Revista del Instituto de la Judicatura Federal · 10 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL...

Revista del

InstitutoJudicatura Federal

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Revista Instituto Judicacutra 30.indb 1 09/11/10 11:57

Formas e Imágenes, S.A. de C.V.Av. Universidad 1953 Edif. 2-E Coyoacán 04340 México, D.F. Tels./Fax: 5550-1784 5616-7117 e-mail: [email protected]

Número 30, 2010.

La Revista del Instituto de la Judicatura Federal es una publicación editada y distribuida por el Instituto de la Judicatura Federal, órgano auxiliar del Consejo de la Judicatura Federal. Palacio de Justicia Federal, Sidar y Rovirosa, No. 236, Colonia Del Parque, De-legación Venustiano Carranza, C. P. 15960, México, D. F.; tel. 51.33. 89.00, ext. 6659 y 6633; fax: ext. 6608.

Editor responsable: magistrado Jaime Manuel Marroquín Zaleta, Director General del Instituto de la Judicatura Federal. Número de certificado de licitud de título, 10459; nú-mero de certificado de licitud del contenido, 7373; certificado de reserva de derechos al uso exclusivo del Instituto de la Judicatura Federal, en el género de publicaciones perió-dicas, 04-2004-102212264300-102.

Ilustración de portada: Pictograma de una de las láminas del Códice Mendocino que representa el proceso de enseñanza de la función jurisdiccional en el mundo azteca. El uso de este pictograma por el Instituto de la Judicatura Federal fue sugerido por el ilustre jurista e historiador José Manuel Villalpando.

Edición a cargo del Lic. Héctor Orduña SosaDiseño de portada: Lic. Daniel León Aviña

© 2010 Instituto de la Judicatura FederalISSN (1405-8073)Tiraje 1,500 ejemplares

Las opiniones expresadas en esta Revista son responsabilidad exclusiva de sus autores.


Contenido

Página de la Dirección 5

Foro

Miguel Ángel Aguilar LópezGénesis y evolución del Tribunal Constitucional de México. De la Real Audiencia a la Suprema Corte 7

Jaime Allier CampuzanoLa equidad como función integradora del juzgador progresista 33

Francisco Javier Arredondo CampuzanoRepercusión de las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad en los juicios de amparo 51

José Nieves Luna CastroLa racionalidad como condición justificante de una normatividad de excepción (especial referencia a la incorporación y valoración de los “colaboradores” o “testigos protegidos”) 89

Héctor Guillermo Maldonado MaldonadoReglas de aplicación de las normas penales 111


4 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

Jorge Sebastián Martínez GarcíaLas paradojas del cateo jurisprudencial 185

Jaime Murillo MoralesEl due process of law en el sistema constitucional mexicano 213

Ricardo Ojeda BohórquezAnálisis Jurídico en Materia de Narcomenudeo 245

Ramiro Rodríguez PérezAnálisis del reconocimiento de inocencia o revisión extraordinaria 257


5

Página de la Dirección

Las cuestiones relacionadas con el Derecho constitucional y el Derecho penal han sido abordadas de manera frecuente en la Revista del Instituto de la Judicatura Federal. Se trata de cuestiones que inciden en el quehacer coti-diano de la impartición de justicia, y que se relacionan con los cimientos del Estado de Derecho. Muchas de ellas son objeto de debates aún no resueltos, en los cuales se insertan los artículos que se incluyen en este número.

Respecto al Derecho constitucional, se publican artículos en los que se reflexiona sobre las facultades de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como tribunal constitucional, y la incidencia de sus resoluciones en los juicios de amparo. Asimismo, se profundiza en el estudio de la parte dogmática de nuestra Ley fundamental. Se analiza el principio de legalidad frente a la equidad, y las aristas del debido proceso.

Formalmente algunas colaboraciones que se publican en este número se ubican en la materia penal; sin embargo, son también constitucionales. No se puede hablar del Derecho penal prescindiendo del estudio constitucional. Preci-samente, una preocupación constante de los juzgadores federales es la construcción de un sistema penal garantista que tutele de manera efectiva los derechos del gobernado sin que esa tutela represente un impedimento para sancionar de manera legítima al culpable de un delito. Esa preocupación se puede entrever en sus colaboraciones. En ellas se analiza el régimen de excepción para la delincuencia organizada; la forma en que la Primera Sala de la Suprema Corte analizó y resolvió la contradicción de tesis 75/2004-PS, respecto al cateo; las reglas de aplicación de normas penales; la reforma a la legislación federal en materia de narcomenudeo; así como la naturaleza, el trámite y la resolución del recurso de reconocimiento de inocencia. Con estas valiosas aportaciones a este Foro del Instituto del Judicatura Federal se enriquece y actualiza el debate cotidiano que permite reflexionar sobre la concreción de los principios fundamentales de nuestro orden jurídico.


Foro


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Génesis y evolución del Tribunal Constitucional de México. De la Real Audiencia a la Suprema Corte*

Miguel Ángel Aguilar López**

Sumario: I. Introducción. II. Génesis y evolución. III. ¿Qué porvenir depara a la Suprema Corte de Justicia para constituirse plenamente como Tribunal Constitucional? IV. Conclusiones. Bibliografía.

I. Introducción

El ensayo tiene como objeto de estudio al Tribunal Constitucional, institución jurídico-social necesaria en el Estado de Derecho. En el desarrollo del mismo se abarca históricamente a las instituciones que le dieron origen, se parte de la Real Audiencia y la instauración del Supremo Tribunal de Justicia en Ario de Rosales, Michoacán, en 1815.

La importancia del tema radica en la institución creada, desarrollada y en perfección de la defensa de la Norma Fundamental y el respeto a las garantías individuales. Originalmente las instituciones estaban encargadas de mantener la legalidad del Estado con sus gobernados. En su evolución se instauró la Suprema Corte en la Constitución de 1857 y su renovación en la Constitución de 1917, hasta llegar a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, convertida

* Ponencia presentada en Ensenada Baja California, el 20 de marzo de 2010, en la Casa de la Cultura Jurídica.

** Magistrado del Sexto Tribunal Unitario del Primer Circuito y profesor de posgrado de la Universidad Nacional Autónoma de México.


10 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL

en el Tribunal Constitucional que ahora conocemos —a partir de la reforma de 1994— en la cual implementó sus facultades e instrumentos de control constitucional, en particular, la acción abstracta de inconstitucionalidad.

No obstante hoy en día en aras de un Tribunal Constitucional en México debemos preguntarnos ¿cuál es el diagnóstico y qué se puede hacer para mejorar la justicia constitucional en el sistema jurídico mexicano?, para man-tener el equilibrio de los poderes, la permanencia de la democracia y el respeto de los derechos fundamentales en el Estado de Constitucional de Derecho, de acuerdo a los dictados de una realidad social de un Estado dinámico, que afronte los avatares de la complejidad en el entorno político y social.

Para encontrar la respuesta o respuestas, antes debemos preguntarnos también; ¿qué es un Tribunal Constitucional?, ¿en su origen nuestros Máximos Tribunales fueron constituidos como Tribunales Constitucionales?, ¿cuándo comenzar a hablar en el sistema jurídico mexicano de forma inicial de un Tribunal Constitucional?, finalmente ¿qué porvenir depara a la Suprema Corte de Justicia, para constituirse plenamente como un Tribunal Constitu-cional?. Preguntas que trataremos de responder en el trabajo.

A fin de responder nuestra pregunta inicial, ¿qué es un Tribunal Constitucio-nal?, nos auxiliamos en el autor clásico Luis Favoreau, que al respecto nos aporta:

Es una jurisdicción creada para conocer y exclusivamente en materia de lo conten-cioso constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinarios e indepen-diente tanto de éste como de los poderes públicos.1

Con apoyo de las ideas kelsenianas sobre la jurisdicción constitucional,2

señala que los tribunales constitucionales deben presentar seis condiciones de existencia: a) un contexto institucional y jurídico peculiar; b) un estatuto constitucional; c) un monopolio de lo contencioso constitucional; d) una designación de Jueces […] por autoridades políticas; e) una verdadera juris-dicción; y f) una jurisdicción fuera del aparato jurisdiccional.

1 Favoreau, Luis, “Informe general introductorio”, en Favoreu, Luis, et al., Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucio-nales, 1984, p. 13.

2 Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional), vol. I. trad. Rolando Tamayo y Salmorán, México: unam, 1974, p. 13.


MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ 11

Las ideas del autor son referentes para analizar nuestras instituciones jurídicas, en un recorrido histórico para responder si las mismas corresponden a un Tribunal Constitucional, en su caso, cuáles avisaron esas características y, finalmente, aquellas que se constituyen, total o parcialmente, como tales.

II. Génesis y evolución

1. La Real Audiencia

Dentro de las funciones judiciales de la colonia encontramos a la Real Au-diencia. Para 1810 funcionaba en la Nueva España, como Tribunales Supre-mos del Fuero Común o Justicia Real Ordinaria. Eran dos: una con residencia en la ciudad de México y otra en Guadalajara.3 La Constitución española de 1812 y el Decreto de 9 de octubre del mismo año eran las leyes que regían.4 La Audiencia se constituye por magistrados5 letrados, es decir, que habían estudiado alguno de los dos Derechos, romano o canónico —los jueces de primera instancia eran jueces legos, es decir, sin estudios en Dere-cho, y se les solía exigir solamente llevar a cabo juicios verbales—. Se cons-tituían en Tribunales Superiores que administraban la justicia ordinaria en la etapa de apelación en materias tanto civil como criminal.6 La segunda instancia de la que conocían era de las apelaciones a las sentencias dictadas por alcaldes ordinarios, alcaldes mayores, corregidores, gobernadores y otro tipo de jueces menores en los distritos de jurisdicción.7

3 Cfr. Parada Gay, Francisco, Breve reseña histórica de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México: Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2005, p. 3.

4 Cfr. idem. 5 Los puestos de magistrados, eran de gran distinción y consideración. Eran de dos clases,

los oidores se ocupaban de las salas de lo civil y los encargados de las Salas criminal denominados alcaldes del crimen.

6 Cfr. Gayol, Víctor, El nacimiento del Poder Judicial en México, Del Superior Tribunal Insurgente a la Suprema Corte de Justicia de la Nación (1815-1825), México: Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2006, pp. 32 y 33.

7 Cfr. idem.



Los magistrados de la Audiencia Real también se encargaban de resolver asuntos de justicia de juzgados especiales incorporados a la estructura del Tribunal, como el Juzgado de Bienes de Difuntos y los del Juzgado General de Indios. Es importante destacar que la Audiencia podía conocer causas contra jueces y justicia de menores, o contra otros oficiales de gobierno, lo que es un antecedente remoto del juicio de amparo.8

Como órgano jurisdiccional, que estaba por encima de la Real Audiencia, se encontraba al Supremo Consejo de Indias, al que se podía apelar por las sentencias de revista dadas por los más Altos Tribunales novohispanos, mediante el recurso de segunda suplicación y, a veces en conjunto, mediante el recurso de nulidad. Pero la segunda suplicación era posible en causas civiles muy graves y de una cuantía mayor a los seis mil pesos oro. No era un máximo tribunal especializado en cuestiones jurisdiccionales, porque además tenía facultades legislativas y de gobierno económico y militar.9 Por lo que el órgano jurisdiccional intérprete de leyes, en forma especializada, era la Real Audiencia. De las características que destacamos de las funciones de la Real Audiencia, podemos deducir que en sentido estricto, de acuerdo a las exigencias de un Tribunal Constitucional, ésta realizaba funciones jurisdiccio-nales, en segunda instancia, en cuestiones de legalidad y algunas reminiscencias del amparo en su etapa inicial, por lo que no podemos considerar que en está etapa histórica se contara con un Tribunal Constitucional.

2. Supremo Tribunal de Justicia de la América Mexicana

El cuerpo normativo, denominado Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, sancionado en Apatzingán el 22 de octubre de 1814, es la primera Carta Constitucional. En ella se estableció que el Supremo Tribunal de Justicia sería de las más altas autoridades del país, institución como el máximo intérprete de la Constitución de Apatzingán.10 No obstante ser físicamente instalado por el general José María Morelos y Pavón en el

8 Cfr. idem, pp. 36 y 37. 9 Cfr. idem, p. 38.10 Parada Gay, Francisco, op. cit., p. 4.



estado de Michoacán, en la práctica no llegó a funcionar. Luego, no se pue-de considerar un órgano con funciones de control constitucional.

3. Supremo Tribunal de Justicia

Después del triunfo del Plan de Iguala, el 23 de junio de 1823, se decretó el establecimiento provisional de un Tribunal Supremo de Justicia. Pero no fue sino hasta que el Congreso expidió el Acta Constitutiva de la Federación, el 31 de enero de 1824, en la cual se depositó el ejercicio del Poder Judicial en una Corte Suprema de Justicia. Una ley posterior determinó que el Máximo Tribunal, se compondría de once ministros, distribuidos en tres Salas, y de un Fiscal, quienes serían electos en un mismo día por las legislaturas de los es-tados, a pluralidad absoluta de votos.11

El 4 de octubre de 1824, se promulgó la primera Constitución Federativa de México, se ampliaron las facultades de la Corte Suprema y confirmó las disposiciones del Decreto de 27 de Agosto de 1824, en las cuales la Corte Suprema tenía jurisdicción para conocer de las diferencias suscitadas entre los estados de la Federación, y entre los que se originaran entre un estado y uno o más vecinos de otro; dirimir las competencias entre los tribunales de la Federación, entre éstos y los de los estados y las que se promovieran entre los de un estado y los de otro; podía juzgar al presidente y vicepresidente, a los diputados y senadores, gobernadores de los estados y secretarios de despacho, en los términos prescritos por la Constitución, y conocer de los negocios civiles y criminales de los empleados diplomáticos y cónsules de la República, de las ofensas contra la Nación y de las infracciones de la Constitución y Leyes Generales.12

(…) Sin embargo, su influencia en el orden constitucional, (…) era bastante restrin-gida. A otros tiempos y a otros hombres tocaba otorgarle la facultad de interpretar la Constitución que en aquella época correspondían al Congreso. La Corte Suprema

11 Cfr. idem, pp. 4 y 5.12 Cfr. idem, p. 6.



no era aún el escudo de las garantías individuales. A pesar de ello no puede negarse, que desde aquel entonces, constituyó el más elevado e importante órgano judicial.13

4. En las Siete Leyes

La Corte Suprema en este periodo conoció de forma incipiente de las con-troversias constitucionales, surgidas de las diferencias suscitadas entre los esta-dos de la Federación, y entre los que se originaran entre un estado y uno o más vecinos de otro. Ésta es una jurisdicción constitucional, pero no cuenta con la facultad de interpretar la Norma Fundamental, función primordial de una Corte Constitucional, por lo que no puede considerarse que en este periodo se haya contado con un Tribunal Constitucional, desde la visión europea de una Corte de control de la norma fundante.

La Corte Suprema, organizada por las Siete Leyes, reunió en sí las atribu-ciones más amplias: iniciaba leyes relacionadas con el ramo de justicia e interpretaba las que contenían dudas; revisaba todas las sentencias de tercera instancia de los Tribunales Superiores de los Departamentos e intervenía en la constitución de los poderes ejecutivos y legislativo; podía excitar al Supremo Poder Conservador (de 1836) para que declarara la nulidad de alguna ley cuando fuere contraria a la Constitución y conocía de asuntos de Derecho canónico. Las funciones encomendadas a la Corte Suprema colocaron a ésta en una situación de notorio predominio, a pesar de la existencia del Supremo Poder Conservador.14 En estas leyes se dispersó la jurisdicción de control constitucional, porque la función parecida a la acción abstracta de inconstitu-cionalidad la realizaba el Supremo Poder Conservador, y las cuestiones de legalidad la Corte Suprema, por lo que tampoco se puede suponer la existen-cia de una Corte Constitucional durante este periodo.

13 Ibídem, p. 7.14 Cfr. idem, p. 28-29.



5. La Suprema Corte en el Plan de Tacubaya

Después del levantamiento del 6 de enero de 1843, se expidieron las Bases Orgánicas el 12 de junio del mismo año. El Poder Judicial se depositó en una Suprema Corte de Justicia, integrada por once Ministros y un Fiscal. Con-servó las facultades de oír las dudas de los tribunales sobre la inteligencia de alguna ley, y juzgándolas fundadas, iniciar la declaración correspondiente. Se suprimió el Supremo Poder Conservador.15

En este período las facultades con las que contó la Suprema Corte eran para conocer de cuestiones de legalidad, mas no de control constitucional, por lo que no se puede considerar una Corte de tal naturaleza.

6. En el Acta de Reformas de 1847

El Acta de Reformas promulgada el 21 de mayo de 1847, época inestable de la Corte Suprema de Justicia identificada con la suerte del Gobierno Nacional, aquélla resolvió abandonar la ciudad de México y trasladarse a la de Querétaro, señalada como residencia de los Poderes Supremos.

No obstante, la inestabilidad por la que atravesaba la Nación, marcada por constantes cambios durante la dictadura del general Santa Anna, fue perjudicial en alto grado para la Corte Suprema de Justicia. La Ley de 16 de diciembre de 1853 no varió su composición ni alteró la dotación de las Salas, únicamente se concretó a organizarlas de otro modo, se aumentó en cuatro ministros supernumerarios, además de los once propietarios. La ley posterior tampoco trajo consigo ninguna modificación de importancia relativamente a la constitución del Alto Tribunal; sólo cambió de nombre, se denominó Tribunal Supremo, su Alteza Serenísima se arrogó la facultad de nombrar a los Magistrados.16

15 Cfr. ídem.16 Cfr. idem. pp. 40 y 41.



Las reseñas históricas sobre el Tribunal asientan :

Lejos de eso, el Tribunal y los Ministros que lo formaban, se creen no haber desme-recido la confianza de la Nación, porque aunque vilipendiados y ajados por la administración del dictador, tuvieron la firmeza de fallar contra los intereses del mismo, contra los de sus allegados y parientes, y contra los de sus recomendados y opiniones de sus Ministros, cuantos negocios ofrecieron con alguna de esas circuns-tancias, porque afortunadamente en ninguno de ellos encontró la justicia de parte del dictador, pues si la hubiera encontrado se la había declarado, aunque la male-dicencia lo hubiera atribuido a un principio bastardo.17

Del 23 de noviembre de 1855 a la promulgación de la Constitución de 1857, rigió una ley sobre administración de justicia expedida por el presidente general D. Juan Álvarez.

En ella, la Corte Suprema de Justicia se integró de nueve ministros y dos fiscales; fue dividida en tres Salas. La primera, unitaria, conocía de todo negocio que correspondiera a la Corte en primera instancia; la segunda, por tres ministros, debía conocer de todo negocio que se tuviera que ver en segunda instancia; y, la tercera, formada de cinco ministros, con facultades para resolver en grado de revisión de los asuntos que admi-tieran ese recurso.18

En la tercera sala se condensaban las facultades más trascendentales para la Suprema Corte que fueron dirimir las competencias que se suscitaran entre los Tribunales de la Federación, entre éstos y los de los estados, y las que se promovieran entre los de un estado y los de otro. Conocer de los recursos de protección y fuerza en negocios que correspondieran a los jueces de distrito, tribunales de circuito o la Corte Suprema, así como los que ocurrieran en el Distrito y Territorios Federales. Y de los recursos de nulidad que se inter-pusieran de sentencias pronunciadas por la Segunda Sala de la misma Corte y por la Sala Colegiada del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.

17 Variedades de Jurisprudencia, tomo ix, p. 470. Exposición fechada el 13 de diciembre de 1855.

18 Cfr. Parada Gay, Francisco, op. cit. p. 43.



Por último, conocer de todos los negocios cuya tercera instancia correspon-diera a la Suprema Corte.19

En este periodo de gran inestabilidad para la Suprema Corte, sus fun-ciones fueron de legalidad, por lo que no se puede establecer que se haya establecido una corte de control constitucional.

7. En la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1857

Este ordenamiento político de corte liberal otorgó a la Corte Suprema de Justicia altísimas funciones. Al respecto, el ilustre constitucionalista, licen-ciado Vallarta nos refiere:

Nuestra Suprema Corte de Justicia es el final intérprete de la Constitución, el Tribu-nal que pronuncia la última palabra en todas las cuestiones que puede revestir la forma judicial, sea quien fuere la autoridad que esas cuestiones haya decidido. En el mismo tema el distinguido señor licenciado Rabasa acotaba: El Poder Judicial, para concretarse a su órgano superior, la Corte Suprema, resulta el intérprete legítimo y definitivo de la Constitución, el escudo de los derechos individuales, el Poder equili-brador y limitador de los poderes activos, el conservador del régimen federal; lo que en una suma quiere decir que es la institución que garantiza el cumplimiento de la Constitución que escribió la soberanía; el único guardián de la soberanía misma; de esa soberanía que en los países adoptaron el rígido sistema presidencial, queda muda e inactiva después de dictar la Ley Suprema.20

La Suprema Corte estuvo conformada por once ministros propietarios, cuatro supernumerarios, un fiscal y un procurador general integraron el Alto Cuerpo Judicial. Tales funcionarios debían durar en su encargo seis años. Así es que la Constitución de 1857 concluyó con la inamovilidad judicial que fue respetada hasta el año de 1855.21

19 Cfr. idem, p. 44.20 Rabasa, Emilio, El juicio constitucional, 7ª ed., México: Porrúa, 2000, p. 154.21 Cfr. Parada Gay, Francisco, op. cit. p. 46.



Entre las cuestiones más trascendentes que eran objeto de su conoci-miento encontramos: Las controversias en que la Federación fuere parte y las suscitadas entre dos estados, eran de su exclusivo conocimiento, desde la primera instancia; a ella tocaba dirimir las cuestiones de competencia entre los Tribu-nales de la Federación, entre éstos y los de los estados o entre los de un estado y los de otro estado. También se incorporó la institución del juicio de amparo.22

El conocido artículo 101 del Código Político dispuso que los tribunales de la Federación resolvieran toda controversia que se suscitara por leyes o actos de cualquier autoridad que violara las garantías individuales; por leyes o actos de la autoridad federal que vulneran o restringieran la soberanía de los estados; por leyes o actos de las autoridades de éstos, que invadan la esfera de la autoridad federal. El artículo 102 determinó que todos los juicios de que habla el numeral 101 se siguieran, a petición de la parte agraviada, por medio de procedimientos y formas del orden jurídicamente determinadas por la ley. La sentencia será siempre tal que sólo se ocupe de individuos particulares, limitándose a protegerlos y ampararlos en el caso especial sobre el que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o acto que la motivare. He aquí las bases de los principios fundamen-tales del juicio de amparo.23

La ley reglamentaria del juicio de amparo fue expedida el 20 de enero de 1869. Contenía una disposición por la cual se declaraba que no era admi-sible el recurso de amparo en negocios judiciales. Como un ejemplo de la defensa de la Constitución que realizó la Corte Suprema encontramos:

Resolución que dictó en contra de lo dispuesto en la Ley Reglamentaria. Esta pugnaba con el artículo 101 de la Constitución, que prevenía que los Tribunales Federales debían resolver toda controversia suscitada por leyes o actos de cualquier autoridad que violara las garantías individuales. La resolución de la Corte Suprema se apegó al texto constitucional, y produjo gran impresión, porque se estimó que los Magis-trados que la suscribieron después de haber votado por la afirmativa, hacían oposición al Gobierno (…)24

22 Ibídem. p. 47.23 Ibídem, p. 49.24 Ibídem, p. 59.



La Constitución del 57 fue reformada por lo que se refiere a la Suprema Corte de Justicia, por la Ley de 22 de mayo de 1900, que dispuso que el Alto Tribunal se compondría de quince ministros y funcionaria en Tribunal Pleno o en Salas de la manera que estableciera la Ley.25

La competencia de la Corte Suprema en Tribunal Pleno fue determinada por el artículo 54, limitándola a los casos del artículo 101 de la Constitución. La Primera Sala conocería de los casos de competencia, del recurso de casación y de las excusas y recusaciones de los ministros de la misma Corte. La Segunda Sala, en segunda instancia, de las controversias en que la Federación fuese parte y las suscitadas entre dos o más estados y las de causas de responsabili-dad de los magistrados de circuito y del procurador general de la República, por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones; y la Tercera, en segunda instancia, de los casos de la Competencia de la Segunda Sala.26

En la evolución de la Corte Suprema encontramos que en la Ley Orgá-nica del Poder Judicial de la Federación, de 16 de diciembre de 1908, se integró la Suprema Corte con quince ministros, que funcionaron en Pleno o en Salas. Tuvo un presidente, así como cada una de las Salas, que eran tres, la primera de cinco ministros y la segunda y la tercera, de tres cada una.27

El Tribunal Pleno resolvía las controversias de amparo. La Primera Sala, las cuestiones de competencia en materia civil y penal militar; la Segunda conoció de las competencias en materia penal; en segunda instancia, de las controversias entre dos o más estados o en que la Federación fuese parte, y de las causas de responsabilidad de los magistrados de circuito y del procurador general de la República, por delitos cometidos en el ejercicio de sus funcio-nes; y la Tercera, en primera instancia, de los asuntos que le correspondía resolver en segunda instancia a la Segunda Sala; y en segunda instancia de los negocios que hubieran conocido en primera instancia los Tribunales de Circuito. Cada Sala calificaba los impedimentos y excusas de sus miembros, y la Tercera además las de los magistrados de circuito. Las Salas Segunda y

25 Cfr. ibídem, p. 62.26 Cfr. ibídem, p. 63.27 Cfr. ibídem, pp. 63 y 64.



Tercera, revisaban por turno las sentencias de los tribunales de circuito, en materia penal, que causaran ejecutoria.28

En el periodo comprendido entre 1883 a 1914, el juicio de amparo con-quistó el favor general. Se usó, y lo que es natural atentas las imperfecciones humanas, se abusó del procedimiento. Si en el año de 1869 se promovieron 122 juicios de amparo,29 en los años de 1913 a 1914 se resolvieron por la Suprema Corte 5,244 asuntos de tal naturaleza —Informe del Presidente de la Suprema Corte, licenciado Manuel Olivera Toro—.

La revisión de nuestro Máximo Tribunal, regulado en la Constitución de 1857, al tomar como base de su examen, su competencia, encontramos que se le encomendó ser el legitimo y final intérprete de la Norma Suprema, y único guardián de la soberanía. También conoció de los amparos para proteger las garantías individuales de los gobernados, de las controversias constitucionales. Podemos afirmar que constituye el inicio de un Tribunal Constitucional, su diversidad no le dio la característica de un órgano exclu-sivo en el control de la Constitución, a pesar de ser el interprete único.

8. Constitución 5 de febrero de 1917

Reunido el Congreso Constituyente de Querétaro, expidió el 5 de febrero de 1917 la Constitución Política actualmente en vigor. En su evolución tuvo sus cambios, depositó el ejercicio del Poder Judicial de la Federación en una Su-prema Corte de Justicia y en tribunales de circuito y juzgados de distrito, cuyo número y atribuciones fijara la ley. Estableció que el Alto Cuerpo se integraría por once ministros electos por el Congreso de la Unión, de los candidatos propuestos, uno por cada legislatura de los estados. Se adoptó la inamovilidad judicial para los magistrados electos en 1923, estableciéndose como periodo de prueba el de seis años, comprendidos entre 1917 y 1923, período durante el cual funcionaron magistrados que no tuvieron el carácter de inamovilidad.30

28 Cfr. idem, p. 64.29 Vallarta, Ignacio L., El juicio de amparo, p. 418.30 Cfr. Parada Gay, Francisco, op. cit., p. 67.



Podemos decir que la Suprema Corte conservó la mayoría de facultades que, como defensor de la Constitución, se preveían en la Constitución de 1857; se le concedió dirimir en revisión de todos los amparos promovidos ante los jueces de distrito, en los juicios civiles o penales, cuando se alegue la violación de las leyes de procedimiento y se afecten las partes sustanciales de él y de manera que su infracción deje sin defensa al quejoso; y de aquellos que se inicien para reclamar actos de autoridad distinta de la judicial, o de ésta eje-cutados fuera de juicio o después de concluido, o de actos en el juicio cuya ejecución sea de imposible reparación o que afecte a personas extrañas. Igual-mente, es de su conocimiento la revisión de los amparos que se promuevan por violación de las garantías de los artículos 16, 19, y 20 constitucionales, los que deberán solicitarse ante el superior del tribunal que cometa la violación.31

Una innovación establecida en la Carta Fundamental de 1917, lo fue en el juicio de amparo directamente promovido ante la Suprema Corte para los casos que se trate de reclamar sentencias definitivas.32 Trascendental es la disposición del artículo 105 constitucional, que otorga al conocimiento de la Suprema Corte, como defensor de la Carta Fundamental, de las contro-versias constitucionales entre dos o más estados, entre los poderes de un mismo estado sobre la constitucionalidad de sus actos, el hecho de conocer de este instrumento de control constitucional, implicaba la imperiosa necesidad de mantener el equilibrio de los poderes en el Estado mexicano. Su interven-ción en esa clase de asuntos, le permite ejercer alta jurisdicción para diluci-dar contiendas que afectan al orden público cuando ellas se reduzcan a juicios, es decir, a cuestiones netamente judiciales, porque el Senado es quien resuelve las cuestiones políticas entre los poderes de un estado cuando alguno de ellos ocurra a él con ese fin o cuando con motivo de esos conflictos se haya interrumpido el orden constitucional, mediante un conflicto de armas.33

También se implementó la facultad de investigación de la Corte que le otorga el artículo 97 que dispone que en los casos en que el tribunal lo juzgue conveniente o lo pida el ejecutivo federal, alguna de las cámaras de la Unión o el gobernador de algún estado, podrá designar uno o varios comisionados

31 Cfr. ídem, pp. 67 y 68.32 Cfr. ídem, p. 68.33 Cfr. ídem.



especiales para que averigüen algún hecho o hechos que constituyan la vio-lación de alguna garantía individual o la violación del voto público o algún otro delito castigado por la ley federal.34 También se innovó en el funciona-miento del Tribunal, precisamente en acuerdo Pleno y en audiencia pública.

Podemos establecer que como Tribunal Constitucional, el Alto Tribunal interviene en todos los casos en que se trate de hacer respetar los preceptos de la Constitución, ya por medio del juicio de amparo o de las controversias conforme al artículo 105, incluso, con la facultad para averiguar la violación del voto público o hechos que constituyan ataques contra las garantías individuales.35

Con las reformas constitucionales del general Álvaro Obregón, se reorganizó la estructura de la Suprema Corte de Justicia. A partir del 20 de diciembre de 1928, quedó integrada por dieciséis ministros, funcionando en Pleno y en tres Salas, con audiencias públicas. Su cargo era por tiempo indefinido y sólo podían ser privados de ellos, si el Presidente de la República solicitara la destitución por causa justificada, y lo aprobara la Cámara de Senadores. El nombramiento de ministros era por propuesta del presidente de la República y con la aproba-ción del Senado. En diciembre de 1934, se creó una Sala más, la de Trabajo con lo que se aumentó a veintiuno el número de ministros integrantes; y por reforma de 1950 se agregaron a ese cuerpo cinco ministros supernumerarios.36

En este periodo podemos decir que se consagró el juicio de amparo, como mecanismo de control constitucional y como medio para salvaguardar los derechos fundamentales de los gobernados, todos ellos, pre-condiciones para poder construir un Estado democrático,37 los derechos fundamentales a la luz de Ferrajoli, son la dimensión sustancial de la democracia,38 algo apenas incipiente en la Constitución de 1857. Por otro lado, se recuperó la figura de la controversia constitucional, que tiene como fin mantener el control y el equilibrio de los poderes contendidos en el Estado mexicano. La eficacia de este medio, de 1917 hasta 1994, fue mínima; apenas llegó a

34 Cfr. ídem, p. 69.35 Cfr. ídem, p. 70.36 Cfr. Burgoa O., Ignacio, Derecho constitucional mexicano, 18ª ed., México: Porrúa,

2006, p. 829.37 Guastini, Riccardo, Teoría e ideología de la interpretación constitucional, prólogo de

Miguel Carbonell, trs. Miguel Carbonell y Pedro Salazar, Madrid: Trotta, 2008, p. 19.38 Cfr. Ferrajoli, L., Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid: Trotta, 2006, pp. 50-55.



55 el número de asuntos promovidos, en razón de que los conflictos eran resueltos de forma política, y no se concedía toda la responsabilidad a la Corte, por lo que su funcionamiento, se podría decir fue poco eficaz.

9. Las reformas constitucionales para transformar a la Suprema Corte, en un Tribunal Constitucional

Antes de las reformas que entraron en vigor el 1 de enero de 1995, el Alto Tribunal se componía de veintiún ministros numerarios y cinco supernume-rarios o suplentes, según lo dispuesto en el artículo 94 constitucional. El nombramiento de unos y otros provienen del presidente de la República, quien debía someterlo a la consideración del Senado, el cual lo aprobaba o rechazaba en un término improrrogable de diez días.

La reforma constitucional iniciada por el ejecutivo federal, incorporada por el decreto que se publicó el 31 de diciembre de 1994, y que entró en vigor el 1º de enero de 1995, otorgó a la Suprema Corte un tratamiento de Tribunal Constitucional, como defensor de la Carta Fundamental, último y legítimo intérprete de la Constitución, también del equilibrio y control de los poderes, de la teoría clásica de Montesquieu y John Locke, para mantener e incrementar la democracia, el respeto de los derechos fundamentales de los gobernados, con tintes de un sistema de control constitucional de tipo concentrado o europeo.

En el artículo 94 de la Constitución se reduce el número de ministros de veintiún numerarios y cinco supernumerarios, a once, funcionando en pleno y en dos salas, compuesta cada una de cinco miembros; el único que no integra sala es el presidente. La primera conoce de asuntos civiles y penales; y la segunda de los laborales y administrativos. Se prevé que la duración del encargo de cada ministro es de quince años, y se establece el principio de inamovilidad.

La Suprema Corte conocerá, en términos del artículo 105, fracción I, de la Constitución, de las controversias constitucionales, que con excepción de las de materia electoral, se susciten entre la Federación y un estado y el Distrito Federal, la Federación y un municipio, el poder ejecutivo y el Con-greso de la Unión; aquél y cualquiera de las cámaras de éste o, en su caso, la Comisión Permanente, sean como órganos federales o del Distrito Federal; un estado y otro; un estado y el Distrito Federal; el Distrito Federal y un



municipio; dos municipios de diversos estados; dos poderes de un mismo estado, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales; un estado y uno de sus municipios, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales; dos órganos de gobierno del Distrito Federal, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales.

También conoce de las acciones de inconstitucionalidad, que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y la Constitución; es un instrumento de control constitucional por medio del cual se pueden hacer presentes las ideologías minoritarias. Se podrán ejercer, dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de publica-ción de la norma, por el equivalente al treinta y tres por ciento de los inte-grantes de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, en contra de leyes federales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unión; el equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de la Cámara del Senado en contra de leyes federales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unión o de tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano; el procurador general de la Republica, en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados interna-cionales celebrados por el Estado mexicano; el equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de alguno de los órganos legislativos estatales, en contra de leyes expedidas por el propio órgano, el equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, en contra de leyes expedidas por la propia Asamblea, y los partidos políticos con registro ante el Instituto Federal Electoral, por conducto de sus dirigencias nacionales, en contra de leyes electorales federales o locales; los partidos políticos con registro estatal, a través de sus dirigencias, exclusiva-mente en contra de leyes electorales expedidas por el órgano legislativo del estado que les otorgó el registro; y la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Fede-ral, así como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República,39 que vulneren los derechos

39 Es pertinente señalar que, en su caso, los acuerdos internacionales por tratarse de normas generales pueden ser materia de controversias constitucionales o acciones de incons-titucionalidad, así lo ha sustentado el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en



humanos consagrados en la Constitución; asimismo, los organismos locales de derechos humanos podrán impugnar las leyes emitidas en sus estados.

La innovación de los instrumentos de control constitucional con los que se dotó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la acción abstracta de inconstitucionalidad es de nueva integración al sistema jurídico mexicano y al derecho procesal constitucional, para hacer que el Alto Tribunal, como símbolo de la defensa de la Constitución, como lo establece el autor Hans Kelsen, realice las funciones de control constitucional y hacer que opere la justicia constitucional, para mantener el Estado de Derecho.

III. ¿Qué porvenir depara la Suprema Corte de Justicia para constituirse plenamente como un Tribunal Constitucional?

Para contestar esta pregunta planteada al inicio del ensayo, después de un estudio histórico y analítico de nuestro Máximo Tribunal en diversas épocas de su vida jurídica dentro del Estado, diremos que hasta este momento se han realizado grandes esfuerzos por especializar a la Suprema Corte y con-vertirla en un Tribunal Constitucional, con funciones de control constitucional de tipo concentrado o europeo; en cuanto a sus funciones de legalidad a los tribunales colegiados y juzgados de distrito, para mejorar sus funciones espe-cializadas en la impartición de la justicia constitucional.

Los elementos que se deben considerar para modificar el cuerpo norma-tivo del sistema jurídico mexicano es la realidad y la complejidad de las necesidades sociales. Estos elementos van marcando las pautas, por lo que en nuestro Derecho positivo, en este contexto histórico y con la madurez del sistema, se puede instaurar un nuevo instrumento de control constitu-cional. En la especie lo serían:

las tesis jurisprudenciales números P./J. 84/2004 y P./J. 98/2001, publicadas en el Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, tomo xx, septiembre de 2004 y xiv, septiembre de 2001, páginas 1258 y 823, respectivamente, cuyos rubros son del tenor siguiente: “TratadoS internacionaleS. Son normaS generaleS y, por tanto, Son impugnableS en contro-verSia conStitucional”. y “Acción de inconStitucionalidad. El procurador gene-ral de la república tiene legitimación para impugnar mediante ella, leyeS federaleS, localeS o del diStrito federal, aSí como tratadoS internacionaleS”.



1) La cuestión de inconstitucionalidad consiste en que cualquier juez o magistrado de cualquier nivel, al conocer en los casos de aplicación particular de una norma, cuando se presume será contraria a la Norma Fundamental, se puede promover este medio de control ante la Suprema Corte, para interpretar si la norma es contraria o no a la Constitución y así poder decidir los casos particulares, lo que ayudaría a mantener el bloque de constitucionalidad del sistema jurídico mexicano e higie-nizar el contenido constitucional de las normas y mantener la con-gruencia de los criterios jurisprudenciales del ordenamiento jurídico en forma heurística.

2) La omisión legislativa que consiste en un medio de control que se promover ante nuestro Máximo Tribunal, cuando un órgano legis-lativo federal o local sea omiso, es decir, no emita algún cuerpo normativo de regulación secundaria cuando tenga la obligación de hacerlo, derivada de los mandatos contenidos en la Norma Funda-mental. Estarían legitimados para promoverla los mismos sujetos contemplados para la acción abstracta de inconstitucionalidad y cualquier ciudadano que tenga un interés en que se emita la norma.

En su conjunto, estos medios de control constitucional ampliarían la impartición de la Justicia Constitucional, para mantener el Estado constitu-cional de Derecho en México.

Especialistas se han pronunciado sobre la necesidad de que la Suprema Corte se constituya formal y materialmente en una Corte Constitucional, con jurisdicción especializada —contencioso constitucional— en el ejercicio del derecho procesal constitucional y que deje de conocer cuestiones de legalidad, delegando esas funciones a los tribunales colegiados. Entre las posibilidades están:

a) Crear un órgano independiente de la Suprema Corte —con una esencial jurisdicción constitucional—, como en los países europeos donde ha operado de forma eficaz como el Tribunal Constitucional



español,40 el Tribunal Constitucional alemán41 y el Tribunal Cons-titucional italiano.42 También encontramos tribunales constitucio-nales instaurados en el Continente Americano. Entre ellos destacamos el de Guatemala,43 Chile y Colombia, por mencionar algunos referentes que nos da el derecho constitucional comparado, no por estar en boga sino por contar con instrumentos idóneos que permitan resolver la realidad del sistema de justicia constitucional en México. En experiencia de los tribunales constitucionales seña-lados la aplicación de la justicia constitucional garantiza los derechos fundamentales de los gobernados con gran éxito en el equilibrio y control racional de los poderes y fortalece la democracia, al garantizar los límites a los órganos que ejercen el poder.

b) Establecer órganos que funcionen como salas especializadas en el control constitucional, dentro del mismo poder judicial, como es el caso de la denominada Súper-Sala del sistema de justicia constitucional de

40 El Tribunal Constitucional español derivado de la Constitución de 1978, restableció en España el orden constitucional después de la prolongada dictadura del General Francisco Franco, la implantación del Tribunal Constitucional recibe la influencia de la Corte Consti-tucional de la República Federal de Alemania, así como de las Cortes Constitucionales austriaca e italiana. Véase, Fix-Zamudio, Héctor, Los Tribunales constitucionales y los derechos humanos, México: unam, 1980, p. 100.

41 Ibídem, pp. 53 y 54. Dentro de los sistemas de justicia constitucional inspirados en el sistema austríaco, sin embargo el Tribunal Federal Constitucional alemán ha llegado a un grado más elevado de evolución, establecido por la Ley Fundamental de la República de Alemania promulgada el 23 de mayo de 1949, cuyos artículos 93 y 94 introdujeron un tribunal constitu-cional, que además coexiste con varios tribunales provinciales, reglamentado por su ley orgánica, de 12 de marzo de 1951, modificada en varias ocasiones, hasta 1976.

42 Ibídem, pp. 75 y siguientes. La Constitución republicana de Italia, que entró en vigor el 1º de enero de 1948, estableció en sus artículos 134 a 137, una Corte Constitucional. Por cuestiones políticas, no operó inmediatamente, sino que se integró hasta 1956, y dictó su primera sentencia el 14 de julio de ese mismo año.

43 Ibídem, pp. 135 y 136. Dos países latinoamericanos que conservan sus instituciones de control judicial de tipo americano han introducido tribunales especializados en materia cons-titucional en época reciente; ellos son Guatemala y Chile, y en un tercero, Colombia, se ha iniciado el procedimiento de reforma de la Ley Suprema para establecer una Corte Constitu-cional, y los Tribunales de Garantías Constitucionales de las Cartas de Ecuador y Perú, de 1978 y 1979, respectivamente.



Costa Rica,44 el Salvador, Nicaragua, Paraguay y Venezuela. Es una innovación y una forma de mantener la tradición histórica y jurídica del control dentro del Poder judicial, en un sistema de control constitucional implementado en los países latinoamericanos, que también ha permeado en el derecho procesal constitucional local de México, ya que a partir del 2000, la Constitución del Estado de Veracruz45 instauró una Sala Constitucional dentro de su Tribunal Superior de Justicia, lo que advierte en México una tendencia en desarrollar el tema, plasmado con las reformas a las constituciones locales de Veracruz, Coahuila y Tlaxcala. Las posibilidades existen y se dejan en el tintero, como reformas de una agenda pendiente del Estado mexicano, que al celebrar el centenario de la Revolución y bicentenario de la Independencia, es un momento histórico para cambiar paradigmas y hacer una revolución en el sistema jurídico mexicano y en sus instituciones. Es decir, perfeccionar al órgano de control constitucional en México es una cuestión pendiente con la sociedad, y de perfección a la Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional.

c) Crear un tribunal constitucional, fuera del Poder judicial, rom-piendo la tradición de la historia de nuestro sistema de justicia, como también se ha pronunciado el autor Miguel Carbonell al señalar: “Otra modificación de carácter institucional que podría darse en los próximos años es la creación de un tribunal constitu-cional, distinto y separado de la jurisdicción ordinaria que ejercen la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el resto de los órganos del Poder Judicial Federal”.46

44 La primera Sala Constitucional fue designada el 25 de septiembre de 1989 e inició sus labores dos días después, aplicando las disposiciones vigentes hasta que se promulga la Ley de la Jurisdicción Constitucional. En ese momento le fueron trasladados por los tribunales que los conocían, un recurso de hábeas corpus, ocho de amparo y quince acciones de inconstitucionalidad.

45 El 3 de febrero de 2000 aparece publicada en la Gaceta Oficial número 24 del Estado de Veracruz, la ley número 53, que reforma y deroga diversas disposiciones de la Constitución Política de la entidad, que data del año de 1917.

46 Carbonell, Miguel, La Constitución pendiente. Agenda mínima de reformas constitu-cionales, 2ª ed., México: unam, 2004, p. 125.



El autor Eduardo Ferrer Mac-Gregor, también se ha pronunciado sobre los cambios paradigmáticos, que están, pendientes en la Suprema Corte de Justicia de la Nación y sus propuestas son las siguientes:

primera. Crear formal y materialmente un tribunal constitucional, inclusive con esta denominación, situado dentro o fuera del Poder Judicial Federal. De tal manera que la Suprema Corte se dedique exclusivamente a los asuntos de mera legalidad y aquél a los casos de contenido constitucional.

Segunda. Crear un tribunal supremo o sala federal, dentro del poder judicial fede-ral, que absorba los asuntos de mera legalidad. A la Suprema Corte le quedaría sólo los asuntos estrictamente de naturaleza constitucional.

tercera. Crear una sala constitucional dentro de la propia Suprema Corte de Justicia, a semejanza de las existentes en varios países de América Latina.

cuarta. Fortalecer al Pleno de la Suprema Corte en su calidad de tribunal consti-tucional, lo que significa continuar con el espíritu de las últimas reformas constitu-cionales, depurando la competencia del mismo.47

Conclusiones

primera. La génesis y evolución del Tribunal Constitucional fue analizada desde la época de la Colonia, pasando por el México independiente y revo-lucionario, para llegar a la actual Suprema Corte, con tintes de una Corte Constitucional, con características de un sistema de control concentrado. La Suprema Corte ha pasado por cambios de descontrol social, político y jurídi-co en algunas épocas de la vida jurídica. El Tribunal Superior de Justicia, como símbolo de Control del sistema jurídico, tuvo que luchar para mantener el equilibrio social, derivado de los levantamientos políticos; sobrevivió la

47 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Ensayos sobre derecho procesal constitucional, México: Porrúa, cndh, 2004, p. 57.



más de las veces a grandes vicisitudes. A partir de la Constitución de 1857, se erigió como órgano en funciones de un control constitucional. Con la fi-gura jurídica de la controversia constitucional y un amparo en sus albores, sus funciones en defensa de la Constitución se incrementaron en la Norma Fundamental de 1917, donde se perfecciona el amparo y la controversia constitucional, hasta llegar a la reforma constitucional del 1º de enero de 1995, donde se le otorgó a la Suprema Corte un instrumento más de control constitucional, que es la acción abstracta de inconstitucionalidad. A partir de esa reforma se estructura nuestro Máximo Tribunal, como un Tribunal Cons-titucional de Corte Europeo.

Segunda. Al contrastar la hipótesis, donde nos preguntamos si la ins-tituciones que antecedieron a la actual Suprema Corte habían sido tribuna-les constitucionales, bajo la definición empotrada al inicio de nuestro estudio, podemos afirmar que a partir de la Real Audiencia, el Supremo Tribunal de Justicia hasta llegar a la Constitución de 1857, se dibujan algunos rasgos de lo que es un Tribunal Constitucional, los cuales se implementan con la Constitución de 1917. Pero no es sino hasta la reforma de enero de 1995, que se hizo el gran intento de instaurar un Tribunal Constitucional, recu-perando la institución existente, es decir, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, donde se le otorgó una jurisdicción en el control constitucional, integrando una nueva figura como medio de control, que fue la acción abstracta de inconstitucionalidad. Romper el paradigma y crear un órgano diferente a la Suprema Corte era dejar atrás la tradición jurídica e histórica.

tercera. Las propuestas están esbozadas, los escenarios políticos y sociales que matizan la realidad están dados, las circunstancias históricas para tomar las decisiones en la reforma del Estado nos permiten en prospec-tiva vislumbrar el porvenir de las funciones de control constitucional y la creación de la jurisdicción especializada, en el órgano que se espera después de quince años de madurez en la aplicación de la justicia constitucional, que puede ser la creación de una sala constitucional en la Suprema Corte; el delegar las funciones de legalidad de la Corte en los tribunales de circuito y los juzgados de distrito y especializar e incrementar los mecanismos de control, romper la tradición judicial, crear un Tribunal Constitucional formal y materialmente independiente del Poder Judicial de la Federación, con una jurisdicción especializada en derecho procesal constitucional.



cuarta. Al analizar la realidad, en la cual opera el Tribunal Constitu-cional, debemos atender al elemento legitimación, referido al nivel de acep-tación que tienen las sentencias frente a los gobernados, es decir, como son recibidas y adoptadas por ellos, para observar la eficacia que en la realidad tienen las resoluciones emitidas por el órgano de control constitucional, lo que nos podría decir si es necesario crear un Tribunal Constitucional, fuera e independiente del Poder Judicial, que hasta este momento queda esbozada.

Bibliografía

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33

La equidad como función integradora del juzgador progresista

Jaime Allier Campuzano*

Sumario I. Introducción. II. Concepto de equidad. III. Equidad como función judicial. IV. Equidad como principio general del derecho. V. Funciones de la equidad como principio general del derecho. VI. Caso práctico. VII. Análisis del caso práctico. VIII. Conclusiones. Bibliografía.

I. Introducción

Por tradición y gracias a la fórmula aristotélica, sabemos que la equidad es: “la justicia del caso concreto”.

Detrás de esta simple definición, se encuentra toda una problemática teórico-práctica que se expresa en las siguientes interrogantes:

¿Cuál es el sentido exacto de ese concepto? ¿Qué función desempeña la equidad en el actuar judicial, precisamente en aquellos casos —raros, pero de realización posible— en que la ley ofrece lagunas y éstas no se pueden colmar con el auxilio de los demás métodos de integración jurídica? ¿Será la equidad un principio general del derecho o un concepto abstracto inapli-cable en el mundo fáctico? Y ¿acaso es el arma con que cuenta el juzgador moderno para dejar a un lado los vicios legislativos y administrar verdadera-mente justicia, al momento de resolver los casos antes mencionados?

Las respuestas a estos cuestionamientos las encontrará el lector a lo largo del presente ensayo.

* Magistrado del Tribunal Colegiado en Materias de Trabajo y Administrativa del Décimo Tercer Circuito.



II. Concepto de equidad

El concepto clásico de equidad fue acuñado por Aristóteles como un correc-tivo o rectificación de la justicia rigurosamente legal.

Al respecto, García Máynez1 sostiene que para el estagirita, la equidad:

Es un remedio que el juzgador aplica, para subsanar los defectos derivados de la generalidad de la ley. Las leyes son, por esencia, enunciados generales. Por amplias que sean no pueden abarcar todos los casos. Hay múltiples situaciones que escapan a la previsión del más sagaz legislador. La aplicación fiel de una norma a una situa-ción determinada, podría resultar, a veces inconveniente o injusta. En tales circuns-tancias, debe el juez hacer un llamamiento a la equidad, para atemperar los rigores de una fórmula demasiado genérica. La equidad es, por consiguiente, de acuerdo con la concepción aristotélica una virtud del juzgador.El recurrir a la equidad permite, según Aristóteles, corregir la generalidad de la ley, y substituir a la justicia legal abstracta, la absoluta justicia del caso concreto”.

Otro enfoque con relación al tema tratado es sostenido por Preciado Hernández,2 quien afirma que:

La equidad no se identifica con la justicia, sino que la supone, puesto que se refiere a la aplicación el derecho.La equidad juega un papel importantísimo en la aplicación del derecho; exige una particular prudencia en los jueces y encargados en general de interpretar la ley y de aplicarla. Esa prudencia que se requiere en quienes deben ejecutar órdenes, en este caso las órdenes o mandatos contenidos en la ley, prudencia que consiste en obede-cer inteligentemente.Así, pues, la equidad es el criterio racional que exige una aplicación prudente de las normas jurídicas al caso concreto, tomando en cuenta todas las circuns-tancias particulares del mismo, con miras a asegurar que el espíritu del derecho,

1 García Máynez, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. 29ª ed., México: Porrúa, 1978, pp. 373-374.

2 Preciado Hernández, Rafael. Lecciones de filosofía del Derecho. 1ª reimpresión, México: unam, 1986, pp. 221-223.


JAIME ALLIER CAMPUZANO 35

sus fines esenciales y sus principios supremos prevalezcan sobre las exigencias de la técnica jurídica.

III. Equidad como función judicial

El jurista brasileño Luiz Edson Fachin3 propone hacer vigente la idea de una nueva función de los jueces, en contra del conservadurismo del poder judicial. Esto es, que aquellos encargados de impartir justicia dicten decisiones “con-tra la ley cuando la ley es injusta”, teniendo como base una visión más amplia del Derecho, que no se restringe a una sola de sus fuentes (la legislación ) o a uno solo de sus analogados (derecho objetivo).

La disyuntiva de aplicar o no una ley injusta ha evidenciado y perfilado dos tipos de juez, que son descritos por Barcellona y Cotturri,4 de la siguien-te manera:

Evidentemente, la contraposición se refleja en la concepción del derecho y expresa sustancialmente dos imágenes diferentes del juez. Por una parte, está el juez intérpre-te que solamente se plantea la tarea de aplicar la ley, entendiéndola como mero juicio de conformidad al modelo previsto por la norma. Se ve ahí una concepción del juez que no añade nada nuevo a lo expresado en la norma. En la base de esta imagen del juez está la concepción del derecho como sistema cerrado y autosuficiente.

En el extremo opuesto está en cambio la concepción del juez que no se li-mita a interpretar la norma, sino que añade algo a su contenido; esto es: un juez que no encuentra a punto y ya lista la norma a aplicar, sino que la busca. Más que el intérprete de un derecho ya creado, es el buscador de un derecho que se crea en la procesabilidad y en la experiencia. Esta concepción presupone a su vez un siste-ma normativo no autosuficiente, no creado sino abierto a las integraciones que pueden surgir de las modificaciones de la sociedad.

3 Tomado de Torre Rangel, Jesús Antonio de la. Razón de equidad; en Derecho alternativo y crítica jurídica. 1ª ed., México: Porrúa, 2002, p. 91.

4 Íbidem, pp. 91-92.



Siguiendo este orden de ideas, se puede establecer que el comporta-miento del segundo de los juzgadores mencionados se traduce en el deno-minado “uso alternativo del derecho”.

Este último concepto aplicado a la judicatura, y también llamado: “Her-menéutica Judicial Alternativa” es definido por Antonio Carlos Wolkmer5 como “la práctica interpretativa hecha en los tribunales por jueces progre-sistas. Este procedimiento técnico de “hermenéutica alternativa” o del “uso alternativo del Derecho”, como es más conocido entre los teóricos y acadé-micos, implica explorar, en forma crítica y democrática, las condiciones, ambigüedades y las crisis del Derecho legislado, en beneficio de las camadas sociales menos favorecidas, carentes de justicia y excluidas”.

En el fondo, los jueces progresistas, partidarios del uso alternativo del derecho, no niegan ni dejan de considerar la importancia de la legalidad en la sociedad moderna, pues su lucha es contra el carácter opresivo de toda norma que no tenga suficiente legitimidad, o sea, que no se ajuste con lo que es moralmente justo y dignamente aceptable para la mayoría del todo social.

Dicho de otra manera, el juzgador progresista, enmarcando su actuación jurisdiccional en criterios límite de naturaleza ético-jurídica (equidad y principios generales del derecho), debe alejarse de la legalidad cuando ésta obstaculiza e impide la efectividad de la justicia. La anterior meta sólo puede alcanzarse a través de una interpretación superadora de las “malas leyes” o de las “leyes injustas”.

IV. Equidad como principio general del derecho

Desde luego, debe aceptarse que la equidad es un principio general del de-recho, el más general de ellos. Y, en nuestro país, conforme a lo dispuesto por el artículo 14, último párrafo, de la Constitución Federal, la equidad desem-peña un papel supletorio. De tal forma que, en los casos en que no haya ley aplicable a una situación especial, y el juzgador ha ya agotado los demás

5 Wolkmer, Antonio Carlos. “Bases éticas para una juridicidad alternativa en la perspectiva Latinoamericana”, en Torre Rangel, Jesús Antonio de la. op. cit., p. 166.



recursos de integración jurídica, puede y debe inspirarse, al dictar su senten-cia, en los principios de equidad.

