Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social-UNMSM

7/25/2019 Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social-UNMSM

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UNIVERSIDAD NACIONAL

MAYOR DE SAN MARCOS (Universidad del Perú, DECANA DE AMERICA)

FACULTAD DE DERECHOY CIENCIA POLÍTICA

TALLER DE INVESTIGACIÓN DE DERECHO DEL TRABAJOY DE LA SEGURIDAD SOCIAL

“Dr. JOSÉ MATÍAS MANZANILLA” (Resolución Decanal Nº 667-D-FD-2006)

REVISTA

DE

DERECHO DEL TRABAJO

Y SEGURIDAD SOCIAL

Año I Lima, julio 2014 Nº 1

Ciudad Universitaria de San Marcos - Lima - Perú



Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2014-13219

Editado por:Gersón William Merma AbadAsoc. Los Alamos Mza B lote 3-San Juan de Lurigancho

500 ejemplares

Diseño y diagramación: mdisgraf

Impreso en:RP Servicios Grácos E.I.R.L.

Calle Teodoro Cárdenas 620, Santa Beatriz-Lima

Prohibida su reproducción total o parcial por cualquier medio, sin autorización escrita del editor.Lima-Perú, setiembre 2014



Presentación ....................................................... 5

• Reseña histórica del aporte de José MatíasManzanilla Barrientos hacia la gestación de la

primera legislación de accidentes de trabajo enel Perú

Gersón Merma Abad .....................................7

• Su majestad: la corrupción Teodosio A. Palomino .................................12

• Avances en la modernización de la justicia labo-

ral peruana y desafíos para el futuro inmediato Adolfo Ciudad Reynaud ..............................21

• La economía informal en GuatemalaAugusto Valenzuela Herrera ....................... 31

• Visión sistémica del Derecho del Trabajo Rodolfo Capón Filas ....................................47

• Remuneraciones y conceptos no remunerativos Anna Vilela Espinosa ..................................80

• El derecho a la formación de los trabajadoresen la legislación laboral francesa: un derecho

para unos, y una obligación legal para otros quese hace respetar a golpe de jurisprudencia…¿Yen el Perú, en qué vamos?

Eleana Rodríguez Castillo ...........................95

• El Derecho del Trabajo en Alemania un mo-delo laboral lleno de avatares en una reformalaborativa que se asienta e implanta con fuerza,seriedad, eciencia y ecacia en toda la Unión

Europea Jorge Luis Mayor Sánchez ........................110

• Avances en el sistema de justicia laboral enGuatemalaGabriela Irene Salazar López ....................127

• El protagonismo del juez laboral en la audienciade juicio en los procesos ordinariosAndrea Sánchez Matos ..............................135

• El Derecho del Trabajo y la Seguridad Socialen el Perú: Cambios y desafíos en estas dosúltimas décadas

Leopoldo Gamarra Vílchez .......................142

• “Seguridad social y la equidad de género”

Ángel Guillermo Ruiz Moreno..................152

• Descentralización productiva, tercerización.conjunto económico. responsabilidad solidaria

Jorge Luis Elizondo ..................................156

• Desnaturalización y fraude en la tercerizacióna propósito de la sentencia en la acción popular

N° 1607-2012 Luis Nestor Huancapaza Condori .............173

• Dimensión humana del trabajo según la encíclica“rerum novarum” Celso Mendo Rubio ...................................183

• En torno a los modelos de libertad sindical dela OIT y la legislación peruana

Francisco Javier Romero Montes .............193

• “El teletrabajo” retos y desafíos en la relaciónlaboral

Luis Serrano Díaz ......................................202

• Los derechos de seguridad social de los trabajadores migrantes: especial consideracióndel convenio multilateral iberoamericano deseguridad socialFrancisco Pérez Amorós ............................216

• La importancia del pago de las aportaciones enlos sistemas de seguridad social

Eduardo Marcos Rueda .............................239

• Elementos críticos del período de prueba en laregulación laboral en España

Jesús Cruz Villalón ....................................253

• Vicisitudes de la prueba de ocio en el proceso

laboral Cinthia Grace Baquerizo Rojas .................276

• Relevancia del principio de concentración, enel sistema de la oralidad en el nuevo modelo

procesal laboral Hugo Huerta Rodríguez.............................288

• Las Transformaciones del Derecho del Trabajo Manuel Carlos Palomeque López..............295

• Claves de la evolución del Derecho del Trabajo Jorge Rendón Vásquez ..............................308

Índice



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PRESENTACIÓN

La Facultad de Derecho y Ciencia Política, de la Universidad Nacional Mayor de SanMarcos alberga, entre otros, al Taller “José Matías Manzanilla”, dedicado a la inves-

tigación del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, constituido hace muchos años por estudiantes de la Facultad y que en la actualidad continúa, incluso, con la participaciónde Abogados que anteriormente fueron miembros del taller en su calidad de estudiantes,y que tienen una participación muy destacable en la organización de los Congresos deDerecho del Trabajo y de Seguridad Social que organiza nuestra Universidad. De maneraque el Taller, en la actualidad, está constituido por estudiantes, Abogados, del cual tengola satisfacción de ser su Docente Asesor.

El Taller “José Matías Manzanilla”, no sólo se dedica a la investigación, sino que ademásrealiza una labor incansable de proyección social, mediante la difusión a través de confe-rencias y debates, de temas que tiene que ver con el derecho del trabajo y de la seguridadsocial, en forma gratuita, en benecio de los trabajadores, del público en general y del resto

de estudiantes de nuestra Facultad.

En esta ocasión, el taller, por mi intermedio, se complace en presentar su primera publica-ción, consistente en una revista, en la que colaboran, entre otros, destacados laboralistas,no solamente nacionales sino también de países extranjeros, tales como Manuel Palomeque

López, profesor de la Universidad de Salamanca, Francisco Pérez Amorós, de la Universidadde Barcelona, Jesús Cruz Villalón de la Universidad de Sevilla, y los profesores argentinoscomo Rodolfo Capón Filas, y Jorge Elizondo. Están también tratadistas como Ángel Gui-llermo Ruiz Moreno de México y Augusto Valenzuela Herrera de Guatemala. Dentro de losnacionales, se encuentran el destacadísimo profesor y tratadista Sanmarquino Jorge RendónVásquez, profesores como Adolfo Ciudad, Francisco Gómez Valdez, Teodosio Palomino,Leopoldo Gamarra, Celso Mendo Rubio y Eduardo Marcus Rueda, y demás colaboradoresque con sus valiosos trabajos han hecho posible la presente publicación.

Los trabajos presentados en el presente número abordan aspectos vigentes, que sus autores

absuelven con la sapiencia de connotados juristas y profesionales que a diario la sociedad



Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”

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nos plantea como requerimientos sociales, que exigen soluciones prácticas en el mundoen el que vivimos.

Igualmente, el reconocimiento al esfuerzo y dinamismo del Comité Directivo del Taller,en las personas de David Camarena Calero, Gerson Merma Abad y Luis Serrano Díaz, asícomo a los demás miembros del Taller.

Felicitaciones al “Taller José Matías Manzanilla” por su esfuerzo y entusiasmo para ellogro de la presente publicación, que recoge el formato de la “Revista de Derecho delTrabajo”, que en la Década de los años 60 del siglo pasado publicó el Instituto Peruanode Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho, nanciada

con recursos públicos. Hoy, ante esa carencia y olvido lo hacen sus estudiantes con mu-cho sacricio.

Lima, Agosto del 2014

Francisco Javier Romero Montes Profesor Principal de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos (Perú)



7Por: Gersón Merma

Abad

(Perú)

Abogado por la Universi-dad Nacional Mayor deSan Marcos de Lima.

RESEÑA HISTÓRICADEL APORTE DE JOSÉ MATÍAS

MANZANILLA BARRIENTOSHACIA LA GESTACIÓN DELA PRIMERA LEGISLACIÓNDE ACCIDENTES DE TRABAJOEN EL PERÚ

“Yo no quiero pintar la sombría pintura de las familiasen la miseria y de los pobres inválidos mendigando lacaridad pública. Renuncio a todos los ropajes retóricosque pudieran dar brillante envoltura a esta exposición.Yo me limito a sostener que si la industria produce estosdaños, ella debe repararlos”.

José Matías Manzanilla, 1905

I. INTRODUCCIÓN

Las normas relativas a la protección de la fuerza laboral en ma-teria de accidentes de trabajo, se iniciaron en el Perú y en Hispa-

noamérica a inicios del siglo pasado, esta lenta conguración dela legislación laboral en nuestro país, empieza al impulso del másilustre jurista del siglo XX, José Matías Manzanilla Barrientos,Tribuno Sanmarquino que empeñado en legislar en favor de la

población más desprotegida, pudo cristalizar con éxito en unmarco jurídico normativo la teoría del riesgo profesional porintermedio de la Ley N° 1378 del 20 de enero de 1911.

Desde esa fecha, el rumbo de la legislación laboral nacionalen esta materia ha seguido un camino sinuoso, con avances y

retrocesos al compás de las conquistas sociales de cada etapahistórica del país.




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Dicho recorrido, tiene principalmente sucorrelato en dos motivos: La incapacidadhistórica de las fuerzas sociales para poderconformar y consolidar un grupo de presiónrme y permanente que garantice el avance

de las conquistas sociales y, principalmente;la entronización en el poder de las fuerzasde opresión que amparadas en una legalidadtirana, han retardado el devenir de todointento de progreso social.

Hace más de 100 años, el 20 de enero de1911, fue promulgada la ley de accidentesde trabajo, conseguida después de tenazesfuerzo legislativo, alentado por el espíritu

grande y comprensivo de un símbolo deSan Marcos. Tal hecho solo tiene parangóncon la gura insigne de Roberto Peel, en la

Europa industrial(1).

Desde los inicios de la convivencia social seha comprobado la necesidad imperiosa deauxiliar a los miembros de la sociedad antelas contingencias que estas pudierán surgir,es por eso que la seguridad social forma

parte importante de este ideario imaginadode protección social al cual los Estados no

pueden dejar de garantizar ante las con-tingencias que estos infortunios podríanocasionar, corresponde pues a los Estadosla obligación de prever y coberturar los in-fortunios no solo laborales sino también losnaturales de su población, lo cual implica laobligación de garantizar una sensación de

bienestar mínimo(2).

(1) Al estudiar la evolución del derecho y en particular ladel derecho peruano, surge la similitud que existe entrela ley inglesa de 1802, de protección al trabajo de losmenores, y la ley peruana de 1911 que introdujo la teoríadel riesgo profesional en nuestra legislación. Ambasinspiradas en los mismos principios de humanidad y de justicia para los que trabajan y debidas también al calory esfuerzo de dos guras parlamentarias de renombreen la política europea y en la de este continente: RobertPeel y José Matías Manzanilla. Discurso de Orden del Dr. Napoleón Valdez Tudela- Homenaje al Dr. José Ma-tías Manzanilla en el Cincuentenario de la Promulgación

de la Ley de Accidentes de Trabajo (20 de enero de 1961).(2) La Hoz Tirado, Ricardo. Seguridad Social y Desarrollo Económico en: Anales del II Congreso Peruano de

Para el ser humano el trabajo le es inherentea su condición humana y por consiguienteesa naturaleza le hace titular de derechos ydeberes que al ser inviolables e universales,son también inalienables(3).

A inicios de la industrialización, los trabajadores, dadas sus precarias condiciones detrabajo que ponían en riesgo su integridad ysu existencia, se organizaron para demandarmejoras en sus condiciones de trabajo, talha sido el devenir social, pues, como seobserva, a través de la historia, la concesiónde los derechos sociales ha sido el resultadode la acción de los trabajadores y de manera

excepcional de los juristas y otros hombrescomprometidos con el avance del derechosocial.

A los juristas les parecía increíble que losempresarios se preocuparan más en repararlas maquinas en cuanto se descompusieran,

pero cuando un trabajador se accidentaba, preferían y quedaban indiferentes ante estesuceso(4).

Las contingencias en el trabajo, llámeseaccidentes de trabajo, tienen lugar general-mente por causas no previstas: es como una

pesada carga con la cual debe convivir per-manentemente el trabajador (5), se necesitaba

pues, una legislación más protectora, dadoque el derecho civil no podía continuar niinterpretar este nuevo derecho.

En ese entonces la vía que tenían los trabajadores accidentados en reclamar unaindemnización estaba regulada según las

Derecho del Trabajo y Seguridad Social. UNMSM. Lima1971, Pág. 64.

(3) Opcit Pág. 65.(4) El Derecho de la Seguridad Social (Proceso Expansivo de

la Seguridad Social), Mario Deveali. Revista de Derechodel Trabajo. Facultad de Derecho de la Universidad

Nacional Mayor de San Marcos. 1976. Lima. página 394.(5) Gómez Valdéz Francisco. El Contrato de Trabajo. Edi-torial San Marcos. Lima 2000. Tomo 1. Pag. 369.



Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM

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disposiciones del Código Civil.(6) Predomina- ba como dogma la responsabilidad subjetivaconsistente en la obligación de reparaciónde la persona que causa un daño a otra, lacual solo quedaba obligada al resarcimien-to cuando se le atribuía culpa o dolo. Estaaplicación llevada a los accidentes de trabajose tradujo en una situación de desamparoe injusticia hacia el trabajador víctima deaquel suceso, su familia, incluso contra lasociedad al crear animadversión hacia elmarco legal vigente.

Ante esa perspectiva, al igual que en la ac-tualidad (¡cuánto se ha avanzado legalmente

hasta entonces!) El trabajador obrero (7) quesufría un accidente con ocasión del trabajotenía que probar vía proceso judicial la culpadel empresario, medio que era una barrera

pues carecía en la mayoría de los casos dedinero y del tiempo para hacerlo, ante tal

panorama Manzanilla se propuso implantarla Teoría del Riesgo Profesional en Américatraída de Europa.

Ya la Alemania bismarckiana ante el avancesocial, se había adelantado promulgando unatriple ley de seguros– ley de seguros contraenfermedades del 15 de julio de 1883, la leyde seguros contra accidentes de obreros de laindustria de julio de 1884 y el 22 de junio de1889, la ley de seguros de invalidez y vejez(8).

Con Manzanilla puede señalarse que se inicióla legislación social en el Perú, especíca-

mente con la ley de accidentes de trabajo, pues en ese entonces las reclamaciones

(6) ValdézTudela, Napoleón. Comentarios a la LegislaciónSocial Peruana. Pág. 284.

(7) Es evidente que el obrero no es cosa que pertenece por entero a aquel que le paga. Hay una justicia que,a despecho de los adoradores del capital va, día a día,haciéndonos conocer que el patrón no ha concluido consu responsabilidad con el obrero una vez que ha pagadosu salario; porque todavía le quedan obligaciones moralesque cumplir. Y hay algo de más fuerza en apoyo de esta

doctrina: el derecho que tiene todo hombre a la vida.(8) Seguridad Social –Roque Depalma Editor– Buenos Aires,1957, pag. 2.

sociales de los trabajadores se centrabanmayormente en el derecho a la asociaciónde los trabajadores (sindicalización)(9). Eldebate de la ley se prolongó varios años yfue accidentado, por la misma intransigenciade los empresarios y la poca visión de lostrabajadores, al no unicar una fuerza rme,

además de otros grupos que se opusieron al proyecto(10).

Pues como comentamos no solamente laoposición vino de los empresarios: los anar-quistas y otros trabajadores revolucionariostambién se oponían al proyecto mediante el

periódico “La Protesta” quienes mediante sus

artículos reaccionaban ante el proyecto: “enel Congreso donde se sientan los llamados

por sarcasmo, representantes del pueblo,se han sostenido las más necias y puerilesdiscusiones y se han escuchado las más

grandes herejías de economía política; yel pueblo, se apasionó de los defensores ysilbó a los impugnadores, sin darse cuentaque, todos sus señores representantes, nohacían sino caracterizar el papel que les

había tocado hacer en esa indigna come-dia…” … y ahí tenemos la ley del riesgo

profesional próxima a ser promulgada: unatira de artículos mutilados, incoherentes,

y de escaso valor positivo; en cada uno deellos, hay más de una puerta de escape

(9) Al estudiar la evolucion del derecho sindical lease : His-toria del Movimiento Obrero Peruano.Barba Caballero,

Jose. Lima. 1981.(10) “La ley salió con derechos recortados y bastante des-

gurada, pero salió y adquirió categoría de conquistade carácter social. Que la lucha incluyó trabajadores y pueblo en general lo reconocieron hasta los anarquis-tas, que hubo representantes que defendieron derechosde los trabajadores quedó plenamente demostrado enlos debates, que todo el proceso de gestación y dis -cusión parlamentaria fue una bien concebida farsa,es una inexactitud, pues lo que hubo es lo que hay enlos parlamentos, negociaciones entre diversos grupos,concesiones mutuas, presiones para doblegar voluntades y organizaciones mutualistas y de resistencia, pueblo enlas calles en lucha por la primera conquista legal, quecomprendía a su salud, a su integridad física, a su vida”.

Temoche Benites, Ricardo. Cofradías, Gremios, Mutuales y Sindicatos en el Perú. Editorial Escuela Nueva. 1985. Lima. Pág. 114”




10

por donde se evadirá la responsabilidaddel explotador” (11).

II. SU OBRA COMO PROPULSOR DE

LA LEGISLACIÓN DE ACCIDENTESDE TRABAJO

El derecho germánico, pionero en seguridadsocial, por obra de Bismarck y Lasalle,tiene como precursor en Latinoamérica, aManzanilla, con la Ley N° 1378 ya que élla había propuesto como proyecto en 1904con el paquete de medidas que le encomen-dará el entonces Presidente de la RepúblicaJosé Pardo y Barrera(12) , quien encomendó

al catedrático de la Facultad de CienciasPolíticas y Administración de la UniversidadMayor de San Marcos (Facultad ya extinta)la formulación de un paquete de medidasrespecto al trabajo en la industria, siendoremitidos por Manzanilla en 1,905 a la Cá-mara de Diputados para su aprobación(13).Pardo y Barrera, con su espíritu social quetenía se había comprometido a obtener unalegislación que contribuyera a la paz so-

cial(14) la situación reinante en ese entoncesera la carencia de protección social hacia la

(11) Peridico “La Protesta” N° 2. 1911.(12) Por encargo del presidente José Pardo (primer gobierno,

1904) preparó una serie de proyectos laborales, quesegún Basadre, fueron diez:1. Higiene y seguridad de los trabajadores2. Trabajo de los niños y mujeres3. Descanso obligatorio4. Horas de trabajo5. Indemnización por accidentes de trabajo

6. Contrato de trabajo7. Contrato de aprendizaje8. Asociación de industriales y obreros9. Conciliaciones y arbitraje10. Junta nacional de trabajo

(13) A decir del Maestro Sanmarquino “en realidad solo fueuna pobre concesión del grupo económico en el gobierno para tratar de reducir la protesta de los obreros en lasciudades , los asientos mineros y algunas haciendasde la costa, y crear una fuente de ganancias para lascompañias privadas de seguros. Rendón Vásquez, Jorge.

Derecho de la Seguridad Social. Edit. GRIJLEY. 4taed. .Página 82. 2008.

(14) “Estan inspirados estos proyectos-y asi serán discutidos seguramente- en el anhelo intenso y sincero de mejorar

las condiciones actuales de los obreros en el Perú”. Basadre Grohmann, Jorge. Historia de la Republicadel Perú. Editorial Universitaria. Tomo XI. Pág. 269.

población, en el caso de los accidentes detrabajo, la mayoría de las veces los trabaja-dores accidentados carecían de reparación.

Los proyectos de Manzanilla fueron remiti-

dos al Congreso el 24 de setiembre de 1905.

Sin dudas el proyecto de la responsabilidadempresarial de los accidentes de trabajo queocurrieran a los obreros, era el más polémico,y el que mayor resistencia tuvo.

III. EL DEBATE RESPECTO A LA LEYDE ACCIDENTES DE TRABAJO-LA LUCHA DE MANZANILLA BA-

RRIENTOS

Los proyectos elaborados por Manzanillase convirtieron en la base de la nacientelegislación obrera en Perú. En su mensaje alCongreso en 1905, el presidente Pardo hizoconocer estos proyectos, pero luego de unosdebates su aprobación fue aplazada y solo en1911 se aprobó uno de ellos, referente a lasindemnizaciones por accidentes de trabajo.

No fue tarea fácil conseguir este objetivo, primaba el temor ante la incorporación deesta teoría a la legislación nacional, pues,ninguna nación americana la había incorpora-do aún. Pero el afamado jurista, lucha desdesu escaño parlamentario para la aprobacióndel proyecto(15).

(15) “sobre las negras profecías y sobre las conjeturas y prejuicios,- decía en uno de sus memorables discur-sos,- están el ejemplo y las enseñanzas de los hechos,comprobando que las indemnizaciones por accidentesno detienen en el mundo industrial el desenvolvimientode la producción. Es Alemania, en donde las amplísimasleyes de 1884 a favor de los trabajadores, no perturbansu portentoso impulso económico. Es Inglaterra, desde1897; es Francia y es Italia, desde el 1898; es Españadesde 1900; es Holanda desde 1901; es Bélgica desde1903 y son todos los países de Europa en los que laaplicación del riesgo profesional, no obsta al alza de

los salarios, al desarrollo de las industrias, al acre-centamiento de los capitales”. José Matías Manzanilla,Discursos Parlamentarios. 1908.




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Es ante la adversidad en la que se demues-tra la labor social y humanista del MaestroManzanilla: no se contenta con haber investi-gado y proyectado las bases de la protecciónsocial para el Perú, sino que pone al serviciode esta noble causa su empeño personal paraconseguir la realización de la primera con-quista con la inclusión de la reparación delos accidentes de trabajo dentro del régimen

jurídico peruano.

Como se ve la historia y la evolución delderecho del trabajo han sido una constantey permanente lucha contra la incomprensióny la resistencia.

La teoría del riesgo profesional basada en laley francesa de abril de 1898, fue adaptada

por Manzanilla a nuestro país.

Sin embargo, incluso hasta la actualidad,los empresarios y los grupos de poder quelos rodean, se enfrentaron decididamente ala implantación de esa ley señalando, en eseentonces, al proyecto de irrealizable y que

traería la ruina de la industria nacional, Man-zanilla fue calicado de idealista y utópico y

dicho proyecto fue bloqueado muchos años.

Ante tal situación, Manzanilla, cual león, se bate en memorables jornadas parlamentarias, pues su lucha no solo era la del resarcimientode los obreros accidentados sino que signi-caba además el avance social en el Perú,

en uno de los muchos debates Congresales

ante la posibilidad inminente del archivo del proyecto hace un símil de las ideas(16). Es asíque al día siguiente de haber sido aprobado

(16) “Sé lo que signica enviar este proyecto a Comisión: esrechazarlo, relegándolo a un aplazamiento indenido;

pero las ideas, como dijera un ilustre estadista del Perú,marchan dormidas. Las ideas son como los soldados enlas angustias de penosas jornadas, en desiertas soleda-des, en los páramos; van sonámbulos, semi-sonámbulos,

para despertar en los momentos del combate y, quizásde la victoria. Así son las ideas, aparecen, se ocultan,

perseguidas y vencidas hoy, suelen llegar a ser dueñosdel porvenir. Este proyecto que remediaría injusticiassociales y aliviaría las miserias del infortunio de los

el proyecto íntegramente, el 6 de septiembrede 1908, se realizó una gran esta obrera

para celebrar el triunfo, con un homenajea José Matías Manzanilla y a todos los que

participaron en su concretización, entre otrosel también precursor de la legislación socialen el Perú, el jurista Sanmarquino Luis MiroQuesada De La Guerra.

La Ley N° 1378, estuvo compuesta de 82artículos, y fue expedida por los presidentesde ambas cámaras del Congreso, AnteroAspillada y Antonio Miro Quesada, el 31de diciembre de 1910 y promulgada porel presidente Augusto Bernardino Leguía

Salcedo y su ministro Julio Egoaguirrre el20 de enero de 1911 con el N° 1378. Fue la

primera en un país americano, exceptuandoal Canadá.

Por este hecho histórico es necesario desta-car lo que signicó para el país la evolución

jurídica y el aporte que Manzanilla dió a laintroducción de nuevos conceptos económicosy jurídicos dentro del derecho nacional(17), en

este esfuerzo, gestado en los claustros de SanMarcos, está el génesis de las primeras leyesde protección social y el verdadero espíritu deesa legislación, inspirada en un justo criterio

jurídico y sentido de protección social.

Sigamos, pues, su ejemplo y recordemosaquel día memorable en que el maestro Man-zanilla exclamará con júbilo: “Bella tardela de hoy señores; ¡Esta ganada la batalla

por el derecho!

trabajadores, triunfará; seguramente triunfará algunavez en el Parlamento del Perú”.

(17) De ahí el mérito indiscutible del Profesor Matías Man-zanilla que ya desde la cátedra había hecho variar algoentre la juventud las ideas, lo que le permitió hacer pre-valecer en la Cámara sus nuevas ideas socioeconómicasy sacar adelante la ley de accidentes del trabajo con lacooperación del Dr. Luis Miro Quesada y lo más extrañoque consiguiera que el representante del capitalismo Dr.

Mariano Prado Ugarteche cediera a las nuevas orientadasque preconizaba Manzanilla y cooperase para que fueraaprobada.



12Por: Teodosio A.

Palomino

(Perú)

Presidente de la Asocia-ción Iberoamericana deDerecho del Trabajo y dela Seguridad Social “Gui-llermo Cabanellas”, FilialPerú. Profesor Universita-rio. Publicista.

Lima - Perú

SU MAJESTAD: LA CORRUPCIÓN

A quienes nos preguntarían el por qué el título “Su Majestad:La Corrupción” de este artículo que hoy lee, quizá con vivaexpectación, les corresponderíamos sencilla y sucintamente,que hemos sido guiados por el anhelo de brindar luz a tópicossociales que sólo han sido enfocados y examinados débil o

parcialmente, porque al encaminarnos por cualesquiera de las posiciones existentes, se ponen al descubierto enojosos defectosque ensombrecen a la sociedad, debido a la ausencia de sensi-

bilidad y reverencia de quienes generalmente aprisionan en sus

manos las riendas de los poderes políticos, económicos, jurídicos,sociales y educativos. Sabemos a ciencia cierta que al desarrollarnuestros conceptos y doctrina incurrimos, según el parecer dela mayoría, en una actitud que se relaciona con la temeridad, yguarda el grave inconveniente de atraernos el enojoso desdény desestimación de los inuyentes, donde no pocos inclinan la

cabeza afable y apaciblemente.

Sabemos que al enrumbar nuestros pasos por este camino nosestamos ganando, sin querer, la indisposición y la mala voluntad

sobre todo de los corruptos, a quienes algunos los tratan con temory docilidad, con el propósito de disfrutar de comodidad y confort,en un mundo contrario por completo a quienes esgrimen la espadade la verdad y de la justicia. Sin duda, la malquerencia de losfariseos no es para nosotros fantasmal, sino todo lo contrario.

Nos daremos por satisfechos si nuestras tesis penetran profunda-mente dentro del tejido social y sean a la postre capaces de disiparlas tinieblas de la injusticia y la iniquidad. Si esa ecuación nosresulta benévola, nos daremos por magnícamente retribuidos

y graticados en esta misión que acabamos de describir con beneplácito y regocijo.



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Nuestra aspiración es, a la manera de DonQuijote de la Mancha, enderezar entuertosy batallar por la justicia social de una causaque nos atormenta desde nuestra juventud.

I. ¿VALE LA PENA SER MORAL ENUNA SOCIEDAD INMORAL?

Frente al sombrío panorama que muestraa individuos cavando tumbas para enterraren vida a la presente y futura generación,nosotros, por el contrario aspiramos a laapertura de surcos, en busca de una cosechafructífera, para satisfacer las más exigentes

necesidades del pueblo en general. Esta esla razón primordial que anima nuestro que-hacer y fortalece a nuestra perseverancia,incapaz de doblegarse ante las arremetidasde los indolentes.

Les pedimos a ustedes que sean imparcialesy justicieros críticos de cada una de nuestrasacciones y tesis, rogando a Dios Todopo-deroso que nuestra tierra hecha de oro sea

desprovista de políticos de barro.Ahora bien, bajo el paraguas de la justiciasocial se oculta hipócrita y cínicamente la

plaga de la corrupción, enfermedad socialque atenta contra la salud de la totalidad delos países del mundo.

La corrupción se ha convertido, por efectode la maldad humana y de la irracionalidad,en una suerte de monstruoso pulpo, dotado

no de 8 tentáculos, sino de 11 que con elavance del tiempo pude engendrar un númeromayor a medida que el proceso evolutivodesencadena cada una de sus etapas.

Innegable es que con la transformacióndel mundo, progresa no solo la ciencia, latecnología, y la sabiduría aumenta, sino,también el vicio y la lacra social. A medidaque el tiempo transcurre y se desgrana en

segundos, el contrasentido, el deshonor yla inmoralidad ganan permanente terreno.

II. ¿EXISTE ALGÚN LUGAR DONDENO SE HAYA PALADEADO LA HIELDE LA CORRUPCIÓN?

La ciencia acrecienta su caudal y al mismo

tiempo la perversidad engrandece su poder.En esta percepción el progreso evolutivo es,igualmente, positivo y negativo (involución).

En los años precedentes ha sido morticante

reconocer que la peste de la corrupción seha hecho más perniciosa y ecaz al adquirir

mayor número de tentáculos de los que ya poseía.

Si fuera posible disponer de una lupa pro-digiosa capaz de permitirnos echarle unaojeada precisa y unívoca a la corrupción,

podríamos armar, sin dudas ni titubeos, que

esta satánica plaga, ha invalidado la totali-dad de la vida política, social, económica yeducativa de la sociedad, con característicasque pueden ser calicadas de catastrócas.

La plaga de la corrupción está acrecentando

y consolidando su poderío cada vez conmás fuerza. La prueba está que al principio se manifestaba débilmente, pero conel transcurrir de la vida acumula cada vezmayor preponderancia. Ahora es fácilmenteaceptable que son 11 las formas (subplagas)como se evidencia la corrupción, salvo mejoropinión, y que hoy aigen y atormentan a

la humanidad. Ellas son las siguientes: elanalfabetismo, el desempleo, la pobreza, el

hambre, la prostitución y trata de blancas,el belicismo y tráco de armas, el tráco de

drogas y la drogadicción, el contrabando,el crimen organizado, la contaminaciónambiental, el pecado social dentro de la cualreside la envidia.

La corrupción es, indiscutiblemente, sinotorgarle margen a la duda, la semilla (pla-ga mayor) generadora de la totalidad delas subplagas que representan la raíz, eltronco, las ramas, las hojas, las ores y los



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frutos producidos por ella y que a la postreforman un árbol robusto y frondoso quecomparativamente, representa a cuanto sederiva de la misma.

La corrupción afecta, envenena, pervierte,degenera, ulcera, altera, cohecha, vicia, cas-tiga, tuerce, azota, mutila, atenta contra elorgullo, mancilla el honor resulta letal parael desarrollo, daña al orden jurídico, social,ético y habitúa a la ciudadanía al incumpli-miento de las normas en vigor.

Dios castigó a Egipto con una ejemplarizadasanción que se manifestó a través de 7 plagas

que son completamente diferentes a las pla-gas que hoy lastima y enferma gravementea la humanidad. Tal sanción estremeció loscimientos del imperio faraónico, en vidadel más afamado líder del judaísmo bíblico,el patriarca Moisés, quien ejercía sobre sugente una inuencia decisiva y contunden-te. Después de ese castigo el pueblo judío,

peregrinó durante 40 años por las arenas deldesierto hasta llegar a la Tierra de Promisión,

después de sufrir múltiples sacricios.

Actualmente las subplagas existentes pro-ducto de la semilla ya citada, se han incre-mentado en número debido más que nada ala creciente malignidad del hombre, que loimpulsa a prestar oídos sordos a la virtud ya la benevolencia, abriéndole ancho cauceal delito.

III. ¿DEBE CONSIDERARSE AL CO-RRUPTO COMO UN TRAIDOR ALA PATRIA?

Las modalidades como se manifiesta lacorrupción en la actualidad contaminan,envenenan y conmueven a la sociedad. Con-tribuyen, además, con fuerza avasalladora ala infelicidad de los pueblos, donde con sussecuelas originan el brote de males sinfín, quecoadyuvan agresivamente a la germinación

de incontables desventuras. Ellas tornancada vez más impulso; intolerable la vida

pública y la privada de la mayor parte de loshabitantes de los cinco continentes. Actúansobre todo dañando a quienes carecen de

bienes de fortuna, y por tal razón, recibena pecho abierto los golpes adversos del hoy.Este hoy, con el transcurso del tiempo, seconvierte en más iracundo y cruel, vale decir,que el mal avanza con inusitada velocidady nuestro árbol se expande cada vez más.

Al primer golpe de vista, sobre el horizontede la actual sociedad, resalta con nítidoscaracteres, la galopante corrupción que en-

sombrece con turbios nubarrones todos losámbitos sociales, afectando nuestra imagenante el mundo.

Es posible captar la huella digital de lanefasta corrupción, sin distinción, hastaen los espacios y lugares más insólitos einverosímiles, entre los cuales funcionansobre todo los vinculados al poder político,económico y educativo. Ahí la corrupción

se ha generalizado del modo tal que ya esdifícil encontrar dentro de esos cenáculosa hombres íntegros y justos que puedanadjudicarse el título de honrados, virtuososy honorables. Incluso, tales enemigos de ladecencia y el señorío imperantes en las altasesferas y cúpulas lucen, también las manosde lodo y a veces de sangre inocente.

En la actualidad los justos pueden contarse

apenas con los dedos de una sola mano ylos injustos con los cabellos de un niño decorta edad.

La corrupción es hoy en día la plaga mayorexistente que ha infectado y ha hundido susraíces más profundas, sobre todo, en los po-deres político, jurídico, económico, educativo.

A diario las noticias divulgadas por la prensa

convulsionan y frustran a la colectividad. Lacorrupción se ha enraizado profundamente



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en los predios de nuestra comunidad que noha podido escapar de la infección imperante.

Por ahora deseosos de no fatigar al cultolector, prescindimos de citas que convertirían

este trabajo en una tableta capaz de causalesnáuseas y agudo malestar espiritual.

Las rotativas de toda índole han vertidoabundante tinta de imprenta para mostrar ladesvergüenza, el descrédito y la podredumbreexistente en las esferas del poder.

La corrupción se ha ido perfeccionando conel correr del tiempo. Uno de los monstruos

mayormente citados en el historial del delitofue el afamado Al Capone (cara cortada)quien ha sido para el delito lo que Newtonfue para el mundo de la física. Si Al Caponerevolucionó el delito. Newton hizo lo pro-

pio de la física. La inuencia ejercida por

ambos entorno al mal y al bien es notoria ysobresaliente.

Es necesario señalar, además, que Al Capo-

ne es ya gura ampliamente superada poralgunos “políticos”, hombres de negociosy educativos actuales que han acrisoladoy depurado el accionar de Al Capone, pararobustecerlo de modo infame.

IV. EL INDIGENTE QUEBRANTOLA LEY PARA SOBREVIVIR Y ELPODEROSO LA VIOLA PARA CO-SECHAR MAYOR INFLUENCIA

Podemos armar enfáticamente que el sin-fín de leyes, que regulan nuestra conductasocial, suman más de 30 mil, que se han

promulgado para ser puestas en acción, esdecir, para ser respetadas y cumplidas acabalidad. Por desgracia la mayor parte delas normas en vigor son agua de cántaro,vertida sobre el piso, a la cual no se le brin-da la menor importancia, ni se le aquilata,

adecuadamente.

Sostenemos, categóricamente que no sóloson corruptos quienes roban, asaltan y seapropian malignamente de los bienes pú-

blicos y privados. Lo son también todosaquellos que le arrebatan al pueblo, con susmentiras y embustes, sus más caros sueños ysus más acariciados anhelos, expresándoloscual agelante verborrea en plazas, calles,

parques y en ambientes confortables sin pudor ni vergüenza.

A continuación, ya descritos, sucintamente,la raíz y el tronco de la corrupción pasaremosa desarrollar el resto del árbol que estamosenfocando.

l. El analfabetismo puesto bajo el para-guas de la corrupción es generado porun acto de injusticia social. El repartode las dádivas sociales se produce demodo injusto por la sencilla razón deque no se brindan iguales oportunidadesde progreso a pobre y ricos. Siempre los

pudientes parten primero en una carreraen la que los humildes lo hacen visible-

mente retrazados porque son mayoreslos obstáculos que deben eludir.

El analfabetismo, por esta razón, se iniciacon una posición injusta. Dentro de estetodo es necesario subrayar que no todoanalfabeto es ignorante puesto que anal-fabetos hay que conocen con desmesuraartes y ocios, pero, no disponen de los

dones de la lectura y la escritura.

La situación de los analfabetos y de losignorantes es en verdad un lastre socialque obstaculiza no sólo el crecimientoeconómico, sino, también el desarrollode la sociedad.

2. El desempleo es, asimismo, generado porla injusticia social que impide a los más

pobres acceder a puestos de trabajo capaces de brindarles un status acorde conlas exigencias propias de una sociedad



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moderna. Usualmente los mejores pues-tos laborales son desempeñados por los

pudientes mientras los pobres aunqueestén bien preparados se resignan, en lamayor parte de los casos, a ejercer em-

pleos y subempleos malparados productode una gravitante explotación.

3. La injusticia social también ha dejadoimpresa su huella digital en la pobreza

puesto que ella emana de la propia injusticia, por la sencilla razón de que ladistribución de la riqueza social se brindaen mayor proporción a las clases altasy se les escamotea a los sectores menos

favorecidos por la fortuna. El reparto dela riqueza, tal como puede apreciarse estotalmente desigual y antidemocrático.El bocado mayor es para los pudientesy el menor para los menesterosos, los

permanentemente postergados.

V. LA CORRUPCIÓN ES TERRIBLEAMENAZA PARA EL PROGRESO

ECONÓMICO Y EL DESARROLLOSOCIAL DE LAS NACIONES

4. De la subplaga del hambre también puedearmarse inequívocamente que deriva

de la injusticia puesto que usualmen-te los pobres padecen de permanentedesnutrición, debido a que sus bajasremuneraciones les impiden alimentarseconvenientemente y de modo satisfacto-

rio. Quien está mal retribuido se alimentausualmente de modo decitario, es de-cir, es proclive a contraer enfermedadesgeneradas por la nutrición inadecuada.Indudable es que todos aquellos quedisponen de un trabajo mal remunera-do, suelen padecer hambre, y más aún,aquellos que carecen de empleo.

5. La trata de blancas se gesta a raíz dela explotación a la cual los proxenetassometen a las mujeres que caen en sus

redes y que acaban por ser convertidasrápidamente en prostitutas. Ellos sonlos capitalistas del vicio que explotan alas mujeres prostituidas y acumulan coneste comercio carnal cuantiosas fortunasmalhabidos.

La trata de blancas se ha internacionaliza-do de modo tal que hoy es una subplagaque afecta tanto a los países capitalistascomo a los dependientes del gran capital.Ahora vale la pena citar el hecho de quela prostitución muestra en la actualidadun nuevo rostro.

Las prostitutas, en menor número hanconseguido escapar del dominio de susexplotadores y han logrado liberarsemediante la sindicalización. Es decir, sehan convertido en trabajadoras sexuales,ganando en denitiva su independencia y

el titulo singular de trabajadoras sexuales.Agrupadas en sus gremios realizan unaacción defensiva plausible.

VI. ¿ES EL SILENCIO EL PEOR HÁ-BITO DE COMPLICIDAD SO-CIAL?

6. Cuesta creerlo pero el belicismo y eltráco de armas obedecen sin preámbulos

las órdenes, de la injusticia social. Usual-mente tracan con armas las naciones,

generalmente, provistas de caracteres im- perialistas que les permiten ganar sumasfabulosas de dinero vendiendo material

bélico a naciones beligerantes, cuyasguerras son usualmente prefabricadascon el objeto de ganar dinero deshonroso.Dicho en otras palabras, sucede a vecesque quienes deenden y se lucran con

el belicismo en múltiples oportunidades,han comercializado su armamento a losagredidos y a los agresores ubicadosdentro del contexto de una determinadaguerra.



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7. Brotan también del conglomerado social por obra de la injusticia que permite alos tracantes venderles droga a quie-nes pugnan por consumirla, después dehaber sido impulsados a la drogadicción

por los mismos tracantes, que suelen

regalar su droga a los que serán en elfuturo drogadictos consuetudinarios.

Al actuar así los tracantes atentan, in-dudablemente, contra la justicia porqueoperan ilegal y antiéticamente contra lasana sociedad.

La modernidad ha ubicado a los capos

de este vicio en cárteles que muevencuentas corrientes exorbitantes y lavanconstantemente cuantiosas cantidadesde dinero mal habido.

Los cárteles se han permitido, últimamen-te, el lujo de solventar las candidaturasde políticos que suelen convertirse, no

pocas veces, en primeros mandatariosde prósperas naciones. No hay resquicio

político en la que no se haya inltradoesta infame subplaga.

Otras de las modalidades de los cártelesles ha permitido aliarse con terroris-tas gestando la aparición del temidonarcoterrorismo.

8. Los tribunales de la totalidad del mundocondenan al contrabando por conside-

rar que violan la justicia por ubicar alos contrabandistas en una situación deinadecuada ventaja frente a quienes pormandado de la ley pagan puntualmentesus derechos aduaneros. En cambio loscontrabandistas burlan disposicioneslegales y logran así ganar abundantedinero ilegal. Esta modalidad permite alos contrabandistas amasar suculentasfortunas en escaso lapso y sin mayor

esfuerzo. En sus afanes, el cohecho yel soborno están a la orden del día.

Más difícil es ingresar a un asno por elojo de una aguja que perecer bajo lasgarras de la corrupción

No hay duda, el contrabando atenta gra-

vemente contra el erario público puestoque en virtud de su acción se resiente laeconomía nacional por percibir menosrentas y frena la competitividad.

9. El crimen organizado también se en-cuentra situado bajo el paraguas de lacorrupción. Esta subplaga constituye unelemento pernicioso que atenta perma-nentemente contra la justicia social que

corroe los fundamentos legales en quese apoya la democracia.

Los padrinos del crimen organizadosuelen disfrutar de un status privilegiadoy usualmente cuentan con el aval incon-dicional y secreto de políticos de fusteque poseen falso prestigio producto desus artimañas y de su inmunidad.

El crimen organizado ha echado raícesdentro de los poderes públicos y enmúltiples oportunidades han nancia-do disputadas campañas electorales.Incluso los de quienes han ganado laselecciones.

10. Al primer golpe de vista parece que lasubplaga de la contaminación ambientalno tocase siquiera el umbral de la injusti-

cia social, pero, después de sana reexión puede armarse categóricamente que

también constituye un atentado contrala justicia social. Lo es porque quiencontamina la naturaleza les roba a suscongéneres el ambiente saludable delque se debe disfrutar, envenenando nosólo la atmósfera, sino también lagos,lagunas y ríos, acabando de esa maneracon la fauna y la ora que le permite a

hombres, animales y vegetales disponerde ambiente puro y sano.



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Como producto de esta violación seha producido el llamado calentamientoglobal del mundo generador del deshielode los glaciares por efecto del gigantescoagujero que se ha originado en la capa deozono que nos protege de los perniciososrayos ultravioleta.

Debido a este calentamiento, las re-servas de agua se reducirá, el hielose derretirá, el nivel de los mares au-mentará y al calentarse el planeta, elcambio climático perjudicará más a losmás pobres, además, no solo provocarásequías, éxodos, hambruna, seguri-

dad alimentaria, salud, sino, también,violencias y conictos y como hemos

dicho, hasta guerra civiles.

Usualmente, también, la contaminacióndel agua dulce (oro azul) es generada

por la avaricia de quienes la envenenancon residuos minerales, peligrosos parala salud y la vida.

La ausencia de agua dulce cada día seacentúa más y se profetiza, por su irre-versible escasez que en un futuro nomuy lejano un vaso de agua costará l0veces más que un vaso de oro líquido. Sevaticina, asimismo, que forjará conictos

guerreros y llegará un momento en quese gestará la Tercera Guerra Mundial

para adueñarse de ella.

11. Dentro de la esfera moral el llamado pe-cado social por la Iglesia Católica Apos-tólica y Romana constituye igualmenteun acto que atenta contra la justicia divinay humana que condena a todo cuantohiere y agela la moral contenida en los

l0 Mandamientos de Dios. Casualmen-te son catalogados de injustos quienesviolan y quebrantan la moral cristiana.Expresado en conceptos más claros son

indignos quienes incumplen los Man-damientos del Decálogo cristiano y son

también injustos quienes experimentanla condenable envidia que forma partede séquito de las falta sancionadas porDios.

Después de cuanto el ha expuesto, bre-vemente, en torno a la plaga de la co-rrupción y a las subplagas que hierengravemente al orden establecido convir-tiendo al hombre en un villano agresor dela ley y de la justicia imperantes dentrodel mundo civilizado, sólo nos restaadmitir, incondicionalmente, de que lacorrupción en pleno constituye un graveatentado contra la esencia de la sanarazón y debe considerarse al corruptocomo un traidor a la patria.

La corrupción ha transformado al hombreen un insensato depredador de cuantos

bienes ha recibido por efecto de su in-sana codicia que lo ha empujado a ser

protagonista principal de la plaga de lacorrupción y de las subplagas que hoyagelan a la humanidad, de modo inmise-ricorde en forma tal que es cada vez más

problemático combatirla tajantemente yde raíz con el n de que sus perniciosos

efectos pierdan fuerza y vigor.

VII. LA CORRUPCIÓN ES UNA PLA-GA PEOR QUE EL SIDA Y LALEPRA SÓLIDAMENTE UNIDOS

La corrupción en todas sus modalidades seha tornado en una peste más destructiva queel SIDA y la terrible enfermedad bíblica de lalepra. Los esfuerzos desplegados hasta ahora

para destruir a la creciente corrupción impe-rante en el mundo, han sido prácticamenteestériles, puesto que los corruptos se anidan

principalmente en la cima de los poderes públicos, donde aprovechan su inuencia

y su inmunidad para esquivar deshonrosa

y cínicamente la acción de cuantos tratande combatirla.



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Los corruptos disponen, usualmente, decuantiosas fortunas que les permiten comprarconciencias, sobornar a los espíritus débiles,dominar a la opinión pública, encandilar a la

prensa y gozar de los servicios condicionadosde las mentes más lúcidas del mundo civili-zado, entre las cuales sobresalen intelectualesde primer nivel destacados profesionales delcomercio, de la banca y de la educación.

La corrupción mora ahora tal como es fá-cil apreciar en la cúspide de los poderes

públicos, parlamento, poder ejecutivo, po-der judicial, organismos gubernamentales,empresariales, educativos y culturales de

todo género.

La corrupción, la de más alto grado, echaraíces profundas en las más elevadas esferasy poderes de la sociedad.

Con el n de combatir con ecacia las irre-gularidades que hoy afectan gravemente ala sociedad no solo es necesario forjar unacomunidad, de hombres decentes y distin-

guidos sino también construir agrupacionesdocentes, es decir, que estén empeñadas prolongadamente en actividades que sean propaladoras de directivas orientadas condignidad por una severa ética, capaz de insu-ar en los ánimos un sentimiento entrañable

de cariño hacia los valores y el prójimo.

Debemos calicar decente a toda sociedad

empeñada en la plausible tarea de evitar

cualquier tipo de humillación cometida endesmedro de la dignidad humana así sólo enuna medida mínima que afecte al supremovalor de la persona humana. A través de estaacción, la degradación, cualesquiera sea sumedida, debe ser erradicada sin preámbulosni vacilaciones.

Una sociedad es decente, si sus institucio-nes protegen la dignidad humana como unvalor inapreciable. Además tal colectividadserá docente si cada una de sus actividades

constituye un marco adecuado para albergarlos más elementales principios éticos quetoda sociedad debe reverenciar y respetarsi se desea que la justicia y la paz ameen

sobre nuestra población, cual paño protector.

VIII. ¿ES LA ACTUAL CRISIS FINAN-CIERA MUNDIAL PRODUCTODE LA CORRUPCIÓN?

Necesario y urgente es adoptar con pre-mura medidas congruentes para derrotaren denitiva la plaga de la corrupción de

la cual somos víctimas. Para tal efecto,

debe realizarse, lo más pronto posible, unaurgente selección de los personajes mássanos, intachables, virtuosos y honestos dela comunidad, encargándoles la misión deencabezar un movimiento capaz de lucharcon denuedo en pro de la ética. Dicho enotros términos, la crema y nata de nuestrasociedad debe ser protagonista de los cam-

bios exigidos por las buenas costumbres y lahonradez. Solo así, mediante una enérgica

y efectiva cruzada ética, será posible trans-formar el rumbo actual de la humanidad,orientándola, hacia un horizonte provistode verdad y de magnificencia. Sólo así

podrá esquivarse a la embestida brutal dela corrupción.

Los políticos suelen armar equivocada-mente sin pelos en la lengua que “la voz del

pueblo es la voz de Dios”. Fácil es distinguir

que en esta esfera incurren en una agrantey generalizada aberración puesto que todoel mundo sabe a ciencia cierta que el pueblose equivoca lastimosa y usualmente en cadaacto electoral eligiendo entre sus candidatos a

politicastros, demagogos y deshonrados quea la postre suelen convertirse en vergonzantemateria social.

En relación al Perú es categórica verdadque es un país de oro, regido por políticosde barro.



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El día que la corrupción caiga derrotada,renacerá el mundo y, consecuentemente,germinará una igualdad que terminará endenitiva con la explotación, el desempleo,

la pobreza, el analfabetismo y todas lassubplagas que hoy aige a la humanidad, el

mismo que no es problema económico sinoun problema de la corrupción.

Dentro de este panorama, la juventud debeempuñar las armas de la inteligencia, el tesóny la perseverancia y apelar con entusiasmoa la ética y a la buena fe. Los jóvenes de-

ben adoptar esta tarea porque, a diferenciade los adultos mayores, poseen más futuroque pasado. Cabe armar, por tanto, que

la consejería profesoral de los patriarcasde la sociedad está llamada a desplegar un

papel estelar.

Ojalá pueda acabarse pronto con la diabólicagura de la corrupción que sólo concluirácuando el hombre, por obra de la educación yde la ética pueda separar de sí la perversidadque lo desacredita convirtiéndolo en lobo desus semejantes.

Lima, l0 de Abril de 20l4

Dr. Teodosio A. Palomino

Email: [email protected]

www.oroazul.org.



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Por: Adolfo CiudadReynaud(Perú)

Abogado y consultor in-dependiente, docente

universitario, se desem-peñó con funcionario dela OIT en diversos paísesde América Latina. Agra-dece la colaboración dela Dra. Andrea SánchezMatos. Conferencia im-partida en la clausura delII Congreso Internacionalde Derecho Procesal delTrabajo, organizado por la

Sociedad Peruana de De-recho Procesal de Trabajoy de la Seguridad Social,Piura, 29 de noviembrede 2013.

AVANCES EN LAMODERNIZACIÓN

DE LA JUSTICIA LABORALPERUANA Y DESAFÍOSPARA EL FUTURO INMEDIATO

CONTEXTO

El Perú ha iniciado una importante reforma procesal laboral enla misma línea que diversos países latinoamericanos, destinada

a dotar de efectividad a la legislación laboral. Una reformaque saludamos y que debemos apoyar. La modernización yfortalecimiento de la justicia laboral es parte de la necesariaconsolidación de nuestra democracia. Si no hay justicia nohay democracia.

No obstante esa reforma laboral se da en un contexto nacionalque es adverso y por tanto el desafío es mayor.

• La satisfacción con la democracia de los peruanos se encuentramuy por debajo del índice de la región (39% -31%).

• La desconanza en el Estado es persistente, sus principales

poderes tienen niveles bajísimos de aprobación, y el PoderJudicial también, a pesar de los grandes avances que se vienenoperando con un reducido presupuesto.

• A pesar que el PBI casi se ha triplicado en los últimos 20 años,sólo el 12% de la PEA ocupada tiene un empleo decente enPerú. Es decir, sólo este pequeño grupo tiene contrato laboraldenido, ingreso y horario jo y de acuerdo a ley, seguro de

salud y recibirá una pensión por jubilación.



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• Por otro lado, un 40% de la PEA ocupadaviene laborando en la informalidad sincontrato y gana un sueldo que está pordebajo del mínimo vital.

• Al 2010 el 78% de la PEA no aportabaa ningún sistema jubilatorio y el 67%de los peruanos mayores de 65 años nogozaba de ninguna pensión.

Por cierto que no esperamos de una ley procesal de trabajo la solución a estos problemas, pero sí es un importante avancehacia un modelo democrático de relacionesde trabajo basado en el diálogo social, la

concertación y la negociación colectiva, quefacilite la construcción de una sociedad másequitativa, con menos desigualdad y coninclusión social.

El arreglo directo en la empresa y los siste-mas de solución de conictos establecidos

en los convenios colectivos constituyen elideal. Pero en defecto de ellos la adminis-tración de justicia laboral es la llamada a

hacer cumplir con la legalidad y el estadode derecho, así como otorgar protección asus ciudadanos.

I. NUEVO SISTEMA PROCESAL INS-TAURADO

Felizmente en Perú hemos dado un pasoimportantísimo con la nueva ley procesal;no se trata de una simple modicación nor -mativa sino del cambio de un sistema, delsistema escrito al oral.

Ahora los asuntos relevantes de un caso deben ser debatidos verbalmente en audiencia.

La audiencia de juicio es el centro del pro-ceso judicial.

a) Es el único momento institucional para

debatir sobre hechos.

b) El momento en que el Juez escucha las posiciones de ambas partes.

c) Donde el juez conoce la prueba, que sólo puede ser introducida de primera mano.

Así el juez recibe una información demucho mejor calidad que en un sistemaescrito.

i. El nuevo sistema permite que la in-formación ingresada sea depurada,vericada, que pueda ser sometida

a un test de calidad.

ii. La audiencia así es una instancia

de depuración y vericación de lainformación que ayuda a minimizarel riesgo de error en la medida quela información usada para tomar ladecisión es vericada ante otra parte.

iii. En un juicio oral la información debeser puesta a prueba; y en la audienciase da la posibilidad de relativizar la

prueba, compararla con otra, des-

mentirla, matizarla, y si la pruebasupera con éxito ese intento, entonceses información conable, de buena

calidad.

iv. En la audiencia el test de calidad dela prueba se entrega a la contraparte,quien es quien tiene el mayor interésde demostrar su falta de calidad, y ala vez, rearmar sus propias pruebas.

v. La contraparte tiene además mayorconocimiento de los hechos del caso,y ha tenido más tiempo de prepara-ción para mostrar al juez los proble-mas de la información presentada.Hay toda una historia del conicto

previo que nadie mejor que las partesla conoce.

vi. Por todo esto, un juez imparcial

–en el sistema oral– debe asegurar



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la mayor posibilidad de debate y deconfrontación por igual a ambas par-tes, en aplicación del principio decontradicción.

d) De otra parte, en aplicación del principiode concentración, el juez emite su fallo conla memoria fresca de lo que ha percibidodirectamente, sin mezclar información deotros juicios.

e) En la misma audiencia el juez toma unadecisión sobre el fondo de la controver-sia. Muy bien que la NLPT disponga queel fallo de la sentencia deba emitirse en

la misma audiencia (art. 47º). Un granavance.

En la audiencia oral las partes tienen queconvencer al juez de sus argumentos. Llevar-lo de la mano en la narración de los hechosque expresan “su verdad”.

Por ello las partes deben poder realizar todotipo de actividad probatoria para controver-

tir el caso de la contraparte y presentar su propia teoría del caso. Deben tener la másamplia libertad probatoria. Mientras másinformación le llegue al juez: mejor.

Todo esto se complementa con el principiode publicidad de los procesos laborales que

permite que:

a) El juicio se realice en presencia de lacomunidad; y, donde

b) Toda persona tiene derecho a controlar laforma en que abogados y jueces actúanen la aplicación de la justicia.

Por todo esto, el nuevo sistema de juiciosorales, cuyo n último es la celeridad, a su

vez debe garantizar:

a) El derecho a la tutela judicial efectiva

para ambas partes.

b) El respeto al principio de contradiccióny al derecho de defensa, y;

c) La oportunidad de aportar y utilizar lostodos los medios de prueba pertinentes.

Todo ello:

i. Aumenta la cantidad de la informaciónentregada por las partes al juez.

ii. Aumenta la calidad de esa mismainformación.

Todo eso hemos logrado con el sistema de juicios orales de la nueva ley procesal de trabajo. Tenemos que cuidarlo, perfeccionarloy desarrollarlo para que el sistema funcioneen forma efectiva.

II. PERFECCIONAR EL MODELO NOR-MATIVO

Luego de dos años de implementación dela reforma procesal peruana es el momento

de hacer un primer balance y realizar lacomplementación que resulte necesaria paragarantizar la modernización y el fortaleci-miento de la justicia laboral en nuestro país.

Esta tarea es especialmente difícil sin es-tadísticas conables que sean publicadas

para contribuir a la adopción de decisiones.

Todos los países que han realizado reformas procesales siempre han ajustado su modelo

un tiempo después, y en algún caso, inclusoantes, de su entrada en vigencia. Lo hanhecho con el objeto de perfeccionar losinstrumentos procesales que se plantearonen un inicio.

Convendría examinar algunos temas pun-tuales que requieren reforzarse para com-

pletar y perfeccionar el modelo para queéste resulte realmente eciente y célere, a

la luz de la experiencia de lo andado hasta



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el momento, tanto aquí como en el resto deAmérica Latina.

Hay que aprender de las buenas prácticas deotros países como Chile, Uruguay, Colombia,

Venezuela, Nicaragua, entre otros.

Lo que queremos es rapidez, celeridad, sinsacricar las garantías que todo proceso

debe ofrecer.

Veamos a continuación algunos aspectosimportantes:

1. Conciliación:

Toda la doctrina está de acuerdo en forta-lecer la conciliación judicial, para lo cualse podrían aumentar las facultades del juezen esta materia. Una buena práctica que

podríamos recoger es que el juez pueda proponer a las partes bases para un posibleacuerdo, sin que las opiniones que emitaal efecto sean causal de inhabilitación (art.43.1). Así está dispuesto en Chile con muy

buenos resultados.

Pero también podría fortalecerse la conci-liación administrativa previa a cargo delMinisterio de Trabajo, al que las partes po-drían someterse en forma voluntaria.

El Ministerio de Trabajo debe fortalecer susistema de conciliación y mediación admi-nistrativa de conictos laborales a través

de un profesionalizado y eciente servicio,

con un numeroso cuerpo de conciliadoresque solucione en esa sede el mayor númerode reclamaciones laborales, y evitar así queaumenten la carga judicial de los juzgadosde trabajo.

2. Interrogatorios:

Por otra parte, en relación con las facultadesdel juez es un consenso en doctrina que deben

tener amplias facultades de investigación,y excepcionalmente ordenar la práctica de

alguna prueba adicional, pero respetandoel derecho de defensa de las propias partes.Eso está muy bien.

Pero el Art. 24º de la NLPT señala que “El

interrogatorio a las partes, testigos, peritos yotros es realizado por el juez de manera libre,concreta y clara, sin seguir ningún ritualismoo fórmula preconstituida. … Los abogadosde las partes también pueden preguntar osolicitar aclaraciones.”

A este respecto debe tenerse presente que:

Testigos y peritos son pruebas de parte, por

lo que debe dejarse a las partes la iniciativade interrogar a sus testigos, sin perjuicio queel juez formule sus preguntas posteriormente.La actual regulación parecería que va exac-tamente en la dirección contraria.

Los testigos pueden verse fácilmente pro-clives a responder armativamente a las

armaciones que efectúa un juez, por lo

que las partes deben tener el derecho de

oponerse al ejercicio abusivo o ilegal delas facultades ociosas del juez. Queremos

jueces con autoridad; no autoritarios.

Hay una falta de regulación normativa sobretodo esto que habría que corregir sobre laforma de hacer el interrogatorio (testigoshostiles) y el contrainterrogatorio, sobre la

procedencia de preguntas abiertas o, cerradaso asertivas, sobre objeciones a las preguntas

y sobre la posibilidad de objetar incluso preguntas hechas por el juez.

La amplia facultad o libertad de investi-gación de los jueces de trabajo tiene unnatural y necesario límite en el debido ynecesario respeto al derecho de defensa delos contendores.

Con el juicio oral se ha producido una re-

valorización de la prueba testical y de ladeclaración de parte, por lo que está siendo



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utilizada mucho más que antes, y una regu-lación como la acotada no ayuda y hay que

perfeccionarla.

3. Número de audiencias:

En algunas jurisdicciones las agendas de los jueces están tan ocupadas que la primeraaudiencia se programa seis u ocho mesesdespués de la presentación de la demanda. Yademás la ley procesal dispone la realizaciónde dos audiencias, la de conciliación y lade juicio, en todos los procesos ordinarios.

Por la congestión de los despachos judicia-

les luego de la primera audiencia puedentranscurrir otros tantos meses más para larealización de la segunda. Es claro que des-

pués de tanto tiempo nadie se acuerda de loque ocurrió en la primera.

La necesaria duplicidad de audiencias porcada asunto litigioso, duplica también eltiempo que los jueces han de dedicar a pre-sidirlas y dirigirlas, lo que repercute necesa-

riamente en su menor productividad, por serinferior el número de sentencias que puedendictar en su restante tiempo de trabajo.

Cierto que existe la posibilidad del juzga-miento anticipado (art. 43º), pero ello estácondicionado a que la cuestión debatida seasólo de derecho o que no haya necesidadde actuar medio probatorio, lo que siemprees discutible. Convendría analizar la posi-

bilidad, como en la nueva ley procesal deCosta Rica, de establecer una sola audienciade conciliación y juicio, otorgándose la

posibilidad de que si fuera necesario por lacomplejidad del caso realizar dos audiencias.

4. Contestación a la demanda oral

El problema de la contestación escrita comoun acto procesal independiente y previoa la audiencia, es que el juez y las partes

pueden otorgarle mayor importancia de loque se sustente verbalmente en el acto de

juicio. Así mismo en los actos escritos se pierden aquellos matices e imponderablesdel acto oral. Es que el acto oral, además deconcentrar y dotar de celeridad al proceso,

permite la comunicación presencial, e inclu-so gestual, que contribuye a que el juez seforme una convicción que no proviene de ladocumentación que se le proporciona, sinodel debate oral entre los litigantes.

La necesaria contestación escrita de la de-manda, tal como está prevista actualmentetanto para los procesos ordinarios como paralos abreviados, hace que las partes hayandicho todo lo que tienen que decir antes de

la audiencia de juicio, y sólo vayan a ésta para “oralizar” lo que ya dijeron por escrito,restándole importancia, con lo que se repiteel mismo esquema anterior del juicio escritoanterior.

Por el contrario, la contestación oral en Espa-ña desde hace 60 años, y en Nicaragua (desdela Ley 815, Código Procesal de Trabajo,vigente desde el 2013). En tanto que en Costa

Rica y Chile, también la contestación es oral para los juicios de menor cuantía (50% de lascausas), sin que se presenten problemas deindefensión. Un primer paso sería permitiren Perú, al menos, la contestación verbal

para los procesos abreviados (arts. 1.1, 2.2 y2.3: menor cuantía, reposición, vulneraciónde la libertad sindical). En Ecuador está enmarcha una reforma para pasar de dos a unasola audiencia.

5. Procedimientos abreviados de menorcuantía

La doctrina y la legislación siempre han previsto procesos abreviados para cuantíasmenores en función de la aplicación del

principio de economía del proceso. Los procesos de cuantías económicas modestasdeben ser objeto de trámites más simples,

pues no se puede exigir un gasto superioral valor de lo que está en debate.



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Este principio de economía del procesotiene una enorme importancia en materialaboral, donde aproximadamente la mitad delas causas son de escaso monto pecuniario.

Nuestra ley procesal ha establecido los pro-cesos abreviados para el trámite de menorcuantía en la modalidad de un clásico procesodeclarativo de una sola audiencia, con con-testación escrita de la demanda y expediciónde sentencia en la misma audiencia.

Pero el procedimiento monitorio es esen-cialmente distinto de los procedimientosabreviados. Se trata, en síntesis, de un tipo

especial de procedimiento sumario que hastael momento sólo ha sido aplicado en la juris-dicción laboral de Chile para causas de menorcuantía (aproximadamente US $ 4,000) y

para las contiendas por violación del fueromaternal, lo que ha permitido que las causasse resuelvan en un promedio nacional de 29días corridos, menos de un mes. Además,con ese procedimiento se resuelven más del45% del total de las demandas ingresadas.

El proceso monitorio tiene por nalidad la

rápida creación de un título puro de ejecu-ción, por medio de la inversión del contra-dictorio en el sentido de que éste puede ono existir según que medie o no oposicióndel demandado.

Su objetivo es evitar juicios innecesarios“cuando de los antecedentes acompañados

por el demandante se deriva con claridad laexistencia de una deuda, y que por lo tantodifícilmente existirá oposición del deudor.”En otros términos, es un procedimientoque no es declarativo ni ejecutivo aunque

participa de características de uno y otro,tendiente a la rápida creación de un títuloejecutivo.

El juez resuelve en la primera resoluciónsobre el fondo de la controversia pudiendoacoger la demanda y ordenar el pago de lo

debido, sin escuchar al demandado, el queen todo caso se puede oponer. Sólo si seopone, se activa la etapa de contradicción,lo que ocasiona que se cite a audiencia únicaen la que contesta oralmente la demanda yofrece sus pruebas.

Como señala Pereira, “se traspasa al deman-dado la valoración preliminar de la prueba,

para que adopte la decisión si impugna ono la primera resolución del tribunal, si lecompensa oponerse o simplemente pagar,teniendo en cuenta sus posibilidades deéxito en un proceso declarativo posterior.”

Con este procedimiento se solucionan sinoposición el 20 ó 25% de las demandas mo-nitorias, que son los casos más simples, demera falta de pago, con lo que se descargaa los jueces de la tarea de tramitar todo un

proceso y emitir sentencia. Para los que seoponen y activan la etapa de contradicción a susola solicitud, se cita a audiencia, se contestaoralmente y se sentencia en el mismo acto.

Un procedimiento de esta naturaleza aliviaríala carga procesal de nuestros juzgados.

6. Modalidades especiales para la tutelade derechos fundamentales

Los derechos fundamentales requieren sergarantizados por los poderes públicos de ma-nera más rigurosa que los de mera legalidadordinaria. Para ello, la doctrina procesalistamás avanzada, aplica las siguientes moda-lidades especiales:

• Carácter preferente y sumario. El juezdebe preferir a este tipo de causas yatenderlas antes de las que ya están in-gresadas al despacho;

• Reglas simples y de celeridad acentuada;

• Medidas cautelares para evitar los efectos

irreparables que puedan implicar la sus- pensión inmediata del acto impugnado;



27


• Inversión de la carga probatoria, de mane-ra que corresponda a la parte demandadademostrar que no ha habido vulneración;

• Ejecución de la sentencia en forma provi-

sional, dado el especial interés de orden público a que se restituya la situaciónque existía en el momento anterior a

producirse la lesión.

Costa Rica y Nicaragua han incorporadomodalidades especiales para la tutela de losderechos fundamentales en trabajo, de con-formidad con la Declaración de Principios yDerechos Fundamentales de la OIT (libertad

sindical y negociación colectiva, igualdady no discriminación, abolición del trabajoforzoso y eliminación del trabajo infantil).Se incluye todo tipo de discriminación: porgénero, acoso moral, acoso sexual, entre otros.

Chile ha incorporado modalidades especiales para la tutela de derechos fundamentales enforma más amplia y no sólo respecto de losvinculados al trabajo. Se han incluido los

derechos que el trabajador detenta no sóloen cuanto trabajador, sino también en sucondición de persona o ciudadano (derechoa la intimidad y vida privada, al honor y la

propia imagen, al libre pensamiento políticoo religioso, a la libertad de expresión, elderecho a no ser discriminado, entre otros).

7. Modalidades especiales para conictoscolectivos jurídicos

El proceso de conflicto colectivo es unanovedad importante en materia procesallaboral en términos latinoamericanosy tiende a aligerar la carga procesal alconcentrar un solo proceso innumerablescasos individuales idénticos.

Se tramitan a través de dicha modalidad especial las demandas que afecten a interesesgenerales de un grupo genérico de traba-

jadores y que versen sobre la aplicación e

interpretación de una ley, convenio colectivoo de una decisión o práctica de la empresa.

De todas las reformas procesales Nicaraguaes la única que alude expresamente a modali-dades especiales para procesos de conictoscolectivos de carácter jurídico. En los demás

países, si bien se reconoce legitimación procesal a los sindicatos para acciones denaturaleza colectiva, no se establecen reglasclaras sobre legitimación procesal para de-mandar, ámbito de afectación, el carácterde urgente y preferente al tratarse de uncaso colectivo, así como efectos de cosa

juzgada de la sentencia, como corresponde

al principio de seguridad jurídica, pues elcaso se discute una sola vez para el colectivode trabajadores que lo plantee.

En Perú deberíamos considerar la inclusiónde este tipo de modalidades especiales quese pronuncian sobre el derecho aplicable sinentrar a temas de reintegros individuales,que permitirían una rápida solución de con-troversias, que de lo contrario se prolongan

en forma inaceptable.

8. La revisión judicial

Para lograr la celeridad de los procesos no essuciente la instauración de la oralidad. Hay

que innovar también el sistema de recursos ode impugnación, a través del cual se revisanlas resoluciones judiciales.

Los medios de impugnación tienen funda-mento en la necesidad de evitar la posibi-lidad de que el error humano de un órganode administración de justicia ocasione unaresolución injusta. Pero también tales mediosde impugnación, si no están apropiadamenteregulados, se pueden convertir en una delas principales causas de la mora judicial.

Este ha sido otro de los temas centrales de lasreformas procesales efectuadas en AméricaLatina, pues mientras más revisiones de las



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respuestas judiciales existan en el proceso,habrá menor celeridad.

Entre las diversas opciones de política le-gislativa, la que ha hecho mayor énfasis en

la celeridad es la del proceso laboral queadmite una revisión judicial a través deun recurso extraordinario distinto al de laapelación clásica que establezca los su-

puestos en los que cabría su interposición,entre los que se encuentran los supuestosde infracción maniesta de normas de apre-ciación de la prueba y la alteración de lacalicación jurídica de los hechos. Se trata

de un recurso que debe fundamentarse,

entre otros, en esas causales. Es más bienun recurso cuasi casacional.

Es el caso de Chile que optó por un procedi-miento en el que no cabe la apelación ampliae irrestricta y sin estar sujeta a determinadossupuestos, sino un recurso de nulidad al que

puede recurrirse en situaciones excepcionalesjadas por la ley.

Contra la resolución que falle el recursode nulidad, no se ha previsto un recur-so de casación sino uno de unicación

de jurisprudencia que es resuelto por laCorte Suprema, que conserva la última

palabra pero en casos sumamente ltrados

y especícos.

Con este sistema recursivo restrictivose ha evitado que gran número de casos

tenga que llegar a la Corte Suprema, y asíla duración total del procedimiento se haacortado.

III. SISTEMA PÚBLICO DE DEFENSALABORAL GRATUITA

El sistema de juicios orales es de una mayorcalidad de justicia, pero a la vez es muchomás exigente, dinámico y complejo. No

se puede ir a un juicio oral sin una estra-tegia planteada con mucha antelación y en

permanente proceso de adaptación y ajustesegún el avance del proceso, y sin una pre-

paración intensa previa. Todo sucede en 30ó 60 minutos, a lo sumo un par de horas.

A través de la teoría del caso se narran loshechos guardando relación con ciertas pro-

posiciones fácticas; es una simple, lógica y persuasiva historia acerca de lo que realmenteocurrió, una versión propia de los hechos decada litigante. Todo ello tiene relación conlas pruebas que se aportarán o no al proceso.

Esta complejidad de sistema de juicio re-quiere mucha preparación y destrezas que

sólo pueden brindar abogados especializa-dos, no sólo laboralistas, sino especialistasen litigación oral. Alguien que va a juiciosin el asesoramiento profesional necesario,o si éste no va adecuadamente preparado,es casi seguro que perderá el proceso. Poresto resulta inconveniente la disposicióndel art. 16º que posibilita la comparecenciaal proceso de un trabajador sin necesidadde abogado hasta por 70 URP (S/. 25,000).

Por esto se hace necesario que se fortalezcael sistema de defensa jurídica gratuita paralos trabajadores y empleadores de escasosrecursos. En Chile no se puede entender eléxito de la reforma sin el sistema de De-fensoría Laboral a cargo del Ministerio deJusticia.

IV. CAPACITACIÓN DE OPERADO-RES JURÍDICOS

Todo esto nos lleva a la necesidad de sa-tisfacer necesidades de capacitación de to-dos los operadores jurídicos, incluidos losabogados litigantes, a través de pasantías,seminarios especializados, diplomados ycursos en materia de litigación oral, alianzacon universidades o institutos especializados.

Un aspecto muy importante en este procesoes la elaboración de manuales y protocolos



29


de actuación para los jueces de trabajo sobrela forma de conducción de las audiencias y lalitigación oral, así como modelos o plantillasde resoluciones y sentencias que permitanuna actuación uniforme de los órganos ju-risdiccionales. De esta forma se asegura laestandarización de los procesos para lograruna gestión de calidad y predictibilidad enla administración de justicia en benecio de

los usuarios del sistema.

Por esta razón debería preverse la elabora-ción de manuales, protocolos y plantillasdestinados a los jueces y funcionarios dela judicatura laboral que contengan los ele-

mentos necesarios de consulta relativos a lasmaterias propias de la aplicación de los ins-titutos procesales contenidos en la reforma.

Así mismo las actividades de capacitacióndeben comprender también aspectos degestión y administración del despacho

judicial, tecnologías de la informacióny acceso digital de los usuarios al segui-miento de las causas en trámite.

V. GESTIÓN Y ADMINISTRACIÓN DELDESPACHO JUDICIAL

De otra parte, todas las reformas para lamejora de la administración de justicia coin-ciden en subrayar la importancia que tieneun sistema de gestión y organización delos despachos judiciales profesionalizadoy eciente, que complemente el cambio del

sistema escrito al sistema oral.

Las mejores experiencias son las que hanadoptado el sistema de juzgados corpo-rativos o unicados en lo administrativo

pero unipersonales en lo jurisdiccional,mediante técnicas de gestión que permitanque los jueces se concentren en la labor de

juzgamiento y emisión de sentencias, en loestrictamente jurisdiccional, en tanto que un

equipo jurídico de apoyo se encargue de losaspectos de mera tramitación del proceso de

manera conjunta para diversos juzgados, yque administradores públicos e ingenierosindustriales se encarguen de la organizaciónadministrativa, programación de audienciasy administración de personal, entre otros.

Así mismo, se deben incorporar los últimosavances de la tecnologías de la información

para que los jueces cuenten con acceso a bases de datos de leyes, doctrina, jurispru-dencia, ministerios de trabajo e inspeccio-nes laborales, registros públicos, seguridadsocial, organismos de tributación, así comoacceso digital a cada una de las causas dela jurisdicción laboral nacional a través de

los denominados “expedientes digitales”.

VI. MÁS RECURSOS E INFRAES-TRUCTURA

Un sistema de juicios orales es denitiva-mente más caro que un sistema de juiciosescritos toda vez que exige la presencia del

juez durante la audiencia que es el eje entorno al cual pivota todo el proceso.

Por esto, el sistema de juicios orales requieremás jueces que en sistema escrito, requieresalas de audiencia, sistemas de grabaciónaudiovisual, y un soporte administrativo yde gestión mayor que en sistema escrito.

Y eso cuesta, se requiere mayores recursos para la administración de justicia que estádestinado a garantizar la convivencia social

en paz y a coadyuvar al establecimiento de unsistema democrático de relaciones laborales.Mejores remuneraciones para los jueces paracontinuar mejorando el perl del puesto, para

que sea cada vez más atractivo y capaz deatraer a personas de alto nivel preparación.

El presupuesto del Poder Judicial en Perúes insuciente, tan sólo el 2-3% del presu-

puesto de la república, en tanto que en Costa

Rica, con sólo 5 millones de habitantes, por prescripción constitucional es del 6%.



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VII. POLÍTICA DE RENDICIÓN DECUENTAS Y EJECUCIÓN DE SEN-TENCIAS

Un tema clave para el éxito de cualquier

reforma es la implementación de una políticade responsabilización de jueces y litigan-tes, para que actúen con estricta sujeción ala ley, y que en caso contrario, se activenlos mecanismos administrativos, civiles y

penales a través de los cuales se les puedaresponsabilizar por sus acciones.

Esto tiene que ver con sentencias rmes

que no se ejecutan porque algunos jueces

no se empoderan en sus funciones ni ejer-cen sus facultades y porque no se procesa alitigantes conictivos vencidos en juicio y

que se niegan a acatar los fallos de la justi-cia por el delito de desacato. De otra partetenemos el litigio abusivo, cuando algunode los litigantes atentan contra la celeridaddel proceso a través de recursos frívolos eimprocedentes.

En general, nos referimos a los denominadoscrímenes contra la administración de justiciaque entorpecen el sistema e impiden que los

procesos discurran con celeridad. Así mismodebe asegurarse que los jueces tengan las se-guridades necesarias para que puedan actuarindependientemente y que puedan rechazarcualquier inuencia exterior indebida. Pero

esto a su vez signica también exigirles el

cumplimiento de sus funciones.

VIII. MODERNIZAR LA LEGISLACIÓN:LGT, FORTALECER EL DIÁLO-GO SOCIAL Y LA NEGOCIACIÓNCOLECTIVA

Esta modernización de la administraciónde justicia debiera ir también aparejada dela modernización de la legislación laboral através de la promulgación de la Ley Generaldel Trabajo, destinada a poner a la normativaen conformidad con el sistema democráticode gobierno que hoy tenemos, y a hacer deldiálogo social y de la negociación colectivael sistema por excelencia de solución de losconictos laborales, que posibilitará se recurra

menos a la solución jurisdiccional.***

Para nalizar quisiera recordar el parangón

que Carnelutti hace entre el proceso y el juego deportivo. Un rasgo común, dice, esque cada uno de ellos tiene sus reglas, peroque si las reglas no son justas, también losresultados del juego o del proceso correnel riesgo de no ser justos; y que cuando se

trata de un partido de fútbol o una pelea de boxeo no debería signicar una tragedia.

Pero cuando la apuesta es, dice Carnelutti, porla propiedad o la libertad (a lo que yo añadiríalos derechos laborales y especialmente losfundamentales), se constituye en una graveamenaza para un mundo que tiene necesidad de

paz, y como lo ha señalado la OIT desde 1919,la paz sólo puede sustentarse en la justicia.



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Por: Dr. AugustoValenzuela Herrera

(Guatemala)

Presidente-fundador de la Asocia-ción Guatemalteca de Derecho delTrabajo; Licenciado en Ciencias

Jurídicas y Sociales, Abogado yNotario por la Universidad RafaelLandívar; Doctorando en Dere-cho Pluralista Público y Privadopor la Universidad Autónoma deBarcelona; Doctor Honoris Causapor la Universidad Paulo Freire deNicaragua; Ex Becario del Progra-ma de Especialistas Latinoame-ricanos en Relaciones Laboralesde la Organización Internacionaldel Trabajo (OIT), UniversidadCastilla-La Mancha de Españay la Universitá di Bologna, Ita-lia. Consultor de la OrganizaciónInternacional del Trabajo (OIT);Profesor de Derecho Laboral

por más de veinticinco años; Ex-Secretario General de la Asocia-ción Iberoamericana de Derechodel Trabajo y de la SeguridadSocial “Guillermo Cabanellas”;Ex-Presidente de la AsociaciónCentroamericana y del Caribe deDerecho del Trabajo y de la Se-guridad Social; Profesor visitantede la Universidad Tecnológica delPerú; Ex-Secretario de la JuntaDirectiva del Colegio de Abogadosy Notarios de Guatemala; PrimerVicepresidente de la AsociaciónIberoamericana de Derecho delTrabajo y de la Seguridad Social“Guillermo Cabanellas” Ponen-te en congresos y seminarios anivel nacional e internacional;Homenajeado por la AsociaciónIberoamericana de Derecho delTrabajo y de la Seguridad Socialcon la medalla “Labor OmniaVincit”; Consultor-colaboradordel Instituto de InvestigacionesJurídicas de la Universidad RafaelLandívar. Socio Director del BufeteValenzuela Herrera & Asociados yde la firma regional especializadaTax & Labor. Ha escrito diversasobras y artículos en materia labo-ral y de seguridad social.

www.valenzuela-herrera.com

[email protected]

LA ECONOMÍA INFORMALEN GUATEMALA

RESUMEN

La economía informal es uno de los problemas sociales que preo-cupa cada día más a todos los países. Este problema se relacionacon factores económicos, culturales, sociales, políticos y jurídi-co-legales, y usualmente no se encuentra regulado dentro de lanormativa de cada país. Este trabajo aborda temas como el mercadode trabajo, consecuencias, análisis sobre el enfoque económico y

legal, proponiendo posibles soluciones a este problema.

PALABRAS CLAVE

Economía informal, Comercio informal, Derecho Laboral, Gua-temala, Centroamérica.

ABSTRACT

Informal economy is one of the social problems that increasinglyconcerns all countries. This problem is related to the economic,cultural, social, political and legal factors, and usually is notregulated in the legislation of each country. This work addressesissues such as the labor market consequences, analysis of theeconomic and legal approach and proposing potential solutionsto this problem.

KEYWORDS

Informal economy, Informal trade, Labor Law, Guatemala,Central America.



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I. ECONOMÍA INFORMAL

No existe una única denición analítica y

operacional de la informalidad económica;sin embargo, es oportuno señalar aquí unadenición aproximada. En este sentido, laeconomía informal es una forma de organi-zación económica, en la cual el ciudadanoanaliza el costo-benecio y evalúa lo que

implica cumplir con la normativa formaly los benecios que recibirá a cambio de

ello(1). Se caracteriza por un lado, porqueel trabajador no tiene empleador, carecede prestaciones y no tiene acceso al segurosocial y, por el otro, porque tiene empleador

pero el que incumple es él al no proporcio-narle sus derechos mínimos.

Los trabajadores informales generalmenteenfrentan problemas de mala calidad de em-

pleo, baja productividad y, en consecuencia, bajos salarios, largas jornadas de trabajo,falta de acceso a la formación y capacitación,además de tener dicultades para acceder al

sistema judicial como también al sistema de

protección social, incluyendo la protección para la seguridad y salud en el trabajo. Estascondiciones ubican en una situación de vul-nerabilidad económica y laboral tanto a los

propios trabajadores como a sus familias(2).

Feige, citado por Alejandro Torres indicaque la economía informal son todas lasactividades generadoras de ingresos no re-guladas por el Estado en entornos sociales

en que sí están reguladas actividades simila-res, además son las acciones de los agenteseconómicos que no se adhieren a las normas

(1) MAÚL, Hugo, et.al. Economía Informal, superando lasbarreras de un Estado Excluyente, Resumen Ejecutivo,Centro de Investigaciones Económicas Nacionales, 1ª.Edición, Guatemala mayo 2006, página 4 s.s.

(2) OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Trabajo

decente en Argentina, Fecha de publicación: octubre2011, (En línea) Disponible en: http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/2011/471400.pdf.

institucionales establecidas o a los que seniega su protección(3).

Ahora, debemos preguntarnos ¿porqué exis-te y crece la economía informal? Algunos

economistas(4) señalan que existen factoresdeterminantes de la economía informal talescomo: Los impuestos: el incremento en lacarga scal es uno de los factores más im-

portantes para el aumento de las actividadeseconómicas no registradas; las reglamenta-ciones: se crean disposiciones burocráticas,en cuanto a condiciones de trabajo (salariosmínimos, jornadas laborales, prestaciones),las relativas a la elegibilidad de trabajo (eda-

des, restricción a número de extranjeros), ylas relativas al control de precios, cuotasde importación y exportación, entre otras.

Cabe mencionar que, el trabajo informalabarca a todas las actividades que no rea-lizan aportes a la seguridad social y no serigen por la legislación laboral vigente, en-tre ellos la no declaración de los empleoso de los asalariados, empleos ocasionales

o empleos limitados a una duración, empleos con un horario no legal, un salariomenor al mínimo o empleados a los cualesel reglamento laboral no se aplica o no sehace cumplir. En denitiva, la informalidad

económica abarca desde el incumplimientode la obligación de un salario mínimo, hastael incumplimiento de las jornadas laboralesy la ausencia de prestaciones laborales; yson precisamente estos factores los que se

tienen que eliminar para alcanzar mejorasen todo sentido, pues solo de esta manerase puede alcanzar un trabajo decente, queimplica “contar con oportunidades de untrabajo que sea productivo y que produzcaun ingreso digno, seguridad en el lugar de

(3) PORTES, Alejandro y William Haller, La Economía Informal , Publicaciones de las Naciones Unidas, Santiagode Chile 2004, Página 10.

(4) CENTRO DE ESTUDIOS ECONÓMICOS DEL SEC-TOR PRIVADO, La Economía Subterránea, México1987, página 10 s.s.



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trabajo y protección social para las familias,mejores perspectivas de desarrollo personale integración a la sociedad, libertad para quela gente exprese sus opiniones, organizacióny participación en las decisiones que afectansus vidas, e igualdad de oportunidad y trato

para todas las mujeres y hombres”(5).

II. COMERCIO INFORMAL

Conforme la población urbana crece, las po-líticas de un Estado dejan de ser efectivas y,al mismo tiempo, el comercio evoluciona, locual se traduce en el hecho de que múltiples

personas comiencen a negociar, trabajandoal margen y en contra de varias normas queregulan la economía. Estas condiciones in-ducen el surgimiento del comercio informal,el cual podría dividirse en por lo menosdos modalidades, que son el comercio am-

bulatorio y el comercio en lugares jos. El

primero de estos comprende a las personasque deambulan por la ciudad ofreciendo

productos y servicios; mientras que el segun-

do, comprende a aquellas personas que seencuentran en un lugar especíco de venta.

Vale la pena hacer referencia en relacióncon este tema a la sentencia de Apelación deAmparo, Expediente 2673-2005 de la Cortede Constitucionalidad de Guatemala(6), delveinticinco de septiembre de dos mil siete,

por la cual se reconoce la venta en las calles,al indicar en el CONSIDERANDO –V– losiguiente:“(…) En ese orden de ideas, el go-bierno municipal de la Ciudad de Guatema-la, ante la ausencia de una reglamentaciónque regule de forma taxativa lo atinente a

la colocación de las ventas callejeras, se

(5) ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRA-BAJO, Trabajo decente, Sin fecha de publicación, (Enlínea) Disponible en: http://www.ilo.org/global/topics/decent-work/lang--es/index.htm

(6) CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA RE-

PÚBLICA DE GUATEMALA, Sistema de Consulta de Jurisprudencia Constitucional , (En línea) Disponibleen: http://www.cc.gob.gt/sjc/.

auxilia en lo previsto por el Reglamento deTránsito, en su artículo 62, que establece:

“Las aceras, refugios, paseos, vías pea-tonales, zonas peatonales y pasarelas sonespacios de uso exclusivo para peatones yno serán utilizados por vehículo alguno,(…) en los lugares indicados anteriormente se prohíbe terminantemente (…) c) ubicarventas callejeras, la autoridad podrá des-alojar al infractor, sin perjuicio de la multacorrespondiente, se exceptúan los mercados

peatonales intermitentes que cuenten con el

respectivo permiso; (…)”. Por lo tanto, lanorma citada, permite la permanencia de lasventas callejeras, siempre que las personasencargadas de ello cuenten con el permisocorrespondiente, que debe ser emitido porla autoridad a la que se la ha conferido lafacultad de regular tales situaciones comoen el caso de las municipalidades.

III. LAS ACTIVIDADES INFORMALES

Según Carson(7), las siguientes actividades

se pueden considerar como parte de la Eco-nomía Informal:

- Contrabando de mercancías.

- Trabajos de inmigrantes ilegales.

- Operaciones de trueque de bienes yservicios.

- Préstamos fuera de mercado nancie-

ro, usualmente a tasas usureras y noregistradas.

- Transacciones de bienes y servicios noreportadas a la autoridad scal.

- Automóviles usados, terrenos, casas,trabajos domésticos.

(7) CARSON, Carol, “The Underground Economy, An Introduction” Survey of Current Business, Mayo 1984, página 21.



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- Exportaciones o importaciones.

- Trabajos o empleos no registrados, malremunerados que evaden el pago deimpuestos y/o las contribuciones de la

seguridad social.

Aunado a esas características, se puedeconsiderar que la más importante de lasactividades que se realizan en la economíainformal, es propiciar el empleo informal,que representa por una parte, una alternativa

para una porción considerable de personasque necesitan de proveer ingresos a su fami-lia, y por otra, una alternativa para aquellos

empresarios que no generan los sucientesingresos como para otorgar lo legalmenteestablecido o por el contrario, aquellos em-

presarios que lo hacen para aprovecharse delos del primer escenario. Cabe mencionarque, en la mayoría de los casos, la faltade ingresos en una familia genera que las

personas tengan que optar por trabajos quese caracterizan por la falta de prestacioneslaborales, seguridad social, salario mínimo,

desprotección legal, no contar con un con-trato de trabajo escrito, entre otras.

Ciertamente, el empleo del asalariado in-formal, es aquel en el que los trabajadorescarecen de contratos formales aunque tra-

bajen para empresas que estén registradasen un país. Asimismo, este tipo de empleose caracteriza por la inobservancia de lalegislación laboral y de las normas básicas

del trabajo en las empresas que estipulanno suscribir un contrato laboral escrito, nosuelen darse comprobantes de ningún tipo,las jornadas de trabajo en ocasiones son laslegales y otras veces suelen ser en exceso,también puede que gocen o no de descansosemanal o vacaciones, o también se señalanmontos salariales inferiores a los realmente

pagados o viceversa.

Lamentablemente se mantiene el empleoinformal en las empresas porque todo implica

costos para el lado de los empresarios o no lees factible a la empresa por cualquier razóncumplir con la normativa legal; por ende las

personas que trabajan bajo este sistema noson incorporados a los regímenes contri-

butivos de la seguridad social y a cualquierotra circunstancia que sea en benecio del

trabajador.

Es oportuno indicar que, la fragilidad deestas empresas muchas veces se debe a sutamaño (ejemplo serían las que tienen pocostrabajadores) y a los escasos ingresos que noles permiten cumplir con la legalidad vigente,especialmente las obligaciones laborales ytributarias. Por otro lado, otra de las situacio-nes que se presenta es la relacionada a unao varias subcontrataciones que se manejana nivel empresarial, es decir, una empresacontrata a otra y esta otra contrata a otra yasí sucesivamente hasta que al nal resulta

que cualquier contratista o maestro de obra,contrata al trabajador sin un documento e-caz, no pagándole el salario correspondientey sin tener algún tipo de registro, siendo untrabajador de la economía informal, peroque está trabajando o está en un empleo decarácter informal.

Por consiguiente, el incumplimiento dela legislación de un país es en gran parteconsecuencia de la precaria situación de lamayoría de las empresas informales. Sinembargo, el problema no se resolverá en tantoque éstas no sean capaces de funcionar enforma rentable y estable y, que de parte delGobierno se provea seguridad, se facilite la

producción, el comercio, la generación deempleo, se fomente el respeto a la ley. Todoesto traería como consecuencia la generaciónde más inversiones y turismo, de tal maneraque, las empresas puedan contar con losrecursos necesarios y así dar y garantizarlo establecido en ley. Además, el Gobierno

debe realizar una estricta scalización haciaeste sector, para fomentar una disciplina



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scal, laboral y ética con el objeto de que

se cumpla a cabalidad con lo preceptuadoen el marco normativo del país.

Ha de considerarse también que “la eco-

nomía informal no es ni enteramente legalni enteramente ilegal. Muchas empresascumplen con algunas normas básicas a nivellocal y obtienen licencias que constituyen

una plataforma normativa mínima para su funcionamiento. De esta manera, los empresarios informales minimizan los riesgos que

implicarían el funcionar en una situación detotal ilegalidad, que pondría en peligro la

continuidad de la empresa. Además, estasmismas empresas no acatan las normas queconsideran excesivamente gravosas y cuyaaplicación suele ser de la competencia delos órganos centrales del Estado, como, por ejemplo, las disposiciones en materiatributaria y de legislación laboral”(8).

IV. CARACTERÍSTICAS DE LA ECONO-MÍA INFORMAL

El empleo informal se caracteriza por la faltade protección en casos como el no pago desalarios, obligación de hacer turnos extraor-dinarios, despidos sin aviso ni compensación,condiciones de trabajo inseguras y ausenciade benecios como las pensiones, el reposo

por enfermedad o el seguro de salud(9). Asi-mismo esta clase de personas no gozan dela seguridad social, que abarca todo aquelloque en una primera aproximación implica

un ideal de bienestar social relacionado conla protección social o la cobertura de las ne-cesidades en la sociedad, como la pobreza,

(8) ORSATTI, Álvaro y Rosario Calle, La situación de lostrabajadores de la economía informal en el Cono Sur yel Área Andina, Fecha de publicación: 2004, (En línea)Disponible en: http://www.oit.org.pe/WDMS/bib/publ/doctrab/dt_179.pdf.

(9) ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO,

Economía Informal , Sin fecha de publicación, (En línea)Disponible en: http://www.ilo.org/global/topics/employ-ment-promotion/informal-economy/lang--es/index.htm.

la vejez, las discapacidades, el desempleo.En cierta medida, lo más importante paraeste sector es que si no cuentan con segu-ridad social entonces no cuentan con esasmedidas públicas que el Estado otorga a sus

beneciarios, tanto previsionales como asis-tenciales, otorgadas para lograr el bienestarante algún acontecimiento, futuro o presentede determinadas contingencias sociales.

Asimismo, existen otras características(10) sobresalientes de los sujetos que operan en laeconomía informal (trabajadores individualesu organizados como empresas), como: em-

presarios que operan fuera del marco legal,

no se encuentran reguladas ni están prote-gidas por el Estado u otras organizaciones,en su mayor parte no están registradas niguran en las estadísticas ociales.

V. ENFOQUE ECONÓMICO DE LA IN-FORMALIDAD

A. ECO NOM ÍA I NFO RMA L ENGUATEMALA

Según datos proporcionados por la Encues-ta Nacional de Empleo e Ingresos (ENEI1-2013)(11), “aproximadamente 9.7 millonesde personas tienen 15 o más años de edad,las que constituyen la Población en Edadde Trabajar (PET), y de ellas, 5.9 millonesconforman la Población EconómicamenteActiva (PEA) lo que da como resultado que,a nivel nacional, 60 de cada 100 personas

en edad de trabajar, estaban laborando o buscaban empleo.

El 69.2% de la población ocupada a nivelnacional se emplea en el sector informalde la economía. Sobresale el área rural, en

(10) GARCIA SANCHEZ, Gustavo y Andrea Judit Marusic, Economía Informal y Tributación, Argentina, Marzo2001, página 3.

(11) INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA, En-cuesta Nacional de Empleo e Ingresos, ENEI 1-2013,Guatemala, Septiembre de 2013.



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la que casi 8 de cada 10 trabajadores estánocupados en dicho sector.

La informalidad analizada, considerando la pertenencia étnica, revela una mayor vulne-

rabilidad de la población indígena, ya que eneste grupo casi 9 de cada 10 se ubican en elsector informal y por consiguiente carecende seguro social.

En el caso de la población no indígena, 6 decada 10 se emplean en el sector informal,

proporción que también resulta alta.

La actividad económica que absorbe el mayor porcentaje de personas ocupadas en el sector

informal es la agricultura con 41.1% seguida por el comercio, con 31.1%, la industria con9.8% y las otras actividades de servicios, con9.7%. Las cuatro actividades mencionadasabsorben el 9.7% de la población ocupadaen el sector informal.”

Según la encuesta, una quinta parte de la po- blación ocupada carece de estudios: el 23.1%tiene la educación primaria incompleta, y el17.7% completó los estudios primarios. Sóloel 2.9% tiene educación superior completa.Además, el promedio de ingreso laboral sesituó en Q1917.00 ($241.13)(12), es decir, pordebajo del salario mínimo vigente. El área

metropolitana urbana supera el mínimo conun promedio de Q2, 841.00 ($357.35)(13).

B. LA ECONOMÍA INFORMAL A NI-VEL CENTROAMERICANO

En Centro América no escasea el empleo, pero la mayor parte de los trabajadores estáen el sector de la economía informal. Delos países centroamericanos, Guatemala

es el de mayor población económicamenteactiva, con 5.9 millones, según el Instituto Nacional de Empleo e ingresos (ENEI).

En El Salvador la PEA es de 2.6 millones,de acuerdo con la encuesta de Hogares dePropósitos Múltiples del 2011. La PEA ur-

bana la forman 1.6 millones de personas, por lo que la informalidad es relevante eneste país. Según la Encuesta, más de 770

mil salvadoreños laboran en la economíainformal, especialmente en las ramas decomercio, hoteles, restaurantes e industria.El desempleo alcanzó el 6.6% ese año.

Honduras cuenta con una fuerza laboralde 3.4 millones de personas, de las que 1.5

(12) Tipo de cambio según BANCO DE GUATEMALA,

03/10/2013, http://www.banguat.gob.gt/cambio/(13) ÁLVAREZ, Lorena, EL PERIÓDICO, 1 de octubre de2013, Guatemala.



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millones perciben salarios, de acuerdo conel INE. Del total, 1.4 millones son jóvenes y1.2 millones son mujeres. El Desempleo esde 6.4 millones y el 60% de los empleadoslabora en la economía informal.

En Nicaragua se calcula una PEA de 2.8millones de personas, informó el BancoCentral de Nicaragua quien añade que en laformalidad trabaja el 70% y el desempleoafecta al 5.7%.

Por su parte, Costa Rica tiene una PEA de2.2 millones, según el Instituto Nacionalde Estadísticas y Censos, con una tasa de

desempleo de 10.2% y uno de cada trestrabajadores, pertenece al sector informal(14).

En relación a la informalidad como pro- porción de la fuerza laboral, se ha indicadoque las personas que trabajan en actividadesinformales, son las no están registradas enlos sistemas de seguro social, personas queno pagan impuestos, lo hacen a través deautoempleo, trabajo en micro negocios,

trabajo irregular, trabajo por horas(15)

.

C. LA ECO NOM ÍA INF ORM ALGLOBALIZADA

La informalidad es un hecho que se haglobalizado en todo ámbito, incluyendolos sectores del trabajo, armas, drogas, in-sumos, mercaderías, mano de obra, entreotros. Ello porque se hace más rentable,no existe tanta presión scal en algunos

lugares y por otro lado porque no existeo no se aplica la normativa. En denitiva,

la economía informal es un problema queaqueja a todos los países, una de las razoneses que la recaudación tributaria es menor,

(14) TÁRANO, Carlo, PRENSA LIBRE, Semanario Econó-mico Efectivo, 11 de junio de 2013, página 4.

(15) MAÚL, Hugo y Enrique Ghersi, Conferencia “La

Economía de las calles”, Auditorio Juan Bautista Gu-tiérrez, New Media, Universidad Francisco Marroquín,Guatemala, 24 de abril de 2013.

“se acrecienta la desocupación, se perjudicaa los micro y pequeños empresarios queexperimentan dicultades para informarse

sobre los mercados emergentes y tienenmucho menos oportunidades de tener accesoa los mismos, así también se incluyen enlos marcos regulatorios existentes requisi-tos exorbitantes y exigentes, a menudo lascondiciones de trabajo son denigrantes, enmalas condiciones de trabajo que incluyenla falta de espacio, alumbrado insuciente,

largas horas de trabajo y bajos salarios,entre otros”(16).

Cabe indicar que, en la economía informal,

los trabajadores y productores están vincu-lados a la economía mundial de diversasmaneras. Una gran parte de la mano de obratrabaja en condiciones de empleo informalen las industrias de exportación clave, in-cluida la confección, el textil, el calzadodeportivo y la electrónica, en zonas francasindustriales, en fábricas o talleres de econo-mía sumergida, o a domicilio. Una cadenamercantil mundial es la red que vincula la

mano de obra, la producción y los procesosde distribución para ofrecer un determinadoartículo o producto. Estas redes o cadenasvinculan a los trabajadores individuales y alas empresas; recurren indiferentemente amodalidades de empleo formal e informal,y desarrollan su actividad en y entre varios

países en el marco de la economía mundial(17),afectando en gran manera entonces el de-sarrollo y la integridad de los trabajadores

que se encuentran bajo esas condiciones por no contar con los derechos que les soninherentes.

(16) CARR MARILYN, Martha Alter Chen, La globali- zación y la economía informal, las repercusiones dela globalización del comercio y la inversión en lostrabajadores pobres, Ocina Internacional del Trabajo,Fecha de publicación: 2002, (En línea) Disponible en:

http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/documents/publication/wcms_122054.pdf.(17) Ibídem.



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VI. LA ECONOMÍA INFORMAL Y ELDERECHO DEL TRABAJO

La informalidad no solamente es un fenóme-no económico, más bien podría denominarse

como un “plurifenómeno” porque, como yalo hemos indicado, se entrecruzan caracterís-ticas económicas, sociales, jurídico-legales,culturales, políticas, tributarias, entre otras.

Cabe mencionar que el Derecho del Trabajose preceptúa como “el conjunto de normas

jurídicas que regulan una determinada rela-ción de intercambio de servicios por salarios,que prestados dentro de un esquema, tienen

por nalidad fundamental asegurar la preser -vación del mismo, mediante la integracióny regulación del conicto social inherente

a dicho sistema”(18).

Si se piensa en denir la palabra “trabajo”

para su mejor compresión con el Derecho,supondría tomar un concepto general, queimplicaría la realización de cualquier fuerzafísica o intelectual de cualquier persona,

en busca de mejorar cualquier condición.El Derecho del Trabajo regula y exige que para su aplicación exista un trabajo huma-no productivo, subordinado o coordinadoentre dos o más personas con una nali-dad económica. Es decir, que el campode aplicación del Derecho Laboral no secircunscribe al trabajo humano realizado

por cuenta propia (aquel en el que los frutosdel trabajo desarrollados son apropiados por

el propio sujeto que lo ejecuta), sino quese circunscribe al trabajo humano realizado por cuenta ajena, que es cuando un sujeto paga a otra u otras personas por la realiza-ción de alguna actividad, y se somete a ladirección del que lo contrata.

(18) UGARTE CATALDO, José Luis, El nuevo Derecho del Trabajo, Editorial Universitaria,Santiago de Chile, 2004, Página 23.

Es oportuno considerar que dentro del marcode regulación del Derecho Laboral existeamplia normativa que, primordialmente,se enfoca en la regularización del trabajocon todas sus relaciones e implicaciones.La principal normativa es la ConstituciónPolítica de la República de Guatemala,que en su artículo 101 establece: “Derechoal Trabajo. El trabajo es un derecho de la

persona y una obligación social. El régimenlaboral del país debe organizarse conformea principios de justicia social.” Asimismo, elCódigo de Trabajo en la parte considerativa

preceptúa que el Derecho de Trabajo es underecho tutelar de los trabajadores, queconstituye un mínimo de garantías sociales,es un derecho necesario e imperativo, osea de aplicación forzosa en cuanto a las

prestaciones mínimas que conceda la ley,es realista porque estudia al individuo enla realidad social y es objetivo porque sutendencia es la de resolver diversos proble-mas que con motivo de su aplicación surjan,y es hondamente democrático porque seorienta a obtener la dignicación económica

y moral de los trabajadores.

Hay que tener en cuenta que, dentro de lanormativa laboral no se encuentra reguladoel tema de la informalidad, es decir, noexiste protección alguna hacia este sector,ya que el Derecho Laboral sólo protegeaquellas situaciones entre trabajadores quetienen una relación de dependencia frentea un empleador, personas que se sujetan a

ciertas normativas o revisten ciertas nor-mas laborales, es decir, el sector formal.Lamentablemente, mientras que por mediode la regulación laboral se protege a lostrabajadores y empleadores, las personasque operan en la economía informal carecende derechos laborales, no tienen acceso a laseguridad social, y se enfrentan con falta deoportunidades laborales o trabajos preca-rios, con ingresos irregulares o devengando

un salario por debajo del mínimo, tampocogozan de prestaciones laborales.



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En denitiva, el trabajo es una parte vital del

ser humano y, por las relaciones que surgende éste, se hace necesario el derecho, pararegular, impedir o resolver los conictos que

emanan en dichas relaciones. Asimismo,es importante tomar en cuenta que no todaactividad productiva humana (trabajo) esregulada por el Derecho del Trabajo, sinosólo aquella que es regulada en base a ciertascaracterísticas o elementos, tales como: a)realizar una actividad humana; b) que estaactividad sea voluntaria o libre, es decir, querealizar una labor en condiciones en que la

persona escoja su trabajo y decida desa-rrollarse en él; c) que exista dependencia ydirección por parte de una persona, es decir,que existan instrucciones y que el trabajadorse encuentre en un ámbito organizativo ajeno;y d) que sea por cuenta ajena, de tal maneraque el trabajador labore para alguien más y

por lo tanto, por la fuerza de trabajo prestadase obtenga una remuneración.

Efectivamente, el Derecho toca aspectosque muchas veces generan polémica por

cuanto afecta en última instancia aquelloque buscan proteger, es decir, la convivenciahumana(19). Algunos aspectos de esta convi-vencia humana, dentro del ámbito laboral,se ven reejados en ciertos derechos que

han sido reconocidos nacionalmente comointernacionalmente, entre ellos:

• Derecho al trabajo: regulado en el artí-culo 101 de la Constitución Política de la

República de Guatemala(20): “El trabajoes un derecho de la persona…”; y en elartículo 23 numeral 1 de la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos(21):

(19) CANESSA MONTEJO, Miguel, Et.al. Manual delDerecho del Trabajo, Tomo 1, 1ª. Edición, Instituto deInvestigaciones Jurídicas, Universidad Rafael Landívar,Guatemala, 2008, página 37.

(20) ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, Cons-titución Política de la República de Guatemala, 1985.

(21) ASAMBLEA GENERAL DE LA ORGANIZACIÓNDE NACIONES UNIDAS, Declaración Universal De Los Derechos Humanos, 10 de diciembre de 1948.

“Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, acondiciones equitativas y satisfactoriasde trabajo…”. Toda persona, sea quienfuere tiene el derecho de poder escogerun trabajo digno y que se cumplan concondiciones equitativas y satisfactorias,

por lo tanto, una persona que se encuentraen la economía informal no ha encontra-do esas condiciones y ese derecho no lees legalmente reconocido.

• Derecho al salario justo y equitativo:En el artículo 102 incisos b), c) y f) dela Constitución Política de la República

de Guatemala se establece que: “Sonderechos sociales mínimos que funda-mentan la legislación del trabajo… b)Todo trabajo será equitativamente re-munerado…c) igualdad de salario paraigual trabajo prestado en igualdad decondiciones, eciencia y antigüedad…f)

jación periódica del salario mínimo de

conformidad con la ley…”. Asimismo, secuenta con lo regulado en los artículos

88, 89 y 103 del Código de Trabajo deGuatemala(22) y lo estipulado en el artícu-lo 23 numerales 2 y 3 de la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos en elsentido que: “Toda persona tiene derecho,sin discriminación alguna, a igual salario

por trabajo igual. Toda persona que trabaja, tiene derecho a una remuneraciónequitativa y satisfactoria, que le asegureasí como a su familia, una existencia

conforme a la dignidad humana y queserá completada…”. Con lo preceptuado,se ha de considerar que a las personasque se encuentran dentro de la economíainformal, no cuentan con un salario justoy mucho menos equitativo, ya que optan

por recibir la cantidad que sea con tal detener algún ingreso para el sostenimiento

(22) CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA,Código De Trabajo.



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del hogar. No necesariamente se sujetana los Acuerdos Gubernativos en dondese establece el salario mínimo año trasaño, de tal manera que no se cubren lasnecesidades normales de orden material,moral y cultural que señala el artículo103 del Código de Trabajo para las per-sonas que se encuentran en la economíainformal.

• Derecho al descanso: en el artículo102 inciso h) de la Constitución Polí-tica de la República de Guatemala seestablece: “Derecho al trabajador a undía de descanso remunerado por cada

semana ordinaria de trabajo o por cadaseis días consecutivos de labores...”.En igual sentido, en el artículo 126 delCódigo de Trabajo se establece: “Todotrabajador tiene derecho a disfrutar deun día de descanso remunerado…”. Porsu parte, la Declaración Universal delos Derechos Humanos, en el artículo24, indica: “Toda persona que trabajatiene derecho al descanso, al disfrute

del tiempo libre…”. Para el caso de laeconomía informal, las personas quese encuentran bajo esta categoría, consuerte descansan un día, arriesgándosea no contar con los ingresos de ese día,

por lo que no reposan normalmente pararecuperar fuerzas y proteger su vida ysalud.

• Derecho a la higiene y seguridad en

el trabajo: En el artículo 197 del Có-digo de Trabajo se preceptúa: “Todoempleador está obligado a adoptar las

precauciones necesarias para protegerecazmente la vida, la seguridad y la

salud de los trabajadores en la prestaciónde sus servicios…”. Asimismo, en elartículo 61 inciso d), del citado Código,se señala como obligación del empleador

proporcionar los útiles, instrumentos

y materiales necesarios para ejecutar

el trabajo convenido. Por su parte, laDeclaración Universal de los DerechosHumanos, en el artículo 23 numeral 1,contempla: “Toda persona tiene dere-cho al trabajo, a la libre elección de sutrabajo, a condiciones equitativas y sa-tisfactorias de trabajo...”. Con base enlo considerado se puede armar que la

higiene y seguridad en los ambientes detrabajo son garantías que se encuentrancontenidas como condiciones mínimasen ambos cuerpos normativos, así comotambién en otros acuerdos; sin embargo,las personas que se encuentran en laeconomía informal no cuentan con ellas,inclusive no cuentan muchas veces conespacios físicos adecuados, y si cuentancon ellos, es en lugares de riesgo.

• Derecho a la Seguridad Social: LaConstitución Política de la Repúblicade Guatemala en el artículo 102 incisos), señala: “El establecimiento de insti-tuciones… de previsión social que en

benecio de los trabajadores, otorguen

prestaciones de todo orden especialmente por invalidez, jubilación y sobreviven-cia”. Bajo esta línea de pensamiento, laLey Orgánica del Instituto Guatemaltecode Seguridad Social, Decreto Número295 del Congreso de la República deGuatemala, contempla toda la normativarespecto al tema de seguridad social.Asimismo, en el artículo 25 numeral 1 dela Declaración Universal de los Derechos

Humanos se indica: “Toda persona tienederecho a un nivel de vida adecuado quele asegure, así como a su familia, saludy el bienestar… asistencia médica y losservicios sociales necesarios…”. Contales derechos, se pretende satisfacerlas necesidades de los trabajadores enel sector formal, pero cuando una per-sona se encuentra dentro de la economíainformal, no cuenta con la protección

básica para el momento en que le ocurran



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situaciones de necesidad tales como,acceso a la salud, subsidio en caso dedesempleo, jubilaciones, entre otros.

Como ya hemos reiterado a lo largo de

esta exposición, la seguridad social seha considerado como un medio paraidenticar si un empleo es formal o es

informal; por lo tanto se podría decirque la puerta tradicional para entrar a laseguridad social es a través de un empleoformal. Sin embargo, ha de considerar-se que la seguridad social no ha de serúnicamente para personas asalariadas,

por el contrario, se debería de expandira todas aquellas personas que también

puedan contribuir, es decir, aquellostrabajadores por cuenta propia (los quese encuentran en la informalidad).

• Libertad Sindical y Derecho de Huel-ga: En el artículo 102 inciso q) de laConstitución Política de la Repúblicade Guatemala se contempla el “Derechode sindicalización libre de los trabajado-res”. Asimismo, en el Código de Trabajose cuenta con normativa aplicable alderecho de asociación. Por su parte, laDeclaración Universal de los DerechosHumanos en su artículo 23 numeral 4establece que: “Toda persona tiene de-recho a fundar sindicatos y a sindicarse

para la defensa de intereses”. Esta es unagarantía fundamental para los trabajado-res, porque se les permite asociarse parala defensa de sus derechos laborales; sinembargo, las personas que se encuentranen la economía informal, no gozan tam-

poco de esta garantía fundamental y porende no pueden proteger sus intereses.

VII. PROPUESTAS DE SOLUCIÓN

Para poder tener una transición de lo infor-

mal a lo formal, se debe tener presente queeste problema no tiene una solución única,

sino más bien, la economía informal tienemuchas aristas y por ende muchos enfoques.

Es necesario recalcar que la economía in-formal abarca y comprende dos vertientes

que comúnmente se desarrollan en todos los países, ya sea en un pequeño, mediano o alto porcentaje. Por un lado están los trabajadores por cuenta propia o el llamado autoempleo,comprendido por aquellas personas no regis-tradas que se dedican a las ventas ambulantesy ventas en lugares especícos, sin estar

cumpliendo con la normativa legal (Fiscal,Mercantil, Civil, Constitucional, Laboraly otras); y por otro lado, se encuentra el

empleo asalariado informal, en el cual seencuentran los trabajadores que carecen delas formalidades legales a pesar de trabajaren empresas legalmente constituidas. En talsentido la formalización debe ser tanto deempresas como de trabajadores.

En estas dos vertientes, para que se forma-licen dichos trabajadores, es necesario quese les facilite el tránsito a la formalidad y

que encuentren benecios por el hecho dehacerlo, lo que exige cambios y estrictaaplicabilidad a la normativa legal. En efecto,lo que se pretende y espera es que esos tra-

bajadores que se encuentran en la economíainformal, se conviertan en trabajadores conderechos, trabajadores que tengan acceso ala seguridad social, a una condición de vidaíntegra, que tengan accesos a condicionesde trabajo decente, entre otros.

Para pasar a la formalidad, en todo sentido,hay que promover el desarrollo de un marcoinstitucional adecuado, que fomente la pro-ductividad y competitividad de la economíainformal, sin excluir políticas sociales paralas empresas de supervivencia y con escasas

posibilidades de desarrollo. El diseño de estemarco institucional al servicio de este tipode unidades productivas no debería signi-

car el desarrollo de regímenes duales, sinomás bien la creación de un marco normativo



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con reglas claras, simples, predecibles ycoherentes, que promuevan bajos costos detransacción, mercados especializados quefaciliten la competencia, el aprovechamientode la división del trabajo y la incorporaciónde tecnologías adecuadas(23).

Asimismo, es necesaria la promoción delcumplimiento de los marcos normativos,desde la perspectiva de los derechos másque de las obligaciones de los empresarios,ya que puede dotarlos de una herramienta

para emplear mejor sus recursos y facilitarsu acceso al mercado. De esta manera, la

percepción negativa que tienen las personas

que se encuentran en la informalidad sobre lalegislación y sus efectos se irá transformandoen otra diferente, que valorice la legislacióncomo un instrumento para su desarrollo.

Se debe recalcar que, en la economía infor-mal, la formalización de actividades deberadicar en esfuerzos por parte de trabajado-res, empleadores y gobierno. Por parte delos trabajadores, estos deben capacitarse en

todo sentido día con día, buscar aquellascondiciones que le sean favorables. De partede los empleadores, ajustarse y acatarse a lanormativa de cada país, siendo imprescindi-

ble velar, en primer lugar, por el crecimientoeconómico de su empresa, pero ello sindetrimento de la dignidad y necesidades delas personas. Por parte del gobierno, se debeapoyar y brindar todos los elementos necesa-rios para que el paso de la informalidad a la

formalidad sea sin problemas, transparentey rápido, evitando hacer engorrosos lostrámites para lograrlo, de lo contrario, más

bien estas personas optarían por quedarse oinducirse a la informalidad. Asimismo, debecrear políticas que sean legalmente justasy aplicables a los empresarios que tratande obviar las normas laborales con ciertostrabajadores; y, también debe concientizar

(23) ORSATTI, Álvaro. Op.Cit .

que la formalidad se debe entender como unaoportunidad para las empresas y no como unalimitante, con el objeto de que, desde el iniciode su transición, estas empresas encuentrenlas puertas abiertas para el cumplimiento desus obligaciones tributarias y para dar sus

primeros pasos en la empresarialidad formal.

Por otra parte, no está de más recalcar queuno de los mayores problemas que impidenel paso de la informalidad a la formalidad, esque existen normas inadecuadas, inecaces,

algunas encubiertas y otras mal aplicadas,situación que debe corregirse para coadyuvara la disminución y desaparición del fenómeno

de la informalidad.

Cabe indicar que, la formalización no implicaúnicamente el optar por medidas jurídicasy administrativas, “en el campo laboral elcriterio definitivo es muy simple: quientrabaja tiene derechos laborales indepen-dientemente de dónde lo haga. Formalizarsignica transitar de ocupaciones en malas

condiciones, improductivas, mal remunera-

das, sin reconocimiento o protección legal,con inadecuada protección social y falta derepresentación, hacia trabajos decentes.”(24).Formalización tampoco implica sólo pagartributos o sólo pagar seguro social, la forma-lización es un todo que conlleva: hacer valerlos principios y derechos fundamentales enel trabajo, la creación de mayores y mejoresoportunidades de empleo e ingresos, mejora-miento y ampliación de la protección social,

el cumplimiento de la tributación y demásgarantías mínimas, con miras al crecimientoen las empresas y el respecto a la dignidadde los trabajadores.

Otras propuestas para poder contrarrestar laeconomía informal serían:

(24) ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABA-

JO, La Economía Informal en el Universo Laboral:derechos, inserción y trabajo decente, San José, CostaRica, 2013, página 14.



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• Mejoramiento de la calidad de los ser-vicios de salud y garantizar la sosteni-

bilidad del programa de invalidez vejezy sobrevivencia, para hacerlo atractivoa este grupo de personas.

• Habilitar puestos de empleo.

• Realizar cambios reglamentarios sobre leyes vigentes, para que permitanla incorporación de los trabajadores porcuenta propia, es decir, de aquellos queson jurídica y objetivamente trabajadoresindependientes(25).

• Darle cumplimiento a cabalidad a las le-yes existentes en el país, pero: bajando elcosto de la legalidad, reducir impuestos.

• Si se tratara de la creación de nuevasleyes, se debería basar en una políticatributaria nacional, pensada de acuerdoa las necesidades sociales, económicas y

políticas que caracterizan al país hoy endía, y dentro de ellas contemplar:

• Enrique Ghersi indica que para hacermenos costosa una ley en este ámbito“se debe examinar la situación en tresmomentos económicos. En el accesoa los mercados tienen que eliminarselas licencias y los permisos previos;el segundo momento es permanenciade los mercados, en donde algunos alcomprobar algún impuesto alto o algúncambio se espantan y desertan; y el tercermomento en la salida, quebrar debe sertan importante como entrar”(26).

(25) LINARES LOPEZ, Luis, Formalidad Laboral y Segu-ridad Social , SIGLO 21, Fecha de publicación: 10 deseptiembre de 2012, página 16.

(26) MAÚL, Hugo, ¿Castigar a la economía informal conregulaciones y permisos?, EL PERIÓDICO, Fecha de

Publicación: 1 de agosto de 2005, (En línea) Disponi- ble en: http://www.elperiodico.com.gt/es/20050801/opinion/18559.

• Creación de un régimen simplicado para

pequeños contribuyentes. Fijar distintos parámetros para que todas las personasque se dediquen a actividades económi-cas lucrando, encuadren en una casillay que pague un monto jo mensual por

los tributos, teniendo distintos rubros de pago, dependiendo de sus ingresos bru-tos, la actividad desarrollada (comercio,servicios, cantidad de empleados, can-tidad de sucursales, precios) e ingresosde las actividades que se realicen.

• Simplicar las normas impositivas, adua-neras y de seguridad social.

• Flexibilización de las normas laborales.

• Creación de canales de control para lasimportaciones y exportaciones, paraenfrentar la lucha contra la evasión tri-

butaria y la economía informal, teneractualizado un registro de importadoresy exportadores.

• Llevar un registro de contribuyentes es- pecícos, dentro de él incluir a los peque-ños vendedores de la calles, vendedoresen puestos como mercados, entre otros.

• Tener un mejor control de impresiónde facturas y otros comprobantes derespaldo de las operaciones de compray venta, y beneciar de algún modo a

aquellos que requieran de sus facturasen todo momento.

• Crear una unidad de apoyo, investigacióny scalización permanente para el área

especíca de control de puestos, pago

de impuestos y cumplimiento de lasnormativas existentes con estos gruposde personas.

• Creación de un sistema de control derecaudación, para estos grupos en espe-cíco, facilitando su acceso y brindandola ayuda necesaria, manteniendo a un



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grupo especializado en tales funcionesy supervisándolo de tal manera que nohaya manera de incurrir en acciones decorrupción.

• Capacitar a los pequeños vendedoressobre las normas legales, procedimientosde auditorías, jornadas de actualizaciónmensual.

VIII. ESTRATEGIAS(27)

1. Pensar el desarrollo de manera creativa.La mentalidad de “importar institucio-nes” e introducir “las mejores institucio-nes” genera escotomas (puntos ciegos)que no permiten darnos cuenta de la

posibilidad de generar reformas institu-cionales “guatemaltecas”, que se adaptanal entorno institucional ya existente, ycuyos resultados son menos costosos ymás aceptados.

2. Mejorar el cumplimiento de contratos.Primero, hay que promover un ambientede conanza entre los ciudadanos y los

emprendedores, impulsando la asociaciónentre los guatemaltecos. Segundo, lasasociaciones empresariales deben reco-nocer la importancia del tema y proponerentre sus servicios el de mediación parala resolución de conictos de los socios,

ya sea con otros socios o con terceros.Tercero, el Congreso de la República y laCorte Suprema de Justicia deben trabajar

para establecer “Cortes para NegociosPequeños”.

3. Mejorar la seguridad ciudadana. Este esun problema multidimensional que hayque abarcar de una forma más concretay profunda.

(27) CENTRO DE INVESTIGACIONES ECONÓMICAS

NACIONALES, Organización y Consenso: Estrategias para afrontar la Informalidad en Guatemala, Resumen Ejecutivo, Página 6 s.s.

4. Mejorar al acceso al crédito. Deben pro-moverse los mecanismos necesarios paraque se paguen las deudas, de lo contrarioseguirán existiendo restricciones impor-tantes para acceder al crédito.

5. Mejorar la productividad empresarial.Esta es una estrategia multidimensional:debe promoverse la inversión, promover-se la empresarialidad, asimilar la calidadcomo una práctica empresarial necesariay adaptarla a las actividades cotidianas,construir el desarrollo más allá de lasremesas y promover las exportaciones.

6. Mejorar la productividad laboral. Seconsidera que la actual institucionali-dad laboral incapacita a los empresarios

para acoplar las relaciones laborales alas nuevas condiciones competitivasmundiales, lo que nos relega a nichosde baja rentabilidad, bajos salarios ycondiciones laborales por debajo de losestándares de la legislación laboral.

