REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
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REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
Fundada en 1986. Caracas - Maracaibo, Venezuela
Números 2 y 3 mayo - diciembre 2021
Diseño digital: Grafilosodesing
Madrid, España
Puerto La Cruz, Venezuela
Foto portada: María José Govea
© María José Govea
LA, USA
Editada por:
Revista de Derecho Mercantil, C.A.
Calle Mohedano, Centro Gerencial Mohedano,
Piso 2, oficina 2D
Caracas- Venezuela
www.revistaderechomercantildigital.com
@revistaderechomercantildigital
Depósito legal: 86-0295
ISBN: 980-01-6963-3
© DERECHOS RESERVADOS
Los contenidos de los artículos son de la responsabilidad de sus autores.
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
Fundada en 1986. Caracas - Maracaibo, Venezuela
Números 2 y 3 mayo-diciembre 2021
FUNDADORES
LUIS CORSI OLIVIERI †
LUIS GUILLERMO GOVEA U.
NICOLÁS VEGA ROLANDO †
DIRECTORES
MARIANELLA CORSI GUARDIA
LUIS GUILLERMO GOVEA U.
RAFAEL MARTÍN PONTE
COLABORADORES DE LA SEGUNDA EDICIÓN DIGITAL
Números 2 y 3, mayo-diciembre 2021
IGNACIO ARROYO MARTÍNEZ
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
HONORIO CASTEJÓN SANDOVAL†
Con presentación de
ALFREDO CASTEJÓN MÉNDEZ
LUIS GUILLERMO GOVEA URDANETA
RAFAEL JIMÉNEZ DÍAZ
GABRIEL RUÁN SANTOS
SALVADOR R. YANNUZZI RODRÍGUEZ
SUMARIO
AL LECTOR ..................................................................................................................................... 5
Ignacio Arroyo Martínez REFLEXIONES DE UN ÁRBITRO ESPAÑOL E
INTERNACIONAL ........................................................................................................................ 9
Allan R. Brewer-Carías UN POCO DE HISTORIA: LA CREACIÓN DE
PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A. COMO SOCIEDAD MERCANTIL
DE ÚNICO ACCIONISTA CON EL ÚNICO OBJETO DE GERENCIAR
EL NEGOCIO PETROLERO .................................................................................................. 22
Honorio Castejón Sandoval † DE LA ACCIÓN DE DISOLUCIÓN ANTICIPADA
DE LA SOCIEDAD Y DEL DERECHO DE SEPARACIÓN EN LAS
SOCIEDADES CIVILES Y MERCANTILES
Presentado por Alfredo Castejón Méndez ............................................................................ 36
Luis Guillermo Govea U. MITOS Y REALIDADES DEL BUEN GOBIERNO
CORPORATIVO DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL ABIERTO EN
VENEZUELA. ............................................................................................................................... 55
Rafael Jiménez Díaz LA IMPORTANCIA DE LA CIBERSEGURIDAD EN LA
EMPRESA DEL SIGLO XXI. REFLEXIONES JURÍDICAS ............................................ 62
Grabiel Ruán Santos ALGUNAS NOTAS SOBRE LAS CUENTAS EN
PARTICIPACIÓN ......................................................................................................................... 71
Salvador R. Yannuzy Rodríguez ¿PUEDE EL COMISARIO DE UNA SOCIEDAD
DE COMERCIO COMPROBAR LA SUBSISTENCIA DE LA GARANTIA QUE
DEBEN PRESTAR LOS ADMINISTRADORES PARA ASEGURAR LA
RESPONSABILIDAD QUE PUDIERA DERIVARSE DEL DESEMPENO
DE SUS CARGOS? ....................................................................................................................... 81
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
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AL LECTOR
A Luis Corsi, in memoriam
A iniciativa del Dr. Luis Corsi Olivieri, o simplemente Luis Corsi como le gustaba le
llamasen, junto a los profesores Nicolás Vegas Rolando y Luis Guillermo Govea Urdaneta,
dieron a la publicidad la REVISTA DE DERECHO MERCANTIL, una revista
especializada en las disciplinas del Derecho Mercantil, nacida en Caracas y Maracaibo en el
año 1986, alimentada por las plumas más acreditadas del país que contribuyeron y siguen
contribuyendo a enaltecer esta rama del Derecho privado, cuya cabeza ha sido Roberto
Goldschmidt, el más afamado jusmercantilista nacional de todos los tiempos bajo las
enseñanzas de su preclara y maestra obra, “Curso de Derecho Mercantil”, U.C.V, revista en
cuyo Consejo Asesor, Consejo Técnico y Consejo de Redacción han estado profesores,
académicos y juristas como José Luis Aguilar-Gorrondona, Allan Brewer-Carías, Josefina
Calcaño de Temeltas, José Ramón Duque Sánchez, Gert Kummerow, José Muci-Abraham,
Gonzalo Parra Aranguren,Tomás Polanco Alcántara, Pedro Alid Zoppi, Aníbal Rueda,
Ricardo Antequera Parilli, María Auxiliadora Pisani Ricci, Hector Grisanti Luciani, Santos
Michelena, Enrique Urdaneta Fontiveros, Luciano Lupini Bianchi, Enrique Lagrange,
Ignacio Arroyo Martínez, Victor Pulido Méndez, James Otis-Rodner, Josė Román Duque
Corredor, Eugenio Hernández-Breton, Ramón Escovar León, León Enrique Cottin, Oscar
Ochoa, Omar Estacio, Pedro Pablo Benedetti, Mario Pesci-Feltri, Leopoldo Borjas, Jesùs
Vásquez Mancera, entre otros, algunos ya fallecidos.
El Dr. Luis Corsi nos ha dejado físicamente en esta ciudad de Caracas, cuando en
junio pasado (2021) ocurrió su sensible fallecimiento, por lo que la Revista de Derecho
Mercantil.Era Digital, le rinde sentido y cálido homenaje iniciando con una semblanza de
su vida y obra jurídica.
Luis Corsi nació en Río Caribe, Estado Sucre, el 7 de abril de 1938, de padre francés,
Ernest Francois Roch Corsi Lucchesi, oriundo de Córcega y de madre venezolana, María
D. Olivieri B., por lo que con razón repetía que era corso y siempre admiró a su
“coterráneo” Napoleón Bonaparte. Luis Corsi “sentía” el ser corso, orgulloso de su origen
y de la dura lucha por la vida de sus ancestros, esa dureza que le dio formas a su afán de
perfección en la escritura, en sus virtudes, honradez y en la amistad.
Se casó con Blanca Guardia y de su unión nacieron 3 hijos: Luis, Héctor y Marianella
a esta última a quien dedicara su libro “La Responsabilidad Decenal” con ternura y
sensibilidad: “A mi pequeña Marianella, “Rose frail and fair- yet frailest…My blueveined
child”. Su inesperada partida no le permitió culminar el libro que dedicaría a sus nietos:
Luis Alejandro, Patricia, Flavio Luis, Vanessa Catherine y David.
Hizo sus estudios entre el Colegio José S. González en su ciudad natal, en el Colegio
“La Salle” y en el Colegio “Mariano Martí”, en Barquisimeto, graduándose de Bachiller en
AL LECTOR – A Luis Corsi, in memoriam
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Filosofía y Letras en 1957. Cursó luego estudios de derecho en nuestra Universidad
Central, donde obtuvo el título de Abogado en 1962 integrando la promoción “Rafael
Pizani” y donde posteriormente obtendría el título de Doctor en Ciencias Políticas.
Antes de graduarse de abogado ya se observaba su inclinación a ser parte de la
judicatura ya que para 1958 pisaba el Palacio de Justicia como escribiente, carrera en la
magistratura que culminó como Juez Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de
la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Dentro de su carrera profesional, también se desempeñó como consultor jurídico de
la Universidad Simón Bolívar, del Colegio de Ingenieros de Venezuela y Director de
Estudios Jurídicos Especiales de la Procuraduría General de la República.
Para Luis Corsi escribir el derecho era un ejercicio virtuoso y apasionado. Cada
oración solía escribirla muchas veces y, como García Márquez, consumía “toneladas” de
papel. Llamar a sus amigos para leerles un párrafo o pedirles opinión acerca de las
pinceladas que daba a sus trabajos era su sana diversión. Lo caracterizó la humildad a la
hora de referirse a su producción bibliográfica, por lo que nos permitiremos citar a tres
juristas, dos que prologaron su obra y uno cofundador y codirector de la Revista:
Extracto del prólogo del Dr. José Mélich-Orsini: “Desde que conocí a Luis Corsi
presentí que él estaba llamado a ocupar un lugar distinguido en la colaboración de la
doctrina jusprivatista venezolana. Su clara inteligencia, su curiosidad científica, su pasión
por la justicia y su constante voluntad de conservar la mayor objetividad en el análisis de las
realidades sociales, han hecho de él a lo largo de estos años no solo un respetado docente y
un acucioso investigador de nuestro derecho positivo, sino simultáneamente uno de
nuestros jueces más caracterizados por su ilustración, honestidad y equilibrio.Me
enorgullece por eso haber tenido esta oportunidad de presentar y de recomendar el estudio
de esta última obra suya.”
Extracto del prólogo del Dr. Pedro Alid Zoppi: ”Conocemos al Doctor Luis Corsi,
hemos seguido su trayectoria a través de las sentencias y trabajos publicados, es un inquieto
por todo cuanto se relaciona con el derecho; goza de muy buena fama y ha acumulado
merecimientos y honores, por todo lo cual damos la bienvenida, con viva emoción y
aliento, a esta nueva obra suya que tenemos el orgullo de prologar, obra que, por su
contenido y alcance, servirá de mucho para entender el “Procedimiento por Intimación”
del Código de 1986. No terminamos sin antes augurar a Corsi fecunda labor profesional y
que sus éxitos crezcan con el paso del tiempo.”
Extracto de la invitación al sepelio del Dr. Luis Guillermo Govea: “Escribir bien es
pensar con brillantez y Luis fue un hombre de refinada ilustración intelectual con una prosa
en sus obras de especial claridad, era una fina maquinaria de reloj de exacta precisión y así
lo certifican sus joyas jurídico literarias…”
Entre casi un centenar de artículos, trabajos de divulgación e investigación
publicados destacamos: “La Responsabilidad Decenal”, Mención Honorifica Premio “Luis
Sanojo” 1979-1980; “El Pagaré a la Orden” Premio “Luis Sanojo” 1983-1984;
“Aproximación Histórica al Estatuto Cambiario Venezolano” Premio “Academia de
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Ciencias Políticas y Sociales” 1986; y “Apuntamientos sobre el Procedimiento por
Intimación” Premio “Fundación Procuraduría General de la República” 1987.
La honestidad de Luis Corsi se insinuaba en el detestar la mediocridad, la
incompetencia y la pobreza mental y se lamentaba del ascenso de la incultura y la
imbecilidad que hoy amplifica internet. Solía repetir el adjetivo “indignado”, al igual que la
ya frase famosa de Manuel Vicente Romerogarcía: ”Venezuela es el país de las nulidades
engreídas y las reputaciones consagradas.”
Su hija Marianella Corsi Guardia ha dedicado ya largas horas a reordenar el
armonioso desorden de la biblioteca viviente de Luis, de esas bibliotecas que se conoce su
actividad por el apilamiento y desubicación de los libros, pues nada tiene más movimiento
que los libros cuando se es un intelectual honrado como Luis que inquietamente vivió
largas horas de meditación y dudas e intelectualmente abierto a los cielos.
A Luis lo acompañó una hermosa virtud, hoy escasa: devolvía los libros que recibía
en préstamo de sus colegas y amigos. Por ello y “a todo evento”, cuando el académico
Luciano Lupini Bianchi adquiere un libro, de inmediato le estampa un sello húmedo con la
nota: “Si usted tiene este libro, lo hurtó de la biblioteca de Luciano Lupini”.
Luis Corsi fue un lector asiduo de textos jurídicos y obras generales en los idiomas de
italiano y francés y desde luego, español, quien acariciaba los lomos de los libros con interés
y provecho devorando sus contenidos. En la biblioteca de Luis Corsi no había libros de
páginas amarillas, de ese amarillo marrón que da la oxidación de la “lignina”; es el desuso, la
oxidación lo que convierte las páginas de los libros en esa opacidad que parecen
convocarnos a su consulta.
Hay fallecidos que ejercen más influencia en su descanso eterno que cientos de seres
vivos porque Luis Corsi sembró honestidad, especialmente, científica en cada obra, en cada
artículo, en cada reseña de libros que escribió, en cada fatigosa y dedicada investigación, en
las clases que impartió como docente de pregrado y postgrado en la Universidad Central de
Venezuela, la Universidad Católica Andrés Bello y en la Universidad José Maria Vargas; y
cada sentencia que dictó era un manual de claridad y certidumbre jurídicas.
Una de las obras “capolavoro” de Luis Corsi fue la monografía de 253 páginas, “El
pagaré a la orden”. Plantea con exquisita razón jurídica que no es jurídicamente admisible el
pagar "por cuotas”, es decir, permitir al deudor el fraccionar en único pagaré pagos
parciales y anotar extra pagaré los varios abonos, llevando un saldo de lo adeudado. La
banca no quiere aún comprender esto y ya ha tenido sus reveses judiciales.
Luis nos dejó la preocupación y estupor que le causó el abierto e insólito plagio del
que ha sido objeto esta Revista de Derecho Mercantil al darse a la publicidad una edición
nacional homónima con la portentosa “originalidad” del añadido de ser “venezolana”,
como si esta Revista hubiese nacido en Moscú. ¿Qué duda cabe? Los derechos de autor del
nombre de esta Revista de Derecho Mercantil son de su única y reservada propiedad
amparados por la Leyes nacionales, nombre debidamente registrado y que ahora tiene un
añadido: Era digital.
AL LECTOR – A Luis Corsi, in memoriam
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Agradecemos por acompañarnos en la edición de este número-homenaje al Dr. Luis
Corsi Olivieri, a los profesores Ignacio Arroyo Martínez, Allan Brewer-Carías, Salvador R.
Yannuzzi Rodríguez, Rafael Jiménez Díaz, Gabriel Ruán Santos, Luis Guillermo Govea
Urdaneta y el Dr. Honorio Castejón Sandoval† con nota de presentación de su hijo el Dr.
Alfredo Castejón Méndez.
Honremos su obra, Dr. Luis Corsi, que es el legado imperecedero de su ser corso y
venezolano, de esa sangre guerrera del intelecto que predica que “los grandes
acontecimientos ocurren en el cerebro” (Oscar Wilde).
Luis Corsi, por siempre en tu alma. Paz.
”Solo son bellas las playas del destierro cuando se les dice adiós” (José Martí).
La editora,
Casa Editorial Revista de Derecho Mercantil, c.a.
Caracas, noviembre 2021
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
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REFLEXIONES DE UN ÁRBITRO ESPAÑOL E
INTERNACIONAL
Homenaje póstumo a la memoria del Profesor Corsi Olivieri
Ignacio Arroyo Martínez
Abogado
Catedrático de Derecho Mercantil de la UAB
Árbitro nacional e internacional
Doctor honoris causa Universitat Jaume I,
Castellón de La Plana Valencia. España
SUMARIO: I. Planteamiento: La cultura arbitral. II. Independencia. III. Imparcialidad, IV. Prejuicios.
V. La figura del árbitro Presidente. VI. Textos normativos. VII. La reforma del arbitraje. VIII.
Conclusión.
Planteamiento: La Cultura Arbitral
Desde mi experiencia arbitral quisiera aportar algunas consideraciones que ayuden
a comprender mejor no solo la ley sino el sentido último del arbitraje.
Adelanto que mi conocimiento en este campo se ha nutrido de tres aspectos
complementarios. Como estudioso, como abogado y como árbitro. Me falta la experiencia
de pertenecer a una institución administradora de arbitrajes, aunque la circunstancia de
haber sido nombrado árbitro por instituciones arbitrales me ha ayudado a comprender
cómo se ve el arbitraje desde la propia institución arbitral. Naturalmente, no tengo la
perspectiva judicial porque no he sido juez al que han sometido la anulación de un laudo,
aunque si he formulado recursos de anulación ante los tribunales de justicia y, desde la
posición de parte procesal en un proceso judicial he podido conocer mejor la comprensión
que los jueces tienen del proceso arbitral.
Empiezo por mi experiencia como estudioso del derecho arbitral. Los trabajos sobre
arbitraje no han sido capaces de consolidar aún una adecuada cultura arbitral. Coincido con
no pocos que falta una verdadera cultura arbitral. Y como sucede con casi todas las
lagunas o defectos de funcionamiento de los sistemas, la causa suele estar en el propio
sistema educativo. Como no se enseña, o no se hace con la insistencia ni calidad debidas, es
lógico que el resultado sea un producto defectuoso.
Cultura arbitral significa respeto por el arbitraje, es decir, aceptar que el árbitro es un
juez; o sea, la persona con la legitimidad de hacer justicia en un Estado de Derecho. No es
un negociador, ni componedor, ni mediador, ni asesor, ni mucho menos amigo, ni
enemigo. Por supuesto, no es un abogado que defiende posiciones interesadas del cliente.
Ignacio Arroyo Martínez
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El árbitro es una persona que tiene una doble legitimidad para administrar justicia.
Digo doble, y en eso aventaja al juez, porque, por un lado, ha sido nombrado
voluntariamente por los litigantes, directa o indirectamente a través de la institución
previamente elegida por las partes; y por otro lado, su nombramiento como el del juez es
reconocido por la ley. Precisamente porque la Ley de arbitraje, legalizando y regulando el
arbitraje, equipara la función arbitral a la jurisdiccional en el efecto de juzgar, no así en el de
ejecutar lo juzgado. El árbitro tiene únicamente una función declarativa: el laudo declara de
que lado está el derecho o la equidad, que no son exactamente lo mismo; es decir, a quien
de los litigantes le asiste la razón jurídica, sea el fallo conforme a derecho o a equidad. En
cambio, el monopolio legítimo de la fuerza es exclusivo de los tribunales de justicia. Por
eso la CE define la función jurisdiccional con la doble prerrogativa de juzgar y de hacer
cumplir o ejecutar lo juzgado. Con razón la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha
reconocido al arbitraje la condición de “equivalente jurisdiccional” (SSTC 43/1988 y
62/1999).
Aceptado pues que la función arbitral es equiparable a la del juez ordinario, la cultura
arbitral no se puede entender más que desde el respeto más absoluto de la independencia e
imparcialidad del árbitro. A las que se añade la obligación de resolver. Ya lo hemos dicho,
se equivocan los que entienden el arbitraje como una institución que media o reparte, que
intenta equilibrios equidistantes, que busca contentar a ambos litigantes, que puede no
resolver o dictar un laudo de empate (por ejemplo, desestimando ambas pretensiones,
como lamentablemente he podido comprobar en alguna ocasión).
Pero la piedra de toque de todo el sistema descansa en la independencia e
imparcialidad del árbitro, y sobre estas delicadas cuestiones me quiero detener.
II. Independencia
Independencia significa que el árbitro no tenga ningún vínculo con las partes.
Naturalmente la palabra vínculo es muy elástica y la solución depende de los criterios
exigidos para satisfacer esa exigencia. Lo ilustro con dos ejemplos extremos extraídos de mi
experiencia arbitral.
i) En un caso el árbitro nombrado por la institución había aceptado el nombramiento
y en el acto de misión, o primera comparecencia con las partes para fijar el calendario de
actuaciones, en mi condición de abogado de la instada pregunté al árbitro si tenía alguna
circunstancia que manifestar en relación a su independencia con las partes. Me contestó no.
Le repregunté si no era más cierto que su cónyuge era hermana de la esposa de uno de los
socios principales del bufete que representaba a la parte instante. Me contestó que no, pero
que su hijo había trabajado como director de relaciones humanas en dicho bufete, mas no
consideraba una circunstancia inhabilitante porque no era presente sino pasada y, además,
la extinción de la relación laboral fue dirimida ante los tribunales de justicia. Tras la
aclaración, a mi juicio no convincente, le repregunté si el mismo no había prestado
servicios de asesoramiento jurídico, concretamente emitido dictamen sobre una cuestión de
derecho civil foral. Me contestó que no recordaba, pero en ningún caso podía ser causa de
recusación o abstención pues versando la consulta sobre una cuestión tan concreta eran
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pocos los especialistas y no podía limitar tanto su campo de actuación profesional. El
árbitro mantuvo su posición y siguió el arbitraje hasta su conclusión. En todas las
actuaciones alegué, preliminarmente, la improcedencia de la aceptación y en todo caso la
conveniencia de nombrar otro árbitro considerando que no era aceptado por una de las
partes, y, además la institución podía designar otro pues la cuestión principal debatida
versaba sobre derecho civil general y, por tanto, era muy sencillo encontrar otro árbitro
absolutamente independiente. El laudo fue contrario a los intereses de mi mandante. Y el
laudo está pendiente del recurso de anulación por violar la Ley de arbitraje en relación a la
independencia del árbitro. Debo añadir que el motivo principal de la anulación alega que la
institución designó al árbitro cuyo nombre estaba incluido en una lista de tres propuestos
por la instante, no siendo coincidente con ninguno de los otros tres nombres propuestos
por la parte instada. Esa preferencia, sin ser común a ambos litigantes, invalida, a mi juicio,
la imparcialidad en la designación del nombramiento, quebrando el principio de igualdad. A
mayor abundamiento está la cuestión de la ex relación laboral de un consanguíneo en
primer grado con el socio principal del bufete donde presta sus servicios el letrado de la
instante. Y, naturalmente, la circunstancia no confesada de un anterior dictamen del propio
árbitro, aunque versara sobre otra cuestión, especial y ajena a este arbitraje.
ii) La segunda experiencia ilustra una situación parecida, pero con un desenlace
distinto de la anterior. El árbitro también fue nombrado por una institución. Era el
presidente de un colegio formado por tres árbitros. Tras el nombramiento el árbitro aceptó,
pero reveló en la preceptiva declaración de independencia la circunstancia de haber
asesorado previamente, exactamente 7 años atrás, a uno de los litigantes. Asesoramiento
dado por uno de sus abogados colaboradores, residente en Ciudad del Cabo, donde se
encontraba una de las oficinas secundarias del presidente nombrado. Añado que el
nombrado es un reputado profesor de la Universidad de la Sorbona, y naturalmente tiene
su residencia y domicilio profesional en París.
En el acto de inicio una de las partes agradeció al árbitro haber revelado por
adelantado una circunstancia de difícil o imposible conocimiento para ella, no obstante,
consideraba atacada la imparcialidad, y solicitó que el árbitro fuera sustituido. La institución
no tuvo oportunidad de pronunciarse pues el Presidente nombrado presentó la dimisión
irrevocable. Los otros dos árbitros, un profesor italiano y yo mismo español, enriquecimos
nuestra cultura arbitral sobre lo que debe ser la independencia del árbitro.
III. Imparcialidad
Íntimamente unida a la independencia es la referencia a la imparcialidad. Son
cuestiones complementarias pero distintas. Se puede ser independiente y parcial. Y
viceversa. Dependiente e imparcial. La dependencia hace referencia a causas objetivas y
externas. La imparcialidad es interior, pertenece a la actitud y comportamiento del árbitro
durante el proceso o en el momento cumbre de redactar el laudo.
Las leyes suelen establecer causas de recusación, que son motivos o circunstancias
que presumen tanto la dependencia (sic. no independencia) como la parcialidad (sic. no
imparcialidad) del juzgador porque “formalmente” así lo parece y, por tanto, ponen en tela
Ignacio Arroyo Martínez
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de juicio algo tan esencial al proceso como la independencia e imparcialidad del juzgador: el
parentesco, la amistad o enemistad manifiesta, las incompatibilidades legales, etc. Y para
evitar un fallo parcial (rectius, antijurídico), el legislador se anticipa abortando esa posibilidad
(pues estamos en el terreno de las presunciones) reconociendo al litigante la facultad
recusatoria. Dicho en otras palabras, las causas de recusación mezclan, a mi juicio, los
motivos de parcialidad y dependencia.
Pero en rigor, la parcialidad, pertenece al terreno interior, al campo de lo subjetivo.
Es la conducta que adopta el jugador durante el proceso. Un árbitro con vínculos de
dependencia, por ejemplo, relación laboral con una de las partes, puede ser verdaderamente
imparcial y dictar un laudo impecable desde el punto de vista jurídico, ético y social. Mas,
como dijimos, la ley evita esa posibilidad, aunque deja libertad a la parte para plantear o no
la recusación. Precisamente en el arbitraje, la propia ley permite que las partes puedan elegir
árbitro a una persona incursa en causas o motivos de recusación.
iii) Legalmente he asistido a un cliente que enfrentado a su hermana por motivos
hereditarios la cuestión quedó zanjada en un arbitraje decidido por personada nombrada de
común acuerdo y que era la madre de ambos. Ciertamente el laudo podía anularse si
prosperara alguna causa de anulación que, en definitiva, no son sino pruebas objetivas y
legalmente tipificadas de parcialidad, distintas a los motivos de recusación situados en otro
plano.
iv) Cito un caso de parcialidad para ilustrar mejor la idea con el ejemplo, aunque este
no es propio sino referido. El árbitro admitió todas las pruebas solicitadas por una de las
partes y negó las propuestas por el otro defendido. La anulación prosperó porque el laudo
infringió las normas básicas del proceso. Repárese que, si bien la anulación está fundada en
la infracción de las normas esenciales al proceso, en rigor, el desequilibrio probatorio
denunciado en la anulación prueba la parcialidad del árbitro a la hora de dirigir el proceso.
Aceptar todas las pruebas propuestas por una parte y denegar todas las propuestas por el
adversario es una conducta arbitral que debe ser tachada de parcial pues claramente
favorece a una parte, rompiendo el principio de igualdad entre las partes (rectius,
imparcialidad arbitral).
IV. Los Prejuicios
Cuestión más compleja de valorar es la existencia de prejuicios, y sus efectos en la
independencia e imparcialidad. ¿Pueden estos comprometer la independencia e
imparcialidad exigidas en el nombramiento? Evidentemente que sí.
Piénsese, por ejemplo, en determinados prejuicios del árbitro, acreditados mediante
ciertas declaraciones y opiniones anteriores. Posiciones predeterminadas, que revelando una
inequívoca orientación, pueden inclinar el fallo en una determinada dirección.
Naturalmente no me refiero a las opiniones jurídicas, académicas o científicas manifestadas
de forma genérica o teórica en escritos o conferencias de esa naturaleza. Me refiero
concretamente a la conveniencia y necesidad de evitar designaciones de árbitros cuando
existan o se revelen prejuicios que afecten a la imparcialidad. También aquí puedo ilustrarlo
con varios ejemplos. Citaré dos, siempre extraídos de mi experiencia profesional.
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v) En el primero se discutía la validez de la resolución contractual de un contrato de
distribución de productos farmacéuticos en exclusiva. La multinacional farmacéutica
alegaba incumplimiento porque el modesto distribuidor, ciertamente lo era, no había
satisfecho el umbral mínimo de ventas. La discusión era justificada pues, a pesar de la
claridad del contrato en cuanto a las cifras mínimas de ventas, ambos imputaban al
adversario la causa del fracaso comercial. Concretamente, nosotros alegamos que la
multinacional no había cumplido con las pactadas inversiones en publicidad, causa
exculpatoria de nuestro teórico incumplimiento.
El árbitro falló a favor de la farmacéutica, privando por tanto a mi mandante de la
jugosa indemnización convenida para el caso de incumplimiento.
A mi juicio, el prejuicio del árbitro influyó sensiblemente en la decisión. El árbitro
designado era un reputado abogado, especialista en derecho de patentes y marcas, que
asesora y defiende habitualmente a empresas farmacéuticas. Evidentemente la parte
demandada no fue nunca su cliente, pues habría incurrido obviamente en causa de
recusación, pero me parece no menos evidente que su orientación y experiencia profesional
acreditan la existencia de prejuicios en favor de una de las partes. El árbitro debería haber
manifestado esa circunstancia, y si hubiera sido contestado, debería haber ofrecido su
dimisión. Y desde luego, la institución arbitral que lo nombró debería haber reservado su
nombre para mejor ocasión. En esa ocasión se equivocó. No puedo ofrecer el resultado de
la anulación porque ni siquiera lo he intentado, sabedor del criterio restrictivo de la
jurisprudencia menor que, equivocadamente, exige la vulneración de derechos
constitucionales.
vi) El segundo caso ilustrativo de perjuicios es análogo al anterior. El litigio versaba
sobre la indemnización exigida al asegurador a consecuencia del hundimiento de un buque
pesquero. La compañía rechazó el siniestro alegando fraude del asegurado pues el buque se
hundió por un incendio provocado por el patrón. Yo defendía al armador, y las pruebas
eran harto complejas pues la certeza del incendio y posterior hundimiento del pesquero a
gran profundidad hacían imposible la recuperación del pecio y, por tanto, el examen de las
causas del siniestro. Técnicamente argumenté en favor de mi defendido que la especialidad
del seguro marítimo, frente al terrestre, sigue el principio de universalidad del riesgo; es
decir, que si el accidente se produce en el mar se presume por causa de un riesgo marítimo.
En definitiva, una inversión de la carga de la prueba a favor del asegurado y en contra
del asegurador. Considerando la imposibilidad de la prueba (rectius inviabilidad económica),
daba por seguro que el fallo nos sería favorable pues se trataba de un riesgo cubierto. Pues
no. El árbitro falló en favor de la compañía de seguros y negó, por tanto, la indemnización.
