticismo con respecto a la posibilidad de exportar esta forma de gobierno a otros países. Lo que hoy en día llamamos “ingeniería constitucional” va a contrapelo de las enseñanzas de la historia.

Esa breve introducción doctrinal también sirve a su autor para ex-plicarnos por qué el punto de partida del libro es el que sucede a las Revoluciones liberales, porque entiende que, la libertad de los modernos y con ella el gobierno representativo surge en la Europa de los derechos. Derechos que se fueron afirmando y afianzando tras su proclamación y que acabarían por serlos de verdad.

Sin embargo, a pesar de esas explicaciones le es imposible al escritor no hacer una pequeña síntesis de lo que precede a las citadas Revoluciones. Así comienza su novela con una primera parte “Orígenes”, constituido por un pri-mer capítulo que traza sucesivamente el panorama de la Europa anterior a la Declaración de Independencia de Norteamérica y a la Revolución francesa.

En efecto, del Estado absoluto de Europa, fase de transición necesaria entre el feudalismo y la Edad Moderna, surgió el absolutismo confesional de Felipe II en la España del siglo XVI, para pasar luego al absolutismo cortesano de Luis XIV de Francia en el siglo XVII. El absolutismo ilustrado del siglo XVIII personificado en Federico I de Prusia, cerró esta evolución y preparó el camino que condujo el paso del Estado absoluto al Estado moderno, de tal manera que éste pudo constituirse en un Estado de Derecho en el que un ejército per-manente y una burocracia leal garantizaban, dentro y fuera de las fronteras, las conquistas de la Ilustración.

Es por ello entendible que los siglos analizados por este autor comiencen en el siglo XVIII porque será este siglo el primero en ver una Constitución y un Estado representativo. Sin embargo la aparición de una razón moderna, que se revindicaría como autónoma distanciándose de las religiones reveladas; y sus ideales políticos como la igualdad ciudadana y la democracia opuestos a las monarquías de derecho divino que caracterizaban lo que se ha conocido


como el Antiguo Régimen fue un proceso histórico que según Paul Hazard en su obra “Crisis de la conciencia europea”, sólo cabe entender acudiendo a periodos anteriores, pues no fue un cambio brusco sino una mera transición. Los principales fenómenos históricos asociados a la Modernidad liberal venían preparándose desde mucho antes, principalmente en los siglos XV y XVI y culminarían en los dos siglos siguientes en el proceso político que se conoce como Ilustración, siglo de las Luces o de la Razón.

Dicho proceso político fue principalmente fruto de los descubrimientos geográficos y las revoluciones científicas. Con los primeros surgieron los afanes monárquicos de atesorar oro y plata de ultramar, desarrollar la producción nacional y protegerla contra la concurrencia extranjera. En suma la formación de una idea capitalista de mercado, a través del mercantilismo y la industriali-zación. Lo que llevo aparejado el ascenso de las capas burguesas, como nueva clase social que reclama los privilegios de la nobleza y la enfrenta a ella.

Blanco Valdés en el Capítulo 1 “La constitución social de la Europa prerrevo-lucionaria” en sus epígrafes “la revolución del fin del mundo” y “la privilegiada sociedad estamental”, nos explica con precisión y con ejemplos varios (como el de Madame Suard) cómo la sociedad estamental de aquella época está caracte-rizada por ser precisamente lo contrario a la igualdad, donde la libertad de los modernos pugna frente a la libertad de los antiguos y precisamente por ello, se convertirá en el horizonte a superar y en el enemigo que batir. La burguesía que goza ya de dinero y poder quiere los privilegios de la nobleza y frente al lujo de ambos los harapos de una inmensa legión de miserables. Todo ello bajo la aparente mirada de una sociedad tranquila y venturosa que quería ser mostrada por sus beneficiarios como reconciliada y sin conflictos pero que no era más que un falso decorado en el que se escondían las monarquías absolutas y los privilegios estamentales. Por lo que, como no podía ser de otra forma terminará por explotar y llevárselo todo por delante a través de la Revolución.