7. Mejorar la coordinación de los servicios públicos. La adopción de normativasmunicipales simplistas, ambiguas, dedifícil observancia en nada ayudan aresolver el problema de la informalidaden el espacio público.

IX. PROPUESTAS ORIENTADORASPARA LA FORMULACIÓN DEPOLÍTICAS NACIONALES DE

AMPLIO ALCANCE(28)

• Generación de empleo de calidad: políticas macroeconómicas y sectoriales para la promoción del empleo: Como primera propuesta, se ha considerar que primordialmente se deben crear sucien-tes puestos de trabajo para que tanto los

jóvenes que buscan su primer empleo,

(28) Ibídem, página 41 s.s.



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como personas que se encuentran sinél, tengan oportunidades de empleo,con prestaciones de ley y se les den lasfacilidades del caso.

• Gobernanza, empresas sostenibles yproductividad: De la mano de gene-rar fuentes de trabajo, se debe contarcon normativas que sean efectivas, coninstituciones que tengan la capacidad ylos medios para hacer cumplir lo pre-ceptuado en el marco legal de un país.De nada sirve a un país tener normas yreglamentos adecuados sin institucionesfuertes y ecaces para aplicarlos.

• Organización, representación y diá-logo social: Se hace necesario contarcon tales elementos para que todos lostrabajadores puedan defender y hacercumplir sus derechos laborales, por-que de nada serviría contar con unanormativa o gobernanza ecaz, si no

se otorga el derecho de libre expresióna los trabajadores para cuando les sea

necesario su uso.• Estrategias de desarrollo local, coope-

rativas y economía social: Las personasque tienen el deseo de trabajar y nocuentan ya sea con educación, recursos,facilidades entre otros, son las personasque de una u otra forma se encuentranen la informalidad, para ello se debentomar las medidas necesarias para faci-litar a esta clase de personas el apoyo o

respaldo en cuanto a gestiones de accesoal mercado, promoción de inversionesy contrataciones, facilidades de crédito,racionalizar el registro y la reglamenta-ción de las empresas, prestar serviciosde apoyo y scalización a las empresas.

• Promover la igualdad y combatir ladiscriminación: A manera de dar faci-lidades a cualquier clase de persona que

desarrolle cualquier trabajo, promoverla igualdad de derechos no importando

la actividad, el tiempo y el espacio enque se realice. De tal manera, que cada

país tratará de regularizar esas activida-des que realizan personas extranjeras onacionales, sea por el tiempo que fuere,el modo y el lugar, y así brindarles losderechos como que si fuese un trabajadorcon todas sus prestaciones de ley.

• Extensión de la protección social: Proporcionar varios accesos a la se-guridad social y brindar un servicio decalidad sirve para hacer más atractivala formalidad, es decir, que mediantela mejora de las condiciones de vida

de los trabajadores más vulnerables, yde la población en su conjunto, la am-

pliación de la cobertura de la seguridadsocial no sólo ayuda a hacer realidaddicha transición, sino también a generaringresos y aumentar la productividad yla prosperidad.

BIBLIOGRAFÍA

A) REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

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butación, Argentina, Marzo 2001.

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• Tipo de cambio según BANCO DE GUA-TEMALA, 03/10/2013, http://www.ban-guat.gob.gt/cambio/



47Por: RodolfoCapón Filas

(Argentina)Consejero estudiantil enla Facultad de Derecho yCiencias Sociales (UNL),Abogado, UNL, Doctoren Ciencias Jurídicas ySociales (UNL), Trabajócomo juez en la CNAT,Sala VI 1985-2006. Pro-fesor Emérito (UNLZ).

VISIÓN SISTÉMICA DEL

DERECHO DEL TRABAJO

RESUMEN

El aporte busca demostrar que el Derecho del Trabajo es unsistema, integrado por la realidad y los valores (como entrada)y por la norma y la conducta transformadora (como salida).

“Nadie es una isla completa en sí misma. Cada hombre es

un pedazo del continente, una parte de la tierra. La muertede cualquier hombre me disminuye porque estoy ligado a la Humanidad. Por lo tanto nunca preguntes por quién doblanlas campanas: doblan por ti”.John Donne. (1571-1631).

“El desarrollo integral del hombre no puede darse sin el desa-rrollo solidario de la humanidad. El hombre debe encontraral hombre, las naciones deben encontrarse entre sí como her-manos. Debemos comenzar a actuar para edicar el porvenir

común de la humanidad”.Pablo VI (1967:43)

“El desarrollo social y la justicia social son indispensables para la conseguir y mantener la paz y la seguridad en nuestrasnaciones y entre ellas. A su vez, el desarrollo social y la justiciasocial no pueden alcanzarse si no hay paz y seguridad o si nose respetan todos los derechos humanos y las libertades fun-damentales. Esta interdependencia básica fue reconocida hace50 años en la Carta de las Naciones Unidas y desde entoncesse ha ido aanzando más y más. Estamos profundamente con-

vencidos de que el desarrollo económico, el desarrollo social



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y la protección del medio ambiente soncomponentes de un desarrollo sostenible.

Son interdependientes y se fortalecen mu-tuamente para lograr una mejor calidad devida para todas las personas.

Naciones Unidas (1995:6)

I. AL PRINCIPIO ERA EL DISEÑO

a. Concepto de diseño

1. Todo edicio, antes de ser habitable,

necesita cimientos fuertes, nervaduras,cemento, cables. Precisa un plano. “Siqueremos que un buque amarre a un

puerto, primero debemos proyectarloy construirlo. Finalmente, el buque lle-gará” (Etzioni, 1980:740). Del mismomodo, toda sociedad necesita un diseño,un proyecto, antes de ser vivida. Casocontrario, no es una convivencia entre

personas sino un caos o una lucha cons-tante entre ellas.

b. Diseño para pocos

b.1. Descripción

2. Ciertos economistas, incluso algunosenrolados en el neo-marxismo, partendel diseño económico como programanecesario y único para el crecimiento, sinimportarles en absoluto las personas quequedan fuera del sistema. La economíase presenta como la única ordenadora de

la sociedad, con los resultados negativosde los leprosarios sociales (Kurz, 1994:20).Describirlos no es necesario en esteaporte porque los mismos saltan a lavista.

Para tales pensadores y quienes los si-guen, el diseño, por un lado genera pro-ductos y por el otro arroja desechos. Los

productos son necesarios, convenientes

o útiles. El problema surge con los de-sechos: ¿dónde se los guarda? Dado que

no se los puede matar impunemente,ya que todavía la conciencia ética dela humanidad o, en todo caso, la con-veniencia política lo impide o diculta,

los gobiernos, en general subordinadosa las grandes diseñadoras del mundo,las empresas transnacionales, inventanguerras, una tras otra, enrolando a losdesechos como soldados.

La economía, así vislumbrada, se pre-senta como la verdadera “partera dela Historia” pero no para todos comosoñara Marx sino para pocos, generan-do productos y desechos. A tal punto el

diseño así entendido tiende a dominarla vida humana, que para lograr célulasmadres, la bio-tecnología ya no habla deembriones (seres humanos en gestación)sino de pre-embriones, objetos de los quese puede disponer por considerarlos nohumanos. Utilizados, son arrojados a unmero recipiente que el basurero transpor-ta al sumidero correspondiente. Una vezcompactado, sobre él se edicarán barrios

enteros sin advertir que se han levantadosobre vidas humanas asesinadas por eldiseño.

No se trata de averiguar si el Derechoimporta más que la economía. La pre-gunta es otra, muy distinta: ¿cuál es lalegitimidad del diseño para pocos? ¿Hasido elaborado democráticamente? Comola respuesta es negativa, este diseño ca-

rece de legitimidad ya que nadie en susano juicio acepta que los desechos fun-damenten nuestra civilización. ¿Alguiense animará a sostener, que la matanza delos indios americanos era justa por no ser

posible que “este gran continente siguie-ra siendo un coto de caza para salvajesmugrientos”? (Roosevelt, 1889:90)

¿Alguien aplaudirá la limpieza étnica

que signicó la “Conquista del Desierto”con el argumento esgrimido por Roca



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acerca de la necesidad de someter “porla razón o por la fuerza a este puñado desalvajes que destruyen nuestra riquezay nos impiden ocupar de manera deni-tiva, en nombre de la ley, el progreso ynuestra propia seguridad, las más ricas yfértiles tierras de la República”? (SerresGüiraldes, 1979:377).

¿Los barrios cerrados, con vigilancia, pe-rros, torretas, no semejan acaso campos deconcentración de las burguesías, temerosasde que los desechos que todavía subsistena las sucesivas limpiezas sociales de los

planes de ajuste, avancen sobre ellas?

b.2. Resumen

3. Este diseño puede resumirse:

- La economía es el fundamento de unasociedad parcialmente inclusiva.

- La lectura económica del Derecho fun-ciona como ideología justicadora.

- La sociedad parcialmente inclusiva fa- brica productos pero expele desechoshumanos no reciclables.

- La sociedad parcialmente inclusiva utilizala política al servicio de las empresastransnacionales.

b.3. Conclusión

4. Visto que el diseño para pocos no se

sostiene y a la larga será destruido por losdesechos que subsistan, cabe reexionar

si en el sistema democrático existe otrodiseño, esta vez para todos.

c. Diseño para todos

c.1. Visión global

5. Globalmente obra, especialmente en laDeclaración Universal de Derechos Hu-

manos, en cuya redacción inuyó pode-rosamente Jacques Maritain. La norma

reconoce diversos derechos fundamentalesrelacionados con la vida y establece debe-res para los Estados y para las personas.

En el Preámbulo se arma: “La libertad,

la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la digni-dad intrínseca y de los derechos igualese inalienables de todos los miembros dela familia humana El desconocimiento yel menosprecio de los derechos humanoshan originado actos de barbarie ultrajantes

para la conciencia de la humanidad. Seha proclamado, como la aspiración máselevada del hombre, el advenimiento de

un mundo en que los seres humanos, libe-rados del temor y de la miseria, disfrutende la libertad de palabra y de la libertadde creencias. Es esencial que los derechoshumanos sean protegidos por un régimende Derecho, a n de que el hombre no se

vea compelido al supremo recurso de larebelión contra la tiranía y la opresión”.

Puede resumirse su contenido en el art.28:

“Toda persona tiene derecho a que seestablezca un orden social e internacionalen el que los derechos y libertades pro-clamados en esta Declaración se hagan

plenamente efectivos”.

c.2. Visión local

6. Dentro de este lineamiento valorativo,la Constitución Nacional, cimiento delordenamiento normativo, ha elaborado

un diseño para todos, sosteniendo en elart.75 que corresponde al Congreso (yno a las empresas transnacionales o un

puñado de tecno-progre a cuya derechaestá la pared):

- Reglar el comercio con las nacionesextranjeras, y de las provincias entre sí.

- Proveer a la seguridad de las fronteras.

- Reconocer la preexistencia étnica

y cultural de los pueblos indígenasargentinos.



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Garantizar el respeto a su identidad yel derecho a una educación bilingüe eintercultural; reconocer la personería

jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitariasde las tierras que tradicionalmenteocupan; y regular la entrega de otrasaptas y sucientes para el desarrollo

humano; ninguna de ellas será enaje-nable, transmisible ni susceptible degravámenes o embargos. Asegurar su

participación en la gestión referida asus recursos naturales y a los demásintereses que los afecten. Las provin-cias pueden ejercer concurrentementeestas atribuciones.

- Proveer lo conducente a la prosperi-dad del país, al adelanto y bienestarde todas las provincias, y al progresode la ilustración, dictando planes deinstrucción general y universitaria, y

promoviendo la industria, la inmigra-ción, la construcción de ferrocarrilesy canales navegables, la colonización

de tierras de propiedad nacional, laintroducción y establecimiento denuevas industrias, la importación decapitales extranjeros y la explora-ción de los ríos interiores, por leyes

protectoras de estos nes y por con-cesiones temporales de privilegios yrecompensas de estímulo.

- Proveer lo conducente al desarrollo

humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de laeconomía nacional, a la generación deempleo, a la formación profesional delos trabajadores, a la defensa del valorde la moneda, a la investigación y aldesarrollo cientíco y tecnológico,

su difusión y aprovechamiento.

- Proveer al crecimiento armónico de la

Nación y al poblamiento de su territo-rio; promover políticas diferenciadas

que tiendan a equilibrar el desigualdesarrollo relativo de provincias yregiones. Para estas iniciativas, elSenado será Cámara de origen.

- Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consolidenla unidad nacional respetando las par-ticularidades provinciales y locales:que aseguren la responsabilidad inde-legable del Estado, la participación dela familia y la sociedad, la promociónde los valores democráticos y la igual-dad de oportunidades y posibilidadessin discriminación alguna; y que ga-

ranticen los principios de gratuidady equidad de la educación públicaestatal y la autonomía y autarquíade las universidades nacionales.

- Dictar leyes que protejan la identidady pluralidad cultural, la libre creacióny circulación de las obras del autor;el patrimonio artístico y los espaciosculturales y audiovisuales.

- Aprobar o desechar tratados conclui-dos con las demás naciones y conlas organizaciones internacionales ylos concordatos con la Santa Sede.Los tratados y concordatos tienen

jerarquía superior a las leyes.

- La Declaración Americana de losDerechos y Deberes del Hombre; la

Declaración Universal de DerechosHumanos; la Convención Americanasobre Derechos Humanos; el PactoInternacional de Derechos Económi-cos, Sociales y Culturales; el PactoInternacional de Derechos Civiles yPolíticos y su Protocolo Facultativo;la Convención sobre la Prevencióny la Sanción del Delito de Geno-cidio; la Convención Internacional

sobre la Eliminación de todas lasFormas de Discriminación Racial; la



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Convención sobre la Eliminación detodas las Formas de Discriminacióncontra la Mujer; la Convención con-tra la Tortura y otros Tratos o PenasCrueles, Inhumanos o Degradantes;la Convención sobre los Derechos del

Niño: en las condiciones de su vigen-cia, tienen jerarquía constitucional, noderogan artículo alguno de la primera

parte de esta Constitución y debenentenderse complementarios de losderechos y garantías por ella recono-cidos. Solo podrán ser denunciados,en su caso, por el Poder Ejecutivonacional, previa aprobación de lasdos terceras partes de la totalidad delos miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convencionessobre derechos humanos, luego deser aprobados por el Congreso, re-querirán del voto de las dos terceras

partes de la totalidad de los miembrosde cada Cámara para gozar de la

jerarquía constitucional.

- Legislar y promover medidas deacción positiva que garanticen laigualdad real de oportunidades y detrato, y el pleno goce y ejercicio delos derechos reconocidos por estaConstitución y por los tratados inter-nacionales vigentes sobre derechoshumanos, en particular respecto delos niños, las mujeres, los ancianos

y las personas con discapacidad.

- Dictar un régimen de seguridad socialespecial e integral en protección delniño en situación de desamparo, des-de el embarazo hasta la nalización

del período de enseñanza elemental,y de la madre durante el embarazo yel tiempo de lactancia.

- Aprobar tratados de integración quedeleguen competencias y jurisdicción

a organizaciones supraestatales encondiciones de reciprocidad e igual-dad, y que respeten el orden demo-crático y los derechos humanos. Lasnormas dictadas en su consecuenciatienen jerarquía superior a las leyes.

7. La Corte Suprema en “Pcia. de San Luisc/Estado Nacional”, del 05.03.2003,ama:

“La Constitución, que es la ley delas leyes, y se halla en el cimiento detodo el orden jurídico positivo, tienela virtualidad necesaria para poder go-

bernar las relaciones jurídicas nacidasen circunstancias sociales diferentesa las que existían en tiempos de susanción”.

En “Vizzoti, Carlos Alberto contra AmsaS.A. s/despido” (14.09.2004), sostiene:

“La Corte no desconoce, desde luego,que los efectos que produzca la doctrina

del presente fallo podrían ser considera-dos, desde ciertas posiciones o escuelas,como inadecuados a los lineamientos queserían necesarios para el mejoramientodel llamado mercado de trabajo, cuandono del mercado económico en general.Esta hipotética censura, sin embargo, almargen de la naturaleza sólo conjeturalde las consecuencias que predica, resultamaniestamente desechable. Puesto que,

seguramente de manera involuntaria,omite hacerse cargo de que su eventualconsistencia exige ignorar o subvertirtanto el ya mentado principio de su-

premacía de la Constitución Nacional,cuanto el fundamento en el que toda éstadescansa según el texto de 1853-1860,robustecido aun más por los señerosaportes del art. 14 bis y la reforma de1994 (esp. art. 75 inc. 22). Consentir

que la reglamentación del derecho deltrabajo reconocido por la Constitución



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Nacional, aduciendo el logro de supues-tos frutos futuros, deba hoy resignar elsentido profundamente humanístico y

protectorio del trabajador que aquéllale exige; admitir que sean las “leyes” dedicho mercado el modelo al que debanajustarse las leyes y su hermenéutica;dar cabida en los estrados judiciales, ensuma, a estos pensamientos y otros deanáloga procedencia, importaría (aunquese admitiere la conveniencia de dichas“leyes”), pura y simplemente, invertirla legalidad que nos rige como Naciónorganizada y como pueblo esperanzadoen las instituciones, derechos, libertadesy garantías que adoptó a través de laConstitución Nacional” En “Czajka,Anita Elizabeth c/ Curtiembre Arlet S.A.S/ Accidente ley 24557 y res.int.” el Tri-

bunal del Trabajo n° 1 de Lanús arma:

“Antes ser utilizada, toda norma deberá pasar favorablemente el test de concor-dancia con los Tratados de DerechosHumanos suscriptos por el país, el ius

cogens, y la jurisprudencia que emanede la Corte Interamericana de DerechosHumanos. Este control de convencionali-dad (expresión utilizada por esa Corte en

pleno en 2006 (caso Almonacid Arellano)y el de constitucionalidad. Ambos con-troles, dada la transcendencia que tienela protección y garantía de los derechoshumanos, es difuso (debe ser llevado acabo por todos y cada uno de los magis-

trados judiciales) y ha de ejercerse “exocio” como aplicación del principio

iura curia novit. El criterio explicitado,me recuerda las hominizadoras ense-ñanzas que el Dr. Capón Filas vertieraen su Derecho del Trabajo (Platense, LaPlata, 1998, pág. 55), acerca de la formade representar al orden jurídico. Supoexplicar allí que tanto la Constitución

Nacional como los Tratados de Derechos

Humanos no pueden ser vistos como, un

n al que las normas deben tender“, a

modo del pico de la pirámide kelsenia-na, si no como la base sobre la cual hade asentarse el ordenamiento jurídico,

brindando la necesaria solidez y cohe-sión para el universo humano al que lasnormas se dirigen. Adhiero a esta visión,advirtiendo en ella una postura losóca

trascendental. En el esquema kelseniano,la cúspide de la pirámide aparece comoun “algo” inasible al que se aspira llegar,(curiosamente similar a la representaciónde una estructura religiosa) de la que sedesgranarían todas las demás normasdel orden jurídico, debiendo “respeto”a aquella norma superior. Muy en con-trario, la inversión operada conforme al

pensamiento de Capón Filas, que pone alos Tratados de Derechos Humanos y ala Constitución en la base del esquema,hace que toda construcción jurídica queno responda a ella se derrumbe, o –dichode otro modo– que la norma dictada encontradicción con esa base del orden

jurídico, resulte “inconstitucional” o“inconvencional” desde su nacimiento,no pudiendo ser raticada o consentida,

pues afecta derechos humanos admitidoscomo mínimos inderogables. En conso-nancia con lo que vengo diciendo, losderechos humanos, en el sentido queinterpreto ha dado la corte internacional,son los nutrientes del sistema jurídico,cuya base está integrada por los trata-dos, el ius cogens y la jurisprudenciainternacional que los recepta, reconocey garantiza con sentido prospectivo (noregresivo) y que –agrego– resultan serel fruto o reconocimiento de la lucha dela humanidad a lo largo de la historia.De tal modo, la labor judicial, conformela evolución que supo construirse tantoen el plano internacional como en elnacional debe garantizar a los justicia-

bles el respeto a ese cúmulo de derechoshumanos reconocidos, constituyéndose



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en un “control de controles”. Se ha di-cho, en cuanto a los derechos humanoscontenidos en convenciones interna-cionales, que debe respetarse el “efectoútil” del tratado, como derivación deaquella máxima del derecho contenidaen la expresión “pacta sunt servanda”del derecho romano. Que los pactos sean(celebrados) para ser cumplidos, es porcierto una norma de convivencia; másaún si esos pactos han sido celebrados/suscriptos/raticados por los Estados

para reconocer mínimos inderogablessobre derechos humanos.

c.4. Resumen

8. Este diseño puede sintetizarse:

- Los Derechos Humanos sostienen lasociedad inclusiva.

- La sociedad inclusive debe leersesistémicamente.

- La sociedad inclusiva exige unaética, una economía y una políticasolidarias.

c.5 Conclusión y Carta de la Tierra

9. Como se aprecia, el panorama es claro.

El diseño para todos modela el bien co-mún, concepto socio-real expresado enel orden público en sus cuatro elementos:

social, cultural, político y económico,siendo los dos primeros fundantes y losdos últimos instrumentales.

Corresponde a los sectores sociales y alos partidos políticos conjugar los linea-mientos de los Derechos Humanos y lasdirectivas constitucionales de tal modoque el objetivo societal sea transformarla sociedad para que todos logren en ella

un lugar existencial seguro, en lo queconsiste, básicamente, la justicia social.

Sólo así con el diseño para todos seconstruye la Casa-para-todos.

10. Aparece nuevamente la inserción delhombre en el Eco-Sistema y su incidencia

en el Socio-Sistema.

Para la Teoría Sistémica del DerechoSocial, como evolucionista (Teilhard deChardin, 1967:38), el ascenso a mejorescondiciones de vida es un proceso con-tinuo de concientización:

1. Go-esfera (tierra),

2. Hidro-esfera (agua),3. Lito-esfera (continentes),

4. Bio-esfera (vida),

5. Antropo-esfera (ser humano)

6. Noo-esfera (el encuentro de toda la in-teligencia en un único lugar, el planetaTierra, con una conciencia planetaria

común).

11. La Carta de la Tierra expresa clara ysintéticamente el desafío global que de-

bemos resolver. Este documento funda-mental debería ser seriamente estudiadoy aplicado.

II. COMPONENTES DEL DISEÑO

A. Realidad global

12. Los temas que se proponen para analizarson importantes. Los acontecimientossociales, culturales, económicos y polí-ticos, seguramente,añadirán otros.

Dado el ámbito especíco del presente

trabajo solamente se estudiarán los tresúltimos del Socio-Sistema:

- Hipo-suciencia



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- Empresas transnacionales

- Sindicalismo transnacional

Sentado ello, es posible resumir los prin-

cipales problemas del Eco-Sistema y delSocio-Sistema en el cuadro siguiente:

a. Temas del Eco-Sistema

Cambio climático

Debilitamiento de la capa de ozono

Deforestación

Uso del agua

Tratamiento de las aguas residuales

Tratamiento de los residuos sólidos

Deforestación

Erosión del suelo

b. Temas del Socio-Sistema

Inconsciencia ciudadana

Injusta distribución de ingresos Manipulación del régimen democrático

Corrupción generalizada

Tráco de armas

Lavado de dinero

Narcotráco

Desempleo masivo

Explotación infantil Explotación de migrantes

Explotación de las mujeres

Exclusión de jubilados y prejubilados

Hipo-suciencia

Empresas transnacionales

Sindicalismo transnacional

c. Sentido de la hiposufciencia

c.1. Causa de la relación de empleo

13. La verdadera causa de la relación deempleo (también llamada relación la-

boral) es la posición de menores posi-

bilidades económicas y técnicas en quese encuentra el pretensor de empleo enuna sociedad conictiva y signada por

la competencia, muchas veces dura.

Quien experimenta tal posición, si quierelos bienes necesarios a la subsistencia ya la calidad de vida, salvo que elija elsuicidio, encuentra ante sí tres caminos:el sub-mundo del delito, especialmente

el tráco de drogas, desempeñarse enel sector in-formal de la economía, larelación laboral. Los tres muestran elrostro cruel de la carencia. Siendo así,el análisis de la relación laboral ha decomenzar necesariamente por dicho dato,muy relacionado con la pobreza.

c.2. Funcionalidad de la pobreza en elsocio-sistema

14. En el afán de reducir los costos paraaumentar sus ganancias, ciertos sectoresde la sociedad civil no advierten que dejarsubsistente la pobreza es más onerosoque erradicarla, ya que tal decisión exigecárceles, alambradas, perros, guardias

privados, calles cerradas al tránsito, ade-más de la deciente calidad de vida de los

poseedores de riqueza quienes, al poco

tiempo, son ellos mismos prisionerosen sus fastuosas residencias, como biendescribe Robert Kurz al mencionar elleprosario social en que ha mutado gran

parte del mundo actual.

A todos los gobiernos, incluso a losauto proclamados “progresistas” no lesinteresa erradicar la pobreza. A lo sumo,intentan menguarla porque en esas con-diciones la pobreza es un yacimientoelectoral importante.



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El pensamiento colectivo de los sectores pobres suele expresar “si con éstos, quese dicen mis amigos, me va mal, conquienes no lo son me irá peor” y de allíel voto “democrátrico” consagrando alos verdaderos autoritarios de derechadisfrazados de progresistas.

La lúcida observación de quien fuera ViceAlcaldesa de Barcelona sigue vigente:

“Hay dos tipos de progresistas. Aque-llos que luchan por la justicia social,y aquellos que, parapetados en retó-ricas vacuas, deenden a populistas

demagogos. Los hay que dignican

la memoria de las víctimas, y los hayque mitican a pistoleros revolucio-narios, cuyo gusto por la muerte fue

parejo a sus delirios mesiánicos. Loshay que aborrecen a los dictadores,y los hay que sólo aborrecen a losdictadores de derechas. Los hay quecritican el terrorismo, y los hay quese enamoran de Hamas. Los hay queluchan contra el impuesto de sucesio-nes, y los hay culpables de que esterobo legal se imponga, para desgraciade la gente” (RAHOLA, 2009:1).

c.3. Dependencia

15. La hiposuciencia es un dato real absor - bido por el ordenamiento laboral bajo elconcepto de sub-ordinación y expresado

con el vocablo dependencia.

En el sistema societal aparecen posicio-nes de poder o dispoder, entrelazadasmediante situaciones de coordinación,sub-ordinación, integración.

c.3.1.Sentido de la posición

16. Es el lugar dado al hombre en el siste-

ma societal para que, con su libertad pero condicionado a las circunstancias,

construya su propio camino de acuerdo alos acontecimientos que le sobrevienen ysegún los que él mismo logre determinar.

A partir de la posición, puede cosicarse

u hominizarse.

En esa disyuntiva consiste el drama dela condición humana.

Al ser arrojado a la existencia en mediodel espacio cósmico, el hombre no eligefamilia, raza, cualidades, sexo, sociedadnacional, posición de poder o dispoder.Antes bien, sufre tal destino. A partir de

allí, comienza la aventura de la libertad.

El sistema societal suele, por ideología,intereses, comodidad, agravar la posicióndesfavorable y aumentar la favorable,con lo cual al destino añade la in-justicia.Ante ello, las posiciones se tipican en

activa o pasiva, de acuerdo al poder odis-poder que encierran según los ele-mentos sociales, culturales, económicos

y políticos. Considerando especialmente el elemento

económico, la posición se tipica como

suciente o hiposuciente, de acuerdo

a la posibilidad de cada hombre paradesarrollar su proyecto vital sin mayoresataduras (suciencia como posición acti-va) o con pesadas trabas (hiposuciencia

como posición pasiva).

c.3.2.Sentido de la situación

17. Es el vínculo existencial construidoconscientemente entre dos posiciones.Habiendo conciencia, dicha ligazón estásujeta al juego valorativo de la justi-cia social, solidaridad y cooperación,siendo absorbida por el ordenamientonormativo.

La situación laboral aparece como vín-culo existencial entre dos posiciones,



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la suciente del empleador, la hipo-su-ciente de los trabajadores.

Según los eones o tiempos societales ylos valores durante ellos reconocidos,

fue resuelta normativamente de diversasmaneras como se aprecia recorriendoel museo del Derecho en el que la es-clavitud, el yanaconazgo, la mita, laencomienda, la compraventa de traba-

jo-mercancía, el contrato de trabajo,son distintas máscaras formales de unaidéntica situación.

De allí que el denominado “contrato de

trabajo” no pueda considerarse la últimamáscara, como lo prueba la ley españolasobre el trabajador autónomo económi-camente dependiente, que nuevamentedisfraza la relación de empleo con unamedida formal valida pero fraudulenta.

18. La doctrina tradicional sostiene que elderecho laboral reere al trabajo pro-ductivo, libre, por cuenta ajena.

La libertad contractual sería la nota socialsubyacente, ante la cual la subordinacióntendería a disminuir ya que la atribuciónoriginaria de los frutos al empleador deri-varía de un acto voluntario del trabajador.

La Teoría Sistémica, al contrario, esti-ma que la raíz del derecho laboral es lahiposuciencia y no la libertad.

Dicha hiposuciencia, dato real del sis-tema jurídico, es absorbida como subor-dinación laboral integrando los trabaja-dores a la empresa, institución social de

producción de bienes o servicios. Dadoque el 15% de la humanidad disponedel 75% de los recursos planetarios, la

proclamada libertad de trabajar para otroes inexistente, por lo que hablar de “con-

trato” de trabajo carece de seriedad cien-tíca. Dado que quienes se encuentran

desprovistos de los recursos necesarios para desarrollarse independientementeconstituyen las grandes mayorías, elderecho laboral, si bien especial o par-ticular (Barbagelata, 2009: 20), interesaa toda la sociedad (Däubler, 1976:30).

19. La posición hiposuciente es sufrida

por quienes necesitan trabajar para otrossi quieren acceder a los bienes del de-sarrollo. Si bien su causa frecuente eseconómica, la explosión tecnológicay las variables políticas han acentuadootros elementos, tales como los sociales,culturales y políticos.

La composición actual de la clase trabaja-dora indica que la hiposuciencia también

se maniesta en la necesidad técnica por

la cual personas altamente calicadas y

con recursos económicos sucientes han

de integrarse en las empresas si quierendesarrollar sus aptitudes. Igualmente,quienes desean abrirse camino políticosuelen experimentar la urgencia de in-

gresar a trabajar para otro si pretendenrepresentar a los trabajadores. De allíque el válido análisis de la alienaciónrealizado por el pensamiento marxistadeba ser complementado estudiando losrestantes elementos de la hipo/suciencia

(social, cultural, político).

Puede segmentarse dicha clase en, almenos, tres sectores: el de ejecución (a

cargo de obreros o empleados), el deadministración (a cargo de empleados),el de dirección (a cargo de la gerenciao del personal superior) pero no puedearmarse que el último escape a la hipo-suciencia ya que en todos la necesidad

de trabajar para otro existe, si bien pormotivos diversos.

Esta necesidad de trabajar para otro se

contrapone a la esfera de la libertad.Dado que los hombres fueron creados a



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imagen y semejanza de Dios, el trabajodependiente o subordinado no puedeexpresar a los hijos de un Padre que esel más libre de los vivientes.

De allí el imperativo de transformar laempresa en una comunidad de personasmediante la participación de los traba-

jadores en la toma de decisiones, en lasutilidades y en el capital. Es la únicaforma de reconocer que todo trabajadores un creador en contacto con sus seme-

jantes (Pablo VI, 1967:27).

c.4. Dimensión planetaria e hiposufciencia

20. Tal necesidad, contraria ónticamente a lalibertad, se agrava por las circunstanciassocietales concretas que no sólo la man-tienen sino que, incluso, la exponencian,concentrando el capital de la potenciaactiva o suciente en titularidad de cada

vez menos personas o ampliando sinrestricciones el accionar de las empresastrans-nacionales.

Dicha concentración se acelera en lasociedad cibernética, colocando en es-casas esferas la tecnología necesariaal desarrollo, generando un poderíode pretensiones hegemónicas en lo so-cial, cultural, económico y político,destruyendo o menguando incluso elEstado-Nación.

c.4.1.Penetración cultural imperialista

21. Los modelos-para-aplicar funcionancomo instrumentos de dominación po-lítico-económica del centro capitalista.Incluso algunos postgrados o licencia-turas promocionados desde Europa es-

pecialmente en América Latina, lide-rados por los presuntos “progresistas”referenciados en el párrafo 18, actúan

en tal sentido.

Quienes sirven a tal proyecto escondensus motivos tras armaciones vagas como

“modernidad” o “replanteo de las relacio-nes laborales”, sin advertir que, siendotan evidentes sus maniobras, de nadales vale el esfuerzo dialéctico empleado

porque cualquier observador atento losdescubre al poco tiempo.

c.4.2. Dimensiones societales del sentidocomún

22. Si se entendiera la realidad como es y nocomo momentáneos intereses la velan, lacuestión social, nacional e internacional,

podría solucionarse casi de inmediato. Siempleadores y trabajadores entendieranque, al lado de los países tecnológica-mente avanzados, sus diferencias y los

pretendidos poderes jurídicos semejan un juego infantil, si captaran que, compa-rados con el poderío tecnológico y eco-nómico de las superpotencias, todos sonhiposucientes, el sentido común (según

Oscar Wilde, una fuerza revolucionaria)

los despertaría del sueño dogmático y lostraería de vuelta a la realidad para mo-delar soluciones de la situación nacionaly latinoamericana no desde la ventanade un hotel transnacional cinco estrellasal que han sido invitados sino desde lamarginalidad y la exclusión programadas

por el ajuste estructural.

Surge de inmediato el imperativo ético

de sancionar el Código de Conductade las empresas trans-nacionales paraimpedir que funcionen como modernosLeviatanes en benecio propio.

c.5. Avance tecnológico e hiposufciencia

23. Mientras se condense la masa crítica que posibilite dicha conducta transformadora,la hiposuciencia se manifestará con

caracteres más fuertes ante el avancetecnológico.



58


Dicho avance genera un nuevo alfa- betismo, el cientíco, frente al cual la

mayoría de los hombres es analfabeta.En la civilización cibernética el traba-

jador opera con símbolos en lugar demateria, con abstracciones en vez deobjetos culturales.

El avance a la abstracción causa unanueva hiposuciencia, la cultural. Mu-chísimos hombres se enfrentarán, a cortotiempo con su absoluta in-aptitud paraoperar con símbolos, generándose asíun nuevo tipo de desempleados.

La potencia activa, la posición suciente, por este mismo fenómeno se trasladarádesde el capital económico al cultural,causando una nueva dirigencia, unidano ya al dinero o al poder político sinoa su capacidad cientícotecnológica.

Siendo esto así, la actual potencia su-ciente económica enfrentará un proble-ma de integración con los trabajadores

técnicamente capacitados, de quienesno podrá prescindir si quiere subsistir.En el menguado horizonte de la aldea elempleador podía funcionar como clásicodador de trabajo pero en el horizontecibernético deberá abrir las puertas dela empresa a los trabajadores aptos, soriesgo de perecer él mismo. De ello sededuce que la suciencia y la hiposu-ciencia son más relativas que lo armado

al respecto por las ideologías.

24. Corresponde a los trabajadores simbó-licos, por solidaridad de clase, aunaresfuerzos para que los relegados por elavance tecnológico accedan a la capacita-ción necesaria que les permita contribuirrazonablemente al desarrollo con rostrohumano. La negociación colectiva en lasactividades de punta importa al destino de

toda la clase trabajadora ya que mediantesuyo puede elevarse el nivel de empleo

y sostenerse el proceso de culturización.Al contrario, si dichos trabajadores y lasasociaciones sindicales respectivas seencierran en los propios intereses habráncontribuido a la exclusión, siendo en

parte responsables del leprosario social.

c.6. Competitividad económica

25. Es consolidada con mayor rapidez en unambiente societal justo y solidario queen otro cargado de in-justicia. Derivaraquélla al mercado como supremo garan-te o buscarla mediante la explotación delos trabajadores es contra/producente ya

que la paz, consecuencia de una justiciarazonable, condiciona una economíafuerte.

La experiencia alemana es signicativa

ya que con altísimos salarios y costosanexos ha sabido mantener y aumentar lacompetitividad sin sacricar los derechos

sociales.

c.7. Competitividad económica, capacita-ción, estabilidad laboral

26. La experiencia comparada demuestra queel segundo y el tercer elemento condi-cionan el primero.

Respecto de la exibilización laboral y

la precarización del empleo, los paísesadictos a tales tácticas han comenzadoen 1992 a reverlas porque demostraronsu in-utilidad para solucionar el des/empleo y sostener el crecimiento.

c.8. Necesidad de un Modelo de Desarrollo

27. La distinción entre Modelo y Programases estructural.

El primero diseña el mundo y el país,siendo conviente que sea concertado

integralmente entre el Estado y los secto-res sociales. Los segundos implementan



59


el modelo y pueden ser elaborados ensoledad por el Estado o en conjunto conlos sectores sociales.

Si existe un Modelo de desarrollo y

Programas adecuados, los tres objetivosenumerados en el párrafo 26 puedenlograrse simultáneamente.

Ante la inexistencia del primero las le-yes no lograrán su nalidad ya que la

exibilidad programada, subvencionada

por fondos sociales, permitirá empleos precarios a costa de las condiciones labo-rales de los restantes trabajadores y de losmencionados fondos. Ante el deteriorode las Condiciones y Medio Ambientedel Trabajo (en adelante, CyMAT) y elcrecimiento de la marginalidad social,el Estado ha de intervenir activamentegarantizando la igualdad real de posibili-dades. Ante la opresión no debe existir laneutralidad estatal. La pretendida lejaníaes complicidad con quienes usufructúanfuertes posiciones.

La OIT intenta simultáneamente aumentarel nivel de empleo y mejorar las con-diciones y medio ambiente de trabajo.Esta conducta indica que ambos vectoresenergéticos funcionan juntos. El Programamundial del empleo (PME) y el ProgramaInter-nacional para mejorar las condicio-nes y medio ambiente de trabajo (PIACT,en francés, uno de los idiomas ociales de

la Organización) permiten al intérprete y

a los actores sociales considerar las bon-dades o las deciencias de las relaciones

laborales existentes en el país. Por ello, elanálisis del derecho laboral debe contem-

plar simultáneamente las condiciones detrabajo y la elevación del nivel de empleo

porque este último no puede aumentarsesacricando las primeras.

c.9. Hiposufciencia y normas

28. Las posiciones activa y pasiva, suciente ehipo/suciente, no tienen ante sí otro camino

que participar, integrándose en la laborcomún. No se trata solamente de mayoro menor remuneración sino de integraresfuerzos para una tarea abierta al mundo,al cosmos, a la trascendencia.

La explosiva realidad exige absorberla idéntica situación con una máscaraformal distinta de las anteriores. Surgeasí la participación de los trabajadoresen las decisiones, en las utilidades,en el capital de la empresa, con lanecesaria estabilidad para que puedandesarrollar seriamente sus proyectosvitales.

Dado que en la relación laboral (RL)el trabajador entrega creatividad (c1)y producción (c2), el empleador debecontra-prestarle remuneración (r)comocantidad más participación en las deci-siones y estabilidad en el empleo comocualidad (p+e).

Puede formularse: RL = (c 1 + c 2) = [r

+ (p + e)]

Así se habrá archivado en los museos jurídicos la dialéctica entre el amo yel esclavo. Habrá surgido la verdaderarelación entre cultura y naturaleza enque la ecología descubre límites in-franqueables ya que la segunda “gimey espera en dolores de parto” comoseñala Pablo en su Carta a los Romanos

(VIII,22) el surgimiento de una humani-dad reconciliada consigo mismo y conel cosmos.

La relación laboral, de acuerdo a losderechos humanos, ha de ser protegida,

precisamente para que los empleadoresno aprovechen la potencia activa en su

benecio. Tales derechos se transmiten a

través del principio protector y penetranel ordenamiento mediante los denomi-nados principios generales.



60


d. Empresas transnacionales

d.1. Presentación

29. A partir de la revolución industrial estas

empresas extendieron su actividad a los países donde no se había dado dicha trans-formación y después de la Segunda GuerraMundial hacia los mediana y altamenteindustrializados. Actúan en dos o más paísescon una gran capacidad de desarrollo, muchomás acelerado que el del sitio donde estánradicadas ya que su propio impulso naturalde crecimiento necesita de una permanenteexpansión. Han logrado un tal grado de

progreso que nada las limita, salvo otrastransnacionales, imponiéndose muchasveces a los mismos Estados.

En algunos casos, llenan vacíos en losmercados; en otros, avanzan con nuevos

productos, generando su necesidadmediante la promoción: No se puedemenoscabar el incesante avance técni-co-cientíco que posibilita despliegues

de innovación, diseño y producción.

A pesar de eventuales contratiempos, por su volumen de recursos económicosestas empresas pueden afrontar cualquier

programa de inversión, lo que les permite participar activamente en los mercadosdonde tienen su campo de acción.

En general, la dirección es ejercida desde lasede central. Las liales casi no tienen poder

de decisión. Para estas empresas no existenfronteras, pudiendo traspasar los Estadosnacionales. Esta situación suele impedirlesa éstos formular políticas independientes,

particularmente si las mismas se contrapo-nen a los intereses de las empresas.

d.2. Presencia del Derecho

d.2.1.Naciones Unidas

30. Las Naciones Unidas lanzaron el PactoGlobal en 1999, para salvaguardar el

crecimiento duradero en el contexto dela globalización mediante la promociónde un conjunto básico de valores uni-versales, fundamentales para satisfacerlas necesidades socioeconómicas de la

población mundial.

Se trata de un esfuerzo encaminado adotar a la economía global de un “rostrohumano”. Las Naciones Unidas piden alas empresas asumir y aplicar pública-mente nueve principios universales:

- Apoyar y respetar la protección delos derechos humanos reconocidos

internacionalmente;- No ser cómplices de abusos de los

derechos humanos;

- Apoyar los principios de la libertadde asociación y sindical y el reco-nocimiento efectivo del derecho ala negociación colectiva;

- Eliminar toda forma de trabajo for-zoso y obligatorio;

- Abolir el trabajo infantil;

- Eliminar la discriminación en materiade empleo y ocupación.

- Apoyar un enfoque preventivo frentea los retos medioambientales;

- Emprender iniciativas destinadasa promover mayor responsabilidadmedioambiental

- Alentar el desarrollo y la difusión detecnologías respetuosas del medioambiente.

31. Las empresas que acepten los principiosdel Pacto Mundial deben:

- Defender públicamente el PactoMundial y sus principios, a travésde sus declaraciones de objetivos, desus informes anuales y otros mediossimilares;



61


- Dar a conocer una vez al año en laPágina Web del Pacto Mundial (www.unglobalcompact.org) ejemplos prác-ticos de los progresos realizados o delas enseñanzas extraídas al poner en

práctica los principios; y demuestrensu voluntad de asociarse a la ONU

para proyectos especícos adscritos

al Pacto Mundial, ya sea en el plano político, ya en el aspecto práctico.

d.2.2. Organización Internacional delTrabajo

32. La OIT sigue de cerca el accionar de

estas empresas y ha emitido la Decla-ración tripartita de principios sobre lasempresas multinacionales y la políticasocial.

d.2.3.Bases Constitucionales para AméricaLatina y el Caribe

33. En las mismas se proponen normas bá-sicas para controlar la conducta de estas

empresas. El texto completo de las Bases(normas y comentarios de los autores)obra en la Revista Cientíca Equipo Fe-deral del Trabajo (http://www.eft.org.ar)nº 60, Dossier de Formación, DerechosHumanos.

e. Sindicalismo transnacional

e.1. Funcionalidad asociacional en el con-texto global

34. En las entidades profesionales de trabajadores y de empresarios, la idea fuer-za a realizar es representar, defender yacrecentar los intereses sectoriales y

participar decididamente en la construc-ción del país, en un clima de paz, justiciasocial y libertad. Ambos puntos existen:los intereses sectoriales, la prospectivanacional. Sienten, antes que saben, que

no pueden mejorar su posición relativa

si no reciben el apoyo del Estado: deahí, la participación en política. Conmayor razón surge esta idea-fuerza en elcontexto global ya que la misma realidadla impone.

Vivimos en una sociedad compleja, conespacios diferenciados en que el sistematotal es una sutil combinación de distintossubsistemas. Cada uno tiene sus metas,tareas, valores, mecanismos, lenguajesy símbolos propios. Existen, por ejem-

plo, el subsistema político, el Estado,el subsistema del tiempo libre, al que

pertenecen entre otras cosas el deporte,

la cultura y el turismo, el sistema de lacomunicación (el mundo de los mediosde comunicación), el sistema íntimo dela familia, el sistema educativo y, sobretodo, la economía. Esta última desem-

peña incluso desde hace algún tiempo el papel de guía en la combinación de losdistintos sistemas. A escala internacio-nal, por ejemplo, aventaja claramenteal sistema político. En la actualidad, sin

embargo, el sistema de la comunicaciónse muestra cada vez más poderoso einuyente. Decisivos para el funciona-miento de nuestra sociedad son los murosinsonorizados entre los distintos espacioso compartimientos. También la religióntiene su propio espacio. Se trata de unsubsistema del sistema cultural que, enmomentos especialmente críticos, comoel nacimiento, el matrimonio, la muerte

o el dolor, pretende dar sentido a la vidadel hombre mediante determinados ritosy creencias. Contra la gris cotidianidadde la semana, santica el domingo y las

estas con un cierto ambiente celebra-tivo. Mediante la enseñanza moral se

prepara a los hombres para la vida enlos otros subsistemas. Todo esto lo lograla religión en la medida en que muestratener relación con una recompensa sita

en el más allá. De acuerdo al mensaje



62


bíblico, la transformación económica yla solidaridad entre los hombres con-guran un elemento esencial del procesototal. La soberanía del nuevo Dios semaniesta, no exclusivamente, pero sí

de manera decisiva en una nueva formade la economía humana.

En ese marco, nadie puede sorprendersede encontrar a los empleadores y a lostrabajadores sindicalmente organizadosa nivel global.

e.2. Sindicalismo empresarial

35. Organización Internacional deEmpleadores

Desde su creación en 1920, la Orga-nización Internacional de Empleado-res (OIE) ha sido reconocida como laúnica organización que representa enel plano internacional los intereses delempresariado en el ámbito de la políticasocio-laboral. Actualmente está formada

por 148 organizaciones nacionales deempleadores en 141 países.

La misión de la OIE consiste en pro-mover y defender los intereses de losempleadores en los foros internaciona-les, y en particular en la OrganizaciónInternacional del Trabajo (OIT), y paraello procura asegurarse de que la políticasocio-laboral internacional promueve laviabilidad de las empresas y estableceun entorno propicio para el desarrolloempresarial y la creación de empleo.Al mismo tiempo actúa como Secretaríadel Grupo de los Empleadores ante laConferencia Internacional del Trabajo, elConsejo de Administración de la OIT yotras reuniones relacionadas con la OIT.

Para asegurarse de que la voz del empresariado se escuche en los planos na-cional e internacional, la OIE participa

activamente en la creación y capacitaciónde organizaciones representativas de losempleadores, en particular en el mundoen desarrollo y en los países en transición.

La OIE es el órgano de coordinación permanente para el intercambio de infor-mación, opiniones y experiencias entrelos empleadores del mundo entero. Actúacomo canal ocial de comunicación y

promoción del punto de vista de losempleadores ante todos los organismosde las Naciones Unidas y otras organi-zaciones internacionales.

e.3. Sindicalismo de trabajadores

Confederación Sindical Internacional(CSI)

36. Es la central sindical más grande delmundo. Fue creada el 1 de noviembre de2006, a partir de la fusión de la Confede-ración Internacional de OrganizacionesSindicales Libres (CIOSL) y de la Confe-

deración Mundial del Trabajo (CMT). Elcongreso fundacional de la CSI se llevóa cabo en Viena, y fue precedido por loscongresos disolutivos de la CIOSL y laCMT, llevados a cabo el 31 de octubrede 2006.

CSI agrupa a todas las organizacionesanteriormente aliadas a la CIOSL y a la

CMT, junto con otras ocho federacionessindicales nacionales, que pertenecen,

por primera vez, a una organizaciónsindical mundial. La Federación SindicalMundial continuará independiente. Lasorganizaciones regionales de la CIOSLy la CMT deberán disolverse en el trans-curso de 2007 para dar paso a nuevossindicatos y federaciones nacionales. ElCSI representa a cerca de 166 millonesde trabajadores, aliados a 309 organi-zaciones en 156 países, y tiene su sedeen Bruselas, Bélgica.



63


B. Valores globales

a. Sentido de los valores

37. Reconociendo la trascendentalidad de los

valores (STEIN, 2004: 322), el sentidocomún señala que integran el Derecho(Goldschmidt, 2005, 369). La realidad

procesal lo demuestra ya que todo escrito judicial naliza con la frase cuasi sagrada

“será justicia”, indicando que el pretensorno busca solamente el cumplimiento de lanorma sino, sobre todo, la concretizaciónde la justicia. No en vano una gran obrade la losofía jurídica argentina comienza

con la sentencia (Cossio, 1964:562), aspecto también señalado en Brasil (Reale,2002:340).

38. Es posible avanzar sobre los logros de losmencionados autores armando que los

valores son fuerzas societales de transfor-mación, que obran en el sub-conscientecolectivo, produciendo conductas per-sonales y sociales acordes con su con-

tenido. Los grandes revolucionarios seapoyaron en ellos para el salto cualitativoa mejores condiciones de vida, actuandocomo timoneles en la marea alta: si biencondujeron el proceso, también fueroninuenciados por él, como expresara

Rosa Luxemburgo.

Ubicar los valores en el subconscientecolectivo y en la corriente cósmica de la

evolución constante hacia “adelante” y“arriba”, el desarrollo con rostro humano,la Transcendencia, en la terminologíaacertada de Teilhard de Chardin, que,con avances, quietudes y retrocesos seorienta al orden social fraterno, permitedejar de lado discusiones abstractas que

poco sirven para lograr una sociedaddecente. En uno de estos retrocesos, mu-chos supuestos progresistas han mutado

el “roban pero hacen” con que algunostoleran gobernantes corruptos por el más

sosticado “roban pero piensan como

yo”. El humorismo argentino ha sidoilustrativo al respecto.

39. Los valores obran en diversos órdenes

normativos (entre ellos: el moral reli-gioso, el ético prescindente de aspectosreligiosos, el jurídico).

El orden jurídico se presenta como un mí-nimo de ética imponible por la fuerza delEstado: por ello, la diosa Justicia aparececon la espada en la mano. Los valores

jurídicos permiten al hombre liberarsede la necesidad y vincularse con lo justo,

lo razonable, lo auténtico, creando unacivilización en la que valga la pena elesfuerzo. El personalismo (que emanadel asentimiento interior a los valorescomo bienes ideales, exigentes y dia-lécticos) se expresa en la vida realmentecomunitaria, al no existir oposición sinocomplemento entre persona y sociedad.

b. Valores en Derecho del Trabajo

40. Sin perjuicio de posteriores avances,se puede sostener que en Derecho delTrabajo tanto nacional como internacio-nalmente actúan tres valores: la justiciasocial, la solidaridad y la cooperación.

b.1. Justicia social

41. La justicia social funciona como el principal tipo de justicia ya que sólorealizando el bien común (objeto de lamisma) cada hombre tendrá el espaciovital existencial seguro que le permitirácumplir sus obligaciones para con losotros (justicia conmutativa) y respon-der a las exigencias planteadas por lasociedad global (justicia distributiva).

El objeto de la justicia social es el biencomún, conjunto de condiciones rea-

les (sociales, culturales, económicas,



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políticas) que permiten la realizaciónintegral de todos los hombres: por ellose abre al ámbito internacional.

La justicia si no se concreta en la rea-

lidad es injusticia, como señaló Tomásde Aquino.

“La justicia es indivisible” expresó Mar-tin Luther King, cuando a la campaña

por los derechos civiles, sumó el pedidoque cesara la intervención de los EstadosUnidos en Vietnam.

Este aspecto es descuidado por el neo-li-

beralismo que, mientras anuncia “lamuerte de las ideologías”, impone auto-ritariamente su posición ideológica, porla fuerza militar o las durezas del ajuste.También es ignorado por los pseudos

progresistas que alimentan con migajasa los pobres y excluidos, utilizándoloscomo proveedores de votos políticos.

La justicia social pretende la igualdad real

de posibilidades para todos, no sólo paraalgunos privilegiados. Las desigualdadesinmerecidas requieren una compensación.Dado que las desigualdades de nacimiento yde dotes naturales son inmerecidas, habránde ser compensadas de algún modo. El

principio indicado sostiene que, con objetode tratar igualmente a todas las personas yde proporcionar una auténtica igualdad deoportunidades, la sociedad tendrá que dar

mayor atención a quienes tienen menosdotes naturales y a quienes han nacido enlas posiciones sociales menos favorables.La idea es compensar las desventajas con-tingentes en dirección hacia la igualdad(Nussbaum, 2007:88).

La suerte de los trabajadores interesa ala sociedad entera y no sólo a ellos. Decómo una sociedad trate el trabajo y alos trabajadores depende su califica-ción como justa o injusta, conclusión

reforzada por la lectura bíblica del JuicioFinal en el que se interrogará no sobredeberes formales sino sobre la conductarespecto de quienes se encontraban ensituación desventajosa.

b.2.Solidaridad

42. La solidaridad, potenciando el dato biológicode la unidad de la Especie, aglutina esfuerzostras un proyecto común, estructurando uncontinuo en el que no actúen más “lo mío”y “lo tuyo”.

La dialéctica entre naturaleza y cultu-

ra exige una tarea común y un esfuer-zo compartido: tal es el sentido de lasolidaridad.

43. Como valor:

- Potencia el dato biológico de la uni-dad humana;

- Concreta comportamientos exigiblesmediante relaciones jurídicas, los

llamados contratos de solidaridad,que permiten experimentar la unidad;

- Impulsa los movimientos de solida-ridad en los que la unidad es viven-ciada profundamente, sin necesidadde vinculaciones jurídicas;

- Trasciende al orden social fraterno,en el que todos seremos uno.

B.3. Cooperación44. Esta fuerza es un medio para la igualdad

real de posibilidades (justicia social) y para la unidad (solidaridad), ya que, adi-cionando “lo mío” y “lo tuyo”, construye“lo nuestro”.

b.4. Normas nacionales

45. Los tres valores actúan en la empresa

como institución.



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El Régimen de contrato de trabajo (enadelante RCT), sancionado por la ley20744 los ha receptado en los arts. 11 y62.

RCT art. 11 establece: “Cuando unacuestión no pueda resolverse por aplica-ción de las normas que rigen el contratode trabajo o por las leyes análogas sedecidirá conforme a los principios de la

justicia social, a los generales del derechodel trabajo, la equidad y la buena fe”.

RCT art. 62 establece: “Las partes estánobligadas, activa y pasivamente, no sólo

a lo que resulta ex-presamente de los tér-minos del contrato, sino a todos aquelloscomportamientos que sean consecuenciadel mismo, resulten de esta ley, de losestatutos profesionales o convencionescolectivas de trabajo, apreciados concriterio de colaboración y solidaridad”.

b.5. Sentencias

46. La Corte Suprema los ha afirmadoexpresamente:

“El trabajo tiene características queimponen su consideración con crite-rios propios que, obviamente, exce-den el mercado económico y que seapoyan en principios de cooperación,solidaridad y justicia, también nor-mativamente comprendidos en laConstitución Nacional. Ello susten-ta la obligación de quienes utilizanlos servicios, en los términos de lasleyes respectivas, a la preservaciónde quienes los prestan”.

“Mansilla, Manuela c/Compañía Azu-carera Juan M. Terán (Ingenio SantaBárbara)”, 30-03-1982.

“El objetivo preeminente de la Cons-

titución Nacional, según expresa su

preám-bulo, es lograr el ‘bienestargeneral’, lo cual signica decir la

justicia en su más alta expresión, estoes, la justicia social. Por lo tanto, el

principio de hermenéutica jurídicain dubio pro justitia sociale tienecategoría constitucional”.

“Bercaitz, Miguel Angel c/Institu-to Municipal de Previsión Social”,13-10-74, en “Trabajo y SeguridadSocial”, tomo II, pág. 93.

“Sostener que el trabajador es sujetode preferente atención constitucional

no es conclusión sólo impuesta por elart. 14 bis, sino por el renovado ritmouniversal que representa el Derecho In-ternacional de los Derechos Humanos,que cuenta con jerarquía constitucionala partir de la reforma constitucionalde 1994 (Constitución Nacional, art.75, inc. 22). Son pruebas elocuentesde ello la Declaración Universal deDerechos Humanos (arts. 23/25), la

Declaración Americana de los Dere-chos y Deberes del Hombre (art. XIV),el Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales(arts. 6 y 7), a lo que deben agregarselos instrumentos especializados, comola Convención sobre la Eliminación detodas las Formas de Discriminacióncontra la Mujer (art. 11) y la Con-vención sobre los Derechos del Niño

(art. 32). Al respecto, exhibe singularrelevancia el art. 6 del citado pacto

pues, en seguimiento de la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos (art.23.1), enuncia el “derecho a trabajar”(art. 6.1), comprensivo del derecho deltrabajador a no verse privado arbitra-riamente de su empleo, cualquiera quesea la clase de éste. Así surge, por otrolado, de los trabajos preparatorios de

este tratado (v. Craven, Matthew, The



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International Covenant on Economic,Social and Cultural Rights, Oxford,Clarendom, 1998, págs. 197 y 223).Derecho al trabajo que además deestar también contenido en la Decla-ración Americana de los Derechos yDeberes del Hombre (art. XIV) y enla Convención Internacional sobre laEliminación de todas las Formas deDiscriminación Racial (art. 5.e.i), debeser considerado “inalienable de todoser humano” en palabras expresas dela Convención sobre la Eliminaciónde todas las Formas de Discriminacióncontra la Mujer (art. 11.1.a)”.

“Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A.s/ despido”, 14.09.2004

47. Estas sentencias dictadas en diversosmomentos históricos, demuestran tresdatos indiscutidos:

- El Derecho no equivale a mercado

- El trabajo no es una mercancía- Los valores orientan el ordenamiento.

c. Derechos Humanos

c.1. Sentido de los Derechos Humanos

48. La Teoría Sistémica, desde siempre ymucho antes de la reforma constitucionalargentina de 1994, considera que los va-

lores mencionados han sido receptados por los Derechos Humanos.

Además del contenido cientíco de esta

armación, cabe resaltar su alcance fun-cional ya que resulta más operativo ar-gumentar con los Derechos Humanosevitando discusiones muy sesudas, talvez, pero inoperantes sobre qué entiendecada uno por justicia social, solidaridad

o cooperación.

c.2. Profundización de la conciencia éticamedia de la Humanidad

49. Es común mencionar la generación delos Derechos Humanos en tres etapas

(Candado Trindade, 2003:50) como sihubiesen surgido uno después del otro.Esa conceptualización cuasi biológicamenoscaba el art. 5 de la Declaracióny Programa de Acción de Viena, dela Conferencia Mundial de DerechosHumanos,1993.

“5. Todos los derechos humanos sonuniversales, indivisibles e interde-

pendientes y están relacionados en-tre sí. La comunidad internacionaldebe tratar los derechos humanosen forma global y de manera justa yequitativa, en pie de igualdad y dán-doles a todos el mismo peso. Debetenerse en cuenta la importancia delas particularidades nacionales yregionales, así como de los diversos

patrimonios históricos, culturales

y religiosos, pero los Estados tie-nen el deber, sean cuales fueren sussistemas políticos, económicos yculturales, de promover y protegertodos los derechos humanos y laslibertades fundamentales.”

50. La cuestión es otra y se reere a la pro-fundización de la conciencia media éticade la humanidad que, como un tirabuzón,

se adentra en la realidad.

Prescindiendo de aspectos religiosos,dicha conciencia ha reconocido a la per-sona y a los sectores sociales diversosderechos que les corresponden por situa-ción biológica y societal. Tales facultadesson anteriores al Estado y no surgen deordenamiento jurídico positivo alguno.

En un primer nivel de conciencia ética lahumanidad intuyó los derechos políticos,



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ya que los horrores y sufrimientos dela Segunda Guerra Mundial hicieroncomprender que el ser humano concretono podía ser avasallado por el Estado.

En un segundo nivel, se reconocieronlos derechos económicos, sociales, cul-turales, ya que el hombre vive en unasociedad determinada.

En un tercer nivel, se están reconocien-do los derechos globales (a la paz, aldesarrollo, a la libre determinación delos pueblos, a un medio ambiente sanoy equilibrado ecológicamente, a los be-

neficios del patrimonio común de lahumanidad).

c.3. Derechos Humanos y valores

51. Los Derechos Humanos concretan la justicia social, solidaridad y cooperación.

Penetran en todo ordenamiento jurídicoformal a través de los principios generales,

prescindiendo de la raticación estatal de

los documentos internacionales que losreconocen.

A medida que se condense la conciencia,se intuirán nuevos derechos o ulteriorescontenidos de los reconocidos. Tal intui-ción se inscribe en la evolución humanahacia mejores condiciones de vida o, enla ya mencionada terminología de Teil-hard de CHARDIN, hacia “adelante” y“arriba”.

Algunas Constituciones políticas lostipican como inmediatos, superando

la discusión entre normas operativas y programáticas. Así, Alemania, Bolivia,Brasil, Ecuador.

52. Todo país serio respeta y promueve losderechos humanos. A su luz debe evaluar-

se el ajuste estructural de tal modo quesirva para todos y no sólo para algunos

privilegiados. De acuerdo a ellos, cada país ha de transformar sus estructuras,dentro de un adecuado modelo de desa-rrollo con rostro humano, garantizandono sólo el respeto de tales derechos sinotambién su promoción. Si no enfrentatal tarea, el país puede ser tachado desub-estándard en materia de derechoshumanos, con serias consecuencias polí-ticas y económicas, las que, si bien seríaninociosas ante el pragmatismo reinante,

dejarán de serlo a partir del momento enque la humanidad reaccione.

53. La realidad suele manifestarse refractaria

respecto de los derechos humanos, nosólo en el aspecto político sino tambiénen el social y en el económico. De ahíque las diversas organizaciones defen-soras de tales derechos deberían atenderlos varios elementos problemáticos sindetenerse especícamente en alguno.

Por tal razón, los actores sociales han de potenciar los componentes de toda so-

ciedad activa (conciencia, compromiso, poder) y transformar la realidad para queel hombre ocupe el centro referencial delsistema.

El atropello casi constante a la dignidadhumana conlleva al conicto permanente

que puede, incluso, sobre-pasar el nivelde saturación, desatando la furia societal.Surge de inmediato la funcionalidad de

los valores: indicar que el centro de refe-rencia de la sociedad civil es el hombreconcreto y no los intereses económicos.

c.4 Catálogo de los Derechos Humanos

54. Los Derechos Humanos conguran un

conjunto de facultades reconocidas alos hombres, personal y colectivamen-te. En un contexto social-cultural-eco-nómico-político, las mismas pueden



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considerarse como capacidades de actuar(Sen, 1999:120).

Como los Derechos Humanos inter-na-cionalmente reconocidos condensan

energía societal para la calidad de vida, permiten valorar la realidad y las normassegún criterios axiológicos objetivos,evitándose así fundamentalismos y per-sonalismos. El catálogo de DerechosHumanos expresa un estándar mínimode comportamientos, surgido de la con-ciencia ética de la humanidad, de ahíque apartarse del mismo equivalga aexcluirse de la civilización, con toda

la carga negativa que esa decisión traeaparejada. Esta apreciación hará sonreírdespectivamente a los satisfechos y a los

partidarios del pensamiento único paraquienes el tiempo se ha detenido. Sinembargo, la apreciación es verdaderaen la medida que la Historia caminahacia el Desarrollo y la Trascendencia(“adelante” y “arriba”, en terminologíade Teilhard de Chardin). Iniciativas tales

como la Etiqueta Social para seleccionarlos productos elaborados respetando losDerechos Humanos, los grandes Movi-mientos de Solidaridad y los diversosVoluntariados demuestran que el catálogode Derechos funciona en la realidad.

Sin perjuicio de ello, para comprehendersu contenido, metodológicamente es útildistinguirlos:

- Derechos condicionantes de losdemás

- Derechos civiles

- Derechos culturales

- Derechos sociales

- Derechos económicos

- Derechos políticos

- Derechos de incidencia colectiva

- Derechos especialmente protegidos

c.5.Derechos Fundamentales de losTrabajadores

55. La noción de derechos fundamentalesde los trabajadores fue incorporada porla Cumbre Mundial para el DesarrolloSocial, convocada a iniciativa del Go-

bierno de Chile en Copenhague en marzode 1995, recogiendo las discusiones quesobre el tema se celebraron en la Con-ferencia Internacional del Trabajo de laOIT en 1994. Ellos incluyen la prohi-

bición del trabajo forzado y del trabajo

infantil, la libertad de asociación y denegociación colectiva, la igualdad deremuneración entre hombres y mujeresy la prohibición de la discriminaciónen el empleo. Puede parecer paradojalque esta noción, que reere a los dere-chos consagrados por las convencionesinternacionales del trabajo, haya sidodesarrollada en ámbitos diferentes a laOIT. Pero fue la acción conjunta de la

Ocina Internacional del Trabajo y desus mandantes activos durante la fase de

preparación de la Cumbre la que permitióefectuar la presentación que recibió elaval de los jefes de Estados y Gobiernos.

El Programa de Acción adoptado porla Cumbre Social invita a los Estados a“proteger y promover los derechos fun-damentales de los trabajadores... aplicar

plenamente las convenciones de la OITen el caso de los Estados que son partey tener en cuenta los principios que es-tán enunciados en el caso de los otrosEstados, con el objetivo de alcanzar uncrecimiento realmente sostenido y undesarrollo verdaderamente durable”.Asimismo, los ministros de Comercioreunidos en Singapur en ocasión de la

primera conferencia ministerial de la

OMC, en diciembre de 1996, renovaronel compromiso de sus países de “observar



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las normas fundamentales del trabajointernacionalmente reconocidas”, en-tendiéndose que “la ventaja comparativade países, en particular de los países endesarrollo con bajos salarios, no deberíade manera alguna cuestionarse”.

La preeminencia de los principios yderechos fundamentales resultan delobjetivo que ellos buscan y del hechode que son reconocidos como tales alinterior y al exterior de la OIT. Los dere-chos fundamentales en el trabajo no sonfundamentales porque la Declaración lodice, sino que la Declaración lo dice por-

que ellos lo son. Debe también verse enqué medida estos principios y derechosson, por sus objetivos, fundamentalesen la medida que su implementacióncondiciona fuertemente el ejercicio deotros derechos. Ellos otorgan a los tra-

bajadores “la posibilidad de reivindicarlibremente y con posibilidades iguales su

justa participación en la riqueza que elloscontribuyen a crear así como a realizar

plenamente su potencial humano”.

c.6. Derechos Humanos y canalesconstitucionales

56. La Constitución Nacional, respecto delos Derechos Humanos, estructura loscanales siguientes:

1. Reconoce derechos, sin indicar su

fuente (arts. 14, 14 bis, etc.)2. Jerarquiza constitucionalmente varios

documentos de Derechos Humanos(art.75.22)

El art.75.22 otorga jerarquía constitu-cional a 10 documentos de DerechosHumanos.

A ellos se añade el undécimo, incor-

porado por la ley 24.820 mediante

el proceso establecido en el tercer párrafo de la mencionada norma.

La energía de los Derechos Huma-nos expresados en tales documentos

irradian su potencia no sólo sobre los poderes del Estado sino también sobrela sociedad civil, hasta tal punto quelas normas contrarias a los mismosdeben ser declaradas inconstituciona-les por los jueces, a pedido de parteo de ocio. y las conductas que los

violenten sancionadas con el máximorigor posible. En materia laboral seune, así, el derecho constitucional y

el derecho penal del trabajo.

Utilizando tales documentos la Teo-ría Sistémica interpreta las normasvigentes, entre ellas la Constitución,

para transformar la realidad injusta orefractaria a los Derechos Humanos.

A partir de las dictaduras militaresse exponencia en el país la teoría

del orden público económico comosuperior a las leyes y referenciandola posibilidad de un cumplimientorelativo de la Constitución, erigiendola in-constitucionalidad como nor-ma. Dicho enfoque también ha sidoutilizado por algunos titulares delPoder Ejecutivo quienes ejercen susfunciones como si ellos fuesen elEstado. Así, por uno u otro sendero

se han sacricado numerosos dere-chos civiles, culturales, económicos,sociales y políticos.

La Corte Suprema de Justicia hasido funcional tanto a la “emergenciaeconómica”, como a la usurpación dePoderes por parte del Ejecutivo.

La respuesta jurídica a tal contrasen-tido se emite por dos canales:



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- El microsocial, a través de la decla-ración de in/constitucionalidad y lasanción de las conductas que vulnerenla Constitución.

- El macro-social mediante las con-ductas organizadas y activas de lossectores sociales, movimientos po-líticos, iglesias, organizaciones nogubernamentales.

Ambos niveles se complementan.

- Derivar la satisfacción de todos losderechos a las sentencias judicia-

les sin activar la respuesta societalnecesaria, equivale a desertar de lalucha por el Derecho enseñada porvon Ihering (2005:10).

- Activar la respuesta societal mi-nus-preciando el ordenamiento for-mal puede conducir a la an-arquía ynalmente a la anomia.

3. Estructura un tratamiento legislativocalicado para que otros tratados o

convenciones de Derechos Huma-nos logren jerarquía constitucional(art.75.22, tercer párrafo).

4. Consolida como superiores a las leyeslos tratados y concordatos, con lo cuallos convenios de la OIT, raticados

por el país, controlan las normas laborales y sociales (art.75.22, primer párrafo).

Los tratados con otros Estados y conorganizaciones internacionales, asícomo los concordatos con la SantaSede poseen fuerza superior a lasleyes (CN art.75.22), con lo cualcuestionan la ecacia de tales normas

y de sus complementarios.

Si el Estado des-activase este umbralmediante la denuncia del tratado o del

concordato, la realidad internacional puede imponerse mediante presiones políticas o económicas, que llevan arever aquella decisión. La globaliza-ción de la justicia y de la solidaridadindica el camino para que las normassean respetadas.

Entre tales documentos interesan losconvenios de la Organización Inter-nacional del Trabajo (OIT) raticados

por el país.

5. Finalmente, un cuarto grupo de do-cumentos, como reservorio axioló-

gico, operan a través de la entradavalorativa del sistema jurídico y los

principios generales del Derecho.

c.7. Relación entre Derechos Humanosy realidad

57. En ella se advierten tres variables:

- Aceptación total A

- Aceptación parcial B

- Rechazo total C

La realidad suele manifestarse refractariarespecto de los derechos humanos, nosólo en el aspecto político sino tambiénen el social y en el económico. De ahíque las diversas organizaciones defen-soras de tales derechos deberían atender

los varios elementos problemáticos sindetenerse especícamente en alguno.

Por tal razón, los actores sociales han de potenciar los componentes de toda so-ciedad activa (conciencia, compromiso,

poder) y transformar la realidad para queel hombre ocupe el centro referencial delsistema.

En la primera variable (A) cabe con-

solidar cada vez mejor los DerechosHumanos. En la segunda (B), activar



71


la energía societal para lograr mayoresespacios axiológicos. En la tercera (C),nalmente, accionar para cambiar radi-calmente la situación.

c.8. Relación entre Derechos Humanos ynormas

58. Las normas, en relación con los derechoshumanos, funcionan positiva, negativa oambiguamente, de acuerdo al siguienteesquema:

Relación positiva:

La norma transmite adecuadamente la

energía societal condensada en el derechoreconocido. Así, RCT art. 75 estable-ciendo el deber de seguridad, trasmite elderecho a la salud (Declaración universalde derechos humanos, art. 22; Pactointernacional de derechos económicos,sociales y culturales, art. 9, Pacto de SanJosé de Costa Rica, art. 26).

(Norma conducente)

Relación negativa: La norma no transmite energía alguna,

contrariando el derecho humano reco-nocido. Así la regla estatal 21.476/76,des-activando la negociación colectiva,contraría el derecho sectorial pertinente(Declaración universal, art. 23; Pactointernacional de dere-chos económicos,sociales y culturales, art. 7, Pacto de SanJosé de Costa Rica, art. 26).

(Norma inconducente).

Relación ambigua:

La norma transmite decientemente la

energía, con gran riesgo de entropía. Así,RCT art. 11, si bien expresa la irrenun-ciabilidad de los derechos del trabajadorno transmite correctamente el derechoreconocido a condiciones dignas de traba-

jo (Declaración universal, art. 23; Pactointernacional de derechos económicos,

sociales y culturales, art. 7; Pacto de SanJosé de Costa Rica, art. 26).

(Norma aleatoria)

C. Normas

a. Introducción

59. Internacionalmente rigen dos normasespeciales relacionadas con el Traba-

jo: la Declaración de la OrganizaciónInternacional del Trabajo relativa a losPrincipios y Derechos Fundamentales enel Trabajo y la Declaración Socio-Laboraldel Mercosur.

Fundamentalmente, ambas destacan ladignidad humana de los trabajadores,que debe ser respetada siempre.

La importancia de estas normas radicaen que la OIT debe realizar un InformeAnual sobre el cumplimiento de la De-claración en los países miembros de laOrganización y en que el Ministerio de

Trabajo ha de elaborar la Memoria Anualsobre el cumplimiento.

b. Funcionalidad normativa

b.1.Declaración de la Organización Inter-nacional del Trabajo relativa a los Prin-cipios y Derechos Fundamentales en elTrabajo}

60. Ni la Cumbre Social de Copenhague ni

la Conferencia Ministerial de Singapur,han dado un mandato particular a laOIT para que se comprometa en nuevasformas de promoción de los derechosfundamentales de los trabajadores. Perotambién es cierto que la OIT difícilmente

podría considerar que sólo se espera dela Organización que continúe sus acti-vidades como si nada hubiera ocurrido.Es por este motivo que la Asamblea

General de las Naciones Unidas, en la



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resolución sobre el seguimiento de laCumbre Social, “invita a la OIT, quien

por su mandato, su estructura tripartitay su propia competencia, a que continúecontribuyendo a la aplicación del Progra-ma de Acción”. Le corresponde a la OITadoptar las medidas que le permitan, enel marco de su mandato y de los mediosque dispone, poner en práctica la doblerecomendación del Programa de Acciónde Copenhague que le incumbe directa-mente, mediante el cual los Estados quehan raticado los convenios fundamen-tales deberían aplicarlos plenamente yaquellos que no lo han hecho, deberíanrespetar los principios involucrados.

Por el contrario, la Declaración no agreganuevas obligaciones jurídicas a las yaexistentes emanadas de la Constitucióny la práctica constitucional. No se tratatampoco de someter a los Estados Miem-

bros a las disposiciones especícas de las

convenciones que no hayan raticado. La

Declaración no hace más que explicitar

el sentido de los compromisos que ellosmismos han suscrito al adherirse a laOIT.

La armación de que los derechos fun-damentales constituyen, en todo caso,la expresión de valores y principios in-herentes y esenciales a la calidad deMiembro, aun en ausencia de raticación

de las convenciones correspondientes,

presenta el riesgo de permanecer, comomuchas otras, sólo letra muerta. Unade las originalidades de la Declaraciónes que provee a la OIT con los medios

para avanzar en sus aspiraciones de uni-versalidad mediante un mecanismo deseguimiento promocional.

El objetivo general del seguimiento esde “incentivar los esfuerzos desplegados

por los Miembros de la Organización para promover los principios y derechos

fundamentales consagrados por la Cons-titución de la OIT, así como en la De-claración de Filadela, y reiterados en la

presente Declaración”. Los mecanismosde control establecidos siguen vigentes.

El seguimiento contempla dos elementos.El primero es un examen anual sobre lasituación en los países que no han rati-cado el conjunto o ciertos convenios

fundamentales que será efectuado porel Consejo de Administración, segúnlas modalidades que deben ser precisa-das en la próxima sesión del Consejo acelebrarse en noviembre de 1998.

Acompañando a la reiteración de la obli-gación inherente a la calidad de Miembrode promover los derechos fundamentales,aun en ausencia de raticación, y la uti-lización sistemática de las obligacionesconstitucionales existentes (artículo 19),la Declaración y su seguimiento otorgana la Organización, por primera vez, elmandato y los medios para promover

de manera sistemática el conjunto dederechos fundamentales sin que sea ne-cesario obtener un acuerdo previo de losMiembros para hacerlo. Hasta ahora,dicho acuerdo previo es necesario, ex-cepto en relación a la libertad sindical.

El segundo elemento del seguimiento esel informe global. Este informe emana dela idea de que no porque los países hayan

raticado los convenios fundamentalestodo irá bien y sus disposiciones seráncorrectamente aplicadas y, por el contra-rio, no porque un país no haya raticado

estos convenios sus principios no serespetan. El informe global permitirá

presentar a intervalos de cuatro años para cada categoría de derechos (libertadsindical, trabajo forzado, discriminacióny trabajo infantil) una visión conjunta

de los progresos alcanzados por todoslos Miembros de la OIT que hayan o no



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raticado las convenciones fundamenta-les. Para cada uno de estos derechos, elinforme global y su examen por las ins-tancias competentes de la Organizaciónconstituirá una oportunidad de efectuarun balance de la acción promocionaly de cooperación que la OIT tiene laobligación de aportar a sus Miembros,

paralelamente a los esfuerzos que ellosmismos tienen la obligación de efectuar

por su condición de Miembro.

b.2. Declaraci ón SocioLa boral delMercosur

b.2.1.Obligatoriedad de la norma

61. Desde la perspectiva inter-nacional se potencia su ecacia a partir de los si-guientes datos:

1. La Declaración es consecuencia delTratado de Asunción (26.03.1991),cuya vocación ha sido ampliar losmercados nacionales mediante la in-

tegración, para acelerar los procesoseconómicos con justicia social. LaDeclaración lo desarrolla e interpretaen la faz social.

2. Constituye un documento de Dere-chos Humanos y como tal ha pasadoa formar parte de los principios ge-nerales del derecho internacional ymuchas de sus disposiciones puedenser incorporadas a aquellas normasimperativas e inderogables del dere-cho internacional, que prescindiendode su reconocimiento, raticación

o recepción por los ordenamientos jurídicos nacionales, no pueden serdesconocidas por los Estados (iuscogens).

3. La Declaración, prevé su auto-aplica- bilidad, poniendo en cabeza de cadaEstado su aplicación y seguimiento.

En especial destaca que los Esta-dos parte se comprometen a respetarlos derechos contenidos en ella y a

promover su aplicación de confor-midad con la legislación y prácti-cas nacionales y las convencionesy acuerdos colectivos(art. 22), asícomo a elaborar por medio de losMinisterios de Trabajo y en consultaa las organizaciones más representa-tivas de empleadores y trabajadores,memorias anuales(art. 23), que con

posterioridad serán analizadas por laComisión Sociolaboral del Mercosur,también de estructura tripartita. Auncuando el objeto de la Comisión seameramente promocional y no sancio-natorio y que la misma Declaracióny su mecanismo de seguimiento no

puedan ser aplicados a cuestiones co-merciales, económicas y nancieras,

se advierte claramente su carácterobligatorio. Las recomendaciones dela Comisión Sociolaboral son eleva-das al Grupo Mercado Común, quienal respecto adopta resoluciones obli-gatorias según el art. 15 del Protocolode Ouro Preto.

62. Desde la perspectiva nacional, derivadel Tratado de Asunción y se inscribeen la integración regional. En atencióna su naturaleza, su rango superior a lasleyes, surge claramente por la preemi-nencia del Derecho Internacional sobre el

interno- aspecto reforzado a partir de lodispuesto por el art. 27 de la Convenciónde Viena sobre el derecho de los trata-dos, el art. 75 inc. 22 de la Constitución

Nacional y con anterioridad a la reformade 1994 por la Corte Suprema de Justiciade la Nación en los casos “Ekmekdjian,Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo yotros” (CS, 07.07.1992 Tomo: 315, Folio:1492) y “Cafés La Virginia S.A.” (CS,

13.10.1994 Tomo: 317, Folio: 1282),



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entre otros- y porque el art. 75 inc. 24 dela Constitución Nacional faculta al Con-greso a aprobar Tratados de integraciónque deleguen competencias y jurisdic-ción a organizaciones supraestatales encondiciones de reciprocidad e igualdadque respeten el orden democrático ylos derechos humanos y en tales casosconsidera que las normas dictadas en suconsecuencia tienen jerarquía supralegal.

La Corte Suprema de Justicia de la Na-ción refuerza esta postura señalando que“no es coherente sostener que el tratadoconsagra un compromiso ético pero no

jurídico”(cfr. CS, 02.12.1993 “Cocchia,Jorge Daniel c/Estado Nacional y otro s/acción de amparo”. Tomo: 316, Folio:2624) y “que las cláusulas de los tra-tados humanitarios modernos gozan de

presunción de operatividad, por ser ensu mayoría, claras y completas para sudirecta aplicación por los Estados partese individuos sin necesidad de una imple-mentación directa”(cfr. CS, 02.11.1995,

“Priebke, Erich s/ extradición” Tomo: 318,Folio 2148). Esta operatividad se dirige en

primer término a los legisladores, quienesen función de lo dispuesto por los arts. 27de la Convención de Viena, arts. 75 inc.22 y 24 de la Constitución Nacional, no

podrían dictar disposiciones legales queafectaran los derechos en ella consagrados,so pena de ser consideradas inconstitu-cionales. También exige redenir las ya

dictadas adecuándolas a la Declaración.

Por otro lado, es deber del juez hacer prevalecer la Declaración en los casosconcretos que se le presenten, descartan-do la norma legal o convencional que aella se oponga(declaración de inconsti-tucionalidad) o potenciando la normainterna que no reeja adecuadamente el

derecho consagrado en la Declaración-

interpretándola en sentido favorable al

orden supralegal y en denitiva resol-viendo conforme a ella, desde que másallá de la invocación de las partes, el juezestá obligado a fundar toda sentenciarespetando la jerarquía de las normasvigentes y el principio de congruencia(art. 34 inc. 4 del C.P.C.C.N.), más alládel Derecho invocado por las partes (jurianovit curia). En todos los casos, debe

prevalecer la norma más favorable altrabajador(art. 14 bis de la Constitución

Nacional y arts. 7, 9 y 12 RCT).

Armar que la Declaración no es obli-gatoria por no haber sido publicada enel Boletín Ocial es bizantino porquelos Ministerios de Trabajo ya redactanla Memoria Anual.

b.2.2. Comisión SocioLaboral

63. Para la operatividad de las normas, laDeclaración estructura la Comisión So-cioLaboral. Es un organismo tripartito,auxiliar del Grupo Mercado Común.

Tiene como objetivo fomentar y acom- pañar la aplicación del instrumento.

b.2.3.Base de Datos

64. Los datos recopilados por los Ministeriosde Trabajo y por la Comisión puedenconstituir una buena Base para que losinteresados conozcan las normas vi-gentes en la región y las conductas deempleadores y trabajadores ya que a lamisma ingresarían los resultados de lasactuaciones administrativas y judiciales.

Tal Base, accesible desde cualquier computadora, permitiría la transparenciade la gestión laboral de toda la región.Las ventajas son evidentes en la medidaque cualquier trabajador podría cono-cer de antemano si el empleador conquien se relacionaría cumple las normaslaborales, ha sufrido procedimientos



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administrativos sancionadores o ha sidocondenado en sede judicial. Del mismomodo, el empleador puede conocer lasituación del pretensor de empleo conrespecto a reclamos fuera de razona-

bilidad. Si se añaden las actuacionessindicales o colectivas empresariales, laDeclaración SocioLaboral, como marcode referencia, es una herramienta parael empleo decente en la región.

b.2.4.Conducta de los actores socialesy de los Poderes del Estado ante laDeclaración.

65. Los actores sociales pueden informar alos Ministerios de Trabajo las diculta-des ante las normas vigentes, indicandoalternativas. Del mismo modo, señalarlos bolsones de incumplimiento que fun-cionan como elemento de competenciades-leal. En este aspecto, el control sec-torial complementa el contralor estatal.

El Ministerio de Trabajo elabora la me-

moria anual, recopilando los datos de larealidad logrados por su propia actividado a través de los informes recibidos delos restantes Poderes del Estado.

66. En Argentina, la Declaración, por provenirdel Tratado de Asunción, es superior a lasleyes, fundamentando así la in-constitu-cionalidad de las que fuesen in-compati-

bles total o parcialmente con su contenido.

De ahí que el Poder Legislativo debieraabstenerse de sancionar proyectos viola-torios de sus normas y el Poder Judicialdeclarar la inconstitucionalidad en cadacaso concreto. Esto en todos los supues-tos, aún los exigidos por los organismosinternacionales de crédito

67. El Poder Judicial puede remitir copia delas sentencias al Ministerio de Trabajocuando se hubiese violentado en todo oen parte la Declaración.

La Teoría Sistémica considera que, dadala realidad del Mercosur, con sus luces ysombras, el Poder Judicial debe remitiresas copias para que el Ministerio deTrabajo logre una descripción más aca-

bada de aquella realidad. De ese modo,la Memoria Anual logrará mayor ampli-tud. Esa carga surge, fundamentalmente,del sentido republicano del sistema, enel que todos los Poderes del Estado seinter-penetran y se dirigen al bien comúnde los habitantes.

b.2.5. Información global

68. En la CNAT Sala VI se decidió que sihubiera violado alguno de los Derechosreconocidos en ellas cabía informar a laOIT y al Ministerio de Trabajo, según lanorma vulnerada. La tesis quedó en mi-noría mucho tiempo (el ocupado por los

jueces Juan Carlos Fernández Madrid yHoracio de la Fuente) hasta que, jubiladoel último, la Sala se integró con NéstorRodríguez Brunengo, quien adhiriera a

la misma. Finalmente, Fernández Madridtambién la aceptó.

Así como los hombres no son islas, tampoco lo son los países. Por eso, dadoque toda decisión debe comunicarse almundo, mediante los medios protocolaresdel caso y también mediante Internet, conlo cual la tecnología se pone al serviciono sólo de los intereses económicos sino

también al servicio de la Justicia.

D. Compromiso global

a. Conducta transformadora

69. Cabe actuar a nivel macro y a nivelmicro para que el trabajo sea respetadoy valorado en la sociedad civil.

Para ello interesan los siguientes datos:

- Centralidad del trabajo.



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- Necesidad de una discusión cientíca

seria.

- Hipoteca social sobre la propiedadde los medios de producción.

- Institucionalidad social de la empresa.

b. Centralidad del trabajo

70. Constituye el centro de referencia paraevaluar los logros de una sociedaddeterminada.

El pleno empleo y la promoción de con-diciones laborales dignas del hombredeben ser objeto central de cualquier

política económica si la sociedad civil pretende ser considerada seria, razonabley justa. Tales objetivos no pueden que-dar librados a los vaivenes del mercado

porque de su logro depende, nada menos,la valoración de toda una sociedad como

justa o in-justa.

c. Necesidad de una discusión científcaseria

71. Se impone la discusión cientíca en

ciencias sociales y la erradicación detoda pretensión hegemónica apriorística.

En la actualidad es evidente la distanciaentre las ciencias de la salud y las socia-les. Mientras las primeras rechazan laenfermedad y no escatiman esfuerzos

personales, técnicos y económicos para

erradicar sus causas, las segundas ple-gándose a los preconceptos económicosarman que los objetivos sociales son

imposibles o secundarios. Mientras las primeras no se resignan a la realidad buscando transformarla, las segundaselaboran argumentos a-cientícos para

legitimar comportamientos societalesaberrantes. Mientras las primeras fun-cionan en base a conjuntos establecidos,

las segundas utilizan la metodología delos conjuntos confusos disipando las

distancias conceptuales de bien o mal,verdadero o falso.

72. Este diagnóstico también cabe a la doctri-na tradicional en materia laboral. Con po-

derosos medios induce comportamientosen los actores sociales, especialmente lasasociaciones sindicales de trabajadores,

para que se plieguen a los programas deajuste diseñados en el centro capitalista,mutando a los dirigentes en envasesdescartables. En las aulas universitariastransmite como verdades irrefutables lasconsignas surgidas del fascismo de mer-cado. Evitando cualquier controversia o

crítica, muta los hombres de derecho enmeros repetidores de normas, en zombiesque ni siquiera saben que su mente hamuerto.

Ante la injusticia del capitalismo, sobretodo periférico, aceptar la situación conel argumento de la falta de alternativases mera complicidad.

Si bien el socialismo estatal ha fracasado,también el capitalismo ha fracasado: nogenerando empleo ni bienestar para to-dos, ha mutado las sociedades en camposde batalla o en leprosarios sociales.

De allí el imperativo de diagramar unmodelo de desarrollo con rostro huma-no que construya, a partir de las raícesculturales, una sociedad solidaria.

Siendo así, la tarea cientíco-crítica en mate-ria laboral y en ciencias económicas concretalos derechos humanos ya que toda praxisalternativa precisa una teoría adecuada.

d. Hiposufciencia e hipoteca social

73. Juan Pablo II, al inaugurar la IIIa. Confe-rencia Episcopal Latinoamericana (Pue-

bla de los Angeles, 1979) armó: “Toda

propiedad privada está gravada por unahipoteca social”.



77


Esta afirmación del primer pontíficeromano que fuera obrero, indica quesobre toda propiedad de los bienes de

producción pesa la carga de contribuiractivamente al desarrollo con rostrohumano.

Son titulares del derecho hipotecariotodos los hombres que in-viven en unasociedad determinada. El concepto dehipoteca añade a la clásica función socialde la propiedad privada la descripciónde los titulares del derecho (todos loshombres) y de sus deudores (los titularesde los diversos medios de producción).

La reforma de la empresa mediante la participación de los trabajadores en elmodo descripto, no es una conducta co-yunturalmente política sino la amortiza-ción de los intereses hipotecarios. Así desimple.

e. Institucionalidad social de la empresa

74. En la empresa se in-ordinan capital ytrabajo, empleador y trabajadores, pararealizar la obra social y personal de do-minar la naturaleza y colocarla directa-mente al servicio de todos los hombres.Esta conceptualización prescinde de latitularidad de los medios de producción

para acentuar la realidad humana ensituación de trabajo.

En toda empresa existe una disparidad delógicas entre los detentadores del podereconómico y los trabajadores, comomuestra circunstanciada del conicto

social subyacente. Esa realidad no debeser velada mediante eslóganes y ante ellano cabe soñar recetas mágicas que a nadaconducen. Tal disparidad es el objeto delordenamiento laboral como regulador deconductas, buscando de acuerdo a losvalores y a los derechos humanos solu-ciones justas y razonables. Aceptando

que el conicto está en la raíz del sistema

jurídico laboral, la institucionalidad dela empresa no debe confundirse con la

posición de quienes la consideran “co-munidad de personas”, descargando enlos trabajadores gran parte de los sacri-cios, esfuerzos y costos. Al contrario,

ante la empresa real en que el empleadorimpone arbitrariamente su voluntad,armar dicha institucionalidad supone

el imperativo de transformarla para quedevenga una verdadera comunidad.

75. El capitalismo periférico contradice lainstitucionalidad mediante la relación

cosificada de empleo, el alejamientosistemático de los trabajadores respectode la toma de decisiones, la posibilidadde descargar en ellos gran parte del ajusteestructural.

Por ello, la transformación de la empresaen comunidad de personas mediante la

participación de los trabajadores en lasdecisiones, en las utilidades, en el capital,

demuestra en conductas y organizaciónla verdadera estructura de la empresa,su institucionalidad.

f. Conclusión

76. Disponemos de los Derechos Humanos,de normas basadas en ellos, de variosProgramas de la OIT y del Paradigmade Trabajo Decente.

Tenemos la posibilidad de actuar paraconstruir una sociedad justa y solidaria.

Es nuestro el Futuro, si sabemos activarel Presente.

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• TEILHARD DE CHARDIN, PIERRE,El porvenir del hombre, Taurus, Madrid,1967,386 págs.

• VON IHERING, RUDOLF, La lucha por el Derecho, en Revista CientícaFederal del Trabajo Nº 2 (julio 2005).

• VON POTOBSKY, GERALDO W yBARTOLOMEI DE LA CRUZ, HÉCTORG., La Organización Internacional delTrabajo, Astrea, BsAs, 2002, 526 págs.

• WEIL, SIMONE, Reexiones sobre las

causas de la libertad y de la opresión

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• WEIL, SIMONE, Raíces del existir,Sudamericana, 2ª.edic., Bs.As. 2000.



80Por: Anna Vilela

Espinosa

(Perú)

Abogada Laboralista. Sub-directora de ANÁLISIS LA-BORAL y miembro de suEquipo de Investigación.

REMUNERACIONES

Y CONCEPTOS NOREMUNERATIVOS

La determinación de las remuneraciones y conceptos noremunerativos en la estructura de ingresos de una empresaresulta fundamental a efectos de poder determinar los costosque le son aplicables en el manejo de sus relaciones labora-les. Para ello es imprescindible efectuar una revisión de susalcances legales, doctrinarios y jurisprudenciales, aspectos

que desarrollamos a continuación.

I. LA REMUNERACIÓN COMO ELEMENTO DEL CON-TRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo es el acuerdo de voluntades por el cualse regula la prestación personal de servicios que efectúa una

persona natural denominada trabajador, bajo subordinación odependencia, en benecio de otra persona, natural o jurídica,

denominada empleador, a cambio de una remuneración. En este

contexto, tres son sus elementos esenciales: Prestación personaldel servicio, subordinación y remuneración.

Respecto a este último elemento y de acuerdo a lo establecido enel art. 6º del TUO del Dec. Leg. Nº 728, Ley de Productividady Competitividad Laboral aprobado por D.S. Nº 003-97-TR(LPCL), “Constituye remuneración para todo efecto legal elíntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en di-nero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación quetenga siempre que sean de su libre disposición. Las sumas dedinero que se entreguen al trabajador directamente en calidadde alimentación principal como desayuno, almuerzo o refrigerio



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que lo sustituya o cena, tienen naturalezaremunerativa. No constituye remuneracióncomputable para efecto de cálculo de losaportes y contribuciones a la seguridad socialasí como para ningún derecho o benecio de

naturaleza laboral el valor de las prestacionesalimentarias otorgadas bajo la modalidad desuministro indirecto”.

De todo ello se desprende que remunera-ción es:a) El íntegro de lo que el trabajador recibe

por sus servicios. b) Se puede otorgar en dinero o en especie.c) No interesa la forma o denominación

que se le dé.d) Siempre debe ser de libre disposición

del trabajador.

II. CLASIFICACIÓN DE LAS REMUNE-RACIONES

Habiendo precisado los alcances de lo queconstituye remuneración presentamos acontinuación una clasicación de los con-

ceptos remunerativos, la misma que ha sidoelaborada teniendo en cuenta la legislaciónlaboral vigente y los pronunciamientos ju-risprudenciales sobre la materia.

2.1. Remuneración Principal.- Es el montoacordado por las partes en calidad de retri-

bución por la jornada ordinaria de trabajoobjeto del contrato de trabajo, es decir la con-traprestación económica por las labores para

las cuales ha sido contratado el trabajador.

2.2 Remuneración Complementaria.- Sontodos aquellos conceptos adicionales a laremuneración principal que se abonan altrabajador cuando se cumple una situación

prevista, las condiciones de ley o las establecidas por las partes.

a) La situación prevista: Comprende un

conjunto de hechos que determinan sicorresponde o no percibir el concepto

remunerativo complementario. Así, porejemplo, la Asignación Familiar estable-cida por la Ley Nº 25129 solo se puede

percibir si el trabajador tiene hijo(s) me-nor(es) de edad (con un único caso deexcepción, hijo(s) mayor(es) de edad quecursen estudios hasta el límite máximo de24 años). En el ámbito de las negociacio-nes colectivas, por ejemplo, la AsignaciónFamiliar usualmente se sujeta a dos condi-ciones: tener cónyuge y/o hijos menores.

b) Los condicionantes: Son requisitosespecícos que determinan el valor del

benecio, el término o suspensión de su

percepción, y en algunos casos la formao periodicidad en que se perciben.

En el caso de la Bonicación al Cargo

que se otorga porque el trabajador realizalabores en un cargo determinado, si enalgún momento es ascendido, trasladadoo transferido, la empresa puede procedera dejar de abonar esta bonicación.

2.3 Remuneración Integral.- Los emplea-dores pueden pactar con el trabajador que perciba una remuneración mensual no menorde dos unidades impositivas tributarias (2UIT), una remuneración integral, computada

por periodo anual, que comprenda todos los benecios legales y convencionales apli-cables a la empresa, con excepción de la

participación en las utilidades (LPCL, art. 8º).

El convenio de remuneración integral debe precisar si “comprende a todos los benecios

sociales establecidos en la ley, convenio co-lectivo o decisión del empleador, o si excluyeuno o más de ellos. A falta de precisión, seentiende que los comprende a todos, con lasola excepción, de la participación en lasutilidades”.

Las partes deben determinar la periodicidadde pago de la remuneración integral. Así,

puede señalarse en el convenio que las



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retribuciones se pagarán cada dos, tres ocuatro meses u otro período. Al respecto,cabe señalar que de acuerdo a lo establecidoen el art. 14º del Reglamento de la Ley deFomento del Empleo aprobado por D.S.

Nº 001-96-TR “de establecerse una perio-dicidad mayor a la mensual, el empleadorestá obligado a realizar las aportacionesmensuales de ley que afectan dicha remu-neración, deduciendo dichos montos en laoportunidad que corresponda”.

Asimismo, para la aplicación de exonera-ciones o inafectaciones tributarias, se deberáidenticar y precisar en la remuneración

integral el concepto remunerativo objetodel benecio.

III. OPORTUNIDAD DE LA PERCEPCIÓNDE LAS REMUNERACIONES

La forma o modalidad a través de las cualesse perciben los conceptos remunerativos,sean principales, complementarios o remu-neración integral, presentan características y

efectos que nos permiten también agruparlosen jos, variables o imprecisos y periódicos,

conforme se desarrolla a continuación:

3.1 Fijos.- Son aquellos conceptos que es-tán previamente señalados en las normascontractuales que ligan al empleador y altrabajador. Las partes conocen el montoque le corresponderá percibir al trabaja-dor al cumplir el periodo laboral pactado.

Ejemplo de estas remuneraciones son elSueldo Básico, la Bonicación al Cargo, la

Alimentación Principal, etc.

3.2 Variables o imprecisos.- Son aquellassumas inciertas cuyo monto está en fun-ción a un factor predeterminado por las

partes y de varios factores exógenos a laactividad laboral. El primero es la tarifa,comisión o valor por unidad de medida

establecida. El segundo factor comprendeuna gama de modalidades entre los que

podemos anotar: razones del servicio,demanda del mercado, oportunidad delos pedidos, factores climatológicos o

biológicos, materias primas, etc.

Generalmente es problemático identicarcuál concepto es puramente una sumavariable y cuál es impreciso. Nuestro legis-lador ha optado por referir tales conceptoscomo de similar naturaleza, lo que nos

permite decir que podrían ser consideradosinónimos.

A manera de ejemplo señalaremos a conti-nuación los principales casos que se presen-

tan tanto en la remuneración principal comoen las remuneraciones complementarias:

a) Comisiones: Es una remuneración prin-cipal cuyo monto depende esencialmentede una tarifa asignada a la venta de un

producto o servicio. Si bien la tarifa esja, el monto mensual que recibirá el

trabajador es incierto pues dependeráde las ventas que realice, entre otros

factores.

b) Destajo: Es una modalidad de remune-ración principal utilizada usualmenteen el sector industrial. Comprende unadeterminada tarifa por unidad producida,o por unidad producida en un tiempodeterminado. El monto de la retribuciónsemanal o mensual dependerá no solodel esfuerzo personal del trabajador,

sino también de la materia prima, de los pedidos que se realicen, en n de una

serie de factores exógenos que muestranuna casuística inagotable.

c) Incentivo por producción: Es un con-cepto complementario que comprendeuna determinada tarifa por un volumende unidades o servicios producidos, lacual se incrementa conforme aumentael volumen nal. En otras modalida-des se concede no solo por el volumen



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producido sino también por la calidadde los productos o servicios. Es prác-ticamente un premio por determinadasmetas u objetivos alcanzados. El montode la retribución semanal o mensualdependerá no sólo del esfuerzo personaldel trabajador, sino del equipo laboralque integra y de otros factores exógenoscomo la materia prima, los pedidos quese realicen, entre otros.

d) Retribución por Horas Extras: Cons-tituye un concepto complementario denaturaleza variable e imprecisa que seabona por laborar una porción de tiempo

adicional a la jornada ordinaria de trabajo, sea al inicio o al término de aquellao en días que no son laborables en laempresa. En ese caso procede el pago deuna sobretasa que para las dos primerashoras extras no podrá ser inferior al 25%

por hora calculado sobre la remuneración percibida por el trabajador en función delvalor hora correspondiente y del 35%

por las horas restantes

3.3 Periódicos.- En este grupo se encuentranaquellos conceptos remunerativos que se

perciben después de transcurridos deter-minados lapsos de tiempo y siempre que secumplan estrictas condiciones. Una de las

particularidades de estos conceptos es queel lapso de tiempo es siempre el mismo loque da lugar a ciclos regulares.

Pueden aplicarse tanto a los conceptos quetienen la calidad de remuneración principalcomo a los de naturaleza complementaria eintegral. Lo particular de esta modalidad esque a su vez pueden tener la calidad de sermontos jos o variables.

Así tenemos por ejemplo, la bonicación

por turno, los premios por resultados, o bien, bonos jos, Quinquenios, la Bonicación

por 25 años, los premios de producciónvariable.

Los lapsos más usuales son los que se dancada tres, cuatro, seis o doce meses, cadacinco años de servicios o al cumplir veinti-cinco o treinta años de labor al servicio delmismo empleador.

IV. CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS

4.1. Marco Legal

La LPCL en su artículo 7º dene que no

constituye remuneración para ningún efectolegal los conceptos previstos en los artículos19º y 20º del TUO del Decreto Legislativo

Nº 650 (en adelante Ley de CTS), es decir:

a) Las gratificaciones extraordinarias uotros pagos que perciba el trabajadorocasionalmente, a título de liberalidaddel empleador o que hayan sido materiade convención colectiva, o aceptadas enlos procedimientos de conciliación o me-diación, o establecidas por resolución dela Autoridad Administrativa de Trabajo,o por laudo arbitral. Se incluye en esteconcepto a la bonicación por cierre de

pliego;

b) Cualquier forma de participación en lasutilidades de la empresa;

c) El costo o valor de las condiciones detrabajo;

d) La canasta de Navidad o similares;

e) El valor del transporte, siempre que estésupeditado a la asistencia al centro detrabajo y que razonablemente cubra elrespectivo traslado. Se incluye en esteconcepto el monto jo que el empleador

otorgue por pacto individual o conven-ción colectiva, siempre que cumpla conlos requisitos antes mencionados;

f) La asignación o bonicación por edu-cación, siempre que sea por un monto



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razonable y se encuentre debidamentesustentada;

g) Las asignaciones o bonicaciones por

cumpleaños, matrimonio, nacimiento

de hijos, fallecimiento y aquellas desemejante naturaleza. Igualmente, lasasignaciones que se abonen con motivode determinadas festividades siempre quesean consecuencia de una negociacióncolectiva;

h) Los bienes que la empresa otorgue a sustrabajadores, de su propia producción,en cantidad razonable para su consumo

directo y de su familia, es lo que se co-noce como ración de productos;

i) Todos aquellos montos que se otorgan altrabajador para el cabal desempeño desu labor, o con ocasión de sus funciones,tales como movilidad, viáticos, gastos derepresentación, vestuario y en generaltodo lo que razonablemente cumpla talobjeto y no constituya benecio o ventaja

patrimonial para el trabajador.

j) La alimentación proporcionada direc-tamente por el empleador que tengala calidad de condición de trabajo porser indispensable para la prestación deservicios, las prestaciones alimentariasotorgadas bajo la modalidad de sumi-nistro indirecto de acuerdo a su ley co-rrespondiente, o cuando se derive de

mandato legal. (Contiene la modicaciónefectuada por Ley Nº 28051, Ley dePrestaciones Alimentarias).

De acuerdo a lo establecido en el art. 5º delD.S. Nº 004-97-TR, Reglamento de la Ley deCTS modicado por D.S. Nº 006-2005-TR,

tampoco será considerado remuneración, elrefrigerio que no constituye alimentación

principal conforme al artículo 12º de la

Ley de CTS.

4.2 Naturaleza Jurídica

Siendo así, esos conceptos si bien están es-tablecidos en la Ley de Compensación porTiempo de Servicios, no se computan para el

cálculo de ninguna remuneración, derecho o benecio legal laboral. Es así que no forman

parte de la base de cálculo para el pago deVacaciones, Graticaciones, Horas Extras,

Descanso Semanal Obligatorio, Participaciónen las Utilidades, Graticaciones Legales,

Remuneración Mínima Vital, entre otros.

Asimismo, al no tener naturaleza remune-rativa, tampoco tienen el carácter de Remu-

neración Asegurable para los sistemas deseguridad y previsión social. No resultan,

pues, afectos a los aportes por salud de cargodel empleador (EsSalud) o del trabajadorsi fuera el caso (EPS), ni a los aportes por

pensiones al Sistema Privado de Pensionesu ONP, así como tampoco al Seguro Com-

plementario de Trabajo de Riesgo, siendo,asimismo, materia inafecta para la Contri-

bución al SENATI.

Respecto al Impuesto a la Renta, solo lasdenominadas condiciones de trabajo (viá-ticos, gastos por movilidad, vestuario, etc.)se encuentran inafectas al mismo.

En ello reside la ventaja de la utilización deestos conceptos, pues permiten, en la medidaobviamente que se cumplan los condicio-nantes establecidos en la norma, un ahorro

en costos para el empleador.Dos precisiones a tener en cuenta respectoa su otorgamiento:

i) Es recomendable que la totalidad deconceptos remunerativos que percibeun trabajador no supere el 40 o 45% desus ingresos.

Aunque esto no se señala en forma expre-

sa en la norma, ello se deriva del hecho



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que estos conceptos no deben constituiruna ventaja patrimonial para el trabaja-dor; además, uno de los elementos delcontrato de trabajo es la remuneración,que como ya hemos reseñado, es el pagoque efectúa el empleador como contra-

prestación por la labor realizada por eltrabajador, por tanto, no tendría sentidoque la mayor parte de sus ingresos es-tuvieran constituidos por conceptos queno tienen tal calidad.

ii) Si bien es cierto son conceptos no re-munerativos deben ir reejados en la

Planilla Electrónica así como en la Boleta

de Pago.

4.3 Tratamiento en la Planilla Electrónica

Deben consignarse en la Tabla 22 de Ingresos,Tributos y Descuentos en el Rubro ConceptosVarios.

Los códigos a utilizar son los siguientes:

Graticación Extraordinaria Código 403

Bonicación por cierre de

PliegoCódigo 302

Condiciones de Trabajo (Asig-nación por movilidad, viáti-cos, gastos de representación,vestuario, alimentación comocondición de trabajo, otros)

Código 917

Bonicación por Transporte Código 909

Bonicación por Educación Código 202Asignaciones por cumpleaños Código 203

Asignación por matrimonio Código 204

Asignación por nacimiento dehijos

Código 205

Asignación por fallecimientode familiares

Código 206

Asignación por motivo de deter-minadas festividades otorgadas

por negociación colectiva

Código 208

Ración de productos Código 901

Prestaciones alimentarias víasuministro indirecto

Código 113

Refrigerio que no constituyaalimentación principal

Código 914

Participación en las Utilidades:

Pagadas antes de la DeclaraciónAnual del Impuesto a la Renta(DAIR)

Código 910

Pagadas después de la DAIR Código 911

4.4 Tratamiento en la Boleta de Pago

De acuerdo a lo establecido en el art. 1º dela R.M. Nº 020-2008-TR, de 15.01.2008:

“… La Boleta de Pago debe contener la siguiente información mínima referidaal empleador:

(…)

Cualquier otro pago que no tenga ca-rácter remunerativo según el artículo 7ºdel TUO de la “Ley de Productividad y

Competitividad Laboral”.

Por tanto, sí deben incluirse en las Boletasde Pago.

4.5 Clasifcación

Como ya hemos precisado, la relación deconceptos no remunerativos la encontramosestablecida en los artículos 19º y 20º de laLey de CTS. Veamos a continuación sus

alcances.

4.5.1 Graticaciones extraordinarias u otros

pagos que perciba el trabajador ocasional-mente, a título de liberalidad del empleadoro que hayan sido materia de convencióncolectiva, o aceptadas en los procedimientosde conciliación o mediación, o establecidas

por resolución de la Autoridad Adminis-trativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se

incluye en este concepto a la bonicación por cierre de pliego.



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a) Gratifcación Extraordinaria

La Graticación Extraordinaria puede re-cibir diversas denominaciones, tales como:“Bonicación Extraordinaria”, “Pagos de

Liberalidad del Empleador”, “BonicaciónOcasional”, “Suma Especial Extraordinaria”,“Pago Ocasional”, entre otras.

Las normas legales citadas exigen que serespete la naturaleza jurídica del concep-to, la situación especial prevista como tal

para su otorgamiento, así como todas lascondiciones y particularidades aplicables.Teniendo en cuenta las razones expresadas

analizaremos estas distintas denominacionescomo una sola, reriéndonos a la Grati-cación Extraordinaria.

• Características.- Las Graticaciones

Extraordinarias u otros pagos que ten-gan alcances semejantes, deben reunirciertas particularidades que pasaremosa detallar:

- Carácter Ocasional.- Tipica a lasGraticaciones Extraordinarias su

carácter ocasional, es decir, la par-ticularidad de no ser susceptible derepetirse con una determinada perio-dicidad. Las disposiciones legaleslaborales no establecen ni precisan loslapsos que se requieren para calicar

un concepto como extraordinario(1), por lo que quien otorga este bene-

cio debe actuar con la prudencianecesaria para que su conguración

cumpla el requerimiento expresado.

El elemento “ocasional” resultafundamental para el otorgamientode este tipo de graticaciones, las

(1) Existe jurisprudencia que establece que una graticación

extraordinaria deviene en ordinaria en la medida que seotorgue por dos o más años consecutivos superando elaño de otorgada la graticación anterior.

que no deben convertirse en sumas periódicas.

Otro aspecto que debe tomarse encuenta es el vinculado a la oportunidad

de su otorgamiento. En este sentido ya nuestro criterio se cumpliría mejorel sentido de “ocasionalidad” si elotorgamiento del benecio se efectúa

debiendo, además, ser concedidas enmeses distintos, pues si se conceden enun mismo mes (por ejemplo: en cadames de junio) y por un mismo con-cepto o situación, se desnaturalizaríala Graticación Extraordinaria y se

convertiría en una de rasgos ordina-rios que no respondería al verdadero propósito del empleador.

- Condicionamientos.- Los condi-cionantes que establece la Ley es-tán vinculados a la forma cómo seconcede la suma que se otorga. Así,las graticaciones extraordinarias

otorgadas por acto unilateral delempleador, se materializan cuando

la suma es concedida por un actolibre y voluntario del empleador y nocomo contraprestación de servicioscumplidos por el trabajador.

Así, no deja de existir cierto riesgo si elotorgamiento de una graticación ex-traordinaria hubiera estado directamenteligado al trabajo personal en relación dedependencia, en cuyo caso podría inter-

pretarse como que se ha desnaturalizadosu esencia adquiriendo por ende carácterremunerativo a tenor de lo establecidoen el art. 6º de la LPCL.

Las Graticaciones Extraordinarias se

encuentran afectas al Impuesto a la Rentade 5ta. Categoría (IR 5ta.).

b) Bonifcación por Cierre de Pliego

Esta bonicación se otorga, si así lo acuer -dan las partes, cuando se concluye una



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negociación colectiva y se incluye dentrode sus alcances. Se encuentra afecta al IR 5ta.

4.5.2 Participación en las Utilidades dela empresa (cualquiera sea la forma de su

otorgamiento)

Vale decir, la participación legal obligatoriaque contempla el Dec. Leg. Nº 892 e inclu-sive la participación adicional voluntariaque por acto unilateral o convenio colectivo

puede otorgar el empleador. Se encuentranafectas al IR 5ta.

4.5.3 Canasta de Navidad o similares

La canasta de Navidad es un benecio que

suele otorgarse por el empleador a sus trabajadores, sea en especie o su equivalente endinero, en el mes de diciembre, con ocasiónde las Fiestas Navideñas. Dentro de estecontexto, consideramos también cualquierotro benecio similar que la empresa otorga

a sus trabajadores, como podría ser una ca-nasta de alimentos, por ejemplo, en el mes

de julio, con ocasión de las Fiestas Patrias.• Formas de otorgamiento.- No vamos a

encontrar en la legislación norma algunaque obligue al empleador a su otorga-miento, el cual se efectúa de ordinario

por acto unilateral, convenio individualo colectivo.

• Naturaleza Jurídica.- El monto queel empleador otorgue al trabajador

por canasta de Navidad o similares noconstituirá remuneración computable

para el cálculo de ningún benecio

laboral ni para el pago de aportes ycontribuciones sociales (AFP, ONP,EsSalud, etc.).

Respecto al IR 5ta. el valor que representaeste benecio sí se encuentra afecto al mis-mo, de ser el caso (art. 34º, inc. a) Ley del

Impuesto a la Renta).

• Tratamiento tributario.- De acuerdoa lo establecido en el art. 3º de la Leydel Impuesto General a las Ventas, seentiende por:

“a) VENTA: (…)

2. El retiro de bienes que efectúe el propietario, socio o titular de la empresao la empresa misma, incluyendo losque se efectúen como descuento o bo-nicación, con excepción de los seña-lados por esta ley y su reglamento…”.

Por lo tanto, la canasta de Navidad es consi-

derada un retiro de bienes y, de acuerdo a loestablecido en el art. 8º, numeral 8), primer párrafo del Reglamento de Comprobantes dePago aprobado por Res. de Superintendencia

Nº 007-99/SUNAT, debe entregarse una bo-leta de venta al momento de su otorgamiento,tal como veremos a continuación:

Artículo 8º.- Requisitos de los Comprobantes

de Pago: (…)

“8) Cuando la transferencia de bienes o la prestación de servicios se efectúe gratuita-mente, se consignará en los comprobantesde pago la leyenda: “TRANSFERENCIAGRATUITA” o “SERVICIO PRESTADOGRATUITAMENTE”, según sea el caso, precisándose adicionalmente el valor de laventa, el importe de la cesión en uso o del

servicio prestado, que hubiera correspondido

a dicha operación”.

4.5.4 Bonifcación por Transporte

Es aquella que el empleador otorga al trabaja-dor para que se desplace de su casa al centrode trabajo y viceversa. Está supeditada a laasistencia al centro de trabajo, es decir se

paga por día efectivo laborado, y razonable-mente debe cubrir el respectivo traslado. Seincluye en este concepto el monto jo que

el empleador otorgue por pacto individual o



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convención colectiva, siempre que cumplacon los requisitos antes mencionados. Seencuentra afecta al IR 5ta.

4.5.5 Asignación o Bonificación por

Educación

Siempre que sea por un monto razonable yse encuentre debidamente sustentada. Segúnlo establecido en el art. 7º del Reglamento dela Ley de CTS, la asignación o bonicación

por educación comprende a las otorgadascon ocasión de los estudios del trabajadoro de sus hijos, de ser el caso, sean éstos

preescolares, escolares, superiores, técnicos

o universitarios e incluye todos aquellosgastos que se requieran para el desarrollode los estudios respectivos, como unifor-mes, útiles educativos y otros de similarnaturaleza, salvo convenio más favorable

para el trabajador.

La razonabilidad está delimitada por el montoque el empleador le otorga a sus trabajadoresy el gasto por educación que ellos tienen.Respecto al sustento de esta bonicación

puede ser a través de la constancia de ma-trícula o de estudios o los recibos de pagoscorrespondientes.

La Bonicación por Educación se encuentra

afecta únicamente al IR 5ta.

4.5.6 Las asignaciones o bonifcaciones porcumpleaños, matrimonio, nacimiento de

hijos, fallecimiento y aquellas de semejantenaturaleza. Igualmente, las asignacionesque se abonen con motivo de determinadasfestividades siempre que sean consecuen-cia de una negociación colectiva

a) Bonifcaciones por cumpleaños, naci-miento de hijos, fallecimiento y similares

Respecto a estas bonicaciones, no existe

en derecho laboral una norma que obligueal empleador a otorgarlas podrá hacerlo por

acto unilateral o vía convenio colectivo.Están afectas solo al IR 5ta.

b) Asignacione

s otorgadas vía negociación colectiva conmotivo de determinada festividad

En relación a las asignaciones que se otor-guen con motivo de determinadas festivi-dades, el carácter de festividad tiene unavinculación más estrecha con el conceptode día en el cual se conmemora una es-ta determinada, entendiéndose por esta

aquello que alude a la diversión, recreo,

esparcimiento, regocijo; por lo general demanera colectiva, conceptuándose como la“celebración privada, con mayor o menortrascendencia pública, con motivo de gratosacontecimientos...”(2).

Cabe precisar, que el concepto de festividad por sus alcances señalados, comprende tam- bién a los días feriados no laborables a quese reere el Dec. Leg. Nº 713.

Los contenidos más usuales de estos con-ceptos son:

- Asignación por día del minero.

- Asignación por día del trabajador deconstrucción civil.

- Asignación por 1º de Mayo (Día delTrabajo).

- Asignación por aniversario de la empresa.

- Asignación por día de la madre.

Además, en la denición legal transcrita

observamos que los alcances del concep-to tienen ciertos requisitos, entre los queidenticamos:

(2) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, T. IV, págs. 66-67.



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a) Es una asignación constituida por unmonto de dinero entregado al trabajador.

b) Se abona por determinadas festividades.Este extremo deberá entenderse en forma

amplia, no solo las festividades de leysino también toda otra festividad por laque se otorga la asignación.

Finalmente, el mismo texto legal estableceuna condición que debe analizarse paradeterminar sus alcances, esto es, que laasignación sea consecuencia de una nego-ciación colectiva.

De lo anotado se desprendería que solamente

tiene el alcance de concepto no remunerativola Asignación por determinadas festividadesque se pacte en un convenio colectivo, enacta de conciliación, mediación o se esta-

blezca en un laudo arbitral o por resoluciónde autoridad competente.

Es así que el empleador por acto unilateral o por contrato individual no podría establecerla Asignación por determinadas festividades

con el carácter de concepto no remunerativo,quedando en libertad de hacerlo, pero ental caso sí constituiría remuneración paratodo efecto legal.

Al respecto, nos parece que no debería encon-trarse restringida únicamente al ámbito de lanegociación colectiva, pues el empleador poracto unilateral podría conceder también estetipo de benecio; pero, con el condicionante

razonable de darlo con carácter genérico paratoda la categoría general de trabajadores(empleados u obreros) o para un sector, puesel elemento que tipica a la festividad es ese

carácter colectivo descrito y no la negocia-ción colectiva. Existe, evidentemente, ciertadeciencia en los términos usados.

4.5.7 Los bienes que la empresa otorgue asus trabajadores, de su propia producción,

en cantidad razonable para su consumodirecto y el de su familia

Nos encontramos aquí en el supuesto deempresas que por acto unilateral o a travésde la negociación colectiva otorgan bienesde su propia producción a sus trabajadores

para su consumo directo y el de su familia. Eslo que se conoce como ración de productos.Por citar un ejemplo, una fábrica de galletaso de cerveza que entrega a sus trabajadoresun número determinado de cajas conteniendoestos productos.

La ración de productos está afecta al IR 5ta.

4.5.8 El costo o valor de las condicionesde trabajo

Para la Organización Internacional del Tra- bajo (OIT), en una concepción amplia, porcondición de trabajo se entiende los “factoresfísicos, sociales y administrativos que afectanel ambiente en que un trabajador ejerce suactividad profesional”(3).

En materia tributaria el Tribunal Fiscal(4) ha desarrollado el concepto “condición de

trabajo” en diversos pronunciamientos aefectos de señalar los supuestos que quedanexcluidos de la aplicación del Impuesto a laRenta como rentas de Quinta Categoría. Así,“se ha precisado que se entiende por tales alos bienes o pagos indispensables para via-

bilizar el desarrollo de la actividad laboral,montos que se entregan para el desempeñocabal de la función de los trabajadores, sean

por concepto de movilidad, viáticos, ves-

tuario, entre otros, siempre que razonable-mente cumplan tal objeto y no constituyanun benecio o ventaja patrimonial para el

trabajador”(5).

(3) TESAURO OIT, 6ta. edición 2008.

(4) Véase al respecto las RTFs. Nºs. 8653-4-2001, 8729-5-2001, 9222-1-2001, 1215-5-2002, 5217-4-2002 y3964-1-2006.

(5) INFORME TRIBUTARIO, “Las cuotas de membresíasde los trabajadores como condición de trabajo en elImpuesto a la Renta”, Setiembre 2007, pág. 7.



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En materia laboral, podría decirse que las con-diciones de trabajo están vinculadas a aquellos

pagos que efectúa el empleador al trabajadorque resultan necesarios para que este último

pueda cumplir con sus servicios a cabalidad.En este ámbito encontramos en la Ley deCTS y su reglamento hasta tres referencias acondiciones de trabajo:

a) La primera establecida en el inciso c) delart. 19º de la Ley de CTS que conside-ra como remuneración no computable(concepto no remunerativo para todoefecto legal en concordancia con el art.7º de la LPCL) al costo o valor de las

condiciones de trabajo.

b) La segunda, contemplada en el inciso j)del art. 19º de la Ley de CTS referida a laalimentación proporcionada directamente

por el empleador que tenga calidad decondición de trabajo por ser indispensa-

ble para la prestación de servicios.

Si bien es cierto la regla general es que

la alimentación principal –entendida, deacuerdo a lo establecido en el art. 12ºdel TUO del Dec. Leg. Nº 650 comoel desayuno, almuerzo o refrigerio demediodía cuando lo sustituya y la cenao comida– tiene carácter remunerativo,existe un tipo de alimentación principalque no constituye remuneración y esaes, precisamente, la alimentación comocondición de trabajo. Ésta se da cuando

por el lugar donde se realiza la labor, siel empleador no otorgara esta alimenta-ción, sería prácticamente imposible parael trabajador proveerse de ella, un claroejemplo de esta situación se produce enel caso de empresas mineras que laborana más de 4,000 metros de altura, dondeinclusive los trabajadores viven en el

propio campamento minero.

c) En el art. 8º del Reglamento de la Leyde CTS se señala que “se consideran

condiciones de trabajo, los pagos efec-tuados en dinero o en especie, previstosen el inciso i) del Artículo 19° de la Ley”,vale decir, todos aquellos montos quese otorgan al trabajador para el cabaldesempeño de su labor o con ocasiónde sus funciones, tales como movilidad,viáticos, gastos de representación, ves-tuario y en general todo lo que razonable-mente cumpla tal objeto y no constituya

benecio o ventaja patrimonial para el

trabajador.

a) Asignación por movilidad

La asignación por movilidad es la deno-minación que recibe en nuestra legislaciónaquella suma que se entrega a los trabajado-res para el cabal desempeño de sus labores,o con ocasión de sus funciones, siempreque razonablemente cumpla tal objeto y noconstituya benecio o ventaja patrimonial

para el trabajador (6). Obviamente, este desplazamiento debe implicar la necesidad deutilizar cualquier medio de transporte que

ocasione un costo a la empresa.