Ahora no me interesa discutir el razonamiento, tan solo destacar que el árbitro nombrado
era un abogado inglés retirado, especialista en shipping Law, porque toda su carrera
profesional la hizo exclusivamente en una importante compañía inglesa de seguros
marítimos. Y todavía me sigo preguntado ¿Cómo es posible que su fallo no fuera
condicionado por sus prejuicios en favor del Asegurador?
Ignacio Arroyo Martínez
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V. El Árbitro Presidente
En este breve recorrido de experiencias arbitrales no puedo soslayar algunas referidas
a la figura del árbitro presidente. Selecciono dos porque ilustran dos aspectos que
conforman una realidad más rica de lo que indican algunos tópicos preconcebidos.
Es moneda de uso común en la cultura arbitral, donde los árbitros son nombrados
uno por cada parte y el tercero por ambos o por la institución administradora del arbitraje,
presumir que el presidente tiene siempre la llave de la decisión. Lamentablemente la
experiencia demuestra que frecuentemente, el laudo se vota por mayoría, manteniendo cada
árbitro de parte (rectius, nombrado por la parte) la posición de quien le nombró
(naturalmente descarto el caso del árbitro nombrado de común acuerdo).
Ahora no me interesa denunciar el dato de tanta coincidencia, que a mi juicio justifica
revisar seriamente el sistema de nombramiento. Entre otras razones porque algo contamina
el procedimiento y porque la parte no necesita nombrar un árbitro de parte pues ya cuenta
con la defensa de su abogado. ¿Qué añaden los árbitros de parte?
En este momento me ocupa la cuestión del perfil del tercero, llamado correctamente
impar (unpair) que obviamente ejerce de presidente. Retomo dos experiencias para ilustrar
lo que he vivido profesionalmente sobre este punto.
vii) Una importante compañía aérea de bandera recurrió al arbitraje para resolver el
gravísimo conflicto laboral que las discrepancias en la negociación del convenio colectivo
de los pilotos, y tras ellos los más de 10.000 empleados de tierra, amenazaba con bancarrota
la supervivencia de la sociedad. Los abogados de la empresa, por un lado, y los del
sindicato de pilotos, por otro, eligieron sus respectivos árbitros, quienes de común acuerdo
encontraron en el mercado internacional al tercer árbitro presidente.
Con buen criterio, el nombramiento recayó en un árbitro de nacionalidad ajena a los
litigantes. Entre los elegibles desecharon a un ex juez inglés que acababa de jubilarse de la
Cámara de los Lores; pesó el hecho de no dominar suficientemente el portugués. La misma
suerte corrió un conocido árbitro francés y empleado de “Air France” pues había indicios
de vínculos entre las compañías y así despejaron toda duda de parcialidad por razón de
posibles prejuicios favorables a uno de los litigantes. Tampoco se aceptó la candidatura de
un árbitro suizo porque, si bien reunía todos los requisitos incluido el conocimiento del
idioma del arbitraje, su agenda presentaba en aquel momento demasiadas ocupaciones y
compromisos profesionales para presumir la obligada dedicación, absoluta e intensa, que
necesitaba el procedimiento.
El nombramiento recayó en un profesor y abogado español, experto en derecho
aéreo, con formación económica, conocedor del idioma, experiencia probada como árbitro
internacional, cercano a la cultura y mentalidad lusitanas y disponibilidad suficiente. Eso me
explicaron tras el nombramiento.
El arbitraje duró seis meses durante los cuales se pactó la paz social, resolvimos 84
cuestiones litigiosas, todas por unanimidad menos cuatro decididas por votación y con
votos particulares discrepantes. Pero lo importante es destacar que a penas tuve necesidad
de recurrir al voto dirimente como presidente pues los dos árbitros propuestos por las
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partes consensuaban la decisión. Alcanzada así la mayoría poco importaba el voto
dirimente.
Moraleja, no siempre el presidente decide la votación. Es más, cuanto menos dirima
mejor.
viii) La otra experiencia va unida a la capacidad del presidente para aunar voluntades,
cuando las posiciones de los co-árbitros están enfrentadas. Esa dote especial para suscitar
consenso debe presidir la labor arbitral, al menos en un sistema donde las partes eligen a
uno de los árbitros. Lo digo porque al margen de las cuestiones tratadas de independencia,
imparcialidad y ausencia de prejuicios, cuando la ley permite que el colegio arbitral no sea
predeterminado sino elegido ad hoc y uno al menos por cada uno de los litigantes, nos está
indicando que las razones de ambos litigantes deben tener su parte en el contenido del
laudo. Lo que parece obvio, porque nadie actúa contra sus propios intereses. De ahí que los
litigantes nombren un árbitro afín a sus peticiones. Pero una vez nombrado, el árbitro debe
olvidar el origen de su nombramiento y actuar, única y exclusivamente, según su conciencia
jurídica. Pero la realidad muestra que es muy frecuente, y digo muy, apoyado en
experiencias propias y ajenas, aunque faltan estudios estadísticos para corroborarlo, que los
árbitros de parte acomodan su razonamiento y decisión a los intereses legítimos de quien
les nombra. ¡Que fatal coincidencia!
Desde esa realidad, y salvo que cambie el sistema, entiendo que la delicada misión del
presidente es precisamente suscitar el consenso para que el laudo se dicte por unanimidad.
Ofrecer reflexiones acerca de cómo se gestiona el consenso desborda los límites de
estas consideraciones, pero referiré otro supuesto, a mi juicio, suficientemente ilustrativo.
ix) La discusión giraba en torno al empate aritmético en un consejo de
administración a la hora de adjudicar el contrato para la construcción de un transformador
de gran potencia, elemento esencial para la construcción posterior de una central eléctrica.
En la mesa de los administradores se presentaron dos ofertas semejantes, una patrocinada
por una empresa italiana y otra por una sociedad francesa. Como la sociedad era mixta,
joint venture o sociedad conjunta, el consejo lo formaban cuatro miembros, dos italianos y
dos franceses, y el presidente no tenía voto dirimente. El retraso en la decisión suponía, a
su vez, una demora en la ejecución del proyecto final de la central eléctrica, retraso
penalizado con una importante indemnización.
Afortunadamente los estatutos contenían una cláusula de sumisión al arbitraje, al que
fue sometida la decisión. Tratándose de un colegio tripartito, los dos árbitros nombrados
por cada parte mantuvieron la misma posición de quien le nombró: el francés la francesa y
el italiano la italiana, con lo que la decisión estaba en manos del tercer árbitro decisor.
El laudo fue adoptado por unanimidad, siendo mérito del presidente el acercamiento
de posturas en principio irreconciliables. ¿Cuál fue la decisión? Se pactó la redacción de un
contrato de joint venture para la construcción del transformador en la que cada parte
aportaba lo mejor de su tecnología. Añado que, para salvar la incongruencia del laudo, pues
no era posible un fallo extravagante a las solicitudes de las partes, formalmente se firmó el
contrato y las partes desistieron del arbitraje.
VI. Los Textos Legales
Ignacio Arroyo Martínez
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La presente edición ofrece los textos normativos más utilizados en nuestro
ordenamiento. Concretamente la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje,
debidamente actualizada en virtud de las modificaciones introducidas por la Ley 11/2011,
de 20 de mayo, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración
General del Estado y por la Ley orgánica 5/2011, de 20 de mayo, complementaria a la Ley
11/2011, que modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Por otra parte se reproducen, bajo el epígrafe Normativa complementaria, los tres
instrumentos jurídicos internacionales más relevantes sobre la materia: a) el Convenio sobre
reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10
de junio de 1958; b) el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional,
firmado en Ginebra el 21 de abril de 1961; y c) el Convenio sobre arreglo de diferencias
relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, hecho en Washington
el 18 de marzo de 1965. Todos ellos incorporados a nuestro ordenamiento jurídico tras la
correspondiente publicación en el BOE.
También se incluye la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre arbitraje comercial internacional, de 21
de junio de 1985, por su elevado interés como referente. Aunque no se trata de una norma
jurídica de obligado cumplimiento, es bien conocido que nuestra Ley de arbitraje ha
seguido la mayoría de los criterios consagrados en esa ley modelo, y, por tanto, resulta de
gran ayuda para interpretar su alcance y significación.
VII. La Reforma del Arbitraje
Por lo que se refiere al sentido de la reforma conviene advertir que no modifica nada
fundamental. Las nuevas disposiciones inciden en aspectos secundarios, despejan algunas
dudas interpretativas, facilitan la arbitrabilidad, consolidan la apuesta por el fomento del
arbitraje internacional y potencian, esta es la mayor novedad, el arbitraje en el ámbito de la
Administración del Estado.
a) En materia societaria expresamente se reconoce la validez de la sumisión al
arbitraje, si bien reducida a cuestiones de derecho societario. La afirmación parece
tautológica pero no lo es pues el doble lenguaje del legislador plantea dudas sobre el
alcance de las materias arbitrables en las sociedades de capital.
En efecto, expresamente la ley dice que “Las sociedades de capital podrán someter a
arbitraje los conflictos que en ella se planteen”. Y también afirma que se podrán someter a
arbitraje las cuestiones referidas a impugnación de acuerdos sociales planteadas por socios
o administradores. Es decir que, por un lado, parece que todas las cuestiones societarias
son materias arbitrales, y otro lado, las reduce a las acciones de impugnación de los de los
acuerdos sociales.
La respuesta no es clara porque cuestiones de derecho societario es criterio más
amplio que impugnación de acuerdos sociales.
Como se recordará, algunos autores y tras ellos colegios arbitrales y juzgados
inferiores, vienen rechazado la posibilidad de dirimir en arbitraje la responsabilidad de los
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administradores por tratarse, según esa doctrina, de normas de orden público. Con la
reforma esa discusión no se zanja definitivamente. Ciertamente la acción de responsabilidad
contra los administradores es una cuestión de derecho societario, y estadísticamente la más
frecuente, pero no es una cuestión que pueda calificarse como la impugnación de un
acuerdo adoptado por la junta de socios.
A mayor abundamiento, tampoco resulta pacífico si, por ejemplo, los conflictos
derivados de negocios jurídicos sobre acciones o participaciones sociales pueden ser
dirimidos o no en sede arbitral. ¿La compraventa, el usufructo, la donación o la revocación
de la donación de acciones es materia societaria sometible al arbitraje? La respuesta no está
clara tras la reforma.
Si parece claro, en cambio, que el arbitraje institucional es el único que se admite para
dirimir conflictos referidos a impugnación de acuerdos sociales. Dicho de otro modo, no es
válido el arbitraje ad hoc donde el colegio arbitral es nombrado por los litigantes. Los
estatutos deben recoger la cláusula arbitral en referencia a una institución que nombra los
árbitros y administra el arbitraje.
Por otro lado, la ley exige ahora la mayoría reforzada de al menos dos tercios para
introducir en los estatutos el arbitraje como procedimiento de resolución de conflictos
societarios. Esa mayoría reforzada indica que el legislador sigue mirando con cierto recelo
el procedimiento arbitral, como si la jurisdicción ordinaria protegiera más a los socios
minoritarios.
b) En el punto relativo a las condiciones para ser árbitro se ha reforzado el
protagonismo de los profesionales de derecho, al ser obligatoria la presencia mínima de
uno cuando el colegio esté formado por tres o más árbitros. Esta circunstancia no era
exigible anteriormente en los arbitrajes de equidad pero si en los de derecho.
Si se trata de árbitro único, con independencia de que sea de derecho o de equidad y
existe acuerdo de las partes, el nombrado no tiene que ser necesariamente un profesional
del derecho. La disposición me parece criticable, no por razones corporativas, sino por la
naturaleza del arbitraje donde el procedimiento es la esencia de las garantías del justiciable y
conducir un proceso legal exige, indiscutiblemente, no solo sentido común sino
conocimientos técnico jurídicos.
x) En este apartado la experiencia me ha proporcionado situaciones aleccionadoras,
algunas rayanas en hilaridad, que ratifican la necesidad de aplicar conocimientos jurídicos
para proteger el laudo frente a posibles recursos de nulidad. Mencionaré aquella, ya lejana,
donde el árbitro único y de equidad, reputado veterinario y especialista cualificado en
farmacia y aditivos avícolas, confundió la cosa juzgada con la muerte de las aves, cuya causa
y eventual responsabilidad era objeto del arbitraje. La cosa juzgada, alegada oportunamente
por el letrado de la adversa, significaba que la cuestión había sido ventilada anteriormente
por el juez ordinario y, por tanto, el árbitro debía desestimar la demanda aplicando la
excepción procesal.
Los árbitros de equidad no juristas tampoco suelen entender las diferencias entre
prescripción y caducidad, ni entre responsabilidad objetiva y culposa con inversión de la
carga de la prueba, ni las reglas sobre el “onus probandi”, ni la eficacia de un negocio jurídico
Ignacio Arroyo Martínez
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unilateral recepticio, por citar tropiezos gruesos que he denunciado en diversos arbitrajes
fallados en equidad.
Pero como el fallo es por definición bonus et equo, además de irrecurrible, se nos dirá
que de poco o nada sirven los conocimientos jurídicos mencionados. Sin embargo, ese
argumento no puede ni debe prosperar porque las técnicas jurídicas están al servicio de la
justicia, no solo formal sino material.
Por otra parte, con la reforma y siguiendo una práctica internacional consolidada, se
ha dado entrada a otras profesiones en la formación de los colegios arbitrales. Y se
prohíbe al mediador actuar como árbitro en el mismo conflicto, salvo pacto expreso de los
litigantes.
A las instituciones administradoras del arbitraje se les exige ahora legalmente la
contratación de seguros de responsabilidad civil, para cubrir eventuales indemnizaciones
que deban hacer frente por actuaciones dañosamente negligentes. Se trata de una garantía
más del justiciable.
Una vez introducida la obligatoriedad legal en los arbitrajes institucionales no
entiendo porqué no se exige el mismo seguro de responsabilidad civil al árbitro ad hoc,
como requisito para aceptar el cargo. La responsabilidad por daños causados a la parte a
consecuencia de una mala práctica arbitral es ajena al tipo o clase de arbitraje.
Las cuestiones procesales ocupan buena parte de la reforma.
Concretamente se reconoce la competencia de los juzgados de primera instancia
para la ejecución de los laudos. Y a favor de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales
Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas se ha reconducido la competencia
para el conocimiento de la anulación del laudo, el nombramiento y remoción de árbitros, y
el procedimiento de exequátur de laudos extranjeros. Los juzgados de lo mercantil quedan
así liberados de esas competencias, que ya eran extrañas a su especialidad, en beneficio de
tribunales de mayor rango.
No queda claro si contra la resolución de los Tribunales Superiores cabe recurso de
casación. Lo cual sería no solo conveniente sino necesario para evitar disfunciones
interpretativas, que dan al traste con la creación de una jurisprudencia única y uniforme.
La competencia territorial de los Juzgados y Tribunales Superiores se fija en función
del domicilio o lugar de residencia del ejecutado o de la persona sobre la que recaen los
efectos de lo solicitado.
El convenio arbitral significa la incompetencia del juez ordinario para entender de las
materias sujetas a la cláusula arbitral, y la declinatoria de jurisdicción deberá plantearse
dentro del plazo de diez días de la contestación.
Particular importancia reviste el plazo para dictar el laudo. Se mantienen los seis
meses pero se cuentan desde la contestación a la demanda. Se concede a los árbitros la
facultad de prorrogar el plazo dos meses más mediante resolución motivada. Y novedad
importante es que el laudo dictado fuera de plazo no pierde su eficacia, sin perjuicio de la
responsabilidad en que puedan incurrir los árbitros. Todo ello supeditado a la voluntad
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soberana de las partes que pueden convenir lo contrario; es decir, improrrogabilidad del
plazo de seis meses para laudar y nulidad del laudo dictado fuera de plazo.
xii) Tiene sentido la reforma desplazando el término inicial del cómputo del plazo,
fijado ahora desde la contestación. Como árbitro viví la angustia de la primera regulación
que contaba los seis meses desde que el árbitro aceptaba el nombramiento. Aquel arbitraje
presentaba tres circunstancias que hacían prácticamente imposible concluir las actuaciones
en los seis meses improrrogables, sancionados además bajo pena de nulidad.
Su marcado carácter internacional exigía practicar pruebas harto complejas. Los
testigos residían en países lejanos y su actividad profesional no facilitaba en absoluto las
notificaciones. Trascurrían los días y las semanas y los esfuerzos arbitrales por practicarlas
chocaban con la frustrante realidad.
Alguno de los idiomas de los declarantes no encontraba traductor español adecuado,
lo que dilató y complicó más el procedimiento.
La tercera circunstancia pudo ser evitable pero no funcionó. El abogado de la
instada, contrario al arbitraje, practicó todo tipo de filibusterismo con maniobras torticeras
que prefiero no recordar. Citaré solo que los certificados médicos justificando
aplazamientos inundaron el expediente.
A esas circunstancias se sumó el pecado de mi inexperiencia, agravado por la rigidez
legal. Fue mi segundo arbitraje y había sido designado por el juez, lo que explica mi
celeridad en aceptar el nombramiento, sin percatarme de la grave responsabilidad en que
podía incurrir laudando transcurridos seis meses desde aquel momento. Metido en el
procedimiento, necesitaba pruebas suficientes, las declaraciones en algunos dialectos
orientales eran intraducibles y el abogado de la instada rechazaba mis propuestas de
prórroga, en este caso con razón pues sostenía la nulidad de la cláusula compromisoria.
Pero lo más grave no fueron esas dificultades, sino que se manifestaron cuando solo
faltaban tres meses para dictar el laudo. Justamente los que trascurrieron desde mi
aceptación hasta que por fin tuve conocimiento de la contestación a la demanda.
En descargo de mi “negligencia” puedo decir ahora que me faltó la experiencia de
saber que para medir bien los tiempos hay que conocer la posición de las dos partes
litigantes. Ahora la solución está en la ley que liquida el plazo a partir de la contestación y
antes solo cabía la prudencia de no aceptar el cargo hasta la consumación de ese momento.
Debo añadir que salí del trance por los pelos, laudando el último día del plazo, con la
ayuda de un notario amigo pues era día festivo y mi decisión de prescindir de muchas
pruebas inacabadas, y afinando al máximo los pocos elementos probatorios disponibles en
aquel momento.
En caso de concursos se fijan las atribuciones del juez del procedimiento y se
mantiene la validez del procedimiento arbitral para el ejercicio de acciones civiles que
afectan al patrimonio del concursado, concretamente las referidas a la existencia, validez y
cuantía del crédito, entre otras. Sin embargo, se reconoce al juez del concurso la facultad de
rechazar la validez de pactos arbitrales anteriores si entiende que perjudican al concurso. La
modificación es importante pues con la ley anterior se paralizaban los procedimientos
arbitrales una vez iniciado el concurso, situación que ahora no sucede pues continúan hasta
Ignacio Arroyo Martínez
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su conclusión, salvo que el juez resuelva que perjudican al concurso. Habrá que esperar que
criterio sigue la jurisprudencia en aquellos arbitrajes que reconozcan una deuda contra la
masa pues por definición toda obligación es perjudicial a la masa. Mas no sería justa una
interpretación semejante pues rompería la unidad de criterio respecto a la validez objetiva
del arbitraje, haciendo malos los que reconozcan deudas frente a la masa y buenos los
contrarios que reconocen créditos a su favor.
Se da un impulso a la petición de medidas cautelares que pueden solicitarse por
quien acredite ser parte en un convenio arbitral, con anterioridad incluso al inicio de las
actuaciones arbitrales.
Se facilita el uso de los idiomas reconociendo las declaraciones de las partes, peritos
y testigos en su propio idioma, aunque no sea el del arbitraje. Podrán servirse de
traductores, siendo suficiente el juramento o promesa de conocer suficientemente los
idiomas del arbitraje y del declarante.
Flexibilidad, a mi juicio, altamente criticable pues la comunicación y perfecta
comprensión de las declaraciones es clave para hacer justicia. La traducción debe estar en
manos exclusivas de personas cualificadas, poseedoras de un título oficial, reforzada con
una experiencia acreditada. La ley se ha quedado corta al exigir únicamente como garantía
de conocimiento la simple promesa del traductor. El árbitro como el Juez, cuando no
conoce el idioma, solo recibe lo que dice el traductor, con la evidente trascendencia que eso
puede tener en el desenlace del proceso. Naturalmente, la exigencia de la titulación oficial y
experiencia probada pueden exonerarse si las partes lo aceptan expresamente.
Cuando el convenio o las partes no hayan acordado la lengua del arbitraje se seguirá
en cualquiera de las oficiales del lugar donde se desarrolle el procedimiento.
xi) En este apartado la casuística es variada. La cuestión idiomática se presta a un
sinfín de situaciones que lejos de ser anecdóticas pueden comprometer seriamente la
decisión. El idioma no es una mera expresión formal, sino que despliega todos sus efectos
en el fondo del asunto. El traductor tiene una alta responsabilidad pues ocupa una posición
clave en el desempeño de su función.
Recuerdo las versiones cambiadas y sensiblemente mejoradas vertidas por un
traductor, poco escrupuloso, pero muy hábil en el terreno no tanto de la traducción como
de la interpretación.
Gracias a mi conocimiento del idioma traducido he podido solicitar en alguna
ocasión el cotejo del interrogatorio del legal representante o de los testigos con la
traducción ofrecida por el traductor.
En cierta ocasión, el árbitro pudo comprobar que el legal representante declaró haber
recibido tempestivamente la carta de reclamación del crédito, salvando así la excepción de
prescripción de la acción. La traducción, en cambio, se limitó a decir que hubo un aviso de
correos, pero omitió la palabra tempestiva, clave para apreciar la inexistencia de la
prescripción.
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xii) Compruebo con satisfacción que la reforma ha venido a corroborar mi posición,
infructuosamente mantenida, contra la de aquel árbitro que me denegó la declaración en la
lengua vernácula de mi representado.
La cláusula arbitral no señalaba la lengua del arbitraje. El árbitro aplicó el reglamento
y decidió que además del inglés, por ser el idioma en que se redactó el documento principal
objeto del litigio, añadió el castellano y el catalán, por ser los idiomas oficiales del lugar
donde se celebraba el procedimiento. Mi cliente era griego y el adversario una empresa
española domiciliada en Cataluña. Protesté la decisión solicitando que mi mandante
declarara en griego por ser su idioma natural, y, además, se respetaba así el principio de
igualdad de partes en punto al idioma del arbitraje. No necesito decir que mi mandante
debió usar y pagar la traducción del griego al español, sin poder recuperar esos gastos
porque no se aceptó la posibilidad de hacerlo en su propio idioma. Con la reforma se
permite esa posibilidad y mi cliente hubiera recuperado los gastos negados por el árbitro.
El laudo deberá ser siempre motivado y firmado por los árbitros, quienes deberán
manifestar su voto a favor o en contra y podrán redactar su opinión particular. Sin
embargo, bastará la firma del presidente si se motivaran las razones de las firmas ausentes.
Repárese que todos los árbitros deben emitir su voto pero no es obligatoria la firma, si se
justifica por el presidente. Tampoco es obligatorio que el minoritario, o el discrepante con
los fundamentos de la mayoría, redacte los motivos de su voto particular.
En cuanto a la acción de anulación, la reforma exige que se tramite por el cauce del
juicio verbal, señalando con cierto detalle los términos y plazos del procedimiento.
Por último, la reforma aborda el arbitraje institucional en la Administración pública.
Las controversias jurídicas entre la Administración General del Estado y sus organismos
públicos se canalizan por el procedimiento arbitral, que se potencia en la reforma al tiempo
que se regulan las materias arbitrales y las especialidades del procedimiento.
VIII. Conclusión
Mi intención no era redactar un escrito tan extenso pero vista la oportunidad me ha
parecido adecuado romper los moldes al uso y trasladar alguna de mis experiencias en el
mundo de los arbitrajes a modo de conclusión. Y digo arbitrajes porque, como hemos
visto, no es lo mismo ser parte, abogado de parte, árbitro de parte, árbitro único o árbitro
presidente. En todas esas facetas se perciben realidades no siempre coincidentes.
En todas ellas, sin embargo, he podido aprender que el arbitraje no prosperará si los
árbitros no son verdaderamente independientes, altamente cualificados y generosos en la
dedicación.
Barcelona. España
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22
UN POCO DE HISTORIA: LA CREACIÓN DE PETRÓLEOS DE
VENEZUELA S.A. COMO SOCIEDAD MERCANTIL DE ÚNICO
ACCIONISTA CON EL ÚNICO OBJETO DE GERENCIAR EL
NEGOCIO PETROLERO
A la memoria de mi recordado amigo LUIS CORSI,
compañero de Curso en la Facultad de Derecho
de la Universidad Central de Venezuela
Allan R. Brewer-Carías
Profesor Emérito, Universidad Central de Venezuela
SUMARIO: I. Principios del régimen de creación de sociedades mercantiles y el tema de las sociedades con
único accionista. II. La intención de legislador de crear una sociedad mercantil de único accionista para
manejar la industria [petrolera nacionalizada. III. El sentido del Decreto de creación de Petróleos de
Venezuela s.a. de 1975, y la forma jurídica de las empresas operadoras. IV. Algunos principios del
régimen jurídico inicial de Petróleos de Venezuela, s. a. V. PDVSA como instrumentalidad del Estado
con un fin único: la gerencia del negocio petrolero.
La sociedad mercantil Petróleos de Venezuela S.A. PDVSA fue creada como
consecuencia de la sanción de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el
Comercio de los Hidrocarburos, del 29 de agosto de 1975,1 mediante la cual se transformó
la propiedad privada de las empresas petroleras en propiedad pública, procediendo el
Estado a adquirir los bienes que habían sido propiedad de las antiguas empresas
concesionarias, reestructurándose así la economía nacional.
Y efectivamente, al día siguiente de la promulgación de dicha Ley, el Presidente de la
República dictó el decreto Nº 1.123, del 30 de agosto de 1975,2 creando a Petróleos de
Venezuela S.A. como “una empresa estatal, bajo la forma de Sociedad Anónima” con el
objeto de cumplir y ejecutar “la política que dicte en materia de hidrocarburos el Ejecutivo
Nacional, por órgano del Ministerio de Minas e Hidrocarburos, en las actividades que le
sean encomendadas.”
La motivación central de la creación de dicha empresa fue la consideración de que era “de
prioritaria necesidad proceder a la constitución e integración de las empresas estatales que
tendrán a su cargo la continuación y desarrollo de la actividad petrolera reservada al
1 Véase en Caceta Oficial Nº 1.769, Extr. de 29 de agosto de 1975.
2 Véase la Gaceta Oficial Nº 1.770, Extr. de 30 de agosto de 1975. El decreto de creación de la empresa ha sido modificado
por Decreto Nº 250, del 23-8-1979, en Gaceta Oficial Nº 31.810, del 30-8-1979.
Allan R. Brewer-Carías
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Estado” (Considerando tercero), siendo un dato esencial el destara que sen el caso de la
creación de Petróleos de Venezuela S.A. en 1975, se trató de la creación de la primera
sociedad mercantil que se constituyó en el país, ab initio, con un único accionista.
I. Principios del régimen de creación de sociedades mercantiles y el tema de las
sociedades con único accionista
En efecto, en 1975, conforme a la legislación mercantil de la época, no era posible la
creación de sociedades unipersonales, lo que incluso había sido analizado por la doctrina,3
particularmente si se partía de la idea general de que la sociedad es un contrato “por el cual
dos o más personas convienen en contribuir, cada una con la propiedad o el uso de las
cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin económico común” —siguiendo
la definición del Código Civil venezolano, que fue tomada del Proyecto franco-italiano de
las Obligaciones y recogida asimismo por el Código Civil italiano. 4
Con base en esta definición, por tanto, tratándose de un contrato, el acto constitutivo
de la sociedad debía tener una base colectiva inicial. Esa era la tendencia general además en
el derecho comparado, siendo una excepción, el régimen de Suecia donde se permitía
expresamente la creación de sociedades con un único accionista,5
En materia mercantil, sin embargo, la doctrina admitía sin dificultad la existencia de
la sociedad unipersonal sobrevenida, la cual presuponía que habiéndose constituido
regularmente con pluralidad de fundadores, las acciones se concentraban posteriormente
en una sola mano. 6 Esta, puede decirse, era la posición general respecto a la admisibilidad
de sociedades en las cuales el Estado era único accionista. 7 Por ello, en Alemania, Vogel
admitía que el requisito de la participación de varios accionistas para conformar empresas
del Estado, se podía eludir haciendo que empleados o funcionarios del organismo público
correspondiente actuasen como particulares en la constitución de la sociedad y más tarde
transfieran sus acciones al organismo público.8
3 Véase. Roberto Goldschmidt, "La Sociedad de una sola persona con especial referencia al Derecho Venezolano", en Ponencias
Venezolanas al VII Congreso Internacional de Derecho Comparado (Upsala, 1966), Caracas, 1966, págs. 9 a 27.
4 Véase artículo 1649 del Código Civil Venezolano; artículo 531 del Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones; artículo
521 del Código Civil Italiano.
5 Véase Carl Hemström, "The One-Man Company in Swedish Law", en Swedish National Reports to the Vllth. International
Congress of Comparative Law, Upsala 1966, Estocolmo, 1966, pág. 43.
6 Véase. Manuel Broseta Pont, “La Société Anonyme Publique Unipersonnelle comme Instrument de l'activité
économique de l'Etat,” en Ponencias Españolas, VII Congreso Internacional de Derecho Comparado, Barcelona, 1966, pág.503.