En muchas ocasiones, la interpretación literal de la ley trae consigo una visión estrecha del problema jurídico planteado y desemboca en soluciones injustas.

Al respecto, Leticia Bonifaz6 señala que en estos casos, el juez debe adoptar una postura humanista e integradora, de la manera siguiente: “Se puede optar por una interpretación literal por comodidad o por inercia. Se podría pensar que es más sencillo sujetarse a la letra de la ley, sin asumir un rol creativo. Se deja toda la carga a la previsión legislativa sin considerar que el legislador, aunque pudo imaginar el caso concreto, formuló genera-lidades que necesariamente deben ser analizadas cuando la norma se indi-vidualiza. Ahí está la función creativa del juez, ya que no puede ser —o seguir siendo— un mero autómata en la aplicación de las normas, sobre todo si desea que su función sea útil y que contribuya a una verdadera reso-lución de conflictos”.

Dicho en palabras de don Juventino V. Castro:7 “el silencio constituye una laguna de la ley que de ningún modo justifica, a su vez, el silencio del juzgador, obligado, por el artículo 17 constitucional, a cumplir con la ga-rantía de administrar justicia aunque no haya norma específica al respecto, tomando en consideración que el último párrafo del artículo 14 del referido Magno Ordenamiento, establece: ‘en los juicios del orden civil la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho’”.

Ese mismo autor8 explica, con la brillantez que le caracteriza, la teoría integradora de los principios generales del derecho (dentro de los que se in-cluye la equidad), en la forma siguiente:

Si se admite que el legislador no debe nunca perder de vista esos principios generales, habrá de aceptar, igualmente, que el orden jurídico es, en mayor o menor medida,

6 Bonifaz, Leticia. Prólogo de la obra: Castro, Juventino. Los jueces mexicanos y su justicia. 1ª ed., México: Porrúa, 2004. p. xii.

7 Castro, Juventino V. op. cit., p. 55.8 Íbidem, p. 57.



realización de tales principios, y que volver a ellos cuando el legislador guarda silen-cio equivale a completar, de manera armónica y coherente, la obra legislativa.Resolver una cuestión imprevista de acuerdo con los principios generales, quiere decir, por tanto, fallarla como el legislador lo habría hecho si hubiera podido cono-cer el caso especial.

V. Funciones de la equidad como principio general del derecho

Son tres las funciones desempeñadas por los principios generales del derecho, incluida la equidad:

1. La función creativa significa que, antes de promulgar la norma ju-rídica, el legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos.

2. La función interpretativa implica que, al desentrañar el significado de la norma, el operador debe inspirarse en los principios mencionados.

3. La función integrativa denota que quien va a colmar un vacío legal, debe inspirarse en los principios para que el derecho se convierta en un sistema hermético.

Estas tres funciones han sido reconocidas por el Tercer Tribunal Cole-giado en Materia Administrativa del Primer Circuito, en la siguiente tesis aislada.9 “PrincipioS generaleS del derecho. Su función en el or-denamiento jurídico.- Tradicionalmente se ha considerado en el sistema jurídico mexicano que los Jueces para la decisión de los asuntos sometidos a su conocimiento están sujetos a la observancia no sólo del derecho positivo-legal, sino también de los dogmas generales que conforman y dan coherencia a todo el ordenamiento jurídico, que se conocen como principios generales del derecho según la expresión recogida por el Constituyente en el artículo 14 de la Carta Fundamental. La operancia de estos principios en toda su extensión —para algunos como fuente de la cual abrevan todas las prescrip-

9 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, tomo ii, Administrativa. P.R. TCC Tesis 499. p. 465.



ciones legales, para otros como su orientación afín— no se ha entendido restringida a los asuntos de orden civil tal y como podría desprenderse de una interpretación estricta del artículo constitucional invocado, sino que aun sin positivización para otros órdenes de negocios, es frecuentemente admitida en la medida en que se les estima como la formulación más general de los valores ínsitos en la concepción actual del derecho. Su función desde luego no se agota en la tarea de integración de los vacíos legales; alcanza sobre todo a la labor de interpretación de la ley y aplicación del derecho, de allí que los tribunales estén facultados y, en muchos casos, obligados a dictar sus deter-minaciones teniendo presente, además de la expresión de la ley siempre li-mitada por su propia generalidad y abstracción, los postulados de los principios generales del derecho, pues éstos son la manifestación auténtica, prístina, de las aspiraciones de justicia de una comunidad”.

Lo anterior permite deducir que, para que opere la función integrativa de la equidad como principio general del derecho, se requiere:

a) Que la equidad, como uno de los principios mencionados, se en-cuentre autorizada por el ordenamiento jurídico como medio de integración.

b) La existencia de una laguna legal.c) Que el uso de la equidad, como un medio de colmar el vacío legal,

permita que el derecho se convierta en un sistema hermético.

VI. Caso práctico

Un burócrata que presta sus servicios al Ayuntamiento Constitucional de San Pedro Pochutla, Oaxaca, demandó laboralmente a dicho Ayuntamiento ante la Junta de Arbitraje para los Empleados al Servicio de los Poderes del Estado de Oaxaca.10

10 La competencia de dicha autoridad laboral emana de la jurisprudencia 126 sustentada por la entonces 4ª. Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y que aparece publicada en las páginas 209 y 210 del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Tomo vii, Conflictos Competenciales, bajo el rubro siguiente: “Competencia para conocer de



Dentro de las diversas prestaciones reclamadas, se encontraba el pago de prima vacacional y aguinaldo devengadas y no pagadas durante varios años.

La Junta mencionada, al pronunciar el laudo respectivo y acogiendo una excepción opuesta por el Ayuntamiento demandado, absolvió a este último del pago tanto de la prima vacacional como del aguinaldo reclama-dos, al estimar que tales prestaciones no se encuentran contempladas en la Ley del Servicio Civil para los Empleados del H. Ayuntamiento del Muni-cipio de Oaxaca de Juárez.11

Inconforme la parte actora con el fallo emitido, promovió demanda de amparo directo, la cual por razón de turno correspondió conocer al Primer Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito,12 quien, al pronunciar la ejecutoria correspondiente, le concedió la protección federal solicitada, considerando, en torno a las prestaciones mencionadas, lo siguiente: Por otra parte, supliendo la deficiencia de los conceptos de violación hechos valer por el quejoso en términos de lo dispuesto por el artículo 76 bis fracción IV, de la Ley de Amparo, debe indicarse que la Junta incorrectamente absolvió al Ayuntamiento demandado de las prestaciones consistentes en prima vacacio-nal y aguinaldo, al estimar dicha autoridad que estas últimas no se encuentran previstas en la Ley del Servicio Civil para los Empelados del H. Ayuntamien-to del Municipio de Oaxaca de Juárez, en atención a lo siguiente:

Si bien es cierto que la Ley del Servicio Civil para los Empleados del H. Ayuntamiento del Municipio de Oaxaca de Juárez no contempla las prestaciones antes citadas, no menos verídico lo es que su artículo 7º esta-blece lo siguiente:

loS conflictoS laboraleS entre un ayuntamiento municipal del eStado de Oaxaca, y SuS trabajadoreS. CorreSponde a la Junta de Arbitraje para loS EmpleadoS al Servicio de loS PodereS del EStado de Oaxaca, mientraS la legiSlatura local no expida la ley que regule laS relacioneS correSpondienteS”.

11 La ley burocrática del Municipio de Oaxaca de Juárez resulta aplicable para resolver los conflictos laborales entre los demás ayuntamientos de esa entidad federativa con sus traba-jadores, de conformidad con lo dispuesto por la jurisprudencia mencionada en la anterior nota de pie de página.

12 Dicho Tribunal Colegiado, al momento de emitir la citada ejecutoria se integraba con los siguientes Magistrados: Arturo Carrete Herrera, Marcos García José y el autor del presente ensayo.



Artículo 7. Las disposiciones de esta Ley que protejan los derechos de los empleados de base, son irrenunciables.Los casos no previstos en esta Ley se resolverán conforme a los lineamientos generales de la misma, conforme a la mayor equidad y conforme a las exigencias que reclaman los servicios públicos en bien de la sociedad y que están a cargo del Ayuntamiento.

Por su parte, la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, en sus artículos 40 y 42 bis, establece:

Artículo 40. En los días de descanso obligatorio y en las vacaciones a que se refieren los artículos del 27 al 30 los trabajadores recibirán salario íntegro; cuando el salario se pague por unidad de obra, se promediará el salario del último mes. Los trabajadores que presten servicios durante el día domingo, tendrán derecho a un pago adicional de un 25% sobre el monto de su sueldo presupuestal de los días ordinarios de trabajo.Los trabajadores que presten sus servicios durante el día domingo, tendrán derecho a un pago adicional de un veinticinco por ciento sobre el monto de su sueldo o sa-lario de los días ordinarios de trabajo.Los trabajadores que en los términos del artículo 30 de esta Ley disfruten de uno o de los dos períodos de diez días hábiles de vacaciones, percibirán una prima adicio-nal de un treinta por ciento, sobre el sueldo o salario que les corresponda durante dichos períodos.

Artículo 42 Bis. Los trabajadores tendrán derecho a un aguinaldo “anual” que estará comprendido en el presupuesto de egresos, el cual deberá pagarse en un 50% antes del 15 de diciembre y el otro 50% a más tardar el 15 de enero y que será equivalente a 40 días de salario, cuando menos, sin deducción alguna. El Ejecutivo Federal dictará las normas conducentes para fijar las proporciones y el procedimiento para los pagos en caso de que el trabajador hubiere prestado sus servicios menos de un año.

Asimismo, la Ley del Servicio Civil para los Empleados del Gobierno del Estado, en su artículo 7º dispone:

Artículo 7. En ningún caso serán renunciables las disposiciones de esta Ley que favorezcan a los empleados de base.



Los casos no previstos en esta ley se resolverán de acuerdo con los lineamientos generales de la misma y supletoriamente por la Ley Federal del Trabajo en lo que no se oponga a la presente.

De dicho precepto se advierte que los casos no previstos en la Ley del Servicio Civil para los Empleados del Gobierno del Estado, se resolverán de acuerdo con los lineamientos generales de la misma y supletoriamente por la Ley Federal de Trabajo, y como en la ley primeramente mencionada no se establecen las prestaciones consistentes en prima vacacional y agui-naldo; en tal virtud, los trabajadores burocráticos del gobierno del estado de Oaxaca, gozan del derecho de percibir prima vacacional y aguinaldo, en términos de lo dispuesto por la Ley Federal del Trabajo aplicaba supletoria-mente, que en sus artículo 80 y 87 establece:

Artículo 80. Los trabajadores tendrán derecho a una prima no menor de veinticinco por ciento sobre los salarios que les correspondan durante el período de vacaciones.

Artículo 87. Los trabajadores tendrán derecho a un aguinaldo anual que deberá pagarse antes del día veinte de diciembre, equivalente a quince días de salario, por lo menos.Los que no hayan cumplido el año de servicios, independientemente de que se encuentren laborando o no en la fecha de liquidación del aguinaldo, tendrán dere-cho a que se les pague la parte proporcional del mismo, conforme al tiempo que hubieren trabajado, cualquiera que fuere éste.

Ahora, si bien la Ley del Servicio Civil para los Empleados del H. Ayun-tamiento del Municipio de Oaxaca de Juárez no contempla las prestaciones de prima vacacional y aguinaldo, no menos verídico es que su artículo 7º establece que las disposiciones de esa Ley que protejan los derechos de los empleados de base son irrenunciables; que los casos no previstos en dicha ley se resolverán conforme a los lineamientos generales de la misma, con-forme a la mayor equidad y conforme a las exigencias que reclaman los ser-vicios públicos en bien de la sociedad y que están a cargo del Ayuntamiento.



Asimismo, el Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigacio-nes Jurídicas,13 señala en relación a la equidad, lo siguiente:

II. En el derecho mexicano, el a. 14 constitucional da lugar a la aplicación del criterio de equidad en los juicios civiles, al permitir que las sentencias de los tribu-nales se funde en la ley o en la “interpretación jurídica de la ley”, la cual puede estar basada en criterios de equidad. A falta de ley aplicable, permite que la senten-cia se funde en “los principios generales del derecho” abriéndose otra posibilidad para la aplicación del criterio de equidad.

Igualmente, el Diccionario de Derecho de Trabajo,14 con relación al aguinaldo y la prima vacacional, menciona:

Aguinaldo.-III.-En México el aguinaldo fue incorporado a la lft en 1970, al considerar que el trabajador tiene que efectuar gastos extraordinarios con motivo de las festividades y vacaciones de diciembre, lo que no podrá hacer con su salario habitual, porque éste está destinado acudir las necesidades familiares diarias.

VacacioneS.-III.-En virtud de que durante el disfrute de las vacaciones las necesi-dades del jefe de familia y el volumen de satisfactores demandado persisten, la lft (a. 80) concede el derecho a una prima no menor de veinticinco por ciento sobre los salarios correspondiente al período vacacional; se pretende apoyar a la familia en los gastos que conlleva un período de descanso en común.

Por otra parte, los artículos 40, 115, primer párrafo, y 116, fracción VI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Artículo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República, re-presentativa, democrática, federal compuesta de Estados libres y soberanos en todo

13 Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam. 13 ed., México: Porrúa, p. 1294

14 Diccionario de Derecho de Trabajo, coordinado por José Manuel Lastra Lastra. 1ª ed., México: Porrúa-unam, 2001, pp. 7, 293 y 294



lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una Federación establecida según los principios de esta ley fundamental.

Artículo 115. Los Estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de gobierno republicano, representativa, popular, tenido como base de su división territorial y de su organización política y administrativa el Municipio Libre…

Artículo 116. El poder público de los Estados se dividirá, para su ejercicio en eje-cutivo, legislativo y judicial y no podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación ni depositarse el legislativo en un solio individuo.

Los poderes de los Estados se organizarán conforme a la constitución de cada uno de ellos, con sujeción a las siguientes normas:

VI. Las relaciones de trabajo entre los Estados y sus trabajadores, se regirán por las leyes que expidan las legislaturas de los Estados con base en lo dispuesto por el ar-tículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y sus dispo-siciones reglamentarias”

Lo anterior permite determinar las siguientes conclusiones:

1. La prima vacacional y el aguinaldo son prestaciones que se generan ineludiblemente con motivo de la sola prestación de un servicio personal subordinado, independientemente de que se encuentren o no previstas en el ordenamiento legal que rija la naturaleza del vínculo laboral de que se trate.

2. Los trabajadores que se rigen por el apartado B del artículo 123 Constitucional, así como los burócratas del gobierno de Oaxaca, perciben tales prestaciones por estar contempladas, directa o indi-rectamente, en sus respectivas leyes.

3. Existen tres niveles de gobierno, a saber, federal, estatal y municipal, y de ello se colige que los empleados que prestan sus servicios a las entidades que conforman cada uno de esos niveles de gobierno, tienen como común denominador, que esa prestación de servicios la otorgan a entidades públicas que conforman el Estado mexicano.



4. Los empleados que prestan sus servicios a la Federación como al gobierno del estado de Oaxaca, tienen derecho al pago de prima vacacional y aguinaldo.

5. Sólo en la Ley del Servicio Civil para los Empleados del H. Ayun-tamiento del Municipio de Oaxaca de Juárez (aplicable a todos los municipios de dicha entidad federativa) no se contemplan ambas prestaciones.

Sin embargo, el hecho de que en la Ley del Servicio Civil para los Em-pleados del H. Ayuntamiento del Municipio de Oaxaca de Juárez no se contemplen la prima vacacional y el aguinaldo no constituye una razón válida para privar a los burócratas municipales de su percepción, pues ello denota una grave situación de inequidad, respecto de otros trabajadores que se encuentran prestando sus servicios a entidades públicas, a saber, como se dijo, de los empleados de la Federación, así como los que se encuentran al servicio del gobierno del estado de Oaxaca, los cuales, como ya quedó pre-cisado con antelación, sí perciben esas prestaciones, los primeros mencio-nados, conforme a lo dispuesto por los artículos 40 y 42 bis de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, y los segundos, en términos de lo dispuesto por los artículos 80 y 87 de la Ley Federal del Trabajo, aplicada en forma supletoria acorde a lo estipulado en el artículo 7º de la Ley del Servicio Civil para los Empleados del Gobierno del Estado.

Luego, ante este vacío legislativo resulta válido aplicar el artículo 7, se-gundo párrafo, de la Ley del Servicio Civil para los Empleados del H. Ayun-tamiento del Municipio de Oaxaca de Juárez, en cuanto a que los casos no previstos por esa ley, se resolverán conforme a la mayor equidad y conforme a las exigencias que reclaman los servicios públicos en bien de la sociedad y que están a cargo del Ayuntamiento, lo anterior para adecuar el orden nor-mativo de esta ley a los postulados que en materia de relaciones burocráticas están previstos en el apartado B del artículo 123 constitucional en cita y en su referida ley reglamentaria, a los que debe sujetarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116, fracción VI, de la propia Carta Fundamental.

Para remediar lo anterior, la Junta responsable con fundamento en lo dispuesto por el artículo 14 constitucional, último párrafo, y 7º segundo pá-rrafo, de la Ley del Servicio Civil para los Empelados del H. Ayuntamiento



del Municipio de Oaxaca de Juárez, y conforme a la mayor equidad, es decir, respetando aquellos principios de justicia que se encuentran consagrados en el ordenamiento jurídico positivo o que son compartidos por la conciencia común, debió resolver esas prestaciones reclamadas a la luz de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado.

La aplicación supletoria por razones de mayor equidad de este último ordenamiento a la Ley del Servicio Civil para los Empleados del H. Ayunta-miento del Municipio de Oaxaca de Juárez obedece a que ambas leyes rigen relaciones burocráticas entre el Estado y sus trabajadores, difiriendo única-mente en los niveles de gobierno de este último (Federación y Municipio).

Al no haberlo estimado así la Junta responsable, es obvio que la absolu-ción decretada resultó violatoria de las garantías contenidas en los artículos 14 y 16 de la Carta Magna.

En tales condiciones, se concedió al quejoso el amparo y protección de la Justicia Federal para el efecto de que la Junta responsable dejara insubsis-tente el laudo reclamado y emitiera otro en el que, con relación a las pres-taciones consistentes en prima vacacional y aguinaldo, resolviera lo que haya lugar a la luz de lo dispuesto por la Ley Federal de los Trabajadores al Ser-vicio del Estado, de aplicación supletoria por razones de mayor equidad.

Las anteriores consideraciones dieron origen a la tesis xiii.1º. 10 L (nú-mero de registro 170049) sustentada precisamente por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito y que se encuentra publicada en la página 1799 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo xxvii, marzo de 2008, bajo el texto siguiente:

Prima vacacional y aguinaldo de loS trabajadoreS de loS municipioS de oaxaca. aun cuando la legiSlación municipal no loS contemple tienen derecho a percibirloS por razoneS de equidad reSpecto de ServidoreS públicoS de otroS niveleS de gobierno (federación y entidadeS federa-tivaS) que Sí loS reciben.- La prima vacacional y el aguinaldo son prestaciones otorgadas a los servidores públicos de la Federación conforme a los artículos 40 y 42 Bis de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, y a los emplea-dos al servicio del Gobierno del Estado de Oaxaca, en términos de los artículos 80 y 87 de la Ley Federal del Trabajo, de aplicación supletoria acorde con el artículo 7º de la Ley del Servicio Civil para los Empleados del Gobierno del Estado de



Oaxaca. Ahora bien, el hecho de que en una legislación municipal que regule las relaciones laborales entre un determinado Municipio y sus trabajadores no se con-temple la prima vacacional y el aguinaldo, no es una razón válida para privar a estos últimos del derecho a percibirlos, por tratarse de conceptos que se generan por la sola prestación del servicio; pues de no otorgárseles generaría una grave inequidad respecto de trabajadores de otros niveles de gobierno (Federación y entidades fede-rativas) que sí los reciben.

VII. Análisis del caso práctico

En el ejemplo anterior, se colmaron los presupuestos necesarios para la ope-rancia de la función integradora de la equidad, como principio general del derecho, pues:

a) La misma se encuentra autorizada como tal por el artículo 14, úl-timo párrafo, de la Constitución Federal y por el numeral 7º, segun-do párrafo, de la Ley del Servicio Civil para los Empleados del H. Ayuntamiento del Municipio de Oaxaca de Juárez.

b) Existe una laguna legal, pues el legislador oaxaqueño omitió contem-plar, a favor de los burócratas municipales, las prestaciones consisten-tes en prima vacacional y aguinaldo, en la Ley antes mencionada; y

c) La aplicación, en el presente caso, de los artículos 40 y 42 Bis de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, por razones de equidad, permitió llenar el vacío de que adolece la Ley del Ser-vicio Civil para los Empleados del H. Ayuntamiento del Municipio de Oaxaca de Juárez, al no contemplar la prima vacacional y el aguinaldo como prestaciones a que tienen derecho los burócratas municipales por el solo hecho de la prestación del servicio.

Esa función integradora de la equidad se tradujo en el uso de una ley diversa de aquella que presenta lagunas, pero que se refieren a la misma materia (derecho burocrático), diferenciándose ambos ordenamientos úni-camente en cuanto al nivel de gobierno de la parte patronal (Federación y Municipio), circunstancia que permite inferir racionalmente que el legislador



oaxaqueño hubiese regulado normativamente las prestaciones antes men-cionadas de la misma manera en que lo hizo el legislador federal. Solución que además de ajustarse cabalmente a lo dispuesto por el artículo 14, último párrafo, de la Carta Magna corrobora el principio de plenitud de ordena-miento jurídico.

Bajo otro enfoque, el criterio sustentado en la anterior sentencia, se ajusta a los principios consagrados en el Código de Ética del Poder Judicial de la Federación, por las razones siguientes:

Independencia: al emitirse la referida ejecutoria, se juzgó desde la perspec-tiva del derecho y no a partir de presiones o intereses extraños a él (norma 1).

Imparcialidad: al resolverse la controversia de amparo, se hizo a un lado cualquier influencia ajena a derecho y proveniente de las partes en ese juicio (norma 2).

Objetividad: al momento de sentenciar, se actuó con serenidad de áni-mo y equilibrio interno, de tal forma que se desechó cualquier aprehensión o prejuicio personal de los juzgadores (norma 3).

Excelencia: en el citado fallo, se desarrollaron las siguientes virtudes judiciales:

a) Humanismo. Se emitió la sentencia bajo la filosofía de que las leyes se hicieron para servir al hombre, de modo que la persona y su dignidad constituye el motivo primordial de sus afanes.

b) Justicia. Llenando a través de la equidad una laguna legal, se re-conoció, a los burócratas municipales oaxaqueños, el derecho a percibir las prestaciones consistentes en: prima vacacional y agui-naldo, mismas que les son debidas por el mero hecho de la pres-tación de sus servicios personales y subordinados, y por el respeto a su dignidad humana.

c) Prudencia. La sentencia que se analiza fue resultado de: la reco-pilación de información jurídica con criterios rectos y objetivos; y de la consulta detenida de las normas del caso, ponderando las consecuencias favorables y desfavorables que pudieron producirse con la decisión tomada; y

d) Compromiso Social. Al momento de fallar, se tomó en cuenta la condición de iniquidad legal en que se encuentran los burócratas



municipales oaxaqueños respecto de los trabajadores al servicio de esa entidad federativa y de la Federación (norma 4).

Profesionalismo: Al emitirse la sentencia anterior, se ejerció de manera responsable y seria la función jurisdiccional. Ello se tradujo en el análisis acucioso de todas las constancias del expediente; en la dedicación del tiem-po necesario para el despacho de ese asunto; y en la fundamentación y motivación de la resolución, evitando con ello afirmaciones dogmáticas.

VIII. Conclusiones

Lo que espera la sociedad actual de sus juzgadores es un comportamiento ético-jurídico de excelencia. Este proceder debe traducirse en el empleo de la equidad, como el más general de los principios generales del derecho, en aquellos casos en que la ley aplicable presente lagunas y se ha recurrido inútilmente al uso de los demás métodos de integración jurídica. De tal modo que la equidad resulta ser la última ratio a la que debe recurrir el juez para hacer válida y efectiva la denominada plenitud hermética del orden jurídico.

Un ejemplo de lo anterior, lo encontramos en el criterio sustentado por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito en la tesis XIII. 1º. 10 L (número de registro 170049) y ejecutoria correspondiente, de cuyos textos se aprecia que este órgano judicial, haciendo uso de la equidad, supe-ra una laguna legal, consistente en la omisión incurrida por el legislador local oaxaqueño de no contemplar, en la ley burocrática municipal, las prestaciones estribantes en prima vacacional y aguinaldo, al aplicar al caso, la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, la cual sí consagra tales prestaciones, diferenciándose ambos ordenamientos únicamente en cuanto al nivel de gobierno de la parte patronal (Federación y Municipio). Solución que además de ajustarse cabalmente al marco constitucional y legal, permite realizar el supremo valor de la justicia, salvaguardando la dignidad humana de los burócratas municipales oaxaqueños.



Bibliografía

Castro, Juventino V. Los jueces mexicanos y su justicia. 1ª ed., México, Porrúa,. 2004.

García Máynez, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. 29ª ed., México, Porrúa, 1978.

Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam. Diccionario Jurídico Mexicano. 13ª ed., México, Porrúa, 1999.

Lastra Lastra, José Manuel (coord.). Diccionario de Derecho de Trabajo. 1ª ed., México, Porrúa-unam, 2001.

Preciado Hernández, Rangel. Lecciones de filosofía del Derecho. 1ª reimp., México, unam, 1986.

Suprema Corte de Justicia de la Nación, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, tomos iii y vii.

________, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo xxvii, marzo 2008.

Torre Rangel, Jesús Antonio de la (coord.). Derecho alternativo y crítica jurídica. 1ª ed., México, Porrúa, 2002.

Legislación

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.Ley del Servicio Civil para los Empleados del H. Ayuntamiento del Munici-pio de Oaxaca de Juárez.Ley Federal del Trabajo.Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado.

Normatividad ética

Código de Ética del Poder Judicial de la Federación.


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Repercusión de las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad en los juicios de amparo

Francisco Javier Arredondo Campuzano*

Sumario: I. Las controversias constitucionales. II. Las acciones de inconstitucionalidad. III. Efectos de las sentencias dictadas en las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad. IV. Problemas prácticos que se generan en un juzgado de distrito relacionados con las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad.

I. Las controversias constitucionales

1. Concepto

Las controversias constitucionales se encuentran previstas en la fracción I del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Este medio de control constitucional no es novedoso, puesto que ya había sido previsto en diversos ordenamientos jurídicos a lo largo de la historia legislativa de nuestro país. Como primer antecedente, podemos citar al ar-tículo 137 de la Constitución de 1824, el cual disponía lo siguiente: “Artí-culo 137. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: I. Conocer las diferencias que pueda haber de un Estado a otro Estado de la Federación”. Sin embargo, no fue sino hasta el año de 1995 cuando este tipo de procedi-mientos alcanzó su plenitud, tal como la conocemos en la actualidad. No es propósito de esta obra realizar un estudio exhaustivo respecto de este tema,

* Secretario Técnico en el Instituto de la Judicatura Federal.



de ahí que si alguien está interesado en abundar al respecto, se propone consultar, entre otras obras, la bibliografía que se cita a pie de página.1

Antes de dar una definición de las controversias constitucionales, se hace necesario determinar cuál es su naturaleza jurídica. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado lo siguiente:

el reconocimiento del federalismo y la salvaguarda de la división de poderes son los elementos que determinan la existencia de las controversias constitucionales; en tal virtud, dicho medio de control puede ser considerado desde dos puntos de vista: en primer lugar, como un medio de protección del sistema federal de gobierno, desti-nado a mantener la efectividad de las normas constitucionales que dan atribuciones específicas a los órganos originarios del Estado; y, por otro, como uno de los meca-nismos contemplados por el derecho procesal constitucional, cuyo fin radica en salvaguardar las disposiciones constitucionales contra actos, normas generales o tra-tados internacionales que pretendan suprimir el orden previsto en la norma suprema.2

Por su parte, Elisur Arteaga Nava precisa que “la controversia constitu-cional persigue, en un juicio simple, llano, exento de tecnicismos y sumario, constreñir la actuación de los poderes u órganos previstos por la propia cons-titución política del país a lo que ella dispone; las partes, cuando lo plantean, buscan hacer cesar una invasión al campo de acción que como autonomía, facultades o atribuciones, tienen concedida o la anulación de un acto de autoridad que es contrario a la constitución”.3

De lo antes precisado podemos determinar que la controversia consti-tucional es un medio de control a través del cual se pretende impedir que

1 Fix-Zamudio, Héctor. Introducción al estudio de la defensa de la constitución en el orde-namiento mexicano. 2ª ed. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, 1998. Arteaga Nava, Elisur. Derecho Constitucional. México: Harla, 1998. V. Castro, Juventino. El artículo 105 constitucional. 5ª ed. México: Porrúa, 2004. Her-nández Chong Cuy, María A. La defensa jurisdiccional del municipio y las controversias cons-titucionales. 1ª ed. Zapopan, Jalisco, Universidad Panamericana, sede Guadalajara, 1997. Suprema Corte de Justicia de la Nación. ¿Qué son las controversias constitucionales? 2ª ed. México: Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2004.

2 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Op cit., p. 21-22.3 Arteaga Nava, Elisur. Op cit., p. 800-801.


FRANCISCO JAVIER ARREDONDO CAMPUZANO 53

los entes y órganos de autoridad previstos en la Carta Magna, rebasen su campo de acción e invadan el que ha sido asignado a otros; 4 con lo cual se busca hacer prevalecer el orden constitucional. Por ende, a través de la mencionada controversia, se prevé la posibilidad de impugnar actos concre-tos o normas de carácter general emitidos por algún ente u órgano de auto-ridad integrante de la Unión que tiendan a invadir las esferas de acción de otro de ellos.

Con base en lo expuesto, ya se puede definir a las controversias consti-tucionales. Para ello nos remitiremos a la definición que menciona la Su-prema Corte de Justicia de la Nación, la cual es la siguiente:

Es un juicio de única instancia que, ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, plantean la Federación, un Estado, el Distrito Federal o un Municipio, para deman-dar la reparación de un agravio producido por una norma general o un acto que, en ejercicio excesivo de sus atribuciones constitucionales, fue responsabilidad de alguno de los órganos de gobierno citados, lo que conculca el federalismo, transgrede el reparto de competencias consagrado en la Constitución y daña la soberanía popular.5

2. Supuestos de procedencia

De una lectura del artículo 105, fracción I, de la Constitución Federal se desprende que las controversias constitucionales pueden plantearse para impugnar tanto actos concretos como normas generales.

En relación con este tema, debe señalarse que la norma constitucional no delimita qué tipo de actos pueden impugnarse en el mencionado medio de control constitucional, pues sólo refiere en forma genérica que pueden ser objeto de control los “actos” realizados por los entes u órganos de auto-ridad que ahí se prevén; por tanto, deja abierta la posibilidad de que se impugne cualquier tipo de acto siempre que con éste un ente u órgano de autoridad invada la esfera de acción de otro de ellos.

4 Ibid., p. 796.5 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Op cit., p. 24.



Asimismo, debe resaltarse que el precepto constitucional mencionado refiere que en las controversias constitucionales es posible la impugnación de “disposiciones generales”. Respecto a esta precisión, Ma. Amparo Her-nández Chong Cuy y Juan José Olvera López precisan que esta referencia que se realiza en el mencionado artículo “es de tal manera genérica que queda incluido en ella cualquier acto administrativo o legislativo, que sea materialmente legislativo, es decir, cualquier acto, llámese como se llame, que contenga disposiciones generales, abstractas e intemporales podrá ser motivo de impugnación por esta vía”. De igual manera, refieren que este señalamiento resulta de importancia en la práctica, pues debe considerarse que de conformidad con lo señalado en el citado precepto, “se ha legitima-do a los municipios para comparecer en estos juicios, aun cuando aquéllos carecen de facultades para la expedición de leyes (en sentido material y formal), pero sí las tienen para emitir reglamentos administrativos y bandos de gobierno, que aun cuando, desde un aspecto técnico no son leyes, sí son disposiciones generales, abstractas e intemporales que pueden ubicarse dentro de los supuestos de impugnación que admite la fracción I del artícu-lo 105 constitucional”.6

De igual manera, el ministro José Ramón Cossío Díaz refiere que como la norma constitucional precisa que las controversias constitucionales son procedentes para impugnar disposiciones generales y actos, al ser estas ex-presiones genéricas, “abren amplias posibilidades de impugnación, al grado que prácticamente puede comprenderse cualquier tipo de norma jurídica o, inclusive, que bajo la segunda acepción (actos) se lleguen a comprender las actuaciones u omisiones de las autoridades correspondientes”. 7 En rela-ción con esta última precisión puede consultarse la jurisprudencia de rubro “controverSiaS conStitucionaleS. procede impugnar en eSta vía laS que Se SuSciten entre laS entidadeS, podereS u órganoS a que

6 Hernández Chong Cuy, Ma. Amparo y otro. “El artículo 105 constitucional y la rede-finición de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como estabilizadora del poder público”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.) Derecho procesal constitucional. 4ª ed., México: Porrúa/Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2003, p. 1017.

7 Cossío Díaz, José Ramón. “Artículo 105 constitucional”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.) Op. cit., p. 983.



Se refiere la ley reglamentaria reSpectiva, Sobre la conStitucio-nalidad de SuS actoS poSitivoS, negativoS y omiSioneS”.8

3. Sujetos legitimados para promoverlas

Como se desprende del texto de la fracción I del artículo 105 de la Consti-tución Federal, los únicos entes legitimados para promover una controversia constitucional son la Federación, los estados, el Distrito Federal y los muni-cipios, a través de los titulares u órganos de ellos.

Al respecto, resulta ilustrativo resaltar lo que menciona Elisur Arteaga Nava, quien señala que “la controversia constitucional sólo se da entre la Federación, los estados, el Distrito Federal y los Municipios a través de los titulares de los poderes u órganos de ellos (…). Pueden ser parte en la con-troversia todos los entes, poderes y órganos de autoridad previstos en la Constitución, con excepción de la rama judicial federal, comprendiendo la Suprema Corte de Justicia y los tribunales que la integran”.9

Como se desprende de lo anterior, las controversias constitucionales pueden presentarse entre poderes u órganos del Estado. Ante tal referencia resulta pertinente destacar qué debe entenderse por poderes y órganos para efectos de la procedencia de las controversias constitucionales. Al respecto, el propio autor en cita señala que

por poder debe entenderse cada una de las partes en que, por mandamiento cons-titucional, se divide el poder para su ejercicio, tanto a nivel federal, como estatal; para ese efecto lo son el Congreso de la Unión, el Presidente de la República, los congresos locales, los gobernadores y los tribunales superiores de justicia (…) Por órgano debe entenderse toda aquella autoridad a la que no es dable reconocerle el carácter de poder, pero que ejerce autoridad, tales son aquellos con que cuenta el Distrito Federal: la Asamblea de Representantes, el jefe de esa entidad, el tribunal superior de ella; y los municipios: los Ayuntamientos y los concejos municipales.10

8 Pleno, P./J. 82/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo x, agosto de 1999, p. 568, registro: 193,445.

9 Arteaga Nava, Elisur. Op cit., p. 806.10 Íbidem, p. 806-808.



Con base en lo antes expuesto, queda de manifiesto quiénes se encuen-tran legitimados para promover una controversia constitucional. Sólo resta apuntar el motivo por el que el Poder Judicial de la Federación no tiene legitimación para promover una controversia constitucional aun cuando éste constituye uno de los poderes de la Unión. Al respecto, parece acertado el señalamiento que realiza el magistrado Humberto Suárez Camacho, quien menciona que esta limitante encuentra sustento en el principio que impide ser parte y juez en el mismo proceso, 11 pues al ser la Suprema Corte de Justicia de la Nación la única facultada para conocer y resolver este tipo de procedimientos, es evidente que ésta no podría promover ante ella misma una controversia constitucional.

II. Las acciones de inconstitucionalidad

1. Concepto

La acción de inconstitucionalidad se encuentra prevista en el artículo 105, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Su aparición en la Norma Fundamental es relativamente nueva. Surgió por vez primera en nuestro ordenamiento constitucional con las reformas publi-cadas el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.

El objeto de este tipo de procedimientos es un control de regularidad constitucional, ya que en todos los casos se contrasta una norma legal o un tratado internacional con la Constitución,12 contrariamente a lo que sucede en las controversias constitucionales, pues a través de estas últimas se pueden impugnar no sólo normas de carácter general, sino también actos concretos llevados a cabo por los distintos entes u órganos de autoridad previstos por la Constitución Federal. Esto último implica que en esta clase de procedi-

11 Suárez Camacho, Humberto. El sistema de control constitucional en México. México: Porrúa, 2007, p. 304.

12 Cossío Díaz, José Ramón y Luis M. Pérez de Acha. La defensa de la Constitución. 1ª ed. México: Fontamara, 2006, p. 67.



mientos se pueda realizar tanto un control de constitucionalidad como de legalidad, pero siempre procurando hacer prevalecer el orden constitucional.

La materia de las acciones de inconstitucionalidad, entendida como el tipo de norma o normas que pueden ser objeto de control, son las leyes propiamente dichas, es decir, no pueden impugnarse cualquier tipo de “normas generales”, sino sólo aquéllas establecidas mediante un proceso formalmente legislativo,13 o bien los tratados internacionales que sean cele-brados por el Estado mexicano y ratificados por el Senado.

Héctor Fix-Zamudio señala que la acción de inconstitucionalidad debe ser considerada como una acción de carácter “abstracto”; es decir, que tiene por objeto esencial garantizar la aplicación de la Constitución y la certeza del orden jurídico fundamental. Por tanto, para la iniciación del procedi-miento correspondiente no se requiere la existencia de un agravio ni de un interés jurídico;14 situación que entraña una diferencia sustancial en relación con las controversias constitucionales, pues en éstas sí se necesita la actua-lización de un agravio para poder instar el juicio respectivo.

Con base en lo expuesto, la acción de inconstitucionalidad puede defi-nirse de la siguiente manera:

Son procedimientos que se llevan, en única instancia ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por órganos legislativos minoritarios, partidos políticos con registro federal o estatal, por el Procurador General de la República, o por la Co-misión Nacional de los Derechos Humanos, la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, así como los organismos protectores de los derechos humanos equivalentes en los estados de la República. A través de ésta, se denuncia la posible contradicción entre una ley o un tratado internacional por una parte, y la Constitu-ción por la otra, con el objeto de invalidar la ley o el tratado impugnados para que prevalezcan los mandatos constitucionales.15

13 Íbidem, p. 70-71.14 Fix-Zamudio, Héctor. Op. cit., p. 87.15 Suprema Corte de Justicia de la Nación. ¿Qué es una acción de inconstitucionalidad?

[en línea]. Disponible en http://www.scjn.gob.mx/NR/exeres/6FDFC502-BA16-4E00-9D12-4F7B39059,frameless.htm. Consulta 25 de marzo de 2009. Cabe señalar que en la definición que da la Suprema Corte de Justicia de la Nación no se indica que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, así como (a



2. Supuestos de procedencia

Como puede observarse del texto de la fracción II del artículo 105 de la Constitución Federal, la acción de inconstitucionalidad es procedente para impugnar normas de carácter general. Tomando este señalamiento de forma literal podría considerarse que en el referido medio de control constitucional es factible el reclamo de cualquier tipo de norma; sin embargo, como más adelante se expondrá, esto no es posible, ya que en la acción de inconstitu-cionalidad sólo pueden impugnarse leyes en su aspecto formal y material, así como tratados internacionales.

Al respecto, Joaquín Brage Camazano refiere lo siguiente:

aunque el número II del artículo 105 constitucional comienza diciendo que la acción de inconstitucionalidad procederá contra “normas de carácter general”, de lo cual podría deducirse inicialmente una extraordinaria amplitud en la configuración del objeto de la acción de inconstitucionalidad (…) es lo cierto que el propio precepto precisa y delimita en la regulación ulterior ese objeto, concretándolo —conforme a un sistema restrictivo numerus clausus— en las siguientes “normas generales”: a) leyes, sean éstas federales, estatales o del Distrito Federal; b) los tratados internacio-nales. (…) sólo las leyes formalmente tales están sujetas al control de constitucio-nalidad por medio del instituto procesal aquí estudiado (acción de inconstitucionalidad) y ello sólo respecto de las leyes aprobadas, promulgadas y publicadas (…) ello excluye no sólo a los actos y reglamentos administrativos, sino también a las normas con fuerza de ley que, por delegación extraordinaria y excep-cional del Congreso de la Unión, puede aprobar el ejecutivo en las dos hipótesis contempladas en el artículo 49 de la Constitución (…). Resultan asimismo exclui-das las normas de valor legislativo que el propio ejecutivo puede dictar en el espe-cífico supuesto del artículo 27 constitucional en que se concede al Presidente de la República, directamente y no por delegación del Congreso, facultad legislativa para reglamentar la extracción y utilización de las aguas del subsuelo (…). Quedan asi-mismo excluidas de la impugnación por la acción de inconstitucionalidad las normas

nivel local) los organismos protectores de los derechos humanos pueden promover las acciones de inconstitucionalidad; sin embargo, consideramos pertinente incluirlas en la definición, pues a partir del mes de septiembre de dos mil seis, éstas tienen legitimación para tales efectos.



con fuerza de ley que los gobernadores de los estados puedan emitir en ejercicio de las facultades extraordinarias que les hayan podido ser otorgadas a estos efectos por las legislaturas.16

Por su parte, el Ministro José Ramón Cossío Díaz al tratar de precisar cuál es el sentido que se le debe otorgar a la expresión “leyes”, para efectos de la procedencia de la acción de inconstitucionalidad, manifiesta que

en nuestro orden jurídico los actos legislativos pueden distinguirse por el grado de generalidad de las normas producidas, en leyes y decretos. Las primeras son aque-llas cuyos supuestos tienen un carácter general, abstracto e impersonal, y las segun-das aquellas que constituyen individualizaciones de esos supuestos generales respecto de situaciones concretas. Partiendo de esta conclusión (manifiesta el mi-nistro), puede decirse que las acciones de inconstitucionalidad habrán de tener como materia, precisamente, a normas de carácter general, abstracto e impersonal, apro-badas en términos de los correspondientes procesos legislativos federal, estatal o del Distrito Federal.17

Asimismo, en relación con el tema que nos ocupa, resulta importante resaltar lo que menciona el magistrado Humberto Suárez Camacho en su obra El Sistema de Control constitucional en México, en la cual indica que

la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido en diversas ejecutorias que es norma general aquella disposición cuyos enunciados sean generales, abstractos e impersonales, con independencia de la denominación que a ese cuerpo de normas se le dé. A su vez ha definido esas características, de las cuales la generalidad ha sido la más debatida. Actualmente, sostiene que implica la permanencia de la norma después de su aplicación, de ahí que permita aplicarse cuantas veces se dé el su-puesto previsto sin distinción de persona; a diferencia de la norma particular que está dirigida a una situación concreta y, una vez aplicada, se extingue. Atendiendo a esa definición de norma general y a las peculiaridades de la acción de inconstitu-

16 Brage Camazano, Joaquín. La acción abstracta de inconstitucionalidad. 1ª ed., México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2005. p. 215-217.

17 Cossío Díaz, José Ramón. “Artículo 105 constitucional”. Op cit., p. 994.



cionalidad, se ha limitado la procedencia de la misma únicamente a aquellas normas generales que tengan el rango de ley (incluyendo a las constituciones locales), o de tratado internacional, por lo cual no pueden impugnarse en esta vía los reglamentos, decretos, acuerdos, circulares y demás disposiciones generales que no hayan sido aprobadas por un cuerpo legislativo colegiado.18

Con base en todo lo antes expuesto, podemos concluir que los actos que pueden impugnarse a través de la acción de inconstitucionalidad son los siguientes:

a) Leyes expedidas por el Congreso de la Unión.b) Leyes expedidas por los órganos legislativos de las entidades federa-

tivas.c) Leyes expedidas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. d) Tratados internacionales suscritos por el presidente de la República

y ratificados por el Senado.

3. Sujetos legitimados para promoverlas

En el artículo 105, fracción II, de la Constitución Federal, se establece en forma taxativa quiénes son los sujetos que se encuentran legitimados para promover una acción de inconstitucionalidad. De conformidad con dicho precepto, se puede determinar que tales sujetos pueden ser englobados en cuatro bloques;19 a saber:

I) Un grupo minoritario de legisladores, para impugnar normas que hubiese aprobado el parlamento al que pertenezcan.

18 Suárez Camacho, Humberto. Op cit., p. 361-362. Cabe señalar en este apartado que la referencia otorgada por el mencionado autor se sustenta en distintos criterios jurisprudenciales, cuyos datos de identificación se citan enseguida: tesis P./J. 22/99, P./J. 23/99 y P./J. 16/2001, consultables en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo IX, abril de 1999, pp. 256 y 257; así como el tomo XIII, marzo de 2001, p. 447, registros: 194283, 194260 y 190236, respectivamente.

19 Íbidem. p 355-356.



II) El procurador general de la República, para impugnar cualquier norma con rango de ley o tratado internacional.

III) Los partidos políticos con registro ante el Instituto Federal Electoral o ante la autoridad local electoral correspondiente, para impugnar exclusivamente leyes electorales.

IV) La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal o los organismos protecto-res de los derechos humanos equivalentes en los estados de la Re-pública, para impugnar leyes que vulneren los derechos humanos consagrados en la Constitución Federal.

De los sujetos legitimados, el procurador general de la República cuen-ta con la legitimación más amplia. Basta leer el artículo 105 constitucional para percatarse de que dicha autoridad está facultada para impugnar cualquier ley general de carácter federal, estatal o del Distrito Federal, así como trata-dos internacionales. Al respecto, Brage Camazano señala que “no hay, pues, ley ni tratado internacional que no puedan ser impugnados por el rocurador general de la República, lo que contrasta fuertemente con la limitación del objeto de la impugnación por parte de los otros legitimados”20. En relación con este punto existen diversos comentarios de estudiosos que han escrito sobre el tema, los cuales, aun cuando son interesantes, escapan a la finalidad de este estudio.

En cambio, las fracciones de órganos legislativos sólo pueden impugnar aquellas leyes que hayan sido emitidas por el órgano legislativo al que per-tenezcan. Ninguno de estos grupos pueden válidamente impugnar una norma que no haya sido emitida por el órgano del que forman parte; por ejemplo, un grupo minoritario de alguna de las cámaras del Congreso de la Unión no podría impugnar una ley emitida por la legislatura de un estado, ni viceversa. Como lo indica Joaquín Brage Camazano, tratándose de frac-ciones de órganos legislativos únicamente se otorga legitimación activa para promover la acción de inconstitucionalidad, por un lado, al equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de la Cámara de Diputados o de Senadores del Congreso de la Unión, legitimación que parece limitada

20 Íbidem. p. 188.



respecto de las “leyes federales o del Distrito Federal expedidas por el Con-greso de la Unión”; debiendo señalarse que en el caso de los senadores también se les reconoce legitimación para impugnar tratados internaciona-les celebrados por el Estado mexicano. Por otro lado, también se reconoce legitimación al equivalente a el treinta y tres por ciento de los integrantes de alguno de los órganos legislativos estatales o de la propia Asamblea Legisla-tiva del Distrito Federal respecto de las leyes aprobadas por el órgano legis-lativo al que en cada caso pertenezcan.21

Como puede verse en el propio texto constitucional, los demás sujetos legitimados también encuentran una limitante en el ejercicio de su acción. Los partidos políticos sólo pueden impugnar leyes electorales, excluyéndose así la posibilidad de que puedan impugnar otro tipo de normas. Los organis-mos protectores de los derechos humanos únicamente están facultados para solicitar la invalidez de leyes que guarden relación con los derechos que protegen (derechos humanos).

III. Efectos de las sentencias dictadas en las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad

En el Capítulo VI, “De las sentencias”, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 Constitucional, se establecen una serie de disposiciones que regulan el contenido y los efectos que producen las reso-luciones emitidas en una controversia constitucional. Al respecto, debe se-ñalarse que no es objeto de este trabajo el análisis del contenido de dichas resoluciones, sino que centraremos nuestra atención en las normas que re-glamentan los efectos de aquéllas, ya que éstos son los que impactan de manera trascendental en la función jurisdiccional.

Para comenzar con nuestro análisis, es importante mencionar los diversos tipos de sentencias que se pueden emitir en una controversia constitucional. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que dichos proce-dimientos pueden dar lugar a tres tipos de sentencias, a saber:22

21 Brage Camazano, Joaquín. Op cit., p. 179.22 Suprema Corte de Justicia. Op cit., p. 45.



a) De sobreseimiento: declaran que, en virtud de la existencia de una razón fáctica o jurídica, la controversia es improcedente. Esto puede responder tanto a que sea evidente que la norma general o el acto impugnado no existen, como a que surgiera algún supuesto de improcedencia.

b) Estimatorias: son aquellas en que la corte estima que la norma ge-neral o los actos reclamados en la controversia en efecto atentan contra la competencia del órgano o poder promovente y violan, por tanto, la Constitución Federal; y

c) Desestimatorias: éstas, por el contrario, declaran explícitamente la constitucionalidad de la norma general o acto impugnado o, por lo menos, no lo declaran inconstitucional porque en la votación no se alcanzó la mayoría requerida por la ley para tal efecto.

Por lo que respecta a nuestro estudio, sólo será materia de éste el tipo de sentencia identificado con el inciso b). Los otros dos tipos de fallos no gene-ran efecto alguno, puesto que la autoridad no emite pronunciamiento de inconstitucionalidad del acto o la norma general impugnada, ya sea por que advierte la actualización de un supuesto de hecho o de derecho que se lo impide, o bien porque no se alcanza el mínimo de votos que deben existir para resolver sobre la constitucionalidad de la norma impugnada. Por tanto, las cosas se mantienen en los mismos términos en que se encontraban hasta antes de la presentación de la controversia constitucional.

Resulta importante recordar que a través de una controversia constitu-cional es factible realizar la impugnación, tanto de normas generales como de actos pronunciados por una entidad, poder u órgano, de gobierno público; adicionalmente, en este tipo de juicios se pueden plantear también conflictos respecto a los límites de los estados. Este punto resulta importante, pues dependiendo de la materia de impugnación en la controversia, así como de las partes que estén contendiendo en ella, se determinarán los efectos que deba producir una resolución dictada en una controversia constitucional.

En primer orden, nos ocuparemos de analizar los efectos que producen las sentencias dictadas en una controversia constitucional en la que se impugnó una norma general. En ese tenor, tenemos que, de conformidad con lo previsto en los dos últimos párrafos de la fracción I del artículo 105 constitucional, los cuales se reproducen textualmente en el artículo 42 de su ley reglamentaria,



existen algunos supuestos en los que la declaratoria de invalidez de una norma que realice la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver una controver-sia constitucional por una mayoría calificada de por lo menos ocho votos, pro-ducirá efectos generales o erga omnes; y en otros casos, la declaratoria de invalidez de la norma sólo producirá efectos entre las partes, ello dependiendo del tipo de autoridad que haya promovido el juicio correspondiente.

En relación con este tema, el Ministro José Ramón Cossío Díaz al ana-lizar el mencionado texto constitucional señala lo siguiente:

para las resoluciones de las controversias, la Constitución no consigna mayores re-quisitos, limitándose a fijar sus efectos de dos maneras: en primer lugar, disponien-do que cuando se impugnen las normas generales de un orden normativo con un ámbito menos general por los órganos de un orden más general —la Federación las de los estados o los municipios, o los estados las de los municipios, por ejemplo—, o se impugne las normas generales por órganos de un mismo orden, las resoluciones estimatorias de inconstitucionalidad tendrán efectos generales, siempre que fueren aprobadas por el voto de al menos ocho ministros; en segundo lugar, estableciendo que las resoluciones distintas a las acabadas de mencionar, tendrán efectos sólo para las partes.23

Cabe resaltar que este criterio fue sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis de jurisprudencia de rubro “controverSiaS conStitucionaleS. loS efectoS generaleS de la declaración de invalidez de normaS generaleS, dependen de la categoría de laS parteS actora y demandada”.24

Para comprender mejor lo anterior, expondremos algunos ejemplos. Supongamos que en una controversia constitucional un estado de la República, por ejemplo, Michoacán, solicita la invalidez de una norma emitida por la Federación, la cual rige en todo el territorio nacional. En este caso observa-mos que la parte actora en el juicio respectivo es una entidad federativa, y la demandada es precisamente la Federación. Aquí, el fallo que se emita en

23 Cossío Díaz, José Ramón. “Artículo 105 constitucional”. Op cit., p. 987.24 Tesis P./J. 9/99, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo IX, abril

de 1999, p. 281, registro:194,295.



la controversia constitucional sólo tendrá efectos entre las partes, es decir, la declaratoria de invalidez únicamente provocará que la norma que fue im-pugnada en dicho juicio no sea aplicada en el estado de Michoacán, pero la norma no perderá su vigencia respecto del resto de los estados de la Repú-blica, por lo que éstos tendrán que seguir acatándola.

Ahora pensemos en una controversia constitucional en la que es la Federación la que solicita la invalidez de una norma que rige en el estado de Michoacán. En este caso, como lo señala la propia Constitución, el fallo que se emita en dicho juicio tendrá efectos generales. Esto es, la declaratoria de inconstitucionalidad que realice la Suprema Corte de Justicia de la Nación provocará que la norma en cuestión sea expulsada del orden jurídico al que pertenece, de modo que ya no podrá producir efecto alguno.

Todo lo anterior resulta importante, pues debe tenerse presente que la declaratoria de invalidez de una norma que se realice dentro de la senten-cia recaída en una controversia constitucional en la que se determine que dicha invalidación tendrá efectos generales, provocará la expulsión pura y simple de la norma del ordenamiento jurídico. Sin embargo, si la declara-toria de invalidez sólo tiene efectos entre las partes contendientes, tal inva-lidación no generará la anulación de la norma, sino que únicamente se ordenará que ésta no se aplique en el ámbito espacial respecto del cual ejerce sus atribuciones la parte actora en la controversia, es decir, aquella que solicitó la invalidez de la norma, pero ésta seguirá teniendo plena vi-gencia fuera de ese ámbito territorial.

Otro punto que debe destacarse en este apartado es que sólo en aquellos casos en que la controversia verse sobre la invalidez de normas generales, se requerirá del voto de por lo menos ocho ministros para que se pueda analizar el fondo de la cuestión planteada, pues fuera de esos supuestos, los juicios se podrán fallar por mayoría simple. Esto resulta importante, pues, como veremos más adelante, las consideraciones que sustentan las resoluciones emitidas en una controversia constituyen jurisprudencia obligatoria cuando son aprobadas por una mayoría de por lo menos ocho ministros. Luego, si un asunto que se resuelva por mayoría simple no alcanza la votación de ocho votos, aun cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación concluya que determinado acto es contrario al orden constitucional, su resolución no constituirá jurisprudencia de observancia obligatoria para ninguna autoridad.



Por otra parte, debe señalarse que tratándose de controversias constitu-cionales en las que no se impugnen normas generales, esto es, que se recla-men otro tipo de actos, o bien que se refieran a un conflicto de límites entre los estados, la sentencia que se emita en este tipo de procedimientos sólo producirá efectos entre las partes.

Los efectos que producen las sentencias dictadas en las acciones de in-constitucionalidad son similares a los de las controversias constitucionales, salvo algunas pequeñas diferencias. De hecho, las disposiciones que regulan las sentencias de las controversias constitucionales rigen también para los fallos de la acción de inconstitucionalidad, por disposición del artículo 73 de la ley reglamentaria. Como ya se dijo en temas que anteceden, en las acciones de inconstitucionalidad sólo se pueden impugnar leyes propiamen-te dichas, a diferencia de lo que sucede en las controversias constitucionales en las que se puede realizar la impugnación de todo tipo de normas de ca-rácter general, así como actos concretos. Asimismo, en las acciones de in-constitucionalidad, contrariamente a lo que ocurre en las controversias constitucionales, el análisis efectuado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación es un estudio abstracto, esto es, al margen de todo caso concreto.