Así, tiene el alcance de movilidad la sumaque se entrega a los tramitadores, vendedo-res, cobradores, conserjes, y cualquier otrotrabajador que en ejecución de sus laborestenga que dirigirse o desplazarse hacia los

puntos de gestión o lugar donde se desa-rrollan sus labores, es decir, para el cabaldesempeño de su labor.

En dicho otorgamiento debe considerarse:

a) La Razonabilidad: Es decir, que el montoconcedido no constituya una exageraciónfrente al gasto que objetivamente puederepresentar el desplazamiento para la

(6) Mayor información en ANÁLISIS LABORAL, “Asig-nación por Movilidad”, noviembre de 2013, págs. 31 a34.



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ejecución de la labor o el desarrollo delas funciones.

b) No debe constituir benecio o ventaja

patrimonial: Si la movilidad que se otorga

no está vinculada al desarrollo de laboreso funciones que requieran la percepciónde esas sumas, no podría considerarsecomo movilidad pues se convierte enuna ventaja o benecio patrimonial.

c) Monto del gasto y tope: El Dec. Leg. N°970 ha dispuesto que el tope de la asig-nación por movilidad estará en funciónal medio utilizado por la empresa para

su sustento tributario. Así, tenemos:

(i) Sustento con comprobante de pago,factura, etc.: Será considerado comogasto el monto consignado en el com-

probante sin tope alguno, siempre quese cumpla la situación prevista y losotros condicionantes.

(ii) Sustento con Planilla de Gasto por

Movilidad (PGM): Se sujeta a un tope por trabajador equivalente al 4 porciento de la Remuneración MínimaVital vigente y se sujeta a las forma-lidades del D.S. N° 159-2007-EF.

Se encuentra totalmente inafecta a aportesy contribuciones sociales e, inclusive, alIR 5ta.

b) Viáticos

• Marco conceptual.- Viático, deriva dellatín “viaticum”, de vía, camino. La RealAcademia de la Lengua lo dene como

“Prevención, en especie o en dinero, delo necesario para el sustento del que haceun viaje”. Antonio Vásquez Vialard ar -ma que “…de acuerdo con la enseñanzade la doctrina y también de la práctica,estimamos que hay consenso respecto

de que viático es la suma de dinero que

se entrega al dependiente para soportarciertos gastos que le impone la reali-zación de su tarea fuera de la empresa,generalmente relativos a alojamiento,comidas y transportes”(7).

No corresponde asignarle otro sentido,ya que el mismo está dado por la propiaetimología de las palabras que derivandel latín: “vía: camino, carretera, calle,viaje”; “viaticum: provisiones para elviaje, dinero para el viaje”. El puntofundamental para distinguir el salario delviático está dado por el hecho que el pri-mero constituye un ingreso que percibe

el trabajador de libre disponibilidad, encuanto puede invertirlo en lo que él de-cide: ropa, vestido, alojamiento, ahorro,diversión, etcétera. En cambio, el viáticono tiene ese carácter; normalmente no leda al trabajador una mayor capacidad de

pago para adquirir lo que desea, ya quees el reintegro o adelanto de gastos queson propios del empleador y que debenrealizarse para cumplir la tarea que éste

le ha encomendado(8).

• Alcance legal.- El viático es una sumaque no tiene carácter remunerativo paraningún efecto legal y así está consignadoen el art. 7º de la LPCL, norma que nosremite al inc. i) del art. 19º de la Ley deCTS.

Por estas consideraciones, el viático no

se considera remuneración y, por tanto,no se encuentra afecto a los aportes ycontribuciones tanto de cargo del traba-

jador como del empleador y, de acuerdoa lo establecido en el inc. a) del art. 34ºde la Ley del Impuesto a la Renta (LIR),

(7) VÁSQUEZ VIALARD, A., Derecho del Trabajo ySeguridad Social, Buenos Aires, 1981, t. I, pág. 332.

(8) ANÁLISIS LABORAL, “Viáticos: Conceptos no remu-nerativos”, Agosto 1998, pág. 24.



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cuyo TUO fue aprobado por D.S. Nº 179-2004-EF, no se encuentra afecto a esteimpuesto.

• Limitaciones

Las sumas que se otorgan por viático tie-nen una limitación de carácter tributario

para efectos de determinar el Impuestoa la Renta de tercera categoría. Así, deacuerdo a lo establecido en el inc. r) delart. 37º de la LIR los viáticos no puedenexceder del doble del monto que por eseconcepto concede el Gobierno Centrala sus funcionarios de carrera de mayor

jerarquía.

• Normas de control.- Resulta conve-niente que las empresas cuenten conla documentación debida que acrediteel desplazamiento del trabajador y, portanto, la procedencia del viático. Entrelos principales documentos que podríanmanejarse tenemos:

- Carta (memorando) de viaje, por la cualse comisiona el servicio fuera del lugarde residencia.

- Declaración/liquidación de gasto de viajeque hace el trabajador al retornar.

- Acuerdo del Directorio o disposición deGerencia cuando corresponda.

c) Vestuario

• Defnición.- En la vigésimo segundaedición del Diccionario de la LenguaEspañola, editado por la Real AcademiaEspañola, en su pág. 2292 se indica queel término “vestuario” alude a vestido,consignándose como el conjunto de las

piezas que sirven para vestir.

• Alcance legal.- En nuestro país el inc. i)del art. 19º de la Ley de CTS y las normaslegales ya citadas, determinan que no seconsidera concepto remunerativo “todosaquellos montos otorgados al trabajador

para el cabal desempeño de su labor,o con ocasión de sus funciones, talescomo… viáticos, y en general todo loque razonablemente cumpla tal objetoy no constituya benecio o ventaja pa-trimonial para el trabajador”.

En esta denición distinguimos varios

aspectos que nos muestran a plenitud laconguración del concepto complemen-tario denominado “vestuario”.

Por un lado está referido únicamenteal vestuario que se utiliza para el cabaldesempeño de la labor o con ocasión de

las funciones y se precisan a nuestroentender los condicionantes siguien-tes: a) que el monto otorgado cumplarazonablemente tal objeto respecto de lasituación prevista, y b) que lo concedidono constituya un benecio o ventaja

patrimonial para el trabajador.

Teniendo en cuenta lo antes descrito, bajo el término vestuario entendemos que

deben comprenderse: Todas las prendasde vestir, incluso accesorios que tenganvinculación con el desarrollo de las labo-res (sombreros, viseras, maletines, etc.),zapatos, zapatillas, entre otros; inclusotodo aquello que razonablemente cumplatal n, como el mantenimiento y lavado

de uniforme o prendas de vestir.

En el aspecto práctico podemos com-

prender los montos que se otorgan paraadquirir un uniforme o la ropa personalque se utiliza en el trabajo o para darlemantenimiento, (lavado, planchado,etc.) o la suma que se da para alquilar,adquirir o mantener el vestuario conocasión de sus funciones. Básicamentelos montos están ligados a una situaciónvinculada con las labores. Así, no se

podría conceder una suma para adquirir

uniforme, si la empresa ya entrega unoa los trabajadores, pero ésta sí sería



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procedente para el mantenimiento olavado del mismo, ya que así lo exigeel cabal desempeño de su labor.

• Afectación a Aportes, Contribuciones

Sociales y al IR 5ta.- Las sumas otorgadas por vestuario conforme a lo descrito, noconstituyen remuneración para ningúnefecto legal por lo que no resultan com-

putables para los benecios y/o derechos

legales tales como: CTS, vacaciones, horasextras, graticaciones, etc.; tampoco se

encuentran afectas a aportes contribucionessociales ni al IR 5ta.

4.5.9 RefrigerioTampoco será considerado remuneración

para ningún efecto legal, según lo establecidoen el art. 5º del D.S. Nº 004-97-TR, Regla-mento de la Ley de CTS modicado por

D.S. Nº 006-2005-TR, el refrigerio que noconstituye alimentación principal conformeal artículo 12º de la Ley de CTS.

• Conceptualización.- El refrigerio es

un concepto que constituye un ingresoen especie o en dinero a favor de lostrabajadores dependientes.

Este ingreso tiene sus antecedentes en elD.S. Nº 022-2002-TR, uno de cuyos Con-siderandos conceptúa al Refrigerio comoun “corto alimento que sirve para repararfuerzas, no es asimilable al concepto dealimentación”. Por tales alcances la nor-

matividad legal lo considera un ingresodistinto a la Alimentación Principal, valedecir al desayuno, almuerzo o comida.Por poner un ejemplo, refrigerio podríaser un bocadillo que el empleador otor-ga a sus trabajadores a media mañana,de repente un vaso de gaseosa y unasgalletas, un vaso de yogurt, o también

podría otorgarse un monto en dinero.

• Naturaleza jurídica.- En consecuencia,otorgar este ingreso a los trabajadores

no signica un costo laboral adicional

al sueldo para los empleadores, pues noconstituye concepto remunerativo, perodebe concederse bajo los lineamientos derazonabilidad y no constituir una ventajaeconómica.

• Formalidad.- Cuando se utilice estetipo de ingreso debe precisarse en losdocumentos a través de los que se con-cede –contrato, carta, comunicación,convenio colectivo, etc.– sus alcancesy su naturaleza jurídica.

• Afectación a Aportes, Contribucio-

nes Sociales e Impuestos.- Al ser unconcepto no remunerativo el refrigeriose encuentra inafecto a aportes y contri-

buciones sociales pero sí se encuentraafecto al IR 5ta.

4.5.10 Prestaciones Alimentarias vía Su-ministro Indirecto

Las Prestaciones Alimentarias vía Suministro

Indirecto se encuentran reguladas en la Ley Nº 28051, Ley de Prestaciones Alimentariasen Benecio de los Trabajadores sujetos al

Régimen Laboral de la Actividad Privada yson otorgadas por:

- Las empresas administradoras que tienenconvenios con el empleador mediante laentrega de cupones, vales u otros aná-logos, para la adquisición exclusiva dealimentos en establecimientos aliados;

o,

- Las empresas proveedoras de alimentos(comercios, almacenes, panaderías, carni-cerías o similares, verdulerías, mercadosde abastos, tiendas de abarrotes, bodegas,autoservicios, restaurantes, puestos derefrigerio, y similares) debidamente ins-critas en el MTPE y que tienen conveniocon el empleador.

El valor de estas prestaciones alimentariasconstituye remuneración no computable,



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según lo establecido en el art. 3º de la Ley Nº 28051 y, por lo tanto, no se tendrá encuenta para la determinación de derechos o

benecios de naturaleza laboral, sea de origen

legal o convencional, ni para los aportes ycontribuciones a la Seguridad Social.

Lo dispuesto anteriormente no será de apli-cación para los tributos que tengan como

base imponible las remuneraciones y quesean ingresos del Tesoro Público, por lo queen este contexto, sí se encuentran afectasal IR 5ta.

• Tope.- El valor de las prestaciones ali-

mentarias vía suministro indirecto no podrá exceder del 20% del monto de laremuneración ordinaria percibida porel trabajador a la fecha de vigencia de

la Ley. En ningún caso, el valor de la prestación alimentaria podrá superarlas dos (2) remuneraciones mínimasvitales.

La infracción de los topes establecidosen la Ley origina que el exceso sea con-siderado como remuneración computable

para todos los benecios legales laborales

que la Ley establece.

• Imposibilidad de reducción remu-nerativa.- Queda prohibida, bajosanción de nulidad, toda reducciónde remuneraciones practicada por el

empleador a fin de sustituir el salarioque viene otorgando por el sistema de

prestaciones alimentarias, establecidoen la Ley.



95Por: Eleana

Rodríguez Castillo

(Perú)

Abogada egresada de laUniversidad Nacional deTrujillo. Master en Dere-cho Social con menciónen Derecho Laboral porla Universidad d’Auverg-ne (Francia). Estudios deMaestría en Derecho La-boral y Seguridad Social

por la Universidad Nacio-nal Mayor de San Marcos.

EL DERECHO A LA FORMACIÓNDE LOS TRABAJADORES

EN LA LEGISLACIÓN LABORALFRANCESA: UN DERECHO PARAUNOS, Y UNA OBLIGACIÓNLEGAL PARA OTROS QUE SEHACE RESPETAR A GOLPE DEJURISPRUDENCIA…….¿Y EN EL PERÚ, EN QUÉ VAMOS?

RESUMEN

El derecho a la formación de los trabajadores, es considerado hoyen día, una pieza clave para el desarrollo económico y social de unasociedad y un punto de partida para alcanzar la anhelada justiciasocial, es por ello que en las últimas décadas se ha tornado una

preocupación constante en los países más desarrollados quienesvienen promoviendo políticas de empleo tendientes a potenciarlas cualicaciones y los niveles de formación de los trabajadores

con la nalidad de mejorar la empleabilidad de estos últimos asícomo lograr una verdadera competitividad en el mercado laboral.

INTRODUCCIÓN

Comprender el derecho a la formación de los trabajadores(1) enla legislación francesa, comporta un camino obligatorio por los

(1) Cabe precisar que en la legislación francesa, el derecho a la formación de los trabajadores debe entenderse en su sentido amplio, caso contrario sucede en el derecho



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terrenos de la formación profesional, porello hemos considerado oportuno consa-grarle algunas líneas antes de introducirnosa nuestro tema central.

Siendo así, podemos anotar que la forma-ción profesional(2) en la legislación francesaes el resultado del diálogo social tripartito(Estado, organizaciones representativas detrabajadores, y empresarios), el cual se re-monta a la década de los 70(3) y que ha venidoevolucionando y concretizándose a través delos múltiples Acuerdos Nacionales Interpro-fesionales (en adelante ANI) pero igualmente

por una contribución de textos legislativos.(4)

No obstante a ello, este derecho a la forma-ción no ha dejado de ser un tema complejotoda vez que ha venido perfeccionándose yganando terreno en estos últimos años quese habla tanto de una sociedad del conoci-miento y donde el individuo ocupa un lugar

preponderante, razón por la cual hoy en día,los Estados europeos focalizan su atenciónen la formación de la persona a lo largo detoda su vida(5) y Francia no podía ser ajena

a dicha política.

peruano, en donde nos vamos a referir propiamente alderecho a la capacitación de los trabajadores.

(2) Para CASTRO JORGE, “la formación profesional desdeun punto de vista genérico, constituye toda actividadeducativa que tiene por objeto desarrollar en las perso-nas las capacidades o competencias necesarias para eldesempeño productivo y satisfactorio de una ocupación profesional. En signicado especíco, formación profe-sional es la actividad encaminada a desarrollar el íntegrode las competencias necesarias para el desempeño de

la totalidad de funciones y tareas típicas de una ocupa-ción profesional (pág. 23-24)”. No obstante ello, en losúltimos años, el concepto de formación profesional hatomado múltiples aristas, considerando la importanciade la sociedad de conocimiento, en este sentido la OITviene desarrollando un nuevo concepto de formación profesional como una derecho humano fundamental yherramienta clave en favor del trabajo decente.

(3) La Loi (Ley) no 71-575 del 16 julio 1971 es el primerantecedente referido a la formación profesional (tal ycomo la conocemos hoy en día) dentro del contexto dela educación permanente; base legal que se encuentraaún en vigencia en el derecho francés.

(4) BERNIER, Philippe : “Droit de la formation, un droiten avenir”, pag.21

(5) Ver Memorándum sobre la Educación y la formación alo largo de la vida- Comisión de Comunidades Europeas,Bruselas 30 de octubre del 2000 : Este documento plasma

En efecto, en la legislación francesa, elderecho a la formación de los trabajadores

juega un rol preponderante en la sociedady al mismo tiempo está fuertemente unidoa la formación profesional del individuo “alo largo de toda su vida(6)” y cuya conno-tación se ha convertido en una obligaciónnacional. Este calicativo ha sido adoptado

en las recientes modicatorias al Código de

Trabajo (art. L6111-1) donde claramente sedesprende el compromiso del Estado fren-te a sus conciudadanos; compromiso quetambién busca involucrar a los trabajadores,a las organizaciones patronales y reciente-mente a los consejos regionales(7). En estesentido, “la formación profesional juegaun rol preponderante en el sistema francés,la cual debe conducir a reforzar la compe-titividad del país y favorecer la movilidadde los trabajadores. Asimismo, el carácterfundamental de la formación profesional, eslograr el desarrollo personal del individuo ymejorar la calicación, y competencias de

los trabajadores; nalidades que se circuns-criben a los objetivos de la Unión Europea”(cita textual traducida).(8)

En la perspectiva expuesta, este trabajo seva focalizar en el estudio del derecho a la

las conclusiones del Consejo Europeo, reunido en Lisboaen el año 2000, y sería el inicio de una serie de textos enel cual se determina el rol preponderante de la educacióny de la formación a lo largo de la vida de un individuo,como una política social que debe incumbir a todos losestados miembros de la Unión Europea y que debe tener

como nalidad “ el acceso universal y permanente a lasacciones de educación y de formación permitiendo laadquisición o la renovación de competencias necesa-rias para una participación permanente en el seno de lasociedad de conocimiento” . Pag.4

(6) Como se puede apreciar el derecho francés ha tomadocomo suyo el término “formación profesional a lo largode toda la vida”, término acuñado por los estados de laUnión Europea.

(7) Con la dación de la Loi n°2014-288 relative à la formation professionnelle, à l’emploi et à la démocratie sociale”, del05/03/2014 (Ley referida a la formación profesional, alempleo y a la democracia social) los Concejos Regionalesvan a convertirse en actores protagónicos de las nuevasinnovaciones en temas de formación profesional.

(8) BARTELEMY, Jacques; CETTE Gilbert: “ Reformervraiment la formation professionnelle” en www. Insti-tut-entreprise.fr , pag.5



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formación de los trabajadores en la legisla-ción francesa así como la obligación legalque recae sobre los empleadores, la mismaque tiene un rme respaldo jurisprudencial;

nalmente haremos algunas reexiones de lo

que viene sucediendo en el derecho peruano:sus antecedentes, su regulación jurídica y losnuevos desafíos que comporta este derechoemergente.

Solo resta precisar, que esta investigación notiene carácter cerrado sino que al contrariodebe ser un aliciente para que otros estudio-sos peruanos se pronuncien sobre el tema yexista un verdadero debate y contribución

sobre una materia que es tan apasionante pero poco abordada en el derecho peruano.

I. ASPECTOS JURÍDICOS QUE EN-VUELVEN EL DERECHO A LA FOR-MACIÓN DE LOS TRABAJADORESY SU OBLIGACIÓN LEGAL PREVIS-TA EN EL ARTÍCULO L 6321-1 DELCÓDIGO DE TRABAJO FRANCÉS

A) Entre el diálogo social y el nacimientolegal de un nuevo derecho

Como hemos anotado líneas arriba, el temade la formación profesional dentro de lalegislación francesa se encuentra muy vin-culado al derecho a la formación de lostrabajadores. ¿Pero cómo es que se articulanestos derechos?

En efecto, la formación profesional presenta2 connotaciones: La formación inicial, referi-da a la educación que se imparte en colegios,institutos o en la universidad; y la formaciónulterior. En esta última se halla la formación

profesional continua destinada a los adultosy a los jóvenes que se encuentran ya en lavida profesional. Y es bajo este panorama

jurídico, propiamente el de la formación profesional continua, que el trabajador vaacceder al derecho a la formación a través de

los siguientes mecanismos legales: el CIF, elDIF y el plan de formación(9). Este último,es una obligación netamente a la iniciativadel empleador y de la que nace la obligaciónde formar a los trabajadores previsto en elartículo L 6321-1 del Código de Trabajo.

Por otro lado vale precisar que a partir del01 de enero del 2015, el DIF va ser rempla-zado por un nuevo mecanismo de acceso ala formación profesional que se denomina“Compte personnelle de formation” (CPF),el cual constituye un nuevo dispositivode acceso “al derecho a formación de lostrabajadores”(10).

(9) En el derecho francés, el *CIF: “conge individuel deformation” constituye un derecho que gozan los trabajadores, el cual les permite ausentarse de sus centrosde labores bajo el cumplimiento de ciertas condiciones(antigüedad de 24 meses de trabajo de los cuales 12 mesesdeben corresponder a un mismo empleador), lo cual va permitir al trabajador seguir con estudios o formacionesacadémicas de su elección. Estas formaciones corre poriniciativa del trabajador y son independientes de lasformaciones que debe prever el empleador en virtud delPlan de formación que debe instaurase en toda empresa(esta es una obligación legal del empleador) en benecio

de los trabajadores.* DIF : “Le droit individuel à la formation ”(Derecho

individual a la formación) tiene por objetivo per-mitir a todos los trabajadores gozar de un créditode horas de formación, a razón de 20 horas poraño de trabajo, este crédito puede ser acumuladodurante un período de 6 años, esto quiere decir enel límite máximo es de 120 horas. Por otro lado, lainiciativa de utilizar estas horas de formación es a lainiciativa del trabajador sin embargo se requiere elacuerdo del empleador. El DIF va estar vigente hastael 31/12/2014 pues a partir del 01/01/2015 este vaser remplazado por la “COMPTE PERSONELLEDE FORMATION” ( CPF)

* El plan de formación profesional permite proponer

acciones de formación para los trabajadores, enfunción de los objetivos de la empresa.

(10) “La Compte personnelle de formation- Cuenta personalde formación (CPF)” benecia a todos los trabajadoresde la actividad privada, concierne a los desempleados pero así mismo está abierta a todo trabajador desdeel momento que ingresa por primera vez al mercadolaboral hasta el momento de su jubilación, dicha cuentase encuentra alimentada de horas de formación por añoen favor de cada trabajador. Así por 1 año de labores,un trabajador benecia de 24 horas de formación conun tope de 150 horas durante 8 años. Estas horas deformación adquiridas no se pierden aun si el trabajadorrompiese su vínculo laboral con el empleador. Por otrolado, uno de los puntos más resaltan CFP es que las

horas de formación se orientan a desarrollar o mejorarlas competencias del trabajador o desarrollar algún proyecto personal de empleabilidad, queda pendiente



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Sin embargo, antes de profundizar en el aná-lisis del artículo referido debemos precisarque el derecho a la formación y su corolario,la obligación legal que recae sobre los em-

pleadores, tuvo un origen jurisprudencial yque se remonta a decisiones judiciales quehan ido evolucionando desde los años 1970hasta la fecha(11).

Para situarnos dentro de este contexto, debemos indicar que en la década de los 80 elcontrato de trabajo no comportaba ningunaobligación legal de formación salvo cláusulacontractual expresa. No obstante a ello, yaexistía una obligación del empleador a eje-

cutar planes de formación dentro de la empresa y en favor de los trabajadores teniendoen cuenta las perspectivas económicas, laevolución del empleo, las inversiones y latecnología propia de la empresa(12).

Posteriormente, este panorama jurídico fueevolucionando y es a partir de la décadade los 90 que jurisprudencialmente nace elderecho a la formación de los trabajadores

como una consecuencia inherente al contratodel trabajo y al principio de buena fe quedebe regir en toda relación contractual(13). Esasí, que por primera vez en el año 1992 laCorte de Casación francesa va establecer que“el empleador tiene la obligación de actuarde buena fe y el contrato de trabajo debeasegurar la adaptación de los trabajadoresa la evolución de sus puestos de trabajo”(14).

que las autoridades responsables elaboren una lista conlas formaciones que son susceptibles de seguir, lo cualserá uno de los indicadores para evaluar si es que estanueva ley cumple con el objetivo de mejorar las compe-tencias de los trabajadores franceses y en consecuenciala empleabilidad de estos.

(11) TARBY, André: “Un nouveau droit de la formation pourles entreprises et pour les salariés”,pag .169

(12) Ver Loi ( Ley) no 71-1332 del 31 diciembre 1975; loino 78-754 del 17 julio 1978 y la loi no 84-130 du 24febrero 1984

(13) LAMY EMPLOI ET COMPÉTENCES, Editorial Lamy

version multimédia, Étude 400-19(14) Ver Cass. Soc. (Casación Social) 25/02/ 1992, no 89-41.634 Societé Expovit/ c. Mme Dehaynain

Sin embargo, fueron las reformas de los años2003-2004 con la suscripción del Acuer-do Nacional Interprofesional relativo a laFormación Profesional que se ocuparíande este vacío legal, materializándose todaslas contribuciones jurisprudenciales en laLey N° 2004-391 del 04 de mayo 2004,“Formación profesional a lo largo de todala vida y al diálogo social”, la cual va darinicio a cambios sustanciales en los temasde formación profesional, los mismos queserían más visibles y ecaces a raíz de las

reformas del 2009 y el ANI 2013 (sur lacompétitivité et la sécurisation de l’emploi).Así, una última encuesta(15) realizada a nivelde toda Francia reeja que el acceso a las

políticas de formación profesional viene beneciando a un 42,7% de trabajadores.(16)

A pesar de las cifras un tanto positivas, esono impide que existan imperfecciones dentrode las políticas de formación profesionaly nuevos desafíos propios del mercado detrabajo mundial que requieren ser atendi-dos. Es por ello que los actores sociales

han vuelto a suscribir un ANI, de fecha14/12/2013, sobre la formación profesio-nal, el cual viene de ser integrado en la ley“Loi n° 2014-288 relative à la formationprofessionnelle, à l’emploi et à la démo-cratie sociale”, del 05/03/2014 (referida a

(15) Encuesta realizada por una empresa de reclutamiento de personal, vía online, www.meteojob.com. Las muestrascorresponden a las fechas del 29/11/2013 al 06/12/2013

sobre la base de 1500 trabajadores, de diferentes tiposy tallas de empresa, a nivel nacional. Esta encuesta hasido recogida por el prestigioso periódico francés “LeMonde” de fecha 12/12/2013 Sección: Emploi, bajoel artículo “qu’attendent les salariés de la formation professionnelle?” ( Qué esperan los trabajadores de laformación profesional?) .

(16) No obstante a ello, esta misma encuesta pone en eviden-cia la inquietud de los trabajadores, en el sentido que si bien existen políticas de formación profesional en favorde estos empero muchas veces estas formaciones no seencuentran en total armonía con las necesidades de lostrabajadores para el puesto que ocupan(23,1%).

De otro lado, un 35,1% de trabajadores encuestadosanhelan que las nuevas políticas de formación profesional

deberían garantizar por sobre todo la empleabilidad delos trabajadores en el mercado de trabajo (28,2%) y luegoen la empresa (6,9%).



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la formación profesional, al empleo y a lademocracia social.

Bajo este panorama descrito, el contrato detrabajo ha tomado fuerza y se ha convertido

en una fuente de obligación para los emplea-dores respecto al derecho que tiene el traba-

jador a ser formado. Obligación legal quese encuentra materializada en la Parte Sextadel Código de Trabajo Francés: “el derechoa la formación profesional a lo largo de todala vida” regulado en el artículo L6321-1(17),el cual establece que el empleador garantizala adaptación del trabajador a su puesto detrabajo. Sin embargo, este texto legal va más

allá y exige al empleador una obligaciónde alerta y vigilancia a n que el trabaja-dor mantenga las capacidades necesarias

para ocupar el puesto de trabajo teniendoen cuenta la evolución de los empleos, lainnovación tecnológica y organizacionalde la empresa. De lo que se colige, que elartículo mencionado establece 2 tipos deobligaciones a la carga del empleador. Porun lado existe la obligación de CAPACITAR

al trabajador en su puesto de trabajo peroasimismo exige que el empleador vele porqué el trabajador posea los conocimientosrequeridos y la actualización de los mismos

para desempeñarse en el su cargo.

En resumen, podríamos establecer que estaobligación legal se ha transformado en unaobligación de empleabilidad,(18) la cual no se

(17) La “Loi n °2014-288 relative à la formation profes-sionnelle, à l’emploi et à la démocratie sociale”, del05/03/2014 (referida a la formación profesional, al empleoy a la democracia social) viene de modicar el artículoL6321-1 del Código del trabajo francés, el cual a tenordice lo siguiente “L’employeur assure l’adaptation dessalariés à leur poste de travail. Il veille au maintien deleur capacité à occuper un emploi, au regard notammentde l’évolution des emplois, des technologies et desorganisations.(…)” .

(18) A los efectos de la Recomendación N° 195 de la OITsobre El desarrollo de los recursos humanos ( 2004) ensu numeral 2 establece que el término empleabilidad “se

reere a las competencias y cualicaciones transferiblesque refuerzan la capacidad de las personas para apro-vechar las oportunidades de educación y de formación

agota en la mera capacitación del trabajadoren su puesto de trabajo sino que conllevauna responsabilidad adicional, velar poruna actualización permanente de los cono-cimientos de tal manera que el trabajador

pueda desenvolverse, afrontar innovaciones,cambios estructurales y tecnológicos asícomo nuevos retos que puedan darse en elseno de la empresa; logrando como nalidad,

la evolución profesional del trabajador asícomo el desarrollo y perfeccionamientosde competencias sin importar su estatus

jerárquico dentro de la empresa.

B. La consagración de una obligación

legal respaldada por la jurisprudencia

Históricamente el rol de los tribunales fran-ceses ha jugado un papel importante en la“creación normativa”, hecho que no puedeser negado toda vez que la jurisprudenciaha venido marcando pautas y elaborandoen ocasiones, construcciones jurídicas queluego han sido integradas al sistema nor-mativo francés. Verbigracia, tenemos las

teorías de nales del siglo XIX conocidasy consagradas hoy en día como: el “abusodel derecho y el enriquecimiento sin causa.”

Y en lo que respecta al derecho del trabajo propiamente, la jurisprudencia no podíarestar estática y como simple expectantede los hechos que se venían suscitando enmateria de formación profesional, en la Fran-cia de los años 70 y 80. Es por ello que en

1992 una sentencia de la Corte de Casaciónfrancesa causaría revuelo al pronunciarsesobre un tema que no estaba aún legislado,la obligación del empleador de “asegurar laadaptación de los trabajadores a la evoluciónde sus puestos de trabajo”.

que se les presenten con miras a encontrar y conservar

un trabajo decente, progresar en la empresa o al cambiarde empleo y adaptarse a la evolución de la tecnología yde las condiciones del mercado de trabajo.”



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En este sentido, y con el devenir de losaños el rol de los tribunales ha continuadomarcando protagonismo sobre la materiaen estudio, emitiendo pronunciamientos(19) que han permitido construir, guiar y forta-lecer los lineamientos que circunscriben alderecho a la formación de los trabajadoresy su corolario, la obligación legal que recaeen el empleador. Al respecto, una de lasúltimas sentencias que ha vuelto a ponerel dedo en la llaga, es la correspondienteal “Arrêt de Cassation” (sentencia) n°11-21255 del 8 de junio del 2013(20), en dondela Corte una vez más ha condenado a unempleador por incumplir la obligación deformación que pesaba sobre este, en favor desus trabajadores. En autos, un trabajador esdespedido por motivo económico luego dehaber laborado 16 años para su empleadorsin embargo durante todo este tiempo nohabía beneciado de ninguna formación

que le permitiese mantener las competencias profesionales propias de su puesto de trabajoy las consecuentes evoluciones del mismo.Por ello, el trabajador demanda en sede ju-risdiccional la condenación del empleador

por no haber cumplido con su obligaciónde formación así como la correspondientecompensación económica por el perjuicioocasionado, entre otros adeudos.

(19) Una de la primeras sentencias que pondría en evidencia

esta obligación de los empleadores, y de la cual los trabajadores deberían ser beneciarios (a título individual)de un verdadero plan de formación, establecido por elempleador, recae en el Arrêt de Cassation del 23 deoctubre del 2007, N° 06-40.950. En la especie, la Cortede Casación condenó a un empleador a indemnizar a 2de sus trabajadores que durante los 22 años, y 12 años deancianidad en la empresa respectivamente, solo habían beneciado de 3 días de formación. Hay que precisarque este proceso judicial se originó a raíz de un despido por motivo económico sin embargo fue la ocasión paraque la Corte precisará la ausencia de preocupación delempleador de velar por la actualización de las competen-cias profesionales de sus trabajadores, y en consecuenciaun incumplimiento a la obligación de empleabilidad en

benecio de estos últimos.(20) Ver sentencia en http://www.legifrance.gouv.fr/afch-JuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000027524306

En su defensa, el empleador alega no haberincumplido con su obligación de formacióndado que había reclutado al trabajador sinformación y sin experiencia profesionalalguna relacionada a su puesto de trabajoy que más bien en el transcurso del tiempoeste último había adquirido las competen-cias necesarias en dicho puesto. Más aún, elempleador sostiene, que el referido puestode trabajo no había sufrido evolución algunaque meritara una formación en particularo de adaptación a las nuevas tecnologías(el subrayado es nuestro); en todo caso,correspondía al trabajador solicitar una for-mación en particular a través de un “CIF oun DIF”.(21)

A su turno, la Corte de Apelación(22) se pro-nuncia y rechaza la pretensión del trabajadoravalando los argumentos de la parte deman-dada. No obstante a ello, la Corte de Casaciónno comparte la posición de los magistradosde la Corte de Apelaciones y se pronunciauna vez más sobre un tema que ya ha sidomateria de otras sentencias.

Es así que, los magistrados de la máxima jurisdicción van a resolver invocando elartículo L 6312-1 del Código de Trabajoy precisando nuevos criterios a tener encuenta: (1) que la obligación de formaciónes a iniciativa exclusiva del empleador yno del trabajador poco importa si el puestode trabajo ha sufrido o no, cambios o evo-luciones en el transcurso del tiempo; (2) lo

que se impone es la obligación que tiene elempleador de adaptar el puesto de trabajoa las nuevas condiciones tecnológicas yvelar por la actualización de conocimientosy competencias de los trabajadores. De loque se puede concluir que el criterio de laCorte de Casación va en conformidad con el

(21) Ver cita 9 pág.(22) En el caso, la Corte de Apelación de Poitiers.



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espíritu del articulo L 6111-1(23) del Códigode Trabajo, el cual establece como principiorector, que el derecho a la formación pro-fesional se realiza a lo largo de toda la vidade una persona, (TOUT AU LONG DE LAVIE) “constituye una obligación nacional (elsubrayado es nuestro) y permite a cada per-sona, independientemente de su condición,de adquirir y de actualizar sus conocimientosy competencias, favoreciendo su evolución

profesional y con ello progresar en su nivelde calicación durante su vida profesional

(…)”(24).

A manera de conclusión, solo nos resta des-

tacar las intervenciones precisas de la Cortede Casación francesa sobre esta materia ya la vez, hacer votos para que la puesta envigor de la “Ley n° 2014-288 (relative à laformation professionnelle, à l›emploi età la démocratie sociale”) pueda continuarcon los logros ya alcanzados pero al mismotiempo, permita corregir ciertas imperfeccio-nes del sistema, el cual deberá orientarse aun acceso más oportuno y eciente de este

derecho teniendo como principal objetivo lalucha contra el desempleo y el desarrollo decompetencias para los trabajadores de hoyy del mañana.(25)

(23) Modicada por la “Loi n°2014-288 relative à la forma-tion professionelle à l’emploi et à la démocratie sociale”(Ley relativa a la formación profesional, el empleo y lademocracia social) del 05/03/2014.

(24) Traducción textual del articulo L 6111-1 Código del

Trabajo Francés(25) No obstante lo indicado líneas arriba, se debe anotar

que una reciente publicación de sentencia de la Cortede Casación, de fecha 05 de marzo del 2014, (Cass. socn°11-14426) ha causado conmoción en la comunidad jurídica, toda vez que el Tribunal Supremo ha establecidoque el derecho a la formación de los trabajadores noconstituye una libertad fundamental sino solo un medio para lograr la empleabilidad de estos últimos. Posiciónque no compartimos (y sin ánimos de entrar en un debate)teniendo en cuenta que la novísima Ley de formacióndel 05.03.2014 ha sido recibida con bombos y platillosy de la cual se espera una verdadera revolución en elderecho a la formación de los trabajadores franceses yno una involución legislativa, solo resta a esperar que

la Corte de Casación pueda emitir en el transcurso delos días un pronunciamiento más preciso sobre el temaen debate.

II. LA CAPACITACIÓN LABORAL DELTRABAJADOR EN LA LEGISLA-CIÓN PERUANA: ¿UNA OBLIGA-CIÓN LEGAL DEL EMPLEADORO UN SIMPLE SALUDO A LA BAN-DERA?

A diferencia de la evolución jurisprudencial,y posteriormente legislativa del derecho a laformación de los trabajadores franceses; enel Perú, la situación es bastante suigeneris enla medida que este derecho siempre ha sidotratado y abordado por nuestros legisladoresy juristas de una forma escueta, transversal y

podríamos decirlo “sin mucha personalidad

y trascendencia legal”; a tal punto que lasinvestigaciones existentes orientadas a laformación profesional y a la capacitaciónde los trabajadores no son muy numerosasy menos actualizadas(26). No obstante a ello,el tema era ambicioso y ameritaba la penacontinuar hurgando sobre aquello que es untanto desconocido a nuestros ojos.

En la perspectiva expuesta, el presente es-

tudio focaliza su atención en el tema de lacapacitación laboral del trabajador y todoaquello que trasciende alrededor de este. Enuna primera parte se muestran los anteceden-tes normativos de este derecho para luegodar paso al panorama actual, los desafíos quele esperan a este derecho constitucional ynalmente se esbozan algunas conclusiones

sobre el tema.

Antecedentes constitucionales

Los primeros antecedentes del derecho a lacapacitación de los trabajadores podemosencontrarlo de una forma un tanto tímida,en nuestra extinta Constitución de 1933,la cual en su artículo 77 establecía que “El

(26) Entre los estudiosos que han tratado y analizado seriamenteesta problemática, tenemos Juan CHACALTANA, Nor-

berto GARCÍA, Gustavo YAMADA y Julio GAMERO,así como algunos informes elaborados por el Ministeriodel Trabajo y Promoción del Empleo.



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Estado fomenta la enseñanza técnica de losobreros”; y si bien es cierto no existía unaobligación impuesta a los empleadores sinembargo era el Estado mismo quien se com-

prometía a fomentar políticas de educaciónen benecio de la clase obrera, lo cual era un

gran avance para la época y para el contexto político que vivía el país.

Posteriormente, la Constitución de 1979 pro-clamaría expresamente en su artículo 46 que“El Estado estimula el adelanto cultural, laformación profesional y el perfeccionamientotécnico de los trabajadores, para mejorar la

productividad, impulsar el bienestar social y

contribuir al desarrollo del país. Asimismo, promueve la creación de organismos social-mente orientados a dichos nes.”

Nótese que en este texto constitucional se pueda apreciar una evolución conceptualy legislativa del derecho a la formación delos trabajadores. En efecto, ya no sólo sehabla de políticas de educación sino que lanorma va más allá y esboza el término de

formación profesional, el cual iba más acordecon el panorama mundial, las evolucionestecnológicas, económicas y educativas delmundo del trabajo perteneciente a la déca-da de los 70 y 80. Por otro lado, la normaconstitucional vuelve a instaurar de maneraexpresa, el compromiso puntual del Estadode velar no sólo de la formación profesionalsino también del perfeccionamiento técnicode los trabajadores en aras de beneciar

tanto a las empresas como a estos últimos.

Aunado a esto, vale precisar que a la daciónde nuestra Carta Magna de 1979, ya existíanalgunas leyes que comenzaban discretamentea preocuparse de los temas de formación

profesional, y propiamente de la capacita-ción de los futuros trabajadores del Perú;una de ellas fue la Ley Nº 13771 (19 deDiciembre de 1961) que dio creación al Ser-

vicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo1961 – SENATI, luego vendría SENCICO

-Servicio Nacional de Capacitación para laIndustria de la Construcción, creado por laLey N° 21673 en 1975, y en el sector turismoencontramos a CENFOTUR.

Finalmente, a la llegada de nuestra actualConstitución Política de 1993, y haciendohonores a su espíritu neoliberal, el tema dela formación de los trabajadores aparececasi inadvertido, y ello se puede apreciarde la redacción del artículo 23. En efecto,se hace una simple mención a que “El Esta-do promueve condiciones para el progresosocial y económico, en especial mediante

políticas de fomento del empleo productivo

y de educación para el trabajo. (El subrayadoes nuestro).”

El texto en mención nos deja un sin sabor yla certeza de una gran involución normativaen comparación con la de su predecesora,aunque debemos reconocer que en los últi-mos años, el Estado ha comenzado a reali-zar un despliegue de programas sociales, y

promulgar leyes que comienzan a centrar su

mirada en la problemática de la formaciónde los trabajadores en el Perú, que no haconstituido la panacea pero es un comienzo

para lograr grandes cambios.

A. Panorama actual del derecho a la ca-pacitación de los trabajadores en elPerú: entre una evolución normativay los desafíos de la empleabilidad

Como lo hemos señalado en líneas anteriores,el tema de la capacitación de los trabajadoresconstituye un derecho reconocido por nuestraConstitución sin embargo no tiene la trans-cendencia debida en la medida que existeuna desarticulación total entre las políticasde educación y la formación profesionalinicial y ulterior (en esta última estamosconsiderando la capacitación y/o formaciónde los trabajadores). Ambos sujetos cami-

nan en vías distintas por ello es tan difícilacercarlos y poner en marcha una verdadera



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política de estado que incorpore al individuocomo el centro y paradigma de la formación

profesional, la misma que debería orientarsea la formación de la persona a lo largo detoda la vida(27) y para ello el Estado tendríaque cumplir con un rol de garante de estederecho constitucional de todos los peruanos.

A pesar ello, el Estado ha puesto en marchadesde hace algunos años una serie de meca-nismos legales y programas sociales(28) quetienen como objetivo reducir los índices deldesempleo y acercar la oferta laboral a lasdemandas del mercado sin embargo en la

praxis su evolución ha sido casi inexistente

aun cuando el artículo 23 de la Constitucióngarantiza el derecho a la formación y/ocapacitación de los trabajadores.

En paralelo, el T.U.O del Decreto Legisla-tivo N° 728 en sus artículos 1, 84,85 y 86reconoce el derecho de los trabajadores a laformación y capacitación. Así, el artículo84 establece “el empleador está obligado a

proporcionar al trabajador capacitación en

el trabajo a n de que éste pueda mejorar su

(27) MORALES LAZO, Juan Antonio en su artículo: “Es- pacio europeo de Educación y Formación Profesional:Estrategias e instrumentos” en Revista de Formación yEmpleo, señala que el aprender a lo largo de la vida es unanecesidad, consecuencia de los innumerables cambios alos que debemos hacer frente, de las numerosas exigenciasdel contexto social (cultural, económico, laboral…). Laeducación ha dejado de ser el típico aprendizaje escolar para trasladarse al terreno de un aprendizaje permanentey continuo a n de enfrentar con mayor éxito los nuevos

retos que nos impone una sociedad del siglo XXI. Porello, parafraseando al autor que ha ce una cita de FE-RRANDEZ (1996) la educación es “ un todo mágico ysiempre inacabado”.

En este sentido la educación, “desde esta dimensióndel aprendizaje permanente, cobra protagonismo y seconvierte en una pieza clave para el desarrollo de lassociedades actuales, las sociedades de la información ydel conocimiento”.

(28) Entre los más representativos podemos mencionar el Pro-grama de Reconversión Laboral “REVALORA PERÚ”,JÓVENES A LA OBRA (antes “PRO JOVEN”), VAMOSPERÚ, PERÚ RESPONSABLE así mismo podemos men-cionar algunos paquetes legislativos, Ley de ModalidadesFormativas “ Ley N°28518 y su reglamento ( 2005); Ley

del Sistema Nacional de Evaluación, Acreditación yCerticación de la Calidad Educativa ( SINEACE-2006)entre otros.

productividad y sus ingresos”. (El subrayadoes nuestro).

A primera vista, podemos apreciar un textolegal muy escueto y que presenta tímidamen-

te la obligación del empleador a capacitar alos trabajadores empero de una interpretaciónde la norma se puede desprender como coro-lario: “la obligación del empleador a lograrla empleabilidad del trabajador” (según lanorma: “mejorar la productividad y susingresos”, al menos en teoría); vale decirque, la materialización de esta obligacióncomportaría que no solo el trabajador seacapacitado para obtener las competencias

requeridas para su puesto de trabajo sinoque esta obligación debería extenderse yentenderse a que el trabajador pueda adquirir,

perfeccionar y actualizar sus conocimientoscon la nalidad de optimizar sus competen-cias profesionales necesarias para adaptarsea nuevas condiciones de trabajo, rotacionesal interno de la empresa, innovaciones tec-nológicas, cambios estructurales de la pro-ducción y en general a las transformaciones

del mercado, y de ser el caso encontrar ocambiar con mayor facilidad de empleador.

Sin embargo, el contenido de esta obligaciónlegal constituye prácticamente un saludo ala bandera pese a que las estadísticas de-muestran que casi el 72% de las empresasformales maniestan brindar capacitación

a los trabajadores empero esta no lograviabilizarse en los sectores más vulnerables

(población obrera).

Así, según las cifras del Ministerio del Tra- bajo y Promoción del Empleo (2001) y quehan sido analizadas por Juan Chacaltana“en el 2001, un 42 % de las empresas for-males de 10 y más trabajadores declararonque invertían en capacitación laboral. Peroesta capacitación abarcaba el 14.5% de lafuerza laboral, de este 14.5% sólo el 3.7%

recibió capacitación formal (cursos estructu-rales) mientras que el 10.8% restante recibió



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capacitación no formal, sea observando aotros hacer los trabajos, o recibiendo expli-caciones por parte del supervisor o de loscompañeros. Asimismo se ha encontrado queestas empresas formales declaran dedicar el2,9% de sus planillas en capacitación.”(29)

Posteriormente, en la última encuesta de-sarrollada por el Ministerio de Trabajo yPromoción del Empleo (2007)(30) podemosobservar cambios positivos en materia deinversión en capital humano. Así tenemosque un 71.95% de empresas formales de10 a más trabajadores, declararon haberimplementado planes de capacitación en

favor de su personal.

Y si bien es cierto, que las estadísticas de-muestran que las empresas invierten encapacitar a sus trabajadores empero de lainvestigación realizada por Chacaltana, semaniesta que estas capacitaciones solo se

consagran a un reducido grupo de la masasalarial, los más calicados y con relaciones

laborales estables; dejándose de lado a los

trabajadores menos calicados, quiénes selimitan a recibir una capacitación no formaly empírica. Esta aseveración se conrmaría

con la encuesta del 2009 realizada por elInstituto CUANTO y analizada por JulioGamero (31), la cual revelaría una vez más quelas categorías ocupacionales beneciarias

de capacitaciones en las empresas son losempleados administrativos, los profesionalesy los cuadros técnicos.

En este orden de ideas, se puede colegir quela capacitación laboral que se brinda a lostrabajadores muchas veces se circunscribe

(29) CHACALTANA« Capacitación laboral proporcionada por las empresas: El caso peruano» , pág. 25

(30) Ver Boletín de Economía Laboral N°37, Año 11, Octubre2007, pág. 37

(31) GAMERO Julio: “Encuesta a empresas sobre aspectos

de capacitación y relaciones laborales” en MERCADOSLABORALES Y DIALOGO SOCIAL EN EL PERÚ, pág. 25-26

a los trabajadores de dirección o de mandomedio y no siempre ésta se encuentra al al-cance de los trabajadores obreros y/ o menoscalicados. Por ello, es de vital importancia

que el Estado vele por este segmento detrabajadores que no siempre tienen accesoa las capacitaciones laborales y en conse-cuencia son más susceptibles de perder susempleos y convertirse en trabajadores menosempleables para el mercado laboral.

En este escenario, consideramos positivoque el Estado haya promulgado una seriede modicaciones a la Ley del Impuesto a

la Renta que tienden alentar a las empresas

a invertir en la capacitación de los trabaja-dores, brindando benecios tributarios(32).Así, desde el 2013 ha quedado eliminadoel tope del 5% de gastos que tenían las em-

presas para invertir y deducir como gastotributario derivado de la capacitación de suscolaboradores, ergo se entendería que estegasto es deducible sin limitación alguna. Asímismo, desde el 01.01.2014 (Ley N° 30056)las micro, pequeñas y medianas empresas

tienen el derecho a un crédito tributario por gastos de capacitación aplicable en ladeterminación del Impuesto a la Renta, yequivalente al 1% del monto de la planilla.

Y si bien es cierto que esta iniciativa delEstado no es la panacea de la problemáti-ca en estudio, sin embargo consideramosque es un buen punto de inicio para crearlas condiciones favorables y alentar a los

empresarios a seguir apostando sin mie-do por las mejoras en talento humano y

productividad, teniendo en cuenta que enesta nueva sociedad del conocimiento yde la información se nos exige ser muchomás competitivos; exibles a los cambios

organizacionales, laborales, estructurales ytecnológicos; por ello, la capacitación delos trabajadores debe entenderse como “el

(32) Ver Decreto Legislativo N°1120



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pasaporte más efectivo para acceder a lasoportunidades de empleo, la protección másecaz contra la discriminación y la exclusiónen el mercado de trabajo, el mejor segurocontra el desempleo y la salvaguarda másútil en momentos de ajuste y reconversiónante la reestructuración de la actividad pro-ductiva”.(33) (El subrayado es nuestro).

En este sentido, muchos países europeos talescomo Francia, Alemania, Bélgica, por citaralgunos, han comprendido este mensaje y através del diálogo social y las políticas deformación profesional a lo largo de toda lavida, se han comprometido a garantizar la

empleabilidad de sus trabajadores como unmecanismo para hacer frente a los nuevosretos de la sociedad del siglo XXI pero almismo tiempo para hacer frente al desempleoque es un agelo del que no pueden escapar

estos países.

Como un punto aparte, debemos remarcarque la obligación de formar y capacitar alos trabajadores en el trabajo no solo tiene

una connotación en el sector privado sinoque también engloba a la totalidad de lostrabajadores del sector público y con ellose sobreentiende el grado de responsabili-dad que recae en el Estado, en su calidadde empleador, poco importando el régimenlaboral de sus trabajadores (D.L 728, CAS,D; Leg.276, etc).

En este sentido, tenemos leyes especícas

del sector público que se consagran espe-cialmente a los temas de capacitación delos trabajadores del Estado, verbigracia elDecreto Legislativo N° 1025 que aprueba

Normas de Capacitación y Rendimiento parael Sector Público así como su respectivoreglamento, D.S N° 009-2010 y aunadoa ello, se suma la Ley del Servicio Civil

(33) INFORME DE LA OIT: “Formación para el trabajodecente”, pág.9

N° 30057( 04/07/2013) y su reglamento,Decreto Supremo N° 040-2014- PCM, quetienen como uno de sus nes, restructurar el

sistema de gestión de recursos humanos delEstado, buscando apostar por la capacitaciónde los trabajadores como un mecanismo

para lograr una Administración Publica másecaz y eciente al servicio de los ciudada-nos. En este orden de ideas, la mencionadaley, en su capítulo II consagra y desarrolla8 interesantes artículos especícos al tema

de la capacitación de los trabajadores en elsector público. Hecho que a todas luces es

bastante optimista ya que buscaría reivindi-car un derecho constitucional reconocido alos trabajadores y que en la praxis siempreles ha sido esquivo pero por sobre todo lanorma se orienta a mejorar la competitividadde los servidores públicos con el n de que

estos pueden brindar un servicio de calidaden benecio de la sociedad.

B. La posición jurisprudencial a la luzdel artículo 84 del T.U.O Decreto Le-gislativo N° 728

A diferencia del derecho francés, en dondela jurisprudencia ha tomado un rol de aban-derada en el cumplimiento de la obligaciónde capacitación de los trabajadores que recae

bajo exclusiva responsabilidad del emplea-dor; en el Perú, no existe una referencia

jurisprudencial relativa al acatamiento enestricto del artículo 84 del T.U.O DecretoLegislativo Nº 728.

Y esto puede explicarse de una manera em- pírica, por el hecho de que no tenemos unaverdadera política de formación profesional,ni inicial ni ulterior (se está incluyendo lacapacitación de los trabajadores en esteconcepto) que incorpore al individuo comocentro de atención y que priorice la calidaddel capital humano como un factor esencialque permita a nuestra sociedad crecer y de-

sarrollarse en la búsqueda de productividad,



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competitividad y en la mejora de la calidadde vida de nuestros trabajadores.

Por otro lado, consideramos que nuestralegislación laboral de carácter netamenteexibilizador no juega favorablemente en

benecio de los trabajadores, más aun le

ha restado protagonismo a este derechofundamental, a tal punto que los trabajadoresdesconocen la existencia del mismo y lafacultad de exigir su cumplimiento a travésde peticiones individuales o colectivas (ne-gociaciones colectivas), y en el caso dadorecurrir a las instancias judiciales para hacervaler este derecho.

Visto el panorama actual, consideramosque nuestros órganos jurisdiccionales debe-rían tener una posición pro homine, activay garante de la defensa de este derechoconstitucional cada vez que conozcan decontroversias jurídicas que guarden relacióndirecta o indirecta con este derecho, materiade este análisis.

Finalmente, en el actual mercado laboral peruano dónde no existe estabilidad labo-ral, debe garantizarse como mínimo la em-

pleabilidad de los trabajadores y el respetocabal del artículo 23 de la Constitución asícomo el artículo 84 del TUO del DecretoLegislativo N° 728. Empleabilidad laboralque es sinónimo de trabajo decente y decondiciones laborales óptimas que puedan

permitir la competitividad, mayor adaptaciónal mercado laboral en caso de pérdida de

empleo, productividad y remuneraciones justas y mejor calidad de vida para nuestrosciudadanos; para ello, el Estado debe sergarante del cumplimiento de este derechoa través de sus órganos administrativos y

judiciales.

III. CONCLUSIONES

El tema del derecho a la formación de los trabajadores en el derecho francés, es producto

de una evolución jurisprudencial y del diá-logo social tripartito que ha puesto énfasisen la protección y formación del individuoa lo largo de toda la vida, con carácter deobligación nacional para el Estado francés.

El rol de la jurisprudencia francesa consti-tuye un elemento clave para reivindicar elderecho a la formación de los trabajadoresy el cabal cumplimiento de su corolario, laobligación “de empleabilidad” que recaesobre el empleador.

En la legislación peruana, el derecho a lacapacitación de los trabajadores se encuentra

regulado en nuestra Carta Magna así comoen el art. 84 del TUO del Decreto Legislativo N°728, pese a ello, no existe una verdadera política del Estado que vele por el respetocabal y la exigibilidad de este derecho tanesquivo para muchos trabajadores.

Según las estadísticas de nuestro Ministeriode Trabajo y Promoción del Empleo, casiel 72 % de empresas formales declarancapacitar a los trabajadores sin embargoel contenido de esta obligación legal sigueconstituyendo un saludo a la bandera, enla medida que las capacitaciones laboralesse direccionan a un reducido segmento dela masa laboral (ejecutivos y personal demando medio) dejándose en la orfandad alos trabajadores con menos competenciaslaborales (obreros).

De otro lado, el rol de la jurisprudencia en

el cumplimiento de esta obligación legal esinexistente en la medida que este derecho escasi desconocido por sus principales actores,y muy poco tomado en cuenta por los ope-radores jurisdiccionales, no obstante a ello,detrás del derecho a la capacitación de lostrabajadores se encierra un elemento clave

para crear trabajo decente, justicia social,y lograr productividad; en consecuenciaesta última tendría un efecto directo en los

salarios y en la mejor de calidad de vida delos trabajadores.



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V. RECOMENDACIONES

Visto el panorama actual de nuestro país untanto preocupante en temas de educación,capacitación e investigación; los actores so-

ciales (Estado, trabajadores y empleadores)deberían comprender que el solo camino

para despegar y dejar de ser un país “envías de desarrollo” y dependiente económi-camente de nuestras materias primas, es através de la educación y de la investigación,en ese sentido el Estado debe redoblar losesfuerzos y rediseñar una política de for-mación profesional (en esta se incluye lacapacitación a los trabajadores), someterlo

a debate permanente entre representantes detrabajadores y empleadores con el objetivode llegar a un diálogo social que priorice elaprendizaje continuo y permanente del indi-viduo, adoptando mecanismos que tomen enconsideración las necesidades del mercadolaboral peruano y las nuevas demandas queexige la sociedad del siglo XXI.

Que, si bien es cierto, la obligación de ca-

pacitar a los trabajadores recae en exclusivaresponsabilidad de los empleadores, no me-nos cierto es que el Estado también debe creary garantizar un marco jurídico que aliente,facilite y porqué no, recompensar a través decréditos bancarios exibles; benecios y/o

exoneraciones tributarias atractivas; elimi-nando barreras burocráticas y agilizando los

procedimientos administrativos para accedera dichos incentivos en benecio de aquellas

empresas que apuesten por la inversión encapacitación, formación e investigación.

De otro lado, es importante promover a travésde un dispositivo legal la obligatoriedad deldiálogo social (negociación colectiva) entresindicatos y empleadores a n de que perió-dicamente (bienal o trienal) se negocie sobreaspectos ligados al derecho a la formación

profesional de los trabajadores; evolución

de los empleos, puestos de trabajo y pre-ver la gestión de personal y competencias

profesionales dentro de la empresa a corto,mediano y largo plazo.

El Estado debe promover campañas de sen-sibilización e información para los emplea-

dores sobre la obligación legal de capacitara sus trabajadores así como los benecios de

invertir en formación y empleabilidad delcapital humano, incidiendo especialmenteen las micro, pequeñas y medianas empresasdonde existe un alto índice de informalidaddel sector laboral (88.8% según estadísticasdel Ministerio de trabajo y Promoción delEmpleo)(34) y que en muchos casos, estasempresas omiten dichas obligaciones por

desconocimiento de la norma y no tanto por “el animus” de incumplir expresamentela ley.

En aras de garantizar y efectivizar el cumpli-miento del derecho a la capacitación de lostrabajadores, consideramos que se debe le-gislar sobre el otorgamiento de una cantidadde horas mínima de capacitación que debegozar todo trabajador por año de servicios

bajo el mismo empleador. Capacitaciónque debe guardar relación con el giro de laempresa; con las tareas y/o funciones querealiza el trabajador, todo ello orientado adesarrollar y reforzar conocimientos, habi-lidades, destrezas y contribuir al aumentode la calidad, eciencia y productividad de

la empresa.

Finalmente consideramos que el cumpli-

miento de esta obligación legal debe estarscalizada por los inspectores de trabajo en

razón que el derecho a la formación de lostrabajadores constituye un derecho consti-tucional que esta íntimamente ligado con elrespeto a las condiciones de trabajo digno ya la búsqueda de un trabajo decente.

(34) Estadísticas del MTPE y recogidas por el Diario Gestión(Lima-Perú) de fecha 27 /02/2014



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IV. BIBLIOGRAFÍA EN FRANCÉS

A) LIBROS:

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• Lamy Emploi et Compétences, Ed. Lamy,

Paris- Francia, 2013• PÉLISSIER, Jean ; AZUZERO Gilles et

DOCKES, Emmanuel : “Droit du travail”Ed. Dalloz, Francia, 27 édition, 2013,1504 p

• RAY, Jean-Emmanuel: “Droit du travail.Droit vivant”. Ed. Liaisons, Francia 21e édition, 2012, 778 p

• SUPIOT, Alain: “Le droit du travail”Ed. PUF, Francia, 5 édition, 2011, 127 p.

• TARBY, André: “Un nouveau droit dela formation pour les entreprises et pourles salariés ” Ed. L’ Harmattan, Francia,2005,410 PP

• COMISIÓN DE LAS COMUNIDA-DES EUROPEAS: «Memorándum sobre

el aprendizaje permanente”, Bruselas30/10/2002, 40PP.

B) CÓDIGOS:

• CODE DE TRAVAIL FRANÇAIS

C) PÁGINAS DE INTERNET:

• BARTHELEMY, Jacques; CETTE Gil- bert: “Reformer vraiment la formation

professionnelle” en www. Institut-en-treprise.fr

• www.emploi.gouv.fr

• www.ILO.org (ORGANISATION IN-TERNATIONALE DU TRAVAIL)

D) PERIÓDICOS

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V. BIBLIOGRAFÍA EN ESPAÑOL

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2009,187 PP.

• CONFERENCIA INTERNACIONALDEL TRABAJO: “Informe IV: Aprendery formarse para trabajar en la sociedad delconocimiento” 91º reunión 2003, Ginebra-Suiza, 138 PP.

• “LA NUEVA RECOMENDACIÓN N°195 DE LA OIT. DESARROLLO DELOS RECURSOS HUMANOS: Edu-cación, formación y aprendizaje perma-nente”, Ed. ILO/CINTERFOR, Uruguay,2006, 94 PP.

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• GARCÍA, Norberto y COMISIÓN ES-PECIAL DE PRODUCTIVIDAD Y SA-LARIOS MÍNIMOS DEL CONSEJODEL TRABAJO Y PROMOCIÓN DELEMPLEO: “Incentivos a la Innovación yFormación en la Empresa y Crecimien-to de la Productividad” Lima, Octubre2008, 56 PP.

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• MERCADO LABORAL Y DIALOGO

SOCIAL EN EL PERÚ, Editado porla Comisión Económica para AméricaLatina y el Caribe-CEPAL, Chile, 2011,PP 76.

• MINISTERIO DE TRABAJO Y PRO-MOCIÓN DEL EMPLEO: “Diagnósticode la formación profesional en el Perú”,Consejo Nacional del Trabajo y Promo-ción del Empleo, Lima, 2001, 377 PP

B) BOLETINES

• Boletín de Economía Laboral: “Recur-sos humanos, capacitación y cambiotecnológico en las empresas de Lima

Metropolitana, Editado por el Ministe-rio de Trabajo y Promoción del Empleo,Lima, N° 2007, Año 11, Agosto 2007,65 PP.

• Boletín de Economía Laboral, ¿CUÁN-TO GASTAN LAS FAMILIAS Y LASEMPRESAS EN CAPACITACIÓN LA-BORAL EN LIMA METROPOLITANA?Editado por el Ministerio del Trabajo y

Promoción del Empleo, Lima, N° 26,Año 5, Octubre 2003, 29 PP

C) PÁGINAS DE INTERNET

• MORALES LAZO, Juan Antonio en suartículo: “Espacio europeo de Educacióny Formación Profesional: Estrategias einstrumentos” en Revista de Formacióny Empleo www.formacionxxi.com



110Por: Jorge LuisMayor Sánchez

(Perú)

Licenciado en Derechopor la Pontificia Univer-sidad Católica del PerúDoctor en Derecho delTrabajo por la Universidadde Salamanca - EspañaDocente de Derecho delTrabajo de la Academia dela Magistratura del Perú

Docente de la Facultad deDerecho de la UniversidadCésar Vallejo - Lima EsteEmail: [email protected]

EL DERECHO DEL TRABAJOEN ALEMANIA UN MODELO

LABORAL LLENO DE AVATARESEN UNA REFORMA LABORATIVAQUE SE ASIENTA E IMPLANTACON FUERZA, SERIEDAD,EFICIENCIA Y EFICACIA ENTODA LA UNIÓN EUROPEA

SUMARIO

I. Consideraciones previas. II. El Sistema exible del mercado de trabajo.III. Las suspensiones temporales y la reducción de jornada son algunasherramientas para evitar los posibles despidos en Alemania. IV. Alemaniaexhibe fortaleza laboral y vende un modelo difícilmente aplicable en España.V. Formación dual y bajo desempleo. VI. Gauck avala la formación dual.VII. Alemania rezuma empleo. VIII. Alemania también tuvo un paro comoel de España. IX. Vales de formación. X. Duras sanciones. XI. Sistemade desempleo. XII. Seguimiento de la empleabilidad. XIII. Un milagroalemán sin despidos. XIV. Reducción de jornada. XV. Austeridad scal.XVI. Flexibilidad, negociación colectiva en las empresas, fomento del

trabajo a tiempo parcial y la formación profesional con prácticas, clavesdel modelo laboral germano. XVII. Flexibilidad a la alemana. XVIII.El convenio de empresa manda. XIX. El Trabajo a tiempo parcial y porhoras. XX. Los Minijobs. XXI. Temporalidad, pero solo juvenil. XXII.Formación profesional dual. XXIII. El secreto del bajo desempleo juvenilen Austria está en la inmersión laboral con 15 años. XXIV. “Guerras deofertas” entre empresas. XXV. Plazas garantizadas. XXVI. Implantar elmodelo en otros países. XXVII. El contrato de aprendizaje en Europa:cuando el sueldo va en función de la edad. XXVIII. El reto del modelodual alemán. XXIX. Francia, un contrato para todos. XXX. Reino Unido:cobran más los mayores. XXXI. Italia, polémica. XXXII. Holanda, cambios

por la crisis. XXXIII. El empleo a tiempo parcial, y no los “minijobs”, principal motor del mercado laboral alemán. XXXIV. La patronal pro-

pone un nuevo contrato para jóvenes para dinamizar el mercado laboral.XXXV. Conclusiones.



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I. CONSIDERACIONES PREVIAS

Tanto a nivel empresarial como sindical bajoel patrocinio y auspicio del propio gobiernoalemán se ha ido generando un sistema deexibilidad laboral y de contratación detrabajo efectivo con la nalidad de frenar

la destrucción de empleo en tiempos decrisis que golpea con fuerza a toda la UniónEuropea y a toda Alemania.

Pero toda Europa y el mundo se pregunta:¿En qué consiste? ¿Qué es el “modelo laboralalemán”?. Este modelo salió a la palestra y ala luz del marco normativo de las relaciones

laborales con un único objetivo al que aspirael mercado de trabajo alemán, y aunqueAlemania mantendrá el desempleo en unascifras que podrían bordear alrededor del7,7% en octubre del presente año en que sueconomía caerá a una cifra preocupante dealgo de alrededor de más de un 6% segúnlas cifras ociales.

Y es que los datos de la reforma laboral ale-

mana avalan la ecacia del sistema laboraldel gigante germano, dado que Alemania,en el mismo año en que su economía caerámás de un 6% por el desplome del comerciomundial (es uno de los países más exportado-res del mundo), está consiguiendo mantenerel desempleo en unas cifras del 7,7% paraoctubre del 2014. En los últimos cuatro me-ses, el número de desempleados ha caído deforma consecutiva, llegando hasta las 118.000

personas en el pasado mes de octubre del2013 (son poco más de 3,2 millones, menosque en España con una población el doblede grande). Y todo ello en el año del mayordeclive de su economía en décadas.

II. EL SISTEMA FLEXIBLE DEL MER-CADO DE TRABAJO

La exibilidad es la clave del sistema laboral

alemán. Cuando por ejemplo una fábrica

de cualquier sector o rubro debe reducir su producción por una caída en la demanda, se permite la posibilidad de suspender tempo-ralmente los empleos excedentes, dejando asíque los trabajadores mantengan sus puestosen espera de una recuperación progresiva delmercado. Lo que podría entenderse comouna especie de Expediente de Regulación deEmpleo Temporal, aunque su tramitación esmucho más ágil ya que no requieren tantostrámites administrativos. Con la suspensióntemporal de empleo al estilo alemán, la em-

presa llega en su momento a pagar el 10%del salario y la administración, es decir, elEstado el resto. Los trabajadores tienen quehacer, por su parte, cursos de reciclaje paraadaptar sus capacidades y mejorar, acorde alos niveles y exigencias del mercado laboralalemán y los estándares extranjeros, algo queen muchos países de la Unión Europea noestá teniendo hasta ahora mucho éxito, enlos cuales a los trabajadores desempleadosse les procede a brindar cursos de formación

por los que cobran cierta cantidad mínimade euros o en algunos casos no cobran nadadurante los períodos de outplacement laboral.

III. LAS SUSPENSIONES TEMPO-RALES Y LA REDUCCIÓN DEJORNADA SON ALGUNAS HE-RRAMIENTAS PARA EVITARLOS POSIBLES DESPIDOS ENALEMANIA

La reducción de jornada, es la otra gran fórmula para evitar el despido masivo de trabajadoresen contextos de crisis económica. En Alemaniase habían acogido progresivamente a él y enel último lustro un millón y medio de traba-

jadores a esta novedosa fórmula, reduciendosu jornada y su sueldo en la proporción deun tercio. Mucho mejor que el “todo o nada”al que nos tiene acostumbrados el mercadolaboral en la parte sur de Europa: trabajadores

que cumplen ocho horas de jornada diariacon una muy alta productividad y una serie



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precarización del mercado laboral –ochomillones de personas trabajan actualmenteen Alemania percibiendo sueldos mínimos–.

Pero, por encima de aspectos coyunturales o

menos positivos se da por mayoritariamenteaceptado que la clave de la buena salud labo-ral germana es el sistema de formación dual,que combina la formación profesional conlas prácticas activas en todas las empresas.

Es una fórmula “anclada en el tejido empresarial y laboral alemán desde hace si-glos”, tal como en su momento lo señalarael secretario ejecutivo de la Asociación de

Cámaras de Comercio e Industria Alemana(DIHK), Achim Derck, al analizar el gozoy la salud de la economía laboral alemana.

La formación dual no es trasladable o exportable sin un tejido industrial parecido alalemán. El sistema se aplica prácticamentea todos los sectores de la formación profe-sional, desde los grandes consorcios de laautomoción y la metalurgia pasando a la

pequeña empresa, comercio e incluso in-cursionando en la pedagogía escolar, hastaun total de 350 especializaciones.

No tiene “fecha de nacimiento” conocida,explicaba en su momento Dercks, sino quees una tradición secular del pueblo alemánque sitúa el aprendizaje práctico en centrosde trabajo y se considera que se consolidócomo parte inherente del sistema laboral

alemán a principios del siglo XX. No es trasladable o exportable, tal cual, aotros países como España, Portugal o Gre-cia, ya que, carecen de un tejido industrial

parecido al alemán, ni tampoco a Italia, másdesarrollada en ese sentido, pero cuyo mo-delo tendría reparos en ser inmediatamenteaceptado.

Alemania, como potencia exportadora, no pretende “exportar” tal cual esa experiencia,

de tareas que podrían resolverse en menostiempo y empresas rentables que optan porevitar o reducir los despidos teniendo como

posibilidad la factibilidad de negociar acuerdosintermedios.

Por último, la indexación de los salarios ala productividad y no a la inación es otro

de los secretos del mercado laboral alemány, en general, de todo el norte de Europa.

IV. ALEMANIA EXHIBE FORTA-LEZA LABORAL Y VENDE UNMODELO DIFÍCILMENTE APLI-

CABLE EN ESPAÑA

La clave de su fortaleza es la “formacióndual”, instalada desde hace siglos en Alema-nia, y que combina la formación profesionalcon las prácticas en empresas de todos los

jóvenes que conforman e integran la nuevamasa de fuerza laboral cada año.

No busca cómo exportar esta formacióndual, ya que sabe que no es trasladable talcual, sino que en su momento se trata dever cómo es posible implementarla en otros

países del mundo.

V. FORMACIÓN DUAL Y BAJO DES-EMPLEO

El equipo de gobierno de la actual cancilleralemana, Ángela Merkel, suele exhibir entre

sus grandes logros la reducción de las altascifras de desempleados, que han pasadodel récord histórico de casi cinco millonesque tenía Alemania a principios de 2005,año en que llegó al poder la canciller, hastalos actuales 2,8 millones en que realmentedescendió.

Parte de ese éxito se atribuye a la Agenda2010 o reformas estructurales de su ante-

cesor, el canciller socialdemócrata GerhardSchröder, y el reverso de la medalla es la



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como hace con los electrodomésticos, auto-móviles o tecnología ‘Made in Germany’,sino ver cómo implementarla en las reali-dades económicas, laborales y sociales desus socios comerciales.

Son una serie de iniciativas bilaterales enconjunto con sus socios europeos, redobladasante un repunte del desempleo juvenil quecastiga de forma desigual a la zona euro

–del 62% de Grecia o el 56% de España alotro extremo como es el 7,5% de la fuerzalaboral juvenil de Alemania–.

En política laboral son medidas puntuales,

en medio de la advertencia de que no pue-de esperarse de Alemania que dé empleo atodos los jóvenes europeos, por encima delas alertas de los expertos a la elite de laUnión Europea del polvorín social que esoimplicaría a corto plazo en la economía dela eurozona para empezar.

VI. GAUCK AVALA LA FORMACIÓN

DUALEl presidente de Alemania, Joachim Gauck,ha aconsejado también a los países del surde Europa, adoptar sistemas parecidos a lafórmula de formación dual alemana. Gauckha expresado su comprensión hacia las pro-testas contra el desempleo juvenil en Europay ha manifestado que no le gustaría ver a susnietos en la misma posición, por ejemplo,de los jóvenes españoles del sur y de los dela cuenca del mar mediterráneo europeo sintrabajo. “Tengo nietos de esa edad y cuando

pienso que podrían encontrarse en esa situa-ción sin perspectivas, como muchos jóvenesen toda Europa es para aigirse”. Además,

Gauck apremia, a los países de la Unión Eu-ropea a invertir en capacitación profesional

para lograr mejoras en las perspectivas delos jóvenes a corto plazo.

VII. ALEMANIA REZUMA EMPLEO

Otros 82.000 parados menos en Alemania para el mes de febrero 2014, es el dato másdestacable del informe ocial publicado por

la Ocina Federal de Empleo de Nürnbergy que abunda en el goteo de datos récord deempleo que el país lleva registrando en losúltimos dos años. El número de desemplea-dos queda en 3,028 millones y la tasa de parodesciende en un 0,2% hasta el 7,2% actual.En marzo de 2011, la tasa era del 7,6%.

“La actual fase de debilidad coyuntural no hadejado prácticamente huella en el mercado

laboral alemán. El desempleo ha bajadoante la incipiente animación primaveral”,ha explicado en su momento Frank-JürgenWeise, presidente de la Agencia Federal deEmpleo, antes de que la ministra de Trabajo,Ursula van der Leyen, ofrezca la versión delgobierno federal. Añadió que “el empleo yel trabajo que cotiza en las cajas de la se-guridad social sigue en alza y conrmando

que la demanda de mano de obra continúa

siendo elevada”.

Sorprende especialmente el reluciente datode desempleo juvenil que se sitúa cómoda-mente ahora por debajo del 5% en el nivelmás inferior de la comparación con el con-

junto de toda la Unión Europea. La cuotade jóvenes de menos de 25 años trabajandoaumentará a demás en los próximos meses,según las prospecciones del Instituto de Es-

tudios Económicos –IEE – porque alrededordel 25% de los 293.000 jóvenes sin trabajoarman tener perspectivas de ser contratados

a corto plazo, en su mayoría, inmediatamentedespués de terminar sus estudios.

Esta demanda inmediata afecta principal-mente a ingenieros, médicos y sobre todoa informáticos. Según este mismo Instituto,el advenimiento de la computación en nube,



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que se estima generará 15 millones de empleos en Europa de aquí al 2020, 800.000directamente vinculados a la nube, impac-tará como un ciclón en el mercado laboralalemán, ávido de miles de programadores.

VIII. ALEMANIA TAMBIÉN TUVO UNPARO COMO EL DE ESPAÑA

En su momento el ex canciller GerhardSchröder emprendió una férrea política labo-ral que puso en manos de los desempleadoslas armas para que buscaran empleo exi-

bilizó el mercado laboral para aumentar la

productividad.

Alemania no siempre ha sido la economíaque es hoy. Como España y el resto de los

países de Europa occidental ha tenido mo-mentos de bonanza y de escasez, épocas decrecimiento, pero también caídas del PIB,desempleo, desconanza de los mercados

internacionales y desplome del sector de laconstrucción, motor económico durante años

también en ese país. Y como España tambiénAlemania fue durante unos años, cincuentay sesenta, receptor de mano de obra porsu crecimiento y generosos salarios. Perotambién, como en España, todo se derrumbó

por una sobrevenida crisis.

Alemania consiguió pasar en diez años deuna economía débil, la “enferma de Europa”como llegó a llamarse, para pasar a ser el

motor de Europa. Pero antes el socialistaGerhard Schröder tuvo que tomar medidasmuy impopulares en su entorno políticoque no fueron valoradas hasta muchos añosdespués por el electorado alemán. Flexibi-lizar el mercado laboral fue su receta paraaumentar la productividad.

¿Qué situación económica tuvo que afrontarel canciller socialista? ¿Qué medidas puso

en marcha? ¿Cuáles fueron sus efectos?En los años noventa del pasado siglo XX,

con la reunicación alemana entre el Este

y el Oeste, el crecimiento alemán frenó enseco. En menos de diez años, la RepúblicaDemocrática Alemana pasó de pleno empleoa tener un 19,5% de paro. ¿La causa? Losaltos salarios reales, que combinados conun descenso de la productividad provocaronaltos costos laborales. De ahí a la caída del

potente sector constructor medió un paso.“Pero para Alemania la reunicación tam-

bién supuso un reto: incorporar a más de 10millones de alemanes y no bajar la calidadde vida de sus habitantes, lo que implicógasto y décit”, según explica un informe

elaborado por la cátedra de Relaciones La- borales del IESE.

Tras los atentados del 11 de septiembre de2001 en Estados Unidos de Norteamérica,toda Europa se sumió en un retroceso enla producción y el país germano no fueuna excepción. El desempleo se situó ensu momento en un 7,7%, y las perspec-tivas del entonces canciller Schröder de

ser reelegido, disminuían a la vez que elmalestar general aumentaba. Después decasi dos décadas de estancamiento laboral,Alemania necesitaba un cambio legisla-tivo. Una comisión presidida Peter Hartzcomenzó a diseñar las reformas laboralesque años más tarde llevarían a Alemaniaa los puestos de mayor competitividadde Europa.

De la Comisión Hartz surgieron cuatro le-yes laborales. Entre las primeras medidasque se acometieron fue: 1) Una profundareforma del servicio público de empleo paradescongestionarlo como también lo estabahaciendo España. Así, se diseñó un nuevosistema de gestión y control. 2) En 2007,se redujo la cuantía de las prestaciones pordesempleo. 3) También, se crearon centrosde atención al cliente y un mercado laboral

virtual con una base de datos para realizarlos procesos más rutinarios y comunes; los



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casos especiales los realizaban los funcio-narios. 4) El resultado fue más ecacia y un

proceso de intermediación más corto parael desempleado.

IX. VALES DE FORMACIÓN

El Gobierno alemán puso en marcha unaambiciosa política laboral, de la que años mástarde recogería sus frutos. En la formación

permanente estuvo gran parte del secretodel bajo desempleo que luego vendría yazotaría a toda Europa. Se pusieron en mar-cha subvenciones de formación profesional

permanente; los desempleados recibieronvales con los que dirigirse a empresas en lascuales recibían dicha formación y a cambioestas empresas se beneciaban de deduc-ciones scales.

Como ahora se ha hecho en el sur de Europa,se favoreció con subvenciones el autoem-

pleo, una de las medidas más populares. Laayuda equivalía a la última prestación por

desempleo percibida y a un importe equi-valente a las cuotas a la Seguridad Socialdurante un máximo de tres años, todo con elobjetivo de ayudar a crear empresas. ¿Quéocurrió? Las personas que habían percibidola subvención, mantenían su trabajo durante28 meses, periodo superior al de los que nohabían percibido dicha ayuda.

También se puso en marcha el denominado

talón de intermediación. Permitió al desempleado elegir una o varias agencias privadasde colocación y encomendarles su interme-diación laboral. El talón estaba valorado en2.000 euros. La mitad de esta cantidad se

pagaba al iniciar la relación laboral, sujetaa cotización a la Seguridad Social, y la otramitad solo se percibía si la relación laboralacababa con éxito (contrato por más deseis meses). Esta medida restó trabajo a las

agencias estatales y un más rápido accesoal mercado de los desempleados.

X. DURAS SANCIONES

Al mismo tiempo que se adoptaron todasestas medidas se endurecieron las sanciones.Se llegó a la suspensión temporal del pago

de la prestación por rechazar una ofertalaboral, lo que se tradujo en una oleadade recursos y demandas. Pero la medidase tradujo en la reducción del fraude en elcobro de prestaciones.

También se puso en marcha la Agencia deServicios de Personal encargada de con-tratar a desempleados de forma temporalcon la nalidad de cederlos después a otras

empresas para así conseguir una contrata-ción a largo plazo. En el tiempo en el quelos desempleados acudían a esta Agencia,contaban con actividades formativas cons-tantes; sus contratos no pueden durar menosde 6 meses y no aparecen en las listas dedesempleados. Los más beneciados fueron

los jóvenes aunque, en general, no tuvo muy buena acogida porque se consideró que elacceso al mercado de trabajo se atrasaba

considerablemente.

Pero los jóvenes no fueron el único objetivode las medidas, también los mayores de 55años. Para ellos se aprobaron bonicación

en las cotizaciones para las empresas quelos contrataban.

XI. SISTEMA DE DESEMPLEO

¿Y el seguro de paro alemán?. Está basado enel principio de solidaridad, los trabajadoresque cotizan pagan las cuotas de desempleo delos que se han quedado sin trabajo. En la ac-tualidad en el sistema alemán hay dos clasesde prestaciones: a) contributivas (Arbeitslos-engeld) y b) asistenciales (Arbeitslosengeld).Este último entró en vigor el 1 de enero de2005 y con él se obligó al desempleado aaceptar ofertas de empleo sí o sí.



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Estas ayudas son gestionadas por la AgenciaFederal de Empleo, los municipios y las enti-dades privadas colaboradoras y se concedena los mayores de 15 años y a los menores de65 que estén capacitados para la realizaciónde un trabajo, tengan necesidad económicay su residencia habitual en Alemania sí o sísin argumento o excusa alguna.

Los desempleados no podrán rechazar nin-gún trabajo, con la única excepción de quesu salud se lo impida o sus deberes fami-liares no lo hagan compatible (cuidar a sushijos o familiares que requieran cuidadosespeciales). Además, si la persona tiene

menos de 25 años, se le ofrece o un puestode aprendizaje, o un trabajo temporal o unempleo.

XII. SEGUIMIENTO DE LA EMPLEA-BILIDAD

Para saber si la situación de necesidad de la persona requiere de este tipo de prestación se

examinan minuciosamente varios factores.Los ingresos, las cuotas de la SeguridadSocial, gastos de desplazamiento, bienes,capital. Y todo ello conlleva un trabajo deseguimiento y asesoramiento por parte dela Agencia de Empleo.

Estas agencias realizan contratos de inserciónlaboral por periodos de seis meses con los

beneciarios, que llevan aparejados la asig-nación de un asesor de empleo individual,que es el que determina las prestaciones quecorresponden a cada persona, y estableceun diagnóstico de la situación del trabaja-dor y sus posibilidades (acuden a su casa yexaminan las condiciones de vida). Todoesto no se lleva de forma individual por lasAgencias de Empleo, sino que existe unacolaboración con municipios, sindicatosy organizaciones benécas, elaborando un

exhaustivo control de investigación paraevitar fraudes sociales y laborales.

XIII. UN MILAGRO ALEMÁN SIN DES-PIDOS

La solución de Alemania para acabar con el paro: salarios de 400 euros. En el año 2003,Alemania creó la gura de los “mini jobs” y

redujo sus tasas de desempleo drásticamente.

Como resultado de ello una persona conun “mini empleo” solo tendrá derecho auna pensión básica de 139,95 euros tras 45años trabajados.

En 2003, Gerhard Schroeder, por entoncesCanciller, encontró la fórmula mágica para

terminar con el mal del desempleo alemán. Siel problema era que había muchos alemanes

para pocos puestos de trabajo, la soluciónestaba muy clara: había que trocear esosempleos y repartirlos entre los que no teníantrabajo alguno.

Los “mini jobs” eran trabajos a tiempo par-cial por los que se percibían salarios bajos,400 euros como máximo. El empleado no

pagaría impuestos y abonaría las cotizacionessociales de forma voluntaria.

La idea provocó una lluvia de críticas. Al-gunos lo calicaron como “el mayor cambio

en el sistema de bienestar social desde laSegunda Guerra Mundial”. La OrganizaciónInternacional del Trabajo (OIT) llegó máslejos, considerando la política alemana decompetitividad salarial, como la “causa es-

tructural” de la crisis en la zona euro.

Pero lo cierto es que la medida obtuvo re-sultados. Y la prensa empezó a hacerse ecodel “milagro alemán”. A partir de 2005, eldesempleo comenzó a caer, acercándose aniveles previos a la reunicación alemana.

Hoy, la tasa de desempleo alemana es unade las más bajas de toda Europa.

Según un informe que recogió en su mo-mento “France Press”, las reformas de



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Schroeder tuvieron como efecto “reducirlos ingresos más bajos, especialmente enlos servicios, donde aparecieron nuevosempleos de baja remuneración”. Pero, almismo tiempo, “se hizo poco para mejorarla competitividad a través de una progresiónde la productividad”.

Pero el resultado es que uno de cada cincoempleos en Alemania es hoy un “mini job”.Para casi siete millones de trabajadoresalemanes este es su principal empleo y suúnica fuente de ingresos. Mientras en Espa-ña, la última Encuesta de Población Activa(EPA), marcó un nuevo récord en la tasa

de desempleo, con un 24,6% en el segundotrimestre del año.

El Banco Central Europeo propuso a España por ejemplo la implantación de esta categoríalaboral en muchas ocasiones, pero el Gobier-no español se ha negado en su momento.

En el caso de España (que se toma deejemplo y de referencia muchas veces en el

Perú) la ministra de Empleo, Fátima Báñez,ha confesado, que “no está pensando enla posibilidad” de implantar los llamados“mini jobs” porque entiende que “en estemomento no encajan con la realidad delmercado laboral español”. Según dijo, elGobierno “preere apostar por otras gu-ras”, como el contrato a tiempo parcial,el teletrabajo o la formación dual (queuna persona reciba formación al mismo

tiempo que trabaja).

En respuesta, el comisario de Competenciade la Comisión Europea, Joaquín Almunia,lanzó una pregunta al aire: “ ¿Qué es mejor,tener un trabajo mediocre o no tenerlo?”. Lamisma pregunta podría lanzarse a los espa-ñoles en desempleo o a cualquier ciudadanoeuropeo de a pie: ¿Qué es mejor?

Las personas que trabajen bajo este régimentienen los mismos derechos que los demás

trabajadores, baja por maternidad, baja porenfermedad, vacaciones y a los mismos

plazos de preaviso para ser despedidos.Sin embargo, la pensión que quedaría paraun trabajador dentro de esta categoría, enel caso de cobrar el máximo de 400 eurosmensuales, o lo que es lo mismo, menos de3 euros por año trabajado aunque parezcaincreíble.

Millones de mujeres alemanas (las más afec-tadas por la precariedad), están condenadas ala pobreza cuando alcancen la edad de jubi-lación, según investigaciones realizadas porel rotativo alemán “Süddeutsche Zeitung”.

Ahora en su país cuentan con un saludable6,7% de desempleo; el milagro alemán. Perodentro de 45 años, cuando se jubilen, solotendrán derecho a una pensión básica de 140euros. Al n y al cabo, empleos a trozos,

por los que se reciben derechos a pedazos.

Alemania ha reformado su economía y en elaño 2013 ha logrado el mayor crecimientoy el menor paro en 20 años.

Hasta hace poco había inclinación a darlelecciones a Alemania, políticas al margen:que su chequera ya no es lo que fue, que suestado del bienestar la hacía el enfermo deEuropa, que si ahora exportaba demasiado,o que sus ciudadanos no gastaban nada. Yencima la austeridad y los recortes ahogaríanla frágil recuperación, de ellos y del restode los socios.

Hace unos años España debía superar a Ale-mania en el PBI per cápita, según el ministroMiguel Sebastián de ese entonces; y a Franciade largo. Ahora en España se preguntan cómolo ha hecho –de bien– Alemania y, en ésta,cómo lo ha podido hacer –de mal– España.Y cómo puede vivir España con más de un27% de desempleo y qué está haciendo porformar y reinsertar a lo más valioso de una

economía: su fuerza laboral. Alemania ha pasado por la crisis sin apenas un despido



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y creando empleo. Las empresas sabenque, pese a un ciclo bajo, gran parte de sureputación mundial estriba en el nivel desus trabajadores, algo en lo que coincidela Confederación de Cámaras de industriay los sindicatos: “no podemos permitirnosecharlos y, cuando esto pase, empezar conotros desde cero”.

XIV. REDUCCIÓN DE JORNADA

La ayuda pública para la reducción de jorna-da y el reciclaje profesional han alcanzadoa 1,5 millones de empleados, resultando

determinante para evitar despidos y a la vezmantener la preciada formación y producti-vidad de sus trabajadores. Así han anotadoel menor desempleo de los últimos 20 añosy, con más empleados satisfechos, aumen-ta ahora incluso el anquilosado consumointerno.

En el ciclo bajo, empresarios y trabajado-res asumieron una moderación de sueldos

hasta tiempos mejores, se concordó sinmucha sangre una reforma de pensionesque elevó la jubilación a los 67 años y,

por primera vez, se encajaron recortes enel célebre estado del bienestar, sanidad yseguridad social. Rebajando el peso de launidad laboral, del seguro de desempleoeterno y de un inecaz y costoso sistema de

ocinas del desempleo, el mercado laboral

se dinamizó hasta crear en cinco años dos

millones de empleos.El tono ha cambiado ante Alemania tras verlacerrar 2013 con el mayor crecimiento (3,6%)y el menor desempleo (6,8%) de los últimos20 años. El balance económico sugiere alos expertos que el país realizó reformas losucientemente profundas, pertrechándola

mejor para la inmediata crisis: por primeravez, el crecimiento se desenganchaba delempleo, la contracción en la demanda en síno creaba desempleo.

Pese a un euro aqueante, la bolsa y el índice

selecto DAX ha tenido un año de máximosdesde la crisis. Y los institutos económicosconrman que la conanza del consumidor y

la demanda interna ha empezado a despegartambién poco a poco (+0,2%).

XV. AUSTERIDAD FISCAL

Además, Alemania ha enmarcado en su propia Constitución, a la vista de todos, elmandato de la austeridad scal, lo que ha

dado conanza a inversores y elevado la

formación de capitales. Por contra, no han

caído en crecimientos basados en el endeuda-miento y el consumo, evitando las burbujasinmobiliarias o la economía del ladrillo deotros. Ello y el auge exportador le ha he-cho acumular enormes superávits (15.000millones en 2013), aun a costa de anegarde bajos créditos y entrampar a los vecinosmás consumidores llevando a algunos desus bancos a peligrosas sobreexposiciones,especialmente al mercado norteamericano,

irlandés, español y hasta el griego.

A la clásica apuesta por la austeridad y laestabilidad, Alemania inyectó un espíritureformista sin igual, mérito en absoluto sólode la Canciller Ángela Merkel sino tambiéndel partido socialdemócrata, que la respaldóen la anterior legislatura y que, ya en plenarecesión de 2003-04, implantó unas durasreformas que costaron la vida política al

anterior Canciller Schröder.La valiente “Agenda 2010” fue aprobadacuando también en España el “boom” apun-taba ya a un n del ciclo de crecimiento

económico. Pero mientras el gobierno es- pañol persistía en hacer caja, los seis añossiguientes, con el declinante modelo, Ale-mania había transformado una economía,famosa por su encorsetamiento regulador y

burocracia sindical y lastrada por los mayorescostos del mundo por la “unidad laboral”,



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convirtiéndola en innovadora y competitiva.Apoyados por la inestimable estabilidad deleuro, frente a lo que diga la prensa nacionalista,y forzada por la radical austeridad del estado yel consumidor, las empresas hicieron la maleta

para buscar mercados en toda Europa, Asia yAmérica, donde se han hecho fuertes.

Pero el plan económico del gobierno cuentacon que, pese al ajuste salarial, las empresasalemanas no podrán competir en sueldos;así que lo hacen en prestigio y formaciónde sus empleados, algo que una empresano logra despidiendo y contratando de nue-vo. Superado el ciclo, los sueldos de unos

trabajadores, ahora mejor formados y mássatisfechos, subirán este año entre un 2,8y un 3%, según estimaciones. “Y tienenderecho a ello”.

Alemania es hoy la cuarta economía delmundo pero, cuando La Canciller persisteen prepararse para el futuro, es porque, comomuestra el estudio para 2050 de Pricewater-house Coopers (PwC) volverá ser superada.

Ya lo fue hace dos años, cuando China ladesplazó del tercer puesto en el podio mun-dial. Y quedan graves problemas por abordar,como el gran endeudamiento estatal, el cambiodemográco y el estado de sus bancos. Según

el informe The World in 2050, Alemania caeráen los próximos 40 años al puesto octavoentre las grandes economías –España lo harádel 12 al 18– ante la acometida de las sietenuevas potencias emergentes.

XVI. FLEXIBILIDAD, NEGOCIACIÓNCOLECTIVA EN LAS EMPRE-SAS, FOMENTO DEL TRABA-JO A TIEMPO PARCIAL Y LAFORMACIÓN PROFESIONALCON PRÁCTICAS, CLAVES DELMODELO LABORAL GERMANO

La ministra española de Empleo, Fátima Bá-ñez, mantuvo en su oportunidad un encuentro

con su homóloga alemana, Ursula von derLeyen, en el que se rmó un memorando de

entendimiento para reforzar los mercadosde trabajo de ambos países y promoverel empleo juvenil. Los datos estadísticos

parecen validar al sistema alemán comoun modelo a seguir por los países europeosmás castigados por el azote del desempleo.Según las últimas cifras publicadas por laOcina Federal de Empleo de Alemania,

la tasa de desempleo del país germano enabril del 2013 fue del 6,9% de la poblaciónactiva (desde hace varios meses, permanecea niveles no registrados en los últimos vein-te años), lo que se traduce en apenas 2,94millones de desempleados. En España, y a

pesar de que el pasado mes de abril fue elmejor sin Semana Santa de toda la crisis, eldesempleo registrado rondó los cinco millo-nes de personas. Los datos de la Encuestade Población Activa en el primer trimestrereejan un desempleo del 27,16% y más de

6,2 millones de personas sin trabajo.

Y si las comparaciones se trasladan al desem-

pleo juvenil, motivo principal del encuentrode hoy entre Bañez y Von der Leyen, lasdiferencias son aún más signicativas. Es-

paña registra una tasa de desempleo entrelas personas menores de 25 años del 55,7%,según la ocina estadística europea Eurostat.

Una cifra que solo supera Grecia, con unatasa de desempleo juvenil del 58,4%. Los

países donde el desempleo entre los jóveneses más bajo son Alemania (7,7%), Austria

(8,9%) y Holanda (10,4%). ¿Y qué es lo queha hecho el país germano para no sufrir en

plena época de crisis mientras en España sedestruían casi tres millones de empleos eneste periodo?

XVII. FLEXIBILIDAD A LA ALEMANA

El mercado de trabajo alemán se caracteriza

por una exibilidad máxima en las relacioneslaborales. Las puntuales caídas de producción



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en una fábrica o en una empresa suelenacarrear la suspensión de forma temporal delos empleos excedentes, que se recuperancuando la coyuntura vuelve a ser positiva.Al contrario de lo que sucede en España(una situación que en teoría debe corregirla nueva reforma laboral), las extincioneslaborales nunca han sido el primer recursode las empresas germanas en épocas devacas acas. La administración se encarga

del grueso del salario de los trabajadores ensuspensión temporal, y estos se comprometena cambio a hacer cursos de formación paraadaptarse a las nuevas realidades y necesi-dades del mercado. En denitiva, una suerte

de Expediente de Regulación de Empleotemporal exento de las trabas administrativashabituales por ejemplo en España y con unmarcado componente formativo.

XVIII. EL CONVENIO DE EMPRESAMANDA

Otra de las claves del éxito del modelo germano

es el de haber conseguido que la negociacióncolectiva, aplicada con sentido común y exi-

bilidad posibilista por todas las partes impli-cadas, sea la gran protagonista. El conveniode empresa manda en Alemania, una tácticaque, como conrman la reciente experiencia

de la industria del motor, puede funcionar, ymuy bien, también en cualquier país.

XIX. EL TRABAJO A TIEMPO PAR-CIAL Y POR HORAS

El germen del actual dinamismo del mercadode trabajo alemán hay que buscarlo en lasdenominadas “leyes Hartz”, una ambiciosareforma laboral emprendida a principios delsiglo XXI por el Gobierno del ex cancilleralemán Gerhard Schröeder. Estas modica-ciones legales, incluidas en un amplio paque-te global de reformas de marcado carácterliberal, permitieron incentivar las jornadas

a tiempo parciales como herramienta paraatajar el desempleo, al tiempo que aceleraronlos mecanismos de búsqueda de trabajo delas personas desempleadas.

XX. LOS MINIJOBS

Los “minitrabajos”, contratos de reducidaremuneración con un máximo de 15 horasa la semana, son otro de los elementos dis-tintivos del mercado laboral alemán, y unarecomendación más que habitual de lasautoridades de Bruselas para activar el em-

pleo, especialmente el menos cualicado, en

toda Europa. Sin embargo, no son pocos los

analistas que consideran que el peso de estetipo de miniempleos no es tan importante enAlemania. Un reciente análisis del Institutode Estudios Económicos (IEE) revelaba queestos minijobs apenas han aumentado desde2004, mientras que el “auténtico motor” queestá dinamizando el empleo en Alemaniaes el trabajo a tiempo parcial, que sí se haincrementado “considerablemente”.

XXI. TEMPORALIDAD, PERO SOLOJUVENIL

El estudio del IEE, realizado a partir dedatos del Instituto de la Economía Alemanade Colonia, también desmonta la idea deque las nuevas contrataciones en Alemaniason sólo temporales. En realidad, las cifrasdemuestran que sólo se contrata de manera

temporal a los que se inician en la profesión para pasar a ser jos más tarde. Así, aunque

el 41% de los jóvenes alemanes de 15 a 20años tienen un contrato temporal, la cifra

baja al 21% para los que tienen entre 25 y30 años y al 13% para los de 30 a 35 años.

XXII. FORMACIÓN PROFESIONALDUAL

Un acuerdo rmado entre la ministra espa-ñola de trabajo Fátima Báñez y su homóloga



121


alemana trata, entre otras cuestiones, paraadaptar el exitoso modelo germano de la

profesión dual germana a la realidad deEspaña se ha ido gestando poco a poco. EnAlemania están reconocidas unas 350 titu-laciones profesionales, en las que se buscacombinar la capacitación teórica con la for-mación directa y remunerada en los centrosde trabajo. Durante y entre dos y tres añosy medio que duran estos ciclos formativos,el estudiante acude tres o cuatro días porsemana a trabajar a una empresa y tan sólouno o dos días por semana a su centro deestudios. Más de 500.000 compañías –en sumayoría pymes– participan en este modelo,en el que el Estado alemán asume el costode la formación teórica. Casi la mitad delos jóvenes alemanes opta por la formación

profesional tras la educación obligatoria,frente a las altas tasas de universitarios deotros países europeos.

XXIII. EL SECRETO DEL BAJO DES-EMPLEO JUVENIL EN AUS-TRIA ESTÁ EN LA INMERSIÓNLABORAL CON 15 AÑOS

Debido a que:

1. Allí el desempleo juvenil se sitúa en el8,9%, una cifra muy lejana al 55,7%de España.

2. La implicación de las empresas en el proceso educativo es fundamental.

3. Los expertos creen que el modelo podría

implantarse en otros países pero conestrategias a largo plazo, esperando re-sultados en unos cinco o diez años comomínimo.

Austria es, junto a Alemania, el país con eldesempleo juvenil más bajo de Europa: unmodelo de enseñanza profesional con unenorme contenido práctico y la implicaciónde las empresas en el proceso educativo

son el secreto del éxito.

El país tiene un desempleo juvenil del8,9%, muy por debajo de la media de laUnión Europea (UE), del 23,5%, y a añosluz de los países con el mayor número de

jóvenes sin trabajo: el 58,4% en Greciay el 55,7% en España, según los últimosdatos de Eurostat.

Austria y Alemania comparten un modelode formación profesional que sumerge a los

jóvenes en el mundo laboral con 15 años yen el que, desde el primer momento, recibenuna formación práctica y un salario durantesu etapa de tres años como aprendices.

Los sueldos de los alumnos suelen ir desdelos más de 400 euros mensuales del primeraño hasta unos 700 a 900 euros el tercero,dependiendo de la profesión.

Según datos de la patronal austríaca, lascompañías forman a unos 120.000 apren-dices y gastan 2.700 millones de eurosanuales en la tarea, lo que supone alrededordel 1% del PIB. El 40% de los directivos

de empresas son antiguos aprendices.

Cuando acaba su formación tenemos a untrabajador muy productivo porque conocela compañía. La cadena de supermercadosSpar, por ejemplo, tiene a su cargo a unos2.700 aprendices y cada año busca a otros900 jóvenes. La formación se divide entre un30% teórico en la pública Escuela de Ocios

y un 70% práctico en la empresa. Por eso

al nal sencillamente no los dejan ir, pues,ya se encuentran debidamente formados ycalicados.

“A quienes superan la formación de tresaños les garantizamos un puesto de trabajoy buenas perspectivas laborales. Hemosinvertido mucho dinero en ellos y somoslos primeros interesados en que se queden”,explicaba en su momento Heidi Wasserbauer,responsable de formación.



122


“Cuando acaba su formación tenemos a untrabajador muy productivo porque conoce lacompañía. Es mucho mejor que un temporal”,recalca la experta, para quien las claves delmodelo son la planicación empresarial a lar -go plazo y unas relaciones laborales estables.

XXIV. “GUERRAS DE OFERTAS” EN-TRE EMPRESAS

Dado que los jóvenes son cada vez menos porel declive demográco, existe una auténtica

“guerra de ofertas” entre las empresas paracaptar a los adolescentes con más talento.

Por ejemplo, Spar ofrece 4.500 euros adi-cionales a lo largo de la formación comoincentivo a las buenas notas y paga el carnéo licencia de conducir a los que mejoresresultados obtienen al terminar.

Otras compañías ofrecen como anzuelocostear la factura mensual del teléfono móvil

–regalando además un ‘smartphone’ cadaaño–, ciclomotores o viajes.

El consenso político es pleno para lucharcontra el desempleo juvenil con programasque tienen de premisa el desarrollo formativocomo trampolín hacia el mercado laboral.

“En Austria todos los partidos políticoscoinciden en que los jóvenes deben de serel principal grupo de población para las

políticas de empleo”, explica JohannesKopf, director del Servicio Público de

Empleo de Austria (AMS).

XXV. PLAZAS GARANTIZADAS

Además existe la denominada “garantíaeducativa” y los jóvenes que no encuentran

plaza en una empresa privada tienen asegu-rada una y un salario en talleres públicos deformación profesional.

“Todo joven que no encuentra un puestoen una empresa, porque tenga malas notas

o no haya una empresa en su región, puedeformarse a través del AMS”, explica Kopf.

Eso sí, los aprendices ganan menos que en unaempresa–unos 290 euros mensuales el primer

año y alrededor de 600 euros el último– paraalentarles a dar el salto al sector privado.

XXVI. IMPLANTAR EL MODELO ENOTROS PAÍSES

Entre los especialistas consultados existedivisión de opiniones sobre si este modelo

puede ser exportado, ya que tiene una largatradición en la cultura empresarial de Austria

y Alemania, que ponen el acento en la trans-misión del conocimiento entre generaciones.

El modelo tiene una larga tradición en lacultura empresarial de Austria y Alemania.“El modelo se puede aplicar en otros luga-res, pero se debe pensar a largo plazo, enal menos diez años”, indica Kopf, mientrasque para el economista jefe de la Cámara delos Trabajadores (AK), Markus Marterbauer,

“es complicado implantarlo en otros países.Lo importante es que los jóvenes aún creanen el trabajo y en la formación” de manera

paralela y conjunta.

También el comisario europeo de Coopera-ción Regional, el austríaco Johannes Hahn,subraya que implantar este sistema requiereuna estrategia a largo plazo.

“Parece que estos sistemas son un éxito si semiran las cifras de desempleo juvenil. Parecehaber una clara relación en ese sentido”,destaca el que fuera ministro de Ciencia yEducación de Austria entre 2007 y 2010.

Sobre su aplicación en España u otros paí-ses europeos, sostiene que en un periodode entre “cinco a diez años se podrían verresultados muy concretos, pero en el corto ymedio plazo se necesitan otras soluciones”al desempleo juvenil.



123


XXVII. EL CONTRATO DE APRENDI-ZAJE EN EUROPA: CUANDOEL SUELDO VA EN FUNCIÓNDE LA EDAD

La CEOE ha propuesto un modelo de con-trato de aprendizaje que pretende pagar alos jóvenes por debajo del Salario MínimoInterprofesional. En Europa existen diversosmodelos de contrato que regulan y pretendenfomentar el empleo para los más jóvenes.

Para algunos se trata de facilitar la incor- poración de los jóvenes al mercado laboral, para otros, una forma más de precariedad.

El controvertido Contrato para la formaciónha sido de nuevo objeto de debate, despuésde que el vicepresidente de la CEOE, JavierFerrer, propusiera recuperar la gura del

aprendiz.

Ferrer proponía un tipo de contrato de apren-diz con un sueldo inferior al Salario MínimoInterprofesional (SMI) durante todo el pe-riodo de formación y hasta que se produjera

una hipotética incorporación a la empresa.Lo que proponía el empresario es que “un joven que salga de una formación profesionaltenga un salario inicial de 300, 400 ó 500euros”. Ferrer nombraba el modelo alemáncomo un ejemplo a seguir. Pero ¿Cómo esel contrato español? ¿Y el alemán? ¿Y enel resto de Europa?

Al menos una cuarta parte del tiempo como

mínimo debe dedicarse a formarse. En Espa-ña el contrato para la formación, aprobadoeste mismo año por el Gobierno, tiene comon que los jóvenes entre 16 y 21 años (hasta

los 25 hasta n de año) adquieran una “for -mación teórica y práctica necesaria para eldesempeño de un determinado puesto detrabajo”, según el Ministerio de Trabajo.

Los contratos deben tener una duraciónmínima de 6 meses y un máximo de 2 años(puede prolongarse hasta 3 años). Tras este

plazo el empresario recibe reducciones enlas cuotas a la Seguridad Social si contrataal trabajador con un contrato de otra índole.

Además, se debe cuidar la formación, por

lo que al menos una cuarta parte del tiempodebe dedicarse a esta tarea, en centros for-mativos. El piso de salario se establece conel Salario Mínimo Interprofesional, esto es,641,40 euros. En Europa, diversos países

pagan por debajo de este límite a los más jóvenes, aunque el SMI es en la mayoría de países signicativamente mayor.

XXVIII. EL RETO DEL MODELODUAL ALEMÁN

El admirado modelo alemán usa un siste-ma doble para sus jóvenes trabajadores.Los jóvenes que se acogen a esta fórmulacomienzan a trabajar con los 16 años cum-

plidos. En un período de un máximo de tresaños y medio, los trabajadores repartiránel tiempo entre el trabajo y la formación

teórica por lo que reciben unos 900 eurosde media. Las empresas deben hacer frentea los gastos habituales para un trabajador,como las cuotas para el seguro de desempleoo seguridad social.

XXIX. FRANCIA, UN CONTRATOPARA TODOS

Los galos no tienen un contrato especíco

para los jóvenes, pero sí uno para personasque por sus características tengan problemas para encontrar empleo. Se denomina con-trato de inserción y es válido incluso paralos mayores de 50 años.

La duración mínima es de seis meses y tienelos mismos derechos frente al despido y eldesempleo que cualquier contrato (se rechazóuna propuesta para eliminar estos derechos).El sueldo se ja con el SMIC, que actual-mente está en Francia en los 1 445,38 euros.



124


XXX. REINO UNIDO: COBRAN MÁSLOS MAYORES

El sistema inglés para fomentar el empleo juvenil pasa por abaratar el sueldo de los

más jóvenes. En Reino unido el SMI estáen 1340 euros para los trabajadores de másde 22 años. Los jóvenes de 16 y 17 añoscobran como mínimo 670 euros y entre los18 y los 21 unos 880 euros. Las condicionesen caso de despido son las mismas que parael resto de trabajadores.

XXXI. ITALIA, POLÉMICA

Berlusconi aprobó hace algunos años unacontrovertida ley de trabajo que echó a lositalianos a la calle. Entre las novedades in-cluía un contrato de aprendizaje al que debenacogerse los trabajadores entre 15 y 24 añossin formación académica superior. El plazomáximo para trabajar en una empresa con estecontrato está entre el año y medio y los cuatroaños. Lo único que se restringe respecto a uncontrato normal son las horas de trabajo, que

no pueden llegar a 40 semanales.XXXII. HOLANDA, CAMBIOS POR

LA CRISIS

En Holanda, a raíz de la crisis se establecióun contrato especial para los jóvenes demenos de 27 años. La duración mínima esde un año y puede prolongarse hasta cuatroaños. Aquí también se aplica un salario quetoma como referencia el SMI (En Holanda

1.420 euros). Los jóvenes de 15 años cobranel 30% del salario mínimo y van aumentandoel porcentaje año a año.

XXXIII. EL EM PLE O A TI EM -PO PARCIAL, Y NO LOS“MINIJOBS”, PRINCIPALMOTOR DEL MERCADOLABORAL ALEMÁN

El Instituto de Estudios Económicos (IEE)arma que en Alemania sólo se contrata de

manera temporal a los que se inician enla profesión para pasar a ser fijos mástarde.

El IEE ha realizado un análisis en el que

“desmonta” alguno de los mitos que rodeanal mercado laboral alemán, entre ellos queen el país germano sólo se crean “minijobs”.Según el IEE, el “auténtico motor” que estádinamizando el empleo en Alemania es eltrabajo a tiempo parcial y no los mini-em-

pleos o “minijobs”, que no han aumentadodesde 2004, en contraste con el tiempo par-cial, que sí se ha incrementado “conside-rablemente”. De acuerdo con este estudio,

realizado a partir de datos del Instituto de laEconomía Alemana de Colonia, tampoco secorresponde con la realidad que las nuevascontrataciones en Alemania sean sólo tem-

porales. En este sentido, el IEE señala quesólo se contrata de manera temporal a losque se inician en la profesión para pasar aser jos más tarde. Así, aunque el 41% de

los jóvenes alemanes de 15 a 20 años tienenun contrato temporal, la cifra baja al 21%

para los que tienen entre 25 y 30 años y al13% para los de 30 a 35 años.

El IEE sostiene que tampoco es cierto elmito de que en Alemania hay cada vez me-nos empleos regulares, pues, aunque hanaumentado las relaciones laborales atípi-cas, como el empleo a tiempo parcial o eltemporal, éstas han beneciado sobre todo

a los desempleados. Así, se argumenta, que

mientras que el 38% de los alemanes deentre 15 y 64 años no trabajaban o estabanen desempleo abierto en el año 2000, este

porcentaje se redujo al 32% en 2010, mien-tras que al mismo tiempo el empleo jo a

tiempo completo se mantuvo en el 40% enestos años. “Tampoco se corresponde con larealidad”, dice el IEE, que se haya extendidoen Alemania el empleo a bajos salarios acosta del empleo bien remunerado ya que,

pese a haber aumentado la proporción detrabajadores que ganan poco, también lo



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ha hecho la de quienes cobran un salarionormal o más elevado.

Los desempleados alemanes son funda-mentalmente los que han logrado empleo

en el segmento de bajos salarios. El Insti-tuto también niega que muchos alemanesestén en riesgo de pobreza por sus bajossalarios. De hecho, el IEE sostiene que elmayor riesgo de pobreza, un 61%, afecta alos parados, si bien entre los trabajadorescon salarios reducidos el riesgo de pobrezaalcanza el 16%.

El último mito que se esfuerza en desbaratar

el IEE es el de que los mayores de 55 añosse quedan fuera del mercado laboral. Loslímites establecidos en el país a la jubila-ción anticipada no han provocado, comose temía, un repunte del desempleo, alegael Instituto, que añade que, por el contrario,han aumentado las personas mayores quetrabajan y se ha reducido el de mujeres endesempleo de más de 55 años.

XXXIV. LA PATRONAL PROPONE UNNUEVO CONTRATO PARAJÓVENES PARA DINAMIZAREL MERCADO LABORAL

Se busca por tanto tener una fórmula paraintegrar progresivamente a los jóvenes enel mercado laboral”.

El presidente de Cepyme y vicepresidentede la CEOE de España, Jesús Terciado, hamanifestado en su momento que la patronalha hecho una propuesta al Gobierno español

para crear un nuevo contrato para jóvenescuya referencia sería el salario mínimo inter-

profesional (SMI) que está jado en 645,30

euros al mes en 2013.

En estos momentos estamos estudiando la posibilidad de acordar junto con el Gobierno

un nuevo contrato para jóvenes que sirva para dinamizar ese sector de la población

ya que en estos momentos más de la mitadde la población joven sufre el desempleo.Tenemos que hacer algo”, ha asegurado ensu momento el presidente de Cepyme, que haseñalado que esta propuesta se ha hecho enel marco del diálogo social con la presenciade los sindicatos.

La patronal ha planteado que el SMI seala referencia de esa nueva modalidad decontratación. “Nosotros estamos diciendoque en una primera etapa el salario mínimointerprofesional sea el de referencia de esoscontratos para empezar a mejorar con el

paso del tiempo a medida que el trabajador

se va formando.

El presidente de Cepyme ha manifestadoque la postura de la patronal es buscar “unmayor desarrollo de la moderación salarial yde la exibilidad interna de las empresas” y

lo que se está exigiendo una nueva reformalaboral.

De manera clara que se esté negociado la

creación de tal contrato porque sería “dis-criminatorio” y abriría una “brecha sala-rial” entre jóvenes y mayores, “rompien-do el principio de igualdad de trato y deoportunidades”.

“No entra en absoluto en lo que enten-demos que deben de ser las políticas quefaciliten a los jóvenes el acceso al empleoo la inserción de aquellos que proceden

de otros sectores”. Lo cual se torna enconjunto de propuestas para salir de lacrisis laboral que agobia a toda Europa.

XXXV. CONCLUSIONES

1. La formación dual no es trasladable oexportable sin un tejido industrial pare-cido al alemán.

2. Los desempleados no podrán rechazarningún trabajo, con la única excepción de



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que su salud se lo impida o sus deberesfamiliares no lo hagan compatible (cuidara sus hijos o familiares que requierancuidados especiales).

3. Los mini jobs son trabajos a tiempo parciales por los que se percibían sa-larios bajos, 400 euros como máximo.El empleado no pagaría impuestos yabonaría las cotizaciones sociales deforma voluntaria.

4. El mercado de trabajo alemán se carac-teriza por una exibilidad máxima en

las relaciones laborales. Las puntuales

caídas de producción en una fábrica o enuna empresa suelen acarrear la suspen-sión de forma temporal de los empleosexcedentes, que se recuperan cuando lacoyuntura vuelve a ser positiva.

5. Dado que los jóvenes son cada vez me-nos por el declive demográco, existe

una auténtica guerra de ofertas entre lasempresas para captar a los adolescentescon más talento.

6. Entre los especialistas consultados exis-te división de opiniones sobre si estemodelo puede ser exportado, ya quetiene una larga tradición en la culturaempresarial de Austria y Alemania, que

ponen el acento en la transmisión delconocimiento entre generaciones.

7. El auténtico motor que está dinamizando el

empleo en Alemania es el trabajo a tiempo parcial y no los mini-empleos o minijobs,que no han aumentado desde 2004, encontraste con el tiempo parcial, que sí seha incrementado considerablemente.



127Por: Lic. Gabriela

Irene Salazar López

(Guatemala)

Licenciada en CienciasJurídicas y Sociales.

Abogada y Notaria porla Universidad de SanCarlos de Guatemala.

AVANCES EN EL SISTEMA

DE JUSTICIA LABORALEN GUATEMALA

Previo a desarrollar el tema central considero necesario haceruna reseña histórica sobre el Derecho del Trabajo. Al respecto,muchos autores se han pronunciado, es decir han sustentadoteorías de lo que se debe entender como derecho del trabajo, porlo que es menester citar algunas:

“Se reere al conjunto de principios, normas e instituciones que

salvaguardan y enaltecen a todos los que viven de sus fuerzastanto materiales como intelectuales, para la superación de la vidahumana”(1). La fuerza productiva puede derivarse de la mano deobra o bien del intelecto de cada persona, dependiendo de lascircunstancias y de la clase de trabajo que se realice.

“Esfuerzo humano aplicado a la producción de riqueza, usase encontraposición de capital”(2). Desde siempre ha sido un elemen-to fundamental para el desarrollo y sobre todo, el crecimientoeconómico del ser humano.

“El conjunto de normas jurídicas que son aplicadas a una acti-vidad social, así como a las relaciones entre quienes intervienenen él y con la actividad en general, como el mejoramiento de lostrabajadores”(3). Esto quiere decir que no se trata únicamente dela fuerza productiva, sino que, esta actividad conlleva una seriede caracteres que se fundamentan en la legislación, la misma querige las relaciones entre patrono y trabajador.

(1) Krotoshin, Ernesto, Tratado práctico de derecho del trabajo. Pág. 39.(2) Diccionario enciclopédico ilustrado Sopena. Pág. 4219.(3) Krotoshin, Ob. Cit. Pág. 40.



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De las deniciones anteriores se puede de-terminar que, el derecho del trabajo es unarama del derecho público, cuyas normas y

principios regulan las relaciones jurídicas quesurgen entre patrono y trabajador originado

por una prestación voluntaria, subordinada,retribuida de la actividad humana, para la

producción de bienes y servicios. Esta ramadel derecho surge como una especialidad antelos acontecimientos de la revolución indus-trial, época histórica que marcó un profundocambio en las relaciones obrero-patronales,y es allí en donde se comienza hablar de unllamado derecho social.

Este derecho surge con motivo de los abusosde que eran objeto los trabajadores en cuantoa horarios extenuantes, salarios miserables,seguridad industrial nula, etc, lo que hizo quese generara normativas en diversos países que

buscaban, equilibrar la desigualdad económicaexistente, entre patronos y trabajadores. Asimis-mo, dichas normativas debían buscar alcanzarun balance entre la mayor participación deltrabajador en la creación de renta y los nivelesde producción, es decir crear un estímulo su-ciente para armonizar las relaciones laborales.

Cabe mencionar que este derecho, nacióen una época de prosperidad económica,caracterizada por cierta estabilidad de lasrelaciones jurídicas, y se concibió la in-tervención del Estado como un medio deelaborar una legislación detallada de lascondiciones de trabajo, con vistas a forzar

a los actores sociales a buscar la soluciónde sus conictos. El resultado de esa in-tervención es la característica básica de lareglamentación de las relaciones de trabajo através de la creación de normas jurídicas decarácter laboral; esa regulación que provocala rigidez de la legislación, pero que no hasido necesariamente el pilar fundamentalde la protección de los trabajadores, porqueexiste una gran diferencia entre lo que regula

la legislación laboral y lo que sucede en larealidad de los trabajadores guatemaltecos.

El modelo tradicional de derecho de trabajoguatemalteco, es totalmente tutela de lostrabajadores, sin embargo es por esta tutelaque el avance de la economía guatemaltecase ha visto frenada, ya que los costos por lasobligaciones patronales en algunas ocasionessuelen ser muy elevadas.

En la República de Guatemala la historia delderecho laboral tal y como lo menciona elDoctor Luis Fernández Molina la podemosdividir en dos etapas:

“a). Época anterior a la formación del de-recho laboral; b) Período que comprende

desde sus primeras manifestaciones en elsiglo pasado hasta tener la conguración

que actualmente tiene”(4).

Cabe mencionar que en la primera etapaindicada por el Doctor Fernández Molinano se puede denir con precisión un derecho

laboral como tal, en virtud que durante esaépoca no había un régimen protector de losderechos de los trabajadores como lo es la

titularidad del mismo. Sin embargo, es de granimportancia esos antecedentes ya que fueron precisamente las violaciones a esos derechoslos que permitieron la creación de un régimende derecho del trabajo en Guatemala.

Al analizar el derecho en las diferentes cultu-ras y organizaciones se puede establecer queno ha sido un proceso dinámico y evolutivola creación del derecho del trabajo como

tal, derivado del sistema político que no ha permitido al Estado realizar avances signi-cativos por falta de voluntad política en el

Gobierno Central, creando con ello sistemasde opresión y represión en contra del traba-

jador. Ahora bien, a través de la evoluciónde la sociedad se han dado avances en elderecho de trabajo en Guatemala, tales comola creación de normas especícas que vienen

(4) Molina Luis Fernández, Derecho Laboral Guatemalteco página 33



129


a garantizar los derechos tanto de patronoscomo de trabajadores.

Se puede considerar que en la antigüedadno se contaban con los principios tutelares y

fuentes históricas del derecho del trabajo, lacuales ya son una realidad en la actualidad.A saber, históricamente podemos mencio-nar que a principios del siglo XX surge laconceptualización de derecho social comen-zando los Gobiernos de ese entonces al darreconocimiento a los movimientos colectivosde carácter laboral. El derecho del trabajoinicialmente fue regulado como parte delderecho civil, enmarcado como un contrato

más de dicho derecho, en esa normativaaún no existían algunos de los principiostutelares que actualmente inspiran nuestroderecho del trabajo, tal es el caso, de queen caso de duda se estaría a lo que dijera el

patrono bajo palabra.

En el año de 1926 en Asamblea Legislativade Guatemala, nace a la vida jurídica laLey de Trabajo Decreto 1434 en su artículo

primero señalaba que el contrato de trabajose regiría por las prescripciones del derechocomún y por la disposiciones especiales deesa ley, es decir el derecho del trabajo yainicia a crear su naturaleza jurídica. Asimis-mo, en la estructura de dicho cuerpo legalsurgen los principios tutelares propios delderecho de trabajo, tales como la proteccióndel salario, jornada de ocho horas diariasy cuarenta y ocho a la semana, descanso

semanal, protección de trabajo de mujeresy menores, protección a la madre obrera etc.

Posteriormente, tras la revolución de octubrede 1944 nace a la vida jurídica el Código deTrabajo Decreto 330 del Congreso de la Re-

pública, en donde se toma en consideraciónlos dos pilares del derecho del trabajo, comoson las normas propias del derecho del trabajoy la seguridad social. A pesar de contarse con

una legislación obsoleta de aproximadamentecuarenta y cinco años no se le han realizado

mayores modicaciones, el cual abarca casi

en su totalidad todas las instituciones delderecho del trabajo y de la seguridad social.

En mayo de 1961 se emitió el Decreto 1441

del Congreso de la República de Guatemalaa través del cual el Código de Trabajo sufrealgunas modicaciones en su estructura legal.

Posteriormente a la emisión de dicho decretose crearon nuevas disposiciones laborales,

pero ya no como una modicación de éste

sino a través de Acuerdos Gubernativos enforma separada, tal es el caso de la Ley Re-guladora de la prestación del Aguinaldo paralos trabajadores del sector privado y la Leyde Bonicación Anual para Trabajadores delsector Privado y Público por citar algunosejemplos.