7 Véase Gerhardt Plöchl, (Austria), Die Öffentliche Hand als Unternehmer (El Poder Público como Empresario), Ponencia
(Auistria), al VII Congreso Internacional de Derecho Comparado, pág. 8; R. DRAGO, Le Régime des Activités Commerciales et
Industrielles des Pouvoirs Publics, en Etudes de Droit Contemporain (Nouvelle Serie). Contributions Françaises au VII Congrès
International de Droit Comparé (Upsala, 1966), Paris, 1966, pág. 453; K. Katzarov, Teoría de la Nacionalización (El Estado
y la Propiedad), Ed. española, México, 1963, pág. 309; Pella Lenoudia, "La Empresa Pública en Grecia", "La Empresa
Pública en Grecia, ICE, marzo, Madri 1964, pág. 153.
8 Véase. Klaus Vogel, Die Wirtschraftliche Betätigung Öffentlicher Verwaltungsträger in Handel und Industrie und ihre Rechtliche
Regelung. Ponencia (Alemania) al VII Congreso Internacional de Derecho Comparado (dactilografiada), cit. pág. 4.
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Ante esta situación general, en aquél momento, el derecho español mostraba una
excepción con la Ley sobre Sociedades Anónimas que contenía una norma realmente
excepcional respecto al derecho universal de sociedades, en el que no existía precepto
análogo, en el cual, después de ordenar que el número de fundadores de una sociedad
anónima no podía ser inferior a tres, agregaba que “se exceptúa de lo establecido en el
parágrafo anterior las sociedades constituidas por organismos estatales, provinciales o
municipales, en aplicación de las disposiciones vigentes”.9
Es decir, se trataba de una excepción expresamente establecida para la constitución
de empresas del Estado, con único accionista.
Y eso fue lo que ocurrió en Venezuela, con la creación de Petróleos de Venezuela
S.A., pero en virtud de una Ley especial como fue la Ley de Nacionalización de 1975, que a
tales efectos se aplicó con preferencia a las normas del Código de Comercio.
II. La intención de legislador de crear una sociedad mercantil de único accionista
para manejar la industria [petrolera nacionalizada
1. La intención de los proyectistas de 1974
En el Informe de la Comisión Presidencial de la Reversión Petrolera de 1974 que dio
origen al proceso jurídico organizativo de la nacionalización petrolera de 1975, se puede
apreciar claramente que la intención de los proyectistas de la misma, fue la creación de lo
que se llamó entonces la “Administración Petrolera Nacional” (APN) como entidad de
carácter estatal, que formaba parte de la Administración descentralizada y que, por tanto, se
proyectaba como separada y distinta de la Administración Central.
En dicho Informe, en efecto, se indicó que:
“no obstante que la APN representará una entidad independiente distinta de la
Administración Pública, eso no la hará ajena al Estado venezolano, de quien recibirá
las directrices contenidas en los Planes de la Nación, a quien rendirá cuenta de sus
resultados y para quien habrá de trabajar. Lo que se desea es mantener a la APN al
margen de normas y prácticas burocráticas concebidas fundamentalmente para
organismos públicos y no para entidades modernas y complejas dedicadas a la
producción en gran escala con destino a transacciones cuantiosas y frecuentes.”10
Conforme a ello se concibió a la APN “como una organización integrada
verticalmente, multiempresarial y dirigida por una Casa Matriz”11 de propiedad exclusiva y
única del Estado; 12 debiendo ser las empresas de la APN, también “de la propiedad
exclusiva del Estado” y “constituirse como sociedades aptas para actuar con entera
eficiencia en el campo mercantil.”13
9 Véase Manuel Broseta Pont, " La Société Anonyme Publique Unipersonnelle..." loc. cit., pág. 497.
10 Véase Comisión Presidencial de la Reversión Petrolera, Informe, p. 51. Caracas, 1974.
11 Idem, p. 50.
12 Ibidem, p. 51.
13 Ibidem, p. 50.
Allan R. Brewer-Carías
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Cada una de dichas empresas debía “tener personalidad jurídica y patrimonio propio
y distinto del Fisco Nacional.”14
Tomadas en conjunto, se señalaba en el Informe, todas esas:
“empresas de la APN deberán caracterizarse por disponer de autonomía
administrativa, autosuficiencia económica y capacidad para la renovación de sus
cuadros gerenciales. Siendo así la APN representará una entidad dependiente y
distinta de la Administración Pública venezolana, de allí la designación que ha
recibido: Administración Petrolera Nacional.”15
Lo sustancial del Informe sobre el Aspecto Operativo fue recogido en el Informe
Central de la Comisión Comisión Presidencial de la Reversión Petrolera,16 donde se
insistió, por ejemplo, en la “independencia” y “autonomía administrativa”17 de la APN, la
“propiedad exclusiva del Estado” sobre las empresas de la APN,18 y el “régimen propio de
administración de personal independiente de la Administración Pública” de la APN.19
En todo caso, tal como se indicó en el Apéndice A del Informe sobre “Pautas para
ser consideradas en la elaboración de los Estatutos de las Empresas de la APN”, ésta
constituiría el “aparato administrativo del Estado”20 o en otros términos, “la organización
empresarial del Estado venezolano” para “manejar la industria petrolera del país una vez
nacionalizada dicha industria.”21 Se insistía, sin embargo, que las empresas de la APN
debían “tener la forma de sociedades aptas para actuar con entera eficiencia en el campo
mercantil.”22
En definitiva, la intención del Informe de la Comisión Presidencial de la Reversión
Petrolera fue la de estructurar la Administración Petrolera Nacional, como una
organización administrativa del Estado separada de la Administración Central, con
autonomía e independencia administrativa, y por tanto, formando parte de la
administración descentralizada, pero sujeta a sus propias normas, inclusive en materia de
personal; se trataba, en todo caso, de estructurar personas jurídicas estatales pero con
forma de sociedades anónimas, es decir, con forma de derecho privado. Las empresas de la
APN y la Casa Matriz debían ser, entonces, personas estatales con forma jurídica de
derecho privado.
2. El criterio de la Ley Orgánica de Reserva de 1975
14 Ibidem, p. 50.
15 Ibidem, pp. V-50 y V-51.
16 Ibidem, pp. 1-38 y ss.
17 Ibidem, pp. 1-38 y 1-40.
18 Ibidem, p. l-3ª.
19 Ibidem, p. 13.
20 Ibidem, p. V-107.
21 Ibidem, p. V-108.
22 Ibidem, pp. V-109 y V-110.
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El criterio de los proyectistas de 1974 puede decirse que se siguió en el Proyecto de
Ley que reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos y en la ley
promulgada el 29 de agosto de 1975.
En efecto, la Ley dispuso expresamente que “el Estado debía ejercer las actividades
reservadas, directamente por el Ejecutivo Nacional o por medio de entes de su
propiedad”,23 con lo cual teóricamente el legislador dejó a la decisión del Ejecutivo
Nacional el atender la industria nacionalizada a través de la propia Administración Central
(“directamente por el Ejecutivo Nacional”, dice el artículo 5º) o a través de la
Administración descentralizada del Estado (“por medio de entes de su propiedad” agrega el
mismo artículo 5º).
Sin embargo, a pesar de esta aparente libertad, en realidad la Ley dio directamente la
pauta al Ejecutivo Nacional para la administración de la industria petrolera a través de
formas descentralizadas.
El artículo 6º de la ley, en efecto, precisó que a los fines de ejercer las actividades
nacionalizadas, “el Ejecutivo Nacional organizará la administración y gestión de las
actividades reservadas” en la siguiente forma:
“Creará, con las formas jurídicas que considere conveniente, las empresas que juzgue
necesario para el desarrollo regular y eficiente de tales actividades, pudiendo
atribuirles el ejercicio de una o más de éstas, modificar su objeto, fusionarlas o
asociarlas, extinguirlas o liquidarlas y aportar su capital a otra u otras de esas mismas
empresas. Estas empresas serán de la propiedad del Estado, sin perjuicio de lo dispuesto
en la base segunda de este artículo, y en caso de revestir la forma de sociedades
anónimas, podrán ser constituidas con un solo socio.”
El artículo 7º de la Ley agregó, que “las empresas a que se refiere el artículo anterior
se regirán por la presente ley y sus reglamentos, por sus propios estatutos, por las
disposiciones que dicte el Ejecutivo Nacional y por las del derecho común que les fueren
aplicables.”
El artículo 8º de la Ley también dispuso que “los directivos, administradores,
empleados y obreros de las empresas a que se refiere el artículo 6º de la presente ley,
inclusive los de la Corporación Venezolana del Petróleo una vez convertida en sociedad
mercantil, no serán considerados funcionarios o empleados públicos.” Sin embargo, “a los
directivos o administradores se les aplicarán las disposiciones de los artículos 123 y 124 de
la Constitución.”
De acuerdo a estas normas, no hay duda por tanto que la intención del legislador fue
estructurar la Administración Petrolera Nacional a través de empresas del Estado (entes o
personas estatales) con forma de sociedad mercantil, con único accionista y, por tanto, con
un régimen mixto de derecho púbico y de derecho privado, aun cuando podría decirse que
preponderantemente de derecho privado.
23 Artículo 5º.
Allan R. Brewer-Carías
- 27 -
La aparente posibilidad de que el Estado pudiera ejercer las actividades reservadas
“directamente por el Ejecutivo Nacional”24 en cuanto se refiere a las actividades que se
venían realizando por empresas privadas de capital extranjero y que se nacionalizaban, en
realidad quedó desvirtuada en la propia ley,25 al “sugerir” la constitución de empresas (entes
de propiedad del Estado, como lo señala el artículo 5º) con forma de sociedad mercantil.
III. El sentido del Decreto de creación de Petróleos de Venezuela s.a. de 1975, y la
forma jurídica de las empresas operadoras
Conforme a la orientación señalada, el Ejecutivo Nacional, mediante el ya
mencionado decreto Nº 1.123, de 30 de agosto de 1975,26 dispuso la creación de la empresa
Petróleos de Venezuela S.A. bajo la forma de sociedad anónima, registrándose dicho
decreto que contenía los Estatutos de la misma, en el Registro Mercantil de la
Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 23, tomo 99-A,
con fecha 15 de septiembre de 1975.27 La empresa se constituyó con un capital de dos mil
quinientos millones de bolívares (Bs. 2.500.000.000,00), representado en cien (100)
acciones de la exclusiva propiedad de la República de Venezuela, como única accionista.28
Se creó así, una sociedad mercantil en ejecución de una Ley especial, sin que existiera
“contrato” alguno de sociedad entre determinados socios conforme a las previsiones del
Código de Comercio. La sociedad mercantil, al contrario tendría un único accionista, que
era el Estado. Desde el punto de vista del derecho administrativo se trató de una persona
jurídica estatal con forma jurídica de derecho privado, es decir, una “empresa estatal” o
empresa del Estado, de propiedad íntegra del mismo y que debía responder a las políticas
que aquél dictase. Como tal, estaba integrada dentro de la organización general de la
Administración del Estado, como ente de la administración descentralizada, pero con
forma jurídica de sociedad anónima, es decir, de persona de derecho privado.
En cuanto a las empresas operadoras, resultó también clara la intención del legislador
de crearlas con forma de sociedades anónimas, cuyas acciones debían ser tenidas en
propiedad por la empresa matriz Petróleos de Venezuela, como única accionista. La propia
Ley Orgánica de Reserva, en su base tercera había dispuesto la conversión del Instituto
Autónomo Corporación Venezolana del Petróleo en sociedad anónima, lo cual se cumplió
en diciembre de 1975. En ese mismo mes, y conforme a la base cuarta, se constituyeron las
restantes trece empresas operadoras, también con forma societaria.
De esta manera, tanto Petróleos de Venezuela S. A., como las catorce operadoras
iniciales se constituyeron conforme al ordenamiento jurídico venezolano como personas
24 Artículo 5º.
25 Artículos 6º 7º y 8º.
26 Véase en Gaceta Oficial Nº 1.770, Extr., de 30-8-1976. Como se dijo, el decreto de creación fue modificado mediante
decreto Nº 250, del 23-8-1979, en Gaceta Oficial Nº 31.810, del 30-8-1979.
27 Véase en Gaceta Municipal del Distrito Federal Nº 413, Extr., de 25-9-1975.
28 Cláusulas 4º, 5º y 6º. El capital, íntegramente suscrito, se pagó en un 40 por ciento al constituirse la empresa,
habiéndose pagado el 60 por ciento restante el 2-1-1976. Véase Petróleos de Venezuela, Informe Anual 1977, p. 38.
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jurídicas estatales con forma de derecho privado (sociedades anónimas); y en el ámbito
económico, como empresas públicas o, más propiamente, como empresas del Estado.
IV. Algunos principios del régimen jurídico inicial de Petróleos de Venezuela, s. a.
La identificación de la naturaleza jurídica de Petróleos de Venezuela S. A. como
persona estatal con forma jurídica de derecho privado (sociedad anónima), planteaba, sin
duda, como consecuencia, que el régimen jurídico aplicable a la misma fuera un régimen
preponderantemente de derecho privado. Preponderantemente, debido a su forma, pero no
exclusivamente, pues por su carácter estatal estaba sometida a un régimen, también, de
derecho público.
En efecto, de acuerdo con la Ley Orgánica de nacionalización, y a los antecedentes e
intenciones de los proyectistas, Petróleos de Venezuela S A., como sociedad anónima debía
tener la flexibilidad e independencia necesarias para su administración sometida a todo el
régimen de derecho privado de las sociedades anónimas. Sin embargo, de acuerdo con la
propia Ley Orgánica, conforme a su artículo 7º, las empresas del Estado que se constituían
conforme a ella, entre los cuales estaba Petróleos de Venezuela, S. A., se debían regir “por la
presente ley y sus reglamentos, por sus propios estatutos, por las disposiciones que dicte el Ejecutivo
Nacional y por las del derecho común que les fueren aplicables.”
Además, la Cláusula Tercera de los Estatutos de la empresa, expresamente lo
ratificaba al disponer que:
“La sociedad se regirá por la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de
los Hidrocarburos, por los reglamentos de ella, por estos Estatutos, por las disposiciones que dicte
el Ejecutivo Nacional y por las del derecho común que le fueren aplicables.”
Por otra parte, Petróleos de Venezuela S. A., conforme al artículo 7 de la Ley estaba
también sometida, en cuanto le fueran aplicables, a las normas respecto a las concesiones
de hidrocarburos contenidas en “las leyes, reglamentos, decretos, resoluciones, ordenanzas
y circulares” dictados por las autoridades públicas competentes.
Conforme a todas estas disposiciones, ciertamente, Petróleos de Venezuela S. A.
tenía “un régimen legal que permite diferenciarlas claramente, no sólo de la Administración
Pública centralizada y de los institutos autónomos, sino también de otras empresas del
Estado”;29 pues en realidad, muy pocas empresas del Estado estaban sometidas,
irrestrictamente, a “las disposiciones que dicte el Ejecutivo Nacional” como estaba
Petróleos de Venezuela S. A., lo cual abría un amplio margen a la aplicación de normas de
derecho público a la empresa, por vía de actos administrativos unilaterales, sin necesidad de
acudir a las fórmulas societarias, como la Asamblea, por ejemplo.
29 Véase Andrés Aguilar M.: “Régimen Legal de la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos”, loc. cit., p. 18.
Allan R. Brewer-Carías
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Cláusulas de esa naturaleza también se podían encontrar en los Estatutos de la
empresa CVG Ferrominera del Orinoco C. A., creada con motivo de la nacionalización de
la industria de la explotación del mineral de hierro.30
Por tanto, sin lugar a dudas, la empresa Petróleos de Venezuela S. A. al constituirse
estaba sometida a un régimen jurídico mixto, de derecho privado, como sociedad mercantil
(sus Estatutos y las disposiciones del derecho común que le sean aplicables) y de derecho
público (la Ley Orgánica, sus reglamentos y las disposiciones que dicte el Ejecutivo
Nacional).
1. La personalidad jurídica propia
El primer elemento del régimen jurídico de derecho privado de la empresa Petróleos
de Venezuela S. A. era su personalidad propia, de derecho privado, surgida del acto de
registro en el Registro Mercantil de los Estatutos de la misma, dictados por el citado
decreto Nº 1.123, de 30 de agosto de 1975, acto de registro efectuado el 15 de septiembre
de 1975; y no emanada directamente de la ley.
En esto, como se dijo, la Ley Orgánica varió el sentido de la normativa del Proyecto
de Ley de la Comisión Presidencial de Reversión Petrolera. Esta había propuesto que los
entes que se constituyeran para operar la industria nacionalizada fueran “creados mediante
leyes especiales”,31 con lo cual, la sola creación de la personalidad jurídica de los entes
directamente por ley hubiera abierto una presunción en favor de la personalidad de derecho
público de los mismos y eventualmente, de la preponderancia del régimen de derecho
público.
La Ley Orgánica, sin embargo, varió esta norma, y como se ha visto, atribuyó al
Ejecutivo Nacional la facultad de elegir la forma jurídica que juzgara conveniente para la
personalidad de las empresas, “sugiriendo,” en todo caso, que se escogiera la forma
mercantil de derecho privado, la sociedad anónima, tal como se hizo posteriormente.
Ahora bien, el hecho de que la empresa Petróleos de Venezuela S. A. tuviera una
personalidad jurídica propia y distinta de la República y de los otros entes territoriales, la
convertía en un centro autónomo de imputación de intereses, lo que daba origen a un
régimen jurídico propio desde el punto de vista patrimonial, de la responsabilidad de orden
tributario, de carácter contractual, etc., distinto del de la República. Como consecuencia, y
en general, no se aplicaban a Petróleos de Venezuela S. A., por ejemplo, las normas de la
Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional que regían entonces la Administración del
patrimonio de la República.
2. El patrimonio propio
30 Véase las cláusulas 2ª, 18, 34 y 35 de los Estatutos, en el diario El Bolivarense, Ciudad Bolívar, pp. 13 y ss. Ciudad
Bolívar, 27-12-1975.
31 Artículo 5º del Proyecto.
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La empresa Petróleos de Venezuela S A., por otra parte, se constituyó con su propio
patrimonio, distinto del patrimonio de la República. Las acciones de la empresa, en todo
caso, son de la exclusiva propiedad del Estado venezolano, como único accionista;32
agregándose en los Estatutos de la empresa que “sus acciones no podrán ser enajenadas ni
gravadas en forma alguna.”33 Recordemos que esta norma estatutaria, a partir de 1991,
adquirió rango constitucional al disponerse en la Constitución que “el Estado conservará la
totalidad de las acciones de Petróleos de Venezuela S.A.”(art. 303).
El capital originalmente suscrito de Bs. 2.500.000.000,00 fue pagado en un 40 por
ciento, quedando al Ejecutivo Nacional determinar “la forma y oportunidad del pago de la
parte de capital no enterado en caja”, lo cual se hizo el 2 de enero de 1976.34
En la gestión financiera y patrimonial, la empresa tenía expresamente atribuidas
facultades para “adquirir, vender, enajenar y traspasar, por cuenta propia o de terceros,
bienes muebles e inmuebles; emitir obligaciones, promover, como accionista o no, otras
sociedades civiles o mercantiles y asociarse con personas naturales o jurídicas, todo
conforme a la ley; fusionar, reestructurar o liquidar empresas de su propiedad; otorgar
créditos, financiamiento, fianzas, avales o garantías de cualquier tipo, y, en general, realizar
todas aquellas operaciones, contratos y actos comerciales que sean necesarios o
convenientes para el cumplimiento del mencionado objeto.35
Sin embargo, para realizar esa gestión patrimonial, la empresa estaba sometida, como
se dijo, a las “disposiciones que dicte el Ejecutivo Nacional”, y entre ellas, era el Ejecutivo
Nacional quien debía fijar el monto del fondo de reserva de la empresa.36
Por su actividad patrimonial, en todo caso, Petróleos de Venezuela estaba sujeta “al
pago de los impuestos y contribuciones nacionales establecidos para las concesiones de
hidrocarburos,” pero no estaba sujeta “a ninguna clase de impuestos estadales ni
municipales” (art. 7. Ley).
3. Los objetivos propios
De acuerdo con la Ley Orgánica, la empresa matriz de la industria petrolera
nacionalizada, Petróleos de Venezuela S. A., tenía por objeto fundamental la “coordinación,
supervisión y control de las actividades de las demás empresas” (Artículo 6º, base Segunda
de la Ley Orgánica), y tal como lo precisó la Cláusula Segunda de sus Estatutos.
“la sociedad tendrá por objeto planificar, coordinar y supervisar la acción de las
sociedades de su propiedad, así como controlar que estas últimas en sus actividades
de exploración, explotación, transporte, manufactura, refinación, almacenamiento,
32 Artículo 6º, base Primera de la Ley Orgánica.
33 Cláusula Sexta de los Estatutos.
34 Cláusula Cuarta.
35 Cláusula Segunda.
36 Cláusula Cuadragésima Quinta, numeral 1º.
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comercialización o cualquiera otra de su competencia en materia de petróleo y demás
hidrocarburos, ejecuten sus operaciones de manera regular y eficiente.”
En la realización de dicho objeto, en todo caso, la empresa estaba sometida a “las
disposiciones que dicte el Ejecutivo Nacional” como se dijo, además de toda la otra
normativa que le es aplicable.
No hay que olvidar, en todo caso, que Petróleos de Venezuela se constituyó como
una empresa del Estado, que realizaba esos objetivos por cuenta del Estado, que fue el que
se reservó la industria y el comercio de los hidrocarburos. Por ello, el propio decreto de
creación de la empresa, modificado, considerando que ella tenía a su cargo “la continuación
y desarrollo de la actividad petrolera reservada al Estado”, precisó que ésta “cumplirá y
ejecutará la política que dicte en materia de hidrocarburos el Ejecutivo Nacional, por
órgano del Ministro de Energía y Minas en las actividades que le sean encomendadas.”37
4. La organización propia
Petróleos de Venezuela S. A. fue concebida como una empresa matriz de toda la
industria petrolera nacionalizada, y como tal se la dotó de la organización propia de una
sociedad anónima, la cual, sin embargo, estuvo condicionada por la intervención de
órganos estatales extraños, formalmente, a los órganos societarios.
La Asamblea, por ejemplo, no existía propiamente en cuanto a tal. En efecto, en
toda sociedad mercantil pública unipersonal falta, realmente, la Asamblea General
entendida como órgano deliberante, puesto que el único accionista no puede deliberar
consigo mismo. Por ello, siendo la República la única accionista, la Asamblea podía ser una
sola persona: el Ministro de Energía y Minas, órgano que en realidad, cuando ejercía los
derechos accionarios de la República podía manifestarlos como voluntad unilateral de ésta,
a través de actos administrativos. Los estatutos de Petróleos de Venezuela, sin embargo,
abrieron la posibilidad de que los derechos accionarios de la República en la Asamblea
estuviesen representados por varios Ministros designados por el Presidente de la República,
en cuyo caso, la Asamblea siempre estaría presidida por el Ministro de Energía y Minas.38
La decisión conjunta de estos Ministros, aun cuando no revistiera la forma de Resolución,
también se podía considerar como un acto administrativo individual.
Por otra parte, tal Asamblea se debía reunir ordinariamente mediante convocatoria
que debía formular el Directorio de la empresa con 15 días de anticipación mediante aviso
publicado en la prensa de Caracas.39 Sin duda, esta era una de las cláusulas sin mayor
sentido de los Estatutos, pues no parecía razonable que se convocase al Ministro de
Energía y Minas, por ejemplo, y a los otros Ministros que pudieran representar las acciones
de la República en la Asamblea, por la prensa. En todo caso, esta situación se correría en el
caso de las Asambleas Extraordinarias, las cuales se podían reunir por iniciativa del
Ejecutivo Nacional, mediante oficio dirigido por el Ministro de Energía y Minas al
37 Artículo 2º del decreto Nº 1.123, del 30 de Agosto de 1975.
38 Cláusula Undécima de los Estatutos.
39 Cláusula Novena de los Estatutos.
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Directorio, o por convocatoria escrita de éste dirigida al Ejecutivo Nacional por órgano del
Ministro de Energía y Minas.40
Por otra parte, al contrario de lo que normalmente sucede en las sociedades
anónimas, la Asamblea como tal, no designaba a los miembros del Directorio de Petróleos
de Venezuela; éste estaba integrado por once miembros “designados mediante decreto por el
Presidente de la República” junto con sus suplentes;41 correspondiendo al Presidente en el
mismo decreto de nombramiento, el señalamiento de los Directores que debía dedicarse en
forma exclusiva a sus funciones dentro de la sociedad.42 En estos supuestos se confirmaba
que el accionista único, la República, ejercía sus derechos accionarios unilateralmente, a
través de actos administrativos (decretos) individuales dictados por el Presidente de la
República que están sometidos al derecho público y no al derecho privado.43
Por otra parte, en cuanto al personal de Petróleos de Venezuela S. A., la Ley
Orgánica fue precisa: los directivos, administradores, empleados y obreros de las empresas
nacionales, no eran considerados como funcionarios o empleados públicos;44 por tanto, no
estaban sometidos a la Ley de Carrera Administrativa ni al sistema de administración de
personal vigente en el sector público centralizado y descentralizado constituido a través de
formas de derecho público (institutos autónomos). Sin embargo, aclaró la Ley Orgánica, a
los directivos o administradores se les aplicaban las incompatibilidades previstas en los
artículos 123 y 124 de la Constitución de 1961 (equivalentes a los artículos 148 y 145 de la
Constitución de 1999): el no desempeño, a la vez, de un destino público remunerado; y la
no contratación con la República, los Estados, los Municipios y las demás personas
jurídicas de derecho público. Además de estas incompatibilidades, por supuesto, a dichos
directivos o administradores se les aplicaban las incompatibilidades electorales previstas en
la Constitución: no podían ser elegidos senadores o diputados en los términos del artículo
140, ordinal 3º de la Constitución de 1961, que se referían a los funcionarios y empleados
de “empresas en las cuales el Estado tenga participación decisiva.”
En relación a la incompatibilidad prevista en el artículo 124 de la Constitución 1961,
era necesario hacer la siguiente precisión: dicho artículo establecía que “nadie que esté al
servicio de la República, de los Estados, de los Municipios y demás personas jurídicas de derecho
público podrá celebrar contrato alguno con ellos, ni por sí ni por interpuesta persona ni en
representación de otro, salvo las excepciones que establezcan las leyes.” Esta norma, por
tanto, no era directamente aplicable a Petróleos de Venezuela S. A., pues, tal como se
señaló, no se trataba de una persona jurídica de derecho público, sino de una persona
jurídica de derecho privado.
Fue necesario prever expresamente en la Ley Orgánica, la aplicabilidad de dicha
incompatibilidad, para que procediera respecto de los directores o administradores de
40 Cláusula Novena de los Estatutos.
41 Cláusula Decimoséptima.
42 Cláusula Vigésima.
43 Cfr. Manuel Broseta Pont, "La Sociedad Anónima Pública...", loc. cit., pág. 502; Gerhardt Plöchl, Die Öffentliche..., cit.,
págs. 16 y 17.
44 Artículo 8º.
Allan R. Brewer-Carías
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Petróleos de Venezuela, tal como lo sugirió el Contralor General de la República.45 La
norma constitucional, en todo caso, se reformó en 1999, para referirse a “las personas
jurídicas de derecho público o de derecho privado estatales”(art. 145).
Por último, debe señalarse que los “administradores” de Petróleos de Venezuela, es
decir, los miembros de la Junta Directiva, a los solos efectos de la entonces vigente Ley
contra el Enriquecimiento Ilícito de funcionarios o empleados públicos, de 31 de marzo de
1964,46 “se consideraban funcionarios o empleados públicos”, por lo que regía, para ellos, la
obligación de presentar declaraciones juradas de bienes (Artículos 2º ordinal 3º, y artículo
3º de la Ley).
V. PDVSA como instrumentalidad del Estado con un fin único: la gerencia del
negocio petrolero
Como se ha dicho, el hecho de haberse creado a Petróleos de Venezuela, S.A. como
persona estatal con forma jurídica de derecho privado implica que la misma, como tal y por
la flexibilidad e independencia que debe tener su administración, está sometida al régimen
de derecho privado de las sociedades anónima; pero ello, por supuesto, por su carácter de
instrumentalidad del Estado, no excluye que la misma también está sometida al derecho
público, por ejemplo en materia de control accionario y otros relativos al funcionamiento
del sector público, al cual pertenece. Su régimen, por ello, como se indicó al inicio, es de
carácter mixto.
Pero ello, por supuesto, no debía afectar el objeto de la empresa ni su gestión
financiera y patrimonial, la cual desde el inicio estuvo enmarcada en las facultades que le
fueron conferidas para realizar “todas aquellas operaciones, contratos y actos comerciales
que sean necesarios o convenientes para el cumplimiento” de su objeto (Cláusula Segunda
de los Estatutos); que es “planificar, coordinar y supervisar la acción de las sociedades de su
propiedad, así como controlar que estas últimas en sus actividades de exploración,
explotación, transporte, manufactura, refinación, almacenamiento, comercialización o
cualquier otra de su competencia en materia de petróleo y demás hidrocarburos, ejecuten
sus operaciones de manera regular y eficiente” (Cláusula Segunda de sus Estatutos; y art. 6º,
Base Segunda de la Ley Orgánica).