En razón de estas diferencias, en esta clase de procedimientos, las sen-tencias que se emitan en ningún caso tendrán efectos únicamente entre las partes, puesto que no se encuentran dirigidas a resolver un conflicto susci-tado entre partes determinadas, sino que el estudio que en ellas se realiza consiste solamente en contrastar la norma impugnada con otra u otras de la Constitución; de ahí que los efectos de la sentencia en todos los casos serán generales, siempre que se alcance la votación idónea para tal efecto.

Resulta importante destacar que en las acciones de inconstitucionalidad sólo podrá realizarse el pronunciamiento respectivo en torno a la constitu-cionalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, cuando se alcan-ce una votación mínima de ocho votos. De lo contrario, la ley reglamentaria dispone que el Tribunal Pleno desestimará la acción ejercitada y ordenará el archivo del asunto.

En relación con este punto, debe precisarse que en el artículo 105 de la Constitución Federal se dispone que las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sólo podrán declarar la invalidez de las normas impugnadas cuando fueren aprobadas por una mayoría de cuando menos



ocho votos. A este tipo de fallos, como ya se ha mencionado, en la doctrina y en la práctica se les denomina sentencias estimatorias. Al respecto, Joaquín Brage Camazano precisa lo siguiente:

Lo que interesa en el primer lugar resaltar es que, en principio, si la sentencia es estimatoria, el efecto que produce es la declaración de la invalidez de la norma, su expulsión pura y simple del ordenamiento jurídico, declaración de invalidez que tendrá efectos generales y no particulares o limitados a una determinada relación jurídica. Ello resulta ser una necesidad imperiosa y una exigencia lógica del propio control concentrado abstracto de constitucionalidad por que, como nos dice Brewer Carías, en estos casos “la relación procesal no se establece entre un demandante y un demandado, sino más bien, fundamentalmente, entre un recurrente y una ley o acto estatal cuya constitucionalidad está cuestionada”. En este caso, el objeto de la decisión acerca de la constitucionalidad de la ley es su anulación, y los efectos de la decisión son necesariamente erga omnes. Nunca deberán ser inter partes, parti-cularmente debido a la ausencia de partes propiamente dichas en el procedimiento.25

En cuanto al momento en que surten efectos las referidas sentencias en estos procedimientos, en el artículo 45 de la ley reglamentaria se establece que aquéllos se producirán a partir de la fecha que determine la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Asimismo, se precisa que la declaratoria de invalidez de la norma no tendrá efectos retroactivos excepto tratándose de la materia penal.

Con relación a este tema, los autores tienen apreciaciones divergentes. Al-gunos refieren que fue atinado que el legislador haya dispuesto que corresponda a la propia Suprema Corte de Justicia precisar el momento en que produci-rá sus efectos la declaración de la invalidez de la norma impugnada en la controversia constitucional, así como que tal declaración no tenga efectos retroactivos, ya que ello genera certeza jurídica. Otros mencionan que tal proceder es desafortunado, pues no es posible que la Corte determine que una norma que contradice a la Constitución produjo efectos jurídicos —por tanto obligatorios— desde el momento en que se promulgó y entró en vigor y hasta que fue declarada nula. Estos autores concluyen diciendo que la

25 Brage Camazano, Joaquín. Op cit. p 356.



declaratoria de invalidez debería producir efectos desde que se expidió la norma impugnada. Aun cuando estos debates resultan por demás interesan-tes, se trata de discusiones de lege ferenda. Sólo resta decir, por lo que a este punto se refiere, que resulta de suma importancia práctica conocer el mo-mento preciso en el que comienza a producir efectos la declaración de inva-lidez de una norma general pronunciada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ya que será a partir de ese momento, cuando se considere formalmente que la norma ha sido declarada inconstitucional y, por ende, que ha perdido su vigencia, ya en forma general, ya en un determinado ám-bito territorial.

Por otro lado, esa determinación no tendrá efectos retroactivos, salvo en materia penal. En esas condiciones, los efectos que se hayan producido con motivo de la aplicación de la norma se considerarán válidos, ya que no serán destruidos retroactivamente con motivo de la anulación de aquélla. Por tanto, respecto de los actos de aplicación de la norma que se hayan verificado con anterioridad a que la Suprema Corte de Justicia de la Nación declare que aquélla es inconstitucional, la única vía en la que los gobernados pueden impugnar tales normas es a través del juicio de amparo, siempre que se encuen-tren en aptitud de promoverlo. A través del juicio de garantías que llegasen a promover podrán obtener el pronunciamiento respectivo por parte de un tribunal federal, en el que se precise que el acto de aplicación de la norma en perjuicio de los gobernados es contrario a la Constitución, dado que se sustenta en una ley que fue declarada inconstitucional por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Otro punto importante es lo que se dispone en la fracción IV del artículo 41 de la ley reglamentaria. En dicho precepto se precisa que siempre que en una controversia constitucional (o acción de inconstitucionalidad) se decla-re la invalidez de una norma general, los efectos de esta declaración deberán extenderse a todas aquellas normas cuya validez dependa de la propia norma invalidada. Este punto es relevante, pues podría suscitarse el caso de que ante un juez de distrito se reclame la inconstitucionalidad de una norma que se hubiese declarado inválida como consecuencia de la anulación de una diversa norma impugnada en una controversia constitucional. En tal virtud, se deberá estar atento a estas cuestiones a fin de evitar se realice un



pronunciamiento contradictorio con lo sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

A efecto de dar mayor claridad a lo expuesto en el párrafo que antecede, exponemos el ejemplo siguiente:

En agosto de dos mil cinco, el procurador general de la República pro-movió acción de inconstitucionalidad, mediante la cual solicitó al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación la declaratoria de invalidez del artículo 33 de la Ley de Ingresos del Municipio de Salina Cruz, Tehuante-pec, Oaxaca, para el ejercicio fiscal de 2005, publicada el 25 de junio de 2005 en el Periódico Oficial de esa entidad.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación admitió a trámite la referida acción, radicándola con el número de expediente 23/2005. Una vez que se llevó a cabo el trámite respectivo, el Máximo Tribunal del país dictó senten-cia en la que declaró la invalidez del precepto legal impugnado; asimismo, concluyó que tal invalidez debía repercutir en los diversos artículos 34 y 35 del mismo ordenamiento legal, en virtud de que estos últimos guardaban una estrecha relación con la norma impugnada.26

En el ejemplo que planteamos, pudo haberse dado el caso de que ante un juez federal se presentara un juicio de amparo en el que se reclamara la inconstitucionalidad de los artículos 34 ó 35 de la Ley de Ingresos del Muni-cipio de Salina Cruz, Tehuantepec, Oaxaca, para el ejercicio fiscal de 2005. Ante esta circunstancia, es importante que el juez de distrito tuviera conoci-miento de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación había declarado la inconstitucionalidad de tales normas, puesto que esto último, evidentemen-te, tendría que repercutir en el juicio de garantías del que estuviese conocien-do, ya que no podría, válidamente, llegar a una conclusión distinta a la que arribó nuestro Máximo Tribunal al resolver la acción de inconstitucionalidad de mérito, pues de llegar a hacerlo, estaría inobservando un criterio que le es obligatorio y ello le generaría responsabilidad al servidor público.

Finalmente, resulta relevante destacar lo dispuesto en el artículo 43 de la ley reglamentaria. En dicho precepto textualmente se dispone que las razones contenidas en los considerandos que funden los resolutivos de las sentencias

26 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXII, diciembre de 2005, página 1180, registro: 19,192.



aprobadas por cuando menos ocho votos serán obligatorias para las Salas de la Suprema Corte de Justicia, tribunales unitarios y colegiados de circuito, juzga-dos de distrito, tribunales militares, agrarios y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y administrativos y del trabajo, sean éstos federales o locales.

En relación con este punto, los autores son coincidentes en establecer que a través de las controversias constitucionales (así como en las acciones de inconstitucionalidad) se crea jurisprudencia, aun cuando la ley no lo disponga expresamente de esa manera. Al mencionar que las razones que sustenten lo decidido en esos procedimientos serán de observancia obligato-ria, es evidente que lo que se quiso decir es que dichas determinaciones constituyen criterios jurisprudenciales.

Aquí nos parece importante resaltar lo que menciona el ministro Juven-tino V. Castro en el sentido de que es un acierto que en el artículo 43 de la ley reglamentaria

se disponga que la obligatoriedad decretada se refiera a las razones contenidas en los considerandos que funden los resolutivos de las sentencias’ (obviamente que cuando menos por ocho votos), y no como se dispone en los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, los cuales hacen consistir la jurisprudencia obligatoria en lo dispuesto en las resoluciones. En efecto, los puntos resolutivos deciden la cuestión litigiosa planteada, concediendo o negando el amparo, o bien sobreseyendo sin entrar al estudio de fondo del asunto. Pero los criterios se encuentran explicados en los considerandos, los cuales a su vez fundan los resolutivos, y por ello en amparo se ha criticado, y ha habido necesidad de hacer clarificación por parte de la juris-prudencia de la Suprema Corte de Justicia, precisamente para establecer los que ahora recoge el artículo 43 de la Ley Reglamentaria del artículo 105. Los criterios jurisprudenciales se establecen en los considerandos de las sentencias, nunca en los puntos resolutivos de ellas.27

Como puede verse, el legislador atinadamente precisó que tratándose de este tipo de resoluciones, lo que conformaría los criterios jurisprudencia-les de observancia obligatoria serían “las razones contenidas en los conside-

27 Castro, Juventino V. Op cit., p. 244.



randos que funden los resolutivos de las sentencias”; sin embargo, aquí surge una interrogante: ¿cómo determinar cuáles son esas razones que fun-dan los resolutivos de la sentencia? Este aspecto resulta importante, pues piénsese que en una sentencia pueden existir diversos razonamientos que en menor o mayor medida se encuentran relacionados con los puntos en controversia, pero puede ser que alguno o algunos de ellos no funden pre-cisamente los resolutivos del fallo, sino que constituyan cuestiones accesorias que sean necesarias para brindar un panorama general de la institución ju-rídica materia de estudio. Por esa razón, es importante saber cómo podemos identificar cuáles son esas consideraciones del fallo que resultan de obser-vancia obligatoria.

En relación con el tema, el ministro José Ramón Cossío Díaz señala lo siguiente: “Ahora bien, ¿qué debemos entender por las ‘consideraciones que sustenten el fallo’? En un sentido formal, podemos decir que se trata de las argumentaciones en las cuales la Suprema Corte de Justicia fundamente el sentido de la resolución que dicte”.28 Como se ve, esta definición puede constituir una pauta para resolver el problema a que nos hemos referido.

Por otro lado, nos parecen interesantes los comentarios que sobre el tema realiza el magistrado Humberto Suárez Camacho, quien refiere:

que la remisión que hace la ley hacia los puntos resolutivos de la sentencia, puede provocar dificultades en cuanto a establecer el carácter obligatorio de las consideraciones que contiene el fallo. En primer término, podría considerarse que sólo los razonamientos que apoyaran la declaratoria de validez o invalidez de la norma impugnada pudieran tener el carácter de jurisprudencia, por refle-jarse directamente en la decisión que requiere la mayoría calificada de ocho votos, hipótesis que debe descartarse, dado que la ley no es limitativa en este aspecto, por lo que no puede el intérprete realizar la restricción, lo que permite que la definición obligatoria abarque otros aspectos que han sido estudiados en este capítulo, como lo es la legitimación, hipótesis de improcedencia, etc.29

28 Cossío Díaz, José Ramón y Luis M. Pérez de Acha. Op cit., p. 78.29 Suárez Camacho, Humberto. Op cit. p 379.



Como se advierte, el magistrado enfatiza que en la práctica resulta complicado determinar cuáles son las razones emitidas en una resolución dictada en una controversia constitucional o en una acción de inconstitu-cionalidad que resultan de observancia obligatoria para las autoridades re-feridas en el artículo 43 de la Ley Reglamentaria. El propio magistrado señala que dicha problemática

puede generar que los razonamientos que apoyan las decisiones en controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad pasen desapercibidas para los órganos jurisdiccionales que deban acatarlas, con lo que la producción y difusión de criterios obligatorios queda, aunque temporalmente, detenida, sobre todo en aquellos asuntos que no son tan trascendentales para lo opinión pública. No obsta a ello que las sentencias de estos juicios sean publicadas íntegramente en el Diario Oficial de la Federación y, actualmente, los debates respectivos puedan seguirse a través de medios generales de comunicación, dado que, como se ha dicho, en cier-tos casos no resulta fácilmente identificable si el razonamiento o consideración de la Corte ha sido o no sustento de los puntos resolutivos del fallo, en los términos requeridos legalmente, por lo que es recomendable la inmediata emisión y publi-cación de las tesis para conocimiento de la comunidad jurídica.30

En relación con este punto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la obra ¿Qué son las controversias constitucionales?, señala que con inde-pendencia de que los razonamientos jurídicos formulados por el Máximo Tribunal en Pleno, en sentencias aprobadas por un mínimo de ocho minis-tros, son obligatorias para los órganos jurisdiccionales de menor jerarquía, tanto del Poder Judicial de la Federación como del orden común, lo que ocurre en la práctica normalmente es que, para elaborar tesis de jurispruden-cia derivada de estos juicios, se sigue el procedimiento de extractar el criterio sostenido y aprobar su texto en una sesión, tal como se hace respecto de la jurisprudencia emanada de la resolución de juicios de amparo. Sin embargo, acepta la Corte que lo que constituye jurisprudencia en estos casos son las ra-zones contenidas en los considerandos que funden los resolutivos de las sen-

30 Íbidem. p. 380.



tencias.31 Incluso en esta parte, el Máximo Tribunal ha ido más allá, pues a través del Acuerdo 4/1996 del Pleno precisó que, por igualdad de razón, las razones contenidas en los considerandos que funden las resoluciones de los recursos de reclamación y de queja promovidos en relación con este tipo de medios de control constitucional deben tener los mismos efectos.32

Como puede observarse, no es fácil tarea advertir cuáles son las razones contenidas en un fallo emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que resultan de observancia obligatoria; por ende, sí sería deseable, como lo indica el magistrado Suárez Camacho, que se realice, en todos los casos, la publicación de los criterios correspondientes para que así se pueda estar en aptitud de cumplir con ellos.

Esto en la práctica es importante, pues con motivo de ello cabría pregun-tarnos ¿a partir de qué momento es obligatorio observar la jurisprudencia que se derive de este tipo de juicios? Aquí cabe hacer el señalamiento que la propia ley reglamentaria en su artículo 44 precisa que las sentencias que se emitan en las controversias constitucionales, así como en las acciones de inconstituciona-lidad deberán publicarse íntegramente en el Semanario Judicial de la Federación, y en caso de que en tales resoluciones se hubiese declarado la invalidez de una norma general, también se ordenará dicha publicación en el Diario Oficial de la Federación y en el órgano oficial en que tales normas se hubieren publicado. Ante esta situación, tendríamos tres supuestos que podríamos atender para dar solución a la pregunta planteada: el primero, precisando que es a partir de que la sentencia respectiva se publique en el Semanario Judicial de la Federación, pues es éste el medio a través del cual se realiza la difusión de los criterios ju-risprudenciales; el segundo, a partir de que se publique la sentencia en el Diario Oficial de la Federación y en el órgano en que las normas impugnadas se hubieren publicado, ya que se trata de medios de difusión más extensos que el anterior; y el tercero, a partir de que se publiquen las tesis de jurisprudencia correspondientes en el Semanario Judicial de la Federación, es decir, el mo-mento en que se publique en el citado medio de difusión oficial el criterio que se extrajo de la sentencia emitida en cualquiera de los medios de control men-

31 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Op cit. p. 55-57.32 Suprema Corte de Justicia de la Nación. ¿Qué son las acciones de inconstitucionalidad?

1ª ed., México: SCJN, 2001.



cionados, y así se determina cuáles son los argumentos derivados de tales fallos que resultan de carácter obligatorio.

Por lo que ve a este último supuesto debemos descartarlo, pues la propia Corte ha señalado que los órganos jurisdiccionales están obligados a observar los criterios sostenidos en una acción de inconstitucionalidad (agregaríamos aquí a las controversias constitucionales), aun cuando no se haya publicado tesis de jurisprudencia.33 Por consiguiente, es claro que la obligatoriedad de la jurisprudencia derivada de este tipo de juicios no comienza a partir de que se extrae el criterio respectivo y se publica la tesis en que aquél se contiene.

Ahora bien, por lo que respecta a los otros dos supuestos mencionados, consideramos que el que debe tomarse como base para determinar en qué momento es obligatoria la mencionada jurisprudencia, es a partir de que la sentencia respectiva se publica en el Semanario Judicial de la Federación, al ser éste el medio de difusión oficial del Poder Judicial de la Federación para tal efecto. Además, porque tratándose de la publicación en el Diario Oficial de la Federación y en el órgano oficial en que las normas relativas se hubie-ren publicado, ésta sólo se debe realizar, según lo dispone expresamente la ley, en los casos en que se haya declarado la invalidez de una norma general. Luego, es claro que si en una sentencia se determinó que la norma impug-nada no era contraria al orden constitucional y esto fue avalado por el voto de por lo menos ocho ministros, en este caso no existe el deber de ordenar su publicación en los medios de difusión antes mencionados; sin embargo, las razones que sustentan dicho fallo sí constituyen jurisprudencia.

Aunado a lo anterior, debe mencionarse que el simple hecho de que una controversia constitucional o una acción de inconstitucionalidad sean resueltas por una mayoría calificada de por lo menos ocho votos, ello no determina, por sí mismo, que las razones que se hayan expuesto para llegar a tal conclusión sean obligatorias. Para que esto último ocurra es necesario que esas razones también sean aprobadas por lo menos por ocho ministros. En otras palabras, puede darse el caso de que ocho ministros consideren que una norma es contraria a la Constitución; sin embargo, no todos llegan a dicha conclusión por las mismas razones; en este caso, los ocho votos basta-

33 Tesis 2ª/J. 116/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo xxiv, septiembre de 2006, p. 213, registro: 174,314.



rán para invalidar la norma impugnada, pero las razones que se hayan ex-puesto para ello no podrán ser obligatorias, puesto que no fueron aceptadas también por ocho votos. A esta conclusión arribó el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la acción de inconstitucionalidad 20/2003,34 promovida por diputados integrantes de la Sexagésima Legisla-tura del Congreso del estado de Chihuahua.

Esto último resulta importante, pues con motivo de ello surge una in-teresante interrogante, ¿en un juicio de amparo en el que se reclame una norma que fue declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pero que las consideraciones que tuvo para ello no generan jurisprudencia, es factible suplir la queja deficiente a favor del quejoso en términos de lo dispuesto en el artículo 76 bis, fracción I, de la Ley de Am-paro? En el caso que se plantea es evidente que el Pleno de la Corte deter-minó que cierta norma era inconstitucional. Por tal motivo, ordenó expulsarla del orden jurídico; sin embargo, las razones que tuvo para ello, según la propia Corte, no constituyen jurisprudencia, Entonces, para efectos de la aplicación del precepto legal mencionado, ¿podría válidamente decirse que la norma fue declarada inconstitucional por la jurisprudencia de la Supre-ma Corte de Justicia de la Nación? En nuestra opinión, se considera que tal proceder sí sería correcto. Aun cuando no todos los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación coincidieron en los motivos que generaban la inconstitucionalidad de la norma, sí consideraron que la norma era con-traria al Pacto Federal y que, por ende, no podía afectar la esfera de derechos de los gobernados. Por tanto, estimamos que en el caso sí sería procedente la suplencia de la queja en los términos indicados, dado que sería jurídicamen-te incorrecto que los justiciables tuviesen que soportar la aplicación de una norma inconstitucional, sólo por un rigorismo técnico como el mencionado.

34 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo xxiii, junio de 2006, p. 813, registro: 19,537.



IV. Problemas prácticos que se generan en un juzgado de distrito relacionados con las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad

1. Problemas prácticos que se generan en un juzgado de distrito con motivo de la sentencia dictada ya sea en una en una acción de inconstitucionalidad o en una controversia constitucional en la que se precisó que la declaratoria de invalidez de una norma produciría efectos generales o erga omnes.

Ya se dijo que las sentencias emitidas tanto en las controversias constitucio-nales como en las acciones de inconstitucionalidad generan una problemá-tica interesante en la labor que desempeñan los jueces de distrito, ya que de una u otra manera vienen a afectar las resoluciones que éstos emiten, sobre todo, cuando esos sentencias tienen efectos generales. Para tratar de explicar esta posible problemática, nos permitiremos plantear un caso hipotético a manera de ejemplo, para con ello tratar de evidenciar lo que es de nuestro interés.

Supongamos que en un juicio de amparo indirecto se reclama la incons-titucionalidad de una norma de carácter general con motivo de su primer acto de aplicación. Asimismo, pensemos que ésta ya fue declarada inválida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de la resolución dic-tada, ya sea en una controversia constitucional o en una acción de inconsti-tucionalidad, y que tal declaración de invalidez produjo efectos generales.

En un caso como el que se plantea, lo primero que debe revisarse es en qué momento se aplicó la norma reclamada al solicitante del amparo. Esto en verdad es importante, pues dependiendo del resultado que arroje ese análisis, así será la forma en que deberá resolverse el juicio de garantías, según lo veremos más adelante.

Para evidenciar la diferencia anotada, siguiendo con el ejemplo plan-teado, imaginemos que la norma que se impugna en el juicio de garantías presuntamente se aplicó al quejoso con posterioridad a que la Suprema Corte realizara el pronunciamiento respectivo en el que estimó que aquélla era contraria al orden constitucional. En este caso, partiendo de la base de que el juicio de amparo es procedente por lo que respecta al acto de apli-



cación de la ley, ¿cómo debe resolverse el juicio de amparo? Quizá la res-puesta lógica a este cuestionamiento será: pues, concediendo la protección solicitada por el quejoso; sin embargo, aquí lo primero que debemos resol-ver es por cuál de los actos reclamados debe concederse la protección constitucional, ¿por la ley o por el acto en que aparentemente se aplicó ésta?, ¿por ambos actos?, ¿cuáles serían los motivos que generarían esa posible concesión de amparo?

Las anteriores interrogantes no son fáciles de responder. Para ello debe-mos tener en consideración diversas cuestiones derivadas de los efectos producidos por la resolución emitida por la Suprema Corte de Justicia. Primeramente, debemos tener presente que con motivo de la declaratoria de invalidez de la norma, ésta fue expulsada del orden jurídico (pues como se dijo en el ejemplo, la declaración de invalidez tuvo efectos generales). De ahí que la primera pregunta que deberíamos hacernos es si la norma general impugnada en el juicio de amparo debe considerarse como existen-te, pues de ser negativa la respuesta, obviamente no podríamos realizar pronunciamiento alguno en torno a su constitucionalidad, dado que a través del juicio de amparo sólo pueden impugnarse normas existentes.

Ahora bien, en el pretendido caso que se hubiese llegado a la conclusión que la norma impugnada en el amparo no existe, el juicio de garantías sólo podría ocuparse de la constitucionalidad del acto de autoridad en el que, aparentemente, la responsable sustentó su proceder en una norma inexisten-te, pues en relación con esta última el amparo debe sobreseerse. Bajo este panorama, en nuestra opinión, no podría concederse el amparo argumentan-do que el acto de autoridad es inconstitucional al haberse sustentado en una norma que es contraria a la Constitución Federal, sino que la razón que nos parece más lógica para tal efecto es manifestar que el acto de autoridad que se reclama afecta la garantía de legalidad prevista en el artículo 16 de la Constitución Federal, al haberse apoyado en una norma inexistente.

En relación con esto último surge otra pregunta: ¿si el quejoso no expo-ne conceptos de violación relacionados con el acto de aplicación de la norma en los que haga valer la violación anotada, podría el juez de amparo suplir la queja deficiente en favor de aquél? La respuesta más lógica sería que sí, pues nos parece absurdo que por un rigorismo técnico un gobernado tuviese que sufrir las consecuencias de un acto sustentado en una norma



inexistente; sin embargo, tendríamos que determinar cuál de las hipótesis de suplencia de las previstas en el artículo 76 bis de la Ley de Amparo es la que se actualiza en el caso concreto, y por qué.

Desde nuestra perspectiva, el fundamento legal para suplir la queja deficiente en el caso que se plantea sería el artículo 76 bis, fracción VI, de la Ley de Amparo, el cual indica que se suplirá la queja cuando se advierta que existió en contra del quejoso una violación manifiesta de la ley que lo haya dejado sin defensa. Estimamos que se actualiza dicho supuesto norma-tivo, dado que en el caso es evidente que existió una violación manifiesta de la Ley (en este caso de la Constitución), pues si la autoridad aplicó en per-juicio del quejoso una norma inexistente, claro es que se actualiza una violación manifiesta a lo dispuesto en el artículo 16 de nuestra Carta Magna, precepto que prevé la garantía de legalidad en favor de los gobernados.

En relación con lo antes expuesto, cabe mencionar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido el criterio de que en materia laboral en el caso de que el juicio de amparo sea promovido por el patrón, no procede suplir la queja a favor de éste, salvo en el caso previsto en la fracción I del artículo 76 bis de la Ley de Amparo, esto es, cuando el acto reclamado se haya sustentado en una norma declarada inconstitucional por el Máximo Tribunal del país; por tanto, en ese caso no será aplicable la fracción VI del artículo comentado para suplir la queja deficiente.35 No obstante, en nuestra opinión, consideramos que en el ejemplo planteado lo más técnico y jurídicamente correcto es suplir la queja en términos de la fracción VI del precepto mencionado, pues al haberse aplicado en perjuicio del quejoso una norma inexistente, evidentemente estamos ante la presencia de una violación manifiesta de la ley. Por tal razón, creemos que aun cuan-do se trate de un juicio de amparo en materia de trabajo que hubiese sido promovido por el patrón, en el caso de que se actualice el supuesto que hemos comentado, debe suplirse la queja deficiente a favor del peticionario del amparo en los términos indicados.

Pensemos ahora en un caso distinto. Imaginemos que en un juicio de amparo indirecto se reclama la inconstitucionalidad de una norma con motivo

35 Tesis 2ª./J. 42/97, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo vi, septiembre de 1997, p. 305, registro:197,696.



de su primer acto de aplicación. Asimismo, al igual que en el ejemplo anterior, supongamos que ésta ya fue declarada inválida por la Suprema Corte de Justi-cia de la Nación a través de la resolución dictada, ya sea en una acción de in-constitucionalidad o en una controversia constitucional, y que tal declaración de invalidez produjo efectos generales. Finalmente, consideremos que la nor-ma impugnada se aplicó al quejoso, previamente a que la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinara que aquélla es inconstitucional, ¿cómo ten-dríamos que proponer la solución del juicio de amparo en este caso?

Aquí debemos recordar que, por regla general, las sentencias emitidas en una controversia constitucional o una acción de inconstitucionalidad no tienen efectos retroactivos, salvo tratándose de la materia penal. Por ello, no afectan las situaciones jurídicas creadas con anterioridad a que produzca sus efectos la declaratoria de invalidez de la norma impugnada. Esto quiere decir que las aplicaciones de una norma que a la postre fue declarada in-constitucional por la Suprema Corte a través de cualquiera de los medios de control mencionados se consideran válidas y, por ende, pueden afectar la esfera de derechos de un gobernado.

En ese tenor, se considera que para efectos del juicio de amparo, según el ejemplo que se plantea, la norma se debe tener por existente, aun cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación la haya declarado inconstitucional y, como consecuencia de tal declaratoria, la haya expulsado del orden jurídico al que pertenecía, ya que, se insiste, en el momento en que la norma se aplicó se consideraba válida y la declaratoria de invalidez realizada por la Suprema Corte de Justicia no destruye retroactivamente dicho acto de aplicación.

De ahí que en este caso se considere que el juez de distrito sí está en aptitud de pronunciarse en relación con la constitucionalidad de la norma que se reclama. Cabe mencionar que en el caso que se plantea, aparente-mente se actualiza una causa de improcedencia del juicio de amparo que conduciría al sobreseimiento de éste; sin embargo, en nuestra opinión esto no es así. Veamos por qué.

En efecto, si como se precisa en el ejemplo que se plantea, al dictarse la sentencia respectiva en el juicio de amparo, la norma reclamada por el quejoso ya fue declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y, con motivo de ello, se ordenó su expulsión del orden jurídico al que pertenecía, podría pensarse que el juicio de amparo es improcedente



en relación con la referida norma, pues la misma ha cesado en sus efectos. Sin embargo, en nuestra opinión, ello no es así, ya que los efectos de la norma impugnada no se han destruido en su totalidad.

Se sostiene lo anterior, dado que uno de los efectos que produjo la nor-ma es precisamente el acto de aplicación que se realizó en perjuicio del quejoso, el cual no se destruyó con motivo del fallo emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Como ya se dijo, las resoluciones dictadas en una controversia constitucional o en una acción de inconstitucionalidad no producen efectos retroactivos, por lo que sostenemos que no es factible sobreseer en el juicio de amparo al considerar que existe una posible cesación de efectos de la ley reclamada, dado que el acto de aplicación de la norma no ha sido destruido y, por tanto, los efectos que la norma produjo en la esfera jurídica del peticionario del amparo no han cesado en su totalidad.

Otro aspecto que nos lleva a considerar que no se debe decretar el so-breseimiento en el juicio de amparo en el ejemplo que venimos comentan-do es que tal proceder podría llevar a una injusticia. Expliquemos esto. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que en aquellos casos en los que sea el propio gobernado el que se autoaplique una norma para efectos de estar en aptitud de impugnarla en el juicio de amparo, al haber sido el propio particular y no la autoridad quien realizó la aplicación de la norma, no existe acto de autoridad susceptible de impugnarse en el juicio de garantías, pues, como sabemos, el amparo sólo procede contra actos de autoridad y no contra actos de particulares.36

En ese sentido, si en el ejemplo que planteamos párrafos atrás, el que-joso se hubiese autoaplicado la norma para poder impugnarla en el juicio de amparo, y posteriormente, antes de resolverse el juicio de garantías, la Suprema Corte declara inconstitucional el ordenamiento de referencia, entonces, si se sobreseyera en el juicio de garantías al considerar que la norma ha cesado en sus efectos, no podría destruirse el acto de aplicación de ésta, dado que el mismo no sería susceptible de análisis en el juicio de garantías al no constituir un acto de autoridad. Por tanto, en ese caso, el quejoso se vería frustrado en su intento de obtener la protección de la justi-

36 Tesis 2a./J. 153/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo xxvi, agosto de 2007, p. 367, registro: 171,860.



cia federal y, consecuentemente, tendría que soportar la afectación en su esfera jurídica por la aplicación de una norma contraria al orden constitu-cional, lo cual nos parece jurídicamente inválido.

Precisado lo anterior, retomando el ejemplo que veníamos comentando, consideramos que una vez superada la procedencia del juicio de amparo, el juez federal debe resolver el asunto concediendo el amparo al quejoso, bajo el argumento de que la norma que se impugna es contraria al orden consti-tucional, pues así fue declarado por la Suprema Corte de Justicia de la Na-ción, pronunciamiento que es de observancia obligatoria.

En este punto es importante realizar el siguiente comentario: como se indicó en el ejemplo que estamos tratando, la norma que se impugnó a través del juicio de garantías fue aplicada al quejoso con anterioridad a que la Supre-ma Corte de Justicia de la Nación realizara el pronunciamiento respectivo en el que determinó que esa norma era inconstitucional. Luego, es evidente que el criterio jurisprudencial derivado de la resolución dictada por nuestro Máxi-mo Tribunal no existía al momento en que se verificó el acto de aplicación de la referida norma. Ante esta circunstancia, quizá cabría preguntarse si es válido aplicar en forma retroactiva un criterio jurisprudencial al resolver un juicio de amparo, o bien, si tal proceder es contrario a lo dispuesto en el artículo 14 constitucional el cual prohíbe la aplicación retroactiva de la ley.

La respuesta a dicha interrogante es que sí es válido tal proceder, dado que la jurisprudencia no es una ley, sino que únicamente constituye una interpretación de aquélla, es decir, la función de la jurisprudencia es desen-trañar el sentido y fijar los alcances de una ley a través de su interpretación, pero de ninguna manera tal interpretación puede crear una nueva ley; por tanto, la aplicación de la jurisprudencia en forma retroactiva no es incorrecta.

A este respecto consideramos oportuno citar lo que expone el magistra-do Jaime Manuel Marroquín Zaleta en su obra Técnica para la elaboración de una sentencia de amparo directo:

3.2.5. Jurisprudencia y retroactividad.Por lo que toca al problema de la retroactividad, debe señalarse que, como atinada-mente lo sostuvo el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, “cuando se determina el sentido en que debe entenderse o aplicarse la ley, no puede decirse que este criterio se aplique retroactivamente a casos anteriores a



la formación de la jurisprudencia, a menos que se esté aplicando en ella un precep-to posterior a la situación concreta a examen”. Es decir, una ley no se puede aplicar retroactivamente, pero no se puede sostener que la norma jurisprudencial que in-terpretó el precepto legal no debe aplicarse en forma retroactiva. En efecto, las normas jurisprudenciales, por naturaleza, son fundamentalmente interpretativas. Esto significa que su función primordial es la de desentrañar el sentido de las normas legales. Esto lógicamente lleva a la conclusión de que el juzgador, sin infringir la garantía de irretroactividad de las leyes, pueda aplicar una jurisprudencia emitida con posterioridad a la situación concreta a examen. Cabe aquí señalar que el primer párrafo del artículo 14 constitucional, no prohíbe dar efectos retroactivos a las nor-mas jurisprudenciales, sino a las leyes. Éstas, desde el punto de vista formal —que es el adoptado por el Constituyente en el citado precepto— son creadas por los órganos legislativos federales o locales.37

Finalmente, se considera que el juez deberá hacer extensiva la concesión del amparo al acto en que se aplicó la norma reclamada, pues al ser inconsti-tucional ésta, consecuentemente, resulta inconstitucional el acto en que aquélla se aplicó en perjuicio del quejoso. En este supuesto, se estima que sí es factible suplir la queja deficiente a favor del quejoso, en términos de lo previsto en el artículo 76 bis, fracción I, de la Ley de Amparo, dado que si se declaró inválida la norma es porque por lo menos ocho ministros así lo de-terminaron, y, como ya se explicó, las razones que sustentan esa determina-ción tendrán el carácter de jurisprudencia en términos de lo previsto en el artículo 43 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Carta Magna.

2. Problemas prácticos que se generan en un juzgado de distrito con motivo de una sentencia dictada en una controversia constitucional que sólo produce efectos entre las partes contendientes.

En este apartado trataremos de explicar cuáles son, a nuestro parecer, los pro-blemas prácticos que tiene que enfrentar un juez federal, cuando tiene la ne-

37 Marroquín Zaleta, Jaime Manuel. Técnica para la elaboración de una sentencia de amparo directo. 10ª ed. México: Porrúa, 2005, p. 124.



cesidad de resolver un asunto en el que se reclama una norma general, la cual fue declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de la sentencia emitida en una controversia constitucional que única-mente produjo efectos entre las partes que contendieron en el juicio respectivo.

Es pertinente recordar que existe una diferencia sustancial en el hecho de que la declaratoria de invalidez de una norma tenga efectos generales o erga omnes, o sólo produzca efectos entre las partes. Mientras que la invali-dación de la norma con efectos generales causa la expulsión de ésta del ordenamiento jurídico al que pertenece, la invalidación que sólo produce efectos entre las partes no provoca la anulación de la norma, sino que úni-camente condiciona que la norma impugnada no se aplique en el ámbito espacial respecto del cual ejerce sus atribuciones la parte que logró la decla-ratoria de invalidez a su favor, pero dicha norma seguirá teniendo plena vigencia respecto de los demás sujetos obligados a observarla.

Analicemos el siguiente caso. Supongamos que en un juicio de amparo indirecto se impugna una ley con motivo de su primer acto de aplicación; asimismo, que la norma reclamada en el juicio de garantías fue declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de la sentencia dictada en una controversia constitucional. De igual manera, pensemos que esa declaratoria de inconstitucionalidad únicamente produjo efectos entre las partes contendientes en el juicio respectivo.

Pues bien, en ese caso, el juzgador primero debe verificar en el juicio de amparo si el acto de aplicación de la norma reclamada se efectuó dentro de la circunscripción territorial respecto de la cual aquélla ya no regía al haber sido declarada inválida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, o bien si dicho acto de aplicación se realizó fuera de ese ámbito espacial donde la norma todavía se encuentra vigente. Tal circunstancia resulta re-levante, pues de actualizarse el primero de los supuestos mencionados, el asunto se deberá resolver como ya lo mencionamos en los ejemplos que anteceden, cuando tratamos los problemas prácticos que se generan con motivo de la declaración de invalidez de una norma con efectos generales.

Por el contrario, si se llega a determinar que el acto de aplicación de la norma se verificó en un lugar en la que ésta sí se encuentra vigente, enton-ces se debe proceder en forma distinta, como lo trataremos de explicar a continuación.



En principio, es pertinente precisar que en este caso no importa el mo-mento en que la norma haya sido aplicada al quejoso, es decir, no resulta trascendente para el juicio de amparo si el acto de aplicación de la norma que se reclama se verificó antes o después de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación hubiese emitido la resolución a través de la cual deter-minó que la referida norma era contraria al orden constitucional. Si, como se dijo, el lugar en que se verificó el acto de aplicación de la norma recla-mada es distinto de aquel en que se ordenó por parte del Suprema Corte que aquélla no se aplicara, es evidente que en dicho lugar la norma en nin-gún momento ha dejado de tener vigencia.

En ese contexto, consideramos que, en el caso planteado, el juez federal sí debe estudiar la constitucionalidad de la norma que se impugna, ya que, se insiste, para el quejoso dicha norma no ha sido invalidada. El único me-dio a través del cual el gobernado puede obtener la declaratoria de incons-titucionalidad de la misma, a fin de que ésta no siga afectando su esfera de derechos, es el juicio de amparo. En este caso, consideramos que el juicio de garantías se debe resolver en el sentido de conceder la protección cons-titucional solicitada por el quejoso, en virtud de que la norma que reclama ya fue declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ahora, como dicho pronunciamiento de inconstitucionalidad cons-tituye jurisprudencia de observancia obligatoria para el juez de distrito, en-tonces, éste deberá aplicar dicho criterio a favor del solicitante del amparo, supliendo la queja incluso de ser necesario, en términos de lo dispuesto en el artículo 76 bis, fracción I, de la Ley de Amparo, que dispone que en el juicio de garantías se realizará dicha suplencia en aquellos casos en los que el acto reclamado se funde en leyes declaradas inconstitucionales por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Asimismo, el juez federal deberá hacer extensiva dicha concesión de amparo en relación con el acto en que se aplicó la norma reclamada, dado que si ésta resultó ser contraria al orden constitucional, lógico es que el acto en que se materiali-zaron los efectos de dicha norma en perjuicio del quejoso, también resulta ser inconstitucional.



3. Problemas prácticos que se generan en un juzgado de distrito con motivo de una sentencia dictada en una acción de inconstitucionalidad, cuando en un juicio de amparo indirecto se reclama una ley con motivo de su entrada en vigor (autoaplicativa).

En este punto de nuestro trabajo, trataremos de explicar aquellos problemas que se pueden llegar a presentar en un juzgado de distrito cuando ante dicho órgano jurisdiccional un gobernado acude a solicitar la protección de la Justicia Federal, respecto de una norma de carácter autoaplicativo, es decir, que por su sola entrada en vigor la genera perjuicio, sin esperar a que lo dispuesto en la norma reclamada se materialice en su esfera jurídica.

Pensemos, pues, en un caso en el que ante un juzgado de distrito se presenta una demanda de amparo indirecto en la que se impugna una nor-ma con motivo de su entrada en vigor. Asimismo, supongamos que previa-mente a que se presentara la demanda de referencia la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya resolvió una acción de inconstitucionalidad en la que se cuestionó la misma ley que viene impugnando el quejoso en el juicio de garantías, y que el Máximo Tribunal en dicho fallo determinó que la norma reclamada era contraria al orden constitucional.

Quizá a primera vista puede pensarse que el caso que planteamos difí-cilmente podría presentarse en la práctica, pues suena un poco ilógico que si un gobernado tiene un término de treinta días para promover su demanda de amparo en contra de una norma autoaplicativa, antes de ese tiempo la Suprema Corte de Justicia ya hubiese resuelto una acción de inconstitucio-nalidad en la que analizó la misma norma y la declaró inválida. Sin embar-go, a nuestro criterio, consideramos que tal hipótesis sí podría llegar a presentarse, por las siguientes razones:

En primer término, debe resaltarse que de conformidad con lo dispues-to en el artículo 60 de la Ley Reglamentaria del artículo 105 de la Consti-tución Federal, la acción de inconstitucionalidad se promoverá dentro de los treinta días naturales contados a partir del día siguiente a la fecha en que la ley impugnada se publique en el medio oficial correspondiente. Como puede observarse, el término para promover una acción de inconstituciona-lidad comienza a computarse a partir del día siguiente a aquel en que la norma impugnada se publica. Este es un aspecto importante, pues debemos



tener presente que en algunas ocasiones las leyes no entran en vigor al mo-mento de ser publicadas, sino que dicha circunstancia es postergada, esto es lo que se conoce como vacatio legis. Bajo esta perspectiva, es factible que una norma pueda ser impugnada a través de una acción de inconstituciona-lidad, con mucha anticipación a que la misma entre en vigor y, por ende, pueda afectar la esfera de derechos de los gobernados a quienes se encuen-tra dirigida. Por lo anterior, es que se sostiene que sí existe la posibilidad de que se presente en la práctica el ejemplo que planteamos anteriormente.

Ya se ha dicho que el pronunciamiento de invalidez de una norma efec-tuado dentro de una acción de inconstitucionalidad produce efectos genera-les, lo que conlleva que la referida norma sea expulsada del orden jurídico al que pertenece, por ende, pierde su vigencia. Ante esta circunstancia, somos de la idea de que en el ejemplo planteado, lo que procede es desechar la demanda de garantías, dado que se actualiza una causa que hace que el juicio de amparo sea improcedente. En nuestra consideración, el motivo de improcedencia que en el caso se materializa es el que se encuentra previsto en el artículo 73, fracción XVIII, en relación con el 114, fracción I, este úl-timo aplicado a contrario sensu, ambos preceptos de la Ley de Amparo.

Para tratar de explicar lo anterior, es preciso recordar que el primero de los numerales mencionados dispone que el juicio de amparo será improce-dente en aquellos casos en los que dicha improcedencia derive de algún precepto de la propia Ley de Amparo. Por su parte, en el segundo de los dispositivos citados se precisa que el juicio de amparo será procedente para impugnar normas de carácter general que por su entrada en vigor o con motivo de su primer acto de aplicación causen perjuicios a los gobernados. Como puede observarse, un elemento que se toma en consideración para que el juicio de amparo sea procedente para impugnar normas de carácter general es que éstas estén vigentes, pues sólo así podrán afectar la esfera jurídica de los gobernados.

En ese tenor, armonizando ambos numerales, podemos concluir váli-damente que el juicio de amparo será improcedente en aquellos casos en los que se promueva para reclamar una norma que no se encuentre vigente; siempre que ésta se reclame en su carácter de autoaplicativa, esto es, sin que exista hasta el momento en que se ejerce la acción de amparo un acto con-creto en que dicha norma se haya aplicado al quejoso.



De conformidad con el ejemplo que planteamos, es válido concluir que se actualiza la referida causal de improcedencia. En efecto, como mencio-namos, el juicio de amparo se instó para reclamar una norma autoaplicativa, y que previamente a la presentación de la demanda de amparo la norma reclamada ya había sido declarada inconstitucional por el Pleno de la Su-prema Corte de Justicia de la Nación al resolver una acción de inconstitu-cionalidad; luego, es evidente que dicha norma ya no se encontraba vigente al momento de la presentación de la demanda de amparo, pues, se insiste, el efecto que produce la referida declaración de invalidez de la nor-ma es que ésta sea expulsada del orden jurídico al que pertenecía y, por ende, que pierda su vigencia.

Finalmente, analicemos el siguiente caso. Pensemos ahora en un juicio de amparo indirecto en el que se reclama una norma con motivo de su en-trada en vigor, pero durante el trámite del juicio de garantías la Suprema Corte de Justicia de la Nación emite una resolución en la que determina que la ley referida es inconstitucional, y tal pronunciamiento produce efec-tos generales.

Aquí se parte de la base de que la norma impugnada en el juicio de garantías se encontraba en vigor al momento en que se presentó la demanda de amparo; sin embargo, durante el trámite del juicio respectivo aquélla dejó de tener vigencia al ser anulada en virtud de un pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Bajo el panorama que manejamos, parece muy obvio concluir que el juicio de amparo debe sobreseerse, pues evidentemente en el caso se actua-liza alguna causa que genera la improcedencia del mismo. Sin embargo, lo realmente interesante en este caso, es determinar cuál es la causa de impro-cedencia que sostendría el referido sobreseimiento.

Al respecto, desde nuestra perspectiva, existen elementos para sostener la actualización de distintas causas de improcedencia, como lo menciona-remos a continuación.

En primer término, válidamente podría sostenerse que la causa de im-procedencia que se produce es la prevista en la fracción XVI del artículo 73 de la Ley de Amparo, que refiere que el juicio de garantías será improceden-te en aquellos casos en los que hayan cesado los efectos del acto reclamado. Lo anterior, bajo el argumento de que si la norma impugnada fue invalidada



mediante la resolución emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación dentro de una acción de inconstitucionalidad y dicho fallo produjo efectos generales, es claro que dicha norma ya no produce efecto alguno en la esfe-ra de derechos de los gobernados, ya que con motivo del fallo dictado por nuestro Máximo Tribunal aquélla ha dejado de tener vigencia.

Por otra parte, también es factible sostener que en ese supuesto la causa de improcedencia que se actualiza es la que se prevé en el artículo 73, frac-ción XVIII, en relación con el diverso 4°, este último aplicado a contrario sensu, ambos numerales de la Ley de Amparo. Una armonización de tales preceptos nos conduce a determinar que el juicio de garantías será impro-cedente en aquellos casos en los que se enderece para combatir actos o normas generales que no causen un perjuicio al quejoso.

Se afirma que es posible sostener la actualización de dicho motivo de improcedencia, pues en el caso es evidente que la norma impugnada por el solicitante del amparo ya no le depara perjuicio alguno. Al haber sido de-clarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y, por ende, haber perdido su vigencia, entonces, es patente que ya no incide en la esfera jurídica del quejoso.

Finalmente, consideramos que en el caso también se puede sostener que se actualiza la causa de improcedencia que mencionamos al tratar el ejemplo anterior, esto es, la prevista en el artículo 73, fracción XVIII, en relación con el 114, fracción I, aplicado a contrario sensu, ambos preceptos de la Ley de Amparo. En relación con este punto, a fin de evitar repeticiones, nos remitimos a lo expuesto anteriormente. En nuestra opinión, es esta úl-tima causa de improcedencia la que consideramos más apropiada para sos-tener el sobreseimiento del juicio en el caso planteado, dado que el artículo 114, fracción I, de la Ley de Amparo es la norma específica que regula la procedencia del juicio de amparo contra leyes; por tanto, es dicho precepto el que debe invocarse para precisar cuándo un juicio de amparo de esta naturaleza es procedente o no.


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La racionalidad como condición justificante de una normatividad de excepción (Especial referencia a la incorporación y valoración de los “colaboradores” o “testigos protegidos”)*

José Nieves Luna Castro**

Sumario: I. Contextualización. II. ¿Cómo afrontar normativamente el problema de la criminalidad organizada manteniendo el estado de Derecho? III. En busca de una mejor regulación de los procedimientos penales de excepción en México. IV. Normatividad actual y perspectivas. V. Propuesta para regular la incorporación y validez de las declaraciones de “colaboradores” o “testigos protegidos”. VI. Conclusión.

I. Contextualización

A partir de la reforma constitucional de junio de 2008,1 se ha venido re-planteando lo relativo a la temática de “Combate al Crimen Organizado”, y en general lo concerniente a la incorporación al texto constitucional, del reconocimiento de una normatividad de excepción tratándose de esa clase de delitos.

* En este trabajo se recogen algunos aspectos del contenido expuesto en el artículo “Hacia una perspectiva interdisciplinaria como presupuesto de una normatividad racional en materia de crimen organizado, seguridad pública y justicia penal integral”, publicado en la Revista del Instituto de la Judicatura Federal, número 26, julio de 2008. Así como de la ponencia presentada en el Congreso Nacional de Juzgadores del Poder Judicial de la Federación, sobre la Reforma Constitucional en Materia Penal, celebrado en Santa Fe, México, D.F., los días 24 y 25 de octubre de 2008.

** Magistrado del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito.1 Según decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 18 de junio de 2008.



Ahora nos referiremos a los aspectos centrales de este breve trabajo, referente a la búsqueda de una mejor manera de regular la incorporación de las declaraciones de los llamados “testigos protegidos”, esto dentro de un contexto en el que se tiene que admitir la normatividad de excepción como una realidad inevitable y no como simple opinión doctrinaria u opcional. Para acotar nuestro tema, tomaremos como directriz la consideración crítica y reiterada de la forma en que tradicionalmente, en algunas sociedades, la política criminológica de Estado suele pretender solucionar los problemas de criminalidad (como narcotráfico y delincuencia organizada), seguridad pública o justicia penal, entre otros, mediante enfoques dispersos de lo que en realidad deriva de problemáticas vinculantes;2 situación que, según se ha reiterado, se traduce en la toma de posturas oficiales que generalmente se ubican en concepciones aisladas y diametralmente opuestas en lugar de basarse en estudios de observación, análisis, experimentación y aplicación, que corresponderían a una verdadera política criminal aplicada y permitan ponderar las diversas posiciones técnicas de enfoque y propuestas emanadas de las múltiples disciplinas que pueden estudiar los fenómenos y cuestiones invo-lucrados a fin de alcanzar la selección de medidas prácticas, razonables y ma-yormente eficaces en vez de otras que muchas veces resultan aparentes paliativos de efectos analgésicos sólo inmediatos, por ser derivados de la improvisación las políticas demagógicas.

Nuestra propuesta se ubica en el contexto de una posición analítica de los sistemas de justicia penal y seguridad pública que pretenden enfrentar la cri-minalidad emergente y grave sin tomar en cuenta las características y repercu-siones de un mundo globalizado, ineludible, es decir, las peculiaridades de las sociedades de hoy, que si bien requieren de la efectiva actuación del Estado frente a la llamada criminalidad organizada, por ejemplo, igualmente cierto resulta que, ello, en su caso, debe procurarse dentro de un marco de legalidad caracterizado por la exigencia de suficientes niveles de garantismo.

2 En el Congreso Internacional de Seguridad Pública, celebrado en abril de 2007, en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma del Estado de México, hablamos del “enfoque disperso de un problema vinculante”, como expresión que intenta condensar la crítica a las políticas de gobiernos que pretenden abordar esa clase de cuestiones de manera aislada o desvinculada y asumiendo criterios o parámetros de estudio que comprenden de manera ex-clusiva y excluyente sólo a algunos de los puntos de vista potencialmente disponibles.


JOSÉ NIEVES LUNA CASTRO 91

Nuestra exposición se vincula con la idea de seguir avanzando en el mejoramiento o complementación de la reciente reforma constitucional en materia de delincuencia organizada (2008), mediante el desarrollo de una normativa secundaria que aunque específica o excepcional (en contraste sólo parcial y estrictamente justificado con el garantismo del procedimiento ordinario, salvaguardando el debido proceso en un mínimo racionalmente aceptable),3 cumpla no obstante con exigencias concretas para poder ase-gurar el garantismo básico e imprescindible a fin de poder contextualizar a la normatividad de que se trate (llámese especial o de excepción), en un ámbito sistemático propio de un auténtico Estado de Derecho donde se respeten los derechos fundamentales, bajo una perspectiva de racionalidad.

II. ¿Cómo afrontar normativamente el problema de la criminalidad organizada manteniendo el Estado de Derecho?

Se ha sostenido que cuando legislativamente se pretende atender el proble-ma de la criminalidad, suelen concurrir opiniones o criterios de múltiples orientaciones; así por ejemplo, se cuenta con estudios de naturaleza pri-mordialmente sociológica, económica o política que, con todo y lo intere-sante que resultan, muchas de las veces pierden de vista la importancia de los aspectos de carácter estrictamente jurídico e ineludiblemente vinculados con toda problemática relacionada con la impartición de justicia penal y los ordenamientos que en esa materia pretendan regular también cuestiones de criminalidad organizada dentro de un Estado de Derecho y en un con-texto de respeto a los derechos humanos.4

3 Para algunos autores, es preferible hablar de procedimiento de cautela especial o distinta, en vez de “excepcional”. Cfr. Sferlazza, Ottavio, Proceso acusatorio oral y delincuencia organi-zada, México: Ed. Fontamara, 2005, pp. 138 y ss.

4 Un análisis sumamente interesante de las teorías sistémicas, conforme a una visión que parte de la sociología jurídica y la teoría del Derecho, sin embargo, se contiene en la obra de Günther Teubner (profesor de Derecho privado y Sociología del Derecho en la Universidad de Frankfurt), que precisamente parte del examen conjunto de la teoría de los sistemas y el propio sistema jurídico. Cfr. El Derecho como sistema autopoiético de la sociedad global, Perú: Ara Editores, trad. Manuel Cancio Meliá-Carlos Gómez-Jara Diez, 2005.



Otro criterio o punto de vista es el que proviene de las tendencias cri-minológicas contemporáneas peculiares por su carácter crítico y bajo cuya perspectiva las llamadas sociedades riesgosas se identifican con los marcados índices de victimización creciente; de ahí que se llegue a considerar a la protección y reparación de las víctimas (entendidas desde una perspectiva muy amplia), como la justificación y utilidad del Derecho penal, de modo que tratándose de la normatividad relativa a la delincuencia organizada podría igualmente, desde perspectivas extremas, llegarse a considerar justi-ficable la reducción de los derechos y “garantías” de los procesados o sospe-chosos ante la prioridad de salvaguardar los derechos de “testigos” o “víctimas” en particular o de la sociedad en general. 5

Además de los citados criterios de análisis, se pueden agregar también otros estudios que parten de perspectivas esencialmente filosóficas y que ponen en duda la justificación misma de los sistemas punitivos,6 sus límites

5 Al respecto es importante sin duda la referencia a esa tendencia advertida desde el III Simposio Internacional sobre Victimología (Münster-Westfalia, 2-8 septiembre 1979), según informe de Antonio Beristain, uno de los destacados asistentes y representantes de España, quien describe cómo algunas “eminentes personalidades” deseaban ya la fundación de una Sociedad Internacional de Victimología, en tanto que otros manifestaban su preferencia por que se siguiera trabajando dentro de la Sociedad Internacional de Criminología, con cierta autonomía pero sin independencia. Cfr. Beristain, Antonio, Victimología nueve palabras clave, Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 29.