Ahora bien, en relación a los avances en elsistema de justicia laboral en Guatemala

podemos citar el Acuerdo 1-2009 de la CorteSuprema de Justicia a través del cual se Creael CENTRO DE SERVICIOS AUXILIARESDE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

LABORAL en adelante “El Centro Laboral”.

El Centro Laboral es el encargado de agilizarlos actos de comunicación, requerimien-tos, embargos, lanzamientos, despachos yotros similares que ordenen los Juzgadosde Trabajo y Previsión Social y las Salasde la Corte de Apelaciones de Trabajo yPrevisión Social de la ciudad de Guatemala.Tiene como objeto fundamental maximizar

la ecacia y eciencia de los noticadoresy ejecutores del ramo de trabajo y previsiónsocial de la ciudad capital, organizando sutrabajo de tal manera que el volumen delmismo deje de ser un obstáculo para una

pronta administración de justicia. Prestarátambién servicios generales de apoyo a la ad-ministración de justicia laboral y la de haceruna equitativa e inmediata distribución dedemandas, solicitudes, despachos, exhortos

o suplicatorios entre todos los juzgados quefuncionan en la ciudad capital y entre las



130


Salas de la Corte de Apelaciones de Trabajoy Previsión Social en lo procedente.

Este Acuerdo es un instrumento legal funda-mental para lograr avanzar en la aplicación

de justicia en materia laboral en Guatemala,ya que se creó una nueva dependencia dentrodel Organismo Judicial en materia laboral, elcual vendría a descongestionar los Juzgadosde Trabajo y Previsión Social, ya que debidoal volumen de juicios, la tramitación de losmismos era demasiado prolongada para suresolución, afectando con ello los derechosfundamentales que le asisten a los traba-

jadores guatemaltecos. Asimismo, uno de

los propósitos fundamentales de El CentroLaboral es precisamente el cumplimientode los plazos establecidos en la normativalaboral vigente en Guatemala.

Posteriormente en el año 2012 y derivadode la necesidad de reestructurar El CentroLaboral se emite el Acuerdo número 26-2012de la Corte Suprema de Justicia, en dondese establece que El Centro Laboral estará a

cargo de un Director y conformado por lasunidades siguientes:(5)

a) Unidad de Ingreso de Demandas, Escritosy Atención al Público, esta unidad tienelas funciones siguientes:

• Recibir las demandas que se presen-ten al Centro Laboral;

• Brindar atención al usuario e infor-

marle respecto a qué órgano jurisdic-cional le fue asignada su demanda;

• Recibir todos los escritos, ocios o

solicitudes que se dirijan a los Juzga-dos y Salas laborales y distribuirlasal órgano jurisdiccional que corres-

ponda; pudiendo las partes presen-tar archivo digital de los mismos en

(5) Acuerdo 26-2012 del Congreso de la República deGuatemala

formato de documento portátil (PDF por sus siglas en inglés);

• Digitalizar la demanda y los docu-mentos que se adjunten a la misma,

así como actualizar y digitalizar losdatos de todos los memoriales, ocios

o solicitudes que ingresen;

• Iniciar la formación del expedienteelectrónico, el que será actualizado

por el personal de los Tribunales deTrabajo y Previsión Social del depar-tamento de Guatemala y el personalde la Unidad con las actuaciones quese generen en cada proceso judicial

que se encuentre en trámite; y,• Elaborar las estadísticas mensua-

les que le competen y las que lesean requeridas u ordenadas porel Director.

b) Unidad de Noticación Interna e Im- presión de Noticaciones, esta tiene las

funciones siguientes:

• Organizar los legajos de resolucio-

nes que deban noticarse, en con-cordancia a la zona de noticación

establecida, y vericar que no hayan

extravíos;

• Redactar la noticación, imprimirla

y entregarla a la Unidad de Notica-dores Externos para que sea realizadadentro del plazo legal respectivo;

• Realizar la noticación interna que

corresponda a la parte actora respectoa la primera resolución que emitanlos Juzgados y Salas de Trabajo de laciudad capital, siempre que la mismase reera a la subsanación de requi-sitos o resoluciones de trámite y quela parte actora se presente a dichaUnidad; y,

• Elaborar las estadísticas mensualesque le competen, o en su caso las

que le sean requeridas u ordenadas por el Director.



131


c) Unidad de Noticadores Externos, tendrá

las funciones siguientes:

• Practicar la noticación que se le

asigne en el lugar que corresponda,

según la noticación impresa y laruta asignada por el Director;

• Practicar los actos de requerimientode pago en el lugar que corresponda,según el mandamiento girado por elJuzgado o Sala de Trabajo y PrevisiónSocial correspondiente; y,

• Elaborar las estadísticas mensualesque le competen y las que le sean re-queridas u ordenadas por el Director.

d) Unidad de Ejecución y Vericación de

Reinstalaciones y Diligencias Especialesen Materia Laboral, tendrá las funcionessiguientes:

• Practicar los actos de reinstalacióny demás diligencias especiales enmateria laboral ordenados por los ór-ganos jurisdiccionales en el lugar que

corresponda, según el mandamientogirado, la noticación impresa y la

ruta asignada por el Director;

• Vericar el cumplimiento de las re-instalaciones y demás diligenciasespeciales en materia laboral prac-ticadas y ejecutadas por los noti-cadores de esta Unidad dentro del

plazo de quince días de su realización;debiendo establecer que haya sido

efectivamente ejecutada la orden einformar sobre dicho extremo;

• Documentar en acta y en medio di-gital la realización de las diligenciasespeciales en materia laboral y de losactos de vericación de los mismos;

• Apoyar al personal auxiliar de losórganos jurisdiccionales y adminis-trativos del interior del país que de-

ban practicar diligencias especialesen materia laboral (reinstalaciones

de trabajadores, requerimientos de pago, embargos con carácter de in-tervención de empresas mercantiles,embargos de bienes muebles, secues-tros de bienes muebles, recuento oconteo de trabajadores que apoyan unmovimiento de huelga y vericacio-nes de diligencias especiales), con lanalidad de garantizar la ejecución de

dichas diligencias a nivel nacional; y,


e) Unidad de Noticación Electrónica, ten-drá las funciones siguientes:

• Realizar el proceso de generación yenvío de las noticaciones que debe-rán practicarse en forma electrónica;

• Imprimir las constancias de las noti-caciones electrónicas y adjuntar a

éstas la información siguiente: fechay hora en que se envió la noticación

electrónica; fecha y hora en que fuerecibida la noticación electrónica en

el buzón electrónico, correo personalo institucional de la parte procesal ala que se está noticando; el nombre

y cargo del auxiliar de justicia quegeneró dicha noticación. Esta cons-tancia deberá ser enviada al tribunalque solicitó la práctica de noticación

electrónica para que obre en el expe-diente respectivo, la que respaldara larealización del acto de noticación;

• Llevar registro de las partes procesa-les que han solicitado ser noticadas

en forma electrónica; y,


Dentro de los avances obtenidos a tra-vés de la reestructuración de El Centro

Laboral puedo enunciar las siguientes:



132


• Se realizó una organización de áreasfísicas que constituyen los tribunalescon ambientes comunes y visibles,

permitiendo la visualización de losusuarios internos y externos.

• Se obtuvo progresos tecnológicos deinformación y de comunicación, loque permite contar con una base dedatos actualizada (Sistema de Gestiónde Tribunales).

• Delimitación de funciones adminis-trativas y judiciales, tales como larecepción de documentos, la imple-mentación de expediente electrónico

y noticación electrónica.• Capacitaciones de educación perma-

nente dirigida al personal administra-tivo y auxiliar judicial.

• La operativización de los proyec-tos de acuerdo a la modernizacióndel despacho judicial (noticación

electrónica y expediente electrónico)

• Creación de la Dirección de GestiónLaboral, la cual tiene la función delmonitoreo del rendimiento de gestiónde todos los tribunales de Trabajoy Previsión Social de la República.

• Monitoreo sobre la demora judicial.

• Elaboración de diagnóstico de ne-cesidades de educación permanente,dirigido al recurso humano.

• Supervisión del servicio que se brindaa los usuarios internos y externos.

Otro de los avances que Guatemala ha tenidoen su sistema de Justicia Laboral es la im-

plementación de la Noticación Electrónica,

este es un método alternativo de noticación

judicial, que tiene igual validez, certeza jurídica, surte los mismos efectos que unanoticación realizada físicamente en cuanto a

los plazos legales. Esta nace en el año 2011 através del Decreto 15-2011 del Congreso de

la República de Guatemala “Ley reguladora

de las Noticaciones por Medios Electróni-cos del Organismo Judicial”.

Este decreto fue emitido debido a que conlos avances de la sociedad se hacía necesario

que el Estado garantizara una justicia prontay cumplida en materia laboral, por lo tantonecesitaba crear normas que permitierandicho avance, es por ello que fue dictadoel referido decreto, el cual devendría enla celeridad de los procesos judiciales enmateria laboral.

Ahora bien, me permito indicar cuál es el proceso para adherirse al sistema de noti-

cación electrónica.

Las personas interesadas en adherirse a estesistema deben llenar un formulario en la

página web www.oj.gob.gt este proceso serealiza un única vez.

Posteriormente se debe presentar dichoformulario al Centro de Administraciónde Justicia Laboral, dicho formulario es

registrado y se hace entrega de un usuarioy una contraseña del casillero electrónico

para acceso a consultas.

En base a lo anotado puedo mencionar quea través de la creación de El Centro Laborallos procesos se han simplicado y dinami-zado, se percibe el cambio actitudinal del

personal de administración de justicia, se hadado cumplimiento al principio de celeridad

procesal, ya que ha existido disminución detiempos en las diferentes etapas procesales;A través los cambios tecnológicos que hasurgido en el sistema de justicia laboral, seinició a videograbar las audiencias celebradasdentro de los diferentes procesos laboralestramitados ante los Juzgados de Trabajo yPrevisión Social.

A continuación una ilustración de las nuevas

salas de audiencias



133


Fuente: Dirección de Gestión Laboral del Organismo

Judicial

Por otra parte, es necesario mencionar queen un solo edicio se encuentran concentra-

dos actualmente los Tribunales de Trabajo yPrevisión Social de Guatemala “Centro deJusticia Laboral”. Actualmente, se cuentacon catorce Juzgados de Trabajo y PrevisiónSocial y dos Juzgados para la Admisión deDemandas de Trabajo y Previsión Social.La función sustantiva de estos últimosJuzgados es precisamente la depuraciónde las demandas, previo a ser remitidasal Juzgado que conocerá en denitiva, lo

cual ha permitido disminuir el plazo parala primera resolución de cuatro meses condiez días a un día, según datos proporcio-nados por la Dirección de Gestión Laboraldel Organismo Judicial.

A continuación se muestran los avances enla disminución de plazos en las diferentesetapas judiciales:

Fuente: Dirección de Gestión Laboral del Organismo Judicial




En conclusión, han sido grandes los avancesen el sistema de administración de justicialaboral en Guatemala, ejemplo de ello es laimplementación de oralidad en los procesos

laborales, sin embargo aún se tiene un largotrayecto por recorrer para poder obteneruna justicia pronta y cumplida en materialaboral; esto se logrará implementando

políticas gubernamentales orientadas agarantizar los derechos laborales individua-les y colectivos tanto de los trabajadorescomo de los empleadores de la Repúblicade Guatemala.



134


BIBLIOGRAFÍA:

• KROTOSHIN, Ernesto, Tratado practicode derecho del trabajo. T. I, Ed. Depalma,

• Buenos Aires, Argentina: 1955.• Diccionario enciclopédico ilustrado

Sopena

• FERNÁNDEZ MOLINA, Luis, DerechoLaboral Guatemalteco, cuarta ediciónGuatemala 2011.

LEGISLACIÓN

• Constitución Política de la República de Gua-temala, Asamblea Constituyente de 1985.

• Código de Trabajo, Congreso de la Re- pública de Guatemala, Decreto 1441 ysus Reformas.

• Ley Reguladora de las Noticaciones por

Medios Electrónicos en el OrganismoJudicial, Decreto 15-2011 del Congresode la República de Guatemala.

• Acuerdo 1-2009 de la Corte Supremade Justicia.

• Acuerdo 26-2012 de la Corte Supremade Justicia.



135Por: Andrea

Sánchez Matos

(Perú)

Abogada laboralista dela Universidad NacionalMayor de San Marcos.

Con estudios de Maes-tría en Derecho del Tra-bajo y de la SeguridadSocial en Costa Rica.

EL PROTAGONISMO DEL JUEZLABORAL EN LA AUDIENCIA

DE JUICIO EN LOS PROCESOSORDINARIOS

I. FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS JUECES LA-BORALES

Los conictos de intereses son inmanentes al ser humano como

consecuencia de su necesaria interrelación. Y es precisamente

la necesidad de solucionar estos conictos de intereses queencontramos la razón primaria del Derecho. Así lo señalabaFrancisco Carnelutti:

“Donde no hay conictos de intereses no hay razón de ser del

Derecho; no existe un fenómeno jurídico en cuya raíz no en-cuentre el análisis de conicto.”(1)

En el campo laboral, esta regla no le es ajena, existirá DerechoLaboral, en tanto y en cuanto, el trabajador se relacione con elempleador a través de la prestación del trabajo. En estas inte-rrelaciones surgirán los conictos laborales entre los intereses

del trabajador y los intereses del empleador, los dos factores dela producción. Mario Pasco Cosmópolis

“Las relaciones entre empleadores y trabajadores son de suyasconictivas. La subordinación, que es el elemento esencial del

contrato de trabajo determina por sí sola diferencias que se mani-estan en una múltiple desigualdad: jurídica, económica, social,

(1) CARNELUTTI, Francisco. Teoría general del Derecho. Madrid: Editorial Revista deDerecho Privado, 1955; P. 30.



136


que es por eso mismo fuente de tensión einsatisfacción. Por otra parte, los interesesde unos y otros no sólo son diversos, loque es casi connatural a toda vinculacióncontractual, sino que son marcadamenteopuestos.”(2)

Desde un punto de vista sociológico, los con-ictos laborales tiene su orígen en la forma

como se estructura el sistema capitalista dela producción. En efecto, al aceptar comolegal la apropiación del fruto del trabajo acambio de una remuneración se genera queambos sujetos (capital- trabajo) mantenganrelaciones que de por si son conictivas,

pues nacen de las relaciones entre los dosfactores de producción, el capital y el tra-

bajo.(3) Cuyos intereses son recíprocamenteopuestos y excluyentes. Como lo destacaJorge Rendón Vásquez:

“El campo de las relaciones de trabajo esnotablemente fértil en conictos, la razón

es simple. Existe una oposición, difícilmentereductible, entre los factores de producción

en juego: el capital y el trabajo”.(4)

Estos conictos que se originan por la in-terrelación de estos sujetos necesitan serencausadas de acuerdo a derecho y de forma

pacíca. Para ello, los Estados tienen dos

mecanismos; por un lado, leyes sustantivasde trabajo que regulan la relación laboral; y

por otro, leyes adjetivas, que regulan la forma

(2) PASCO COSMÓLIS, Mario. Fundamentos de Derecho procesal del trabajo. Lima: aele, 1997; P. 13.

(3) En el proceso de producción de bienes y servicios,intervienen varios factores de producción, dentro delas cuales se encuentra, el intercambio de trabajo porsalario; en esta relación, los trabajadores aportan alsistema productivo su fuerza de trabajo necesaria parala realización de estos bienes y servicios a cambio deuna remuneración entregado por el empleador, todo esen marco del contrato de trabajo, que es el soporte denuestra disciplina, cuyos sujetos, que lo protagonizanvienen hacer, por un lado, el trabajador, quien realiza eltrabajo; y el empleador, que entrega el salario.

(4) RENDÓN VASQUEZ, Jorge. El procedimiento laboralen el Perú: Reclamaciones individuales. Lima (s.e.),1964; P. 9.

como se ejerce la facultad jurisdiccional delEstado. Ahora bien, la organización, nes,

principios dependerá de las concepcionesque se han formulado en un tiempo y espaciodeterminado sobre la cuestión laboral.

En lo procesal, que es el tema que nos ocupa, dene a la jurisdicción laboral como un

ejercicio de la soberanía del Estado paraadministrar justicia laboral. Con ella se pre-tende garantizar el cumplimiento del derechodel trabajo, de la libertad y de la dignidadhumana y así lograr la composición de loslitigios laborales.

Hernando Devis Echandía señala cuatrocaracterísticas de la función jurisdicción quese aplica al tema procesal laboral:(5)

- La preexistencia de un conicto o si-tuación de hecho con transcendencia

jurídica, insegura y perjudicial al interés público o privado, qué no tiene porqueafectar necesariamente a varias personas.

- Intervención de órganos imparciales,

que garanticen la independencia y laimparcialidad en los casos concretos.

- La determinación y creación del derecho para el caso concreto.

- La generación de una resoluciónirrevocable.

Esta función jurisdiccional laboral es ejercida por los jueces laborales y se maniesta de tres

maneras diferentes, a saber: a) interviniendo

para desatar un conicto de pretensiones jurídicas sometidas a sus decisión, o pararesolver el conicto social; b) pronunciando

la declaración que una persona interesada leha solicitado y sin que ello entrañe conicto

para desatar contra otra, o bien para investir

(5) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general del proceso: Aplicable a todas clases de proceso (2 ed.),Buenos Aires: Editorial Universidad, 1997; p. 51.



137


de legalidad ciertos actos; y, c) realizando laejecución forzosa o coactiva de un hecho(6).

En el Perú se vive un cambio de concepciónsobre la forma cómo se administra justicia

laboral y se ejerce la función jurisdiccio-nal este cambio empezó con la aprobaciónde la última Ley Procesal del Trabajo Nº29497, de fecha 30 de diciembre de 2009.Sin duda, en ella se mantiene los nes supre-mos expresados de la jurisdicción laboral,

pero cambia la forma cómo se ejercerá esta potestad jurisdiccional.

II. EL SISTEMA ORAL COMO SISTE-MA PARA EJERCER LA FUNCIÓNJURISDICCIONAL

Como se señaló, la forma cómo se adminis-tra justicia laboral en el Perú ha cambiadorecientemente. Sin duda, el protagonista

principal de este cambio es el principio de laoralidad, este principio fundante del procesolaboral determinará el cumplimiento de la

función jurisdiccional y la acogida de losdemás principios procesales proclamadasen la Ley; como bien lo señala HernandoDevis Echandía, al referirse al principiode la oralidad “Es uno de los principiosfundamentales, pues de que exista el uno oel otro depende la orientación general del

proceso en gran parte y de la acogida quetengan los otros principios.”(7) Por lo tanto,en base a este principio los demás otros

principios pivotearan alrededor suyo. Es poresa importante razón que Luis Enrique de laVilla señala que el principio de la oralidades el más genérico e incluso causal de todoslos demás.(8)

(6) Ídem., p. 90.(7) Ibídem; P 68- 69.

(8) DE LA VILLA GIL, Luis Enrique , Ley de procedimientolaboral: Comentada y con jurisprudencia. España: Laley, 2006, P. 576

En efecto, en la Ley Procesal Laboral señala,en el artículo 1º, como principio a la oralidad,conjuntamente con los principios de inme-diación, concentración, celeridad, economía

procesal y veracidad. Esta norma concordadacon el artículo 12º que señala la prevalenciade la oralidad en los procesos por audiencias,nos hace concluir que el Estado peruano haapostado ejercer su función jurisdiccional

bajo el sistema procesal laboral oral.

Sin embargo, la mera declaración de prin-cipios y señalamiento legislativos de proce-dimientos dentro del juicio laboral no basta

para establecer un sistema procesal oral, será

necesariamente el cambio de actuación delos jueces en los procesos laborales entro dela audiencia la que determinará si nuestro

país a emprendido una real reforma haciaun sistema oral.

Ahora bien, la audiencia de juicio es la etapamás importante del proceso laboral y en ellala actuación del juez será clave para determi-nar el éxito o el fracaso de este sistema. Por

ello es necesario analizar cuál debería ser el papel del juez en esta importantísima etapa.

Al respecto, hay dos supuestos claramentediferenciados que el juez puede asumir; el

primero, un juez que sólo él dirige y actualas actuaciones procesales dentro de la au-diencia; y el segundo, el juez que dirige laaudiencia pero deja a las partes ejercer suderecho de defensa, dejando que sean ellas

las que actuen las pruebas, permitiendo eldebate oral para luego tamisar la buena in-formación del caso que le genere convicción

para sentenciar.

Al respecto la Ley procesal laboral no dejaclaro, cuál debería ser el papel del juez dentrode la audiencia, Si bien el artículo 12º dela Ley señala que “ (…) las audiencias sonsustancialmente un debate oral de posiciones

precidida por el juez.” El artículo 24 señalaque “El interrogatorio a las partes, testigos,



138


peritos y otros son realizados por el juez(…)” prinvándole a las partes de ejercer suestrategia de defensa a través de la confron-tación de posiciones, marginándoles a unafunción de mero complemento o convidadosde piedras dentro del proceso.

Cabe preguntarse, entonces, a quién le co-rresponde vericar o confrontar las posicio-nes de las partes o testigos, ¿al juez? O alabogado de la contraparte; por un lado; y siesa función le corresponde a la contraparte,entonces, ¿cuál es función real del juez dentrode la audiencia?

Esto dependerá de la técnica de los jueces para desarrollar la audiencia oral, este temase desarrollará en el siguiente apartado.

III. TÉCNICAS DE ORALIDAD ENLA AUDIENCIA DE JUICIO

Según la Ley Procesal la audiencia de juz-gamiento será presidida por el juez de forma

personal “(…) el juez dirige las actuaciones procesales y pronuncia sentencia” (art. 11)en concordancia con el principio de inme-diación que proclama el artículo I del TítuloPreliminar. Así mismo, la Ley le otorga todaslas facilidades y prerrogativas para que estadirección se realice en forma más eciente

posible. En efecto, el artículo 11° estableceque “en las audiencias el juez cuida especial-mente que se observen las siguientes reglasde conducta: a) Respeto hacia el órganos

jurisdiccional y hacia toda persona presenteen la audiencia (…) b) Colaboración en lalabor de impartición de justicia.” (art.11.b)

La Ley también le da facultades al juez para sancionar “(…) hechos falsos, ofrecermedios probatorios inexistentes, obstruir laactuación de las pruebas, generar dilacio-nes que provoquen injusticadamente la

suspensión de la audiencia, o desobedecerlas órdenes dispuestas por el juez.” Estas

sanciones son de dos tipos, las económicas,con la imposición de multas a las partes,sus representantes, a sus abogados, a lostestigos que van desde 1/2 URP hasta los 50URP; o aplicando presunciones “en contrade los intereses de las partes atendiendo asu conducta asumida en el proceso” (art. 29)

Estas facultades otorgadas para sancionary presumir tienen la nalidad de evitar la

inconducta procesal de las partes en la au-diencia como destaca Leopoldo GamarraVílchez “en el proceso oral disminuye sig-nificativamente la posibilidad de que semanipule fraudulentamente la prueba, pues la

comunicación directa entre las personas queintervienen en la audiencia permite detectarmás fácilmente tales desviaciones”(9).

Sin embargo, estas facultades o poderesdel juez siempre deben enmarcarse dentrode los principios de razonabilidad pues elabuso de poder o la desviación indebida deestas facultades pondría en grave riesgo lasgarantías de los justiciables al derecho de

defensa y el debido proceso.

Devis Echandía señala que los jueces, nues-tros protectores, también deben sujetarse alos mismos procedimientos preestablecidos ydarle las garantías adecuadas que le permitaa las partes gozar de un debido proceso yejercer su derecho de defensa.

“La propia autoridad, frecuentemente se

constituye y se ha constituido en una ame-naza para esas libertades para la dignidadde la persona, para esos derechos funda-mentales pues el abuso de poder o su des-viación indebida ha sido una constantede calamidad para todos los pueblos. “La

(9) GAMARRA VÍLCHEZ, Leopoldo. “Principios del dere-cho procesal del trabajo”. SOCIEDAD PERUANA DEDERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD

SOCIAL. Aportes para la reforma del proceso laboral peruano. Perú: Sociedad Peruana de Derecho del Trabajoy de la Seguridad Social, 2005; P. 36



139


protección del individuo frente a sus protec-tores (…) sometiendo, además, a los mismo jueces a procedimientos preestablecidos,con el n de darles adecuada garantía a

los justiciables”(10)

Una de éstas garantías que el juez debe obser-var es su imparcialidad; solo siendo imparcialel juez tiene la posibilidad de descubrir laverdad de los “hechos.” En efecto, siendoel juez imparcial en la audiencia generaráque la verdad uya a través del debate, de

la confrontación en el interrogatorio y elcontrainterrogatorio de las partes, testigos,

peritos.

La dinámica del proceso laboral es caracte-rizada por la existencia de un debate oral,como bien lo destaca José Chiovenda(11), estasconsecuencias versan sobre; la existencia deun verdadero debate oral entre las partes,el juez, los testigos, los peritos.

La discusión oral entendida, no como decla-mación académica, sino como una concisa

oposición de razones a razones, puede llevara una denición ciertamente más pronta

y probablemente mejor que madurada alinterior del juez con solo la ayuda de losescritos.(12)

Como lo anota, Francisco Morato(13) “estedebate oral no se debe contentar con una ex-

posición oral superua de escritos, una mera

repetición sin relevancia jurídica necesaria”,

pues provocaría demora procesal de años,lo que se crearía un contrasentido a estossistemas procesales. Por lo que concluye

(10) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Entrevista En: Adver- bum: Revista de la Corte Superior del Callao, Año I- N°2; P. 43-46.

(11) CHIOVENDA, José, Principios de Derecho ProcesalCivil . (Tr. J. Casais y Santaló). Madrid: Reus, 1922, P.131.

(12) Ídem; P. 132.(13) MORATO, Francisco; AAVV. Proceso Oral . Rio deJaneiro: Estudios de juristas, 1940; P. 58.

que un sistema procesal oral supone nece-sariamente un debate oral.

Es por ello que el juez, sobre todo en laetapa del interrogatorio, debe mantenerse

atento y asumir un rol facilitador del debate,especialmente al momento del interrogatoriode los órganos de prueba, pues ello permitiráidenticar la calidad de información que en-tra a la audiencia y con ello poder formarseconvicción para resolver el conicto.

El verdadero debate oral, es entendida comola actividad humana en donde las partesdiscuten oralmente, es decir, exponen de

una forma clara sencilla y concisa la opo-sición de razones y razones, la que llevará,más prontamente y mejor madurada a unadenición del conicto y de la solución

por parte del juez, es decir, que lo que esexpresado dentro de la audiencia, tendrávaloración jurídica, suciente para crear

certeza en el juez.

“El valor actual de la oralidad se mueve,

principalmente, en torno a la idea de unadiscusión oral, y de una valoración críti-ca, de los hechos de la causa, discusión

y valoración que encuentran su ambiente

natural en un proceso estructurado en tornoa una audiencia pública y oral, y lo másconcentrado posible, en las que las pruebas

sean practicadas ante el órgano decidorentero.”(14)

Esta técnica complementada con el principiode inmediación pernite al juez identicar

la información relamente importante paraformarse la convicción necesaria para dictaruna sentencia.Como bien lo explica AdolfoCiudad Reynaud

(14) CAPPELLETTI, Mauro. La oralidad y las pruebasen el proceso civil . Buenos Aires: Ediciones JurídicasEuropa- América, 1972; P 77.



140


“El sentido del principio de inmediación eslograr que el juez se involucre en todo el

desarrollo del proceso, asistiendo a la pre- sentación de las pruebas, manteniendo unarelación directa con las partes los testigos,los peritos, y con los objetos de juicio, demodo tal que sea capaz de apreciar las de-claraciones de tales personas y la condiciónde los lugares. De modo que su actuación

esté basada en la impresión recibida de ellos y no sobre la relación ajena.”(15)

IV. RIESGOS DE UNA TÉCNICA ORALMAL EMPLEADA

La buena técnica es esencial para garanti-zar el éxito del sistema procesal oral, porel contrario una mala técnica del juez paradirigir la audiencia conlleva a riesgos queimplica una gran desprotección a las partesde un proceso, entre estos riesgos podemosseñalar:

• Superfcialidad en las soluciones de

los conictos Un proceso mal dirigido puede i gene-

rar una justicia ineciente al conocer

el fondo del conicto de una manera

supercial y esto puede provocar una

decisión precipitada. Al contario, cuandoun juez se prepara y dirige debidamenteuna audiencia garantiza una justicia in-trínseca y extrínseca. Hace que el juez

participe vivencialmente del conicto de

intereses y permite, por tanto, dominarmejor el caso, evitando las equivocacio-nes tan frecuentes al asumir él mismoel interrogatorio.

(15) CIUDAD REYNAUD, Adolfo, “Necesidad de una pro-funda reforma procesal laboral en América Latina”. EnSOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DE TRABAJO

Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL Trabajo y seguridad social: Estudios jurídicos en homenaje a Luis AparicioValdez. Lima: Grijley, 2008; P. 568.

Permite que los abogados diseñen su estrate-gia de defensa , obligando a ser más sagaces,más penetrantes. Esto asu vez permite, laconfrontación la discusión centrándose enlos hechos, de forma tal que aseguren mejorla veracidad y la sinceridad del resultado, no

por leguleyadas o articios de los abogados,

sino por la identicación de los hechos.

• Vulneración de las parte en lasaudiencias

Un juez que interviene unica o principal-mente en los interrogatorios genera unasituación de vulnerabilidad a las partes,

pues éstas, no saben lo que va sucederen la audiencia, están expuestas a sor-

presas, omisiones, errores de los propios jueces, perjudicándose así el derecho ala defensa de las partes.

“No hay que olvidar que tradicionalmen-te tanto la doctrina como la jurispruden-cia (Venezuela), han acogido la llamadateoría de la sustanciación, conforme a

la cual se requiere que en la deman-da sean señalados los fundamentos dehecho y de derecho en los que se basa

la pretensión del actor, puesto que se

considera que ello redunda en benecio

de la lealtad procesal, del derecho a ladefensa y favorece por demás el principiocontradictorio.”(16)

V. A MODO DE CONCLUSIÓN

La facultad de interrogar del juez a los tes-tigos, las partes, los peritos debe limitarse

por el deber de imparcialidad que el debido proceso les impone como una garantía delas partes. En efecto, las preguntas que

(16) JAIME MARTÍNEZ, Héctor Armando, “ La demanda yla contestación de la demanda en la nueva Ley Orgánica

Procesal del Trabajo” en MIRABAL RENDÓN, Iván(coord.) Derecho Procesal del Trabajo. Venezuela:Pitágoras, 2005, P. 30.



141


formule el juez deberían ser únicamente para aclarar puntos sobre información yasuministrada al juicio por el interrogado, yque resulte confusa u oscura. Además, tales

preguntas debe referirse a puntos periféricosy no medulares, puntos sobre los cuales el

juez debe permitir el interrogatorio.

Por lo tanto, el Juez no debería liderar niasumir el interrogatorio, ese papel solo lecompete a las partes y a sus abogados comouna forma de ejercicio del derecho a la de-fensa, pues es labor de las partes convenceral juez sobre los hechos que son materiadel litigio.

Con el demasiado protagonismo del juezal momento de interrogar se corre el riesgode asumir una posición en detrimento a unade las partes, destruyéndose su obligaciónde imparcialidad en el proceso. Suministrarinformación, datos fácticos le compete alas partes con su interrogatorio. Al juezle corresponde tamizarlas, identicarlas,

percibirlas y valorarlas, para formarse

una convicción y sentencia de acuerdo aderecho.

VI. BIBLIOGRAFÍA

• CAPPELLETTI, Mauro. La oralidad ylas pruebas en el proceso civil. BuenosAires: Ediciones Jurídicas Europa- Amé-rica, 1972.

• CARNELUTTI, Francisco. Teoría generaldel Derecho. Madrid: Editorial Revistade Derecho Privado, 1955.

• CHIOVENDA, José. Principios de De-recho Procesal Civil. (Tr. J. Casais ySantaló). Madrid: Reus, 1922.

• CIUDAD REYNAUD, José. “Necesidadde una profunda reforma procesal laboral

en América Latina”. En SOCIEDAD PE-RUANA DE DERECHO DE TRABAJO

Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL Trabajoy seguridad social: Estudios jurídicos enhomenaje a Luis Aparicio Valdez. Lima:Grijley, 2008.

• DE LA VILLA GIL, Luis Enrique (Di-rector) Ley de procedimiento laboral:Comentada y con jurisprudencia. España:La ley, 2006.

• DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoríageneral del proceso: Aplicable a todasclases de proceso (2 ed.), Buenos Aires:Editorial Universidad, 1997.

• GAMARRA VÍLCHEZ, Leopoldo. “Prin-cipios del derecho procesal del trabajo”.SOCIEDAD PERUANA DE DERECHODEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDADSOCIAL. Aportes para la reforma del

proceso laboral peruano. Perú: SociedadPeruana de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social, 2005.

• JAIME MARTÍNEZ, Hector Martínez.“La demanda y la contestación de la de-manda en la nueva Ley Orgánica Procesaldel Trabajo” en MIRABAL RENDÓN,Iván (coord.) Derecho Procesal del Tra-

bajo. Venezuela: Pitágoras, 2005.

• MORATO, Francisco; AAVV. ProcesoOral. Rio de Janeiro: Estudios de juris-tas, 1940.

• GOLDSCHMIDT, JAMES. DerechoProcesal civil. (Tr. Prieto Castro). Bar-celona: labor, 1936.

• PASCO COSMÓLIS, Mario. Funda-mentos de Derecho procesal del trabajo.Lima: aele, 1997; P. 13.

• RENDÓN VASQUEZ, Jorge. El procedi-

miento laboral en el Perú: Reclamacionesindividuales. Lima (s.e.), 1964.



142Por: Leopoldo Gamarra

Vílchez

(Perú)

Magister en economía yrelaciones laborales porla Pontificia UniversidadCatólica del Perú, Másteren seguridad social por laUniversidad Alcalá de He-nares de España, profesorde Derecho del Trabajo yde la Seguridad Social en

la Facultad de Derecho yCiencia Política de la Uni-versidad Nacional Mayorde San Marcos, miembrodel Consejo Consultivo delMinisterio de Trabajo y Pro-moción del Empleo del Perú,Especialista laboral y pre-visional del Congreso de laRepública, autor de varioslibros y artículos en temas

relacionados con el trabajoy la seguridad social.

EL DERECHO DEL TRABAJOY LA SEGURIDAD SOCIAL

EN EL PERÚ: CAMBIOS YDESAFÍOS EN ESTAS DOSÚLTIMAS DÉCADAS

SUMARIO

1. Introducción. 2. Los noventa y lo mucho que ha cambiado. 2.1. Laglobalización económica como contexto. 2.2. Flexibilización del mercadode trabajo. 3. La última década y el crecimiento económico. 3.1. Bonanzaexportadora 3.2. ¿Reforma laboral constitucional? 4. Etapa de desace-leración económica y los grandes desafíos. 4.1. Promover el empleo y eltrabajo decente. 4.2. Institucionalización del diálogo social. 4.3. Adecuarla legislación nacional a los convenios de la OIT. 4.4. Seguridad Social

para todos. 5. A manera de conclusión.

I. ABSTRACT

Over the last two decades in Latin America and in Peru the po-litical, social context; but especially the economic, inuenced

the behavior of Labor Law and Social Security. Globalizationand neoliberalism worldwide, hyperination, dictatorships and

social violence in Latin America, particularly in Peru, substan-tially marked the labor reforms of the 90’s. The later years weremore favorable in political and economic matters; but in Peruwe did not take advantage of this trend. We have started a newdecade with an economic slowdown in Latin America comparedto previous years and with a strange feeling in Peru that the

past decade was a lost opportunity. Therefore, this is a crucialhistorical moment in which it is necessary to make additional

efforts to improve and solve the problem of employment andsocial security.



143


Keywords: Globalization, economy, socialsecurity, labor law, labor reform.

II. INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene un signicado per -sonal y es que se plantea en circunstanciasespeciales de ausencia en nuestra Facultad,al mismo tiempo el Taller de Investigaciónde Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial Matías Manzanilla publica este pri-mer número de su revista institucional enla búsqueda constante de alternativas quemejoren el quehacer laboral y previsional

en nuestro país.

Nuestro objetivo es reflexionar sobre elcomportamiento del Derecho del Trabajoy la Seguridad Social en estas dos últimasdécadas en el Perú. Para ello, presentare-mos los rasgos más importantes del períodomencionado, a través de la caracterizaciónde cada década en el aspecto económico ysu inuencia en las normas laborales y pre-

visionales. Asimismo, expondremos algunas políticas de empleo y de seguridad socialcomo desafíos para estos años. Finalmen-te, señalaremos algunas ideas a manera deconclusión.

III. LOS NOVENTA Y LO MUCHO QUEHA CAMBIADO

2.1. La globalización económica como

contexto

La globalización económica desde los años80 tuvo un efecto inesperado en el mun-do, se suponía como afirmaba Toffler (1),que nos llevaría a una aldea común y quese levantarían las fronteras de los países.Pero, aparecieron los bloques regionales

(1) Alvin Tofer, La Tercera Ola, Barcelona, Ed. Plaza Janes,1981.

conformados por países con determinadosintereses, básicamente económicos. Tantoes así, que Castells señala que el mundo sedivide en una triada(2): América del Norte,la Unión Europea y el eje asiático.

En efecto, las antiguas alianzas estratégi-cas de países de distintas regiones, en di-ferentes momentos, decidieron fortalecerlos esquemas de integración existentes. Endichas experiencias existía la preeminen-cia de lo económico sobre lo social, en elque inicialmente, éste era simplemente uninstrumento para alcanzar los nes del mer -cado común. Ello originó una seria contra-

dicción: la cuestión social expresada en lamarginalidad y exclusión de las mayorías,reejando desequilibrios, que tienen como

elemento agravante justamente los procesosde apertura.

Sin embargo, el proceso de globalizacióneconómica no sólo consistió en la liberaciónde los mercados nacionales sino también,incidió en las formas de producción, redenió

los modelos de organización empresarial paramejorar la competitividad en el mercado,trastocó el comportamiento de los individuos,sus relaciones laborales y el valor del trabajoen su conjunto. Asimismo, los efectos de lainnovación tecnológica y las exigencias enlos patrones de competitividad en el mercado,

pusieron en jaque los perles tradicionales de

la demanda de mano de obra. Cada vez másse crearon necesidades ligadas al manejo de

las tecnologías en red, como parte sustancialdel crecimiento del mercado, y se planteóretornar al Estado garante del libre mercado.

A este proceso se le conoce como neolibera-lismo(3), el cual “propone la universalización

(2) Manuel Castells, La Galaxia Internet, Barcelona, Ed.Areté, 2001, p.127.

(3) Dicha denominación es un neologismo que permite dara conocer una nueva etapa del liberalismo como procesode hegemonía ideológica y política en el pensamiento



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de las leyes económicas, la exigencia de lainternacionalización de las economías parala modernización de las sociedades...”(4); ellibre juego de las leyes de la competencia yel proceso de la privatización de empresas

públicas(5).

En suma, los ochenta fue un periodo detránsito hacia la denición de un nuevo or -den económico y político en el mundo quese materializó en la década siguiente. EnAmérica Latina las dictaduras autoritariasdieron lugar a democracias políticas(6). Yen Perú, estalló la hiperinación que junto

con la violencia política que acentuaron los

efectos de la crisis económica.

2.2. Flexibilización del mercado de trabajo

Con la globalización económica llegaronal mercado mundial nuevas culturas em-

presariales, nuevas savoir faire y nuevas

político contemporáneo. Económicamente el términoneoliberal se debe a que sus medidas se aproximan alos prekeynesianos o liberales. Socialmente se difundióla idea de que el bienestar general solo puede ser unaconsecuencia de la libertad de los mercados. Esto ha provocado preocupación y crítica en muchos sectoressociales por la injusticia del orden neoliberal y su uni-dimensionalismo. En América Latina, ver la Carta dela Compañía de Jesús titulada “El neoliberalismo enAmérica Latina” (México, 14 de noviembre de 1996).También, el libro de Francisco Chamberlain Hayes, Neoliberalismo y desarrollo humano, Lima, Ed. Institutode ética y desarrollo humano, Universidad Antonio Ruizde Montoya, Mayo 1998.

(4) Oscar Ugarteche, El falso dilema, América Latina en la

economía global, Lima, Fundación Friedrich Ebert - FES,1997, p. 20.

(5) Como implementación de las políticas del Fondo Mone-tario Internacional, el Banco Mundial y la OrganizaciónMundial del Comercio, inspiradas en el Consenso deWashington. Descritos por Joseph Stiglitz en su obra Elmalestar en la globalización, Madrid, Ed. Taurus, 2002.

(6) El retorno al régimen democrático comenzó en 1979 enEcuador y en Nicaragua, seguido en 1980 por Perú, en1982 por Bolivia y Honduras, en 1983 por Argentina, en1984 por El Salvador, en 1985 por Brasil y Uruguay, en1986 por Guatemala, en 1989 por Paraguay, y en 1990 por Chile. Además, varios países emprendieron refor-mas constitucionales: Ecuador en 1978, Perú en 1979,

Honduras en 1982, El Salvador en 1983, Guatemala en1985, Nicaragua en 1986, Brasil en 1988 y Paraguay en1992, entre otros.

escuelas(7) de organización que signicó la

exibilización del mercado de trabajo en

cuanto a la producción de bienes y servicios.

Este fenómeno empezó en América Latina

con el neoliberalismo como ideología y laformación socioeconómica, y se plasmó enla desregulación o desreglamentación quesuponía “una drástica reducción de nivelesde protección legal, e incluso colectiva, consupresión de normas, para conseguir que lascondiciones de trabajo se jen con el libre

acuerdo de las partes, retornando al juegodel mercado de trabajo.

En el fondo, lo que late en la desregulación,es un deseo de volver a los orígenes, de retor-no a los viejos dogmas de la doctrina liberal

pura;(...) la desregulación supone poner enduda los principios mismos del Derechodel Trabajo. La desregulación requiere enalguna medida y de forma paradójica laintervención estatal, a través de las leyesque se limiten a asegurar el libre juego dela autonomía individual...”(8).

Un importante estudio de la OIT, dirigido porMaría Luz Vega(9) sobre el tema, señala quea diferencia del resto de países, las reformaslaborales en Argentina y Perú fueron las más

profundas con un carácter marcadamenteexibilizador, como se puede observar en

el siguiente cuadro.

(7) Además del modelo alemán en los años 70 y 80 tuvieronnotoriedad los modelos italiano, sueco y japonés. Pero,en todos ellos la exibilización laboral implicó unaredistribución más inequitativa del producto y de lossistemas de producción.

(8) Angel Blasco Pelicer, La individualización de las rela-ciones laborales. Madrid, CES, 1995, p. 31 y 32.

(9) María Luz Vega Ruiz (editora), La reforma laboral en

América Latina. Un análisis comparado, Lima, OcinaRegional de la OIT para América Latina y el Caribe,(primera edición), 2001, p.248.



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Orientación general de las reformas laborales en América Latina

Reformasprofundas

marcadamenteflexibilizadoras

Reformasmenos extensasen perspectivaflexibilizadora

Reformasflexibilizadorasde menor corte

No se aplicaronreformas pero

si cambioscon tendenciaflexibilizadora

ArgentinaPerú

BrasilColombiaPanamá

ChileEcuador

GuatemalaNicaraguaRepública

DominicanaVenezuela

BoliviaHondurasMéxicoUruguay

El Salvador Paraguay

Fuente: Cuadro elaborado por Adolfo Ciudad Reynaud basandose

en la información del citado trabajo de María Luz Vega.

La reforma exibilizadora en el Perú inicia-da en 1991, abarcó cuatro ámbitos funda-mentales: derechos individuales, derechos

colectivos, normas procesales y dispositivossobre seguridad social a través de medidasque modicaron la relación entre trabajador

y empleador, hacia un nuevo Derecho delTrabajo y una nueva Seguridad Social(10).

En materia de derechos individuales, sereformó la institución central del DerechoLaboral: el contrato de trabajo, de donde

provienen todos los derechos de los tra-

bajadores(11)

. Y el principal efecto fue lamultiplicidad de formas de contratacióntemporal, con requisitos legales tan ampliosque permiten su utilización casi en cual-quier circunstancia. Esta temporalidad esentendida como precariedad en el empleo,

porque aumenta la incertidumbre en los

(10) Al respecto, ver Leopoldo Gamarra Vílchez y FranciscoAlemán Páez, Dos Modelos de Reforma Laboral: Perú y España, Lima, Edial, 1998.

(11) Por otro lado, la exibilización del salario tuvo dosorígenes: uno de carácter micro y otro macro. El prime-ro, derivado de la puesta en práctica de nuevas formasorganizativas que no se corresponden con la segmenta-ción del trabajo que caracterizó el sistema taylofordistay que permitía asignar la remuneración de acuerdo a un puesto de trabajo determinado. El segundo, los nuevossistemas de remuneración, de carácter macro, es el queestá teniendo mayores consecuencias sobre los ingresosde los trabajadores. La internacionalización de los mer-cados, como parte de la globalización de la economía, haconducido a que la expansión de los aparatos productivos

se haga en función del mercado externo, rompiéndose, por tanto, la relación que existía anteriormente entresalario y consumo.

trabajadores e “introduce un elemento deineciencia en la relación laboral; ya que, el

trabajador empleará parte de su tiempo (y desu capacidad productiva) en protegerse anteuna posible terminación del contrato...”(12).

Así, en cuanto a las formas de contratación,el Perú pasó a tener uno de los mercadosde trabajo más exibles de Latinoamérica,

como resultado de la aplicación de la Ley deFomento del Empleo (Decreto Legislativo728 de noviembre de 1991 y sus modi-caciones). Lo que agravó el desempleode aquellas personas con experiencia queintentaban regresar al mercado laboral.

En cuanto a los derechos colectivos, la refor-ma laboral debilitó y llevó a la desapariciónde muchas organizaciones sindicales(13) queatravesaban una crisis ideológica, organiza-tiva y de representación. Como resultado dela aplicación del Decreto Ley 25593 del 2 de

julio de 1992 que establecía la sindicalización por empresa y no por rama lo que suponecontar con más de 20 trabajadores. Es decir,

sólo se pueden sindicalizar los trabajadoresde la mediana y gran empresa; por tanto,en el comercio y los servicios, actividadesque concentran el mayor porcentaje de laPoblación Económicamente Activa (PEA),no existen sindicatos.

A esto se sumó la crisis económica de losaños 90 que afectó a muchas empresas yforzó la reducción del número de trabaja-

dores por debajo del límite como requisito para la existencia de un sindicato(14). En

(12) Cecilia Garavito, Intervención del Estado en el mercadode trabajo: Ley de Fomento del Empleo, Lima, docu-mento de trabajo Nº 125, Departamento de Economíade la Ponticia Universidad Católica del Perú, marzo1996, p. 18.

(13) Un riguroso análisis de la organización sindical en eltrabajo de Alfredo Villavicencio Ríos, La Libertad Sindicalen el Perú, Documento de la OIT, N° 114, 1999.

(14) Guillermo Boza Pró pone de maniesto los límites delDecreto Ley 25593: “Nueva regulación de las relaciones



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cuanto a la huelga podemos señalar que,durante el periodo estudiado, disminuyóostensiblemente; sin embargo, la conic-tibilidad ha estado latente sin manifestarse

por el cambio de reglas de las relacioneslaborales(15).

Respecto a la administración de justicialaboral, la reforma no ha logrado superarel problema de la autonomía procesal. Conla Ley 26636 del 24 de junio de 1996, se havuelto a las normas civiles a pesar de que el

procedimiento laboral debe responder a otroscriterios y contar con principios propios. Si

bien este procedimiento tiene, en gran parte,

similitud con el procedimiento común, debeexcluirse la utilización de normas civiles,

porque en el procedimiento civil no se en-cuentra tan desarrollado el aspecto socialcomo en el laboral(16). Finalmente, en enerodel 2010 se aprobó la Nueva Ley Procesal delTrabajo, Ley 29497 que derogó la anterior.

Por último, el 6 de diciembre de 1992, se creóel Sistema Privado de Pensiones (SPP), me-

diante el Decreto Ley 25897, con la nalidadde contribuir al desarrollo y fortalecimiento

colectivas de trabajo”, Revista Asesoría Laboral , julio1992, p. 14 - 17.

(15) Ver el trabajo de Francisco Ercilio y Konrad Valladares,Desregulación y discriminación en las relaciones labora-

les, los sectores textiles, confecciones y agroexportadoren el Perú 1978-2011, Lima, CEDAL, 2013.

(16) El proceso laboral era lento, burocrático, formalista yno expeditivo. Los procesos judiciales laborales eranescritos, complejos y se encontraban diseñados paraque duren entre 4 a 6 años como mínimo. Los Juecestenían una competencia reducida y muchos magistradoslaborales no tenían la especialidad que se requiere enesta rama especial del Derecho. “Frente a la crecienteautonomía de los diferentes sectores de la vida social propiciada por el fenómeno de la globalización con susracionalidades especícas y muchas veces incompatiblesentre sí que conducen a la ampliación de los sistemas autoorganizados y auto-regulados”; como señala el profesorde losofía y sociología jurídica de la Universidad de

Sao Paulo - Brasil, José Eduardo Faria en su artículo “Laglobalización y el futuro de la justicia”, Revista Trabajoy Seguridad Social, Lima, octubre 1997, p. 64.

del sistema previsional en el país(17). El SPPsurge como una alternativa al Sistema Nacio-nal de Pensiones (SNP), de tal forma que eltrabajador puede decidir si desea permaneceren el SNP o aliarse al SPP(18). Sin embargo,los costos hundidos de tipo endógeno enca-recieron el servicio(19); ya que, constituyenla principal fuente de diferenciación antela inexistencia de competencia de precios,lo que llevó a una reforma del sistema en2012 con la Ley 29903, Ley de Reforma delSistema Privado de Pensiones.

IV. LA ÚLTIMA DÉCADA Y EL CRE-

CIMIENTO ECONÓMICO

3.1. Bonanza exportadora

A fines de la década del 90, después deresolverse la hiperinación y el terrorismo,

el proceso político peruano fue simultáneoy convergente con los cambios mundiales,lo que dio solidez al gobierno de enton-ces, quien cayó por corrupción. Los años

posteriores fueron de bonanza económicacon el crecimiento de todos los sectores,especialmente el exportador de materias

primas, como se puede ver en el siguientegráco. Por consiguiente, el Perú tuvo diez

años consecutivos sin décit en la balanza

comercial(20), lo que reejó una sensación

de progreso y bienestar general.

(17) Un documento muy importante sobre el Sistema Privadode Pensiones es el dirigido por Luis Aparicio Valdez,Revista Análisis Laboral, vol. XXV, Nº 283, enero 2001.

(18) El Perú fue el segundo país en la región, después deChile, en crear un SPP.

(19) Un sistema pensionario depende fundamentalmente devarios factores de orden estructural: la composición deedades (esperanza de vida), el funcionamiento de susmercados laborales, el tamaño de la fuerza laboral activay sus niveles de productividad y salario así como lacuantía de la cotización y la existencia efectiva de una planilla con benecios sociales

(20) Según el Banco Central de Reserva del Perú, Balanza de pagos desde 1950, Estadísticas del BCRP, Lima, 2012.



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Empero, en 2008 con el inicio de la crisiseconómica mundial hubo una cierta caídaen el crecimiento económico peruano; pero,sin mayores consecuencias negativas. El

Perú ha logrado importantes avances en sudesempeño macroeconómico en los últimosaños, con tasas de crecimiento del PBI muydinámicas, tipos de cambio estables y bajainflación(21). Este crecimiento se explica

principalmente por el impulso del consumo privado y de la demanda interna.

Sin embargo, en el Perú persiste la rupturaentre el crecimiento económico y la situación

social; es decir, el país presenta profundos problemas sociales aún por solucionar, como por ejemplo: no se han superado las causasde la segmentación de la estructura laboral,no se ha logrado una reconversión tecnoló-gica ni solucionado los graves problemasdel empleo. Como resultado, la mayoríade las mujeres y los hombres del Perú no

pueden acceder a un empleo productivo encondiciones de libertad, equidad, seguridad

y dignidad humana.

(21) En efecto, en la última década, la economía peruana havenido creciendo, en promedio, a un 6.5% anual, conuna tasa de inación promedio anual que uctúa entreel 1-3% (rango objetivo jado por el BCRP), llegando

a ser la más baja en Latinoamérica, y una tasa ocial dedesempleo que se mantiene estable, en niveles por debajodel 8%.

3.2. ¿Reforma laboral constitucional?

En 1993, luego de la interrupción del régimendemocrático, se adoptó una nueva Constitu-ción Política que reguló la reducción de los

derechos laborales y sociales respecto a laConstitución de 1979. Y se ubica, dentro dela clasicación tradicional, como “producto

de un esfuerzo deliberado del Estado queestablece de una vez para siempre un cuerpode provisiones coherentes, de acuerdo conlas cuales y por las cuales su gobierno se hade establecer y regir”(22).

Sin embargo, luego de la caída del régimen

autoritario y del retorno a la democracia ennoviembre del 2000, se puso en marcha unconsistente proceso de reforma constitucionala través del Tribunal Constitucional (TC)que modificó sustancialmente los temasmás importantes de los derechos laboralescomo la estabilidad laboral y los derechos

previsionales(23).

En la doctrina constitucional, los órganos en-

cargados de la constitucionalidad tienen unanaturaleza binaria: jurídico y político. Así, enel caso peruano el TC señaló que “dada sucondición de supremo intérprete sustenta lavalidez funcional de su actuación justamenteen la naturaleza de la Constitución. Desde

(22) James Bryce, Constitución exible y constitucionalesrígidas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,

1988, p.7.(23) No obstante, en el período, tenemos dos leyes importantes:

la Ley 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, del 15 deenero del 2010 y vigente desde el mes de julio del mismoaño, que incorporó la oralidad como medio distintivo del proceso laboral actual. Y tiene como objetivo superar losgraves problemas del volumen de los procesos laboralesy hacer efectivos los derechos sustantivos de los trabajadores. Asimismo, la Ley 29783, Ley de Seguridad ySalud en el Trabajo, del 20 de agosto del 2011, que tienela nalidad de promover una cultura de prevención deriesgos laborales en el país, para ello regula el deberde prevención de los empleadores, el rol scalizadory control por parte del Estado y la participación de lostrabajadores y sus organizaciones sindicales, y propone

políticas públicas a través del diálogo social para la promoción, difusión y cumplimiento de la normatividadsobre la materia.



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el punto de vista estructural y funcional, laConstitución es la norma que fundamentael sistema jurídico y político…”(24). En talsentido, el elemento jurídico se plasma dedos modos: como regulador cuando se diri-men conictos en general y como legislador

“negativo” cuando se declara fundada unainconstitucionalidad. El elemento político“queda patentizado, en su esfuerzo para

preservar el orden constitucional y los dere-chos y las libertades ciudadanas, operandocomo un poder moderador y corrector delos excesos o incurias funcionales de los

poderes constituidos”(25).

Por otro lado, el TC peruano estableciótambién la tipología y los efectos de la ju-risprudencia constitucional(26). Así, existendos clasicaciones: la primera, comprende

las sentencias de especie y de principio; lasegunda, las sentencias estimativas que pue-den ser de simple anulación, interpretativas

propiamente dichas e interpretativas manipu-lativas, y las sentencias desestimativas que

pueden ser por rechazo simple o por sentidointerpretativo. De la menciona clasicacióndebemos resaltar las sentencias de principio,que son las que determinan propiamentela jurisprudencia constitucional en tantointerpretan el alcance y el sentido de lasnormas constitucionales y constituyen los

precedentes vinculantes(27). Estas sentencias

(24) Exp. 0050 - 2004 y otros AI/TC - 2005, en el procesode inconstitucionalidad seguido por los Colegios deAbogados del Cusco y del Callao y más de cinco milciudadanos contra la Ley 27600.

(25) Víctor García Toma, “El Tribunal Constitucional: la in-terpretación constitucional y las sentencias manipulativas- interpretativas (normativas)”, Revista de la SociedadPeruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Nº 5, 2005, p. 17 y ss.

(26) Exp. 004 - 2004 - CC/TC, en el proceso de competenciaentre el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo.

(27) Podemos citar en materia laboral: Expediente 1124-2001-AA/TC, FETRATEL en contra de Telefónica; Exp. 976-2001-AA/TC, Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica;

Exp. 206-2005-PA/TC, Antonio Baylos Flores en contraE.P.S. EMAPA. En materia previsional: Expediente 0010-2002-AI/TC, en el proceso seguido contra los Decretos

se reeren a temas relevantes para el país

como interés colectivo para la convivencia pacíca.

El precedente constitucional vinculante “es

aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el TC decide es-tablecer como regla general; y, que, porende, deviene en parámetro normativo parala resolución de futuros procesos de natura-leza homóloga”(28). De ahí, la importanciade los precedentes en cuanto a los efectosque tienen similares a una ley. El propio TC

peruano señala cuáles son los precedentesvinculantes en materia laboral y previsional.

Cabe en este punto mencionar los preceden-tes vinculantes del TC peruano en materiade derechos laborales, especícamente el

de la estabilidad laboral. En ese sentido, esconocida la doctrina que el TC ha desarro-llado respecto al derecho al empleo consa-grado en el artículo 22 de la Constitución.En materia previsional, se pueden agrupar,con un criterio temático y temporal, tres

grandes tendencias en el quehacer del TC,las cuales son: la introducción del derechoal mínimo vital, criterios para la movilidaden el sistema previsional y la inserción dela díada trabajo - riesgo.

V. ETAPA DE DESACELERACIÓNECONÓMICA Y LOS GRANDES DE-SAFÍOS

4.1. Promover el empleo y el trabajodecente

En el Perú, el crecimiento económico nova de la mano con el desarrollo social, que

Leyes 25475, 25659, 25708 y 25880; Exp. 015-2001-AI/TC y Exp. 024-2001-AI/TC, en los procesos seguidoscontra el Decreto de Urgencia 055-2001.

(28) Domingo García Belaunde, Diccionario de JurisprudenciaConstitucional.



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debería expresarse en la generación cre-ciente de empleo de calidad para fomentarla movilidad social ascendente. Luego, esnecesario mejorar la competitividad de la

producción y desarrollar mecanismos másefectivos de integración social para que losfrutos del crecimiento puedan repercutir en elmejoramiento del bienestar de la población.

En ese sentido, podemos señalar que lautilización sólo de medidas laborales conobjetivos macroeconómicos, en un escenariode crisis económica internacional, no es su-ciente. Es fundamental promover el empleoy el trabajo decente(29) para la transformación

económica y social del país(30). Por ello, sedebe luchar contra la economía informal,incentivar la productividad con protecciónsocial, la seguridad y salud en el trabajo, y

promover el empleo decente mediante la ini-ciativa empresarial. Estos factores se debenreforzar mutuamente mediante actividades

permanentes con el gobierno, las organiza-ciones de empleadores y trabajadores.

Desde hace más de 80 años(31), diferentes gobiernos designaron comisiones para elaboraruna Ley General de Trabajo; no obstante,las tareas de unicación, sistematización

y codicación de la legislación laboral se

plantearon exclusivamente por el caminode la formalidad; ni las organizaciones delos trabajadores, ni la de los empleadores

(29) La noción de trabajo decente tiene su origen en la Me-moria del Director General de la OIT, Juan Somavia, ala Conferencia Internacional del Trabajo de 1999, la quelleva el título de trabajo decente.

(30) Se trata de corregir la experiencia de los años 90: casitodos los países han introducido correctivos a las leyeslaborales en el sentido de ablandar su carácter normativo,eliminando formas de indexación - cuando ellas existían- introduciendo excepciones para la aplicación del salariomínimo y facilitando la reducción del salario por diversasvías, con el pretexto de crear mayor empleo.

(31) Esta experiencia empezó en 1930, año en que a travésde la Ley 6871 se nombró una comisión, para que se

encargara de llevar a cabo tan importante tarea. VerColección de Anteproyectos y Proyectos de Código deTrabajo, OIT, 1983.

participaron en las decisiones denitivas de

dichas comisiones lo cual explica en parte sufracaso, situación que existía hasta el 2002(32).

En suma, se necesita aprobar una norma que

reúna en un solo texto la legislación laboraldispersa(33), previamente consensuada por losactores sociales de manera tripartita; es decir,una legislación unicada en un solo texto

legal que permita un mayor conocimientode la misma por parte de sus actores y porla ciudadanía en general, permita su mejorinterpretación y aplicación; y de esta forma,supere la legislación actual que es dispersay contradictoria en muchos casos.

4.2. Institucionalizar el diálogo social

El desarrollo e historia de las sociedadesha evidenciado la importancia del diálogosocial, en general, como el esfuerzo de desa-rrollo y progreso de la convivencia humana.El diálogo social permite aanzar la demo-cracia, consolidar la paz social-laboral, ycontribuye a la modernización del Estado,

amplía la participación, y constituye la tran-sición hacia nuevos modelos de desarrolloeconómico. Esto se congura a través de una

institucionalidad propiciadora, en perspec-tiva al diálogo tripartito, como ente públicode participación, estudio, deliberación y

propuesta, formado democráticamente conrepresentantes del gobierno, empleadoresy trabajadores. Es decir, “la adopción deacuerdos, de carácter tripartito, en los que

el gobierno participa como sujeto activo conlos agentes sociales, para adoptar decisiones

(32) En el 2002 mediante la Ley 27711, Ley del Ministeriode Trabajo y Fomento del Empleo, se creó el Consejo Nacional de Trabajo (CNT) como órgano consultivode carácter tripartito. El mencionado organismo estáconformado por los representantes de los trabajadores,empleadores y Ministerio de Trabajo.

(33) Esto se inició con un lento proceso del surgimiento demecanismos de regulación laboral con el desarrollo de la

actividad industrial (Máximo Vega Centeno, Crecimiento,industrialización y cambio tecnológico: Perú 1955 - 1980,Lima, Ponticia Universidad Católica del Perú, 1980, p. 83).



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en el ámbito de la política social y de lasrelaciones laborales, se denomina concer-tación social”(34).

Ciertamente consolida la democracia social

por dos razones principales. En primer lugar,en la democracia social el Estado reconocelas reivindicaciones de los sindicatos y laasume como propias, transformando el con-icto laboral en algo intrínseco y natural. En

segundo lugar, en la democracia social, esla pluralidad de sujetos que participan en laformación de la voluntad política del pue-

blo quienes son protagonistas del quehacer político de la nación, asegurando que sus

intereses particulares sean considerados ala hora de tomar cualquier decisión que dealguna manera les afecten. De esta manera,el país puede pasar de la democracia formalhacía la democracia cada vez más real.

Cabe señalar, que tenemos la experienciade diálogo social con la elaboración y apro-

bación del Anteproyecto de la Ley Generaldel Trabajo en el Consejo Nacional de Tra-

bajo (CNT) en el período 2002 - 2007. Sinembargo, este espacio de diálogo nacionalen materia laboral requiere ser fortalecidoe institucionalizado tanto en su operacióncomo en la propia participación de las or-ganizaciones más representativas de em-

pleadores y de trabajadores, de forma quesean efectivamente capaces de fortalecer elsistema democrático y contribuir al desarro-llo socio laboral y productivo del país. El

diálogo social debe ser, entonces, estimuladoy reconocido como el camino para procesardiferentes intereses, para alcanzar los con-sensos básicos acerca de cómo construirmejores condiciones socios laborales quedemandan y esperan los ciudadanos.

(34) Carmen Moreno de Toro, “Diálogo y Concertación Social”,

en la Ley General del Trabajo, concertando voluntades:una experiencia de diálogo social, Lima, Comisión deTrabajo del Congreso de la República junio 2007.

4.3. Adecuar la legislación nacional a losconvenios de la OIT

Es conveniente promover la adecuaciónde la legislación laboral nacional a los

convenios internacionales de trabajo ra-ticados por nuestro país, en particular

el cumplimiento de los derechos funda-mentales en el trabajo, como base para eldesarrollo económico y social a través dela promoción de una cultura de diálogo,

búsqueda del consenso entre el gobiernoy los interlocutores sociales.

El Perú tiene varios compromisos inter-

nacionales en materia de trabajo, como elPacto Internacional relativo a los derechoseconómicos sociales y culturales; y a nivelregional el Protocolo de San Salvador.

Además, es muy importante tener en cuentalos pronunciamientos de los órganos decontrol internacionales (como las NacionesUnidas o la OIT) porque no sólo se limitana su labor de adoptar tratados interna-

cionales, sino que a su vez cuentan conórganos de control que scalizan el cabal

cumplimiento de estos tratados por parte delos Estados. En estos pronunciamientos se“señalan cuáles son los puntos prioritariosrespecto de los cuales los Estados tendríanque actuar para adecuar su legislación ysu práctica a estos principios fundamen-tales”(35). Es decir, la raticación de los

tratados supone para el Estado peruano y

para todos los Estados, la obligación decumplir de buena fe con el contenido yque la Constitución Peruana incorpore asu bloque de constitucionalidad todos esostratados sobre derechos humanos.

(35) Xavier Beaudonnet, “Las Normas de la OrganizaciónInternacional de Trabajo sobre Seguridad Social”, en el

Seminario llevado a cabo en el Hemiciclo Raúl PorrasBarrenechea del Congreso de la República, Lima, lunes15 de junio de 2009.



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4.4. Seguridad Social para todos

Sobre la Seguridad Social para todos, éstaes un desafío(36); en tanto dista mucho de loque es la previsión social que tuvo vigencia

hace muchas décadas en nuestro país. Esdecir, Seguridad Social para todos se en-tiende como protección a toda la poblaciónespecialmente contra riesgos y contingen-cias sociales; aunque el centro siga siendoel trabajador, a partir del cual la protecciónse irá extendiendo a su familia y a otrossectores sociales.

En el sistema de pensiones, deberíamos

implementar un modelo mixto de jubilaciónque combine el sistema público, como com-

ponente básico y obligatorio, con el régimende capitalización plena e individual comocomplemento. Es decir, un sistema públicocon dos componentes, superando el modelodual u opcional: un sistema público de re-

parto y benecios denidos, y un sistema

privado de capitalización individual, el cual pagaría una pensión complementaria.

Respecto al sistema de salud, es fundamentalel acceso universal real a los servicios desalud y a la Seguridad Social, con partici-

pación ciudadana y del Estado. Es decir, proponemos una nueva vía de desarrollo delsistema de salud en el Perú, que consiga losobjetivos básicos de toda Seguridad Socialmediante la acción determinante del Estado,sin que ésta excluya la iniciativa privada y

la participación organizada de los agenteseconómicos y sociales.

Finalmente, la propuesta de implementaciónde la Seguridad Social como vía posible debesurgir de una nueva ecuación de planicación

(36) La perspectiva de la Seguridad Social como derechohumano y política social redistributiva y como ethosnormativo que dena valores e ideales.

y mercado, a partir de un marco estructuralque consagre el ámbito de la competenciadel Estado, para enfrentar con éxito los

problemas reseñados en líneas arriba. Deesta manera, avanzaremos en la construc-ción de una sociedad que haga compatibleel desarrollo material con la equidad socialy la democracia.

VI. A MANERA DE CONCLUSIÓN

En estos 24 años se han registrado cambios positivos en materia laboral en el Perú, perotenemos que distinguir los coyunturales de

los estructurales, que marcan la tendencia.Lo que cuenta son los resultados. Y unode los principales problemas es la falta deempleo, el cual en un país es el mejor reejo

–o testigo– del conicto permanente entre lo

social y lo económico, entre la equidad y laeciencia, entre la acumulación en los asien-tos contables o el bienestar de las familias.

La realidad económica en el Perú pone de

maniesto que los ajustes laborales resul-taron insucientes: más del 70% de la PEA

se encuentra en situación de subempleo, ladesigualdad e inequidad en la distribucióndel ingreso ha empeorado: el 10 % de la

población concentra el 80 % de la riquezagenerada y el resto, o sea 90% de ella, ac-cede sólo al 20 % de la misma.

Finalmente, la reexión sobre el comporta-miento del Derecho del Trabajo y la Seguri-dad Social en estas dos últimas décadas enel Perú, nos autoriza a plantear desafíos yrecordar que la historia del Derecho Labo-ral, tanto en el plano internacional como enel nacional, está marcada por la constanteintervención estatal o juridicación para

regular las relaciones laborales y así cubrircon su manto protector aquellos sectores delmundo del trabajo que tienen una excepcionalnecesidad de ello.



152Por: Dr. Ángel

Guillermo Ruiz Moreno

(México)

Presidente Internacionalde la Asociación Ibe-roamericana de Juristasde Derecho del Trabajo yde la Seguridad Social ‘Dr.Guillermo Cabanellas”(AIJDTSSGC)

www.aijdtssgc.org

“SEGURIDAD SOCIAL YLA EQUIDAD DE GÉNERO”

La seguridad social, tan poco comprendida en estos tiemposrevueltos donde los efectos de la globalización han producidouna injusta redistribución de la riqueza nacional resentida es-

pecialmente en América Latina entera, han provocado seriosdesajustes en el denominado “mercado de trabajo” (sic), endonde parece que todo es considerado mercado –“mercado desalud” y “mercado de pensiones” incluidos, claro–, ello ante laenorme complacencia de un Estado que se muestra incapaz deregularle, aunado a la indiferencia de un academicismo dispersoy atomizado que no ha podido servir de dique de contenciónfrente al avance de feroz de la globalización económica y lainjusta redistribución de la riqueza.

Los efectos de la mundialización económica han traído consigodesprotección social e injusticia laboral, lo cual ha dejado ensituación muy complicada tanto a los jóvenes que no consiguenempleo –por cierto principalmente del sexo femenino, quienesreciben salarios y prestaciones inferiores al de los varones–,como a las millones de mujeres que por necesidad han debido

incorporase al pre aludido mercado laboral y que deben aceptarlocasi todo para sostener a sus dependientes económicos.

Hoy día, la otrora mítica negociación colectiva, se ha reducido prácticamente a “negociar” en el empleo ofrecido si habrá o noaliación a la seguridad social del operario.

En ese entorno, para comprender mejor el fenómeno actual enla segunda década del siglo XXI, acaso la pregunta pertinentea respondernos todos sería: ¿qué es hoy día, eso tan confuso

y difuso que se ha dado en llamar seguridad social y que noterminamos por entender?



153


Pues bien, diremos que la seguridad social,además de ser un servicio público al cargooriginariamente del Estado –indebidamenteligado todavía al empleo formal, que decrecede manera incontenible a lo largo y ancho del

planeta–, en razón de su propia naturalezaintrínseca es un derecho humano y socialirrenunciable, inalienable e inextinguible,que se halla prevista y descrita por los artí-culos 22 y 25 de la “Declaración Universalde los Derechos Humanos” de NacionesUnidas, documento trascendental que se haconvertido ya no en una simple referenciao catálogo de buenas intenciones, sino eshoy un instrumento jurídico vinculatorio y,

por la tanto, resulta obligatorio su puntualacatamiento por parte de todos los paísesdel orbe.

Este incomprendido derecho humano que esla seguridad social, es también un derechoexigible al Estado, que contrario a lo quese supone no es exclusivo de los trabajado-res subordinados a un empleador, pues desuyo aplica tanto para hombres como para

mujeres, a niños y adultos, a empleados ydesempleados, a los individuos sanos y en-fermos, para toda persona humana y jurídica.

Empero, existe un gran problema fácti-co con la ciencia del Derecho, la que sedebate siempre entre el deber ser de laciencia jurídica y el ser de la dura realidadcotidiana: no opera de la misma manera enla teoría que en la práctica, pues ninguna

teoría, ninguna legislación, ningún decretogubernamental, es capaz de cambiar per se la dura realidad.

Entonces, así no existiera precepto legalen una Constitución Política nacional paragarantizar el acceso al servicio público de laseguridad social –que está en todas nuestraCartas Magnas–, resulta irrefutable que sílo está en los Tratados Internacionales en

materia de derechos humanos de que sonsignatarios nuestros países de la América

morena, por lo que en consecuencia integra elentramado jurídico nacional que obliga, nosólo a su prestación como servicio público

por parte del Estado, sino su exigibilidaden todo tiempo y lugar por parte de losgobernados.

Así, en lo que más nos interesa destacarahora a manera de ejemplo, así no se con-templara en nuestras Constituciones laobligación de impartir educación a todoindividuo, en aras de contribuir a la con-vivencia humana el Estado está obligadoa proporcionarla; lo mismo sucede con eltema de la salud y un sinnúmero de dere-chos humanos más. Porque en estos temasy para decirlo fácil, si el Estado no puedeentonces nadie puede.

El punto focal de estos párrafos es queanalizado lo anterior, también está expre-samente prohibida la discriminación porrazones de género, plasmada en múltiplesfuentes jurídicas de forma clara y categó-rica, la desigualdad por razones de sexo.

Más todavía, así no existiera el DerechoSocial –que ya sabemos procura el trato

jurídicamente diferenciado a los desiguales para darle más al que más necesita, menosal que menos necesite, y nada al que nadanecesita, bajo el principio de la solidaridadsocial, eje de la seguridad social–, ya sa-

bemos que en los textos Constitucionalesde todos nuestro países del área geográca

latinoamericana se halla el fundamento denuestra seguridad social actual. Así no hu-

bieran otras normas legales que promuevandicha equidad de género en sus diferentesámbitos competenciales, de cualquier mane-ra, se insiste, encontraremos una normativa

jurídica internacional (incluso de superiornivel jerárquico que nuestra legislacionesfederales del trabajo y de la seguridad so-cial vigentes), la que respetando la visiónde equidad de género, ha instrumentado



154


la OIT en su labor permanente de alcanzarequidad para toda diferencia social.(1)

Bastaría entonces, para que en la prácticase diera una plena igualdad jurídica entre

varones y mujeres, la materialización de loscuatro objetivos estratégicos que persiguela Ocina de Igualdad de Género de la pro-

pia Organización Internacional del Trabajo(OIT), a saber:

Promover y cumplir las normas y los principios y derechos fundamentales del trabajo;

a) Generar mayores oportunidades para que

las mujeres y los hombres puedan tenerun empleo e ingresos dignos;

b) Mejorar la cobertura y la ecacia de una

seguridad social para todos; y,

c) Fortalecer el tripartismo y el dialogosocial.(2)

d) Por otra parte, conviene apuntar quelos ocho Convenios considerados como fundamentales por la OIT (que por ciertoson los números 29, 87, 98, 100, 105,111 y 182),(3) en tanto que hayan sidoraticado por los gobiernos nacionales

cumpliendo con las reglas soberanasexistentes para ello, son normativas quese hallan en vigor y apuntan a volverefectiva la equidad –que no igualdad,

porque no la hay0, de mujeres y hombresen materia laboral; un principio jurídicoéste cuya tutela bien puede ser exigida encaso necesario ante los propios tribunales

(1) Publicaciones OIT. Libro ABC de los derechos de lastrabajadoras y la igualdad de género. Ver: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---gender/documents/publication/wcms_094520.pdf

(2) Ver sitio web la OIT y la igualdad de género. http://www.ilo.org/gender/lang--es/index.htm

(3) Los Convenios fundamentales de la OIT. Ver PDF en:

http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_nor-m/---declaration/documents/publication/wcms_095897. pdf

jurisdiccionales del trabajo de nuestrosrespectivos países.

Dicho de otra manera para que mejor se en-tienda: se establezca o no una denición de

trabajo decente o digno en nuestras patrias,está tutelada la igualdad sustantiva o dehecho de trabajadores y trabajadoras frenteal patrón. Y la igualdad sustantiva es la quese logra eliminando la discriminación contralas mujeres que menoscaba o anula el reco-nocimiento, goce o ejercicio de sus derechoshumanos, y las libertades fundamentales enel ámbito laboral, lo que supone el acceso alas mismas oportunidades, considerándose

siempre las naturales diferencias biológicas,sociales y culturales de mujeres y hombres.

Al menos en mi patria, México, la refor-ma laboral del 1° de diciembre de 2012,se ocupó no sólo de establecer el objetode las normas laborales en una visióncontemporánea… si bien conviene aclararque, en vez de seguir la inercia mundialen un mundo de economía globalizada en

recesión y desempleo para “deslaborali-zar” (sic) la seguridad social del trabajosubordinado, el legislador mexicano hizoexactamente lo contrario, pues vinculótodavía más al empleo formal con el sis-tema federal de la seguridad social parael trabajo ordinario. Ya los hechos purosy duros nos dirán si dicha reforma laboral

–que para el que esto escribe en realidadno la hubo–, funciona o no en los hechos.

Por último, conviene añadir que la propiaOIT parte siempre en sus regulaciones deun enfoque de “consideraciones de género”con una perspectiva doble, la que se basa enun análisis que examinan de manera puntuallas necesidades e intereses especícos y a

menudo disímiles de las mujeres en el mundoy, muy especialmente, en el ámbito laboral.

Por ello, porque dicho organismo de caladomundial parte de la premisa que hombres



155


y mujeres no son iguales en razón de sunaturaleza intrínseca, resume la equidadde género en la plena igualdad jurídica del“deber ser”.

En consecuencia, la Ocina Internacionaldel Trabajo elaboró un “Plan de acción dela OIT sobre igualdad de Género 2010-2015”, el que opera al través de programasde trabajo decente o digno en cada país yque es de carácter transversal, es decir, quesu ejecución se hace efectiva mediante laaplicación de una política especial e in-tervenciones institucionales debidamenteintegradas y coordinadas.(4)

El complicado tema de la equidad de género es pues uno de los grandes pendientes por

(4) Ver sitio web OIT: http://www.ilo.org/gender/Abouts/ILOandgenderequality/lang--es/...

acometer para alcanzar un entorno laboralque reconozca y aprecie las diferenciasde género existentes, para materializar en

benecio de las mujeres, las políticas pú- blicas vigentes en esta materia. Porque alnal del camino, éste no es un problema de

ausencia normativa o regulatoria, sino porel contrario, de falta de voluntad política

para crear una cultura de pleno respeto aestos derechos inalienables por parte de

patrones y trabajadores.

Finalmente, urge que los operadores y admi-nistradores de la justicia cobren concienciay asuma plenamente los alcances de su res-

ponsabilidad, pues en ellos está nalmente lasolución al palpable desequilibrio existenteen el ámbito laboral entre los varones y lasmujeres.

¡No más discrímenes laborales contra lasmujeres!



156Por: Jorge L. Elizondo

(Argentina)

Abogado. Profesor de De-recho del Trabajo y Segu-ridad Social UniversidadNacional de Rosario- Ar-gentina. Presidente de laAsociación de AbogadosLaboralistas de Rosario.

DESCENTRALIZACIÓNPRODUCTIVA, TERCERIZACIÓN.

CONJUNTO ECONÓMICO.RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

I. LAS NUEVAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN DE LAEMPRESA

El capitalismo actual se caracteriza por la expansión mundialde las corporaciones, la diversicación y la fragmentación de

la actividad nanciera e industrial.

Así como la General Motors –por ejemplo– fragmenta su pro-ducción en unidades más manejables, organiza divisiones máso menos autónomas encargadas de las diversas marcas; otrosgrupos optan por el establecimiento de rmas separadas apa-rentemente independientes, que pueden adoptar diversas formassocietarias, pero que se hallan bajo el control de la empresamás grande. No existe prácticamente ningún tipo de actividadque no sea alcanzada por estos rasgos comunes del capitalismoactual, que son a su vez manifestaciones de la concentración ycentralización del capital monopolista.

La descentralización productiva no sólo implica un efecto cen-trífugo a través de la subcontratación y la aparición de otrasempresas subordinadas; sino también un efecto centrípeto quese traduce en la coordinación de las diversas rmas por parte

de una sociedad matriz. Hay una correlación entre estos fenó-menos y el auge de la exibilidad laboral, ya que los objetivos

de los grupos económicos no sólo se orientan al control de losmercados y los precios, sino a un mayor control de las fuerzas

productivas, y el incremento de la plusvalía. Es así como “la



157


empresa con estructura de grupo aparececomo una nueva forma de gestión indirecta

y exible de las relaciones de trabajo” (Ru-llani, E.: “Flessibilitá del lavoro e essibilitá

di impresa: le nuove regole dello sviluppoindustriale”, Milán, 1988, p. 94).

Esta nueva forma de organizar la producciónque implica una nueva forma de acumulaciónen el sistema capitalista y se apoya en losavances de la revolución tecnológica, con

particular relevancia en la informática y lascomunicaciones, no encuentra una respuestaen la normativa laboral vigente, ni siquie-ra en sus manifestaciones más avanzadas.

En opinión que compartimos, se crea “una suerte de brecha, fractura o divorcio que

tiene lugar entre un ordenamiento jurídico social, que no ha evolucionado de aquél

modelo que constituyó su referente duran-te décadas, y la realidad económica que

avanza incontrolada hacia nuevas formasde organización empresarial, marcadas porla pretensión de reducir riesgos, exibili- zando la utilización de la mano de obra y

debilitando el poder de los sindicatos. Estaanomia legal, incrementada por el hechode la falta de reconocimiento de la perso-nalidad jurídica del grupo de empresas, setraduce en una contradicción permanente:una realidad económica caracterizada porla unidad de decisión del grupo de empresas,

frente a una realidad jurídica denida por

la prevalencia de la personalidad de cadaempresa integrante del grupo con actuación

formalmente independiente”.(1)

La diversicación de las actividades por

parte de los grupos económicos lleva a lafragmentación productiva, y a la divisiónde los trabajadores, que no aparecen comodependientes del grupo sino de cada una de

(1) Rodríguez Escanciano, Susana, “La coordinación empre-

sarial como estrategia de descentralización productiva;carencias normativas”, en Revista de Derecho Social Nº 15, 2001, p. 114, Ed. Bomarzo, Albacete, España

las rmas que lo componen. De esta forma, se

agudizan las desigualdades y se generalizanformas de discriminación en el empleo: encuanto a los salarios, en las condiciones detrabajo, en el convenio colectivo aplicabley en el sindicato que los agrupa.

II. LAS INSUFICIENCIAS DE LA NOR-MATIVA LABORAL VIGENTE ENNUESTRO PAÍS

Las carencias e insuciencias normativas

en el Derecho Laboral argentino resultaninnegables. Frente a una moderna estrate-

gia de descentralización y fragmentación productiva coordinada por los grupos eco-nómicos, los trabajadores sólo disponen deuna panoplia de armas defensivas que datande una época muy anterior del desarrollocapitalista, la del nacimiento del Derechodel Trabajo, cuando la concentración nohabía alcanzado los niveles de expansiónactuales, y los grupos económicos no habíandesarrollado aún las estrategias tendientes

a combatir la tendencia decreciente de latasa de ganancia y aumentar la plusvalía aescala mundial.

Las normas contenidas en los arts. 29, 30 y31 de la Ley de Contrato de Trabajo revelanesas carencias, ya que en todos los casos es-tán basadas en los conceptos tradicionales de“empresa”, “empresario” y “establecimiento”que muy poco tienen que ver con las formas

modernas de descentralización productiva,empresas en red y otras conformaciones propias del capital monopolista actual. Estasherramientas jurídicas fueron gravementedeterioradas a partir de su modicación por la

llamada “ley” 21.297 de la dictadura militar,que se introdujo elementos subjetivos comocondición para que los mecanismos de soli-daridad previstos puedan operar ecazmente,

sin que los gobiernos constitucionales hayan

restaurado siquiera su redacción original enla ley 20.744.



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Las carencias normativas determinan que lostrabajadores dependientes de un grupo eco-nómico y aún de una empresa determinadasufran discriminaciones en el trabajo; bienque no limitadas a los casos de despido; sinoque alcanzan a diversas etapas de su vidalaboral, tanto al ingresar como durante eldesarrollo del contrato de trabajo.

El empleador que dispone un acto discrimina-torio viola el art. 16 de la CN (igualdad antela ley y admisibilidad en los empleos sin otracondición que la idoneidad), rearmado por

los tratados internacionales enumerados en elart. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

Entre los mismos cabe mencionar el art. 7ºde la Declaración Universal de Derechos Hu-manos, que expresa: “Todos tienen derecho aigual protección contra toda discriminaciónque infrinja esta Declaración y contra toda

provocación a tal discriminación”. El art. 28del Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos determina que “la ley prohibirátoda discriminación y garantizará a todas las

personas protección igual y efectiva contracualquier discriminación por motivos de raza,color, sexo, idioma, religión, opiniones po-líticas o de cualquier índole, origen nacionalo social, posición económica, nacimiento ocualquier otra condición social”.

La fragmentación del proceso de trabajoy su consecuencia: la subcontratación deotras empresas para cumplir determinadas

actividades propias del mismo: manteni-miento, limpieza, transporte, vigilancia, etc.,determina que gran cantidad de trabajadoresson ocupados en tareas propias del conve-nio principal a cambio de retribuciones ycondiciones de trabajo inferiores a las queregula el convenio colectivo aplicable a laactividad. De esta forma, las empresas le-sionan el principio de “igual remuneración

por igual tarea” (art. 14 bis de la C.N.). El

trato desigual en igualdad de situacionesconstituye trato discriminatorio; por cuanto

se excluye a una persona del benecio que

las demás obtienen en igualdad de circuns-tancias. Del artículo 14 bis de la Constitución

Nacional se desprende el concepto de igualremuneración por igual tarea.

III. EL CONJUNTO ECONÓMICO.-EL EMPLEADOR MÚLTIPLE OCOMPLEJO

El art. 31 de la LCT se basa en elementosobjetivos (control de una o más empresas

por otras; relaciones estrechas entre las mis-mas), empresas relacionadas, subordinadas

o de grupo.

Sin embargo, hay quienes que es eviden-te que la norma está dirigida a combatir elfraude en materia laboral y a los organismosde la seguridad social. La solidaridad sólonacería como consecuencia del fraude o dela temeridad; no del incumplimiento de lasobligaciones laborales por imposibilidad eco-nómica o nanciera. A tal extremo ha llevado

la modicación que la dictadura cívico militarhiciera de la norma original de la LCT.

Las empresas controladas, de acuerdo al art.33 de la Ley de Sociedades Comerciales sedenen en base a dos elementos:

1). Participación que otorgue los votos ne-cesarios para obtener la voluntad social(control interno)

2) Inuencia dominante de una sociedadsobre otra (control externo)

Los grupos de empresas se denen por al-guno de las siguientes características:

1) Fusión y absorción de empresas o con-centración primaria, que determinan laexistencia de una única empresa.

2) Concentración secundaria; pluralidadde empresas formalmente autónomas.



159


Ello se logra a través de mecanismoscomplejos de coordinación y centrali-zación. Centralización de las decisionesy diversicación o fragmentación de la

actividad.

Se arriba a este resultado mediante el me-canismo tradicional de adquisición de parti-cipaciones, acciones o cuotas societarias deotra empresa (dominación orgánica o inter-na); pero también contratos de dominaciónempresaria, de disposiciones estatutarias,de directorios entrecruzados.

La inuencia dominante se caracteriza por

una aparente igualdad jurídica y una rela-ción hegemónica que se expresa a través dediversos mecanismos.

El control externo, económico o inorgánicose da a través de contratos comerciales deexclusividad en el suministro, comercializa-ción (franchising) o distribución, grupos deinterés económicos (GIE), consorcios, etc.Es aquella forma de unión de empresas en

la que sin perjuicio del mantenimiento dela personalidad jurídica, hay una direccióneconómica única ejercitada por la sociedaddominante (Irujo). Las sociedades son jurí-dicamente independientes, pero la direcciónes unitaria.

Actúan conforme a una forma coordinada,obedeciendo a una planicación común de

recursos y política empresarial conjunta,

diseñada por la sociedad dominante o matriz.Los rasgos principales son: el control o do-minación y la dirección económica unitaria.En esta última, cabe distinguir entre grupos

por subordinación o grupos por coordinación.

En los grupos por subordinación la políticaviene marcada por la sociedad matriz.

En los grupos por coordinación o colabora-

ción la relación es horizontal; y no existe enapariencia una relación de dominación: joint

ventures, uniones transitorias de empresas,consorcios, contratos asociativos o de cola-

boración, know how, acuerdos comerciales,de cooperación, interconexión, asistenciananciera, etc. En su forma más compleja:

las redes de empresas.

Hay plena independencia de objetivos mer-cantiles de cada empresa, hay una falta deunidad de titulares, dirección económicay/o de caja.

En síntesis; existen las siguientes formas:

• Grupos de base societaria (propiedad de

acciones).

• Grupos contractuales (poder de direccióna través de un contrato).

• Grupos personales (coincidencia de las personas con cargos dominantes.

Aún probada la existencia de alguna formade conjunto económico, ya fuere a través delas formas de subordinación o de coordina-ción; la aplicación del art. 31 de la LCT alos casos concretos ha dado lugar a diver-sas interpretaciones respecto al elemento“subjetivo” incorporado por la llamada ley21.297; como lo demuestran estos fallos:

“Si bien el fraude a la ley laboral es unrecaudo esencial para que se congure la

responsabilidad solidaria del art. 31 LCT,ello no signica que deba probarse el dolo

del empleador o una intención fraudulentadel mismo. No se requiere una intención

subjetiva de evasión respecto de las normaslaborales, sino que basta que la conducta

empresarial se traduzca en una sustraccióna dichas normas laborales, con intencioneso sin ellas”.(2)

(2) Cámara de Apelación en lo Laboral de Rosario, Sala I,MOYA, Orestes Gabriel c/ SINDICATO CONDUC-TORES OBREROS Y EMPLEADOS TRANSPORTE



160


“La conformación de un conjunto econó-mico por sí solo no es suciente para responsabilizar a las empresas codemandadas por la condena laboral en forma solidaria,en tanto no se acredite la existencia de con-ductas fraudulentas, simuladas o temera-rias, genéricamente tendientes a perjudicarintereses ajenos al grupo o especícamente

propendientes al vaciamiento económicode éste o de alguna de las empresas que

lo integran”.(3)

Responsabilidad laboral de los gruposde empresas:

Entendemos que la traslación mecánica deconceptos económico-mercantiles al De-recho Laboral puede llegar a contradecir odesnaturalizar la función y los principiosfundamentales y normas tuitivas de esteDerecho.

El Derecho del Trabajo tiene la suciente

autonomía cientíca como para considerar

que determinados fenómenos económicostienen personalidad laboral propia –sin queello implique otorgársela a todos los efectos

jurídicos– y también para descartar la perso-nería derivada de otras ramas del Derechoque trasladadas al Derecho del Trabajo ge-neraría perjuicios al trabajador.

La redacción del art. 26 de la LCT permiteuna amplia extensión del concepto de em-

pleador múltiple, que rompe con las reglasdel derecho civil y comercial, conforme alas cuáles sólo excepcionalmente el grupoadquiere personalidad propia en virtud de laautonomía formal de las empresas.

AUTOMOTOR DE CARGAS y Ots. s/ Cobro de PesosLaboral, 24-05-2005

(3) Cámara de Apelación en lo Laboral de Rosario, SalaI, CAVALLIERE, Leonardo M. c/ SIDERCO SRL s/COBRO DE PESOS, 22-12-2009

La traslación mecánica y restrictiva de losconceptos del derecho societario lesionaen muchos casos el principio de primacíade la realidad.

Sería una cción mantener el criterio de queson unidades autónomas las que conformanun grupo económico o red de empresas; yengañoso utilizar el mecanismo de la soli-daridad (Ermida Uriarte y Pla Rodríguez).

Al respecto, el Tribunal Superior del Tra- bajo de Brasil ha utilizado el concepto desimetría para proteger al trabajador antelos cambios de titularidad de las empresas,

reconociendo la “unicidad contractual delempleador” en los casos en que existe ungrupo económico (4)

El conjunto económico revela una unidad em- presaria, existe por lo tanto un único obligadorespecto a los trabajadores; y sería innecesarioacudir a las reglas de la solidaridad. Hay unaúnica empresa, un único empleador y unúnico deudor.

Si partimos de la aparente autonomía delas empresas, nos quedamos en lo formaly supercial, y desconocemos la realidad

subyacente.

Por lo tanto, nuestras conclusiones son lassiguientes:

1) Hay un único deudor respecto a los trabajadores dependientes de cualquiera delas unidades del grupo.

2) Hay una responsabilidad objetiva delgrupo por el hecho mismo de haber sidoconstituido. Carece de sentido analizarla conducta de cada una de las unidadesempresarias, para determinar si procede

(4) Citado por Raffaghelli, Luis, “Tercerización y encuadra-miento convencional”, Revista La Causa Laboral, AñoXIII Nº 54, Julio de 2013, p. 29.



161


la comunicación o extensión de la responsabilidad frente a los trabajadores.

La redacción del art. 31 contiene un ele-mento subjetivo extraño al objetivo del

legislador de la Ley de Contrato de Tra- bajo 20.744. Es indudable que NorbertoCenteno tenía claro que el objetivo delartículo era responsabilizar objetivamenteal grupo económico, sin que fuera necesariodemostrar una intención dañosa respecto alos trabajadores. La conducción temerariao la intención fraudulenta fue incorporada

por el gobierno ilegítimo que asaltó el po-der en 1976, con el objetivo de favorecer

a los grupos económicos que se adueñaronde nuestro país recurriendo al asesinato ydesaparición de delegados y también deempresarios a los que se despojó de sus

bienes.

El “elemento subjetivo” que se insertara enel artículo es por lo tanto claramente incons-titucional; por cuanto tiende a que los gruposeconómicos puedan evadir su responsabili-

dad por las deudas de las unidades que losintegran, porque contradice el principio de

primacía de la realidad y el n protectorio

del Derecho del Trabajo, y en virtud de losnes perseguidos por el legislador de facto:

facilitar el dominio de la economía y el en-deudamiento del país por parte de los gruposconcentrados trasnacionales y nacionales. Elefecto depredador producido por el cuerpoextraño agregado al art. 31 de la LCT se

traduce en miles de quiebras que dejaron enla calle a decenas de miles de trabajadores,sin que éstos pudieran siquiera percibir susindemnizaciones y salarios.

IV. LA SUBCONTRATACIÓN (ART.30 LCT)

Se ha dicho que la subcontratación no es

un fenómeno de origen jurídico, sino queobedece a la modicación del régimen de

acumulación en el sistema capitalista. Hasido una respuesta destinada a recuperarla tasa de ganancia y la productividad quela aplicación del fordismo había reducidosignicativamente.

A partir de la década del 90, y en consonanciacon los dictados del Consenso de Washin-gton, se da en la Argentina un proceso deexibilización en el trabajo que provoca la

precarización de una gran parte de la fuerzade trabajo.

La tercerización se generaliza como corre-lato de “la introducción de innovaciones

tecnológicas en cuanto a los procesos pro-ductivos, las nuevas formas de organizacióndel trabajo y modalidades más exibles de

gestión de la mano de obra”.

La empresa tercerizada periférica o secunda-ria, si bien es jurídicamente independiente,se encuentra económicamente subordinada,esté dentro o fuera de la principal, condicuio-nada a las exigencias de cantidad y calidad

del producto, precio, plazos de entrega ymarca de fábrica. Ello le permite reducir suscostos jos y variables, dándole exibilidad,

externalizando el riesgo de contracción y leevita reducir personal en caso de recesióneconómica. Es el n de la integración ver -tical de la producción y de la empresa queera propia del paradigma fordista. Así, enlos balances de la empresa fragmentada noaparece la subcontratación como “gastos

en personal” sino en el rubro “compras”.(5)

Al trabajo a domicilio, primera expresiónde externalización o descentralización de laempresa capitalista a partir del siglo XVIII,le suceden la fabricación de subconjuntos aensamblarse sobre el producto nal (en el

caso de la industria metalmecánica, automo-triz y electrónica), los servicios de logística

(5) Raffaghelli, Luis, op cit, p. 28.



162


y transporte de mercaderías y personal, lastareas de tipo administrativo contable, lasactividades de mantenimiento periódico,las de limpieza, los servicios médicos, etc.

Como lo destaca Raffaghelli, “cuando laempresa principal recurre a varias eterceriza-das para la provisión de piezas o productos,nalmente contrata una nueva rma para

el seguimiento y control de calidad, dandolugar al proceso de cuarterización, lo quefragmenta aún más la gura del empleador

frente al colectivo laboral, tornando ambiguala gura del responsable” (6)

La subcontratación se encuentra reguladaen el art. 30 de la LCT modicado por la

ley 25.013:

“Quienes cedan total o parcialmente a otrosel establecimiento o explotación habilitadoa su nombre, o contraten o subcontraten,cualquiera sea el acto que le de origen,

trabajos o servicios correspondientes a laactividad normal y especíca propia del

establecimiento, dentro o fuera de su ámbito,deberán exigir a sus contratistas o subcon-tratistas el adecuado cumplimiento de lasnormas relativas al trabajo y los organismosde seguridad social”.

“Los cedentes, contratistas o subcontratistasdeberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Únicode Identicación Laboral de cada uno de

los trabajadores que presten servicios y laconstancia de pago de las remuneraciones,copia rmada de los comprobantes de pago

mensuales al sistema de seguridad social,una cuenta bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo”.

“Esta responsabilidad del principal de ejer-cer el control sobre el cumplimiento de las

(6) Raffaghelli, Luis, op cit, p. 29.

obligaciones que tienen los cesionarios o

subcontratistas respecto de cada uno delos trabajadores que presten servicios, no

podrá delegarse en terceros y deberá serexhibido cada uno de los comprobantes yconstancias a pedido del trabajador y/o dela autoridad administrativa”.

“El incumplimiento de alguno de los re-quisitos hará responsable solidariamente

al principal por las obligaciones de loscesionarios, contratistas o subcontratistasrespecto del personal que ocuparen en la

prestación de dichos trabajos o servicios yque fueren emergentes de la relación laboral

incluyendo su extinción y de las obligacionesde la seguridad social”.

La primera observación que debe realizarserespecto al texto es que pone en cabeza delcedente o empresario principal la obligacióno carga de exigir al cesionario o subcontra-tista el cumplimiento de las normas laboralesy de la seguridad social. El precepto no creala solidaridad sin más entre cedente y cesio-nario en forma incondicionada. Aún cuandose trate de una cesión o subcontrataciónde una actividad normal y especíca de la

empresa en sentido estricto, es condición para que opere la solidaridad que exista unincumplimiento de las obligaciones laboraleso de la seguridad por parte del cesionario osubcontratista.

Pero no basta con ello. Es necesario que secumpla con las condiciones previstas en el

primer párrafo: debe tratarse de una cesióno delegación parcial de tareas o serviciosque son propios de la actividad normal yespecífica del establecimiento. Debe to-marse en cuenta que el artículo se reere

expresamente a “establecimiento” y no ala “empresa”. Una empresa puede teneruno o varios establecimientos, y desarrollaractividades diferentes en los mismos.



163


Al respecto se ha dicho: “El incumplimientode los deberes de control establecidos porel art. 30 LCT no habilita la solidaridadde la ley 22.250, así tampoco, por sí sólo,la del régimen general de la LCT. El sóloincumplimiento de las reglas de control intro-ducidas por la ley 25.013 en el art. 30 LCTno activa la responsabilidad vicaria puestoque para ello se requiere la concurrencia de

alguna de las circunstancias previstas en el primer párrafo. La intención del legisladorno fue condicionar la solidaridad a que se

produzcan estos incumplimientos ni crearuna fuente adicional de responsabilidad

solidaria, sino que meramente buscó esta-blecer con claridad el rol vigilante que le

cabe al empresario principal (cedente y/ocontratante) que cede su establecimiento

o parte de éste o bien delega actividadesque forman parte de su objeto especíco,

así como darle derechos para defenderseante la posible responsabilidad vicaria oen garantía que podría tener que asumir

luego”. (7)

La interpretación dominante del art. 30 dela LCT es la que surge de la doctrina de laCorte Suprema de Justicia de la Nación ensu anterior composición.

En “Rodríguez Juan R. c/Compañía Embo-telladora Argentina” (fallo del 15/4/1993),ha señalado que “no corresponde la aplica-ción del art. 30 de la LCT toda vez que un

empresario suministre a otro un producto

determinado, desligándose expresamentede su ulterior procesamiento, elaboración y distribución. Este efecto se logra en la práctica comercial por contratos de con-cesión, distribución, franquicia y otros que

permiten a los fabricantes o en su caso a losconcedentes de una franquicia comercial,

(7) Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala 2,

Orellana Hugo Rolando c/ Barter Group S.A. y otros/ ley 22250. Sentencia, 95583 del 29 de Febrerode 2008. Nro.Fallo: 08040074

vincularse exclusivamente con una empresadeterminada sin contraer riesgo crediticioalguno por las actividades de esta última, que

actúa en nombre propio y a su riesgo. Ello sin perjuicio de los derechos del trabajadoren supuestos de fraude (arts. 16 y 31 LCT).

“El artículo 30 de la LCT comprende lashipótesis en que un empresario encomienda

a un tercero la realización de aspectos o facetas de la misma actividad que desa-rrolla en su establecimiento. Son supuestosen los que se contraen prestaciones que

completan o complementan la actividad del propio establecimiento, esto es “la unidadtécnica o de ejecución destinada al logro delos nes de la empresa, a través de una o

más explotaciones” (art. 6º LCT); pero enlos contratos de concesión, distribución ylos demás mencionados, la actividad nor-mal del fabricante o concedente excluyelas etapas realizadas por el distribuidor oconcesionario”.

Se arma en dicho fallo que “no obsta a ellola lata formulación del objeto social, puesel art. 30 de la LCT no se reere al objeto

societario sino a la actividad real propiadel establecimiento. Las guras delegativas

previstas por aquella norma, en lo pertinente

a contratación o subcontratación, son inhe-rentes a la dinámica del giro empresarial, y

por ello no cabe examinar su conguración

con respecto al objeto social”.

La misma interpretación se reitera en los casos“Luna c/ Agencia Marítima Rigel” del 2/7/93y “Sandoval c/ Embotelladora Argentina” del18/7/95.

La solidaridad del art. 30 no sería aplicableautomáticamente en cualquier caso en quehaya contratos de colaboración o vinculacióninterempresaria. Una extensión de respon-sabilidad excesivamente amplia atentaría

contra el derecho de propiedad y contra laseguridad jurídica.



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La Corte sostiene la inaplicabilidad del art. 30en los casos en que un empresario suministrea otro un producto determinado, desligándosede su ulterior procesamiento, elaboración ydistribución, sin que sea relevante la exclu-sividad. Sólo sería posible la extensión deresponsabilidad en caso de fraude.

En síntesis, la doctrina de la Corte en Ro-dríguez c/ Embotelladora sobre la respon-sabilidad solidaria del art. 30 de la LCT se

basa en las siguientes condiciones:

1) La solidaridad del art. 30 es inaplicableen los casos en que medie un contrato

de concesión, distribución, franquicia,etc.

2) Sólo sería viable en tales casos cuan-do exista fraude en perjuicio de lostrabajadores.

3) Debe existir una unidad técnica de ejecu-ción; no siendo relevante que la actividadesté comprendida en el objeto social de

la sociedad.4) Es aplicable sólo cuando haya servicios

subcontratados que complementen laactividad normal de la empresa y existaunidad técnica de ejecución. Por supues-to que se excluyen todos los serviciosque –aunque fueren necesarios- no estáncomprendidos dentro de dicha actividadnormal y no formen parte de una unidadtécnica de ejecución: transporte, seguri-dad, mantenimiento, servicios médicos,etc.

La insistencia en la necesidad de que lasubcontratación implique “complementar ocompletar la actividad normal” y que deberíaexistir “una unidad técnica de ejecución entrela empresa y su contratista”, hizo imposibleen muchos casos la aplicación del art. 30 de laLey de Contrato de Trabajo, aún cuando hayaquedado demostrado que la “proveedora” o

“distribuidora” sea parte del objeto social dela empresa principal.

En su nueva composición, a partir del 2004,la CSJN fue reviendo sus decisiones, sinjar una doctrina diferente. Generalmente,los fallos que condenaban a la empresa

principal por aplicación de la solidaridaddel art. 30 de la LCT quedaban rmes por la

aplicación del art. 280 del Código ProcesalCivil y Comercial de la Nación.

Recién en fecha 22 de Diciembre de 2009,la CSJN ja un criterio sustancialmente

diferente al anular un fallo dictado por la

Cámara Nacional de Apelaciones del TrabajoSala IX en autos Benítez Horacio c/ Pla-taforma Cero S.A. en el que el a quo habíarechazado la solidaridad por aplicación dela doctrina de la Corte en el caso Rodríguezc/ Embotelladora.

El voto mayoritario de la CSJN arma que

“es impropio de su cometido jurisdiccionalen el marco de un recurso extraordinario

formular una determinada interpretaciónde la norma citada, dado el carácter comúnque ésta posee”. Todas las normas invocadas

por las partes: Ley de Contrato de Trabajo,leyes 24.013, 25.345, arts. 54, 59 y 274 delCódigo de Comercio son de derecho común,no federal, y en consecuencia –de acuerdoal art. 75 inc. 12 de la Constitución- suaplicación y por ende su interpretación sehallan a cargo de los tribunales provinciales

La decisión anulada por la CSJN no se habíaapoyado sobre un criterio propio sobre lainterpretación del alcance de la norma, sinoque se había reducido a sostener dogmáti-camente la doctrina del fallo Rodríguez c/ Embotelladora.

El nuevo criterio de la Corte se funda en queson los jueces locales quienes deben inter-

pretar las normas de Derecho del Trabajo,que deberían estar contenidas en el Código



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del Trabajo y la Seguridad Social, nuncasancionado por el Congreso de la Nación.

Son los jueces laborales quienes debenasumir la responsabilidad de resolver con

sus propios criterios los casos concretos;sin que puedan aferrarse exclusivamente auna “doctrina de la Corte” para fundar sussentencias.

En fallos posteriores, la mayoría de la CSJN,siempre con la disidencia del Dr. Lorenzetti,reitera el mismo criterio:

• “Batista, Heraldo A. y otro c/ Perrucci,

Graciela y otros s/ despido”, del 9/03/11.En éste se incorpora un nuevo argumento:la reforma de la ley 25.013 en lo que res-

pecta al control de los recaudos laboralesenumerados por el art. 30. Ello refuerzael concepto de que es inaplicable el fallo Rodríguez c/ Embotelladora, ya que elmismo fue dictado cuando aún no habíasido sancionada dicha reforma.

• Matwijiszyn, Martín Damián c/ Sintelar S.A. y otra s/ despido” del 27/12/11. Eneste fallo, resulta de interés destacar quese reere a un fallo de la Sala IX de la

CNAT en la que se rechaza la solidaridaden virtud de que los trabajos realizados

por el actor se hallan comprendidos en elrégimen estatutario de la Industria de laConstrucción (ley 22.250). Se declara laarbitrariedad del fallo, por las siguientes

razones:

1. El a quo falló una cuestión fáctica y probatoria sin tomar en cuenta las ac-tividades realmente desarrolladas porSintelar S.A. a favor de Telefónica dela Argentina S.A; es decir sin tomar encuenta que la actividad principal de laempleadora Sintelar S.A. no se hallabavinculada a la construcción, sino las

telecomunicaciones.

2. Porque la actividad probatoria de la actorademostró que las tareas que se realizabanno se limitaban al tendido de líneas, sinoque fueron variadas y siempre en la ramade las telecomunicaciones: y porque lainclusión en la ley 22.250 requiere laconcreta consideración de la totalidad delas tareas realizadas, del lugar físico y dela categoría laboral que le correspondía(Arts. 1º y 2º de la ley 22.250).

3. Porque hubo una lectura parcial del es-tatuto social de Sintelar S.A.. Sólo setuvo en cuenta la inclusión del término“Obra Civil” dentro del objeto social y

no el conjunto de actividades previstasen el mismo.

En este fallo, la CSJN avanza en algunas pautas de interpretación, sin que pueda ar -marse que exista una nueva doctrina quehaya sustituido a la del fallo Rodríguez c/ Embotelladora, que –resulta evidente– hasido abandonada por el máximo tribunal denuestro país.

La jurisprudencia de los tribunales del trabajose ha ido liberando de la tutela doctrinariade Rodríguez c Embotelladora:

La Sala IX de la Cámara Nacional de Ape-laciones del Trabajo ha dicho: “En cuantoa la responsabilidad solidaria pretendidacon relación a la codemandada MetrovíasS.A. adelanto que a mi juicio corresponde

admitir el reclamo. Ello así, por cuanto lastareas de vigilancia y seguridad realizadas por la actora, fueron llevadas a cabo ín-tegramente durante todo el desarrollo delvínculo en el ámbito de las instalaciones del subterráneo metropolitano donde explota su actividad comercial la codemandada Metrovías S.A., y las mismas abarcabanel control de evasión de los pasajes y laasistencia al público usuario, con lo cual

cabe considerar que dicha actividad resultanecesaria y coadyuvante para el adecuado



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cumplimiento del objeto especíco y propio de la empresa codemandada, en tantoque el transporte de pasajeros constituye

una actividad lucrativa donde resulta imprescindible el control de la evasión de los pasajes y la asistencia de los pasajeros parael adecuado cumplimiento de los nes de la

empresa, por lo que corresponde a mi juicio

considerar las tareas desarrolladas por laactora en el supuesto de solidaridad previsto por el art. 30 de la LCT. En tal contexto,cabe precisar que en el presente caso no se

congura el presupuesto fáctico que tuviera

en cuenta la Corte Suprema de Justicia dela Nación al jar la doctrina sustentada en

los autos “Rodríguez Juan Ramón c/Com- pañía Embotelladora Argentina S.A. y otro”,14/4/93, para excluír la proyección del art.30 de la LCT, ya que no se verica que un

empresario suministre a otro un productodeterminado, desligándose expresamentede su ulterior procesamiento, elaboración y distribución , sino más bien la hipótesis favorable a su aplicación, al corroborarseque “un empresario encomienda a un ter -cero la realización de aspectos o facetasde la misma actividad que desarrolla en su

establecimiento, contrata prestaciones que

completan o complementan la actividad del propio establecimiento, esto es, la “unidadtécnica o de ejecución destinada al logro delos nes de la empresa, a través de una o

más explotaciones” .(8)

V. LA SOLIDARIDAD COMO REGLAEN EL DERECHO DEL TRABAJO

Es importante establecer que –a la inversade lo que ocurre en el Derecho Civil- en elDerecho del Trabajo la solidaridad es la re-gla y no la excepción; y en consecuencia lamisma se aplica a la sucesión de empresas,

(8) CNAT, Sala IX, Barco, Adriana Verónica c/OrganizaciónFiel S.A. y otro s/Despido”, 3/2/2006

cesión total o parcial del establecimiento,conjunto económico, etc. El concepto surgede las propias normas de la Ley de Contra-to de Trabajo (arts. 29,30,31, 225, 228, yconcordantes).

Es cierto que una vez vericada la realidad

fáctica, la solidaridad funciona como en elDerecho Civil, y por lo tanto puede recu-rrirse a las normas del Código Civil (arts.705, 715 y concordantes) para determinarsu alcance, de lo que se desprende que eltrabajador puede demandar su crédito intotum a cualquiera de los obligados; peroello no signica negar el carácter especíco

de la solidaridad en el Derecho del Trabajo.

Este carácter especíco surge de la realidad

económica que constituye el sustrato de lanorma jurídica. El desarrollo de una actividad

productiva, comercial o nanciera por parte

de un capitalista o grupo económico (perso-na física o jurídica) lo obliga a contratar atrabajadores, limitando su responsabilidada través de las sociedades de capital, consti-

tuyendo tantas como lo considere necesario,tercerizando o fragmentando la actividad

productiva, comercial o nanciera. Así como

la descentralización administrativa del Es-tado no implica la pérdida de su imperium,ni la volatilización del poder concentradoen el mismo; la fragmentación constituyeuna estrategia de las grandes corporacionesnacionales e internacionales, que se convierteen la regla seguida por la mayoría de las

empresas.

Por lo tanto, la solidaridad como regla en elDerecho del Trabajo se desprende necesaria-mente de la propia realidad económica actualy constituye una derivación de los principios

protectorio y de primacía de la realidad. La pluralidad de sociedades, ya fuere a través dela tercerización o creación de las mismas através de un centro económico, o por medio

de la sucesión, o del conjunto económico,no puede perjudicar el interés legítimo de



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los trabajadores, que es objeto de protecciónconstitucional (arts. 14 bis y art. 75 inc. 22).

Es por ello que si bien los trabajadores teníanya a su disposición un medio procesal de

asegurar sus créditos, a través de las dispo-siciones de la ley 11.867 (de transferencia defondos de comercio); la Ley de Contrato deTrabajo –recogiendo el principio del anteriorart. 157 inc. 4 CCom. (ley 11.729)– estableceuna protección de fondo, que no está sujeta alrequisito formal de la oposición en términoa la venta, que es de difícil –por no decirimposible– cumplimiento por parte de lostrabajadores (conocimiento de la publicación

de edictos, etc.).

Es por eso que el cesionario debe hacersecargo del pago de deudas que no contrajo.En el acto de adquirir el establecimiento, élestá en condiciones de averiguar el pasivoque pesa sobre el cedente; y, en todo caso,

puede exigir las garantías adecuadas para noverse perjudicado más allá de lo previsto. Eltrabajador, en cambio, carece de esas ventajas

y su único conocimiento se limita al lugar detrabajo y probablemente el de la persona dequien aparece como “nuevo patrón”.

El cedente y el cesionario son responsables por la totalidad de las obligaciones laboralescontraídas por el cedente antes de la acto dela transferencia y también por los créditosde los trabajadores desvinculados con an-terioridad a la transmisión.

La Ley de Contrato de Trabajo tiende alconcepto de unidad de empresa y de em-

pleador múltiple, a los nes de impedir la

fragmentación de la responsabilidad.

En el caso de sucesión de titulares (ceden-te-cesionario), el trabajador mantiene suantigüedad, y su régimen convencional

porque continúa trabajando en la mismaempresa, independientemente de quien fuerasu titular. El adquirente que continúa dicha

explotación no puede pretender que se di-vida el riesgo empresario, eximiéndose deresponsabilidad. En estos casos se aplica eldisregard hacia fuera.

En los casos de cesión parcial, subcontrata-ción o tercerización, y conjunto económico(arts. 29, 30 y 31), se aplica el concepto deempleador múltiple y el disregard haciaadentro.

Pero la jurisprudencia no ha avanzado de-masiado en lo que respecta al tema de lasolidaridad dentro de un conjunto económico,no pudiendo superar la regulación del art.

31 de la LCT, que requiere la existencia de“maniobras fraudulentas” o “conduccióntemeraria”, de tan difícil prueba para lostrabajadores.

Entre las prácticas más habituales de losgrupos económicos, se destaca actualmentela conformación por parte de los mismosde empresas denominadas de “serviciosempresarios” (que nada tienen que ver con

las empresas de servicios eventuales), quetienen a su cargo la contratación de personaldestinado exclusivamente a tareas propiasinherentes a los puestos de trabajo de carác-ter permanente de las empresas principalesdel grupo. Este personal no es registradocorrectamente de acuerdo a las normas dela ley 24.013 y su Decreto Reglamentario,no se les aplica las normas del ConvenioColectivo de la actividad, sino que se los

encuadra unilateralmente en un convenioque contiene cláusulas normativas menos beneciosas para los trabajadores, percibiendo remuneraciones inferiores a las delos dependientes de la principal, situacióndiscriminatoria que se mantiene a veces du-rante años. No nos cabe duda alguna acercade que en estos casos resulta aplicable el art.29 de la LCT, por cuanto los trabajadores hansido contratados por un “tercero” (en este

caso la empresa proveedora de “serviciosempresarios”) con vista a proporcionarlos



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a las empresas, por lo que deben ser consi-derados empleados directos de quien utilicesu prestación.

Como lo demuestra la experiencia nacio-

nal e internacional –particularmente lasEmpresas de Trabajo Temporario, ETT, enEspaña- tales “tercerizaciones” sólo sirven

para precarizar el empleo, y a los nes de

evitar la sindicalización de los trabajadoresen la organización sindical correspondientea la actividad. De manera tal que –aunqueel Convenio de la actividad, por ejemplo el

Nº 2/88 de la Industria Lechera- determineque el personal comprendido abarca “todos

los obreros, empleados, viajantes y técni-cos con relación de dependencia laboralafectados a la industrialización, envasado,comercialización y/o transporte de la lechey sus derivados”, hallándose excluido sóloel personal “que cumpla funciones deci-sorias, con responsabilidades ejecutivas”;en virtud de la descentralización operativadel grupo económico, muchos trabajadores

pertenecientes a las empresas de “servicios

empresarios” contratados para cubrir tareascorrespondientes a la actividad normal dela principal, son excluídos de la aplicacióndel Convenio Colectivo.

En todos los casos existe una empresa do-minante que planica la descentralización o

la red de empresas, manteniendo un férreocontrol del proceso a través del uso de di-versas formas jurídicas como la franquicia,

los contratos de asistencia o de colaboración,sin que sea necesario para ello alcanzar lamayoría del paquete accionario de las socie-dades subordinadas. Pero esta realidad eco-nómica sólo es reconocida en los conictos

individuales llevados a juicio, a condiciónde que exista una profusa acumulación de

pruebas a cargo de los trabajadores y enmuy pocas ocasiones a través de la teoríade la carga dinámica de las pruebas, y la

aplicación del disregard por parte de los jueces laborales.

VI. LOS EFECTOS EN LA REPRE-SENTACIÓN SINDICAL, EN ELCONFLICTO Y LA NEGOCIA-CIÓN COLECTIVA

En el plano del Derecho Colectivo, la frag-mentación productiva se reeja en la per -tenencia de los trabajadores a sindicatosdiferentes, sin que exista un órgano o comitéde empresa que unique la representación

de los mismos. El Derecho Colectivo delTrabajo en nuestro país, y en particular elcongelamiento de las estructuras sindica-les existentes –que contrariamente a la tandeclamada “unidad”, perpetúa la división

de los trabajadores en diferentes gremiosdentro de una misma empresa o grupo eco-nómico y dentro de una misma rama de la

producción– contribuye al debilitamientodel colectivo laboral, que permanece des-membrado. El Derecho Sindical argentinono reconoce la legitimidad de la coordina-ción de las comisiones internas o cuerposde delegados dentro de un mismo grupoeconómico. Es así como mientras el grupo

económico centraliza su poder de decisióny organización; los trabajadores enfrentandesunidos, fragmentados en distintos gremiosy/o seccionales de una unión a la políticade la patronal. No existe ningún comité deempresa que pueda unicar la política de los

trabajadores frente a la misma. Cuando se producen los conictos colectivos de derecho

o de intereses, el organismo laboral convocaa las conducciones nacionales o regionales de

los sindicatos, por lo general con exclusiónde toda otra forma de organización de lostrabajadores dentro de la empresa.

De acuerdo a la última reforma laboral (ley25.877), en la negociación colectiva porempresa (art. 22 de la ley 14.250); “la re- presentación de los trabajadores estará acargo del sindicato cuya personería gremiallos comprenda y se integrará también con

delegados del personal en un número queno exceda la representación establecida en



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el art. 45 de la ley 23.551, hasta un máximode CUATRO (4) cualquiera sea el número

de trabajadores que se desempeñen”.

Se mantiene el criterio de que deben negociar

las cúpulas sindicales nacionales –aún a nivelde empresa– con una representación mino-ritaria de los trabajadores de la misma, quenunca podrá superar un máximo de cuatro,cualquiera sea el número de trabajadoresque se desempeñen.

Este papel accesorio, secundario, de losrepresentantes directos de los trabajadores,conrma la ausencia de una verdadera re-

presentación sindical a nivel de empresa ogrupo económico. Al limitarse a cuatro elnúmero de representantes, independiente-mente del número de trabajadores a repre-sentar (en el caso de los grupos económicosdebemos pensar en empresas de más de dosmil trabajadores), se lesiona el derecho a lanegociación colectiva, por cuanto no permiteque sean los mismos trabajadores quienesdesignen a los miembros de la representación

que negociará un nuevo convenio colectivode trabajo.

La discriminación que padecen miles detrabajadores, en su mayoría jóvenes, queingresan a la producción a través de las másdiversas formas de subcontratación, queconstituyen modalidades de una estrategiaexibilizadora que se dene a escala mun-dial, sólo puede ser combatida mediante la

adopción de un criterio jurídico objetivoque reeje la realidad de la fragmentación

o externalización productiva que han gene-ralizado estratégicamente los grupos eco-nómicos, lo que supone la eliminación derequisitos de carácter subjetivo tales comola existencia de maniobras fraudulentas yconducción temeraria contenidos en la actualredacción del art. 31 de la LCT.

En el plano del Derecho Colectivo, y par-ticularmente en la dirección del conicto

y en la negociación colectiva, se imponegarantizar a los trabajadores una represen-tación unitaria a nivel del grupo económico,que necesariamente reconozca, integre y/ocoordine a los representantes de las diversasunidades empresarias, independientementedel carácter que les haya asignado el grupoeconómico, eliminando la actual limitaciónde hasta cuatro representantes prevista enla última reforma laboral, y el resto de lastrabas que limitan los derechos de la libertadsindical.

VII. JURISPRUDENCIA

• D.T. 27 18 c) Contrato de trabajo.Contratación y subcontratación. So-lidaridad. Art. 30 L.C.T.. Gastronó-micos. Servicio de conftería en unauniversidad.

Si bien la actividad gastronómica noforma parte del objeto especico de la

UADE, lo cierto es que la misma con-tribuye al mejor desenvolvimiento de

la comunidad educativa de dicha insti-tución, en tanto se trata claramente deuna actividad que colabora con la con-secución de los nes de la Universidad.

Sala VII, Expte Nº 10.085/2012 Sent.Def. Nº 46.257 del 30/12/2013 “BallatoGuillermo Pablo c/ Brugnola Nelida Maria y otros” (Fontana-RodriguezBrunengo)

• D.T. 27 18 a) Contrato de trabajo.Contratación y subcontratación. Soli-daridad. Art. 30 L.C.T.. Generalidades.Figura del contratista.

En los casos que prevé el art. 30 L.C.T.,es decir, cuando existe una verdadera yreal delegación de actividad, el trabajadorque se sienta afectado en sus derechosdeberá accionar contra el contratista,

como su verdadero empleador, y contra elempresario principal, como responsable



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solidario; aquí la solidaridad no modi-ca el vínculo laboral que existía con elcontratista o subcontratista.

Sala VII, Expte Nº 10.085/2012 Sent.

Def. Nº 46.257 del 30/12/2013 “BallatoGuillermo Pablo c/ Brugnola Nelida Maria y otros” (Fontana-RodriguezBrunengo)

• D.T. 27 18 b) Contrato de trabajo.Contratación y subcontratación. Soli-daridad. Art. 30 L.C.T.. Improceden-cia. Servicio de lavado de automóviles.