Es cierto que conforme al artículo 7 de la Ley Orgánica que reserva al Estado la
Industria y el Comercio de los Hidrocarburos, Petróleos de Venezuela S.A., para cumplir su
objeto, se debía regir además de por sus respectivos estatutos “y por las del derecho común
que les fueren aplicables,” por las disposiciones de la ley y de sus reglamentos, y además,
“por las disposiciones que dicte el Ejecutivo Nacional.” Ello, por lo demás, se ratificó en la
Cláusula Tercera de los Estatutos de la empresa cal disponerse que: “La sociedad se regirá
por la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos,
45 Véase la opinión del Contralor General de la República sobre el articulado del Proyecto de Ley Orgánica que Reserva
al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos, en Revista Control Fiscal, Nº 77, p. 46. Caracas, 1975.
46 Gaceta Oficial Nº 902, Extr., de 31 de marzo de 1964.
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por los reglamentos de ella, por estos Estatutos, por las disposiciones que dicte el Ejecutivo
Nacional y por las del derecho común que le fueren aplicables.” 47
En esta forma, tanto la Ley Orgánica como los Estatutos, abrieron desde el inicio un
amplio margen a la aplicación de normas de derecho público a la empresa, por vía de actos
administrativos unilaterales, sin necesidad de acudir a las fórmulas societarias, como la
Asamblea, por ejemplo; así como a la posibilidad de que el Ejecutivo Nacional le impartiese
las instrucciones necesarias.
Todo ello, por supuesto, siempre que se tratase de instrucciones destinadas a cumplir
“la política que [dictase] en materia de hidrocarburos el Ejecutivo Nacional” (artículo 1º del
Decreto Nº 1.123, de 30 de agosto de 1975); es decir, que tuvieran por objeto “la
continuación y desarrollo de la actividad petrolera reservada al Estado,” que constituía la
actividad que le fue encomendadas (art. 2).
En todo caso, para garantizar el cumplimiento del objeto de la empresa en el negocio
petrolero, en sus Estatutos se dispuso la necesaria separación de los miembros de su Junta
Directiva respecto de la Administración Central del Estado, a cuyo efecto se dispuso por
una parte, que los miembros de la Junta Directiva de la compañía, aun cuando fueran
designados por el Presidente de la República, debían desempeñar sus funciones a tiempo
completo (Artículo 20), sin tener la condición de empleados públicos, por lo que estarían
sujetos a la Ley del Trabajo.
Y por la otra, se dispuso expresamente que ningún Ministro, miembro del Ejecutivo
Nacional, ni ningún otro funcionario público podía ser designado como miembro de la
Junta Directiva de PDVSA. Por el contrario, el Ministro de Energía y Petróleo solo sería un
miembro de la Asamblea de Accionistas de la compañía (Artículos 7 y 11), sin tener
ninguna participación directa en la administración de la compañía, y mucho menos algún
control en las operaciones diarias de la empresa. En particular, el Artículo 29 de los
Estatutos de PDVSA dispuso lo siguiente:
“Cláusula Vigésima Novena. No podrán ser miembros de la Junta Directiva de la
sociedad durante el ejercicio de sus cargos, los Ministros del Despacho, los miembros
del Tribunal Supremo de Justicia, el Procurador General de la República y los
Gobernadores de los Estados y del Distrito Federal. Tampoco podrán ser miembros
de la Junta Directiva de la sociedad las personas que tengan con el Presidente de la
República o con el Ministro de Energía y Minas parentesco hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad.”48
Con base en estas normas, desde su creación hasta comienzos del Siglo XXI, la
empresa Petróleos de Venezuela S.A. fue gerenciada como tal empresa mercantil pública
unipersonal, teniendo como único accionista a la República, para manejar el negocio
petrolero con la independencia necesaria de la Administración Central, respecto de la cual
47 Reformados por el Decreto Nº 250 de 23 de agosto de 1979, Gaceta Oficial Nº 31.810 de 30-8-79.
48 Ver, por ejemplo, los Estatutos de PDVSA del 2002, modificados por el Decreto N° 2.184 del 10 de diciembre de
2002, en la Gaceta Oficial N° 37.588 del 10 de diciembre de 2002.
Allan R. Brewer-Carías
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solo estaba sometida a las instrucciones que recibiera del Ejecutivo Nacional referidas a
políticas dictadas exclusivamente en materia de hidrocarburos.
Por ello, al poco tiempo de crearse, Petróleos de Venezuela S. A. no sólo llegó a ser
la empresa más grande de Venezuela, sino de toda la América Latina, y ocupaba la posición
Nº 12 en el índice de las quinientas corporaciones industriales más grandes del mundo. Era
la segunda de las empresas de las naciones en vías de desarrollo y sólo era entonces
superada por la Compañía Nacional de Petróleos de Irán.49
New York, Octubre 2021
49 Véase las informaciones de la Revista Fortune en El Nacional. Caracas, 15 de agosto de 1978, p. D-11.
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36
DE LA ACCIÓN DE DISOLUCIÓN ANTICIPADA DE LA
SOCIEDAD Y DEL DERECHO DE SEPARACIÓN EN LAS
SOCIEDADES CIVILES Y MERCANTILES
Honorio Castejón Sandoval †
Presentación
Alfredo Castejón Méndez
Abogado LUZ
Director de Castejón & Castejón S.C
Despacho de Abogados
Firma fundada en 1966
La Revista de Derecho Mercantil. Era Digital me solicitó colaboración para su segunda edición en
homenaje a uno de sus fundadores Dr. Luis Corsi Olivieri y he considerado que el mejor aporte que puedo
hacer a la comunidad jurídica era proponer la publicación de una de las monografías resultado de nuestro
ejercicio profesional, plasmado brillantemente por mi padre, cuyo contenido es de gran valía para el foro ya
que por primera vez se resuelve con acierto, el camino a seguir por los accionistas minoritarios, ante el abuso
de derecho de los accionistas mayoritarios en las sociedades civiles y mercantiles.
Es un aporte hecho con humildad en el que se invirtió mucho tiempo y conocimientos, todo honrando
las ideas de un hombre de extracción muy humilde, pero de una condición intelectual elevada, reflejo de lo
que fue y representó siempre Honorio de Jesús Castejón Sandoval.
Honorio Castejón Sandoval
(Q.e.p.d.)
Enluta igualmente a esta Revista la muerte de un amigo y afamado abogado zuliano,
Honorio Castejón Sandoval.
Los que a su lado compartimos vida profesional y el día a día social sabemos quién
se nos ha ido.
Honorio no sabía decir NO. Pero con autenticidad y empeño se daba a su palabra
comprometida.
Honorio fue un hombre a quien los amigos podían sobrarle. Pero era difícil ser su
amigo porque sabía de las travesuras de muchos a él acercándose con fines non sanctos…
Honorio Castejón Sandoval †
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Jorge Enrique Núñez, Mery Rhode de Alcalá, Arcadio Delgado Rosales, Fernando
Parra Aranguren, Carlos y José Manuel Delgado Ocando, fueron alma y aliento de Honorio
y en largas jornadas disputaban los saberes de tal o cual ley, libro, sentencia o suceso del
día.
Honorio fue un extraordinario asesor de empresas y sus consejos eran siempre
influyentes porque tenía la virtud de saber escuchar. Hablaba al final y lo hacía breve y
directo, con expresiones cargadas de latinismos y zulianismos o castellano maracucho:
“Redomado”, “farfullo”, “lambucio”, “enfurruñarse”, “curucutear”.
Honorio nació el 15 de septiembre de 1943 en Mapararí, tierra de bailes de las turas
aborígenes ayamanes, al este de Churuguara, pintoresco pueblo del estado Falcón,
Venezuela. De ahí trajo su vena de hombre confiado, seguro, siempre amable,
determinante, sincero y romántico.
Honorio es el padre fundador de la firma Castejón & Castejón, S. C, que junto a 3
de sus 5 hijos, Alfredo, Arlet y Aira han dado competencia y seriedad al ejercicio de la
profesión de la abogacía en el Zulia.
Alfredo Castejón Méndez, su hijo, honra nuestra Revista al dar a la publicidad con
nota de presentación de un trabajo de su padre que la muerte dejó inconcluso. Versa sobre
la acción de disolución anticipada y del derecho de separación en las sociedades
mercantiles. Esta Casa Editorial agradece el darnos el privilegio de su cabida y publicidad.
Las luces de Mapararí que ya no brillan en la geografía de Google Maps, vuelven a
brillar con la desaparición de este hombre de bien merced a la fuerza, la nobleza, el
recuerdo y el amor de sus cinco hijos, togados con alma, y de todos sus amigos quienes con
pasión y dolor decimos, hasta luego, querido Honorio. La muerte es solo un paso
adelante.-
Los editores,
Revista de Derecho Mercantil. Era digital.
Caracas, noviembre de 2021
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
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DE LA ACCIÓN DE DISOLUCIÓN ANTICIPADA DE LA
SOCIEDAD Y DEL DERECHO DE SEPARACIÓN EN LAS
SOCIEDADES CIVILES Y MERCANTILES
Honorio Castejón Sandoval †
SUMARIO: Resumen. Planteamiento del problema. I. De la acción de disolución anticipada de la
sociedad. II. Del derecho de separación en las sociedades civiles y mercantiles. III. Conclusiones. IV. Base
legal bibliográfica. V. Bibliografía
Resumen
Entre los diversos modos de extinción de la sociedad civil establecidos en el artículo
1.673 del Código Civil, se incluye “…la consumación del negocio o la imposibilidad de
realizarlo”. En ese mismo sentido el artículo 340 del Código de Comercio reputa como
causa de disolución de la sociedad mercantil “…la falta o cesación del objeto de la sociedad
o por la imposibilidad de conseguirlo”. El planteamiento teórico de los autores así en el
derecho patrio como en el derecho comparado ha sido muy profuso respecto de esta causal
de disolución, al punto de subsumir en ella la existencia de “justos motivos” en uno o
varios socios (graves desavenencias entre los asociados, paralización de los órganos
sociales, prácticas de administración desleal y motivos semejantes) capaces de resentir el
animus societatis que justifica la existencia del ente social, impidiendo a la sociedad alcanzar
su objeto, reconociendo la Ley en tales casos al socio o socios afectados el ejercicio de una
acción específica destinada a obtener en vía jurisdiccional, ex Artículo 1.679 del Código
Civil, la declaratoria de disolución anticipada de la compañía antes del vencimiento del
tiempo convenido estatutariamente.
El presente trabajo monográfico, fruto de nuestra meditación teórica y de nuestra
práctica forense, pretende arribar a la conclusión de que la pretensión de disolución de la
sociedad por justos motivos solo es susceptible de ser atendida por el órgano jurisdiccional
siempre que la misma se proponga en vía principal acumulada a una pretensión subsidiaria
de separación del socio o socios interesados, pues, la proposición autónoma de la acción de
disolución de la sociedad corre el riesgo de ser desestimada en razón del menoscabo al
derecho fundamental de asociación que corresponde a los socios de parecer contrario
interesados en continuar la vida de la compañía, excepción que de no ser invocada por los
demandados coloca al juez en la obligación de suplirla por motivo de inconstitucionalidad,
dejando al socio o socios en cuyo interés concurran justos motivos en la más injusta
indefensión.
Pero más allá de la “improponibilidad objetiva de la pretensión” que se entiende
materializada en cuanto la disolución violenta el derecho de asociación de las personas
Honorio Castejón Sandoval †
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contra quienes obra la acción - en desmedro de la protección que la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela (1999) brinda a los derechos fundamentales inherentes
a la persona humana, dada la primacía que su texto tiene sobre el ordenamiento jurídico y
en función del deber del juez de interpretar las instituciones jurídicas atendiendo al
concepto más amplio del denominado “Estado Social de Derecho y de Justicia”- nos
proponemos proclamar que la pretensión procesal adecuada al interés del socio o socios
interesados en resolver el agravio que injustamente sufre en sus derechos no es otra que la
pretensión de separación de la sociedad con el consiguiente reembolso de la
correspondiente participación accionaria.
Abordaremos por tanto el tema del derecho de separación de los socios en el
régimen de las sociedades civiles y mercantiles como acción autónoma dirigida a obtener la
resolución del vínculo particular y concreto que une a aquellos con la sociedad, en
presencia de los justos motivos a que alude el Artículo 1.679 del Código Civil.
Nos anima poder contribuir modestamente a una recta inteligencia y manejo de los
problemas que sobrevienen en la vida de la sociedad derivados casi siempre de la posición
de dominio y del abuso de los socios mayoritarios sobre la minoría pasiva quienes
normalmente no encuentran más salida que tolerar pacientemente la fuerza avasallante de
los primeros.
Palabras Claves: Derecho de disolución, derecho de separación, improponibilidad
objetiva de la pretensión, positivismo jurídico, constitucionalismo venezolano, resolución
contractual.
Planteamiento del Problema
I. De la acción de disolución anticipada de la sociedad
El tratamiento sistemático de la pretensión de disolución de la sociedad por justos
motivos, prevista en el artículo 1.679 del Código Civil, requiere del análisis de dos
cuestiones fundamentales:
1.- Posición de la doctrina clásica sobre la disolución de la sociedad por justos
motivos; y
2.- Ejercicio adecuado por el actor del derecho de acceso a la justicia y a la tutela
judicial efectiva frente al derecho fundamental de los demás socios de permanecer
asociados.
Fijar el exacto sentido de estas cuestiones fundamentales precisa tener presente que la
entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1.999)
significó, ciertamente, un cambio de paradigma en el sistema de administración de justicia
prevaleciente al punto de que el denominado Estado de Derecho vigente para aquel
momento fue sustituido por un Estado Social de Derecho y de Justicia que vinculó tanto a
los órganos del Poder Público como a los particulares a los principios constitucionales,
asignándole al Poder Judicial un rol distinto en cuanto tutor y garante de los derechos
fundamentales del ser humano, que obliga al juez a buscar la verdad y resolver los
conflictos de manera idónea, imparcial, transparente y expedita sin formalismos ni
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reposiciones inútiles. Se trata en verdad de un modelo donde los Principios
Constitucionales y los Derechos Humanos ocupan la principal atención del juzgador y
donde la interpretación y aplicación de las leyes que integran el ordenamiento legal ha de
hacerse desde la Constitución.
La preeminencia del principio del Estado Social de Derecho y de Justicia propugnado
en el Artículo 2 y el principio de la Supremacía Constitucional que propugna el artículo 7
del texto constitucional, han venido siendo consolidados por el desarrollo jurisprudencial
de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia marcando distancia del
positivismo jurídico para dar cabida al constitucionalismo adoptado.
Con relación al constitucionalismo venezolano ha dicho con acierto René Molina
Galicia50: “…los cambios suscitados a raíz de la entrada en vigencia de la nueva
Constitución, y las actuaciones de la Sala Constitucional a través de sus sentencias, han
generado un nuevo modo de concebir el Estado de Derecho que pasa a ser Estado de
Derechos; lo cual implica una nueva manera de entender el Derecho, que ya no puede ser
asumido bajo el método positivista. ¿Cuáles son las consecuencias de este cambio? La
primera, es que los derechos hoy, valen independientemente de la Ley y la segunda es que
para hacer valer los derechos, e interpretar y aplicar el Derecho es indispensable ir más allá
de lo que la ley y la doctrina pueden decir o dejar de decir, es preciso acudir a la
jurisprudencia constitucional como mecanismo capaz de adaptar o adecuar la norma a la
realidad del caso concreto y de utilizar la justicia para buscar la solución normativa a través
del principio de proporcionalidad y equidad”.
Gracias al constitucionalismo emergente del Derecho venezolano, la teoría del
“abuso de derecho” ha cobrado mayor vida en el contrato de sociedad en general y en las
asambleas generales de socios en particular, debido a la interpretación más amplia que se ha
hecho del principio de buena fe que el artículo 1.160 del Código Civil exige en todo
contrato y del principio que califica de hecho ilícito la acción u omisión de todo sujeto de
derecho que no obre en sus relaciones jurídicas dentro de los límites fijados por la buena fe
o por el objeto en cuya virtud le ha sido conferido el respectivo derecho según el artículo
1.185 del Código Civil, penetrada quizás la interpretación progresiva de la Sala
Constitucional por el sentido de las palabras del maestro Treillard51 ante las Cámaras
Legislativas francesas cuando dijo: “El contrato de sociedad debe sobre todo reposar sobre
la buena fe: decididamente ella es necesaria en todos los contratos, pero ella es más
expresamente requerida en los contratos de sociedad; ella debería ser excesiva, si es
permitido así decirlo y si pudieran haber excesos en la buena fe …(omissis)… que debe regir
las relaciones entre los asociados, es la que permite invocar la teoría del abuso de derecho
cuando los accionistas mayoritarios disponen a su antojo de la minoría de palo en las
asambleas, tomando decisiones contrarias al interés social y en detrimento de la minoría.”
50 Reflexiones sobre Una Visión Constitucional del Proceso y su Tendencia Jurisprudencial. René Molina Galicia.
Editorial Paredes Libros Jurídicos C.A. 2002, pág. 33-34
51 La Disolución de la Compañía por Paralización de los Órganos Sociales. Guillermo Senen de la Fuente. Sociedad de
Estudios y Publicaciones. Año 1.965. Ograma (Oficina Gráfica Madrileña) p. 419
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Ciertamente, en el ámbito del contrato de sociedad la cuestión del abuso de derecho
surge con mayor impacto debido a que la voluntad plural de asociarse (ius fraternitatis) de
los distintos sujetos que en él participan no supone la oposición de intereses que son de la
esencia de los contratos bilaterales – el comprador frente al vendedor, el arrendatario frente
al arrendador, el acreedor frente al deudor - sino que supone un “interés económico
común” que los interesados se comprometen cumplir con sujeción a la definición misma
que hace el artículo 1.649 del Código Civil del contrato de sociedad, considerado como
aquél “…por el cual dos o más personas convienen en contribuir, cada una con la
propiedad o uso de las cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin
económico común”. Ocurre sin embargo que este aspecto cardinal del fin económico
común que vincula a las partes en el contrato de sociedad - presente en la etapa de
conformación del ente social - resulta muchas veces quebrantado por circunstancias
sobrevenidas en el devenir de los negocios sociales propiciadas casi siempre por los socios
mayoritarios en uso desmedido de la posición de dominio accionario, colocando a la
sociedad en la imposibilidad de conseguir o realizar su objeto y, a los socios minoritarios,
en manifiesta minusvalía e irrespeto de sus derechos sociales, siendo las causas más
frecuentes la falta de buena fe entre los asociados, las serias desavenencias entre ellos, la
falta de deliberación en el órgano de administración y en la asamblea general de accionistas
resistentes a expresar las razones por las cuales el asunto debatido favorece el interés
común de los socios y no la imposición arbitraria; la paralización absoluta de los órganos
sociales (junta directiva y asamblea) como mecanismo de exclusión de los socios
minoritarios y, en fin, las prácticas desleales contrarias a la gestión de un buen padre de
familia. Se habla en estos casos de circunstancias lesivas a la Ley y a los estatutos sociales
cuya anomalía el Artículo 1.679 del Código Civil sanciona con la disolución al disponer:
“La disolución de la sociedad contraída por un tiempo limitado, no puede pedirse por uno
de los socios antes de la expiración del tiempo convenido, a menos que haya justos
motivos...”, siendo que igual sanción prevé el legislador para las sociedades mercantiles al
disponer el ordinal 2º del Artículo 340 del Código de Comercio que las compañías se
disuelven por “falta o cesación del objeto de la sociedad o por imposibilidad de
conseguirlo”.
El efecto disolutivo de las personas jurídicas a causa de los denominados justos
motivos y del funcionamiento anormal de los órganos sociales ha sido sostenido por la
más autorizada doctrina. Así, en opinión del destacado mercantilista español Guillermo
Senen de la Fuente52, en su obra “La Disolución de la Compañía por Paralización de los
Órganos Sociales”, prologada por el Dr. Joaquín Garrigues, se afirma:
“...es evidente que en los casos de paralización absoluta e insalvable de los órganos
sociales, la sociedad afectada se verá impedida de alcanzar el fin social. Basta a este
respecto recordar cuanto se dice antes sobre el carácter esencial de los órganos
sociales para la actuación en el tráfico de las personas jurídicas, y las funciones y
facultades, también esenciales, que a la Junta General y al Consejo de Administración
52 La Disolución de la Compañía por Paralización de los Órganos Sociales. Sociedad de Estudios y Publicaciones. 1965.
Ograma (Oficina Gráfica Madrileña).
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atribuyen todas las leyes del mundo, para comprender en seguida en un caso claro de
imposibilidad manifiesta de alcanzar el fin social es cabalmente el que se produce
cuando la Junta General y el Consejo de Administración de una sociedad anónima no
pueden funcionar normalmente. La sociedad anónima, como toda persona jurídica,
no puede actuar en el tráfico sino es por medio de la persona física; entre otras
razones, porque solo a través de la suma de las voluntades individuales de esas
personas físicas podrá formarse la voluntad social. Y como la colaboración con la
sociedad de estas personas físicas se ha de producir, necesariamente en el seno de los
órganos sociales, no parece discutible que al quedar inertes estos órganos se paraliza
también la actividad de las personas físicas y se producirá, en suma, el colapso de la
Compañía. Repitiendo ideas expuestas con anterioridad, hemos de insistir una vez
más, en que una sociedad anónima no podrá conseguir el objeto para el que se
constituyó si la Junta General no aprueba anualmente el balance del ejercicio anterior,
ni acuerda el reparto de los bienes, con lo que desaparecerá la causa que movió a los
socios a entrar en sociedad, a saber, la obtención de una ganancia. Y lo mismo cabe
decir si por la paralización de la Junta General, la sociedad no puede utilizar los
distintos procedimientos que la Ley le ofrece para acopiar nuevos recursos (aumentos
de capital, emisión de obligaciones, etc.), o para adaptar sus estatutos a las nuevas
necesidades que la evolución del mundo de los negocios pueda imponer con carácter
necesario. Por la misma razón, si la paralización de la Junta General y, en suma, las
graves diferencias entre los socios trascienden al Consejo de Administración y éste
deja también de funcionar, se verá si cabe, todavía más clara la imposibilidad de que
la Compañía alcance el fin para el que se constituyó, ya que, al verse privada de su
órgano de representación, no podrá entrar en relación con los terceros ni realizará,
por tanto, actuación alguna en el tráfico. Estos argumentos demuestran que, al igual
que se disuelve una sociedad anónima por el cumplimiento del objeto para el que se
constituyó, por ejemplo, el fin de una concesión administrativa explotada por la
compañía, la construcción de un edificio, etc., debe también iniciarse el proceso de
extinción de la compañía cuando, sin haber concluido la empresa que constituye el
objeto social, la consecución de éste se hace prácticamente imposible por las razones
que sean. Y creemos haber demostrado que una paralización total y permanente de
los órganos sociales se produce inexorablemente en una real imposibilidad de
alcanzar el fin para el que se constituyó la sociedad” ... “De esto se deduce que, aún
en el caso de que el ordenamiento positivo no incluya entre sus causas legales de
disolución, no ya la paralización de los órganos sociales, sino tan siquiera la
imposibilidad manifiesta de alcanzar el fin social, la inactividad permanente e
insalvable de la Junta General y del Consejo de Administración, seguirá, no obstante,
la calificación de verdadera causa de disolución de la sociedad anónima”...”Pero
existe todavía otro argumento, por desgracia olvidado con frecuencia por la doctrina,
que justifica también la conclusión que venimos manteniendo favorable a la
calificación de la paralización de los órganos sociales como causa de disolución de la
sociedad anónima. Una primera idea sobre este argumento quedó ya apuntado en el
apartado anterior. Nos referimos, en concreto a la pérdida de la affectio societatis,
que se descubre de un modo patente en todos los casos de paralización de los
órganos sociales”.
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En igual sentido se ha pronunciado George Ripert53 en el ámbito de la sociedad
mercantil en cuanto expresa:
“Al no haber excluido el Código de Comercio la aplicación de las reglas generales
sobre la disolución del contrato de sociedad, la jurisprudencia las aplica a las
sociedades anónimas”. Entre estas reglas generales de disolución se encuentra - según
enseñan Ripert y Boulanger54 - la disolución de la sociedad por justos motivos, al
expresar: “En las sociedades cuya duración ha sido fijada por la convención, la Ley
(Art. 1.871 - refiérese al Código Civil Francés - permite a los Tribunales pronunciar
su disolución por justos motivos, cuya legitimidad y gravedad quedan libradas al
arbitrio de los jueces”. Esta causal de disolución es de tanta trascendencia, que los
notables juristas sostienen que: “El derecho a exigir la disolución no puede ser
obstaculizado por una disposición de los estatutos”, y a tal efecto, citan
jurisprudencia de la Casación Francesa, que ha admitido como causa de disolución
por justos motivos, entre otros casos semejantes, el “... de hostilidad entre los
administradores de una sociedad anónima”.
Sobre el tema de la causal de disolución de la sociedad por justos motivos la
jurisprudencia nacional55 ha dicho con base a un importante material doctrinario, lo
siguiente:
“...En este sentido, a criterio de esta Alzada, y entendido el objeto de la compañía
como el complejo de operaciones sociales necesarias para lograr el fin al cual debe la
sociedad su razón de ser, es indudable que la Empresa XXX no ha cumplido con su
objeto”... “Por otra parte, no se observa que en un futuro próximo ese objeto pueda
lograrse, debido a que los dos socios propietarios por partes iguales del capital social
de la compañía, mantienen posiciones irreconciliables”. Todo lo anterior lleva a esta
Alzada a concluir que la situación en que se encuentra la Empresa XXX se subsume
en la causal de disolución invocada por la parte actora, es decir, el Ordinal 2do. del
Artículo 340 del Código de Comercio. Según esta norma legal, es causal de disolución
de la Compañía, la falta o cesación del objeto de la sociedad o por la imposibilidad de
conseguirlo. Al respecto, el Dr. José Loreto Arismendi en la obra citada antes, nos
dice: “Así, pues, es causa de disolución de la sociedad, cuando falte el objeto o deje
de existir, o por imposibilidad de conseguirlo o cuando se ha cumplido. El objeto es
una de las condiciones o requisitos esenciales para la existencia misma del contrato
de sociedad. Por ello, si falta ese objeto o cesa, o hay una imposibilidad de
conseguirlo, es lógico que la sociedad no tiene ya más razón de ser…” (Dr. José
Loreto Arismendi. Ob. Cit. página 459). Cuando surge una causal de disolución de
una compañía se presenta lo que “.... se llama estado de disolución, es decir, la
situación de la sociedad que pierde su capacidad jurídica para el cumplimiento del fin
para el que se creó y que solo subsiste para la resolución de los vínculos establecidos
53 Tratado Elemental del Derecho Comercial. Buenos Aires. Editora Tipográfica Argentina. 1954, Tomo II. p. 532
54 Tratado de Derecho Civil. Buenos Aires. La Ley. 1965. Tomo VIII. Páginas 488 y 489
55 Jurisprudencia de los Tribunales Última Instancia. Oscar Pierre Tapia. Tomo 8, Dic. 1990. p 83-84
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para con la sociedad con terceros, por aquella con los socios y por éstos entre sí,
según la docta definición del profesor Rodríguez Rodríguez.” (Dr. Joaquín
Rodríguez. R. Ob. Cit. página 197)”.
Empero, si bien lo dispuesto por el artículo 1.679 del Código Civil indica que toda
circunstancia capaz de configurar un “justo motivo” faculta a quien lo tiene para pedir la
disolución anticipada de la sociedad, sin embargo ha de tenerse presente que dicho
contenido normativo - de rancio positivismo ya superado - no resulta aplicable en tiempo
del constitucionalismo venezolano a partir del momento en que el artículo 7 Constitucional
dispuso: “La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico.
Todas las personas y órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta
Constitución”, en concordancia con el Artículo 22 que pautó: “La enunciación de los
derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo
inherentes a la persona, no figuran expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria de
estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”.
De hecho, las normas del Código Civil y del Código de Comercio que consagran el
derecho del socio a pedir la disolución anticipada de la sociedad por justos motivos,
aparecen promulgadas con significativa anterioridad a la entrada en vigencia de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual plantea que muchas de sus
instituciones no estén adecuadas o se hallen en evidente contradicción con sus principios,
entre las cuales se encuentra la pretensión de disolución anticipada de la sociedad a que
aluden los precitados textos legales, pues es obvio que la cuestión atinente al derecho
subjetivo del actor tendente a la disolución de la sociedad enerva de manera directa el
derecho de asociación que vincula a los socios mayoritarios contra quienes obra la
demanda, derecho de asociación que siendo inherente a la persona humana goza de
protección constitucional haciendo devenir la causa en manifiesta inconstitucionalidad, más
todavía cuando la improponibilidad que de ello deriva no requiere ser invocada por el
sujeto pasivo de la relación procesal, pues, necesariamente ha de ser declarada
oficiosamente por el juzgador obligado a reconocer la supremacía de la Constitución sobre
todo el ordenamiento jurídico, la aplicación directa de la Constitución como norma
decisoria en el proceso y la interpretación de la Ley desde la Constitución.
En esta línea de pensamiento no resulta aventurado afirmar que la acción de
disolución de la sociedad por justos motivos, a la cual alude el artículo 1.679 del Código
Civil, y reconoce el Código de Comercio, se halla en evidente colisión con el derecho
fundamental de toda persona a asociarse con fines lícitos previsto en el artículo 52
Constitucional, impidiendo su proposición autónoma, siendo únicamente atendible por el
órgano jurisdiccional cuando se deduzca como acción principal acumulada a una acción de
separación destinada a tutelar exclusivamente la situación jurídica infringida al actor para el
caso eventual de que los socios mayoritarios no convengan en la disolución de la sociedad
e insistan en permanecer asociados.