6 En este sentido se habla de teorías deslegitimadoras identificadas con el llamado movi-miento abolicionista, Vid., al respecto, Elena Larrauri, “Abolicionismo del Derecho Penal: las propuestas del movimiento abolicionista”, en Poder y Control, núm. 3, 1987, pp. 95 y ss., citado por Polaino Navarrete, Miguel, Fundamentos dogmáticos del moderno Derecho penal, México: Porrúa, 2001, p. 243, núm. 510. También existen posiciones anarquistas puras o extremas que llegan incluso a pretender negar la justificación misma del concepto de Estado, al igual que posturas “limitadoras”, así desde la perspectiva de un sector de la “Criminología Crítica” se defiende la llamada “Teoría limitadora de la potestad punitiva del Estado” señalándose como uno de sus defensores al conocido maestro Raúl Zaffaroni, quien en los últimos años ha optado por afirmar que los jueces sólo deben ejercer una función de contención o limitación de esa potestad punitiva estatal. Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas, Buenos Aires: Ediar. 1989; también, del mismo autor, Derecho penal parte general, Buenos Aires: Ediar, 2000, p. 4 y ss. Un sintetizado pero interesante estudio sobre estas corrientes puede verse igual-mente en Polaino Navarrete, Miguel, op. cit., p. 244 y ss. Además, otro importante estudio sobre la “crisis de las grandes narrativas criminológicas” en el que se habla de “la “ilusión represiva”, “la fe reduccionista” y de la “Utopía abolicionista” es el de Massimo Pavarini intitulado “Seguridad



y la finalidad posible de la existencia de las penas y las medidas de segu-ridad en cuanto a criterios del ser y el deber ser, así como la incorrección o defecto de muchas de las expresiones y planteamientos utilizados en el ámbito del derecho y la argumentación,7 entre otros cuestionamientos fundamentales, que giran en torno a la idea de concebir al derecho como mero instrumento de control social y ejercicio de poder.

Adicionalmente, como es obvio, se debe atender a la perspectiva pecu-liar de los sistemas de justicia penal en cada uno de los países del mundo y que atiende, según el caso, a las tradicionales concepciones jurídicas y las evo-luciones normativas y funcionalistas del propio Derecho penal de que se trate,8 que podrá ubicarse conforme a la naturaleza y esencia de los diversos sistemas procesales (inquisitivo, mixto, acusatorio) y sus tendencias hacia la oralidad9 o escritura, y también respecto de los efectos trasnacionales de la criminalidad contemporánea (como el narcotráfico y otras variantes de delincuencia organi-zada) y los mecanismos de colaboración internacional.10

frente a la criminalidad y gobierno democrático de la ciudad”, trad. de Fernando Tenorio Tagle, en “Seguridad Pública tres puntos de vista convergentes”, colección Alter libros, núm. 2, México: ediciones Coyoacán-conacyt-flaSud, 2006, pp.14-18.

7 Atienza, Manuel, La guerra de las falacias, México: Cajica, 2004.8 Por cuanto hace a la evolución de las ideas legitimadoras del Derecho penal y su apli-

cación, resulta interesante el trabajo que implica una notoria labor de sistematización y síntesis por parte del maestro Miguel Polaino Navarrete, denominado “Fundamentos dogmáticos del moderno Derecho penal”, op. cit., pp. 169-184.

9 Con relación a la problemática actual del “combate” a la criminalidad organizada en un contexto congruente con el proceso acusatorio oral, Cfr. Sferlazza, Octavio, Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada, México: Fontamara-Aquesta Terra Comunicación, Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias Penales, 2005.

10 En cuanto a las implicaciones de carácter internacional de la delincuencia contemporánea, Cfr. Mendoza Bremauntz, Emma, Delincuencia global, Argentina: Lerner, 2005. También Vid. Criminalidad organizada y delincuencia económica, estudios en homenaje al profesor Herney Hoyos Garcés, Hoover Wadith Ruiz Rengifo, coordinador, Medellín, Colombia: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2002. Sobre la misma temática nos parece de sumo interés la obra colectiva coordinada por Nieves Sanz Mulas, El desafío de la criminalidad organizada, Granada: comareS Editorial, 2006. Así, también Cfr. Edgardo Buscaglia- Samuel González Ruiz, Reflexiones en torno a la delincuencia organizada, México: itam-inacipe, 2005. García Ramírez, Sergio, Delincuencia organizada. Antecedentes y regulación penal en México, 1ª edic., México: unam-Porrúa, 1997.



Son, pues, muchos los enfoques que pueden utilizarse como punto de partida o contexto delimitador del análisis que se haga en relación con los problemas de la criminalidad contemporánea, pero según hemos reiterado, la búsqueda de soluciones, en lo que atañe a la creación normativa, por ejemplo, no puede ser aislada ni basada en perspectivas sectoriales y tenden-cias influenciadas por criterios políticos negados a reconocer la complejidad de la problemática y la multifactoriedad de la que proviene.

Se debe reconocer que el tema del crimen organizado resulta complejo, en especial por la aparente contradicción de buscar o aceptar por un lado una normatividad especial que procure la efectiva lucha contra la crimina-lidad mafiosa u organizada en defensa de la sociedad (normatividad de ex-cepción) y, al mismo tiempo, respetar los derechos fundamentales del debido proceso, respecto de todos los implicados, no sólo de los inculpados sino también respecto de víctimas, testificantes, “colaboradores” y juzgadores.

Por tanto, a partir de la reforma constitucional de 2008, se hace necesa-rio pugnar por una normativa objetiva que atienda racionalmente ambas posiciones, de modo que se necesitan estructuras argumentativas viables para lograr que la sociedad mexicana, a través de sus organismos legislativos de representación y creación normativa correspondientes, den inicio a la bús-queda mesurada de mecanismos para la incorporación de planteamientos concretos, con miras a establecer criterios normativos o disposiciones legales que, no sólo desde la perspectiva de la justicia penal, sino en el contexto social integral al que estén dirigidas, propicien un nuevo entorno de organización y control social, a través de un derecho penal que en realidad resulte útil y racionalmente eficaz para la solución a los problemas que enfrentan las so-ciedades actuales en materia de criminalidad organizada, pero, se insiste, sin arribar al extremo de la inconstitucionalidad y autoritarismo.

Por esa razón nos hemos decantado a favor de criterios o posturas de res-peto a un garantismo constitucional y razonablemente depurado, de obligada observancia por el Estado al representar un límite racionalmente indiscutible a su ejercicio, que se constituye por la imposibilidad de traspasar el coto vedado denominado por Ernesto Garzón Valdés, como mínimo caracterizador de la

Márquez Piñero, Rafael, Derecho penal y Globalización, México: Porrúa, 2001. Ambos, Kai, Estudios de Derecho penal internacional, Bogotá: Leyer, 2005.



dignidad humana en un auténtico Estado democrático, donde la razón pue-da constituir un parámetro para determinar la moralidad mínima del derecho o al menos la relación fundamental entre ambos planos.11

Creemos que hablar de un sistema integral y eficaz de justicia penal nacional presupone la coherencia y concurrencia del análisis paralelo de los diversos efectos de los problemas vinculados, existentes en diferentes planos de la función pública y en general de la actividad del Estado y la sociedad. De lo contrario, la pretendida adopción de soluciones materiales en uno solo de esos planos de posible implicación, se puede traducir en medidas ineficaces y parciales o incompletas, muchas veces transgresoras de los derechos fundamentales de las personas y de efectos insatisfactorios para la sociedad a la que supuestamente deberían beneficiar.

Por eso hemos reiterado igualmente nuestra crítica en el sentido de que la idea de combatir la criminalidad (y particularmente la de carácter organi-zado y con alcances trasnacionales, por ejemplo), con la sola elevación de los marcos punitivos de aplicación potencial, es un quehacer “ingenuo e ineficaz”, en tanto no se implique la implementación de mecanismos y sistemas inte-grales de inteligencia policíaca; la creación de un sistema normativo penal integral (preferentemente unificado a nivel nacional, por lo menos en las cuestiones fundamentales del debido proceso y la regulación específica de posibles casos de excepción justificable dentro del marco de la constitucio-nalidad); de tecnificación en la procuración e impartición de justicia; así como de políticas efectivas de prevención del delito, todo ello, es de insis-tirse, en un marco integral de respeto racional a los derechos fundamentales.

Una polémica tradicional en cuanto al posible modelo político estatal se centra entre las dos posturas extremas, a saber: a) de intervencionismo paternalista (hasta el llamado Estado de policía) con rasgos de autoritarismo y desdén por los derechos del hombre, y b) de autorresponsabilidad en el que el individuo pueda valerse libremente en un ámbito de respeto a los derechos esenciales.

Cada uno de esos modelos se corresponde esencialmente con un siste-ma de justicia penal posible, el intervencionista conllevaría a un sistema

11 Garzón Valdés, Ernesto, “Derecho y Moral”, en Derecho y moral. Ensayos sobre un debate contemporáneo, Rodolfo Vázquez compilador, Barcelona: Gedisa, 2003.



punitivo maximalista o de derecho penal máximo, en tanto que un modelo de autorresponsabilidad (liberal) implicaría una correspondencia con un sistema penal mínimo o minimalista.

Como lo destaca el maestro Miguel Polaino Navarrete, entre los extremos de idealismo liberal y autoritarismo suelen moverse las configuraciones político-estatales y, consecuentemente, los sistemas de justicia penal repre-sentarán un termómetro para esa medición; por ende, se puede hablar de un modelo garantista como ideal y correspondiente al Estado democrático de Derecho.12

Sin embargo, no obstante esa idealización del derecho penal, la verdad es que la realidad de los países del mundo muestra tendencias contrarias a esa idealización (para algunos considerada como “acto de fe”)13 o perspec-tivas ideales del derecho penal minimalista que, como refiere el citado autor Polaino Navarrete, es susceptible de alcanzarse en mayor o menor medida en cada época y sociedad particular, conforme a las específicas circunstancias de su aplicación potencial.

Las sociedades contemporáneas, consideradas de incremento de riesgos, son espacios en los que proliferan los factores que producen la condición llamada “expansión del derecho penal”14 que caracteriza a los sistemas punitivos de las sociedades modernas mediante la neocriminalización y el surgimiento de posturas tan específicas como la llamada “teoría del derecho penal de enemigo”. 15

Nuestra postura ha sido la de sostener que las posibles soluciones o propuestas de atención a los problemas de criminalidad organizada y justicia penal deben concebirse de manera integral y atendiendo a la búsqueda de

12 Polaino Navarrete, Miguel, Op. cit., pp. 174 y 178.13 Cfr. Pavarini Maassimo, Op. cit., p. 14.14 Silva Sánchez, Jesús María, La expansión del Derecho penal, aspectos de la política

criminal en las sociedades postindustriales, 2ª ed., Buenos Aires: B de F, 2006.15 Jakobs, Günther- Cancio Meliá, Manuel, Derecho penal del enemigo, Madrid: Thomson-

Civitas, Cuadernos Civitas, 2003. También, Jakobs, Günther, “Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo”, en El Derecho penal ante las sociedades modernas, México: Flores editor y distribuidor, 2006. Un completo análisis que viene a esclarecer (desmitificar) muchos errores o apreciaciones sobre esta postura, se contiene en la obra de Miguel Polaino-Orts. Vid. Derecho penal del enemigo, Desmitificación de un concepto, Lima: Grijley, 2006.



una adecuada ubicación entre esas tendencias o extremos, es decir, partien-do de lo innegable de la obligación y justificación del Estado para otorgar un entorno social de seguridad pública y justicia penal, como presupuestos del posible ejercicio de los derechos fundamentales de todos, esto es, enten-diendo a la vez a la seguridad pública y al acceso a la justicia restauradora como un derecho esencial de la sociedad misma, pero reconociendo como límite de ese ejercicio, el respeto irrestricto al Estado de Derecho constitu-cional y democrático al que dicha sociedad aspire.

En efecto, creemos necesario puntualizar nuevamente que la creación legislativa tendente a combatir la criminalidad organizada (como el narco-tráfico, por ejemplo) debe igualmente partir de un análisis integral del marco normativo del Estado Nación, modificando y actualizando por un lado, las disposiciones que resulten contradictorias, incompletas u omisas, respecto de los lineamientos asumidos como compromisos en el marco de los tratados internacionales, ya sea en cuanto al respeto de los derechos humanos, como a la colaboración internacional en materia de criminalidad organizada, delimitando el margen de normatividad de excepción median-te un soporte constitucional y un desarrollo sustantivo y procesal debida-mente acotado y justificado conforme criterios de racionalidad y respeto conducente al Estado de Derecho.

En otras palabras, debe delinearse un sistema penal congruente y armó-nico, que resulte además eficiente para hacer frente a los nuevos problemas de criminalidad, pero sin caer en excesos y desconocimiento al orden cons-titucional en la medida en que se cuente con codificaciones coherentes y sistemáticamente funcionales.

Las sociedades evolucionan y se transforman. La existencia de períodos de adaptación no debe extrañar. El derecho penal debe evolucionar junto con las sociedades en las que opera como sistema funcional de garantía de identidad y de protección de los bienes jurídicos indispensables para la propia subsistencia, reinventándose en la medida de lo racionalmente nece-sario (autopoiésis).16

16 En relación con la idea de sistema autopoiético asignada al derecho entendido como “red comunicativa que produce comunicaciones jurídicas”. Cfr. Teubner, Günther, Op. cit.



En el caso de México, se hace necesaria la conformación de un auténti-co sistema integral de normatividad punitiva y procesal penal, a nivel nacio-nal, fortaleciendo los principios de independencia y especialización judicial con todas las circunstancias que ello implica. Debe favorecerse la creación de mejores leyes penales para lograr una estructura eficaz de procuración e impartición de justicia en todos los ámbitos, incluyendo tanto la llamada criminalidad ordinaria, como aquella de carácter excepcional o radical.

III. En busca de una mejor regulación de los procedimientos penales de excepción en México

Hemos establecido nuestro punto de vista en el sentido de creer posible el que en un Estado de Derecho se regule, en casos justificados, la delimitación de toda norma que se caracterice por implicar un régimen de excepción a la concepción general de los denominados derechos fundamentales y parti-cularmente en cuanto a las reglas del debido proceso.

También debemos reconocer que aún antes de la reforma constitucional de 2008, han existido en México disposiciones penales y procedimentales de excepción como la denominada: Ley Federal contra la Delincuencia Organizada,17 que recoge en general el contenido de las convenciones inter-nacionales en materia del llamado crimen organizado, destacando especialmen-te, por la intervención de la onu en apoyo de su verificación, las realizadas en Nápoles (1994) y Palermo (2000), de cuyo análisis puede advertirse, sin duda, la tendencia a internacionalizar la “lucha” o “combate” contra la delincuencia transnacional, mediante la tipificación delictiva del “crimen organizado”18 y el

17 Respecto al indiscutible carácter de normatividad de excepción, nos parece importante destacar la opinión del maestro Sergio García Ramírez, quien desde el inicio de la vigencia de la ley, publicó un interesante trabajo en el que expone sus razones y críticas sobre la posible inconstitucionalidad de dicha ley, la cual por otra parte, no ha sido declarada como tal por la Scjn, no obstante haberla analizado respecto de diversas perspectivas y en relación con varias de sus disposiciones. Cfr. García Ramírez, Sergio, Op. cit., pp. 78 y ss.

18 Lo que en opinión del maestro Zaffaroni no resulta posible desde el punto de vista criminológico. Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Crimen organizado. Una categorización frustrada, Bogotá: Leyer, 1996, p. 52.



establecimiento de compromisos de recepción y aplicación por parte de los países suscriptores, de prácticas policiales y persecutoras, así como de ejerci-cio y cooperación judicial,19 normalmente consideradas al menos discutibles en cuanto a la constitucionalidad de garantismo tradicional, como la inter-vención de comunicaciones, la admisión de testigos protegidos (“delatores” en opinión de algunos),20 decomisos especiales, en casos de delitos graves, sistemas de recompensas, etc. A lo cual deben agregarse las ya añejas polé-micas respecto de la tipificación de los delitos de peligro abstracto; los delitos de consumación anticipada; la punición de tentativas inidóneas, etc.21

Las características básicas de esa normatividad de excepción, son: 1) en la llamada “anticipación de la barrera de la punibilidad”;22 2) agravación de las sanciones para las hipótesis típicas específicas; y 3) implementación de dispo-siciones de procedimiento excepcional en relación con los alcances de la ob-servancia de algunos principios tradicionales del debido proceso.

Resulta indiscutible reconocer la existencia de esa clase de normatividad de excepción presente en mayor o menor medida en diferentes épocas, lu-gares y sistemas normativos. Ahora bien, un pretendido Estado constitucio-nal es el único contexto en el que tiene sentido hablar de esta posible diferenciación legalizada de manera racional de la que hablamos, pues en los sistemas totalitarios o de abierto autoritarismo, ello no es siquiera con-cebible por razones obvias.

En México, al igual que en muchos otros países del mundo, ha existido alguna clase de legislación susceptible de catalogarse materialmente como de excepción y a partir de la reforma constitucional de junio de 2008, esa

19 Para un más detallado estudio sobre los compromisos asumidos por los países suscriptores de dichas convenciones, Cfr. “El Desafío de la Criminalidad Organizada”, Sanz Mulas, Nieves, coordinadora, Op. cit., pp. 44 y 45.

20 Cfr. Zaffaroni, E. Raúl, o.u.c., p. 52 y ss.21 Para un mayor análisis respecto de temas como: “Cooperación a nivel policial y judicial

y unificación de las normas legales”; “Comercio de drogas y política de retiro de circulación de utilidades de origen ilícito”, Cfr. Hans-Jörg, Albrecht, “Criminalidad transnacional, comercio de narcóticos y lavado de dinero”, trad. de Oscar Julián Guerrero Peralta, 1ª reimpresión, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, 2004. pp. 40 y 47.

22 Cfr. Polaino-Orts, Miguel, Op. cit., pp. 27 y ss.



finalidad ha quedado plasmada de manera evidente, lo que corresponde ahora es la participación activa de la sociedad a fin de lograr que los órganos respectivos alcancen una normatividad secundaria racionalmente aceptable que no raye en extremos de desconocimiento de los derechos elementales y en la que se acote su carácter diferenciador o especial, precisamente por una regulación específica que evite su incorrecta e indebida aplicación.

IV. Normatividad actual y perspectivas

El carácter integral de una reforma se debe basar en el análisis completo de los factores que inciden y de las condiciones a considerar, a fin de obtener un sistema congruente y coherente con los principios del Estado de Derecho constitucional y social, abarcando en ese estudio, necesariamente, toda la normatividad implicada.

Las perspectivas de los sistemas de justicia se encaminan al reconocimien-to de la necesidad de análisis y atención integral de los problemas de seguridad pública y justicia penal, para lograr una normativa congruente y sistematizada en los aspectos esenciales del debido proceso penal, tanto de excepción (sólo en casos justificados), como ordinarios, resolviendo así el problema estructural de la diferenciación del procedimiento penal aplicable en cada caso.

No se trata de asumir posturas que conviertan al sistema penal en obso-leto, ineficaz e inútil para lograr su función de protección de bienes jurídicos, control social y garantía de estabilidad normativa en beneficio de la seguri-dad, la justicia y el bien común, sobre todo ante la innegable presencia de la criminalidad emergente, que atenta contra la estabilidad misma de la sociedad y sus instituciones.

No significa tampoco que deba optarse por el extremo radicalmente opuesto y justificar sin más reparo cualquier tipo de normatividad de excep-ción o especial, con independencia de su posible irracionalidad, arbitrariedad y desconocimiento de los derechos elementales.

Nuestra opinión, habrá de insistirse, es la de reconocer la necesidad de admitir una diferenciación entre los sistemas procedimentales aptos para hacer frente a la criminalidad respectiva, ya sea ordinaria o excepcional, pero tan sólo en la medida de lo racionalmente justificable, de lo imprescindible,



de lo verdaderamente necesario desde puntos de vista objetivos y siempre y cuando esa potencial normatividad de excepción se supervise a través de una regulación específica que asegure, en lo conducente, la observancia del ga-rantismo indispensable. Sólo así, creemos, podría realmente hablarse de una normatividad diferenciadora pero congruente con un Estado de Derecho.

V. Propuesta para regular la incorporación y validez de las declaraciones de “colaboradores” o “testigos protegidos”

Nuestro planteamiento general parte de la idea antes expuesta de la necesi-dad de regular y acotar debidamente toda posible disposición que implique normatividad de excepción, específica, distinta o especial, en relación con las garantías del debido proceso y no obstante que se reconozca su potencial justificación en tratándose de criminalidad emergente como la llamada delincuencia organizada.

En tal virtud, esa misma exigencia resultará aplicable a cualquier tópico procedimental que implique esa clase de normatividad pretendida. Sin embargo, para los fines de esta breve ponencia nos limitaremos a exponer de manera concreta una propuesta relativa a las exigencias de incorporación y validez (eficacia demostrativa) de la prueba testimonial proveniente de colaboradores o testigos protegidos, siendo conscientes de la gran variedad de aspectos intraprocesales sobre los que la normatividad de excepción podría incidir y que igualmente deberán ser materia de análisis en la legislación secundaria que llegue a emitirse.

Pues bien, en la actualidad se prevé en la llamada Ley Federal contra la Delincuencia Organizada la figura del testigo protegido o colaborador a los fines de procuración e impartición de justicia en esa materia. De manera ge-neral, podemos observar que dicha institución, no obstante, no aparece regu-lada de manera específica y sobre todo suficiente ni en lo tocante a la reglas de validez para su incorporación, ni en cuanto a lo relativo a su eficacia demos-trativa potencialmente derivada de sus características intrínsecas y extrínsecas.

Es decir, si bien se prevé genéricamente sobre su existencia y posibilidad valorativa en términos de la mencionada ley especial, y en el artículo 7º además se regula la remisión al Código Federal de Procedimientos Penales, en cuanto



a supletoriedad, no obstante, creemos, se carece de una regulación más espe-cífica que establezca parámetros objetivos para su valoración dentro de un sistema de libre apreciación o sana crítica por parte del juzgador (por ejemplo, en materia de temporalidad en cuanto a la incorporación del testimonio).

Es por lo anterior que diversos tribunales federales han emitido ya cri-terios en torno a la necesaria aplicación, en lo conducente y de manera supletoria, de los requisitos que para la valoración de la prueba testimonial establece el artículo 289 del Código Federal de Procedimientos Penales, pues es de destacarse que no existe justificación ni fundamento legal para sostener que por el hecho de tratarse de una testimonial de esa naturaleza (testigo protegido o colaborador), éste deba merecer un valor convictivo predominante, pleno o superior, por el solo hecho de serlo; así como tam-poco para suponer que a dicha clase de testificante no le sea exigible requi-sito alguno para garantizar o establecer suficientemente la autenticidad o veracidad de sus manifestaciones, sobre todo cuando éstas suelen ser exten-sas, dispersas o referentes a diversos sucesos, circunstancias o personas.

En ese sentido y sólo a manera de ejemplo pueden citarse los siguientes criterios:

teStigoS protegidoS. Su teStimonio no puede eStimarSe aprioríSticamen-te preponderante y de aceptación obligada por la preSunción de Su participación en la organización delictiva reSpecto de la cual declaran, por lo que Su valoración eStá Sujeta a laS reglaS de la prueba teStimonial en general. No existe disposición alguna ni en la Ley Federal contra la Delincuen-cia Organizada ni en el Código Federal de Procedimientos Penales en la que se establezca que el dicho de un testigo protegido, por el solo hecho de serlo, tenga o merezca un valor convictivo pleno, superior o de aceptación obligatoria, pues sólo se prevé la existencia de esa figura y las peculiaridades de carácter intraprocesal en cuanto a su confidencialidad inicial, protección y posible otorgamiento de beneficios; esto último en la medida que se constate su utilidad y, por tanto, la veracidad de sus manifestaciones a fin de lograr el procesamiento y sanción de otros integrantes de la agrupación delictiva, por lo que válidamente se concluye que su valoración se rige por el artículo 289 del Código Federal de Procedimientos Penales, en todo aquello que no fuese materia de regulación especial. Luego, para los efectos de esa valoración es imprescindible apreciar además el contenido propiamente dicho de



la declaración vertida por el testigo, lo que implica que al momento de decidir sobre el mérito convictivo que merece un ateste, el juzgador en uso de su arbitrio judicial podrá o no concederle valor a la prueba, teniendo en cuenta tanto los elementos de justificación concretamente especificados en las normas positivas de la legislación aplicable, como todas las demás circunstancias objetivas y subjetivas que, mediante un proceso lógico y un correcto raciocinio conduzcan a determinar su mendacidad o veracidad, lo que conlleva la necesidad de que la autoridad indague, en su caso, sobre los otros elementos probatorios con el fin de relacionarlos con lo manifestado por el testigo, a fin de dilucidar si los hechos que éste narra se encuentran corrobo-rados con diversos elementos de convicción que permitan al juzgador tener la cer-teza del hecho que está sujeto a confirmación, o bien, para decidir si alguno o algunos de ellos se encuentran o no robustecidos con alguna probanza. En conse-cuencia, dichas reglas de valoración son igualmente aplicables en tratándose de la figura jurídica del testigo protegido a que se refieren los artículos 34 y 35 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, precisamente porque la calidad de su testimonio no puede estimarse apriorísticamente como preponderante y de acepta-ción obligada por el solo hecho de estimarse que presuntivamente era miembro de la organización delictiva respecto de la cual declara.23

teStigoS. la imputación de Su teStimonio contra una perSona no prejuz-ga Sobre la comprobación de otroS aSpectoS referenteS a diverSoS he-choS e inculpadoS. Cuando un testigo se refiere a hechos diferentes, desvinculados en cuanto a circunstancias de lugar y tiempo y con referencia a personas también distintas, nada impide que puedan llegar a corroborarse algunos de esos hechos y no la totalidad de los sucesos narrados, es decir, que la comprobación o no de la imputación de un testigo en contra de una persona, no prejuzga en lo absoluto sobre la posible comprobación de otros aspectos o partes del contenido del propio testimonio por lo que se refiera a diversos hechos e inculpados.24

23 Tesis II.2o.P.125 del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, que se localiza en la página 1557, julio de 2005, tomo xxii, Novena Época, del Se-manario Judicial de la Federación y su Gaceta.

24 Tesis II.2o.P.123 P del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, visible en la página 1556, julio de 2005, tomo xxii, Novena Época, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.



Por lo que se refiere a los criterios de valoración de las declaraciones emi-tidas por testigos o colaboradores protegidos en materia de delincuencia orga-nizada, es necesario por tanto regular igualmente los parámetros para determinar su autenticidad intrínseca y extrínseca, ello con independencia de reconocer el carácter excepcional de dicha normatividad.

Según los criterios doctrinarios dominantes, la autenticidad intrínseca atiende a dos aspectos: a) la posible confiabilidad subjetiva del declarante que amerita una evaluación o examen de aspectos relativos a su personalidad, a sus condiciones socioeconómicas y familiares pasadas y presentes y sus relaciones específicas con aquellas personas a quienes hace imputaciones, así como el potencial origen y finalidad de su determinación para reconocer hechos que le perjudican y para señalar a otros como coautores o partícipes; y b) la posibilidad de verificar la consistencia interna de las propias declara-ciones, tomando en cuenta la precisión, coherencia interior, sensatez, au-tenticidad, espontaneidad, desinterés, persistencia y sobre todo la ausencia de contrastes o contradicciones con otros elementos de prueba válidamente adquiridos.

Se trata, pues, de una necesaria valoración prudente por parte de los jueces respectivos, quienes deben averiguar necesariamente esa condicio-nante de autenticidad intrínseca, lo que presupone la mayor eficacia de un sistema de valoración libre en donde el juez con responsabilidad y argumen-tación razonada pueda tomar en cuenta todos esos aspectos.

La autenticidad extrínseca igualmente puede constatarse con mayor eficacia con base en el principio de libre convicción, conforme al cual el juez tiene la posibilidad de conocer y realizar cualquier cotejo o apreciación respecto de los más variados elementos o indicios capaces de contribuir a otorgar esa autenticidad a la declaración del testificante; esa valoración libre debe abarcar el sentido y alcance de la prueba conforme a criterios de racio-nalidad, experiencia o de lógica indiciaria. En el caso italiano, por ejemplo, el criterio dominante (incluso jurisprudencial) es en el sentido de que ese cotejo no requiere necesariamente realizarse respecto de pruebas autosufi-cientes y de carácter tasado o pleno, pues ello llevaría a hacer nugatoria la potencial eficacia de la testimonial, sino que el cotejo extrínseco puede hacerse sobre datos ciertos (indicios) que aun y cuando por separado no tengan el alcance demostrativo pleno del hecho objeto de la imputación, sí



sean por lo menos idóneos para asignar certeza objetiva acerca de la auten-ticidad de quien ha emitido el relato, obviamente complementándose de manera recíproca y alcanzando un juicio sobre su fiabilidad.

Como puede verse, esa valoración de autenticidad requiere de las facul-tades de libre apreciación racional y argumentativamente justificada por parte del juzgador; sin embargo, la ausencia de normatividad que incida sobre esta clase de parámetros produce ambigüedad en cuanto a la eficacia del sistema judicial respectivo ante el posible abandono de la observancia míni-ma a un garantismo ineludible o básico.

Suelen presentarse supuestos en los que un testigo o colaborador emite infinidad de declaraciones, muchas veces desvinculadas y dispersas, así como carentes de una justificación respecto de su capacidad previamente estable-cida para referirse a determinados sucesos, circunstancias o personas. Esta hipótesis hace mayormente criticable la existencia misma de la normatividad de excepción que prevé la legitimidad del testimonio emitido por testigos o colaboradores protegidos, lo cual puede subsanarse mediante el estableci-miento de normas específicas en relación con la temporalidad y condiciones previas para establecer la legitimidad en cuanto a la incorporación de estos testimonios.

Un ejemplo que consideramos digno de citar es la relativamente recien-te ley número 45, de 13 de febrero de 2001, surgida en el sistema procesal penal italiano de corte acusatorio oral. Dicha regulación sanciona como no utilizable a aquella declaración de testigos o colaboradores emitidas después de los 180 días respecto de la fecha en que inició su colaboración; esta me-dida se complementa con la exigencia previa de que el ministerio público recabe de inicio un acta explicativa en la que debe recogerse el señalamien-to del declarante (obviamente de manera sintetizada y general), respecto de todos aquellos episodios, sucesos, circunstancias o personas sobre los que el colaborador es capaz de manifestarse y está dispuesto a hacerlo (aun y cuan-do lo haga con posterioridad).

La obtención de esta acta previa, permite que con posterioridad de ma-nera gradual y oportuna, se dé la incorporación del desarrollo específico de aquellas partes o sectores inicialmente anunciados, justificando así, en su caso, la separación de contenidos y la justificación anticipada de que el testigo o colaborador no está emitiendo declaraciones “tardías”, inducidas por otra



clase de intereses coyunturales o desvinculadas de los temas sobre los que realmente está en condiciones de contribuir, lo cual únicamente puede eva-luarse en función del contenido de la mencionada acta enunciativa o expli-cativa que como se ve, tiene un carácter programático que indudablemente sirve a su vez como parámetro objetivo para que un juzgador emita su criterio sobre la autenticidad intrínseca (principalmente), del testificante en cuestión.

Nuestra propuesta específica es, pues, la de emular este tipo de disposi-ciones que contribuirían a regular de mejor manera dentro de un contexto de legalidad, la obtención y posible validez de pruebas obtenidas mediante la aplicación de normatividad de excepción, según creemos, como es el caso de los llamados testigos protegidos o colaboradores.

Por consiguiente, nos manifestamos partidarios de que la ley secundaria relativa a la delincuencia organizada, por ejemplo, contenga una disposición similar en la que se establezca la exigencia de elaboración previa y oportuna de un acta o documento enunciativo en el que al menos de manera genéri-ca se anuncie el potencial aporte del declarante en cuanto a temas de interés para la investigación y respecto de los que aduzca su capacidad informativa, de manera que sólo respecto de ese contenido pueda posteriormente am-pliarse cualquier tipo de desarrollo explicativo, señalamiento complemen-tador, relato específico o identificación posible. Además, esa posibilidad de desarrollo o ampliación específica debe igualmente limitarse en cuanto a temporalidad de recepción como condicionante de autenticidad intrínseca, pudiéndose emplear el término de 180 días naturales, como ocurre en otros países, o uno similar.

De ser así, aquellas manifestaciones ajenas a ese contenido enunciativo, a esa temática previamente establecida como descriptiva de la capacidad de testificación, deberían descartarse en principio respecto del material proba-torio susceptible de cotejo y debate, salvo casos específicos de justificación a criterio del juzgador como, por ejemplo, cuando se realice una identifica-ción de personas con posterioridad al plazo establecido pero siempre y cuando se trate de la vinculación congruente y meramente complementaria respecto de sucesos, datos y circunstancias previamente señalados (aunque de manera genérica) en el documento de referencia, como requisito inelu-dible de validez justificante de la autenticidad basada en parámetros de



fiabilidad, espontaneidad y ausencia de intereses ajenos a la contribución misma en la investigación de los hechos.

Es claro que lo anterior no significa una descalificación absoluta a la legislación actual, y tampoco implica que actualmente esa normativa no pueda, a criterio del juzgador y de acuerdo a las circunstancias probadas de un caso concreto, fundamentar la validez y credibilidad de ese tipo de de-claraciones, pero creemos que una incorporación normativa como la suge-rida, sin duda, vendría a contribuir en gran medida al fortalecimiento del sistema legal y dotaría a los juzgadores y a las partes en general de un mejor instrumento normativo para evaluar ese tipo de manifestaciones al establecer un parámetro para preconstituir, en su caso, la idoneidad y espontaneidad de un pretendido testificante, con lo cual se evitaría el posible surgimiento de interpretaciones arbitrarias o subjetivas en extremo, así como dilemas con-troversiales desde la perspectiva de los sujetos implicados en el proceso penal.

VI. Conclusión

a) propueSta genérica. Ahora que ya existe la reforma constitucional, nuestra propuesta genérica es, en principio, la de establecer en las leyes secundarias disposiciones que contribuyan a regular dentro de un contexto de legalidad, la obtención y posible validez de pruebas obtenidas mediante la aplicación de normatividad de excepción como es el caso de los llamados testigos protegidos o colaboradores; intervención de comunicaciones; agen-tes infiltrados; interceptación de objetos y mercancías, etc. Pues, de lo contrario, se incurre en el riesgo de que la aplicación e interpretación de esta clase de normas redunde en abuso y arbitrariedad, o bien en impunidad.

Se propone, por tanto, la incorporación de reglas relativas a la validez o legitimidad para la incorporación y valoración de las declaraciones prove-nientes de “colaboradores” o “testigos protegidos”.

La citada propuesta exige la consideración de disposiciones que permi-tan al juzgador evaluar la autenticidad tanto intrínseca como extrínseca de tal clase de declarantes, en un contexto de libre apreciación y mediante los principios de racionalidad, experiencia y lógica.



Por lo que toca a los alcances de este breve ensayo, primordialmente referido a la búsqueda del posible mejoramiento normativo en lo concernien-te a la incorporación y valoración de declaraciones de colaboradores y testigos protegidos, se concluye con la idea concreta de incorporar mecanismos po-tencialmente funcionales para garantizar mayor racionalidad, depuración y credibilidad sobre la espontaneidad de esa clase de deposiciones, tratando de evitar espacios de arbitrariedad hipotética o discrecionalidad injustificada, tomando como marco de referencia el derecho comparado y las formas simi-lares de aplicación previa en sistemas penales de mayor desarrollo y experien-cia en la atención a ese tipo de problemáticas en lo particular.

b) propueSta eSpecífica. Específicamente se propone que en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, se regule la forma de incorporar y prever anticipadamente las potenciales colaboraciones o testimonios de quienes estén en condición de hacerlo, a fin de contribuir a garantizar así de manera objetiva, la autenticidad por espontaneidad y fiabilidad del relato de que se trate. Para ello, estimamos necesario establecer condiciones de forma y tiempo, de manera que el órgano investigador realice obligadamen-te un acta o documento explicativo o enunciativo, en el que al menos de manera genérica se dé razón de aquellos temas relacionados con sucesos, circunstancias o personas sobre las que el declarante aduce ser capaz y estar dispuesto a declarar en calidad de colaborador o testigo en la materia de que se trate, estableciéndose un plazo (que podría ser de 180 días o similar), dentro del cual puedan incorporarse las complementaciones o explicación de detalles respecto de los temas anticipadamente enunciados con la consecuen-cia de invalidez para el incumplimiento o inobservancia de tales condiciones.

Sólo de manera ejemplificativa podría citarse un texto como el siguiente:

…Tratándose de la declaración de colaboradores o testigos protegidos dispues-tos a aportar datos que contribuyan eficazmente a la investigación y persecución de delitos en materia de delincuencia organizada y de las personas en ellos involucradas, el ministerio público deberá levantar, con las exigencias de ley, un acta explicativa en la que se enuncien al menos genéricamente, por parte del declarante, todos aquellos temas, sucesos, circunstancias o personas sobre las que aduce ser capaz y estar dis-puesto a declarar, así como la posibilidad de ampliar oportunamente y en detalle los



aspectos concernientes a la investigación de cada uno de los supuestos o hechos a investigar que de ese documento deriven.

El plazo dentro del cual podrán ampliarse o desarrollarse en detalle por parte del declarante o testigo los temas contenidos en el acta explicativa, será de 180 días. Las manifestaciones obtenidas o incorporadas con posterioridad carecerán de validez, salvo los supuestos de excepción justificados a criterio de la autoridad judi-cial, siempre y cuando se vinculen de manera directa, complementaria y congruen-te con los datos y señalamientos inicialmente contenidos en el acta explicativa.

Como se ha reiterado, la finalidad de exponer esta opinión es la de contribuir al diálogo constructivo encaminado hacia la búsqueda y obtención posible de mejoras en la normativa vinculada con el tema de que se trata, polémico por naturaleza, mas no por eso refractario a propuestas de evolución y adecuación benéfica a los fines del fortalecimiento de los mecanismos legales para evitar la impunidad en delitos graves y de criminalidad organi-zada, pero al mismo tiempo respetando la estructura básica y conducente del Estado de Derecho que representa el marco de aplicación imprescindible.


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Reglas de aplicación de las normas penales

Héctor Guillermo Maldonado Maldonado*

Sumario: I. Principio de legalidad. II. Reglas de interpretación de la norma penal derivadas del principio de legalidad en los delitos y en las penas. III. Prohibición de retroactividad de la ley penal. IV. Concurso de normas penales: principios de especialidad, subsidiariedad, consunción, alternatividad y teleológico o del fin de la conducta.

I. Principio de legalidad

El artículo 14, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece:

En los juicios del orden penal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.

Ahora bien, los tratadistas mexicanos y la Suprema Corte de Justicia de la Nación coinciden en señalar que la disposición constitucional trascrita establece el principio de legalidad en materia penal como una garantía en favor del gobernado contra la potestad punitiva del Estado Mexicano, la que correlativamente constituye un límite formal para ese ius puniendi; tanto para el legislador como para el juzgador.

* Magistrado del Tercer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito.



En efecto, entre muchos de los autores mexicanos que examinan el principio de legalidad desde esa óptica, está el profesor coahuilense Antonio Berchelmann Arizpe, quien dice:

[…] Los cotos formales de las normas del sistema penal… se conjugan en un prin-cipio constitucional: el principio de legalidad… Mismo que fluye del artículo 14 C. Y en ese orden de ideas, el principio de legalidad en los delitos y las penas, más que un fundamento de la potestad de punir, es un límite constitucional de esa fa-cultad estatal […].1

En ese sentido, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado. En la ejecutoria pronunciada el ocho de noviem-bre de dos mil seis, mediante la cual resolvió el amparo directo en revisión 421/2006, en el que se cuestionó la constitucionalidad del tipo penal de ejercicio indebido de atribuciones, previsto en el artículo 217, fracción I, inciso d), del Código Penal Federal, por utilizar el término “indebidamente” el alto tribunal mencionado, consideró:

[…] El principio de legalidad es el principal límite impuesto por las exigencias del Estado de Derecho al ejercicio de la potestad punitiva e incluye una serie de garan-tías para los ciudadanos que genéricamente pueden reconducirse a la imposibilidad de que el estado intervenga penalmente más allá de lo que le permite la ley.De esta forma, el contenido esencial del principio de legalidad en materia penal radica en que no puede sancionarse ninguna conducta ni imponerse pena alguna que no se encuentre establecida en la ley, lo que coincide propiamente con el de-nominado principio de legalidad de los delitos y las penas, frecuentemente expre-sado mediante el aforismo nullum crimen, nulla poena, sine lege.

1 Berchelmann Arizpe, Antonio, Derecho penal mexicano parte general. Primera edición, México: Porrúa, 2004. P. 211.

Sobre este principio, puede consultarse en Gustavo Malo Camacho: Derecho penal mexicano. Primera edición, México: Porrúa, 1997, pp. 104 y ss. También puede verse en Moisés Moreno Hernández. Primera edición, México: iuS poenale (del Centro de Política Criminal y Ciencias Penales),1999, pp. 114 y ss.


HÉCTOR GUILLERMO MALDONADO MALDONADO 113

En efecto, el principio constitucional referido prescribe que sólo se puede castigar un hecho si su punibilidad se encuentra prevista en una ley antes de su comisión. Es decir, por más que una conducta resulte nociva para la sociedad y, por ende, revele la necesidad de ser penada, el Estado sólo podrá tomarla como razón para la aplicación de sanciones jurídico-penales si advirtió antes y de manera expresa tal circunstancia a los gobernados a través de la ley.[…]2

1. El principio de estricta legalidad y el de mera legalidad

El maestro Antonio Berchelmann Arizpe destaca que el principio de legalidad se desdobla o subdivide en el de estricta legalidad y el de mera legalidad. El primero incumbe observar al legislador, en tanto que el juzgador penal de-berá cumplir con el segundo.

Por ello, el tratadista italiano Luigi Ferrajoli precisa:

[…] He definido... el principio de mera legalidad como una regla de distribución del poder que prescribe al juez determinar como delito lo que está reservado al le-gislador predeterminar como tal; y el principio de estricta legalidad como una regla metalegal de formulación del lenguaje penal que a tal fin prescribe al legislador el uso de términos de extensión determinada en la definición de las figuras delictivas, para que sea posible su aplicación en el lenguaje judicial como predicados “verda-deros de los” hechos procesalmente comprobados […]3

En ese contexto, cabe destacar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, no ha hecho la distinción entre las dos variantes del principio de legalidad mencionadas por los autores citados; no obstante, la Primera Sala de ese máximo tribunal, en la ejecutoria en la que analizó el problema de constitucionalidad de la figura típica de asociación delictuosa, prevista y sancionada en el artículo 164 del Código Penal Federal, sí ha establecido que, en el ámbito de su competencia, tanto el juzgador como el legislador

2 Véase http://www2.scjn.gob.mx/juridica/engroses/cerrados/publico/06004210.002.doc3 Ferrajoli, Lugi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Tr. Perfecto Andrés Ibáñez

y otros. Cuarta edición. Barcelona: Trotta. 2000. p. 378.



están obligados a observar la garantía de legalidad, en la jurisprudencia del rubro y texto siguientes:

Exacta aplicación de la ley penal. La garantía, contenida en el tercer párrafo del artículo 14 de la conStitución federal, también obliga al legiSlador. El significado y alcance de dicha garantía constitucional no se limita a constreñir a la autoridad jurisdiccional a que se abstenga de imponer por simple analogía o por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al hecho delictivo de que se trata, sino que también obliga a la autoridad legislativa a emitir normas claras en las que se precise la conducta re-prochable y la consecuencia jurídica por la comisión de un ilícito, a fin de que la pena se aplique con estricta objetividad y justicia; que no se desvíe ese fin con una actuación arbitraria del juzgador, ni se cause un estado de incertidumbre jurídica al gobernado a quien se le aplique la norma, con el desconocimiento de la conduc-ta que constituya el delito, así como de la duración mínima y máxima de la sanción, por falta de disposición expresa.4

2. Manifestaciones del principio de legalidad

Tanto el maestro Malo Camacho5 como el autor argentino Carlos Creus6 señalan que en la formulación y en la aplicación de la ley penal, el princi-pio de legalidad examinado se manifiesta en tres formas diversas: ley escri-ta (lege escripta), ley previa (lege praevia) y ley estricta (lege stricta); en tanto que el profesor alemán Claus Roxin7 agrega una cuarta manifestación: ley cierta (lege certa).

Ahora bien, el tratadista teutón mencionado precisa que las manifesta-ciones del principio de legalidad citadas implican prohibiciones para el

4 Los datos de localización son: Tesis: 1a./J. 10/2006; Novena Época; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo: xxiii, marzo de 2006, página, 84.

5 Malo Camaho, Gustavo, op. cit., p. 106. 6 Creus, Carlos, Derecho penal. Parte general. Cuarta edición, Buenos Aires: Astrea, 1996.

p. 55.7 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, tomo i. Fundamentos de la Estructura de

la Teoría del Delito. Tr. Diego-Manuel Luzón Peña y otros. Segunda edición alemana, Madrid: Civitas, 1999, p. 140.



legislador y para el juzgador. Veamos cada una de dichas manifestaciones y prohibiciones.

A. Ley cierta

La regla de taxatividad de las previsiones de los delitos y de las penas obliga al legislador para que exprese la descripción legal de los preceptos y sancio-nes penales de manera precisa, sin lugar a ambigüedades sobre los márgenes de lo prohibido y de las concretas sanciones, es decir, la ley penal ha de ser taxativa, precisa en la definición de cualquier restricción de los derechos y libertades, pues de lo contrario, la vaguedad e imprecisión dejaría en manos de la instancia judicial lo que ha de entenderse por delito y pena.

Claus Roxin considera que

[…] Teóricamente también resulta indiscutido que por indeterminación, las dis-posiciones penales pueden ser inconstitucionales y por tanto nulas (dado que)… Una ley indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad, porque no implica una autolimitación al ius punien-di estatal a la que se pueda recurrir; además es contraria al principio de división de poderes, porque le permite al juez hacer cualquier interpretación que quiera e invadir con ello el terreno legislativo; no puede desplegar eficacia preventivo ge-neral, porque el individuo no puede reconocer lo que se le quiere prohibir; y precisamente por eso su existencia tampoco puede proporcionar la base para un reproche de culpabilidad […]8

Lo anterior coincide esencialmente con la jurisprudencia establecida por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resol-ver la acción de inconstitucionalidad 4/2006, mediante la cual declaró la invalidez del artículo 12 de la Ley de Ingresos para el Municipio de Ocozo-coautla de Espinosa, estado de Chiapas, para el ejercicio fiscal de 2006, contenida en el Decreto 282 publicado en el periódico oficial de la entidad el 22 de diciembre de 2005, cuyo rubro y texto son:

8 Claus Roxin, Op. cit., p. 169.



Tipicidad. el principio relativo, normalmente referido a la materia penal, eS aplicable a laS infraccioneS y SancioneS adminiStrativaS. El principio de tipicidad, que junto con el de reserva de ley integran el núcleo duro del principio de legalidad en materia de sanciones, se manifiesta como una exigencia de prede-terminación normativa clara y precisa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. En otras palabras, dicho principio se cumple cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción y de la sanción; supone en todo caso la presencia de una lex certa que permita predecir con suficiente grado de seguridad las conductas infractoras y las sanciones. En este orden de ideas, debe afirmarse que la descripción legislativa de las conductas ilícitas debe gozar de tal claridad y univocidad que el juzgador pueda conocer su alcance y significado al realizar el proceso mental de adecuación típica, sin necesidad de recurrir a com-plementaciones legales que superen la interpretación y que lo llevarían al terreno de la creación legal para suplir las imprecisiones de la norma […]9

También debe destacarse el criterio de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consistente en que

[…] El principio de legalidad en materia penal… obliga al legislador a… que… describa con claridad y precisión el hecho o la conducta que se considera delictiva; esta descripción no es otra cosa que el tipo penal, el cual debe estar claramente formulado, pues la máxima nullum crimen sine lege comprende necesariamente a las figuras típicas, ya que no puede ser respetada si previamente no existe una deli-mitación del contenido, esencia, alcance y límites de los tipos penales […]10

9 Jurisprudencia P./J. 100/2006, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo xxiv, agosto de 2006, página 1667, Materia(s): Constitucional, Administrativa, y en el iuS con Registro Núm. 174326.

10 Extracto del criterio aislado 1a. LXXXIII/2002, que aparece publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo xvi, diciembre de 2002, página 230, identificada con el rubro: “Salud, delito contra la. En Su modalidad de poSeSión de narcótico previSta en el artículo 195, párrafo primero, del código penal federal. No viola la garantía de exacta aplicación de la ley”.



Es decir,

[…] La exigencia de clara determinación de las conductas punibles se expresa en el denominado principio de taxatividad o mandato de certeza, cuyo cumplimiento plantea uno de los problemas más arduos del manejo correcto de la técnica legisla-tiva. Efectivamente, el Legislador penal no puede pretender recoger absolutamente todos los matices con que se expresa la realidad y debe acudir frecuentemente a términos amplios que deben ser concretados por los jueces en su función interpre-tativa de las normas, porque es imposible que la ley enumere todas las posibles formas de aparición de una situación. Cuando ello se intenta, se cae en la utilización de enumeraciones casuísticas que generalmente no agotan todas las posibilidades fácti-cas y obligan a interpretaciones forzadas para evitar lagunas de punibilidad. Una técnica legislativa correcta debe huir tanto de los conceptos excesivamente vagos en los que no es posible establecer una interpretación segura, como de las enumeraciones excesivamente casuísticas que no permiten abarcar todos los matices de la realidad. Así, los conceptos valorativos utilizados en ocasiones por la ley penal no necesariamente violan el principio de legalidad si su significado puede ser con-cretado por la interpretación en cada momento histórico.En esa posibilidad de concreción se encuentra uno de los aspectos esenciales de la cuestión y permite establecer diferentes grados de taxatividad; por un lado, el legislador puede acudir en ocasiones a conceptos que necesiten de la concreción jurisdiccional pero cuyo significado genérico se desprende de la propia ley o es deducible de la interpretación armónica misma. Tales conceptos jurídicos indeter-minados tienen un significado atribuible a grupos de casos, que el juez debe concretar, pero que no depende exclusivamente de su personal valoración y, pese a ser amplios, tienen límites cognoscibles. Sin embargo, ello no ocurre cuando el legislador establece lo que se denominan tipos abiertos en los que las fronteras de la conducta punible son absolutamente difusas, con el consiguiente perjuicio de la seguridad jurídica […]11

Ahora bien, el problema de los tipos abiertos —al decir de Berchelmann Arizpe— se presenta en relación con el principio de ley cierta o de taxativi-dad penal; dado que

11 Véase http://www2.scjn.gob.mx/juridica/engroses/cerrados/publico/06004210.002.doc



[…] conforme a la dogmática jurídica un tipo penal ‘abierto’, implicaría la ambi-güedad de la descripción a grado tal que fuese la autoridad judicial la encargada, en lo absoluto, de “cerrar” o concluir la descripción típica, supuesto que resultaría incluso incompatible con un sistema o Estado de derecho en el que se respete el principio de exacta aplicación de la ley penal (nullum crimen sine lege) […]12

En tal tesitura, respecto a los tipos penales abiertos, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció el criterio siguiente:

USo de documento falSo. El artículo 246, fracción vii, del código penal federal que tipifica eSe delito, no viola la garantía de exacta aplicación de la ley penal. Conforme a la garantía de exacta aplicación de la ley penal prevista en el tercer párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cualquier pena impuesta por la comisión de un de-lito debe estar incluida en la ley aplicable, y señalarse con precisión la descripción del tipo penal y la sanción que corresponda estrictamente al delito de que se trate, a fin de que el inculpado no sea sancionado en virtud de semejanzas legales, por analogía ni por mayoría de razón. En congruencia con lo anterior, el artículo 246, fracción VII, del Código Penal Federal, al tipificar el delito de uso de documento falso, que señala que también incurrirá en la pena prevista en el artículo 243 (re-ferente al delito de falsificación de documentos) el que a sabiendas hiciere uso de un documento falso o de copia, transcripción o testimonio del mismo, sea público o privado, no viola la citada garantía constitucional en virtud de que no es un tipo abierto que pueda dar lugar a la aplicación analógica de normas, ya que en él se detalla claramente la conducta considerada ilícita y, por tanto, el destinatario de la norma está en posibilidad de saber con precisión qué es lo que está prohibido. Además, la inconstitucionalidad de un precepto no puede hacerse derivar de las lo-cuciones en él utilizadas, ya que las leyes no son diccionarios; aunado a que el refe-rido tipo penal en sí mismo no conduce a confusión, toda vez que el hecho de que en él se haga referencia al verbo rector “uso” no implica imprecisión, pues dicha

12 Extracto de la tesis aislada II.2o.P.97, sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo xviii, septiembre de 2003, Materia Penal, página 1444, con número de registro 183184.



conducta puede realizarse de varias maneras que el legislador no podría prever en lo individual, razón por la cual es al juzgador a quien, en ejercicio del arbitrio judicial con que está investido, corresponde determinar si el hecho concreto se adecua a la descripción legal.

En igual sentido opina el tratadista alemán Claus Roxin, al señalar que

[…] no toda redacción legal menos afortunada puede convertir sin más un precep-to en inconstitucional […]

B. Ley estricta

Como consecuencia del principio anterior, la regla de ley penal estricta se dirige al juzgador, prohibiéndole extender el ámbito de un tipo penal o de una sanción más allá de la expresa mención legal; por lo cual le está vedado imponer por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada exactamente aplicable al delito de que se trate.

C. Ley escrita

Se trata de una exigencia formal, consistente en que la ley escrita es la única fuente para la creación de las normas penales. Entonces, se habla de la regla o garantía de reserva de la ley penal, pues como se afirma, la única fuente inmediata de conocimiento del derecho penal se reduce a la ley, en cuanto que el juzgador sólo debe considerar como punible una conducta si se en-cuentra prevista expresamente en la ley como tal.

Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia son unánimes en reconocer que por ley debe entenderse la disposición general, abstracta e impersonal, emanada del poder legislativo mediante el procedimiento para la creación de leyes establecido por el artículo 72, en relación con el 73 y 124 de la Constitución.



a) La costumbre o ius non escriptum (derecho no escrito)

Autores como el mexicano Malo Camacho,13 el español Luis Jiménez de Asúa14 y el colombiano Alfonso Reyes Echandía15 distinguen tres clases o especies de costumbre: la praeter legem o integradora, la contra legem o abro-gadora y la secundum legem o interpretativa.

Ahora bien, los autores citados coinciden en aceptar a la costumbre integradora como fuente indirecta o mediata de la ley penal, en lo relacio-nado con las causas de licitud o de justificación del delito; y rechazan la costumbre derogatoria, porque se opone al principio nullum cirmen, nulla poena sine lege, pues la ley es la única fuente de creación y derogación de las figuras delictiva.

b) La delegación legislativa

Debe considerarse como una ley penal formal y material la que emana del poder ejecutivo en uso de las facultades extraordinarias para legislar, estable-cida por los artículos 49 y 29 de la Constitución, es decir, sólo en ese caso el presidente de la República podrá crear una ley penal, porque ello es, en principio, facultad exclusiva del Congreso de la Unión, en términos del artí-culo 73, fracción XXI, de la propia norma constitucional.

Así lo sostuvo la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la ejecutoria pronunciada el 27 de enero de 2005, al establecer:

[…] la aludida facultad de fijar los delitos y penas ha sido conferida exclusivamen-te al Poder Legislativo, teniendo carácter privatista, salvo el caso de facultades ex-traordinarias conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, y fuera de ello

13 Ibídem, p. 190.14 Jiménez de Asúa, Luis, La ley y el delito principios de Derecho penal. Tercera edición,

México-Buenos Aires: Hermes. 1959, pp. 85 y 86.15 Reyes Echandía, Alfonso, Obras completas, tomo i, Santa Fe de Bogotá-Colombia:

Themis. 1998, pp. 50 a 52.



no puede ser válidamente delegada en el Poder Ejecutivo, pues de darse tal delega-ción ella estaría viciada de inconstitucional […].16

c) Los tratados internacionales

El maestro coahuilense Antonio Berchelman Arizpe17 se plantea la interro-gante de si los tratados internacionales son o no fuente de la ley penal, en cuanto derecho escrito, y concluye que no pueden considerarse como una ley en sentido formal, dado que no surgen mediante el procedimiento legis-lativo establecido constitucionalmente para la creación de una ley, pues en ésta intervienen las dos Cámaras del Congreso de la Unión, en tanto en los tratados únicamente la Cámara de Senadores, mediante la ratificación o aprobación de un acuerdo, convención o tratado, previamente celebrado por el presidente de la República, salvo que en dichas convenciones se establez-can límites a la potestad punitiva del Estado.