Nada se dice sin embargo en este capítulo de las revoluciones científicas de-bidas a Copérnico, Galileo o Descartes. Que en mi opinión fueron fundamen-tales pues, de las mismas surge una nueva forma de pensar que desempeña un papel primigenio en la destrucción de la visión del mundo y de la naturaleza concebida hasta entonces desde el marco de la filosofía escolástica aristotélica.

Mucho más importante que estos dos elementos mencionados, será la apa-rición de un nuevo espíritu filosófico que pretende buscar otras formas de vida que contradicen las bases filosóficas en que se fundaba la Europa cristiana: la razón, la conciencia de la humanidad, la igualdad universal entre los hombres y la de sus comunes aspiraciones a la libertad, por encima de sus diferencias de clase y de religión. Es por ello que los ideales jacobinos de igualdad y de soberanía popular están en la base de la revolución. Las raíces de este pensa-miento político se encuentran en el siglo XVII fundamentalmente de la mano de Thomas Hobbes quien en “El Leviatán” explica como los hombres que por naturaleza aman la libertad (pero también el dominio sobre los demás) deben imponerse a sí mismos restricciones cuando viven en un Estado, para su propia conservación. Para hacer efectiva la libertad y el fin de la guerra de todos contra

Recensiones 429

todos es necesario introducir en el interior del propio Estado elementos inter-nos de equilibrio. Pero, será de la mano del empirista John Locke cuando estas ideas políticas empiezan a ponerse en práctica, gracias a Lord Ashley uno de los fundadores del partido whig, adversario del absolutismo monárquico en la Inglaterra de Carlos II y Jacobo II, y por ello considerado como el teórico que sentó las bases del pensamiento político liberal cuyas consecuencias prácticas más directas se aprecian en la Revolución Gloriosa de 1688/89.

Al pensador político se le considera como el padre del liberalismo por sos-tener que todo gobierno surge de un pacto o contrato revocable entre indivi-duos, con el propósito de proteger la vida, la libertad y la propiedad de las per-sonas, teniendo los signatarios el derecho a retirar su confianza al gobernante y rebelarse cuando éste no cumple con su función. Este tipo de ideas plasmadas magistralmente en su obra más trascendente “Dos ensayos sobre el gobierno ci-vil” (1690) influyeron decisivamente en los pensadores de otros países como Montesquieu, Voltaire, Diderot, Rousseau, Kant, Vico o Luis Antonio Verney (quien difundió sus ideas en España), inspiraron el liberalismo anglosajón que se refleja no sólo en las constituciones de Gran Bretaña y Estados Unidos sino también en las ideas en las que se apoyaron Jefferson y los revolucionarios norteamericanos para revelarse contra Gran Bretaña en 1776, así como poste-riormente en los revolucionarios franceses para alzarse contra el absolutismo de Luis XVI en 1789.

No se puede ocultar sin embargo, que muchos de los filósofos de la ilustra-ción eran cristianos y monárquicos y no pudieron escapar a su estrecha visión de la época, de ahí que en estas décadas los ilustrados fueran protegidos por los príncipes y reyes deseosos de mejorar sus estados y reinos lo que ha permitido a Paul Hazard decir que es la época del “minueto entre los Reyes y los Ilustrados”.

Los monarcas se dieron cuenta de que necesitaban modernizar sus estados, como ya estaba ocurriendo en Inglaterra y Holanda. Por ello, con el apoyo de éstos ilustrados y de los técnicos especializados promovieron grandes reformas agrícolas, mercantiles, económicas, sanitarias y educativas. Pero estas actua-ciones no fueron acompañadas, sin embargo de las correspondientes reformas políticas.