Lo expuesto en este último término responde al principio de “eventualidad procesal”
que los principios de la ciencia y de la técnica del proceso asignan exclusivamente al actor
interesado en mover la jurisdicción, colocando sobre sus hombros la carga de armonizar los
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principios y normas procesales con los principios y normas constitucionales, a objeto de
superar las eventuales contradicciones entre unas y otras normas para que la pretensión se
perfile con fundados visos de obtener una sentencia favorable. En este orden pensamos
que la acción dirigida a obtener la disolución de la sociedad requiere del actor no solo el
cumplimiento del extremo de señalar con precisión los hechos constitutivos (justos
motivos) de la demanda y los fundamentos en que se apoya, sino que venga acompañada
de una pretensión subsidiaria tendente a que se declare el derecho de separación del socio
o socios interesados, con el consiguiente reembolso de su correspondiente participación
económica en el patrimonio de la sociedad, pues, solo de esa manera el rechazo de la
pretensión de disolución por razones de la inconstitucionalidad señalada, dejaría subsistente
el derecho del actor a discutir el derecho subjetivo que tiene a separarse de la sociedad con
base a los mismos justos motivos, derecho de separación que goza igualmente de
protección constitucional y que el juez está en el deber de declarar y tutelar de manera
efectiva según se explica de seguidas.
II. Del derecho de separación en las sociedades civiles y mercantiles.
El segundo tema que nos ocupa en la presente versión monográfica está referido al
derecho de separación de los socios en el régimen de las sociedades civiles y mercantiles.
Resulta de mayor trascendencia a los efectos didácticos en cuanto tiene que ver con la
visión que se tiene de las instituciones jurídicas desde el punto de vista del positivismo
jurídico y desde el constitucionalismo procesal vigente, cuyo distinto fundamento obliga a
que el análisis comprenda ambas vertientes, teniendo presente que el derecho de separación
objeto de examen constituye, a nuestro juicio, un derecho inalienable del socio en cuya
persona existan justos motivos tanto en uno como en otro sistema.
Siguiendo un simple orden cronológico, el enfoque del tema del derecho de
separación desde el positivismo jurídico presenta la particularidad de que tanto la política
legislativa como la doctrina nacional y extranjera, no han sido lo suficientemente
exhaustivas y profundas para reconocer la existencia del derecho de separación societaria
en presencia de los justos motivos que en igualdad de circunstancias autorizan al socio para
pedir la disolución de la sociedad, al punto que muchas legislaciones (España, Perú, Chile,
Venezuela, entre otros) lo han admitido de manera expresa solo en los casos específicos de
negativa al aumento del capital social, al cambio del objeto social y a la fusión con otra
sociedad, causales a las cuales algunas de dichas legislaciones, entre ellas España, han
agregado posteriormente la negativa a distribuir dividendos como hecho determinante del
ejercicio del derecho de separación.
La legislación venezolana ha seguido la misma tendencia sobre el derecho de
separación en el ámbito de las Compañías de comercio, previéndolo de manera expresa en
los casos de aumento de capital (Art. 282 CC); en los casos de revocatoria del
administrador (Art. 240 CC); en caso de cambio de las bases sociales (Art. 257 CC),
circunstancia que ha llevado a muchos a pensar que la Ley ha querido darle carácter
taxativo a dichas causales no consintiendo el ejercicio del derecho de separación para
situaciones no previstas en la Ley por muy justos que sean los motivos que se tengan. A
nuestro modo de ver una postura semejante nos parece carente de fundamento aun desde
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la óptica del positivismo jurídico, pues, no explica razonablemente como la Ley en
presencia de justos motivos ha podido autorizar a los socios para pedir la disolución
anticipada de la sociedad, vista como un todo y, sin embargo no permita en esas mismas
condiciones disolver el vínculo particular y concreto que conecta al socio con la misma
sociedad en franco menosprecio al aforismo de que: “Quien puede lo más puede lo
menos”, más todavía cuando la recta hermenéutica de las disposiciones sustantivas y
adjetivas que informan la Teoría General del Contrato y la Teoría General de las
Obligaciones concluye en una verdad compartida por todas las legislaciones del mundo,
cual es, que el incumplimiento por cualquiera de las partes de las obligaciones esenciales del
contrato confiere a la parte incumplida el derecho de resolución del respectivo vinculo
jurídico obligacional como lo establece en nuestro derecho el artículo 1.167 del Código
Civil. Los términos claros y precisos de la aludida norma no dejan lugar a dudas de que el
derecho de separación del socio en cuya persona concurren justos motivos se halla
implícito en el derecho de resolución que pertenece a todo sujeto en el ámbito del contrato
a causa del incumplimiento de una de las partes, incumplimiento que en el caso del
contrato de sociedad se materializa cuando el ente social no cumple con sus obligaciones
estatutarias y legales (justos motivos), sin que pueda alegarse en beneficio de la tesis
contraria que la resolución prevista en el Artículo 1.167 del Código Civil constituye un
mecanismo jurídico propio de los contratos bilaterales, inaplicable por tanto a los contratos
con pluralidad de partes ya que dentro de los diversos vínculos a que da lugar el contrato de
sociedad el nexo entre el socio y la sociedad es una relación simplemente bilateral.
En efecto, la creación de la persona jurídica, admitida solo por ficción como sujeto
de derechos y obligaciones, da lugar a una multiplicidad de vínculos que ha llevado al
derecho de sociedades a calificar la Sociedad como “contrato plurilateral” y, a la vez, como
“contrato complejo”, atendiendo en el primer caso al número de personas que en él
intervienen y, en el segundo caso, a la diversidad de vínculos que el contrato engendra, a
saber: 1) Un vínculo entre los socios y entre éstos con la sociedad determinado por el
“animus societatis” o “ius fraternitatis” resultante de la voluntad consciente, querida y
libremente manifestada por cada participante de estar y permanecer asociado, la cual
antecede al contrato y se presenta como un derecho fundamental de carácter colectivo en
cuya virtud toda persona se halla facultada para asociarse con fines lícitos; 2) Un “vínculo
particular y concreto” de cada socio frente a la sociedad, determinado por la respectiva
participación económica que cada quien adquiere por efecto de la suscripción del capital
social y se presenta como un derecho propio y separado del nexo que en igual sentido
corresponde a los demás socios, susceptible de ser afirmado por el socio frente a la
sociedad; y 3) Un “vínculo entre la sociedad y los terceros”, determinado por las relaciones
cumplidas por el ente social en su condición de sujeto dotado de capacidad jurídica de
obrar en el marco de las actividades que constituyen su objeto. Este tercer vínculo viene a
constituir el elemento distintivo del contrato de sociedad de los demás contratos
nominados e innominados, en cuanto en él va implícita la derogatoria del principio común
de que el contrato solo surte efecto entre las partes y no beneficia ni perjudica a terceros.
Lo expuesto precedentemente respecto a la pluralidad de vínculos que genera el
contrato de sociedad no hace difícil comprender que el nexo particular y concreto que
adquiere cada uno de los socios por virtud de su correspondiente participación económica
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en la sociedad, constituye un nexo de efectos exclusivos entre el ente social y el respectivo
socio, del cual deriva su indiscutible carácter de relación bilateral y, por consiguiente, le son
aplicables las normas atinentes a la resolución de los contratos previstas en el artículo 1.167
del Código Civil, conforme al cual, “…en el contrato bilateral, si una de las partes no
ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del
contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios si fuere el caso”.
Visto el derecho de separación societaria desde el vínculo particular y concreto de
cada socio frente a la sociedad es obvio que constituye un derecho que opera con toda su
eficacia en el régimen de las sociedades civiles y mercantiles como consecuencia inmediata
de la resolución contractual en caso de incumplimiento, según ha advertido con acierto por
EMILIO BETTI56, ilustre catedrático de la Universidad de Roma y uno de los más
connotados juristas europeos del siglo XX. Dice el autor:
“Otra modificación de la obligación parcialmente resolutoria, propia de los contratos
plurilaterales (art. 1.420), es la exclusión. Disuelve no sólo el vínculo contractual, sino
la participación de un miembro, y opera en sentido contrario a la rescisión: en aquella
quien toma la iniciativa de la rescisión se sitúa fuera del vínculo; quien por el
contrario toma la iniciativa de exclusión atiende a poner fuera del vínculo a otro
participante. Como los hechos que legitiman la rescisión, incluso los que justifican la
exclusión, no implican necesariamente un juicio de reprobación moral o jurídica, sino
solo un juicio de idoneidad en la ulterior colaboración social …(omissis)…
confiriendo así a la exclusión la función a que normalmente viene destinada la
resolución …(sic)… el interés en la marcha de la empresa social tiene en la exclusión
una legítima arma de defensa contra el socio que, en la gestión social, descuide los
negocios convenientes a la empresa o anteponga el propio interés individual en
conflicto con el de la sociedad; cuando, por ejemplo, se sirva en provecho propio de
los bienes sociales, o sustraiga clientela a la sociedad con una concurrencia desleal…”
En los pocos procesos sobre el derecho de separación cuyo seguimiento nos ha
correspondido en nuestra práctica forense ante los órganos jurisdiccionales llama la
atención la alegación del demandado de que la acción de separación societaria por justos
motivos no tiene asidero en el ordenamiento jurídico de la Republica y, por tanto, se le ha
querido ubicar dentro de la denominada “improponibilidad objetiva de la pretensión”. Para
comprender el fenómeno de la improponibilidad objetiva de la pretensión, de reciente
creación en el derecho procesal contemporáneo, ha dicho con absoluta precisión científica
Osvaldo A. Gozaini57 en el derecho argentino: “La meditación que impone el contenido de
la improponibilidad objetiva de una pretensión atiende a la ausencia absoluta de basamento,
a aquél interés que jurídicamente no es digno de protección y que le impone al juez un
examen anticipado de la atendibilidad sustancial, puesto que si lo deriva a la sentencia de
mérito, corre el serio riesgo de provocar un dispendio jurisdiccional por haber tramitado un
pleito carente de la mínima fundamentación sustantiva”.
56 Teoría General de las Obligaciones. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1970, pág. 341-344
57 La Conducta en el Proceso. Librería Editorial Platense S.R.L. La Plata. 1988, p. 141
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Sin embargo, la postura que pretende ver en la acción de separación societaria por
justos motivos una pretensión improponible por el hecho de no estar consagrada de
manera expresa en la Ley, se halla anclada, a nuestro juicio, en el positivismo procesal
previo a la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
(1.999), en razón de que las leyes que versan sobre el derecho de separación societaria son
anteriores al texto constitucional y, es comprensible por tanto que se presenten en
evidente contradicción con su texto cuyo articulado postula un modelo garantista de los
derechos fundamentales de la persona con la finalidad de asegurar la plenitud y vigencia de
la tutela judicial efectiva de los mismos. Lamentablemente el foro no parece haberse
percatado de ese cambio de paradigma y por eso no pecamos en repetir todo cuanto hemos
expuesto con anterioridad con relación a que el nuevo texto constitucional atemperó el
rigorismo del denominado “estado de derecho” sustituyéndolo por un “estado social de
derecho y de justicia” cuyos postulados vinculan a la Constitución a los poderes del Estado,
a la Ley y a los particulares y, desde entonces, la Constitución pasó a ser fuente inmediata y
directa no solo de derecho positivo, sino también de derecho procesal de rango
constitucional que constriñe a todos los jueces a aplicar e interpretar el ordenamiento
jurídico en plena conformidad con la Constitución. En efecto, el artículo 7 Constitucional
al establecer la sujeción de los órganos del Estado y de todos los ciudadanos a sus
disposiciones, consagró la “supremacía constitucional” como principio rector de todo el
ordenamiento jurídico provocando que la interpretación y aplicación del derecho tengan
como punto de partida la Constitución situada en el vértice de la pirámide jurídica; más
todavía cuando su artículo 22 consagró un estatuto completo de derechos en favor de los
justiciables, válidos por sí mismos, los cuales no requieren para su operatividad estar
denominados expresamente como tales derechos, ni requieren tampoco de ningún
complemento legal, al disponer: “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en
esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe
entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuran
expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el
ejercicio de los mismos”.
A propósito de esto un interesante fallo del Tribunal Supremo de Justicia
pronunciado el 19 de enero de 1999, ha dicho:
“La rigidez constitucional coloca el Texto fundamental en el tope de la jerarquía
normativa del país, de manera que su acatamiento está por encima de las leyes
ordinarias, mientras su carácter flexible significaría que se sitúa al mismo nivel de las
normas comunes. De allí deriva el principio de la Supremacía Constitucional.
…omissis…En efecto, esta norma prescribe que: “la enunciación de los derechos y las
garantías contenidas en esta Constitución, no debe entenderse como negación de
otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella.
La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los
mismos. ...omissis…La Sala entiende que el llamado problema de las lagunas nace del
dogma positivista de identificar derecho y ley, y de lo exorbitante del espíritu de la
codificación, que aspira a dotar el derecho positivo de un sentido pleno y hermético
por razones de certeza jurídica….omissis…Tampoco debe dejarse de todo el criterio
dinámico de interpretación acogido por la jurisprudencia. Ello supone aplicar los
Honorio Castejón Sandoval †
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juicios estimativos de cada época, para dar cabida a las soluciones requeridas por los
problemas e ideas contemporáneas.”
Con todo, debemos enfatizar que entre todos los principios y valores que inspiraron
la Constitución vigente quizás el de mayor trascendencia consista en la vigencia de los
derechos y garantías como pretensiones subjetivas absolutas, válidas con independencia de
Ley, del mismo modo que los amplios poderes que se han conferido al juez para tutelarlos.
De ahí que la negación del acceso a la justicia por el hecho de que la acción deducida no
esté reconocida de manera expresa en la Ley resulta impertinente y absurdo en el estado
actual del derecho venezolano.
A lo expuesto sobre la denominada “improponibilidad objetiva de la pretensión”,
mediante la cual se ha pretendido negar tutela a la acción societaria de separación por justos
motivos, en razón de no hallarse contemplada de manera expresa en la Ley, falta agregar
que la imposibilidad jurídica de admitir la acción cuando se sabe ab initio que la misma no
goza de tutela jurídica, lo ha sido únicamente para aquellos casos en que la acción se halla
expresamente prohibida por la Ley, (como ocurre, por ejemplo, en las acciones
provenientes de los juegos de envite y azar); o cuando la ley expresamente exige
determinadas causales para su ejercicio y éstas no se alegan; o cuando la acción no cumple
con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho
procesal le exigen; circunstancias impeditivas que no se dan en el ejercicio de la pretensión
societaria bajo análisis, dada su invariable condición de derecho inherente a la persona
humana, digno de protección de acuerdo a los principios incardinados en el texto
constitucional y cuya proposición no está prohibida por texto legal alguno, ni está sujeta
por la ley a determinadas causales, ni tampoco se halla sometida a determinados requisitos
de existencia o validez. De ahí que nada importa si el derecho subjetivo que se demanda
carece o no de norma expresa, pues basta el “…interés procesal en el accionante que pueda
afectar su situación jurídica, razón por la cual acude a la justicia, y, además, que el
demandado pueda causar tal afectación”, según ha sido postulado por la Sala
Constitucional en sentencia No. 776, de fecha 18 de Mayo de 2.001.
De todo cuanto hemos dicho surge que la tutela judicial efectiva nace del interés del
actor en no ser afectado por una determinada situación jurídica, circunstancia que en
palabras de René Molina Galicia58 en uno de los párrafos de su obra “Reflexiones Sobre la
Visión Constitucional del Proceso y su Tendencia Jurisprudencial ”, ha pasado a ser el
desiderátum y fin último del proceso tal, al afirmar: “Si la tutela jurisdiccional se entiende
en una perspectiva de justicia total, y de acuerdo con una concepción abierta y creativa de
la jurisdicción, se concluirá que la misma debe valer tantas veces como un sujeto se
encuentre en una situación necesitada de tutela. Ya no es la preexistencia de un derecho
sustancial determinado lo que abre la vía de acceso a la jurisdicción, sino la existencia de
una situación en la que un interés relevante merece ser tutelado en sede judicial…”.
Ahora bien, siendo que el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva solo
requiere la existencia de un interés que merece ser tutelado, es indiscutible que cuando en el
58 Ob. Cit. p. 34
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devenir de la sociedad surgen circunstancias sobrevenidas que colocan a ésta en situación
de incumplimiento deliberado de las obligaciones que le asignan la ley y los estatutos ante
los socios, o cuando el objeto de la sociedad no pueda ser cumplido por cualquier causa, es
obvio que tales situaciones atentan contra el fin económico común que según la ley
justifica la existencia de la persona jurídica, en cuyos casos el derecho de los socios a
obtener la resolución judicial del vínculo particular y concreto que les une individualmente
con aquella surge inevitable en conformidad con lo previsto en los artículos 1.167 y 1.679
del Código Civil y 282 y 340 del Código de Comercio, respectivamente.
Esta visión del derecho de separación del socio en las sociedades civiles y
mercantiles, en su invariable condición de derecho fundamental inherente a la persona
humana, constituye ciertamente una cuestión novedosa que a pesar de hallarse presente
desde antes de la promulgación del texto constitucional vigente en el Artículo 1.167 del
Código Civil y, no obstante que su fundamentación jurídica se ha hecho más clara todavía a
partir del constitucionalismo creado por ella, sin embargo no ha sido objeto de tratamiento
adecuado en la doctrina y la jurisprudencia. Apenas contamos con un antecedente judicial
cuyo desarrollo hemos seguido con detenimiento en el cual el actor afirma el derecho de
separación frente a un grupo de empresas, alegando como justo motivo la no convocación
de las distintas asambleas generales ordinarias de accionistas destinadas a aprobar las
cuentas de los respectivos ejercicios económicos y decretar los dividendos entre los
accionistas. Dicho juicio fue declarado con lugar en la primera y segunda instancia,
ordenando ambas sentencias el reembolso de la participación económica del actor en el
capital social de las empresas agrupadas determinada mediante una experticia
complementaria del fallo. La sentencia definitiva fue dictada por el Juzgado Superior
Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 14
de agosto de 2018, en el juicio seguido por EFO contra IF C A. y otros, la cual fue
recurrida por la parte demandada ante la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia. De la
sentencia recurrida importa a los fines de la presente monografía el párrafo siguiente:
“En este orden, es propicio indicar, que la acción de separación societaria deducida
en la presente causa por el actor XX no puede reputarse como una acción
improponible, ya que el interés procesal en el accionante de autos surge del hecho de
“…estar realmente afectado en su situación jurídica, razón por la cual acude a la
justicia, y, además, que el demandado pueda causar tal afectación”. Tal interés en el
actor surge evidente desde el momento en que el derecho de separación societaria
cuya tutela persigue se basa en la violación por parte de la demandada a través de sus
administradores, del deber que tiende aprobar el balance anual de varios ejercicios
económicos que le impiden participar en los dividendos generados por la actividad
social. Dicha afectación alegada por el demandante ha de presumirse en todo caso, ya
que la no aprobación del balance por la sociedad imposibilita a los accionistas y a los
terceros conocer la capacidad financiera de la empresa para honrar sus compromisos
y asegurar el fin económico del contrato social, atentando contra la existencia misma
de la sociedad. De ello deriva que la pretensión de separación societaria ejercida en la
presente causa ha de ser vista desde la tutela judicial efectiva de un interés legítimo
del actor en obtener los dividendos que corresponden a su participación accionaria,
que se ubica dentro del contexto de los derechos no previstos de manera expresa en
Honorio Castejón Sandoval †
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la Constitución pero inherentes a la persona humana, cuya admisibilidad no está
prohibida por la ley ni está sometida a determinadas condiciones para su ejercicio de
acuerdo con el Código de Comercio. Por tanto, la expectativa del actor de obtener
una sentencia favorable, que deriva del derecho fundamental de acceso a la justicia,
subsiste en el proceso hasta tanto no sea desechada por la sentencia de mérito, lo cual
hace que la acción ejercida en la presente causa se perfile como una acción
jurídicamente proponible. ASI SE DECLARA. ”
III. Conclusiones
• La pretensión de disolución por justos motivos que consagra el Artículo 1.679 del
Código Civil, implícita en el Artículo 340 del Código de Comercio, no es susceptible de ser
propuesta en forma autónoma, sino en vía principal acumulada a una pretensión subsidiaria
de separación, pues promovida de manera individual permite al demandado excepcionarse
con base al menoscabo que la demanda conlleva para el ejercicio del derecho de toda
persona a asociarse con fines lícitos previsto en el Artículo 52 Constitucional, más cuando
se trata de una excepción que puede ser suplida por el juez por tratarse de la protección de
un derecho fundamental inherente a la persona humana.
• La acción de disolución a que alude el artículo 1.679 del Código Civil, y reconoce el
Código de Comercio, se halla en evidente colisión con el derecho fundamental de toda
persona a asociarse con fines lícitos previsto en el artículo 52 Constitucional.
• Todo socio asistido de justos motivos a quien la Ley facultada para pedir la disolución
anticipada de la Sociedad, se halla legitimado para ejercer autónomamente la acción de
separación societaria.
• El derecho de separación societaria por justos motivos constituye un derecho inalienable
del socio derivado del derecho de resolución contractual que prevé el Artículo 1.167 del
Código Civil, en el cual está implícito el reembolso de la correspondiente participación
económica.
• Resulta inaceptable el argumento de que la resolución prevista en el Artículo 1.167 del
Código Civil constituye un instituto propio de los contratos bilaterales, inaplicable a los
contratos con pluralidad de partes, ya que dentro de los diversos vínculos a que da lugar el
contrato de sociedad, la vinculación entre el socio y la sociedad es un nexo de carácter
bilateral de efectos exclusivos entre las dos partes.
• El derecho de separación societaria opera con toda su eficacia en el régimen de las
sociedades civiles y mercantiles en cuanto es resultante de la vulneración por la sociedad al
vínculo particular y concreto entre el socio y la sociedad.
• El derecho de separación societaria, como derecho inherente a la persona humana, forma
parte de las pretensiones subjetivas absolutas, válidas con independencia de Ley, de allí que
la negación del acceso a la justicia por el hecho de que la acción deducida no esté
reconocida de manera expresa en la Ley resulta impertinente y absurdo en el estado actual
del constitucionalismo venezolano.
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• El reconocimiento al derecho de separación en el régimen de las sociedades civiles y
mercantiles constituye un mecanismo procesal adecuado para garantizar al socio
minoritario poder excluirse anticipadamente de la sociedad y precaverse del agravio a sus
derechos e intereses por parte de los socios mayoritarios, a la vez que garantiza a los socios
de parecer contrario el respeto a sus respectivos derechos de asociación.
IV. Base Legal Bibliográfica
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Artículo 2.- Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de
Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su
actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la
responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el
pluralismo político.
Artículo 7. (En el texto)
Artículo 22. (En el texto)
Artículo 52.- Toda persona tiene derecho de asociarse con fines lícitos, de conformidad
con la ley. El Estado estará obligado a facilitar el ejercicio de este derecho.
Código Civil.
Artículo 1.160.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a
cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos
contratos, según la equidad, el uso o la Ley.
Artículo 1.167. (En el texto)
Artículo 1.185.- El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un
daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un
daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o
por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.
Artículo 1.673.- La sociedad se extingue:
1º.- Por la expiración del plazo por el cual se ha constituido.
2º.- Por la consumación del negocio o la imposibilidad de realizarlo.
3º.- Por la muerte de uno de los socios.
4º.- Por la interdicción, insolvencia o quiebra de uno de los socios.
5º.- Por la voluntad expresa de uno o varios socios de no querer continuar la sociedad.
Artículo 1.679. (En el texto)
Código de Comercio.
Artículo 282.- Los socios que no convengan en el reintegro o en el aumento del capital, o
en el cambio del objeto de la compañía, tienen derecho a separarse de ella, obteniendo el
Honorio Castejón Sandoval †
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reembolso de sus acciones, en proporción del activo social, según el último balance
aprobado.
La sociedad puede exigir un plazo hasta de tres meses para el reintegro, dando garantía
suficiente.
Si el aumento de capital se hiciere por la emisión de nuevas acciones, no hay derecho a la
separación de que habla este artículo.
Los que hayan concurrido a algunas de las asambleas en que se ha tomado la decisión,
deben manifestar, dentro de las veinticuatro horas de la resolución definitiva, que desean el
reembolso. Los que no hayan concurrido a la asamblea, deben manifestarlo dentro de
quince días de la publicación de lo resuelto.
Artículo 340.- Las compañías de comercio se disuelven:
1º Por la expiración del término establecido para su duración.
2º Por la falta o cesación del objeto de la sociedad o por la imposibilidad de conseguirlo.
3º Por el cumplimiento de ese objeto.
4º Por la quiebra de la sociedad aunque se celebre convenio.
Bibliografía
BETTI, EMILIO. Teoría General de las Obligaciones. Editorial Revista de Derecho
Privado. Madrid. 1.970.
GOZAINI, OSVALDO A. La Conducta en el Proceso. Librería Editorial Platense S.R.L.
La Plata. 1.988.
MOLINA GALICIA, RENÉ. Reflexiones Sobre una Visión Constitucional del Proceso y
su Tendencia Jurisprudencial. Editorial Paredes Libros Jurídicos C.A. 2.002.
RIPERT, GEORGE. Tratado Elemental del Derecho Comercial. Buenos Aires. Editora
Tipográfica Argentina. 1.954, Tomo II.
RIPERT y BOULANGER. Tratado de Derecho Civil. Buenos Aires. La Ley. 1.965. Tomo
VIII.
SENEN DE LA FUENTE, GUILLERMO. La Disolución de la Compañía por
Paralización de los Órganos Sociales. Sociedad de Estudios y Publicaciones. 1.965. Ograma
(Oficina Gráfica Madrileña).
TAPIA, OSCAR PIERRE. “Jurisprudencia de los Tribunales Última Instancia. Tomo 8,
Dic. 1.990. p. 83-84).
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (DECISIONES)
http://www.tsj.gob.ve/decisiones
Maracaibo, octubre de 2021
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55
MITOS Y REALIDADES DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO
DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL ABIERTO EN VENEZUELA.
In memoriam de LUIS CORSI, amigo, lúcido, generoso, ocurrente, instruido, culto,
cofundador y director de la Revista de Derecho Mercantil, profesor universitario, juez de
comercio y autor de obras jurídicas de envidiable claridad y precisión, a ti dedico.
Luis Guillermo Govea Urdaneta
Abogado y Doctor en Derecho.
Miembro de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela.
Profesor titular de Derecho Mercantil de L.U.Z
y profesor de los cursos de post grado de la U.C.V.
Cofundador y Director de la Revista de Derecho Mercantil (Caracas-Maracaibo).
SUMARIO: I. Generalidades. II. Lineamientos de la Normativa del Buen Gobierno Corporativo. III.
¿En qué consiste realmente el gobierno corporativo? IV. Confianza, transparencia y rendición de cuentas.
Sobre estos tres polos ha de gravitar el buen gobierno corporativo. V. Obligatoriedad de la aplicación de los
principios del buen gobierno corporativo VI. Bibliografía.
I. Generalidades
Gobernar es rectificar. Así ha sido dicho por el sabio Confucio. Pero en las
sociedades sometidas al control de la autoridad del mercado de valores que cuenta con
protocolos, instructivos y manuales de “buen gobierno”, no es así. Gobernar es controlar.
Toda organización de empresa que ponga en ejecución su actividad y desea hacerla
rentable, sostener y acrecentar su éxito debe controlar todas las fases y áreas de su
actividad. Sin controles hay manchas y sombras, algunas irreversibles.
La novísima normativa que ha puesto en vigencia la autoridad de vigilancia del
mercado de valores, SUNAVAL desarrollados en 43 artículos (G.O. nro. 42.171 de 19 de
julio de 2021) viene a colmar un vacío, imitativo de otras legislaciones que normaron esta
materia a modo de “recomendaciones” desde hace ya largos años y que hoy la práctica
acredita que ha tenido resultados nada alentadores
Las puesta en práctica de las normas, principios o recomendaciones de gobierno
corporativo aspiran a dar realce a las sociedades ante los inversores; mas cada país presenta
economías diferenciadas que las llamadas reglas de la tan manoseada “transparencia” se
quiebran ante la inutilidad o ineficacia de unos controles que se visten de burocracia para
concluir en una permisibilidad de actos pretendidamente “vigilados” que en la realidad son
fácilmente alterados merced justamente a los “manuales” y sanas prácticas. No sugerimos
que estos manuales no tengan eficacia, lo que deseamos significar es que sin controles
reales, sustentables, veraces y eficaces no habrá buen gobierno ni éxito empresario.
Luís Guillermo Govea U
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Si pensamos que en Venezuela los Comisarios como órganos de control de las
sociedades tienen a su cargo la vigilancia interna de la sociedad, incluyendo sus operaciones
que ya es bastante, podemos obtener las primeras conclusiones acerca del mito del “buen
gobierno” en el país. Los Comisarios en sus distintas categorías profesionales (licenciados
en contaduría pública, administradores comerciales y economistas) en la mayoría de los
casos, todos pagados por la sociedad controlada, son encubridores y/o vectores de los
virus que atacan (o “ignoran”) el desempeño adecuado de las sociedades.