Por ello, —afirma el autor citado— en un tratado no pueden estable-cerse delitos o penas, o agravar las ya existentes; y sólo en el supuesto de que las figuras típicas se incorporen al ordenamiento jurídico, mediante el pro-ceso legislativo propiamente dicho, se consideraran como derecho escrito; sin ser óbice para ello que los artículos 6° del Código Penal Federal y 51, fracción I, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, establezcan que se considerarán como delitos federales, entre otros supuestos, los previstos en los tratados internacionales; ni cuando en la ley penal se haga remisión expresa a los tratados internacionales para complementar una figu-ra típica, como el 193 de la legislación punitiva federal, en la que se estable-ce que se consideran narcóticos, las sustancias previstas en un tratado.

Sobre los tratados internacionales como fuente de la ley penal, la Su-prema Corte de Justicia de la Nación estableció:

16 La ejecutoria mencionada puede localizarse en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo: xxvii, febrero de 2008, página 130, núm. registro 20734

17 Berchelmann Arizpe, Antonio, Op. cit., pp. 223 a 225.



[…] Del análisis relacionado de tales dispositivos legales (193 y 194 del Código Penal Federal) con el contenido del Convenio de Viena de mil novecientos ochen-ta y ocho, tiene que concluirse en los términos sostenidos por el Tribunal Colegia-do de Circuito del conocimiento, pues de ello se obtiene que por disposición del propio Congreso de la Unión, para la integración del tipo penal de delito contra la salud en las diversas modalidades que ahí se describen, se autoriza se acuda a diver-sos ordenamientos jurídicos, como lo son la Ley General de Salud y el precitado Convenio, siendo perfectamente aplicables al particular los razonamientos que se contienen en el criterio sustentado por la Primera Sala de la anterior integración de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 71, tomo 199-204, Segun-da Parte, Séptima Época, del Semanario Judicial de la Federación, que a la letra dice:“Salud, delito contra la. pSicotrópicoS. Metacualona.— La substancia llamada metacualona resulta ser objeto material de las diversas modalidades delic-tivas contra la salud, previstas en el artículo 197 del Código Penal Federal, ya que está considerada como psicotrópico sujeto a fiscalización y control de la lista núme-ro IV del Convenio sobre Substancias Psicotrópicas concertado en la ciudad de Viena el veintiuno de febrero de mil novecientos setenta y uno aprobado por la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión con fecha veintinueve de diciem-bre de mil novecientos setenta y dos, habida cuenta que el artículo 193 del Código Punitivo en cita prevé en forma categórica que se considerarán estupefacientes y psicotrópicos, entre otros, los que determinen los convenios o tratados internacionales que México haya celebrado, y por lo mismo se constituye en objeto material de las plurales conductas delictivas antes mencionadas, creándose así una norma de las que la doctrina llama normas o leyes penales en blanco, perfectamente válida desde el punto de vista constitucional, ya que el precepto al que se asocia la sanción penal llena su contenido total o parcialmente con normas que se hallan en otras instancias legislativas, como son los tratados internacionales, que tiene rango de ley conforme a lo preceptuado por el artículo 133 de la Constitución General de la República. Cabe señalar al respecto que por lo que se refiere a los listados de substancias hechos en la convención internacional ya citada, las normas relativas quedaron incorporadas automáticamente al derecho interno a virtud de lo antes dicho por la remisión ex-presa que a ellas hace el artículo 193 del Código Penal mencionado”Resumiendo lo antes expuesto, se obtiene que acorde a lo dispuesto por el Constitu-yente en el artículo 133 de nuestra Constitución Federal, los Tratados Internacionales celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, tienen el carácter



de ley en el País, sin más condición para ello de que sean aprobados por el Senado y no sea contrarios al texto constitucional. Por otra parte, acorde a lo dispuesto por el Congreso de la Unión al legislar en materia penal, concretamente al expedir los artículos 193 y 195 del Código Penal Federal, es constitucionalmente válido acudir al contenido de dichos Tratados para complementar el tipo penal contra la salud que en ellos se describe en forma relacionada. Luego, si el Tratado en cuestión cobró vigencia en nuestro País el día cinco de septiembre de mil novecientos no-venta en que fue publicado en el Diario Oficial de la Federación, es claro que a la fecha en que sucedieron los hechos ilícitos que se atribuyen al ahora recurrente, mes de abril de mil novecientos noventa y cinco, sí se encontraba tipificada la conducta que se le imputa […]18

Consecuentemente, queda prohibido para el juzgador acudir a la doc-trina, la costumbre, los principios generales del derecho o la jurisprudencia, para considerar como delito determinada conducta, es decir, para integrar una norma penal; sin embargo, el juez puede valerse de ellos para interpre-tar las normas penales, pues así lo permiten los artículos 72, apartado F, y 94, párrafo octavo, constitucionales.

Nos ocuparemos de cada uno de ellos, al estudiar la interpretación de la ley penal.

d) La ley escrita y los tipos penales en blanco

Cabe señalar que en opinión del autor coahuilense Antonio Berchelmann Arizpe, la problemática que representan los tipos penales en blanco se rela-ciona más con la garantía de ley penal escrita, dado que el contenido del tipo penal está incompleto, pero es posible complementarlos con otra norma a la cual el mismo tipo reenvía.

Así las cosas, en la ejecutoria pronunciada el 9 de enero de 2008, me-diante la cual se resolvió el amparo directo en revisión 1058/2007, en el que se cuestionó y declaró la inconstitucionalidad del artículo 171, fracción I, del Código Penal Federal, que establece el delito de conducción de vehículo en estado indebido, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Na-




ción19 consideró, en relación el principio de reserva de le ley penal y los tipos penales en blanco, lo siguiente:

[…] Los denominados “tipos penales en blanco” son supuestos hipotéticos en los que la conducta que se califica como delictiva está precisada en términos abstractos, pues se requiere de un complemento para quedar plenamente integrada. Así, pu-diera hablarse en sentido impropio de una norma penal en blanco en aquéllos casos en donde se requiera la declaratoria de otra ley para tener como ilícita la conducta reglada en el dispositivo penal, toda vez que el supuesto de hecho no aparece des-crito en su totalidad, debiendo acudirse, para su complemento, a otra norma o conjunto de ellas de naturaleza extrapenal. En este sentido, si bien la ley especifica la penalidad aplicable y describe en térmi-nos abstractos la figura típica de la infracción, ésta realmente se integra con un elemento que es determinado a posteriori mediante la aplicación de otra norma.Ordinariamente, la disposición complementaria se encuentra comprendida dentro de las normas que integran el mismo ordenamiento legal o en sus leyes conexas, pero que de cualquier manera han sido dictadas por el Congreso de la Unión, con apoyo en las facultades expresamente concedidas a dicho cuerpo legislativo en la fracción XVI del artículo 73 constitucional, pues como se ha dicho, la función le-gislativa en materia penal ha sido reservada constitucionalmente al Poder Legislativo.…(Entonces), el problema de constitucionalidad de las denominadas “leyes penales en blanco” (propias) no se plantea cuando la norma penal remite a una ley extra-penal en sentido formal y material, sino únicamente cuando se reenvía a otra norma que no tiene carácter de ley en sentido formal, dando así entrada en la descripción típica a regulaciones de procedencia reglamentaria o hasta meramente administra-tiva y, en consecuencia, a una participación del Poder Ejecutivo en la configuración de las conductas prohibidas. …Por lo tanto, en respeto al principio de reserva de ley, es indispensable que tanto la conducta como la sanción se encuentren descritas en una ley en sentido formal y material, producto de la discusión de una asamblea democrática, por las razones que han quedado expresadas con antelación.




…Por lo expuesto con anterioridad, si las normas penales en blanco remiten para la integración de la conducta punible a un reglamento, es indudable que el Poder Ejecutivo obtiene una delegación proscrita por los principios constitucionales, toda vez que se avoca a integrar los elementos esenciales del tipo penal, que inciden en la determinación de los supuestos de hecho que integran al ilícito penal, todo ello en contravención, como ya se dijo, a los artículos 14 y 73, fracción XXI, de la Cons-titución Federal […]

d) Ley previa

El principio de ley penal previa significa que al momento de que la conduc-ta se realice debe existir ya una ley que prevea esa acción u omisión como delito y establezca la pena aplicable, es decir, toda conducta delictiva debe juzgarse conforme a la ley vigente al momento en que aquélla se realizó. Entonces, esta garantía se relaciona con el límite temporal de aplicación de la ley penal, particularmente, con la garantía de irretroactividad, que en se estu-diará en el punto siguiente.

II. Reglas de interpretación de las normas penales derivadas del principio de legalidad en los delitos y en las penas

1. Concepto de interpretación de la ley

Antes de analizar las reglas de interpretación de la ley penal, se debe precisar que en la ejecutoria pronunciada el 13 de junio de 2007, mediante la cual se resolvió la contradicción de tesis 40/2007, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que interpretar significa:

[…] explicar, esclarecer y, por ende, descifrar el sentido de alguna cosa. Interpretar una ley es revelar el sentido que ésta encierra, ya sea atendiendo a la voluntad del legislador, al sentido lingüístico de las palabras que utiliza, o bien, al sentido lógico objetivo de la ley como expresión del derecho, cuando se considera que el texto legal tiene una significación propia e independiente de la voluntad real o presunta



de sus autores. Es decir, interpretar la ley es desentrañar y explicar el contenido de la norma, determinando su sentido y alcance con base en un análisis gramatical, histórico, lógico o sistemático […]20

2. Necesidad de interpretar la ley penal

En ese entorno, al decir del profesor de Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila, Antonio Berchelmann Arizpe21, el estudio del principio de legalidad y sus diferentes especies y manifestaciones lleva de la mano el problema de saber si se permite o no la interpretación de la ley penal, y en su caso, cuáles son los límites de esa interpretación o en qué medida es permisible la interpreta-ción de la ley penal.

En tal tesitura, es indudable que la ley penal escrita en muchos de los casos debe ser interpretada, dado que es producto del idioma y del lenguaje; por lo cual, las palabras y conceptos que el legislador utiliza en la descripción de las disposiciones legales admiten en mayor o menor grado diversos signi-ficados; por ello, se debe descartar la idea mecanicista del juzgador, según la cual dicho funcionario no es más que la boca que pronuncia las palabras de la ley.

El profesor ibérico Luis Jiménez de Asúa coincide con lo anterior, al señalar que […] es forzoso aceptar la interpretación de las leyes y proclamar que todas ha de serlo, no solo las oscuras.22

En ese sentido, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la ejecutoria pronunciada el 10 noviembre de 2004, mediante la cual resolvió la contradicción de tesis 55/2004, consideró:

[…]Si bien el artículo 14 constitucional prohíbe imponer pena por simple analogía y aun por mayoría de razón, esto no quiere decir que las leyes penales no admitan interpretación y que deban aplicarse según su significado literal, que puede ser

20 Véase http://www2.scjn.gob.mx/juridica/engroses/cerrados/publico/0700040P.S04.doc21 Op. cit., p. 247.22 Jiménez de Asúa, Luis, La Ley y el delito. Principios de Derecho penal. Tercera edición,

México-Buenos Aires: Hermes, p. 101.



antijurídico, o bien, conducir al absurdo; la prohibición del citado artículo consti-tucional debe entenderse en el sentido natural y razonable, haciendo uso de los diversos procedimientos de dialéctica jurídica, tales como la historia, los trabajos preparatorios, el fin de la ley, la concordancia de los textos, etcétera; por lo que la interpretación que judicialmente se haga de la ley debe centrarse en desentrañar su sentido y fijar su aplicación, esto es, a partir del texto de la norma el juzgador expli-car su sentido; así, establecida una norma por el legislador es obligación fundamen-tal de los Jueces aplicarla, tal aplicación exige su previa interpretación para determinar si el caso concreto que se examina debe o no incluirse en ella, explican-do las palabras que parezcan ambiguas, equívocas o dudosas, sin variar ni revocar la fuerza ni el sentido.[…]23

Con ello, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación reiteró lo que anteriormente sostuvo, consistente en que el principio de le-galidad establecido en el artículo 14 constitucional de modo alguno prohíbe la interpretación de la ley penal; por lo contrario

[…] del análisis de lo dispuesto por los artículos 94, párrafo séptimo (así) y 72, inci-so f), de la Carta Magna, se advierte el reconocimiento, por parte de nuestro sistema jurídico, de la necesidad de que existan métodos de interpretación jurídica que, con motivo de las imprecisiones y oscuridades que puedan afectar a las disposiciones legales, establezcan su sentido y alcance […]24

Es decir, el principio de taxatividad o certeza de la ley penal

[…] no excluye la labor del juzgador de interpretar la norma que va a aplicar, dicho de otra manera, para poder aplicar la ley penal el juzgador primero debe interpretarla,

23 Ejecutoria visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época, tomo: xxi, marzo de 2005, página 48, núm. registro 18705.

24 El extracto trascrito aparece en las jurisprudencias 83/2004 y 92/2005, consultables en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomos xx, octubre de 2004, y xii, agosto de 2005, páginas 170 y 310, respectivamente.



es decir, determinar su significado con auxilio de los diversos métodos de interpre-tación del derecho…25

Esto es

[…] no significa que la interpretación deba ser puramente gramatical, pues la sig-nificación de las palabras que el legislador utiliza no se agota en su sentido lingüís-tico. Incluso el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ya se ha pronunciado por el reconocimiento por parte de nuestro sistema jurídico, de la necesidad de que existan métodos de interpretación jurídica que conduzcan a esta-blecer el sentido y alcance de las disposiciones legales que puedan ser imprecisas u oscuras, sin condicionar su validez al hecho de que sean claras en su redacción y en los términos que emplean […]26

Por ello, como bien lo señala el autor germano Claus Roxin, para que la interpretación de la ley sea acorde con el principio de legalidad en los delitos y en las penas se debe partir

[…] de la base de que el legislador crea con el tenor literal de un precepto un mar-co de regulación que es rellenado y concretado por el juez. A ese respecto el marco (legal) es delimitado por el sentido literal posible en el leguaje corriente del texto de la ley, mientras que el juez efectúa dentro de ese marco la interpretación, con-siderando el significado literal más próximo, la concepción del legislador histórico y el contexto sistemático-legal, y según el fin de la ley (interpretación teleológica). Por lo demás, según el fin de la ley la interpretación puede ser tanto restrictiva como extensiva. Por el contrario, una aplicación del Derecho al margen del marco de la regulación legal (praeter legem), o sea una interpretación que ya no esté cubierta

25 Extracto del criterio aislado 1a. LXXXIII/2002, que aparece publicado Semanario Ju-dicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo xvi, diciembre de 2002, página 230, identificada con el rubro: “Salud, delito contra la. En Su modalidad de poSeSión de narcótico previSta en el artículo 195, párrafo primero, del código penal federal. No viola la garantía de exacta aplicación de la ley”.

26 Ejecutoria que resolvió la contradicción de tesis 25/2001, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo: xvi, agosto de 2002. página 87, núm. registro 17167.



por el sentido literal posible de un precepto penal, constituye una analogía funda-mentadora de la pena y por tanto es inadmisible […]27

En igual sentido se pronuncia el español Luis Jiménez de Asúa al precisar

[…] El hecho de que aplicar la ley supone interpretarla, ya que al hacer el cotejo de su contenido con el hecho real se precisa un proceso de subsunción al que atri-buyen los órganos interpretativos —a veces el legislador, con eficacia obligatoria, el científico y siempre el juez— con medios literales o teleológicos y con resultados declarativos, restrictivos, extensivos o progresivos […]28

Con base en lo hasta aquí expuesto, se puede concluir que la ley penal debe interpretarse, y quienes pueden desentrañar su significado son el legis-lador, el estudioso del derecho y el juzgador. En el primer caso se habla de una interpretación auténtica,29 que resulta obligatoria. En el segundo se trata de una interpretación doctrinal;30 y la última se llama interpretación judicial, que en el caso de nuestro orden jurídico, es obligatoria para los órganos jurisdiccionales, en el supuesto de que constituya jurisprudencia.

3. Métodos, técnicas o clases de interpretación de la ley

Entonces, dilucidada la indispensable necesidad de interpretar la ley penal y quiénes pueden interpretarla, debe tomarse en cuenta la aclaración que hace el profesor chileno Álvaro Búster, consistente en que

27 Op. cit., pp. 148 y 149.28 Op. cit., p. 101.29 Ej. En los delitos contra la salud en sus modalidades de producir (manofacturar, fabricar,

elaborar, preparar o acondicionar algún narcótico) y comerciar (vender, comprar, adquirir o enajenar algún narcótico), artículo 194, fracción I, párrafo segundo, del Código Penal Federal.

30 Respecto a la interpretación doctrinal, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció el siguiente criterio: Doctrina. Puede acudirSe a ella como elemento de análiSiS y apoyo en la formulación de SentenciaS, con la condición de atender, objetiva y racionalmente, a SuS argumentacioneS jurídicaS.



[…] No existe una teoría de la interpretación jurídica válida sólo para la ley penal. Esta, como ley que es, es parte del material jurídico a cuyo respecto se ha elaborado aquella teoría, y le son, por tanto, aplicables en general sus conclusiones. Tales conclusiones valdrían para ella íntegramente si la ley penal no tuviera en su base el inamovible principio de jerarquía constitucional que suele expresarse con el apo-tegma latino nullum crimen nulla poena sine lege […].31

Así las cosas, el italiano Riccardo Guastini32 afirma que existen dos tipos, métodos o técnicas fundamentales de interpretación: la literal y la correctora.

A. Interpretación literal, lingüística, gramatical o filológica

El tratadista consultado precisa que

[…] Por literal… puede entenderse, grosso modo, la interpretación que atribuye a una disposición su significado “literal”, es decir, el más inmediato, —el significado prima facie, como suele decirse— que se desprende del uso común de las palabras y de las reglas sintácticas. […]33

Ahora bien, la interpretación también llamada lingüística, gramatical o filológica se vale de dos argumentos para su justificación: el argumento se-mántico o del lenguaje común y el argumento a contrario. En el primer argumento se apela al significado común de las palabras y a las reglas gra-maticales de la lengua usualmente aceptadas.

Sobre este método, el Tribunal Colegiado del Vigésimo Séptimo Cir-cuito estableció la siguiente jurisprudencia:

31 Bunster, Álvaro. En Diccionario Jurídico Mexicano I-O (voz Interpretación penal). Décimotercera edición, México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México y Editorial Porrúa, p. 1799.

32 Guastini, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. Tr. Marina Gascón y Miguel Carbonell. Primera edición, México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Uni-versidad Autónoma de Mexico, 1999, p. 26.

33 Ídem.



DeSpojo. La reSolución que tiene por acreditado el cuerpo del delito conSiderando como una Sola conducta laS diverSaS hipóteSiS previStaS en la fracción i del artículo 158 del código penal para el eStado de quintana roo, viola laS garantíaS de legalidad, Seguridad jurídica y debida fundamentación y motivación eStablecidaS en loS artículoS 14 y 16 de la conStitución federal. El artículo 158, fracción I, del Código Penal para el Estado de Quintana Roo, establece que comete el delito de despojo el que sin el consentimiento de quien tuviere derecho a otorgarlo o engañando a éste, ocupe un inmueble ajeno o haga uso de él o de un derecho real que no le perte-nezca, o impida materialmente el disfrute de uno u otro. Ahora bien, de la simple interpretación gramatical del invocado precepto, es claro que se refiere a diversas hipótesis delictivas, pues es sabido que por regla gramatical, la letra “o” y la di-versa “u” que la sustituye, es disyuntiva y no copulativa o conjuntiva, como lo sería la letra “y”; en consecuencia, no pueden coexistir con los mismos hechos, dado que unas excluyen a las otras, ya que de lo contrario, se estaría recalifican-do la conducta. De ahí que si la autoridad responsable, para tener por acreditado el cuerpo del delito de despojo, previsto en la fracción I del precepto legal ya citado, consideró tales conductas como una sola, es clara la inexacta aplicación de la ley y evidente la violación de las garantías de legalidad, seguridad jurídica y debida fundamentación y motivación establecidas en los artículos 14 y 16 constitucionales en perjuicio del inculpado.34

En tanto que

[…] el argumento a contrario se basa en la presunción de que si el legislador ha regulado expresamente una hipótesis, entonces esa regulación se refiere a esa hipó-tesis y sólo a ella […]35

34 Tesis xxvii. J/6, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,Novena Época, xxii, agosto de 2005, página: 1613, núm. registro 177623.

35 Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, citado por Ema Meza Fonseca, “Argumentación e Interpretación Jurídica”, en Revista del Instituto de la Judicatura Federal, núm. 22, página 110. En línea http://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/22/22_6.pdf



Por último, el argumento a contrario posee las notas distintivas siguientes:

[…] a) el argumento a contrario es considerado un instrumento de la interpretación lingüística o literal, ya que la actividad interpretativa no se sale fuera del texto a in-terpretar, además de que supone un respeto de la letra que hace tener a ésta como única guía para la interpretación; b) el argumento a contrario sirve para motivar o proponer la denominada interpretación restrictiva, que es la que limita los significa-dos posibles de un texto, de tal modo que no todos los sugeridos por la letra del do-cumento o por otros datos extratextuales son adoptados; c) el argumento a contrario impone como condición para su utilización el silencio de la ley, por lo que hay que distinguir, para poder utilizar este argumento, dos hipótesis distintas: la expresamen-te regulada por el legislador y la otra segunda no mencionada por el legislador. Por medio del argumento a contrario se entiende que el legislador no ha querido exten-der esa regulación a la hipótesis no expresamente recogida en el texto; y d) el argu-mento a contrario se basa como muchos otros en la presunta voluntad del legislador pretendiendo dedicar la voluntad del legislador a partir de sus palabras. A partir de lo redactado por el legislador para una especie concreta, se deduce que su voluntad ha sido excluir de esa regulación otra serie de supuestos del mismo género que prima facie hubieran podido considerarse allí incluidos. […]36

B. Interpretación correctora

La interpretación correctora es aquella que le atribuye al texto normativo un significado distinto al literal, que puede ser más restringido o más amplio que el sentido literal.

Ahora bien, para justificar la interpretación correctora se pueden utilizar los siguientes argumentos:

El argumento teleológico o psicológico toma en cuenta la voluntad, in-tención y los objetivos del legislador, es decir, la ratio legis. Ahora bien, aquí la intención del legislador se puede identificar con la voluntad legislatoris, esto es, con la voluntad de las personas que concreta y activamente partici-paron en la redacción y aprobación de la ley (argumento psicológico), para lo cual se deben considerar los trabajos preparatorios parlamentarios; así como

36 Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, citado por Ema Meza Fonseca. Op. cit., p. 100.



los motivos expuestos para la creación del texto normativo; además, la inten-ción del legislador puede coincidir con la voluntad legis, es decir, voluntad de la ley (argumento teleológico), y para descubrir la razón de la ley, debe tomarse en cuenta el fin concreto de la ley, el fin general de la materia o institución regulada, el fin genérico del Derecho o el fin de la sociedad don-de el precepto va a aplicarse.

No obstante las dos variantes argumentativas mencionadas en el párra-fo anterior, la penalista mexicana Ema Meza Fonseca, precisa que “[…] es extremadamente difícil determinar cuándo se está en presencia de una ar-gumentación teleológica o de una argumentación psicológica, pues cómo desvincular la voluntad del legislador de la finalidad para la creación de la norma, sobre todo cuando hay quienes niegan la existencia de una voluntad del legislador contra los que afirman su existencia […]”.37

El argumento apagógico o redutio ad absurdum. Si un texto normativo tiene diversas interpretaciones posibles, mediante el argumento de reducción al absurdo se excluye alguna o algunas de esas interpretaciones posibles, por los resultados absurdos o irracionales a los que su aplicación pudiera llevarnos.

La fuerza del argumento interpretativo apagógico se sustenta en la co-herencia del sistema jurídico que se interpreta, porque se parte de la premisa de que el legislador racional no se contradice, por lo que una interpretación no puede destruir esa racionalidad; además, se fundamenta en el principio de eficacia, según el cual, el legislador no dice nada inútil; por lo tanto, no se puede interpretar el texto de la ley de tal manera que se destruya su eficacia.

C. La interpretación sistemática

El orden jurídico constituye una unidad coherente de normas jurídicas, esto es, un sistema normativo; por lo cual, para entender o desentrañar el signifi-cado de una determinada disposición legal, se debe considerar la ubicación contextual que dicho precepto tiene en el ordenamiento jurídico.

Así las cosas, se vale de cinco formas argumentativas distintas: el argumen-to a rubrica; el topográfico o sede materiae; el de a cohaerentia; el de constancia terminológica o sistemático en estricto sentido y el de no redundancia.

37 Meza Fonseca, Ema. Op. cit., p. 101.



Los argumentos interpretativos sedes materiae y a rubrica. Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas, señala:

[…] El argumento sedes materiae, en primer lugar, sería aquél por medio del cual la atribución o justificación del significado de un enunciado se realiza a partir del lugar que ocupa en el contexto normativo del que forma parte, ya que se piensa que la localización topográfica proporciona información sobre su contenido por ser fruto de un plan del legislador y, por tanto, manifiesta su voluntad…El argumento a rubrica, por su parte, sería aquél por medio del cual la atribución de significado se realiza a partir del título o rúbrica que encabeza el grupo de artículos en el que encuentra ubicado el enunciado, ya que se piensa que los títulos propor-cionan información sobre el contenido regulado bajo los mismos, por no ser casuales, sino fruto de un plan del legislador y, por tanto, manifiestan su voluntad.Ambos argumentos están muy próximos, obtienen ambos su justificación en la imagen de un legislador racional ordenado y planificador en su técnica legislativa…los argu-mentos sedes materiae y a rubrica por sí mismos poseen una fuerza persuasiva débil y ceden frecuentemente frente a otros argumentos interpretativos, por lo que su carác-ter es básicamente auxiliar, siendo conveniente que vayan acompañados de otros instrumentos interpretativos, es decir, formando parte de un razonamiento […].38

El argumento interpretativo de constancia terminológica o sistemático en sentido estricto. Mediante este argumento se pretende justificar el significa-do atribuido a una disposición legal, con base en el contexto normativo en el que ésta se encuentra. Entonces, al decir de Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas:

el nudo central de la interpretación sistemática está en la determinación del con-texto de la disposición objeto de interpretación que se va a considerar relevante para la atribución de significado […].39

38 Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, La argumentación interpretativa en la justicia electoral mexicana. México: Coordinación de Documentación y Apoyo Técnico del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. 2006, p. 115. Véase http://www.trife.gob.mx/documentacion/publicaciones/Libros/argumentacion_int.pdf

39 Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier. Op. cit., p. 119.



El argumento interpretativo a cohaerentia. Se parte de la idea de que el orden jurídico constituye un sistema coherente, perfectamente ordenado, por lo cual, las antinomias normativas resultan inexistentes; de ahí que, con base en el principio de conservación de las normas, mediante el argumento a cohaerentia se conservan los enunciados normativos que a primera impre-sión parecían incompatibles.

El argumento interpretativo de no redundancia o económico. Para el autor G. Tarello, este argumento es aquel

por el que se excluye la atribución a un enunciado normativo de un significado que ya ha sido atribuido a otro enunciado normativo preexistente al primero o jerárqui-camente superior al primero o más general que el primero; debido a que aquella atribución de significado no fuera excluida, nos encontraríamos frente a un enun-ciado normativo superfluo […]40

D. La interpretación adecuadora o conforme

Constituye una especie de interpretación sistemática de gran trascendencia, dado que mediante dicha interpretación, el significado de una disposición se adecua o se adapta al significado previamente establecido por otras disposi-ciones de rango superior, particularmente la Constitución.

Es decir, este tipo de interpretación postula que una ley no debe ser declarada inconstitucional y nula cuando por lo menos algunas de sus acep-ciones puedan ser interpretadas en concordancia con la Constitución.

Cabe señalar que el 20 de octubre de 2008 el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la acción de inconstitucionalidad 145/2007, en la que se denunció la inconstitucionalidad del artículo 77 de la Ley Federal de Sanidad, por ser contrario al artículo 22, párrafo primero, de la Constitución, al prever como sanción para las conductas ahí descritas una multa fija, consideró:

40 G. Tarello: “Teoria dell’interpretazione della legge”, 393; y “L’interpretazione della legge”, p. 371, citado por Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier. La argumentación en la justicia constitucional… p. 230. Puede consultarse en la página de internet http://www.trife.gob.mx/documentacion/publicaciones/Libros/argumentacion.pdf



[…] al realizar el análisis de constitucionalidad de disposiciones generales es fac-tible acudir a la interpretación conforme, buscando preservar las normas de tal forma que cuando respecto de ellas puedan caber varias interpretaciones debe elegirse la que resulte acorde con el texto fundamental […]41

E. La interpretación histórica tradicional y la interpretación evolutiva o progresiva

Se llama “histórica” a la interpretación que adscribe a una disposición uno de los significados que se le atribuyeron en la época en que fue creada.Se llama “evolutiva” a la interpretación que adscribe a una disposición un signifi-cado nuevo y diferente a su significado histórico.42

Entonces, la interpretación histórica tradicional toma en cuenta el de-recho como un orden estático, inamovible, que solo puede cambiarse me-diante el proceso de integración del derecho, por lo cual utiliza el argumento interpretativo psicológico o teleológico; en cambio, la interpre-tación evolutiva o progresiva, se basa principalmente en la naturaleza de las cosas, por lo mismo, el juzgador debe tener presente las trasformaciones sociales, científicas y jurídicas, pues la ley vive y se desarrolla en ambientes cambiantes y evolutivos, por lo que debe adaptarse a las nuevas necesidades del momento en el que se aplica.

F. La interpretación declarativa, restrictiva y extensiva

A excepción de la interpretación literal, los restantes métodos, técnicas o clases de interpretación, pueden tener como resultado una interpretación declarativa, restrictiva43 o extensiva. Ahora bien, al decir del autor argentino Carlos Creus:

41 Extracto de la ejecutoria visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Novena Época, tomo xxviii, diciembre de 2008, página 612, núm. registro 21256.

42 Guastini, Riccardo. Op. cit., p. 50.43 La interpretación restrictiva de la ley penal tiene su origen en la doctrina del Derecho

Común anglosajón conocida como rule of lenity. Esta doctrina surgió durante el siglo xviii como respuesta judicial a la proliferación irracional de delitos que aparejaban pena de muerte. Los jueces adoptaron la regla de interpretación restrictiva para limitar la aplicación excesiva de la pena de



La primera se daría cuando de la investigación de los ‘contenidos’ de la ley se infiere que su sentido se encuentra literalmente expresado en la fórmula legal: ‘La ley dice exactamente lo que ha querido decir’. La restrictiva se impondría cuando la investiga-ción del ‘contenido’ demostrase que hipótesis aparentemente comprendidas en la lite-ralidad de la fórmula, tienen que ser excluidas de la reglamentación por no coincidir con su sentido, es decir por no responder a su finalidad: ‘La ley dice más de lo que ha querido decir’… la extensiva estaría justificada cuando la investigación del ‘contenido’ demostrase que su literalidad no regula taxativamente hipótesis que implícitamente quedan comprendidas en ella: ‘La ley dice menos de lo que ha querido decir’.44

Precisado el alcance del principio de legalidad en materia penal; así como que dicho principio no excluye la labor interpretativa del juzgador respecto a las normas penales, y establecidas los diversos métodos o técnicas de interpretación, se deben establecer los alcances y límites para interpreta-ción de la legislación penal.

En ese contexto, para Susana Huerta Tocildo:

Con el mandato de predeterminación normativa de los tipos de injusto y de las penas con que se amenaza su realización se asegura, por otra parte, a los ciudadanos que la interpretación y aplicación de las normas penales por parte de jueces y tribu-nales no va a traspasar, en ningún caso, la barrera infranqueable de la «letra de la ley», evitándose así toda tentación de creación jurisprudencial de delitos y penas, así como el consiguiente riesgo de arbitrariedad o de lesión del principio de igualdad ante la Ley. De ahí que la exigencia de tipicidad, claramente inspirada, como la reserva de ley, en el principio de división de poderes, esté principalmente dirigida a someter a los jueces al imperio de la norma escrita, impidiéndoles ir más allá de lo que en ella se prevé […]45

muerte. La razón de ser del rule of lenity no existe al día de hoy. No se le puede considerar como requisito constitucional. La legislación penal moderna ha optado por descartarla los comentaristas también consideran que ya no tiene sentido interpretar obligatoriamente la ley penal de manera restrictiva. [Ernesto L. y Luis Ernesto Chiesa Alponte. Heinonline -- 73 Rev. Jur. U.P.R. 701 2004. http://digitalcommons.pace.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1335&context=lawfaculty]

44 Creus, Carlos. Op. cit., p. 116.45 Huerta Tocildo, Susana. “El derecho fundamental a la legalidad”. Revista Española de

Derecho Constitucional, año 13, núm. 39, septiembre-diciembre 1993. p. 104. Puede consultarse



4. Límites en la interpretación y aplicación de las leyes penales

Así las cosas, se puede concluir que en la interpetación y aplicación de las leyes penales, se establecen los siguientes límites:

¾ Se prohíbe la creación o integración por analogía y aun por mayoría de razón de la ley penal.

Con base en lo señalado por la tratadista española citada, se debe esta-blecer como primera regla para la interpretación de la ley penal, la prohibi-ción establecida en el artículo 14, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

En efecto, el artículo 14, párrafo tercero, constitucional establece de manera expresa la imposibilidad de aplicar pena alguna que no esté decre-tada exactamente en la ley, por simple analogía; ni aun por mayoría de razón.

A. La analogía

Antes de entrar en detalles, conviene precisar que para entender cabalmente la prohibición constitucional establecida en el artículo citado, primero esta-bleceré qué es la analogía o la creación analógica de la ley, y su distinción con la interpretación analógica y con la interpretación extensiva.

Por ello, para el autor mexicano Francisco Pavón Vasconcelos, la analogía

[…] es un procedimiento de integración de la ley. Desde punto de vista estricta-mente lógico es un razonamiento “de lo particular a lo particular análogo o de lo singular a lo singular análogo” y busca la afinidad entre un hecho cualquiera y otro semejante […]46

De ahí que el filósofo mexicano Eduardo García Máynez afirmara que

en la página de internet http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/6/REDC_039_081.pdf46 Pavón Vasconcelos, Francisco. Diccionario de Derecho Penal (Analítico-sistemático).

(voz Analogía). Primera edición, México: Porrúa, 1997, p. 79.



[…] no debe hablarse de aplicación analógica de un precepto a un caso no previsto, sino la creación o formulación analógica de una norma nueva, cuya disposición es idéntica a la de aquél precepto, pero cuyos supuestos sólo son semejantes […]47

En igual sentido opina el profesor genovés Riccardo Guastini, al señalar, después de establecer la estructura del argumento analógico, que éste

[…] es un argumento “productor” de derecho que se usa para fundamentar no ya una decisión interpretativa (es decir, una decisión acerca del significado de una determi-nada disposición), sino más bien la creación jurisprudencial de una norma nueva… una norma que no constituye el significado de ninguna disposición preexistente […]48

Entonces, en mi concepto, la analogía es un procedimiento que, me-diante el empleo del argumento de semejanza (a simile o a pari), se justifica la atribución de las consecuencias jurídicas establecidas en una norma a un supuesto de hecho no contemplado (imprevisto) por ella, pero semejante al supuesto de hecho previsto por dicha norma.

Ahora bien, en la interpretación analógica de la ley, al igual que en la analogía, se utiliza el argumento de semejanza (a simile o a pari); sin embargo, a diferencia de la analogía, en la interpretación por analogía, se parte de la base de que el legislador crea un marco de regulación que está delimitado por el sentido literal posible del texto de la ley penal, que el argumento a pari o a simile no debe sobrepasar. Entonces, de acuerdo con el autor argen-tino Eugenio Raúl Zaffaroni:

[…] Cuando aplicando el argumento a simile, entendemos que la norma tiene cierto alcance, pero sin traspasar el límite que nos da la letra misma de la ley, estamos interpretando (por analogía), pero cuando pasamos ese límite, estamos integrando (por analogía) la ley […]49

47 García Máynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. Vigesimoquinta edición. México: Porrúa, 1975, p. 369.

48 Op. cit., p. 58.49 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal, tomo i, primera edición. México:

Cárdenas Editor y Distribuidor, 1989, p. 304.



Por otra parte, al decir de Susana Hurtado Tocildo:

[…] mientras que la analogía consiste en la estimación de un comportamiento como delito o en la imposición de una pena cuando, no habiendo sido recogidos en tales conceptos por la Ley, ésta prevé en cambio, como delito o como pena, supuestos análogos a aquéllos, la interpretación extensiva supone, por el contrario, la existen-cia de un tipo penal completo, integrado por un supuesto de hecho y una conse-cuencia jurídica que, al venir redactado en términos equívocos, se amplía más allá de lo permitido por la ratio legis. Mas, en cualquier caso, lo cierto es que ambas operaciones conducen a idénticos resultados en tanto en cuanto (así) una y otra suponen la consideración como punibles de conductas no contempladas como tales por la Ley […]50

Estoy de acuerdo con la tratadista española en cuanto a que en la ana-logía no existe disposición alguna para regular el supuesto de hecho que se juzga; en cambio, en la interpretación extensiva sí se parte de un supuesto jurídico, que por su defectuosa redacción es necesario desentrañar la volun-tad de la ley o del legislador; por lo cual, y en esto es en lo que disiento con la opinión de Huerta Tocildo, en la interpretación extensiva, a diferencia de la analogía, no necesariamente implica que se consideren como punibles conductas no contempladas como tales por la ley, pues de ser así, es decir, si se rebasa el sentido literal posible del enunciado normativo; entonces no podría hablarse de interpretación extensiva, sino de integración o creación de una norma inexistente en el ordenamiento jurídico, mediante cualquier argumento distinto al de semejanza. “En otras palabras la interpretación extensiva se hace dentro de la norma, la analogía por fuera de ella”.51

En tal tesitura, se puede diferenciar también la interpretación por ana-logía de la interpretación extensiva, dado que si bien en ambas existe una disposición legal que debe interpretarse, la interpretación analógica es el resultado de la utilización del argumento de semejanza, en tanto que la extensiva resulta del empleo de cualquier otro argumento interpretativo.

50 Huerta Tocildo, Susana. El Derecho fundamental a la legalidad. p. 105. En línea http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/6/REDC_039_081.pdf

51 Reyes Echendía, Alfonso. Op. cit., p. 58.



B. El principio de mayor razón, más fuerte o a fortiori

En otro contexto, el artículo 14 constitucional también prohíbe la aplicación de la ley penal con base en el principio de mayor razón.

Para J. Castán Tobeñas el argumento a fortiori, de razón mayor o más fuerte, se sustenta en que

[…] los motivos que hayan inspirado determinada disposición legal se den más evidente y palpablemente que en la hipótesis aludida por el legislador, en aquella otra que el legislador no previó… (y) tiene dos variedades: a maiori ad minus (argu-mento de mayor a menor), que se aplica a leyes permisivas y se resume en ‘si la ley autoriza lo más, implícitamente permite lo menos’; y a minori ad maius (argumen-to de menor a mayor), que se aplica a las leyes prohibitivas y se resume en ‘si la ley prohíbe lo menos, con mayor razón prohíbe lo más’ […]52

Entonces, como bien lo hace notar Riccardo Guastini, al igual que en la analogía, en el principio de mayoría de razón

[…] el resultado de la argumentación no es tanto la interpretación de una dispo-sición preexistente… cuanto la formulación de una nueva norma… Por consiguien-te, también puede decirse que el argumento a fortiori es no ya un argumento ‘interpretativo’ (de disposiciones preexistentes), sino un más bien un argumento ‘productor’ (de derecho nuevo).53

Para concluir con el estudio de la interpretación de la ley penal, basta decir que en relación con la prohibición establecida en el artículo 14 cons-titucional, se pueden establecer las siguientes reglas:

52 Castan Tobeñas, J., Teoría de la aplicación e investigación del Derecho, Madrid, 1947. p. 262. Citado por Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas. La argumentación en la justicia consti-tucional. p. 140. Puede consultarse en http://www.trife.gob.mx/documentacion/publicaciones/Libros/argumentacion.pdf

53 Guastini, Riccardo. Op. cit., p. 38.



a) La interpretación de la ley penal debe hacerse a partir de su sentido li-teral posible.

b) La ley penal no necesariamente debe interpretarse de manera restrictiva.c) Se prohíbe la analogía in malam partem, esto es, el procedimiento ana-

lógico mediante el cual se crean figuras típicas y penalidades no previstas en la ley penal.

d) Se permite la analogía in bonam partem, es decir, aquel procedimiento mediante el cual se pretende favorecer al inculpado, con la integración de alguna causa de justificación, de inculpabilidad, exclusión de la pena o su atenuación, no previstas en la ley penal.

e) Se permite la interpretación extensiva de la ley penal.f) Se permite la interpretación analógica, mediante la aplicación de “las

cláusulas legales de analogía”.

Ahora bien, para el maestro Antonio Berchelmann Arizpe las cláusulas legales de analogía:

[…] se dan cuando en la misma norma penal se incrustan expresiones destinadas a ampliar el supuesto legal a otros similares. Esto es, cuando la norma penal dispone que se aplique a casos afines al supuesto que sancione con pena… En estos eventos, si con base en una expresión así (“instrumentos similares”) el juez aplica la norma penal a un caso concreto, donde el instrumento no coincide con los descritos pero sí es uno similar, se argumenta que en estricto sentido aquél no estaría más que sujetándose a la previsión de analogía de la norma penal. Y, por lo tanto, la estaría aplicando exactamente […]

No obstante, el autor citado hace la siguiente advertencia:

[…] las normas penales con cláusulas de analogía son tipos penales “abiertos” que pugnan con la garantía de certeza de la ley penal. El vicio de las llamadas cláusulas de analogía, no es entonces el que conduzcan a una aplicación inexacta de la ley penal, sino el de la falta de certeza de la norma misma debido a su absoluta amplitud al per-mitir la analogía que la misma C. prohíbe… además, burla a la proscripción de analogía del artículo 14 C. por la vía tramposa de autorizar en la misma norma la aplicación por analogía que la Constitución prohíbe… En suma, cuando se aplica una cláusula legal



de analogía, no es un mero acto de ‘aplicación’ de la ley penal el que deviene inconsti-tucional, sino que, además, es la misma norma penal abierta que se aplica la que también es inconstitucional cuando con base en ella se pretenda declarar a una conducta como delito y por tanto, imponer penas al autor, con base en la cláusula abierta en el tipo que —en contravención del artículo 14 C.— permite la analogía […]54

g) Debe aplicarse el principio in dubio pro reo como criterio correctivo de la interpretación de la ley penal.55

h) Se prohíbe la interpretación conforme o integradora cuando se analiza la constitucionalidad de una norma penal.

En efecto, el 20 de octubre de 2008 el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la acción de inconstitucionalidad 145/2007, en la que se denunció la inconstitucionalidad del artículo 77 de la Ley Fe-deral de Sanidad, por ser contrario al artículo 22, párrafo primero, de la Constitución, al establecer una multa fija, estableció el criterio jurispruden-cial 33/2009, que dice:

NormaS penaleS. al analizar Su conStitucionalidad no procede realizar una interpretación conforme o integradora. Si bien es cierto que al realizar el análisis de constitucionalidad de disposiciones generales es factible que la Supre-ma Corte de Justicia de la Nación acuda a la interpretación conforme, e incluso emita resoluciones integradoras a efecto de corregir las omisiones que generan la inconstitucionalidad, también lo es que el empleo de dichas prácticas interpretativas es inadmisible en materia penal, en atención a las particularidades del principio de legalidad en esta rama jurídica, como son: a) Reserva de ley, por virtud del cual los delitos sólo pueden establecerse en una ley formal y material; b) La prohibición de aplicación retroactiva de la ley en perjuicio de alguna persona (verbigracia, leyes

54 Berchelmann Arizpe, Antonio. Op. cit., pp. 258 y 259. 55 El principio in dubio pro reo surge en el derecho procesal penal como una garantía para

el procesado, consistente en que, en caso de duda sobre su responsabilidad penal ante la existencia de pruebas contradictorias, debía dictarse sentencia absolutoria, dado el diverso principio de pre-sunción de inocencia. Sin embargo, la regla de lo más favorable al reo se ha extendido al derecho penal sustantivo, particularmente en el ámbito de la interpretación jurídica de la ley penal.



que crean delitos o aumenten penas); y, c) El principio de tipicidad o taxatividad, según el cual las conductas punibles deben estar previstas en ley de forma clara, limitada e inequívoca, sin reenvío a parámetros extralegales, y que implica la impo-sibilidad de imponer penas por analogía o por mayoría de razón, y la prohibición de tipos penales ambiguos. Además, la determinación que haga el legislador al emi-tir la norma constituye la esencia del respeto al principio de legalidad en materia de imposición de penas, pues acorde con los aspectos que abarca dicho principio aquél está obligado a estructurar de manera clara los elementos del tipo penal, delimitan-do su alcance de acuerdo a los bienes tutelados, imponiendo la determinación del sujeto responsable y de sus condiciones particulares y especiales, así como a estable-cer con toda claridad las penas que deben aplicarse en cada caso.

III. Prohibición de retroactividad de la ley penal

El artículo 14, párrafo primero, constitucional establece:

A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.

Esta prohibición se relaciona con el principio de legalidad en materia penal de ley previa, es decir, la ley que prevé el delito y la pena debe estar en vigor al momento en que se cometa la conducta. Por lo tanto, la retroac-tividad de la ley penal tiene que ver con su ámbito temporal de validez, lo que, en su caso, puede originar un conflicto de leyes en el tiempo.

Antes de entrar el estudio de la irretroactividad de la ley penal, quiero precisar que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación56 estableció en jurisprudencia por reiteración que la garantía de no extractividad de la ley constriñe al legislador a no expedir leyes que por sí mismas resulten retroactivas, y a las demás autoridades a no aplicarlas retroactivamente.

56 “Garantía de irretroactividad. ConStriñe al órgano legiSlativo a no ex-pedir leyeS que en Sí miSmaS reSulten retroactivaS, y a laS demáS autoridadeS a no aplicarlaS retroactivamente”. (Jurisprudencia 50/2003, Materia(s): Constitucional, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo xviii, septiembre de 2003, p. 126, núm. registro 183287).



Entonces, el principio de ley penal previa constituye una garantía de legalidad, cuya observancia incumbe tanto al legislador, como al juzgador.

1. Regla general y excepciones

En ese contexto, aun cuando la regla general es que la ley rige sólo para hechos sucedidos con posterioridad a vigencia (lex ex post facto); no obstante, existen casos en los que la ley penal puede aplicarse más allá de su ámbito temporal de validez o de vigencia, originándose así,la extractividad o aplica-ción extractiva de la ley penal.

Ahora bien, dicha aplicación puede ser respecto a hechos sucedidos con anterioridad a su vigencia, en cuyo caso se trata de una retroactividad, pues los supuestos y consecuencias jurídicas de una norma van hacia al pasado para regular situaciones ocurridas con anterioridad a su vigencia; por lo con-trario, si la ley penal se aplica aún después de su abrogación, entonces se habla de ultraactividad de la ley penal, pues su aplicación continúa con posterioridad a su derogación o abrogación.

Por ello, la extractividad de la ley penal implica o puede implicar un conflicto de leyes en el tiempo, pues ante la existencia de una ley derogada, que regía al momento de la comisión del delito, y una ley vigente que regu-la de diversa manera la relación jurídica del inculpado, puede surgir el dilema de establecer cual de dichas disposiciones debe aplicarse. Esto se conoce como sucesión de leyes en el tiempo.

2. La sucesión de leyes penales en el tiempo

Precisado lo anterior, para la solución de la sucesión de leyes en el tiempo, la doctrina ha establecido la tesis de la irretroactividad, con base en la cual la ley penal debe regir para hechos cometidos durante su vigencia. Ahora bien, esta tesis tiene dos variantes, la absoluta y la relativa. Conforme al primer criterio, no existen fisuras al principio de irretroactividad de la ley penal; en cambio, en la tesis de la irretroactividad relativa, dicho principio sufre dos excepciones, tratándose de sucesión de normas penales:



a) Se permite la aplicación retroactiva de la ley penal, en cuanto favo-rezca al inculpado (esto es, la ley penal posterior regirá hechos su-cedidos con anterioridad a su vigencia);

b) También se autoriza aplicación de la ley aún después de su abroga-ción o derogación (la ley anterior regirá los hechos acontecidos durante su vigencia, a pesar de su derogación o abrogación), con la misma condición de que beneficie al inculpado.

En ese contexto, de la interpretación en sentido contrario del artículo 14, párrafo primero, constitucional; además, de los artículos 56, 117 del Código Penal Federal y 553 del Código Federal de Procedimientos Penales se ha establecido como obligatoria la aplicación extractiva de la ley penal cuando resulte más provechosa para el inculpado; por lo tanto, se adopta la postura de la irretroactividad relativa. En efecto, los artículos citados establecen:

Artículo 56. Cuando entre la comisión de un delito y la extinción de la pena o medida de seguridad entrare en vigor una nueva ley, se estará a lo dispuesto en la más favorable al inculpado o sentenciado. La autoridad que esté conociendo del asunto o ejecutando la sanción, aplicará de oficio la ley más favorable. Cuando el reo hubiese sido sentenciado al término mínimo o al término máximo de la pena prevista y la reforma disminuya dicho término, se estará a la ley más favorable. Cuando el sujeto hubiese sido sentenciado a una pena entre el término mínimo y el término máximo, se estará a la reducción que resulte en el término medio arit-mético conforme a la nueva norma.

Artículo 117. La ley que suprime el tipo penal o lo modifique, extingue, en su caso, la acción penal o la sanción correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 56.

Artículo 553. El que hubiese sido condenado por sentencia irrevocable y se encuen-tre en los casos de conmutación de sanciones o de aplicación de ley más favorable a que se refiere el Código Penal, podrá solicitar de la autoridad jurisdiccional o del Poder Ejecutivo, en su caso, la conmutación, la reducción de pena o el sobreseimiento que



procedan, sin perjuicio de que dichas autoridades actúen de oficio y sin detrimento de la obligación de reparar los daños y perjuicios legalmente exigibles.

De acuerdo con los preceptos trascritos, la ley penal que debe aplicarse es la que se encuentre vigente entre la comisión del delito y la extinción de la pena o medida de seguridad, salvo que durante dicho lapso entre en vigor una ley más favorable para el reo, en cuyo caso se aplicará ésta.

La aplicación extractiva de la ley penal ha sido reconocida por la Pri-mera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en las tesis con los rubros y textos siguientes:

Retroactividad de la ley penal. De acuerdo con el artículo 56 del Código Penal para el Distrito y Territorios Federales, debe sostenerse que el legislador ha tendido invariablemente, en materia de retroactividad de la ley penal, a castigar los delitos con relación, principalmente, a la ley nueva más benigna; es decir, rechaza la retroactividad absoluta o incondicionada de la nueva ley penal y acepta como regla general que debe aplicarse la ley nueva, excepto si ésta es más severa que la precedente. Conforme a esta tesis, que es la opinión dominante y común en la doc-trina y que se encuentra consignada en la mayoría de las legislaciones penales, deben resolverse los casos de conflictos que puedan originar la aplicación de diversas leyes, pues aun cuando es verdad que para justificarla no pueden darse razones jurídicas convincentes y más bien hay que recurrir a motivos de carácter humanitario, por ser la expresión concreta de nuestra ley que debe servir de guía para resolver los problemas jurídicos a que dé lugar la aplicación de diversos ordenamientos penales en cuanto al tiempo.

LeyeS penaleS, retroactividad de laS. Si después de cometido el delito se promulga un nuevo Código Penal, el delito debe ser considerado, para su castigo, dentro de lo dispuesto por el ordenamiento más favorable al acusado.57

57 Estas tesis pueden localizarse con los datos siguientes, respectivamente: núm. registro 907,572, Tesis aislada, Quinta Época, Apéndice Semanario Judicial de la Federación 2000, tomo ii, Penal, p.r. Scjn, tesis 2631, página 1230. Genealogía: Informe de 1937, Quinta Época, página 83, Primera Sala; y Tesis aislada, núm. registro 305,293, Materia(s): Penal, Quinta Época, Se-manario Judicial de la Federación LXXXIV, página 2314.



Cabe señalar que la actual integración de la Primera Sala del Máximo Tribunal del país reiteró los criterios trascritos al resolver la contradicción de tesis 28/2004, pues consideró:

[…] el artículo 14 constitucional, en su primer párrafo, prohíbe la aplicación retro-activa de la ley en perjuicio de persona alguna.Ahora bien, una ley es retroactiva cuando vuelve al pasado para cambiar, modificar, o suprimir situaciones jurídicas ya acaecidas.Interpretado a contrario sensu, el citado precepto otorga un derecho al individuo, consistente en que se le aplique retroactivamente una ley penal, cuando ello sea en su beneficio.En efecto, si un individuo cometió un delito estando vigente una ley sustantiva con base en la cual se le sentenció, y con posterioridad se promulga una nueva ley que prevé una pena menor para el mismo delito, o según la cual, el acto considerado por la ley antigua como delito, deja de tener tal carácter; el individuo tiene el dere-cho, constitucionalmente protegido, a que se le aplique retroactivamente la nueva ley y, por ende, se le reduzca la pena o se le ponga en libertad. Esto es así, porque si el legislador en un nuevo ordenamiento legal, dispone que un determinado hecho ilícito merece ser sancionado con una pena menor, o que no hay motivos para su-poner que a partir de ese momento el orden social pueda ser alterado con un acto que anteriormente se consideró como delictivo, no es válido que el poder público insista en exigir la ejecución de la sanción tal como había sido impuesta, por un hecho que ya no la amerita o que no la merece en tal proporción […]58

Así las cosas, para resolver los problemas que puede originar el principio de irretroactividad y sus excepciones, en cuanto a la sucesión de las leyes penales en el tiempo, debe considerarse lo siguiente:

A. La vigencia de la ley penal

Ante la falta de regulación en la legislación penal, para establecer el inicio de las normas jurídicas penales, se debe recurrir a los artículos 3°, 4° y 9° del

58 Ejecutoria visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo xx, diciembre de 2004, página 138, núm. registro 18498.



Código Civil Federal y sus correlativos de las entidades federativas, en los cuales se establece que las leyes obligan y surten sus efectos tres días después de su publicación en el Diario Oficial, en el lugar en que se realice dicha publicación, y en lugares diversos, deberá transcurrir un día más por cada cuarenta kilómetros o fracción que exceda de la mitad. Dichas reglas no operan cuando en la ley se fije el día en que deba comenzar a regir, en cuyo caso, será obligatoria a partir de ese momento, siempre que su publicación haya sido previa.

Por otra parte, la ley deja de tener vigencia sólo hasta que otra ley la abrogue o derogue expresa o tácitamente, por contener disposiciones total o parcialmente incompatibles.

Los profesores del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Universidad de Buenos Aires Zaffaroni, Alagia y Slokar en su obra con-junta Derecho Penal Parte General, sostienen:

[…] No obstante, tratándose de una ley más benigna sancionada y promulgada sin que se exprese la fecha de su vigencia, y que aún no haya sido publicada o no hubiesen trascurrido los ocho días de su publicación (art. 2 del CC), puede considerársela vigen-te y aplicarla. Esto obedece a que la postergación de la vigencia por ocho días del CC tiene por objeto garantizar su publicidad (recuérdese que en el texto anterior de la ley 16.554 se establecía la vigencia al día siguiente de la publicación en la capital y ocho días después en la campaña), lo que resulta lógico cuando la ley obliga, pero no cuando es más benigna, porque su mera aplicación está dando cuenta de su conoci-miento, es decir, que importa por sí el cumplimiento material del requisito que la ley quiere garantizar, sin que ello perjudique a nadie […]59

A lo anterior, el autor andino Carlos Creus responde:

[…] Por más racional que sea esta solución, no deja ella de enfrentarse con nuestro sistema de legalidad… (y) normalmente existirá siempre la posibilidad de aplicar la nueva ley durante el período de ejecución de la pena, salvo situaciones muy excep-cionales (condena de multa que queda ejecutada antes de la vigencia de la ley; pena privativa de libertad compurgada con la preventiva sufrida y que no produce

59 Op. cit. p. 114.



consecuencias accesorias), solucionables por el juez con una actividad procesal-mente ‘racional’ de las partes […]60

B. El tiempo de la comisión del delito

Otra de las cuestiones que debe resolverse para establecer si existe aplicación retroactiva de la ley penal, consiste en determinar cuándo se cometió el delito.