La consecuencia de ello fue la coexistencia en Europa de distintos sistemas políticos. Mientras que En Inglaterra funciona desde finales del siglo XVII un sistema parlamentario con una representatividad escasa, pero que limitaba de forma efectiva las acciones del Monarca, en otros países como Prusia con Fe-derico “El Grande”, Austria con José II o Rusia con Catalina, aunque también en ciertos estados Italianos se dará el Despotismo ilustrado y en otros como Francia con Luis XVI la monarquía ilustrada. Monarquías todas ellas que no cedieron en sus prerrogativas absolutistas y centralistas. Donde los Príncipes siguen siendo los gobernantes de todo y los pivotes sobre los que gravita todo el peso del Estado: surge así un monarca absoluto, que sigue el lema utilitarista de “todo para el pueblo pero sin el pueblo” y que está legitimado como soberano por herencia y por contrato. El Rey deja de ser el lugarteniente de Dios y se convierte en el primer soberano del Estado y para el Estado. Pero, como bien


explica Blanco Valdé en el Capítulo 1 de su obra en el epígrafe “el poder casi absoluto de los reyes” ese proceso de concentración de recursos de poder no logró culminarse al cien por cien bajo la vigencia de las monarquías absolutas, de forma tal que por más que resulte paradójico, no será sino con el estable-cimiento del Estado constitucional, victoriosa ya la revolución liberal, como se producirá la aparición del primer poder absoluto, en sentido estricto de la historia.

Nada dice Blanco Valdés de España en esta época y ello porque en España como en otros países se mantienen las monarquías absolutas y por derecho di-vino propias de los siglos anteriores o, como diría Ortega y Gasset para España los tratados políticos entran en un callejón sin salida, obstinándose en abordar cuestiones secundarias, distantes de toda propuesta de racionalización. La filo-sofía escolástica, se da por supuesta en lo que atañe a la reflexión política, hasta el punto de que ningún teórico de la política realiza una nueva base filosófica original. No han faltado sin embargo autores que han considerado a la España de Carlos III con Esquilache, Aranda y Floridablanca como la época del des-potismo ilustrado español.

En el Capítulo 2 bajo la rúbrica “El nuevo orden liberal”, el autor recoge el pensamiento político de los teóricos anteriores pero se centra principalmente en explicar con gran detalle los acontecimientos acaecido en Gran Bretaña en el siglo XVII donde, tras sucesivas convulsiones políticas, los Estuardo inten-taron de nuevo instaurar una monarquía absoluta, que acabará por conducir a lo que Voltaire llamó una “bella revolución” la de 1688-89 pues no degeneró en guerra civil. Es decir como afirmó Edmun Burke la Glorius Revolution no fue una revolución sino más bien el impedimento de la nación inglesa de una: la del Rey, pues fue el Rey quien al intentar revolucionar de alguna manera al país, provocó necesariamente una reacción. Un claro enfrentamiento entre el Parlamento y la Corona que ya fue el origen de la Guerra civil y de la ejecución de Carlos I (1600-1649), la abolición de la monarquía y la proclamación de la República.

La Glorius Revolution de 1688/89, aunque no se puede dudar ni un mo-mento de su carácter de hito para la moderna Gran Bretaña, ya que se consi-dera en general que el año 1688 fue uno de los decisivos en el desarrollo de la Constitución inglesa ha encontrado un eco más bien modesto en la historio-grafía moderna en comparación con la revolución de 1640.

Sin embargo y a pesar de ello, la aprobación de la Declaración de Derechos de 1689 y el Acta de Establecimiento de 1701 darán lugar a una reducción de los poderes del Rey que se traducirá en que la Corona quedase vinculada a ellos, debiendo ejercer sus funciones con arreglo a sus preceptos. Lo que condujo por un lado a la confirmación del Parlamento en el armazón consti-tucional y, por otro a la primera o nueva redacción de los derechos y libertades de los súbditos y, aun en tercer lugar a una regulación sucesoria vinculante en el sentido de que el Parlamento fijó la sucesión a la Corona excluyendo a todos los pretendientes católicos al trono. Todo ello dio lugar al nacimiento de la primera monarquía constitucional de la historia.