Es así un gran mito el aspirar que con normas nada genuinas como las dictadas por la
autoridad de control de las sociedades de capital abierto, la SUNAVAL, se pueda
uniformar, como se quiere, la gestión de las pocas sociedades nacionales de capital abierto
que acuden al ahorro público, gestión o prácticas comunes del buen gobierno que
promueven el que las mismas se inserten “armoniosamente” en el modelo económico
nacional (¿socialista?); sin pasar por alto que en Venezuela no existe una sola sociedad
PÚBLICA de capital abierto. Y las sociedades mixtas que participan en conjunción de
capital estatal y de otras compañías extranjeras privadas o de otros Estados, son capitales
de candado, cerradas, en cuyo interés solo la República conoce de sus actividades y
resultados.
Si la maltrecha y populista sociedad Petróleos de Venezuela, S.A. hubiese sido abierto
su capital al mercado de valores, al ahorro público, tal vez no tuviésemos hoy la historia
que contar de sus quebrantos y fraudes a la que ha sido sometida ya que la masa de sus
ahorristas habría actuado como efectivos controladores del gobierno corporativo a ese
“control social” que de tan buen agrado auspicia la autoridad de gobierno. En cambio, su
capital cerrado estatal, el de PDVSA, ejecutó sus actividades y manejos bajo el mayor
misterio y en donde su expediente en el Registro Mercantil es documentación “reservada”,
de imposible consulta pública, tal y como es la finalidad de toda Oficina de Registro
Público. Es esta la realidad.
II. Lineamientos de los principios del buen gobierno corporativo y la realidad
venezolana.
Es un mito que hay que decirlo: La normativa del gobierno corporativo que ha sido
dictada en el país por Sunaval en nada se adapta a la realidad del país. El hecho del carácter
internacional de las normas y principios del buen gobierno corporativo, particularmente las
elaboradas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)
y el G20, no encuentran asidero en la economía nacional penetrada por un estatismo hostil,
desenfrenado, asfixiante y absurdo. Dicha normativa calza en otras economías con primacía
de un Estado de Derecho concreto y real que da cabida a la flexibilidad de los principios
que inspiran y cuyas particulares adaptaciones quedan libradas a los buenos criterios de los
cuarteles generales del accionariado y de la dirección empresarial.
Pero hay una importante observación que no ha de escapar en este trabajo: No sería
equilibrado predicar la razón de esta desadaptación económica atribuible al exclusivo
modo de ejercicio del gobierno político central actual, o de ayer. Es atribuible en buena
parte a la conducta del empresario privado nacional que en muchas formas impide, solapa
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o restringe las capacidades de expansión de los capitales suprimiendo la fuerza que su
amplia utilización supone y tenga el prodigioso efecto de drenar, permear y haga fluir
hacia las más amplias capas de la economía en sentido amplio la riqueza, proyectándola
socialmente y haga que retorne la prosperidad al torrente de nuevas inversiones y de nuevo
lucro y ganancias. Este goteo del empresario nacional ralentiza, disminuye, niega o apoca la
capacidad de apertura que se ejecuta en la gestión administradora de recursos sin que ello
comporte, desde luego, un sentido de despilfarro o laxitud en el manejo de los recursos
destinados para el cumplimiento del objeto social.
También hay que decirlo: la liquidación o dificultades del vivir de muchas empresas y
empresarios privados a la sombra de las fuentes de riqueza del Estado ya hoy agotadas, ha
sido tal vez un clamoroso suceso que ha hecho posible los saldos rojos de aquellos y que
no han podido por propia iniciativa y coraje crear los carruajes y la invectiva de cómo
generar recursos propios. Y los economistas y Comisarios callan, y omiten el destacar en
sus informes esta opacidad y ánimo pusilánime de una fuerza empresaria negada a asumir
retos de honda significación.
Sí, cierto es que la inseguridad jurídica aleja las inversiones, pero debemos mensurar
un equilibrio entre sus potenciales efectos adversos y la auténtica capacidad y fuerza de
emprender con la fe del panadero de la esquina. Y no sabemos por qué los panaderos
portugueses y dueños de supermercados no se sienten afligidos o amenazados por aquella
inseguridad. Este fenómeno sociocultural es digno de la mayor reflexión que no parece
interesar a los expertos en los debates sobre las precariedades y quebrantos económicos del
país, regocijándose en mostrar cifras que como tales siempre ocultan la voluntad real de
servir y emprender asumiendo riesgos.
Que se sepa: los principios que recogen las normas sobre buen gobierno corporativo
tienen por fuente las experiencias de las quiebras financieras y comerciales, de la cotidiana
experiencia en los modos irregulares de gerencia, en los excesos y extravagancias de la
remuneración de los administradores y en especial en los fraudes, muchos de los cuales
agotaron las arcas de los fondos de jubilación y pensiones de empresas públicas en su
mayoría, cuya impunidad de sus autores solo ha traído desesperanzas, ruina moral y
económica para sumir en la mayor de las tinieblas y desgracias a familia enteras
convertidos hoy en inmigrantes desolados de rostros irreconocibles
Así las cosas, los lineamientos fundamentales del “buen gobierno corporativo” que
exponemos ha de tener la óptica que nosotros apreciamos y trazamos en el párrafo anterior
por considerar que bajo dicha visión es la única manera de obtener alguna utilidad de sus
preceptos y dar ambiente “doméstico” a principios sembrados en otras latitudes, la mayoría
de ellos sin ser atendidos por nuestras gerencias apartadas del ritmo de las fuentes que
inspiraron dichos principios, gerencias muchas de ellas operadas en un ambiente de
misterio y a espaldas de sus accionistas y otros interesados. Sí hemos de destacar la labor de
SUNAVAL en las exigencias de cumplimiento de su profusa normativa y de cierta
jurisprudencia que intenta hacer mejor las cosas, lo que no cambia el espíritu de
emprendimiento y de iniciativas a que arriba nos hemos referido que se extrema en las
llamadas sociedades familiares que constituyen el 99,99% de las sociedades de capital del
país (*)
Luís Guillermo Govea U
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(*) No sería objetivo si no se hiciera mención expresa de sucesos exitosos de empresas familiares nacionales tales como Empresas
Polar, Ron Santa Teresa, Banco Mercantil, Banco Nacional de Crédito, Banco Provincial, empresas ferreteras y otras de
servicios. Con seguridad estas empresas tienen un largo recorrido de cadena de controles en sus operaciones que les aseguran
permanencia y larga vida en el mercado nacional e internacional.
III. ¿En qué consiste realmente el gobierno corporativo?
Según las normas nacionales (art. 1, 4.1) por gobierno corporativo se comprende al
“conjunto de principios y normas que regulan los órganos de gobierno corporativo,
basados en los principios de trato equitativo, transparencia, control, responsabilidad y
valores”.
Como sabido es los órganos de gobierno corporativo de las sociedades de capitales lo
constituyen básicamente la asamblea de accionistas y la junta directiva o consejo de
administración.
Los Comisarios si bien es un órgano social, es un órgano de control que la
experiencia acredita no controla absolutamente nada ni en nada interfiere o interviene en
las operaciones de la sociedad ni tiene sobre ellas vigilancia alguna, ni nada inspecciona. Es
un clamoroso fracaso el sistema nacional de control de las operaciones y cuentas sociales
del llamado sistema monista (de uno), de control societario, ejemplo abierto de lo que no
debe hacerse en esta materia
Las normas del “buen gobierno corporativo” nacionales se limitan a repetir los
dictados del Código de Comercio sobre sus atribuciones (arts. 309, 310, 305, 291, 287) sin
siquiera mencionar que los Comisarios constituyen el órgano primario de defensa de los
accionistas quienes tienen en ellos su agente de recepción de los reclamos planteados por
los accionistas.
Pero los Comisarios en el ejercicio de sus funciones no han encontrado en las
normas de buen gobierno nuevas atribuciones, enérgicas, para un desempeño objetivo,
deslastrados sus informes (suerte de copias que se repiten año tras año) de los efectos de las
asignaciones o remuneración que las sociedades controladas les dispensan y que por tanto,
en principio, este hecho ha de generar un natural y explicable conflicto de intereses que a
nadie parece interesar.
Y así las cosas: El órgano más importante de una compañía anónima es el de los
Comisario pero el más ignorado, insulso, anodino y el menos regulado. Es esto definitivo.
IV. Confianza, transparencia y rendición de cuentas. Sobre estos tres polos ha de
gravitar el buen gobierno corporativo.
A) La confianza viene determinada por la divulgación de información oportuna y precisa.
El ejercicio de la actividad empresarial supone una progresiva cultura de la confianza
que se obtiene con manifestaciones objetivas de comunicación entre todos los interesados.
Obvio es que esta información tiene sus cautelas y no se alienta el aprovechamiento
de información privilegiada para generar conflictos de intereses, o lucrar a expensas de
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dicha información. Pero no hay información privilegiada de sí mismo. Los conocimiento de
los comandos gerenciales o personalidades individuales pertenecen a su solo y privativo
patrimonio ético.
Y si el antónimo de la confianza es la desconfianza, como la opacidad u oscuridad lo
es a la transparencia, no se podrá crear nueva riqueza, no habrá valor agregado que le asista
prestancia a la empresa.
Las llamadas “partes interesadas” de toda sociedad mercantil: accionistas,
administradores, empleados, proveedores, clientela son agentes amplificadores de las buena
prácticas de la empresa. En particular los usuario, empleados, proveedores, consumidores,
clientela en general constituyen hoy no solo la base de la pirámide, sino que abstractamente
se colocan en su vértice pues son ellos quienes con sus expresiones, actos y hechos dan a
conocer al exterior lo que ocurre en el interior de la empresa e “intercomunican” sus
experiencias y todo ello sin que sus accionistas o propietarios o gerentes lo conozcan. Este
es un valor intangible que tanto prestigio, o desprestigio, da, o quita a las empresa.
B) La “transparencia” que tanta resonancia ha alcanzado en distintas disciplinas en realidad
es un mito.
Nada define mejor la “transparencia” que sus antónimos: turbiedad, opacidad, humo,
embrollo, embuste, reticencia, rodeo, subterfugio, sombra.
Basta imaginar el desarrollo de una empresa social bajo semejantes antónimos de
transparencia para apreciar la real entidad de lo que significa el ejercicio del buen gobierno
corporativo. Una cualquiera de las acepciones de dichos antónimos arrastran la empresa a
su desconfianza y a su seguro mal desempeño, probablemente, eso sí, alimentando
egoístamente los caudales propios.
No hay transparencia posible sin el ejercicio de una administración general y
gerencias sectoriales sanas y fiables. Por tal entendemos no solo el receptar las materias o
asuntos por debatir en junta atinadamente y en su justa oportunidad, sino la integridad y
apertura en su exposición y comunicación. Las reticencias fungen como un arma letal que
esconde en la mayoría de las veces un conflicto de intereses inconfesable contrario al
interés social.
C) La rendición de cuentas.
Este polo cardinal del buen gobierno corporativo tiene una significación
extraordinaria que empieza por preguntarnos, ¿quién pide la rendición de cuentas y cuáles
son sus alcances y consecuencias?
Los principios de la OCDE dicen algo útil al referirse a controlar la eficacia de las
prácticas de gobierno.
Y así lo expresa:
“El control de la gobernanza que lleva a cabo el Consejo (o Junta Directiva)
comprende, el examen continuo de la estructura interna de la empresa para
Luís Guillermo Govea U
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GARANTIZAR que existe una cadena clara de responsabilidades de gestión a través de
toda la organización. Además de obligar a supervisar y difundir periódicamente estas
prácticas, muchos países han comenzado a recomendar e incluso imponer una
autoevaluación por parte del Consejo (o Junta Directiva) de su desempeño, así como una
revisión del mismo sobre el desempeño individual de los consejeros, el Presidente y el
Gerente General” (Ocde, p. 54).
En nuestro sentir la rendición de cuentas no es el conocer en dónde están los
recursos o sus frutos(**), como si se tratase del reparto de un botín. Rendir cuentas es
conocer o mejor, hacer conocer a los interesados los criterios e información de datos bajo
los cuales se dispuso o administró el dinero y si ese manejo se hallaba en consonancia o en
línea directa con los hechos y antecedentes de las operaciones que dieron lugar al manejo,
entrada o ingreso de los fondos o caudales y su posible desviación.
(**) Instruir a un Gerente para que adquiera tecnología de punta que sirva a un empaque rápido de productos no es adquirir
una máquina de tecnología de vetusta generación bajo el pretexto del ahorro que podría comportar el menor precio de la máquina.
Ese “ahorro” escode un criterio inconexo que no salda a satisfacción las cuentas por lo que “esa” cuenta así rendida pone al
descubierto una actuación comprometida que mueve a sombras sobre la buena fe y la honradez del señor Gerente.
V. Obligatoriedad de los principios del buen gobierno corporativo.
El artículo 42 de la providencia administrativa que dictó las normas del buen
gobierno corporativo, expresa:
“Las prácticas y principios de buen gobierno corporativo especificadas en estas
normas tendrán carácter obligatorio en tanto se encuentren definidas y sean exigibles
en el Código de Comercio, leyes y normativa del mercado de valores, leyes y
regulaciones a las que pertenezcan las sociedades, así como otras leyes, normas y
códigos y no sean contrarias a los principios consagrados en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela.”
En realidad, no existe un solo “principio” que no encuentre su fundamento legal de
carácter imperativo o supletorio en los Estatutos sociales de las sociedades mercantiles, ni
las de capital abierto ni las familiares o cerradas. La redacción del precepto legal incita a su
aplicación aun cuando en su artículo 43 refiere que se trataría de la aplicación de principios
“altamente sugeridos”, lo que ciertamente bajo dicha dicción no tendría eficacia jurídica
con alcances coercitivos.
Con todo afirmamos que supletoriamente dichos principios sí tienen carácter
obligatorio en ausencia de normas expresas por mandato de artículo 4 del Código Civil,
texto aplicable en ausencia de precepto legal especial en el Código de Comercio (Com. Art.
200).
Y este carácter supletorio puede, incluso, hacer necesario la modificación parcial de
los estatutos sociales de aquellas sociedades mercantiles de capital abierto que directa o
indirectamente sean contrarias a los principios del buen gobierno corporativo del mercado
de valores.
Caracas, noviembre de 2021
Nota importante:
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La profusa literatura sobre el tema genera desinformación, por lo que hemos optado por dar realce a
material fundamental o básico, evitando confusiones y exhibiendo una erudición de citas bibliográficas en
la que no tenemos interés alguno en referir “Los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del
G29” fungen como la auténtica Carta Magna sobre la materia, al menos en sus primeras lecciones y
conocimientos primarios, tal y como ha sido nuestra intención.
VI. Bibliografía
La confección de este trabajo ha contado como materia prima BÁSICA las obras
siguientes:
- Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20 Ediciones OCDE, París
http://DX.DOI. ORG/10.1787/9789264259171ES.
- Velásquez Jaramillo, Romina Elizabeth. “El gobierno corporativo en las sociedades
anónimas abiertas. Casos emblemáticos”. Memoria para optar al grado de Licenciado en
Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago, Chile, 2019.
- Galgano, Francesco. Diritto Commerciale. Le societá, Diciottesima edizione, 2013.
Zanichelli, Bologna.
- Campobasso, Gian Franco. Manuale di Diritto Commerciale, Terza edizione a cura di
Mario Capobasso, 2004,Utet, Torino.
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
62
LA IMPORTANCIA DE LA CIBERSEGURIDAD EN LA EMPRESA
DEL SIGLO XXI. REFLEXIONES JURÍDICAS
Rafael Jiménez Díaz
Socio Director Fernández-Palacios Abogados
Socio Director Vigylia Ciberseguridad
Sevilla. España
SUMARIO: I. Una historia de película digna de ser contada: Nuestra experiencia con el ciberdelincuente.
II. La importancia de la ciberseguridad para las grandes empresas. III. La importancia de la
ciberseguridad para las pequeñas empresas. IV. La brechas de seguridad: Cómo gestionarlas
I. Una historia de película digna de ser contada: nuestra experiencia con el
ciberdelincuente.
El siglo XXI y la popularización de internet desde finales de los noventa ha
revolucionado el mundo en el que vivimos. Los negocios se han digitalizado, gran parte de
nuestro ocio tiene relación con las tecnologías y, como no podía ser menos, la delincuencia
ha evolucionado para adaptarse igualmente a esta nueva realidad y beneficiarse de la misma.
De un tiempo atrás ha nacido una figura capital en la ciberseguridad cual es la del
ciberdelincuente. Es éste un criminal que se aprovecha de las funcionalidades de internet y
las redes sociales para cometer delitos de forma cada vez más anónima, sofisticada y
compleja.
La protección frente a las ciber amenazas y el fomento de la seguridad se erigen
como factores fundamentales para el desarrollo de la economía de Internet y evitar el
ataque de estos nuevos delincuentes.
Pero esto no es nuevo, sino que empezó dos décadas atrás. De hecho, se nos antoja
más que interesante contar algo de nuestra experiencia en materia de ciberseguridad para
poder situar el nacimiento de la figura del ciberdelincuente.
La Firma que dirijo desde hace años, tiene el dudoso honor de haber sido el primer
Despacho profesional en España en haber sido ciberatacado o al menos no nos consta que
con anterioridad a 2009 una entidad de nuestro sector hubiere sido conscientemente
ciberatacada. Nuestro Despacho, FERNANDEZ-PALACIOS ABOGADOS, se destaca
desde hace mucho tiempo por ser una de las Firmas de Letrados líderes en cuestiones
marcarias. Para ello, es absolutamente fundamental que contemos con una base de datos de
garantías en la que aparezcan todos los historiales de cada una de las marcas de nuestros
clientes que gestionamos, que son casi 10000.
Rafael Jiménez Díaz
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Una mañana de 2009 nos desayunamos con el hecho de que ninguno de nuestros
profesionales puede acceder a la base de datos y, cuando por fin lo logramos, resulta que
todos los datos se encuentran en un lenguaje parecido al cirílico y en consecuencia,
ilegibles. Ello supone que no tenemos acceso a los datos de renovación de los signos, lo
que tiene lugar cada diez años, y que desconocemos cuando procede esa renovación
decenal, con lo que se pueden perder activos marcarios de enorme valor, que entrarían en
el dominio público y podrían ser utilizados por cualquier tercero..
En esa misma mañana recibo como CEO de la Firma, una llamada telefónica con la
voz distorsionada, que me indica que en bitcoins -figura que nace ese mismo año 2009 y
cuya existencia desconocía-, debía pagar un rescate de unos 5000 € si quería acceder al
antídoto que nos permitiera volver a convertir en legibles los archivos y documentos de
nuestra base de datos.
Hablamos con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que nos indicaron que
a pesar de encontrarnos ante un claro caso de chantaje profesional, nos aconsejaban como
solución más rápida y económica, acceder al pago de ese rescate, so pena de vernos
absolutamente superados por unas circunstancias que supondrían miles de horas de trabajo
de recuperación de datos. Me vi forzado a acudir a un banco, sacar una clave en bitcoins e
introducirla en el ordenador, con lo que se producía inmediatamente la transferencia de
nuestra cuenta a un monedero de bitcoins, que presumiblemente pertenecía a los
ciberdelicuentes. Al menos y no es lo que siempre pasa ahora desgraciadamente, nos dieron
el antídoto correcto.
De todo se ha de aprender en la vida y ello nos llevó a valorar el hecho de que si se
había atacado a una Firma de Abogados de 20 profesionales, qué no podrían hacer estos
criminales con una gran empresa o con entidades más pequeñas, pero con información
ciertamente relevante.
De ahí, una vez que nos hicimos con un Equipo de profesionales técnicos de primer
orden decidimos acometer un nuevo proyecto de protección integral en ciberseguridad, a
niveles técnico, jurídico, económico y formativo-educativo: nació el proyecto:
VIGYLIA CIBESEGURIDAD.
El objetivo principal de este artículo es pues no sólo contar nuestra experiencia sino
trasladarles a las empresas, la importancia de que ciberaseguren sus activos frente a los
ataques de los ciberdelincuentes, puesto que como hemos expuesto, un ciberataque no sólo
puede causar un daño económico relevante, sino que como nos habría pasado de no
solucionarlo, se podía haber llevado por delante a nuestra empresa con sus 20
profesionales.
Pero adentrémonos en esta reflexión.
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II. La importancia de la ciberseguridad para las grandes empresas
Aquellas organizaciones que reposan sus cansadas extremidades sobre asideros
analógicos observan cómo son adelantadas velozmente por competidores que utilizan más
avanzados vehículos tecnológicos. Cuando se utilizan herramientas ineficientes es plausible
que el rendimiento no sea el óptimo.
El progreso, que permite alcanzar cotas elevadas de productividad, es arreciado con
una fuerza impasible por la digitalización de los recursos empresariales. Nuevas técnicas
nacen sin cesar de canales tan fecundos como son la investigación y la ciencia.
Al mismo tiempo que el fluir de la innovación conforma nuevas vías de
comunicación abiertas para quienes deseen beneficiarse de sus mercedes, las organizaciones
son impelidas a una constante adaptación. Los rezagados en la ruta sentirán la incapacidad
de alcanzar a sus contrincantes, sin darse cuenta de que los utensilios que suponen una
verdadera ventaja competitiva están a su mismo alcance.
Las empresas son conscientes de la necesidad de guardar la información de forma
digitalizada e invierten su capital en maquinaria automatizada, pesajes y controles de
calidad. De igual modo, incluyen sensores en busca de monitorizar todos los parámetros
que intervienen en la producción de bienes o en la prestación de sus servicios, pudiendo
hacerlo hasta a tiempo real si fuera necesario.
Estos cambios impuestos en los modelos de negocios dotan de una destacada
importancia a los datos que permiten tomar decisiones eficientes a lo largo de todo
el proceso organizativo y productivo.
Todas las flores que ofrecen estos avances vienen acompañadas de espinas o de peligros
que las sociedades deben contemplar y atajar. Estos peligros consisten en numerosas
amenazas de ciberseguridad que ponen en peligro el funcionamiento de los sistemas de
información de las empresas y su reputación en el mercado.
Análogamente al conductor joven que no ha sufrido ningún accidente, el empresario
puede circular a través del tráfico económico sin sufrir ningún daño de ciberseguridad. Sin
embargo, aunque no sea consciente, la materialización del daño no está bajo su control
porque ha renunciado a actuar. En cualquier momento, tras la interacción de un tercero,
cualquier empresa puede padecer un golpe severo a su reputación en forma de ciberataque.
Los muros, los candados y las cadenas que protegen sus instalaciones físicas dan paso a
Rafael Jiménez Díaz
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espacios abiertos que dan la bienvenida a la entrada telemática de cibercriminales en sus
instalaciones.
¿Qué ocurriría con una organización, por ejemplo, si un tercero se adentrara en el
sistema de control de una instalación de alimentos congelados? Podría subir la temperatura,
descongelar la comida y, posteriormente, volver a congelarla.
Los efectos derivados de la insalubridad del producto podrían no ser advertidos hasta
que fuera demasiado tarde, a saber: hasta que los alimentos hubieran llegado a los
consumidores.
Es conocido que los datos cobran cada vez una mayor importancia en el desarrollo
futuro de la industria y son la base no sólo para la optimización de los procesos a lo largo
de toda la cadena de valor, sino también para el desarrollo de nuevos modelos de negocio y
la adquisición de ventajas competitivas.
Esto necesitará de marcos garantistas de seguridad que proporcionen, por un lado,
confiabilidad en los datos con los que se está trabajando y, por otro lado, control sobre los
mismos.
Convertir los dominios de la empresa en un terreno más seguro para los recursos
tecnológicos es tanto una responsabilidad del directivo, como un elemento crucial que
determinará el desempeño futuro de la organización. La toma de conciencia es el primer
paso, más debe venir seguida de la debida actuación protectora y para eso nada mejor que
estar bien asesorados en todos los planos de la ciberseguridad.
A día de hoy, los estudios de los expertos nos llevan a concluir en que el 1% de la
facturación de una gran empresa será destinada en los próximos años al concepto de la
ciberseguridad. Para ello hay que implicar a los directores generales, los CEO o los
profesionales que han de tomar la decisión de invertir en ciberseguridad, porque desde el
punto y hora en que una empresa puede ser arrollada por un ciberataque no nos
encontramos ante una cuestión meramente técnica, sino estratégica que por lo tanto ha de
formar parte de las decisiones de los jerarcas de una entidad y no tanto de los técnicos en
ciberseguridad o los expertos en transformación digital internos.
Pero ese asesoramiento no puede ser solamente técnico, sino que precisa de un
equipo de abogados, para que las medidas adoptadas sean del todo punto licitas; de un
seguro complementario en la materia, así como de píldoras formativas, puesto que el 50%
de los ataques en ciberseguridad no vienen de fuera sino de descuidos internos de los
profesionales.
Sin embargo, en EEUU el FBI sí que registra informes especiales sobre el “timo del
CEO”, registrando su primera alerta sobre él en 2017. Entonces se cuantificaba en 5.000
millones de dólares el dinero estafado a las empresas con este método. En 2018 se revisó la
situación, estimando las pérdidas en 12.000 millones. La última actualización fue en
septiembre de 2019, aproximándose a los 26.000 millones. La conclusión es clara: la
progresión en ataque y daños económicos es geométrica.
Ello hace que, invertir en concienciación y formación en ciberseguridad sea la forma
más económica y eficiente de prevenir las pérdidas de información y mantener la integridad
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e imagen de la empresa seguras. Las grandes empresas deben dar ejemplo al resto de la
sociedad.
III. La importancia de la ciberseguridad para las pequeñas empresas
Nos solemos encontrar con pequeñas empresas que piensan que la ciberseguridad no
es algo útil para ellos. Con esta errónea concepción de la realidad, dejan sus activos digitales
desprotegidos, confiando en que no les pasará nada. Sin embargo, la ciberseguridad es un
elemento vital para cualquier organización, con independencia de su tamaño.
Para los atacantes es mucho más sencillo adentrarse o probar sus habilidades en los
sistemas de pequeñas y medianas empresas que carecen de las más básicas medidas de
protección. Los pequeños negocios, que no toman en cuenta este aspecto, se convierten en
blancos o presas fáciles.
El estudio de Keeper Security y el Instituto Ponemon enseña que la cantidad de
pequeñas y medianas empresas que sufren brechas de seguridad aumentó un 54% en 2017,
un 58% en 2018 y un 63% en 2019. Según el Informe de Verizon sobre brechas de
seguridad de 2019, el 43% de ellas ocurren en pequeñas empresas.
Estas organizaciones tienen mucha de la información que buscan los cibercriminales
(tarjetas de crédito, datos personales de clientes o información comercial…) y sin embargo
no disponen de la infraestructura de seguridad que en teoría caracteriza a las empresas
grandes.
Al mismo tiempo, estos negocios son mucho más frágiles; pagar un rescate
económico puede suponer el fin a medio plazo de una pequeña empresa, mientras que a las
grandes no les afectaría en principio tanto una pérdida económica.
Inyecciones SQL, phishing, malware o ransomware son algunas de las formas en las
que pueden realizar estos ataques. Estas amenazas pueden golpear tanto a un cliente como
a su competencia.
Ante el continuo crecimiento de los ciberdelincuentes, se suele concluir que la
pregunta no es tanto si se va a sufrir o no un ataque, sino cuándo y cómo se va a actuar en
respuesta al mismo que de seguro tendrá lugar, sobre todo en esta época de teletrabajo,
protocolo de actuación absolutamente implantado y que abre un nuevo canal de ataque
para el ciberdelincuente.
Rafael Jiménez Díaz
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Para estar preparados es necesario entrenar a los trabajadores en principios de seguridad,
proteger la información, los dispositivos y las redes de ciberataques, crear un plan de
acción, controlar el acceso físico a los equipos, tener una política de contraseñas seguras,
asegurar las conexiones wifi, limitar el acceso a datos de los empleados, gestionar las copias
de seguridad, instalar firewalls y utilizar buenas prácticas en las plataformas de pago. Todo
ello, solo por mencionar los mecanismos de defensa más comunes, pero siempre se
deberán estudiar las particularidades de cada negocio.
La mayor parte de las empresas, por mucho que extrañe a algunos, necesitan apoyo
en materia de ciberseguridad y los riesgos tanto económicos como jurídicos se presentan en
todo tipo de empresas.
Resulta chocante como ya decimos, que la mayor parte de las veces, las fugas de
información se produzcan accidentalmente por los propios trabajadores de la compañía,
siendo evitables. En España, el 47% de los ciberataques en las empresas, son causadas
u originadas por empleados o exempleados. Y una proporción algo menor -del 40,7%-,
por proveedores. En cuanto a aquellos de origen externo, el 28,2% son realizados por
competidores y el 25,4% por organizaciones criminales.
El riesgo de dejar de invertir en ciberseguridad conlleva cuantiosas pérdidas, tanto a
nivel económico como reputacional. La tendencia a invertir en ciberseguridad parece cada
vez mayor. No obstante, según PWC, casi la mitad de los empresarios dejarán,
paradójicamente, de invertir en ella este año, a pesar de que han aumentado los ciber
ataques.
Así pues, debemos obviar la idea de que las empresas pequeñas no necesitan de
protección en materia de ciberseguridad: los ciberdelicuentes pueden vivir de grandes peces
o de un conjunto de pequeños y variados, incuestionablemente mucho más fáciles de
“pescar”.
IV. Las brechas de seguridad: Cómo gestionarlas
En esta difícil pandemia las empresas han hecho un esfuerzo en facilitar el teletrabajo
a sus empleados. Si bien el beneficio que supone su uso es incuestionable, el carácter
sobrevenido de la situación ha obligado a muchas empresas a la adopción de instrumentos
necesarios para trabajar desde casa de una manera muy acelerada. Esto provoca una mayor
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
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afección frente a problemas de seguridad adicionales, cebos perfectos para cibercriminales,
que pueden socavar la reputación de los negocios en un momento tan frágil.