Teniendo en cuenta la actividad desarro-

llada por las codemandadas, así como lacircunstancia de que no tuvieran participa-ción en el resultado del negocio explotado

por Pronto Wash S.A., y que el serviciode lavado de automotores en el estacio-namiento de aquellas no aparece comouna actividad inescindible que impida elcumplimiento de su nalidad, considero

que no se da en el caso la “unidad técnicade ejecución” que contempla el art. 6 de

la L.C.T., ni las características propiasque autoricen a concluir que las laboresdesplegadas por el demandante debanser incluidas entre las que integran laactividad normal y especica propia en

los términos del art. 30 L.C.T..

Sala IX, Expte Nº 35.195/09 Sent. Def. Nº 19098 del 04/12/2013 “Franco Da-rio David c/ Pronto Wash SA y otros s/

Despido”. (Pompa - Balestrini)

• D.T. 27 18 k. Contrato de trabajo.Contratación y subcontratación. So-lidaridad. Art. 31 L.C.T.. Franquicia.Condena solidaria.

Ha quedado acreditada la relación entrela invocada franquiciante - Sushi ClubS.R.L.- con las restantes sociedades

para las que trabajó la demandante, en

un complejo entramado que no aparece

individualizado e independiente comosostiene la recurrente, sino que por elcontrario, evidenció la metodologíade utilización de la fuerza de trabajode los dependientes de cualquiera deellas –incluso la de la actora– paraexigir su prestación en cualquiera delas otras sucursales del grupo. Por lotanto, aparece evidenciada la conductafraudulenta que denuncia la trabajadoraen el escrito de inicio y que, por talrazón, justica la condena solidaria en

los términos del citado art. 31 L.C.T. por haberse vericado el supuesto que

la norma justica para su aplicación.

Sala IX, Expte Nº 17563/11 Sent. Def. Nº 19136 del 30/12/2013 “Hoet Adria-na Maria c/ Sushi Club SRL y otros s/ Despido”. (Pompa - Balestrini)

• D.T. 27 18 b) Contrato de trabajo.Contratación y subcontratación. Soli-daridad. Casos particulares. Serviciode atención a los deudos en los velato-

rios. Art. 30 L.C.T..

Las tareas de Azafata consistentes en laatención de los deudos en los velatorios,servicio de café, mantenimiento de lim-

pieza del lugar, rociar las coronas, hacena la normal, especíca y propia de quien

presta servicios de cochería (en el caso,Funarg S.R.L.). De allí que la demandadadeba responder solidariamente en los

términos del art. 30 L.C.T..

Sala VI, Expte. Nº 20.061/2011 Sent.Def. Nº 65920 del 18/12/2013 “Marey Alicia Carmen c/Funarg SRL y otros s/ despido”. (Raffaghelli-Craig).

• D.T. 27 18 b) Contrato de trabajo.Contratación y subcontratación. Soli-daridad. Casos particulares. Tareas defotocopiado en un local concesionadopor la U.C.A..



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La sola circunstancia de que la explotacióncomercial del empleador de los deman-dantes se haya desarrollado dentro de unespacio cedido por la Fundación Uni-versidad Católica de Argentina activa laresponsabilidad solidaria en los términosdel art. 30 L.C.T.. Las tareas de los actoresconsistían en sacar fotocopias de apuntesy vender artículos de librería para alumnosy docentes en el local que la fundaciónUniversidad Católica de Argentina SantaMaría de los Buenos Aires concesionó alempleador directo de los actores ubicadoen el edicio Santo Tomás Moro.

Sala II, Expte. Nº 49.455/2009 Sent. Def. Nº 102612 del 12/12/2013 “Lizarraga, Juan Ramón y otro c/Pereyra, Juan José y otro s/despido”. (Maza-Pirolo).

• D.T. 27 18 b) Contrato de trabajo.Contratación y subcontratación. Soli-daridad. Casos particulares. Venta deaccesorios de automóviles fabricadospor Ford S.C.A..

La venta de automóviles a través de unconcesionario, constituye una actividadcoadyuvante y necesaria de la principal,cuando el fabricante impone el “knowhow”, ya que en este caso su interés no

pasa solamente por fabricar automóvilessino por lograr la mayor penetración yventa posible en un mercado altamentecompetitivo. No interesa que la actividaddel actor no fuera propiamente la venta de

automóviles sino la de accesorios, ya quela concesión no se limita solamente a laventa, sino también a todas aquellas acti-vidades que la acompañan implícitamen-te. La solidaridad del art. 30 L.C.T. noadmite la discriminación por categorías,resultando responsable el concedente

por las obligaciones del concesionario,independientemente de la distribuciónde tareas que realice este último. Fordresulta solidariamente responsable enlos términos de dicho artículo.

Sala VIII, Expte. Nº 9.395/2011 Sent.Def. Nº 39943 del 17/12/2013 “Chia-relli Daniel Afrián c/Aback SA y otros s/despido”. (Pesino-Catardo).

• D.T. 27 18 j) Contrato de trabajo.Contratación y subcontratación. So-lidaridad. Condena al Estado. Impro-cedencia de la condena solidaria en lostérminos del art. 30 L.C.T. al Gobiernode la Ciudad de Buenos Aires.

No resulta viable la pretensión del actorde que se condene solidariamente en lostérminos del art. 30 L.C.T. al Gobier-no de la Ciudad de Buenos Aires. A la

presunción de legitimidad de sus actos,cabe agregar, que el ente demandadono es “empresa”, “establecimiento” o“empleador” en los términos de los arts.5, 6, 26 y 2 inc. a), del régimen de con-trato de trabajo, y por lo tanto no puedeser alcanzado por una responsabilidadsolidaria que sólo puede ser inherentea estos sujetos. Las disposiciones delordenamiento laboral privado no le sonaplicables puesto que el art. 2 L.C.T.excluye expresamente del ámbito devigencia de la ley las relaciones entre losorganismos públicos nacionales, provin-ciales/municipales y su personal. Estosorganismos que no pueden ser –con lasalvedad que la propia norma indica–empleadores en el sentido del derechodel trabajo, no podrían ser responsabi-lizados vicariamente por los créditos detrabajadores ajenos, que nunca hubieran

podido serlo de ellos, circunstancia queconstituye uno de los supuestos de apli-cación del art. 30 L.C.T..

Sala X, Expte. Nº 4.937/2005 Sent. Def. Nº 21862 del 20/12/2013 “Cancio Víc-tor Damián c/Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otros s/ despido”. (Brandolino-Stortini).



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• D.T. 27 18 g) Contrato de trabajo.Contratación y subcontratación. Soli-daridad. Telecomunicaciones. Empresaque vende productos que hacen alobjeto social de Telecom Personal S.A..

Toda vez que ICT Services of ArgentinaS.A., empleadora del accionante, prestóservicios de venta de los productos deTelecom Personal S.A., lo cual comple-menta la actividad normal y especíca

propia de esta última, dado que no po-dría llevar adelante su cometido sin lanecesaria venta al cliente de los serviciosde telecomunicaciones cuya prestación

constituye su objeto social, resulta queTelecom Personal S.A. es solidariamen-te responsable en los términos del art.30 L.C.T. frente al actor. Ello así, todavez que se adopta un criterio amplio deinterpretación del referido artículo, porel cual la solidaridad también se haceextensiva a las actividades accesoriasque estén integradas permanentemente alestablecimiento, a partir de la aplicación

de la doctrina de la CSJN in re “Benítez, Horacio Osvaldo c/Plataforma Cero SA y otros”, B.75. XLII, 22/12/2009.

Sala V, Expte. Nº 28.889/2011 Sent. Def. Nº 75872 del 12/12/2013 “González

Laura Paula c/ICT Services of argen-tina SA y otro s/despido”. (Zas-AriasGibert).

• D.T. 27 18 g) Contrato de trabajo.

Contratación y subcontratación. So-lidaridad. Telecomunicaciones. Em-presa que vende productos que hacenal objeto social de Telecom PersonalS.A.. Art. 30 L.C.T. reformado por elart. 17 ley 25013.

Pese a la reforma introducida al art. 30L.C.T. por el art. 17 de la ley 25.013,igualmente la responsabilidad solidariadel contratista principal o cedente, en sucaso, es de resultado; por lo que aquéllosno pueden eludirla acreditando haberdirigido al contratista, subcontratistao cesionario, en su caso, alguna ex-hortación formal tendiente al cumpli-miento de las obligaciones a cargo deestos últimos, o incluso obteniendo ladocumentación exigida por el segundo

párrafo de la norma.

Sala V, Expte. Nº 28.889/2011 Sent. Def. Nº 75872 del 12/12/2013 “González Laura Paula c/ICT Services of argen-tina SA y otro s/despido”. (Zas-AriasGibert).



173Por: Luis Néstor

Huancapaza Condori

(Perú)

Abogado Laboralista-UN-MSM. Miembro del Pro-grama de Derechos delCentro de Derechos yDesarrollo - CEDAL.

DESNATURALIZACIÓN YFRAUDE EN LA TERCERIZACIÓN

A PROPÓSITO DE LA SENTENCIAEN LA ACCIÓN POPULARN° 1607-2012

La sentencia en Acción Popular, N° 1607-2012, publicada en elPeruano el 19 de marzo de 2014, convalidó los artículos 4 y 5del D.S. Nº 006-2008 TR, que reglamentó a la Ley 29245 y alDecreto Legislativo 1038, lo que podría llevar a concluir queal culminar con la regulación total de la tercerización eliminó

la posibilidad de eludir a la ley. La realidad sin embargo, vienemostrando todo lo contrario, lo que impone que los jueces eva-luar con mayor cautela los casos de fraude y desnaturalización.A continuación un análisis de estos supuestos en el marco dela sentencia Publicada en el diario ocial el Peruano el 19 de

marzo de 2014.

I. APRECIACIONES SOBRE LA SENTENCIA EN AC-CIÓN POPULAR, N° 1607-2012

La sentencia, publicada en el diario ocial el Peruano, el 19

de marzo de 2014, en la demanda interpuesta por el SecretarioGeneral del Sindicato Único de Trabajadores de Servicios deMantenimiento de Agua Potable y Alcantarillado de CONCYSSAS.A., conrma la tendencia jurisprudencial dictada por la misma

Corte Suprema en otro proceso de Acción Popular iniciado porel Secretario General del Sindicato Unitario de Trabajadores deTelefónica del Perú contra el mismo reglamento, en la sentenciade Acción Popular 764-2011, del 23 de junio de 2011, que declaró

infundada la demanda.



174


En ambas, el cuestionamiento giró sobrecuatro ejes:

a) El art. Art. 2 del reglamento estaría li-mitando el ámbito de aplicación de la

tercerización, al restringirla únicamente alas actividades principales de la empresa

principal;

b) La ley exige que la empresa terceriza-dora tenga “pluralidad de clientes” encontravención a ella el reglamento señalaque dicha característica no se tomará encuenta en determinados casos;

c) La ley establece que la empresa terce-rizadora debe contar con equipamiento

propio mientras que el reglamento amplíael requisito permitiendo que la terceriza-dora no pueda tener equipos propios y

prestar servicios, siempre que estos esténdentro del ámbito de su administración;

d) El reglamento introduce supuestos que no permitirían diferenciar entre una terceri-

zación fraudulenta y una que no lo es.

La sentencia desestimó el primer argumentoseñalando que al restringir el ámbito deaplicación de la tercerización solamente a laactividad principal de las empresas usuarias,no contraviene a la ley, toda vez que incorpo-rar a las actividades secundarias o accesorias,signicaría ingresar al área regulada por la

intermediación laboral, cuya Ley N° 27626,

prohíbe que los trabajadores destacados(bajo esta modalidad), prestar labores queimpliquen la ejecución permanente de laactividad principal de la empresa usuaria.

En cuanto a la pluralidad de clientes, sostuvoque si bien en la ley es considerado comocaracterística de la tercerización y que elreglamento en casos excepcionales permiteno considerarlo como tal, ello no implica

contradicción, toda vez, que el art. 1 delDecreto Legislativo N° 1038, que precisó los

alcances de la ley 29245, ya había expresadoque en casos excepcionales, por razonesobjetivas y demostrables, la pluralidad declientes puede no ser considerada como rasgodistintivo. Agregó que las característicasseñaladas en el art. 2 de la ley constituyensólo indicios de autonomía empresarial quedeben ser evaluados en cada caso concreto.

Respecto del indicio contar con equipamien-to, reconoce que el reglamento al liberar delrequisito que los materiales, sean de propie-dad de la empresa tercerizadora, (siemprey cuando estén bajo su administración yresponsabilidad) genera la impresión de

que contradice a la ley que en su artículo 2,considera elemento constitutivo el contar conrecursos materiales, técnicos y nancieros,

sin embargo salvando esta controversia,sostiene que el segundo párrafo del numeral4.3. del reglamento permite hacer uso deeste precepto siempre bajo la aplicación del

principio de razonabilidad.

En torno a la contravención del segundo

párrafo del art. 2 de la ley 29245, por elnumeral 4.4. del artículo 4 del reglamentoque incorpora indicios que no permitendiferenciar una tercerización fraudulentade la que es conforme a ley, entre ellos laseparación física y funcional de los traba-

jadores de una y otra empresa, la existenciade una organización autónoma de soporte alas actividades objeto de tercerización y latenencia y utilización por parte de la empresa

tercerizadora de habilidades, experiencias,métodos, secretos industriales, certicacio-nes y en general activos intangibles, –señalala sentencia–, que no contravienen a la ley

pues todos estos son síntomas que puedenser añadidos a los ya señalados en la ley(pluralidad de clientes, contar con equipa-miento, inversión de capital y retribución

por obra o servicio).

Como sabemos, el proceso de Acción Populares un mecanismo de control de las normas



175


reglamentarias cuya nalidad es lograr que

en supuestos en que estos contradigan ala ley o a la Constitución, sean anuladas yexpulsada del sistema de normas(1). En talsentido el objeto de la sentencia materia deanálisis se circunscribió a determinar si elreglamento entró en contradicción con laley 29245, y la Constitución concluyendoque guarda coherencia con estas últimas.

No obstante, la misma no se ha pronunciado –porque esa no es la nalidad de este tipo de

procesos–, sobre supuestos de desnaturali-zación y fraude a la tercerización, razón porel cual en las siguientes líneas abordaremos

los mismos.

1.1 ¿Por qué es importante estudiar estossupuestos de desnaturalización?

Porque no obstante su regulación, la complejidad de las relaciones empresariales,crea nuevas modalidades de subcontrataciónfraudulenta, vulnerando a la ley y sobre todo

a la Constitución, pues a decir del Tribu-nal Constitucional, la sola constatación delfraude, es muestra de que la generación demayor competitividad no ha sido el únicomóvil, sino la disminución o anulación dederechos laborales, signicando ello, “un

supuesto de instrumentalización de la dig-nidad de los trabajadores inadmisible en elEstado Constitucional”(2).

Desde el ángulo empresarial es importante por las consecuencias que se derivan de unadesnaturalización y/o fraude a la terceriza-ción: que se reconozca a los trabajadoresdesplazados de la empresa contratista unarelación de trabajo directa e inmediata con la

(1) Ello según lectura concordada de los artículos 75 y 81del Código Procesal Constitucional.

(2) Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. 02111-

2010-PA/TC, en el proceso de amparo iniciado por elSindicato Unicado de Trabajadores de la Electricidady Actividades Conexas de Lima y Callao (SUTREL).

empresa principal, así como la cancelacióndel registro en el Registro Nacional de Em-

presas Tercerizadoras a cargo del Ministeriode Trabajo y Promoción del Empleo.

II. CONCEPTO DE TERCERIZACIÓN

Según una generalizada denición es “…

una forma de organización de la actividadempresarial, en virtud del cual una empre-sa –empresa principal– decide no realizardirectamente ciertas actividades, optando, ensu lugar por desplazarlas a otras empresas o

personas individuales –empresas auxiliares–

con quienes establece a tal efecto contratosde variado tipo, civiles o mercantiles”(3),otros desde un ángulo económico y enfa-tizando en el carácter especializado de los

procesos que se externalizan sostienen que“outsourcing, que es el nombre con el cualtambién se le identica, es la delegación

total o parcial de un proceso interno a unespecialista contratado. Esta posibilidad les

permite a las empresas ser más exibles en

su estructura organizacional y optimizar suestructura de costos operativos”(4).

De acuerdo a lo expuesto, la tercerización,es una forma de organizar el proceso produc-tivo mediante el cual una empresa principaldelega una parte de su ciclo de producciónde bienes o servicios a otra denominadacontratista, con la nalidad de que esta última

la ejecute de forma integral, con autonomía

y por ello bajo su costo y riesgo, rasgos queconforme iremos a desarrollar, constituyenelementos constituyentes, cuya ausenciadeterminará su desnaturalización.

(3) Terradillos, Edurne. “La Representación colectiva de lostrabajadores en los grupos de empresas. Madrid. ConsejoEconómico y Social 2000. p. 33.

(4) Ben Schneider. Outsourcing. La Herramienta de Gestiónque Revoluciona el Mundo de los Negocios”. GrupoEditorial Norma. Colombia 2004. p.38.



176


Es importante recordar que este concepto nonació como categoría jurídica, su origen seencuentra en las ciencias de administracióncomo instrumento para mejorar la compe-titividad de las empresas. El derecho haingresado para otorgarle racionalidad quehaga compatible la libertad de empresa, conlos derechos laborales.

III. ¿ES LO MISMO SIMULACIÓN,FRAUDE Y DESNATURALIZA-CIÓN?

En sus textos la legislación laboral perua-

na utiliza indistintamente fraude y simula-ción para identicar a la desnaturalización.

Algo similar ocurre en la jurisprudencia.Ello no impide hacer las correspondientes

precisiones.

En la simulación, una empresa y una personacelebran un contrato de trabajo con el único n

de lograr un préstamo bancario, o existe unarelación laboral pero se rma un contrato de

locación de servicios para ocultar la primera.Ambos denotan simulación que “supone unadivergencia consciente entre la declaración yla voluntad, llevada a cabo mediante acuerdoentre las partes de un negocio, con propósitode engaño a terceros, persiguiendo un n lícito

o ilícito”(5). El primer supuesto es una simu-lación absoluta, donde las partes aparentanla constitución de un vínculo, allí donde enrealidad no existe ninguno. El segundo una

simulación relativa, existe un vínculo, (ellaboral) que es encubierto por otro (civil).

En el fraude a la ley, se aplica una ley a unsupuesto al que corresponde aplicarle otra,con la nalidad de otorgar menores derechos

al trabajador y obtener un benecio. Por

ejemplo se aplica el régimen de la Ley de

(5) Javier Neves Mujica. Introducción al Derecho Laboral.Fondo Editorial Pontica Universidad Católica del Perú.Ed. 2007. Pag. 37.

Promoción y Formalización de la Micro yPequeño Empresa, ley 28015, a pesar de quecorrespondió el régimen general del D.S.003-97 TR, con la nalidad de conceder

menores derechos al trabajador y beneciarse

de ello. En este caso no existe falsedad, sinoilicitud. A decir del profesor Neves Mujica,de vericarse esta, la ley defraudada surtirá

todos sus efectos(6).

Según el mismo autor, puede lograrse elfraude a la ley utilizando diversas vías, unade las cuales es la simulación y habría con-currencia de ambas guras si el negocio en

fraude fuera oculto(7).

No obstante el uso intensivo del término, –sedesnaturalizan los contratos modales, las mo-dalidades formativas, intermediación laboral,entre otros–, en nuestra legislación laboral,no ha sido denido, sino por sus efectos. Por

ello una aproximación al concepto. Según eldiccionario de la Real Academia Española,es “alterar las propiedades o condicionesde algo, desvirtuarlo”, así, se celebra un

contrato a plazo jo pero vencido, el trabajador continúa prestando labores; se rma

un convenio de formación laboral juvenil para capacitar en una especialidad perorealiza otra actividad; una intermediadoradestaca a un trabajador para realizar serviciotemporal pero ejecuta labores permanentes.En todas, la relación nació con propiedadesdistintivas, que por diversos factores fue

perdiendo hasta convertirse en algo dife-

rente. Eso es desnaturalizar una relación.Su efecto es reconocimiento de la gura en

que se convirtió: un contrato de trabajo a plazo indeterminado, una relación laboral,un vínculo laboral con la empresa usuaria,respectivamente.

(6) Ibídem. p. 38.(7) Ibídem. P.38.



177


Aplicando a nuestro tema: hay simulaciónabsoluta cuando una empresa en el marco deuna falsa externalización, crea otra cticia,

con la que celebra un contrato de servicios,a donde transere a sus trabajadores. El vín-culo jamás existió, fue creada para engañara terceros, con el n de no honrar deudas

laborales. Existe fraude, cuando una empresa brinda servicios de tercerización, pero nocuenta con herramientas ni maquinarias, nigoza de autonomía nanciera y técnica. En

ambos, la ley sanciona con imputación devínculo laboral a la empresa principal.

La legislación laboral y jurisprudencia

peruana, utiliza indistintamente fraude ysimulación para identicar a la desnatura-lización, y sanciona en todos los casos conel reconocimiento de relación laboral a laempresa principal.

IV. SUPUESTOS DE DESNATURA-LIZACIÓN DE LA TERCERIZA-CIÓN LABORAL

En nuestra legislación, se desnaturalizauna tercerización cuando de la valoraciónde sus elementos constituyentes, y caracte-rísticas se constante la falta de autonomíaempresarial en la contratista; cuando lostrabajadores de la empresa tercerizadoralaboran bajo subordinación de la empresa

principal, y en caso que se siga prestandoel servicio no obstante la cancelación delRegistro Nacional de Empresas Tercerizado-ras. Por ello comenzaremos analizando loselementos y características, para concluircon supuestos de fraude no consideradosexpresamente en la ley, pero que incidenen su desnaturalización.

4.1 Elementos de la Tercerización que laley exige sean concurrentes

El artículo 2 de la Ley 29245, ha delimitadolos elementos de la tercerización, precisando

que se entiende por ella a “la contratación deempresas para que desarrollen actividadesespecializadas u obras, siempre que aquellasasuman los servicios por su cuenta y riesgo;cuenten con sus propios recursos nancieros,

técnicos y materiales; sean responsables porlos resultados de sus actividades y sus trabaja-dores estén bajo su exclusiva subordinación”,agregando en el siguiente párrafo sus sig-nos característicos: “Constituyen elementoscaracterísticos de tales actividades, entreotros, la pluralidad de clientes, que cuentencon equipamiento, la inversión de capital, yretribución por obra y servicio. En ningúncaso se admite la sola provisión de personal”.

El reglamento exige para que una tercerizaciónno se desnaturalice, que los cuatro elemen-tos señalados en el artículo 2 de la Ley, se

presenten simultáneamente, precisando quela ausencia de uno de ellos, desnaturaliza larelación, dicha norma precisa lo siguiente:“Artículo 3º.- Requisitos. Para efectos dela Ley, los cuatro requisitos señalados en el

primer párrafo del artículo 2º de la misma

son copulativos. La inexistencia de uno, cual-quiera de ellos, desvirtúa la tercerización”.

Esta estricta regulación, se explica porque si bien tiene como fundamento, la generaciónde mayor competitividad y eciencia en

el mercado, trae inherente reducir costoslaborales, efecto que atenta contra derechoslaborales y que es la razón por el cual hasido regulada con rigurosidad. El TribunalConstitucional, tiene este mismo criterio, alsostener que la incorporación a la planillade la empresa usuaria a consecuencia de ladesnaturalización, se funda en que la sub-contratación fraudulenta que no tiene otron que el aumento de ganancias a costa de

la ilegítima disminución de los derechos delos trabajadores resulta inadmisible en unEstado Constitucional(8)

(8) Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 02111-2010-PA/TC. Fundamento 15.



178


A partir de lo expuesto, la ausencia de unode sus elementos desnaturaliza la relación,generando como consecuencia que la em-

presa usuaria incorpore en sus planillas altrabajador o conjunto de trabajadores queejecutaban la obra o servicio en el marco deuna tercerización, he aquí la importancia deanalizar cada uno de los mismos.

4.2 Ausencia de elementos que determinansu desnaturalización

La contratista cuente con sus propios recur-sos nancieros, técnicos y materiales, está

vinculado a la autonomía, en la gestión y enla prestación del servicio, pues al tratarsede un servicio integral y autónomo debecontar con recursos económicos propiosque le permitan seguir prestando serviciosaun al margen de la situación económica dela principal. Contar con recursos técnicos

propios implica tener soporte administrativo,contable, informático y manejo de personalque le permita realizar su prestación con

independencia de la principal. Los recursosmateriales, son las herramientas, equipos ymaquinarias, con las cuales debe concurrira la tercerización.

No obstante la claridad de este elemento, elreglamento amplió en su art. 4.3 la posibi-lidad de que el equipamiento no sea de su

propiedad, siempre y cuando se encuentre bajo su entera responsabilidad y administra-

ción o “forme parte componente o vinculadadirectamente a la actividad o instalación productiva que se haya entregado para suoperación integral”. La Acción Popular através del cual se solicitó anular dicho ex-tremo por contravenir a la ley, generó laemisión de la sentencia materia de comen-tario argumentando que no necesariamentecuando el equipamiento está bajo admi-nistración integral de la contratista, denota

cumplimiento del art. 2 de la Ley, pues eneste caso, se exige al juez utilizar el principio

de razonabilidad para determinar cuándo esnecesario –para el contratista – probar la pro-

piedad del equipamiento.

Dicho en otros términos sigue vigente como

regla general la obligación de la empresa ter-cerizadora de contar con recursos materiales

propios, establecido en el art. 2 de la ley, dela que se le exime sólo en dos supuestos:que estos recursos sean de propiedad dela empresa usuaria, siempre y cuando seencuentre bajo su íntegra administracióny/o estos equipos son parte componente dela actividad o instalación productiva que sele entregó para su operación integral. Agre-

gando que para determinar en qué supuestos,son aplicables estas excepciones, el juzgadodeberá utilizar en cada caso el principio derazonabilidad.

En cuanto a la responsabilidad por los re-sultados de sus actividades, es una conse-cuencia natural de los servicios autónomose integrales que forman parte de la terceri-zación, pues al gozar de estos atributos, es

lógico que los resultados sean de exclusivaresponsabilidad de quien brinda el servicio.Así, una obra no terminada en el plazo es-tablecido en el contrato, u otra construidadefectuosamente, o un servicio defectuosoal cliente en un período determinado, seráde exclusiva responsabilidad de la empresatercerizadora.

Respecto de que la contratista asuma el

servicio por su cuenta y riesgo, está referidoa que cualquier imponderable o circuns-tancia adversa con perjuicio económico,que pueda presentarse en la ejecución dela obra o servicio, debe ser asumido porla contratista. Una clara derivación delcarácter autónomo e integral que representala tercerización. La posibilidad de que laempresa usuaria asuma estos gastos, no está

permitido en la ley, pudiendo interpretarse

como falta de autonomía, con la consecuentedesnaturalización.



179


Con relación a la exclusiva subordinaciónde sus trabajadores, denota que desde elcomienzo hasta el nal de la prestación, los

trabajadores estén sujetos exclusivamente alas órdenes que imparte la contratista. La ley

prohíbe que la empresa principal a través dealguna forma de supervisión ejerza facultadesde dirección. Esta subordinación privativa,implica también que “la contratista cuentecon una organización laboral propia y dife-rente a la de la empresa principal, en todonivel de su organización, que registre en su

planilla a sus trabajadores, sean parte de suorganización laboral, y estén sujetos a susórdenes, scalización y poder sancionador; y

que la empresa principal no tenga injerenciaalguna en la organización de dicho personalo de su trabajo”(9)

En suma, la ausencia de uno de los cuatroelementos, –que propiamente constituyenrequisitos de validez–, generan desnatura-lización y como consecuencia que los tra-

bajadores desplazados tengan una relaciónlaboral directa con la empresa principal.

4.3. Rasgos característicos de la terceri-zación cuya ausencia puede determinarsu desnaturalización

El tercer párrafo del art. 2 de la ley ha señala-do que los rasgos característicos son, la plu-ralidad de clientes, contar con equipamiento,inversión de capital y que la retribución que

perciba sea por obra o servicio.El reglamento no ha precisado que la au-sencia de alguno de ellos desnaturalice latercerización pues se trata de indicios dela existencia de autonomía empresarial,el texto de la norma dice:

(9) Renato Mejía Madrid. Los Requisitos de Validez dela Tercerización. En http://www.ius360.com/category/categorias/derecho-laboral

“Art. 4.

4.1. Los elementos propios de los servi-cios de tercerización que se encuentranregulados en el segundo párrafo del art.

2 de la Ley Constituyen, entre otros,indicios de la existencia de autonomíaempresarial, los cuales deben ser evalua-dos en cada caso concreto, considerandola actividad económica, los antecedentes,el momento de inicio de actividad em-

presarial, el tipo de actividad delegaday la dimensión de la empresa principaly tercerizadora”

De la ley y reglamento se desprende que la

pluralidad de clientes sigue siendo rasgogeneral, cuya ausencia no necesariamentegenera desnaturalización, pues en algunoscasos, –se entiende excepcionales– no serácaracterística o indicio a valorar, (art. 4.2del Reglamento), siendo estos:

“a) Cuando el servicio objeto de terceriza-ción sólo sea requerido por un númeroreducido de empresas o entidades dentro

del ámbito geográco, del mercado o delsector en que desarrolla sus actividadesla empresa tercerizadora.

b) Cuando, en base a la naturaleza del ser-vicio u obra, existan motivos atendibles

para el establecimiento de pacto de ex-clusividad entre la empresa principal yla tercerizadora.

c) Cuando la empresa tercerizadora se en-

cuentre acogida al régimen de la microempresa”.

Ocurre lo mismo con el rasgo equipamiento propio. El reglamento sostiene que si bien laley lo estableció como rasgo característico,libera de esta, a la empresa tercerizadoracuando las herramientas o equipos queutilizan sus trabajadores se mantienen bajosu administración y responsabilidad, es

decir permite utilizar equipos o localesque no son de su propiedad, “siempre que



180


los mismos se encuentren dentro de suámbito de administración o formen partecomponente o vinculada directamente a laactividad o instalación productiva que sehaya entregado para su operación integral”(Art. 4.3 del Reglamento)

En cuanto a la inversión de capital y retribu-ción por servicio u obra, continúan siendorasgos sintomáticos de tercerización. Suausencia no determina su desnaturalización,

pues el reglamento exige que se evalúe bajoanálisis razonado, que la falta de alguno deello evidencie “falta de autonomía empresa-rial de la empresa tercerizadora”. (art. 5 del

reglamento). Es decir otorga preponderanciaal elemento autonomía. De esta forma, si enun contrato de obra, obtenida en una licita-ción, se verica que la empresa contratista

entrega uniformes y herramientas a sus trabajadores, acata penalidades que le imponela empresa principal, pero su administraciónnanciera y contable es manejada por el

mismo equipo de profesionales de la usuariaes evidente que no goza de autonomía por lo

que la prestación se habrá desnaturalizado.

Además indica que se desnaturaliza la ex-ternalización cuando los trabajadores de laempresa contratista están bajo subordinaciónde la empresa principal y cuando continúela prestación de servicios luego de transcu-rrido los treinta días desde que se noticó

la cancelación del registro de empresas ter-cerizadoras ante el Ministerio de Trabajo.

V. SUPUESTOS DE FRAUDE A LA ALEY DE TERCERIZACIÓN

Los casos, donde la empresa no cuenta congestión de personal, planilla y contabilidad

propia; utiliza ocinas de la principal, es

creado sólo con el propósito de proveer de personal a la empresa principal, que ade-más es su único cliente, no generan ma-yores dicultades a la justicia laboral. En

cambio empresas con cierta trayectoria en elmercado, recursos materiales, nancieros y

técnicos propios, con sucesivas licitacionesganadas en rubros especícos pueden crear

el facilismo de inferir mecánicamente quesiempre y en todos los casos sus contratosson auténticas tercerizaciones (y no merasdotaciones de personal).

Decimos esto porque en los últimos añosson cada vez recurrentes casos de fraude a laley, donde una empresa determinada cuentacon recursos materiales propios pero no losutiliza en un especíco servicio, actuando

como mero proveedor de personal. O cuando

cuenta con locales y administración propios pero deja el poder de dirección en manos dela empresa principal.

Estas empresas al haber adquirido recursosnancieros técnicos y materiales, muestran

elementos y síntomas característicos de ter-cerización, pero en otros casos, sólo actúancomo simples prestadores de personal, bien

porque la obra o servicio donde obtuvieron

la licitación, no requiere de mayor espe-cialización, (meras operaciones manuales)o la empresa privada usuaria sólo quierereducir costos y las contrata para un destaquede personal, utilizando como cobertura laapariencia de tercerización. En estos casosdesentrañar el fraude puede resultar másque difícil porque la contratista tiene en su

poder las pruebas materiales de su autono-mía en general, obligando a la judicatura

a descubrir detrás de esa apariencia, si enel caso especíco del servicio u obra, cuya

desnaturalización se pretende, se cumpliócon la ley y el reglamento.

A este respecto Elmer Arce ha identicado

tres supuestos en los que se puede generarfraude a la tercerización, entre ellos:

“a) Cuando la contratista sea una “empre-

sa pantalla estructural, por cuanto to-dos sus negocios jurídicos con otras



181


empresas principales se entablan sincontar con un soporte empresarial bá-sico que les permita dirigir la labor desus trabajadores.

b) Cuando la contratista sea una “empresa pantalla coyuntural”, en la medida quetiene recursos materiales propios perono los utiliza en negocios jurídicos pun-tuales. Esto es, normalmente cuenta conuna actividad empresarial propia, al tenertrabajadores y medios de producción,

pero en ciertos negocios jurídicos actúacomo prestamista laboral.

c) Cuando la contratista tiene elementosmateriales y personales propios, sinembargo esta situación es meramenteformal. Es decir, cuenta con una infraes-tructura suciente, pero deja el poder

de dirección en manos de la empresa principal. Aquí, el problema está enque la contratista sería sin lugar a dudasun empresario mercantil real o verda-dero, aunque al no ejercer su poder de

dirección no puede ser consideradoempleador. En este supuesto el fraudeserá evidente”(10)

En el primer caso, al no contar con soporteempresarial, se aprecia que la tercerizadorano cuenta con recursos nancieros, técnicos

y materiales, es decir adolece de un elementoestructural, evidenciando que en realidadno existió externalización. El artículo 3 del

reglamento señala que la ausencia de recursos propios desvirtúa, la tercerización.

En el segundo, la empresa contratista cumple con todos los requisitos para ofrecerun servicio de tercerización: máquinas yherramientas propias (recursos materiales),

(10) Citado por Luis Alvaro Gonzales Ramírez y Manuel

Gonzalo de la Lama Laura, en Desnaturalización en lasRelaciones Laborales. Primera Edición, 2010. GacetaJurídica. p. 153.

administración nanciera, contable e infor -mática (recursos técnicos), y dinero líquido(autonomía nanciera), pudiendo a partir

de ello realizar la obra o servicio bajosu cuenta, y con responsabilidad por susresultados. A pesar de ser este el marco ge-neral de su actuación, en casos especícos

sólo actúa como proveedor de personal,sin agregar al servicio ningún elementomaterial, lo que denota fraude, pues laempresa principal y la tercerizadora seacogen al marco legal de la tercerización,a pesar que en una obra o servicio sólo selimitó a destacar personal.

En el último supuesto, se advierte que laempresa cuenta con personal e infraestruc-tura para ser catalogada como tercerizadora,

pero en la ejecución de la obra o servicio,sus trabajadores se sujetan a subordinaciónde la empresa principal.

VI. CONCLUSIONES

La sentencia en la Acción Popular N° 1607-2012, si bien es verdad cierra el círculo sobreel debate de la legalidad, del D.S. 006-2008TR, que reglamenta la Ley de Tercerización

N° 29245, no termina la discusión sobre lasdiversas modalidades de fraude en los quese incurre al instrumentar este contrato deempresas.

La ley ha establecido que son elementosconstitutivos de la tercerización los seña-lados en el primer párrafo de art 2 de laley: asumir las actividades especializadasu obras, a) por su cuenta y riesgo; b) con-tar con sus propios recursos, nancieros,

técnicos o materiales; c) ser responsables por los resultados de sus actividades; y d)sus trabajadores estén bajo su exclusivasubordinación. El reglamento establecióque todos estos elementos son copulativosy la ausencia de uno, cualquiera de ellosdesnaturaliza la tercerización.



182


El reglamento ha señalado que son ele-mentos característicos (no constitutivos)tener pluralidad de clientes, contar conequipamiento, inversión de capital y re-cibir retribución por obra o servicio. Laausencia de alguno de ellos no determinadesnaturalización, por ser sólo indicios,que deberán ser analizados caso por caso.Sólo si se verica que la ausencia de alguno

de ellos es por la falta de autonomía de laempresa tercerizadora, se habrá congurado

desnaturalización.

En la actualidad se vienen presentandonuevas modalidades de fraude donde unaempresa cuenta con recursos materiales

propios pero no los utiliza en un especíco

servicio, actuando como mero proveedorde personal. O cuando cuenta con localesy administración propios pero deja el poderde dirección en manos de la empresa prin-cipal. Ello exige a la judicatura actuar consujeción a la ley y ajustado a los parámetrosconstitucionales para evitar que se vulnerenderechos fundamentales de la persona.



183Por: Celso

Mendo Rubio

(Perú)

Profesor de la UniversidadParticular San Martin dePorres.

DIMENSIÓN HUMANADEL TRABAJO SEGÚN

LA ENCÍCLICA“RERUM NOVARUM”

El 15 de Mayo de 1891, el Papa León XIII promulgó en Romala Encíclica “RERUM NOVARUM” que traducido a nuestroidioma signica “DE LAS COSAS NUEVAS”, la cual ha ser -vido de punto de partida para el magisterio de los sucesivos

pontíces para enfocar el mismo tema: el trabajo sobre la basede la dignidad humana.

Punto central de la RERUM NOVARUM, es el tratado de losmales sociales de entonces: los males del socialismo liberal,emergentes de lo que algunos han llamado la segunda indus-trialización. A esta problemática económico-social, León XIII

propuso una solución de esencia cristiana basada en el trabajodigno que genere un salario justo con el cual el peón (entiéndase“trabajador”) pueda acceder a la propiedad privada.

Esta trilogía de derechos del trabajador: trabajo digno, salario

justo y propiedad ) es sustentada por la REMUM NOVARUMcomo una contrapartida, o mejor dicho como punto de equilibrio de los benecios que obtiene el patrón (empleador) por la

inversión de su capital. Es que para León XIII, el trabajo y elcapital son elementos conjuntivos.

Complementa el pensamiento de León XIII la considerativa deque la jornada de trabajo, debe atender a la naturaleza de la laborque realice el trabajador y a las estaciones del año, lo cual nosrecuerda la muy semejante política laboral del incanato segúnla cual un puneño por ejemplo, no podía trabajar en la región dela selva o viceversa por considerar que el clima al que no estaba



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acostumbrado era dañino para su salud. Es por lo mismo, necesario que el trabajar tengaun descanso adecuado, recomendando demodo preferente un trato especial para losniños y las mujeres que trabajan.

Concluye la RERUM NOVARUM con elderecho del trabajador para formar Asocia-ciones (sindicatos) para su defensa y aun dedeclarar la huelga en casos muy necesarios.

A continuación, trataremos algunos puntos dela Encíclica, a los 123 años de su existencia.

I. EL TRABAJOLeón XIII entiende dos dimensiones o cua-lidades en el trabajo humano: es personal y es necesario; de donde se deduce que elúnico sujeto del trabajo es el hombre y de esanecesidad surge el bienestar de un pueblo.Por eso es ineludible que para lograr el augede una nación, se tiene que proteger a quiencon su trabajo contribuye a ese propósito.

Bajo ese postulado y no sin antes experi-mentar una serie de exigencias laboralesen el mundo, es en el siglo pasado –año1920– la Organización del Trabajo (OIT)aprobó el CONVENIO N° 1 jando como

jornada máxima de trabajo 08 horas diariasy el reconocimiento del trabajo en sobre-tiempo. Como el Perú suscribió el citadoConvenio, aunque lo raticó tardíamente 25

años después (1945) mediante ResoluciónLegislativa N° 10195. Normas posterioresfueron ampliando los derechos protectoresdel trabajador hasta que en la Constituciónde 1979 se plasmó la estabilidad laboraldespués de superado el período de pruebade 3 meses, siguiendo los antecedentes delDecreto Ley Nº 18471 de 1970.

Sin embargo, para el Pontíce no todo

es derecho para el trabajador, también éltiene deberes al punto que, debe “poner

de su parte íntegra y elmente el trabajo

que libre y elmente se ha contratado”,

sin “perjudicar en modo alguno el capi-tal” y sin “hacer violencia personal a susamos” (empleadores). Por sobre todo, “Aldefender sus propios derechos (debe) abs-tenerse de la fuerza”. Por esa misma razón,aquella Constitución de 1979 señalaba queel trabajo “es un deber y un derecho”. Elderecho de huelga quedó consagrado conrango constitucional.

El Papa, advierte a los ricos y patrones quees su deber “no considerar a los obreros (tra-

bajadores) como esclavos”, porque “oprimir

a los indigentes y menesterosos y explotar la pobreza ajena para mayores lucros, es contratodo derecho divino y humano”. Es “deberde los gobernantes –dice– proteger a todaslas clases sociales por igual”. Es por eso quela Encíclica “LABOREN EXCERCENS” deJuan Pablo II considera que la explotacióndel trabajo por el capital no es un problemade clase sino un problema ético. Quiere decirque, en justicia, se necesita de la solidaridad

de los hombres porque ésta, antes que unafuerza social, es una EXIGENCIA ÉTICA.

En efecto, si el trabajo es digno del serhumano y, siendo el salario la fuente devida del trabajador y su familia, el salariodebe seguir la misma suerte de dignidady no una simple retribución muy alejadade la esencia de humanidad. No queremosdecir sin embargo, que es obligación del

empleador pagar a todos sus trabajadoreselevados salarios, pues por el Principiode Razonabilidad y por justicia, será me-nester tener en cuenta ciertos parámetroscomo por ejemplo: esfuerzo del trabajadorque coadyuve a la productividad, profe-sionalización, experiencia, habilidadesespeciales, etc. En suma, que se le valorey se le retribuya lo que es justo.

Si bien en la actualidad no existe una escla-vitud declarada, no deja de haber una forma



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de neoesclavitud a la que se encuentransometidos la gran mayoría de trabajadoresen el mundo y particularmente en el Perú ydemás países emergentes. Lo demuestra elhecho que existe en nuestro medio algunascostumbres ilegales muy arraigadas: con-tratar bajo supuesta locación de servicios, asabiendas que en la prestación del servicioexisten los elementos tipicantes del contrato

de trabajo: servicio personal, contrapresta-ción y subordinación; o bajo supuestos con-tratos modales sin la existencia de un nexode causalidad. Es por eso que el TribunalConstitucional en sendas resoluciones hasentado –entre otros– el criterio del despidofraudulento (o fraude en la contratación).

También es una esclavitud velada, no per-mitirle al trabajador registrar su ingreso ysalida con el objeto de obligarle a laborar una

jornada más extensa de la legal o de ocultarla relación laboral, así como someterles atrabajos peligrosos sin los elementos de pro-tección como sucede con frecuencia en lasobras de construcción civil. Con no menos

frecuencia, los medios de comunicacióndan cuenta del explotador trabajo infantilen la propia Capital de la República, aunquecallan la práctica de otros sistemas nocivoscomo son la intermediación y la tercerizaciónlaboral cuando éstas son aplicadas fueradel marco legal. Así, el Artículo 22º de laConstitución Política del Perú establece queel trabajo:

“Es base del bienestar social y un medio derealización de la persona humana” y conti-núa señalando en su artículo siguiente, que

“El trabajo, en sus diversas modalidades, esobjeto de atención prioritaria del Estado”.

Bajo esta premisa, queda claro que el Es-tado se obliga a darle protección prioritariaal trabajador por considerar que éste, en larelación laboral, es la parte más desprotegi-

da jurídicamente. Este rol de protección le

corresponde al Estado a través del PRINCIOTUITIVO en sus dos fases:

a) Fase Normativa.- El Estado da normascon contenido de derechos básicos, como

por ejemplo jornada laboral máxima,remuneración mínima vital, descansossemanal, vacacional, etc.

b) Fase de Control.- El criterio normativono tiene que ser la abundancia de textosdecorativos ni mucho menos ilusorios,sino una legislación que apunte a unverdadero desarrollo social cuyo cum-

plimiento por parte del empleador debe

ser objeto de control del Estado a travésde un buen SISTEMA DE INSPECCIÓNLABORAL.

No obstante, en la práctica observamos queel Estado mismo propicia el abuso con lanegación de la dignidad humana al aplicarlos conocidos Contratos por Administraciónde Servicios-CAS.

II. EL TRABAJO Y EL CAPITAL

Observa la RERUM NOVARUN que, “losque carecen de capital lo suplen con el tra-

bajo y es que los elementos CAPITAL yTRABAJO tienen función complementaria.“Ambos se necesitan en absoluto: ni el capital

puede subsistir sin el trabajo ni el trabajosin el capital”, porque capital y trabajo no

pueden desligarse. Decía León XIII al respecto, que no vaya a creer el peón que consu sola fuerza física iba a generar riqueza,ni el patrono que con su sólo dinero podíacrear más dinero.

Aún hoy en día, pareciera ser que esa es lacreencia generalizada porque los proble-mas subsisten como en 1891, con la únicadiferencia que ahora a pesar de haber leyes

protectoras y normas que garantizan la liber-

tad de empresa, los males son los mismos



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aunque con nombres y modalidades distintos.Observamos por lo general que los trabaja-dores agrupados en organizaciones sindicalessólo viven una aspiración reivindicacionista,mayormente no se vislumbra en ellos unesfuerzo por hacerse considerar como unfactor importante de la producción; y porsu lado los empleadores, pareciera ser quetienen como meta ganar y ganar más dinerosin importarles en lo mínimo el bienestar desus trabajadores.

El Estado por su lado, no toma concienciaque su obligación es la de actuar como eltercer factor de la producción, es decir actuar

como el interlocutor y propiamente comoel intermediador entre los trabajadores ylos empleadores no únicamente en funciónal Rol Tuitivo que le corresponde como atodo Estado de derecho, sino fundamental-mente porque su obligación es velar por eldesarrollo del País, el cual sólo se lograrácon una producción industrial, tecnológicae intelectual sostenida.

III. EL SALARIO JUSTO Y EL AC-CESO A LA PROPIEDAD

Según Alicia Montero de Barros, el origenetimológico de la palabra salario provienedel latín “salis”, que signica “sal”; de la

cual derivó “salarium”, en razón de ser lasal la mercadería dada por los romanos como

pago a los trabajadores domésticos y a los

soldados de las legiones romanas(1)

.“Si el obrero –dice León XIII– recibe un

jornal suciente para sustentarse a sí, a

su mujer y a sus hijos, será fácil, si tiene juicio, que procure ahorrar y hacer, como la

misma naturaleza parece que aconseja, que

(1) BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Tra-

balho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 729, citado por laDra. LUCIANA ABOIM MACHADO GONÇALVESDA SILVA en su Ponencia.

después de gastar lo necesario, sobre algo,con que poco a poco pueda irse formando un

pequeño capital”. Esto es que, “si gastando

un poco de este salario, lo emplearía enuna nca … tal nca no es más que aquel

salario bajo otra forma”.

La idea de León XIII es la defensa del de-recho del trabajador para que pueda teneracceso a la propiedad de los medios de

producción mediante el salario justo.

Valgan verdades, en 1891 el mundo se en-contraba en el inicio de una “revolución”industrial y en peligro de una expansión de

la ideología marxista que llevó a la IglesiaCatólica a contrarrestar con esta Encíclicaaquellas ideas materialistas que podríanhaber sido destructivas no sólo para la fecristiana sino también para la propiedad

privada que era negaba por el comunismo.Por eso León XIII insistió en que el peón nodebía ser desplazado y que también él podíaacceder al derecho de propiedad privada conel fruto de un salario justo.

La OIT ha señalado que “el trabajo decentees un trabajo productivo y adecuadamenteremunerado, ejercido en condiciones de li-

bertad, equidad y seguridad, sin ningún tipode discriminación, y capaz de garantizar unavida digna a todas las personas que vivende su trabajo”(2).

Por otro lado, la denominada globalización

económica nos ha llevado a un sistema enel que el mercado debe ser altamente com- petitivo aun a costa de la dignidad humana:mayor y mejor productividad a menor costosalarial. Esta doctrina se aplicó brutalmenteen el Perú en la década de los 90, con la de-nominada exibilidad laboral que en esenciano fue otra cosa que la desregulación del

(2) El trabajo decente, centro de atención - Revista delTrabajo de la OIT Nº 57, pág. 5. Edición 2006.



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salario y de los derechos del trabajadoren general. Sin embargo esta política nofue patrimonio del Perú, pues también losobreros cortadores de la caña de azúcar encondiciones infrahumanas llevó a la muertetemprana de los cortadores de caña en Brasily los trabajadores textiles de Bolivia.

En nuestro país, en la década del 70, bajo elgobierno del general Juan Velasco Alvaradose frustró un intento de obligar el pago deun “salario Justo” bajo la denominaciónde “salario familiar”. El proyecto consistíaen que el salario de los trabajadores estaríaen proporción de su carga familiar: a máshijos, más salario. Felizmente el proyectose frustró. Muchos aplaudieron, pero dehaberse hecho realidad el resultado habríasido la existencia de una mayor poblacióndesmedida bajo la creencia de que “cadahijo viene con su pan en el brazo” segúnun dicho popular.

En verdad, consideramos que no se tratade ganar más ni de gastar poco para te-ner más. El Papa aconsejaba que se gaste

juiciosamente lo necesario y procurar elahorro del excedente. No es fácil entendereste enunciado, porque el pensamientogeneral es: de donde voy a ahorrar si loque gano no me alcanza ni para vivir. Cla-ro, si no asumimos una política de gastarsólo lo necesario, lo indispensable; y, si noasumimos el propósito de ahorrar aunquesea el mínimo de lo mínimo, nunca llega-remos a tener ningún sustento. Para quiendiga “no me alcanza lo que gano y por lomismo no puedo ahorrar un solo centavo”.Si dice: “Mi sueldo no me alcanza paraahorrar ni siquiera S/. 10.00 mensual”, le

preguntamos: “Si Ud. no ganara esos S/.10.00 mensual, dejaría de vivir?”.

El Decreto Supremo N° 001-97-TR –TextoÚnico Ordenado del Decreto Legislativo N°650-Ley de Compensación por Tiempo de

Servicios, obliga a los trabajadores a aho-rrar semestralmente el monto equivalentea media remuneración regular, además del

pago de dos (2) graticaciones anuales; es

decir tres (3) remuneraciones mensualesanual. La primera es un depósito obliga-torio que no se puede retirar antes de cesaren el empleo y por lo tanto es un ahorroforzado que, de no ser así, el trabajadornunca ahorraría ese dinero.

Está demostrado que la gran mayoría porno decir la totalidad de los trabajadores, notiene la mínima noción del ahorro y cuantomás abultados sean sus ingresos, su nivelde consumo será siempre excesivo, Lodemuestra el masivo consumo con las fa-cilidades que hoy brinda el dinero plástico.

Por el año 2010 una fábrica peruana decerveza había vendido mil millones de litrosde ese licor, lo que nos hizo reexionar

que bajo el supuesto que hubiese tenidouna ganancia líquida de S/. 1.00 por litro,su ganancia habría sido de mil millones de

Nuevos Soles y por cierto que igual cantidadhubieran podido ahorrar los consumidores

peruanos. De lo que sí estamos seguros esque cada consumidor de cerveza derrochóuna buena parte de sus ingresos del año.

Bajo esta premisa, queda claro que no seríasaludable lo que muchas veces habíamosconsiderado conveniente para los trabajado-res: que junto con su remuneración mensualse le abone proporcionalmente todos losconceptos que percibe como benecios

adicionales: graticaciones semestrales y

la CTS por ejemplo, para que así pudieratener un ingreso habitual más uniforme quele permitiera una mayor capacidad de gastocontrolado. Pensamos sin embargo, que elremedio sería peor que la enfermedad. De-nitivamente, falta una cultura del ahorro.



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Lo manifestado no quiere decir que esta-mos complacidos con los salarios, sobretodo con los de quienes apenas ganan unaRemuneración Mínima Vital de S/. 750.00mensual, ni mucho menos en la decisióndel Gobierno de no incrementarla bajo la

premisa de que perjudicaría la estabilidadeconómica del País lejos de tener en cuentaque cualquier incremento sólo sirve pararecuperar el valor adquisitivo de la moneda.

Se ha llegado a decir que el salario justo enel salario mínimo, aquél que denominamosremuneración mínima vital, e inclusive seha armado que en el Perú la pobreza ha

disminuido drásticamente. Lo cierto es quela remuneración mínima vital que por su

propia denominación de “vital”, deberíacumplir esa función, no es así; y, respectoa la disminución de la pobreza, eso sí esverdad en la mentalidad de los políticos.Claro, si como dicen, que quien tiene uningreso mensual de S/. 270.00 Nuevos So-les (unos $ 96.00 USA) deja de ser pobre,

entonces cada vez habrá menos pobresen la medida que más ciudadanos vayanteniendo acceso a eso monto de dinero porefecto de la pérdida del valor adquisitivode la moneda.

Si de salario justo se trata, lo justo será queal trabajador se le considere como un factorde la producción y en tal condición tengaderecho a percibir lo que en conciencia elempleador debe compartir algo de las ga-nancias que obtiene con el esfuerzo de sustrabajadores, entendiéndose la conciencia como una exigencia ética que correspondaa su dignidad humana como de la mismanaturaleza humana participa el trabajador,

por ser todos hijos de un mismo Creador.

La Constitución de 1979 reejaba un criterio

mucho más amplio en comparación con lade 1993 sobre el Principio de Irrenuncia-

bilidad de los derechos laborales. Veamos:

CONSTITUCIÓN DERECHOS IRRENUNCIABLES

1979

Artículo 57º

“Los derechos reconocidos a los traba-jadores son irrenunciables. Su ejercicioestá garantizado por la Constitución.Todo pacto en contrario es nulo.

En la interpretación o duda sobre el alcan-ce y contenido de cualquier disposiciónen materia de trabajo, se está a lo quees más favorable al trabajador”.

1993

Artículo 26º

En la relación laboral se respetan lossiguientes principios:

1. Igualdad de oportunidades sindiscriminación.

2. Carácter irrenunciable de los dere-chos reconocidos por la Constitu-ción y la Ley.

3. Interpretación favorable al traba-jador en caso de duda insalvablesobre el sentido de una norma.

A primera vista, observamos una sustantiva diferencia encuanto al reconocimiento de los derechos laborales concarácter irrenunciable: En la Constitución de 1979, tienencategoría de irrenunciables “todos los derechos reconocidosa los trabajadores” (reconocidos por: la Constitución, por laley, por convenio colectivo y por la costumbre), en tanto quela Carta actual expresa su reconocimiento solamente a losderechos reconocidos por “la Constitución y la Ley”. ¿Enqué categoría quedan los derechos ganados por conveniocolectivo o por la costumbre?, o acaso ¿son renunciables?.

IV. LA JORNADA DE TRABAJO YEL DESCANSO

Recomienda León XIII que “el trabajo decada día no se extienda a más horas de lasque permitan las fuerzas” y “los que se

ocupan de cortar piedras de las canteras o sacar hierro, cobre y semejantes materias(…) como su trabajo es mayor y nocivo ala salud, así, a proporción, debe ser máscorto el tiempo de trabajo. Débese tambiénatender a la estación del año”.

Reriéndose a la protección del niño y de la

mujer, adelantó conceptos sosteniendo que,“lo que puede soportar un hombre de edad

adulta y bien robusta, es inicuo exigirlo aun niño o a una mujer”.



189


Ni la Constitución del Estado ni ningunanorma se respetan en muchos centros la-

borales, nuestros alumnos en la Facultadde Derecho a menudo se quejan que ellos,amigos y parientes son objeto de exigenciasdel empleador para permanecer laborandomás allá de las 48 horas semanal sin pago porsobretiempos. Las modalidades son diversas:no permitir marcar el Registro de Controlde Asistencia, o registrar la salida pero nola continuación de la labor en sobretiempo.Y cuándo no, la actuación del propio Estadoactuando con el mal ejemplo: “Si quieres

seguir trabajando, tienes que identicarte

con la institución”. De esa forma, bajo la promesa de hacerlo acreedor de un empleo permanente, obliga a sus trabajadores jóvenesa laborar más de la jornada legal y al nal,

por más esfuerzo identicatorio siempre

son desplazados para colocar a su “gentedel Partido”.

V. EL SINDICATO Y LA HUELGA

Considera León XIII que “es preciso que gremios y asociaciones de obreros se acomo-den a las necesidades del tiempo presente”.

Reconoce la huelga como un legítimo dere-cho de defensa y al mismo tiempo aconsejaque hay que prevenirla para evitar malesmayores, condenando los excesos en que

pudieran incurrir los trabajadores en el ejer-cicio de sus derechos.

Tardó muchos años el Perú en dar una le-gislación reguladora del derecho sindical,de la negociación colectiva y de la huelga.Aún con la protección de los fundamentalesConvenios OIT N° 87 y 98, por primeravez en la Constitución de 1979 se garantizóestos derechos y así en sus artículos 51º y55º garantizaba el derecho de sindicación

“Artículo 51º.- El Estado reconoce a lostrabajadores el derecho a la sindicalización

sin autorización previa. Nadie está obligadoa formar parte de un sindicato ni impedidode hacerlo. Los sindicatos tienen derechoa crear organizaciones de grado superior,

sin que pueda impedirse u obstaculizarse

la constitución, el funcionamiento y la ad-ministración de los organismos sindicales.

Las organizaciones sindicales se disuel-ven por acuerdo de sus miembros o porresolución en última instancia de la CorteSuprema.Los dirigentes sindicales de todonivel gozan de garantías para el desarrollode las funciones que les corresponden”.

“Artículo 52º.- Los trabajadores no depen-dientes de una relación de trabajo, puedenorganizarse para la defensa de sus derechos. Le son aplicables en lo pertinente las disposiciones que rigen para los sindicatos”.

“Artículo 55º.- La huelga es un derecho delos trabajadores. Se ejerce en la forma que

establece la Ley”.

Por el contrario, la actual Constitución leresta importancia a la negociación colectiva puesto que pretende darle sólo un contextovinculante al determinar que ésta “tienecarácter vinculante” para las partes.

En cuanto al derecho de huelga, el Estado seirroga una visible intromisión en los términosde su artículo 28º, en los términos siguientes:

“Artículo 28º.- El Estado reconoce los de-rechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:

1. Garantiza la libertad sindical.

2. Fomenta la negociación colectiva y pro-mueve formas de solución de los conic-tos laborales.

La convención colectiva tiene fuerza

vinculante en el ámbito de lo concertado.



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3. Regula el derecho de huelga para que se

ejerza en armonía con el interés social.Señala sus excepciones y limitaciones”.

El Decreto Ley N° 25593 tuvo muchas in-

fracciones a los Convenios OIT, razón porla cual ésta exigió muchas veces al gobierno

peruano la modicación de la norma. Se

modicó el citado Decreto en el Gobierno

de Alejandro Toledo cuyo TUO actual es elDecreto Supremo Nº 010-2003-TR.

VI. ROL DEL ESTADO

El Estado, debiendo tener un rol preponde-rante en las relaciones laborales no lo tiene,no por falta de normas adecuadas sino porfalta de voluntad política para hacer cumplirlas normas existentes y tanto más las que lecorresponde cumplirlas en su condición deempleador. Peor aún, el Estado es aquí y entodas partes del orbe, el peor empleador. Así

por ejemplo, las normas legales referidasa “Las Buenas Prácticas Laborales” que

han sido dadas para las empresas privadas,el Estado debe ser el primero en cumpliresas buenas prácticas laborales. Debe darel ejemplo.

LAS BUENAS PRÁCTICAS LABORA-LES

Ley Nº 29498

Artículo 1º.- Objeto de la Ley

El objeto de esta Ley es promover el desa-rrollo del capital humano, por medio de lacapacitación continua de los trabajadores,mejorando sus capacidades productivasy contribuyendo al fortalecimiento dela competitividad del sector productivo

nacional.

Las llamadas Buenas Prácticas Laborales seencuentran esbozadas en la Ley denominada“LEY DE PROMOCIÓN A LA INVERSIÓNEN CAPITAL HUMANO”-Ley Nº 29498 de16 de Enero 2010, encargada de promoverla capacitación de los trabajadores para nes

de mejorar su capacidad productiva.

Su artículo 2º sustituyó al inciso II del Ar-tículo 37º del Decreto Supremo Nº 179-2004-EF- Texto Único Ordenado de la Leydel Impuesto a la Renta, disponiendo quelos gastos y contribuciones que destinenlas empresas en su personal para nes de

salud, recreativos, culturales y educativos,

incluyendo gastos de capacitación y deenfermedad de cualquier servidor serándeducidos como gasto de la empresa, delmodo siguiente:

• Por concepto de capacitación, hasta el5 % del total de los gastos deducidosen el Ejercicio Económico respectivo yadicionalmente la deducción de gastos

por primas de seguro de salud del cón-

yuge e hijos menores de 18 años, o hijosmayores si son discapacitados.

• Por concepto de gastos recreativos, ladeducción de la parte que no exceda del0.5 % de los ingresos netos del EjercicioEconómico, con el límite de 40 UnidadesImpositivas Tributarias (para el 2012: S/.146,000.00 Nuevos Soles).

Ahora, en el plano de LAS BUENAS PRÁC-TICAS LABORALES, concebidas en lostérminos de la Resolución Ministerial Nº118-2007-TR y según los lineamientos dela Resolución Ministerial Nº 175-2010-TR,están destinadas en exclusividad a incenti-var a las empresas del régimen laboral dela actividad privada en el cumplimiento desus obligaciones laborales bajo un climade máximo respeto y promoción de los de-

rechos fundamentales de los trabajadoresy, obtener a cambio el reconocimiento del



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Estado Peruano que les facilite su insercióncon éxito en los mercados internacionales encondición de empresas responsables.

El Ministerio de Trabajo y Promoción del

Empleo, en el año 2007 creó la CERTIFI-CACIÓN DE BUENAS PRÁCTICASLABORALES por Resolución Ministerial

Nº 118-2007-TR, denominación que fuemodicada por la de RECONOCIMIENTODE BUENAS PRÁCTICAS LABORALES

por el artículo 2º de la Resolución Ministerial Nº 175-2010-TR.

La Resolución Ministerial Nº 175-2010-TR

en su Segundo Considerando sustenta lasBuenas Prácticas Laborales como:

Y, en su IV Disposición General formula lasiguiente precisión:

“… un reconocimiento a las empre-sas que demuestren mejores y máscreativas prácticas de responsabilidad

sociolaboral, promoción y defensa delos derechos fundamentales de lostrabajadores y un adecuado climalaboral que genere mayores ingresosde productividad”.

“El Reconocimiento de Buenas Prác-ticas Laborales, tiene como nali-dad primordial identicar y premiar

a aquellas empresas que constituyanmodelos nacionales en la defensa,respeto y promoción de los derechosfundamentales de los trabajadores,a n de multiplicar estos ejemplos

y lograr un masivo compromiso denuestro sector empresarial con laresponsabilidad social empresarial”.

Desde tales puntos de vista, considera-mos que la normativa tiene un excelente

propósito; no obstante, pensamos que elEstado debe involucrarse como un factordirecto porque tres son los factores de la

producción: el empleador como sujeto deinversión, el trabajador como ente de lafuerza productiva y el Estado como regula-dor de las relaciones entre los empleadoresy trabajadores.

Nada ganamos con que el Estado asuma unrol controlador cuando como empleador esun “excelente” explotador de las condicioneshumanas. Para muestra, basta mencionar elrégimen de contratación por el sistema deCONTRATOS POR ADMINISTRACIÓN

DE SERVICIOS, más conocido como Con-tratos CAS que el Estado maneja según elDecreto Legislativo Nº 1057 al cual el Tri-

bunal Constitucional le ha dado su respaldo –no entendemos por qué– calicándolo como

un régimen especial de contratación, cuandotodos sabemos que es discriminatorio de larelación laboral.

En nuestro criterio, las “buenas prácticas

laborales” deben estar dirigidas a los tresestamentos o factores de la producción: elempleador, los trabajadores y el Estado,enmarcados dentro de los principios éticosy de respeto mutuo. Así, por el lado deltrabajador la obligación de cumplir susdeberes esenciales a cabalidad para no afec-tar la buena fe laboral; del empleador, elcompromiso de un trato justo y decente a sustrabajadores, libre de actos discriminatorios

o de cualquier índole que pueda afectar sudignidad y, por parte del Estado como re-gulador de las relaciones entre empleadoresy trabajadores.

En la Encíclica “RERUM NOVARUM” (enlatín, “De las Cosas Nuevas”), promulgada

por el Papa León XIII el 15 de Mayo 1891,encontramos ya la preocupación de manteneruna buena relación laboral entre empleado-

res y trabajadores. El Papa enfatizaba queel “patrón” (empleador) no debe pensar en



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generar riqueza con sólo su dinero y queel “peón” (trabajador) no piense hacer lomismo con sólo su trabajo. Ambos se ne-cesitan –dijo– y que, antes de usar la fuerzadeben dialogar y sólo en última instancia

podían agruparse y recurrir a medidas defuerza (versión moderna: “conciliación”,“sindicato” y “huelga”).

A este esquema laboral, como hemos dicho, hayque agregarle un nuevo integrante: el Estado.Sí, el Estado tiene la obligación de participarcomo ente activo en la regulación de la relaciónlaboral pero sobre todo, dando el ejemplo de“buen empleador” para así, con el ejemplo,

poder exigir a los demás el cumplimiento desus obligaciones laborales y acaso –a manerade autodesafío– ¿debería instituir también unautorreconocimiento a lo que podría llamarseanálogamente “LAS BUENAS PRÁCTICASLABORALES DEL ESTADO” y como pre-mio una “CERTIFICACIÓN A LA ÉTICALABORAL DEL ESTADO”?.

VII. CONCLUSIÓN

Ayer como hoy y hoy como ayer, el conicto

de intereses entre trabajadores y empleado-res sigue igual. La conclusión es la misma:

hace falta llegar al convencimiento de queel único remedio es lograr la solidaridad delos hombres. ¿Lo conseguiremos algún día?.

Lo cierto es que en tanto no se llegue al con-vencimiento de que son tres (3) los factoresde la producción: empleador, trabajador yEstado, nunca se logrará un buen entendi-miento en dichas fuerzas productivas.

Creemos –con creencia de fe y no de credu-lidad – que por más que se promulguen lasmejores leyes o se impongan las sancionesmás drásticas en materia de incumplimientode obligaciones laborales, no podremos lo-grar ese propósito sin antes dar el ejemplo,

porque las conciencias de los hombres nose cambian con leyes sino con actitudes.



193Por: Francisco Javier

Romero Montes

(Perú)

Profesor Principal de laUniversidad Nacional Ma-yor de San Marcos.

EN TORNO A LOS MODELOS DELIBERTAD SINDICAL DE LA OIT

Y LA LEGISLACIÓN PERUANA

I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene por objeto señalar algunas reexiones

acerca de las nuevas aplicaciones que se vienen dando, a la libertadsindical, tanto por la legislación nacional como por su jurispru-dencia, lo que podría dar lugar a un modelo sindical. Como sesabe, la libertad sindical ha sido promovida y desarrollada por

la Organización Internacional del Trabajo, tal como lo podemosapreciar en los Convenios 87 y 98 y que obedecieron a una épocade solidaridad sindical propia del modelo fordista, pero que enla actualidad no funciona debido a los cambios en la economía.Concretamente, nos ocuparemos de las ampliaciones efectuadas,en nuestro país, por las Constituciones de los años 1989 y 1993.Igualmente, merece destacarse las Casaciones Laborales 2864-2009 y 602-2010 que se reeren al otorgamiento de benecios

a trabajadores que no cuentan con la representatividad sindical,así como a la insuciencia del fuero sindical como medida de

protección de los dirigentes y trabajadores aliados, frente al

despido.

II. LA LIBERTAD SINDICAL

La libertad sindical no es un concepto estático, sino que es nece-sario analizarla en función de sus nes como son la defensa de

los intereses y consecución de las aspiraciones de los aliados

a una organización sindical. Lo que busca la libertad sindical es

el accionar, la vivencia sindical, la permanente evolución a que



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se reere Oscar Ermida(1), que permite elmodelo sindical de cada país y que se revelaen su marco normativo.

La doctrina suele distinguir la libertad sin-

dical individual y colectiva. La primera estáexpresada en los artículos 2 al 4 del Conve-nio 87 de la Organización Internacional delTrabajo (OIT), y está referida al derecho quetienen los trabajadores y los empleadoresde constituir organizaciones que estimenconvenientes, así como el de aliarse a éstas

con la sola condición de observar los esta-tutos de las mismas (art. 2). Por su parte,el siguiente artículo proclama el derecho

de redactar sus estatutos y reglamentos ad-ministrativos, el de elegir libremente susrepresentantes, el de organizar su adminis-tración y sus actividades y el de formularsu programa de acción. Finalmente, el art.4 dispone que las organizaciones sindicalesno pueden ser disueltas ni suspendidas porvía administrativa.

La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo

recoge estos criterios, en sus artículos 2°y 3°, para referirse a la libertad sindicalindividual. Pero, como señala el profesoruruguayo Sarthou(2), dentro de los derechosindividuales debe distinguirse los aspectos

positivos y los aspectos negativos, dandolugar a la libertad sindical positiva y la li-

bertad sindical negativa. En lo que se reere

a lo positivo se debe incluir los derechos dealiación a un sindicato, de constitución del

mismo y el de elegir y ser elegido comoautoridad, En cuanto a la libertad sindicalnegativa, sobre la cual guarda silencio losConvenios de la OIT, pero la doctrina sos-tiene que estaría constituida por el derechode no aliarse a un sindicato o desaliarse

(1) Ermida Uriarte, Oscar, Sindicatos en libertad sindical,Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo,1985, p. 29.

(2) Sarthou, Helios, Perspectivas del derecho colectivo detrabajo, Rev. Derecho Laboral, Montevideo 1981, t.XXIV N°. 123, p. 803.

del mismo, criterio que también considera elDecreto Ley 25593, pero que el artículo 28de la Constitución no se reere en lo absoluto

al aspecto negativo de la libertad sindical.

En lo que atañe a la libertad sindical colecti-va, la misma tiene como sujeto al sindicatoo al grupo profesional y en consecuenciacrea derechos en favor del sindicato, de lafederación, confederación y cualquier otracolectividad comprendida en la normativi-dad. Estos derechos son diferentes a los delindividuo y se expresan bajo la forma deautonomía, frente a otro organismo sindical,frente al Estado, o frente a los empleadores.

Tales, por ejemplo, el derecho a la personali-dad jurídica, el derecho a ser la organizaciónmás representativa, el derecho a la autodiso-lución, el derecho al ejercicio de funcionessindicales como son la negociación colectiva,la huelga y el derecho a la participación, elderecho al fuero sindical, etc.

Las consideraciones que se tienen en cuenta para determinar tanto la libertad sindical in-

dividual como la colectiva, son enteramenteinocuos, antes que operativos. Esa es la razón

por la que creemos que la libertad sindicalno se puede determinar teniendo en cuentalos aspectos individuales o colectivos de lacitada libertad. Se trata de simples proclamasque no deenden los intereses de los traba-

jadores, ni apremian a los empleadores. Seexalta la libertad sindical, pero no se ejerce.Para hablar de la libertad sindical no basta

con tener un sindicato (aspecto colectivo)o haberse respetado en su conformación lalibertad para constituir o aliarse a orga-nizaciones sindicales (aspecto individual).Así como armamos que el hombre vive

cuando respira, el sindicato practica la libertad sindical sólo cuando acciona. Esaes su vivencia. Por esa razón, concluimosarmando que el concepto de libertad sin-dical no es ni el individuo y su derecho a

asociarse, ni la organización sindical, sinola acción sindical.



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Es por eso que hemos rechazado el texto dela Ley del Servicio Civil cuando se preten-de que los trabajadores del sector públicotendrían derecho a formar sindicatos o aaliarse a los mismos, pero no a presentar

pliego de reclamos que contengan presta-ciones económicas, lo que implica cercenarla actividad sindical y por ende la libertadsindical.

III. MODELO DE LIBERTAD SINDI-CAL DE LA ORGANIZACIÓN IN-TERNACIONAL DEL TRABAJO

Como se sabe la Segunda Guerra Mundialtermina por un acuerdo según el cual elmundo quedo dividido en dos sectores quefueron el socialista, patrocinado por la clasetrabajadora y el mundo capitalista, los mis-mos que debían convivir en adelante. En elámbito laboral, este criterio fue recogido porla OIT, la misma que hace posible la cons-titución de organizaciones de trabajadoresy de empleadores y los dota de los medios

para que puedan promover y defender losintereses de sus miembros. En tal sentido,la libertad sindical de empleadores y traba-

jadores se revela como un factor generadorde justicia social y uno de los principalescimientos para el logro de una paz duradera.Es por eso que la libertad sindical es unacondición necesaria para el funcionamientodel tripartismo que la Constitución de la OIT

plasma en sus propias estructuras orgánicas.

En otras palabras, sin libertad sindical, eltripartismo quedaría vaciado de sentido.

Además de tal consideración, el modelo dela OIT tiene el perl que le brinda los Con-venios 87 y 98. El primero fue adoptado enJunio de 1948 y fue raticado por el Perú

mediante Resolución Legislativa 13281 del15 de diciembre de 1959; mientras que elsegundo fue adoptado en junio de 1949 y rati-

cado por nuestro país mediante Resolución

Legislativa 14712 del 18 de noviembrede 1963. Por eso consideramos que estemodelo está dirigido a los trabajadoressubordinados o dependientes y a sus em-

pleadores, lo que se puede apreciar en elart. 2 del Convenio 87, que señala que “Lostrabajadores y los empleadores, sin ningunadistinción y sin autorización previa tienenderecho a constituir las organizacionesque estimen convenientes, así como elde aliarse a estas organizaciones, con la

sola condición de observar los estatutosde las mismas”.

Este es el perl del modelo de libertad sin-dical de la OIT, que está referido no a lostrabajadores en general, sino a los que tienenempleo, ya sea que se encuentren contratadosa plazo jo o a plazo indeterminado, quienes

están protegidos por la libertad sindical desdeel primer día de trabajo pero en un ámbito de-terminado, que puede ser el centro de trabajo,la empresa, la actividad, profesión u ocio.

El ámbito es el criterio que los trabajadores

tienen en cuenta para la formación de susorganizaciones sindicales. Así, por ejemplo,si en ejercicio de su libertad sindical, lostrabajadores de la empresa Nuevo Mundo,constituyen un sindicato, sólo pueden sermiembros los que trabajan en la misma.Es decir, ese es su ámbito. Igualmente, siel criterio, para la creación del sindicato,es de la actividad de construcción civil,

para aliarse al mismo hay que laborar en

dicha actividad, que también es su ámbito.Este requisito sirve para homogenizar losintereses que los sindicatos deben proteger.De lo expuesto podemos concluir que laOIT se quedó congelada con el Convenio87, y no evolucionado en su concepciónde libertad sindical, no obstante que hanaparecido otras formas de trabajo en lasque no está de por medio la existencia detrabajador y empleador o la situación de

la informalidad.



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Este modelo, tal como sostiene Ojeda Avi-lés(3), depende de una visión de la sociedaden la que el sindicalismo pertenecía a lossectores más desprotegidos del mundo la-

boral, con los cuales no podían equipararse plenamente ni los modestos auto-patronosni los profesionales. Se trataba, pues, de unsindicalismo de reivindicación primaria,es decir, del trabajador frente al empresa-rio, vinculados entre sí por contratos detrabajo. Hoy el mundo social es diferente.La economía y las grandes empresas sehan descentralizado. Han aparecido nuevasactividades desempeñadas de manera autó-noma o semindependientes que se colocanen un campo de subordinación económica.Se trata de una sociedad diferente y por lotanto al propio Estado le interesa facilitaruna respuesta colectiva moderna, adecuada yágil. El sindicalismo puede cumplir ese rol.

Como acabamos de ver, el modelo de libertad sindical de la OIT, está dirigido atrabajadores que tienen empleo, es decir, queexista una relación laboral vigente. Pero en

la actualidad, en muchos países la libertadsindical también se extiende a personas queno tienen vínculo laboral, tal como lo disponeel punto 4 del artículo 23 de la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos que no sereere sólo a trabajadores, sino a toda per -sona que tiene derecho a fundar sindicatos ya sindicarse para la defensa de sus intereses.Situación semejante, por citar un ejemplo,se produce en España con la sindicalización

de los trabajadores autónomos y semiautó-nomos(4). Con estas disposiciones, la ideade libertad sindical adquiere una dimensión

(3) Ojeda Avilés, Antonio, “La Sindicalización de los Trabaja-dores Autónomos y Semiautónomos” en Derecho Colectivodel Trabajo, Jurista Editores, Lima, 2010, p. 282

(4) Son trabajadores autónomos los que actúan por cuenta propia, son titulares de su actividad o de su empresa,como son los pequeños empresarios o los profesionalesindependientes, que con frecuencia disponen de personal

auxiliar a su servicio. Son trabajadores semiautónomoslos que siendo formalmente autónomos, su relación jurídica con el cliente es de índole mercantil, pero queda

mucho más amplia que la contemplada porlos Convenios de la OIT.

IV. MODELO DE LIBERTAD SIN-

DICAL EN LA LEGISLACIÓNPERUANA

La legislación peruana tiene un modeloque va más allá del que se propone en losConvenios de la OIT. Es por eso que a con-tinuación señalaremos los puntos especícos

mediante los cuales, la libertad sindical, hasido ampliada en el Perú. Ese proceso seinicia con la Constitución del año 1979, que

en su artículo 52° dispuso que “Los trabajadores no dependientes de una relación detrabajo pueden organizarse para la defensade sus derechos. Les son aplicables en lo

pertinente las disposiciones que rigen paralos sindicatos”. Como se puede apreciar laConstitución se reere a los trabajadores

que no tienen empleo dependiente, modeloque diere del señalado por la OIT en el

Convenio 87 que exige que los trabajadores

sean dependientes y tengan un empleo.

La Constitución del año 1993 no recogetextualmente el precepto de la Constituciónanterior, pero en su artículo 28° se introduceotro elemento que a criterio de Jorge Ren-dón(5), abunda en benecio de la ampliación

de la libertad sindical, al disponer que elEstado reconoce los derechos de sindicación,negociación colectiva y huelga, fórmula

no restringida sólo a los trabajadores conempleo, sino también a los que no tenganvínculo laboral. Por otra parte, respecto alas personas sin empleo, el artículo 6° de laLRCT prescribe que “Las organizaciones detrabajadores no dependientes de una rela-ción de trabajo, se regirán por lo dispuesto

sometido a una dependencia económica al tener un solo

cliente o muy pocos clientes cuyos pedidos son vitales.(5) Rendón Vásquez, Jorge, Derecho del Trabajo Colectivo,Sétima Edición, Edial, Lima, 2007, p. 44.



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en el presente Decreto Ley, en lo que lessean aplicable”, lo que signica que tienen

derecho a la sindicalización, negociacióncolectiva y huelga.

Es por eso que el Ministerio de Trabajo hacreado el correspondiente Registro parainscribir a las organizaciones sindicalesformadas por personas independientes, como

pueden ser los que no tienen empleo y los pensionistas cuyos respectivos interesesconstituyen su ámbito. En tal sentido compar-timos el criterio del profesor Rendón, quienarma que los desempleados son personas

por ingresar a la vida activa o ex trabajadores

que perdieron el empleo. De la misma ma-nera hay que considerar a los pensionistas,quienes tienen derechos que defender enrelación con sus pensiones.

En lo que concierne a los trabajadores conempleo, la LRCT dispone que los trabajado-res están amparados por la libertad sindicalya sea que estén contratados a plazo jo o a

plazo indeterminado, haciendo presente que

los primeros dejan de estar protegidos, pordicha libertad, al vencimiento del plazo jo.

La protección se produce desde el primer díade trabajo. Si bien, el Decreto Ley 25593originalmente estableció que los trabajadoresen periodo de prueba no podían sindicali-zarse, pero la Ley 27912 ha suprimido tal

prohibición al disponer que tales trabajadoressí pueden sindicalizarse, sin menoscabo delos derechos y obligaciones que durante

dicho período les corresponde ejercer a las partes respecto de la relación laboral.

El período de prueba está regulado por elartículo 10 del Decreto Legislativo 728. Setrata de un lapso que abarca los tres pri-meros meses de trabajo, que le permite alempleador percatarse a cerca de la calidaddel trabajador. Por lo tanto es un derechodel empleador. Consecuentemente, en dicho

período el trabajador puede ser despedidointempestiva e injusticadamente, es decir,

sin preaviso y sin causa alguna. Si bienla ley señala que el período de prueba esde tres meses, pero dicho mandato tieneexcepciones, al disponer el mismo art. 10del Decreto Legislativo 728, que las partes

pueden pactar un término mayor a los tresmeses, en caso las labores requieran de un

período de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidadtal prolongación pueda resultar justicada.

La ampliación no podrá exceder, en conjuntocon el período inicial de seis meses en casode trabajadores calicados o de conanza y

de un año en el caso de personal de dirección.

De manera que la atingencia que hace el art.12° de la LRCT al referirse a la aliación

de los trabajadores en periodo de prueba,en el sentido de “sin menoscabo de los de-rechos y obligaciones que durante dicho

período les corresponden a las partes”, sereere a la potestad que la ley le otorga al

empleador para despedir sin límites, con locual la libertad de aliarse a un sindicato,

indirectamente, desaparece de hecho. Esta

circunstancia lleva a los sindicatos a unadesidia por aliar a los trabajadores que se

encuentren en el período de prueba.

Finalmente, es oportuno referirse a la edaddel trabajador para formar parte de un sin-dicato. Todavía existen países en los que seexige la mayoría de edad para poder sindi-calizare, bajo el argumento que el menorde edad no tiene capacidad de ejercicio.

Felizmente en nuestro país no existe talimpedimento; por el contrario, la legislación

peruana permite la sindicalización de losadolescentes que trabajan comprendidosentre los 12 y los 18 años de edad. En efec-to, el Código de los Niños y Adolescentes,(Ley 27337), dispone que “Los adolescentes

pueden ejercer derechos laborales de caráctercolectivo, pudiendo formar parte o constituirsindicatos por unidad productiva, rama, o-

cio o zona de trabajo. Estos pueden aliarsea organizaciones de grado superior”.



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V. SITUACIÓN DEL PERSONAL DEDIRECCIÓN O QUE DESEMPEÑECARGOS DE CONFIANZA DEL EM-PLEADOR

Como ya lo señalamos, los trabajadores ylos empleadores tienen derecho a conformarsus respectivos sindicatos, dando lugar aorganizaciones gremiales de empleadoresy de trabajadores, pero de ninguna maneraambos se pueden mesclar, porque los intere-ses son diferentes. Pero dentro del sector delos trabajadores se ubican los denominadosservidores de dirección o que desempeñencargos de conanza, cuyas funciones son

encomendadas por el empleador, que enmuchos casos son personas jurídicas o enotras circunstancias son administradores ogerentes de los negocios. Como sostiene DeFerrari(6), esta nueva variedad de empleadosestá asociada al poder de dirección patronal,ejercen las potestades disciplinarias de quees titular el empleador y tratan en represen-tación de él, tanto con los trabajadores comocon terceros.

Es por eso, que en el orden social y profe-sional los empleados subalternos los con-sideran como defensores de los interesesde la contraparte y por eso se les consideracomo “patrones concretos”. Tal es así que el

propio Convenio N° 1 de la OIT, relativo a laJornada de trabajo, señala que los alcancesdel mismo, no se aplica a los empleados dedirección. En conclusión, esas son las razo-

nes porque el inciso b) del artículo 12° de laLRCT los excluye de poder ser miembrosde un sindicato de trabajadores.

No obstante lo anteriormente expuesto laLRCT sólo permite la formación de sindi-catos de trabajadores con empleo, en razónque se forman para la defensa de los puestosde trabajo de los aliados, que son los que

(6) Op. cit. vol. I, p. 266.

eligen a los dirigentes. Es por eso que elmodelo peruano, en cuanto a las personassin empleo, sólo permite la constituciónde sindicatos dentro de ese ámbito, pero lalibertad sindical no permite la aliación de

trabajadores desempleados en organizacionesde trabajadores con empleo.

En lo que concierne a la cantidad de aliados,

la LRCT dispone que para constituirse ysubsistir los sindicatos deberán aliar por lo

menos a veinte (20) trabajadores tratándosede sindicatos de empresa, o a cincuenta (50)trabajadores tratándose de sindicatos deotra naturaleza (art. 14°). En las empresas

cuyo número no alcance al requerido paraconstituir un sindicato, podrán elegir dosdelegados que los representen ante su em-

pleador y ante la autoridad de trabajo. Comose puede ver, esta es otra característica delmodelo peruano, porque los trabajadores,aunque no puedan constituir un sindicato porno alcanzar el número mínimo de aliados,

tienen derecho a ser representados por dosdelegados que tienen la potestad de presentar

un pliego de reclamos y declararse en huelga.

Además de la característica antes anotada,la LRCT contempla la posibilidad que lostrabajadores que no cuenten con un sindi-cato, podrán accionar como una coaliciónen la negociación colectiva, mediante susrepresentantes que para tal efecto hayansido elegidos, (art. 41°). La coalición detrabajadores no es una organización, sino la

unión temporal de un determinado ámbito para cumplir algún propósito, como puede seruna negociación colectiva, una conciliación,un arbitraje, una huelga, cumplido el cual,la coalición desaparece de hecho.

VI. APORTES DE LA JURISPRU-DENCIA LABORAL PERUANA.

En esta tarea de darle una personalidad ala libertad sindical en el Perú también ha



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contribuido la jurisprudencia a través de sen-tencias que se han dictado en reclamaciones

planteadas por trabajadores individualmenteante el Poder Judicial. Debemos hacer pre-sente que en el Perú el trámite para lograr unaconvención colectiva no es de competenciade los jueces de trabajo, sino que se logramediante un procedimiento administrativoque es “la negociación colectiva”, que seinicia con el trato directo y termina con lahuelga o el arbitraje. Es por eso que los casos

jurisprudenciales que vamos a ver se hanobtenido en procesos judiciales planteadosen reclamaciones individuales que sí escompetencia del Poder Judicial.

Los casos que comentamos correspondena la sentencias de casación recaídas en los

procesos seguidos por don Víctor Luis Pis-conti Romaní y Ariste Peña Rios contrala empleadora Compañía Universal TextilSociedad Anónima(7). En efecto, los deman-dantes interponen demanda de pago de rein-tegro de remuneraciones en cumplimientode los benecios económicos otorgados por

convención colectiva, bajo el argumentoque su empleadora les niega aduciendo queno son trabajadores sindicalizados, a pesarque el laudo arbitral no efectuó ningún dis-tingo respecto al personal exigiendo comoúnico requisito tener relación laboral conla empresa.

Que las sentencias de las Salas Laboralesdeclararon infundadas las demandas bajo el

fundamento que los acuerdos adoptados porel Sindicato de Trabajadores de UniversalTextil sólo resultaban aplicables para susaliados, no así para los demás trabajadores,

entre ellos los demandantes, al ser el únicosindicato a nivel de empresa, y al no aliar a

la mayoría absoluta de trabajadores, tal como

(7) Casaciones Laborales números 602-2010 Lima, del 8de abril del dos mil once y 2864- 2009 Lima, del 11 deabril de 2011.

lo dispone el artículo 9 de la ley de Rela-ciones Colectivas, Decreto Ley N° 25593.

Que consecuentemente, la Litis debe con-traerse en analizar, si corresponde la exten-sión y pago de los benecios económicos, aaquellos trabajadores no aliados al sindi-cato minoritario suscribientes de los citadosacuerdos, ello tomando en consideración lodispuesto en el primer párrafo del artículo9 de la Ley de Relaciones Colectivas deTrabajo así como en los artículos 42 y 70de la misma.

Que el artículo 9 de dicha ley regula los

supuestos de representación que se le reco-noce al Sindicato en materia de negociacióncolectiva, en cuyo primer párrafo se precisaque el Sindicato que afilie a la mayoríaabsoluta de los trabajadores comprendidosdentro de su ámbito asume la representa-ción de la totalidad de los mismos, aunqueno se encuentren aliados. Pero los casos

que analizamos no se encuentran dentro dela consideración del artículo 9, que acaba-

mos de hacer, por tratase de un sindicatominoritario, de donde se podría deducir latesis contraria de que sólo comprende a lostrabajadores aliados.

Sin embargo, según la sentencia, correspondeanalizar si dicha interpretación es la correcta,tomando en consideración el principio deigualdad señalado en el inciso 2 del artículo2 de la Constitución(8), así como su necesaria

concordancia con el artículo 42 de la LRCT,norma que desarrolla el carácter vinculantede la convención colectiva de trabajo.

El artículo 42 de la Ley de Relaciones Co-lectivas de Trabajo, señala que la convencióncolectiva de trabajo tiene fuerza vinculante

(8) El dispositivo constitucional señala: Art. 2°.- Toda personatiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser

discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,religión, opinión, condición económica o de cualquieraotra índole.



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para las partes que la adoptaron, y obligaa éstas, a las personas en cuyo nombre secelebró y a quienes les sea aplicable, asícomo a los trabajadores que se incorporencon posterioridad a las empresas compren-didas en la misma, con excepción de quienesocupan puestos de dirección o desempeñancargos de conanza

En consecuencia, de acuerdo al principioconstitucional de igualdad, entendido comoaquel derecho que obliga, tanto a los poderes

públicos como los particulares, a encontrarun actuar paritario con respecto a las personasque se encuentran en las mismas condiciones

o situaciones, exige analizar si el caráctervinculante de la convención colectiva, a quese reere el artículo 42 de la Ley de Rela-ciones Colectivas de Trabajo, resulta ser unafórmula abierta y no limitativa para ecacia

del acuerdo colectivo, especícamente para

el caso de aquellos trabajadores que no for-maron parte del Sindicato minoritario quecelebró el convenio; y es que dado el carácternormativo que el artículo 41 de la LRCT

le reconoce a la convención colectiva, éstaes aplicable a todos los trabajadores que seencuentren dentro de su ámbito subjetivo yque comparten objetivamente la misma cali-dad profesional dentro de la empresa. Como

bien señala la Sentencia, el artículo 9 soloregula los supuestos de representación delsindicato dentro del proceso de negociacióncolectiva, no así los efectos del conveniocolectivo, que están reservados al art. 42

y al principio de igualdad constitucional.

Además de las consideraciones expuestasen las sentencias de casación, también es deaplicación el Convenio 98 que establece quelos trabajadores deberán gozar de adecuada

protección contra todo acto de discriminacióntendiente a menoscabar la libertad sindicalno solo positiva, sino también negativa enrelación con su empleo (Art. 1). Similar

criterio adopta la Ley de Relaciones Colecti-vas de Trabajo cuando arma que no puede

condicionarse el empleo de un trabajador ala aliación, no aliación o desaliación,

obligársele a formar parte de un sindicato,ni impedírsele hacerlo. De esta manera,resulta absurdo decirle al trabajador no teincremento las remuneraciones porque no tealias al sindicato. Con armaciones como

ésta es lograr lo que Friedman(9), con ciertaironía, ridiculiza a los sindicatos armando

que existen acuerdos entre sindicatos y pa-trones en los que los primeros han logrado

poder ayudando a las empresas.

En el Perú algunos de los Abogados de losempleadores, al comentar las casaciones en

referencia, llegaron a decir que las sentenciasafectaban la libertad sindical, en tanto quelos que patrocinaban a trabajadores sostu-vieron que el pronunciamiento judicial eraun grave atentado contra la existencia de lossindicatos, criterio que no compartimos. Loque sí reconocemos que las sentencias es un

precedente de una nueva fuente de derecho,que es la convención colectiva, para que tra-

bajadores no sindicalizados exijan benecios.

VII. ALGUNOS ASPECTOS ADMI-NISTRATIVOS QUE AFECTANLA LIBERTAD SINDICAL

El otro problema, en la legislación peruana,tiene que ver con la aplicación del fuerosindical, establecido por la Ley de Relacio-nes Colectivas al sostener que dicho fuero

garantiza a determinados trabajadores a noser despedidos ( Art. 30°). Por otra parte, elConvenio 87 de la OIT y que ha sido rati-cado por el Perú, ordena que los trabajadoresy empleadores, sin ninguna distinción ysin autorización previa, tienen derecho deconstituir las organizaciones que estimen

(9) Friedman, Milton y Rose, Libertad de Elegir, EdicionesGrijalbo, S.A. Barcelona, 1980, p. 334.



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convenientes (Art. 2) El mismo criterio hasido recogido por el artículo 2° de la LRCT.

A pesar de estos preceptos, son frecuenteslos despidos que hacen los empleadores, al

constituirse los sindicatos, a los que promue-ven la formación de los sindicatos, dirigentessindicales y trabajadores aliados, resultando

el fuero sindical insuciente para la protec-ción contra actitudes antisindicales. Ante talsituación los perjudicados acuden al PoderJudicial bajo el fundamento de que fueronseparados, en represalia por hacer labor sin-dical y por lo tanto solicitan que el despidose calique como nulo, correspondiendo su

reposición en el trabajo, pero las autoridadeshacen recaer la carga de la prueba en los

propios trabajadores, tarea difícil.

El problema radica en que la legislación pe-ruana dispone que un sindicato existe desdeel momento que el mismo se inscribe en elMinisterio de Trabajo. Sin embargo, parallegar a esa situación, la ley peruana exigemuchos trámites, tales como la realización

de una asamblea general en la que se acuerdela constitución del sindicato, la elaboraciónde los estatutos, la legalización de libros, etc,que pese a haberse cumplido, no se tienenen cuenta para decir que el sindicato yaexiste como entidad de derecho si no se hainscrito en los registros de la Autoridad deTrabajo. Todos estos actos son consideradoscomo situaciones de hecho que no permiteque el futuro sindicato se deenda tanto a

sí mismo como a sus aliados.

Este tratamiento es atentatorio contra elConvenio 87 de la OIT que sostiene que para

la formación del Sindicato no se requierede autorización previa; sin embargo, lasexigencias administrativas antes referidasda lugar a que muchos trabajadores, portemor al despido, constituyan sus organiza-ciones sindicales en forma clandestina paraevitar tal riesgo. El ejemplo más claro quese puede citar es el caso de los profesoresde la educación quienes constituyeron suorganización sindical bajo el nombre de“Sindicato Único de Trabajadores de la Edu-cación Peruana (SUTEP)”. Las autoridadesadministrativas laborales, cuestionaron elnombre de “único” bajo el argumento de

que el ámbito no era correcto. Por lo tanto,se negaron a registrarlo. Después de muchosaños de espera, el citado sindicato, a n de

superar la observación, tuvo que corregirla denominación de “único” por el de “uni-tario”. En este caso, a no dudar estábamosante una autorización previa.

En cuanto a la exigencia administrativade que el Sindicato exista, como ente de

derecho, a partir de su inscripción en elregistro del Ministerio de Trabajo, lejosde favorecer el sindicalismo en el Perú, nosólo lo obstaculiza sino que lo impide. Siel TUO de la LRCT dispone, en su artículo16°, que la constitución de un sindicato sehará en asamblea y en ella se aprobará elestatuto eligiéndose a la junta directiva,todo lo cual se hará constar en acta, re-frendada por Notario Público. Ante este

enunciado, la pregunta que nos hacemoses: ¿ por qué el Sindicato no existe, comoentidad de derecho, a partir de la fecha deesta asamblea?.



202Por: Luis Serrano Díaz

(Perú)

Abogado por la Univer-sidad Nacional Mayorde San Marcos-UNMSM,Posgrado de Gerenciaen la AdministraciónPública-ESAN. Maestríaen Derecho del Trabajo ySeguridad Social PUCP,Curso Internacional deEstudios Avanzados en

Derecho Social por la Uni-versidad de SalamancaEspaña-USAL y la Ponti-ficia Universidad Católicadel Perú- PUCP. DocenteUniversitario CEUPS-FCC-UNMSM. Inspectorde Trabajo.

“EL TELETRABAJO”

RETOS Y DESAFÍOS ENLA RELACIÓN LABORAL

INTRODUCCIÓN

Es un tema interesante que llama la atención y es de actualidad,que ciertamente tiene poca regulación en el mundo y en nuestro

país, por lo que plantea algunas dicultades, sobre todo en la

realidad y en relación a la protección normativa y el carácter

tuitivo del derecho del trabajo.

Vale mencionar que el avance de la tecnología y los cambios enla organización productiva han inuenciado en las relaciones

laborales exibilizándolas, externalizándolas y destrozando los

paradigmas tradicionales en busca de competitividad, generandoel nacimiento, en este caso, del Teletrabajo. Para desarrollar la

presente investigación me apoyé en la doctrina española, donde seha hurgado mayormente, no obstante ello también considero lasapreciaciones de la academia y mis colegas laboralistas peruanos.

Asimismo comparto con ustedes algunos extractos de la ponen-cia sobre Teletrabajo, que realicé en Buenos Aires Argentinacon motivo del XIX Congreso Iberoamericano de Derecho delTrabajo y de Seguridad Social.

Así mismo en estas líneas preliminares quiero expresarmis felicitaciones y reconocimiento al Taller de Derecho delTrabajo y Seguridad Social Dr. José Matías Manzanilla dela Facultad de Derecho y Ciencia Política, de la Universidad

Nacional Mayor de San Marcos; por este gran y valioso hechoacadémico de publicar la “ Revista de Derecho del Trabajo y



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Seguridad Social ; y que a través de suslíneas oriente sobre el Derecho Laboraly promueva que las relaciones de trabajose den enmarcadas, fundamentalmente,en el respeto de la dignidad de la personay del trabajador”.

I. EL TELETRABAJO

1.1 Defnición.- El teletrabajo surgió enestados unidos en la década del 70 del sigloXX luego fue abarcando otros continentes,y cobro más fuerza con el desarrollo de latecnología, veamos las deniciones más

interesantes dejando en claro que no existedenición única, ni jurídica establecida lo

que si podemos indicar es su origen eti-mológico de dos voces “teleu” (griega) y“tripaliare” (latin) que signican lejos y

trabajar, por tanto podríamos señalar quesignica trabajar a lejos o a distancia. A

continuación cito algunas deniciones re-feridas al teletrabajo:

Thibault Aranda, indica que el teletrabajo puede denirse como “una forma de orga-nización y/o ejecución del trabajo realizadoen gran parte o principalmente a distancia,y mediante el uso intensivo de las técnicasinformáticas y/o de telecomunicaciones”(1),

lo hace luego de aclarar que éste “debe lle-varse a cabo por una persona física, ya sea

por cuenta propia o ajena, sin que pueda ser prestado por una persona jurídica”.

La OIT dene el teletrabajo: “Forma de

trabajo efectuada en un lugar alejado de laocina central o del centro de producción y

que implica una nueva tecnología que permi-te la separación y facilita la comunicación”.

(1) THIBAULT ARANDA, J. El Teletrabajo. Análisis Jurí-dico- Laboral. Consejo Económico Social, España 2000

El acuerdo Marco Europeo sobre El Teletra- bajo(2): clausula 2ª : indica que “se trata deuna forma de organización y/o realizacióndel trabajo, con el uso de las tecnologías dela información en el marco de un contratode trabajo o de una relación de trabajo quetambién hubiera podido ser realizada igual-mente en los locales del empleador, se realizafuera de dichos locales de manera regular”

Rodríguez Piñeiro indica: una denición

jurisprudencial, que viene de la sentencia dela Sala Social de la Audiencia Nacional de2004, la cual establece cuatro requisitos paraque se considere que existe teletrabajo. (Sen-

tencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 2004)“ 1.-El operario realiza untrabajo fuera de la empresa, normalmente ensu domicilio particular. 2.-Esto conlleva lamodicación de la estructura organizativa

tradicional del trabajo y de la empresa, tantoen los aspectos físicos como materiales. 3.-La utilización de nuevos instrumentos detrabajo cuales pueden ser videoterminales,videoconferencia, telefax, etc. 4.-Una red de

telecomunicación que permita el contactoentre la sede de la empresa y el domiciliodel trabajador.

Por otra parte “el teletrabajo supondría unrompimiento con los tradicionales paradig-mas fordistas del concepto de empresa yrelación de trabajo, el mismo que se mani-festaría mediante la prestación de servicios

por parte del trabajador desde cualquier lugar

fuera de la empresa (en su casa, en centros deteletrabajo o de manera itinerante) utilizandolas nuevas tecnologías de la información, yasea para efectos de la recepción de instruc-ciones, la comunicación con su empleadoro la entrega de resultados o inclusive para el

propio ejercicio de sus derechos laborales”(3).

(2) Bruselas, 16 de julio 2002.

(3) Puntriano Rosas, Cesar. El Teletrabajo, Nociones Básicasy Breve Aproximación Al Ejercicio De Los DerechosColectivos de Los Teletrabajadores. Lima Perú.



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La Ley 30036(4), señala: el teletrabajo se ca-racteriza por el desempeño subordinado delabores sin la presencia física del trabajador,denominado “teletrabajador”, en la empresacon la que mantiene vinculo laboral, a travésde medios informáticos, de telecomunica-ciones y análogos, mediante los cuales seejercen a su vez el control y la supervisiónde las labores.

Luego de revisar diferentes deniciones

planteadas por la doctrina, es posible pos-tular la denición siguiente: “El teletrabajoes aquel realizado de manera voluntariae itinerante y a distancia o fuera del área

central o principal de la empresa que implica necesariamente el uso intensivo de lastecnologías de información y cuya organi-

zación del desarrollo del trabajo asignadoes exible”.

1.2 La tecnología y su impacto en elTeletrabajo

La tecnología, la informática ha tenido unainuencia muy marcada en la deslocaliza-

ción de las empresas y en el surgimientodel teletrabajo.

La progresiva transformación de la sociedadtradicional en una sociedad de informaciónincide en la forma de trabajo en las relacionesinterpersonales congurándose nuevas for -mas de trabajo entre ellas el teletrabajo dondeuno de sus principales elementos caracte-rizadores es el uso intensivo de tecnología

de información. Así el uso de programasinformáticos, cámaras de video, softwa-re de control de tiempo activo frente a lacomputadora, línea telefónica, fax, internet,etc., son instrumentos muy importantes enel teletrabajo pues sin ello no podría haberteletrabajo.

(4) Ley que regula el teletrabajo, promulgada por el congresode la Republica Peruana el 04.06.2013.

1.3 Elementos del Teletrabajo

Aranzazu Roldan Martínez, plantea citandoa Thibault tres elementos siguientes que nos

permiten establecer que nos encontramos

frente al teletrabajo:a) La localización

El teletrabajo se realiza en casa, un tele-centro, en lugares distintos, el elementodel trabajo a distancia engloba distintasformas de trabajo como el teletrabajoy el trabajo a domicilio por lo que larelación entre distancia y teletrabajo esde género a especie. Esta distancia está

en función del lugar en donde se esperael resultado.

b) Empleo de nuevas tecnologías

El uso de las tecnologías y la informá-tica debe ser intensivo, pues implica elenvío de información algo inmateriala diferencia de lo tradicional que es elintercambio de un bien material. No

obstante el producto de las herramien-tas informáticas puede ser remitido ensoporte magnético.

c) Cambio en la organización y realiza-ción del trabajo

Implica un modo o forma nueva de orga-nización y de ejecución de la actividadlaboral diferente.

Requisitos interdependientes entre sí, losque deben darse simultáneamente paraque en rigor pueda hablarse de teletrabajo

1.4 Tipos de Teletrabajo

En este punto solo mencionaré algunos tiposde teletrabajo en función a los criterios delugar, comunicación y organizacional, asaber:

Conforme al criterio de lugar: Teletraba- jo a domicilio, Teletrabajo en centros de



205


teletrabajo, Teletrabajo móvil o itinerante,conforme el criterio comunicativo: Teletra-

bajo off line,Teletrabajo on line o conectadoel cual puede ser unidireccional y bidirec-cional. Y conforme al criterio organizativo:Teletrabajo alternativo combina la presenciadel trabajador en el telecentro y el centro detrabajo, Teletrabajo transnacional, la pres-tación se realiza en diferentes estados de laempresa matriz o del centro de trabajo al que

pertenece, Teletrabajo ocasional, Teletrabajohabitual o regular, individual o colectivo ya tiempo parcial.

1.5 Marco Jurídico y Legislación

Comparada

El teletrabajo en el ámbito nacional carecede regulación jurídica y reglamentaria yde tipicación en materia de inspección

laboral, si bien recientemente se promulgóla Ley del Teletrabajo, Ley N° 30036(04.06.2013), la misma es muy sucinta (solotiene cinco artículos), no toca diversos temasvinculados al Teletrabajo y su problemática,

por lo que aun falta mayor desarrollo y sureglamentación.

En cuanto a la legislación comparada oa nivel internacional, hay un desarrollomayor como el caso de Europa o la UniónEuropea donde se suscribió el Acuerdomarco Europeo sobre el teletrabajo entreUNICE – UEAPME y CEEP el 16 de juliode 2002, tal es el caso de Bélgica concre-

tamente que regula el tiempo de trabajo yel sistema de pago.

En Suecia se ha creado un comité que ocial

que proponga a la legislatura la regulacióndel teletrabajo.

En España no hay un régimen legal especí-co. El artículo 13 del E.T. no es la solución,

primero porque no coincide su ámbito deaplicación, no es lo mismo materialmente elteletrabajo que el trabajo a domicilio.

Señala Rodríguez Piñeiro “cuando en Españase empezó a hablar del teletrabajo todo elmundo decía, bueno no hay problema, tene-mos el artículo 13° y la gente no se preocupó

porque pensó que estaba regulado. Pues enrealidad no está reglado. Y el Tribunal Su-

premo en el 2005 lo ha dicho literalmente:el trabajo a domicilio no es teletrabajo. ElArtículo 13 no se aplica a los teletrabajadores.

Dictamen sobre el proyecto de Real Decreto por el que se regula el teletrabajo en la ad-ministración general del estado adoptada enla sesión ordinaria del pleno el 21 de marzode 2007 del Consejo Económico y Social.

Este dictamen en los artículos 2° y 3° con-tienen las deniciones de “teletrabajo” y

de “teletrabajador”, respectivamente. Elteletrabajo se dene como “toda modalidad

de prestación de servicios de carácter no presencial en virtud de la cual una perso-na, funcionaria o laboral empleada en laAdministración General del Estado o enun Organismo público dependiente de ésta,

desarrolla parte de su jornada laboral desdesu domicilio mediante el uso de medioselectrónicos”. Y, el “teletrabajador” aparecedenido como “aquel empleado o empleada

pública que, en el desempeño de su puestode trabajo, alterna su presencia en el centrode trabajo en el que desarrolle sus funcionescon alguna de las modalidades de jornadade carácter no presencial establecidas en los

programas de teletrabajo aprobados anual-

mente por los departamentos ministerialeso sus organismos públicos”.

El artículo 3° completa la definición de“teletrabajador”, recogida en su apartado 1,con la referencia al carácter voluntario quereviste dicha modalidad para el trabajadory requisitos tales como la necesidad de au-torización por los órganos correspondien-tes para adquirir tal condición. Asimismo,

delimita otros aspectos como la parte de la jornada semanal que podrá prestarse en este



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régimen, que no podrá exceder del 40 por100, y la no disminución de retribucionesdel teletrabajador, por su condición de tal,con respecto a las que correspondan ordi-nariamente al puesto de trabajo.

Portugal con en el reciente Código del Tra- bajo de hace tres años, menciona en uno desus artículos al teletrabajo, pero ha sido lanegociación colectiva más que la ley quienlo ha utilizado.

En síntesis el caso peruano y a nivel comparado, como se mencionó líneas arribaexiste poca regulación especíca sobre el

Teletrabajo; al respecto considero que comoindica Thibault cuando en el panorama sociallaboral surge un nuevo fenómeno como elteletrabajo la primera tarea que debe enfren-tar el ius laboralista es la de determinar sunaturaleza jurídica incluyéndola en alguna delas categorías legales ya existentes o en casode imposibilidad reclamar una regulación“ad hoc”, lo que nos lleva al análisis que sedesarrolla en el capítulo II a continuación.

II. SOBRE LA NATURALEZA CIVILO LABORAL DEL TELETRABAJO

2.1 Carácter laboral o civil del teletrabajo

Para abordar este punto habría que recurrira doctrina española así los jueces en Españaante una realidad más compleja han cali-cado jurídicamente la relación teniendo encuenta dos factores: la presunción de labo-ralidad y el sistema de indicios. Aplicandola presunción de laboralidad recogida enel art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores(E.T.) debe armarse que la naturaleza del

contrato es la que resulte de su contenido,abstracción hecha de la denominación dada

por las partes. En caso de duda el contratoes laboral trasladándose la carga de la prue-

ba al empresario, además para apreciar laexistencia de la dependencia y la ajenidad

el juez recurre a los indicios a signos deexteriorización de los mismos.

En las diferentes modalidades de teletrabajo,la facultad o ejercicio del ius variandi del

empleador está presente, el teletrabajadorno deja de estar subordinado, la usencia dehorario preestablecido no es óbice para quese imparta órdenes mediante llamadas tele-fónicas o vía mail, por lo que se presentannuevos rasgos de subordinación.

Así algunos indicios de dependencia son: la prestación personal, el teletrabajador sólo puede ser una persona física y no una per-

sona jurídica, la sujeción a directrices puedemedirse mediante programas informáticos,la facultad de elegir o sustituir un programainformático corresponde a la empresa, la

permanente puesta a disposición del te-letrabajador fuera del horario normal detrabajo, acreditación por parte de la empresaal teletrabajador obligación de compareceren los locales de la empresa para reunio-nes coordinadas con otros teletrabajadores,

obligación de participación en cursos de perfeccionamiento y formación que impartela empresa, la dependencia tecnológica, esdecir la empresa pone a disposición el sis-tema informático, la línea telefónica, etc.,el abono que hace la empresa de manera

periódica al trabajador de una cantidad ja,

la empresa es la que cobra al cliente y no elteletrabajador, entre otras.

Con lo cual el teletrabajo en virtud alanálisis y de los indicios de laboralidaddescritos tiene un carácter dependienteo subordinado, por lo que, la relación esde tipo laboral y no civil, por lo general .

2.2 Implicancias en el poder de direccióny la subordinación

En el Teletrabajo la relación entre empleadory trabajador tiene un matiz diferente lo cualderiva en el ejercicio del poder de dirección



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con peculiaridades o dicho en otras palabrasno es tan sencillo de identicar, sea por la

innovación tecnológica, sea por el trastro-camiento de los paradigmas clásicos deempresa, los trabajadores ya no están bajo elcontrol directo y permanente del empleador,más bien se encuentran a distancia y lasinstrucciones se dan de diferente manera.Usando el internet o el teléfono, así en lasdiferentes modalidades de teletrabajo seaen el online, ofine, se puede extender el

rasgo de dirección empresarial, en el primeromediante la impartición de instrucciones entiempo real y en el segundo instruyendo alteletrabajador inicialmente y mediante uncontrol posterior de la actividad. Así porejemplo el hecho que la empresa proporcioneel software al teletrabajador es un indicio delaboralidad, ya que ello evidencia el poder dedirección empresarial respecto a un aspectode la realización de la prestación de servicios

por parte del teletrabajador.

Esto implica entonces que, “en cuanto alejercicio del poder de dirección el reto que

plantea el teletrabajo, como nueva forma deempleo es el de llevar a cabo una adecuadarecomposición del sistema indiciario basadaen una atenta observación de la manera comoaparece en la realidad”.

Algunos países anglosajones consideran queel teletrabajo es más bien un trabajo autóno-mo lo cual sería un rasgo que lo excluiría dela égida protectora del Derecho del Trabajo,

no obstante por lo expuesto líneas arriba seve desvirtuado, así tampoco considero quela calicación de trabajo para subordinado que parte de la doctrina italiana señala seala que predomine.

En países como Alemania Holanda y Rei-no Unido, el concepto de subordinación,como indicativo de la existencia de unarelación de empleo está siendo revisada y

teniendo en consideración conceptos como

el dependencia económica e integración enla organización.

Los controles a los teletrabajadores se danno de la manera tradicional con un registro

de control de asistencia o con un vigilanteo supervisor pero si como indica medianteinstrumentos técnicos como indica THI-BAULT(5), el empleador puede implementartoda una serie de instrumentos técnicosde control a distancia. “En el teletrabajointeractivo, el trabajador se encuentra expuesto en tiempo real a la vigilancia directadel empresario mientras que en aquellos

otros supuestos sin conexión telemática estecontrol es también posible, aunque diferidomediante la utilización de determinados programas (In accounting)”.

El propio Thibault ofrece un ejemplo decontrol en una empresa española de teleencuestas, en la que se registra la hora enque el teletrabajador empieza, su hora denalización, las llamadas que realiza y su

duración, cuantos le cuelgan, se graba hasta

su voz, el ordenador vigila hasta los tiemposde descanso de los teletrabajadores.

Así mismo, como indica Djamil Tony KahaleCarrillo, el teletrabajo obliga a plantearse unconcepto de trabajo subordinado partiendode los artículos 1.1 y 8.1 del E.T. lo que debeinterpretarse en conjunción con el recono-cimiento expreso de la misma Ley de una

posibilidad de la existencia de subordinación

para las nuevas formas de trabajo a distancia.

La jurisprudencia española ha conrmado

la existencia del contrato de trabajo en lossupuestos de teletrabajo on line o interac-tivo en lo que el trabajador opera sobre un

programa informático proporcionado por el

(5) THIBAULT. op.cit. p.121



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empresario, quedando de propiedad de estelos trabajos realizados(6).

A manera de conclusión, la subordinacióncontinua presenté en el teletrabajo, debido

a que el teletrabajador es un trabajador porcuenta ajena, supone incluso la posibilidadde vigilancia superior a la scalización

realizada en el trabajo presencial como enel caso de la teledisponibilidad , por ello elvelo protector del derecho del trabajo se ledebe hacer extensivo, de manera que le seanaplicables los derechos tanto individualescomo colectivos que corresponden a cual-quier trabajador.

III. TELETRABAJO Y TRABAJO ADOMICILIO

3.1 Diferencias con el Trabajo a Domicilio

Existen opiniones en el sentido que el Tele-trabajo es similar al trabajo a domicilio, alrespecto, tenemos que se podría interpretarde esta manera cuando estamos frente alteletrabajo cuya prestación del servicio serealiza desde el domicilio del teletrabaja-dor, teletrabajo off line o one way line; sinembargo al ser el teletrabajo más variado,amplio e itinerante, lo que implica que se

puede trabajar desde un call, o una cabinade internet, un telecentro, etc., ya no es lomismo o similar al trabajo a domicilio.

Veamos cómo dene la OIT al trabajo a

domicilio en el Convenio 177, es aquel que

el trabajador realiza en su domicilio o enotros locales que el elija, distintos de los

locales de trabajo del empleador, a cambiode una remuneración con el n de elaborar

un producto o prestar un servicio confor-me a las especicaciones del empleador,

independientemente de quien proporcione

(6) Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Abril de 1996.

el equipo, los materiales u otros elementos

utilizados para ello.

En Perú se dene como aquella labor que

se ejecuta habitual o temporalmente, de

forma continua o discontinua, por cuentade uno o más empleadores, en el domiciliodel trabajador o en el lugar designado poreste, sin supervisión directa e inmediatadel empleador. No obstante en estos casosel empleador tiene la facultad de establecerlas regulaciones de la metodología y técnicasdel trabajo a realizarse los trabajadores adomicilio no se encuentran sujetos al régi-men laboral común privada sino que tiene

un régimen laboral especial(7).

La denición española de trabajo a domi-cilio recogida en el artículo 13 E.T. guardasemejanza con la peruana, esta forma detrabajar se caracteriza porque la prestaciónde la actividad laboral se realice en el domi-cilio del trabajador o en el lugar librementeelegido por este y sin vigilancia del empresa-rio. Podrá considerarse el teletrabajo, como

trabajo a domicilio, si el lugar de trabajo eselegido por el trabajador el cual pude sersu domicilio.

En mi opinión y concordando con variadadoctrina autorizada, el teletrabajo no nece-sariamente es similar al trabajo a domicilio,hay algunas diferencias como las que seseñala a continuación:

En el teletrabajo el uso intensivo de nue-vas tecnologías, es elemento que lo hacediferente al trabajo a domicilio tradicional.Ciertamente ambos comparten la caracte-rística de ser trabajo a distancia(8), pero eltrabajo a domicilio puede no usar tecnología

(7) Decreto Supremo Nº 001-96-TR de 24.01.1996, Regla-mento del TUO del Decreto Legislativo Nº 728.

(8) Es útil mencionar que entre el teletrabajo y el trabajo a

distancia existe una relación de especie-genero, ya que eltrabajo a distancia comprende otras relaciones laboralescomo el trabajo a domicilio, los comisionistas etc.



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de información; otro aspecto diferenciadores que en el teletrabajo se trabaja por lo ge-neral con información es decir con bienesinmateriales en el trabajo a domicilio por lo general se produce bienes materiales, comoejemplo señala THIBAULT(9), el traductorno teletrabaja al desarrollar su actividad demanera tradicional y enviando el resultado

por correo a su empleador. En cambio, sirecibe el texto a traducir en su terminal

portátil, utiliza el correo electrónico paracomunicarse con la empresa, recibe ins-trucciones a través del MODEM y transmitela traducción por vía telemática, sí podríaconsiderarse que está teletrabajando.

Rodríguez Piñeiro, señala que: el Tribunalsupremo en el 2005 lo ha dicho literalmen-te: el trabajo a domicilio no es teletraba-

jo. El Artículo 13 E.T. no se aplica a losteletrabajadores(10).

IV. LAS VENTAJAS Y LA PROBLE-MÁTICA SOBRE EL TELETRA-

BAJO

4.1 Ventajas del Teletrabajo

Abordaré este punto señalando de manerasintética las ventajas que genera el teletraba-

jo, no obstante genera a su vez una serie de problemas derivados de su propia naturalezaque también se abordará en este capítulo.

En cuanto a las ventajas que reporta elteletrabajo para el trabajador: Autonomíafuncional y carencia de controles; Posibili-dad de integrarse de mayor manera con sunúcleo familiar, ahorro de tiempo y costosde transporte, participación en procesos

(9) THIBAULT, op.cit. loc.cit.(10) Artículo 13.Contrato de trabajo a domicilio 1. Tendrá la

consideración de contrato de trabajo a domicilio aquelen que la prestación de la actividad laboral se realice

en el domicilio del trabajador o en el lugar librementeelegido por éste y sin vigilancia del empresario. Estatutode trabajadores.

productivos internacionales, aumento dela calidad de vida, una mayor libertad entemas como el uniforme(11) y las relacionescon los compañeros de trabajo, la reduccióndel estrés y la fatiga, y en especial el hechoque indica RODRIGUEZ(12), la referida a lasuperación de las barreras arquitectónicasen personas discapacitadas, inserción almercado de trabajo de los minusválidos.

También ofrece ventajas para el empleador.Podemos considerar las siguientes: Presta-ción fuera del establecimiento; disminuciónde los riesgos laborales, eliminación dela responsabilidad del empleador por los

accidentes; requerimiento mínimo de unaestructura de funcionamiento, reducciónde gastos se minimizan los consumos deservicios de electricidad, agua, teléfono,limpieza, útiles de escritorio etc., los gastosen mantenimiento de la ocina, los gastos

de condiciones de trabajo, cuando debanser suministrados por la empresa, comouniforme, alimentación, transporte. Mejorade oportunidades al seleccionar al personal;

menor incidencia de situaciones ajenas ala voluntad de las partes en supuestos dehuelga de transporte o fenómenos climáticosque impidan a los trabajadores acudir a lasinstalaciones de la empresa retardando el

proceso productivo.

4.2 Problemática del Teletrabajo

La implementación del teletrabajo no sola-

mente trae consigo las ventajas que señala-mos en el punto anterior, sino también una

(11) Respecto al vestuario, si bien la autora no hace unmayor desarrollo suponemos que se referirá a que elteletrabajador no estará obligado a uniformarse o vestirseformalmente de ser el caso ya que no acude físicamente ala empresa. Esta armación es relativa ya que de presen-tarse reuniones en tiempo real con clientes o ejecutivosde la empresa utilizando video cámaras, el teletrabajador

deberá vestirse formalmente o con el uniforme que laempresa le proporciona usualmente a sus trabajadores.(12) RODRÍGUEZ. op.cit.p.229



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serie de desventajas y problemas paraambas partes, así tenemos:

4.2.1. Problemática del Teletrabajo y elderecho a la intimidad

Al respecto debe cuidarse que los sistemasde control vayan más allá de lo necesariovulnerando la esfera íntima del trabajadorintroduciéndose en la vida privada y per-sonal del teletrabajador hecho que vulne-raría derechos consagrados en los pactosinternacionales tales como: La DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos y el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políti-

cos, etc. y también aquellos consagrados yreconocidos constitucionalmente.

El uso de video cámaras en el desarrollodel teletrabajo conlleva un alto potencial devulnerar la esfera privada del teletrabajador ytambién se extendería a la esfera de la familiadel teletrabajador en caso que este desarrolleel teletrabajo en su domicilio, con lo cual losafectados en su honra podrían ser también

los familiares de los teletrabajadores al sercaptados por las cámaras instaladas parallevar a cabo las tareas propias del trabajo.

Al respecto señala Rodríguez Piñeiro, ci-tando a José Manuel Oliveros, que el mejormodo de teletrabajar es la microoficina,tener un espacio físico en su casa que seauna miniocina que este pensado solo para

teletrabajar.

4.2.2 Problemática del Teletraba- jo y el derecho a la privacidad de lastelecomunicaciones

La privacidad y las comunicaciones es otroaspecto muy vulnerable en el teletrabajoel control que tiene el empleador sobre elcorreo electrónico y el teléfono, más auncuando algunas regulaciones permiten queel empleador pueda acceder a escuchar las

llamadas de sus trabajadores para calicar

su desempeño.

En el caso del Perú los call center e inclusolos servicios de call de algunas entidades pú-

blicas y otras instituciones pueden escucharlas llamadas telefónicas realizadas por lostrabajadores, para evaluar su desempeño, porlo que con el teletrabajo podría acrecentarseesta posible afectación. Tema que deberíaregularse adecuadamente pues si bien elempleador puede vigilar la informaciónreferida o vinculada al trabajo es necesariodelinear adecuadamente hasta donde llegaesa facultad, pues si la transgrede, se con-guraría en un delito.

4.2.3 Problemática vinculada al deber desecreto del teletrabajador

Respecto de información reservada de laempresa esta contingencia debe ser res-guardada contemplándola en las cláusulasdel contrato así si el trabajo se desarrolladesde un servidor público o en el hogar del

trabajador desde la computadora familiar,este podría ser usado por cualquier persona o por los hijos del teletrabajador, poniendo en peligro información reservada de la empresa.