Como quedó precisado en líneas precedentes, el artículo 56 habla de la comisión del delito para establecer la norma penal aplicable, por lo tanto, establece la regla Tempus comissi Delicti; sin embargo, el problema sigue sin resolverse, es decir, cuándo se debe considerar cometido el delito, dado que no debe olvidarse que existen delitos de mera conducta y delitos de resultado material.

Al respecto, el maestro Antonio Berchelmann Arizpe señala:

[…] Para el efecto de precisar el inicio temporal para la aplicación de la norma penal que prevea un delito, en el cpdf y el cpc no tiene relevancia el momento en el que se produzca el resultado. Tal como se infiere de la expresión ‘al tiempo de la reali-zación de la acción u omisión’, que emplea el artículo 1° del nuevo cpdf y ‘al mo-mento de la conducta típica’ que utiliza el artículo 3° del nuevo cpc. Aspecto que no soluciona de manera expresa el cpf en tanto que el artículo 56 de ese código se refiere a la ‘comisión del delito, mas no dice cuándo se estima cometido. Sin embar-go, ese tiempo puede deducirse de igual modo al momento de la conducta típica. Ello es así, dado el significado literal de la expresión ‘comisión’ (‘acción’ de cometer) como también por la función de ‘motivación’ que tiene la norma penal para que las personas se ajusten a sus prohibiciones. ‘Motivación’ que sólo se puede referir al momento en que se expresa la conducta, con independencia de cuándo se dé el resultado. Pensar lo contrario llevaría al absurdo de poder imputar el delito a una conducta que se dio antes de la vigencia de la ley que lo prevea. Por lo tanto si en un delito de resultado la conducta se realiza antes de la vigencia de la ley penal, aunque el resultado se dé dentro de la vigencia de la misma, ello será del todo insuficiente para que esa ley penal se aplique a la conducta que originó ese resultado […]61

60 Op. cit. p. 97.61 Berchelmann Arizpe, Antonio. Op. cit., p. 265.



El autor argentino Carlos Creus coincide con lo anterior, pues afirma:

[…] puede decirse que la (relación jurídica) del ‘delito’ nace cuando el autor obser-va la conducta penalmente tipificada; es en ese momento cuando, sobre todo, se delinea la culpabilidad en cuanto relación (‘interna’) de la ley con el hecho que servirá de base al juicio de reproche […]62

C. Las formas de aparición del delito

Para efectos de solucionar el problema de la sucesión de leyes en el tiempo, rige el mismo principio tanto para los delitos instantáneos como en los delitos permanentes y continuados, es decir, debe estarse al momento de realizarse la conducta, a fin de establecer el tiempo de la comisión del delito.

No obstante, en los delitos permanentes o continuos y los continuados, puede ocurrir que la prolongación de la conducta (delito permanente) o alguna de las distintas conductas (delito continuado), se realicen ya durante la vigencia de la nueva ley, que puede ser más benigna o más gravosa, que la ley anterior, vigente al momento en que se inició la conducta (delito per-manente) o se realizó alguna de la conductas (delito continuado). En ambos caso, se trata de un solo delito.

Para Zaffaroni, si la ley nueva es más benigna no existe problema alguno; en cambio, la dificultad se plantea cuando la ley posterior es más gravosa. Para el autor citado:

[…] Si la ley penal ordena la retroactividad de la ley más benigna para evitar un tratamiento diferente a un hombre que cometió un hecho antes que otro cuando no media más que esa circunstancia, es absurdo que no rija la ley más gravosa en cuya vigencia la acción se estuvo realizando, para tratar más benignamente a uno de dos individuos que estuvieron cometiendo el mismo hecho en el mismo tiempo, por la sola circunstancia de que éste comenzó a cometerlo antes que el otro…Cuando ejemplificamos con el secuestro y sostuvimos supletoriamente que la solu-ción contraria es violatoria del principio de igualdad ante la ley, estábamos signifi-cando claramente que quien comenzó y término el secuestro en vigencia de la ley

62 Carlos Creus. Op. cit., p. 94.



más gravosa sería precisamente quien vería afectado su derecho a ser tratado igual que quien lo comenzó antes y lo terminó (y por consiguiente también lo ejecutó) en vigencia de la misma ley […]63

3. Límite para la aplicación extractiva de la ley penal

En el punto anterior, se analizó a partir de cuándo puede surgir el problema de la aplicación extractiva de la ley penal, en sus variantes de retro-ultracti-vidad. Ahora se examinará el límite máximo en el que se puede presentar el dilema de la extractividad de la ley penal, es decir, hasta cuándo podrá apli-carse una ley de manera retro o ultractivamente.

En términos del artículo 56 del Código Penal Federal reproducido, se puede estimar que el límite para la extractividad de la norma punitiva es hasta que se extinga la sanción, pues en él se establece: “Cuando entre la comisión de un delito y la extinción de la pena o medida de seguridad entrare en vigor una nueva ley, se estará a lo dispuesto en la más favorable al inculpado o sen-tenciado…”; lo que se confirma con lo dispuesto por el artículo 117 del ese ordenamiento, que señala: “La ley que suprima el tipo penal o lo modifique, extingue, en su caso, la acción penal o la sanción correspondiente, confor-me a lo dispuesto en el artículo 56”. También el artículo 553 del Código Federal, precisa:

El que hubiese sido condenado por sentencia irrevocable y se encuentre en los casos de conmutación de sanciones o de aplicación de ley más favorable a que se refiere el Código Penal, podrá solicitar de la autoridad jurisdiccional o del Poder Ejecutivo, en su caso, la conmutación, la reducción de pena o el sobreseimiento que procedan, sin perjuicio de que dichas autoridades actúen de oficio y sin detri-mento de la obligación de reparar los daños y perjuicios legalmente exigibles.

Consecuentemente, la regulación legal anterior rechaza la tesis que sostiene la preeminencia de cosa juzgada sobre el principio de retroactividad favorable de la ley penal, porque aun cuando exista sentencia ejecutoriada

63 Raúl Zaffaroni, Eugenio. Tratado, Op. cit., p. 479



o irrevocable debe aplicarse la ley posterior si resulta más benigna y no se ha extinguido la pena o medida de seguridad.

Ahora bien, conforme a los artículos 56, 117 y 553 comentados, la ex-tractividad de la norma punitiva, presenta en la práctica diferentes situaciones.

A. A qué autoridad corresponde la aplicación de la ley más favorable

a) Modificación de la ley antes de que se dicte sentencia ejecutoriada.Cuando entre la comisión del delito y el dictado de la sentencia se modifica la ley penal, no existe complicación alguna, porque corresponde a la autori-dad judicial la aplicación de la legislación más benigna.

b) Modificación de la ley después de que se dicte sentencia ejecutoria o en la etapa de ejecución de la sanción.Por lo contrario, en términos de los artículos 56 de la legislación represiva federal y 553 del ordenamiento procesal penal federal consultados, si la nor-ma represiva se modifica después de ejecutoriada la sentencia y durante el período de ejecución de la sanción, corresponderá, según el caso, tanto a la autoridad judicial como al ejecutivo la aplicación de la ley nueva si resulta menos gravosa para el reo.

Ahora bien, para determinar a cuál de esas autoridades corresponderá la aplicación de la ley posterior mas favorable, debe atenderse a la naturale-za material de la institución penal que entra en vigor. Así lo estableció la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la ejecutoria pronunciada en la sesión de pleno celebrada el treinta de marzo de dos mil cinco, al resolver el amparo en revisión 141/2005, en el cual, los artículos cita-dos se impugnaron por considerarlos contrarios al artículo 21 constitucional, en cuanto establece como facultad exclusiva de la autoridad judicial la imposición de las penas; y que se reiteró en la ejecutoria en la que se resol-vió la contradicción de tesis 106/2005.

En la primera sentencia, que se reprodujo en la segunda ejecutoria, el tribunal mencionado ejemplificó la competencia de la autoridad judicial y de la autoridad ejecutiva de la manera siguiente:



[…] si la ley que entra en vigor establece una punibilidad menor para el delito, es decir, nuevos atenuantes respecto de la conducta delictiva, o la posibilidad de que ese delito acepte la condena condicional, o simplemente desaparece el tipo penal, corresponderá a la autoridad judicial la aplicación de la ley más favorable, porque de acuerdo con el artículo 21 constitucional a esta autoridad compete la imposición de las penas, y los supuestos antes narrados se relacionan directamente con esa fa-cultad constitucional. Por el contrario, si la ley que resulta más favorable al reo establece beneficios como la preliberación o la remisión parcial de la pena, o cualquier otra cuestión que so-lamente se refiera a la ejecución de las sanciones penales, sin incidir en la imposición de la sanción penal, esa ley debe ser aplicada por la autoridad ejecutora (Poder Ejecutivo), pues es a ésta a quien corresponde la competencia constitucional para ello (artículo 18) […]

c) Modificación de la ley durante la tramitación del juicio de amparo.64

Corresponde a la potestad común, jurisdiccional o ejecutiva, según el caso, aplicar la ley más favorable, y no a la autoridad de amparo, dado que la apli-cación de tal ley debe hacerse siempre por autoridad competente y dentro del proceso penal o el procedimiento de ejecución, según corresponda, pero nunca en el juicio de garantías.

Retroactividad. Aplicación de la ley penal máS favorable. Debe hacerSe en el proceSo penal por la autoridad juriSdiccional ordinaria compe-tente y no en el juicio de garantíaS. El juicio de amparo es un medio de protección del orden constitucional contra todo acto de autoridad que agravie a cualquier gobernado; la teleología que persigue es la de proteger y preservar el ré-gimen constitucional. Jurídicamente la acción constitucional de amparo no es un derecho de acción procesal ordinaria penal, civil, laboral o administrativa, sino que es puramente constitucional, nace directamente de la Constitución (artículos 103 y 107); va encaminada a controlar el acto de autoridad que se estima violatorio de garantías y no la ley común; no tutela los intereses que en el acto jurisdiccional ordinario se han dejado a los tribunales comunes, sino que va dirigida a hacer res-petar la Ley Suprema cuando la autoridad ha rebasado sus límites. Con el amparo

64 Véase http://www.2.scjn.gob.mx/jurídica/engroses/cerrados/publico/05001410.002.doc



judicial los tribunales de la Federación, al conocer de los respectivos juicios, amplían su esfera de competencia hasta el grado de convertirse en revisores de los actos de todas las autoridades ordinarias judiciales, sin que ello implique que pueden susti-tuirse en funciones propias de estas últimas sino sólo hasta el límite de analizar las violaciones de procedimiento o de fondo que en su caso ellas hubieran cometido, por lo que propiamente deben estudiar el problema jurídico planteado ante este tipo de autoridades de acuerdo con las normas que rijan la materia y resulten ser las aplicables en el tiempo y en el espacio, estableciendo así el consiguiente control constitucional previsto en los artículos 14 y 16 constitucionales; por ende, el juicio de amparo, además de ser un medio de impugnación constitucional (lato sensu), es también un medio de control de legalidad. Así las cosas, atendiendo a su naturaleza, las sentencias de amparo sólo deben decidir sobre la constitucionalidad del acto que se reclama y nunca sobre cuestiones cuya decisión compete a los tribunales ordina-rios, sean del fuero común o del fuero federal. Así, cuando un órgano jurisdiccional de amparo conoce de un acto reclamado que proviene de un proceso penal, no puede sustituirse en funciones propias de la autoridad responsable, a saber: en de-terminar de manera directa si una conducta es constitutiva de delito o no, declarar sobre la responsabilidad o irresponsabilidad del acusado o imponer las penas y medidas de seguridad establecidas en las leyes respectivas, pues lo único que debe de analizar es la legalidad y consecuente constitucionalidad del acto reclamado en cuanto a la aplicación exacta y puntual de las leyes adjetiva y sustantiva correspon-dientes por razones de materia, ámbito territorial y tiempo, en relación con las ga-rantías de seguridad jurídica y legalidad previstas en los artículos 14, 16, 19 y 20 de la Carta Magna. Luego, como el juicio de garantías no es una instancia más en el proceso penal y como al juzgador constitucional de amparo no corresponde calificar ni sancionar en su caso la conducta del acusado, procesado o sentenciado, él no debe, al estudiar la constitucionalidad del acto reclamado, aplicar una ley diferente a la que estuvo en vigor al emitir dicho acto, pues de esta manera ya no estaría juzgando la conducta de la autoridad responsable, que se estima violatoria de garan-tías, sino sustituyéndose en funciones específicas de ésta y, por ende, creando una instancia más dentro del proceso penal, con el consecuente quebrantamiento del orden jurídico y la tergiversación de la esencia y los fines del juicio de amparo. No obsta a lo anterior, el que, en términos del artículo 14 constitucional y de diversas leyes sustantivas, esté permitida la aplicación retroactiva de la ley penal cuando ésta beneficie al quejoso y no se lesionen derechos de tercero, pues la aplicación de tal



ley debe hacerse siempre por autoridad competente y dentro del proceso penal, o el procedimiento de ejecución, según corresponda, pero nunca en el juicio de ga-rantías; lo cual no implica dejar en estado de indefensión al interesado, porque en caso de que hubiera concluido la segunda instancia, la autoridad competente de la ejecución de las penas y medidas de seguridad, aun de oficio, deberá aplicar la ley más favorable al sentenciado.65

B. La ley penal intermedia

La ley penal intermedia es aquella cuya vigencia inicia después de cometido el delito, y queda derogada o abrogada antes de que se dicte sentencia, pero resulta más favorable que la vigente al momento de cometerse el delito y la vigente al pronunciarse el fallo.

En la doctrina existen dos posturas para solucionar el problema de la ley penal intermedia más benigna.

La primera tesis sostiene que, para establecer la ley más favorable, sólo deben considerarse la vigente al momento de la comisión del delito y la que esté en vigor al pronunciarse la sentencia; sin tomar en cuenta la norma intermedia, porque si se la ha derogado, se consideró que no servía para lograr la defensa social.

La postura doctrinal contraria estima que sí debe considerarse la ley intermedia por razones de equidad, porque el procesado no puede ser per-judicado por el retardo en el proceso.

En relación con la ley penal intermedia, la Primera Sala de la Supre-ma Corte de Justicia de la Nación, en la ejecutoria pronunciada el 7 de enero de 2004, mediante la cual resolvió la contradicción de tesis 39/2003, estableció que la ley intermedia no podía aplicarse en favor del reo aun cuando resultase más benéfica que la vigente al momento de los hechos o la vigente al momento de la sentencia, en la jurisprudencia del rubro y texto siguientes:

65 Jurisprudencia 1a./J. 7/95, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo i, mayo de 1995, página 124, núm. registro 200,487.



Ley penal intermedia. No puede aplicarSe al momento de emitir la Senten-cia definitiva, aun cuando haya Sido benéfica. Si bien es cierto que en materia penal, la ley favorable que surge con posterioridad a la comisión de un delito debe aplicarse retroactivamente al momento en que se emita la sentencia definitiva, también lo es que la ley intermedia, que es la que surge durante la tramitación del proceso pero deja de tener vigencia antes de dictarse sentencia definitiva, no puede aplicarse ul-tractivamente en beneficio del procesado al dictarse ésta, aun cuando sea favorable, toda vez que de acuerdo con el principio de irretroactividad de la ley que establece el artículo 14 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, la norma legal favo-rable sólo es aplicable durante su vigencia temporal. Ello es así, en razón de que cuando se cometió el delito la ley no estaba vigente y cuando se emitió sentencia ya estaba derogada, sin que deba considerarse que el procesado adquirió a su favor un derecho, pues aquella norma legal sólo constituyó una expectativa de derecho, la cual se habría materializado en la sentencia de haber estado vigente.66

En relación con el criterio copiado, es conveniente precisar:

1o. La jurisprudencia en comento es contraria al tenor literal y sistemá-tico de los artículos 56, 171 del Código Penal Federal y 553 del Código Federal de Procedimientos Penales, los cuales establecen que para determi-nar la ley más favorable aplicable, deben considerarse las leyes que estuvie-ran vigentes desde el tiempo de la comisión del delito hasta el momento de extinción de la pena o medida de seguridad; mas no, la vigente al momento de dictar sentencia.

2o. Para sostener la postura judicial comentada, el tribunal respectivo se apoyó en la teoría de los derechos adquiridos y concluyó que la aplicación de la ley que inicia su vigencia y fenece durante el proceso antes de dictarse sentencia, se trata de una mera expectativa de derecho, ante la posibilidad de que pudiera aplicarse al procesado.

66 Jurisprudencia 1a./J. 1/2004 consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo xix, marzo de 2004, página 151, núm. registro 181935.



En ese contexto, respecto a la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos para determinar la aplicación retroactiva o ultractiva de la legis-lación penal, el autor argentino Eugenio Raúl Zaffaroni argumenta:

[…] el principio de irretroactividad de la ley penal… se trata de una manifestación del principio de legalidad, por mucho que para la determinación de la ley penal aplicable a los distintos supuestos haya que hacer jugar otros principios, todos lo cuales hacen a nuestra disciplina, sin que sea el caso buscarles fundamento alguno en ‘los derechos adquiridos’, que son de raigambre extra-penal por excelencia y cuya función es nula ante la acción preventiva penal […]67

3o. Viola el principio de igualdad ante la ley, establecido por el artícu-lo 1° constitucional que debe existir entre procesados y sentenciados en cuanto a beneficiarse de las leyes que les sean favorables, en términos del artículo 14 constitucional. Para constatar lo anterior propongo los siguientes casos hipotéticos

Primer caso. A y B cometen en unión un delito (coautoría o participación en estricto sentido), pero sólo A fue detenido al momento de cometerlo, en tanto que B fue detenido fecha después, con orden de aprehensión. En tal caso, un día antes que se dictara sentencia al sujeto A, entró en vigor una ley que redujo la pena de prisión y la multa; por la cual A se benefició de la aplicación retroactiva de esa ley posterior, en términos de los artículos 56 del Código Penal Federal y 553 del Código Federal de Procedimientos Penales.

Ahora bien, un día antes de que se dicte sentencia a B, esa ley nueva que aprovechó al sujeto A, es derogada por una ley que aumenta la sanción pecuniaria y de prisión, convirtiéndose así aquella ley (que beneficó a A) en una ley intermedia; por lo tanto, de conformidad con el criterio juris-prudencial comentado, el sujeto B no se beneficiaría con la ley que sí aprovechó su copartícipe A.

Segundo caso. A se encuentra ejecutando la pena de prisión. En cambio B, aún continúa procesado. Ambos cometieron el mismo delito durante la vigencia de una ley que establecía una determinada sanción. Así las cosas,

67 Raúl Zaffaroni, Eugenio. Tratado, Op. cit., p. 459 y 460.



entra en vigor una ley que reduce la pena para el delito cometido por esos sujetos; por lo cual, en términos de los artículos 56, 117 del Código Penal Federal y 553 del Código Federal de Procedimientos Penales, al sujeto A se le reduce la sanción que se le impuso de acuerdo a la nueva legislación. La situación es distinta para el sujeto B, ya que la aplicación de esa nueva ley está condicionada a que aún continúe vigente al momento de que se le dicte sentencia; pues de lo contrario, si durante el tiempo que dure el pro-ceso se modifica la nueva ley que reducía la sanción establecida en la ley vigente al tiempo de cometer el delito; y se aumenta la pena. Entonces, se convertiría en una ley intermedia, por lo cual no sería ya aplicable para el sujeto B, por no estar vigente al momento de dictarse la sentencia.

4. Qué debe entenderse por ley penal para efectos de su aplicación extractiva

A. Por su naturaleza represiva o punitiva

Para el autor argentino Ricardo C. Núñez por ley penal se entiende “el total organismo jurídico que regula la imputación y sus consecuencias en un caso concreto”.68 En tanto que su connacional Eugenio Raúl Zaffaroni dice: “La norma será ‘penal’ cuando su aplicación conlleve en sí una medida o una consecuencia igual o materialmente equivalente a la pena, a la reducción de la misma o de sus consecuencias, o a la exclusión o extinción de esa pena”.69

En ese contexto, el autor coahuilense Antonio Berchelmann Arizpe sostiene:

[…] La potestad punitiva del Estado —por virtud de la creación de delitos y penas— se traduce en medidas que afectan la libertad personal; aquella interesa pues, a uno de los principales derechos del ser humano que garantiza la C., cual es la libertad personal. Por ende, las normas que inciden en sí sobre la libertad personal atañerán siempre a un derecho público subjetivo —de naturaleza sustantiva—. Y las cuales, por ello, serán normas de naturaleza sustantiva. Y si precisamente por lo mismo,

68 Citado por Creus, Carlos. Op. cit., p. 96.69 Citado por Berchelman Arizpe, Antonio. Op. cit., p 285.



esas normas se han de regir por las garantías que señala la misma C., dentro de las cuales está la irretroactividad perjudicial de las leyes y la derivación en materia penal del principio de aplicación de la norma más favorable […] 70

La opinión trascrita no es del todo válida, porque existen casos en que el ejercicio del ius puniendi estatal no solo incide la libertad personal, sino en otros derechos de distinta índole, como el caso de la multa, la reparación del daño, el decomiso, entre otros, que afectan el patrimonio de las personas, y sin embargo, son de naturaleza penal.

Entonces, debe estarse a la naturaleza represiva o punitiva de la ley, y no a su aspecto meramente formal. Por ello, en materia de irretroacti-vidad de la ley penal, quedan comprendidas aquellas disposiciones pre-vistas expresamente en los códigos penales, tanto en su parte general como en la especial; sin embargo, deberán excluirse las disposiciones contenidas en la legislación represiva penal, pero que sustancialmente contenga reglas procesales.

Por lo contrario, no deben excluirse aquellas reguladas en los códigos procesales penales o en las leyes de ejecución de sanciones, que sean esen-cialmente penales.

También deben incluirse las legislaciones especiales que contengan delitos y penas; y cualquier otra figura que esencialmente habilite o amplíe la potestad punitiva o represiva del Estado.

B. Las leyes no penales que inciden en alguno de los elementos del delito o en su punibilidad71

Elementos normativos del tipo penalEn estos casos cuando el elemento normativo previsto en una ley extrapenal se abroga o deroga, con posterioridad a la comisión del delito, no incide en la determinación de la tipicidad del hecho.

70 Berchelmann Arizpe, Antonio. Op. cit., 285.71 Los supuestos y comentarios que a continuación se mencionan, son tomados esencial-

mente del Tratado de Derecho penal tomo i, de Eugenio Raúl Zaffaroni, ya citado, pp. 464 y 465.



Causas de justificación nuevasEn este caso, debe aplicarse retroactivamente a favor del reo, porque implica la exclusión del delito por impedir la antijuridicidad del hecho.

Las leyes penales en blancoLa ley no penal a la que los tipos penales en blanco remite forman parte de la ley penal; por lo cual, está sujeta al principio de favorabilidad en materia de aplicación retroactiva.

Así por ejemplo, si en la Ley General de Salud, a la que remite el artí-culo 193 del Código Penal Federal, deja de considerar como narcótico de-terminada sustancia, con posterioridad a la comisión de un delito contra la salud cuya tipicidad se integró en virtud de que en ese momento dicha sustancia sí era considerada como narcótico; entonces, esa derogación legis-lativa deberá aplicarse retroactivamente en beneficio del reo. Aquí se trata de la remisión del código penal a una ley especial.

Pero también puede darse que la ley especial remita al código penal; verbigracia, el artículo 206 de la Ley de Amparo que establece el delito de violación a la suspensión, remite para su punibilidad al Código Penal Fede-ral, de manera genérica para el delito de abuso de autoridad.

5. Determinación de la ley penal más benigna.

A. No puede determinarse a priori, ex ante o en abstracto cuál es la ley más benigna

La doctrina es unánime en señalar que no se puede determinar a priori o en abstracto, cuál de las diferentes leyes penales en sucesión temporal es más benigna; por lo que para ello, deben considerarse todos los aspectos que sobre el caso concreto puedan incidir para dilucidar la ley penal menos gravosa.



No obstante, de manera meramente ejemplificativa, se pueden estable-cer distintas hipótesis72, que se presentan en la sucesión temporal de normas penales y cuya ley más benévola aparece evidente:

Si la ‘nueva’ ley penal deroga al tipo penal, aquella se aplica retroactivamente. Pues en virtud de la derogación del tipo penal en la nueva ley, desaparece la relación sustantiva penal que surgió con base en la ley penal anterior. En cuyo caso se ordenará la abso-luta libertad de los procesados o sentenciados. Y con ello, cesan todos los efectos que los procesos o las sentencias debieren producir, excepto la reparación del daño.Si la ‘nueva’ ley penal modifica el tipo penal, deberá a su vez distinguirse:1) Si la modificación afecta elementos esenciales del tipo básico preexistente: Entonces en la ‘nueva’ ley existirá una derogación implícita del tipo penal ‘ante-rior’. En efecto, una modificación legislativa que afecte de manera esencial la conformación del tipo penal básico preexistente, implica en realidad derogar la norma típica anterior y sustituirla por una nueva. En tales casos, también care-cería de fundamento continuar con una pretensión penal con base en un tipo penal derogado. De lo contrario el nuevo tipo penal se aplicaría retroactivamen-te en perjuicio del inculpado. Por ejemplo: En 1992 se modificó en forma esen-cial el tipo penal de pandillerismo. Pues de ser un delito accesorio que contemplaba a una modalidad agravante por el número de sujetos que intervenían en común en otro delito. Se convirtió en un delito autónomo que sanciona dife-rentes supuestos. Como lo es el que tres o más personas irrumpan en fiesta pri-vada y en ella causen desorden.2) Si la modificación afecta algún elemento del tipo penal que esté formulada de manera alternativa, se deberá a su vez distinguir:a) Si se suprime un elemento alternativo en la ‘nueva’ ley y el delito se cometió con la circunstancia que se derogó. Dicha modificación implicaría en realidad la derogación de una de los supuestos de la norma típica anterior; al afectar un elemento del tipo básico ‘anterior’ que fue esencial para la punibilidad de las conductas que se come-tieron con esa circunstancia. Operando la regla que antes se dijo. Toda vez que carecería de fundamento continuar con la pretensión penal con base en una cir-

72 Las hipótesis que se mencionan se tomaron de la exposición de motivos del Código Penal de Coahuila de 1999 (véase Suma Legislativa 1993-1999, tomo vi, pp. 184 y 185. Editada por Gobierno del Estado de Coahuila.).



cunstancia del tipo penal; a menos de querer aplicar en forma retroactiva el nuevo tipo penal en perjuicio del inculpado.b) Si el elemento alternativo se añade a la ley ulterior, no opera la retroactividad para las conductas que, con anterioridad a la vigencia de la ley ulterior, se reali-zaron con la nueva circunstancia típica. Por ejemplo: Las reformas de 1993 añadieron al delito de despojo un medio alternativo de comisión. Consistente en ‘aprovecharse de la falta de vigilancia’. Pero si antes de la vigencia de este nuevo elemento típico, una ocupación se hubiere cometido por tal medio, esta conduc-ta no podría ser objeto de penal al amparo de la nueva ley. Bajo el riesgo de aplicar ésta en forma retroactiva en perjuicio del inculpado. Todo ello con vio-lación del artículo 14 C.3) Si la modificación afecta alguna modalidad agravante o atenuante del tipo. En cuyo caso operara la retroactividad de la ley ‘nueva’ si ésta deroga la califica-tiva, o contempla atenuante no prevista antes. Por ejemplo: En las reformas de 1995 se adicionó el tipo penal de infanticidio con otra circunstancia que lo configura, cual es cometerlo en condiciones que reduzcan el grado de repro-chabilidad. Por lo tanto, la nueva norma operará retroactivamente a favor de los padres que antes de su vigencia en tales condiciones hubieren cometido el ho-micidio del recién nacido.Si la ley ulterior modifica la sanción, habrá que analizar:1) Si la modificación es en sanción de la misma especie. Modificación cuantitativa. Se deberá a su vez distinguir:a). Si aún no se pronuncia sentencia ejecutoria: Se aplicará la ‘nueva punibilidad si éste resulta más favorable. Pero si solo resulta más favorable el mínimo o máximo de la ‘nueva’ punibilidad legal, se aplicará el extremo más favorable de la nueva norma, con el mínimo o máximo menor que la ley anterior. ‘Teoría de la integración temporal de la ley penal’.b). Si ya se dictó sentencia ejecutoria: El ejecutivo reducirá la sanción en la propor-ción que se derive del grado de punibilidad.2. Si se modifica la naturaleza de la sanción. Modificación cualitativa. Se sustituirá la sanción que se aplicó conforme a la ley anterior, por la que se establece en la ‘ulterior’, si el sentenciado lo solicita…



B. La pena privativa de libertad como parámetro para establecer la ley más benigna

De acuerdo con la jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, si la ley penal posterior al delito cometido establece una pena de prisión menor que la vigente al momento de la comisión del hecho debe aplicarse retroactivamente, aun cuando la sanción pecuniaria sea mayor que la prevista en la ley anterior; en caso contrario, deberá aplicar-se ultractivamente la ley derogada, pese a que la pena de multa sea más se-vera que en la ley nueva. Esto debido a que la libertad es un derecho de mayor preponderancia axiológica que el patrimonio.73

En relación con esta postura, Antonio Berchelmann Arizpe sostiene:

[…]Por cuanto al cambio de clase de penas es correcto que en el cpc se deje a elección del sentenciado cuál de ellas estima la más favorable… Porque si bien a primera impresión podría parecer evidente que, por ejemplo, la multa sea más fa-vorable que la pena de prisión, no necesariamente sucede así en todos los eventos. La duración de la pena de prisión puede ser relativamente menor en un caso con-creto —de días o semanas— y en el mismo caso concreto el pago de la multa puede

73 En efecto, en la sentencia que resolvió la contradicción de tesis se estableció:[…] en aquellos casos en que las normas en conflicto establezcan sendas penas

corporales y pecuniarias, el juzgador debe decidir cuál conjunto de penas resulta más favorable al reo, con base, en primer término, en el quantum de la pena corporal. Lo anterior obedece a que nuestro orden constitucional confiere una mayor jerarquía al principio de libertad personal que al de propiedad.

…Así, en vista de que la libertad personal es considerada dentro de la escala de valores

derivada de nuestro orden constitucional, como un bien de mayor rango, el juzgador, al seleccionar el conjunto de penas más benéfico para el reo cuando éstos establecen tanto penas corporales como pecuniarias, debe hacerlo con base en la pena corporal, en razón de que la norma sancionadora aplicable al inculpado debe ser la que le resulte más favorable pero en los términos establecidos por nuestra Constitución, la cual, como se acaba de ver, privilegia al valor consistente en la libertad personal sobre el de pro-piedad privada.[…]

(Texto reproducido de la ejecutoria publicada con el Núm. Registro: 19032, Novena Época, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo: xxii, septiembre de 2005, página 130, que resolvió la contradicción de tesis 48/2005-pS).



ser incansable o excesivamente onerosa para el sentenciado según sus posibilidades y circunstancias personales, en especial cuando la misma ley no limite la cuantía de la multa imponible a la posibilidad económica de aquél… Así, tratándose del cambio de clase de penas en virtud de sucesión de leyes, el sentenciado podría preferir la pena de prisión —y la cual eventualmente se le supla o ya esté suplida por algún sustitutivo penal— en vez de pagar la sanción pecuniaria a costa de sus ahorros y los de su familia, mismos que en su particular situación pueden devenir vitales para su subsistencia y/o procurar su vejez […]74

C. Prohibición de combinar la ley anterior y la ulterior para establecer la ley más benigna

Una parte de la doctrina sostiene que en la determinación de la ley más fa-vorable queda proscrita la posibilidad de combinar la ley antigua y la ley nueva para crear una tercera disposición distinta a las leyes penales en suce-sión, dado que ello equivaldría a que el juzgador invadiera facultades legis-lativas, en contravención al principio de división de competencias.

La primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado a favor de esta postura, en la jurisprudencia que dice:

Individualización de la pena. Cuando exiSta conflicto de leyeS en el tiempo entre normaS SancionadoraS que preScriben la aplicación de máS de una pena, el juzgador no puede SeccionarlaS. El principio de legalidad en materia penal, consagrado en el artículo 14 constitucional, prescribe que corres-ponde en exclusiva al legislador establecer, por medio de leyes, los delitos y las penas aplicables por su comisión. A la luz de dicho principio, es de estimarse que en aquellos casos en que existe un conflicto de leyes en el tiempo entre normas que establecen, cada una de ellas, distintas penas que deben ser aplicadas al condenado como consecuencia de la comisión del delito, el juzgador debe seleccionar aquella norma que resulte más benéfica para el inculpado, pero en los exactos términos en que ésta fue prevista por el legislador. En consecuencia, en ese tipo de casos, el juzgador no puede seccionar las disposiciones sancionadoras en conflicto, con el objeto de se-leccionar, entre la totalidad de penas previstas en éstas, aquellas que aisladamente

74 Berchelman Arizpe, Antonio. Op. cit., p. 272 y 273.



consideradas resultan más benéficas para el inculpado, puesto que tal proceder equivaldría a crear una pena nueva, distinta a las contempladas por el legislador en las normas que se encuentran en conflicto, con base en los elementos integrantes de cada una de ellas. Situación que contraviene de manera flagrante el principio constitucional antes referido.75

No obstante, Bustos Ramírez es de la opinión contraria, para quien

La combinación de leyes es admitida en el campo penal, ya que nunca hay una ley completa estrictamente, siempre el juez está configurando una lex tertia… (con la) que no ataca ninguno de los contenidos del principio de legalidad y está de acuerdo con el principio de necesidad de la pena… (por lo tanto) no se ve razón para opo-nerse a la lex tertia que no es tal, sino simple interpretación integrativa completa-mente admisible (a favor del reo) en la actividad judicial que puede aún llegar a la analogía favorable.76

Para el profesor de la facultad de Jurisprudencia de la Universidad Au-tónoma de Coahuila, Antonio Berchelmann Arizpe, el criterio teórico que prohíbe la combinación de las leyes penales en sucesión, y que es adoptado en la jurisprudencia trascrita:

Es correcto. A menos que sea el mismo legislador quien prevea esa posibilidad y la resuelva en una fórmula legal. Como sucede en Coahuila, pues el artículo 5° del cpc precisa que: ‘(Cuando antes de sentencia ejecutoria una ley modifique la pena en cantidad o calidad, el juzgador aplicará la más favorable). En su caso, se estará a cualquier mínimo y máximo punible de las leyes en sucesión, que sean más favorables. Cuestión esta que no zanjan los sendos artículos 56 del cpf, 2, 10 y 121 del cpdf […]77

75 Jurisprudencia 1a./J. 105/2005, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo xxii, septiembre de 2005, página 129, núm. registro 177,281.

76 Citado por Creus, Carlos. Op. cit., p. 98 y 99.77 Op. cit., p. 270.



Lo que está entre paréntesis es mío y corresponde a la parte no trascrita por el autor, del artículo 5°.

5. El derecho penal transitorio

Las disposiciones transitorias tienen las mismas características que las normas jurídicas en general; sin embargo, las diferencias de aquéllas con éstas, son:

– El derecho transitorio se dirige a las autoridades encargadas de la aplicación de las nuevas disposiciones; no a los particulares.

– El propósito de los artículos transitorios es regular la vigencia o modo en que se aplicarán las normas expedidas y las derogadas.

– Las disposiciones de tránsito dependen de las normas jurídicas nuevas cuya aplicación regulan.

En ese sentido, para Antonio Berchelmann Arizpe pretender que se continúe con la aplicación de una ley muerta (derogada o abrogada), me-diante las normas transitorias de la ley nueva, constituye una vía contraria al artículo 14 constitucional, porque de sostener su constitucionalidad

[…] se tendría que admitir que en realidad la ley anterior —y que ya se derogó— todavía está ‘vigente’. Lo cual no sería cierto. Porque es del todo rechazable que una ley nueva pueda hacer sobrevivir en sus artículos transitorios una norma punitiva que ella misma deroga, por los casos que acontecieron durante la vigencia de aque-lla norma… (y ello implicaría) que en la misma ley habría dos normas contradicto-rias: La norma (transitoria) que deroga a la anterior y la norma (transitoria) por la cual se haría pervivir a la norma que se deroga. Y de esas normas que estaría en conflicto es indudable que debe prevalecer la norma que deroga, por las sencillas razones de que: 1) Hay que atender a la norma más favorable en acato de la garan-tía constitucional de aplicar esa nueva norma derogatoria en beneficio de la persona. 2) Y porque, además, la norma con la cual se pretendería punir aún no existía cuando se cometieron los delitos […] 78

78 Op. cit., p. 275.



El tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resol-ver el caso “Paty Chapoy”, se pronunció en el sentido de que no se puede pretender la supervivencia de las normas penales derogadas, mediante las disposiciones transitorias de la nueva ley penal, porque de ser así, se trasto-carían los principios de exacta aplicación de la ley penal, retroactividad fa-vorable para el reo y la prohibición de leyes privativas, en la tesis aislada del rubro y texto siguientes:

DerechoS de autor. El artículo Segundo tranSitorio del decreto por el que Se adicionó el título vigéSimo Sexto al libro Segundo, del códi-go penal para el diStrito federal en materia de fuero común y para toda la república en materia federal, en tanto que pretende Sancionar penalmente la conducta conSiderada delictiva, Sólo haSta anteS de la entrada en vigor del propio decreto, en el artículo 135, fracción ii, de la ley relativa abrogada, viola loS principioS de exacta aplicación de la ley en materia penal y retroactividad de la ley en beneficio del inculpa-do, proceSado o Sentenciado. Si bien es cierto que una norma de tránsito tiene como función regular el paso ordenado de una ley anterior a una nueva, precisando cuál es el tratamiento que se debe dar a las situaciones o hechos jurídicos que ha-biendo surgido durante la vigencia de aquélla, puedan tener alguno o algunos de sus efectos durante la vigencia de ésta, con la finalidad de dar cumplimiento al principio de seguridad jurídica, también lo es que tratándose de la derogación o abrogación de leyes penales sustantivas, la regulación que al respecto realice una norma de tránsito debe observar los principios de exacta aplicación de la ley en materia penal y de retroactividad de la ley en beneficio del inculpado, procesado o sentenciado, previstos, respectivamente, en los párrafos inicial y tercero del artículo 14 constitu-cional. En congruencia con lo anterior, es de estimarse que el artículo segundo transitorio del decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis, al disponer que los tipos penales contenidos en la abrogada Ley Federal sobre el Derecho de Autor, específicamente el previsto en la fracción II de su artículo 135, seguirán vigentes por cuanto a la persecución, sanción y ejecución de sentencias por los hechos ejecutados hasta antes de su entrada en vigor, viola los principios constitucionales referidos, pues en el ca-tálogo de figuras típicas reguladas en el título vigésimo sexto del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia



Federal, establecido en virtud del citado decreto, no se tipifica la conducta conside-rada anteriormente como delictiva en el aludido precepto de la abrogada ley autoral y, por ende, no se presenta una sucesión de normas sustantivas penales en el tiempo, al no preverse idénticas conductas típicas en la ley anterior y en la nueva, por lo que los hechos cometidos durante la vigencia de aquélla al dejar de tener el carácter delictivo no pueden surtir efecto alguno, y por ello, durante la vigencia de la nueva ley, ya no pueden ser objeto de persecución, investigación, procesamiento, ni de una sentencia condenatoria y su ejecución. Además, si se estimara vigente el mencionado artículo de la abrogada ley del derecho de autor, como la conducta tipificada en él dejó de tener el carácter delictivo en el ordenamiento vigente, constituiría una nor-ma privativa prohibida en el artículo 13 constitucional, al aplicarse sólo a aquellos individuos ubicados en el supuesto normativo hasta antes de la entrada en vigor del ordenamiento penal.79

6. Retroactividad de la Jurisprudencia

Una primera posición teórica le niega a los cambios jurisprudenciales su aplicación extractiva, porque sólo interpretan las disposiciones legales, no crean una nueva ley penal. Por lo contrario, la corriente doctrinal opuesta sostiene que los criterios jurisprudenciales deben regirse por el principio de legalidad y extractividad de la ley penal.

En este último sentido opinan Zaffaroni, Alagia y Slokar,80 para quienes una nueva interpretación judicial más gravosa que la anterior resulta inad-misible porque no se puede punir a quien desconocía la prohibición, es decir, se trata entonces de una cuestión de inculpabilidad por error de pro-hibición invencible, ya no de legalidad, ni de retroactividad. En cambio, si la jurisprudencia realiza una interpretación novedosa más benigna que la precedente, debe aplicarse retroactivamente a favor de la persona que es pro-cesada o fue condenada con anterioridad, por razones elementales de equidad.

79 Tesis aislada P. CXLIV/2000; visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo xii, septiembre de 2000, página 21, núm. registro 191125.

80 Derecho penal. Parte general. Op. cit., pp. 118 y 119.



En nuestro país, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación adoptó la opinión doctrinaria que le niega el carácter retroactivo a la jurisprudencia, en el criterio obligatorio siguiente:

JuriSprudencia, concepto de la. Su aplicación no eS retroactiva. Es inexac-to que al aplicarse jurisprudencia surgida con posterioridad a la comisión del delito y a la ley entonces vigente, se viole en perjuicio del acusado el principio jurídico legal de irretroactividad, pues la jurisprudencia no constituye legislación nueva ni diferen-te, sino sólo es la interpretación correcta de la ley que la Suprema Corte de Justicia efectúa en determinado sentido y que se hace obligatoria por ordenarlo así disposicio-nes legales expresas, de suerte que su aplicación no es sino la misma de la ley vigente en la época de realización de los hechos que motivaron el proceso penal.81

7. Las acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales

Cosa distinta sucede en relación con las acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales, en materia penal dado que el artículo 105, parte inicial y penúltimo párrafo, constitucional, establece:

Artículo. 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes:…La declaración de invalidez de las resoluciones a que se refieren las fracciones I (controversias constitucionales) y II (acciones de inconstitrucionalidad) de este artículo no tendrá efectos retroactivos, salvo en materia penal, en la que regirán los principios generales y disposiciones legales aplicables de esta materia.

ControverSia conStitucional. SentenciaS declarativaS de invalidez de diSpoSicioneS generaleS. Sólo pueden tener efectoS retroactivoS en materia penal. Conforme a lo establecido en el penúltimo párrafo del ar-tículo 105 constitucional, la declaración de invalidez dictada en las controversias

81 Jurisprudencia 175, visible en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, 2000, tomo ii, Penal, Jurisprudencia Scjn, Sexta Época, página 127, núm. registro 904156



constitucionales no tendrá efectos retroactivos, salvo en materia penal, por lo que, al disponer el artículo 45 de la ley reglamentaria del citado precepto cons-titucional, que la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinará a partir de qué fecha producirán sus efectos las sentencias relativas, debe concluirse que el legislador ordinario facultó al propio tribunal para determinar el momento en que puede, válidamente, señalar la producción de efectos de su resolución que es, bien la fecha en que se dicta ésta, o alguna fecha futura, pero no en forma retroactiva.82

Acción de inconStitucionalidad. la Suprema corte de juSticia de la nación eStá facultada para dar efectoS retroactivoS a la Sentencia que declare la invalidez de normaS legaleS en materia penal. Si se tiene en cuenta, por un lado, que el Máximo Tribunal del país cuenta con amplias facultades para determinar los efectos de las sentencias estimatorias en el marco de las acciones de inconstitucionalidad, conforme a la jurisprudencia P./J. 84/2007, de rubro: “Acción de inconStitucionalidad. La Suprema corte de juSticia de la nación cuenta con ampliaS facultadeS para determi-nar loS efectoS de laS SentenciaS eStimatoriaS” y, por otro, que acorde con el segundo párrafo de la fracción III del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos “La declaración de invalidez de las resoluciones a que se refieren las fracciones I y II de este artículo no tendrá efectos retroactivos, salvo en materia penal, en la que regirán los principios ge-nerales y disposiciones legales aplicables de esta materia.”, es indudable que este Alto Tribunal está en condiciones de dar efectos retroactivos a la sentencia de invalidez que se dicte en relación con normas legales de carácter penal, los cua-les tendrán eficacia desde la entrada en vigor de la legislación declarada incons-titucional y bajo la estricta condición de que la expulsión de la norma tienda a beneficiar (y nunca a perjudicar) a todos y cada uno de los individuos directa-mente implicados en los procesos penales respectivos.83

82 Jurisprudencia P./J. 74/97, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo vi, septiembre de 1997, página 548, núm. registro 197686.

83 Jurisprudencia P./J. 104/2008, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo xxviii, septiembre de 2008, página 587, núm. registro 169017.



IV. Concurso normas penales: principios de especialidad, subsidiariedad, consunción, alternatividad y teleológico o del fin de la conducta

El fenómeno jurídico-penal por el cual una misma conducta es aparente-mente captada por dos o más normas penales, de uno o varios ordenamientos vigentes en un mismo lugar y tiempo, suele llamársele de muy diversas ma-neras: concurrencia de normas incompatibles entre sí, concurso aparente de normas, concurso impropio, conflicto aparente de disposiciones penales, unidad de ley en oposición a la pluralidad de leyes, entre otros; dado que ese concurso o conflicto es meramente aparente, porque en realidad sólo una de esas disposiciones o normas deberá aplicarse con exclusión de las otras, por ser incompatibles entre sí.

Entonces, la ubicación sistemática correcta para el estudio del concur-so de leyes o unidad de la ley, debe ser en el capítulo relacionado con la interpretación y aplicación de las normas penales, pues sólo mediante el análisis previo de las leyes aparentemente concursantes, se puede establecer cuál de ellas deberá aplicarse con exclusión de la otra u otras, por ser incom-patible la aplicación de todas ellas.

Lo anterior es así, porque la figura analizada se relaciona con los principios de exacta aplicación de la ley penal ya examinados, establecido en el artículo 14 constitucional; pero también implica el respeto o violación del principio non bis ídem, es decir, la prohibición de no ser juzgado dos veces por la misma conducta, mediante la posibilidad de iniciar un nuevo proceso contra la misma persona por la comisión de una misma conducta; o bien, la proscrip-ción derivada de dicho principio, consiste en la imposibilidad de recalificar una misma conducta, consagrado en el artículo 23 de la Ley Fundamental.

Lo anterior ha sido reconocido por la Primera Sala de la Suprema Cor-te de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 36/2007, pues en la ejecutoria respectiva consideró:

[…] el tema de la presente contradicción de tesis se circunscribe a determinar en qué momento se debe analizar el tema relativo al concurso aparente de leyes, normas o tipos penales…La problemática que se le presenta al órgano jurisdiccional, es que la conducta del sujeto activo es subsumible en varios supuestos de hechos típicos penales; en otras



palabras, existen conductas o hechos que al producirse ponen en movimiento una pluralidad de tipos penales con pretensión de aprehender a dichas conductas o hechos.El concurso aparente de tipos, acontece cuando diversas disposiciones, en un mismo tiempo y lugar, regulan una idéntica situación de hecho; se considera que es apa-rente, porque es la propia ley quien ofrece el criterio para determinar la aplicación de uno o de otro, con lo que el encuadramiento plural, se reduce a un encuadra-miento único, además porque de esta manera se distingue del concurso de leyes que opera en el denominado concurso de delitos.Debe destacarse, que la finalidad de la teoría del concurso aparente de tipos, es la aplicación unitaria y exacta de los mismos […] 84

Por ello, el tribunal mencionado, previamente a la definición del concur-so aparente de normas, precisó en esa misma sentencia que ese tema jurídico:

[…] se encuentra relacionado con la garantía de exacta aplicación de la ley, previs-ta en el artículo 14, tercer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que es del tenor siguiente:(se trascribe artículo 14 constitucional)El precepto legal reproducido, prevé el principio de exacta aplicación de la ley penal, traduciéndose en que cualquier pena impuesta por la comisión de un delito debe estar incluida en la ley aplicable, y señalarse con precisión la descripción de todos los elementos del tipo penal y la consecuencia jurídica que corresponda es-trictamente al delito de que se trate, a fin de que el sujeto activo a quien se le atri-buye una conducta penalmente relevante, no sea sancionado en virtud de semejanzas legales, por analogía o por mayoría de razón.…Lo anterior también se relaciona con el principio denominado “non bis in ídem”, contenido en el artículo 23 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-canos, el cual reza en la forma siguiente:(Se trascribe artículo 23 constitucional)El precepto trascrito establece una garantía de seguridad jurídica, en lo conducen-te, señala que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en

84 Ejecutoria visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo xxvii, enero de 2008, página 68, núm. registro 20660.



el juicio se le absuelva o se le condene, de ahí que la locución latina non bis in ídem, signifique “no dos veces sobre (por) lo mismo”.En el ámbito procesal, la garantía de mérito trasciende como principio de cosa juzgada, por lo que ninguna persona puede ser juzgada más de una vez por el mis-mo delito, impide la multiplicidad de juzgamientos y, por consecuencia, de penas por el mismo hecho (un solo juzgamiento, una sola sentencia por un solo delito, así como una sola pena para él).No obstante, dicha garantía también prohíbe que pueda imponerse a una misma conducta una doble penalidad, es decir, que se recalifique, con lo que se evita que se sancione penalmente más de una vez.De esta manera, los principios de exacta aplicación de la ley penal y non bis in idem, al ser de observancia estrictamente obligatoria, entre otros, para los órganos juris-diccionales, impone que en el ejercicio de sus facultades, resuelvan problemáticas que surgen en razón de la concurrencia aparente de leyes, de normas o de tipos, a fin de no transgredir la esencia y razón de la existencia de dichos principios […] 85

1. Distinción entre concurso de normas penales y concurso ideal o formal de delitos

Así planteada la cuestión, el concurso de leyes no debe confundirse con el concurso ideal o formal de delitos. En ambos existe una sola conducta cap-tada por una pluralidad de figuras típicas concurrentes; pero en el concurso aparente, las normas se excluyen, por ser incompatibles. En cambio, en el concurso ideal o formal la multitud de disposiciones no se excluyen entre sí, por ser compatible la aplicación de todas ellas para esa sola acción u omisión.

Lo hasta aquí expuesto es compartido por el profesor Antonio Berchel-mann Arizpe, quien dice:

[…] El criterio de que todo concurso aparente, presupone un conflicto de dos normas ‘incompatibles’ entre sí que pretenden regular el mismo hecho, cuando en realidad sólo una es la exactamente aplicable, misma que excluye a la restante; trae como consecuencia que si falta tal incompatibilidad entre las normas concursantes

85 Ídem.



y estas se refieren al mismo tipo penal, ya no podrá hablarse de que exista conflicto entre ellas y podrá darse un concurso ideal de delitos…Lo anterior significa que ante cierta conducta en ocasiones surge una pluralidad de normas penales que podrían serle aplicables o no: lo que dependerá según aquellas sean o no compatibles entre sí para aplicarlas a la conducta de que se trate. Cuando las normas concurrentes consistan en tipos penales que sean compatibles para adecuarlos a una conducta, se estará ante un concurso ideal de delitos. Pero en la medida en que las normas —aunque no se trate de tipos penales— sean inconcilia-bles, existirá un conflicto entre ellas que ha de resolverse excluyendo una de las que parecen concursar —y que en realidad no es la exactamente aplicable—: para sólo tomar en cuenta la que sea justamente adecuable a la conducta de que se trate, cumpliéndose así con la garantía del art. 14. C. y, en su caso, evitando la recalifica-ción delictiva que prohíbe el art. 23 C […] 86

2. Principios para la solución del concurso de leyes penales incompatibles entre sí

Algunos autores, como José Hurtado Pozo sostienen: “En realidad, estos principios son reglas destinadas a ayudar al juez en su labor de interpretar y aplicar la ley”.87 Como quiera que sea (un principio es una regla), debe des-tacarse que una parte de la doctrina penal estima que un solo criterio o principio es suficiente para resolver los casos de concurso aparente de normas; en tanto otra sostiene la conveniencia de establecer diferentes principios.

En nuestro país, la legislación penal federal en su artículo 6°, párrafo segundo, establece únicamente el principio de especialidad como rector para zanjar el problema en análisis, pues señala: “Cuando una misma materia

86 Berchelman Arizpe, Antonio. Derecho penal mexicano. Parte general. p. 982; obra aún sin publicar, pero que tengo en mis manos, porque su autor me hizo el favor y la distinción de proporcionarme el tema relacionado con el concurso aparente de normas y otros más. Sin embargo, aclaro que, según me comentó el propio autor, esa obra aún sin publicar corresponderá a la segunda edición de su libro Derecho penal mexicano. Parte general, citado por mí en notas anteriores.

87 Hurtado Pozo, José. Nociones Básicas de Derecho Penal de Guatemala. Parte general. p. 358. Véase http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/obrasjuridicas/oj_20080609_05.pdf



aparezca regulada por diversas disposiciones, la especial prevalecerá sobre la general”.

En cambio, el Código Penal para el Distrito Federal optó por recoger los principios de especialidad, consunción y subsidiaridad para establecer la ley penal aplicable en caso de concurrencia de normas incompatibles entre sí. En efecto, en su artículo 13 establece:

Artículo 13 (Principio de especialidad, consunción y subsidiariedad). Cuando una misma materia aparezca regulada por diversas disposiciones:

I. La especial prevalecerá sobre la general;II. La de mayor protección al bien jurídico absorberá a la de menor alcance; o

III. La principal excluirá a la subsidiaria.

Cabe señalar que algunos doctrinarios incluyen también el principio de alternatividad; en tanto que el artículo 8° del Código Penal de Coahuila señala:

Artículo 8°. Si aparentemente dos normas captan la misma situación, se aplicará aquella que contenga la modalidad o circunstancia específica de la conducta a juzgar o en su defecto, se atenderá al fin de la conducta.

En tal tesitura, el dispositivo legal en comento agrega el principio que el maestro Berchelmann Arizpe llama “teleológico” y en la exposición de motivos del ordenamiento represivo mencionado, ese criterio se denomina “del fin de la acción”.

Entonces, se puede concluir que son cinco los criterios ideados para solucionar el aparente concurso de leyes penales: especialidad, consunción, subsidiaridad, alternatividad y teleológico.

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en las ejecutorias mediante las cuales resolvió las contradicciones de tesis 158/2007, 104/2006 y 46/2006, examinó cada uno de los principios o criterios diferen-ciadores que la doctrina ha establecido, excepto el teleológico o del fin de la conducta, señalado en el artículo 8° del Código Penal de Coahuila.

En ese entorno, con base en el estudio realizado en los criterios obliga-torios mencionados; así como en los comentarios teóricos vertidos en relación con los principios aludidos, precisaré en qué consiste cada uno de ellos.



A. Principio de especialidad

Aquí se aplica la máxima consistente en que la ley especial se aplica en lugar de la general. Ahora bien, es especial una norma en relación con otra cuando contiene todos los elementos de éste, pero además otros u otras circunstancias específicas que la hacen preferente en su aplicación respecto de la general.