Recensiones 431

La experiencia de las islas británicas, tan peculiar por muy distintos motivos no dejó sin embargo de influir decisivamente en la Revolución francesa y las declaraciones de derechos americanas.

Ahora bien, como explica el autor de la mano de Alexis de Tocqueville, en el Capítulo 3 “Estado social y punto de partida: Europa versus Norteamérica” ¿Quién se atrevería a comparar la guerra de América con las guerras de la Re-volución francesa y los esfuerzos de los americanos con los nuestros cuando Francia estaba expuesta a los ataques de toda Europa? En este Capítulo, su autor no sólo trata la distinta coyuntura histórica de Norte América y Europa sino también el distinto punto de partida de ambos lados del Atlántico. Esto es, la clara diferencia entre la situación económica, social y sobre todo de orga-nización de los poderes del Estado entre un continente y otro.

Dentro de esta distinta organización territorial y de gobierno destaca Blan-co Valdés la distinción clara entre un Estado federal y un Estado centralizado y un Estado monárquico y republicano. Así mientras casi la totalidad de las constituciones liberales europeas, se caracterizan por girar en torno a la limita-ción de los poderes del Monarca en una organización territorial centralizada, dando paso a las monarquías constitucionales durante todo el siglo XIX, en Norteamérica el Estado constitucional, como expresa James Madison en su obra “El Federalista” se erige en una República federal representativa.

Termina el autor este capítulo haciendo una mención del gran político li-beral Agustín de Argüelles, que aunque es residual, en mi opinión supone un gran acierto pues va a ser quizá de los pocos pensadores o escritores españoles de aquellos siglos a los que hace mención en su obra, lo cual no deja de ser paradójico teniendo en cuenta el gran conocimiento que refleja su autor a lo largo de todo el libro del constitucionalismo español.

La Segunda parte de esta obra bajo la rúbrica “Fundamentos”, a lo largo de sus tres capítulos vuelve a distinguir entre la situación del viejo y el nuevo mundo. Los Capítulos 4 y 5 “La Constitución, el gran hallazgo de la Revolución” y “El valor originario de las Constituciones europeas: política y derecho”, están de-dicados a estudiar las Constituciones escritas. En efecto hasta ese momento el constitucionalismo se había desarrollado sólo en Gran Bretaña con su caracte-rística peculiar de ser un constitucionalismo histórico y flexible sin texto escri-to, con la aparición en Norteamérica de las Declaraciones de Derecho primero y las Constituciones después, surge la necesidad imperiosa en toda Europa de un texto escrito que sea la norma suprema, la fundamental del Estado. Estos primeros textos constitucionales se van a caracterizar por su contenido mate-rial, formal y su extensión.

El autor del libro nos ilustra seguidamente con las características que van a recoger estas primeras Constituciones liberales desde el punto de vista material y formal. A continuación de explicarnos el precedente americano de forma separada al de Europa, recoge ejemplos de las Constituciones de casi todos los países europeos entre los últimos años del siglo XVIII y los primeros del XIX para explicarnos que son textos totalmente rígidos e incuestionables, cuyo contenido material será fundamentalmente las Declaraciones de Derechos y


la separación de poderes. Ahora bien, estos primeros textos liberales europeos, pues en Norteamérica el proceso fue el contrario, al regular la separación de poderes e intentar limitar al máximo el poder del Monarca terminan por asen-tar en los distintos países la soberanía parlamentaria y con ella el Estado Dere-cho. Donde la supremacía de la Ley se explica porque el Parlamento representa a la Nación, lo que llevará aparejado el surgimiento del Estado Democrático.

La Ley como expresión de la voluntad general es una Ley soberana y por ello de obligado cumplimiento. Esta concepción de la Ley supone que la mis-ma sea incuestionable, los Tribunales de Justicia tienen que aplicarla de forma mecánica sin poder en ningún caso ni cuestionarla ni interpretarla pues ha-cerlo supone cuestionar al Parlamento y, por ello, a la Nación que representa. La soberanía de hecho del Parlamento llevará a algunos países como Francia a crear el denominado Referè Legislatif como facultad que tiene el Poder Legisla-tivo para interpretar y ejercer el control material del texto de la Ley.