En relación a los problemas de reserva ycondencialidad, este inconveniente no sólo

se puede presentar en los teletrabajadores,ya que un trabajador que se encuentra en lasinstalaciones de la empresa también puede

tener acceso a información condencial ydarle un uso indebido.

4.2.4 Problemática en cuanto a la apli-cación de la legislación de trabajador adomicilio al teletrabajador

Por las diferencias ya señaladas líneas arriba(en el punto 3.1) entre ambas modalidadesde trabajo, debería desarrollarse una legis-lación propia referida al teletrabajo, mal seharía en aplicar la legislación del trabajador



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a domicilio o una relación laboral distinta,máxime si la regulación del trabajo a domici-lio es antigua y no se enmarcaría propiamenteen las modalidades de teletrabajo salvo elteletrabajo off line. Que se desarrollo en eldomicilio, pero el trabajo a domicilio puedeno usar tecnología de información, lo que lohace diferente, así mismo el teletrabajadorusualmente trabaja con información es decircon bienes inmateriales congurándose otro

elemento diferenciador.

En nuestro país denitivamente estamos en

una etapa inicial en cuanto a la legislacióndel teletrabajo y en cuanto a la legislación del

trabajo a domicilio es necesario actualizarla.

4.2.5 Problemática sobre derechos colec-tivos de los trabajadores

Se consideraba que el teletrabajo llevaría a precarizar más aun las relaciones laborales, por las distancias entre los trabajadores evi-tando las comunicaciones uidas, logrando

desarticular las organizaciones sindicales. No

obstante los sindicatos han reaccionado a lasnuevas formas de producción y organizacióndel trabajo generando medios diferentes decomunicación con sus aliados así como la

publicidad de sus reivindicaciones. Para ellousan la páginas web, los groups o blogs. Elteletrabajador es una persona que está todala jornada de trabajo conectado al ordena-dor y pendiente del correo electrónico paratodas sus operaciones, que vive en un mun-

do prácticamente virtual es más accesible para una organización sindical que uno queestá en una empresa tradicional. Veamoscual es su incidencia en los tres aspectosfundamentales:

a. En la negociación colectiva.- Los te-letrabajadores gozan del derecho de lanegociación colectiva con sus teleem-

pleadores, en cuanto al proceso de

negociación será necesario el empleode videocámaras o algún instrumento

tecnológico que permita a los dirigentesque sean teletrabajadores nómades porejemplo, a participar directamente de lasnegociaciones a efectos de resguardar losintereses de la clase trabajadora. Aquínos encontramos ya ante el supuesto delas “telenegociaciones colectivas”.

Los teletrabajadores podrían negociaren cualquiera de los niveles sea infra osupra empresarial incluso llevar nego-ciaciones en más de un nivel mediantela negociación articulada.

En lo referente a el convenio colectivo

es importante a decir de Thibault, que se pacte condiciones distintas respecto a lostrabajadores en general, en función de lasnecesidades de los teletrabajadores, se

pacte colectivamente unas condicionesde trabajo distintas y de acuerdo a las ne-cesidades de los teletrabajadores y de laempresa en particular, como por ejemplola facilitación por parte del empleadorde los equipos informáticos y el uso

que el teletrabajador deba asignarles, laasunción de algunos gastos por parte delempleador como los de la línea telefóni-ca, etc., ello en desarrollo de un mandatolegislativo mínimo que disponga queel empleador debe otorgar facilidadesa los teletrabajadores para el ejerciciode sus derechos laborales. Importantees recordar lo que indica Piñeiro en elsentido que es la negociación colectiva

la principal forma de resolver muchos problemas derivados del teletrabajo, pues es una respuesta inmediata, que seanticipa a la ley e incluso aporta mejoressoluciones que la ley.

b. En huelga y teletrabajo.- Dentro deuna relación laboral los teletrabajadoresgozan del derecho a la huelga, adop-tando formas de ejercerla que dieren

totalmente del ejercicio tradicional dela misma.



212


Según entiende THIBAULT, los distintosestadios de la huelga pueden ser reali-zados por vía telemática, iniciándose lamisma con la convocatoria, la adminis-tración y luego la adhesión de los teletra-

bajadores interrumpiendo su prestaciónmediante el apagado del videoterminal(13).Los teletrabajadores tendrían más facili-dad a efectos de tomar conocimiento de lahuelga y coordinar las medidas de fuerzaa realizar para que sus demandas seanacogidas por el empleador. Sin embargo,los teletrabajadores pueden presentarformas anómalas o abusivas de huelga,las cuales no deben ser amparadas porel ordenamiento, “como la neurálgicacuando se ha limitado con nes estraté- gicos a esta franja de trabajadores, y laarticulada o rotatoria que, por la propia

estructura del teletrabajo, en red, podríaencontrar un terreno abonado median-te el apagado alterno de los distintosterminales”.

En el supuesto de una huelga de teletra-

bajadores, es siempre importante unalabor de monitoreo entre el personal queesté dispuesto a participar en la misma,siendo una garantía el estricto controlsindical a efectos de evitar abusos oformas anómalas de la misma.

4.2.6 Problemática en cuanto a la jornadalaboral

Al respecto, en el Teletrabajo se debe respetarlas ocho (08) horas diarias o cuarentiocho(48) horas semanales, no obstante esto tieneuna potencial vulneración en caso que estedeba presentar un trabajo en determinadafecha. Del mismo modo que el teletrabajorompe la conexión lugar de trabajo y trabajo,también nos encontramos con que se rompe

(13) THIBAULT. op. cit. 247.

la conexión tiempo de trabajo y horas y jornada de trabajo.

En principio, como regla general, el teletrabajo ha nacido para que haya una exibilidad

de la jornada. Pero también e xiste una grancontingencia para el abuso de la jornadade trabajo. La libertad para organizar eltrabajo puede terminar siendo un abuso dela jornada de trabajo, al trabajar más horas,alargando la jornada diaria o afectando a losnes de semana.

Lo que sí es importante respecto a la jor-nada, aunque sea difícil que se controle de

alguna manera, es el tiempo de trabajo que elteletrabajador está prestando efectivamente.

La regulación de jornada en materia de te-letrabajo no pude ser homogénea dependeráde la naturaleza de cada trabajo.

En cuanto al horario se posibilita la existenciade todos los horarios posibles siempre querespeten los límites legales de la jornada,

así mismo esta exibilidad en el horario, nodebe confundirse con la puesta a disposicióndel empresario de forma permanente. Enel teletrabajo también deben respetarse lashoras extras y el trabajo nocturno.

Otro problema relacionado es, la teledisponibilidad, trabajadores y gente que estádisponible a todas horas. Hay empresasque piden a sus trabajadores que tengan elordenador o el teléfono encendido, es decir,esa nueva cadena que es el teléfono móvil,que pasó de ser un signo de estatus a todo locontrario, un medio de control permanente.

Se ha generado también un problema porel que el teletrabajador lleva en ocasionesa la ocina asuntos de naturaleza personal

pues desde su ocina realiza también sus

operaciones personales, utilizando medios decomunicación de la empresa y en jornada detrabajo. Busca compatibilizar la vida familiar



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y laboral, lo que nos indica que puedes estartrabajando y haciendo gestiones de tu vida

privada y eso lo permite la tecnología: elteléfono y, sobre todo el ordenador o PC.

4.2.7 Potencial impacto negativo en laInspección del Trabajo:

En el teletrabajo nos encontramos ante una prestación de servicios exible que escapa

a los rígidos modelos del pasado, de maneraque el análisis debe ser más realista la Ins-

pección de Trabajo, debe acudir a nuevosindicios de laboralidad, como la depen-dencia de tipo económica, la vinculación

económica, dejando los típicos rasgos de lasubordinación clásica.

Así mismo la Inspección de Trabajo, debe ob-servar que el teletrabajo se realice de maneravoluntaria y no obligatoria, que sea de mutuoacuerdo y no una alternativa para evitar elcumplimiento de los benecios laborales

y derechos fundamentales del trabajador,de manera que estaría mal el uso abusivo

del la exibilidad cuando al teletrabajadorse le supervisa las veinticuatro (24) horas

por ejemplo y sin pago de horas extras, el problema sería mayor cuando un contratode teletrabajo esta en el ámbito civil, porejemplo un teletrabajador con recibos porhonorarios, con un contrato civil, cuandoen realidad es un trabajador sometido a lasdirectrices del empleador máxime si quien leotorga los equipos o el programa informático

es el empleador, por lo que con lo que sucontrato estaría desnaturalizado.

En cuanto a las limitaciones con las quese encontraría la inspección la mas impor-tante sería la obstrucción o impedimentoen el ingreso al domicilio donde labora elteletrabajador, cuando su lugar de trabajosea un domicilio, bajo la invocación de underecho de inviolabilidad de domicilio, por

lo que en dicho caso la ley de inspección,debería sufrir una modicación para que en

compañía del Ministerio Publico o quiencorresponda, se pueda ingresar si existeagrancia de vulneración a los derechos

fundamentales del trabajo, como podríaser el trabajo infantil o trabajo forzoso, pormencionar algunos ejemplos.

Finalmente debe cuidarse que se concretecomo ha dicho José Manuel Oliveros, lasospecha del uso del teletrabajo como unmecanismo para deslaboralizar prestacionesde servicios, aquí la presencia de la Inspec-ción del Trabajo es fundamental(14).

CONCLUSIONES

El teletrabajo ciertamente tiene poca regula-ción en el mundo y en el Perú. Recientementese promulgó la ley del Teletrabajo, Ley N°30036 (04.06.2013), la misma es muy su-cinta (solo tiene cinco artículos), y no tocadiversos temas vinculados al Teletrabajo ysu problemática. En materia de scaliza-ción laboral carece de regulación jurídica

y reglamentaria, es decir de tipicaciónexpresa en materia de inspección laboral, por lo que aun falta mayor desarrollo y esnecesario una norma reglamentaria, puesaun plantea algunas dicultades, sobre todo

cuando se confronta la realidad con la pro-tección normativa y el carácter tuitivo delderecho del trabajo, por lo que es importanteregular adecuadamente esta nueva forma de

(14) En el mundo laboral, la inspección del trabajo es elinstrumento más importante de la presencia e interven-ción del estado para diseñar, estimular y contribuir aldesarrollo de una cultura de prevención que abarquetodos los aspectos que potencialmente están bajo sucompetencia: relaciones laborales, salarios, condiciones generales de trabajo, seguridad y salud en el trabajo, y cuestiones relacionadas con el empleo y la seguridad social. Actualmente, las inspecciones del trabajo realizan sus funciones en un ambiente desaante, con importantescambios en el contexto económico y social; en los de- sarrollos industriales; en la organización del trabajo yrelación laboral; en las expectativas sociales y políticas;en la tecnología y la naturaleza de los riesgos laborales.

SERRANO DIAZ, Luis Alberto; La Inspección Laboraly su problemática en el Perú, Soluciones Laborales- Año6, número 65, 2013- Gaceta Jurídica-Lima Perú 2013.



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pr oducción de manera especíca conside-rando su propia naturaleza sobre todo en loque concierne a la utilización de las nuevastecnologías de información.

Los cambios en la organización producti-va y la tecnología han inuenciado en las

relaciones laborales exibilizándolas, exter -nalizándolas y destrozando los paradigmastradicionales en busca de competitividad,generando el nacimiento, en este caso, delTeletrabajo, donde la subordinación y el po-der de dirección del empleador se ejercen demanera diferente a lo clásico, sea por que elteletrabajador está deslocalizado a distanciao sea por que utiliza medios de comunicacióncomo el internet las web cam, el telefax ocualquier otro software que permita el con-trol del teletrabajador.

Para establecer la diferencia con el trabajoa domicilio tenemos que en el teletrabajoexiste un uso intensivo de nuevas tecno-logías a diferencia del trabajo a domiciliotradicional, ciertamente ambos compartenla característica de ser trabajo a distancia,

pero el trabajo a domicilio puede no usartecnología de información; otro aspectodiferenciador es que en el teletrabajo setrabaja por lo general con información esdecir con bienes inmateriales, en el trabajoa domicilio por lo general se produce bienesmateriales.

El teletrabajador debe ser considerado tanigual como otro trabajador por lo que tienetodo el derecho de ejercer sus benecios

de naturaleza individual como colectivo,si bien existe mayor exibilidad tema que

es parte de la problemática, pero en buenacuenta, es posible reconocer el trabajo ensobre tiempo, por mencionar un derechoasí como también la facultad de constituirsindicatos, de negociar colectivamente yhacer uso del derecho de huelga.

Así mismo la Inspección de Trabajo tiene elreto de vericar este tipo de relación laboral,

por ello, debe observar con pericia cuales sonlas circunstancias y condiciones que rodeanel Teletrabajo, por ejemplo que no impliqueuna alternativa para evitar el cumplimientode los benecios laborales y derechos fun-damentales del trabajador, precarizando eltrabajo o pretendiendo deslaborizar presta-ciones de servicios subordinadas.

El Teletrabajo ofrece muchos retos y desa-fíos al derecho del trabajo y a las diferenteslegislaciones nacionales, que lo regulanindirectamente, o aun no tienen regulaciónalguna; por lo que sin duda, debe generarsemodicaciones a las normas laborales vigen-tes, en los diferentes países para ampliar elámbito de aplicación de la función tuitiva ode protección del derecho del trabajo y paraque la coraza protectora del derecho del tra-

bajo alcance también a los teletrabajadores.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

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216Por: Dr. Francisco

Pérez Amorós

(España)

Catedrático Derecho delTrabajo y Seguridad So-cial de la UniversidadAutónoma de Barcelona(España).– Doctor HonorisCausa Universidad PaoloFreire (Nicaragua).

LOS DERECHOS DE SEGURIDADSOCIAL DE LOS TRABAJADORES

MIGRANTES:ESPECIAL CONSIDERACIÓNDEL CONVENIO MULTILATERALIBEROAMERICANO DESEGURIDAD SOCIAL

In Memoriam del Dr. OSCAR ERMIDA: “Si se mundia-liza la inversión, el comercio y la producción, ¿cómo no

mundializar los derechos” (Oscar Ermida)

I. INTRODUCCIÓN

Partiendo de la premisa que la globalización económica debecorrer pareja con la de los derechos socio-laborales democrati-zando así dicho proceso, conviene, aquí y ahora, formular lassiguientes precisiones para centrar y ordenar el contenido de

estas páginas(1)

.Siendo cierto que la globalización de los derechos laboralesexige la debida atención por parte de todos los Estados, máslo es que el ecaz ejercicio de los derechos de seguridad o de

protección social, en particular, requiere, también, de una regu-lación supraestatal que refuerce y coordine las internas de los

(1) Versión adaptada y actualizada de mi Conferencia Magistral impartida en el VII Con-

greso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social organizado porla AIJDTSS y desarrollado en la Universidad del Norte en Barranquilla (Colombia)del 18 al 21 de octubre de 2011.



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distintos países; y más que es y debe ser así,si tenemos bien presente que tales derechosse inscriben en la esfera de los de más altaconsideración tal y como se deduce delapartado 22 de la Declaración Universal delos Derechos Humanos (1948) y del PactoInternacional de Derechos Económicos,Sociales y Culturales (1996).

A partir de dichas observaciones, y teniendo presente la actual realidad económica (crisis),y social (desempleo), no resulta arriesgado,sino plenamente obligado, dar un nuevo ynecesario paso en benecio de la globaliza-ción social. La Comunidad Iberoamericanadebe persistir en su labor de defensa de losderechos sociales. La Unión Europea y Amé-rica Latina y del Caribe deben fortalecer susvínculos en pos del desarrollo y consiguiente

progreso social, y en consecuencia, ambasregiones deben persistir conjuntamente, enla defensa de los derechos sociales de lostrabajadores migrantes o no, y más que debeser así en épocas de crisis económica como

lo son las actuales pues es bien sabido quetales circunstancias, siempre provocan más perjuicios en unas que en otras personas ycolectivos. Las normas de la Unión Europeaen materia de política social han tenido,tienen y tendrán gran signicación para la

conformación y consolidación de una Europasocial que supere la de los mercaderes; lasaprobadas en América Latina y del Caribe, olas adoptadas en algunas de las subregiones

de la misma, han sido y serán necesarias para promover el progreso social en tal ámbito; pero, sólo la suma de los esfuerzos de ambas regiones logrará una globalización conrostro humano que haga posible un mundo

–global– mejor.

En tal contexto, estas páginas tratarán delas siguientes cuestiones concretas: delConvenio Multilateral Iberoamericano de

Seguridad Social adoptado en la ComunidadIberoamericana (Cumbre Iberoamericana de

Jefes de Estado y de Gobierno celebrada enChile el 2007) y del Convenio de Aplicacióndel mismo, adoptado en la XIX CumbreIberoamericana de Jefes de Estado y deGobierno (Lisboa, 2009); y, de los acuerdosadoptados por la Asociación Estratégicaentre la Unión Europea y América Latinay del Caribe sobre la coordinación de losregímenes de seguridad social para garantizarlos derechos sociales de los trabajadoresque circulan libremente por tales regiones.

II. CONVENIO MULTILATERAL IBE-ROAMERICANO DE SEGURIDAD

SOCIAL: UN NUEVO HITO DE LAGLOBALIZACIÓN DE LOS DERE-CHOS SOCIALES EN UN ÁMBITOSENSIBLE

1. Previas

El Convenio Multilateral Iberoamericanode Seguridad Social (CMISS o el Conve-nio, en adelante)(2) es un instrumento decoordinación –no de unicación ni siquiera

armonización– de las legislaciones de Segu-ridad Social que regulan ciertas prestacioneseconómicas (pensiones) de los veintidósEstados de la Comunidad Iberoamericanaque lo hayan raticado y que además ha-yan suscrito el Acuerdo de Aplicación detal Convenio(3). Por lo que se expondrá en

punto a las relaciones entre la Unión Europea(UE, en adelante) y América Latina y delCaribe (ALC, en adelante) en materia de

(2) Su texto puede consultarse en http:www.oiss.org/IMG/ pdf/Convenenio_2007_esp.pdf; y también, en BOE de8 de enero de 2011. Para una primera aproximación delConvenio,vid .: JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, A.: “Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social ”, en:AA.VV.: El futuro europeo de la protección social. Ed.Laborum. Murcia, 2010, págs. 375 a 380.

(3) Los veintidós Estados son: Andorra, Argentina, Bolivia,Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador,

El Salvador, España, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Portugal, RepúblicaDominicana, Uruguay y Venezuela.



218


seguridad social, conviene recordar desde buen principio que tres Estados europeos – entre ellos España– forman parte de la referi-da Comunidad Iberoamericana, coincidenciaque podría ayudar a agilizar las relacionesque se establecen entre ambas regiones conocasión de tratar de la protección social delos trabajadores migrantes.

El CMISS fue convenido y aprobado en la VIConferencia Iberoamericana de Ministros yMáximos Responsables de Seguridad Socialcelebrada en Iquique (Chile) los días 5 y 6 de

julio de 2007(4), y posteriormente fue adop-tado por la XVII Cumbre Iberoamericana de

Jefes de Estado y de Gobierno celebrada el10 de noviembre de 2007 en Santiago deChile por los doce países participantes. Afecha de hoy lo han rmado quince países

(Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, CostaRica, Chile, Ecuador, el Salvador, España,Paraguay, Perú, Portugal, República Do-minicana, Uruguay y Venezuela) (faltanrmar: Andorra, Cuba, Guatemala, Hon-duras, México, Nicaragua y Panamá); doce

de los cuales (Argentina, Bolivia, Brasil,Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, ElSalvador, España, Paraguay y Portugal) yalo han raticado (faltan raticar: Colombia,

Costa Rica y República Dominicana); y diez(Bolivia, Brasil, Chile, Ecuador, El Salvador,España, Paraguay, y Portugal) han depositadoel instrumento en la Secretaría General Ibe-roamericana (DEGIB), a través de la Organi-zación Iberoamericana de Seguridad Social

(AISS) (Faltan por depositar instrumentode raticación: Argentina, Colombia, Costa

(4) Ver, “Conferencia Iberomericana de Jefes de Estado y deGobierno. Reuniones Ministeriales Sectoriales en 2007 ”.Edit. Secretaría General Iberoamericana (2007), págs. 80a 82, en las que se recoge la Declaración de dicha Confe-rencia Ministerial Sectorial y en concreto ver su primeracuerdo en el aprueba el texto del Proyecto del Convenioy su segundo acuerdo en el que se convino someterloa la consideración de XVII Cumbre Iberoamericana de

Jefes de Estado y de Gobierno a celebrar en noviembredel mismo año. Conferencia Iberoamericana de Jefes deEstado y de Gobierno 2007

Rica, República Dominicana y Venezuela)(5).A los efectos de contextualizar el sentido dela aprobación del Convenio, cabe recordarque la Cumbre decisoria se reunió bajo ellema “Cohesión social y políticas sociales

para alcanzar sociedades más inclusivas enIberoamérica”, y lo hizo con el objetivo de

progresar hacia niveles crecientes de inclu-sión, justicia, protección y asistencia social.Y así mismo resulta conveniente rememorarque en el punto 8 de la Declaración Final dedicha Cumbre –”Declaración de Santiago”–,adoptada el 10 de noviembre del año de re-ferencia, se maniesta y acuerda: “Avanzar

en el desarrollo progresivo de sistemas de protección social de cobertura universal,recurriendo a instrumentos contributivos,no contributivos y solidarios, según sea elcaso. En consecuencia con lo anterior y encumplimiento de los acuerdos de las XV yXVI Cumbres Iberoamericanas, los paísesmiembros adoptan en esta ocasión el textodel Convenio Multilateral Iberoamericanode Seguridad Social y se comprometen aimpulsar los procedimientos internos para su

pronta entrada en vigencia. Asimismo, acuer-dan instruir a sus representantes técnicos paraque inicien a la brevedad la negociación delAcuerdo de Aplicación”.

El Acuerdo de Aplicación del CMISS es eltexto que ja el procedimiento y mecanis-mos necesarios para la puesta en prácticaefectiva del Convenio que nos ocupa, y dela rma del mismo depende su aplicación en

el sentido auténtico de la expresión (ver art.26 CMISS): es pues un texto que pretendehacer posible el ejercicio real y efectivo delos derechos contemplados en el Conveniode referencia. Tal Acuerdo fue suscrito el día11 de septiembre de 2009 en la XIX Confe-rencia de Ministros Máximos Responsables

(5) Para seguir actualización de todas las rmas, ver: http://www.oiss.org/spip.php?article5513 (nuestra última con-sulta, 20/05/2014).



219


de la Seguridad Social (celebrada los días10 y 11 de septiembre de 2009 en Lisboa

–Portugal–)(6), encuentro en el que tambiénse acordó elevar el texto adoptado a losrespectivos Gobiernos para su considera-ción y a la XIX Cumbre Iberoamericanade Jefes de Estado y de Gobierno a celebraren Lisboa los días 29 de noviembre a 1 dediciembre del mismo año para su adopción,como así ocurrió. Aquí, conviene adelantaruna observación que será precisada líneasabajo: la signicación de este Acuerdo de

Aplicación es considerable, pues no se debeolvidar que el CMISS pretende coordinarsistemas de seguridad social de distintosEstados, objetivo que, precisamente, requierede reglas claras para su aplicación o puestaen práctica.

Tal y como se deduce de lo prevenido enel ordinal 31 del CMISS(7), su entrada envigor –formal– se produjo el día 1 de mayode 2011, tras su raticación por parte de

los siete primeros países que lo hicieron(8),aunque su efectividad quedaba –y en parte

queda– condicionada a que los Estados rati-cadores del Convenio también rmaran el

precitado Acuerdo de Aplicación, exigenciaque ya han cumplimentado nueve de losEstados (Bolivia, Brasil, Chile, Ecuador, ElSalvador, España, Paraguay, Portugal –adRefarandum–, y República Dominicana )(9).

(6) Ver, “Conferencia Iberoamericana de Jefes de Estado y de

Gobierno. Conferencias Ministeriales Sectoriales. Informe Final, 2009”. Edit. Secretaría General Iberoamericana(2010), págs. 81 y 82.

(7) Dicho pasaje previene: “ El Convenio entrará en vigor el primer día del tercer mes siguiente a la fecha en que sehaya depositado el séptimo instrumento de raticación,aceptación, aprobación o adhesión. No obstante, éste producirá efectos entre dichos Estados una vez que el Acuerdo de Aplicación sea suscrito por los mismos”.

(8) Bolivia ha sido el séptimo país que ha ratificado elConvenio, cuyo instrumento depositó en la SEGIB 2l día2 de febrero de 2011. Los seis primeros fueron: Brasil,Chile, Ecuador, El Salvador, España y Portugal.

(9) Las tres primeras rmas del Acuerdo de Aplicación fueronlas de España (10 octubre 2010) y Bolivia (18 abril 2011) y

Brasil (19 mayo 2011). Para seguir actualización de todasla rmas, ver: http://www.oiss.org/spip.php?article5513(nuestra última consulta, 20/05/2014.

Así pues, el CMISS, en la actualidad, yase aplica efectivamente en ocho (Bolivia,Brasil, Chile, Ecuador, El Salvador, España,Paraguay, y República Dominicana ) de losnueve países precitados (artículo 33 Acuerdode Aplicación), circunstancia que pone enevidencia unos avances pero también ponede relieve unos décits pues todavía no es

de aplicación en 14 del total de 22 Estadosmiembros que conforman la ComunidadIberoamericana por falta de distinta rma

(art. 32 del Acuerdo de Aplicación)(10). Así pues el CMISS adquiere estrellato en laComunidad Iberoamericana: La VIII Con-ferencia Iberoamericana de Ministros deEmpleo y Seguridad Social (Madrid, 23y 24 julio 2012) trató especialmente dellas “Políticas de empleo del siglo XXI:

perspectiva iberoamericana” y del fortale-cimiento de la protección social, y a tal n

alienta a los Estados a suscribir y/ raticar

el CIIS (Acuerdo núm. 20 de la “declaraciónnal de la Conferencia –“Declaración de

Madrid”(11) –

De los avances sobre rmas pendientes seha tratado en la reciente “IV Reunión delComité Técnico Administrativo del CMISScelebrada en Tarija (Bolivia) los días 7 y 8de noviembre de 2013(12) en la que se apreciaque “el CMISS se sigue consolidando comoun instrumento relevantes de extensión de la protección social en un mundo cada vez más globalizado” y que es una las piezas clavede los Programas de la OISS orientados aconsolidar el buen n de la protección socialen su ámbito.(13)

(10) Estado actual de la cuestión, según datos OISS en http://www.oiss.org/spip.php?article5513 (nuestra última con-sulta, 20/05/2014)

(11) Vid la “Declaración de Madrid”, en: http://www.oiss.org/IMG/pdf/Declaracion_Espanol.pdf

(12) Cuya Acta puede consultarse en: http://www.oiss.org/IMG/pdf/ACTA_IV_REUNION_COMITE_TECNI-CO_CON_FIRMAS.pdf

(13) Boletín Informativo de la Organización Iberoamericanade Seguridad Social, núm. 55/enero de 2014 (ediciónespecial).



220


Como queda relatado, España, adoptó, rati-có y publicó el CMISS, y rmó y publicó

el Convenio de Aplicación del mismo, todoello de acuerdo y con las previsiones esta-

blecidas en los artículos 94 a 96 de nuestraConstitución; no cabe duda que Españatambién ha sido uno de los Estados artíces

del patrocinio del Convenio(14).

Así pues, y dicho sea como regla general,los trabajadores migrantes de los Estadosque –hasta la fecha– han rmado el preci-tado Acuerdo de Aplicación son ya titularesde los benecios derivados del CMISS. En

fecha tan paradigmática para los derechos

sociales –un 1º de mayo- ha culminado pues un proceso de avance de los derechossociales en el seno de un mundo cada vezmás globalizado en todos los sentidos, y enconcreto, ha entrado en vigor una normaque, potencialmente, benecia a los más de

600 millones de personas de la ComunidadIberoamericana (15): ya cabe avanzar aquíque, en nuestra opinión, el CMISS –un texto

pionero en su materia– es, a la vez, un rayo

de luz, un reto y un desafío entre la realidady la utopía(16).

2. Procesos de elaboración del CMISS ydel Acuerdo de Aplicación

Una buena comprensión del sentido e in-terés de los dos textos vigentes aconseja

(14) España rmó en Santiago de Chile el día 10 de noviembre2007 el Convenio, lo raticó el 5 de febrero 2010, y,suscribió el Acuerdo de Aplicación el 13 octubre 2010.El BOE del día 8 de enero de 2011, publicó el Acuerdode Aplicación del Convenio (Aplicación provisional), encuyos anexos se incluye el texto del Convenio de refe-rencia; y, el BOE de 30 de abril, publicó el Instrumentode Raticación del Convenio de referencia.

(15) LIDÓN NEBOT LOZANO, M.: “ El Acuerdo del Apli-cación del Convenio Iberoamericano de SeguridadSocial ”. Revista de la Red de Expertos Iberoamericanosde Seguridad Social, núm. 3/2008, págs. 8 a 12.

(16) RUÍZ MORENO, AG.: “ Retos y desafío de la seguridad

social latinoamericana: entre la realidad y la utopía. Revista Latinoamericana de Derecho Social ”, núm.12/2011, págs. 113-147.

tener presente su proceso de elaboración,circunstancias y avatares de los que aquídamos cuenta de forma sinóptica al abrigode la propia documentación institucionalde la OISS(17).

2. 1 Elaboración del CMISS

A) La V Conferencia Iberoamericana deMinistros y Máximos Responsables deSeguridad Social (Segovia -España-, 8y 9 septiembre 2005), acordó “Iniciarel proceso para la elaboración de unConvenio Multilateral de Seguridad So-

cial de la Comunidad Iberoamericana”(Acuerdo primero de la Declaración dedicha Conferencia) partiendo siempre dela necesidad de respetar las legislacio-nes nacionales en materia de SeguridadSocial en aras al principio de sobera-nía, y determinó que el futuro ConvenioMultilateral debía tener en cuenta lossiguientes principios y reglas generalesoperativas (Acuerdo segundo de la De-

claración de dicha Conferencia): respetarla igualdad de trato de todos los trabaja-dores de los países de la Comunidad quedesarrollen actividad dependiente o nodependiente y que estén incluidos en elcampo de aplicación de los respectivossistemas nacionales de Seguridad Social;congurar un ámbito de protección cen-trado en las prestaciones económicas porvejez, invalidez, supervivencia y otras

similares en función de las legislaciones

(17) OISS: Convenio multilateral Iberoamericano de SeguridadSocial (7 págs.), en: www.tt.mtin.es/eu2010/es/noticias/documentos/201005/06-005.pdf

Sobre las primeras fases del proceso de elaboración,ver también la intervención del Secretario General de laOISS -D. Adolfo Jiménez Fernández- en el EncuentroIberoamericano sobre Migración y Desarrollo, celebradoen Madrid los días 18 y 19 de julio de 2006, intervenciónrubricada “ Informe sobre el Convenio Iberoamericanode Seguridad Social ” y que puede consultarse en In-

forme_sobre_convenio_ib_sobre-seg_social [1].pdf,en especial a partir de la página.7 del texto consultado(consulta 15.09.2011).



221


nacionales; acatar el sometimiento a lalegislación nacional del país en el quese realiza la actividad laboral, salvo lasexcepciones que se determinen; respetarla garantía de los derechos en curso deadquisición, a través de la totalización,sin perjuicio del cálculo de las presta-ciones en proporción al tiempo efectivode seguro, empleo o residencia en cadauno de los Estados (“prorrata temporis”);respetar los derechos adquiridos, inclu-yendo su exportación cuando se trata de

prestaciones contributivas; organizar unacolaboración administrativa y técnicaentre las instituciones de los distintos Es-tados; y, así mismo, se convino asegurarel respeto y preeminencia de la aplicaciónde convenios bilaterales o multilateralescuando sean más favorables. Como secomprobará, tales principios y reglas hansido tenidas muy en cuenta en el textodel Convenio denitivamente adoptado

y suscrito.

B) Estos primeros acuerdos adoptados en

dicha V Conferencia fueron elevados ala XV Cumbre de Jefes de Estado y deGobierno a celebrar los días 14 y 15 deoctubre 2005 en Salamanca (España),reunión que hizo suya la necesidad deelaborar un Convenio de tal condición

bajo la coordinación de la OISS y laayuda técnica de la SEGIB (SecretariaGeneral Iberoamericana). En la Decla-ración Final de esta Cumbre se decidió

“iniciar el proceso de elaboración deun Convenio Multilateral de SeguridadSocial con el objetivo de garantizar losderechos de Seguridad Social de lostrabajadores migrantes y sus familias” (apartado o numeral 17 de su Decla-ración Final) y hacerlo a la luz de laslíneas maestras sentadas en la referidaV Conferencia.

C) El denominado “Compromiso de Mon-tevideo sobre Migración y Desarrollo”,

fruto de la XVI Cumbre desarrollada enMontevideo en noviembre los días 4 y 5noviembre de 2006, raticó los acuerdos

de la XI Cumbre y mandató “Adoptarlas medidas necesarias para una pronta yadecuada puesta en vigor del ConvenioIberoamericano de Seguridad Social”(apartado 25.k de tal Compromiso deMontevideo), con la pretensión de quelos trabajadores migrantes puedan gozar,en sus países de origen, de los benecios

generados con su trabajo en los paísesreceptores, objetivo que ocupó la cen-tralidad de tal Cumbre.

D) Y, tal y como hemos adelantado, en elmarco de la VI Conferencia Iberoame-ricana de Ministros y Máximos Respon-sables de la Seguridad Social (Iquique

–Chile–, 5 y 6 de julio de 2007) se sus-cribió el Proyecto de Convenio, circuns-tancia de la que da cuenta la denominada“Declaración de Iquique” en sus acuer-dos primero segundo; y, nalmente, en la

XVII Cumbre Iberoamericana de Jefesde Estado y de Gobierno, desarrolladalos días 8 a 10 de noviembre de 2007en Santiago de Chile, se adoptó, concarácter denitivo, el texto del CMISS

en los términos expuestos.

En la XVIII Cumbre celebrada en San Sal-vador, los días 29 a 31 de octubre de 2008,se insistió y motivó una vez más sobre laoportunidad de que los Estados rmaran y,

en su caso, raticaran el referido Convenio,

desideratum que consta en el punto 32 de laDeclaración nal de dicha reunión.

2.2 Elaboración del Acuerdo de Aplicación

Al respecto y de forma muy abreviada di-gamos lo que sigue.

A) La referida XVII Cumbre de Jefes deEstado y de Gobierno (Santiago de Chile,



222


8 a 10 de noviembre de 2007) elaboró unPrograma de Acción en cuyo punto 31se estableció la conveniencia de aprobarun Acuerdo de Aplicación del Convenio,voluntad que dio lugar a un primer bo-rrador de dicho texto que fue objeto deestudio en varias comisiones técnicascuyos resultados dieron paso a varios

borradores –hasta cuatro, nos constan–que serían objeto de consideración enlas siguientes Cumbres y Conferencias.

B) Y nalmente, la VII Conferencia Ibe-roamericana de Ministros y MáximosResponsables de Seguridad Social (Lis-

boa, de 10 a 11 de septiembre de 2009)aprobó el Acuerdo de Aplicación encuestión según consta en el numeral 26del Acuerdo de la dicha Conferencia.

La elaboración del CMISS y del Acuerdode Aplicación del mismo, necesitó pues de

buen número reuniones de todo tipo y con-dición que se desarrollaron en un período detiempo no fue excesivamente largo teniendoen cuenta la trascendencia de los mismos yel número de Estados implicados, circuns-tancias todas ellas que no pueden esconderque la aplicación efectiva del texto, está,todavía, en una etapa inicial, pues –comohemos advertido– varios son todavía losEstados pendientes de rmar el Convenio

y/o el Acuerdo de Aplicación, rémora de laque hemos dejado constancia.

3. Justifcación

El CMISS, como hemos señalado, es unacuerdo multilateral entre Estados a modo deinstrumento de coordinación de la normativade la Seguridad Social, cuya razón de ser

puede resumirse como siguen.

La propia documentación de la OISS ha

puesto de maniesto que la oportunidad deun Convenio como el glosado puede y debe

justicarse por diversas razones y motivos,

y entre los mismas, especial mención nosmerecen los siguientes. Según la ComisiónEconómica Latina (CEPAL), en 2007, losmovimientos migratorios –sólo los internos,es decir entre países de Iberoamérica–, alcan-zaban una cifra de más de cinco millones ymedio de personas que trabajaban y residíanen un país iberoamericano distinto del de suorigen, número potencial de beneciarios del

Convenio que según las previsiones podríaser muchos mayor en el futuro, y muchos másque lo podrían ser si tenemos presente quelas personas que componen la ComunidadIberoamericana superan los seiscientos mi-llones. Se trata pues de un Convenio que se

proyecta en un ámbito geográco que tiene la

tasa de emigración neta más alta del mundo,y en este sentido cabe entender que una altaautoridad de la OISSS haya enfatizado quedicho texto pone “La Seguridad Social alalcance de todos”(18), con la pretensión degarantizar a los trabajadores migrantes unecaz y real ejercicio del derecho de segu-ridad social pública, “un derecho humano y social inherente a nuestra condición de sereshumanos...”(19), y un derecho que en estasépocas de globalización, si no es universalno es tal derecho.

Y en particular, cabe comentar que, las cifrasde españoles que prestan sus servicios enotros Estados de la Comunidad Iberoame-ricana, y las de los de éstos que lo hacenen España, explica que nuestro país sea y

deba ser, una vez más, uno de los que mayorinterés manieste para la consolidación del

CMISS(20).

(18) JIMÉNEZ, A: “ La Seguridad Social, al alcance de todos”. Revista “Miradas” (Ministerio de Asuntos Exteriores y deCooperación de España), núm. 18/2011, págs. 16 a 18.

(19) RUÍZ MORENO, AG.: Seguridad social para migrantesy para trabajadores informales. Su eventual inclusión enel régimen obligatorio de seguro social. Universidad deGuadalajara. Guadalajara (México), 2006, pág. 104.

(20) Ver datos del Ministerio Empleo y Seguridad Social en“ Aliación de extranjeros a la Seguridad Social (marzo2014)”, y en sus pág. 12 y 13 se cifran los datos sobre de



223


La oportunidad del Convenio también se justica porque a pesar de que existen mu-chos convenios bilaterales en materia de

protección social suscritos entre Estados, noson pocos los que en la práctica no se aplicano no están vigor, y a mayor inri tambiénocurre que los verdaderamente operativosafectan a un número de Estados muy escaso,resultando así que un elevado número detrabajadores migrantes no pueden disfrutarde los benecios de los sistemas de la Se-guridad Social en los términos deseables.

Por lo demás, no requiere de un largo dis-curso, aplaudir que en unas épocas en que

las economías se globalizan es totalmentenecesario hacer lo propio con los derechoslaborales, y entre estos, sin duda, especial-mente con los de protección social; exigenciaque en la actualidad es mayor, si cabe, entreotras razones por los efectos negativos que

provoca la crisis económica y el desempleoexistente.

4. Características generales y antecedentes

4.1 Características generales

Como hemos punteado supra, el ConvenioMultilateral, sólo –pero nada menos– pre-tende coordinar la normativa de protecciónsocial de los Estados, precisando al respectoque es: “un instrumento de coordinaciónde legislaciones nacionales en materia de

pensiones que garantice los derechos de

los trabajadores migrantes y sus familias, protegidos bajo los esquemas de Seguridad

Social de los Estados Iberoamericanos,con el objetivo que puedan disfrutar de los

benecios generados con su trabajo en los

países receptores”(21), todo ello “sin alterar

trabajadores latinoamericanos [consulta en: http://www1.

seg-social.es/ActivaInternet/groups/public/documents/rev_anexo/rev_033459.pdf (21) Último párrafo de la introducción del CMISS.

los respectivos sistemas nacionales (de segu-ridad social), permitan garantizar la igual-dad de trato y de los derechos adquiridos o

en curso de adquisición de los trabajadores

migrantes y de las personas dependientesde ellos”(22); explicación “de autor” que ladoctrina ha precisado apuntando que “Nose trata, por tanto, de establecer mínimoso regulación de mínimos en el contenidoconcreto de las distintas prestaciones deSeguridad Social, no pretende armonizarlegislaciones nacionales en materia de Se-guridad Social jando ‘un mínimo social’

en esta materia”(23).

Resulta evidente que –como no podía serde otra manera– el Convenio ni pretendearmonizar ni mucho menos unicar sistemas

de seguridad Social estatales: esta una ideaque ya hemos anticipado supra y que aquísimplemente raticamos con apoyo de fun-damentos; cuestión distinta –y así deseamosque ocurra– es que la propia aplicación delConvenio, pueda inducir al acercamientoentre sí de tales sistemas, desideratum que

renovaremos infra.

El n último del Convenio –multilateral– no

es de fácil logro, no sólo por el número deEstados implicados (veintidós), sino, espe-cialmente, por las diferencias que existenentre los distintos sistemas estatales de pro-tección social a coordinar (unos de ahorro,algunos de capitalización, y otros mixtos),apreciación técnico-legal esta última que,

aunque bien cierta, no debe ocultar queson otras las razones –más profundas y demuy distinto tono– que explican mejor lareferida dicultad(24), apuros todos ellos que,

(22) Penúltimo párrafo , in ne, de la Introducción del CMISS.(23) SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: Convenio Multilateral

Iberoamricano de Seguridad Social, ver: http://www.codigosdeconducta.com/portal/index.php?option=com_ content&view=article&id=137:convenio-multilateral-ibe-roamericano-de-seguridad-social-naturaleza-y-eca-

cia-juridica&catid=353:cdcs-y-seguridad-social(24) MAGUID, A., y SALINAS ULLOA, V.: “Inserciónlaboral y acceso a mecanismos de seguridad social de



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no obstante, también ayudan a dar peso es- pecíco al signicado de la multilateralidad

del Convenio.

Desde buen principio queremos dejar cons-

tancia de otra de las características del Con-venio: es pionero en la materia(25), aunquecuenta con ciertas experiencias que podríantenerse como antecedentes y a los que dedi-caremos algunos comentarios líneas abajo.Es una experiencia inédita en la ComunidadIberoamericana por muchas razones quese resumen en dos, por el objetivo que loanima en sí mismo considerado, y porque lareferida coordinación se pretende hacer, no

en un ámbito territorial que previamente seha unicado en sentido político y/o adminis-trativo –caso de la UE y del MERCOSUR–sino en uno en el que no ha se ha producido.

El CMISS puede convivir con los convenios bilaterales o multilaterales de Seguridad So-cial rmados por los Estados, concurrencia

que, como detallaremos posteriormente, sesolventa con la aplicación de la norma más

favorable, y concurrencia, que por lo demássalva ciertas limitaciones de los referidosconvenios bilaterales o viceversa(26). Dichosconvenios bila o multilaterales han sido –yen parte– son instrumentos de avance so-cial, pero somos de la opinión que una vezconsolidado el CMISS deberían, progresi-vamente, perder parte de su protagonismoen favor del mismo.

los migrantes en Iberoamérica”. Serie “Población yDesarrollo”, núm. 98/2010. Publicaciones de NacionesUnidas. Santiago de Chile, 2010; obra en la que se analizanlas principales características socio demográcas de losmigrantes iberoamericanos, considerados potenciales beneciarios directos e indirectos del Convenio Multi-lateral Iberoamericano de Seguridad Social.

(25) JIMÉNEZ, A.: “Una experiencia inédita”. Revista“Miradas” (Ministerio de Asuntos Exteriores y de Coo- peración de España), núm. 18/2011, pág. 19; artículoen la misma línea y del mismo autor, “Una conquistadel derecho de protección social ”, en El País de 6 de junio de 2011, pág. 31.

(26) ÁLVAREZ CORTÉS, JC.: La Seguridad social de lostrabajadores migrantes en el ámbito extracomunitario.Editorial Tecnos, Madrid 2001, pág. 128.

En este apartado dedicado a caracterizar elConvenio con trazos gruesos, cabe añadir queal tratarse de un instrumento de coordinaciónen los términos comentados, su contenidomaterial se enrique mucho al complemen-tarlo con lo prevenido en el Convenio deAplicación: cierto es, el primero es un texto“sustantivo” y el segundo “adjetivo” –dichosea de forma coloquial pero expresiva– ,

pero en ambos se entremezclan cuestionesconceptuales básicas.

4.2 Antecedentes

Conviene señalar que la mayoría de los in-tensos procesos de integración culminadosen el continente americano están acompa-ñados de la adopción de sendos acuerdossociales que reclaman potenciar la cohesiónsocial, que incluyen recetas para superar losefectos negativos que conllevan los ujos

migratorios, y que contemplan demandasen favor del reconocimiento de los dere-chos de protección social en favor de los

trabajadores incluidos los migrantes pormedio de la coordinación de los sistemasde seguridad social de los distintos Estadosimplicados(27); así ocurre, entre otros, en lossiguientes textos: el “Acuerdo Multilateral deSeguridad Social para Centroamérica (1967);el “Convenio de Seguridad Social de Quito(1978)”; el “Acuerdo sobre la SeguridadSocial en Iberoamérica (1992)”, el “Acuerdo sobre el texto del Código Iberoamericano

de Seguridad Social (1995)”; el “AcuerdoMultilateral de Seguridad Social del MER-COSUR (1997); el denominado “Declaraciónsobre Seguridad Social y Protección Socialde los trabajadores en Iberoamérica (2002)”;y, el “Instrumento Andino de SeguridadSocial (2004)” aprobado por decisión 583

(27) Al respecto, DÍAZ BARADO, CM.: La integración

social en América Latina y el Caribe. Políticas socialesy participación de la sociedad civil. Consejo EconómicoSocial. Madrid, 2004.



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de la Comunidad Andina(28); textos todosellos que aunque de muy distinta condición,dan cuenta de los esfuerzos históricos y delos consiguientes resultados obtenidos enfavor de los derechos de protección social,y que como tales se pueden considerar an-tecedentes del CMISS, pero textos todosellos que –individual y en conjunto– dejanlagunas para cubrir, vacíos que pretendecubrir este Convenio cuto principal objetoes asegurar la cobertura social de los tra-

bajadores se desplacen entre los Estadosiberoamericanos(29).

5. Contenido básico del CMISS

Siguen a continuación unos apuntes sobreel contenido del Convenio, que claro está,serán –por su extensión– los apropiados a unensayo de las características de ésta, y –porsu contenido– constreñidos a los aspectosmás relevantes del mismo, acotaciones queaconsejan dejar constancia desde ahora quelos 35 ordinales del Convenio se agrupan

en cuatro Títulos: el I, sobre “Reglas ge-nerales y determinación de la legislaciónaplicable; el II, “Disposiciones particulares para distintas categorías de prestaciones”;el III, “Mecanismos de cooperación adminis-trativa”; y, el IV, y último, “Disposiciones

nales”; detalle de reparto que por sí mismoya ofrece una primera visión general del ob-

jeto de nuestro estudio, y que además ya nos permite anticipar que nuestros comentarios

tomarán como referente básico el primerode los Títulos listados(30).

(28) MANSUETI, HR.: Derecho del Trabajo en el MERCO-SUR. Edit. Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1999.

(29) URBANEJA CILLÁN, J.: Convenio Iberoamericano deSeguridad Social. Revista Electrónica IberoamericanaVol. 6, núm. 1/2012 [http//www.urjc.es/ceib).

(30) El CMISS incluye unos Anexos, el I dedicado a jar“ Los regímenes a los que no se les aplica el Convenio Multilateral ” (en correspondencia con art. 3.2 CIMSS),el II sobre “ Prestaciones a las que no se les aplica las

reglas del Convenio Multilateral ” (en correspondencia alart. 3.3 CMISS), el III en el que se relacionan los “Con-venios suscritos entre los Estados Parte del Convenio

Retomando el orden previsto, pasamos aseñalar las líneas maestras del CMISS agru-

padas por cuestiones, principios y reglas propias de todo sistema de protección social(31).

5.1 El ámbito subjetivo y material deprotección

A) Ámbito subjetivo: benefciarios o ti-tulares de derechos

Son titulares de los derechos establecidos(de las prestaciones diríamos para abre-viar): los trabajadores –dependientes o

no– que hayan estado o estén sujetos alegislación de uno o varios Estados; y,sus familiares y derechohabientes (art. 2CMISS), de los que no haremos mencióndetallada en estas páginas. Son también

potenciales sujeto titulares de tales de-rechos los nacionales de terceros paísesen tanto presten servicio en alguno delos Estados Parte del Convenio.

Adviértase que el pasaje del Convenio precitado no se reere expresamente a

“los trabajadores” sino a “las personas”,cuestión –que en nuestra opinión– nodebe llamar a engaños, pues somos de laopinión que los sujetos beneciados del

Convenio son los trabajadores, conclu-sión que fundamos en una interpretaciónliteral y sistemática del texto, pues aninguna otro resultado conduce, v.gr.,

Multilateral mediante los que se extiende la aplicaciónde los misma regímenes y prestaciones no comprendidasen el ámbito de aplicación del Convenio Multilateral ”(en concordancia con el art. 3.5 CMISS), el IV, en quese listan los “Convenios bilaterales o multilaterales enmateria de Seguridad Social, vigentes entre los Estados Partes del Convenio Multilateral ” (en concordancia conel art. 8 CMISS); y, nalmente, el Convenio incluye elAnexo V, que versa sobre los “ Acuerdos entre Estados Parte por el que se establecen excepciones a la legislaciónaplicable según los artículos 9 y 10 del Convenio” (enconcordancia con el art. 11 CMISS).

(31) Por todos: GONZÁLEZ ORTEGA, S. et altri: El Con-venio Iberoamericano de Seguridad Social. Edit. Tirantlo Blanch. Valencia, 2013.



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el último párrafo del propio Preámbulode la norma y la literalidad del artículo4 CMISS, pasajes en los que se cita a lostrabajadores en condición de sujeto dederechos, dicho sea todo ello recordandoque también son titulares los familiaresde los trabajadores, circunstancia que

pudiera explicar el por qué el Conveniose reere a las “personas” como sujetos

de los derechos de los que trata.

Son los supuestos beneciarios quienes

deben solicitar –documentadamente– elreconocimiento del derecho a percibiruna pensión ante la institución u orga-

nismo administrativo que corresponda: procedimiento del que trata el Acuerdode Aplicación del Convenio, y que si ci-tamos es para llamar la atención sobre las

posibles dicultades –de todo tipo– que

el interesado puede tener, en ocasiones, para poder cumplimentarlo debidamente por razones ajenas a su voluntad (arts. 16a 22 Acuerdo Aplicación), en cuyo casose podría afectar el disfrute efectivo del

derecho.

B) Ámbito material de cobertura: situa-ciones protegidas y las prestacionesprevistas

En punto a tal ámbito, el Convenio dereferencia incluye a : las prestacioneseconómicas contributivas para cubrirlas situaciones de necesidad invalidez,

vejez, supervivencia; y a las prestacioneseconómica derivadas de accidentes detrabajo y enfermedad profesional (art.2.1 CMISS); quedando en todo casoexcluidas las prestaciones médicas (art.2.1, último párrafo CIMSS).

Así pergeñado el cuadro de las presta-ciones que conformar el ámbito materialde cobertura, resulta necesario formular

las siguientes precisiones, no sin antesreiterar de nuevo que el texto únicamente

trata de coordinar las legislaciones es-tatales que regulan las “prestaciones”de seguridad social, y entre éstas, sólolas que hemos enumerado, precisiónque da cuenta de los primeros límitesdel texto, al que por tales razones se leconsidera, simplemente, “coordinadorde pensiones”.

Para delimitar tal ámbito también sedeben recordar los siguientes mandatos:el Convenio se aplica a los regímenescontributivos de la seguridad social ge-nerales y especiales no exceptuados; y,el Convenio no se aplica a ciertas pres-taciones económicas listada en el AnexoII del mismo, tales como las prestacionesno contributivas, las de asistencia socialy las reconocidas a favor de víctimas deguerra (art. 3.2, 3.3 y 3.4 CMISS).

En todo caso se debemos señalar que elámbito material de protección se puedeampliar entre Estados, cuando así loacuerden los mismos (art. 3.5 CIMSS).

5.2 Los principios del Convenio: igualdadde trato y Lex loci laboris

A) Igualdad de trato: un principio de base

El titular beneciario de una prestación

tendrá derecho y deberá atender las obli-gaciones establecidas en la legislación

del Estado en el que desarrolle su acti-vidad en las mismas condiciones quelos nacionales de dicho Estado; reglageneral de igualdad de trato que admitelas excepciones relacionadas en el mismoCMISS (art. 4 CMISS).

Si decimos que este principio es básico,es entre otras razones, porque reeja un

empeño clásico de toda norma internacio-

nal –evitar discriminaciones por razón denacionalidad–, porque del mismo traen



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su razón de ser las reglas aplicativasdel Convenio de mayor calado, y endenitiva porque es fundamento de la

existencia de los convenios de coordi-nación administrativa.

B) Lex loci laboris: un principio paradeterminar la legislación aplicable

Como regla general, se entiende quelas personas a quienes resulte aplicableeste Convenio estarán sujetas “exclusi-vamente” a la normativa de seguridadsocial del Estado en cuyo territorio pres-ten sus servicios (lex loci laboris) (art. 9

CMISS, art. 10 en el que se establecen“reglas especiales”); principio en favorde la unicidad de la normativa aplicable,que admite las peculiaridades previstasen el propio texto del Convenio (art. 10CMISS), lista que debe considerarseabierta pues está expresamente previstoque los Estados pueden acordar nuevasreglas especiales. Como ejemplos desituaciones singulares valga la cita delas siguientes: las personas enviadas porun Estado, en misiones de cooperación,al territorio de otro Estado, quedaránsometidas a la legislación del Estadoque las envía, salvo pacto en contrario;y, el personal itinerante de empresas

–v.gr.: de transporte aéreo– que prestesu trabajo en dos o más Estados, quedasujeto a la legislación del Estado encuyo territorio tenga la empresa su sede

principal.

Todas estas pautas generales y especiales que traen su causa de los principios recogidos el Convenio paradeterminar la legislación aplicable,

pueden y deben complementarse conlas disposiciones dictadas a talesefectos en el Acuerdo de Aplicacióndel referido Convenio (arts. 2 a 12Acuerdo de Aplicación).

5.3 Reglas operativas para la aplicacióndel Convenio: la totalización de los perío-dos y el pago de prestaciones a prorratatemporis

A) Totalización de los períodos de carencia

Para el reconocimiento de una prestaciónse requerirá que el potencial beneciario

haya cubierto los períodos de carencia (deseguro, de cotización o de empleo) exi-gidos por la legislación del Estado anteel que se solicite dicho reconocimiento.

Si resulta necesario a los efectos de reco-

nocimiento y conservación de derecho a prestaciones, se tendrán en cuenta (com- putarán o sumarán) todos (totalización) los períodos (salvo los que se superpongan)de seguro (o asimilados), de cotización ode empleo acreditados por la legislaciónde cualquier Estado Parte, y así se harácomo si se tratara de períodos cubiertos

bajo la legislación que aplica la institucióndel Estado responsable del reconocimiento

de la prestación solicitada (art. 5 CMISS).Así pues, cuando los períodos de carenciaexigidos para el reconocimiento de la

prestación se hayan cubierto en el territo-rio del Estado que se solicita, ya no seránecesario proceder a dicha totalizaciónde períodos (art. 5 CMISS).

Dicha regla general de totalización admitealgunas precisiones del siguiente tenor.

Si con –v.gr.– las cotizaciones cumpli-mentadas en un Estado es suficiente para obtener el reconocimiento de una prestación económica, así se hará sincomputar las satisfechas en otro Estado,salvo que de la totalización pudiera re-sultar una pensión más favorable; y asímismo se debe tener en cuenta que es

posible computar los períodos de segurovoluntario a los efectos de mejora de la

prestación. Para calcular el período detiempo exigido (de seguro, cotización o



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empleo) que se requiere para el concretoreconocimiento de la prestación de inva-lidez, vejez y supervivencia que se trate,habrá que tener en cuenta las “disposicio-nes particulares” recogidas en el propioConvenio (ver su Título II, ordinales 13 y14 en especial), y de las aquí sólo podemosdejar constancia de su existencia; y, parala determinación, en particular, de las

prestaciones por accidentes de trabajo yenfermedades profesionales habrá que pa-sar por lo establecido en la legislación delEstado en el que sobrevenga el accidenteo en el que se contraiga la enfermedad(art. 18 CMISS).

Y ahora que tratamos de la totalizaciónde los períodos de carencia a los efectosdel reconocimiento de una pensión enfavor de un trabajador migrante, debe-mos apuntar que si –por ejemplo– en unEstado se exigen muchos más períodosque en otro –como en realidad ocurre:v.gr., un Estado exige 30 años de carencia

para causar la prestación por jubilación,

y otros 15– bien puede suceder que sedesincentive la cotización y fomenteel trabajo informal, desaliento parejoal genera saber que no está prevista lareferida totalización de los períodos decarencia. Son diferencias entre legisla-ciones estatales que el Convenio –desimple coordinación– no puede ni debecorregir de forma directa, pero, ya lohemos apuntado, tales disparidades bien

pueden actuar en detrimento de los nesque persigue, y es por ello que como he-mos sugerido, no sería contraproducenteque el Convenio actuara –indirectamen-te– como armonizador de los sistemasde seguridad social que coordina.

B) Prorrata temporis

Cuando para el reconocimiento de la

prestación se requiera la totalización delos períodos de carencia comentada en el

párrafo anterior, se deberá tener presenteque la “Institución competente determi-nará, en primer lugar el importe de la

prestación a que el trabajador tendrán

derecho como si los períodos totalizados se hubieran cumplido íntegramente bajo su propia legislación (prestación teórica) y a continuación jará el importe real de

la prestación a cargo del Estado de lamencionada institución, en proporción alos períodos cumplidos exclusivamentebajo dicha legislación y con relación atodos los períodos totalizados (prestaciónreal)” (art. 13.1.b Acuerdo de Aplica-ción); mandato cuyo último inciso (“en

proporción...a todos los períodos totali-zados”) recoge –en nuestra opinión– la

precitada regla prorrata temporis quedetermina que cada Estado implicado enla totalización pagará parte de la presta-ción reconocida en proporción al tiempode seguro, empleo o residencia cumplidoen cada uno de ellos.

5.4 Otras cuestiones

A) Conservación de los derechos adqui-ridos y el pago de prestaciones en elextranjero

Las prestaciones se harán efectivas enel Estado en el que el titular beneciario

resida o se encuentre y se efectuará en lasmismas condiciones que a sus ciudada-

nos, y no sufrirán reducción, modica-ción, suspensión o retención, excepto lasderivadas de los costos de transferencia

por el Estado al que corresponda hacerlo,respetando así la conservación de losderechos adquiridos prevista en el Con-venio (art. 6.1 CMISS), previsión –deexportación de pensiones– que sin dudadebe situarse en la órbita del principiode igualdad de trato ya comentado. Y a

todo ello debemos añadir que el repetidoConvenio sienta que las prestaciones



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reconocidas a beneciarios que residan

en un tercer país se harán efectivas enlas mismas condiciones que a los propiosnacionales que residan en ese tercer país(art. 6.2 CMISS), conclusión que ademásde asegurar el pago de prestaciones enel extranjero, consolida el respeto de losderechos adquiridos desde otra óptica.

B) Concurrencia del Convenio con otrosinstrumentos de coordinación de se-guridad social: la aplicación de lasdisposiciones más favorables.

Sobre esta posible concurrencia de nor-

mas ya nos hemos referido supra, aho-ra cabe precisar que el Convenio tiene“plena aplicación” en los casos en queentre los Estados implicados no existanconvenios bilaterales o multilaterales deaplicación cubriendo así el vacío norma-tivo existente; y cuando concurran (puesel Convenio Multilateral no deroga losconvenios bilaterales o multilateralesvigentes), se aplicarán “las disposiciones

que resulten más favorables” para el titu-lar beneciario (art. 8 CMISS), previsión

que limita la aplicación del Convenio yque sin duda puede ser fuente de litigiostal y como ha ocurrido y ocurre cuando lamisma regla –u análoga– se aplica a nivelestatal y/o comunitario. A tales efectosrecordamos que convenios bilaterales omultilaterales vigentes deben constar –amodo de registro– en el Anexo IV del

Convenio comentado.

C) La importancia práctica de los meca-nismos de cooperación administrativa

Teniendo en cuenta que para el reco-nocimiento, y en su caso, pago de una

prestación se requieren actuaciones demuy distinto orden por parte de diversosEstados, resulta necesario establecer

varios y variados mecanismos de coope-ración administrativa entre los mismos,

cuya pormenorización, como resultaobvio, no debemos exponer aquí (ver,arts. 19 a 24 CMISS, y consiguientesel Convenio de Aplicación ex art. 26CMISS), pero sí que estimamos necesariorecordar que la bondad y la agilidad delos mismos condicionan la efectividad delos derechos dimanantes del Convenio,razón esta, que por sí mismo justica –en

nuestra opinión– que saquemos a relucirel tema.

D) Y por último en punto al contenido delConvenio, debe añadirse que en el mismose contempla la previsión de la revalori-

zación de las prestaciones de protecciónsocial.

Tal enunciado de aspectos punteros delConvenio, lo podemos adornar con unasnotas más, unas para enfatizar ciertas delas ideas expuestas y otras para añadiralguna más:

1ª) Desde una óptica crítica se debe enfatizar

que la coordinación perseguida por elCMISS resultará algo difícil, entre otras yvariadas razones, porque los sistemas deseguridad social de los Estados Iberoame-ricanos, en no pocas ocasiones, son muy,

pero que muy, diferentes entre sí, valga alrespecto volver a recodar que en algunosEstados existen sistema de ahorro y enotros de capitalización y/o mixtos, paracuya coordinación se requieren pautas

más especiales y complejas (ver aquí arts.16 y 17 CMISS sobre “Coordinación deregímenes y legislaciones basados en elahorro y la capitalización”). Es lógicoque cada Estado congure un sistema de

seguridad social que tenga sus propias peculiaridades como peculiares son susnecesidades –soberanía y realismo loexplican– pero bien puede ocurrir quesi tales sistemas son tan distintos entre

sí, coordinarlos no es una labor fácil: yase ha advertido que el futuro del CMISS



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está lleno de dicultades, no obstante, su

labor de coordinación a desarrollar en lostérminos expuestos puede y debe llegara buen n, y porque no decirlo una vez

más, su aplicación puede también inducira cierto acercamiento o armonizaciónentre los sistemas de protección socialestatales, posibilidad no se debe despre-ciar y que es una prueba para signicar

la importancia del Convenio.

2ª) Los citados principios y reglas operati-vas previstas en el propio CMISS son

buen un ejemplo del carácter tuitivodel ordenamiento jurídico socio laboral,

cuestión que no deberíamos recordar deforma expresa en estas páginas sino fueraque los protagonistas de las mismas sonlos derechos de seguridad social de lostrabajadores migrantes, colectivo quesi siempre merece especial protección,más la merece en momentos de crisis yconsiguiente desempleo.

3ª) Con todas las reservas propias del caso,

y, en principio, sólo a efectos discursivos,se puede defender que entre el CMISS ylas normas comunitarias sobre coordina-ción de los sistemas de seguridad socialde los Estados Miembros en el marco dela libre circulación de trabajadores(32) existen ciertas similitudes técnico-estruc-turales, resultando así que la experienciacomunitaria puede ayudar al buen n

del Convenio, y más que puede ser si

la protección de trabajadores migrantesocupa un lugar preferente en el diálogoestratégico entre la UE y América Latinay del Caribe, pues siempre hay que tener

presente que es bien cierto que el repeti-do CMISS, “posiblemente, sea la única

(32) El 1 de mayo de 2010 entró en vigor un nuevo paquetelegislativo denominado “coordinación modernizada”:

Reglamento (CEE) nº 883/2004, modificado por elReglamento 988/2009; y, Reglamento (CE) nº 987/2009(Reglamento de aplicación).

norma de coordinación internacional eneste ámbito que por su contenido y núme-ro de personas afectadas o beneciarios

pueda compararse con las normas co-munitarias”, textos de los que tambiénse ha escrito, que son “equiparables, y

sobre todo coordinables”(33).

III. LA ASOCIACIÓN ESTRATÉGICAENTRE LA UNIÓN EUROPEA YAMÉRICA LATINA Y DEL CA-RIBE: UN PUENTE ENTRE DOSCONTINENTES EN FAVOR DELOS DERECHOS DE PROTEC-

CIÓN SOCIAL

1. Asociación Estratégica BirregionalUnión Europea-América Latina y delCaribe

Las tradicionales por antiguas relacio-nes de todo tipo –históricas, culturales,económicas, comerciales y sociales–entre la Unión Europea (UE) y América

Latina y del Caribe (ALC) (34)

que, en su

(33) GARCÍA DE CORTÁZAR, C.:” La dimensión externade las normas de coordinación europea de SeguridadSocial. El Reglamento 883/04 y el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social ”. Revista del Minis-terio de Trabajo e Inmigración, núm. extraordinario/2010, págs. 259 a 280. Para una comparación entre normascomunitarias y el CMISS, ver también: SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C.: “ El Convenio Iberoamericanode Seguridad Social ”. Revista General del Derecho delTrabajo y de la Seguridad Social núm. 26/2011.

(34) Convine recordar aquí, que los arts. 208 y 212 del

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea tienen prevista, de forma expresa, la Cooperación de la Unióncon terceros países, circunstancia que da base a lasrelaciones UE-ALC a las que nos referimos en estas páginas. Como compendio de lo prevenido en tales pa-sajes del tal Tratado comunitario, valga la transcripciónliteral del punto 1 del pasaje 212: “...la Unión llevará acabo acciones de cooperación económica, nanciera ytécnica, entre ellas acciones de ayuda en particular enel ámbito nanciero, con terceros países distintos de los países en desarrollo. Estas acciones serán coherentescon la política de desarrollo de la Unión y se llevarán acabo conforme a los principios y objetivos de su acciónexterior. Las acciones de la Unión y de los Estadosmiembros se complementarán y reforzarán mutuamente”.

Para más información sobre las Relaciones Exterioresde la UE con América Latina, vid : http://eeas.europa.eu/la/index_en.htm



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momento, dieron la razón de ser de lallamada Asociación entre la Unión Eu-ropea y América Latina y del Caribe, seconsolidaron con ocasión de la creaciónde la denominada Asociación EstratégicaBirregional UE-América Latina en la

primera Cumbre Birregional celebradaentre ambos protagonistas en Río deJaneiro en el año 1999(35), alianza que hadado lugar a las Cumbres Birregionalesde Jefes de Estado y de Gobierno de laUnión Europea, de América Latina y delCaribe, celebradas en Madrid (2002),Guadalajara (2004), Viena (2006), Lima(2008), Madrid (2010), y Chile (2012)(36).

El compromiso eurolatinoamericanoinstitucionalizado por medio de la Aso-ciación Estratégica Birregional preten-de favorecer la integración regional enAmérica Latina y, consiguientemente,fortalecer la cohesión social, todo ellocon el fin último de procurar el pro-greso social de todos, meta que solose traspasará en tiempo si se corrige el

desigual por asimétrico contenido de lasrelaciones comerciales y económicasque han existido y existen entre ambosactores(37). Las Cumbres Birregionalesde referencia son los principales puntosde encuentro entre dichos actores aso-ciados, pero ello no impide recordar queel diálogo también se pone en prácticaen otros foros propios, tales como: las

(35) COMISIÓN EUROPEA: La Unión Europea, AméricaLatina y el Caribe: una asociación estratégica. Comu-nidades Europeas, Bruselas, 2004.

(36) AYUSO, A.: “ Encuentros y desencuentros de la asociaciónestratégica eurolatinoamericana”. Revista CIDOB d’afersinternacionals, 85-86/2009, págs. 185 y ss.; FRERES,C. y SANAHUJA, A. (coords.): América latina y laUnión Europea. Icaria. Barcelona, 2006; y, MALLO, T.y SANAHUJA, JA.: Las relaciones de la Unión Europeacon América Latina y el Caribe. Fundación Carolina ySiglo XXI de España. Madrid, 2011.

(37) ARENAS, G. y CASANUEVA, H. (Coords.): La UniónEuropea, América Latina y el Caribe: 10 años de asocia-

ción estratégica. Editado por Centro Americano para lasRelaciones con Europa (CELARE). Santiago de Chile,2010.

reuniones que tienen lugar a nivel deministros entre la UE y el Grupo deRío –encuentro que se celebra los añosen los que no tienen lugar Cumbres (laúltima en Praga, 2009)–; y los encuentros

bilaterales entre la UE y alguna de lasregiones o subregiones de ALC –AméricaCentral, Comunidad Andina y MERCO-SUR–, y con Estados latinoamericanosindividualmente considerados (Méxicoy Chile), reuniones bilaterales, todasellas, que como prácticas que son deldiálogo bilateral y sectorial concluyencon acuerdos que también inciden en lalabor de las Cumbres Birregionales(38).

Es en este escenario, y no en otro, enel que se debe contextualizar el reco-nocimiento de todos los derechos delos trabajadores migrantes, y es en quedebe hacerse lo propio con la protecciónde los derechos de protección socialde tales ciudadanos; y, es por todo elloque los éxitos de la referida AsociaciónEstratégica coadyuvan a los del CMISS.

2. El progreso social euroiberoamericanoy eurolatinoamericano: encuentro ydesencuentros

Así pues, anunciamos que en este apar-tado III de nuestra exposición tratare-mos de la consideración que merecenlos derechos de protección social endicho escenario birregional UE-ALC,

y así mismo procuraremos conrmaruna opinión que mantenemos, cual es

(38) Un resumen de las Cumbres, en: ENSIGNIA L., J.: “Lasrelaciones entre la Unión Europea, América Latina y elCaribe. Impactos de las cumbres en la perspectiva deLima 2008”. Análisis y Propuestas-Política Internacio-nal, febrero 2007 (Fundación Friedrich Ebert). Y, unasvaloraciones de la Cumbres en, SALAFRANCA, JI.:Las relaciones UE-ALC de la Cumbre de Guadalajaraa Viena: Hacia una Cumbre Nueva. Ed. Celare. Santiagode Chile, 2005; y, en: SOTILLO, JA.: “ Las Cumbres

Unión Europea-América Latina y del Caribe: encuen-tros y desencuentros eurolatinoamericanos”. Revista deDerecho Comunitario, 33/2009, págs. 541 a 566.



232


que la Asociación Estratégica UE-ALC puede y debe colaborar al buen n del

CMISS vigente en la Comunidad Ibe-roamericana para garantizar los derechosde protección social de los trabajadoresmigrantes que trabajan en el ámbito dela Comunidad Iberoamericana, logroque, por lo demás, servirá de base yacicate para que ocurra igual con losasalariados latinoamericanos que prestansus servicios en otros países europeoscomunitarios(39).

Para tratar del empeño con el que laAsociación Estratégica Birregional UA-ALC deende los derechos de protecciónsocial de los trabajadores emigrantes ono, y del apoyo, que a tal n, ofrece,

en particular, a la puesta en prácticadel CMISS en el ámbito en el que seaplica, tomaremos en consideración losresultados de la Cumbres EU-ALC y losacuerdos adoptados a tal n en sede de

la UE.

En este punto podemos expresar que las principales aportaciones comunitarias alrespecto del tema que nos ocupa se reco-gen en los documentos que relacionamosa modo de resumen: la Comunicación dela Comisión sobre “La Unión Europea y América Latina: una asociación deactores de Jefes de Estados y de Go-bierno globales” (2009)(40) que vino aactualizar una anterior Comunicación de

la misma Comisión sobre “Una acción

(39) Ver “ Notas sobre migración internacional y desarro-llo: América Latina y el Caribe y la Unión Europea”,documento preparado por el Centro Latinoamericano yCaribeño para la Reunión de Alto nivel de Funcionariosde la Migración, que se celebró en Bruselas el 25.09.2009en el marco del “Diálogo Comprensivo y Estructuradode América Latina y del Caribe con la Unión Europeaen materia de migraciones. Consultando en http://www.eclac.org/cgi-bin/getProd.asp?xml=/celade/noticias/documentosdetrabajo/1/37841/P37841.xml&xsl=/celade/

tpl/p38f.xsl&base=/celade/tpl/top-bottom_mig.(40) Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo yal Consejo. Bruselas.20.09.2009 COM(2009)495/3.

reforzada entre la Unión Europea y Amé-rica Latina” (2005)(41); el “Documentode Programación Regional 2007-2013”(2007)(42), en el que se denen los obje-tivos y las prioridades de la cooperaciónentre la UE y América Latina duranteel período cronológico jado; y la Re-solución del Parlamento Europeo de 5de mayo de 2010, sobre “Estrategia dela UE para las relaciones con América Latina” (2010)(43); documentos comu-nitarios –entre otros más que podíamosreferenciar–, cuyo sólo título (“actores...globales”...”una acción reforzada...”)ya justican su cita particular, y que ni

que decir tiene, son textos cuya signi-cación se explica porque, en la mayoríade los casos preparan y son el reejo

de lo tratado y, en su caso, convenidoen las Cumbres de Jefes de Estados yde Gobierno de la UE-ALC y en otrosforos eurolatinoamericanos señalados, ytambién porque tiene su proyección enlas Cumbres Iberoamericanas de Jefes deEstados y de Gobierno y en otros forosiberoamericanos reseñados.

Tomando como primera referencia atales textos comunitarios y los adoptados

por la Asociación Estratégica UA-ALC, pasamos a reseñar las aportaciones delos mismos en favor de los derechosde protección social de los trabajadoresmigrantes, relato que puede resumirseen los siguientes puntos:

1º) Entre las prioridades de cooperaciónentre la UE y América Latina, previstas

para el período 2007-2013, ocupan lugardestacado las referidas a la temática queno ocupa. Se prioriza la “mejora de la

(41) Comunicación de la Comisión al Consejo y al ParlamentoEuropeo [COM(2005)636 nal de 8.12.2005.

(42) Comisión Europea: América Latina. Documento de

Programación Regional 207.2013. (E/2007/1417) de12.07.2007.(43) Diario Ocial de la Unión Europa C 81 E/54 de 15.3.2011.



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cohesión social a través a través de lalucha contra la pobreza, las desigualda-des y la exclusión”, denunciando queel crecimiento económico no siempreconlleva el social, desviación que situadaen un contexto de globalización pone demaniesto la conveniencia de “normas

multilaterales, esenciales para todos losagentes internacionales” que corrijantodo tipo de desequilibrios o desajustesentre el necesario desarrollo económicoy el imprescindible desarrollo social.Entre las orientaciones estratégicas derespuesta para 2007-2013 se incluyen lasdirigidas al referido logro de la cohesiónsocial, recordando al respecto que enlas Cumbres UE-ALC las autoridades

políticas de los Estados ya se han comprometido a “la promoción de políticas públicas responsables para favorecer lacreación de trabajo digno y productivoy luchas contra las desigualdades y laexclusión social”(44), y evidenciando -sinmayores concreciones- que se debe seguiratendiendo necesidades que genera laemigración. Todas las consideraciones dela Comisión europea, pueden calicarse

de genéricas y de mejorable contenidoen punto a la defensa de los derechos de

protección social de los trabajadores engeneral y de los migrantes en particular.

2º) La promoción de la “cohesión socialen América Latina” –correctora de ladesigualdad social, la pobreza y la ex-

clusión– se considera un objetivo prio-ritario de la UE, pues sólo así resultafactible superar los retos que conlleva laemigración –”un desafío importante”–,objetivo nal que resulta más difícil de

alcanzar en épocas de crisis económica,entre otras razones por el creciente des-empleo que conlleva: en este contexto,

(44) COMISIÓN EUROPEA: América Latina. Documento deProgramación Regional 2007-2013. (2007), cit. supra.

la protección social y la mejora de losservicios sociales reclaman “una especialmención”(45). Estas primeras referencias,han sido y son constantemente reiteradas,actualizadas e intensicadas en todos los

foros, incluidos los comunitarios, así sehace, por ejemplo, cuando se insiste enla prioridad de “Promover la cohesiónsocial” como uno de los objetivos “polí-ticos clave de la Asociación Estratégica”,

para cuyo alcance resulta necesaria “laampliación de la protección social” comosanto y seña de un trabajo decente, ymás que es así si a todo ello se explicitay razona que al aumentar “los flujosmigratorios de ALC a la UE” devieneoportuno adoptar nuevas medidas queaseguren “plenamente los derechos hu-manos” y que se “benecie plenamente

a los países de origen y destino como alos propios migrantes”(46).

3º) En línea con lo apuntado, cabe tener presente que el propio Parlamento Eu-ropeo –siguiendo una práctica cono-

cida(47) – ha intervenido recientemente para señalar la signicación que tiene

la Estrategia de la UE para asegurar una buenas relaciones con América Latina –”un conjunto de más de mil millonesde personas y un tercio de los Estadosmiembros de las Naciones Unidas”–, y,ha reconocido “la gran preocupación queexiste en América Latina por la políticade la UE en materia de inmigración y

la necesidad de llegar a acuerdos quetengan en cuenta los legítimos interesesde los socios euro-latinoamericanos sobre

(45) Comunicación de la Comisión al Parlamento y al Consejo“Una asociación reforzada entre UE y AL” (2005), cit. supra, en especial, II.3; y, III.3.2.

(46) Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo yal Consejo: “ La Unión Europea y América Latina: unaasociación de actores globales” (2009), cit. supra, enespecial, 2.1 y 3.1.

(47) Por todas la referencias posibles, recordar su “ Informe sobre una asociación reforzada entre la Unión Europea y América Latina” [2005/2241(INI)].



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2010), texto de cuya signicación da

cuenta dicha rúbrica, y de cuyo contenido-literal que no resulta posible transcribir

pero si tener presente(50) – cabe enfatizarlo que sigue. Siguiendo la línea trazadaen anteriores foros y recogida en do-cumentos de distinta condición(51), seinsiste sobre como la protección sociales un medio necesario para fortalecerla cohesión social, se enfatiza que losderechos de protección social forman

parte de la globalización social que debeacompañar a la globalización (Punto 6),se ensalza que el avance de los procesosde integración subregional, regional einterregional esté acompañado “del desarrollo de las normas de coordinaciónen materia de Seguridad Social” en di-chos ámbitos (Punto 7), y en concreto seelogia “que tanto en la Unión Europea,

con la entrada en vigor de los nuevos Reglamentos de coordinación en materiade Seguridad Social, como en América Latina y Caribe, a nivel subregional, se están produciendo experiencias deinterés en la coordinación de regímenesde Seguridad Social” (Punto 8). Y porúltimo, los protagonistas de dicho Comu-nicado Final, “Constatan igualmente la próxima entrada en vigor del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguri-dad Social, experiencia de coordinacióninterregional de sistemas, impulsada

(50) Consulta en : http://www.tt.mtin.es/eu2010/es/noticias/documentos/201005/14-001.pdf

(51) A simple modo de ejemplo cabe recordar que la V Cum- bre UE-ALC de Jefes de Estado y de Gobierno (Lima,2008), en su Declaración Final (“ Declaración de Lima”)se hace constar la oportunidad de “ Desarrollar políticaslaborales y de empleo más efectivas, a través del dialogo social y la cooperación de los gobiernos, empleadores ytrabajadores y la implementación de la responsabilidad social de las empresas y el respeto de los derechos delos trabajadores, incluyendo la negociación colectiva,con miras a generar trabajo decente, digno y produc-tivo para todos. Dichas políticas deberían orientarse particularmente a los jóvenes y a ampliar la cobertura

de los mecanismos de seguridad social ”. (Consulta dela dicha Declaración Final en: http://eeas.europa.eu/lac/docs/declaration_es.pdf).

por la Organización Iberoamericana deSeguridad Social, en la que participan

Estados miembros de la UE y países de América Latina y Caribe, integrantes dela Comunidad Iberoamericana” (Punto9). No cabe duda pues, que el referidoEncuentro UE-ALC entre Ministros yMáximos responsables de SeguridadSocial (Alcalá de Henares, 2010) aportadatos de interés sobre el progreso socialeuroiberoamericano y eurolatinoameri-cano y, en particular, sobre la promociónde los derechos de protección social delos trabajadores migrantes.

Siguiendo por la senda trazada en dichoencuentro ministerial UE-ALC, la sub-siguiente VI Cumbre UE-ALT de Jefesde Estado y Gobierno (Madrid, 2010),aprobó la denominada “Declaración deMadrid” en la que se persiste en favo-recer la “promoción de las estrategiasintegradas y políticas públicas como la protección social” que procuren hacer posible “el efectivo disfrute y protección

de los derechos humanos de todos losmigrantes en ambas regiones”; objetivostodos ellos que también son objeto deconsideración en el “Plan de Acción de Madrid 2010-2012” aprobado en dichaVI Cumbre UE-ALC(52). Estos resultadosobtenidos por la Asociación EstratégicaUE-ALC durante 2010, pueden sin dudacalicarse de susceptible de mejora, pero

no cabe duda que ponen de relieve un

avance visible, progreso que, en buena parte, coincide con la entrada en vigordel CMISS, circunstancia que nos sirve

para insistir en que la defensa de losderechos de los trabajadores migrantesse convierte en un punto de encuentroestratégico entre los programas sociales

(52) Consulta textos de la “ Declaración de Madrid ” y del

“ Plan de Acción de Madrid 2010-2013”, citados, en:http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/ pressdata/es/er/114536.pdf



236


euroiberoamericano y eurolatinoame-ricano y, por ende, es en una magníca

“oportunidad para la integración, eldesarrollo y el fortalecimiento de losderechos humanos”(53). La 1ª CumbreUE-CELAC / 7ª Cumbre UE-ALC (CHI-LE 26 y 27 enero 2013) reunió a Jefesde Estado y de Gobierno de Europa,América Latina y el Caribe para abordaruna Alianza para el Desarrollo Sostenible

basada en la Promoción de Inversionesde Calidad Social y Ambiental, en la quese aprobó una Declaración política y am-

pliaron el Plan de Acción de cooperación birregional(54) previamente adoptado enla Cumbre de Madrid de 2010.

La deseada cooperación entre la UE,América Latina y del Caribe, y la Co-munidad Iberoamericana en punto a la

protección social de sus trabajadoresemigrantes puede y debe llegar a buen

puerto, y a ello puede ayudar varioshechos: el que dos Estados -Portugaly España- pertenezcan a una y a otra

asociación(55); el que tanto las citadasreglas comunitarias, las latinoamericanasy las iberoamericanas (por CMISS) enmateria de seguridad social, han tenidoen cuenta las pautas aportaciones de laOIT, supra-organismo, al que pertenecentanto los Estados de la UE como los deALC; y así mismo favorece tal interre-lación el que exista un buen número

(53) BARCENA, A.: “América Latina y Europa: la migracióninternacional es oportunidad para la integración, el desarrollo y el fortalecimiento de los derechos humanos”.Foro de Biarritz (Biarritz, 4 y 5 de 2010). ComisiónEconómica para América Latina y el Caribe (CEPAL),2010. [consultado en http://www.eclac.org/celade/agen-da/5/41865/SE100746-3-RCEPAL.pdf]

(54) Vid, el citado Plan en: http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_Data/docs/pressdata/EN/foraff/135043.pdf

(55) ARENAL, C. del: “ La triangulación España-Unión Europea-América Latina: sinergias y contradicciones. Pensamiento Iberoamericano”, número 8 (2ª época de2011), págs. 71 a 101 (Revista edit. por la Fundación Ca-

rolina; número que es monográco sobre “ Las relacionestriangulares Estados Unidos, Unión Europea y América Latina”, coords., Arenal, C. del, y, Mónica Hirst).

de convenios bilaterales suscritos entre países de una y de otras comunidadessobre dicha materia de protección social.

La Asociación Estratégica entre la Unión

Europea y América Latina y del Caribe esun puente entre dos continentes en favorde los derechos de protección social,

pero la realidad ha venido a demostrarque -hasta la fecha– es una experienciatan esperanzadora como esquiva(56).

IV. A SIMPLE MODO DE CONCLU-SIONES PARA DEBATE

Cumpliendo con lo anunciado desde un buen principio, en estas páginas hemos de-dicado nuestra atención: primero a valorarel Convenio Multilateral Iberoamericanode Seguridad Social (2007) y el Acuerdo deAplicación del mismo (2009), textos ambosadoptados por la Comunidad Iberoamericana

para la coordinación de las legislaciones enmateria de prestaciones de seguridad social

de los Estados Iberoamericanos; y, en se-gundo término, a comentar los aspectos delos acuerdos adoptados por la AsociaciónEstratégica entre la Unión Europea y Amé-rica Latina y del Caribe que versan sobre lacoordinación de los regímenes de seguridadsocial para garantizar los derechos socialesde los trabajadores que circulan libremente

por tales regiones; y en tercer y último lugar,hemos señalado de manera razonada como

ambos empeños son compañeros de viaje.A simple modo de conclusiones para debate,apuntamos lo que sigue:

A) El CMISS, aplicable sobre un territorio(Comunidad Iberoamericana) de 565millones de personas, potencialmente,

(56) OSTERLOF OBREGÓN, D. (Editora): América Latina

y la Unión Europea: un integración esperanzadora peroesquiva. Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales(FLASCO). San José, 2008.



237


beneciará –directa e indirectamente–

a unos seis millones de personas. Noviene al caso en este foro profundizar niconcretar más, pero ocurre que: Españaes uno de los Estados que acoge a unmayor número de emigrantes latinoame-ricanos, unos 648.900 aprx. aliados a

la Seguridad Social, de los cuales, unos112.000 aprx. de países sin convenio conEspaña, colectivo este al que resulta demás interés la aplicación del Convenio;y que España tiene unos 629.000 aprx.ciudadanos trabajando en Latinoaméricay el Caribe de los cuales unos 44.000aprx. en Estados iberoamericanos sinconvenio con España.

B) La multilateralidad del Convenio -frente ala bilateralidad de otros convenios es unanovedad muy positiva por el potencial

protector que conlleva.

El elevado número de sistemas de segu-ridad social que se pretende coordinar esun reto a superar, entre otras razones por-

que las legislaciones estatales son muydispares. El propio Convenio, aunquesea un texto coordinador de legislaciones

puede actuar como acicate en pro delacercamiento de los distintos sistemas deseguridad social internos, todo ello claroestá, respetando la soberanía de todos los

países de la Comunidad Iberoamericana.

C) Todos los Estados Parte de la Comunidad

Iberoamericana deben valorar la posibi-lidad de raticar el Convenio y suscribir

el Acuerdo de Aplicación del mismo:el éxito de dichos textos depende de launión global pues así lo exige el ejercicioefectivo de los derechos de protecciónsocial de los trabajadores migrantes, y asílo exige la globalización de los derechossociales.

Las dicultades para lograr la unidadya se conocen, las desventajas de no

hacerlo también: sólo queda un camino para seguir adelante y conquistar unnuevo derecho de la Seguridad Socialcomo parte esencial del Derecho Socialdel siglo XXI.

D) El principio de igualdad reconocido enel Convenio, y la regla de totalizaciónde períodos en los términos comentados,son los dos referentes que mejor explicanlas principales aportaciones del mismo.Poder totalizar períodos conlleva glo-

balizar derechos favorece el ejerciciode los derechos de la seguridad social

por parte de los trabajadores migrante,

pero también ayuda a combatir el trabajoinformal.

E) La importancia de la coordinación ad-ministrativa entre los Estados Parte debereconocerse en sus justos términos: la

práctica demuestra que sin tal coordi-nación, los pactos internacionales o su-

praestatales son derecho muerto.

F) La Asociación Estratégica BirregionalUE-América Latina debe procurar el progreso social de la Europa comunitariay de América Latina, y para ello debecorregir –en favor del débil– el desigual

por asimétrico contenido de las relacionescomerciales y económicas que han exis-tido y existen entre ambos actores, y en

particular, sólo así se logrará fomentar laintegración regional y la cohesión social,

y sólo así se levantará el escenario enel que los derechos de seguridad de lostrabajadores migrantes sean protagonistascon garantías de éxito.

G) La Asociación Estratégica BirregionalUE-América Latina puede y debe co-laborar al buen n del CMISS; y a su

vez, puede y debe favorecer el disfrutede los derechos de protección social

de los trabajadores migrantes latinoa-mericanos que prestan sus servicios en



238


países europeos que no forman parte dela Comunidad Iberoamérica.

H) El CMISS es un lazo que une ALC yla Unión Europea que debe coadyuvaral logro de un objetivo nal: un textouniversal que garantice con ecacia los

derechos protección social, derechosque son la base de la igualdad, de lalibertad y, en denitiva, de la ciuda-danía social; un texto universal quesustente un modelo de Estado socialy democrático.

I) El Convenio Multilateral Iberoamericano

de Seguridad Social es –ha de ser– unnuevo hito de la globalización de losderechos sociales de los trabajadoresmigrantes en un ámbito geográco sen-sible; y la Asociación Estratégica entrela Unión Europea y América Latina ydel Caribe es –ha de ser– un puenteentre dos continentes en favor de losderechos sociales de los trabajadoresmigrantes. El CMISS y la Asociación

Estratégica entre la Unión Europea yAmérica Latina y del Caribe caminan

por sendas distintas pero deben llegar aun punto de encuentro común.

En denitiva, teniendo presente que el pro-greso económico latinoamericano no se havisto acompañado, en igual medida y entodos los países, por una mejora sustan-cial de los sistemas de seguridad social, no

cabe duda que –como hemos anticipado– elCMISS es un rayo de luz, un reto y un desafíoentre la realidad y la utopía, esperanza demuchos que no sólo se tiene en Latinoaméri-ca y en la Comunidad Iberoamericana, sinotambién en la Unión Europea y en todo elmundo. El buen n del Convenio Multila-teral Iberoamericano de Seguridad Socialy el éxito del compromiso social entre laUE y ALC, dará todavía más razones a la

mejor doctrina que desde allende los maresdeende y procura que los “Novos rumos

do Direito do Trabalho na América”(57), den paso al “Nuevo Derecho de la SeguridadSocial”(58) haciendo así posible que el “De-recho del Trabajo del siglo XXI”(59) sea una

pieza clave para la construcción de un mundomejor en el que se reconozca, real y ecaz-mente, que “Toda persona, como miembrode la sociedad, tiene derecho a la seguridadsocial”, dando así cabal cumplimiento delordinal 22 de la Declaración Universal delos Derechos Humanos: el logro de talesobjetivos también dará más razón a quien,con la sabiduría y sutileza que le caracte-rizaba -y a quien dedicamos in memoriamestas páginas-, ha dejado escrito, que “Sise mundializa la inversión, el comercio yla producción, ¿cómo no mundializar losderechos?”(60).

(57) SÁVIO ZAIHAGHI, D. y FREDIANI, Y.: Novos rumosdo Direito do Trabalho na América Latina. Ed. LTR. SaoPaulo, 2003.

(58) RUIZ MORENO, AG.: Nuevo Derecho de la SeguridadSocial. Ed. Porrúa. México, 2003.

(59) PALOMINO, T.: Derecho del Trabajo del siglo XXI.Edit. Juris Laboral. Lima, 1994.

(60) ERMIDA URIARTE, O.: “Caracteres, tendencias y

perspectivas del Derecho del Trabajo en América Latina y en Europa”. Revista de Derecho Social Latinoamerica,1/2006, págs.26 y 27.



239Por: Eduardo Marcos

Rueda

(Perú)

Abogado por la Universi-dad Nacional Mayor deSan Marcos.

Especialista en Derechode la Seguridad Social.

LA IMPORTANCIA DEL PAGODE LAS APORTACIONES EN

LOS SISTEMAS DE SEGURIDADSOCIAL

I. INTRODUCCIÓN

II. LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL EN EL PERÚ

III. LA OBLIGACIÓN DEL PAGO.

IV. IMPORTANCIA

A. LEY DE MODERNIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIALEN SALUD.

B. SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES.C. SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES.

D. OTROS REGÍMENES.

V. LA EXONERACION DEL APORTE EN LAS GRATIFICACIONES

VI. EL ROL DEL ESTADO

VII. CONCLUSIONES

I. INTRODUCCIÓN

Cuando se habla de las aportaciones a la Seguridad Social, mu-chos de los asegurados desconfían de su efectividad. Algunosdicen que son excesivas, otros que no tienen utilidad. “Para quéestoy pagando tanto”. Los empleadores la consideran una “car-ga social” y en diferentes oportunidades, se les ha exonerado orebajado con la nalidad de “aliviarlas” y poder generar mayor

inversión o evitar la evasión.

No obstante, los sistemas de Seguridad Social tienen sistemas denanciamiento (el modo de utilizar los aportes) que son la base

de su sostenimiento y de su funcionamiento. En determinados

sistemas contributivos, si no hay equilibrio entre ingresos yegresos su funcionamiento corre peligro.



240


Siendo así, los aportes se convierten en lamateria prima de todo sistema de SeguridadSocial. Una materia prima que sostiene elsistema de nanciamiento que puede afectar

los derechos de los aliados o asegurados.

Las prestaciones en materia de sistemascontributivos de Seguridad Social –aque-llos creados por Bismarck– son efecto deuna contraprestación. Por ello, es necesarioconvertir los períodos trabajados en períodosaportados. Se trata de sistemas contributivosdirigidos, principalmente, a los trabajadoresformales en la medida en que el aporte es un

porcentaje del salario y que –en opinión del

doctor Francisco Javier Romero Montes–limitan la cobertura. La actual SeguridadSocial en la mayoría de los países de latinoamérica “es de tipo eminentemente laboral,es decir, está dirigida a brindar protección alos asalariados”(1)

La OIT señala que “la nanciación de las

pensiones debe garantizar que se dispone de

suciente volumen de dinero cuando llegue

el momento de afrontar el pago de las pres-taciones. Pero, dado que tanto la duración

del período de cotización como de la propia jubilación son largas e imprevisibles, y dadoque los elementos pueden variar durante

este período (ingresos, demografía y las propias normas que rigen las pensiones),

es complicado realizar estimaciones sobrelos gastos totales en pensiones”.(2)

Es necesario indicar también que una carac-terística importante de la Seguridad Sociales la contraprestación, es decir, la relaciónaporte-benecio: una persona aporta para

(1) ROMERO MONTES, Francisco Javier “La nanciaciónde la Seguridad Social”, Actas del VII Congreso de De-recho del Trabajo y de la Seguridad Social, UNMSM, p. 409 a 417.

(2) COLIN GILLION, John Turne y CLIVE BAILEY, Denis

Latulippe, “Pensiones de Seguridad Social, Desarrollo yreforma”, Informe OIT y Ministerio de Trabajo y AsuntosSociales, Madrid, 2002. p. 209, 210

obtener un derecho, situación que se ha vistoafectada en algunos sistemas.

A partir de entonces se derivan algunasotras características: el período por el que se

debe aportar, la obligación de la retención,la obligación del depósito, el porcentaje omonto que se debe aportar, el término parahacerlo.

La falta de pago inuye en los sistemas en

general y más aún en los sistemas de pensio-nes. “La evasión del pago de las cotizacioneses un problema capital en la concepción y funcionamiento de los programas contribu-

tivos de pensiones de la seguridad social. Inuye en la idoneidad de los pagos a los

aliados, así como en la situación nanciera

y la legitimidad política de todo el progra-ma”, indican Collin y Clive.(3)

Es importante, entonces, no sólo analizar losefectos de esa materia prima y su utilizaciónen el nanciamiento sino, y sobre todo, de

qué manera pueden afectar los derechos

mismos que corresponde a los aseguradoso aliados. Es el tema de este trabajo.

II. LOS SISTEMAS SE SEGURIDADSOCIAL EN EL PERÚ

Los sistemas de Seguridad Social en nuestro país continuaban la tendencia tradicionalcaracterizada por el aporte bipartito (ini-cialmente era tripartito), la representacióntripartita, el sistema de nanciamiento de

reparto y la administración pública.

A partir de 1990, comenzó a ponerse envigencia, en el país, un conjunto de modi-caciones políticas y económicas que incluyóla Seguridad Social:

(3) COLIN GILLION, John Turne y CLIVE BAILEY, DenisLatulippe, Ob. Cit. p. 375



241


- Intervino la administración privada.

- El aporte dejó de ser bipartito en cadauno de los regímenes.

- El sistema de reparto (Sistema Nacional

de Pensiones) se modicó.- El rol del estado fue diferente.

- En la mayoría de los casos, la represen-tación tripartita se dejó de lado.

Lo que no se modicó fue el carácter obli-gatorio de los sistemas para los trabajadorescon relación de dependencia, dejando elcarácter voluntario para los trabajadoresindependientes o para quienes, en general,

no tuvieran esa formalidad.

Esta característica –propia del modelo bis-marckiano– proviene, en nuestro país, desdela creación de los seguros sociales, allá porlos años 30 y 40. Los seguros obligatorios yfacultativos se mantuvieron y se aanzaron

en la década de los setenta como una formade ampliar la cobertura de la seguridad social.Lamentablemente, los seguros voluntarios

dirigidos a quienes no tienen el carácter for-mal en la relación laboral, no tienen muchaacogida, de allí que mediante la Ley 29903se haya dispuesto la obligación de aportara los independientes menores de 40 años deedad, ya sea al Sistema Nacional o al SistemaPrivado. La norma se debe implementar enagosto de 2014.

El aporte del Estado, como tercer ente, tam-

bién fue dejado de lado. Antes, se incluía enlas normas de Seguridad Social. El artículo8 de la Ley 8433 y el artículo 35 de la LeyGeneral del IPSS (entidad anterior al SeguroSocial de Salud) lo señalaban. El carácter

bipartito del aporte SE modicándola a otro

mediante el cual el empleador se hizo cargoíntegramente del área de salud dejando el

porcentaje del aporte en las pensiones, a car-go del propio trabajador. Esto signicó una

rebaja en el aporte que, mancomunadamente,realizaba el empleador con la nalidad de

“reducir la carga social” y permitir mejoresinversiones que, consecuentemente, deberíanmejorar o ampliar el empleo, en el país.

Anteriormente, el aporte estaba a cargo del

empleador y del trabajador:

El artículo 7º del D.L: 19990 (Sistema Na-cional de Pensiones) señalaba:

“Artículo 7º.- Las aportaciones a que se

refiere el inciso a) del artículo anteriorequivalen a un porcentaje del monto de

la remuneración asegurable que percibe

el trabajador, porcentaje que se jará en

cada caso, por Decreto Supremo con el votoaprobatorio del Consejo de Ministros, a propuesta del Consejo Directivo del SeguroSocial del Perú y previo estudio actuarial.

Dicho porcentaje será abonado en la forma siguiente:

a) Dos terceras partes por el empleador ola empresa de propiedad social, coope-rativa o similar, según el caso; y

b) Una tercera parte por el asegurado”.

El artículo 5º del D.L. 22482 (Prestacionesde Salud) tenía un texto similar.

Con la creación del Sistema Privado de Pen-siones se estableció que, en las Administrado-ras Privadas de Fondos de Pensiones, el aportedebe tener una estructura conformada por:

- Un aporte para pensión de jubilación.- Una prima de seguros para pensionesde invalidez, sobrevivencia y gastos desepelio.

- El pago de una comisión porcentual paragastos de la AFP.

III. LA OBLIGACIÓN DEL PAGO

El aporte en nuestros sistemas más importan-tes es un porcentaje de la remuneración del



242


trabajador que estuviera aliado, al Seguro

Social de Salud (Essalud) o, en materia pensionaria, sea al Sistema Nacional (ONP)o al Sistema Privado (AFP). Es necesariodiferenciar entre la obligación del aporte conel descuento (retención) y la obligación del

pago a la entidad administradora.

La obligación del descuento corresponde alempleador en tanto se trata de un porcentajede la remuneración del trabajador. Si el em-

pleador tiene a su cargo la administración delas planillas, es indudable que su obligaciónes también proceder al descuento de cada unade las remuneraciones de sus trabajadores.

El Tribunal Constitucional también dejóestablecido que la responsabilidad de la re-tención y pago de aportes es del empleador (4).

De ello se deduce las posible sanciones por la falta de pago de aportes (intereses,multas) y que puede llegar a convertirseen delito de apropiación ilícita si es quefuera descontada de la remuneración deltrabajador y no se hubiere depositado a la

entidad administradora del sistema de salud(Seguro Social de Salud) o de pensiones,ONP (Sistema Nacional) o AFP (SistemaPrivado), según sea el caso.

Esta obligación no siempre es asumida porlos empleadores con la debida responsa-

bilidad. Tanto en el descuento como en el pago. Incluso, se han presentado casos deempleadores que incumplieron con el pago

en el momento oportuno y, luego, solicitanfacilidades o, en casos extremos, condona-ción de deudas.

El Estado, lamentablemente, se convirtiódurante muchos períodos en el mayor deudorde la Seguridad Social por no haber pagadosus aportes en calidad (5)de empleador. En un

(4) Sentencia recaída en el expediente Nº 04762-2007-PA/TC.(5) Diario Perú 21, lunes 5 de mayo de 2014.

momento, el presidente de las AFPs anun-ció que los empleadores tenían una deudacon las AFPs que “asciende a unos 20,000millones de soles, de los cuales, el Estadodebe la mitad”

Los porcentajes y responsabilidades se pue-den apreciar en el siguiente cuadro:

Cuadro 1

SISTEMA % APORTE RESPONS.APORTE

RETENCIÓNY PAGO

ESSALUD*9% EMPLEADOR EMPLEADOR

4% PENSIONISTA ONP/AFP

SNP 13% TRABAJADOR EMPLEADOR

SPP 13% aprox. TRABAJADOR EMPLEADOR

SCTRSegún

actividadeconómica

EMPLEADOR EMPLEADOR

D.L. 20530 12% TRABAJ YEMPLEADOR EMPLEADOR

MILITARPOLICIAL 12% AFILIADO Y

EMPLEADOR EMPLEADOR

REGÍMENESCOMPLE-

MENTARIOS

Según cadaentidad AFILIADO EMPLEADOR

* Algunos regímenes: agrarios, pescadores tieneun porcentaje diferente de aportes para el Seguro

Social de Salud.

IV. IMPORTANCIA

Además, de la obligación que pueden ge-nerar aplicación de normas sancionadoras,la importancia del pago de las aportacionestiene relación directa con el buen funciona-miento de los sistemas (salud y pensiones,

públicos o privados) y con los derecho delos asegurados o aliados.

a. Ley de Modernización de la SeguridadSocial en Salud.

En el Sistema administrado por el SeguroSocial de Salud, EsSalud, el aporte actuales el 9%, según se dispuso la Ley 26790,

Ley de Modernización de la SeguridadSocial en Salud.



243


“Artículo 6.- APORTES

Los aportes por afiliación al SeguroSocial de Salud son de carácter mensual y se establecen de la siguiente forma:

a) Aliados regulares en actividad:

El aporte de los trabajadores en activi-dad, incluyendo tanto los que laboran

bajo relación de dependencia como los socios de cooperativas, equivale al 9%

de la remuneración o ingreso. Es decargo de la entidad empleadora que

debe declararlos y pagarlos al IPSS

dentro de los primeros cinco días del mes siguiente a aquél en que se devengaron

las remuneraciones afectas.

Para estos efectos se considera remune-ración la así denida por los Decretos

Legislativos N°s. 728 y 650 y sus normasmodicatorias. Tratándose de los socios

trabajadores de cooperativas de trabajadores, se considera remuneración el

íntegro de lo que el socio recibe comocontraprestación por sus servicios.

b) Aliados regulares pensionistas:

El aporte de los pensionistas equivale

al 4% de la pensión. Es de cargo del

pensionista, siendo responsabilidad dela entidad empleadora la retención, de-claración y pago al IPSS dentro de los primeros cinco días del mes siguiente a

aquél en que se devengaron las pensionesafectas.

c) Aliados potestativos:

El aporte de los aliados potestativos es

el que corresponde al plan elegido por

cada aliado.

Los porcentajes señalados en el presenteartículo pueden ser modicados por De-creto Supremo con el voto aprobatoriodel Consejo de Ministros, solicitándose previamente la opinión técnica del IPSS. Deben ser revisados al menos cada dosaños mediante estudio actuarial.”

Sin embargo, la falta de pago de las apor-

taciones en el sistema de salud no afectael derecho de los asegurados. Así lo de-termina el artículo 10 de la misma Ley encuanto al derecho de cobertura indicandoque “Tratándose de aliados regulares, se

considera períodos de aportación aque-llos que determinan la obligación de la

Entidad Empleadora de declarar y pagarlos aportes. Cuando la Entidad Emplea-dora incumpla con la obligación de pago

del aporte y ocurra un siniestro, el IPSSo la Entidad Prestadora de Salud que

corresponda deberá cubrirlo pero tendráderecho a exigir a aquella el reembolso

del costo de las prestaciones brindadas.”

Pero, además, la Ley 28791 estableció lafacultad del Seguro Social de Salud enllevar a cabo una acción de calicación

al empleador por un determinado período

anterior al derecho del que se desee haceruso.

Cuadro 2

INGRESOS 2007 2008 2009 2010 2011

Aportaciones Ley26790 4,172,866569 4,847,167,447 5,310,622.472 5,311,650,091 6,194,056,319

Seguro Potestativo 26,713,869 21,665,499 18,314,576 16,652,049 16,754,960

Seguro Universitario 924 849

SCTR 45,319,620 53,091,743 49,073,657 54,950,890 57,303,574

Serv. No asegurados 202,647,406 224,802,056 248,089,304 227,371,224 275,940,945TOTAL 4,447,547,464 5,146,727,669 5,626,100,858 5,610,624,254 6,544,055,798



244


En efecto, mediante esta norma el Segu-ro Social de Salud realiza una revisiónde los aportes para el empleador deltrabajador que se desea atender en elSeguro Social o de percibir el subsidioque pudiera corresponderle. Evalúa losaportes en los 6 meses anteriores a lafecha de la contingencia y que “… que

la entidad empleadora haya declarado y pagado o se encuentre en fracciona-miento vigente las aportaciones de losdoce meses anteriores a los seis meses previos al mes de inicio de la atención, según corresponda.”

Si se determinara la calidad de morosodel empleador durante dicho período, elSeguro Social de Salud podrá, según seael caso:

1. Cobrar las atenciones médicas de lasque hizo uso el asegurado trabajadoral empleador; y/o,

2. No reembolsar las sumas que, porconcepto de subsidio, abonó a su

trabajador, principalmente, en lo quecorresponde al empleador del SectorPrivado. El sistema de reembolso nose aplica al Sector Público.

La importancia del pago de las apor-taciones, entonces, en este sistema desalud es respecto de su nanciamiento,

más no afecta directamente al trabaja-dor asegurado, de allí que la norma en

comentario haya sido promulgada conla nalidad de lograr el cumplimiento

del pago de aportes, de forma correctay oportuna.

En el año 2012 la Organización Inter-nacional del Trabajo, OIT, realizó unEstudio Financiero Actuarial en el cual se

puede observar los rubros a través de loscuales EsSalud percibe las aportaciones

(ver cuadro 2).

Uno de los retos que asume la entidad esel de compatibilizar la ampliación de lacobertura pero evitando el desnancia-miento. Por ejemplo, atrás quedaron losSeguros Facultativos en los cuales lostrabajadores independientes aportabansobre un monto mínimo y tenían derechoa las mismas prestaciones que los demásasegurados. “… hay que parar con losseguros anti técnicos, desnanciados por

origen, con primas que no responden alnivel de cobertura deseado”, se dijo y se

planteó la posibilidad de la obligatoriedadde aseguramiento para los trabajadores

independientes, tal como posteriormentese dispuso por Ley 29903 pero, sólo paralos sistemas pensionarios.(6)

En un informe de la OIT sobre la Se-guridad Social, se comenta de maneracrítica los aportes diferenciados en Es-Salud (para los trabajadores agrarios,

pescadores, entre otros) indicando que“La existencia, durante largo tiempo,

de aportes diferenciados en el seguro social, del 9% y 4%, para los seguros

regular, agrario y pensionistas, deter-minaron una tasa de aporte efectiva de6.35% para el seguro de salud. Esta

prima efectiva que recibe el Seguro

de Salud se distribuye en 5.38% para

prestaciones asistenciales en salud;0.58% para nanciar las prestaciones

económicas y 0.35% para la adminis-

tración del aseguramiento (incluida lacomisión pagada a SUNAT)”(7)

(6) CHANAMÉ ZAPATA, César, “Extensión de la protecciónsocial a través de un nuevo seguro para trabajadoresno asalariados”, en III Foro Internacional Reforma deEsSalud, Lima, setiembre de 2009.p. 239 y siguientes.

(7) OIT y Centrales Sindicales del Perú “Propuesta de las

Centrales Sindicales para la reforma de la SeguridadSocial en el Perú. Hacia una Seguridad Social universaly solidaria”, Lima, 2da. Edición, 2009. p. 41, 42



245


b. Sistema Nacional de Pensiones.

El Sistema Nacional de Pensiones, convigencia a partir del 1 de mayo de 1973,otorga las siguientes prestaciones:

- Pensión de invalidez.

- Pensión de jubilación.

- Pensiones de sobrevivientes (viudez,orfandad y ascendientes).

- Capital de defunción.

En todas ellas, la base para la obten-ción del derecho son los períodos deaportación que debe acreditar a la per-

sona interesada. Sea con la incapacidadfísica o mental, con la edad o con elfallecimiento, el requisito de cumplirdeterminados períodos de aportacio-nes es el elemento indispensable paraobtener el derecho, salvo el caso de laincapacidad o fallecimiento en razónde un accidente, en que basta que a lafecha en que se produce el riesgo “hayaestado aportando” (artículo 25º, inciso

d del Decreto Ley Nº 19990).

De esta primera premisa se desprendendos aspectos sustanciales:

- La acreditación de los períodos deaportación; y,

- Si deben ser períodos aportación o períodos trabajados.

En el Sistema Nacional de Pensiones asícomo en el Sistema de Salud, el aportees la principal fuente de nanciamiento

(artículo 6º del Decreto Ley Nº 19990).De allí surge lo de períodos aportados ysu diferencia con los períodos trabajadosno aportados.

El artículo 70 del Decreto Ley Nº 19990 yel artículo 56 de su reglamento establecenque la falta de pago de las aportaciones no

afecta el derecho del trabajador asegurado

en el otorgamiento de las prestaciones quese solicite.

La Ley 28991 modicó esa parte del artí-culo 70 del Decreto Ley 19990 señalando

que sólo se deberían considerar los pe-ríodos trabajados y realmente aportados,no obstante, luego, se promulgó la Ley29711 que restableció el criterio origi-nal. El Tribunal Constitucional tambiénexpresó su criterio frente la modicación

establecida por la Ley 28991 indicandoque no afecta el criterio de que los perío-dos laborados se deben tener en cuentaaunque no se hubieren aportado.(8)

Pero, además, también se ha producido al-gunas transgresiones en cuanto al montoasegurable o base sobre el cual se debenabonar los porcentajes de aportaciones.Mediante ese tipo de evasión, se paga elaporte sobre un monto menor mientras el

período sobre el cual se paga no ingresaa la remuneración de referencia que, asu vez, es la base para el cálculo de lafutura pensión. Pero, al momento en quese ingresa a ese período el monto base seeleva con la evidente nalidad de lograr

que la remuneración de referencia seamayor y la pensión también se eleveconsiderablemente.

No tiene relación directa con el cumplimiento del pago pero sí con la ob-tención de un beneficio mayor por un

pago que no corresponde al porcentajede sus remuneraciones. Sin embargo,el propio Decreto Ley 19990 pre-vió esa situación en los artículos 77del Decreto Ley original y 59 de suReglamento.

Felizmente la Oficina de Normali-zación Previsional incluye dentro de

(8) Sentencia del TC recaída en el expediente 04762-2007-AA



246


la documentación que se adjunta a laresolución un “Cuadro de Aportes yremuneraciones” del asegurado endonde se puede apreciar el períodoque ha tenido en consideración parael reconocimiento o denegatoria delderecho solicitado.

El problema se presenta cuando no se pueden acreditar determinados determi-nado período en los que se trabajó y: a.se descontó y no se aportó; o, b. no sedescontó ni se aportó. Es decir, cuandono existen pruebas sucientes para de-terminar esos períodos. De ese problema

surgen las siguientes preguntas:1. ¿Cuántos años de aportación son?

2. ¿Cuáles han sido considerados y cuá-les no?

3. ¿Por qué fueron dejados de lado?

4. ¿Cuál fue el criterio?

De las cuestiones planteadas nace un primer aspecto importante en el proble-ma, es la acreditación de los períodosde aportación por parte de la entidadadministradora, en este caso, la Ocina

de Normalización Previsional.

Es necesario partir de una premisa sus-tancial: deben ser, indudablemente, de

períodos trabajados y descartar el pro- pósito ilegal de pretender –medianteargucias– esa acreditación para obtener

–también irregularmente– un derecho

que no le corresponde.

También es necesario conocer que, encaso que no se haya podido probar losaños de acuerdo a la información presen-tada ante la ONP, se puede recurrir a losdenominados documentos supletorios.Y para ello, es importante conocer loscriterios para determinar la idoneidad delos documentos presentados en calidad

de prueba que permitan determinar losaños de aportación para la obtención de

un derecho, en el Sistema Nacional dePensiones.

En este aspecto se debe tener en cuentalos requisitos establecidos para una teoría

de la prueba:- Pertinencia.

- Idoneidad.

- Utilidad.

La presentación de las pruebas está di-rigida a acreditar la existencia de undeterminado hecho y ello incide en laopinión de quien va a decidir sobre al-

guna petición. La decisión, sea a niveladministrativo o a nivel jurisdiccional,se basará en la prueba que presente la

parte interesada.

El Tribunal Constitucional estableciódeterminados criterios para ello, teniendoen cuenta que “… el incumplimiento dela obligación de abonar las aportaciones por el empleador no puede perjudicar

al trabajador, ya que si existe incumplimiento en este aspecto, la ONP o laentidad gestora competente debe haceruso de los procedimientos de cobranza y de las sanciones previstas por la ley para cobrarle al empleador las apor-taciones retenidas y no pagadas– Enconsecuencia, en todos los casos en que

se hubiera probado adecuadamente larelación de trabajo, deberá equipararse

el periodo de labores como periodo deaportaciones efectivas al Sistema Na-cional de Pensiones.”(9)

Cabe indicar que, debido a la reforma delos años noventa, el Sistema Nacionalde Pensiones, redujo sus ingresos poraportaciones. Tal reducción se generó

(9) Sentencia del TC recaída en el expediente 04762-2007-PA/TC



247


también debido a que una gran mayo-ría de los asegurados se trasladaron alSistema Privado de Pensiones y a quela mayoría de los aportantes jóveneso de mayores ingresos –por tanto– demejores montos de aportación se alian

a dicho Sistema debido a su expectativade una mejor pensión. Esto, obviamente,ha generado un desequilibrio en la rela-ción ingresos-egresos, tratándose de unsistema intergeneracional.

La planilla mensual de pago de pensionesha tenido que ser asumida en parte porel Estado.

Aun así, el número de asegurados enel SNP se ha ido incrementando en losúltimos años.

EVOLUCIÓN DE LA RECAUDACIÓN BRUTA,a febrero de 2014

(en miles de Nuevos soles)

AÑO TOTAL

2000 618,919.8

2001 571,298.5

2002 580,649.3

2003 597,456.3

2004 640,633.0

2005 710,996.9

2006 837,906.2

2007 995,262.7

2008 1,294,569.6

2009 1,496,746.5

2010 1,728,794.1

2011 2,083,771.7

2012 2,493,573,8

2013 2,894,926.4

2014 504,117.8

Resumen del Cuadro publicado por laONP en su portal www.onp.gob.pe yextraído el 14 de junio de 2014.

c. Sistema Privado de Pensiones

El Sistema Privado de Pensiones tam- bién se ve afectado por la falta de pagode aportaciones. Sin embargo, en estecaso, la afectación es al sistema, alderecho y al cálculo de la pensión delaliado.

La explicación se puede encontrar enel modo de nanciar la pensión. En el

Sistema Nacional de Pensiones se tratade un sistema de reparto; en el SistemaPrivado es un ahorro obligatorio o ca-

pitalización individual. Es decir, en uncaso, el asegurado contribuye a un fondo

colectivo mientras que en otro trata deacumular una mayor cantidad de dineroen su cuenta individual para obtener unamejor pensión.

En el Sistema Nacional no es necesa-rio acreditar un monto determinado,más bien, un tiempo de aportaciones;al contrario, en el sistema de las Ad-ministradoras Privadas de Fondos de

Pensiones (AFP) no se requiere esetiempo de aportaciones para obtener elderecho.

Recuérdese que en nuestro país, a partirde la reforma de los noventa, el modelode pensiones vigente es el paralelo (enotros países rigen el modelo sustitutivo oel mixto, según Carmelo Mesa Lago) que

permite la vigencia de los dos sistemas

pero en el que un trabajador sólo puede pertenecer a uno de ellos: o el Sistema



248


Nacional (Público) o el Sistema Privado. No puede pertenecer a ambos(10).

El Banco Interamericano de Desarrollolo ha denido así: “Luego de la reforma

chilena de 1981, nueve países más pasa-ron a sistemas de contribución denida.

Sin embargo, los sistemas de benecio

denido aún persisten, incluso en países

donde se reformaron. En Chile, El Sal-vador, México y República Dominicanasiguen existiendo de manera transitoriahasta su desaparición. En Colombia yPerú conviven de manera paralela (y

permanente) con los sistemas de con-tribución denida, de tal forma que los

trabajadores pueden elegir uno u otro. Ynalmente en Costa Rica, Panamá y Uru-guay, están integrados con los sistemasde contribución denida, de tal modo que

las pensiones que otorgan estos son unacombinación de benecios derivados de

ambos sistemas.”(11)

Es importante tener en cuenta que elmonto de la pensión, en este caso, es

producto del ahorro (aportaciones), larentabilidad que se generan de las in-versiones de esos ahorros y, si es quetiene derecho, del monto de un Bonode reconocimiento que se otorga porhaberse trasladado del Sistema Nacionalal Privado:

P = A + R + Br

A partir de ello, el aliado puede escoger

alguna modalidad de pago de la pensión:

(10) MESA LAGO, Carmelo y MÁRQUEZ, Gustavo “Lasreformas de los sistemas de pensiones y asistencia social”,en El estado de las reformas del Estado en América Latina,Banco Interamericano de Desarrollo, agosto de 2007.

(11) BOSCJ, Mariano, MELGUIZO Ángel y PAGÉS, Car-

men, BID, “Mejores pensiones, mejores trabajos. Haciala cobertura universal en América Latina y el Caribe”,BID, 2013. p. 26

retiro programado, renta vitalicia per-sonal, renta vitalicia familiar o rentatemporal con renta vitalicia diferida consus variantes de pago en moneda nacionalo extrajera.

En los dos casos (Sistema Nacional oPrivado) también es posible la recu-

peración de esos aportes a través deacciones judiciales, civiles o penales;no obstante, la afectación al sistema yal trabajador ya ha sido generada.

Por todo ello, es importante que el trabajador asuma el compromiso de estar

permanentemente pendiente del depósitode sus aportes –obligación del emplea-dor– ante la ONP (Sistema Público) o ala AFP (Sistema Privado).

Como indicamos anteriormente, el pre-sidente de la Asociación de AFPs, LuisValdiviezo, informó sobre la deuda pre-visional pendiente de cobrar y comentóque “es inconcebible que en un país

que dice que se preocupa por su socie-dad tenga una deuda previsional de esamagnitud y no se cumpla con sanear esasobligaciones provisionales… La respon-sabilidad de scalizar ha sido transferida

al Ministerio de Trabajo y Promocióndel Empleo (MTPE) y esperamos que laministra (Ana) Jara se pronuncie respectoa cómo debe scalizar en el futuro para

evitar este tipo de deudas”(12).

En este caso, la afectación es directahacia el trabajador pues recuérdese unavez más que estamos ante un sistema deahorro individual basado en las sumasque aporta el trabajador, al cual se leagrega la rentabilidad que producen lasinversiones de esos ahorros. Sin embargo,dadas las múltiples inversiones que han

(12) Diario Perú 21 miércoles 7 de junio de 2014.



249


efectuado las AFPs (Acciones, Bonode deuda, inversiones en el exterior,certicados y depósitos a plazos etc.),

indirectamente también pueden afectaresas o nuevas inversiones que benecian

la economía del país, en general. En estecaso, también puede resultar afectado el

propio Estado.

La Superintendencia de Banca, Segurosy AFPs (SBS) considera que: “Los a-

liados que registraron cotizaciones porel devengue de diciembre de 2013 (omeses anteriores) alcanzaron la cifra de2´519,323 personas, cifra que implicaun aumento de 1% respecto del númerode cotizantes del mismo mes del año2012. Los indicadores de cotización adiciembre de 2013 registraron tasas de46.0% para el índice de cotización sim-

ple y 51.7% para el índice de cotizaciónajustado, lo que signica una disminu-

ción de 1.5 y 2.4 puntos porcentuales,en ambos índices respectivamente, en

relación a los porcentajes registrados enel mes de diciembre de 2012.” (www.sbs.gob.pe Sistema Privado de Pen-siones, Evolución del Sistema Privadode Pensiones, datos extraídos el 15 demayo de 2014)

“En cuanto a la recaudación de aportes,ésta ascendió a S/. 1,961 millones en el

primer trimestre del 2014, registrandoasí un crecimiento de 6.3% y una caídade 1.6% con respecto a la recaudaciónobtenida en el primer trimestre del añoanterior y a la registrada en el trimestreanterior, respectivamente.” (www.sbs.gob.pe Sistema Privado de Pensiones,Evolución del Sistema Privado de Pen-siones, datos extraídos el 15 de mayo de2014).

www.sbs.gob.pe Sistema Privado de Pensiones, Evolu-ción del Sistema Privado de Pensiones, Cuadro extraído

el 15 de mayo de 2014

www.sbs.gob.pe Sistema Privado de Pensiones Evolucióndel Sistema Privado de Pensiones. Cuadro extraído el

15 de mayo de 2014.

d. Otros regímenes

En el caso del Decreto Ley Nº 20530,el aporte –como era característico entodos los sistemas de pensiones del país,es compartido entre el empleador –elEstado– y el trabajador –el empleado

público–.

El aporte era del 6% mensual de laremuneración del trabajador y el 6%a cargo del Estado. No obstante, este

porcentaje se elevó, de acuerdo a laLey 29047 pero la norma fue declaradainconstitucional por el Tribunal Consti-tucional por vulnerar los principios de“razonabilidad y proporcionalidad”(13).

En el Régimen de Pensiones MilitarPolicial, según Decreto Ley 22595, elaporte fue jado en 12%, de los cuales,

(13) Sentencia del 2 de diciembre de 2005, expediente0030-2004-AP/TC.



250


6% lo aportaba al propio asegurado y el6% el empleador, es decir, el Estado.

En diciembre de 2012 se promulga elDecreto Legislativo 1133 con el cual se

reforma el Régimen de Pensiones MilitarPolicial y se dispone su “reordenamientodenitivo”.