Sobre este principio, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación consideró:

[…] De acuerdo al principio de especialidad (lex specialis derogat lex generalis), cuando se relacionan dos o más tipos, uno de ellos excluye al otro, en la medida que abarca las mismas características que el excluido, pero agregando alguna nota com-plementaria que toma en cuenta otro punto de vista en cuanto a la lesividad.En este caso, el tipo con mayor número de características es especial respecto del otro, que es general. Esta relación de subordinación se presenta en la forma de encerramiento conceptual, pues no se concibe la realización de una acción que encuadre en el tipo especial sin que al mismo tiempo lo haga en lo general. Por tanto, el precepto especial se aplicará con preferencia al general.Ejemplo: ‘Novena Época ‘Instancia: Primera Sala ‘Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta‘tomo: XXV, febrero de 2007 ‘Tesis: 1a./J. 104/2006 ‘Página: 219‘Contrabando. TratándoSe de vehículoS de procedencia extranjera, Se actualizan loS tipoS de contrabando báSico, contrabando preSunto o contrabando equiparado a que Se refieren loS artículoS 102, 103 fracción ii o 105, fracción vii y no el genérico contenido en el artículo 105 fracción i, del código fiScal de la federación. Al existir diversos preceptos legales que pretenden sancionar el hecho punible consistente en poseer un vehículo de procedencia extranjera sin la documentación que acredite su legal estancia en el país, se actualiza un concurso aparente de normas que debe resolverse aplicando el principio de especialidad contenido en el artículo 6o. del Código Penal Federal, que esencialmente implica preferir a la norma que describa más detalladamente la



conducta. En congruencia con lo anterior, y tomando en cuenta que existen pre-ceptos que se refieren en específico a la conducta y mercancía señaladas y que, por ende, habrá de preferirse su aplicación respecto del tipo genérico relativo a la pose-sión de mercancía extranjera, se concluye que el delito de contrabando equiparado previsto en la fracción I del artículo 105 del Código Fiscal de la Federación no se configura cuando el sujeto activo se encuentra en posesión de un vehículo de pro-cedencia extranjera sin la documentación que acredite su legal estancia en el país, sino que, en todo caso, se actualizan los tipos relativos al contrabando básico, con-trabando presunto o contrabando equiparado a que se refieren los artículos 102, 103, fracción II, o 105, fracción VII, del aludido Código, respectivamente, dependiendo de las circunstancias específicas en que se haya cometido el ilícito. Esto es, si el sujeto activo se encuentra en posesión de este tipo de vehículos dentro de la zona de veinte kilómetros que señala el citado artículo 103, fracción II, sin la documen-tación que acredite su tránsito por dicha zona o por el resto del país, se actualiza el delito de contrabando básico (artículo 102); si se encuentra fuera de tal zona sin la documentación que acredite los trámites aduanales para su introducción al territo-rio nacional o para su internación de la franja o región fronteriza al resto del país, se configura el ilícito de contrabando presunto (fracción II del artículo 103), y cuando la posesión es respecto de un vehículo importado en franquicia, importado a la franja fronteriza, o importado o internado temporalmente pero sin autorización legal para ello, el delito que se actualiza es el contrabando equiparado (fracción VII del artículo 105). […] 88

B. Principio de subsidiariedad

Se da cuando las normas aparentemente conflictuadas describen grados o estadios diversos de la violación de un mismo bien jurídico, de suerte tal que la disposición que establezca la lesión mayor al bien jurídico tutelado se considerará principal o primaria respecto de la norma que prevé un trasgresión menor al mismo interés jurídico protegido, que será considerada norma se-cundaria o subsidiaria; por lo cual, la aplicación de ésta quedará absorbida por la de aquélla. En efecto, la norma subsidiaria o secundaria, también es

88 Ejecutoria visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo xxvii, enero de 2008, página 68, núm. registro 20660.



llamada norma auxiliar, porque se aplicará en vía auxiliar, es decir, sólo en caso de que el hecho o conducta a juzgar no quede comprendido en la nor-ma principal o primaria, a fin de evitar que pudieran quedar impunes accio-nes u omisiones que sean potencialmente riesgosas para el bien jurídico.

La subsidiaridad puede ser expresa o tácita.En relación con esta regla para la interpretación y aplicación de la ley

penal, el máximo tribunal citado, precisó:

[…] Por su parte, el principio de subsidiariedad (lex primaria derogat legis secunda-riae), se puede conceptualizar como el fenómeno jurídico valorativo que tiene lugar cuando la tipicidad corresponde a una afectación más intensa del bien jurídico interfiere a la que abarca una afectación de menor intensidad. En términos gene-rales, existe subsidiariedad si diferentes preceptos jurídicos se refieren al mismo bien jurídico en diferentes grados de afectación. Así, la determinación penal subsidiaria no tiene aplicación después de la realización de la primaria, porque aquélla, pese a haber tenido lugar en forma necesaria, como grado menos peligroso de afectación, queda fuera de consideración como menos significativa.Por tanto, la norma subsidiaria se aplicará sólo en defecto de la principal, ya se de-clare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible. Así, el principio de subsidiariedad es una forma de evitar que la no concurrencia de deter-minados requisitos deje sin sanción un hecho que, de todos modos, puede ser san-cionado por otro precepto que no exige todos esos requisitos […] 89

C. Principio de consunción

Este criterio operativo para la aplicación exacta de la ley y evitar la recalificación de la conducta, consiste en la realización de dos o más (pluralidad) hechos o conductas a juzgar que son captados por dos o más (pluralidad) normas; sin embargo, una de ellas es de mayor entidad valorativa que la otra, por lo cual ésta quedará desplazada por aquélla, pues consume suficientemente el des-valor o antijuricidad de ambos hechos, por ello se habla de hechos o conduc-tas copenadas o impunes.

89 Idem.



[…] El principio de consunción o absorción (lex consumens derogat legi consuntae), se puede definir como la relación que se establece entre los tipos cuando uno en-cierra al otro, pero no porque lo abarque conceptualmente, sino porque consume el contenido material de su prohibición. Se distingue del de especialidad porque la relación de consunción tiene lugar en el caso del hecho posterior. Esto es, muchas veces un delito engloba otros hechos que ya de por sí son constitutivos de delito que no se castigan autónomamente porque su desvalor va incluido ya en el desvalor del delito del que forman parte; es decir, el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.Ejemplo:‘Novena Época‘Instancia: Primera Sala‘Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta‘Tomo: XXI, abril de 2005‘Tesis: 1a./J. 11/2005‘Página: 515‘Privación ilegal de la libertad cuando Se lleva a cabo únicamente para cometer loS delitoS de robo o extorSión. ES un tipo eSpecial cuya ac-tualización excluye la acreditación en forma autónoma de eSaS figuraS delictivaS. La figura delictiva de privación de la libertad cuando se lleva a cabo únicamente para cometer los delitos de robo o extorsión, prevista en el artículo 160, párrafo quinto, del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, acorde con su es-tructura, constituye un tipo especial, toda vez que aun cuando para su conformación incluye elementos objetivos y subjetivos que forman parte de las descripciones contenidas en aquellos delitos, lo cierto es que dichos elementos pasan a formar parte de la nueva descripción legal que, al tutelar como bien jurídico tanto a la li-bertad deambulatoria como el patrimonio, prevé una sanción más severa como consecuencia de su comisión. En esa tesitura, es evidente que la acreditación de este tipo penal no puede coexistir con la de los dos tipos penales básicos de robo o extorsión, esto es, excluye su aplicación autónoma respecto de los mismos hechos, pues lo contrario implicaría dar una doble consecuencia jurídica a una sola con-ducta, es decir, como agravante del delito de privación de la libertad y como con-ducta autónoma comisiva de los delitos de robo o extorsión, lo cual necesariamente se traduce en la recalificación de la conducta, en detrimento de la garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal. En este orden de ideas, el



aparente concurso de normas suscitado entre los artículos 160, párrafo quinto y 220 o 236 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, se resuelve con apoyo en el llamado principio de consunción, contenido en la fracción II del artículo 13 del ordenamiento legal citado, conforme al cual el tipo que es exactamente aplicable al caso, es el de mayor protección al bien jurídico, el cual absorbe a los de menor alcance, que quedarán marginados, es decir, deberá acreditarse solamente el delito de privación de la libertad cuando se lleve a cabo únicamente para cometer los de-litos de robo o extorsión, y no así en forma paralela y autónoma estos últimos, pues de lo contrario, como se dijo, se recalificaría la conducta ilícita cometida. No obsta a lo anterior que en el supuesto de no acreditarse alguno de los elementos que inte-gran el tipo especial, sólo se generará el reproche de la conducta en grado de tenta-tiva respecto de ese tipo específico, no así la atipicidad. Además, con independencia de lo expuesto, debe señalarse que en caso de que durante la realización de los hechos se cometan otras conductas ilícitas que tipifiquen un delito que lesione bienes jurí-dicos diversos a los que protege el tipo penal especial, sí se actualizaría un concurso real de delitos, en virtud de que dicho precepto, aun cuando es especial, no absorbe dentro de su estructura la protección a bienes jurídicos distintos al patrimonio y la libertad deambulatoria.’ […] 90

Así se ha reconocido la distinción entre las tres reglas operativas anterio-res, establecidas para guiar la labor del intérprete. Al decir de Zafaronni, Alagia y Slokar:

[…]Puede sostenerse que hay una interferencia tipificada apartada en los tres prin-cipios, porque las tres formas o principios de las relaciones típicas tienen como consecuencia el fenómeno de la interferencia, pero en tanto que en la especialidad se produce por un encerramiento conceptual, en la consunción opera por otro de naturaleza material, en la subsidiaridad tiene lugar por efecto de una progresión de la afectación tipica[…]91

90 Véase ejecutoria citada en la nota 84.91 Op. cit., p. 834.



D. Principio de alternatividad

Esta regla operaría cuando las normas concurrentes protegen el mismo bien jurídico, aunque sus elementos constitutivos no son los mismos. El problema de la alternatividad se presenta en virtud de la equivalencia o igualdad de las valoraciones contenidas en la ley penal, de suerte tal que resulte indiferente la aplicación de una u otra norma, pues cualquiera de ellas alcanza el rango de punibilidad deseado.

Este principio es rechazado por la doctrina reciente, dado que no tiene una autonomía lógica respecto de los demás principios, en particular con relación al principio de especialidad.

Además, cabe señalar que los autores que defienden este principio no son uniformes en cuanto a la manera de comprenderlo. Para unos hay alternancia de tipos legales, cuando éstos son opuestos; en cambio, para otros, se trata de una misma acción que es contemplada desde diferentes puntos de vista, por las distintas normas concursantes.

En relación con este principio, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación toma la primera postura doctrinaria, dado que sostiene:

[…] La relación de alternatividad es aquella en que dos figuras recíprocamente se ex-cluyen por incompatibilidad con relación al mismo hecho, el cual solamente puede encuadrar en la una o en la otra; lo que caracteriza a la misma, es que los tipos penales se vuelven entre ellos incompatibles con respecto a un hecho, el que sólo puede ser aprehendido por uno o por otro tipo, pero no por los dos en forma simultánea.Cuando uno de los tipos penales se apodera de la conducta, excluye al otro u otros, en razón de que los elementos de sus respectivas composiciones son in-compatibles entre sí […]

Es decir:

[…] se da cuando los preceptos describen diversas conductas separadas en forma disyuntiva, de manera que el delito es perfecto cuando se comete cualquiera de ellas, pues la pena es idéntica y las conductas tienen autonomía entre sí, ejemplo de este principio es el delito de traición a la patria, donde comete tal ilícito quien realice actos contra la independencia de la nación o su soberanía o integridad;



destruya o quite dolosamente señales que marquen los límites del territorio nacional o haga que se confundan; al que oculte o auxilie a quien comete espionaje […]92

E. Principio teleológico o del fin de la conducta

Como se señaló, este principio se recoge en el artículo 8° del Código Penal de Coahuila, llamado en la exposición de motivos como criterio del fin de la conducta del agente.

Se trata de la variante subjetiva del principio de especialidad. Al respec-to, el autor del código penal coahuilense, el maestro Antonio Berchelmann Arizpe, precisa en su libro Derecho penal mexicano parte general, en su se-gunda edición todavía sin publicarse, que el principio teleológico se encuen-tra implícito dentro de los principios de especialidad y consunción:

[…] Mismo que resuelve el concurso aparente de tipos, donde el criterio delimita-dor de la especialidad lo da el fin del agente respecto a los elementos objetivos del tipo penal de que se trate. Por lo que incluso en casos donde parecería que los ele-mentos especializantes sólo serían de índole objetiva, como las calidades de los sujetos pasivos en el parricidio y el infanticidio respecto al homicidio, lo que en última instancia decidirá el tipo aplicable será el dolo específico del agente[…]Pero también a veces es el fin del sujeto activo el que decide cuál es el tipo aplicable de los que parecen concursar. Como sucede en las lesiones que ponen en peligro la vida y el homicidio en grado de tentativa, pues la concreción de un tipo penal o la del otro, dependerá de la finalidad de lesionar o de matar que haya tenido el agente al realizar su acción[…] Como también en otros casos, donde la conducta descrita en los tipos penales recaiga sobre el objeto mismo, donde será el fin que presida su acción el que deslinde cuál de aquellos resulta aplicable […] 93

92 Ejecutoria visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo xxv, febrero de 2007, página 220, núm. registro 19950.

93 Op. cit., Segunda edición aún sin publicar. p. 984.


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Las paradojas del cateo jurisprudencial

Jorge Sebastián Martínez García*

Sumario: I. Introducción. II. La Jurisprudencia mexicana (unifi-cación de criterios). Una visión esquemática. III. Consideraciones de la sentencia mayoritaria IV. Consideraciones de voto particular “C”. V. Consideraciones de voto particular “G”. VI. Conclusiones. Bibliografía y otras fuentes de consulta.

I. Introducción

La Suprema Corte mexicana, en el expediente de contradicción de tesis 75/2004–pS, de donde surgió la jurisprudencia 1ª./J.21/2007, rubro: “Intro-miSión de la autoridad en un domicilio Sin orden judicial. eficacia de laS actuacioneS realizadaS y de laS pruebaS obtenidaS, cuando eS motivada por la comiSión de un delito en flagrancia”, entre otras cuestiones, se ve frente a la ponderación de dos principios, uno, el relativo a la facultad punitiva del Estado y el otro sobre la inviolabilidad del domicilio.

El artículo 16 de la Constitución Federal establece, como derecho funda-mental, que el domicilio es inviolable, salvo cuando se emita una orden de cateo, que sólo puede provenir de un juez, cumpliendo determinados requisitos.

Así, la Corte, al analizar el valor probatorio que merecen las actuaciones y pruebas que se vinculen con un cateo (intromisión al domicilio), sostuvo que merecen eficacia convictiva aun cuando este último se haya realizado

* Magistrado del Primer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Cuarta Región con sede en Xalapa, Veracruz.



sin orden de juez, siempre que se trate de delitos cometidos en flagrancia, con lo cual, en realidad, vía jurisprudencia se creó una hipótesis de proce-dencia del “cateo policíaco”, no prevista en la Ley fundamental ni en ningún otro ordenamiento jurídico, incorporada al orden legal como una norma primaria de observancia obligatoria para los jueces de este país.

Al margen de que en el asunto no se hizo una verdadera ponderación de principios. Que además existe incongruencia interna en el fallo, pues se rebasó la litis definida en un procedimiento que unifica criterios de otros órganos judiciales, que cuentan a su vez con facultades constitucionales para establecer jurisprudencia obligatoria —como en el que se emitió ese criterio y que de manera esquemática se revisa—; que, por tanto, el sentido y con-tenido de la resolución debió ser otra, ya que incluso, presenta errores de tipo lógico, como lo es la falacia de la falsa analogía.

Similar situación a la antes descrita se advierte de uno de los dos votos particulares que en contra de la sentencia se emitieron; lo que no ocurre con otro de ellos, pues sostiene la resolución del problema jurídico de una ma-nera sencilla y práctica; de hecho con él coincido en lo esencial.

La sentencia y los votos particulares presentan varios tipos de argumen-tos, en forma predominante el de autoridad, el histórico, y lo que implícita-mente resultó el de ponderación de principios, entre otros puntos de interés.

II. La jurisprudencia mexicana (unificación de criterios). Una visión esquemática

Como consecuencia del efecto vinculante que en México tiene la jurispru-dencia para todos los órganos jurisdiccionales, se ha sostenido que

Es una de las fuentes del derecho a través de la cual, éste se actualiza e integra. Surge del trabajo intelectual que realizan los juzgadores autorizados para estable-cerla, mediante la interpretación de las leyes, con la finalidad de resolver casos concretos, o bien, al pronunciarse respecto de las cuestiones no previstas en ellas.1

1 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Los medios de difusión de la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación. Primera edición, México, 2003, p. 7.


JORGE SEBASTIÁN MARTÍNEZ GARCÍA 187

Las fuentes del Derecho son el origen del derecho, es decir, de donde nace.Se clasifican en: reales, históricas y formales.La jurisprudencia es una de esas fuentes formales del Derecho.A decir de Rolando Tamayo y Salmorán, las fuentes formales son “los

procesos de creación de las normas jurídicas”.2

El derecho mexicano contempla como tales a la legislación, la jurispru-dencia y la costumbre (además de las normas individualizadas y a los prin-cipios generales del Derecho).

Importa decir que la apreciación de la jurisprudencia como fuente del Derecho se sostuvo en la iniciativa presidencial de reformas al artículo 107 constitucional, de 23 de octubre de 1950, en donde, en lo que interesa se dijo:

…por ser fuente del derecho la jurisprudencia, lo cual explica el carácter de obli-gatoriedad que le corresponde igualmente a los mandatos legales…3

Quienes critican esta naturaleza señalan que esa fuente no es autónoma sino accesoria de la ley, pues es la que le da la materia y el límite, por más que integre la norma, llenando lagunas, debe concretarse a ella, sin contra-riarla, caso en el que carecerá de validez deontológica y no tendrá justifica-ción alguna.“No puede haber jurisprudencia sin ley en los sistemas de derecho escrito como el nuestro”.4 Es decir, sólo se pueden interpretar e integrar normas preexistentes.

Para Eduardo García Máynez, “jurisprudencia” es un conjunto de principios establecidos en las resoluciones de determinados tribunales, al interpretar las leyes o al definir los casos no previstos en ellas.5

Dentro del Poder Judicial Federal se observa el siguiente concepto de jurisprudencia:

2 Vid, Diccionario Jurídico Mexicano, tomo ii, México: Instituto de Investigaciones Jurí-dicas, unam. Porrúa, pp. 1478 a 1480.

3 Citado por Burgoa Orihuela, Ignacio, Diccionario de derecho constitucional, garantías y amparo. Segunda edición, México: Porrúa, 1989, p. 262.

4 Íbidem, p. 263.5 García Máynez, Eduardo: Introducción al estudio del Derecho. México: Porrúa, 1996,

p. 68.



…es la interpretación de la ley, de observancia obligatoria, que emana de las ejecutorias que pronuncia la Suprema Corte de Justicia de la Nación funcionando en Pleno o en Salas, y por los Tribunales Colegiados de Circuito. Doctrinariamen-te la jurisprudencia puede ser confirmatoria de la ley, supletoria e interpretativa. Mediante la primera, las sentencias ratifican lo preceptuado por la ley; la supletoria colma los vacíos de la ley, creando una norma que la complementa; mientras que la interpretativa explica el sentido del precepto legal y pone de manifiesto el pensa-miento del legislador. La jurisprudencia interpretativa está contemplada en el artí-culo 14 de la Constitución Federal, en tanto previene que en los juicios del orden civil la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurí-dica de la ley; y la jurisprudencia tiene una función reguladora consistente en mantener la exacta observancia de la ley y unificar su interpretación, y como tal, es decir, en tanto constituye la interpretación de la ley, la jurisprudencia será válida mientras esté vigente la norma que interpreta… (Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, tesis aislada, cd iuS. Registro:183,029).

Como actuación del derecho es un criterio jurídico sustentado por los tribunales de la Federación al resolver casos concretos: Son decisiones judi-ciales in genere, y de hecho sería su aspecto positivo-jurisdiccional, como denomina Burgoa a las consideraciones y razonamientos en sí que obran en las sentencias.

Formalmente la jurisprudencia, por su representación, como tesis pro-piamente, “…es la expresión por escrito, en forma abstracta, de un criterio jurídico establecido al resolver un caso concreto…” (Punto 1, del Título Segundo del Acuerdo 5/2003 del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, relativo a las reglas para la elaboración, envío y demás de tesis de jurisprudencia); de ahí que pueda clarificarse como jurispruden-cia en sentido material y en sentido formal, que se despliega en lo que aquí se denomina “tesis”, que no es otra cosa que la abstracción normativa del criterio y su fijación.

La jurisprudencia desempeña un papel primordial en el funcionamien-to del sistema jurídico mexicano, ya que su adecuada elaboración supone que le da coherencia y uniformidad.

Su principal función en la sociedad es generar seguridad jurídica, aun-que coincidiendo con Emilio Betti, la tarea de la jurisprudencia es una labor



de “conciencia social”, pues es la intermediación entre la historia y la dog-mática, que da lugar al Derecho.

En síntesis, en la práctica la jurisprudencia realiza una doble actividad, una cuando interpreta la ley, que se torna en una norma secundaria, y otra, cuando integra la ley, pues se convierte en una norma primaria que “…in-tegra el orden jurídico mediante la elaboración de reglas generales abstrac-tas e impersonales…”, 6 aunque su función principal es interpretar la ley.

De ahí que jurisprudencia que es confirmatoria o interpretativa es secun-daria, está supeditada a la norma que interpretó, o sea, a la norma principal.

En cambio, hay jurisprudencias que colman lagunas de la ley; éstas son jurisprudencias integradoras, más que interpretar la norma la integran; sirven para llenar el vacío que las leyes presenten. Se equiparan a normas legales o constitucionales (por ejemplo el criterio que aquí se comentará relativo al “cateo policiaco”, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la contradicción de tesis 75/2004-PS).

Por otra parte, los órganos que la ley7 faculta para emitir jurisprudencia obligatoria por parte del Poder Judicial de la Federación son: el Pleno y Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; las Salas Superior y Regionales del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación; y los Tribunales Colegiados de Circuito.

6 Burgoa Orihuela, Ignacio, op. cit., p. 258. Véase también Marroquín Zaleta, Técnica para la elaboración de una sentencia de amparo directo. Sexta edición, México: Porrúa, 2002, p. 116.

7 Me refiero a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 94; la Ley de Amparo, artículos 192 y 193; y a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, artículos 232 a 237.

Órganos facultados para pronunciar jurisprudencia obligatoria

Suprema Corte de Justicia de la Nación

Tribunal Electoral del PJF

Tribunales Colegiados de Circuito

Pleno1ª Sala2ª Sala

Sala Superior

Salas Regionales



También es relevante precisar para el análisis que aquí se desarrollará en apartados posteriores, que en el derecho mexicano se prevén cuatro formas o mecanismos para crear la jurisprudencia, a saber:

1. Por reiteración2. Por unificación de criterios3. En materia de acciones de inconstitucionalidad4. En materia de controversias constitucionales8

El ministro Juan Díaz Romero clasifica a la jurisprudencia, en función de su origen, en tres tipos

1. Por reiteración2. Por contradicción 3. Temática

Y destaca que mientras la primera tiene su fundamento en los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo; la segunda en los diversos 197 y 197 A de dicha legislación; la temática es una creación de la Suprema Corte de Jus-ticia de la Nación, “es una subespecie de la reiterativa”; “en síntesis, existe jurisprudencia temática cuando el criterio relativo deriva de normas análo-gas o esencialmente iguales, aunque contenidas en ordenamientos distintos”.9

Pese a ello, aquí únicamente se ocupará el concepto “2” de jurispruden-cia, sin que la pretensión sea realizar un estudio de dogmática jurídica, aunque sí sobre ello ilustrar en lo que importa al caso, pues la jurisprudencia que se crea por contradicción de tesis o unificación de criterios tiene lugar cuando el Pleno, alguna de las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o la Sala Superior del Tribunal Electoral, decide entre dos o más criterios –dimanados de otros órganos judiciales— contradictorios, cuál de

8 En estos dos procesos constitucionales, el fundamento se localiza en los artículos 43 y 73 de la Ley Reglamentaria de las fracciones i y ii del artículo 105 Constitucional.

9 Díaz Romero, Juan. “La jurisprudencia en el juicio de amparo”, en Estudios Comparados sobre Jurisprudencia. Primera edición, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, abril 2009, p. 27



ellos debe prevalecer, o bien si se debe emitir un criterio propio, que tendrá efectos hacia futuro y respecto de casos no resueltos, sin afectar los procesos concretos de los que derivan las tesis divergentes.

No requiere, de acuerdo con la ley, votación calificada, por lo que debe estarse a los necesarios para resolver cualquier asunto, es decir, por unani-midad o por mayoría de votos.

En esquema general, por competencia y por materia, se vería así:

Pleno

Dirime contradicciones de tesis entre

TCCTCC

1ª y 2ª Salas SCJN

Salas del Tribunal Electoral y las

Salas de la SCJN

Votación simple

Jurisprudencia

1ª Sala

Dirime controversias de tesis entre

TCCTCC

En materia común al amparo

Las que enmiende el Pleno

Votación simple

Jurisprudencia

Materia penal

Materia civil

2ª Sala

Dirime contradicciones de tesis entre

TCCTCC

Las que enmiende el Pleno

Materia administrativa

Materia de trabajo

Votación simple

Jurisprudencia

Sala Superior del Tribunal Electoral

Contradicción entre criterios de Salas

Regionales

Votación simple

Jurisprudencia



En suma, la jurisprudencia por contradicción puede conceptuarse como toda aquella resolución que supera las discrepancias o contradicciones de tesis a fin de unificar el criterio jurídico, para dar seguridad al foro, de modo que exista un criterio firme sobre un punto de derecho o de alguna cuestión de hecho o de una institución o figura jurídicas determinadas.

Lo expuesto hasta ahora supondría que se dirime un conflicto de inter-pretación de una norma jurídica específica o de una cuestión de hecho, y se decide que es adecuada una u otra; sin embargo, la propia Suprema Corte de Justicia, en jurisprudencia (4ª/J.2/94, cd iuS, registro 207,729) estableció que se puede resolver con base en un tercer criterio, literalmente expuso:

La finalidad perseguida por los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Fe-deral y 197-A de la Ley de Amparo, al otorgar competencia a las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para resolver las contradicciones de tesis que surjan entre los Tribunales Colegiados de Circuito, estableciendo cuál tesis debe prevale-cer, es la de preservar la unidad en la interpretación de las normas que integran el orden jurídico nacional, fijando su verdadero sentido y alcance, lo que, a su vez, tiende a garantizar la seguridad jurídica; tan importante y trascendental propósito se tornaría inalcanzable si se llegara a concluir que la Suprema Corte de Justicia de la Nación está obligada, inexorablemente, a decidir en relación con el criterio que se establece en una de las tesis contradictorias, a pesar de considerar que ambas son incorrectas o jurídicamente insostenibles. Por consiguiente, la Suprema Corte vá-lidamente puede acoger un tercer criterio, el que le parezca correcto, de acuerdo con el examen lógico y jurídico del problema, lo que es acorde, además, con el texto de las citadas disposiciones en cuanto indican que la Sala debe decidir “...cuál tesis debe prevalecer”, no, cuál de las dos tesis debe prevalecer.

Pero esa posibilidad exige que se trate del mismo “problema jurídico”, sólo que con una solución diferente, es decir, un tercer criterio dilucidante, es que resuelva el punto de contradicción de las tesis contendientes y no otro que, aun cuando esté contenido en la resolución, se retira a un aspecto re-lacionado, pero diferente al tema de fondo.10

10 Cfr. Jurisprudencia 2q/J.107/2002: “juriSprudencia. forma en que deben proce-der loS tribunaleS colegiadoS de circuito para verificar la exiStencia de la SuS-



III. Consideraciones de la sentencia mayoritaria

Antes de proceder a reseñar las principales razones que sostuvo la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es necesario hacer las siguientes puntualizaciones:

(El debate). Se trata de la sentencia dictada en el expediente de contra-dicción de tesis 75/2004-PS (entre las pronunciadas por diversos tribunales colegiados de circuito del país, que al abordar el tema sobre el valor proba-torio de las pruebas y actuaciones realizadas con motivo de un cateo ilegal, arribaron a conclusiones diametralmente opuestas, el 17 de enero de 2007, por mayoría de tres votos contra dos que formularon su respectivo voto particu-lar). En dicha resolución se determinó, en lo medular, que sí existía contradic-ción de tesis y que debía prevalecer la tesis sustentada por dicha Primera Sala.

De inicio, en el fallo mayoritario se determina que existe contradicción de tesis entre los criterios que sostuvieron los diversos tribunales colegiados de circuito que ahí se precisan, quienes en sus respectivas jurisdicciones y casos concretos examinaron cuestiones esencialmente iguales y adoptaron solucio-nes discrepantes, a partir del examen de los mismos elementos, pues aunque todos coincidieron en que el “acta de cateo” (parte informativo, conforme al léxico procesal) carece de valor probatorio cuando se practica sin orden de juez, dos tribunales concluyeron que tampoco tienen fuerza convictiva las pruebas o actuaciones posteriores que se vinculen con esa intromisión ilegal de un domicilio; es decir, que todo lo actuado y las pruebas carecerán de valor probatorio.

En tanto, el diverso tribunal estimó que lo único que merece ser privado de valor probatorio es el acta o parte informativo, no así todo lo actuado y las pruebas posteriores obtenidas con motivo del ilegal cateo, porque estas actuaciones y pruebas se obtienen de forma autónoma e independiente de aquél.

En esto se centró el problema jurídico a dilucidar: Determinar si las actua-ciones y probanzas realizadas con motivo de la intromisión de la autoridad al domicilio de un gobernado sin orden judicial, tienen o no valor probatorio.

tentada por la Suprema corte de juSticia de la nación ante la falta de teSiS formalmente publicada”. cd iuS, Reg.185722.



Ahora bien, en la sentencia se elaboraron los siguientes razonamientos: A. El domicilio ha sido protegido y considerado como inviolable desde

los primeros documentos constitucionales de nuestro país, como son: el artí-culo 32 del Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana sancionado en Apatzingan, el 22 de octubre de 1814; el artículo 152 de la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824; artículo 2°, fracción IV, de Las Bases y Leyes Constitucionales de la República Mexicana de 1836; artículo 9, fracción XI, de Las Bases Orgánicas de la República Mexicana de 1843; artículo 16 de la Constitución de 1857 y 16 de la Cons-titución de 1917 (vigente); dictámenes primero y segundo de la Comisión de Constitución; de cuyos documentos concluyó —la Primera Sala— que tal inviolabilidad del domicilio vino a protegerse constitucionalmente hasta 1857, pues antes de ello, la posibilidad de registro o cateo de las casas de los gober-nados quedaba sujeta a lo que previniera o dispusiera la ley ordinaria.

Así, el actual artículo 16 constitucional desde luego contempla la invio-labilidad del domicilio; sin embargo, permite a la autoridad practicar actos de molestia a los particulares e introducirse a su domicilio bajo ciertas con-diciones o requisitos dentro de los que destaca el que sólo se puede ordenar por un juez y con un propósito definido, a efecto de cumplir con su actividad, pero sin causar molestias innecesarias al particular.

B. Se alude en la sentencia que México suscribió el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en Nueva York, EU, de 1966 (artículo 17), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en San José, Costa Rica, 1969 (artículo 11, parte 2), en los que se reconoció la protección a la inviolabilidad del domicilio.11

C. Se transcriben los artículos 29 al 34 del Código Civil Federal, que contienen las definiciones legales del domicilio de las personas físicas, del do-micilio legal, de las personas morales (sucursales y casa matriz), del domicilio convencional; de todo lo cual se concluye que el domicilio de las primeras

11 A continuación se transcriben, sin razonarse los artículos 285 y 381 bis del Código Penal Federal (que prevén el delito de allanamiento de morada); así como los artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales y 15 de la Ley Federal de Delincuencia Organizada (el primero prevé que si no se cumplen los requisitos legales la diligencia de cateo carecerá de valor probatorio y el ulterior dispone la posibilidad de que en esa clase de delitos la orden de aprehensión se expida junto con una de cateo)



(personas físicas) es: en el lugar en que habitualmente residan, el del lugar del centro principal de los negocios; el lugar en donde simplemente residan o se encontraren; y que el domicilio de las segundas (personas morales) es: en el lugar en donde se encuentre establecida su administración; el lugar en donde operen las sucursales, cuando operen en otro sitio diverso del de la matriz.

D. Se hace referencia a tres definiciones que sobre el domicilio han dado algunos doctrinarios mexicanos (Francisco Pavón Vasconcelos, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam, y María del Carmen Figueroa Navarro), así como a la definición hecha por el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia 22/1984; para de todo ello concluir que el concepto de domi-cilio que se encuentra inmerso en la garantía de su inviolabilidad conteni-da en el artículo 16 de la Constitución Mexicana vigente, no se reduce al lugar en que una persona puede ser localizada, es decir, en el que establece su residencia habitual, pues con esto sólo se atendería al elemento objetivo del domicilio. De manera que la protección de inviolabilidad en análisis va más allá, en específico al elemento subjetivo del domicilio, esto es, “al propó-sito o destino que el sujeto concede a determinado espacio en el que desa-rrolla actos o formas de vida calificadas como íntimas o privadas”.

Que al encontrarse el cateo dentro del ámbito del derecho penal, su concepción es más amplia, pues comprende también la localización o esta-blecimiento de la persona, de naturaleza accidental y transitoria en donde lleve a cabo actos comprendidos dentro de su esfera privada; tan así es que el “lugar” (domicilio) en que es posible que se cometa el delito de allana-miento de morada, que es el que se infringe cuando alguien se introduce ilegítimamente a un domicilio, está referido de manera denotativa a vivien-das, casas, departamentos, aposentos, dependencias de la casa habitada, cuartos habitados, o destinados a habitación, fijos a la tierra o móviles.

Finalmente, se arriba a las siguientes tres argumentaciones que, a su vez, para efectos de análisis ordenado se subdividen (E, F y G).

E. Ineficacia probatoria de las pruebas obtenidas a partir de una intromisión ilegal en un domicilio (regla general)

E.1 Con la finalidad de tutelar efectivamente la persona, familia, domicilio, papeles y posesiones de los gobernados, el Constituyente estableció en el



artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que las órdenes de cateo única y exclusivamente puede expedirlas la autoridad judicial cumpliendo los siguientes requisitos: a) que conste por escrito; b) que exprese el lugar que ha de inspeccionarse; c) que precise la materia de la inspección; d) que se levante un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

E.2 En ese sentido, el artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, en observancia a la garantía de inviolabilidad del domicilio, esta-blece que si no se cumple con alguno de los requisitos del octavo párrafo del citado precepto constitucional, la diligencia carece de valor probatorio.

E.3 Por tanto, las pruebas obtenidas con vulneración a dicha garantía, esto es, los objetos y personas que se localicen, su aprehensión en el domi-cilio registrado y las demás pruebas que sean consecuencia directa de las obtenidas en la forma referida, así como el acta circunstanciada de la propia diligencia, carecen de eficacia probatoria.

E.4 En efecto, las actuaciones y probanzas cuyo origen sea un cateo que no cumpla con los requisitos constitucionales y por tanto, sin valor probato-rio en términos del señalado artículo 61, carecen de existencia legal, pues de no haberse realizado el cateo, tales actos no hubieran existido.

F. Eficacia probatoria de las pruebas obtenidas a partir de una intromisión en un domicilio sin orden de cateo, cuando es motivada por la comisión de un delito en flagrancia (excepción de regla)

F.1 La diligencia de cateo prevista en el octavo párrafo del artículo 16 cons-titucional presupone la comisión de un delito, la existencia de una investi-gación ministerial y la probabilidad de que en el domicilio que se registrará se encuentra el sujeto activo o los objetos relacionados con el ilícito.

F.2 Lo anterior no sucede en todos los casos, pues tratándose de flagran-te delito, con fundamento en que la demora puede hacer ilusoria la inves-tigación del delito y la aplicación de las penas, la autoridad policial no requiere necesariamente orden de cateo para introducirse en el domicilio particular en el que se está ejecutando el delito, ya que en ese caso, el propio artículo 16 constitucional señala expresamente una excepción al respecto al



permitir a cualquier particular, y con mayor razón a la autoridad, detener al indiciado, además de que el Estado —como garante de los bienes de la so-ciedad— debe actuar de inmediato en casos de flagrancia.

F.3 Que en esas condiciones, los medios de prueba obtenidos como consecuencia de la intromisión de la autoridad a un domicilio sin contar con orden de cateo, motivada por la comisión de un delito en flagrancia, tienen eficacia probatoria, ya que al tratarse de hipótesis distintas, a efecto de determinar su valor probatorio, no se aplican las mismas reglas que tra-tándose de un cateo precedido por una investigación ministerial.

F.4 Así, las pruebas que se obtengan a partir de un cateo que no cumpla con los requisitos establecidos en el octavo párrafo del artículo 16 constitu-cional carecen de eficacia probatoria, ello con independencia de la respon-sabilidad en que las autoridades que irrumpan en el domicilio pudieran incurrir (reitera argumento E).

F.5 En cambio, las probanzas que se obtengan como consecuencia del allanamiento de un domicilio por parte de la autoridad policial en caso de flagrancia tienen eficacia probatoria, aun cuando no exista orden de cateo.

F.6 Aunque —se precisa en el fallo mayoritario— tratándose del allana-miento de un domicilio por parte de la autoridad policial en caso de flagran-cia, ésta debe contar con datos ciertos o válidos que motiven la intromisión al domicilio sin orden de cateo, los cuales deben aportarse en el proceso en caso de consignarse la averiguación correspondiente a efecto de que el juez tenga elementos que le permitan llegar a la convicción de que efectivamen-te se trató de flagrancia, pues de no acreditarse tal situación, las pruebas recabadas durante dicha intromisión carecen de eficacia probatoria.

G. Ponderación de principios: inviolabilidad del domicilio y la facultad punitiva del estado

G.1 La autoridad policial tiene el deber de velar por la seguridad y protección de la ciudadanía, por lo que se convierte en garante de los bienes de la sociedad y por contrapartida tiene el derecho de hacer que cese dicha afectación, sin esperar a que se le autorice expresamente por la autoridad judicial.

G.2 En la Constitución se establecen los requisitos de la orden de cateo, sin los cuales la misma será ilegal, pero también se establece la facultad



punitiva del Estado como garante de la existencia de la sociedad, de ahí que también prevea el delito flagrante.

G.3 Lo anterior permite apreciar que entre ambos mandatos constitu-cionales, el de la orden de cateo y el de la facultad punitiva del Estado, debe existir un equilibrio, ya que no se puede concebir una orden de cateo que no cumpla con los requisitos correspondientes, en atención a los bienes tutelados que afecta, como tampoco, que ante conductas constitutivas de delitos, el Estado no actúe.

G.4 Que la regla para realizar un cateo la constituyen todos los requisi-tos que establece el artículo 16 constitucional descritos con anterioridad, y la excepción, cuando se verifique el cateo en caso de flagrante delito.

1. Tipos de argumentos utilizados en el fallo

Los argumentos aquí resumidos en las letras A y B son de tipo histórico progresivo,12 pues dan cuenta del devenir legislativo de la garantía de invio-labilidad del domicilio en el ámbito del derecho interno como en el inter-nacional (que al suscribirse la Convención y Pacto y aprobarse por el Senado de la República pasan a ser derecho interno, según el artículo 133 de la Constitución vigente).

En los apartados C y D se hace uso primordialmente del argumento de autoridad,13 apoyado en doctrina nacional, pues se alude al prestigio de dos procesalistas mexicanos y a una obra colectiva que goza del reconocimiento dentro del ámbito jurídico, así como en un precedente judicial internacional

12 Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas refiere que es muy complicado otorgar un concepto a este tipo de argumento, pero que tiene que ver con el entorno histórico (sucesos acaecidos con antelación) que rodean la emisión de la norma, el cual tiene dos usos, uno “estático” y otro “dinámico”, el primero se refiere a la tradición, a la situación imperante en el momento de generarse la norma, y el segundo permite atribuir significados al enunciado jurídico de acuerdo a la realidad social existente en el momento de aplicarla. Cfr. Su obra La argumentación en la justicia constitucional y otro problemas de aplicación e interpretación del derecho, edición mexi-cana: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2006, p. 396 y ss.

13 Definido por Tarello como aquel “por el que a un enunciado normativo le es atribuido aquel significado que ya le había sido atribuido por alguien, y por ese solo hecho”; citado por Ezquiaga en Op. cit., p. 325.



(que en nuestro sistema jurídico cabría sólo como una opinión no vinculan-te, aunque sí orientadora).

En la parte final del punto D se observa una interpretación funcional de los vocablos “domicilio”, “lugar”, como garantía de inviolabilidad del domi-cilio y, a su vez, como elemento propio de los requisitos para librar una orden de cateo; ello a través del uso de argumentos, por una parte teleológicos,14 como el que tiene que ver con la finalidad del precepto (erigir en derecho subjetivo público la inviolabilidad del domicilio a fin de que la autoridad sólo pueda molestar al particular gobernado cuando se satisfagan determi-nados requisitos); y con el fin de la materia en que se ubica el cateo (la penal); por otro lado, con el argumento sistemático (estricto), que es el que intenta dotar a un enunciado, de comprensión dudosa, de un significado sugerido, o no impedido, por el sistema jurídico del que forma parte, más precisamen-te por las diversas disposiciones del mismo ordenamiento,15 como lo fueron las conclusiones a las que se llegó en la sentencia en el sentido de que el domicilio al que se refiere la norma para ser objeto de cateo, se constituye por todo aquello en donde el gobernado ejerza actos de privacidad o intimidada, por así inferirse de lo dispuesto en las normas civiles y penales reproducidas en el texto.

También se elabora un argumento gramatical semántico (conjuntamente con el teleológico y sistemático), en la medida en que se establece en la sen-tencia que por “lugar” debe entenderse aquel en el que el gobernado de algún modo se asienta y realiza actos relativos a su privacidad, a su intimidad.

14 Ezquiaga en la obra preinvocada coincide con diversos autores en cuanto a que es muy complejo definir este argumento por lo polisémico de la palabra “finalidad”, ya que puede estar referida al fin concreto del precepto, con el fin general de la materia o institución regulada, con el fin genérico del derecho, o con los fines de la sociedad en la que el precepto va a ser aplicado. Cfr. pp. 398 y 399; así como Dehesa Dávila, Gerardo: Introducción a la retórica y la argumentación. Cuarta edición, México: Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2007, en donde señala: “I. El argumento teleológico se refiere a la interpretación de la norma de acuerdo a su finalidad. II. Su antecedente inmediato parte de Rudolf von Ihering. III. … con frecuencia suele aparecer en relación con otros argumentos, en forma especial, con el sistemático, el histórico y el sociológico. IV. … es un poderoso auxiliar para atemperar el rigor formalista…”, pp. 530 y 531.

15 Tarello, citado por Ezquiaga Ganuzas, en Op. cit., p. 70.



Respecto al apartado E de la síntesis aquí hecha, se advierten al menos tres tipos de argumentos: el de autoridad, pues la aplicación de la ley es el ejemplo más claro de este tipo de argumento, ya que si la norma establece que un cateo sin llenar los requisitos para su validez, debe estimarse sin efecto probatorio, ello tras aplicar al caso la argumentación (funcional) a fortiori,16 que permitió a la Suprema Corte en los puntos E.3 y E.4, inferir desde la validez de una norma jurídica amplia (si la diligencia de cateo no satisface los requisitos constitucionales y legales, carece de todo valor proba-torio) a la validez de una norma jurídica menos amplia (con mayor razón no merecen eficacia probatoria las diligencias y pruebas que se deriven o relacionen con el ilegal cateo, por ser fruto de actos viciados); y el argumen-to de reducción al absurdo, conocido como argumento apagógico que con-siste en rechazar una interpretación de un documento normativo de entre las teóricamente posibles, por las consecuencias absurdas a las que conduce, que puede reflejarse de diversas maneras (como su inutilidad, por lo impo-sible de cumplir, por lo ilógico o contrario a la experiencia, por provocar una incoherencia del sistema jurídico o por ocasionar la ineficiencia del texto interpretado).17

Luego, en abono a lo antes señalado estimo que ese argumento apagó-gico se ve aplicado en el fallo con mayor claridad con lo argumentado en el punto E.4, respecto a que sería ilógico concluir en que a pesar de que el cateo es ilegal, lo actuado con motivo de él y las pruebas derivadas de esa propia actuación fueran válidas, además de que provocarían una incoheren-cia en el sistema, al permitirse otorgar valor probatorio eficaz a pruebas o actuaciones judiciales que tienen una génesis ilícita; y la ineficacia del artí-culo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales que señala que si el cateo no se ajusta a las exigencias legales carecerá de valor probatorio, ya que de poco o de muy poco serviría estimar inepto el cateo, si aún así van a subsistir los actos posteriores y vinculados a él.

En lo que atañe en las últimas consideraciones de la sentencia (F y G), por ser, en sí, el punto neurálgico de las críticas a formular en el siguiente apartado, procedere a realizar lo propio en ese momento que, por cierto, es enseguida.

16 Cfr. Ezquiaga Ganuzas, Op. cit., p. 142 y sigs.17 Íbidem, p. 249.



2. Crítica

La diversa argumentación (F) parece, en principio, no ser congruente con la litis de la contradicción de tesis, consistente en determinar si las pruebas y demás actuaciones derivadas de un cateo ilegal, tienen o no valor probatorio; esto, si se parte de la base de que la ilegalidad del cateo estuvo fuera de con-troversia, ya que ninguno de los tribunales colegiados de circuito divergentes sostuvo alguna hipótesis distinta a este punto; al contrario, es o fue una pre-misa aceptada, y lo que se controvirtió fue lo posterior a él, o sea, el valor probatorio de lo actuado con motivo y consecuencia del cateo, y nada más.

A lo anotado no se opone el que sea procedente que el asunto se resol-viera conforme a un “tercer criterio”, diverso de los contradictorios, pero aun esa posibilidad exige que se trate del mismo “problema jurídico”, sólo que con una solución diferente, es decir, un tercer criterio dilucidante, lo que en el caso no ocurrió y por este motivo debió tenerse como un criterio ajeno a la contradicción, por ende, no obligatorio.

Y es así que aquí se introduce el tema de la flagrancia18 en la comisión de delitos que autoriza una especie de arresto o aprehensión civil, inclusive por cualquier ciudadano, pues la única condición para poder obrar en estos términos es precisamente que el delito se esté cometiendo in fraganti o que se esté en alguna de las hipótesis de la cuasiflagrancia; sin que en la senten-cia que se examina se construyan razones que sirvan de puente o conector lógico entre esa autorización para “detener” a un presunto delincuente (por caso de flagrancia) y por este mismo motivo justificar la intromisión a un domicilio prescindiendo de orden judicial, lo que permite advertir que la

18 “Se da propiamente la flagrancia cuando el autor del delito es sorprendido en el acto de cometerlo”, pero además dentro de ella incluye lo que se denomina cuasiflagrancia: “se entiende que el delincuente es aprehendido en flagrante delito no sólo cuando es detenido en el momento de estarlo cometiendo, sino también cuando después de ejecutado el hecho de-lictuoso, el inculpado es perseguido materialmente, o cuando en el momento de haberlo co-metido alguien lo señala como responsable del mismo delito y se encuentra en su poder el objeto del mismo, el instrumento con que aparezca cometido o huellas o indicios que hagan presumir fundamentalmente su culpabilidad”. Diccionario Jurídico Mexicano, tomo D-H. Séptima edición, México: Instituto de Investigaciones Jurídicas unam, Porrúa, 1994.



Primera Sala, por vía de jurisprudencia creó el cateo policiaco sin orden de juez (que Atienza pudiera criticar severamente de activismo judicial).

Entonces, resulta manifiesto que tal argumentación quedó en una zona de ambigua vaguedad, que pareciera ocultar o sobreentender una premisa: la implícita analogía, entre “detener” a una persona (por cualquiera otra, autoridad o no), sin la respectiva orden de aprehensión o detención, cuan-do exista flagrancia, que sería el supuesto regulado en la norma (artículo 16 constitucional), e “introducirse” a un domicilio sin orden de cateo (cuando haya flagrancia), que sería el presunto caso analógico, no regulado así en la ley.

Lo anterior obliga a afirmar, además, que la sentencia contiene errores de tipo lógico, es decir, varias falacias o argumentos incorrectos o aparentes.

En efecto, el argumento en estudio puede ubicarse, en primer término, en la falacia del accidente, “al fundamentar su argumento en una regla que, en general, es válida pero no se considera que el caso en cuestión puede ser una excepción a la misma”.19

En la terminología de Toulmin, se estaría en presencia de falacias debi-das a suposiciones no garantizadas,20 como ocurre con la falacia de la falsa analogía, claro, si se acepta la hipótesis de que en forma entimemática en la sentencia se hubiese sostenido la premisa de que, ante la semejanza en los conceptos “detención” de una persona y la “intromisión” de un domici-lio, y la orden de aprehensión y la orden de cateo, cuando exista flagrancia en la comisión del delito, debe procederse de igual manera: prescindir del mandato judicial de aprehensión o de cateo.

También puede estimarse cometida la falacia de la composición (afirmar de todo un conjunto lo que es válido para una de las partes),21 según se observa de la anotada conclusión de la Sala Constitucional mexicana, pues si bien la flagrancia expresamente es un elemento que permite no observar un requisito legal para detener a una persona incriminada en la comisión de un delito, esto es válido para este caso, pero no permite que se generalice a todos

19 Atienza, Manuel. Las razones del Derecho. Teoría de la argumentación jurídica, Tercera reimpresión, México: Instituto de Investigaciones Jurídicas unam, 2008, p. 94.

20 Cfr. Idem.21 Idem.



los actos de molestia que el gobernante o el Estado pretendan inferir al particular, como acontece con el cateo.

Además, el tema de la contradicción estaba circunscrito, salvo mejor opinión, a problemas de valoración de la prueba (cuál es el valor probatorio de las diligencias y demás medios de convicción surgidos con motivo del cateo ilegal) y, en su caso, de calificación (si esas pruebas y diligencias en-cuadraban o no en el artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, que prevé en forma expresa que el cateo es inválido cuando no se realiza con las formalidades legales), y ambas cuestiones, el de valoración de las pruebas y el problema de subsunción, corresponden a la construc-ción de la premisa fáctica o de hecho.

Cabe destacar, por su singular importancia, que tanto con la argumenta-ción en comento como con la realizada al final del fallo, relativa a la ponde-ración de principios, se incorporó una premisa normativa que crea (por así decirlo) una especie de “cateo policiaco” o “cateo civil” cuando, quizás, téc-nicamente, no debió realizarse tal aserción porque, a lo sumo, el enunciado jurídico que se pudo o debió realizarse era acotado al valor de las pruebas y diligencias citadas, y resolverse con la aplicación, por extensión (mayoría de razón) de la disposición legal que sanciona, con su invalidez, al cateo ilegal.

A continuación, resta por examinar lo resuelto en la sentencia en el apartado G, como es la incipiente argumentación que presenta a partir de principios constitucionales y su ponderación (cuando se presenta colisión entre algunos de ellos), en el entendido de que con posterioridad se puntua-lizarán las razones por las que se resolvió el caso, y sin considerar que en realidad existió tal tensión de principios, pues ni siquiera se realizó un ver-dadero análisis al respecto.

Para comprender cuándo existe colisión de principios, primero se debe establecer qué se entiende por tales, para lo cual resulta útil acudir a lo que menciona Robert Alexy,22 con el objeto de distinguir el núcleo de la dife-rencia entre reglas y principios. Así, dicho autor refiere que las reglas, esto es, las normas en general, exigen un cumplimiento pleno, y en esa medida pueden siempre ser cumplidas o incumplidas. En cambio, los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en

22 Alexy, Robert, Derecho y razón práctica, México. Distribuciones Fontamara, 1993, p. 14.



relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios, por consi-guiente, según Alexy, son mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida fáctica no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibili-dades jurídicas.

Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero,23 además de referir estar de acuer-do con Alexy, en cuanto a que los principios pueden ser cumplidos en di-versos grados, pero únicamente cuando se trate de directrices o normas programáticas, exponen que la diferencia entre reglas y principios consiste en que estos últimos configuran el caso de forma abierta, en tanto que las reglas lo hacen de forma cerrada; es decir, que la intermediación que aque-ja los principios es más radical que el de las reglas.

Conforme a los autores referidos, en el caso de las reglas no se presenta el problema de la necesidad de ponderación, en tanto que imponen obliga-ciones o prohibiciones de carácter concluyente. Por el contrario, sí es proce-dente la ponderación de una regla frente a un principio general de Derecho o con un principio constitucional, así como la ponderación de principios constitucionales cuando entran en tensión, como ocurrió en el caso que se comenta, lo cual resulta del todo interesante pues a pesar de haberse dado tal confronta, se soslayó realizar de manera expresa la ponderación que se hacía necesaria.

Ante lo anotado, resuelta pertinente aclarar que por principios generales del Derecho se pueden entender aquellos criterios o entes de razón que expresan un juicio muy general acerca de la conducta humana, que por su universalidad se pueden aplicar en un sin número de asuntos; en tanto que los principios constitucionales quedan comprendidos dentro de esos princi-pios generales del Derecho, como lo menciona Ezquiaga Ganuzas,24 y dentro de esta específica categoría, se entienden los valores supremos del ordenamiento jurídico de una nación, así como las directrices o normas programáticas tendentes a obtener determinados fines.

23 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, 4ª edición, Barcelona: Ariel, 2007, pp. 30 a 32.

24 Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, Op. cit., p. 44.



Ahora bien, de lo establecido por la Sala de la Suprema Corte de Justicia es fácil concluir que en realidad no lleva a cabo una ponderación pese a que se colisionaron los principios de facultad punitiva del Estado y el de inviola-bilidad del domicilio, cuya excepción es la orden de cateo; sin que sea suficien-te para estimar lo contrario el argumento relativo a que “debe existir un sano equilibrio” entre aquellos mandatos de optimización, que se intenta resolver diciendo: “ya que no se puede concebir una orden de cateo que no cumpla con los requisitos correspondientes, en atención a los bienes tutelados que afecta, como tampoco, que ante conductas constitutivas de delitos, el Estado no actúe”; pues la idea contenida en este razonamiento queda en una zona de penumbra que no se aclara con la última parte del argumento, ni con la afirmación de que ciertamente el cateo debe cumplir con todos los requisitos legales (incluyendo desde luego el que sea emitido sólo por un juez), con excepción de que se esté en presencia de delito en flagrancia; ya que en concordancia con las razones dadas en apartados anteriores, ese predicado no se sigue, puesto que se trata de una conclusión que no es una inferencia razonable de las premisas. De ahí que nuevamente el órgano judicial de que se trata haya cometido una falacia más, la de non sequitur.25

IV. Consideraciones de voto particular “C”

El ministro disidente estima que en el caso se debió determinar y construir el concepto de qué es “domicilio constitucional” y de ahí dilucidar en que caso la intromisión a un domicilio se realiza (o debe realizarse) con orden de juez o sin ella, porque en ciertas condiciones o circunstancias la autoridad administrativa puede llevar a cabo esos actos de molestia en “lugares abiertos” que por tener acceso al público no deben estimarse como del orden privado o íntimo; y sugiere que aunque la solución no está en el garantismo, en la aplicación del Derecho que signifique salvaguardar un supuesto bien mayor, propone que no se puede desconocer la inviolabilidad del domicilio y que éste tiene su límite en la orden de cateo liberada por juez (sin excepción), que, sin embargo, existe otro régimen constitucional a través del cual se

25 Véase Weston, Anthony. Las claves de la argumentación, 13ª reimpresión, Barcelona: Ariel, 2007, p. 131.



pueden “catear” esos espacios libres con acceso al público, por conducto de las autoridades administrativas, vía las “inspecciones administrativas” previs-tas también en el artículo 16 de la Constitución.

1. Tipos de argumentos utilizados

Desde luego, saltan a la vista argumentos de autoridad basados en doctrina y en Derecho comparado (se alude a fallos sustentados por la Corte Cons-titucional colombiana y por el Tribunal Constitucional español); así como la argumentación sistemática y pragmática, debido a que se construye la solución de cómo introducirse a un domicilio que no signifique un lugar cerrado, sino abierto, pero que pudiera caer en la hipótesis de domicilio (genérico), que en la sentencia mayoritaria no se construyó en forma com-pleta y debida, a juicio del disidente.