Esta soberanía del Poder Legislativo tuvo como consecuencia la negación de la supremacía jurídica de las normas constitucionales. La Constitución se deja en el plano político, está ahí, nadie la discute pues es obra del Poder Cons-tituyente y por ello es un texto rígido que se da por hecho y que nadie puede cuestionar. La garantía de su cumplimiento si bien se intenta por parte de algu-nos políticos como Sieyès a través de la creación de un Jurie Constitutionnaire, como un Tribunal Constitucional encargado de velar por su integridad frente a posibles agresiones externas, no se producirá si no varios siglos después.

No sucede, lo mismo en Norteamérica, pues al carecer de Monarca conec-tan directamente el peligro de abuso de poder con el Parlamento y con ello, el abuso democrático, abusos que deben combatirse mediante la intervención del Poder Judicial, en su función de control del Poder Legislativo, para que éste último no pueda dictar leyes en contra de la Constitución, surgiendo así lo que Marshall generalizó del control de constitucionalidad de las leyes a través del Judial Review.

Finalmente en el Capítulo 6 de esta Segunda parte con el título “El Estado representativo un soberano sin rostro para un pueblo imaginario” su autor nos explica la soberanía nacional o popular a partir del Leviatán de Hobbes, quien ya en su época entendió al Estado o Civitas como un hombre artificial, en donde la soberanía actúa como alma artificial, como algo que da vida y movi-miento a todo el cuerpo. De cómo el Leviatán es un soberano artificial, cuya autoridad es el resultado del poder que una multitud de otros seres humanos le han atribuido. Pero será el pensamiento liberar de un siglo después el que a través de la teoría de la representación desplazó la titularidad de la soberanía de los monarcas al pueblo o nación. Surge así el Estado Representativo y con él las distintas teorías del sistema representativo, teorías que intentan explicar la ficción de la representación política y con ella la legitimación del poder. Se generaliza en los distintos Estados el sufragio censitario explicado a través de la ficción de la utilidad pública, la prohibición del mandato imperativo y la con-dena a los partidos políticos. Perfectamente explicados por su autor a través de

Recensiones 433

la obra de escritores como David Hume o Henry Bolingbroke y con célebres frases de algunos pensadores españoles como Jovellanos o Alcalá Galiano.

En La tercera parte del libro bajo el título “Desarrollos”, no me voy a detener mucho pues es quizá y con diferencia la que mejor se explica en el libro y ello, creo yo, por ser la fundamental para el autor, no sólo por ser la más extensa, dos tercios del conjunto, Capítulos 7 a 10, sino por ser la etapa de permanente lucha por la consolidación de los derechos hasta su conquista.

En efecto, como se cuenta en el Capítulo 7 “Lucha por los derechos, luto por los derechos”, tras las Revoluciones Liberales y la posterior derrota de Napoleón, en el Congreso de Viena (1814-15), las fuerzas políticas dominantes en el con-tinente imponen un nuevo orden europeo que iba a traducirse en una merma total de los derechos a través de la supresión de las Constituciones liberales y el otorgamiento de las Cartas otorgadas. En estas Cartas Otorgadas concedidas graciosamente por el Rey la palabra derechos simplemente desaparecerá del articulado y convertirá a los Reyes en los árbitros de la política. Su articulado era poco más que normas organizativas destinadas a regular el poder del Mo-narca y el de un Parlamento cuyas facultades quedaban disminuidas de un modo radical: pasó a ser bicameral, sin iniciativa legislativa (que correspondía al monarca), con un mermado poder de debate y al albur de ser convocado por el Monarca.