Su artículo 6° dispone:

“Artículo 6°.- Porcentaje de aporte

El aporte al presente régimen de pensiones será equivalente al 19% de la

remuneración pensionable, de la cual13% será a cargo del personal militar

de las Fuerzas Armadas y policial de la Policía Nacional del Perú y 6% a cargo

del Estado.

Los porcentajes de aportes podrán sermodicados mediante decreto supremo

con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y a propuesta del Ministeriode Economía y Finanzas.”

Sin embargo, de acuerdo a la SextaDisposición Complementaria Final, laaplicación de esta norma es para quienesinicien la carrera a partir del año 2018.

REGÍMENES COMPLEMENTARIOS

Los regímenes complementarios en nues-tro país están vigentes para determinados

grupos de actividad económica y actúa,efectivamente, complementando derechosde los regímenes generales. Tiene la calidadde voluntarios y otorgan benecios por

retiro, invalidez o sobrevivencia, según seael caso. Entre los más importantes están laDerrama Magisterial, la Derrama Judicial,el Fondo Mutual del Colegio de Abogadosde Lima.

En el caso de la Derrama Magisterial se basaba en un sistema de reparto en el que,

tal como era la característica, el aporte seacumulaba en un fondo colectivo del cualse “derramaba” los benecios económicos

de producirse algunas de las contingenciascubiertas.

No obstante, luego se ha modicado este

criterio por uno de cuenta individual de ca- pitalización en el que un aliado acumula su

dinero el cual se va elevando mensualmentey, al nal del ciclo laboral, da lugar a un

benecio por retiro. Esta decisión, junto con

otras medidas administrativas y económicasy nancieras, les ha dado resultados exitosos.

V. EXONERACION DEL APORTE ENLAS GRATIFICACIONES

Mediante Ley 29351 del 30 de abril de 2009,se dispuso que las graticaciones que perci-

ben los trabajadores (julio y diciembre) seencuentran inafectas a los descuentos paralos regímenes de Seguridad Social, tanto desalud como de pensiones.

“Artículo 1.- Incorporación del Artículo8 - A a la Ley Nº 27735

Incorpórese el artículo 8 - A a la Ley Nº27735, Ley que regula el Otorgamiento de

las Graticaciones para los trabajadores

del Régimen de la Actividad Privada por Fiestas Patrias y Navidad, en los términos siguientes:

“Artículo 8 - A.- Inafectación de las graticaciones”

Las graticaciones por Fiestas Patrias y

Navidad no se encuentran afectas a apor-taciones, contribuciones ni descuentos deíndole alguna; excepto aquellos otros des-cuentos establecidos por Ley o autorizados por el trabajador.”

En consecuencia:



251


1. El empleador no aporta ese 9% (Essalud).El monto será incluido en la remunera-ción del trabajador.

2. El trabajador ya no va a aportar ese

13%, sea para la ONP o para AFP, se-gún el sistema en que se encuentre. Eltrabajador verá incrementada su remu-neración por ese monto no descontadode su remuneración.

3. El Seguro Social de Salud, Essalud, yel Sistema Nacional de Pensiones de-

jarán de percibir el monto por aportesde graticaciones.

4. El trabajador ya no verá incluido esemonto en su ahorro personal, si es queestá en una AFP.

5. La AFP cobrará su comisión por un mon-to menor durante los meses de julio ydiciembre de esos años si ss encuen-tra en la modalidad de descuento de laremuneración.

En el caso de salud quien se perjudica esla entidad, EsSalud, que deja de recibir el

porcentaje de los trabajadores afiliados.Toda entidad de Seguridad Social basa sunanciamiento (servicios, inversiones, etc.)

en el aporte de sus integrantes, de tal maneraque sus ingresos se verán reducidos.

En el Sistema Nacional el trabajador podría

perjudicarse sólo si dicha graticación seencuentra dentro del período de la remune-ración de referencia, base de la pensión ala que puede tener derecho. No se tendrá encuenta puesto que no es parte de la remune-ración. En cambio, sí se afecta al Sistema ensu conjunto, puesto que se trata de un fondocomún del cual se extraen los montos parael pago de las pensiones.

En el Sistema Privado el perjuicio sí esdirectamente para el aliado, respecto de

su futura pensión, puesto que ese montono incrementará su Cuenta Individual deCapitalización, base del monto de su pensiónde jubilación.

Por Ley 29714 promulgada el 17 junio de2011se dispuso la prórroga de la exoneraciónhasta el 31 de diciembre de 2014.

VI. EL ROL DEL ESTADO

Finalmente, es importante revisar para losefectos del presente trabajo, la función quecumple el Estado.

En primer lugar su obvia responsabilidadcomo empleador. Al igual que cualquierotro empleador está obligado a retener y

pagar las aportaciones de los trabajadoresque laboran para el Sector Público.

Pero, además, tiene el rol de regular y hacercumplir las normas que se expiden. Todo Es-tado, mediante cada uno de sus poderes (Le-gislativo, Ejecutivo o Judicial) debe cumplircon esta función. Colin y Clive consideranque en algunos casos existen razones parano adoptar medidas ejecutivas y que puedenser “actitudes, recursos y costes”(14)

En nuestro país, al crearse el Sistema Privadode Pensiones ha asumido un rol especial quees el de supervisar el buen funcionamientode dicho Sistema. Para ello se creó, primero,una Superintendencia de AFPs que, luego,

fue incorporada a la Superintendencia deBanca y Seguros (Ley 27328) cuya función,en general, es “el organismo encargado dela regulación y supervisión de los SistemasFinanciero, de Seguros y del Sistema Pri-vado de Pensiones, así como de prevenir ydetectar el lavado de activos y nanciamiento

del terrorismo. Su objetivo primordial es preservar los intereses de los depositantes,

(14) COLIN, John … Ob. Cit. p. 394 y siguientes.



252


de los asegurados y de los aliados al SPP.”

(www.sbs.gob.pe)

La SBS tiene pues esa nalidad y la debe

cumplir teniendo como base las leyes que

se dictan sobre el Sistema Privado de Pen-siones, especícamente. Un ejemplo es la

implementación que viene efectuando entorno a la Ley 29903 que en 2012 reformómuchos aspectos del Sistema Privado comolas licitaciones de las AFPs que ganó AFPHabitat, la obligación de los trabajadoresindependientes en aliarse al SNP o al SPP,

la inclusión de Directores Independientes enlas AFPs, entre otros.

Finalmente, otro de los roles del Estado esasumir la diferencia de pago de pensionesen el SNP. Tratándose de un sistema inter-generacional y al trasladarse la mayoría delos asegurados al SPP, el SNP quedó des-nanciado por esa proporción entre activosy pasivos o, mejor dicho, entre ingresos yegresos. Esto ha generado que el Estadotenga que asumir la diferencia del pago de

pensiones, más aún cuando ese traslado delos asegurados fue impulsado por el propioEstado.

Esta sostenibilidad scal de los sistemas

públicos o de reparto deberá mantenerse pese a que “va a estar sometida a una presióncreciente debido al envejecimiento demográ-co, al reducirse el número de trabajadores

por cada jubilado.”(15)

VII. CONCLUSIONES

Si bien, los aportes corresponden al trabaja-dor y al empleador, la responsabilidad recaedirectamente en el empleador, en cuantoes el encargado de descontar –si fuera elcaso– y abonar a la entidad administradoradel sistema al cual pertenezca su trabajador.

(15) BID, Ob. Cit. p. 152, Recuadro 5.1.

En los casos de la Ley de Modernización dela Seguridad Social en Salud y el Sistema

Nacional de Pensiones, la falta de pago deaportes no afecta, directamente, los derechosde los trabajadores. Sin embargo, la afecta-ción es hacia el propio sistema, ya sea porqueno permite brindar una adecuada y oportunaatención médica o porque la relación entreingresos y egreso, produce un desequilibrioeconómico nanciero y hace peligrar el pago

de las pensiones futuras.

En el Sistema Privado de Pensiones la afec-tación es directa al trabajador en cuanto setrata de ahorro individual que proviene,

precisamente, del pago de esos aportes. Esindudable que si el empleador no paga de-terminada cantidad, que corresponde de laremuneración del trabajador, esta suma nova a ser parte de la futura prestación.

Inuye también directamente en las inver -siones que realiza las AFPs y que tiene pornalidad directa beneciar las cuentas indi-viduales a través de la rentabilidad para cada

uno de sus aliados. Pero, inuye tambiénen las inversiones, en general, del país, quetienen relación directa con la economía na-cional y su estabilidad o crecimiento.

PÁGINAS WEB

www.onp.gob.pe

www.essalud.gob.pe

www.sbs.gob.pe

www.sunasa.gob.pe



253Por: Jesús

Cruz Villalón

(España)

Catedrático de Derechodel Trabajo y de la Se-guridad Social

Universidad de Sevilla.

ELEMENTOS CRÍTICOSDEL PERÍODO DE PRUEBA

EN LA REGULACIÓN LABORALEN ESPAÑA

“La función maniesta del período de prueba es, en términos genéricos,

la vericación de la aptitud del trabajador mediante la experimentación

de la relación laboral”

“el período de prueba aparece no tanto como una reserva temporal de facilidad del desistimiento, sino como una fase instrumental de la relaciónde trabajo encaminada a la conguración de un vínculo laboral más

estable. Desde esta nueva perspectiva, la liberalización de la facultadde despido aparece como una consecuencia lógica de la función del

instituto, pero no como el elemento central del mismo” (1).

Índice

1.- Función contractual y efectividad material

2.- Condicionantes constitucionales e internacionales: el desis-timiento discriminatorio

3.- La formalización del período de prueba

4.- Supuestos incluidos y excluidos de celebración del períodode prueba

5.- Duración del período de prueba

6.- Formalidades del desistimiento y conclusión del período de prueba

(1) A. Martín Valverde, El período de prueba en el contrato de trabajo, editorial Monte-corvo, Madrid 1976, pgs. 149-151.



254


I. FUNCIÓN CONTRACTUAL Y EFEC-TIVIDAD MATERIAL

El período de prueba constituye una insti-tución clásica en el ordenamiento laboral

de la generalidad de los países de nuestroentorno cultural, que ha tenido una regu-lación relativamente estable a lo largo de

bastantes décadas, habiendo dejado de serestudiada a fondo a partir del momento en elque se conguró dentro del diseño general

de la contratación laboral como una faseinicial de la relación laboral dirigida a lacomprobación de las aptitudes generalesdel trabajador y de su adaptación personal

a las peculiaridades de la empresa en la quese inserta y las actividades que se le enco-miendan(2). De manera complementaria, alo largo de las décadas precedentes nuestra

jurisprudencia ha tenido la oportunidad deestablecer los criterios clave interpretativosde la institución, con especial relevanciade los que ponen en conexión el ejerciciode la facultad de desistimiento empresarialdurante el período de prueba con el respeto a

los derechos fundamentales y libertades pú- blicas. No obstante, en los últimos tiempos,a resultas de cierto tipo de reformas legisla-tivas, el interés por el tratamiento normativodel período de prueba ha recobrado fuerzas,tanto por parte de la doctrina como de partede la jurisprudencia, a partir del instante enel que la gura viene a ser tomada en consi-deración por parte del legislador desde unanueva perspectiva: su utilización a partirde reformas recientes como instrumentode incentivo a la contratación empresarial,

(2) Aparte de la magníca monografía ya citada de A. MartínValverde, pueden tomarse en consideración los siguien-tes trabajos: A. Ballester Pastor, El período de prueba,Valencia 1995. J. Cruz Villalón, Problemas prácticos del período de prueba, en RPS nº 148 (1985). O. FernándezMárquez, El período de prueba en el contrato de trabajo., ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2014. C. Piqueras Pi-queras, El periodo de prueba: pasado y presente de unainstitución jurídico-laboral clásica, REDT nº 70 (1995).

M. Rodríguez-Piñero Royo, El período de prueba, REDTnº 100 (2000). A. Val Tena, Pacto de prueba y contratode trabajo, Civitas, Madrid 1998.

como medida de fomento del empleo encuanto que se orienta a facilitar la facultadempresarial de extinción contractual ‘adnutum’, es decir, sin necesidad de aportaciónde especíca causa justicativa.

Especialmente signicativo en este nuevo

contexto es el hecho de que a resultas deciertas reformas legislativas estamos expe-rimentando algunos riesgos de utilizaciónheterodoxa de las categorías laborales, demodo que con ello se puede llegar a produ-cir una signicativa desnaturalización de

instituciones laborales clásicas, entre cuyosejemplos emblemáticos se puede encontrar

precisamente la gura del período de prueba. Desnaturalización en el sentido de quetales reformas legislativas se orientan haciaun uso de tales instituciones laborales paraque desplieguen una funcionalidad diversa,más allá de sus apariencias formales, a lacorrespondiente a la nalidad propia de la

institución. En la concepción del legisladorde tales reformas se viene a forzar el régimen

jurídico de la institución, en términos tales

que puede pasar a segundo plano la razónde ser de la institución jurídica, desde el ins-tante en que la misma tan sólo tiene un valormeramente instrumental para un nalidad

diversa de exibilización oculta del régimen

laboral, en el concreto caso del período de prueba como instrumento indirecto de am- pliación de las facultades empresariales deextinción del contrato de trabajo.

En este contexto se hace más necesariaque nunca la labor del jurista de reclamarla coherencia interna del ordenamiento ju-rídico, en orden a acentuar la necesidad deque las instituciones jurídicas conservensus señas de identidad, exigiendo la debidacorrespondencia entre el régimen jurídicode la institución y la nalidad para la que

fue concebida; propiciar la obligada cone-xión entre la interpretación sistemática dela norma jurídica y la funcionalidad de la

institución objeto de regulación. Con ellono pretendemos negar la necesidad de que



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la legislación laboral ofrezca los caucesadecuados de satisfacción de los intere-ses empresariales a un modelo laboral queatienda a las necesidades de exibilidad

en la gestión de la mano de obra; pero sí procurar que ello se acometa a través delas instituciones que presentan justamentetal nalidad de atender a tales concretos

requerimientos empresariales y que ellose lleve a cabo con el debido respeto a lafuncionalidad que posee cada institución

jurídica, pues de lo contrario no se observaránlas debidas compensaciones de los interesesen juego y, a la postre, perderá toda su lógicala coherencia de naturaleza jurídica de cada

una de las instituciones laborales. Al nal lalógica jurídica exige simplemente transpa-rencia para que cada institución desplieguela nalidad que le corresponde y no se utilice

por el legislador con una funcionalidad queacabe distorsionando la lógica interna de laregulación contractual.

No cabe la menor duda de que la gura del

período de prueba, por su funcionalidad,

pretende atender en esencia a los interesesempresariales, en el juego interno del con-trato de trabajo. El período de prueba es elvehículo por excelencia a través del cual elempleador puede comprobar las capacidades,conocimientos, aptitudes y actitudes deltrabajador para el desempeño de las tareas

profesionales que le van a ser encomenda-das y, en particular, el instrumento clave

para que la empresa pueda comprobar laefectiva adaptación del empleador al con-texto empresarial y organizativo en el queva a desarrollar su prestación de servicios.Por mucho que con el paso del tiempo sehayan perfeccionado los mecanismos decontrol del perl profesional y personal de

un trabajador en el momento de seleccióncon vistas a su contratación, hasta que ellono se experimenta en la práctica a travésde la fase de inicial del contrato no llegaa comprobarse en todos sus extremos y,

por ello, el período de prueba sigue sien-do una institución de enorme utilidad para

satisfacer los intereses empresariales. Siendoesa la razón de ser del período de prueba,se justica una regulación que establece un

régimen de excepción a la protección deltrabajador frente al despido, permitiendodurante esa fase inicial de experimentacióndel empleado el libre desistimiento empre-sarial, de modo que la facultad empresarialde extinción ‘ad nutum’ se justica y funda-menta en ese posible fracaso de tal fase deexperimentación; es el momento en el que elempleador puede comprobar la capacidad deltrabajador de aportarle la necesaria utilidad

patrimonial a través del cumplimiento desus deberes contractuales, de modo que si

ello no se conrma el empleador podrá sinmás prescindir de ese trabajador. A mayorabundamiento, comoquiera que en la pres-tación de servicios en régimen de subordi-nación concurre un elemento imprescindiblee intenso de relación de conanza entre las

partes, queda plenamente justicado en este

período el reconocimiento de una facultadde desistimiento contractual, por tanto sincausa justicativa, como excepción al prin-

cipio general de protección frente al despidoinjusticado; la regulación del período de

prueba viene a eximir al empresario de laobligación de transmitir y dar cuenta altrabajador de cuáles han sido los motivosdel desistimiento(3), pues su motivación esmeramente subjetiva de quien la adopta(4).Eso sí, como contrapunto, lo que supondríauna desnaturalización de la gura es que su

régimen jurídico se desgaje de su nalidad,

para ser utilizado como mera fase de exclu-sión de la causalidad del despido al margende su conexión con el interés empresarial ala efectiva comprobación de las aptitudes

profesionales del trabajador.

Todo lo anterior debe orientar necesaria-mente tanto la conguración del régimen

jurídico del período de prueba, como la

(3) STS 12 de julio de 2012, RJ 9598.(4) STS 6 de julio de 2007, RJ 6068.



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interpretación de las concretas reglas que loregulan, con vistas a evitar una desnaturali-zación de la gura y, por ende, una pérdida

de su coherencia institucional.

A partir de las consideraciones precedenteses como se puede analizar la regulación enconcreto de la gura, así como la identi-cación de los límites al uso de la institucióncon una nalidad diversa para la que queda

justicada.

II. CONDICIONANTES CONSTITU-CIONALES E INTERNACIONALES:

EL DESISTIMIENTO DISCRIMI-NATORIO

El punto de partida en esta materia no puedeser otro que el de recordar que del principioconstitucional del derecho al trabajo (art.35.1 CE) deriva la necesaria exigencia deque la resolución contractual por decisiónunilateral del empleador deba fundarse enuna causa justicada y, por tanto, se deba

establecer un régimen de tutela efectivafrente al despido injusticado. Será preci-samente nuestro Tribunal Constitucionalquien considerará que del reconocimientoconstitucional del derecho al trabajo deri-va la justicación causal del despido, de

modo que con carácter general se excluyede nuestro modelo constitucional un sistemade resolución contractual ‘ad nutum’. Así,

para el Tribunal Constitucional la dimen-

sión individual del derecho al trabajo se plasma, entre otras manifestaciones, “en elderecho a la continuidad o estabilidad en elempleo, es decir, a no ser despedidos si noexiste una justa causa”(5). El mismo Tribu-nal considera que “la inexistencia de unareacción adecuada contra el despido o cesedebilitaría peligrosamente la consistencia

(5) STC 22/1981, de 2 de julio (BOE 20 de julio); 192/2003,de 27 de octubre (BOE 26 de noviembre).

del derecho al trabajo y vaciaría al Derechoque lo regula de su función tuitiva, dentrodel ámbito de lo social como característicaesencial del Estado de Derecho (artículo 1CE)”; y, en este sentido, “esa reacción frentea la decisión unilateral del empresario…esuno de los aspectos básicos en la estructurade los derechos incluidos en ese preceptoconstitucional (artículo 35.1) y a su vez seconvierte en elemento condicionante parael pleno ejercicio de los demás de la mismanaturaleza, como el…que garantiza la tutela

judicial efectiva”(6). En la misma línea cabríasituar la Carta de los Derechos Fundamen-tales de la Unión Europea, cuando reconoceque todo trabajador tiene derecho a una pro-tección en caso de despido injusticado, de

conformidad con el Derecho comunitario ycon las legislaciones y prácticas nacionales(art. 30).

Ello no quiere signicar, ni mucho menos,

que la facultad de desistimiento durante el período de prueba sea contraria al precedente principio constitucional, sino que la misma

se presenta como excepción al mencionado principio, asumible constitucionalmente, pero en la medida en que se presente comotal excepción y por ende fundada en la cir-cunstancia excepcional de atender al interésempresarial a comprobar la capacidad deadaptación del trabajador a las tareas que sele exigen a resultas del contrato de trabajocelebrado. Precisamente esa es la clave enla que se congura el período de prueba a

nivel internacional, en concreto cuando seexcluye del ámbito de aplicación del régimende protección frente a la terminación delcontrato de trabajo a quienes se encuentrenefectuando un período de prueba(7).

(6) STC 20/1994, de 23 de febrero (BOE 2 de marzo).(7) Convenio nº 158 de la Organización Internacional de

Trabajo, de 22 de junio de 1982, raticado por España por instrumento de 18 de febrero de 1985 (BOE de 29de junio).



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El primer condicionante en esta materia,sucientemente conocido y desarrollado

por la jurisprudencia constitucional condestacada extensión, se sitúa en el terrenode la tutela de los derechos fundamentales ylibertades públicas, incluida la tutela frentea conductas discriminatorias. Ello se ha ma-terializado en el criterio de que, aun cuandodurante el período de prueba el empleadorgoce de una facultad de desistimiento, sinnecesidad por tanto de demostrar la causa quele decide a extinguir el contrato, lo que no

puede hacer es un uso espurio de tan ampliafacultad extintiva para ocultar motivacionesrechazables desde todo punto por lesivas detales derechos y libertades fundamentales.Por encima de la libertad de desistimiento

prevista en la legislación ordinaria se sitúala tutela constitucional de los derechos fun-damentales y libertades públicas, cuya lesiónen estos casos conduce a la declaración denulidad de la decisión extintiva y, con ello,a la condena a la necesaria reintegraciónen el puesto de trabajo del trabajador así

perjudicado. Así lo ha precisado el Tribu-nal Constitucional en relación con lesionesdiversas: por discriminación(8); por emba-razo de mujer trabajadora(9); por presuntainadecuación de una trabajadora a su puestode trabajo(10). Doctrina que igualmente havenido a ser reproducida y rearmada por

parte del Tribunal Supremo(11). Por contraste,aunque para el Tribunal Constitucional eldesistimiento es nulo cuando la decisiónempresarial vienen adoptada por el hechode encontrarse la trabajadora embarazada,sin embargo, el mero hecho de la situaciónde embarazo no determina la necesidad de

(8) STC 94/1984, de 16 de octubre. Cfr. R. K. AparicioAldana, Periodo de prueba y discriminación, en AS nº58/29149/2914, bib 2014/76.

(9) STC 166/1988, de 26 de septiembre; 17/2007, de 12 defebrero.

(10) STC 198/1996, de 3 de diciembre.(11) STS 2 de abril de 2007, RJ 3193; 12 de diciembre de

2008, RJ 257/2009; 6 de febrero de 2009, RJ 621; 14de mayo de 2009, RJ 3001; 23 de noviembre de 2009,RJ 7761.

que el empresario proceda a fundamentar unacausa justicada y lícita que le determina a

la extinción contractual(12). Este último pro-nunciamiento requeriría un mayor detalle deanálisis, si bien lo omitimos en la medidaen que requeriría de un análisis mucho másdetallado que no es posible efectuarlo en unestudio como el presente.

III. LA FORMALIZACIÓN DEL PE-RÍODO DE PRUEBA

Tradicionalmente se ha exigido en nuestranormativa que el período de prueba deba

pactarse expresamente en cada contrato detrabajo. De este modo, no todo contrato detrabajo se somete al período de prueba, sinoexclusivamente en aquellos en los que las

partes lo han pactado de manera expresa. Li-teralmente así lo viene a exigir la regulacióngeneral de la materia cuando establece que“podrá concertarse por escrito un periodo de

prueba” (art. 14.1 ET). En estos términos, laLey regula la institución, remite al convenio

colectivo la posibilidad de establecer reglascomplementarias o sustitutivas de las lega-les, pero atribuyendo en exclusiva al pactoen contrato la decisión de incorporación ono del mencionado período de prueba. Aresultas de ello, la jurisprudencia vendrá aestablecer que la ausencia de pacto, o bienel compromiso formalizado verbalmentedeterminan tener por inexistente el perío-do de prueba, no siendo admisibles, por

tanto, formas presuntas de celebración delmismo(13); ni puede tampoco imponerse el período desde el convenio colectivo: es un pacto individual que necesariamente ha deconstar como tal en el contrato de trabajo(14).

(12) STC 173/2013, de 10 de octubre (BOE 7 de noviembre).(13) STS 24 de diciembre de 1984, RJ 7895.

(14) STS 5 de octubre de 2001, RJ 9590. En sentido contrario,Fernández Márquez, El período de prueba…, op. cit., pg.21.



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Asimismo, el pacto debe celebrarse en elmomento de perfeccionamiento del contratode trabajo y no siendo válido en un momento

posterior, pues sería contrario al principio deestabilidad en el empleo señalar un períodode prueba en un contrato ya iniciado conanterioridad(15). Diferente a lo anterior seríael establecimiento de una fase de prueba aresultas de una determinada promoción pro-fesional del trabajador a un nivel superior,fórmula no prevista legalmente pero quesería perfectamente lícita; eso sí, el resultadonegativo de este otro tipo de valoracionesde las capacidades del trabajador tendría entodo caso un efecto de todo punto diverso,consistente en la no consolidación del ascen-so profesional pero no el de la extinción delcontrato de trabajo. Supuesto singular a estosefectos se produciría cuando un trabajadorcon contrato ordinario pasa a ser contratado

por medio de una relación laboral especialde alta dirección; en este caso lo previstocon carácter general es la suspensión de larelación laboral ordinaria, de modo que ca-

bría la celebración de un período de prueba para el nuevo contrato de alta dirección, quesi desemboca en la extinción del contratonuevo provocaría que se reaviva el contratode trabajo ordinario(16).

De igual forma, el período de prueba ha deformalizarse necesariamente por escrito, in-terpretándose que la forma escrita constituyerequisito ad solemnitatem de validez del

pacto, de modo que su ausencia determina

automáticamente la inexistencia del periodode prueba como tal, sin que ni siquiera suomisión pueda ser suplida por su regulacióna través del convenio colectivo(17). En el casode los discapacitados contratados como re-lación laboral especial en centros especiales

(15) STS 29 de septiembre de 1988, RJ 7146; 15 de septiembrede 1986, RJ 4973.

(16) Art. 9.2 RD 1.382/1985, de 1 de agosto (BOE de 12 deagosto).(17) STS 5 octubre 2001, RJ 9590.

de empleo se exige además que el períodode adaptación o de prueba sea determinado

por el equipo multiprofesional que tutela porellos(18), considerándose que en caso de queno se obtenga la aprobación de dicho equipomultiprofesional el período de prueba no

podrá superar el establecido como máximoen el Estatuto de los Trabajadores(19).

La única duda de posible excepción a la regla precedente podría afectar a la modalidadcontractual prevista para pequeñas empresas

–de menos de 50 trabajadores–, donde comoúnica especialidad se contempla la existenciade un período de prueba de un año “en todo

caso”(20). Ello ha conducido a algunos a in-terpretar que en esta modalidad contractualel período de prueba rige en todo caso porimperativo legal, sin necesidad de pactocontractual e incluso que el pacto contractualno puede impedirlo(21); mientras que paraotros el efecto es menor, en el sentido de quese interpreta existente el periodo de pruebacuando en el contrato no se establece nada,sin perjuicio de que las partes puedan pactar

su inexistencia(22). Centraremos la atenciónen este supuesto especial cuando tratemos lorelativo a la duración del período de prueba,

por cuanto que éste concreto elemento es elúnico singular que se introduce a través detal modalidad. Dicho de otro modo, aunquela expresión gramatical del precepto puedaresultar inicialmente algo confusa, ha dedestacarse que el precepto en cuestión noregula en su totalidad el régimen jurídico

(18) RD 1368/1985, de 17 de julio (BOE de 8 de agosto), art.10.2. STS de 24 de enero de 2002, RJ 5302.

(19) STS 24 de diciembre de 2001, RJ 2078.(20) Art. 4 Ley 3/2012, de 6 de julio (BOE 7 de julio), modi-

cado por el Real Decreto Ley 16/2013, de 20 de diciembre(BOE 21 de diciembre), de medidas para favorecer lacontratación estable y mejorar la empleabilidad de lostrabajadores.

(21) J. Mercader Uguina, Lecciones de Derecho del Trabajo,Tirant lo Blanch 2013, pg. 261.

(22) E. M. Blázquez Agudo, Nuevas tendencias en la contra-

tación: las herramientas de fomento de la celebración decontratos, en Revista de Derecho del Trabajo y SeguridadSocial. Justicia Laboral, nº 54 (2013), pg. 45.



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del período de prueba, sino exclusivamentesu duración; existe una remisión general

por parte del mismo a todo el régimen delcontrato indenido y a todo el Estatuto de

los Trabajadores, “con la única excepciónde la duración del período de prueba”. Endenitiva, la expresión legal “en todo caso”

va referida a la “duración” del período de prueba y no al resto de su regulación dentrodel artículo 14 del Estatuto de los Trabaja-dores, con lo cual también se viene a exigir

para el mismo el pacto expreso y por escritocomo requisito ‘ad solemnitatem’ del períodode prueba(23).

IV. SUPUESTOS INCLUIDOS Y EX-CLUIDOS DE CELEBRACIÓNDEL PERÍODO DE PRUEBA

De principio, el período de prueba puedecelebrarse respecto de cualquier tipo decontrato de trabajo, con independencia dela modalidad a la que se acoja, tanto pararelaciones laborales ordinarias como especia-

les, tanto para el contrato a tiempo completocomo para el trabajo a tiempo parcial(24),tanto contrato por tiempo indenido como

contratos temporales, incluidos los contratosformativos, así como los celebrados por

parte de las Empresas de Trabajo Temporal.

Alguna duda específica podría suscitar lafuncionalidad del período de prueba en elámbito de las Administraciones Públicas

cuando las mismas asumen la condiciónde empleador. La especialidad derivaen esta ocasión de dos circunstancias

(23) En este sentido, J. Pérez Rey, El contrato de apoyo alos emprendedores: una nueva vuelta de tuerca a la precariedad como fórmula de fomento del empleo, enRevista de Derecho Social nº 57, pgs. 57-58. En parecidostérminos, Fernández Márquez, El período de prueba…,op. cit., pg. 100.

(24) Sin perjuicio de que en este caso puedan presentarsedicultades interpretativas a los efectos del cómputo de

la duración máxima del período de prueba. Por todos,Fernández Márquez, El periodo de prueba…, op. cit., pgs. 67 ss.

particulares que se presentan por la singu-laridad con la que necesariamente actúanlas Administraciones Públicas en cuantoque empleador.

La primera de ellas y más relevante resideen que por imperativos constitucionales laselección del personal de ingreso, incluidoslos regidos por la legislación laboral, seha de efectuar a través de procedimientosobjetivos por medio de los cuales se veri-quen los méritos y capacidades de los así

contratados; de este modo, se exige la reali-zación de pruebas objetivas de vericación

tanto de conocimientos como de habilidades

que podrían llevar a pensar que los mismoscumplen idénticas funciones a las del períodode prueba, en términos tales que lo haríaninnecesario. Frente a ello, esta circunstancia

permite precisar mejor la funcionalidad del período de prueba; en concreto, esta insti-tución hoy en día está destinada no sólo acomprobar las competencias en abstractodel empleado, sino que abarca también lavericación práctica de sus capacidades y,

en particular, de su efectiva adaptación a lastareas que asumen a resultas de su contratode trabajo. Siendo ello así, en ningún caso las

pruebas de acceso al empleo público puedencumplir todas las vertientes de las prácticasnecesarias en la fase inicial del contrato detrabajo, de modo que ha de concluirse quedesde esta primera especialidad no cabeexcluir el pacto de prueba en relación conlos empleados al servicio de las Adminis-traciones Públicas. Lo anterior puede llamarla atención, en términos comparativos, a lavista de que no existe una institución simi-lar entre los funcionarios públicos, quienessuperado un concurso de acceso, adquierenla condición de tales y con plena estabilidaddesde el primer instante, sin someterse a fase

previa alguna de prueba; o bien, como seindicará posteriormente, que se prohíbe la

posibilidad de celebrar el periodo de prueba para el personal residente para la formación

en ciencias de la salud. En todo caso, dicha



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contradicción debería salvarse por la vía deimponer tal exigencia también al funciona-rio público, con todas las cautelas, inclusoexcepciones, necesarias fundadas en razonesde independencia, pero no para eliminarlarespecto de los empleados públicos some-tidos a la legislación laboral.

La segunda de las especialidades reside enla circunstancia de que el acceso al empleo

público suele ser resultado de la resoluciónde un concurso colectivo, a resultas delcual la propia Administración procede anoticar públicamente las plazas vacantes,

de modo que los propios empleados reciéncontratados ostentan la facultad de elegirlas plazas conforme al orden de preferenciadel correspondiente concurso; dicho de otromodo, mientras que en el sector privado esel empleador quien en el ejercicio del poderde dirección decide dentro de la esfera deltrabajo pactado las concretas tareas que leson asignadas a cada empleado en el mo-mento del ingreso, dicha facultad la tieneconsiderablemente limitada la Administra-ción Pública dado que tiene que ofrecer las

plazas disponibles y aceptar la elección por preferencia de cada concursante en funcióndel citado resultado. Ello puede tener unindiscutible efecto sobre el sucesivo períodode prueba, pero no supone que lo devalúe nielimine su funcionalidad; por el contrario,siendo el trabajador quien elige plaza, mayorinterés posee la Administración Pública en

comprobar la idoneidad del empleado parael puesto que él mismo ha preferido y ele-gido, sin que haya inuido en tal elección

la Administración como empleadora. Endenitiva, este procedimiento de asignación

inicial de funciones en la Administraciónofrece mayores derechos y posibilidades deatención a intereses personales por parte delempleado, si bien en contrapartida igualmen-te comporta mayores riesgos en la medida

en que un error en la elección de plazasvacantes pueda suponer en un caso concreto

de desconocimiento de las características del puesto seleccionado por el mismo empleado.Precisamente esto último fue lo que sucedióen un concreto supuesto, que comportaba lanecesidad de especiales exigencias de for-taleza física, que el trabajador no demostrótener y que determinó la decisión por partede la Administración Pública de resolverel contrato durante el período de prueba,decisión que vino a ser plenamente avalada

por parte del Tribunal Constitucional(25).Compartiendo el sentido del fallo de dichasentencia, el único matiz que habría queformular consistiría en exigir, como con-trapartida a ese superior riesgo asumido porel empleado público en su selección inicialy como concreta manifestación del deberde buena fe, que la Administración al dar

publicidad de las plazas vacantes ofrecidasa elección de los concursantes vencedoresdebe precisar con el detalle necesario lasfunciones y competencias necesarias paracubrir la correspondiente plaza, al objeto deque la elección se pueda realizar con plenoconocimiento de causa por el empleado denuevo ingreso. Por último, a la vista de lafuncionalidad que posee el período de pruebaen todo caso para la Administración Públicay el especial sometimiento de la misma ensu actuación a criterios objetivos, habríade entenderse que para la Administracióncomo empleadora no hay libertad algunade celebración o no del pacto de prueba,sino que con carácter general la misma estáobligada a incluir el pacto de prueba en todoslos contratos de trabajo que celebre; eso sí,adelantándonos a lo que se dirá con caráctergeneral respecto de los requisitos formalesexigidos legalmente, mientras que no se mo-dique la normativa vigente, tal circunstancia

no elimina la exigencia general de que el pacto de prueba deba incluirse expresamentey por escrito en el contrato de trabajo, de

(25) STC 198/1986, de 3 diciembre.



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modo que no cabe que la dejación por partede la Administración en la exigencia de suinclusión en el contrato de trabajo reduzcalas garantías legales establecidas a favor delempleado. La propia legislación especíca

sobre el personal laboral al servicio de lasAdministraciones Públicas así lo prescribe,en la medida en que contempla la posibilidadde establecimientos de períodos de prácticas

pero no lo impone como necesario(26).

En denitiva, más allá de lo que suceda en los

casos precedentes, las únicas exclusiones a lacelebración del período de prueba vendríanconectadas con aquellas situaciones en las

que el desarrollo de la prueba carecería desentido, por cuanto que por diversas víasla empresa ya ha tenido ocasión de con-trastar las competencias y habilidades delempleado, así como su concreta adaptacióna las peculiaridades de la empresa para laque resulta concretado. En esa lógica seencuentra la expresa exclusión legal del

período cuando el trabajador ya ha estadovinculado con carácter previo a la empresa

y, con solución de continuidad o sin ella,vuelve a ser contratado para el desempeñode las mismas funciones (art. 14.1 ET).Como regla especial de conrmación de la

precedente, se establece que si al términode un contrato de trabajo en prácticas el tra-

bajador continuase en la empresa no podráconcertarse un nuevo período de prueba (art.11.1.f ET); prohibición que igualmente secontempla expresamente para el contrato de

trabajo para la formación y el aprendizaje(27).Esta exclusión del período de prueba paracontrato posterior debe entenderse aplicableigualmente a la modalidad prevista de con-tratación indenida para pequeñas empresas,

además de por los mismos motivos ya expresados, por cuanto que expresamente así

(26) Arts. 56.3 y 61.5 Estatuto Básico del Empleado Público.(27) Art. 18.2 RD 488/1998, de 27 de marzo (BOE 9 de abril).

lo contempla la norma que lo regula(28). Porel contrario, donde rige una regla especial,como ya hemos tenido ocasión de comentar,es en el caso de un trabajador vinculado através de un contrato de trabajo ordinario,que celebra un nuevo contrato ahora de altadirección, donde es posible la celebración deun nuevo período de prueba para esta relaciónlaboral especial, si bien con un valor menordel fracaso de la prueba en la medida en queel trabajador en la mayoría de las ocasiones

podrá retornar a su situación de origen comocontratado ordinario.

En el plano de la interpretación del alcancede la prohibición legal surge en primer lugarel problema de la identicación de la iden-tidad de actividades profesionales, pues elartículo sólo lo veta precisamente cuando losea para desempeñar “las mismas funciones”.El asunto probablemente resulta de superiordicultad abordarlo en la actualidad, cuando

menos en términos comparativos respecto del pasado. En efecto, con anterioridad existía

una relativamente fácil identicación de laasignación de un trabajador con un determi-nado puesto de trabajo y, a resultas de ello,una igualmente fácil identicación de las

funciones correspondientes a cada puesto detrabajo. Ello, complementariamente, veníatambién facilitado por un sistema de encua-dramiento profesional en base en categorías

profesionales que procedían a una relación bastante concreta de las funciones corres-

pondientes a cada una de ellas. Hoy en día, por contraste, la fórmula de encuadramientosobre la base de grupos amplía notablementeel ámbito de la movilidad funcional y, conel mismo, el tipo de tareas asignables a undeterminado trabajador; de igual forma,hoy en día los cambios recurrentes en laorganización del trabajo en las empresas

propician correlativas alteraciones de las

(28) Art. 4.3 Ley 3/2012, de 6 de julio (BOE 7 de julio).



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tareas exigibles a los mismos empleados alo largo de su contrato de trabajo. En estostérminos no es fácil concretar el alcancede la prohibición legal de reiteración de un

período de prueba, de modo que una vezmás se hace necesario una interpretaciónnalista del precepto, con criterios de difícil

automaticidad en su aplicación, pero, en todocaso, excluyendo opciones interpretativasextremas que conduzcan al absurdo. De una

parte, no puede exigirse que se trate rígida-mente de idénticas funciones a las desple-gadas en el pasado, pues de lo contrario hoyen día la prohibición no se aplicaría nunca,

debiendo utilizarse un criterio de razonable proximidad funcional de las funciones enconexión con el objeto de la prueba. En elotro extremo tampoco cabría defender que se

pueden considerar como funciones idénticastodas aquellas que pertenezcan a un mismogrupo profesional, pues de lo contrario casidesaparecería el elemento adicional de con-currencia exigido legalmente, en la medidaen que desembocaríamos en la idea de que

bastaría que fuera un segundo contrato en lamisma empresa para casi con automaticidadconcluir que no es posible en tal caso la ce-lebración de un segundo período de prueba.Las circunstancias concretas de cada caso,el conjunto de las funciones desplegadascon el primer contrato, la intensidad del

juego de la movilidad funcional en el primercontrato y elementos variados de este tenordeben ser determinantes para concluir en

cada caso si es posible o no la celebraciónde un segundo período de prueba. En todocaso, no cabe la menor duda de que el asunto

presenta hoy en día una cierta complejidad,que sólo podrá venir resuelto por sucesivos

pronunciamientos judiciales de aproximacióna la cuestión. A la vista de ello, no deja dellamar la atención la circunstancia de queeste elemento apenas haya provocado liti-giosidad judicial hasta el momento presente,

lo que no hace presumir que se descarte suemergencia en el inmediato futuro.

Incluso en algún supuesto singular el Tribu-nal Supremo ha considerado nulo un segundo

período de prueba en un segundo contratocuando el empleo lo es para trabajar eje-cutando idénticos servicios, en el mismocentro y con los mismos medios, aunque losea para distinto empresario. Se parte de la

premisa de que el supuesto no se encuentraincluido dentro del presupuesto legal quecontempla la nulidad del período de prueba

por reiteración del mismo, si bien lo viene aaplicar por analogía atendiendo a la ratio queinspira esta regla. Para llegar a tal conclu-sión se toman en consideración dos hechosrelevantes: de un lado, el de que previamentehabía acreditado sucientemente su aptitud

por el ejercicio precedente de iguales tareas;de otro lado, que dicha aptitud era conocida

por el segundo empleador a resultas de unasucesión de contratos temporales entre el

precedente empleador y el posterior (29).

Aplicando una lógica similar cabría plan-tearse el caso de que un trabajador hubiesecomenzado prestando servicios para una

empresa a través de un contrato de puestaa disposición por medio de una empresa detrabajo temporal y, posteriormente, pasasea ser contratado directamente por quien ini-cialmente actuaba como empresa usuaria. Setrata de una hipótesis de sucesión contractualcomo tal no sólo prevista expresamente porla normativa correspondiente, sino inclusodeclarando nulas las cláusulas del contra-to de puesta a disposición que prohíban

esa contratación directa y contemplandoel vínculo indenido cuando de facto se

continúa prestando servicios sin solución decontinuidad a la conclusión del contrato de

puesta a disposición(30). Sin embargo, nadase contempla respecto del régimen aplicableen estos casos en relación con el período de

(29) STS 18 de enero de 2005, RJ 2425; 25 de noviembre de2005, RJ 5925.(30) Art. 7.2 y 3 Ley 14/1994, de 1 de junio (BOE 2 de junio).



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prueba, si bien una vez más la interpreta-ción nalista de la institución nos conduce

a considerar que debe darse por cumplidoel período de prueba durante el desarrollode la prestación a través de la empresa detrabajo temporal, cuando posteriormente víala contratación directa se destina al trabaja-dor a la ejecución de funciones del mismogrupo profesional.

Cabría incluso interpretar, igualmente pormotivos nalistas, que el mismo tratamiento

de exclusión de la posibilidad de celebra-ción del período de prueba debe aplicarsea situaciones donde concurra una identidad

material de haber realizado previamente lasmismas funciones con anterioridad en laempresa, aunque no haya llegado a existirvínculo contractual entre las partes; me estoyreriendo en concreto al fenómeno hoy en

día ampliamente extendido de realizaciónde prácticas no laborales que, incluso acep-tando que no supongan usos fraudulentos dela gura, suponen que el sujeto ha estado

realizando materialmente una actividad de

ejecución en la práctica de unas funcionesidénticas a las de una prestación laboral si

bien lo hayan sido con nalidad de apren-dizaje y no productiva; por esta vía, aunqueno haya existido formalmente prestaciónde servicios, se han podido probar tantolas competencias profesionales del sujetocomo su capacidad profesional en la em-

presa, en la medida en que se han realizadolas funciones correspondientes por canales

extracontractuales.

Algo similar se podría decir, “mutatis mu-tandi” respecto de la realización previa defunciones parecidas para el empleador so-metido a una contratación como trabajadorautónomo, con mayor intensidad si se tratade un autónomo económicamente depen-diente, donde de nuevo el caso no encajaen el supuesto de hecho especícamente

previsto por la exclusión legal, pero cabríadeducir por la funcionalidad de la institución

de la prueba que la misma deviene innece-saria en algunas situaciones de trabajo porcuenta propia allí donde haya identidad defunciones y práctica suciente entre am-

bas partes para constatar la adaptación delempleado a la organización empresarial(31).Ciertamente, las situaciones pueden ser muyvariadas y requieren de todo tipo de mati-zaciones, especialmente a partir del datode que al no ostentar la empresa cliente elcorrespondiente poder de dirección no poseelos mismos instrumentos de comprobaciónde las aptitudes del trabajador, ni tampocose verica un integración profesional del

autónomo en una organización ajena, portanto, se trabaja en otras circunstancias;

pero todo ello, a nuestro juicio, no impidedemostrar en casos concretos que efectiva-mente el empleador conocía plenamente lasaptitudes y actitudes del trabajador que es

posteriormente contratado como asalariadoy deviene innecesario el período de prueba.

Como contrapunto, se admite la celebraciónde un pacto de prueba en un segundo contrato

cuando en el primero el período de prueba notranscurrió por completo por causa imputableal trabajador que desistió del contrato antesde tiempo, ya que el anterior no sirvió paraacreditar la idoneidad del empleado(32). Cabeincluso que el primer contrato no concluyese

por voluntad del trabajador, pero duraciónfuese tan reducida que no hubiese dado laoportunidad de comprobar las aptitudes yadaptación del trabajador a su puesto de

trabajo y a la empresa en general, de modoque en concreto no se hubiese llegado asuperar el tiempo establecido en el conve-nio colectivo de duración del período de

prueba. En un caso de estas característicascon todo fundamento se admite la celebra-ción de un nuevo período de prueba en el

(31) En parecidos términos, Ballester Pastor, El período de

prueba…, op. cit., pg. 40. Fernández Márquez, El períodode prueba…, op. cit. pg. 34.(32) STS 23 de octubre de 2008, RJ 6970.



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segundo contrato, siempre que sumados losdos períodos no superen el previsto conven-cionalmente, por cuanto que no es razonableotorgar más importancia al dato meramenteformal del tipo o modalidad del vínculofrente al elemento material de la realizaciónde las experiencias que constituyen el objetode la prueba; en denitiva, ello conduce a

interpretar que el pacto probatorio en elsegundo contrato sólo será nulo cuando “eldesempeño de las mismas funciones bajocualquier modalidad contractual llegue asuperar, singular o acumulativamente, el

periodo total convencionalmente establecido para la prueba, siempre, claro está, que noquepa apreciar situaciones de fraude, dis-criminatorias o vulneradoras de derechosfundamentales”(33).

Finalmente, podría plantearse como situaciónmuy especial la conexión entre el pacto de

prueba y el posible pacto de permanencia, enel sentido de adivinar hasta qué punto uno yotro son compatibles y, en caso armativo,

los posibles efectos de juego acumulado de

ambos pactos. A estos efectos recordar queel pacto de permanencia, en los supuestosen los que con cargo al propio empresarioel trabajador reciba una especialización

profesional para poner en marcha proyectosdeterminados o realizar un trabajo especíco,

comporta una obligación para el empleadoasí beneciado de continuidad en la empresa

durante un cierto tiempo, de modo que siel trabajador abandona el trabajo antes del

plazo pactado, el empresario tendrá derechoa una indemnización de daños y perjuicios(art. 21.4 ET). En cierto modo, por su al-cance, el pacto de permanencia se presentacomo una alteración parcial de la posicióndel trabajador en relación con sus facultadesextintivas, dado que la premisa de partida esque con carácter general el trabajador goza entodo caso de una facultad de desistimiento,

(33) STS 20 de enero de 2014, JUR 53354.

a través de la dimisión, que le permite ex-tinguir el contrato de trabajo en cualquiermomento, sin alegación de causa, con elcorrespondiente preaviso y sin tener queabonar indemnización alguna por ello (art.49.1 d ET). En estas circunstancias, el pactode incorporación del período de prueba noaporta facultad adicional extintiva respectodel trabajador, que la ostenta siempre y entodo caso haya o no celebrado dicho pacto;de ahí, que pueda provocar cierta lecturaerrónea la literalidad del precepto regulativodel período de prueba, cuando arma que

durante el mismo la resolución del contratode trabajo “podrá producirse a instancia decualquiera de las partes durante su trans-curso” (art. 14.2 ET). Sin dejar de ser ellocierto desde el punto de vista formal, sinembargo, desde la perspectiva material esafacultad resolutoria la ostenta el trabajadoraun cuando no exista período de prueba,mientras que el empleador sólo la posee encaso de que se celebre el pacto de prueba ymientras dure éste; el único matiz diferen-cial para el trabajador sería en un elementosecundario, consistente en que durante el

período de prueba no debe preavisar la reso-lución, requisito que sí se le exige superadoéste cuando ejerce su facultad de dimisión.En todo caso, visto todo lo anterior desde el

punto de vista del empleador, lo relevantees que pacto de prueba y pacto de perma-nencia proporcionan al mismo facultadesadicionales de distinto contenido, si bienla duda persiste en el sentido de adivinar siambos pactos resultan acumulables y, portanto, compatibles entre sí. La cuestión a re-solver es si el pacto de permanencia tiene unalcance bidireccional o sólo unidireccional.Dicho de otro modo, es claro que dicho pactocomporta un compromiso para el trabajadorde continuidad en la empresa, insistimoscompensable económicamente en caso deincumplimiento. Ahora bien, existe algúnelemento interpretativo que conduce a de-ducir que además posee valor bidireccional,



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en el sentido de que, correlativamente y porequilibrio de intereses, también comporta un

paralelo y adicional compromiso empresarialde vigencia del contrato de trabajo, refor-zando en doble dirección la estabilidad en elempleo; la redacción del instituto apunta endicha dirección: “podrá pactarse entre ambosla permanencia en dicha empresa durantecierto tiempo” (art. 21.4 ET), lo que suponeque esa obligación de continuidad vinculaa ambas partes. En denitiva, si vincula a

ambas partes, el pacto de permanencia resultaincompatible con la facultad de desistimiento

propia del período de prueba, de modo queno cabe la celebración acumulada de ambos.Así ha venido a interpretarlo nuestro Tribu-nal Supremo, otorgándole primacía en estoscasos al pacto de permanencia frente al de

prueba: “No ha dispuesto el trabajador, me-diante el repetido pacto, de ningún derechoinalienable o indisponible y de contrario, la

posición precaria que pudiera tener, vigenteel plazo de prueba, ha desaparecido mediantela viabilidad práctica del pacto de permanen-cia, que « per se» ha hecho inecaz, en su

favor, el período probatorio, de modo que elcontrato deviene ya, indenido, aunque con

su obligación de continuar en el servicio eltiempo de dos años”(34).

Por contraste con lo anterior, se viene in-terpretando que no sólo resulta plenamentecompatible la celebración del período de

prueba con el pacto de no competencia paradespués de extinguido el contrato de trabajo,

pues responden a nalidades diversas ple-namente independientes entre sí, sino que,

por añadidura, éste último despliega todossu efectos. En concreto, se considera queno pierde ecacia el pacto de no compe-tencia postcontractual por el hecho de queel contrato se extinga por desistimiento del

(34) STS 14 de febrero de 1991, RJ 837. Con cierta crítica aesta jurisprudencia, Fernández Márquez, el periodo de prueba…, op. cit., pg. 36.

empresario durante el período de prueba, demodo que en este caso es plenamente exigi-

ble por el trabajador su cumplimiento y, portanto, el abono de la indemnización pactada

por dicho compromiso de no competencia postcontractual(35).

V. DURACIÓN DEL PERÍODO DEPRUEBA

Una vez más orientados por la nalidad para

la que se pacta el período de prueba debeatenderse a la provisionalidad consustancialal mismo y, en concreto, a la jación de sus

límites temporales. Estos efectos, norma-tivamente se jan unos topes de duración

máxima, que se establecen legalmente enfunción de diversos factores que se presu-men determinan la exigencia de una mayoro menor extensión de las pruebas: nivel deresponsabilidad del trabajador, de su nivel

profesional, de la dimensión de la empresa eincluso de la duración del contrato celebrado.

Lo más decisivo suele ser el nivel de respon-sabilidad o de profesionalidad del trabajador, por cuanto que es mayor el tiempo preciso para comprobar las aptitudes y actitudes delempleado cuando tales niveles a su vez sonsuperiores, con los siguientes topes máximosjados desde la norma estatal: 6 meses para

los técnicos titulados y dos meses para losdemás trabajadores. De otra parte, en lasempresas de menos de veinticinco trabaja-

dores el período de prueba no podrá exceder

(35) “El pacto de no competencia postcontractual generaexpectativas tanto para el trabajador (indemnización paracompensarle del perjuicio que pueda suponer, tener quededicarse, después de extinguido el contrato y duranteel tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la quequizá no esté preparado), como para el empresario (evitarel perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresaen una actividad que entra en competencia con aquélla),expectativas que quedarían frustradas si la ecacia del

referido pacto dependiese del árbitro de cualquiera de las partes” (STS 6 de febrero de 2009, RJ 621; 14 de mayode 2009, RJ 3001; 23 de noviembre de 2009, RJ 7761).



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de tres meses para los trabajadores que nosean técnicos titulados (art. 14.1 ET). Estostopes máximos jados en el Estatuto de los

Trabajadores tienen carácter supletorio parael convenio colectivo, de modo que éste

puede incrementarlos o reducirlos.

Esa posibilidad de intervención del conve-nio colectivo en la regulación del períodode prueba va referida a cualquier conveniocolectivo, con independencia de su ámbito deaplicación. Es cierto que cuando se regula elfenómeno de la concurrencia entre convenioscolectivos literalmente se establece que “seconsiderarán materias no negociables enel ámbito de una Comunidad Autónoma el

período de prueba” (art. 84.4 ET). Ahora bien, no cabe aislar la lectura del precepto, por cuanto que una lectura sistemática ynalista del precepto nos obliga a insistir

en que tal regla se introduce con ocasióndel establecimiento de criterios de soluciónde las situaciones de concurrencia conic-tiva entre convenios colectivos de diverso

ámbito. Por tanto, aunque lo que estableceliteralmente el precepto es que tales materiasno se consideran “negociables”, en realidadsí pueden negociarse en cualquier ámbito,

pues jurídicamente sólo se llega a jar una

regla de preferencia aplicativa del conveniocolectivo estatal frente al de ComunidadAutónoma.

En cuanto al pacto contractual tanto la normaestatal como el convenio colectivo actúancomo normas imperativas, lo que impli-ca que la cláusula contractual puede jar

la duración del período de prueba que seconsidere en cada caso oportuna entre las

partes, pero respetando en todo caso loslímites máximos establecidos en el conveniocolectivo y, en su defecto, en la norma estatal;en caso de pacto contractual superador delmáximo legal o convencional procede la de-

claración de su nulidad parcial en el sentidode dar por válido el pacto de prueba pero

aplicándole el máximo legal o convencionalcorrespondiente(36).

Alguna dicultad interpretativa puede sus-citar, no obstante, la aplicación de la regla

singular de cómputo para las pequeñas empresas, que se puede precisar en los siguientestérminos. En primer lugar, mientras que laredacción gramatical no deja sombra algunade duda respecto del carácter supletorio enrelación con lo que se puede pactar en con-venio colectivo para los dos primeros topesjados por el Estatuto de los Trabajadores

mencionados con anterioridad respecto delos trabajadores según cualicación (6 me-

ses y dos meses), mayores dudas suscitarespecto de si igual tratamiento supletoriotiene el tope de tres meses establecido paralos trabajadores no técnicos en las empresasde menos de 25 trabajadores. Se trata de dosfrases diferenciadas, una sucesiva a la otra,donde la mención a la libre jación posterior

por parte de la negociación colectiva sóloaparece en la primera de ellas, mientras quela segunda va formulada en términos prohi-

bitivos genéricos de “no podrá exceder”. A pesar de ello, ha de tenerse en cuenta quecomparativamente lo que hace la norma legales ampliar el tope legal de los no técnicosen las empresas pequeñas, por lo que resulta

poco fundado pensar en una pretensión decegar la intervención ampliatoria poste-rior a la negociación colectiva, cuando sele permitiría a las empresas de más de 25trabajadores. A tenor de esto último, ha de

considerarse más coherente interpretar quetambién este tope legal para las empresasde menos de 25 trabajadores es igualmentesupletorio para la negociación colectiva(37).En segundo lugar, ha de tenerse en cuentaque el referente legal de cómputo de los 25trabajadores es la empresa y, por tanto, en

(36) STS 19 de junio de 1990. RJ 5486.

(37) En este sentido M. A. Ballester Pastor, El período de prueba…, op.cit., pg. 24. En sentido contrario, FernándezMárquez…, op. cit., pg. 71.



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sentido negativo ni lo es el centro de trabajoni tampoco lo es el grupo de empresa; esosí, en este último caso habría que recordarque la jurisprudencia sobre los grupos deempresa diferencia según circunstanciasorganizativas del grupo identificando la

posible presencia de grupos de empresascticios o patológicos, que articulan la for -malidad de inexistentes empresas liales

como técnica fraudulenta de creación defalsas entidades empleadoras; se trata desupuestos donde la concurrencia de ciertoselementos (gobierno unitario, aparienciaexterna de unidad empresarial, confusiónde plantillas, confusión patrimonial, abusode la personalidad jurídica) desemboca enel tratamiento de tal tipo de grupos comouna única empresa; cuando suceda ello, enrelación con el asunto que estamos tratandoaquí, se deberá concluir que el cómputodel umbral de los 25 trabajadores habrá derealizarse respecto del conjunto del grupoy no por contabilización de cada una de lasempresas cticias que aparentan existir en

su seno.

Igualmente, alguna dicultad especíca pue-de plantear el cómputo del presente umbralcuando el trabajador sea contratado por unaempresa de trabajo temporal para ser cedidoa una empresa usuaria por medio del corres-

pondiente contrato de puesta a disposición.Legalmente no se especica nada, más allá

de presumir que rige el régimen laboralgeneral para estos trabajadores. Desde una

perspectiva formal, el trabajador es contrata-do por la ETT, quien asume la condición deempleador. Sin embargo, probablemente esa

perspectiva resulta formalista en exceso, porcuanto que a nuestro juicio en este caso debe

primar el elemento material de la organiza-ción laboral en la que de hecho se integra,que no es otra que la correspondiente a lade la empresa usuaria; por tanto, a nuestro

juicio, el elemento funcional del requisito

legal nos debe conducir a interpretar que el

cómputo del umbral debe efectuarse respectode la dimensión de la empresa usuaria, quees al n y al cabo quien debe efectuar las

pruebas de conocimientos y adaptación enla práctica del empleado en cuestión.

Por otra parte, a pesar de que los topes le-gales tienen el carácter supletorio indicadorespecto de la negociación colectiva, cabe

plantearse hasta qué punto vía conveniocolectivo se ostenta una ilimitada libertadde jación de los topes legales. Desde lue-go, desde el punto de vista cualitativo, lanegociación colectiva podría articular topescon otros referentes profesionales o de perl

personal del trabajador, naturalmente siempre que los mismos respondan a criteriosobjetivos y de razonabilidad en relación conla comprobación de las capacidades y adap-tación del empleado; en sentido negativo, lanegociación colectiva no puede entenderseatada rígidamente a la dualidad legal entretrabajadores técnicos y no técnicos, pormucho que se trate de un criterio razona-

ble, pudiendo concurrir otros; del mismo

modo que no se encuentra atada tampocoa la dualidad entre empresas de más o demenos de 25 trabajadores, pudiendo omitirla misma, o bien jar el umbral de dimensión

empresarial en otro de los habituales.

En todo caso, el asunto que ha suscitadouna mayor polémica es el relativo a si cabededucir un límite máximo a la remisión ala negociación colectiva, habilitándola para

ampliar la duración del período de prueba,sin predeterminarle la Ley límite alguno.De nuevo, emerge la cuestión recurrenteen esta materia de conexión de la duracióndel período de prueba con la nalidad del

mismo y su fundamentación directa en ello para excepcionar las reglas generales detutela de la causalidad del despido. A tenorde ello, algún pronunciamiento del Tribu-nal Supremo ha fallado en este sentido de

concurrencia de un tope máximo, también



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para le negociación colectiva, en atencióna la nalidad de la institución. En concreto,

dicha jurisprudencia viene a considerar que lalibertad del convenio colectivo en la jación

de la duración del período de prueba no esabsoluta, pues puede constituir un abuso dederecho que conduzca a la ilegalidad de lacláusula del convenio cuando se establez-ca una duración excesiva en función delas características de la actividad que va adesarrollar el trabajador que vaya contra lafunción misma de la institución de la prueba.En concreto, ello ha llevado a declarar nuloel texto de un convenio colectivo que jaba

una duración máxima de dos años para el personal de ventas, ya que para la sentenciano parece razonable admitir que el empre-sario necesite de un período de prueba tanlargo para advertir la capacitación profesionalen una actividad de estas características (lacaptación de clientes para anunciarse enuna guía telefónica), que en principio no

presenta -ni se describen- circunstancias tan particulares como para necesitar un períodode prueba tan prolongado(38). Del mismomodo se ha considerado como excesivo un

período de prueba de un año para realizarun trabajo consistente en la venta de páginasamarillas y otros productos similares: “lanegociación colectiva no puede magnicarse

hasta el extremo de admitir como válidasfórmulas convencionales que pueden re-sultar incompatibles con la propia nalidad

y funciones –que hemos ya descrito– delinstituto del período de prueba, pues unaregulación convencional en la que se je

una duración excesivamente dilatada dedicho período, bien puede sugerir –como ha

puesto de maniesto la doctrina cientíca–

que se esté dando amparo a un resultadoque, en la práctica, puede asemejarse a lafuncionalidad real de los contratos tempo-rales, lo que podría encubrir situaciones de

(38) STS 12 de noviembre de 2007, RJ 701/2008.

fraude de ley al poder utilizarse para enmas-carar unos nes no queridos por el citado

precepto estatutario. Dichas cláusulas sonradicalmente nulas por contrarias a la ley yal orden público social”(39).

En la lógica de todo lo que venimos defen-diendo a lo largo de este estudio, debemoscompartir plenamente el fallo de dicha sen-tencia, si bien tal criterio es obligado indicar-lo incorpora dosis elevadas de inseguridad

jurídica, que sólo son superables por mediode la correspondiente intervención legal desuperación del cúmulo de incertidumbresque todo ello abre; en el bien entendido que

dichas incertidumbres no vienen provocadas por la actuación judicial, sino por la omisiónde precisión por parte de la norma estatal.Baste con enumerar los interrogantes queabre la labor jurisprudencial en este terreno:ante todo, sólo la Ley y nunca la jurispru-dencia puede precisar cuál es el concretoumbral máximo a partir del cual se consi-dera que el pacto en convenio colectivo haincurrido en un abuso de derecho por utili-

zación desnaturalizada de la institución del periodo de prueba, estando en su ausencia auna resolución caso por caso por parte de laactividad jurisdiccional nada aconsejable; deotra parte, la sentencia declara la nulidad eneste supuesto por referencia a una concretaactividad profesional, pero no entra en laconsideración de si dos años sería abusivorespecto de cualquier tipo de nivel de forma-ción, responsabilidad o dicultad del trabajo;

el fallo de la sentencia es de simple nulidaddel precepto procediendo a la jación del

límite supletorio legal, conforme a la técnicahabitual de la nulidad parcial del conveniocolectivo, por analogía a la del contrato detrabajo (art. 9.1 ET), si bien es posible quecon ello no se tomase en consideración una

presunta voluntad de los negociadores ampliatoria pero al mismo tiempo no abusiva

(39) STS 20 de julio de 2011, RJ 6680.



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del tope legal. En denitiva, reiteramos, la

única solución de ‘lege ferenda’ y completaal cúmulo de problemas que la regulaciónactual plantea es el de una precisión legal delos topes máximos, con los criterios objetivosque se entiendan razonables y proporciona-dos, sin perjuicio naturalmente de que en esaclave sea posteriormente el propio legisladorestatal quien provoque la desnaturalizaciónde la gura por la jación de tales topes en

niveles desmesurados que abran paso a unasucesiva discusión de constitucionalidadde la fórmula legal por no ser consecuentecon el principio general de causalidad deldespido (art. 35.1 CE).

Conectado precisamente con esto último seencuentra el supuesto excepcional, preci-samente por ello sometido a fuerte debate,de la modalidad contractual del contrato detrabajo indenido para pequeñas empresas

–de menos de 50 trabajadores– que en losúltimos seis meses no hubiesen adoptadodecisiones extintivas improcedentes, puesen este caso –como ya hemos adelantado– laLey ja una duración elevada del períodode prueba, por un año en todo caso(40). Estadescausalización de la extinción de la pre-sente modalidad contractual, por este simpleelemento, la presenta como más atractiva

para las empresas no sólo comparativamenterespecto de cualesquiera otras de las opcio-nes contractuales al alcance del empleador,tanto respecto del resto de la contrataciónindenida como de cualquiera de las mani-

festaciones de contratación temporal, desdeel instante en que puede proceder por merodesistimiento a la resolución contractual,mientras que tanto contratación indenida

como temporal requieren la concurrencia deuna especíca causa. En estos términos, no es

(40) Art. 4 Ley 3/2012, de 6 de julio (BOE 7 de julio), modi-cado por el Real Decreto Ley 16/2013, de 20 de diciembre

(BOE 21 de diciembre), de medidas para favorecer lacontratación estable y mejorar la empleabilidad de lostrabajadores.

previsible que con ello se altere la gran bre-cha existente entre nosotros de segmentacióndual del mercado de trabajo. Como efectoderivado puede que lo que se produzca sea undesplazamiento estadístico de la contratacióntemporal hacia la contratación con períodode prueba por un año que formalmente se

presenta como por tiempo indenido. Lo

relevante no es la formalidad jurídica deltipo de contrato que se celebra, sino la mayoro menor inseguridad del contratado frentea una posible pérdida del empleo, a cuyosefectos pervivirá la dualidad de la contra-tación laboral, desde el instante en que lostrabajadores con período de prueba son tantoo más inestables que los contratados tempo-rales y, por tanto, no puede incluirse dentrodel grupo de trabajadores con estabilidaden el empleo, por mucho que técnicamentehayan celebrado un contrato por tiempoindenido. En suma, el objetivo armado

por la reforma de superación o correcciónde la dualidad en el mercado de trabajo noes previsible que se produzca en tanto que

pueda celebrarse con tal amplitud el contratocon período de prueba de un año.

Se trata de una ampliación intensa y ge-neralizada del período de prueba que ha

provocado una amplia discusión doctrinal(41).Las duraciones habituales en las regula-ciones europeas suelen ser del tenor de laestablecida con carácter general hasta el

presente en nuestra legislación laboral, sinjar duraciones tan prolongadas como las de

(41) Por todos, F. J. Gómez Abelleira, Medidas para favorecerel empleo estable: el contrato de apoyo a emprendedoresy la recuperación de la conversión en indenido porreiteración de contratos temporales, en AA. VV., Laregulación del mercado laboral, Lex Nova 2012, pgs. 66ss. . Pérez Rey, El contrato de apoyo…, op. cit., pgs. 54ss D. Toscani Giménez, El fomento de la contrataciónindenida: el nuevo contrato para emprendedores, enTemas Laborales nº 116 (2012), pg. 21 ss. M. C. Salcedo

Beltrán, El contrato de apoyo a emprendedores: su difícilencaje en la normativa internacional, europea y nacional,en Revista de Derecho Social nº 62, pgs. 93 ss.



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un año(42). Tan sólo en Francia en el perío-do 2005-2008 se estableció un contrato desimilar característica, denominado “nouve-lles embauches” para empresas de hasta 25trabajadores, si bien el mismo acabó siendosuprimido y posteriormente un fallo de laCorte de Casación lo consideró contrario alas exigencias del convenio nº 158 de la OITsobre extinción del contrato de trabajo(43).

Por tanto, ello introduce las razonables dudasacerca de si con ello se produce una desnatu-ralización de la gura del período de prueba,

por cuanto que es difícil que una empresa,especialmente si es de pequeñas dimensio-

nes, requiera de un plazo tan prolongadode tiempo para comprobar las aptitudes yactitudes profesionales del trabajador con-tratado como idóneo para la realización delas tareas que se le encomiendan. Todo elloha provocado que algunos autores se hayancuestionado la posible constitucionalidadde la medida, bien lo sea por introduciruna excepción injusticada a la necesaria

causalidad en la resolución del contrato de

(42) De acuerdo con el Dictamen 5/2012, de 3 de abril, sobreel Real decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidasurgentes para la reforma del mercado laboral, Consellde Garanties Estatutàries de Cataluyna, http://www.cge.cat/es/dictamens/, “en Francia se establece una duraciónmáxima de 2 meses para los obreros; 3 meses para lostécnicos y 4 meses para los «cuadros» profesionales (art.L. 1221-19 del Código de trabajo). En Italia, el periodomáximo es de 6 meses (art. 10 Ley 604-1996, de 15 julio,sobre normas de de despido individual); en Portugal, 90días para el conjunto de los trabajadores, 180 días para lostrabajadores que ejerzan cargos de complejidad técnica

o un elevado grado de responsabilidad, y 240 días paralos trabajadores que ejerzan un cargo de dirección (Ley7/2009, de 12 de febrero, que aprobó la revisión delCódigo de trabajo); y en Alemania, la duración máximadel periodo de prueba es de 6 meses y la resolución uni-lateral del contrato durante este periodo está sometida alrequisito del preaviso de un mínimo de 2 semanas (art.622.3 BGB [Código civil alemán])”.

(43) Cour de Cassation, Chambre Social, 1 de julio de 2008,arrét nº 1210: http://www.courdecassation.fr/jurispru-dence_2/chambre_sociale_576/arret_n_11710.html.

En la misma línea de considerar la modalidad contrac-tual en España para las pequeñas empresas contrariaal Convenio 158 OIT, J. M. Miranda Boto, El nuevocontrato de trabajo por tiempo indenido de apoyo a los

emprendedores, en Actualidad Laboral nº 19-20 (2012), pg. 1943. Salcedo Beltrán, El contrato de apoyo…, op.cit., pgs. 103 ss.

trabajo por decisión del empleador, bien por suponer un tratamiento discriminatorioinjusticado(44). En denitiva, habrá que estar

a la espera de cuál vaya a ser el criterio aestos efectos del Tribunal Constitucional enel momento en el que proceda a resolver elrecurso de inconstitucionalidad interpuestosobre esta cuestión. En todo caso, no deja deresultar sorprendente y bastante orientativode la ‘mens legislatoris’, que legalmente lamedida se contempla como excepcional,como exclusivo instrumento de fomentode empleo en un escenario de altas tasas detemporalidad, siendo prueba de ello que secontempla su mantenimiento hasta tanto ennuestro país perviva una tasa de desempleosuperior al 15 %. Ello, a la postre, demues-tra que la nalidad de esta especialidad en

la larga duración del período de pruebaresulta de todo punto ajena al objetivo decomprobación de las aptitudes y actitudesdel trabajador de nuevo ingreso, habiendola norma desnaturalizado por completo lainstitución, pues si las pequeñas empresas

precisan de períodos de prueba más largo

(44) Por todos, deduciendo la inconstitucionalidad de lamedida, Pérez Rey, El contrato de apoyo…, op. cit., pgs. 58 ss. M. Nieves Moreno, Novedades en materiade modalidades contractuales: contrato indenido para pequeñas empresas, trabajo a tiempo parcial y trabajo adistancia, en Temas Laborales nº 115 (2012), pg. 200.J. Calvo Gallego, Modalidades contractuales, dualidaden el mercado y reformas laborales en el bienio 2010a 2012 (II): la Ley 3/2012, Documentación Laboral95-96 (2012), pgs. 144 ss. R. Escudero Rodríguez y M.Lucas Durán, El nuevo contrato de trabajo por tiempo

indenido de apoyo a emprendedores: régimen sustan-tivo, incentivos scales y bonicaciones en las cuotasde Seguridad Social, en Actum Social nº 61 (2012), pgs.58 ss. Salcedo Beltrán, El contrato de apoyo…, op.cit., pgs. 119 ss. En sentido contrario, a favor de la constitu-cionalidad, Gómez Abelleira, Medidas para favorecer…,op. cit., pgs. 65 ss. En términos dubitativos, J. GarcíaBlasco, La contratación laboral en la reforma legal de2012: entre el estímulo de la contratación indenida yla preocupación por el empleo, Documentación Laboralnº 95-96 (2012), pg. 12. Toscani Giménez, el fomentode la contratación…, op. cit ., pg. 23. E. López Terrada,Las modalidades de contratación en la reforma laboralde 2012, ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2012, pg. 39. L.M. Camps Ruiz, Contratación, formación y empleo en

el RDL 3/2012, wn AA, VV., La reforma laboral en elReal Decreto-Ley 3/2012, Tirant lo Blanch, Valencia2013, pg. 73.



271


lo son en atención a sus especialidades o delos trabajadores que contratan, pero en modoalguno pueden encontrar su fundamento enla situación del mercado de trabajo por loque afecta a las tasas de desempleo; dichode otro modo, no tiene ninguna relación laexistencia de mayores o menores tasas dedesempleo con la presencia de mayores omenores requerimientos de prueba de lostrabajadores que se incorporan por primeravez a las empresas, lo que denota un claro usodesviado de la norma con la única nalidad

de eludir la exigencia constitucional de cau-salidad en el despido presuntamente fundadaen las tasas de desempleo. Otros elementoscomplementarios de la regulación ahondanen esta perspectiva de que el legislador utilizala institución como simple instrumento deincentivo a la contratación, con un régimende fuerte fomento a la decisión favorable a lamisma por parte del empleador, para lo cualnecesariamente se ve obligado a provocarun efecto de desnaturalización de la gura,

aislándola por completo de la función ynalidad de la institución. Cabe mencionar

así como elementos orientativos adicionalesal respecto los siguientes: que en la jación

de esa duración ja de un año del período

de prueba en ningún caso se pondere laformación del trabajador o la experiencia

profesional del trabajador, ni las exigenciasdel puesto de destino; y, además, sin quequepa alteración de esa duración ni por

parte del convenio colectivo ni por parte delcontrato de trabajo; que inicialmente vinieracontemplada como posible exclusivamenterespecto de los contratos de trabajo a tiempocompleto y a resultas de reforma sucesivase incluyesen también los trabajos a tiempo

parcial (45); la injusticada ampliación del

diferencial en la duración del período de prueba entre empresas pequeñas y grandescomparando esta modalidad con la que se

(45) RDL 16/2013, de 20 de diciembre (BOE 21 de diciembre).

prevé en el artículo 14 del Estatuto de losTrabajadores; la opción aleatoria de que ellegislador estime en un caso que el umbral

para la diferenciación en la duración del período de prueba en un caso deba jarse

en los 25 trabajadores (art. 14 ET) y enotro caso en los 50 trabajadores (art. 4 Ley3/2012), llegando incluso por comparaciónabsurda a mayores exigencias aparentes alas empresa de menos de 25 trabajadores(3 meses utilizando el art. 14 ET) que a lasde entre 25 y 50 trabajadores (doce mesesutilizando el art. 4 Ley 3/2012); inclusoexistiendo algunas dudas respecto de la

posibilidad de que pueda ser alterado por víacontractual, aunque respecto de este últimoelemento cabe entender que el juego de lacontratación individual sólo podría enervarse

por declaración expresa de la concreta norma(art. 3.1 c ET). A la postre no deja de sersignicativo que el propio legislador arme

que el objetivo de la introducción del períodode prueba de un año es “facilitar el empleoestable a la vez que se potencia la iniciativaempresarial”, de nuevo de manera expresacomo exclusiva medida de fomento del em-

pleo al margen de cuál sea la funcionalidadde la institución del período de prueba(46).En suma, la propia denominación legal dela modalidad con cierta rimbombancia parala introducción de una única especialidad derégimen jurídico (“contrato de apoyo a losemprendedores”) refuerza esta percepción deque se produce un forzamiento de la institu-ción del período de prueba para utilizarlo connes diversos a los propios de su naturaleza

jurídica. En denitiva, todo lo anterior nos

aboca a concluir que tal desnaturalizaciónde la institución acaba conformando unaexcepción a la exigencia constitucional dela causalidad de la resolución contractual

(46) En parecidos términos, aunque paradójicamente paradesembocar en la legitimación de la gura y no plan-

tearse en ningún instante el interrogante de su posibleinconstitucionalidad, Fernández Márquez, El período de prueba…, op. cit., pags 9 y 100.



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por el empleador sin fundamento suciente,

carente de objetividad y desproporcionadaque nos conduce a considerar inconstitucio-nal la medida.

Singular discusión se produce en relación conla duración del período de prueba respectode los contratos temporales, pues con ciertalógica podría pensarse que debería existiralguna correspondencia entre la duracióntotal del contrato y la correspondiente de faseinicial de prueba del trabajador. Legalmentese establecen algunas reglas especícas. A

resultas de ello, se ha producido una recienteintervención legislativa, que parcialmente ha

resuelto la cuestión. Por un lado, en el supuesto de los contratos temporales causales – es decir, para los tres supuestos contempladosen el art. 15 ET, obra o servicio, eventuales yde interinidad– y concertados por tiempo nosuperior a seis meses, el periodo de pruebano podrá exceder de un mes, salvo que sedisponga otra cosa en convenio colectivo(47).Por otro lado, desde hace más tiempo se vieneestableciendo para los contratos de trabajo

en prácticas topes al período de prueba deun mes para los titulados de grado medioy de dos meses para los titulados de gradosuperior, de nuevo salvo que disponga otracosa en convenio colectivo (art. 11.1.d ET).Señalar que de nuevo aquí con toda preci-sión ambos preceptos de manera expresacontempla la regla como un tope supletorio,siendo viable por tanto su alteración tantoen sentido ampliatorio como de reducción

por parte del convenio colectivo, pero sólode minoración respecto del contrato de tra-

bajo; al respecto, cabe remitirnos a todoslos efectos a lo indicado sobre el alcance ylímites de la negociación colectiva en estamateria, que resulta aplicable plenamentetambién aquí. Por lo demás, en relacióna la novedad de los contratos temporales,

(47) Nueva redacción del art. 14.1 ET a tenor del RDL 16/2013,de 20 de diciembre (BOE 21 de diciembre).

sorprende que la reciente intervención le-gislativa, advertido el debate doctrinal yespecialmente constatada la laguna jurídicaal respecto, haya dado una respuesta parcialal asunto, de modo que para el resto de lostemporales, nada se establece legalmente:ni para los contratos temporales causalesde duración superior a seis meses, ni paralos contratos formativos, ni para el resto delas contrataciones temporales acausales. Atales efectos, lo único que cabe señalar esque el art. 14 ET cuando regula la duracióndel período de prueba lo hace en principiocon criterios de generalidad, sin que en nin-gún momento especique que su contenido

deba verse alterado cuando se aplique a uncontrato temporal, de modo que, aplicandoel principio general de que donde la ley nodistingue no nos es permitido diferenciar,la jurisprudencia como criterio general hallegado a aceptar la licitud de los mismostopes máximos legales del período de prueba

para los contratos temporales(48). Eso sí, al propio tiempo esa consideración de par-tida entra en cierta contradicción cuandoigualmente se aclara que en estos casos laduración de la prueba debe adecuarse a lanalidad de la institución(49). Sin embargo,tampoco puede olvidarse el principio deque las interpretaciones que conducen aresultados absurdos deben ser rechazadas;

por ello, debe relacionarse la duración del período de prueba con lo que constituye sunalidad intrínseca: siendo ésta comprobar

las aptitudes de futuro del trabajador, de principio es absurdo que la duración del período sea casi coincidente con el de latotalidad del contrato, aunque sin descartarque en ciertas ocasiones pueda aceptarseque la duración del período de prueba puedallegar a ser coincidente con la duración totaldel contrato(50).

(48) STS 16 abril 1985, RJ 1874.(49) STS 12 de noviembre de 2007, RJ 701/2008.(50) STS 4 de marzo de 2008, RJ 3482.



273


Por lo demás, con carácter general su du-ración se computa en tiempos de efectivaejecución del trabajo, como una expresiónmás de la satisfacción de la comprobaciónefectiva de las aptitudes del trabajador. Porello, de principio, todas las situaciones desuspensión de la relación laboral provocanla interrupción del tiempo de la prueba, quecontinúa su cómputo a la reincorporacióndel trabajador. Sin embargo, legalmente seestablece que para la incapacidad temporal,riesgo durante el embarazo, maternidad,adopción o acogimiento, riesgo durante lalactancia y paternidad sólo se interrumpe elcómputo cuando haya acuerdo en tal sentidoentre las partes (art. 14.3 ET).

De igual forma habría que advertir que encaso de transmisión de empresa, confor-me a la regulación establecida al efecto,la entidad adquirente con la subrogacióncontractual asume la condición de emplea-dora, quedando subrogado en los derechosy obligaciones del anterior (art. 44.1 ET);es decir, para el caso en cuestión, pervive

sin cambio alguno el pacto de prueba queen su caso pudiera existir y con la duraciónque restase del mismo. Asimismo, en casode cesión ilegal de trabajadores, aunque eltrabajador adquiera la condición de jos,

a su elección, en la empresa cedente o ce-sionario, ello no enerva la pervivencia del

período de prueba, de modo que si aún seencuentra vigente cabría que se produjera elcorrespondiente desistimiento empresarial(51);

puede que con ello se debilite notablementela tutela del trabajador ilegalmente cedido,

pero la regulación vigente parece no permitirinterpretación alternativa a la precedente.

Del mismo modo ha de tenerse en cuenta queexisten reglas especiales para las relaciones

(51) STS 30 de marzo de 2006, RJ 3350. En términos críticosrespecto de esta jurisprudencia, Fernández Márquez, El período de prueba…, op. cit., pg. 83.

laborales especiales: nueve meses para el personal de alta dirección si el contrato esde duración indenida(52); dos meses salvolo previsto en convenio colectivo para el

personal al servicio del hogar familiar (53),tres meses para los deportistas profesio-nales(54); para los artistas en espectáculos

públicos imposibilidad de celebrarlos en losinferiores a diez días, de duración máximade cinco días para contratos inferiores ados meses, diez días en los inferiores a seismeses y quince días en los restantes(55); paralos discapacitados en centros especiales deempleo seis meses, salvo lo previsto en losconvenios colectivos(56); para los abogadosen despachos profesionales seis meses enlos contratos indenidos y dos meses en

los contratos de duración determinada si elcontrato es superior a dicho tiempo, salvo

pacto en convenio colectivo(57); con simpleremisión a la regulación estatutaria para losoperadores mercantiles(58); en el personalcivil al servicio de establecimientos militaresun máximo de seis meses para los técnicostitulados y de tres meses para los técnicosno titulados(59); prohibición de celebraciónde período de prueba para el personal deresidencia para la formación de especialistasen ciencias de la salud(60); nalmente, plan-teando ciertas dudas de régimen jurídico losestibadores portuarios, en la medida en quela normativa aplicable silencia por completoel asunto, una ausencia de regulación queno queda integrada por remisión expresaa la legislación laboral común, aunque las

(52) Art. 5 RD 1.382/1985, de 1 de agosto (BOE 12 de agosto).(53) Art. 6.2 RD 1.620/2011, de 14 de noviembre (BOE 17

de noviembre).(54) Art. 5 RD 1006/1985, de 26 de junio (BOE 27 de junio).(55) Art. 4 RD 1.435/1985, de 1 de agosto (BOE 14 de agosto).(56) Art. 10.2 RD 1368/1985, de 17 de julio (BOE 8 de agosto).(57) Art. 8.2. RD 1331/2006, de 17 de noviembre (BOE 18

de noviembre).(58) Art. 3.3 RD 1.438/1985, de 1 de agosto (BOE 15 de

agosto).(59) Art. 12 RD 2205/1980, de 13 de junio (BOE 18 de

octubre).(60) Art. 3.5 RD 1.146/2006, de 6 de octubre (BOE 7 deoctubre).



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lagunas jurídicas son tan amplias en estamateria que probablemente haya que dedu-cir una implícita aplicación supletoria de lalegislación laboral general(61).

Más allá de las diferencias concretas en laduración del período de prueba previstasnormativamente en cada caso, explicables atenor de las peculiaridades de cada relaciónlaboral especial, dos elementos de caráctergeneral y de técnica jurídica conviene des-tacar en estos casos. De un lado, el hechode que al contemplarse para algunas rela-ciones especiales (alta dirección y serviciodoméstico) el reconocimiento de una amplia

facultad de desistimiento a favor del emplea-dor durante toda la vigencia del contrato detrabajo, en estos casos viene a menos casi

por completo la funcionalidad del períodode prueba, más allá de la ausencia de abonode la indemnización pactada entre las parteso establecida legalmente. De otro lado, lacircunstancia de que esa regulación de laduración se efectúa en reiteradas ocasiones entérminos de plenitud normativa, sin sucesivas

remisiones a la intervención por parte de lanegociación colectiva, de modo que los topesreglamentarios en estos casos no poseen elcarácter de supletorios propios de la regula-ción estatutaria. Ello puede tener una dobleexplicación: primera, histórica, derivada delhecho de que ese régimen de supletoriedadse remonta a la reforma laboral de 1994,en tanto que las más de las regulacionesde las relaciones especiales son anteriores

a ésta última fecha donde los topes legales poseían un juego diverso en el Estatuto delos Trabajadores; segunda, funcional, enel sentido de que para la mayorías de estasrelaciones especiales no suele existir cober-tura por parte de la negociación colectiva,de modo que la técnica de regulación de las

(61) Arts. 149 ss Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de

septiembre (BOE de 20 de octubre), por el que se apruebael texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y dela Marina Mercante.

mismas suele ser sobre la premisa de que nova a existir sucesiva integración normativa

por parte del convenio colectivo. En todocaso, en aquellos casos en los que no hayaremisión alguna a la negociación colectiva,en la medida en que la duración del períodode prueba se establece en términos de topesmáximos, ello ha de entenderse como unanorma de derecho necesario relativo y, portanto, en los términos más clásicos de lícitajación de un tope máximo inferior por parte

de la negociación colectiva, pero impidiendola ampliación de dicho tope.

Como contrapunto a todo lo anterior habría

que preguntarse si del mismo modo que seestablece una duración máxima al período de

prueba, éste también debe tener una duraciónmínima en su ejecución más allá de lo quehayan estipulado las partes. Se trata en estaocasión de conectar una posible duraciónmínima una vez más con la funcionalidaddel instituto. En concreto, en su regulaciónse precisa que el empresario y el trabajadorestán respectivamente obligados a realizar

las experiencias que constituyen el objetode la prueba (art. 14.1 ET). En concreto, setrata de preguntarse si este deber en con-creto de parte empresarial comporta unaejecución mínima del contrato, al objeto deque el empleador pueda efectivamente darcumplimiento a este deber de comprobación.El caso se ha planteado en la práctica en unsupuesto en el que el trabajador el mismodía en el que comienza a trabajar y en el

mismo instante en el que inicia el período de prueba sufre un accidente que le incapacitatemporalmente para trabajar, decidiendo elempleador inmediatamente a continuaciónextinguir el contrato en base a la vigenciadel período de prueba. El Tribunal Supremo,aunque admite en puridad teórica que pueden

producirse desistimientos en fraude de leydurante el período de prueba, nada obliga aejecutar un contrato de trabajo y un período

de prueba durante un tiempo mínimo, pues



275


desde el primer instante el empleador puedellegar a la conclusión de que no le interesacontinuar con ese empleado: “el empresarioque adopta tal decisión lo hace atendiendo auna contingencia sobrevenida en la organi-zación del trabajo en la empresa que puede

proporcionar una explicación razonable asu comportamiento desde el punto de vistade la gestión de los recursos humanos de laempresa”(62).

VI. FORMALIDADES DEL DESISTI-MIENTO Y CONCLUSIÓN DELPERÍODO DE PRUEBA

Nada se precisa en la norma acerca de laforma como debe vericarse la noticación

extintiva, por lo que de principio resultalícita tanto la forma verbal como la escri-ta(63). Se ejercita, por tanto, de forma libre,sin sometimiento a carta de despido ni exi-gencia de preaviso alguno(64). Sin embargo,a los efectos de solicitar sucesivamente la

prestación por desempleo, se exige que el

trabajador presente comunicación escritadel empresario para acreditar la situaciónlegal de desempleo(65).

Como escenario alternativo, la consecuencia principal de la terminación del período de prueba, sin que el empresario haya ejercidosus singulares facultades resolutorias, es

precisamente

(62) STS 12 de julio de 2012, RJ 9598. En parecidos términos,STS 3 de octubre de 2008, RJ 116/2009.

(63) STS 2 de abril de 2007, RJ 3193.(64) STS 12 de julio de 2012, RJ 9598.(65) Art. 1.k RD 625/1985, de 2 de abril (BOE 7 de mayo).

que concluye esa facultad empresarialde desistimiento, aplicándose a partir deentonces el régimen ordinario de extin-ción del contrato de trabajo y, con él, laexigencia de causalidad para la resolu-ción unilateral del contrato por parte delempleador. Más aún, estimándose que elempresario ha podido constatar a fondola capacidad profesional del trabajador, a

partir de ese instante no es posible despediral trabajador en base en la concurrencia deuna ineptitud originaria, es decir, la ineptitudexistente con anterioridad al cumplimientodel período de prueba (art. 52.a ET). Podríasuceder que las partes, actuando en conni-vencia, utilizaran esta regla prohibitiva con

pretensión fraudulenta de obtención de la prestación por desempleo, en términos talesque se procediera a despedir por ineptitudoriginaria inmediatamente a continuación dela conclusión del período de prueba, sin queel trabajador ni siquiera impugnase judicial-mente la decisión empresarial de despido;sin embargo, ha de tenerse muy presenteque la mala fe no puede presumirse y, portanto, correspondería a la entidad gestora lacarga de la prueba de la concurrencia de laconducta fraudulenta(66).

Finalmente insistir en la idea de que el pe-ríodo de prueba es una fase inicial del con-trato, lo que comporta que éste es válido y

plenamente ecaz desde su inicio; como

consecuencia, por ejemplo, la antigüedaddel trabajador se computa desde el inicio del

contrato, por tanto incluyéndose también eltiempo del período de prueba (art. 14.3 ET).

(66) STS de 27 de octubre de 2000, RJ 9677.



276Por: Cinthia GraceBaquerizo Rojas

(Perú)

Abogada egresadade UNMSM. Miembroasociado del Taller deInvestigación de Dere-cho del Trabajo y Se-guridad Social “JoséMatías Manzanilla” dela UNMSM.

VICISITUDES DE LA PRUEBADE OFICIO EN EL PROCESO

LABORALSUMARIO

1. Cuestión Preliminar.

2. Enfoque de la actividad probatoria.

3. Principios que fundamentan la prueba de ocio.

4. Principios que podrían ser vulnerados por la prueba de ocio.

5. Innovaciones de la prueba de ocio en la Nueva Ley Procesal de

Trabajo.

6. Conclusiones

Resumen

En el presente artículo se hace una reexión sobre los principios

procesales que sirven como fundamento de la prueba de ocio en

el proceso laboral. Asimismo se analiza qué principios procesales podrían verse afectados por una indebida práctica jurisprudencialde dicha institución procesal, según los diferentes criterios in-terpretativos que se han ido desarrollando. En base a lo anterior,

se analizará cómo se viene aplicando la prueba de ocio en lanueva ley procesal de trabajo.

I. CUESTIÓN PRELIMINAR

A mi entender el debate sobre la prueba de ocio, encarna el

debate existente de los sistemas procesales, publicístico o pri-vatístico, inquisitivo o dispositivo, y es por ello que esta gura

es muy controvertida. Y si bien en el sistema procesal modernose ha terminado aceptando la validez de la institución en men-

ción, sin embargo en la práctica jurisdiccional surge una serie



277


de dicultades en su aplicación, las cuales

son afrontadas conforme a los principiosque inspiran la labor jurisdiccional.

Dicho lo anterior, con el presente trabajo se

busca tener una aproximación con aquellasfronteras entre las que navega la reexión

jurisdiccional al momento de actuar una prueba de ocio, por ello se hace un análi-sis de los principios procesales en los quese fundamentaría la prueba de ocio, y los

principios procesales que podrían ser vio-lentados en la practica jurisdiccional porhacer un uso indebido de dicha institución

procesal.

El referido análisis nos servirá como base an de examinar cómo se viene aplicando la

prueba de ocio en los procesos laborales

regulados por la Nueva Ley Procesal delTrabajo -Ley 29497.

II. LA ACTIVIDAD PROBATORIA

La primera cuestión que debemos tener presente para el estudio de la prueba deocio es respecto a la nalidad de la acti-vidad probatoria, la cual según la doctrina

procesal es la determinación de la verdad;a lo que un sector de la misma diría que esla determinación de la verdad material yotro la verdad formal. Sobre la búsquedade la verdad, merece tener presente lo se-ñalado por Michele Taruffo quien reere

que la actividad probatoria es la actividad por la que nos acercamos a la realidad delos hechos(1), y que entrar en discusiones

(1) “En primer lugar, resulta bien fundada la tesis (…) segúnla cual puede ser “tenido por verdadero” aquello queresulta probado, y en la medida que resulta probado.En consecuencia, aunque es necesario que la decisiónse funde en la mejor aproximación posible a la realidadempírica de los hechos, es inevitable que se trate, entodo caso, de una aproximación “relativa”, en funciónde la expresión y de la utilidad epistémica de las pruebas

disponibles. Esto abre también la posibilidad de que ladecisión pueda fundamentarse en una determinaciónde los hechos no verdadera, o sobre una aproximación

respecto a si se busca la verdad material overdad formal, es una pérdida de tiempo todavez que la verdad es una sola y se entiendecomo prueba de los hechos(2), y en tanto nosacerquemos más a éstos estaremos frente auna verdad relativa. En términos de MicheleTaruffo: “El argumento, usado a menudo,de que en el proceso no se puede establecer

la verdad “plena” de los hechos debidoa los límites legales (esto es: normas que

excluyen pruebas relevantes) o prácticos(esto es: límites de tiempo y de recursos)que caracterizan la determinación judicial

de los hechos, no prueba en absoluto locontrario de lo que he dicho, sino que más

bien lo conrma. Sólo prueba lo que es obvio

y nadie discute, esto es, que el proceso esun contexto de búsqueda y aproximacióna la verdad que tiene reglas y límites pro-

pios, como sucede en el resto de contextos prácticos en los que se averiguan hechos. En denitiva, este argumento no dice nada

distinto de lo que se dice cuando se observa

no adecuada, a los hechos del caso, en el supuesto deque las normas jurídicas (como las reglas de pruebalegal) o la insuciencia de elementos probatorios (quizá porque se han excluido pruebas relevantes de acuerdocon normas de inadmisibilidad) llevan al juez a adoptaruna decisión que no es conforme a la realidad empíricade los hechos”). Michele Taruffo: Algunos comentariossobre la valoración de la Prueba en Monografías JurídicasUniversitas. Pág 29. Publicado en https://letrujil.les.wordpress.com/2012/01/la-prueba-michele-taruffo.pdf

(2) “Todo esto, no obstante, no convierte en válida y aceptablela opinión, muy difundida en la doctrina procesalistade varios países, según la cual existirían a lo menosdos verdades: una verdad exclusivamente “formal” o

“legal” que se alcanza en todo caso en el proceso, yuna verdad “empírica”, “histórica” o “material” queexistiría y podría ser establecida fuera del proceso, pero que es inalcanzable por denición para el juez. Esta duplicación de conceptos de verdad, es inútil yequivocada, porque no es verdad que en el ámbito del proceso se persiga una verdad cualitativamente distintade aquella que existiría en cualquier ámbito fuera del proceso. Lo que se persigue en el proceso es la mejoraproximación posible, basada en las pruebas que esténdisponibles en el caso concreto, a la verdad “histórica”o “empírica” de los hechos. Esta verdad histórica oempírica, a su vez, no “existe por sí misma” en algúnlugar extraño y lejos del proceso. Es, más bien, una suertede ideal regulativo, un punto de referencia hacia el que

se orienta la actividad de quien, en el proceso o fueradel mismo, tiene la función de averiguar los hechos.” Ibidem.



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que la verdad (como prueba de los hechos)que se puede conseguir en el proceso, esrelativa y contextual, y por tanto no puedeser otra que una aproximación mejor o

peor a la realidad empírica de los hechosque son determinados. La concepción que

se funda en la relatividad contextual de laverdad judicial pero también en su tenden-cia a reejar en alguna medida la realidad

empírica de los hechos, tiene la ventaja de permitir la comparación y la valoracióncrítica de los distintos sistemas procesales,desde el punto de vista de su capacidad para facilitar mejores o peores aproximacionesa la realidad por parte del juez: un procesoque contenga, por ejemplo, varias reglas de

prueba legal y varias reglas de exclusiónde pruebas lógicamente relevantes, permiteuna aproximación a la realidad peor que la

que puede haber en un proceso sin pruebas

legales y en que todas las pruebas relevantes

son admisibles.”(3)(el subrayado es nuestro).

Ahora bien, si en términos generales la ac-tividad probatoria tiene como nalidad la

búsqueda de la verdad, la segunda cuestióna tener presente, es respecto a quien realizala actividad probatoria. En tal sentido, sedebe comprender que la actividad proba-toria puede caracterizarse según el sistema

procesal bajo el cual nos encontremos, asíen el SISTEMA DISPOSITIVO tambiéndenominado sistema privatístico, la acti-vidad probatoria es fundamentalmente deexclusividad de las partes, mientras que en

el SISTEMA INQUISITIVO también de-nominado sistema publicístico, la actividad

probatoria es facultad del juez, dejando enun segundo plano a las partes. La doctrinamoderna considera que no existe sistema

procesal puramente dispositivo o puramenteinquisitivo, así a decir de Monroy Gálvez(4),

(3) Ob. Cit Pág 30.(4) En Juan F. Monroy Gálvez. Teoría General del Proceso.3ra ed. Lima: Palestra Editores, 2009. Pág. 160

“A pesar de la marcada diferencia entre uno y otro sistema, (…) es importante aclararque no existe país en donde alguno de los

sistemas se presente químicamente puro a

nivel normativo, es decir, en posición total-mente antagónica al otro.”

Es en este contexto que la prueba de ocio

ha sido contemplada en la mayoría de lossistemas procesales, y como veremos, vaadquiriendo diversas características y limi-taciones según estemos en un ordenamiento

procesal con rasgos más inquisitivos o másdispositivos. En ese sentido Elías Manteroadvierte que “No se puede dejar de señalarque cualquiera que sea la preferencia proce-

sal imperante –sea dispositiva o inquisitiva-,

en ambas se da una participación obligatoriadel Juez en la actividad probatoria. Ella sedebe a su calidad de director del proceso yrepresentante del Estado en la producciónde cualquier acto jurisdiccional que por lo

tanto, si bien se debe mantener imparcialcon respecto a las partes, se ve muchasveces obligado a intervenir en la actividad

probatoria justamente para asegurar lacalidad de su pronunciamiento, que es el

objeto principal de su participación en el proceso.”(5).

III. PRINCIPIOS QUE SIRVEN DEFUNDAMENTOS DE LA PRUEBADE OFICIO

Antes de emprender el desarrollo de esteacápite es necesario precisar que partimosde la denición hecha por Plá sobre los

principios, quien refería que son: “Líneasdirectrices que informan algunas normas

e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir

(5) Fernando Elías Mantero. Algunas Consideracionessobre la prueba y la actividad probatoria en el Proceso

Laboral. Aportes para la reforma del proceso laboral peruano, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo yde la Seguridad Social. 2005: Lima: Pág. 164.



279


para promover y encauzar la aprobación denuevas normas, orientar la interpretaciónde las existentes y resolver los casos no previstos.”(6)

3.1 Principio de Veracidad: El juez debebuscar la verdad

El Principio de Veracidad inspira que el proceso esté dirigido por el juzgador al co-nocimiento de la realidad de los hechos, esdecir que el juez se aproxime lo más posiblea la verdad.

Para algún sector de la doctrina se sueleidenticar el principio de veracidad con el

principio de primacía de la realidad(7), sinembargo creemos que si bien están rela-cionados no son idénticos, y que en todocaso el principio de veracidad abarcaría al

principio de primacía de la realidad que seaplica en el caso de situaciones en que se

busca encubrir una realidad, como sucedecomúnmente en el campo laboral. Hacer la

distinción es preciso por cuanto buscamosidenticar qué principios sustentan la apli-cación de la prueba de ocio.

Al respecto consideramos que el Principiode veracidad, por el cual el proceso debeestar encaminado a la aproximación de laverdad, sirve de sustento al deber que se leimpone al juez en cuanto a dar prevalenciaa los hechos antes que a las formas (es decircomprende el principio de primacía de larealidad), al deber de las partes de actuar

(6) Citado por Pasco Cosmópolis en Fundamentos delDerecho del Trabajo. Lima: AELE, 1997. Pág. 37.

(7) “[...] la primacía de los hechos sobre las formas, las formalidades o las apariencias. Esto signica que enmateria laboral importa lo que ocurre en la practicamás que lo que las partes hayan pactado en forma máso menos solemne o expresa o lo que luzca en documen-tos, formularios, instrumentos de control” Américo PlaRodríguez. Los Principios del Derecho del Trabajo.

Buenos Aires: De Palma, 1998. Pág. 325. Esa posiciónla encontramos en Francisco Romero Montes y JavierArévalo Vela.

con probidad y las sanciones de las que pueden ser objeto por faltar a dicho deber,entre otros(8).

Dicha nuestra posición, es necesario tener

presente lo advertido por Sandro Núñez,quien comentando la STC 2488-2002-HC/TC, concluye que para nuestro TribunalConstitucional el derecho a la verdad “es underecho fundamental, el mismo que debe ser

alcanzado en el ámbito judicial”, y agregaque si bien es cierto el caso de la sentenciaque analiza corresponde a un proceso dehabeas corpus, “no puede quedarse única-mente en la esfera constitucional ni en la

penal , pues al ser un derecho entendido como fundamental, debe también ser aplicado alámbito laboral.”(9). A nuestro juicio, cree-mos que si bien la verdad debe entendersecomo un derecho fundamental, ésta debeentenderse como parte del derecho al debido

proceso, en donde operan otros principios einstituciones, según el proceso en que nosencontremos, puesto que no se trata de queel juez llegue a la verdad obviando las reglas

procesales que se establecen en el proceso yque sirven de garantía a las partes.

Siendo que consideramos que efectivamentela verdad es un derecho fundamental, la bús-queda de la verdad es una obligación de los

(8) Un análisis sobre el tema lo realiza Isabel Herrera Gon-zales- Pratto en su artículo “La búsqueda de la verdaden el proceso laboral”, publicado en: Doctrina y análisis

sobre la nueva ley procesal del trabajo. Academia de laMagistratura, Lima: 2010.

(9) “(…) no solo la doctrina ha reconocido el derecho a laverdad como un principio inspirador del proceso, sinoque (también) el Tribunal Constitucional Peruano, haemitido sentencias invocando este derecho, señalandoque la Constitución de 1993 reconoce, en su artículo 3°,una “enumeración abierta” de derechos fundamentalesque, sin estar en el texto de la Constitución, surgen dela dignidad del hombre, o en los principios de soberaníadel pueblo, del Estado democrático de derecho o dela forma republica de gobierno. Así, el derecho a laverdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso ennuestro texto constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado de la obligación estatal de proteger

los derecho fundamentales y de la tutela jurisdiccional.”Sandro Alberto Nuñez Paz en La prueba de ocio en el proceso laboral. Vox Juris. 2007: 14: Pág. 20.



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jueces, y que en ese sentido la adopción dela práctica de diligencias para mejor proveer,no puede ser entendida como mera facultaddiscrecional, sino como parte esencial de laadecuada función de juzgar (10).

En el entendido que el principio de vera-cidad inspira al juez a llegar a la verdad,asumiéndose como axioma que la justiciainvolucra la verdad, y que por ello ningún

juzgador podría decir que fue justo dictandouna sentencia cuando no llega a una certezade la realización de los hechos, la pruebade ocio se convierte en una herramienta

fundamental para el cumplimiento de su

deber (11), pero como veremos más adelante,esta facultad concedida tiene que ser ejer-cida razonablemente y armonía con otros

principios. En conclusión el Principio deVeracidad fundamenta la aplicación de la

prueba de ocio.

3.2 Principio de Socialización

Por este principio se busca evitar que ladesigualdad de las partes afecte el proce-so(12) y por ende a la búsqueda de la verdad.En el proceso laboral, la desigualdad en larelación empleador –trabajador, se sustenta

básicamente en que el primero suele gozarde una mejor situación económica que puedeser reejada en la pericia de sus abogados.

En ese sentido, aunque no precisamente

(10) Joaquin Aparicio Tovar: El Juez Laboral, Imparcial, perono Neutral. En Revista de Derecho Social N° 4 (1998), pág. 63 y 64.

(11) Teixeira Filho, citado por Mario Pasco reere que: “No se puede ignorar, además, que el proceso está dotado de uncontenido eminentemente ético, que autoriza al juzgador, siempre que lo entienda necesario, a sobreponerse a lanegligencia de la propia parte para tomar la iniciativade procurar, donde se encuentre, la verdad real.” Ob.Cit. Pág. 41

(12) Este principio ha sido recogido en el artículo VI delTítulo Preliminar del Código Procesal Civil que prescribe lo siguiente: “El Juez debe evitar que la desigualdad

entre las personas por razones de sexo, raza, religión,idioma o condición social, política o económica, afecteel desarrollo o resultado del proceso”.

reriéndose a la desigualdad existente en la

relación laboral, José Luis Blanco Gómezseñala que: “(…), el proceso no se escapatambién de ser escenario de las marcadasdesigualdades económicas, porque no es

extraño ver enfrentados al rico y al pobre. Mientras el primero puede proporcionarsela asistencia del competente profesional, el

segundo tiene que conformarse con aboga-dos inexpertos, sin la debida preparación,

produciéndose un evidente desequilibrio.”(13)

Asimismo, como lo han dicho distinguidosautores, el empleador suele ser propietario otener mayor acceso a elementos probatorios

por ser el dueño de la empresa, negocio, etc,situación que pone en desventaja al traba-

jador, por ello el principio de socializacióncobra una mayor importancia en el procesolaboral.

Algunos autores sostienen que la pruebade ocio sería una de las herramientas para

aminorar en el proceso los efectos de ladesigualdad real de las partes de la relación

laboral(14). Otros, como Blanco Gómez, se-ñalan que la disparidad social “(…) se puedehacer menos determinante con la actividad probatoria del Juez, no para ayudar al débilcomo a primera vista puede creerse, sino para esclarecer la situación fáctica contro-vertida, se precipite la solución justa, en prodel uno o del otro, que dista considerable-mente de aquélla sentencia determinada por

(13) José Luis Blanco Gómez citado por Elías Mantero. Ob.cit. Pág. 165.

(14) “Precisamente, el carácter social de los derechos la-borales exige que el juez utilice o cuente con ciertosinstrumentos que permitan que el desbalance que se produce en las relaciones laborales sea, de alguna ma-nera, menguado en el desarrollo de un proceso laboral. La prueba de ocio es, desde nuestra posición, una deesas herramientas”. Isabel Herrera Gonzales –Prattoy Elmer Huamán Estrada en: La Prueba de ocio en la

Nueva Ley Procesal del Trabajo; AA.VV. Estudios Sobrela Nueva Ley del Trabajo. Lima: Jurista Editores: 2011.Pág. 429.



281


la pericia de un litigante y la experienciadel otro”(15).

Respecto a ello consideramos que la activi-dad probatoria del juez debe estar dirigida

a esclarecer la situación fáctica controver-tida (a la cual llega el juzgador luego deexaminar la demanda y la contestación a lamisma), en pro del uno o del otro, es deciren pro del trabajador o en contra de éste deser necesario(16).

A razón de lo expuesto, creemos que el principio de socialización del proceso no esun principio que fundamente directamente

la prueba de ocio, dado que como hemosseñalado, el juez está en el deber de actuar

prueba de ocio así sea en contra de alguna

armación del trabajador, que representa

la parte más débil. Sin embargo, debemosadvertir que el juez en la mayoría de casos,actúa una prueba de ocio que está orien-tada a acreditar una armación hecha por

el trabajador demandante, que por falta de pericia de su abogado no ha sido debidamente

acreditada, siendo que el juez no es ajenoa esa realidad.

Ahora bien, debemos tener presente que para que el principio de socialización del proceso cumpla con su cometido, y evitarque la desigualdad de las partes afecte el

proceso, específicamente en cuanto a laactividad probatoria, debe regularse en el

proceso la carga probatoria conforme a la

naturaleza de los derechos que se discuteny a las partes procesales que participan enel litigio, estableciéndose por ejemplo quela carga de la prueba recaiga en la parte que

(15) Ob. cit. Pág. 165(16) En ese sentido también opina Sandro Nuñez: “Pero, ello

no hace que el juzgador laboral pueda preferir actuar prueba que le favorezca al trabajador en detrimento de la prueba que pueda ser favorable al empleador. Entonces,la prueba de ocio debe ir en ambos sentidos, es decir,

coadyuvar a la dilucidación de las armaciones efec-tuadas tanto por el trabajador como por el empleador” Ob. Cit. Pág. 24.

esté en mejores condiciones de probar o que por lo menos dicha carga esté compartida.Además los jueces deben resolver observan-do la carga probatoria que le corresponde acada una de las partes, siendo inadmisibleque se actué una prueba de ocio dirigido a

acreditar un pago de remuneración cuandole corresponde probar ello a la empresademandada.

IV. PRINCIPIOS QUE PODRÍAN SERVULNERADOS POR LA PRUEBADE OFICIO

4.1 Imparcialidad del juez

La utilización de la prueba de ocio puede

ser objetada por el litigante que no es be-neciado por dicha actuación probatoria,

respecto a la parcialización del juez en favordel contrario. Sin dejar de reconocer que laactuación probatoria del juez, pasará a incli-nar la balanza a uno de los lados de la partes,creemos que ello será consecuencia no de la

parcialidad del juez, sino del compromisode éste con la nalidad del proceso, que es

la búsqueda de la verdad.

Sobre este tema, Elías Mantero señala que para evitar la parcialidad del juzgador, “laactuación del juez debe estar debida moti-vada”(17), lo cual es correcto porque así el

juez podrá hacer conocer a las partes que la prueba está dirigida a resolver una situacióncontrovertida, situación surgida de la con-frontación de las armaciones hechas por

cada de una de las partes(18).

(17) Elías Mantero, Ob. Cit. Pág. 165.(18) De igual forma Sandro Nuñez, para quien la prueba

de ocio debe darse sobre los puntos controvertidos,y citando a Lama More, señala que “… el juez, al mo-

mento de hacer uso de su facultad ociosa en materia probatoria, no debe olvidar el objeto y la nalidad dela prueba, (…)”. Ob. Cit. Pág. 32



282


Asimismo, en la doctrina vamos a encontrar posiciones referidas a que el juez no puedeinvestigar nuevas fuentes de prueba, su ac-tuación debe restringirse únicamente a lasfuentes probatorias que ya constan en losautos, porque ello afectaría el principio deimparcialidad(19).

Es interesante la observación de Sandro Núñez, quien menciona que “… el juez no puede actuar prueba de ocio a partir de

hechos no alegados por las partes o de infor-mación no existente en autos, pues ello aten-taría contra el principio de imparcialidaddel Juez”(20). Sin embargo, creemos que más

que violentar el principio de imparcialidad,estaría afectándose directamente el principiode congruencia, toda vez que el juzgador notiene facultades para introducir fundamentosfácticos no alegados por las partes.

4.2 La doble instancia

El derecho a la doble instancia está reco-

nocido constitucionalmente(21)

, y tiene sufundamento en que la actividad humana, laactividad del juez, es susceptible de error, ycomo garantía de vericación de la inexis-tencia de un error, una segunda instanciatendría que examinar lo resuelto impugnado.Por ello mismo, la actuación de prueba esuna actividad que se realiza normalmenteen primera instancia y no en la de revisión.

A razón de ello, el uso de la facultad deactuar medio probatorio de ocio en se-gunda instancia es uno de los aspectos más

(19) En ese sentido Sandro Nuñez: “A nuestro entender, solode esa forma se evita que el juez actúe inquisitavementeo utilice su “conocimiento privado” al margen de losresultados que guran en autos. Este segundo límitetiende a garantizar la debida imparcialidad del juzgador,en la medida en que, como hemos tenido la ocasión deanalizar, su actuación se restringe únicamente a las fuentes probatorias que ya constan en los autos y nunca

investigar nuevas fuentes.” Ibíd. p. 27(20) Ibíd. p 32.(21) Art. 139 inc. 6 de la Constitución Política del Perú.

controversiales de dicha institución. Porejemplo, Elías Mantero se encuentra entrelos autores que se oponen a la actuación de

prueba de ocio en segunda instancia, así

sostiene que “La introducción de actividad probatoria en segunda instancia podríaimplicar la afectación de la instancia plural

ya que la actuación de nuevos elementos de

prueba en dicho momento implica introducirconceptos no apreciados por el juez al mo-mento de resolver. Esta nueva apreciaciónde los hechos prácticamente sellaría ladecisión sin permitir recurso impugnativoalguno contra ella, la que de esa manera

se convertía en un pronunciamiento dictadoen instancia única.”(22) Y concluye, que “Laactuación de la prueba de ocio debe darse

solamente en primera instancia.”(23)

La doble instancia es una garantía del de-recho al debido proceso, sin embargo, nose puede negar que la utilización de una

prueba de ocio en segunda instancia acelera

el resultado del proceso. Más aún se debereexionar que tanto se vulnera el derecho

a la doble instancia cuando si en la primerainstancia el juez ha tenido la posibilidad deexpresar si considera acreditado o no unhecho controvertido, siendo que la segundainstancia tiene la misma oportunidad por loque si considera que no se encuentra dilu-cidado el hecho referido, aplicará la pruebade ocio a n de dilucidar si es verdadero y

fundamentar su fallo.

Respecto al problema sobre si las instanciassuperiores que resuelven la apelación, cuen-tan con facultad para actuar prueba de ocio,

debe advertirse que los jueces superioresno están prohibidos de realizar actividad

(22) Elías Mantero, Ob. Cit. pág., 166.(23) Ibíd. p 177. En ese mismo sentido, Sandro Nuñez, quien

señala: “(…) la prueba de ocio solo puede ser solicitada por el juzgador de primera instancia, es decir, por el

juez encargado de llevar el proceso, porque en él recaela obligación de llevar adelante la etapa probatoria del proceso”. Ob. Cit. Pág. 29



283


probatoria, conforme se desprende de lafacultad que tienen para actuar los medios

probatorios de la apelación.

4.3 Principio de autonomía jurisdiccional

Algunos autores consideran que al resolverla segunda instancia superior una apelacióninterpuesta declarando nula la sentencia, sus-tentando que existe deciencia probatoria, y

dispone la actuación de medios probatoriosde ocio, está afectándose la autonomía ju-risdiccional del juez de primera instancia(24).

Así, los opositores a que se declare la nulidadde la sentencia por no obtener las instanciassuperiores la misma certeza a las que hanllegado los jueces de primera instancia conlos medios probatorios actuados, es decircuando un hecho según su criterio no estádebidamente acreditado o sucientemente

acreditado, señalan que dichas instancias pueden hacer ejercicio de su facultad revo-catoria y no declarar nula y ordenar medios

probatorios de ocio.

Somos partícipes de ésta segunda posición,toda vez que consideramos que no se puedeafectar el principio de autonomía jurisdic-cional de los jueces, así consideramos quela segunda instancia no debe declarar nulala sentencia por no haberse actuado un me-dio probatorio de ocio. Ello no contradice

(24) En ese sentido Jaime David Abanto Torres: “Bástenosdecir que la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial reconoce a los Jueces la independencia enel ejercicio de la función jurisdiccional. La función jurisdiccional básica de un juez es resolver los conic-tos mediante una sentencia, cuya parte considerativacontiene la valoración esencial y determinante de losmedios probatorios, como fruto de su independencia jurisdiccional. Por ello el superior no puede obligaral inferior a valorar los medios probatorios en sentidodistinto al asumido, ni actuar prueba de ocio alguna, pues de hacerlo se interere en su independencia juris-diccional da valorar los medios probatorios.”; La pruebade ocio en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Los

vaivenes entre los deberes y las facultades del juzgador,la jerarquía y la independencia judicial. Jus Doctrina &Práctica. Lima. Grijley. Setiembre 2007: pág. 259

nuestra postura respecto a que la búsquedade la verdad es uno de los nes del proceso,

y es deber del juez encaminar su actividad procesal hacia ello, sino que creemos quedicha obligación se concreta con expresar eldebido razonamiento por el cual llegó a unadeterminación, la cual no debe ser aparentesino suciente a n que asegure la calidad

del pronunciamiento(25)., por lo que no se puede declarar la nulidad de una sentencia por qué el juez no actuó prueba de ocio(26).

Así, si una sentencia no está debidamentesustentada por no haber el juez expresadoen qué prueba ha valorado su razonamiento,

o no haber fundamentado en que presuncio-nes o reglas lógicas basa su determinación,creemos que la segunda instancia puede darluces sobre la insuciencia en la motiva-ción y ordenar a que el A quo emita nuevo

pronunciamiento; siendo que recaerá en el juez de primera instancia determinar si esnecesario actuar prueba de ocio.

(25) El Tribunal Constitucional en el expediente Nº 1291-2000-AA/TC en su fundamento segundo señala “En primer término, el Tribunal Constitucional debe recordarque el derecho al debido proceso incluye dentro de sucontenido el derecho de obtener de los órganos judicialesuna respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes,en cualquier clase de procesos. La exigencia de que lasdecisiones judiciales sean motivadas en los términosdel inciso 5) del artículo 139° de la Carta Fundamental

garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a laque pertenezcan, deban expresar el proceso mental quelos ha llevado a decidir una controversia, asegurando queel ejercicio de la potestad de administrar justicia se hagacon sujeción a la Constitución y a la ley; pero tambiéncon la nalidad de facilitar un adecuado ejercicio delderecho de defensa de los justiciables. La Constituciónno garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre queexista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y que, por sí misma, exprese una suciente justicación de la decisión adoptada, aun si ésta es breve o concisa o se presenta el supuesto demotivación por remisión”; (la negrita es del juzgado);

(26) Asimismo, debe tenerse presente, que justamente una de

las innovaciones de la nueva ley procesal laboral implicaque los jueces superiores no declaren la nulidad de lassentencias por ausencia de actuación de prueba de ocio.



284


4.4 El principio de preclusión

Por el Principio de Preclusión, se tiene queel proceso se divide en etapas, cada una delas cuales clausura la anterior sin posibi-

lidad de replantear lo ya decidido en ella.Sabemos que el principio de preclusión tienecomo nalidad que el proceso sea expedito

y evite que conductas procesales maliciosasde las partes alarguen innecesariamente el

proceso o reduzcan la capacidad de defensade la parte contraria. A razón de ello, ciertosector de la doctrina cuestiona que el juezno tenga límites para el momento de actua-ción de la prueba de ocio, actuándola en

cualquier etapa.

Creemos que la actuación de una prueba deocio no podría darse en la etapa postulato-ria toda vez que en ésta las partes ofrecensus medios probatorios y el juez no podríasuplir dicha actividad. Consideramos, aligual que Elías Mantero, que la oportunidad

para ordenar la actuación de prueba de ocio

solamente se puede dar cuando el juez se

prepara para sentenciar como consecuenciade la terminación de la actividad probatoriade las partes, ya que la determinación de laexistencia de elementos de juicio para formar“certeza y convicción” solamente se puededar cuando se han evaluado la totalidad delos medios de prueba actuados por iniciativade las partes(27).

4.5 El principio de celeridad procesalSe cuestiona que la práctica de una actua-ción de una prueba de ocio, es uno de los

(27) “La oportunidad para ordenar la actuación prueba deocio solamente se puede dar cuando el juez se prepara para sentenciar como consecuencia de la terminaciónde la actividad probatoria de las partes, ya que la de -terminación de la existencia de elementos de juicio para formar “certeza y convicción” solamente se puede dar

cuando se han evaluado la totalidad de los medios de prueba actuados por iniciativa de las partes.” ElíasMantero. Ob. Cit. Pág. 172.

factores de dilatación, ya sea que lo use el juez de primera instancia o ya sea que lasegunda instancia declare la nulidad de lasentencia y disponga la actuación de algúnmedio probatorio. Se dice que el actuar una

prueba de ocio puede derivarse en una

eterna investigación de los hechos, lo cualinterrumpe la oportuna administración de

justicia.

Si bien podría darse una errada practicade parte de algunos jueces que busquendilatar el proceso a n de evitar el con-gestionamiento de expedientes en estado

para sentenciar –como ocurría en el pro-

ceso ordinario regulado por la Ley 26636,dicha situación puede ser revertida por loslitigantes quienes deben requerir a los jue-ces contemplar lo establecido por la ley encuento a presunciones legales y judiciales,carga de la prueba, plazos, etc.

Por otro lado, advertimos, que el problemade la afectación del principio de celeridad

procesal no justica que el juzgador se inhiba

de actuar un medio probatorio de ocio, por -que es conocido que la razón fundamental enla demora de los trámites de los expedientesdeviene de la ingente carga procesal queafrontan los juzgados laborales. Recordemosque más que un resultado célere las partes

buscan justicia.

4.6 Principio de contradicción

En este acápite es interesante mencionar lasconclusiones a las que arriba Elías Mante-ro(28), quien reere que las partes deben tener

acceso al control de la prueba de ocio, seña-lando como ejemplo el caso de la declaracióntestimonial en la que las partes deben tenerderecho a interrogar a los testigos; y Sandro

Nuñez(29) quien partiendo que la decisión del

(28) Ob. Cit. pág. 177(29) Ob. Cit. Pág. 33



285


juez de actuar medio probatorio de ocio es

inimpugnable, concluye que ello no puedelimitar a que las partes ejerzan su derechoa contradicción contra la prueba actuadade ocio por el juez, con las respectivas

cuestiones probatorias y nulidades.

V. INNOVACIONES DE LA PRUEBA DEOFICIO EN LA NUEVA LEY PRO-CESAL DE TRABAJO.

• Artículo 22 de la Ley 29497

“Excepcionalmente, el juez puede orde-

nar la práctica de alguna prueba adicio-nal, en cuyo caso dispone lo conveniente para su realización, procediendo a suspender la audiencia en la que se actúan

las pruebas por un lapso adecuado nomayor a treinta (30) días hábiles, y acitar, en el mismo acto, fecha y hora para su continuación. Esta decisión esinimpugnable.

Esta facultad no puede ser invocadaencontrándose el proceso en casación. La omisión de esta facultad no acarreala nulidad de la sentencia”

Existen, como lo han advertido algunoscomentaristas, innovaciones en la nuevaley referidas a la prueba de ocio, las cua-les, según la interpretación que le demos,

podría afectar o no alguno de los principios

señalados.A n de comprender mejor las innovaciones a

señalar, es preciso tener en cuenta lo prescritoen el artículo I y III del Título Preliminarde la ley 29497, en la que se establece queel nuevo proceso laboral tiene como princi-

pios los siguientes: inmediación, oralidad,concentración, celeridad, economía procesaly veracidad, entre otros. Se establece como

fundamento del proceso el deber del juez por evitar que la desigualdad entre las partes

afecte el desarrollo o resultado del proce-so, debiendo procurar alcanzar la igualdadreal de las partes, que no es otra cosa queel Principio de Socialización. Asimismo,otro fundamento establecido es privilegiarel fondo sobre la forma.