Una brecha de seguridad así en la red informática puede ser provocadas por
innumerables causas, muchas de ellas inevitables para los operadores no curtidos en
materia de ciberseguridad. Ellas van desde no actualizar un software hasta que un
trabajador descuidado caiga víctima de un ataque de ingeniería social. Semejantes pequeñas
incidencias pueden ocasionar que los valiosos datos personales de los clientes o de los
proveedores queden publicados, sean vendidos en la red o incluso que un competidor
acceda a toda la información confidencial de la sociedad damnificada.
Cuando estos problemas de seguridad afectan a los datos personales de nuestros
usuarios, nos topamos con que tanto el reconocimiento de nuestro buen hacer como la
intimidad de nuestros clientes pueden verse en jaque.
Tenemos en principio dos obligaciones de notificación si sufrimos un ataque.
En primer lugar, toda violación de seguridad que pueda suponer un riesgo no
improbable de afección a los derechos y libertades de las personas físicas, deberá ser
notificada a la autoridad competente.
En segundo lugar y de forma complementaria, se deberá notificar sin dilación
indebida a las personas afectadas que sufran un alto riesgo en relación con sus derechos y
libertades. Esto quiere decir que en ocasiones deberemos informar acerca de la brecha de
seguridad padecida a todos los clientes afectados, o hacer una comunicación pública, con
los daños reputacionales que ello conlleva.
Toda brecha de seguridad tiene un antecedente lógico, una respuesta idónea y un
régimen de actuación determinado.
Una vez se produce una quiebra de seguridad, hay que seguir las políticas, normas y
protocolos establecidos por el responsable en la materia nombrado a tal fin. Cuando se
materializa una brecha de seguridad, que implica riesgos para datos personales,
inmediatamente se ha de implementar:
1. Procesos para la contención del incidente.
2. Erradicación o solución de los efectos producidos.
3. Recuperación del funcionamiento habitual.
Imaginemos que estamos en nuestro domicilio con nuestro ordenador portátil
atendiendo nuestras tareas cuando nuestro sistema se ve comprometido. En tal supuesto,
tendremos que aplicar todas las medidas de contención necesarias. Esto nos otorgará
tiempo para poder valorar el impacto de la amenaza y aplicar las medidas técnicas idóneas
para solucionarlo. Normalmente son equipos especializados o técnicos los encargados de
implementar la contención, pero el teletrabajo ha impuesto unas circunstancias que
dificultan la inmediatez de respuesta, dejando las acciones inmediatas en manos de los
propios empleados. Por ello es imprescindible contar con un protocolo de actuación bien
definido y estructurado.
Rafael Jiménez Díaz
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En cuanto a la recuperación simplemente se trata de verificar paulatinamente la
vuelta a la normalidad del funcionamiento del equipo.
Ilustremos estos supuestos con ejemplos prácticos, en 2014 se produjo uno de los
peores ciberataques conocidos y que sufrió Sony Pictures. El grupo autodenominado
“Guardians of Peace” provocó una brecha en la seguridad que se saldó con el acceso no
autorizado a más de 100 terabytes de datos, entre los que podemos mencionar: números de
identificación fiscal, salarios, informes médicos y correos electrónicos bastante
comprometidos.
Es, pues, una realidad ineludible que todas las empresas, sobre todo las
pertenecientes al sector tecnológico sufren ataques prácticamente a diario y ello no trae
consigo un peligro para los datos que almacenan.
Por ello cobra suma importancia la aplicación de los principios de la seguridad desde
el diseño y por defecto, lo que, junto a la proactiva vigilancia del responsable y el diseño de
protocolos eficientes, protegerá a profesionales (sean persona física o jurídica) de brechas
con consecuencias tan devastadoras como las sufridas por Sony en el año 2014.
Otro ejemplo es el ataque sufrido por la Agencia Europea del Medicamento. La
EMA (European Medicines Agency) lanzó un comunicado anunciando la apertura de una
investigación sobre un ciberataque cuyas consecuencias a priori se desconocen, pero Pfizer
y BioNTech han informado que dicho ataque ha logrado acceder a documentos relativos a
su vacuna, almacenados en los sistemas de la EMA. A pesar de ello han detallado que por
el momento no tienen "conocimiento" de que "se haya identificado a ningún participante
del estudio a través de los datos a los que se ha accedido".
Las Autoridades Europeas imponen sanciones a las empresas cuyas brechas de
seguridad afectan a los datos personales de sus clientes. La mayor multa impuesta por el
momento la ha sufrido British Airways tras sufrir una brecha que afectó a unos 500.000
clientes. Al quedar desprotegida información sobre tarjetas de crédito (códigos de seguridad
o fechas de expiración), e información de vuelos y reservas, la autoridad inglesa (ICO)
impuso una sanción de 204 millones de euros.
Podemos afirmar que las brechas de seguridad que afectan a datos personales pueden
generar consecuencias de proporciones titánicas para los responsables del tratamiento de
esos datos. Por ello es crucial tomar acción antes, durante y después de la producción de
dichas brechas para tratar de minimizar el impacto.
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Con lo que hemos expuesto, podemos hacernos una idea de la importancia que tiene
la gestión adecuada de brechas de seguridad, sobre todo en esta era del Covid19.
Hemos destacado la importancia que tiene la ciberseguridad para las empresas
actuales, es decir, para los negocios del siglo XXI, y hemos expuesto una serie de ejemplos
que consideramos curiosos e interesantes de incidentes de seguridad en el ámbito
empresarial que han sido ocasionados por cibercriminales, quienes buscan continuamente
vulnerabilidades en nuestros sistemas de información.
En conclusión, la ciberseguridad es un factor que cada año consigue más recursos y
más atención del gran público. Este año no ha sido ni será menos y va a continuar esta
tendencia creciente. Ante el aumento de riesgos que se vislumbran, las empresas deberán
capear el temporal de la mejor manera posible, pero sólo acompañadas de buenos
profesionales podrán sortearlos sin ninguna duda.
Sevilla, octubre 2021
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
71
ALGUNAS NOTAS SOBRE LAS CUENTAS EN PARTICIPACIÓN
Gabriel Ruán Santos
Ha sido profesor de Derecho Administrativo y Derecho Tributario
Universidad Central de Venezuela,
Universidad Católica Andrés Bello y
Universidad Metropolitana de Caracas.
Miembro honorario y ex presidente de la
Asociación Venezolana de Derecho Tributario.
Individuo de Número
de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales
y ex presidente de esa corporación.
SUMARIO: Introducción. I. Noción y características de las cuentas en participación. II. Las asociaciones
de cuentas en participación y el impuesto sobre la renta.
Introducción
El tema de las asociaciones de cuentas en participación siempre ha sido controversial
en nuestro país, no tanto por la figura en sí misma, que es muy sencilla, como por el uso
impropio que algunos han pretendido darles para perseguir fines distintos a los que son
propios de la figura contractual en el derecho mercantil, especialmente en lo que concierne
a las relaciones laborales y al ámbito de los tributos, bien sea por desconocimiento de su
naturaleza jurídica o más precisamente, con el propósito desviante de evitar la recta
aplicación de las legislaciones de esas materias. Esto último explica que una figura
contractual de origen tan antiguo, que sirvió de rudimentario seguro de inversión, o que
permitió a los nobles encubrir actividades comerciales reñidas con su estamento social, o
que se usaba como pacto accesorio a otros contratos, adquirió mucha actualidad en el siglo
XX y pasó del olvido a ser utilizada frecuentemente en la moderna economía.
A muchos años de distancia de un detenido estudio realizado por mí sobre el tema,
con ocasión de la elaboración de una ponencia de decisión de un tribunal contencioso
tributario constituido con jueces asociados (año 2000) vuelvo a reflexionar sobre ese
contrato, pero esta vez con enfoque limitado sobre su noción y características en el derecho
mercantil.
En el marco de esta reflexión, me propongo comentar breve y específicamente la
naturaleza jurídica y objeto propio de las asociaciones de cuentas en participación, y las
discusiones surgidas en la doctrina sobre diversos aspectos de la figura, los cuales resumí en
un trabajo anterior cuyo propósito principal fue comentar el uso de este contrato para
encubrir la relación laboral, la consistencia de la autonomía de la ley tributaria frente a la
Gabriel Ruán Santos
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figura mercantil, su tratamiento normativo en la legislación del impuesto sobre la renta y la
cuestión de los aspectos gravables con el impuesto al valor agregado relativos a las cuentas
en participación.59
I. Noción y características de las cuentas en participación.
El artículo 359 del Código de Comercio de Venezuela (C.Com), cuyo texto proviene
del Código de Comercio Italiano de 1882, define la cuenta en participación así: “La
asociación en participación es aquella en que un comerciante o una compañía mercantil da
a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o
de todas las de su comercio. Puede tener también lugar en operaciones comerciales hechas
por no comerciantes”. Esta disposición pertenece a la Sección XII, Cuentas en
Participación, del Título VII de ese mismo Código, denominado De las Compañías de
Comercio y de las Cuentas en Participación. Se observa que el Código de Comercio regula
las cuentas en participación dentro de un título común con las sociedades mercantiles, pero
las distingue de ellas en el mismo encabezamiento del título, y además las califica como
asociaciones y no como sociedades, a más de identificarlas sólo como cuentas en
participación. Esta diversidad de nombres es reflejo de la discusión doctrinal acerca de la
naturaleza jurídica de ellas, de la cual hacen comentarios todos los autores, ya que para
algunos son sociedades, para otros asociaciones, para otros un contrato autónomo, y hasta
una figura atípica producida por el hibridismo de varias figuras, lo cual ha hecho pensar que
no son sociedades sino contratos asociativos o de colaboración afines a las sociedades por
perseguir un fin común, pero carentes de los atributos y formalidades de éstas,
configuradas por la autonomía contractual de los comerciantes; sin que hayan faltado
opiniones que sostienen que las diferencias son mayores que las semejanzas, razón por la
cual omiten su calificación para llamarlas “participaciones”, a secas, sin compromiso con
alguna catalogación contractual anterior.
El conocido autor italiano Cesare Vivante, uno de los principales comentaristas de
Código de Comercio Italiano de 1882, antecedente del Código de Comercio Venezolano,
señala que “la Asociación de cuentas en participación es un contrato análogo al de sociedad
y se diferencia de ésta porque no trata de crear una persona jurídica distinta de los
contratantes, sino que agota su finalidad en las recíprocas relaciones entre éstos. La falta de
personalidad jurídica, elemento esencial de toda sociedad mercantil, debería proscribir de
este libro, que trata de las personas, a la Asociación. Sin embargo, la comunidad de
orígenes, la analogía del nombre, de la función económica y de la disciplina jurídica, la
tienen aún ligada como un instituto accesorio al de las sociedades”.60 Vivante resalta que
“la Asociación es un contrato por el cual una persona concede parte a otra en las ganancias
y pérdidas de sus operaciones mercantiles”. A lo cual añade: “Llamaremos asociante al que
dirige la operación y asociado al que sigue su suerte participando en los resultados”.61 Se
59 Ver: Gabriel Ruan Santos; Aspectos Tributarios y Laborales de las Cuentas en Participación; Boletín de la Academia de
Ciencias Políticas y Sociales, Número 154, Enero-diciembre de 2015, páginas 391 a 436.
60 Cfr: Cesare Vivante; Tratado de Derecho Mercantil; Editorial Reus, Madrid 1932, Volumen II, página 575. Traducción al
español de Ricardo Espejo de Hinojosa.
61 Ibid. Página 576. Resaltados del texto.
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observa claramente entonces que la figura implica una parte activa y una parte pasiva en la
dinámica de la operación, similar a la que ocurre en las sociedades en comandita, sin la
personalidad jurídica y patrimonio de estas últimas.
El autor nacional José Muci-Abraham, en su conocida obra “Asociaciones en
Participación”, comenta que esta figura, a pesar de ser un contrato de vieja estirpe histórica
se encontraba en el olvido, como otras figuras jurídicas, tal como el pacto de anticresis, que
en el siglo XX venezolano fue rescatada por la práctica de las empresas y comerciantes
frente al surgimiento de nuevas realidades: “Casi arrasadas por el extraordinario desarrollo
del derecho societario, de un tiempo a esta parte se ha puesto en boga, con ímpetu
creciente. La sencillez y brevedad de las normas que gobiernan estas asociaciones, el ancho
margen operativo concedido por la ley al arbitrio de los contratantes, la ausencia de
formalidades para la celebración del pacto asociativo y su carácter no visible u oculto, las
múltiples exigencias de la vida mercantil que ellas vienen a colmar, sus considerables
ventajas de orden fiscal, y su elasticidad para adaptarse a las actividades más diversas son,
entre otras, causas explicativas del progresivo favor que hoy en día se les dispensa…
hagamos constar que las asociaciones en participación, añade Muci-Abraham, en todo
tiempo han sido conocidas y usadas en el comercio: nacidas con la ocasión, cesando con
ella, tan cómodas para formarse como para disolverse (accidentales) son uno de los más
útiles y adecuados medios para favorecer la especulación”.62
Las ventajas antes mencionadas de las cuentas en participación derivan ciertamente
de la sencillez de la figura, ya que ella se origina en un contrato bilateral, oneroso,
consensual, aleatorio, de colaboración entre las partes, con forma escrita necesaria de
carácter probatorio, en el cual un sujeto llamado asociante o gestor concede participación a
otro -u otros- sujeto denominado asociado o participante, en los resultados de un negocio
o varios negocios de su propiedad, o en todos los de su giro comercial, con lo cual ambos
hacen fin común la actividad desempeñada por el asociante y consiguientemente,
comparten las utilidades o pérdidas que arrojare la misma, sin que los terceros tengan
información sobre la existencia de la asociación, pues ésta es invisible para ellos, ni tengan
derechos ni obligaciones frente al asociado, sino únicamente frente al asociante o dueño del
negocio. Se impone aquí el carácter relativo del contrato que no daña ni aprovecha a los
terceros, con excepción del supuesto de quiebra del asociante (art. 362 del C.Com).
Aunque es usual que el asociado o asociados hagan un aporte en bienes, derechos o
servicios al asociante para el fin común de la asociación, según la normativa del C.Com
venezolano esto no es indispensable, a juicio de Muci-Abraham, siempre que el asociado
ofrezca compartir en la cantidad convenida las pérdidas, a cambio de una parte de la
utilidad del negocio o negocios, pues a través de la asociación “se procura – esencialmente-
la distribución de un riesgo inherente a una o varias operaciones mercantiles”. En esta
última modalidad, la participación se remontaría a su origen más remoto y cumpliría una
función sucedánea de un seguro de riesgo por inversión. Aunque la regla es que el asociante
o gestor, como dueño del negocio y parte activa, pueda actuar sin conceder intervención en
62 Ver: José Muci-Abraham, Asociaciones en Participación, en Contratos Mercantiles, Ediciones Schnell C.A., Caracas 1985,
página 206. Resaltado nuestro.
Gabriel Ruán Santos
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la gestión al asociado, éste tendrá derecho siempre a recibir una rendición de cuentas, por el
mismo fin común de la relación y la administración de interés parcialmente ajeno efectuada
por el asociante. En todo caso, la asociación no genera un nuevo sujeto de derecho ni tiene
personalidad jurídica, no está dotada de patrimonio, carece de razón o denominación social,
y no da lugar a una organización diferente de la que ya tiene el asociante para su actividad.
Se discute si la asociación da lugar o no a la formación de un “fondo común” asignado a
sus fines, aunque el mismo se contabilizaría dentro del patrimonio del asociante.63
Según Roberto Goldscmidt: “En la hipótesis de las cuentas en participación, no
existe un fondo común ya que el aporte del participante pasa al patrimonio del comerciante
individual o de la compañía mercantil que da una participación determinada. En ese
sentido, el artículo 361 dispone que los participantes no tienen derecho de propiedad sobre
las cosas objeto de la asociación, aunque hayan sido aportadas por ellos. Sus derechos están
limitados a obtener cuenta de los fondos que han aportado y de las pérdidas o ganancias
habidas; pero podrán estipular en sus relaciones con los asociantes que éstos les restituyan
las cosas aportadas por ellos, y en su defecto, les indemnicen los daños y perjuicios…En
resumen, si el concepto de la sociedad requiere un fondo común, no se trataría en este caso
de una sociedad y esto explica la denominación de asociación en participación.”64
De la somera descripción anterior se infieren importantes diferencias entre sociedad
mercantil y asociación en participación, que la doctrina ha destacado. Muci-Abraham señala
que el legislador simplemente tuvo el propósito de denotar que las cuentas en participación
no son sociedades mercantiles al utilizar el término de asociación, derivado de la legislación
italiana, pues en nuestro derecho positivo el vocablo es usado por el Código Civil (art. 19)
para identificar entidades dotadas de personalidad jurídica, nacidas del acuerdo de sus
miembros y carentes de fin de lucro.65
Por ello, dada la procedencia de la norma comentada, es conveniente traer a este
escrito la útil descripción de las semejanzas y diferencias anotadas entre los conceptos
mencionados por un autor italiano, especialista del derecho mercantil, como el profesor
Giuseppe Ferri. Expresa este autor: “La cooperación económica de dos o más personas en
el ejercicio de la empresa puede realizarse, además de mediante la constitución de una
sociedad, mediante una asociación en participación. Aun respondiendo a una misma
exigencia práctica, la de realizar una colaboración patrimonial para obtener un lucro a
través del ejercicio de una actividad económica, sociedad y asociación en participación se
diferencian netamente, en consideración de las diversas bases jurídicas en que se funda
63 Vivante es categórico al afirmar: “La Asociación no tiene fondo social, ni domicilio, ni nombre propio. Aún cuando
tenga por objeto el ejercicio de toda una hacienda, por ejemplo de una tienda, este fondo no se haya reconocido
jurídicamente como fondo de la Asociación…Las cosas suministradas por el asociado pasan al dominio del asociante,
quien de esta forma, según la finalidad del contrato acrece su crédito y amplía la esfera de sus negocios…Sin embargo,
es lícito que el asociado se pueda reservar la propiedad y este pacto surtirá efectos incluso para terceros, cuando resulte
de los registros públicos”. A esto, Vivante añade que, según el Código de Comercio Italiano de 1882: “Los partícipes no
tienen condominio alguno sobre la cosa cuyas utilidades concurren a percibir”. Lo cual proviene de los trabajos
preparatorios de ese Código. Ver: obra citada, página 577.
64 Cfr: Roberto Goldschmidt; Curso de Derecho Mercantil, actualizado por María Auxiliadora Pisani Ricci; Universidad
Católica Andrés Bello-Fundación Roberto Goldschmidt, Caracas 2013, páginas 288 y 289.
65 Ibid: página 237.
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dicha colaboración patrimonial. En las sociedades, a la comunión de resultados
corresponde una comunión de medios y de poderes que se realiza a través de la creación de
una organización jurídica, en la cual todos los participantes se encuentran cualitativamente,
aunque no cuantitativamente, en una misma posición. El fondo social se autonomiza
sensiblemente del patrimonio singular de los socios; la gestión del mismo en función de los
propósitos sociales de la sociedad creada corresponde a todos los socios, y sobre ese fondo
todos los socios tienen cualitativamente los mismos derechos. En la asociación en
participación, por el contrario, a la comunión de los resultados no corresponde una
comunión de los poderes. La cooperación económica se actúa mediante la transferencia de
determinados bienes o sumas del asociado al asociante, el cual adquiere la propiedad y la
disponibilidad; la gestión de la empresa es de pertinencia exclusiva del asociante y el
asociado no puede en ningún modo interferir la actividad inherente a esa gestión, debiendo
aceptar lo que decida el asociante hacer, y pudiendo solamente reservarse un control o
tutela de la participación que le ha sido reconocida. Del contrato no surge ninguna
organización jurídica, todo se reduce a una relación contractual. El aporte del asociado
entra a formar parte del patrimonio del asociante y constituye conjuntamente con los
demás bienes de éste la garantía de todos los acreedores… Las relaciones con los terceros
conciernen sólo al asociante, el cual sólo adquiere derechos y asume obligaciones frente a
ellos… La empresa es común solamente en el sentido de que los resultados de ella van en
beneficio o a cargo común: la asociación efectivamente corre las áleas desfavorables de la
gestión no menos que aquellas favorables…”.66
Muci-Abraham, a pesar de afirmar con seguridad que las cuentas en participación no
son sociedades, sino formas rudimentarias de carácter asociativo, dice que no son
insalvables las distancias entre ellas, porque “las asociaciones en participación son formas
de tránsito entre las compañías mercantiles y las relaciones puramente contractuales… son
contratos de tipo asociativo caracterizados por la convergencia o coincidencia y no por la
contraposición de intereses”, razón por la cual algunas de las disposiciones de las
sociedades podrían ser aplicadas supletoriamente a las relaciones internas de los
contratantes, pero no a las relaciones con los terceros. Muci-Abraham destaca, con
fundamento en la doctrina italiana –seguida por la jurisprudencia nacional-que “el concepto
de participación supone que el asociado o los asociados participen tanto en las utilidades
como en las pérdidas de las negociaciones que constituyan materia del contrato; por
consiguiente, no existirá un contrato de participación allí donde el asociante o los asociados
participen únicamente en las ganancias o únicamente en las pérdidas de las operaciones que
constituyan materia del pacto asociativo”. 67
Vivante opinó en su momento: “El contrato de Asociación de cuentas en
participación tiene la más estrecha analogía con el contrato de sociedad, porque al igual que
66 Ver: Giuseppe Ferri, Manuale di Diritto Commerciale; UTET, Torino, Italia, 1970, páginas 387 y 388. Traducción libre.
Cabe advertir, con respecto al aporte del asociado, que el artículo 2549 del Código Civil italiano de 1942, a diferencia del
Código de Comercio italiano de 1882, fuente directa del venezolano, hace indispensable el aporte suyo, como
correspectivo de su participación en las utilidades, lo cual explica la diferente relevancia de este concepto en la cita de
Ferri. Como hecho anecdótico, señalo que el doctor Luis Guillermo Govea y yo asistimos a las lecciones de Ferri, en la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Roma, durante los años 1971 y 1972.
67 Ver: José Muci-Abraham, obra citada, páginas 240, 243 y 249.
Gabriel Ruán Santos
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éste tiene por fin la división de las utilidades y de las pérdidas que dimanan del negocio
efectuado en interés común. Por esto se aplican a las relaciones recíprocas de los socios las
reglas consignadas en el Código de Comercio para el contrato de sociedad”. Sin embargo,
también puntualizaba Vivante que no todas las reglas de la sociedad eran aplicables a la
asociación, sobre todo “aquéllas que presuponen la existencia de un fondo social, y
consiguientemente de un ente social, ni las que constituyen sanciones especiales”.68 Por
ejemplo, las referentes a la entrega coercitiva de la cuota social, a la consideración del
aporte como integrante de la prenda común de los acreedores sociales, a las formalidades
de publicidad de los actos de las sociedades, a las concernientes al domicilio social, a la
exclusión de socios, a las prohibiciones especiales que pesan sobre los socios de las
sociedades, etcétera. Esto es así, porque las relaciones entre asociante y asociado son las de
partes de un contrato y no las de un socio frente a la organización. Si las partes, asociante y
asociado, no respetan los pactos asociativos podrán ejercer la acción de resolución del
contrato y exigir la indemnización correspondiente, y los terceros exigir la responsabilidad
contractual al dueño del negocio o asociante exclusivamente, a menos que el asociado haya
cometido un hecho ilícito que les perjudique, caso en el cual funcionaría la responsabilidad
extracontractual.
Dada la plasticidad de la figura, Vivante reconoce que “el asociado puede aportar su
trabajo participando de las utilidades en remuneración del mismo”. Pero igualmente señala
que podría confundirse con el “arrendamiento de servicios” (relación de trabajo en la
actualidad) si hubiera “subordinación del asociado con el principal” y no estuviera expuesto
a las pérdidas del negocio.69 Esta subordinación es la que ha dado origen
contemporáneamente al llamado “test de laboralidad” para dar aplicación preferente a la ley
laboral frente a la ley mercantil.
El Código de Comercio Venezolano confiere amplio espacio a la autonomía de la
voluntad de los contratantes para regular el objeto y contenido de las asociaciones en
participación. Sin embargo, el mismo legislador señala cuáles son las normas esenciales para
la existencia del contrato, en el artículo 363 de dicho Código: “Salvo lo dispuesto en los
artículos anteriores, la sociedad accidental se rige por las convenciones de las partes”. Esto
es, las normas de los artículos 359 (estructura y objeto del contrato) 360 (posición jurídica
de los terceros frente al asociante y frente a los asociados, carencia de patrimonio y de
personalidad jurídica, relación interna u oculta) 361 (derechos de los participantes frente al
asociante) 362 (derechos de los participantes en caso de quiebra del asociante) y el artículo
364, relativo a la forma escrita, ha sido calificado siempre como necesario por la
jurisprudencia. Nótese que el artículo 363 hace referencia a la sociedad accidental,
probablemente para señalar a un tiempo la proximidad y la diferencia con las sociedades
mercantiles, lo cual ha sido entendido más bien como una inconsistencia de lenguaje del
legislador en lo que respecta al término sociedad, pero sin que ello altere el uso
prevaleciente del término asociación en la Sección XII del C.Com para calificar el contrato.
68 Cfr: Vivante, obra citada, página 580 y siguientes.
69 Cfr: Vivante, obra citada, página 584.
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En relación con la naturaleza jurídica de las cuentas en participación, el doctor
Alfredo Morles señala el cambio observado por Brunetti en el Código Civil italiano de
1942, el cual viene a complicar el tema discutido. Dice Morles: “El problema de la
naturaleza jurídica de las cuentas en participación se ha replanteado en Italia, después del
Código Civil de 1942. Para Brunetti, el argumento decisivo está constituido por la causa
negocial: la sociedad pertenece a la categoría de los contratos de organización, mientras las
cuentas en participación pertenecen a los contratos de intercambio. La participación en los
beneficios sería la contraprestación del participante, por lo que el beneficio no es el
producto de la colaboración, sino un modo de retribución del que financia. No existiendo
entre el partícipe y el asociado (rectius: el asociante) una comunidad patrimonial, tampoco
podría hablarse de una comunidad de resultados”.70 Aunque reconocemos la seriedad de
esta reflexión y los problemas que encierra, la doctrina italiana califica mayoritariamente
como contrato de colaboración o de cooperación a las asociaciones de cuentas en participación y
resalta su afinidad con las sociedades mercantiles, aún después de la promulgación del
Código Civil Italiano de 1942, hasta el punto que admite la aplicación subsidiaria o
supletoria – en la relación entre las partes- de los principios y normas de las sociedades
mercantiles y del contrato de sociedad con respecto a las lagunas jurídicas que pudieran
surgir en la regulación de las cuentas en participación. De manera que la opinión de
Brunetti, aparentemente seguida por Morles, es una opinión aislada sin apoyo mayoritario
en doctrina, pero nos plantea la sutil diferencia en la categorización de la figura, a partir de
las relaciones contractuales bilaterales entre las partes.
Es importante no confundir las asociaciones en participación con las sociedades
irregulares o con las sociedades de hecho (Art.7, ordinal c y parágrafo segundo de la
LISLR). En cuanto a las sociedades irregulares, se advierte que aunque ellas no hayan
completado su proceso regular de constitución tienen una organización y una gestión
común por parte de sus socios, así como también las sociedades de hecho, porque ellas
tienen una organización y una gestión comunes, a pesar de que funcionen en modo oculto
o desconocido con respecto a los terceros. Por ello, ha dicho Messineo: “… aun cuando la
sociedad sea irregular, la misma no puede confundirse con la asociación en participación,
en cuanto, aún en su irregularidad, la sociedad no deja de presentar el ejercicio de una
actividad económica en común y una gestión que se manifiesta a los terceros como gestión
colectiva y no individual”.71 Sin embargo, advierte Messineo, que el asociado en caso de
concurso en la realización del negocio o en su gestión, o se manifieste externamente un
vínculo, podría ser considerado como socio de hecho del asociante, y comprendido en el
riesgo económico asumido ilimitadamente por este último frente a los terceros. También la
jurisprudencia tributaria en Venezuela ha señalado la diferencia y ha considerado que la
participación conjunta de asociante y asociado en la ejecución de una obra da lugar a una
sociedad de hecho, con las consecuencias derivadas de ello en materia fiscal.72
70 Ver: Alfredo Morles Hernández, Curso de Derecho Mercantil, UCAB, Caracas 2004, Tomo II, página 776. Resaltado del
texto.
71 Ver: Francesco Messineo, Derecho Civil y Comercial. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Ediciones EJEA,
Buenos Aires, 1971, Tomo VI, número 10, página 10.
72 Ver Sentencia N° 78 del Tribunal de Apelaciones de Impuesto Sobre la Renta del 26 de noviembre de 1959.
Gabriel Ruán Santos
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Precisa, en forma negativa, este autor italiano: “La ausencia de una operación de
poner bienes en común (o servicios) y de la consiguiente pertenencia de los mismos a un
ens tertium (que no se identifique con ninguno de los interesados y esté por encima de ellos)
y la ausencia de una gestión por cuenta de una colectividad, son factores que deponen a
favor de la presencia de una asociación en participación y nunca de una sociedad, ni aún
oculta siquiera”.73 En modo contrario, queda claro entonces que la existencia de una
organización y de una gestión comunes a asociante y asociados partes de la asociación,
alteran su naturaleza y conducen a la probable existencia de una sociedad mercantil
irregular, de hecho, o de carácter personal, lo cual excluiría la aplicación de la normativa de
las cuentas en participación y daría lugar a la existencia de un sujeto jurídico diferente de los
socios.