Será en el Capítulo 8 bajo la rúbrica “El rey frente al parlamento y el parla-mento frente al pueblo”, donde se nos cuenta que si bien estas Cartas se separa-ban del espíritu revolucionario que había inspirado las Constituciones votadas por Asambleas salidas de movimientos populares, el retorno al Antiguo Ré-gimen fue imposible y con carácter más restrictivo o más abierto, todas ellas recogieron alguna que otra libertad. La Restauración no duró mucho, fue un mero periodo de transición en el que muy pronto los liberales empezaron a exi-gir más derechos y un cambio de orientación política lo que se plasmó partir de 1830 a través de las monarquías constitucionales que tuvieron vigencia hasta bien entrado el último tercio del siglo XIX.

Uno de los factores que contribuyeron al éxito de las monarquías constitu-cionales fue la ausencia de valor normativo de la Constituciones Europeas que, en tanto que simples documentos políticos, ni el Parlamento ni el Rey esta-ban obligados a respetar, los derechos constitucionalmente reconocidos podían quedar vacíos de contenido cuando el Legislador procedía a su desarrollo. Pues todo aquello aprobado por el Parlamento y sancionado por el Rey pasaba a ser automáticamente aplicado, sin que ningún órgano del Estado pudiera cuestio-narlo o declararlo inconstitucional.

En la partida que se juega a tres bandas: rey, parlamento y pueblo, la mo-narquía constitucional va a ser la fórmula de compromiso entre las fuerzas conservadoras y revolucionarias, en un pacto que si bien funcionó durante mucho tiempo, no pudo subsistir en un mundo con desafíos cada vez más audaces. Y es que como decía Karl Marx las relaciones entre el Rey y la Asam-blea típicas de las monarquías del constitucionalismo revolucionario serán de una “confrontación caótica y desorganizada entre dos desconfianzas respectivas.”


Si a ello le añadimos la progresiva proliferación de nuevas clases sociales, de partidos políticos y la ampliación del derecho al sufragio, se puede decir que, la consecuencia inevitable va a ser la parlamentarización del Estado.

Vuelve el escritor a hacer en este Capítulo un aparte con Gran Bretaña pues nos explica cómo el avance hacia la parlamentarización de la monarquía britá-nica, no sólo se producirá antes que en el resto del continente europeo sino que además experimentará un gran avance tras la Reforma electoral de 1832 como consecuencia de dejar entrar en la vida político-institucional del Reino Unido a amplios sectores de la población que hasta entonces se habían visto obligados a permanecer fuera de ella. La reforma electoral supuso un claro avance en el surgimiento de los derechos sociales en la política del país en el que la primera industrialización había generado fortísimas diferencias de clase y había llevado a la miseria a cientos de miles de personas. A través de la ampliación del sufra-gio y con ello a través de los partidos se encontró en el Parlamento un cauce no sólo de debate y expresión de los nuevos proyectos de la nueva clase social trabajadora sino también de la entrada en juego de nuevos derechos y de la pérdida de poder de la Corona. Así las cosas, a finales del siglo XIX se habían consolidado en el Reino Unido los principios esenciales de una monarquía parlamentaria, la única que logrará sobrevivir tras el cataclismo de la Gran Guerra de 1914. Todo ello se consiguió porque, el Rey se va a ver obligado, de mejor o peor gana, a respetar el Gobierno que le impone el Parlamento. Puede decirse con ello que, la consecuencia inevitable fue la fusión del Ejecutivo con el Legislativo pues es precisamente esa fusión la que garantiza la naturaleza electiva del Ejecutivo.

Termina este Capítulo recordando que en el resto de Europa, los Reyes de forma progresiva dejaron de ejercer los poderes que habían definido el estatus de las testas coronadas, es decir, de un modo paralelo, aunque distinto, a lo que ocurre en sistemas presidencialistas como el Norteamericano, las Monarquías dejan de existir como formas de Estado y se trasforman en lo que Jellineck denominó “repúblicas coronadas o repúblicas con Jefe de Estado hereditario”. Es decir, como nos recuerda Blanco Valdés, las Monarquías constitucionales, que habían dominado la política europea durante toda la centuria, estaban defini-tivamente condenadas por la historia y las que se negaron a parlamentarizarse acabaron, antes o después, convertidas en Repúblicas.