Características de la prueba de ofcio enla nueva ley procesal.

• Oportunidad de actuación

El legislador ha establecido la oportuni-dad en la que se debe actuar la prueba deocio, y ésta es en la audiencia de prue-

bas. No se establece si es al terminar decalicar todos los medios probatorios o

si al terminar su actuación, pero entende-mos que en la lógica de la nueva ley que

busca la concentración y la inmediaciónde los actos procesales, todos los medios

probatorios de las partes tienen que seractuados en dicha audiencia, siendo asíque de ser necesaria la prueba de ocio

la misma debe ser ordenada al nalizarse

la actuación de los medios probatoriosofrecidos por las partes. Asimismo conla precisión hecha por la norma, no cabeespacio para interpretación alguna quesustente el juez de actuar una pruebade ocio antes de la calicación de los

medios probatorios.

En la Corte de Lima, existen algunosmagistrados que han venido actuando

prueba de ocio en la etapa de calica-ción –incluso magistrados que tramitan procesos en la nueva ley procesal–, prác-tica que como se ha señalado, contradicelo establecido por la propia ley en cuantoa su oportunidad, y vulnera además lamisma naturaleza de dicha institución quees de aplicación posterior a la actividad

probatoria de las partes.

Situación distinta, y que merece mención,es el requerimiento de los jueces en la



286


etapa de calicación para que las partes

lleven a la audiencia los correspondientesmedios probatorios que le requiere la

parte contraria, a n que de disponerse

su admisión se pueda actuar en la mismaaudiencia, ello a razón del Principio deColaboración de las partes.

• Plazo para su actuación.

Se podría decir que el legislador al es-tablecer que la actuación de una pruebade ocio no ha de suspender por más

de 30 días la audiencia de actuación de pruebas ha entendido el perjuicio que

sufrían algunos litigantes que veían a la prueba de ocio como un retardo en sus

procesos como sucede con la anterior ley procesal de trabajo –Ley 26636. Creemosque dicha medida es conveniente, porque

permite la concretización del principio deceleridad procesal, sin embargo la rea-lidad traspasa la formalidad establecida

por la ley, siendo que es práctica judicialque las audiencias y continuaciones delas mismas se programan conforme a laagenda del juez, que por la sobrecarga

procesal se atiborran rápidamente, no permitiéndole cumplir con los plazosdados por la norma. En ese escenario, el

juez podría ver contrapuesto el principiode veracidad con el principio de celeridad

procesal, el cual se encuentra remarcadoen la nueva ley. Nosotros apostamos porel primero.

• Instancias judiciales con potestad deactuar medios probatorios de ofcio.

En la Ley 26636 era practica judicial,que los jueces de segunda instancia noordenaran medios probatorios. La mismanorma no establecía expresamente quela segunda instancia podía hacer usode dicha facultad. Dicha situación ha

variado con la nueva ley. De la lectura

de la misma se puede entender que lasegunda instancia cuenta con la facultadde actuar medios probatorios de ocio,

dado que la norma solo excluye de dichafacultad cuando el proceso esté en etapacasatoria. Aun más, dicha interpretaciónse fortalece cuando en la citada normase establece que las sentencias no serándeclaradas nulas por no haber actuado

prueba de ocio, y si los jueces de segun-da instancia consideran que un hecho nocontrovertido no resulta sucientemente

aclarado, tendrán ellos mismos que ac-tuar el medio probatorio que consideren

pertinentes, conforme viene sucediendoen las Cortes Judiciales donde se aplicala nueva ley procesal de trabajo.

• Necesidad de fundamentar.

La norma en comento no establece expresamente que dicha facultad ha de serutilizada cuando los medios probatoriosofrecidos por las partes resulten insu-cientes para producirle certeza y con-

vicción, sin embargo se entiende que alseñalar que dicha facultad es excepcionalestá prescribiendo exactamente lo mismo,

por lo que el juez deberá fundamentardebidamente el uso de dicha facultad.

• Obligación del juez de actuar pruebade ofcio.

El juez tiene como deber la búsqueda de

la verdad para dar un fallo justo, sin embargo dicho deber no le obliga a aplicaruna prueba de ocio solicitada por las

partes procesales cuando él consideraque ha llegado a una determinación en

base a lo actuado. Por ello las partes no pueden referirse a que el juez está en laobligación de actuar una determinada

prueba de ocio solicitada por ellas. La

obligación del juez es fallar acorde con

la verdad, la cual ha podido obtenerlasin requerir prueba de ocio.



287


Lo señalado, no se contradice con lo postulado por Tovar quien reere que la

facultad de actuar una prueba de ocio

no puede ser entendida como una merafacultad discrecional sino como partedel deber del juez de juzgar en base a laverdad. Así, se entiende que la pruebade ocio es una facultad del juez que le

permite cumplir con su deber de juzgaradecuadamente, siendo él quien decidesi necesita actuar una prueba de ocio

para cumplir con el n del proceso, fallar

acorde a la verdad.

VI. A MANERA DE CONCLUSIÓN

- El principio de veracidad es el principalfundamento de la prueba de ocio.

- Se debe establecer reglas procesalesadecuadas a la naturaleza del proceso(carga probatoria, presunciones, etc) an que el principio de veracidad pueda

concretizarse, por lo que no debe dejarse

la responsabilidad de búsqueda de laverdad al juez sin dotarle de otras herra-mientas adecuadas, porque en ausenciade dichas reglas, tendrá que usar conmayor frecuencia su facultad de actuarmedios probatorios de ocio.

- Es una facultad del juez, que le permi-te cumplir con su adecuado deber de

juzgar.

- La prueba de ocio, se debe ordenar

sobre la base de alguna referencia hecha por las partes en el curso del proceso, oque uya de lo actuado en el mismo.

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SANDRO ALBERTO NUÑEZ PAZ. La prueba de ocio en el proceso laboral. Vox

Juris. 2007: 14: 15-33.



288Por: Hugo Huerta

Rodríguez

(Perú)

Juez Titular del Primer Juz-gado Laboral Permanentede Lima. Pasantía sobre“Implementación de la Ora-lidad en el Régimen Trabajoy Seguridad Social”, en laEscuela Judicial “RodrigoLara Bonilla” del ConsejoSuperior de la Judicatura

de Bogotá Colombia, año2012. Autor de libros sobrela especialidad de DerechoLaboral. Expositor y confe-rencista a nivel nacional.

RELEVANCIA DEL PRINCIPIODE CONCENTRACIÓN, EN

EL SISTEMA DE LA ORALIDADEN EL NUEVO MODELOPROCESAL LABORAL

INTRODUCCIÓN

El artículo I del Título Preliminar de la Nueva Ley Procesal delTrabajo establece que esta norma se inspira, entre otros, en los

principios de inmediación, oralidad, concentración, celeridad,economía procesal y veracidad. La importancia de todos estos

principios vistos en un mismo plano podría sugerirnos una pre-lación, en el orden en que han sido puestos en su redacción. Anuestro juicio, no hay duda que son los tres primeros principioslos que dan mayor fundamento a un modelo que, por contrastecon el anterior, resulta más eciente.

Ahora bien, en este artículo nos ocuparemos del principiode concentración. La razón es que consideramos que uno de

los factores de deciencia del modelo anterior fue que, a pesar de concebir un proceso ordinario laboral con base enuna audiencia única, en el plano de la realidad, esa audienciano fue tal, pues el sistema permitía su atomización en actua-ciones y diligencias desmembradas que imposibilitaron suunicidad. Así, la citación a una audiencia única signicaba

tan solo el inicio de otras, todas ellas distantes en el tiempo,que impedía la inmediación del juez y generaba una dilaciónen la resolución del caso.

En este artículo abordamos este asunto, en primer lugar, desdela perspectiva de identicar cuáles han sido aquellos elementos



289


en la ley procesal anterior, que permitía queel principio de concentración no haya sidorealmente efectivo. En segundo lugar, evi-denciar si en el nuevo modelo se ha reguladoel proceso de tal manera que este principiosí favorece la eciencia del proceso labo-ral. Por último, en el contexto del cambio,cómo es que la aplicación de este principio

permite una percepción de una justicia más pronta y oportuna.

Lima, mayo de 2014

I. EL PRINCIPIO DE CONCENTRA-

CIÓN. PRECISIÓN DEL CONCEPTO

Este principio que ya fue consagrado en elCódigo Procesal Civil(1), se sostiene en la ne-cesidad de que el número de actos procesalesse limite y regule. El gran procesalista JuanMONROY GALVEZ, lo ubica dentro de los

principios del procedimiento, y señala a surespecto que el mismo “es una consecuencialógica del principio de inmediación […]

Cualquier organización judicial fracasaría sila participación obligada del más importantede sus personajes –el juez– ocurriese en unnúmero indeterminado de actos procesales. Es imprescindible regular y limitar la reali- zación de estos, promoviendo su ejecuciónen momentos estelares del proceso paradarle factibilidad a la necesaria presenciadel órgano jurisdiccional”(2). Y tal como loestablece el Código Adjetivo, el principio

de concentración se relaciona en estrictocon la necesidad de que el desarrollo del proceso se realice en el menor número deactos procesales.

(1) Artículo V.- Principio de inmediación, concentración,economía y celeridad procesales. […] El proceso serealiza procurando que su desarrollo ocurra en el menornúmero de actos procesales.

(2) Juan Monroy Gálvez, Introducción al proceso civil ,Tomo I. Temis. De Belaunde & Monroy, Santa Fe de Bogotá-Colombia, 1996.pág. 97.

También Fernando DEVIS ECHANDÍAaborda este principio, relievando que consu regulación se restringe la proliferaciónde interposición de recursos e incidentesde previo pronunciamiento(3). Así, señala:“[…] tiende a que el proceso se realiceen el menor tiempo posible y con la me-

jor unidad. Para esto se debe procurar queel proceso se desenvuelva sin solución decontinuidad y evitando que las cuestionesaccidentales o incidentales entorpezcan elestudio de lo fundamental del juicio; lo cualsolo se obtiene restringiendo el derecho deinterponer recursos o incidentes de previadenición […]tiende este principio a dejar

todas las cuestiones planteadas, los inci-dentes, excepciones y peticiones, para serresueltas simultáneamente en la sentencia,concentrando así el debate judicial”(4).

Considera además el procesalista colom- biano que el escenario más adecuado parala aplicación de este principio es el que se

presenta a través de los procedimientos ora-les, ya que “en las audiencias se presentan

todas las excepciones y se plantean todos losincidentes, además de allegarse las pruebasy formularse los alegatos, y por regla gene-ral en la sentencia se resuelven todos estos

problemas, sin que pueda suspenderse elcurso del proceso para darle previa solucióna uno de ellos”(5).

Mauro CAPPELLETI por su parte encuentramuy tenue la diferencia y acaso les otorga la

misma identidad a la inmediación y concen-tración. Señala el insigne procesalista italiano

(3) El antiguo el Decreto Supremo Nº 003-80-TR, normaque rigió los procedimientos laborales hasta antes de la promulgación de la Ley Nº 26636 (1996), contenía unanorma que recogía este principio, de suyo más especícaque la norma que la sustituyó. Estableció así: “Artículo28º. …No serán admitidas excepciones ni artículo de previo y especial pronunciamiento. Si se hicieran valer,serán resueltas en la sentencia”.

(4) Hernando Devis Echandía. Teoría General del Proceso,Tomo I, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, 37.(5) Ídem.



290


“[…] se suele reconocer que la concentracióndel proceso representa una conditio sine qua

non para la realización de la oralidad. Enrealidad, la concentración misma no es sinoun aspecto (temporal) de la inmediación, nise trata propiamente de concentración del

proceso, sino de inmediación pura y simple(y naturalmente relativa) entre el momentode la recepción de la prueba y el de ladecisión […]”(6).

En suma, el principio de concentración importa, en primer orden, la concepción de un procedimiento en el cual el número de actosque lo conforman sea restringido y se actúen

en escenarios relevantes, como las audiencias(procesos por audiencias). Importa tambiénla concepción del procedimiento como unaunidad y sin solución de continuidad. Im-

plica ello la concentración del debate y quelos incidentes, excepciones y peticiones nogeneren la suspensión del proceso para seratendidos a través de la sentencia.

Resulta vital además concebir este principio

en relación con la instrucción probatoria,es decir, que suceda también en el únicoescenario de debate: la audiencia. No obs-tante, en este último caso debe aceptarsesituaciones de excepción dada la naturalezadel medio de prueba a actuarse, como es elcaso de la inspección judicial, el que comoseñala nuestra norma procesal admite quese desarrolle en acto aparte, pero en tiempomuy próximo a n de no perjudicar la unidad

de la audiencia(7).

(6) Mauro Cappelletti. El testimonio de la parte en el sistema

de la oralidad. Librería Editora Platense, La Plata, 2002, pág. 124.(7) Art. 46.5 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497.

II. EL PRINCIPIO DE CONCENTRA-CIÓN Y LA SITUACIÓN DE LA LEYNº 26636

La Ley N° 26636 establecía en el artículo

I de su Título Preliminar, como fuente deinspiración, entre otros, el principio deconcentración. Hoy en día, a partir de laexperiencia por la que venimos atravesan-do en la aplicación de la NLPT, podemosadvertir, por contraste, que la propia nor-ma impedía que esa inspiración haya sidoefectiva; o, para decirlo de otro modo, tal

principio no logró inspirar, ni en los juecesni en los litigantes el ánimo de obtener un

procedimiento con una efectiva dosis deconcentración.

La propia ley afectó de modo congénito ala concentración que ella misma pregonóen su título preliminar. Principalmente seadvierte ello en la actuación de los medios

probatorios y la circunstancia de que lasincidencias generadas en el trámite de lacausa, permitía la formación de expedien-

tillos para su elevación.

Quizá uno de los medios probatorios quemás haya contribuido para que el principiode concentración no haya tenido una inci-dencia real en el proceso, es la actuación dela pericia y de la revisión de planillas. Talcomo estuvo regulado(8) se permitía que la

(8) Artículo 29.- MEDIOS PROBATORIOS.- Los medios probatorios que se pueden ofrecer en el proceso laboralson todos los previstos en el Código Procesal Civil, conlas precisiones que se señalan en esta Ley. Se actúan en laaudiencia única con excepción de la inspección judicial,la pericia y la revisión de planillas cuando se realice enel centro de trabajo.

Artículo 35.- EXHIBICION DE PLANILLAS.- Anterequerimiento judicial la exhibición y revisión de las planillas o de sus copias legalizadas se practica en el localdel juzgado, en cuyo caso el Juez vericará los datos y procederá a dejar constancia en acta de la informaciónnecesaria.

Cuando se trate de empresas con más de 50 trabajadoreso la complejidad y magnitud de la información así lo

ameriten, la revisión de las planillas puede llevarse acabo en el centro de trabajo. Para la actuación de esta prueba no se requiere la entrega del expediente principal



291


pericia y la revisión de planillas se realicenen el centro de trabajo. Y tal posibilidaden el plano de la realidad se convirtió enuna regla que era aplicado por los órganos

jurisdiccionales sin mayores restricciones.Allí empezaba la vía crucis para el litigante.

En primer lugar, y tal como ya había sidoconcebida dentro de la organización delantiguo Fuero de Trabajo ComunidadesLaborales(9), se tenía una ocina de revisores

y de peritos, al cual los órganos jurisdiccio-nales remitían los expedientes, generandoque la atención de los informes a través deestas ocinas se movieran al margen de la

dinámica del proceso. Ello generó una crisisabsoluta en la atención de los informes, dadoque el juez laboral no tenía mayor controlsobre el cumplimiento de tales informesdentro de los plazos legales.

Posteriormente, con la vigencia de la Ley Nº 26636, los revisores y peritos pasarona ser adscritos a cada uno de los órganos

jurisdiccionales especializados de trabajo.

Sin embargo, en muchas Cortes ello nosucedió, no se contaba con peritos adscri-tos, lo que obligaba a que tales informeslos efectuase el secretario de juzgado y enalgunas ocasiones personal ajeno a PoderJudicial, con las consecuencias gravosasque ello ocasionaba.

Se aúna a ello el litigio de mala fe, connes dilatorios y sin compromiso alguno a

la resolución de los casos, que generaba el

al revisor de planillas, bastando que el juzgado establezcade manera clara y precisa los puntos a ser constatados, pudiendo adjuntarse copia de las piezas pertinentes.

El informe revisorio de planillas contendrá la transcrip-ción de los asientos o los datos contenidos en los libroso documentación correspondiente, referidos a la materiaseñalada por el Juez y será puesto en conocimiento delas partes, las que podrán observarlo por escrito funda-mentado dentro de los tres días de noticados. Sólo sihubiera error o deciencia en el acopio de datos, el Juez

ordena una nueva revisión para completar o subsanar elinforme.(9) Decreto Supremo Nº 012-79-TR

comportamiento de la mayoría de los emplea-dores. No obstante tener conocimiento delmandato de exhibición para la actuación deestos medios probatorios, la obstaculizabany se negaban a brindar la información res-

pectiva para la confección de los informes,lo que evidentemente generaba una dilaciónmayúscula en la actuación de estos mediosde prueba.

Recordemos que también la propia norma procesal permitía que estos medios de pruebase actúen fuera de la audiencia(10) conce-diendo al revisor de planillas 20 días y al

perito 30 días, para que puedan emitir sus

respectivos informes, ser puestos en cono-cimiento de las partes, con la consiguienteobservación de las partes que en muchos ca-sos constituían esencialmente la presentaciónde escritos dilatorios, generándose el viciodel “traslado” al perito y revisor, quienes asu vez, al no existir una calicación de tales

observaciones por el órgano jurisdiccional,raticaban sus informes, generándose un

“diálogo” entre las partes y dichos órgano

de auxilio, comprometiendo inclusive lainmediación del juez.

En relación con la prueba testimonial, laanterior norma no señalaba la oportunidaden que debía actuarse este medio probatorio.De esta manera, cuando era ofrecida por las

partes, su admisión recién ocurría el día dela audiencia única, con lo cual inevitable-mente debía citarse a los testigos en fecha

posterior a la audiencia que, en términosreales, ocurría en fecha más distante que la

propia programación de la audiencia central.

(10) Artículo 37.- PLAZO DEL INFORME PERICIAL.- Elinforme pericial debe ser emitido en un plazo no mayorde treinta (30) días. Es puesto en conocimiento de las partes, las que pueden formular sus observaciones en eltérmino de cinco (5) días, acompañando de ser pertinente, pericias de parte. Las observaciones deben ser resueltas por el Juez y sólo en el caso de ser declaradas fundadas

total o parcialmente se ordenará que se emita un nuevoinforme sobre las modicaciones o aclaraciones que precise.



292


De igual manera, dado que las articulacionessobre nulidades se regían por los cauces delCódigo Procesal Civil, en la práctica eranresueltos con pronunciamientos fuera de laaudiencia única, con lo cual proliferaban

pronunciamientos apelables que en muchoscasos obligaban a concederlos sin efecto sus-

pensivo formándose cuadernos de apelación,afectando aún más la concentración. Igualsucedía con las excepciones las que debíanresolverse en la audiencia, lo que generabaincidencias adicionales que en muchos casosgeneraban cuadernos de apelación. Inclusive,a quienes no concurrían a la audiencia habíaque noticarles de lo actuado en ella, sin que

la indicada ley lo haya previsto; inclusiveel Tribunal Constitucional, se pronunciófavorablemente respecto de estas decisiones

jurisdiccionales(11).

(11) En la STC de fecha expedida en el EXP. N.° 5024-2007-PA/TC LIMA de fecha 20 de agosto de 2009, bajo elargumentando la afectación al derecho de defensa y a lapluralidad de instancia, estima la acción de amparo anteel órgano jurisdiccional que resuelve no dar trámite a laapelación de un auto dictado en la audiencia única y que lefuera noticada con posterioridad a ella. Señala así: Como puede apreciarse, en el presente caso, al denegarseel recurso de apelación presentado por el recurrente,aplicando e interpretando de manera errónea el artículo376.2 del Código Procesal Civil, se ha incurrido en arbi-trariedad maniesta por parte de los órganos judiciales, generando indefensión en el recurrente y conculcando sulegítimo derecho de defensa y el derecho a la pluralidadde instancias que le asiste conforme a los incisos 6) y14) del artículo 139º de la Constitución. Es decir si elrecurrente fue noticado de dichas resoluciones reciéncon fecha 24 de febrero de 2004 y presentó su recurso deapelación con fecha 27 de febrero del mismo año, dichorecurso se encontraba dentro del plazo previsto tantoen el propio artículo 376 inciso 1) como en el artículo

53º de la Ley26636 aplicable al caso al tratarse de unademanda laboral.

No obstante, resulta interesante el voto del magistradoVERGARA GOTELLI, que se sustenta precisamente enla concentración, relievando la preclusión procesal. Lareproducimos en lo pertinente: Debo señalar que losautos dictados en una audiencia sí se pueden impugnarconforme lo establece el artículo 376º inciso 2 del Código Procesal Civil, pero para hacerlo se debe asistir a ella.[…] Cabe advertir que las audiencias no se realizaninaudita parte, es decir sin conocimiento de las partesdel proceso, sino todo lo contrario pues éstas se noticananticipadamente a efectos de que las partes puedanconcurrir para ejercitar su pleno derecho a la defensa.Si no se cumple con la noticación previa y oportuna

dicho acto procesal es nulo, supuesto que en este caso noha sido armado por el actor.[…]La norma en análisis prevé precisamente la posibil idad de impugnar una

Por último, las facultades de investigaciónal que recurría el órgano jurisdiccional seejercían ad portas de resolverse la causa,generándose otra audiencia de pruebas y ex-tendiendo aún más el desarrollo del proceso.

Todo este panorama, sin ingresar en mayo-res detalles, impedía la plena aplicacióndel principio de concentración, esto es, la

posibilidad de resolver “todo de una vez yante el mismo Juez”, conjugando los prin-cipios concentración y de inmediación. La

Nueva Ley Procesal del Trabajo, tanto desdesu regulación cuanto desde su aplicación

práctica ha logrado que este principio en el

nuevo modelo procesal cumpla precisamen-te tal nalidad y hoy en día pueda aportar

al conjunto de los principios, un valiosoinstrumento que abona en la eciencia del

proceso(12).

resolución emitida dentro de una audiencia, pero comotodo procedimiento debe cumplirse dentro de las garantíasdel debido proceso, con las limitaciones optativas dellegislador aplicadas bajo el principio de legalidad ybajo ciertos parámetros que ordenan el proceso, con la nalidad de otorgarle ecacia y celeridad. El procesocivil se enmarca en la formalidad de un iter procesal poretapas preclusivas que prevén la garantía de defensa delas partes a las que se les notica oportunamente contodas las disposiciones del juez, conductor personal. No puede ser aceptable que quien estando debidamentenoticado para la actuación judicial a llevarse a caboen fecha determinada no asista a ella por razones noconocidas y que precluyendo su oportunidad de cuestionarlo allí resuelto pretenda servirse de su propia torpeza para sacar algún tipo de ventaja, utilizando al SupremoTribunal Constitucional para dichos efectos.

(12) TARUFFO, Michelle. “La concentración del proceso, y

en especial de la práctica de las pruebas, resulta indispen-sable para preservar el carácter oral de las pruebas. Éstaes la razón principal por la que los sistemas procesalesorientados a poner en práctica el principio de la oralidadde las pruebas disponen una vista única y concentradaen la que deben practicarse sin interrupción todas las pruebas orales. Esto suele ocurrir tradicionalmente enlos sistemas procesales del Derecho consuetudinario, pero no siempre sucede en la mayoría de los sistemas deDerecho civil (como Alemania y España, entre otros), enlos que las pruebas deberían practicarse en una mismavista.[…] Estas condiciones dan apoyo a la deniciónde lo que puede considerarse el tipo ideal de un procesooral: una vista judicial en la que se concentran y ejecutanla mayor parte de las actividades procesales de forma

oral, y que concluye con la decisión nal”. Oralidad y escritura como factores de eciencia en el

proceso civil. pp. 10. Sitio: http://www.uv.es/coloquio/



293


III. LA EFECTIVIDAD DEL PRINCI-PIO DE CONCENTRACIÓN ENLA NUEVA LEY PROCESAL DELTRABAJO

En la Nueva Ley Procesal del Trabajo este principio se ve “reforzado” en varios desus artículos. La instauración de un pro-ceso por audiencias en las que priman lasexposiciones orales y la dirección de lasactuaciones procesales y el pronunciamientode la sentencia, solo puede entenderse en un

proceso concentrado. Así, el debate oral de posiciones, la interrogación a las partes y alos demás que intervienen en el proceso por

parte del juez, también solo es posible si serealiza en una misma circunstancia.

También lo concerniente a la actividad probatoria, en cuanto a la oportunidad en que seofrecen los medios probatorios (únicamenteen la demanda y contestación), impide que laaudiencia única se atomice, salvo las situa-ciones extraordinarios (medios probatoriosextemporáneos y pruebas de ocio).

La concurrencia de las partes a la audienciacon sus testigos, peritos y documentos parasu ofrecimiento, admisión y actuación, igual-mente resalta la vigencia de este principio,

pues la norma no autoriza la actuación deestos medios probatorios fuera de la unidadde la audiencia. La posibilidad y autoriza-ción de la ley al juez de emitir sentencia auncuando los mismos no concurren, también

es una expresión de este principio.

Finalmente, en uso de los criterios de razo-nabilidad el juez laboral puede despachardeterminadas acciones orientadas a favorecerla concentración en el proceso, principalmen-te a los nes de la instrucción probatoria. El

despacho previo de la actividad probatoria puede ser uno de ellos. Si en la demanda

coloquio/ponencias/8oratar2.pdf. Fecha de consulta:18.5.14.

se ofrece, por ejemplo, que determinadasentidades públicas remitan información, alos que no pueden acceder directamente las

partes, el juez, en la audiencia de concilia-ción puede disponer la remisión de dichosinformes, si lo considera pertinente o con-ducente a los nes probatorios. Ello, a los

efectos que en la audiencia de juzgamiento puedan ser o no admitidos y eventualmen-te actuados. Puede hacer lo propio para elcaso de los testigos renuentes a acudir enforma voluntaria a rendir su testimonio ala audiencia de juzgamiento.

Pero además, desde la calicación de la de-

manda el juez despacha mandatos y órdenes para que el demandante ofrezca adecuada-mente sus medios de prueba; a su vez exhortaen el traslado a que el demandado haga lo

propio(13). No existe un afán de desconocerlo establecido en el Título Preliminar de la

Nueva Ley procesal del Trabajo sobre el prin-cipio de pro actione(14). Al contrario, lo quese procura es que todo el material probatorioesté presente en el juzgamiento, para evitar

mandatos que rompan la concentración enla instrucción probatoria(15); adicionalmente,

(13) Un escenario ideal es, por ejemplo, el hecho que la de-mandada presente toda la documentación que a su defensaconvenga y, asimismo todo lo que solicita el demandante,sin que exista la posibilidad de que pueda remitir elcumplimiento de esta mandato a estadios posteriores;entre otros, puede citarse el caso de la presentación delibros de planillas, declaraciones juradas, documentosque acrediten depósitos de CTS, etc.

(14) Artículo III.- Fundamentos del proceso laboral En todo

proceso laboral los jueces deben evitar que la desigual-dad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procuran alcanzar la igualdadreal de las partes, privilegian el fondo sobre la forma,interpretan los requisitos y presupuestos procesales ensentido favorable a la continuidad del proceso, observanel debido proceso, la tutela jurisdiccional y el principiode razonabilidad.

(15) La doctrina más calicada coincide en reconocer quela oralidad tiene su mayor alcance procesal en la ins-trucción de la prueba, especialmente en las pruebas decarácter personal: testimoniales, declaraciones, pericias,reconocimiento, inspección judicial (Mauro Cappelletti,“La declaración de la parte en el sistema de la oralidad”;op.cit.). Dependiendo de la naturaleza de la materia

controvertida, frente a la cual la oralidad adquiere dife-rentes intensidades (Giuseppe Chiovenda, Institucionesde Derecho Procesal Civil, T.III). En nuestro medio una



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se logra que la demanda tenga la seriedady sobriedad necesarias, en los términos de

precisión, concreción y claridad.

Finalmente, la expedición del fallo de la

sentencia una vez concluida la actuación probatoria denitivamente expresa la impor -tancia que tiene este principio en el sistemade la oralidad, pues procura que la actuación

probatoria, con intervención directa de las partes que conocen los hechos y la resoluciónde las incidencias a través de la sentenciasucedan en un solo acto.

IV. EL PRINCIPIO DE CONCENTRA-CIÓN Y LA PERCEPCIÓN DEUNA JUSTICIA MÁS PRONTA YOPORTUNA

La percepción de los usuarios en relacióncon el cambio de modelo procesal laboral esevidente. Y una de sus más claras expresio-nes es el tiempo o plazo en que su caso seráresuelto. El litigante sabe que una vez que

clara expresión de ello es el hecho que el juzgamientoanticipado es más factible cuando, primero, la materiaes de derecho; segundo, cuando es de hecho pero que nohay medio probatorio de actuación; y, tercero, cuandohay necesidad de pasar al juzgamiento en los casos que se precisa de medio probatorios de actuación: declaraciónde parte, testigos, pericia, reconocimiento y exhibición dedocumentos (Art. 46.5 Nueva Ley Procesal del Trabajo).Resulta obvio que esta regulación obedece precisamentea la necesidad de otorgar a la oralidad, el claro lugar quemerece en la resolución de las controversias. Convenimoscon Diego PALOMO VELEZ, cuando alerta en su artículo

sobre las exageraciones en la concepción de la oralidad.Señala así el profesor chileno: “[…] bien se ha dichoque, transcurrido ya más de un siglo transcurrido desdela verdadera cruzada sostenida en su favor (pensamosen Chiovenda fundamentalmente, aunque no solamente),y existiendo ya algunos que a la luz de los resultadosobtenidos comienzan a destacar ya no las ventajas sinolos problemas que puede presentar su implementación[…]. Sobre los mitos asociados a la idea de la oralidadla mejor doctrina ya viene advirtiendo hace un tiempo,instando a un abordaje más sensato de esta cuestión,esquivando planteamientos maniqueos que pongan a laoralidad como una especie de panacea que resolveríatodas las dicultades del proceso civil. Apelación, dobleinstancia y proceso civil oral. A propósito de la reforma

en trámite, pp. 470. Sitio: le:///C:/Users/PJUDICIAL/Favorites/Desktop/articulo13%20(1).pdf. Fecha de con-sulta: 18.05.14.

es admitida su demanda, su caso se resolveráen una de las dos audiencias programadas;a través del juzgamiento anticipado en laaudiencia de conciliación; o, en la de juz-gamiento. Sabe que no habrá otro escenario

procesal. Ya no vislumbra un panorama in-cierto parea la resolución de su caso. En otras

palabras, tras estas audiencias, la sentenciase convierte en una noticia ineluctable. Conlo cual este principio –acaso– deviene en lomás relevante para evidenciar el cambio queviene experimentando la justicia laboral conla instauración del nuevo modelo procesal.

Hugo Huerta Rodríguez



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Por: Manuel CarlosPalomeque López

(España)

Catedrático de Derecho

del Trabajo. Universidadde Salamanca (España).

Doctor Honoris Causa porla Universidad NacionalMayor de San Marcos(Perú).

LAS TRANSFORMACIONESDEL DERECHO DEL TRABAJO

I. LA RAZÓN DE SER HISTÓRICA DEL DERECHO DELTRABAJO

La intervención del Estado en las relaciones de producción, através de la promulgación de normas protectoras de las condicio-nes de vida y de trabajo del proletariado industrial y limitadoras,

por lo tanto, de la –hasta ese momento absoluta– voluntad delempresario en la jación del contenido del contrato de trabajo,

corresponde históricamente a la necesidad social de canalizar elconicto político surgido entre los nuevos protagonistas colectivos

del sistema económico capitalista. El nuevo cuerpo normativointegrador habría de cumplir, así pues, la trascendental misiónde imponer a la contradicción de intereses subyacente un caucede circulación compatible con la permanencia y el desarrollodel sistema de producción y las paredes maestras de la sociedadliberal. Esta es, sin duda, la función histórica que correspondea la legislación del trabajo y, a la postre, al propio Derecho delTrabajo resultante de aquella.

No es posible olvidar, por lo mismo, el dato crucial que explicala razón de ser del Derecho del Trabajo como mecanismo demediación en el conicto social y que no es otro, en realidad,

que la persecución de un equilibrio estructural entre los interesesde los antagonistas. Al propio tiempo que instrumento protectorde las relaciones sociales que legitima a través del contrato, elordenamiento laboral limita ciertamente la explotación de lafuerza de trabajo y garantiza importantes medios de acción alos trabajadores. Por todo ello, no cabe duda de que la función

social que ha otorgado en su momento carta de naturaleza alDerecho del Trabajo sigue siendo en la actualidad la integración



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del conicto estructural del sistema de pro-ducción basado en la prestación generalizadade trabajo asalariado. Sin perjuicio, claro es,de las importantes transformaciones que sehan producido en el entramado institucionalde este ordenamiento desde sus orígenes,así como en sus soluciones normativas sin-gulares, al hilo y como consecuencia delas modicaciones experimentadas por el

sistema económico en su desarrollo histórico.

A pesar de los riesgos que entraña lógica-mente la reexión teórica sobre cuestiones

venideras, parece fundado entender queel Derecho del Trabajo habrá de subsistir

como cuerpo normativo, dotado eso sí deuna u otra con guración institucional o

incluso denominación, en tanto su funciónintegradora siga siendo requerida por elsistema social. La presencia histórica delordenamiento laboral no se debe, desde lue-go, al azar o al capricho de los legisladores,sino, al contrario, al diseño y a la ejecuciónde una precisa y singular misión, cual es lainstitucionalización o juridicación de las

contradicciones entre el trabajo asalariado yla titularidad de la organización productivade la empresa capitalista.

II. LAS TRANSFORMACIONES DELAS RELACIONES DE PRODUC-CIÓN Y LA AFECTACIÓN DEL MO-DELO NORMATIVO CLÁSICO

Es verdad, por otra parte, que el Derechodel Trabajo no ha cumplido su funciónhistórica del mismo modo, cualesquieraque hayan sido las circunstancias socialesenvolventes, ni se ha rodeado siemprede idénticas soluciones normativas o deesquemas institucionales inmutables. Haconocido en su todavía corta historia, nisiquiera bicentenaria en la experiencia másantigua, versiones políticas autoritarias

y democráticas y ha desarrollado su pro puesta norma ti va de la mano de la evo

lución capitalista y de la reivindicaciónobrera y sindical. Es preciso distinguir porello entre la función objetiva y duraderadel Derecho del Trabajo, ligada de modo

permanente al conicto social de base –y

este al sistema de producción–, y su con-tenido institucional –el modo de realizardicha función–, que se subordina naturalmente a las contingencias políticas y alas cambiantes exigencias de la evolucióndel sistema productivo, interpretando asívariablemente el equilibrio estructuralque lo sustenta.

El Derecho del Trabajo ha convivido siempre,

por cierto, con los incómodos requerimientosde la economía, cuyas relaciones disciplina-res –construidas sobre el alcance del factoreconómico en la conguración institucional

del marco regulador del mercado de trabajo–han formado par te, en todo momento y porderecho propio, de la relación de las grandescuestiones teóricas de nuestra disciplina:crisis económica y ordenamiento laboral,adaptación y flexibilización del sistema

normativo laboral a la realidad económicacambiante, etc.

La crisis económica, instalada de modo es-tructural en las economías industrializadasa partir de la mitad de los años setenta delsiglo veinte, ponía término sin duda a la“edad de oro” precedente de la legislaciónlaboral y alimentaba el trascendental deba-te sobre la inuencia de la situación de la

economía en la regulación de las relacionesde trabajo, así como la adopción de políticasterminantes de ajuste económico y de em-

pleo en los principales países industriales(véase Comisión Europea, Crecimiento,competitividad, empleo. Re tos y pis tas

para entrar en el siglo XXI, Libro Blancoaprobado por el Consejo Europeo de Bru-selas, 1993). De todo lo cual, el Derechodel Trabajo ha recibido ya efectiva mente

in uencias y transformaciones ciertas, queabren por lo demás no pocos interrogantes



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acerca de la continuidad de determinadas pautas tradicionales propias, cuando no laculpabilización de las consecuencias nega-tivas de la crisis económica, de modo queno es infrecuente que el empresariado loconsidere en parte como obstáculo a lasadaptaciones del mercado.

Es imprescindible, sin embargo, tener encuenta que la crisis económica ha acom-

pañado al Derecho del Trabajo –y lo siguehaciendo en el presente, en coexistenciadesde el otoño de 2008 con una nueva y vi-rulenta crisis nanciera y económica mundial

que estallaba a raíz de la caída de Lehman

Brothers–, al menos de forma inter mi tente, a lo largo de toda su andadura histórica,

para convertirse por cierto en un “compa-ñero de viaje histórico” de la misma (M.C. Palomeque López, “Un compañero deviaje histórico del Derecho del trabajo: lacrisis económica”, Revista de Política Social,1984, núm. 143, pp. 15 a 21). Y también queaquella, como exponente de las relacionesentre economía y ordenamiento laboral, haejercido de modo permanente su inuenciasobre el cuadro institucional del mismo.

“[...] Estas formas tradicionales del Derechodel trabajo son hoy puestas en discusión. Lacrisis general y sus efectos particulares sobreel Derecho del trabajo [...] han reavivado enel mismo una situación de tensión latente

por algún tiempo […] Aquí radica la másgrave crisis del Derecho del trabajo, que

invierte por completo sus principios cons-titutivos. Ella pone con temporáneamenteen crisis también las teorías fundamentalesque hasta el momento han guiado el Derechodel trabajo. Emerge un nuevo interés por laconstitución del Derecho de la economía.El Derecho del trabajo no tiene sentido ais-ladamente considerado. Es complementariode la economía.

Puede subsistir solo si existe una economíacapaz de garantizar las condiciones de vida

de los trabajadores, de protegerles de la des-trucción, de sus traer el Derecho del trabajode las vicisitudes de una economía desorde-nada [...] ¿Qué sentido tiene el Derecho deltrabajo, si se presenta fundamentalmentecomo el Derecho de una élite de trabajado-res que tiene la fortuna de trabajar, cuando

junto a él existe un cementerio económicode paro estructural?”.

Esta opinión, que bien pudiera correspon-der a la reexión cientíca más actual, era

mantenida, sin embargo, nada menos queen 1933, por H. Sinzheimer, cabeza de laescuela iuslaboralista socialdemócrata de

la Alemania weimariana, cuando Europaconocía ya las graves con secuencias de lacrisis de 1929 (H. Sinzheimer, “Die Krisisdes Arbeitsrechts”, Arbeitsrechts, 1933, pp.1 y ss. Una traducción italiana del artículoen AA.VV., Laboratorio Weimar. Conitti

e diritto del lavoro nella Germania prena-zistica, Edizioni Lavoro, Roma, 1982, pp.85 y 86).

Y es que la lógica clásica del Derecho delTrabajo pre supone verdaderamente la ex-

pansión o, al menos, la estabilidad del sis-tema económico. El Derecho del Trabajoaparece entonces como un ordenamientode la “redistribución” de los recursos y,en su seno, se practica una negociacióncolectiva de me jora de las condiciones detrabajo y una acción sindical de presión yde contestación. El Derecho del Trabajo de

la recesión económica se transforma, por su parte, de un Derecho de la redistribución, enun Derecho de la “producción de riqueza”,

para redescubrir así su vocación originariade instrumento de racionalización econó-mica de las reglas de juego aplicables a lasrelaciones profesionales.

Más aún, el ordenamiento laboral de lassociedades desarrolladas se ha visto afectado

desde hace décadas por un nuevo ámbitoeconómico, producto de una aceleración de



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los procesos históricos en juego desconocida por su intensidad en el sistema de relacionesindustriales. El nuevo escenario institucionalno deja de ofrecer, así pues, un panoramacomplejo de pro fundas transformacionesen las relaciones de producción (un “enormecambio fruto de la mundialización y de losimperativos que plantea una nueva economía

basada en el conocimiento”, Consejo Euro- peo de Lisboa, 2000) sobre las que descansael sistema normativo laboral, cuyas expre-siones más visibles y relevantes componenel siguiente panorama generalizado:

1º. Los cambios internos ad ver ti dos en el

propio proceso de producción de bienesy servicios –el cambio tecnológico, lainformatización y la robotización, lasnuevas tecnologías–, que han ampliadoel tipo de prestación de trabajo requerida

por las empresas frente al modelo tradi-cional dominante del trabajo industrial.

2º. Los cambios experimentados por la acti-vidad económica, como la globalización

o mundialización de la economía y consiguiente pérdida de valor de los modelos

puramente nacionales de producción einstauración de nuevas formas de compe-titividad internacional entre las empresasa partir de la cualicación profesional de

la mano de obra y del coste económico dela misma: la “interpenetración profunda,organizada a escala internacional, de la

producción de bienes y servicios, basa-

da en las innovaciones y los progresostécnicos en el ámbito de los transportesy las telecomunicaciones, apoyada porun mercado nanciero internacional que

posibilita transacciones nancieras rea-lizadas en cuestión de segundos y quesuperan ampliamente las transaccionesnancieras reales, y anqueada por un

desmantelamiento mundial de las barre-ras comerciales, por organizaciones de

ámbito mundial y por pactos de ámbitoregional” (Comité Económico y Social

de las Comunidades Europeas, Dicta-men sobre el empleo, competitividad yglobalización de la economía, 1997). Deeste modo, lo que caracteriza el nuevoescenario es el llamado “efecto asimé-trico” de la globalización económica,ya que, de una parte, las instituciones

políticas actúan en ámbitos regional onacional, en tanto que, de otra, las em-

presas transnacionales lo hacen a escalamundial debido a la disminución continuade los costes de transacción.

También debe tenerse en cuenta, desdeluego, la terciarización de la producción,

o reducción del peso relativo del sectorindustrial de la economía en benecio

de la expansión del sector servicios oterciario.

3º. Los cambios producidos en la estrategiaempresarial encaminada a con seguiruna mayor eciencia en la organización

del trabajo, como los procesos de con-centración económica de empresas, de

fusión e integración de sociedades parahacer frente a las nuevas exigencias dela competitividad inte rnacional en elmarco de la unión económica y monetariaeuropea, señaladamente–; o de descen-tralización productiva, como estrategiade ges tión empresarial consistente enel desplazamiento hacia otras empre-sas –por lialización dentro del mismo

grupo empresarial o no– de funciones

o actividades del ciclo productivo que previamente se realizaban en la mis-ma externalización, sub contratación,outsourcing–.

4º. Los cambios producidos en la estructuray composición, así como derivadamenteen el comportamiento y actitud, de lasclases trabajadoras –de los sujetos pro-tagonistas del conicto en general–, en

cuyos ámbitos se muestran fenómenosnuevos, de variable intensidad según



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los casos considerados, como el accesocreciente de la mano de obra fe meni-na y joven a los mercados de trabajo,la pérdida de importancia relativa del

proletariado industrial tradicional, la di-fuminación –y pérdida incluso– de conciencia social, la crisis de solidaridadentre los trabajadores –fragmentación,individualización, corporativismo–, o,en n, la precarización de las condicio-nes de vida y de trabajo de determinadosgrupos laborales.

5º. Los cambios producidos también en elcomportamiento de las organizaciones

sindicales. De un sindicalismo de ma-sas de di cado a la contestación de losfundamentos de la sociedad capitalistase ha pasado por momentos en la reali-dad –sin el abandono, en su caso, de los

postulados estatutarios de transforma-ción social– a un sindicalismo cada vezmás implicado en el funcionamiento delaparato institucional del Estado –mayorrepresentatividad sindical, participa-

ción institucional, concertación socialy legislación negociada, moderaciónsalarial, “neo contractualismo”–. En lamedida en que el objetivo del empleose ha situado en el primer plano de la

preocupación sindical, han prevalecidológicamente las prácticas de diálogo y

participación –frente al antagonismo yla reivindicación tradicionales– en lasdecisiones estratégicas de las empresas.

A la postre, se ha visto afectado en su conjunto el sistema de organización del trabajoresultante del capitalismo industrial sobreel que se ha construido la versión clásicadel Derecho del Trabajo. De este modo, elmodelo fordista de relaciones industriales,

propio de la gran empresa industrial querealiza una producción en masa y respondea una concepción jerárquica y colectiva

de las relaciones de trabajo –el conveniocolectivo se erige dentro del mismo en la

pieza reguladora básica de uniformizaciónsectorial y territorial de las condicionesde trabajo–, dejará de ser el marco únicode inspiración o de referencia del patrónnormativo para coexistir con otras formasde organización del trabajo de la sociedad

postindustrial.

III. LA ADAPTACIÓN DEL ORDENA-MIENTO LABORAL A LA REALI-DAD ECONÓMICA CAMBIANTE

La necesidad de adaptacióndel ordenamientolaboral a la evolución de las diversas formas

de organización del trabajo en la sociedadcontemporánea, de modo que pueda seguirrealizando la función de cohesión social quele es propia más allá de su reducto industrialtradicional, ha justicado ciertamente una

amplia serie de propuestas de modicación

o de reforma institucional de la disciplina,trasladadas ya en medida variable a losdiferentes ordenamientos positivos de los

países desarrollados, que se enmarcan sin

duda dentro de un debate político y socialde más amplio calado.

Sirva de presentación del problema esteacreditado diagnóstico:

“[...] Actualmente, es común observar que es-tos esquemas de regulación social y económi-ca del empleo están perdiendo rápidamenteterreno, hecho que se ve reejado también en

las diversas modicaciones experimentadas por el Derecho del Trabajo en el conjuntode Europa. Bajo la triple inuencia de la

elevación del nivel de competencia y decualicación (con la consiguiente elevación

de los niveles de autonomía profesionalde los trabajadores, independientementede su subordinación contractual), de la

presión creciente de la competencia enmer cados más abiertos, y de la acelera-

ción del progreso técnico (en particularen el ámbito de la información y de la



300


comunicación), se han desarrollado otrosmodelos de organización del trabajo. Ade-más, la llegada masiva de mujeres casadasal mercado de trabajo y las importantesmutaciones económicas y sociales ha bidas(tales como el envejecimiento de la pobla-ción y el aumento de la tasa de divorcios,la inestabilidad y la heterogeneidad de lasestructuras familiares) han contribuidoa la erosión de poder de las conquistasobtenidas basadas en un trueque entresubordinación y estabilidad, también en elámbito social”, AA.VV. (Grupo de expertos

bajo la coordinación de A. Supiot),Trabajo

y empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa. Informe para la Comisión Europea, trad.cast. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp.35 y 36.

El debate jurídico general –de política le-gislativa y técnico– acerca de la adaptacióndel ordenamiento laboral a la realidad eco-nómica cambiante proyecta su ambicioso

espectro, ciertamente, sobre, al menos,cuatro grandes planos institucionales, di-ferenciados a efectos de análisis pero lógi-camente interrelacionados, que se ofrecende este modo como otros tantos ámbitos

preferentes para la reexión y la crítica:

1º) la delimitación institucional del propioDerecho del Trabajo como disciplina dentrodel conjunto del ordenamiento jurídico y desu papel regulador en el sistema social –el

debate sobre la función y la refundación dela disciplina del trabajo asalariado–; 2º)el sistema normativo laboral, su morfo-logía y las relaciones dinámicas entre losinstrumentos reguladores que lo integran

–el debate sobre la individualización delas relaciones laborales–; 3º) el contenidodel ordenamiento laboral y sus solucionesnormativas –el debate sobre la exibiliza-ción de los contenidos normativos–; y 4º)

el terreno de las actitudes de los sujetos delas relaciones laborales –el debate sobre

la participación y cooperación en las re-laciones de trabajo–.

IV. LAS PRO PUESTAS DE RE-

FUNDACIÓN INSTITUCIONALDEL DERECHO DEL TRABAJOCOMO DISCIPLINA JURÍDICA

Las propuestas de reforma han comenzado,desde luego, por la interrogación acerca de laconguración institucional de la propia dis-ciplina jurídica del trabajo asalariado –el de-

bate sobre la redenición o refundación delDerecho del Trabajo–. Las preocupaciones

teóricas acerca de este asunto parten, en to-dos los casos, de la comprobación elementalde la crisis de adaptación del ordenamientolaboral clásico a los cambios experimentados

por el sistema de producción y los modosde organización del trabajo. Y las nuevassituaciones económicas y sociales huyen,ciertamente, de la aplicación de un modeloúnico de relación de trabajo, para reclamarlos cambios institucionales que permitan

la incorporación de las diversas formas deorganización de la producción y del trabajoexistentes.

En el marco de estas preocupaciones, laUnión Europea abría hace años un impor-tante debate acerca de la modernizacióndel Derecho del Trabajo con vistas al man-tenimiento de los objetivo de la estrategiade Lisboa de crecimiento sostenible de la

economía (Comisión de las ComunidadesEuropeas, Libro Verde. Modernizar el De-recho laboral para afrontar los retos del siglo XXI, Bruselas, 2006). El documentose plantea, así pues, la “función que po-dría desempeñar el Derecho laboral para

promover una flexiguridad que propicieun mercado de trabajo más equitativo, másreactivo y más inclusivo, y conduzca a unaEuropa más competitiva”. O, de otro modo,

el “reto de conciliar una mayor exibilidadcon la necesidad de maximizar la seguridad



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para todos”. La discusión teórica sobre estascuestiones permanecerá sin duda abierta yde obligado tránsito durante los próximostiempos.

También la Organización Internacional delTrabajo (OIT) había incidido con anterioridadsobre este asunto con su pro puesta –adoptadatras la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, 1998– de disponibilidadde un trabajo decente para todos, frentea la transformación de las circunstanciaseconómicas y sociales generada por la nuevaeconomía mundial –“la mundialización hatraído consigo prosperidad y desigualda-des, que están sometiendo a dura prueba elimperativo de una responsabilidad socialcolectiva”– y como punto de convergenciade cuatro objetivos estratégicos denidos: la

promoción de los derechos fundamentales enel trabajo, el empleo, la protección social yel diálogo social. La “nalidad primordial”

de la OIT es pues, en adelante, “promover

oportunidades para que los hombres y lasmujeres puedan conseguir un trabajo decentey productivo en condiciones de libertad,equidad, seguridad y dignidad humana”, demodo que “nuestro futuro común dependeen gran parte de cómo hagamos frente aeste desafío” (OIT, Memoria del director general. Trabajo decente, Ginebra, 1999).Y, en n, la Conferencia Internacional del

Trabajo aprobaba en esta línea, el 19 de junio

de 2009, la resolución Para recuperarse dela crisis: un Pacto Mundial por el Empleo.

Y así, sin perjuicio de quienes querríanretrotraer la disciplina de las relaciones detrabajo asalariado al ámbito del Derechocivil de bienes y contratos, como si nadahubiera sucedido desde los orígenes delcapitalismo industrial y la función socialatribuida desde entonces al ordenamiento

laboral pudiese ser desatendida, o de quienesinclusive reclaman una ordenación general

del mercado de trabajo, la posición másamplia en la materia se decanta por la con-guración de un Derecho común del trabajo, que incorpore la regulación de las diversasformas y situaciones de prestación laboralcon independencia del negocio jurídico quelas articula y haga posible el ejercicio de lafunción de cohesión social que le es propiaen el nuevo ámbito económico sobrevenido:el trabajo subordinado tradicional a travésdel contrato de trabajo, el trabajo parasu-

bordinado económicamente dependiente yel trabajo independiente o autónomo.

V. LA REVISIÓN DEL SISTEMA NOR-MATIVO LABORAL

El propio sistema normativo de las rela-ciones laborales no ha escapado, claro es,a la revisión de su morfología y de su com-

portamiento interno, mediante el recurso aoperaciones de política jurídica correctorasde la relación funcional clásica entre la leyy el convenio colectivo –entre la norma

estatal y la norma producto de la autonomíacolectiva, en general– y, derivadamente, del papel tradicional que se ha asignado a lanegociación colectiva –el debate sobre la in-dividualización de las relaciones laborales–.

Esta tendencia de reforma normativa, visibleya desde hace años en los diferentes ordena-mientos positivos y anunciada su prosecu-ción, encierra en realidad transformaciones

de envergadura y de alcance desiguales, porlo que su aceptación –presentada empresa-rialmente como contribución incondicionala la modernización del marco reguladorde las relaciones de trabajo– no debe sernecesariamente homogénea y funcional. Enel horizonte de todo lo cual se halla, a n

de cuentas, el objetivo –confesado o no– dela “individualización” de las relaciones detrabajo, entendida la expresión como la ope-

ración normativa de recuperación del juegode la autonomía de la voluntad y consiguiente



302


ampliación de la función reglamentadoradel contrato de trabajo –y, de su mano, delos poderes empresariales en la relación la-

boral–, por encima del esquema tradicionalde norma mínima y de pacto de mejora delas condiciones de trabajo.

Así pues, a este orden de cosas hay quereferir algunos procesos institucionales vi-sibles desde hace tiempo en las operacionesreformadoras:

1º. La desregulación de la relación de trabajo, es decir, pro piamente, la desaparicióno retirada de la regulación imperativa –

estatal o convenida colectivamente– quehasta el momento del repliegue normativocontenía la disciplina de un determinadosupuesto. La consecuencia inmediata del“vacío normativo” resultante no será otra,así pues, que el “cambio de disciplina”

para dicho ámbito, esto es, la eventualocupación del tejido social ahora libre,

bien por la negociación colectiva, si loque ha desaparecido es una norma legal

–autonomización–, bien, en su caso, porla autonomía privada y el contrato detrabajo –individualización propiamentedicha–.

2º. La autonomización de la relación detrabajo, o reforzamiento de la funciónnormativa de la autonomía y de la ne-gociación colectivas a costa o en de-trimento de la que hasta el momento

correspondiese a la ley o a la normade producción estatal, cuyo repliegueregulador ella misma decide. Se trata,así pues, de supuestos de cambio de ladisciplina legal por una establecida porconvenio colectivo, tales como: 1) Ladispositivización de la norma legal, otransformación –decidida por esta– desu naturaleza o carácter imperativo –dederecho necesario– en meramente dispo-

sitivo, aplicable en consecuencia solo endefecto de convenio colectivo, lo que sin

duda afecta a la relación de subsidiarie-dad entre estas fuentes, manteniéndoseen unos casos la solución normativa

propia del anterior precepto imperativo –continuidad normativa– y adoptandola norma legal, en otros, contenidos osoluciones menos favorables para lostrabajadores –regresividad normativa–.2) Latransferencia de materias reguladashasta el momento por una norma estatalal ámbito de la negociación colectiva, sin

perjuicio del eventual mantenimiento deexigencias legales básicas de carácterimperativo –supuesto de autonomiza-

ción plena o de exclusión voluntariade la norma estatal, provisto por igualde elementos propios de la relación decomplementariedad entre las normas y denovedad institucional–. 3) La ampliaciónde las materias que integran el contenidomínimo del convenio colectivo.

3º. La revisión de la función uniformizadorade la negociación colectiva, a través de

propuestas institucionales diversas: 1)La contractualización de la regulación producto de la autonomía colectiva, orevisión de la eficacia normativa delconvenio –el convenio colectivo comonorma jurídica– en benecio de su con-

sideración como un contrato, de caráctercolectivo pero provisto tan solo de e-cacia contractual. 2) La limitación de laecacia personal del convenio colectivo,

contra el principio legislativo de su eca-cia general o “erga omnes”, abriéndosecamino de este modo el recurso u ofertaa supuestos variados –por razones de lasituación económica de la empresa, bá-sicamente–de inapli cación parcial de losmismos. 3) La descentralización plenade los instrumentos convencionales, ar-ticulándose para tal n un sistema plural

de acuerdos colectivos con el recurso a

la utilización exible de sus diferentesmodalidades en las distintas unidades



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de negociación –régimen de acuerdos yconvenios a la carta–. 4) La remoción,en fin, de determinados ingredientesdenidores del sistema de negociación

colectiva tradicional –la ultractividaddel convenio, de modo señalado–.

VI. LA FLEXIBILIZACIÓN DE LOSCONTENIDOS NORMATIVOS

Los profundos cambios –imputables al fac-tor económico – de que ha sido objeto enlos últimos tiempos el contenido del or-denamiento laboral se justican de modo

habitual, por cierto, mediante el recurso ala noción de adaptación –en realidad, meraactualización y trasunto semántico de for-mulaciones ya conocidas con anterioridad,como la de exibilización y semejantes– dela disciplina legal del mercado de trabajoal marco económico en que las empresasdesarrollan su actividad, con el declarado

propósito de mejorar la competitividad delas mismas y de facilitar de este modo la

creación, el incremento y, también, la mejora de la calidad del empleo –el debatesobre la f lexibilizaciónde los contenidosnormativos–.

Y ello ha sido así a partir, fundamentalmente,de la incorporación de mecanismos de adap-tabilidad normativa en las distintas fases dela relación laboral, destinados a aumentarlos poderes del em presario en la dirección

y control de la mano de obra: la oferta demodalidades de contratación plurales –e-xibilidad de “entrada”–; la denición más

exible –exibilidad “interna”– del conte-nido de la prestación laboral –sistemas declasicación profesional y de retribución,

movilidad funcional, movilidad geográca

y modicación sustancial de las condiciones

de trabajo– y la reordenación del tiempo detrabajo –jornada, descansos, trabajo noc-turno, a turnos–; y, en n, la ampliación

de los supuestos de extinción de la relaciónlaboral –exibilidad de “salida”–.

VII. LA INTERVENCIÓN NORMA-

TIVA EN EL TERRENO DE LASACTITUDES DE LOS SUJETOSLABORALES

Las operaciones de adaptación institucionaldel ordenamiento laboral a los nuevos ám-

bitos económicos y sociales se completan, por último, con la intervención en el sensibleterritorio de las actitudes de los sujetos dela relación laboral y su contemplación por

el ordenamiento jurídico, a través de ac-tuaciones normativas diversas orientadastendencialmente hacia el desplazamiento dela frontera móvil existente siempre entre elconicto y la cooperación en las relaciones

de producción y de trabajo asalariado ha-cia los dominios de esta última –el debatesobre la participación y la cooperación enlas relaciones de trabajo–. Es el caso, sin-gularmente, de la habilitación legislativa de

mecanismos institucionales de participacióny de diálogo en detrimento perceptible dela reivindicación y de la confrontación o,también, de la –a veces– verdadera obsesiónlegal por la calicación de las instancias co-lectivas de representación de intereses de lostrabajadores en la empresa como fórmulas

participativas en la misma.

VIII. LA FUNCIÓN SOCIAL DURADE-RA Y LA PERMANENCIA DELDERECHO DEL TRABAJO: EL“EQUILIBRIO ESTRUCTURAL”DEL MODELO

Así las cosas, no parece ocioso introducir unareexión general acerca de la permeabilidad

discrecional de las fronteras de la disciplinay contra el voluntarismo metodológico enla materia. O, dicho de otro modo, ¿sonampliables a voluntad los límites del campo



304


de aplicación del ordenamiento laboral?,¿existen reglas objetivas de ordenación deltránsito o ujo institucional hacia dentro

y fuera de los perles de la disciplina? La

historia del Derecho del Trabajo es en todoslos escenarios nacionales, ciertamente, la

propia de su movilidad de contenidos, in-cluida la permanente ampliación subjetivade su ámbito aplicativo, pero no cabe dudade que estas operaciones normativas no sonsino otras tantas traducciones políticas con-tingentes en el ejercicio de la función socialque tiene atribuida dicho ordenamiento.

La actualización de la función del ordena-

miento laboral en territorios fronterizos asu esfera de comportamiento genuina se hamanifestado, así pues, a través de fórmulastécnicas diversas, como son la utilizaciónde un número abierto de relaciones labora-lesespeciales o atípicas, junto al contratode trabajo común destinatario del patrónnormativo, o, en n, la laboralización par-cial –y protección social consiguiente– deltrabajo por cuenta propia, independiente o

autónomo, o, mejor aún, de determinadasexpresiones del mismo –trabajo parasu-

bordinado, económicamente dependiente–.

La exclusión tradicional del trabajo autóno-mo del ámbito de aplicación del Derecho delTrabajo, explicada por cierto a partir de la

posición desplazada que la gura ha ocupado

dentro del sistema industrial de producción –la actividad económica del modelo de re-

ferencia ha descansado generalizadamente,como se sabe, sobre la prestación masivade trabajo retribuido y dependiente–, hadejado paso a un incremento paulatino dela signicación económica de las diversas

expresiones del trabajo autónomo dentrodel sistema de producción actual –paralelo,

por lo demás, a la crisis del empleo, o dedeterminadas formas del mismo– y a laconsiguiente preocupación de los poderes

públicos por la protección social de estas personas.

La defensa de una extensión –siempre parcialy limitada por la naturaleza de las cosas– delas normas laborales a los trabajadores autó-nomos tiene su plena justicación, a n de

cuentas, en el despliegue de la propia funciónintegradora –y de legitimación social– delDerecho del Trabajo, esta vez en relacióncon personas y actividades que, no siendoaquellas que siguen deniendo el supuesto

tipo de regulación, son, sin embargo, per-fectamente asimilables a estos propósitos alámbito institucional del trabajo asalariado.La búsqueda de un marco jurídico laboraladaptado al trabajo autónomo se relacionaasí, en último término, con la preocupación

por garantizar a estos trabajadores nivelesde protección social –laboral y de seguri-dad social– semejantes a los trabajadoresasalariados. A cuyo n se disponen, por

lo demás, fórmulas de laboralización par-cial del supuesto, del tipo de la habilitaciónlegislativa contenida en el ordenamientolaboral español (1ª disposición nal de la

Ley del Estatuto de los Trabajadores, 1980,texto refundido de 1995), según la cual “eltrabajo realizado por cuenta propia no estarásometido a la legislación laboral, excepto enaquellos aspectos que por precepto legal sedisponga expresamente”, que sanciona endenitiva un modelo legal de exclusión ge-neral/ laboralización excepcional del trabajoautónomo en su relación con el ordenamiento

jurídico laboral.

La actividad económica del modelo de re-

ferencia sigue descansado principalmente,así pues, sobre la relación de intercambiode trabajo dependiente por salario, esto es,sobre la prestación generalizada de trabajo

por cuenta ajena, por lo que el conicto social

generado en su seno y la necesidad de sudisciplina o integración se han erigido en el

punto de mira y en la razón de ser, respecti-vamente, del ordenamiento jurídico laboral.Con todo, la signicación económica de las

diversas expresiones del trabajo autónomo



305


dentro del sistema de producción actual,así como el creciente proceso de proletari-zación –de asimilación a los estándares devida y de trabajo de los asalariados– de lostrabajadores que se ocupan en estas formasde actividad, se encuentran por supuesto enel origen de la preocupación de los poderes

públicos por la protección social de estas personas.

Como no deja de reconocer paladinamente elinforme europeo ya citado, “estos desarrollosrecientes ponen de maniesto el lugar central

que ocupan en este debate las cuestionesrelativas a la protección social”, en la medida

en que “el trabajo autónomo no es concebiblesi tiene como objeto o como efecto mermarlos ingresos de la seguridad social; y, a lainversa, el estatuto de trabajador autónomono es atractivo, si a las incertidumbres eco-nómicas que son inevitables en el mismo hayque sumar la perspectiva de una mala pro-tección social” (AA.VV., Trabajo y empleo.Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa, op. cit., p.

45). La aplicación de determinados aspectosdel Derecho del Trabajo a los trabajadoresque no son asalariados ni empresarios hasido tomada en consideración de este modo

por distintas legislaciones nacionales –las“collaborazioni continuative e coordinate”del ordenamiento italiano, de modo señala-do–, en cuya operación extensiva late, desdeluego, la idea de que los trabajadores que no

pueden ser calicados como asalariados,

pero que se encuentran en una situaciónde dependencia económica frente a un em-

presario principal, deben poder beneciarse

de los derechos sociales propios de esa dependencia –trabajadores semiautónomos, parasubordinados, etc.–.

La protección social de estos trabajadores au-tónomos, además naturalmente de su incor-

poración a la acción protectora del sistema de

seguridad social, o de las ayudas de políticade empleo o de carácter scal adoptadas en

su favor, puede ser perfectamente articuladaen razón a las consideraciones antes ex-

puestas –también en la actualidad, en pleno proceso cultural de valorización económica ysocial del recurso al trabajo independiente– através de la fórmula normativa de cláusulasgenerales de laboralización parcial. Del tenorde la vigente en el ordenamiento jurídicoespañol, ya referida.

Se tratará, en denitiva, como tantas veces

ha sucedido en la corta historia del Dere-cho del Trabajo, de actualizar la funcióncompensadora y legitimadora que cumpleel ordenamiento laboral para llevarla a te-

rritorios fronterizos a su esfera de actuacióntradicional. Es el caso, de modo señalado,de la incorporación parcial de los denomi-nados trabajadores autónomos económica-mente dependientes al ámbito de aplicacióndel ordenamiento laboral español, producidaen 2007 a partir de la Ley del Estatuto delTrabajo Autónomo. La nalidad política de

esta operación legislativa, cifrada de modoexpreso para la mayoría de los trabajadores

autónomos en la “demanda de un nivel de protección social semejante al que tienen lostrabajadores por cuenta ajena”, se proyecta eneste caso para un “colectivo de trabajadoresautónomos que, no obstante su autonomíafuncional, desarrollan su actividad con unafuerte y casi exclusiva dependencia económi-ca del empresario o cliente que los contrata”(preámbulo de la Ley).

Y volviendo pues a la reexión principalsobre la función social y la permanencia delDerecho del Trabajo, deben quedar asentadasya para este propósito algunas consideracio-nes de carácter básico:

1ª. La función integradora –juridicación,

institucionalización– del conicto estruc-tural instalado en la relación de trabajoasalariado –sin que se nos oculten, por

cierto, las dicultades objetivas paraacceder a una noción explicativa pacíca



306


del término “función social” dentro dela teoría sociológica– es la razón deser histórica o causa eciente del De-recho del Trabajo, al propio tiempo quela justicación de su mantenimiento o

permanencia.

2ª. Esta función esencial reposa sobre undelicado equilibrio estructural entre lalibertad de empresa y el poder del empre-sario, por un lado, y la protección o tuteladel trabajo asalariado –compensación delas desigualdades del contratante débily de los grupos sociales dependientes–,

por otro.

3ª. La interpretación histórica de dichoequilibrio es, desde luego, una operacióncontingente, de acuerdo en cada caso conlos diferentes factores condicionantes en

juego –el sistema político y la correlaciónde fuerzas sociales dentro del mismo, lasituación de la economía, el papel des-empeñado por la autonomía colectiva,etc.–, sin que en ningún caso la acción

legislativa pueda desmantelar el núcleoesencial del acuerdo social sobreenten-dido –traducible a la postre en la nociónmaterial de pacto constitucional –, so

pena de privar al cuerpo jurídico laboralde su función legitimadora primaria.

4ª. El aparato institucional y las solucionesnormativas de que se sirve el ordena-miento laboral, instrumentos por lo tanto

para la realización de la función socialque le es propia –es indispensable distin-guir, por lo tanto, como se ha indicado,entre función objetiva del ordenamientolaboral y modo de realizarla en cadaescenario y de acuerdo con los factorescondicionantes del caso–, no han dejadode experimentar lógicamente las transformaciones históricas derivadas deldesarrollo de los corres pondientes pro-

cesos sociales, políticos y económicos –factores político y económico –.

5ª. El resultado último de este entramadono es otro, en n, que la legitimacióndel sistema social y de su orden econó-mico –sistema de libertad de empresa yeconomía de mercado propios del Estadosocial y democrático de derecho, arts.1º y 38º de la Constitución Española–,cuya racionalización debe quedar ase-gurada siempre en el marco de las limi-taciones y contrapesos conocidos, lo quea la postre habrá de servir de test paramedir la efectividad social del propiosistema normativo laboral.

Se puede concluir así que la existencia de

transformaciones institucionales –o de cambios de contenido en las diferentes solucionesnormativas adoptadas– originadas por causas

políticas y económicas es absolutamenteconsustancial al Derecho del Trabajo, de lasque ha dado muestra permanente en sus dife-rentes expresiones históricas, y que derivande modo esencial de la propia función socialde respuesta de la norma laboral frente a larealidad social objeto de regulación –la pres-

tación de trabajo asalariado dependiente–,cuya operación ha sido moldeada en cadacaso naturalmente por las modicaciones

históricas producidas a lo largo de la evolu-ción del sistema de producción de referenciay los cambios sociales aparejados.

El problema radica, sin embargo, en la de-terminación del alcance de dichas trans-formaciones institucionales, así como en

la identicación de los objetivos singularesque motivan las correspondientes iniciati-vas legislativas que las hacen posibles, loque no deja de ser, por cierto, una cuestiónesencialmente política, aunque utilice vehí-culos o instrumentos de expresión de otrocarácter –económicos, jurídicos–. Y, de estemodo, el conicto de intereses instalado en

el seno de las relaciones laborales proyectalógicamente su debate o confrontación a este

ámbito de reexión. Por ello, la discusiónacerca de la transformación o reforma del



307


marco normativo de las relaciones de trabajocorre el riesgo, sin embargo, al igual que lascuestiones de matriz ideológica y políticasemejante –el debate sobre la f lexibiliza-ción del marco laboral es un buen ejemplo–,de convertirse en una polémica puramenteformal, desprovista de contenidos y am-

paradora por ello de las más heterogéneas propuestas en sintonía con los respectivosintereses en juego.

Bajo su cobertura formal, reformar o e-xibilizar el marco regulador del mercadode trabajo puede querer signicar, según

quien realice la propuesta, desde la pura

desarticulación de los elementos de tuteladel ordenamiento laboral, so pretexto de queengendran supuestas e indeseables disfuncio-nes para el desarrollo del proceso productivo

–con signicativa y peligrosa similitud a

la situación antecedente a la intervencióndel Estado en los primeros tiempos de laindustrialización capitalista–, hasta la lógicaadaptación del ordenamiento laboral a lasexigencias de las transformaciones sociales

y económicas, acerca de cuya procedenciaseguramente pocas discrepancias cabríaaceptar en el plano teórico, pasando pordiversas propuestas de carácter intermedio.Por ello, el debate sobre las transformacionesdel Derecho del Trabajo debe ser referido,especícamente, a las iniciativas o modi-caciones singulares que se pretendan llevara cabo, desplazándose así la discusión aun plano concreto de los contenidos y las

soluciones normativas proyectadas.

Y así, no deja de resultar preocupante, desdeel punto de vista del equilibrio estructural delmodelo laboral del Estado social y de su

función objetiva, el sesgo “desequilibrador”incorporado a determinadas operaciones de

política legislativa frente a la crisis econó-mica. Como sucede, sin ir más lejos, en elordenamiento laboral español con la Ley

Nº 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgen-tes para la reforma del mercado laboral, ydisposiciones legislativas complementarias.Estas normas llevan a cabo, a través deinstrumentos diversos, un reforzamientoconsiderable del poder individual del em-

presario en la gestión de las condiciones detrabajo, con vistas a la consecución de unmodelo pleno de “gestión empresarial” de

la exibilidad interna en la empresa y demejora de su tasa de ganancia, entendidacomo presupuesto para la recuperación dela actividad económica, lo que forzosa-mente redunda en un deterioro parcial dela posición contractual de los trabajadoresen la empresa. También efectúa, al propiotiempo, una erosión signicativa del poder

contractual colectivo de los trabajadores,mediante la degradación efectiva de la ne-

gociación colectiva sectorial de condicionesde trabajo. Como consecuencia de lo cual,claro es, el “desplazamiento” sensible dela línea de equilibrio del modelo laboralen vigor hacia el territorio de los interesesempresariales está servido.

Si se trata en este caso de operaciones polí-ticas de carácter contingente, ligadas en sugénesis a situaciones económicas de grave

dicultad, o, por el contrario, de solucionesnormativas que han venido para quedarsedentro del sistema, es algo que naturalmentehabrá que dilucidar en lo sucesivo a la vistade las circunstancias venideras.



308Por: Jorge Rendón

Vásquez

(Perú)

Profesor Emérito de la Uni-versidad Nacional Mayorde San Marcos de Lima.

Docteur en Droit porl´Université de Paris I(Sorbonne).

CLAVES DE LA EVOLUCIÓNDEL DERECHO DEL TRABAJO

Al Derecho del Trabajo se le ha denido como el conjunto de

normas rectoras del trabajo bajo dependencia y remunerado deuna persona para otra por un contrato. Este trabajo congura la

relación característica de la economía capitalista, en la cual las personas carentes de capital –que son la mayor parte de las que pueden realizar una actividad económica– tienen necesariamenteque entregar su fuerza de trabajo a una persona privada o pública

por un ingreso económico que les permita su subsistencia y la delas personas a su cargo. El Derecho del Trabajo es, en suma, larama del derecho –o de la superestructura jurídica de la sociedad–aplicable a todas las personas que trabajan para otro: obreros,empleados, trabajadores del hogar, funcionarios y empleadosestatales.

La Ciencia del Derecho del Trabajo trata de esas normas, de surazón de ser y de su aplicación.

El Derecho del Trabajo se ha generalizado en el mundo. Todoslos países con economía capitalista lo tienen, con mayor o me-

nor extensión según el número de personas comprendidas y losderechos y las obligaciones que les reconoce.

Su expansión dimana de la evolución de la base real, o estructuraeconómica, de la sociedad capitalista y de sus superestructuras

política, ideológica y jurídica.

Conforman la base real: la clase capitalista, propietaria de los me-dios de producción; y las clases trabajadoras, que suministran sufuerza de trabajo. Ambos grupos están unidos y, al mismo tiempo,

enfrentados. Están unidos, porque sin medios de producción nosería posible producir los bienes materiales y servicios; y porque



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sin el concurso de la fuerza de trabajo losmedios de producción no podrían funcionarni las mercancías llegar a los consumidoresy usuarios. Están enfrentados, porque loscapitalistas ganan a expensas de la labory el esfuerzo de los trabajadores, y sus ga-nancias aumentan con la prolongación deltiempo y la mayor intensidad del trabajo yla reducción de las remuneraciones y otrosderechos sociales; y porque los trabajadoresresisten la explotación y, en el límite, aspirana abolirla.

La evolución de las relaciones laborales,así establecidas, es una marcha lenta, ycon retrocesos, hacia una situación menos

penosa de los trabajadores y con un poderadquisitivo mayor, impulsada por ellos yasegurada por un conjunto de derechos queson, correlativamente, obligaciones de loscapitalistas. Ninguno de estos derechos hasurgido por generación espontánea.

En esta marcha se suceden las siguientesetapas:

1ª.- Desde la formación de la economía capi-talista hasta la Primera Guerra Mundial;

2ª.- Desde el n de la Primera Guerra Mun-dial hasta la Segunda Guerra Mundial;

3ª.- Desde el n de la Segunda Guerra Mun-dial hasta el n de la década del setenta; y

4ª.- Desde la década del ochenta hasta ahora.

La transición de una etapa a otra sobre-viene dialécticamente, por la acumulaciónde cambios cuantitativos en las relacionesentre capitalistas y trabajadores que tomanla forma de nuevas normas jurídicas. Estoscambios dan lugar, en ciertos momentos, acambios cualitativos más importantes dentrode la misma estructura capitalista que se

maniestan por otras normas jurídicas demayor alcance y efectos más importantes.

I. PRIMERA ETAPA: DESDE LA FOR-MACIÓN DE LA ECONOMÍA CA-PITALISTA HASTA LA PRIMERAGUERRA MUNDIAL

El gran desarrollo del mercantilismo y dela manufactura, originarios del capitalismocomo forma generalizada de la produccióny del comercio, fue la consecuencia de losdescubrimientos geográcos que comen-zaron en el siglo XV y promovieron la am-

pliación del consumo personal y productivo,y el crecimiento del mercado. Los talleresartesanales, que dominaban la producciónde bienes materiales desde comienzos de la

Edad Media, se hicieron cada vez más inep-tos e insucientes para atender la creciente

demanda. Los comerciantes resolvieron este problema apelando a la producción en seriede mercancías en talleres manufactureros enlos que congregaron a trabajadores libres

para realizar el trabajo con herramientassemejantes a las usadas en los talleres ar-tesanales. La libertad personal de estos tra-

bajadores, indispensable para contratar con

ellos, derivaba del hecho de ser ajenos a ladependencia feudal: eran artesanos sin tra-

bajo, hijos de pequeños propietarios agrariosy urbanos y siervos evadidos de los feudos.Su contratación masiva marcó el comienzodel trabajo asalariado bajo la forma de loscontratos de locación de obra y locación deservicios del Derecho Romano y embebidosaún con las trazas de la dependencia personal,subsistente en los talleres artesanales, cuyos

maestros podían castigar físicamente a susoperarios y aprendices.

La Revolución Industrial de Inglaterra, enla segunda mitad del siglo XVIII, concentróla producción en fábricas y nuevos talleres,generalizando la invención y el uso de má-quinas. Las máquinas, los ferrocarriles y los

barcos de hierro requirieron cantidades cre-cientes de trabajadores asalariados, que sa-

lían de la ciudad y del campo y se hacinaban



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en barriadas superpobladas y miserables. Lostrabajadores siguieron siendo incorporadosa las empresas aplicándoles los contratos delocación de obra y locación de servicios, ylas leyes de la oferta y la demanda, que eran

para el capitalismo liberal absolutas. Como elnúmero de trabajadores disponibles excedíaal de los puestos de trabajo ofrecidos, loscapitalistas les imponían sus condiciones:

jornadas de trabajo y esfuerzos extenuantes(catorce y más horas al día sin descansosemanal ni en días feriados), y salarios cadavez más reducidos. Para la teoría económicaliberal, los salarios se regían por la “ley del

bronce”, una derivación de las leyes de laoferta y la demanda, según la cual cuandodescendían a niveles inferiores a los gastosde subsistencia de los obreros, la mortalidady la morbilidad de éstos disminuían la ofertade mano de obra, y los salarios volvían asubir. La esperanza de vida de los obrerosera en promedio de treinta y cinco años. Estaexplotación desenfrenada incrementaba lasganancias, las que devueltas a la producción

hacían crecer y reproducir las fábricas, lostalleres, los transportes, los comercios, la banca y otras formas de la actividad eco-nómica a un ritmo acelerado.

Desde nes del siglo XVIII, los trabajadores

de numerosos establecimientos comenzarona organizarse para defenderse. Eran, en sumayor parte, obreros ocupados en el manejode los medios de producción, a los que se

identicó en conjunto como la clase obrerao el proletariado. Pero el derecho de asocia-ción, del que los capitalistas disfrutaban, lesfue negado por la Ley Le Chapelier, aprobadaen 1791 por los revolucionarios francesese imitada en los demás países europeos. Lalucha de los obreros con mayor concienciasocial persistió, sin embargo, pese a la per-secución policiaca y judicial.

La publicación del Maniesto Comunista deCarlos Marx y Federico Engels, en febrero

de 1848, proporcionó a los obreros un nuevoderrotero. La lucha de clases es inmanentea la sociedad –se armó en ese documen-to– y es de doble sentido. La promuevenlos capitalistas, explotando y reprimiendoa los trabajadores, quienes, por su parte,tienen que luchar para defenderse. Para laclase obrera la posibilidad de liberarse de suexplotación debe conllevar, en denitiva, la

expropiación de los medios de produccióndetentados por la clase capitalista, y asumirel control del Estado por una revolución.

El Maniesto Comunista se difundió entre

los intelectuales que criticaban a la sociedad

capitalista y entre los dirigentes más ilustra-dos de los obreros en los países europeos.Desde entonces, el marxismo ha sido un ejeideológico permanente en la conquista delos derechos laborales, y la acción de sussimpatizantes agrupados ha operado comouna constante social de convocatoria, orga-nización de movilizaciones, planteamientosde reivindicaciones y dirección. En el sigloXX, la existencia de Estados con economíasocialista ha suscitado una inuencia indi-recta en relación a la adquisición de esosderechos.

La respuesta de la burguesía a la acciónideológica y organizativa de los comunistasfue una persecución más intensa.

La Revolución de 1848 en Francia, en la queel concurso de la clase obrera fue determi-

nante para su triunfo, llevó a un grupo desus representantes a compartir la direccióndel Estado por unos meses. El golpe de

Napoleón III en 1851 devolvió totalmenteel control del Estado al capitalismo.

Durante las décadas del treinta y del cua-renta del siglo XIX, se propagó entre laclase obrera de Inglaterra una tendencia que

preconizaba solicitar al Parlamento leyes de

protección por cartas rmadas por decenas demiles de personas. A este movimiento se le



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llamó el Cartismo. No alcanzó sus nes y, al

contrario, sus dirigentes fueron perseguidosy encarcelados. Subsistió, no obstante, como

predisposición de los trabajadores inglesesa conar en la ampliación del marco legal

para obtener la mejora de su condición social.

La explotación de los trabajadores prosiguiócon similar intensidad, acompañada de la

persecución de sus dirigentes para obligarlosa deponer sus reivindicaciones.

Mientras tanto, el marxismo extendía su in-uencia en Europa. En setiembre de 1864, a

instancias de Carlos Marx, se creó en Londres

la Asociación Internacional de Trabajadores,denominada Primera Internacional, con lanalidad de promover la comunicación y

cooperación entre los obreros de los dife-rentes países para la completa liberación dela clase obrera de la explotación capitalista.Constituyó un centro de debate y esclare-cimiento sobre la acción de la clase obrera,y un medio de formación de los dirigentes

políticos y sindicales de los trabajadores.

Entre marzo y mayo de 1871, los obrerosde París se insurreccionaron, protestandocontra la derrota de Francia por Alemaniaen la batalla de Sedán, y organizaron laComuna, que fue el primer gobierno socia-lista del mundo. Los ejércitos de Alemaniay Francia concertados los abatieron. Unoscincuenta mil obreros e intelectuales fueronfusilados y encarcelados. Muchos fugaron

a América Latina donde sembraron las pri-meras semillas de sindicalismo y socialismoque germinaron, en particular, en Argentina,Brasil y Uruguay.

En mayo de 1875 se formó en Alemania elPartido Socialdemócrata Obrero Alemán,sobre la base de la Federación General deObreros Alemanes, animada por FerdinandLassalle, y del Partido Socialdemócrata

Obrero, dirigido por August Bebel y KarlLiebknecht. Fue el modelo de los partidos

socialdemócratas de los demás países eu-ropeos que comenzaron a organizarse enseguida. La ideología de la mayor parte desus dirigentes y aliados era el marxismo.

En las elecciones de 1877, el Partido Social-demócrata Obrero Alemán obtuvo 500,000votos y setenta y siete representantes alParlamento. Alarmados, la burguesía y elgobierno del Canciller Bismarck hicieronaprobar las leyes del desafuero y la perse-cución de los socialdemócratas, en 1879.

Gracias a la acción de la Primera Internacio-nal, en la década del setenta se generalizóla lucha por la jornada de ocho horas de

trabajo, en la cual participaron denodada-mente los intelectuales y trabajadores deideología anarquista. En Estados Unidos larepresión a los dirigentes anarquistas que lareclamaban fue atroz. En 1886, un tribunalde justicia condenó a la horca sin pruebasa cinco de ellos, acusándolos de arrojar una

bomba contra la policía en la manifestaciónobrera del 4 de mayo de 1884 en la plazaHaymarket de Chicago. El juicio fue una

farsa, y un jurado tuvo que absolver, en1893, a los condenados por esa acusación.Uno de ellos se había dado muerte antesde la ejecución. La Primera Internacionalacordó declarar el 1 de mayo de cada añodía de los trabajadores, en recuerdo de esas

jornadas reivindicativas y de los dirigentesinmolados.

El capitalismo seguía extendiéndose en el

mundo. África fue totalmente colonizada porGran Bretaña, Francia, Bélgica, Holanda,España y Portugal, y Asia y Oceanía por GranBretaña y Holanda. Las redes ferroviarias yotas de barcos permitían la extracción de

materias primas, la distribución y venta delas mercancías en los países colonizados yla dominación de éstos. En América Latina,de una economía casi totalmente feudal,surgía también el capitalismo al impulso de

las inversiones de Gran Bretaña, Francia yEstados Unidos, y, con este sistema aparecía



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la clase obrera, tan explotada como en los países colonizados.

Hacia nes del siglo XIX, para los dirigentes

socialdemócratas y la mayoría de la clase

obrera europea la única alternativa paraacabar con la explotación capitalista era latoma del poder del Estado, si bien con pro-fundas diferencias. Para una parte de ellosse debía llegar a la dirección del Estado porelecciones (Bernstein, Kautsky), y, para otra,el camino era la revolución armada (Lenin,cuyo partido se denominó Bolchevique).

Por entonces, las acciones de la mayor parte

de obreros, como huelgas y demostracionescallejeras, sacudían intensamente a la socie-dad de cada país. Los dirigentes más activosy consecuentes de los trabajadores eran anar-quistas y socialdemócratas. Aunque unos yotros tenían como objetivo fundamental latransformación de la sociedad capitalista, sulucha inmediata se dirigía a obtener derechossociales para la clase obrera, arrancándolosa los Estados como normas obligatorias y a

los capitalistas por la vía de la convencióncolectiva, respaldada por la huelga. Estaactitud ha sido otra constante en las accionesde los trabajadores para el mejoramiento desu condición social.

La réplica de los capitalistas se manifestóde dos modos: por un lado, recurriendo a la

persecución policial y judicial, al encarcela-miento, la tortura y la eliminación física delos dirigentes políticos y sindicales de los

trabajadores; y, por otro, como una campañade corrupción de los trabajadores moralmentedébiles, sin conciencia de clase, atemorizadoso simpatizantes de los partidos de centro yde derecha, destinada a quebrantar la uni-dad sindical, traicionar a sus compañeros orenunciar a la organización sindical con laamenaza del despido o a cambio de ciertos

benecios personales.

En 1891, el papa León XIII, intensa-mente preocupado por el avance de los

socialdemócratas en la simpatía de la mayor parte de trabajadores de Europa y América,expidió su encíclica Rerum Novarum en lacual condenó de la manera más acre el pro-

pósito de los socialistas de abolir la propie-dad privada, y llamando a la reexión a los

capitalistas y a los gobiernos para considerarla gravedad de la situación, se pronunció porconceder algunos derechos a los obreros, alos que, sin embargo, trataba como siervosde los patrones. Esta declaración sensibilizóa algunos intelectuales católicos quienesabogaron desde entonces por un trato menosduro a los trabajadores, con la esperanza deapartarlos de sus simpatías socialistas.

Hasta ese momento, los derechos socialesobtenidos eran muy pocos.

En 1864 se había dado, en Francia, una ley permitiendo las coaliciones obreras temporales para tratar con los empresarios lascondiciones del trabajo. En Alemania, pordecisión del gobierno del Canciller Bismarck,el parlamento había aprobado las leyes del

seguro social de salud, accidentes de trabajoy pensiones, entre 1883 y 1889, copiándo-las del programa del Partido Obrero SocialDemócrata y para restarle adhesión populara éste. En Francia, con un régimen republi-cano, se había expedido una ley en 1884,derogando la Ley Le Chapelier de 1791, yadmitiendo la organización sindical perma-nente y, en consecuencia, su intervención enlas negociaciones y convenciones colectivas;

en 1898, se dio la ley del seguro de accidentesde trabajo, nanciado por los empleadores

y contratado con empresas de seguros. Conambas leyes, la burguesía francesa se propo-nía disminuir la protesta social que renacíadespués de las horrendas represalias contralos organizadores de la Comuna. La jornadade ocho horas sólo tenía vigencia en unos

pocos países. Algunas de estas disposicionesse reproducían difícilmente en los demás

países más industrializados y siempre porla presión obrera.



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A nes del siglo XIX y comienzos del siglo

XX, la doctrina de inspiración socialde-mócrata generalizó la noción del contratode trabajo (al que se había referido CarlosMarx en El Capital ), diferenciándola de loscontratos de locación de obra y locación deservicios por la presencia de los aún inci-

pientes derechos laborales (Luigi Tartufari,1893; Ludovico Barassi, 1901; Philip Lot-mar, 1902). La Ley belga de 1900 empleó laexpresión contrato de trabajo para referirse altrabajo de los obreros. A su vez, la doctrinafrancesa señaló como rasgo tipicante del

contrato de trabajo la dependencia jurídica

(Henry Capitant y Paul Cuché, 1911) queimplicaba para los empresarios el ejerciciode los poderes de dirección y sanción delos trabajadores, y limitaba al salario la

participación de éstos en el resultado de laactividad económica.

Las nuevas reglas jurídicas aplicables a larelación de trabajo, generalizada como con-trato de trabajo, no alcanzaban, sin embargo,

en esos momentos a ser independizadasdel Derecho Civil. El Código Civil alemánde 1901, de mucha inuencia, incluía este

contrato. No se aludía aún al Derecho delTrabajo, aunque era ya evidente que se estabaconstituyendo una nueva rama del derechocuyo objeto eran las relaciones laborales ycuyas normas limitaban la oferta y la deman-da libres en el mercado de fuerza de trabajo.En otros términos, la contratación de los

trabajadores sólo podía ser legal sujetándosea esas reglas restrictivas de la voluntad de losempresarios, lo que suponía la intervencióndel Estado para darlas y controlar su aplica-ción o el ejercicio de una naciente función

protectora de los trabajadores.

A raíz de la campaña contra la explotaciónde los niños en el trabajo, promovida haciamediados del siglo XIX, se habían creado

algunas ocinas estatales para inspeccionarlas empresas y vericar si las disposiciones

protectoras de los niños se cumplían. Hacianes de ese siglo, en la mayor parte de países

europeos existían dependencias guberna-mentales, por lo general en los ministeriosdel Interior, encargadas de las relacioneslaborales, aunque más controlar las huelgasy a sus promotores. A comienzos del sigloXX empezaron a crearse los ministerios deTrabajo en varios países europeos (Francia,Alemania, España) con la función de hacercumplir las normas laborales. En Alemaniahabía aparecido una jurisdicción laboral y untribunal para arbitrar en las negociacionescolectivas que no concluían por convencio-nes. Siguió la instauración de una justiciaespecializada del trabajo. En otros países sefueron estableciendo también ocinas esta-tales encargadas de las relaciones laborales.

En 1906, los representantes de las organiza-ciones sindicales y políticas socialdemócratasaprobaron en la ciudad de Amiens (Francia)una carta, deniendo a la organización sin-dical como un cuerpo unitario de diversastendencias con nalidad reivindicativa, y

separándola de los partidos políticos decomposición obrera. No adhirieron a esteacuerdo las organizaciones sindicales deGran Bretaña, que luego se constituyeronen bases del Partido Laborista.

El estallido de la Primera Guerra Mundialen 1914 profundizó las diferencias entrelos grupos socialdemócratas o socialistas:los que preconizaban el cambio gradual y

por elecciones de la sociedad apoyaron laguerra en sus países; los partidarios de larevolución se opusieron a ella.

Un suceso de gran trascendencia en la marchahacia la conquista de los derechos socialesfue la Constitución mexicana, aprobada enla ciudad de Querétaro el 31 de enero de1917, como cima legal de los ideales porlos cuales las mayorías sociales lucharon

en la revolución que había comenzado en1910. Su extenso artículo XXIII sobre el



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Trabajo y la Previsión Social reconoce losderechos laborales más importantes que lostrabajadores pugnaban aún por alcanzar enMéxico y otros países. Declara que todocontrato de trabajo de obreros, jornaleros,empleados, domésticos y artesanos se regi-rá, entre otras, por las siguientes reglas: la

jornada máxima de ocho horas; el trabajolimitado para las mujeres y los menores; elsalario mínimo; la igualdad del salario porigual trabajo; la estabilidad real en el trabajo,la sindicalización, la negociación colectiva yla huelga, la protección contra accidentes detrabajo y enfermedades profesionales. Esteartículo constituyó una experiencia solitariaen el mundo, y sus prescripciones más im-

portantes fueron burladas por la burguesíamexicana armada en el poder político, pero

estaba llamado a convertirse en un faro queiluminaría la incierta marcha del Derechodel Trabajo en el mundo.

II. SEGUNDA ETAPA: DESDE LA PRI-MERA GUERRA MUNDIAL HASTA

LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL

El 25 de octubre de 1917 (según el calen-dario juliano y 7 de noviembre, según elgregoriano, adoptado en Occidente), el Par-tido Bolchevique tomó el poder político enRusia, cuando este país se hallaba aún enguerra con Alemania, e instituyó un régimensocialista cuyas medidas iniciales fueron laexpropiación de los medios de producción

de los capitalistas y una reforma agraria queentregó la tierra a los campesinos. Firmó,en seguida, la paz con Alemania, por elTratado de Brest-Litovks de marzo de 1918,

pese a las desfavorables condiciones paraRusia impuestas por la delegación alemana.Otra medida importante fue la implantaciónde la jornada de ocho horas. La organiza-ción del Ejército Rojo, encargada a LeónTrotsky, le permitió al nuevo régimen batir

a los ejércitos de rusos blancos y asegu-rar la dirección del Estado por el Partido

Comunista, denominación adoptada por elPartido Bolchevique. En los demás paíseseuropeos, los partidarios de la revoluciónobrera se organizaron también en partidoscomunistas.

Como un reejo de la revolución rusa, el 3

noviembre de 1918, los marineros del puertode Kiel, de Alemania, se rebelaron y cons-tituyeron un Consejo de Marineros. Siguióuna huelga general en Berlín y otras ciudadesel 8 de noviembre que se transformó en unarevolución, cuyas consecuencias inmediatasfueron: la suscripción de un armisticio conlos aliados, el 11 de noviembre de 1918, conel cual terminó la guerra en el frente occi-dental; la abdicación del kaiser GuillermoII; la proclamación de la República; y laconstitución del Consejo de Delegados delPueblo, que asumió los poderes Legislativoy Ejecutivo. En este Consejo se enfrentaronlos socialdemócratas, que querían un enten-dimiento con la burguesía, y los comunistas oespartaquistas y otros grupos, que aspiraban

al establecimiento de un gobierno socialistasemejante al de Rusia. Se impusieron lossocialdemócratas luego de una insurrección

promovida por los segundos, y debelada por la alta ocialidad militar a pedido de

aquéllos, seguida del asesinato en la cárcelde los dirigentes comunistas Karl Liebknechty Rosa Luxemburgo. Los socialdemócratas

propusieron, en seguida, a los dirigentesde los partidos políticos de la burguesía un

acuerdo o pacto por el cual mientras ellos secomprometían a continuar reconociendo la propiedad de los medios de producción porlos capitalistas y a renunciar a la revolución,éstos debían comprometerse a admitir ciertosderechos sociales de los trabajadores. Parauna parte de la burguesía éste fue un pactonecesario, frente a la alternativa de una ex-

propiación como la que se llevaba a caboen Rusia, cuya revolución inuía como un

catalizador político en la mayoría de trabajadores europeos. El acuerdo se formalizó



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inicialmente como un convenio entre el presidente de las organizaciones sindicales,Fernand Legien, dirigente socialdemócrata, yel presidente de las organizaciones empresa-riales, Lucien Stinnes, y, luego, en la Asam-

blea Constituyente, votando conjuntamentea favor de los artículos de la Constituciónde Weimar y aprobándola integralmente enagosto de 1919.

Alemania era ya por entonces el país másindustrializado de Europa y su inuencia

en la política mundial continuó siendo importante, pese a su derrota en la guerra y alTratado de Paz de Versalles de 1919 que

le impuso el pago de una pesada suma porindemnizaciones.

Una repercusión inmediata de lo que se llamó“el espíritu de Weimar” fue la creación dela Organización Internacional del Trabajo(OIT), por el capítulo XIII del Tratado dePaz de Versalles, con la nalidad de servir

como un gran foro mundial en el cual losrepresentantes del los gobiernos (50% de los

votos), de las organizaciones de empleadores(25% de los votos) y de las organizacionesde trabajadores (25% de los votos) pudie-ran aprobar convenios y recomendacionessobre determinados derechos laborales. Losconvenios podrían ser raticados y, en tal

caso, se incorporarían al derecho interno delos Estados. Las recomendaciones serían

pautas de aplicación de los convenios o guíascuando se juzgase que no debían ser elevados

aún al rango de convenios. Protagonizaronla redacción y la aprobación de las normasrelativas a la OIT, los delegados de los Es-tados ex beligerantes, con la participaciónde los representantes de las organizacionessindicales socialdemócratas.

Pese a que los países miembros de la OITfueron inicialmente muy pocos (unos 30)sus acuerdos revistieron cierta importan-

cia. El primer convenio aprobado por suConferencia, celebrada en Washington en

octubre de 1919, declaró que la duracióndel trabajo del personal no podrá excederde ocho horas por día ni de cuarenta y ocho

por semana, lo que determinó a los Estadosque lo raticaron a implantarla.

Pasados esos momentos de conciliación,la burguesía se rearmó en el dominio del

Estado en los países europeos distintos dela Unión Soviética, la inuencia de la OIT

languideció y, correlativamente, volvió ahacerse muy difícil el surgimiento de nue-vos derechos laborales. Como réplica a estasituación, la lucha de los obreros, dirigidos

principalmente por los partidos comunistas,

mantuvo su intensidad.

En América Latina, los movimientos de protesta social y de reclamación de dere-chos sociales se expandieron por efecto dela difusión de la ideología marxista y de laformación de partidos comunistas y socia-listas, cuya actividad se materializaba en la

promoción del sindicalismo y en la luchareivindicativa. Las oligarquías y los gobier-

nos respondieron persiguiendo brutalmentea los dirigentes sindicales y políticos de lostrabajadores, a pesar de lo cual la legislaciónlaboral prosiguió expandiéndose en pequeñasdosis para reducir la presión social.

Una característica general de los nuevosderechos sociales es haber sido expedidos

por los poderes Legislativo y Ejecutivo, encuya composición predominaban dirigentes

políticos vinculados con grandes empresarioso directamente a su servicio. Muy pocasveces, esas normas fueron aprobadas por

parlamentos o gobiernos de partidos de la pequeña burguesía, y casi nunca los trabajadores intervinieron en su elaboración; notenían representación parlamentaria o la suyaera ínma. Los proyectos de normas salían

de gabinetes jurídicos asesores de empresa-rios o de las ocinas del Estado a cargo de

las relaciones laborales que en singularesocasiones históricas dirigían intelectuales de



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izquierda comprometidos en la defensa delos trabajadores. (Tal fue el caso de FrancesPerkins, Secretaria del Trabajo durante lostres períodos del Presidente Franklin D.Roosevelt, desde 1933 hasta 1945, impulsorade la Ley Nacional de Relaciones Laboralesy de la Ley de Seguridad Social de EstadosUnidos.) Las organizaciones sindicales, consus reclamaciones, huelgas, manifestacio-nes callejeras y, en algunos casos y países,repeliendo las agresiones de los esquirolescontratados por los empresarios, actuabancomo una fuerza de contención y de agita-ción social, cuyos efectos y propagación

los empresarios temían, pese a disponer dela policía y la justicia. Las nuevas normaslaborales resultaban ser así armisticios obli-gados y, en ciertos casos, transacciones paracalmar el descontento social y encaminarlohacia el reujo.

En la década del veinte, comenzó a generali-zarse, en la doctrina y la normativa alemanae italiana, la expresión “legislación laboral”

y, en seguida, la expresión “Derecho delTrabajo” (en Alemania: Arbeitsrechets; enItalia Diritto del Lavoro) que fue reproducidaen España en la década siguiente y despuésen América Latina, al mismo tiempo que seseñalaba los rasgos por los cuales esta nuevarama del derecho debía gozar de autonomíacon respecto al Derecho Civil.

El pacto social formalizado con la Cons-titución de Weimar no llegó a armarse

en Alemania. Los grupos capitalistas más poderosos lo rechazaron y, desde comien-zos de la década del veinte, se volcaron aapoyar con ingentes recursos económicos aun incipiente grupo político que combatíael Tratado de Versalles y se declaraba ene-migo de comunistas y judíos, denominadoPartido Nacional Socialista Obrero Alemán,o nazi, dirigido por Adolfo Hitler, un pintor

de tercera categoría experto en una orato-ria explosiva. Este grupo, conformado por

batallones uniformados como militares,a los que se denominó “camisas pardas”(a semejanza de los “camisas negras” deMussolini con los cuales éste tomó el poderen Italia en octubre de 1922), creció conla incorporación de numerosos adherentesde la clase media y desempleados y con elnanciamiento casi inagotable de los grupos

y familias capitalistas más recalcitrantesde Europa y América que deseaban pararla acción reivindicativa y política de lostrabajadores y destruir a la Unión Sovié-tica. Gracias a ese apoyo, el nazismo seconvirtió en la tercera fuerza electoral de

Alemania a nes de la década del veinte.A comienzos de 1933, el Presidente de laRepública, Mariscal Hindemburg, llamó aHitler a formar gobierno, a raíz de una crisis

política. De inmediato, éste se proclamódictador, ilegalizó a los partidos socialde-mócrata y comunista y se hizo plebiscitar ennoviembre de ese año, obteniendo el 92%de la votación. En seguida, persiguió a loscomunistas y socialdemócratas, rearmó a

Alemania hasta convertirla en una potenciacapaz de poner a doce millones de personassobre las armas y emprendió una campañade exterminación de los judíos. Siguieron laanexión de Austria y los Sudetes a Alemaniay la Segunda Guerra Mundial en 1939.

Bajo el gobierno nazi, las organizacionessindicales fueron abolidas. Se les reemplazó

por el Frente Nacional de Trabajo, cuyas

secciones en cada centro de trabajo debíanestar conformadas obligatoriamente porlos trabajadores y los funcionarios bajo la

presidencia del empresario. Fue éste el corpo-rativismo nazi. Muy pocos derechos socialesde los trabajadores alemanes subsistieron,se generalizó el trabajo obligatorio y, enlos países ocupados, el trabajo esclavizado,acompañado del asesinato sistemático demillones de seres humanos. Se les aplicaba

la teoría de la relación de trabajo por la cual basta la incorporación a la empresa para el



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sometimiento de los trabajadores a las reglaslaborales previstas para ellos. El propio jefede Organización del partido nazi y jefe delFrente Nacional de Trabajo, equivalente alMinisterio de Trabajo, Robert Ley, dirigíaestas operaciones. Aunque esa teoría ob-nubiló a algunos teóricos del Derecho delTrabajo en América Latina (sobre todo aMario de la Cueva, quien la hizo incluir enla Ley Federal del Trabajo mexicana), quedódenitivamente descalicada por las atroci-dades que justicó durante la dominación

del nazismo en Europa.

III. TERCERA ETAPA: DESDE ELFIN DE LA SEGUNDA GUERRAMUNDIAL HASTA LA DÉCADADEL SETENTA

La derrota del eje formado por Alemania,Italia y Japón desencadenó una eclosión demovimientos populares en todo el mundo,la implantación de gobiernos socialistas enlos países del Este europeo ocupados por el

ejército de la Unión Soviética, y en Chinay Corea del Norte, y una descolonizacióngeneral en África, Asia y Oceanía.

En los países con economía capitalista deEuropa, en particular Francia e Italia, se abrió

paso en las mayorías sociales la convenienciade llegar a un nuevo pacto o contrato social

por el cual, si bien se admitiría la subsistenciade la economía capitalista, se le reformaría

por un signicativo conjunto de derechoslaborales individuales y colectivos, de se-guridad social y otros de carácter social, y

por la organización de la sociedad comouna democracia representativa basada en laigualdad ante la ley. Era el relanzamiento del“espíritu de Weimar”, favorecido esta vez

por la aceptación de los partidos comunistasy su renuncia a intentar la toma del poder

político por una revolución. Este pacto social

fue formalizado como las constituciones políticas de esos Estados. Lo imitaron otros,

incluida la República Federal de Alemania,ocupada por Estados Unidos, Gran Bretañay Francia. En adelante, la mayor parte de

países con economía capitalista se sujetarona este modelo de organización económica,social y política, que implicaba una decisivaintervención del Estado para asegurar lasconquistas sociales, denominado Estado deBienestar o economía social de mercado.

Correlativamente, en la asamblea de las Na-ciones Unidas, creada a iniciativa de FranklinDelano Roosevelt en la Conferencia de losTres Grandes de Yalta (febrero de 1945),se aprobó la Declaración de los DerechosHumanos, el 10 de diciembre de 1948, enParís, en la que se consagran los derechosmínimos de todo ser humano y, entre ellos,los derechos sociales.

Este espíritu de armonía y consenso se re- produjo en la Conferencia de la OIT, dandolugar a la aprobación de dos convenios muyimportantes: el 87 sobre libertad sindical, de

junio de 1948; y el 98 sobre las garantías dela libertad sindical y la negociación colectiva,de junio de 1949. Fueron sus mayores logros.A partir de entonces, las reuniones anualesde la Conferencia de la OIT, de la que son

parte casi todos los países del mundo, operancomo un foro mundial de debate de nuevosconvenios y recomendaciones, cuya impor-tancia y alcances como fuentes del derechoson, no obstante, de un nivel muy reducido

por la distribución de los votos: Estados,50%; empleadores, 25%; y trabajadores25%, que tornan muy difícil la aprobaciónde nuevos derechos si los empleadores, quecuentan con los votos de numerosos Estadosgobernados por elites políticas capitalistas,se oponen. Los nuevos convenios de la OITrevisten cierta importancia para los países envías de desarrollo, mas no para los desarrolla-dos, cuya legislación social esta por encima

de esos acuerdos. Sin embargo, la OIT nodeja de jugar el papel de un gran escenario,



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publicitado por su propia propaganda, enel cual los delegados de las organizacionessindicales, en particular de los países envías de desarrollo, pueden interponer susdenuncias y quejas, incluso a sabiendas deque las decisiones de los órganos de la OIT,férreamente controlados por los represen-tantes y simpatizantes de los empresarios,tienen sólo el carácter de recomendacionesno obligatorias.

Luego de la Segunda Guerra Mundial, lareconstrucción de Europa y Asia, devastadas

por la guerra, la seguridad de la paz socialalcanzada por el nuevo pacto social, las nue-vas invenciones de medios de producción yde consumo, el crecimiento de la produccióny la productividad y el aumento del poderadquisitivo de los trabajadores, gracias asus derechos sociales, retroalimentaron elmercado y lo expandieron.

En algunos países, las más importantes reali-zaciones legislativas en esta etapa se debierona la iniciativa de dirigentes marxistas quellegaron al poder político o fueron llamadosa cooperar con él. (Fue ejemplar en estesentido la gestión del dirigente metalúrgicocomunista Ambroise Croizat, ministro deTrabajo de Francia de 1945 a 1947, debidoal consenso de los partidos y movimientos

políticos que habían luchado en la Resisten-cia. Fue autor de las leyes sobre seguridadsocial, los comités de empresa, los delegadosdel personal, las convenciones colectivas, elrégimen de prestaciones familiares y el siste-ma de formación profesional. En la reformadel sistema educativo de Francia, por esosaños, participaron los dirigentes comunistasPaul Langevin y Henry Wallon. Otro casonotable fue el del profesor de Derecho delTrabajo de la Universidad La Sapienza deRoma, el socialista Gino Giugni, quien re-dactó y tramitó el artículo 18 del Estatuto

de los Trabajadores de Italia, de junio de1970, en el que se reconoce la estabilidad

en el trabajo y otros derechos sociales. En elPerú, el Autor de este artículo tuvo a su cargola elaboración de la legislación de trabajoy de seguridad social entre 1970 y 1975,aprobada por el gobierno revolucionario delgeneral Juan Velasco Alvarado, por la cualse conrió a los trabajadores derechos muy

importantes, comenzando por la estabilidaden el trabajo, que les signicaron una mejora

de su situación económica y social.)

En los países más desarrollados económi-camente, todos los agentes de la producciónaumentaron sus ingresos, aunque, compa-rativamente, más los trabajadores, cuyas

condiciones de vida mejoraban por su accesoa bienes materiales de consumo y servicioscolectivos e individuales que se convirtieronen una manera normal de vivir. Los ingre-sos de los trabajadores en los treinta añossiguientes en los países más desarrolladosllegaron a situarse entre el 70% y el 80% delingreso nacional. Como se dijo en Francia,fueron “los treinta gloriosos años”, durantelos cuales las crisis capitalistas apenas se

asomaron.

La clase obrera, ocupada en el manejo inme-diato de los medios de producción que en elsiglo XIX parecía crecer ilimitadamente conel desarrollo del capitalismo, se fue reducien-do frente a otros grupos de trabajadores cuyonúmero crecía con las actividades terciariasy el aumento de la actividad estatal. Se hizomás propio, entonces, aludir a las clases

trabajadoras para referirse a los grupos de personas que entregan su fuerza de trabajo por un contrato a cualquier empleador pri-vado o a una entidad del Estado.

El progreso material y social se extendió alos países de la periferia, aunque con me-nores alcances. Las clases trabajadoras, or-ganizadas sindicalmente en diversa medida,se empeñaron en reclamaciones y luchas

que decidieron a los poderes Legislativo yEjecutivo a reconocerles nuevos derechos



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sociales. Mejoraron de condición, si biencon niveles de ingresos considerablementeinferiores al de los trabajadores de los paísesdesarrollados.

En América Latina y en otros países en víasde desarrollo económico se generalizaronlos ministerios de Trabajo, algunos de loscuales fueron creados hacia nes del período

anterior .

La doctrina laboralista, o juslaboralista comoalgunos la llamaron, expandió su campo deacción. De la defensa o la negación de losderechos sociales, los abogados empresa-

riales y de trabajadores, respectivamente,se trasladaron a las cátedras universitariasde Derecho del Trabajo, instituidas a causade la indiscutible autonomía de esta ramadel derecho frente al Derecho Civil, cuyo

predominio había sido inatacable hasta en-tonces. Al mismo tiempo que en las uni-versidades se difundía la enseñanza delDerecho del Trabajo, proliferaba la publi-cación de tratados, manuales y revistas deesta especialidad, destinados, sobre todo,a una clientela conformada por profesoresy estudiantes. En las empresas se hicieronimprescindibles los servicios u ocinas de

relaciones industriales o laborales para eltrato con los trabajadores, la aplicación desu régimen normativo y la negociación conlas organizaciones sindicales. La premisa desu función, además de su especialidad, esque los conictos laborales causan gastos

que se debe evitar y que siempre es posibleminimizar los costos laborales utilizando losvacíos, anbologías o desconocimiento de

las normas, recurriendo a la corrupción deciertos dirigentes sindicales y funcionariosy jueces laborales o apelando al poder po-lítico para enviar a prisión a los dirigentessindicales y sus abogados de ejecutoria im-

poluta. Se crearon asociaciones nacionales e

internacionales, y se promovieron encuentrosy congresos de Derecho del Trabajo en los

ámbitos nacional e internacional, en loscuales los concurrentes unidos por su ani-dad ideológica, se comunicaban sus ideas y

prácticas, mientras socializaban en ágapesy recepciones, y se entregaban de paso alturismo. Numerosos abogados y profesoresal servicio de los empresarios adoptaron unorido discurso sobre la nalidad protectora

de los más débiles del Derecho del Trabajo,declarándose imbuidos de la corriente cris-tiana de la caridad, mientras en su práctica

profesional recomendaban la inaplicaciónde la legislación laboral en las empresas ytrataban de escamotearla en los estrados de

la justicia.Como panorama de fondo seguía presente larealidad de los países socialistas en los cualessus progresos materiales y sociales, reales yexagerados por su propaganda, continuabanatrayendo la atención de muchos trabajadoresde los países capitalistas y estimulando endiverso grado su aspiración a emularlos. Esteinterés contribuía a contrapesar la intención

de algunos grupos capitalistas de retrotraer alas clases trabajadoras a estadios anteriores.Los índices de crecimiento económico en los

países socialistas, con medios de producciónestatales y planicación, superaban aún a

los alcanzados por los países con economíacapitalista. Muy poco de las contradiccio-nes internas en los países socialistas y delas limitaciones de su organización econó-mica, controlada por férreas burocracias,

se translucía al exterior, de manera que la propaganda de las potencias imperialistascontra ellos, como parte de su guerra fría,suscitaba rechazo entre los trabajadores delos países capitalistas.

El crecimiento de la economía y los derechossociales de los trabajadores en los paísescon economía capitalista más desarrollados,y entre ellos los subsidios de desempleo,

las pensiones de jubilación de un montorelativamente elevado en comparación a las



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remuneraciones, los servicios de salud y unacapacidad de compra sostenida, permitíanuna evolución social en ascenso y sin altiba-

jos de importancia. La negociación colectivaen todos sus niveles se impuso como un

procedimiento de jación periódica de los

ingresos de los asalariados, en consonanciacon un crecimiento constante del PBI y lanecesidad de controlar la inación. Esto

permitió que en Francia se pasase del Sa-lario Mínimo Interprofesional Garantizado(SMIG) al Salario Mínimo Interprofesionalde Crecimiento (SMIC), que otros paísesemularon.

IV. CUARTA ETAPA: DESDE LA DÉ-CADA DEL OCHENTA HASTAAHORA

La reacción ideológica contra la expansión delos derechos sociales y el Estado de Bienestar

provino de Frederick Hayek, un economistaaustriaco residente en Londres, y de MiltonFriedman, profesor de la Universidad de

Chicago, quienes desde nes de la SegundaGuerra Mundial abogaban por el retorno alliberalismo y la abstención del Estado deintervenir en la economía. Ambos fuerongalardonados con el Premio Nobel por sus

propuestas. De ellos partió la corriente deno-minada neoliberalismo, cuya expresión en elcampo social fue denominada “exibilidad”,

una entelequia que sus autores oponían a loque llamaron la rigidez de la legislación de

protección social. Para posibilitar un mayor juego de las leyes de la oferta y la demandaen el campo laboral, a su criterio, el contratode trabajo debía ser privado de su rigidez oexibilizado, de modo de abaratar la fuerza

de trabajo y llevar a los empresarios a invertirmás y, con ello, incrementar el empleo.

Esta teoría, lanzada desde ciertas univer-sidades y centros de investigación, con el

nanciamiento de los más grandes empre-sarios de los países altamente desarrollados,

entusiasmó a los abogados empresarialesy sedujo a algunos profesores de Derechodel Trabajo de Europa y de América quehabían destacado la función protectora deltrabajador de esta rama del Derecho. Suinuencia llegó a los niveles de la política

y, desde allí, a los poderes Legislativo y Eje-cutivo, controlados por partidos de derecha,socialistas y populistas, convirtiéndose enun alud de normas que en una y otra formareducían los derechos sociales.

Impulsada por esta corriente ideológica, la precarización de los derechos sociales enChile, Argentina, Brasil, Bolivia y Uruguay

fue precedida por golpes de Estado militares, promovidos por sus oligarquías capitalistasy el gobierno de Estados Unidos. La erradi-cación de la democracia fue el presupuesto

para aniquilar al movimiento sindical, ase-sinar y encarcelar a dirigentes sindicales yde partidos contestatarios del capitalismo,y, en denitiva, suprimir o reducir los de-rechos sociales.

En varios países europeos, la exibilidad pudo ser contenida por las organizacionessindicales dirigidas por mayorías comunistaso socialistas críticas del capitalismo. Graciasa su credibilidad, poder de convocatoria ycapacidad de movilización y presión, logra-ron, por el contrario, la creación de nuevosderechos sociales, en algunos casos, por de-cisión de los poderes Legislativo y Ejecutivoy, en otros, por negociación colectiva. La

semana de trabajo se redujo hasta situarseen un promedio de cuarenta horas y menos;las vacaciones anuales se prolongaron hastala quinta semana por año; la estabilidad enel trabajo en relación al despido personal sehizo una práctica general; y el despido pormotivos económicos y tecnológicos redujosu impacto por los subsidios de desempleo.

En setiembre de 1985, la Sociedad Interna-

cional de Derecho del Trabajo y SeguridadSocial celebró en Caracas un congreso



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mundial de sus adherentes con la nalidad

de propagar doctrinariamente la exibilidad

del Derecho del Trabajo.

Muchos dirigentes sindicales y de partidos

políticos con una mayoría de adherentestrabajadores en varios países de Europay América parecieron no comprender losalcances del embate del neoliberalismo, yno le opusieron una resistencia doctrinariaapropiada y oportuna.

A nes de la década del ochenta los regíme-nes socialistas de los países del Este europeose desmoronaron en cadena y arrastraron a

la Unión Soviética, que dejó de existir en1991. Sus nuevos gobiernos, apoyados porlas mayorías sociales, asumieron en gran

parte la economía capitalista. Muchos delos nuevos ricos fueron ex dirigentes de los

partidos comunistas.

Este cambio tuvo dos consecuencias ideo-lógicas y políticas de gran trascendencia enlos trabajadores de los países con economía

capitalista:

a) Entre los aliados y simpatizantes de los

partidos comunistas se generalizó unacrisis sobre el propósito de asumir el

poder político para instalar en los puestosde comando de la sociedad a una clase

burocrática que impediría el desarrollode la producción, se beneciaría con

ingresos más elevados y controlaría a

los ciudadanos hasta negarles ciertaslibertades esenciales. El vacío ideológicoabierto frente a ellos los desalentó paracontinuar la acción política con el tesón

precedente y les dejó como tarea grupal y personal casi única participar en la acciónreivindicativa de las clases trabajadoras.El Partido Comunista de Italia, uno delos más organizados e inuentes en los

países con economía capitalista, cons-

tatando que le era ya irrelevante tomar

el poder como tal, decidió disolverse en1991.

b) Abatidos los gobiernos socialistas delEste europeo, desapareció también un

foco de emulación para una gran partede las clases trabajadoras de los paísescon economía capitalista y, con ello, sequebrantó una fuerza de opinión quecontrapesaba en cierto grado las tentati-vas de los dirigentes del capitalismo dereducir los derechos sociales. El virajedel Partido Comunista y del gobierno deChina hacia el capitalismo esfumó en losmilitantes y simpatizantes de los partidoscomunistas pro chinos sus simpatías porese régimen, y los arrastró a otro vacíoideológico. Corea del Norte, Vietnamy Cuba no se convirtieron en focos deatracción ni de emulación, aunque susrevoluciones y heroicas campañas porla subsistencia de sus regímenes des-

pertaran en muchos simpatizantes delsocialismo admiración y cierta mística

retórica. Por consiguiente, la motiva-ción del capitalismo para aceptar el pacto social de 1919 y el de la postguerra de 1945, generada por su te-mor a un viraje más radical de lostrabajadores en su preferencia por losregímenes socialistas, tendió a desva-necerse. Hacia nes del siglo XX, en

la mayor parte de trabajadores de los países altamente desarrollados y en

otros menos desarrollados, comenzóa difundirse la convicción de ser soloellos el contrapeso del capitalismoen defensa de los derechos sociales alos cuales deben una calidad de vidacompatible con el progreso material.

En la década del noventa, se había reducidola protección laboral en los países con eco-nomía capitalista a causa de la precarización

de los derechos sociales, y se iba a unareducción de los alcances de la seguridad



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social mediante la entrega de una parte deésta a grupos capitalistas. Los autores deesta precarización eran no sólo los partidosconservadores, o de derecha, sino tambiénlos partidos socialistas y populistas, quese preciaban de aventajar a sus rivales dela derecha en la reducción de los alcances

protectores de la legislación social. Muchos profesores de Derecho del Trabajo, incluidosalgunos que antaño se habían distinguidoescribiendo o actuando profesionalmente afavor de los trabajadores, teorizaron a favorde los benecios que aportaría a la economía

la precarización de los derechos sociales.

La participación de los trabajadores de los países más altamente industrializados en elingreso nacional se redujo en promedio acifras lindantes con el 60%, y menos aúnen los países de la periferia.

V. PERSPECTIVA EN EL FUTURO

Si la conquista y la conservación de los

derechos sociales es efecto de la acción permanente de los trabajadores y de susdirigentes sindicales y políticos, el debili-tamiento de su voluntad de contrapesar a laclase capitalista, conlleva casi siempre undesmejoramiento de su calidad de vida y, ensuma, un aumento de su explotación que,correlativamente, aumenta las ganancias delos empresarios.

En el siglo XX, las clases trabajadoras yla clase capitalista de los países de Europaoccidental arribaron a un pacto social quesituó su enfrentamiento en el marco de lalegalidad. La condición de este pacto fueel reconocimiento a los trabajadores de unelenco de derechos sociales y la posibilidadde acceder a un mayor poder de compra. Esevidente que si la clase capitalista desconoceesta condición, la base del pacto tiende a

desaparecer y, entonces, las clases trabajadoras quedarían en libertad de postular

una transferencia masiva de los medios de producción al Estado, como representantede la sociedad, o a los trabajadores de lasempresas organizados como cooperativasde producción. Si esta posibilidad no ganaaún consenso entre los trabajadores es, poruna parte, por la ausencia de un proyectointegral de una nueva estructura socialista.La mayor parte de ellos rehusaría la instau-ración del modelo perimido de socialismo

burocrático de los países del Este europeo.Por otra parte, en los países con una eco-nomía más altamente desarrollada, muchostrabajadores satisfechos con su nivel de vida

pierden de vista o ignoran la causa de tenerlo,o temen perderlo con una economía total-mente estatizada. Responden positivamente,sin embargo, a la convocatoria de las van-guardias laborales comunistas y socialistasno conformistas, mas sólo para acciones ymovimientos reivindicativos determinados.Políticamente votan incluso por los partidosde derecha, que sin ese apoyo no podríanllegar al poder.

En los países con economías menos desarro-lladas, aunque la explotación de los trabaja-dores es mayor y, por lo tanto, sus ingresosson de lejos inferiores a los obtenidos porlos trabajadores de los países más desarrolla-dos, su conciencia de clase y política siguesiendo incipiente por la pobre educación quereciben, el impacto diversivo de los mediosde prensa y televisivos del poder mediático

ejercido permanentemente sobre ellos y lainsuciente o errónea formación política

impartida por los diferentes grupos comu-nistas, socialistas y de otras tendencias másradicales, rivales entre sí. Las consecuenciasde estos factores concurrentes son, por logeneral, una frágil disposición a organizarseen defensa de sus derechos e intereses; lafobia a pagar las cotizaciones sindicalesdestinadas a su defensa, que para muchos

son una exacción; la propensión a dividirseen grupos dirigidos más por caudillos que



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por ideas o a enrolarse en partidos populistascuya razón de ser es la defensa de algunosgrupos capitalistas; y la aceptación pasivade la informalidad o forma más primaria dela explotación.

En síntesis, el futuro económico y políticode las clases trabajadoras dependerá de la

construcción de un nuevo proyecto de so-ciedad que abarque su acción reivindicativacomo parte de la evolución dialéctica dela sociedad, tarea que es, en primer lugar,ideológica y que podría ser asumida pornuevas generaciones de dirigentes.

(Julio de 2014)

Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social-UNMSM

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