Por esto último, Vivante concluyó -muchos años antes- que “la Asociación no
constituye un ente colectivo, sino simplemente un contrato que no extiende su propia
eficacia más allá de las relaciones de los contratantes. No da origen ni a una razón ni a una
hacienda social, aún cuando por motivos de hecho, la Asociación haya separado lo que se
refiere a las operaciones comunes del resto de su patrimonio. El asociante no actúa como
administrador ni como representante de los otros asociados, sino como un comerciante
que administra sus asuntos propios y puede disponer en los mismos como le plazca. Él
solo contrae vínculos jurídicos con terceros y él solo es acreedor y deudor de éstos”. (Cfr:
Vivante, obra citada, página 586.)
A pesar de estas afirmaciones de Vivante, válidas para el derecho mercantil, el
derecho tributario ha exigido a las cuentas en participación el cumplimiento de algunos
requisitos de control para asegurar los derechos del fisco como parte de la relación
tributaria, relativos al deber de llevanza de una contabilidad separada para las operaciones
de la cuenta y la declaración separada de las rentas de las partes, a los fines de determinar la
capacidad de contribución de cada una de ellas. Lo cual, ciertamente impone una disciplina
exterior a las cuentas en participación que amerita alguna referencia a su existencia y rigor.
II. Las asociaciones de cuentas en participación y el impuesto sobre la renta.
Es importante destacar que la normativa que rige el impuesto sobre la renta ha
contribuido mucho a delimitar la noción y características de las cuentas en participación,
como se puede observar en las disposiciones de la ley y reglamento general de ese
impuesto, razón por la cual conviene mencionarlas en este escrito, aunque este último se
limite a la regulación mercantil de la figura. Lo dicho se refiere no sólo a la cuestión de la
gravabilidad con el impuesto sobre la renta de los enriquecimientos obtenidos por las
partes de las asociaciones de cuentas en participación sino también en cuanto a la forma de
declararlos y a la responsabilidad formal del asociante.
Expresa la norma del Parágrafo segundo del Artículo 7 de la Ley de Impuesto Sobre
la Renta (LISLR) lo siguiente:
73 Ibid. Página 10.
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
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“En los caso de contratos de cuentas en participación, el asociante y los asociados
estarán sometidos al régimen establecido en el presente artículo; en consecuencia, a los
efectos del gravamen, tales contribuyentes deberán computar dentro de sus respectivos
ejercicios anuales la parte que les corresponda en los resultados periódicos de las
operaciones de la cuenta” (Resaltado nuestro).
Por su parte, el artículo 35 del Reglamento de la ley de Impuesto Sobre la Renta
(RLISLR) agrega:
“Las participaciones en los enriquecimientos y pérdidas netas provenientes de las
operaciones de cuentas en participación, o de las actividades de los consorcios, sociedades
de personas y comunidades, deberán ser incluidas por los respectivos asociantes, asociados,
consorcios, socios o comuneros, a los fines de la determinación del correspondiente
ingreso bruto global”.
Añade también la norma del artículo 143 del Reglamento:
“En los casos de contratos de cuentas en participación, el asociante y los asociados
deberán incluir en las declaraciones de sus respectivos ejercicios anuales, la parte del
enriquecimiento o pérdida que les haya correspondido en los resultados periódicos de las
operaciones realizadas por la cuenta”.
La norma es clara acerca de la distribución de la renta gravable entre las partes del
contrato y sobre el deber formal de su declaración por separado, sin que ello deba ser
objeto de una declaración de la asociación, pues la figura contractual carece de subjetividad
jurídico tributaria, como sería el supuesto de los consorcios y comunidades.
De acuerdo con las disposiciones antes reproducidas, las asociaciones de cuentas en
participación no son entidades transparentes como son los consorcios, las sociedades de
personas y las comunidades para este impuesto, los cuales no tienen la cualidad de
contribuyentes sino de medios de control de la renta de sus integrantes, debiendo incidir
directamente el gravamen en cabeza de estos últimos, quienes están obligados a incluir en
sus respectivos ingresos el monto de sus participaciones en cada período y a tributar según
la tarifa respectiva (personas naturales, personas jurídicas y rentas especiales) teniendo
igualmente el derecho de traspasar las pérdidas derivadas de las operaciones de estas figuras
a sus tres ejercicios siguientes, cuando no pudieren ser compensadas con sus
enriquecimientos de otro origen, según lo confirma el artículo 129 del Reglamento. No
obstante, la similitud de efectos prácticos entre estas figuras subjetivas y las cuentas en
participación, debe quedar claro que el responsable por la gestión y llevanza de las cuentas
de estas últimas es el asociante, quien aparece como dueño o gestor del negocio frente a los
terceros.
Algunas disposiciones, como el artículo 10 de la LISLR, establecen ciertos deberes
formales en relación con las hipótesis de los consorcios y las comunidades, con respecto a
los cuales se exige la designación de un representante a los efectos fiscales, a quien
corresponderá llevar la contabilidad y determinar los enriquecimientos y pérdidas del
consorcio o comunidad, así como el reparto de los mismos. Aunque no existe actualmente
en la LISLR una norma similar para los “contratos de cuentas en participación”, como los
llama esa ley, precisamente porque no los reconoce como una entidad autónoma, las
Gabriel Ruán Santos
- 80 -
normas son claras al establecer que asociante y asociados deberán hacer sus respectivas
declaraciones e incluir en ellas el monto de sus participaciones respectivas; y a los efectos
del artículo 90 de la LISLR, la contabilidad de las operaciones de la cuenta en participación
deberá llevarla el asociante, habida consideración de la estructura del contrato, según el cual
el dueño o gestor del negocio es el asociante, y así lo han indicado la doctrina fiscal y la
jurisprudencia, que han sido rigurosas al exigir la llevanza de cuentas separadas a las
operaciones de dicha asociación a la persona del asociante, a los fines de su efectivo
control, el cual no sería posible si se confundieran las operaciones de la cuenta con el resto
de las cuentas del asociante. Por consiguiente, toda investigación sobre las operaciones de
la cuenta en participación tendría que ser efectuada en la contabilidad del asociante.
Caracas, noviembre de 2021.
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
81
¿PUEDE EL COMISARIO DE UNA SOCIEDAD DE COMERCIO
COMPROBAR LA SUBSISTENCIA DE LA GARANTIA QUE
DEBEN PRESTAR LOS ADMINISTRADORES PARA ASEGURAR
LA RESPONSABILIDAD QUE PUDIERA DERIVARSE DEL
DESEMPENO DE SUS CARGOS?
Salvador R. Yannuzzi Rodríguez
Abogado. Profesor emérito de la UCAB - UCV.
Ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello.
Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales.
SUMARIO: Introducción. I. ¿Qué es el comisario? II. Funciones del comisario. III. Garantía que deben
prestar los administradores. IV. ¿Puede el comisario verificar la subsistencia de la garantía que deben
prestar los administradores? V. Conclusión. 6. Bibliografía.
Introducción
En la segunda mitad del pasado siglo, en Venezuela, el Derecho Mercantil tuvo un
gran impulso porque surgieron destacados doctrinarios que contribuyeron de manera
formidable a promocionar el estudio de esta rama del derecho, lo quedó plasmado en una
apreciable publicación de libros, monografías y artículos relativos a diversos aspectos del
Derecho Mercantil. Así mismo, se crearon Revistas para impulsar su estudio y recoger el
pensamiento de aquellos que querían plasmar sus inquietudes académicas, una de ellas fue
LA REVISTA DE DERECHO MERCANTIL DIGITAL, entre cuyos fundadores y
promotores destacó el doctor Luis Corsi Olivieri, quien falleció en Caracas el 23 de junio
de 2021, fecha en que conmemoramos el día del abogado.
El doctor Luis Corsi fue un estudioso del Derecho Mercantil, y nos ha legado una
importante obra, que ha servido de referencia para los aplicados a esa disciplina, por el
rigor científico que les imprimió a todos los trabajos que realizó.
Conocí al doctor Luis Corsi cuando tomó posesión del cargo de juez de primera
instancia en lo mercantil en la ciudad de Caracas, tribunal al que fueron distribuidos varios
casos que estaban bajo mi patrocinio, por lo que tuve que relacionarme con él en su
condición de magistrado y pude constatar su calidad humana, su honestidad y su sapiencia
reflejada en los fallos que dictó. Posteriormente, cuando concluyó su carrera judicial tuve la
oportunidad de continuar una relación amistosa y de soporte casual a su actividad
académica.
Considero que la iniciativa de LA REVISTA DE DERECHO MERCANTIL
DIGITAL de rendir un homenaje póstumo al doctor Luis Corsi Olivieri, al dedicar la
Salvador R. Yannuzzi Rodríguez
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edición de la revista número dos al autor de referencia, es un acto de justicia, lo que aprecio
en su extensión, por lo que este breve artículo lo dedico a su memoria.
I. ¿Qué es el comisario?
Ni el Código de Comercio venezolano ni ninguna otra ley de la Republica definen a
la figura del comisario de las sociedades de comercio. El aludido Código, solamente indica
la oportunidad de su nombramiento,74 el órgano que debe designarlo75 y las atribuciones o
responsabilidades que se derivan de la función que debe cumplir en ejercicio del cargo para
el que fue designado.76
Habida cuenta que la normativa del Código de Comercio establece las diversas
responsabilidades que se derivan del desempeño de las funciones de comisario, así como
las atribuciones que la ley le otorga, a las que nos referiremos infra, pensamos que
necesariamente dicho cargo debe ser ocupado por una persona natural y no por una
persona jurídica y, además, estimamos que el cargo es intuito personae, por lo que las
facultades no son delegables o sustituibles en alguna otra persona, aunque puede tener
asistentes que lo ayuden en la realización del compromiso asumido, si el giro comercial de
la sociedad fuere muy complejo. Somos del criterio que para desempeñar el cargo de
comisario no pudiera considerarse a las personas morales, porque estas actúan por el
órgano previsto estatutariamente, cuyos ocupantes son cambiables, razón por la que
pudiera existir alguna incapacidad para el ejercicio de las funciones que competen al
comisario, para el individuo que esté encarnando el órgano de dicha persona jurídica.
Adicionalmente, como veremos seguidamente, el comisario de una sociedad debe poseer
un título profesional relativo a materia económica o contable, lo que no pudiera tener una
persona moral y esta circunstancia también la descalificaría para ejercer las funciones de
comisario.
Si bien el Código de Comercio no contiene disposición alguna que exija que el
comisario deba poseer alguna condición específica para poder ejercer el cargo, tales como
una profesión determinada o experiencia en materia económica o financiera, por la índole
de las funciones siempre fue deseable que la ocupación de la persona que se eligiera como
comisario, además de tener un título relativo a materia económica o contable, como
veremos de seguidas, contara con experiencia en el desempeño de actividades relacionadas
con dicha área. Dicho aspecto se clarifica con la promulgación en 1982 de la Ley de
Ejercicio de la Profesión de Licenciado en Administración y, con fundamento a su
dispositivo, los Registros de Comercio han exigido que las personas que se designen para
ocupar la posición de comisario de una sociedad deben tener la profesión de administrador
74 Ver artículos 247, 253, 275 del Código de Comercio.
75 Ver artículo 287 del Código de Comercio.
76 Ver artículos 309, 310 y 311 del Código de Comercio.
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
- 83 -
comercial, contador público o economista,77 por lo que actualmente es un requisito sine
qua non para optar a dicho cargo.
El Código de Comercio tampoco contiene disposición alguna que establezca
restricciones para que alguna persona sea elegida para el cargo de comisario, pero leyes
especiales, como es el caso de la Ley de Mercado de Valores, la que prevé ciertas
inhabilidades relacionadas con el parentesco o vinculación con accionistas, en lo que se
refiere a la elección de los comisarios;78 es decir, si la persona propuesta para el cargo de
comisario, estuviera incursa en alguna de las limitaciones legales, ello impediría su
nombramiento. Dichas limitaciones también estaban contenidas en la derogada Ley de
Mercado de Capitales y la citada Ley de Mercado de Valores las mantuvo. Estimamos que
estas previsiones, analógicamente, deben aplicarse al comisario regulado por el Código de
Comercio, porque sería absurdo que un pariente cercano al administrador o su cónyuge sea
quien deba inspeccionar la gestión de este al frente de una sociedad y la relación parental o
conyugal impediría la objetividad de la vigilancia.
No obstante lo anterior, y como quiera que el ejercicio del comercio se ha ido
complejizando, lo natural es que el comisario, además de poseer el título de alguna de las
profesiones indicadas supra, deba tener conocimientos y experiencia de los negocios a los
que se dedica la sociedad de acuerdo a su objeto social, porque semestralmente debe recibir
un sumario de la situación activa y pasiva de la sociedad,79 y ello permitiría que el comisario
entendiera cabalmente el contenido del informe; además, también debe recibir el informe
anual, previo a la asamblea ordinaria,80 para que el comisario presente -a los accionistas- un
informe explicativo de los resultados del examen del balance y de la administración,81 en el
cual expresará su opinión sobre la manera en que se ha administrado la sociedad, los
aciertos, los errores, la corrección en llevar los libros exigidos por el Código de Comercio,
los beneficios o pérdidas correspondientes al periodo respectivo; informe que debe estar a
77 El artículo 8 de la Ley de la Ley de Ejercicio de la Profesión de Licenciado en Administración, dispone lo siguiente:
“Los servicios profesionales de Licenciado en Administración serán requeridos en todos aquellos casos en que leyes
especiales lo exijan y en los que se indican a continuación: … N) Para actuar como comisario de todas las personas
jurídicas, estén o no obligadas a la presentación de declaración de rentas ante la administración general de impuesto
sobre la renta, sin perjuicio de que este cargo pueda ser ejercido por los profesionales de la economía y de la contaduría
Pública”. Tomado de la página web https://actualidadlaboral.com.ve/admini/wp-
content/uploads/Ley%20de%20Ejercicio%20de%20la%20Profesion%20de%20Licenciado%20en%20Administracion
%20-Gaceta%20Oficial%20N3004%20de%20fecha%2026%20de%20agosto%20de%201982.pdf. Consulta efectuada el
2 de septiembre de 2021.
78 Para asumir el cargo de Comisario de alguna sociedad regulada por la Ley de Mercado de Valores, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 40 de dicha ley, el postulado no puede ser integrante de la junta directiva, ni empleado de la
sociedad, o cónyuge de alguno de los integrantes de la administración, ni pueden tener vínculo alguno con los
administradores o accionistas, y también existe la inhabilidad para ocupar dicha posición si son parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Tomado de la página web https://sunaval.gob.ve/wp-
content/eridu/LeyesNormas/Leyes/Ley%20Mercado%20de%20Valores2015.pdf Consulta efectuada el 2 de
septiembre de 2021.
79 Ver artículo 265 del Código de Comercio.
80 Ver artículo 304 del Código de Comercio.
81 Ver artículo 305 del Código de Comercio.
Salvador R. Yannuzzi Rodríguez
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la disposición de los accionistas conjuntamente con el balance, con quince días de
antelación a la asamblea ordinaria, hasta que esté aprobado.82
En conclusión, pensamos que el comisario debe ser una persona natural, de
profesión administrador comercial, contador público o economista,83 con conocimientos y
experiencia en la actividad económica que realiza la sociedad de comercio y no debe tener
vinculación conyugal o de parentesco84 con los administradores, cuya función -de acuerdo
con lo establecido en el Código de Comercio- es vigilar, controlar, inspeccionar y
supervisar las gestiones que realicen los administradores de una sociedad de comercio, en
conformidad con el mandato contenido en los estatutos sociales y en la ley, para certificar
que quienes dirijan la empresa lo hagan apegados a las disposiciones estatutarias y legales.
En nuestro criterio, no podría ser comisario ninguno de los administradores de la
empresa, habida cuenta -como expresamos precedentemente y veremos infra- que la
función de los comisarios es la vigilancia de la administración, y pensamos que tampoco
puede ser empleado de la sociedad, ya que estaría subordinados a los administradores, a
quienes debe vigilar, y el comisario debe gozar de absoluta independencia para desempeñar
su encargo. Por ello, en nuestra opinión, el comisario debe ser un órgano independiente
dentro de la organización de la empresa.
II. Funciones del comisario.
Como hemos afirmado, la principal función general del comisario es la de vigilar la
administración de la sociedad, para lo cual tiene la potestad de inspeccionar todas las
operaciones de la empresa; por ello, la ley le permite tener acceso -para examinar- a todos
los libros, correspondencia y documentos de la compañía; ello, desde nuestra óptica, es
equivalente a un mandato de los accionistas de la sociedad,85 para que en su nombre se
haga un seguimiento de la actividad de los administradores. El fundamento de dicha
potestad la encontramos en el artículo 287 del Código de Comercio, que dispone: “La
asamblea ordinaria nombrará uno o más comisarios, socios o no, para que informen a la
asamblea del siguiente año sobre la situación de la sociedad, sobre el balance y sobre las
cuentas que ha de presentar la administración. La deliberación sobre la aprobación del
balance y las cuentas será nula, si no ha sido precedida del informe de los comisarios. …”
82 Ver artículo 306 del Código de Comercio.
83 De acuerdo con lo contemplado en la Ley de Ejercicio de la Profesión de Administrador Comercial. Ver nota número
84 En este aspecto consideramos que debe aplicarse la restricción establecida en la Ley de Mercado de Valores, es decir,
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
85 No obstante que existe la institución del comisario para vigilar de manera amplia la actividad de la dirección de la
sociedad, el accionista de una empresa tiene, entre otros, el derecho a inspeccionar los libros de accionistas y de actas de
asamblea (Art. 261 del C. Comercio); tiene el derecho de recibir copia del balance general y del informe del comisario,
antes de la reunión de asamblea (Art. 306 del C. Comercio); puede solicitar se difiera una asamblea cuando no se sienta
suficientemente informado de los asuntos que se tratarán en la asamblea (corresponde este derecho a la mitad del capital
representado en la asamblea. Art. 288 C. Comercio); hacer oposición a las decisiones de las asambleas que resulten
manifiestamente contrarias a los estatutos o la Ley (Art. 290 C. Comercio); denunciar irregularidades por parte de los
administradores y por la falta de vigilancia del comisario (Art. 291 C. Comercio).
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Esta potestad no tiene restricción alguna,86 y estimamos que los administradores, ante el
requerimiento de información del comisario, no pueden invocar la reserva de las
operaciones que estén realizando o hayan ejecutado, debido a que ello se encuentra dentro
del ámbito del deber que incumbe al comisario para llevar a cabo su función.
Obviamente que, para el cumplimiento de su desempeño, tiene que existir una
coordinación entre la administración de la empresa y el comisario, porque aunque la misión
de este no es la de intervenir en la gerencia de la empresa sino la de inspeccionar la gestión
que realizan los administradores, la manera de ejecutar su cometido es mediante el examen
de los libros, la correspondencia y, en general, todos los documentos de la compañía,87 por
una parte; y, por otra parte, no puede olvidarse que la ley obliga a los administradores a
formar cada seis meses, un estado sumario de la situación activa y pasiva de la compañía la
que deben poner a disposición de los comisarios;88 así mismo, los administradores deben
presentar a los comisarios, con un mes de antelación, por lo menos, al día fijado para la
celebración de la asamblea que ha de discutirlo, el balance respectivo con los documentos
justificativos, el que obligatoriamente debe indicar diáfanamente: 1º El capital social
realmente existente; 2º Las entregas efectuadas y las demoradas; además, es necesario que el
balance demuestre con certeza y exactitud los beneficios realmente obtenidos y las pérdidas
experimentadas, fijando las partidas del acervo social por el valor que realmente tengan o se
les presuma;89 ello con la finalidad de que el comisario presente “un informe que explique los
resultados del examen del balance y de la administración, las observaciones que este les sugiera y las
proposiciones que estime convenientes, respecto a su aprobación y demás asuntos conexos”.90 Lo anterior
es sin perjuicio de ejercer las funciones atribuidas por la ley -de manera mandatoria-, que de
acuerdo al contenido del artículo 311 del Código de Comercio, son las siguientes: a) Revisar
los balances y emitir su informe; b) Asistir a las asambleas; c) Desempeñar las demás
funciones que la Ley y los estatutos les atribuyan; y, d) En general, velar por el
cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la Ley, la
escritura y los estatutos de la sociedad.
Es de observar que este informe es imprescindible para la validez de la aprobación
del balance en la asamblea de accionistas, y esa es la razón por que la ley exige que una
copia del balance quede depositada junto con el informe del comisario, en las oficinas de la
compañía durante los quince días precedentes a la reunión de la asamblea, y hasta que esté
aprobado, para que pueda ser examinado por los accionistas que lo deseen.91 Es evidente
que este informe debe estar sustentado y soportado por la documentación recabada en la
inspección que haya efectuado el comisario.
Si bien, como se ha indicado anteriormente, la principal función del comisario es la
de vigilancia e inspección, tal como se ha expuesto, la misma ley prevé dos supuestos en los
86 Ver artículo 309 del Código de Comercio.
87 Ibidem.
88 Ver artículo 265 del Código de Comercio.
89 Ver artículo 304 del Código de Comercio.
90 Ver artículo 305 del Código de Comercio.
91 Ver artículo 306 del Código de Comercio.
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que el comisario debe intervenir cumpliendo actividades diferentes a la de vigilancia e
inspección, contemplados en el artículo 310 del Código de Comercio, a saber:
1) El primero de ellos se refiere a la acción que se ejerza en contra de los
administradores por hechos que sean responsables; aunque indudablemente ello
es competencia de la asamblea de accionistas, esta la ejerce por medio del
comisario o de personas que designe especialmente para esos fines, tal como lo
indica la mencionada norma.
2) El segundo supuesto establecido en el citado artículo corresponde al derecho que
incumbe a todo accionista de denunciar al comisario los hechos de los
administradores que crea censurables; y la disposición ordena al comisario a hacer
constar que ha recibido la denuncia, en su informe a la asamblea. Sin embargo,
estipula la norma en comento que, si la denuncia la realizare un número de socios
que represente, por lo menos, la décima parte del capital social el comisario está
obligado a informar sobre los hechos denunciados.92 Si los comisarios reputan
fundado y urgente el reclamo de los accionistas que representan el décimo del
capital social, deben convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá
siempre sobre el reclamo.
Las atribuciones contenidas en el indicado articulo 310 robustecen las facultades de
vigilancia de la gestión de los administradores conferidas a los comisarios.
III. Garantía que deben prestar los administradores
El artículo 244 del Código de Comercio dispone que los administradores deben
depositar en la caja social un número de acciones determinado por los estatutos, las que
quedan afectadas para garantizar todos los actos de su gestión, aun aquellos exclusivamente
personales. Dichas acciones serán inalienables y se marcarán con un sello especial que
indique su inalienabilidad.93 Agrega la referida disposición que, cuando la cuenta de los
administradores sea aprobada, se les pondrá una nota suscrita por la Dirección, indicando
que ya son enajenables. En el caso de que el administrador designado no sea accionista de
la sociedad, el depósito de las acciones puede hacerlo un tercero.
Indubitablemente, la señalada norma está referida a que las acciones depositadas
sirvan de garantía ante el eventual mal desempeño del administrador en el cargo para el que
ha sido designado, y al concordarla con el artículo 266 eiusdem, que estipula que los
administradores son solidariamente responsables para con los accionistas y para con los
terceros: 1º De la verdad de las entregas hechas en caja por los accionistas. 2º De la
existencia real de los dividendos pagados. 3º De la ejecución de las decisiones de la
asamblea. 4º Y en general, del exacto cumplimiento de los deberes que les imponen la ley y
92 El citado artículo 310 del Código de Comercio prescribe que para la constatación de la decima parte del capital, este se
compruebe con el depósito de las acciones por el mismo comisario u otra persona notoriamente abonada a juicio del
comisario; agrega la norma, que las acciones permanecerán depositadas hasta que se haya verificado la próxima
asamblea.
93 Si la sociedad no ha emitido títulos de las acciones, la nota se pondrá en el libro de accionistas.
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los estatutos sociales,94 se refuerza la necesidad que de alguna manera se garantice la gestión
del administrador; a lo que podría agregarse la responsabilidad que incumbe al que dirige la
sociedad por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave en
el ejercicio de sus funciones, habida cuenta que el administrador debe obrar con lealtad y
diligencia de un buen padre de familia.
Por ello, es necesario que se establezca y mantenga la garantía exigida por la ley, en
beneficio de los accionistas. Hay legislaciones que permiten que se preste como garantía
una fianza de fiel cumplimiento emitida por una empresa aseguradora o una entidad
bancaria, lo que podría ser más conveniente debido a que sería más extensa la caución que
ampararía la incorrecta gestión del administrador, de producirse, y permite hasta tener
mayor seguridad del resarcimiento del daño para lo cual está destinada, ya que pudiera
suceder que por la inadecuada gestión en la administración de la empresa, el valor real de la
acción pueda reducirse significativamente. Consideramos que en Venezuela podrían
combinarse ambas garantías, en el sentido de que estatutariamente se podría exigir el
depósito de unas acciones, lo que es necesario de conformidad con la exigencia legal, y
adicionalmente estipular que el administrador, antes de entrar en posesión del cargo, debe
prestar una fianza la que constituiría la verdadera caución si fuesen impropios los actos que
realice en su gestión como administrador. Con ello se establecerá una adecuada protección
a los accionistas.
IV. ¿Pueden el comisario verificar la subsistencia de la garantía que deben prestar
los administradores?
Hemos visto que en la función del comisario de vigilancia y de inspección le
corresponde evaluar el cumplimiento -por parte de los directores- del objeto social, motivo
por el cual debe considerar la gestión efectuada por el administrador, así como las
operaciones económicas y financieras de la sociedad, lo que debe plasmar en el informe que
presenta a los accionistas, por lo que le corresponde comprobar que la actuación de los
administradores se ha ajustado a las previsiones legales y estatutarias, y de existir y
evidenciarse alguna irregularidad debe proceder de conformidad con las disposiciones de
ley, como se ha indicado precedentemente, y de demostrarse algún daño causado a la
empresa y a los accionistas, ejecutar la garantía prestada por el administrador, de acuerdo a
las previsiones legales, como se ha señalado anteriormente. Por ello, es importante que
permanezca dicha garantía, como ha sido prevista en los estatutos. El Código de Comercio
no contiene previsión alguna a este respecto, es decir, no existe una disposición que
expresamente faculte al comisario a realizar dicha exigencia.
En ese contexto, y ante la omisión legal, podrían considerarse dos hipótesis, la
primera de ella es que, en los estatutos de la sociedad, se haya estipulado conferir la
potestad al comisario para verificar la subsistencia de la garantía, por lo que en caso de no
mantenerse o de haber mermado la caución prestada, el comisario debe exigir su restitución
al administrador, de acuerdo con la previsión estatutaria.
94 Como podría ser la existencia y mantenimiento de los sistemas de contabilidad, control, registro, archivo o
información de los activos y pasivos de la sociedad.
Salvador R. Yannuzzi Rodríguez
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La segunda hipótesis es que en los estatutos sociales nada se diga al respecto, y en
este supuesto ¿sería un exceso del comisario exigir la reposición de la garantía de haberse
disminuido? Consideramos que si bien -como se ha apuntado anteriormente- en la
legislación nada se dice en relación a este aspecto al referirse a las atribuciones del
comisario, y si en los estatutos de la empresa tampoco se contemplara dicha situación,
estimamos que la falta de mención o señalamiento tanto legal como estatuariamente no es
óbice para que el comisario se le impida exigir la restitución de la garantía, ya que las
funciones previstas en la ley de manera específica -creemos- son enunciativas, por lo que
no pueden interpretarse como limitativas del desempeño que debe cumplir el comisario;
por ello, estimamos que este no solo puede sino que, en ejercicio de sus funciones, en el
supuesto planteado, debe exigir la inmediata restitución de la garantía al comprobar que
esta ha disminuido por cualquier circunstancia,95 a fin de que se proteja a los accionistas.
V. Conclusión
a) El comisario debe ser una persona natural, de profesión administrador comercial,
contador público o economista, con conocimientos y experiencia en la actividad
económica que realiza la sociedad de comercio y no debe tener vinculación
conyugal o familiar con los administradores.
b) La principal función general del comisario es la de vigilar e inspeccionar la
administración de la sociedad.
c) Necesariamente, por mandato legal, los administradores deben depositar en la caja
social un número de acciones determinado por los estatutos, la que quedan
afectadas para garantizar todos los actos de su gestión. Sin embargo,
estatutariamente puede exigírsele una fianza de fiel cumplimiento, adicionalmente a
las acciones que se depositen.
d) El comisario puede exigir la reposición de la garantía que deben prestar los
administradores, de haberse esta disminuido, aunque dicha atribución no está
contemplada en la ley, y aunque tampoco lo dispongan los estatutos sociales, ya
que ello está implícito en la función de vigilancia e inspección que le corresponde,
para garantía de los accionistas.
Caracas, Octubre de 2021
VI. Bibliografía
Paginas consultadas
https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/es/ve/ve029es.pdf
95 En este aspecto se ingresa al mundo de la casuística, pero ejemplo de ello podría constituir la disminución del valor de
las acciones; la quiebra de la empresa que haya prestado la fianza, etc.
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content/eridu/LeyesNormas/Leyes/Ley%20Mercado%20de%20Valores2015.pdf