Será sin embargo la Gran Guerra y el vendaval antidemocrático del período de entreguerras, según se recoge en el Capítulo 9 “La Libertad y sus Enemigos” la que se llevó por delante gran parte de lo trabajosamente construido en los decenios precedentes. Fenómeno que no debería extrañarnos pues en casi nin-gún Estado europeo se había consolidado el régimen parlamentario y seguían girando los Estados en mayor o menor medida en torno a los Monarcas y su Corte, formadas por altos mandos del ejército, potentados prelados y aristócra-tas. Sólo las que se parlamentarizaron en el tránsito del siglo XIX al XX con-siguieron resistir, las que no, desaparecieron en cuatro fases sucesivas tras las diferentes crisis generadas ora por la impaciencia revolucionaria de uno y otro signo (fascismo y comunismo) que barrió el espíritu de pactos del régimen de

Recensiones 435

libertades ora por no conseguir casar el nuevo espíritu con el antiguo. Siendo Francia la primera en Europa en que se proclama la República.

Seguidamente pasa su autor a hacer una descripción detallada de cómo se fueron sucediendo las distintas formas de Estado y de gobierno en Francia, Italia, Alemania, España, Grecia o Portugal en el periodo que media entre los años setenta del siglo XIX y el estallido de la Primera Guerra Mundial. Para terminar con el estudio de los países Europeos que evolucionaron hacia la libertad de un modo natural, frente a las alteraciones de los anteriores países mencionados. Esto es las monarquías nórdicas, y las de los Países Bajos.

Sigue el Capítulo con una explicación del periodo de entreguerras y los mo-delos emergentes del mismo que terminaron en la Segunda Guerra Mundial cuyas consecuencias de todo ello, como es bien sabido, no pudieron ser más trágicas.

El Libro termina con el Capítulo 10 “El triunfo del programa constitucional: La democracia en Europa” donde la tarea pendiente tras las catástrofes no podía ser pues otra que reconstruir una vez más Europa sobre la base de los princi-pios democráticos. Aquella Europa que asomaba desangrada de la contienda le había salido una nueva fractura, básicamente entre el Este y el Oeste, aunque también en este último campo quedaban agujeros negros de la libertad (sin ir más lejos, en la península ibérica). Habrá que esperar hasta las postrimerías del siglo XX para que la libertad llegue a todos los rincones de Europa, donde los elementos jurídico-políticos comunes acabarán por resumir el éxito de un mo-delo que no sólo logrará superar todos los intentos decimonónicos de acabar con la soberanía de la Comunidad sino que logrará sobrevivir a los grandes de-safíos históricos del siglo XX como son el comunismo y el fascismo. Tales ele-mentos los resume Blanco Valdés en cinco grandes principios constitucionales que va desmenuzando y explicando a lo largo de todo el capítulo: democracia, supremacía de la Constitución, derechos fundamentales, parlamentarismo ra-cionalizado y descentralización.

En suma puedo decir que me he entretenido mucho leyendo “La construc-ción de la libertad” no sólo por sintetizar en aproximadamente 350 páginas con un lenguaje sencillo y de fácil comprensión tal cantidad de datos y acon-tecimientos históricos, sino por haber despertado en mi la inquietud por leer y recordar nuestro pasado, con sus aciertos y errores y, la valentía que demostra-ron la mayoría de los pueblos luchando para obtener esa ansiada libertad que ellos no pudieron ver y que actualmente disfrutamos en Europa.

Revista Asamblea núm. 24 - Asamblea de Madrid. 24 COMPLETA.pdf · final de la Legislatura: ... van...

Documents

Transcript of Revista Asamblea núm. 24 - Asamblea de Madrid. 24 COMPLETA.pdf · final de la Legislatura: ... van...