2. Crítica

Al igual que la sentencia mayoritaria, la tesis del ministro disidente “C” re-basa los límites de la materia de la contradicción de tesis, porque ni el “do-micilio”, en sí, ni los lugares públicos ni abiertos fueron punto de pronunciamiento en los criterios jurídicos discrepantes. De modo que en estos aspectos vale la remisión a lo establecido en el apartado III.2 (supra).

V. Consideraciones del voto particular “G”

La argumentación aquí utilizada es un ejemplo de lo que Anthony Weston llama un buen argumento, que es aquel que cumple con claves mínimas como son: partir de premisas fiables, es concreto y conciso (va al punto); contiene términos consistentes; motivo por el cual lo reproduzco en su integridad:

…El tema de contradicción debe ser acotado, desde mi punto de vista.Los colegiados contendientes coinciden en que el cateo ilegal priva de valor

probatorio al parte informativo correspondiente.Dos colegiados (Segundo del Noveno Circuito y Tercero del Décimo Segun-

do) sostienen, además, que ni el parte informativo ni ninguna prueba derivada, tales



como el aseguramiento de bienes, declaraciones de testigos, fe ministerial, pericia-les, gozan de valor probatorio.

Uno de los colegiados (el Primero del Vigésimo Tercer Circuito), sin embar-go, sostiene que aun y cuando un cateo se practique ilegalmente y el parte informa-tivo carezca, por tanto, de valor probatorio, sí tienen valor probatorio la declaración ministerial ratificada con posterioridad ante la autoridad judicial o la inspección de los bienes asegurados durante el cateo y la pericial practicada sobre ellos.

Así, me parece que la contradicción debe circunscribirse a determinar si la declaración ministerial ratificada con posterioridad ante la autoridad judicial o la inspección de los bienes asegurados durante el cateo y la pericial practicada sobre ellos, derivados todos ellos de un cateo ilegal, tienen valor probatorio.

A mi modo de ver, no lo tienen.La ley es clara en cuanto a no conceder valor probatorio a toda diligencia de

cateo ilegal ni a sus consecuencias. Los artículos 61 y 284 del Código Federal de Procedimientos Penales son suficientemente claros en ese aspecto.

El cateo es el allanamiento en el domicilio de alguien. Cosa distinta es que, para que se repute válido, dicho allanamiento requiere de una causa fundante: la autorización judicial. El artículo 16 constitucional es claro y enfático: “Nadie pue-de ser molestado en su ... domicilio ... sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento”.

En el orden penal, la única forma válida en que la autoridad puede introdu-cirse al domicilio de alguno (esto es, allanarlo) es si una autoridad judicial emite una orden de cateo: esto es, el mandamiento judicial en virtud del cual se autoriza el registro y allanamiento de un domicilio particular con el propósito de buscar personas u objetos relacionados con la investigación de un delito:

En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla, una acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su au-sencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

Congruente con estas garantías de la inviolabilidad del domicilio, la norma secundaria establece que tanto la diligencia como sus resultados carecerán de valor probatorio si es que aquélla se practicó sin ajustarse a los requisitos constitucionales o legales:



“Artículo 61. Cuando en la averiguación previa el Ministerio Público estime necesaria la práctica de un cateo, acudirá a la autoridad judicial competente, o si no lo hubiere al del orden común, a solicitar por escrito la diligencia, expresando su objeto y necesidad, así como la ubicación del lugar a inspeccionar y persona o per-sonas que han de localizarse o de aprehenderse, y los objetos que se buscan o han de asegurarse a lo que únicamente debe limitarse la diligencia”.

“Al concluir el cateo se levantará acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad judicial que practique la diligencia”.

“Cuando no se cumplan estos requisitos, la diligencia carecerá de todo valor probatorio, sin que sirva de excusa el consentimiento de los ocupantes del lugar”.

“Artículo 284. La inspección, así como el resultado de los cateos, harán prueba plena siempre que se practiquen con los requisitos legales”.

Así, la intromisión en el domicilio de alguno, sin satisfacer el requisito de fun-darse en mandato de autoridad judicial, constituye un allanamiento ilegal, en el que no se satisface al menos uno de los requisitos legales: la orden judicial que lo permita.

En suma: creo que debe prevalecer como jurisprudencia firme el criterio de que toda actuación o probanza que tenga su origen en un cateo ilegal (esto es, el allanamiento sin orden judicial y al que la autoridad policíaca puede denominar operativo) no deben ser tomadas en cuenta en el proceso penal que derive.

El tema de la flagrancia, introducido en el fallo mayoritario como consecuen-cia de las discusiones que en la Sala ha tenido este asunto debe suprimirse, sin que se afecte la esencia del caso. No es objeto de la contradicción.

1. Tipos de argumentos utilizados

Predomina el argumento de autoridad (por la aplicación de la ley); se enfoca a lo que es la materia del debate y resuelve el asunto con un silogismo judi-cial elemental, en donde la premisa mayor se constituye por lo dispuesto en los artículos 61 y 284 del Código Federal de Procedimientos Penales, en el sentido de que lo actuado a raíz del cateo es ilegal, porque así se observa de lo establecido en tales preceptos (sobre todo en el segundo), pues ha estado fuera de discusión que el cateo ilegal, en sí mismo, es inválido procesalmen-te hablando.



Así, la premisa fáctica está conformada por el hecho de que si la intro-misión a un domicilio es ilegal, porque no contó con orden de juez (de cateo), esto incide en el valor probatorio que merecen las diligencias y pro-banzas que se vinculen con esa intromisión; y la conclusión se integrará con la aseveración de que ningún valor convictivo tienen esas actuaciones y pruebas, por así establecerse en los preceptos legales en cita. Es decir, el asunto lo resuelve la subsunción.

2. Crítica

Comparto la opinión del ministro disidente “G”, debido a que, en efecto, el problema jurídico de valoración de la prueba y de subsunción (o de califi-cación), que es a lo que se ciñe este caso, se resuelve si se atiende a la lite-ralidad conjunta de los preinvocados artículos 61 y 284 del código procesal penal. De modo tal que si el asunto se resuelve con la aplicación de la nor-ma expresa, no hay necesidad de construir algún enunciado o de integrar la norma, a no ser que al así proceder estemos argumentando a partir del criterio funcional sistemático estricto, esto es, apreciando ambas disposicio-nes de manera congruente y armónica, como parte del mismo conjunto de enunciados jurídicos.

Parece que en abono de esta idea, le son claramente aplicables las di-rectivas in claris non fit interpretatio e interpretatio cessat in claris, que sig-nifican: lo claro no necesita la interpretación y ante la claridad cesa la interpretación. Guastini se pronuncia sobre estas máximas cuando mencio-na “no se da ni puede ocurrir interpretación siempre que un texto sea claro y no deje lugar a dudas o controversias”.

VI. Conclusión

Argumentar una resolución jurisdiccional es importante, pues tales decisio-nes crean normas jurídicas individualizadas que, a la sazón, se traducen en Derecho. Pero es aún más trascendente argumentar en torno a lo argumen-tado por el juzgador, con una perspectiva crítica, con apoyo en las herra-mientas que da la dogmática jurídica, es decir, llevar a cabo el ejercicio de



análisis crítico valorativo de la decisión, por lo que ambas dimensiones aportan al universo del Derecho.

La resolución aquí comentada es relevante, pues una lectura sesgada de la ejecutoria mayoritaria podría conducir a las autoridades administrativas o policíacas a estimar que es legal introducirse a los domicilios sin orden ju-dicial de cateo, cuando a su parecer se trate de un delito cometido en fla-grancia; con el riesgo de que, llevando al extremo, se torne en una especie de patente de impunidad y arbitrariedad.

Máxime que esa determinación se pronunció en un expediente de con-tradicción de tesis sustentadas por diversos tribunales colegiados de circuito, con la fuerza vinculante que posee tanto para los tribunales involucrados como para todos los jueces mexicanos, por ser una jurisprudencia unificado-ra de criterios que pretende —o debe aspirar a ello— dar seguridad jurídica.

Identificar las tipologías argumentativas, y las incorrecciones del len-guaje, esto es, las falacias, permite observar con objetividad, cómo resuelven los juzgadores los asuntos sometidos a su consideración, y la trascendencia de sus decisiones, sobre todo en Cortes Supremas Constitucionales termi-nales o que pretendidamente con sus fallos tienden a conformar el orden jurídico, como ocurre con los procesos unificadores de criterios.

En el caso, la solución dada en la sentencia mayoritaria adolece de vicios en el razonamiento y en el lenguaje, que se traducen en una decisión poco plausible, que por lo mismo no convence y lejos de cumplir con su objetivo, provoca incertidumbre, en especial, en el justiciable.

Quizás el voto particular de uno de los ministros disidentes debió cons-tituir la argumentación del fallo vinculante, pues, en mi opinión satisface las exigencias de contener buenos argumentos.



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Ariel, 2007.


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El due process of law en el sistema constitucional mexicano

Jaime Murillo Morales*

Para Katia y Sandra Daniela

Sumario. I. Introducción. II. Orígenes americanos. III. Anteceden-tes en la Constitución de 1857. IV. Formalidades esenciales del procedimiento en la Constitución de 1917. V. El due process of law y las formalidades esenciales del procedimiento en la jurispru-dencia. VI. Integración del procedural due process en la Consti-tución Mexicana. Conclusiones. Bibliografía.

I. Introducción

En el sistema de los derechos civiles, incorporados posteriormente a la Cons-titución Americana, promulgada en 1787, yace el due process of law, cuya traducción al español es comúnmente aceptada, y más en México, como garantía del debido proceso legal.1

No es ajeno a los estudios constitucionales mexicanos que la Constitución de 1857 fue creada bajo una marcada influencia americana y francesa, predominando la primera, como fácilmente puede constatarse con la incor-poración del federalismo, presidencialismo y control constitucional de las

* Maestro en derecho constitucional y amparo (uia). Aspirante a doctor (Anáhuac México Sur). Secretario del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.

1 En relación con la traducción del vocablo, Couture indica que frecuentemente se ha traducido como “procedimiento debido”, pero que esa traducción tendría que ser de due pro-cedure. Estudios de Derecho Procesal Civil, 3ª ed., Bs. As.: Depalma, t. i, 1998, p. 58.



leyes a cargo ya no más del órgano encargado de emitirlas, sino de los jueces, parangón del nuevo sistema constitucional americano.2

La lucha civil fue el fondo trágico sobre el que se desenvolvió el impul-so de integración de las fuerzas sociales centralistas y federalistas. Los pri-meros estaban convencidos de que era en la vida social y política que se conoció durante tres siglos de dominación española, en donde se debería encontrar el modelo y las normas para organizar el país. Los federalistas, con espíritu de cambio, renovación y progreso acelerado, pretendían seguir el ejemplo de Estados Unidos, para dar a México una forma de Estado y de gobierno similares. Su victoria es la Constitución de 1857, pero no se cimen-tó hasta 1867, en que inicia la historia moderna de México. Desgraciada-mente, la sociedad mexicana era un conjunto desequilibrado, con signos evidentes de inestabilidad social y económica, lo que propició la creación de un nueva burguesía, que se adueñó de la vida económica y social, sin compromiso de beneficiar al país.3

Los constituyentes en todo momento fueron conscientes de que la mo-dernidad los compelía a incluir en su texto una lista o catálogo de los dere-chos del pueblo, pero en el texto final aprobado no se incluyó expresamente el due process of law como una garantía frente al poder público. Fue supri-mido del artículo 26 del proyecto, sin un debate o discusión parlamentaria, que explicara el porqué consideraban que no debían incluir ese derecho. No obstante, permaneció inmanente en el artículo 16, que compelía a las autoridades a fundar y motivar la causa legal del procedimiento.

La incorporación expresa de las formalidades esenciales del procedi-miento es obra del constituyente de 1917, por lo que se reconoció como un

2 Rabasa indica que los constituyentes no acertaron siempre que copiaron preceptos de la Constitución Americana, ni siempre tuvieron tino cuando se apartaron de ella, en virtud que los contextos sociopolíticos eran distintos, lo que fue motivo para que se produjeran instituciones sin semejanza práctica efectiva. Sin embargo, esa situación es la que revela que la Constitución de 1857 no es una copia, ni buena ni mala, de la Americana, y que los legisladores erraron algunas veces en lo que tomaron, erraron en otras por no tomar lo que debieron, y acertaron mucho por imitar con tino o por pensar con sabiduría. Cfr. Rabasa, Emilio, La organización política de México. La Constitución y la Dictadura, Madrid: Editorial América, pp. 116-126.

3 Noriega Cantú, Alfonso, Las ideas políticas en las declaraciones de derechos de las cons-tituciones políticas de México (1814-1917), México: unam, 1984, pp. 201-206.


JAIME MURILLO MORALES 215

derecho, si así se quiere concebir, ciento veintiséis años posteriores a la ra-tificación de las primeras diez enmiendas a la Constitución Americana, efectuada el quince de diciembre de 1791.

Esa incorporación no fue realizada científicamente. En México no se incluyó como un verdadero principio, sino como parte o fragmento de la llamada garantía de audiencia, contenida en el artículo 14 constitucional, situación que ha propiciado que no tenga sus efectos originales, al haberse limitado tanto por su incorporación deficiente al sistema, como por un laxo entendimiento de su importancia, la cual se ha dejado a un lado por con-centrar la atención en la denominada garantía de audiencia.

II. Orígenes americanos

Históricamente, en materia de derechos fundamentales, los sucesos que más han destacado son la Constitución Americana y sus diez primeras enmiendas, conocidas como el Bill of Rights; así como la Revolución francesa, con su clásica declaración de principios.

El constitucionalismo moderno, entendido como la técnica específica de limitación del poder con la finalidad de garantía, no nace de la declaración de derechos de la Revolución francesa, sino con la Constitución Americana, que ocupa un lugar determinante en la cultura de derechos y libertades. La Revolución americana tiende a combinar individualismo e historicismo, excluyendo de sus propios horizontes las filosofías estatalistas europeas de la soberanía política.4

La Constitución Americana es el producto de la independencia de las trece colonias respecto de Inglaterra, hecha mediante la declaración de cuatro de julio de 1776. Su origen fiscal (no taxation without representation), tomado de la propia Charta Magna de 1215, a la postre arrojó una Consti-tución que no solamente arropa dos sistemas opuestos a los que se liberaban (federalismo y presidencialismo), sino también constituyó un poder judicial

4 Fioravanti, Maurizio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constitu-ciones, 4ª ed., Manuel Martínez Neira (trad.), Madrid: Trotta, 2003, p. 77.



fortalecido, con una Corte Suprema que marcó su derrotero con el control judicial de la constitucionalidad de las leyes.

Destaca porque, a diferencia de los modelos europeos, el derecho y la política no se encuentran separados, sino que forman parte de un mismo tronco, en el que la primera guía o determina a la segunda. En su génesis, no estableció una lista o catálogo de derechos civiles, pero ello no quiere decir que esa situación haya sido olvidada, pues las cartas de las colonias establecían algunos. Sin embargo, era necesario homogeneizarlos con miras a lograr certeza jurídica entre los nuevos ciudadanos, de tal manera que, al poco tiempo de sancionada, fue necesaria su modificación para incorporar las primeras diez enmiendas que contenían esos derechos omitidos.

El miedo entre muchos de los “padres fundadores” y de muchos de los estados era que el gobierno central creado por la Constitución podría con-vertirse tiránico si a la gente no le fueran garantizados ciertos derechos básicos.5

El Congreso sometió a los estados, el cuatro de marzo de 1789, doce enmiendas acompañadas de una carta circular. Dos de éstas fueron recha-zadas. Las diez restantes fueron aprobadas hasta 1791, pues fue necesario ese tiempo para que las legislaturas las votaran.6 De esta manera, quedó aprobado el Bill of Rights.

Ese catálogo o lista de derechos complementa, conjuntamente con la idea de Constitución y la judicial review, la aportación americana al sistema del common law tradicional inglés, en el cual, la idea de derechos subjetivos permaneció durante largo tiempo incongruente; la perspectiva de un derecho abstracto y general, que no está inscrito en una relación, no tiene cabida en la mentalidad esencialmente pragmática del common lawyer.7

Al establecer derechos mínimos, los jueces son los encargados de su desarrollo, de manera que su participación activa está asegurada con la emisión de los criterios que han de regir las relaciones sociales, económicas

5 Trachtman, Michael G., The Supreme´s Greatest Hits, New York: Sterling Publishing, 2006, p. 14.

6 Laboulaye, Eduardo, Historia de los Estados Unidos, Manuel Dublán (trad.), México: Imprenta del Gobierno en Palacio, 1870, p. 360.

7 Garapon, Antoine, y Papadopoulos, Ioannis, Juzgar en Estados Unidos y en Francia. Cultura francesa y common law, Viviana Díaz Perilla (trad.), Colombia: Legis, 2008, p. 33.



y políticas, esto es, judge made law. El sistema judicial americano no tiene como punto de partida la desconfianza en los jueces, como sucede en el sistema del civil law, que siempre ha considerado al poder judicial como el más débil y afirma su falta de legitimidad democrática, lo que se ha consti-tuido como una característica específica de comparación entre ambos siste-mas jurídicos.

En los ordenamientos jurídicos del common law, la independencia de los jueces se encuentra asegurada no sólo con fórmulas organizativas autóno-mas, sino también mediante la valorización de las capacidades profesionales precedentes, por la elevada preparación cultural y por el nexo sociopolítico con la colectividad.8

La opinión general en América ha decidido que el poder judicial debe fallar en última instancia sobre la constitucionalidad de los actos y de las leyes tanto del gobierno federal como de los Estados. La decisión de los jueces debe ser definitiva, pues de otra manera, las resoluciones judiciales caerían en el desprecio y los poderes legislativo y ejecutivo dominarían exclusivamente. Los fundadores de la Constitución adoptaron unánimemente dos reglas funda-mentales: a) que debía establecerse un poder judicial nacional; b) que ese poder debía tener derechos tan amplios como los del poder legislativo.9

No es admisible suponer que la Constitución haya podido tener la in-tención de facultar a los representantes del pueblo para sustituir su voluntad a la de sus electores. Es mucho más racional entender que los tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura, con la finalidad de mantenerla dentro de sus límites legales. Una Constitu-ción es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por tanto, determinar su significado y de cualquier ley que provenga del legislativo, y si hay discrepancia entre ellas, preferir la que posee fuerza obligatoria y validez superiores.10

8 De Vergottini, Giuseppe, Derecho constitucional comparado, Claudia Herrera (trad.), México: unam-SepS, 2004, p. 282.

9 Story, Joseph, Comentario abreviado de la Constitución Federal de los Estados Unidos de América, México: Imprenta del Comercio de Dublán y Cía., 1879, p. 455.

10 Hamilton, Alexander, et al., El Federalista, 2ª ed., Gustavo R. Velasco (trad.), México: fce, 2001, p. 332.



El juez en Francia y en Italia aplica la norma general de la ley al caso concreto llevado ante él, arreglando según justicia el conflicto sometido a su juicio; por el contrario, el juez en el common law se propone participar en la elaboración, nunca acabada de la norma general. Para él, los precedentes, las actas del legislativo y hasta la Constitución no son sino las piezas ya ordena-das de un vasto e incompleto mosaico que representará al derecho eterno, a las cuales agregará su modesta contribución al pronunciar su sentencia.11

La quinta enmienda, entre otras cuestiones, establece que ninguna persona podrá ser privada de la vida, libertad o propiedad sin el debido proceso legal.12

Pero ésta no es la única referencia al due process of law que se encuentra en la Constitución. La nueva Constitución y sus enmiendas desencadenaron la guerra de secesión, que tuvo lugar entre 1861 y 1865, en la cual se enfren-taron los estados del Norte contra los del Sur. La expresión más simple de la guerra se encuentra en la separación y creación de una confederación de los estados del Sur, que rechazaban la abolición de la esclavitud.

El motivo jurídico es el desacuerdo que surgió de los diferentes modelos de interpretación de la Constitución, que a su vez emanó de las diferentes concepciones de la naturaleza de la unión creada. Los nacionalistas, que la concebían como componente de la colectividad del pueblo americano sostuvieron que las competencias atribuidas al gobierno general debían ser interpretadas en sentido amplio, para permitir la operatividad eficiente en el desempeño de los grandes objetivos nacionales. Por otro lado, los defen-sores de los derechos de los estados, que la concibieron como una confede-ración, sostuvieron que el gobierno general debía ser estrictamente confinado a las competencias expresas y aquellos mecanismos que fueran indispensables para ejecutarlas, teniendo como fundamento el contenido

11 Cfr. Adams, John Clarke, El Derecho administrativo norteamericano, Dionisio Petiella (trad.), Bs. As.. Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1964, pp. 17-20.

12 … nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law…



de la décima enmienda,13 cuyo contenido aparece copiado en el actual ar-tículo 124 de la Constitución Mexicana, aunque no literalmente.14

Finalizado el conflicto fueron necesarias nueva enmiendas a la Consti-tución. La primera, de corte abolicionista como resultado de la guerra, fue ratificada el seis de diciembre de 1865.

La segunda, que propiamente corresponde a la enmienda décima cuar-ta, fue resultado de la necesidad de asegurar a los ciudadanos americanos que ningún Estado Unión pudiera socavar sus derechos civiles. Esta adición fue ratificada el nueve de julio de 1868, y en la sección primera establece:

Section 1. All persons born or naturalized in the United States and subject to the jurisdiction there of, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privile-ges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.

La reiteración del due process of law fue elaborada con la finalidad de dejar en claro que los estados tienen los deberes constitucionales del debido proceso legal e igualdad de protección legal para todas las personas.15

La diferencia del due process of law contenido en la quinta y en la déci-ma cuarta enmiendas es de jurisdicción. La quinta es aplicable para el go-bierno federal, la otra para los estados.16 Pero en ambos casos, se ha entendido que este principio tiene dos universos de aplicación:

13 Cfr. Hobson, Charles F., The Great Chief of Justice. John Marshall and the Rule of Law, Kansas: University Press of Kansas, 1996, pp. 111-116.

14 La décima enmienda indica que los poderes no delegados a los Estados Unidos por la Constitución, no prohibidos por ella a los estados, están reservados a éstos respectivamente, o a la gente. Por su parte, el artículo 124 de nuestra Constitución indica que las facultades que no estén expresamente concedidas “a los funcionarios federales”, se entienden reservadas a los estados.

15 Trachtman, Michael G., Op. cit., nota 5, p. 16.16 Cfr. Tribe, Laurence H., American Constitutional Law, 3ª ed., New York: Foundation

Press, 2000, p. 1335.



a) Procedural due process: referido a los procedimientos que el gobier-no debe seguir antes de privar a alguna persona de la vida, libertad o propiedades. El ejemplo clásico concierne a qué tipo de notifica-ción y qué forma de escuchar debe proporcionar el gobierno cuan-do toma una acción particular.

b) Substantive due process: gira en relación con lo adecuado de la razón del gobierno para tomar la vida, libertad o propiedades. En otras palabras, analiza si la razón expuesta por el gobierno está suficien-temente justificada. Si existe tal justificación, depende en gran medida respecto del nivel de control utilizado.17

Un ejemplo de distinción del debido proceso puede encontrarse en el derecho constitucional de los padres respecto de la custodia de sus hijos. La Corte Suprema ha sostenido que los padres tienen un interés en la libertad en la custodia de sus hijos. Por tanto, el debido proceso adjetivo requiere que el gobierno proporcione noticia y escuche, así como que exista eviden-cia clara y convincente de la necesidad de terminar la custodia, antes que los derechos de los padres sean finalizados permanentemente. Porque el derecho a la custodia es considerado un derecho fundamental, el debido proceso sustantivo requiere que el gobierno demuestre que la terminación de la custodia es necesaria para alcanzar un objetivo mayor, como es la necesidad de prevenir abuso o negligencia sobre el niño.18

El contenido y significado del debido proceso en su versión adjetiva no re-presenta problema alguno. No sucede lo mismo con su concepción sustantiva.

La crítica al debido proceso sustantivo tiene muchas facetas. En parte, se argumenta que es la disposición incorrecta para la protección de derechos sustantivos, porque dentro de la décima cuarta enmienda la cláusula dis-puesta para impedir que los estados menoscaben privilegios o inmunidades es la apropiada para salvaguardar derechos fundamentales. Sin embargo, en

17 Chemerinsky, Erwin, Constitutional Law. Principles and Policies, 3ª ed., New York: Aspen Publishers, 2006, pp. 545-546.

18 Ídem, p. 546.



1872 la Corte dio una interpretación a esa cláusula que le ha impedido ser usada para salvaguardar libertades individuales.19

El principal obstáculo que presenta es que se ha tratado de que se con-vierta en un vehículo de protección de diversas libertades sustantivas, no solamente las que se encuentran consignadas en el Bill of Rights, sino tam-bién la libertad contractual. No obstante, la Corte en 1890 extendió la cláusula del debido proceso para la protección de derechos sustantivos im-portantes y hasta estos días el aspecto sustantivo del debido proceso, en una forma u otra, se mantiene como el vehículo principal por el cual los derechos son protegidos contra los estados. A través de la protección constitucional, se ofrece un remedio contra la discriminación del gobierno federal, y las personas son protegidas de las acciones arbitrarias del gobierno en cualquie-ra de sus niveles.20

La Corte ha aplicado el contenido del Bill of Rights a los estados en forma fragmentaria, en lugar de todo en un solo momento. La Corte deter-mina cuándo un derecho es suficientemente importante para ser incluido en el due process of law. Si es así, ese derecho es aplicado a los estados. Al-gunos jueces de la Corte, principalmente Hugo Black, han argumentado que la enmienda décima cuarta incorpora el Bill of Rights en su totalidad, no solamente derechos seleccionados que la Corte determine como “funda-mentales”. A través del debido proceso sustantivo, la Corte determina cuáles intereses de libertad o propiedad son fundamentales y no pueden ser dene-gados por alguna ley de los estados, inclusive si esa ley es elaborada conforme a los procedimientos establecidos. Desde 1880 a 1930, la Corte protegió prin-cipalmente derechos de propiedad. A partir de 1930, se ha enfocado en los derechos de libertad.21

Con la llegada de Earl Warren como Chief of Justice, la libertad de ex-presión, la libertad de prensa, la religión, los derechos de las minorías, de los acusados, encontraron en la Corte su mejor garante, mediante un amplio campo de aplicación del due process.

19 Ídem, p. 547.20 Tribe, Laurence H, Op. cit., nota 16, pp. 1334 y 1335.21 Monk, Linda R., The Bill of Rights. A user´s guide, 4ª ed., United States of America:

Close Up Foundation, 2004, pp. 222-227.



El juez americano le da una gran importancia a la argumentación y a la oratoria del derecho, que no tiene equivalente en el civil law, con lo cual construye de manera reflexiva una comunidad política de interpretación. De esta forma, mediante cada resolución que asigna sentido a la cláusula de due process of law, realizada en el aspecto sustantivo, se garantiza a los ciudadanos el respeto a los derechos establecidos por el Bill of Rights, no solamente por el gobierno federal, sino salvaguardarlos de intervenciones estatales que se pre-tendan justificar en su autonomía o soberanía interior, con lo cual se propicia el adecuado funcionamiento del sistema federal, fundamental en la Consti-tución Americana y que ha sido adoptado por el sistema del civil law.

Al tratarse de un principio establecido en la Constitución, su desarrollo corresponde a los jueces, con sujeción al sistema de precedentes, que permi-te un equilibrio en el rule of law. Lo anterior implica que el derecho preva-lezca sobre otras ramas de las ciencias, incluidas las políticas y las económicas, con una participación activa y constante de los jueces americanos, que ga-rantizan la sujeción de los otros dos poderes al sistema constitucional.

Para ese efecto, a diferencia del sistema del civil law, los jueces no re-quieren de una statute o act legislativa, que les indique cuáles son los dere-chos sustantivos que pueden ser protegidos a través de las cláusulas del due process of law o de equal protection, pues ese desarrollo se lleva a cabo me-diante el judge made law, propio del sistema del common law, impedido y prohibido por el nuestro.

Debido a que el due process no ha sido nunca definido de manera pre-cisa, la judicatura ha podido desarrollar una jurisprudencia flexible, no es-clavizada a los puros principios, sino ceñida a las circunstancias del tiempo.22

III. Antecedentes en la Constitución de 1857

Las formalidades esenciales del procedimiento no se encuentran en el texto de la Constitución de 1857. Sin embargo, esto no se traduce en que los cons-tituyentes no hayan tenido presente la disposición contenida en la Constitución

22 García-Pelayo, Manuel, Derecho constitucional comparado, 7ª ed., Madrid: Manuales de la Revista de Occidente, 1964, p. 445.



Americana, pues la comisión presentó dos proyectos de artículos (2123 y 2624), que involucraban a las formalidades legales, como presupuesto para un acto de privación.

El proyecto no se conformó con explicar el proceso legal de la Consti-tución Americana, sino que lo repitió en esos artículos, que no obstante de haberse formulado para supuestos distintos, la garantía en ambos es el pro-ceso legal, descompuesto en los elementos de autoridad competente y formas de juicio establecidas en la ley.25

El artículo 21 fue criticado por su falta de claridad, pues se consideró que su esencia se contenía de una mejor manera en el artículo 26, lo que motivó que la comisión lo retirara y presentara en su lugar únicamente el último.26

El artículo 26 fue discutido por el constituyente en la sesión de veintiu-no de agosto de 1856. El debate se centró en la oposición estelar de Gamboa a la aplicación de la pena de muerte, que encontró eco en Mata, Olvera, Arriaga y Guzmán. Esta situación propició que la comisión se retirara para reformar el artículo y lo presentara en los siguientes términos:

Nadie puede ser juzgado ni sentenciado, sino por leyes dadas con anterioridad al hecho, y exactamente aplicadas á él, por el tribunal previamente establecido por la ley.

Esta disposición fue aprobada por ochenta y cuatro votos contra dos, y únicamente se le agregó la parte que prohibió el efecto retroactivo de las leyes, que ya había sido aprobada, con lo cual se fijó definitivamente el contenido del artículo 14 de la Constitución de 1857 .27 La discusión susci-tada no se configura como una justificación, para que la comisión haya

23 «Art. 21. Nadie puede ser despojado de sus propiedades ó derechos, ni proscrito, des-terrado ó confinado, sino por sentencia judicial pronunciada según las fórmulas y bajo las condiciones establecidas en las leyes del país».

24 «Art. 26. Nadie puede ser privado de la vida, de la libertad ó de la propiedad, sino en virtud de sentencia dictada por autoridad competente y según las formas expresamente fijadas en la ley y exactamente aplicables al caso».

25 Rabasa, Emilio, El artículo 14 y el juicio constitucional, 7ª ed., México: Porrúa, 2000, p. 5.26 Zarco, Francisco, Historia del Congreso Extraordinario Constituyente de 1856 y 1857,

México: Talleres de la Librería Religiosa, 1898, t. iii, p. 12.27 Ídem, pp. 63-70.



borrado su previsión de aplicar las formas legales expresamente dispuestas, que en nada contradecía la voluntad y los deseos abolicionistas. En este sentido, Rabasa indica que la comisión regresó con el texto copiado literal-mente de la Constitución de 1843, de mala redacción, que no hablaba de la pena de muerte, pero que la comisión lo consideraba equivalente al texto del proyecto retirado.28

Bastó una discusión sobre un tema diverso, para que la comisión, sin justificación evidente, se alejara de incluir en el texto constitucional el principio del debido proceso legal, que trataba de emular. El buen lengua-je jurídico requiere brevedad en el precepto y sencillez y pureza técnica en la expresión. Así están redactados, por regla general, los artículos de la Cons-titución norteamericana; pero nuestros legisladores de 1856, al adoptarlos, modificaban su texto, bien ampliando el concepto, al modo latino, por tendencias de generalización, o bien, apelando a una nimia redacción con la que pretendían asegurar la eficacia del precepto.29

La consecuencia más importante fue en relación con la procedencia del recurso de amparo contra juicios civiles. La Corte Suprema llegó a la posición de que la segunda parte del artículo 14 constitucional no se refiere a negocios judiciales del orden civil, pues la inexacta aplicación de la ley civil, su in-fracción misma, no constituye en todos casos la violación de una garantía. De esta manera, en los negocios civiles, era procedente el amparo, pero no por mala aplicación de la ley, sino exclusivamente cuando era infringido un precepto constitucional, en virtud de que la garantía de exacta aplicación solamente era para los juicios criminales.30

Esa doctrina tiene la paternidad de José María Lozano31 y su desarrollo por Ignacio Vallarta en la Corte Suprema. La construcción de sus argumentos

28 Rabasa, Emilio, Op. cit., nota 25, p. 270.29 Herrera y Lasso, Manuel, Estudios constitucionales, México: Polis, 1940, p. 49.30 Vallarta, Ignacio L., El juicio de amparo y el writ of habeas corpus, México: Imprenta

de Francisco Díaz de León, 1881, pp. 137-141.31 Para el autor sería imposible dar una garantía de exacta aplicación de la ley en materia

civil, principalmente porque el juez civil puede emplear la interpretación, la aplicación ana-lógica, la doctrina, los principios generales de derecho y, en última instancia, su propia razón, todo lo cual se encuentra vedado para el juez penal. Agrega que de admitirse la garantía en los juicios civiles, no habría negocio, cualquiera que fuera su naturaleza o importancia, que no



partió de considerar que el Congreso Constituyente no aceptó la redacción del contenido del proyecto del artículo 26, específicamente porque no quiso que la “propiedad” se involucrara en las garantías de los acusados, ni que lo civil estuviera sujeto a las reglas de lo criminal. También insistió en que la Corte no podría revisar las resoluciones de los tribunales de los estados, pues en caso contrario se vulneraría el principio de soberanía.

Bajo su presidencia, el veintiséis de julio de 1878, la Corte Suprema de Justicia resolvió el amparo pedido por Antonio Rosales, contra la sentencia definitiva pronunciada dentro de un juicio de reivindicación de un piano, con los siguientes argumentos:

1. Ninguna de las aserciones del quejoso está basada en un texto ter-minante de la ley, y sí en interpretaciones más o menos justas, que la Corte de Justicia no tiene misión de calificar ni de sobreponer a aquéllas en que el magistrado de Puebla apoyó sus procedimientos.

2. Como no se probó que la ley no se haya aplicado exactamente, sino que no se ha interpretado en el sentido que le parece al promoven-te, no existe violación al artículo 14 constitucional.32

Este precedente marcó la pauta para que la Corte Suprema emitiera subsecuentes fallos sosteniendo la improcedencia del recurso de amparo por inexacta aplicación de las leyes civiles, al entender que la exacta aplicación dispuesta por el artículo 14 constitucional solamente era aplicable en los juicios del orden criminal, y que una revisión en amparo de esos fallos se traduciría en una vulneración a la soberanía de los poderes judiciales de los estados, lo cual era inadmisible.33

pudiera llevarse ante la Corte, pues el litigante que perdiera la utilizaría como última instancia. Por estas razones, expresó su deseo de que la jurisprudencia estableciera en definitiva ese sig-nificado. Lozano, José María, Estudio del Derecho constitucional patrio en lo relativo a los derechos del hombre, 4ª ed. facsimilar, México: Porrúa, 1987, pp. 252-255.

32 Vallarta, Ignacio, Votos del señor Lic. D. Ignacio L. Vallarta, México: Imprenta particular a cargo de A. García, 1894, t. i, pp. 27-41.

33 El contenido de algunas de esas sentencias puede ser consultado en el dvd Jurisprudencia Histórica y otros documentos de la Época (1870-1910), de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2005, con los siguientes números de registro electrónico: 13321, 13453, 13462, 13616,



De esta forma, lejos de contar con una Corte que protegiera el capítulo de derechos, establecidos por primera vez en la Constitución de 1857, los ciudadanos se vieron obstaculizados para reclamar, mediante el recurso de amparo, violaciones constitucionales cometidas por autoridades dentro de juicios civiles.

Miguel Mejía indica que la escuela de Vallarta pronto tuvo que ser abandonada, inclusive por él, ante las iniquidades que llegaban al conoci-miento de la Corte, que para no chocar directamente con sus precedentes, fundó los amparos en violaciones a las garantías de los artículos 16 y 27 constitucionales, de manera que un atentado contra la propiedad “sin causa legal” que fundara y motivara el procedimiento, daba lugar a la concesión del amparo. Expone argumentos que desestiman las premisas de Vallarta, con los que concluye que no fue constitucional el principio de que el ampa-ro era improcedente en negocios judiciales, o el que declaró al amparo como recurso subsidiario, ni mucho menos puede ser el que excluyó a los negocios judiciales civiles por inexacta, absurda y criminal aplicación de las leyes.34

Emilio Rabasa comenta que Vallarta no tenía razón en ninguna de sus afirmaciones, y que los jueces federales que le sucedieron despreciaron su esfuerzo, de manera que en pocos años la Corte volvió a sostener su juris-dicción para revisar los fallos de todos los tribunales, el cual quizá constitu-ye su precedente de mayor importancia, y que, por el contrario, es un precedente que se ha negado a sentar la Corte de los Estados Unidos.35

13754, 13965 y 13966. En la última sentencia, que corresponde a la ejecutoria pronunciada el doce de enero de 1887, se estableció: «Considerando primero: que el presente recurso se ha impuesto por la inexacta aplicación de leyes civiles, sin que en el escrito de queja ni demás cons-tancias de autos, aparezca en manera alguna, que haya habido violación de garantía individual, único caso en que procedería el recurso de amparo, siendo de tenerse en consideración también, que el interesado funda el recurso en el art. 14 de la Constitución y las doctrinas y jurisprudencias establecidas acerca de él, han decidido unánimemente que no por invocarse la inexacta aplicación de leyes, deben los Tribunales federales constituirse en revisores de los fallos pronunciados por los Tribunales de los Estados; pues como dice el distinguido jurisconsulto Sr. Vallarta, no procede el amparo aun cuando se pruebe la infracción, la violación misma de la ley civil».

34 Mejía, Miguel, Errores constitucionales, México: edición facsimilar unam, 1977, pp. 119-366.

35 Rabasa, Emilio, Op. cit., nota 25, pp. 271-273.



Ciertamente, la doctrina de la Corte tuvo que ser matizada para tratar de frenar las irregularidades presentadas en los procesos civiles, para lo cual fue necesario ubicar la vulneración a los derechos como actos en los que debía fundarse la causa legal del procedimiento, lo cual puede ser verificado en la resolución del ocho de febrero de 1888, en la que se analizó la legali-dad del acto, a la luz del artículo 1655 del Código de Procedimientos Civi-les del Estado de Durango, en los siguientes términos:

Considerando cuarto: que habiendo debido limitarse el Juez 1º de los criminal de Durango á los procedimientos marcados por su Código respectivo al interdicto de adquirir, al preocupar cuestiones agenas [sic] de ese recurso como son las que atañen á la propiedad y son materia de un juicio distinto, se ha extralimitado de la facultad que el citado Código le marca, violando igualmente el artículo 16 de la Constitución, pues que previniendo terminante ese artículo que nadie sea molestado en su persona, familia, domicilio, papeles y posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento, en el presente caso ha faltado ese motivo legal que sirviera de base al procedimiento eje-cutivo decretado por el Juez de Durango contra el Dr. Carlos Santa María, lo que importa también una violación del art. 16 de la Constitución federal.36

De esta forma, el espectro del due process of law se mantuvo presente en la Constitución de 1857 y en las decisiones de la Corte Suprema,37 pues es absurdo llegar a considerar que por el hecho de haberse retirado la redac-ción original del artículo 26, haya desaparecido su influencia en los creado-res de la Constitución, ni menos en los integrantes de la Corte Suprema, que eran conscientes, al igual de los primeros, de las teorías proteccionistas a los derechos del hombre o del ciudadano.

36 Segunda Época, Semanario Judicial de la Federación, t. xiv, p. 259, reg. 14312. 37 En contra, Eduardo Ruiz afirma que los autores que sostuvieron que la parte omitida

del artículo 14 constitucional, recobró aplicación a través de los artículos 16 y 27, olvidan que la cuestión no es la de la aplicación de las leyes, sino que esas leyes sean aplicadas al hecho y “exactamente” aplicadas a él, pues no se trata de leyes aplicables a un derecho controvertido, sino de las que sean exactamente aplicables a un hecho cometido. Curso de Derecho Consti-tucional y Administrativo, México: Oficina Tip. de la Secretaría de Fomento, 1888, p. 165.



La causa legal del procedimiento es un elemento de existencia para el acto de autoridad, y consiste en la expresión del motivo de hecho que lo autoriza y el derecho con que se procede, lo que en algunas ocasiones es confundido como si se tratara de un solo elemento.38 Lo anterior implica que la causa legal del procedimiento encerraba elementos del due process of law, en virtud de que la autoridad estaba obligada a emitir un acto, en el que expresara una situación fáctica concreta, así como el derecho que la facultaba o permitía desplegar una determinada conducta, lo que se traducía en que su acto debía revestir formalidades específicas, en aras de respetar los derechos de los ciudadanos.

IV. Las formalidades esenciales del procedimiento en la Constitución de 1917

Varios sucesos trascendieron a la historia de México entre el periodo de la promulgación de la Constitución de 1857, y la convocatoria hecha por Venustiano Carranza, para formular una nueva, que debería reflejar las ne-cesidades apremiantes del pueblo. Pero esa convocatoria no se limitó a un Congreso Constituyente, que debía llevar a cabo el proyecto que tal empre-sa importaba, sino que fue acompañada de un proyecto de Constitución, de manera que las actividades del Congreso tendrían que orbitar a su contenido.

Es así como Carranza presentó el artículo 14 en los mismos términos que ahora se consignan en el texto vigente. En su mensaje al Constituyente, que realmente es la exposición de motivos de su proyecto, destacó que el artículo 14 de la Constitución de 1857, en su origen, se refirió exclusivamen-te a los juicios penales, y que después de los fallos vacilantes de la Corte, fi-nalmente se extendió a los civiles, lo que propició consecuencias funestas, como la invasión a la esfera de los estados y el abuso del juicio del amparo.

También reconoció que se ejerció control sobre los jueces civiles, y se some-tieron a los límites de la ley, además de que el pueblo “está tan acostumbrado al

38 Lozano, José María, Op. cit., nota 31, p. 288.



amparo en los juicios civiles, para librarse de las arbitrariedades de los jueces”, que no había excusa para privarlos de ese recurso.39

En el seno constituyente, la nueva redacción del artículo tampoco tuvo repercusión. En la décima novena sesión, celebrada el veintiuno de diciem-bre de 1916, el debate se centró en la libertad de expresión. Al final de esa discusión, se aprobó por unanimidad el bloque conformado por los artículos 14, 15 y 17, sin que su contenido hubiera merecido comentario alguno por los autores de la actual Constitución.40

Por esta razón, se afirma que la adaptación al sistema mexicano del due process of law no se realizó de una forma científica, en el que se analizaran las ventajas de establecer el principio expreso en el constitucionalismo mexicano. Por el contrario, respecto la Constitución de 1857, debió inferir-se de otras disposiciones para adecuar una pretendida realidad deseada por sus autores, en el sentido de crear una República que funcionara con base en las instituciones creadas por los Estados Unidos de América.

En la Constitución vigente, la reforma fue sustancial y retomó los añe-jos deseos de su antecesora, al redactar un texto altamente influenciado por la quinta enmienda de la Constitución Americana, que no mereció un co-mentario de ninguna índole.

El texto presentado y aprobado refleja un sincretismo entre las ideas Lozano, Vallarta, Mejía y Rabasa, de manera que se conservó la línea del pensamiento de los dos primeros y se dejó la garantía de exacta aplicación exclusivamente a juicios penales, pero se acogió expresamente la protec-ción para los juicios civiles, cuya bandera fue enarbolada por los últimos, en los cuales la sentencia debe ser conforme a la letra de la ley, la juris-prudencia o, en último caso, a los principios generales del derecho. El común denominador es que se reconoció que en ambos casos procede el juicio de amparo.

39 Cfr. Tena Ramírez, Felipe, Leyes Fundamentales de México 1808-1999, 22ª ed., México: Porrúa, 1999, pp. 750-751.

40 Instituto Nacional de Estudios Históricos de la Revolución Mexicana, Congreso Cons-tituyente 1916-1917. Diario de Debates, México: edición facsimilar, 1960, t. i, p. 856.



V. El due process of law y las formalidades esenciales del procedimiento en la jurisprudencia

Como se precisó, la obra del Constituyente de 1857 se caracterizó por pre-tender adoptar diversas instituciones norteamericanas, en algunas ocasiones literalmente, en otras con adaptación a la idiosincrasia de los mexicanos, y en otras más, cercenando el espíritu y finalidad del Constituyente de Filadelfia.

La falta de acoplamiento con rigor metodológico lleva a que sea la Su-prema Corte de Justicia la encargada de optimizar las formalidades esencia-les del procedimiento, a la realidad de la sociedad, creando un símil de la libertad con la que la Corte Americana puede conducirse en la interpretación de los postulados constitucionales.

El inicio de la vigencia de la Constitución actual inauguró la quinta época del Semanario Judicial de la Federación. En su transitar hasta la ac-tualidad, poco a poco se ha venido diferenciando entre la garantía de au-diencia, las formalidades esenciales del procedimiento y el due process of law o debido proceso legal.

En relación con la garantía de audiencia, la Segunda Sala, al resolver el amparo en revisión 5990/43,41 el veintidós de junio de 1944, realizó un análisis de ella, y determinó que se compone de los siguientes supuestos:

a) La existencia de un derecho de que se trate de privar al particular, ya que tal es la hipótesis prevista por el artículo 14, en el sentido de que nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus pro-piedades, posesiones o derechos. Cuando no existe ningún derecho, no puede haber violación a la garantía de audiencia, porque enton-ces falta el supuesto que condiciona su vigencia y no pueden pro-ducirse las consecuencias que prevé el precepto constitucional.

b) La oportunidad que se concede al particular para intervenir con objeto de hacer su defensa, y esa intervención se concreta, en dos aspectos esenciales: la posibilidad de rendir pruebas, que acrediten los hechos en que se finque la defensa y la de producir alegatos, para

41 Quinta Época, Semanario Judicial de la Federación, t. lxxx, p. 3819, Registro iuS 323723, de rubro: audiencia, garantia de.



apoyar, con las argumentaciones jurídicas que se estimen pertinen-tes, esa misma defensa.

c) Que la propia Constitución no haga excepciones.

Por su parte, también existen tesis referentes a las formalidades esencia-les del procedimiento, las cuales fueron consideradas principalmente como el cumplimiento a los requisitos establecidos por las leyes secundarias que posibilitan el respeto a la garantía de audiencia constitucional, y salvo el caso de que no se estableciera por la legislación secundaria, otorgar un procedi-miento extra legem.42 Sin embargo, el criterio que destaca es el siguiente:43

FormalidadeS eSencialeS del procedimiento. Son laS que garantizan una adecuada y oportuna defenSa previa al acto privativo. La garantía de au-diencia establecida por el artículo 14 constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga “se cumplan las formalidades esen-ciales del procedimiento”. Estas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que, de manera genérica, se traducen en los siguientes requisitos: 1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos, se dejaría de cumplir con el fin de la garantía de audiencia, que es evitar la indefensión del afectado.

42 Segunda Sala, Séptima Época, Semanario Judicial de la Federación, t. 66, tercera parte p. 50: «audiencia, garantía de. debe reSpetarSe aunque la ley en que Se funde la reSolucion no prevea el procedimiento para tal efecto. La circunstancia de que no exista en la ley aplicable precepto alguno que imponga a la autoridad responsable la obligación de respetar a alguno de los interesados la garantía de previa audiencia para pronunciar la reso-lución de un asunto, cuando los actos reclamados lo perjudican, no exime a la autoridad de darle oportunidad de oírlo en defensa, en atención a que, en ausencia de precepto específico, se halla el mandato imperativo del artículo 14 constitucional, que protege dicha garantía a favor de todos los gobernados, sin excepción».

43 Tesis: P./J. 47/95, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. ii, diciembre de 1995, p. 133, registro 200234.



Conforme a este criterio, garantía de audiencia es igual a oportunidad de defensa, y las formalidades esenciales son las necesarias para garantizar la defen-sa adecuada, esto es, la audiencia, que se compone de los elementos numerados. Como puede observarse, audiencia y defensa son utilizadas indiscriminadamen-te, y las formalidades esenciales son reducidas a estadios procesales.

La línea jurisprudencial ha posicionado a la garantía de audiencia en un papel estelar, de tal manera que ella constituye el género y la especie vienen a ser las formalidades esenciales del procedimiento, que, entendidas como debido proceso, significan que debe darse suficiente oportunidad al justiciable de participar con utilidad en éste, para lo cual se requiere tener noticia fehaciente o conocimiento del procedimiento y de cada uno de sus actos y etapas, poder ofrecer y producir pruebas, gozar de audiencia. En otras palabras, es la plenitud del derecho de defensa.44

Lo que para nuestro sistema constitucional sería el respeto a la garantía de audiencia, la Corte Suprema de los Estados Unidos lo entiende como dar a la persona his day in Court, o su día en la Corte, que comprende.45

1. Que el demandado haya tenido debida noticia de la promoción de los procedimientos con los cuales puede verse afectado.

2. Que se le haya dado una razonable oportunidad de comparecer y exponer sus derechos, incluso el de declarar por sí mismo, suminis-trar testigos, introducir documentos relevantes y otras pruebas.

3. Que el tribunal ante el cual los derechos son cuestionados esté constituido de tal manera que dé una seguridad razonable de su honestidad e imparcialidad.

4. Que sea un tribunal de la jurisdicción adecuada.

Como puede observarse, el equivalente a nuestra garantía de audiencia en el sistema americano, también se concibe de distinta manera, en virtud de que involucra diversos derechos fundamentales, cuyo análisis en México fue omitido parcialmente, en buena parte porque en la mayoría de los juicios

44 Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho constitucional argentino, Bs. As.: Ediar, 2003, t. ii-A, p. 52.

45 Couture, Eduardo J., Op. cit., nota 1, pp. 59 y 60.



de amparo el análisis de cualquier violación que involucrara otros enuncia-dos o disposiciones constitucionales, se realizaba indistintamente con base en los artículos 14 y 16 constitucionales.

Por otra parte, los precedentes de la Corte incluyen al debido proceso legal, pero de forma oscilante. A partir de la década de los noventa, la ten-dencia de la jurisprudencia ha sido más participativa en considerar al debi-do proceso legal, lo que bien puede deberse a que la tendencia jurídica internacional ha considerado al due process of law como el principio al que deben ceñirse cualquier proceso,46 pero sin que exista una tendencia clara y definida de absorber a la garantía de audiencia.

En efecto, los criterios oscilan en considerar al debido proceso legal como parte de la garantía de audiencia, en su modalidad de formalidades esenciales del procedimiento;47 que se trata de dos garantías (audiencia y

46 Tesis P./J. 65/96, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. iv, noviembre de 1996, p. 327: «ControverSiaS conStitucionaleS. la garantia de debido proceSo legal previSta en el artículo 14 de la conStitución, debe reSpetarSe a laS parteS para interpretar Si la demanda fue promovida oportunamente. Para determinar si una demanda de controversia constitucional fue presentada en tiempo, atendiendo a la fecha a partir de la cual se debe hacer el cómputo relativo, ante diversas posibilidades de interpretación de los preceptos que lo rigen, al pretender, las autoridades demandadas, que se tome en cuenta la fecha del acto de aplicación de la ley que, se estima, invadió la esfera de un Municipio, debe preferirse la que respete el artículo 14 de la Constitución, en cuanto que no se vulneren las formalidades esenciales del procedimiento, que son las necesarias para una adecuada defensa del promovente, evitándose que se genere su indefensión, pues si bien el artículo citado se encuentra dentro del Título Primero, Capítulo Primero, denominado “De las garantías indivi-duales”, lo cierto es que esta parte es reconocida como axiológica o valorativa, por lo que aun tratándose de un sistema procesal que tiende a evitar la invasión de esferas entre los tres niveles de gobierno, deben aplicarse, por analogía, esos principios.»

47 Tesis P. clxxx/97, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. vi, diciembre de 1997, p. 114, de rubro: DeSignación de perito. el artículo 340 del código de proce-dimientoS civileS del eStado de Sinaloa, no viola la garantía al debido proceSo legal que tutela el artículo 14 conStitucional, por no eStablecer la notificación perSonal del acuerdo en donde Se ordena aquélla; Tesis 1a. xxxvi/2004, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. xix, abril de 2004, p. 417, de rubro: InStitucioneS y SociedadeS mutualiStaS de SeguroS. el artículo 2o. biS-1, fracción ii, de la ley general relativa, no viola la garantía de debido proceSo contenida en el artículo 14 de la conStitución federal.



debido proceso);48 que es una garantía autónoma;49 y recientemente que se trata de un principio constitucional.50

También la Corte ha comenzado a emplear el aspecto sustantivo del debido proceso legal, de manera que, mediante interpretaciones de diversos derechos fundamentales, ha llegado a la conclusión de la existencia de diver-sos valores axiológicos contenidos en la Constitución Federal.51 La resolución

48 Tesis 2a. lxxxix/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. xiii, junio de 2001, p. 311, de rubro: Rebeldía. el artículo 305 del código de procedimientoS civileS del eStado de tamaulipaS que prevé laS reglaS que deberán obServarSe cuando el declarado rebelde Se aperSone a juicio dentro del término de prueba o deSpuéS de concluido, no tranSgrede laS garantíaS de audiencia y debido pro-ceSo legal; Tesis 2a. lxiii/2003, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. xvii, mayo de 2003, p. 302, de rubro: PruebaS en el procedimiento eSpecial mercantil. el artículo 1198 del código de comercio que eStablece loS requiSitoS bajo loS cualeS deberán ofrecerSe y laS facultadeS del juzgador para deSecharlaS cuando no Se reúnan, no tranSgrede laS garantíaS de audiencia y debido proceSo; Tesis 2a. XIII/2008, Se-manario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. xxvii, febrero de 2008, p. 735, de rubro: Ti-tularidad de contrato colectivo de trabajo. el procedimiento eSpecial regulado en el capítulo xviii de la ley federal del trabajo, en relación con loS diverSoS capítuloS xii y xvii del título catorce de la propia ley, en lo que reSulten aplica-bleS, no tranSgrede laS garantíaS de audiencia y de debido proceSo eStablecidaS por el artículo 14 de la conStitución federal.

49 Tesis P. xxv/2000, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. xi, marzo de 2000, p. 113, de rubro: SuSpenSión del procedimiento penal. El artículo 477, fracción i, del código de procedimientoS penaleS para el diStrito federal que la prevé cuando el acuSado Se SuStrae de la acción de la juSticia, no conculca la garantía del debido proceSo legal tutelada por el artículo 14 conStitucional; Tesis 1a. CCLX/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. xxvii, enero de 2008, p. 424, de rubro: Laudo arbitral. El artículo 1460 del código de comercio, al no prever un recurSo ordinario contra la reSolución dictada en el incidente de nulidad relativo, no viola la garantía de debido proceSo legal.

50 Tesis 1a. xiii/2010, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. xxxi, febrero de 2010, p. 119, de rubro: Incidente de libertad por deSvanecimiento de datoS. El ar-tículo 422, fracción i, del código federal de procedimientoS penaleS, no viola loS principioS conStitucionaleS de preSunción de inocencia, legalidad, Seguridad jurídica y debido proceSo.

51 Tesis 1a. ccii/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. xxx, noviembre de 2009, p. 399, de rubro: Acción penal. la incorporación por parte del juez en el auto de formal priSión, de imputacioneS delictivaS diStintaS a laS SeñaladaS por el miniSterio público al ejercerla, conStituye una violación al debido proceSo;



más importante que involucra el aspecto sustantivo del debido proceso es, sin duda, la extracción del principio de presunción de inocencia, a partir de diversos postulados constitucionales,52 de manera que paulati-namente hay una transición al empleo del principio de due process of law en los dos aspectos empleados por la Corte Americana desde hace más de cien años, en una tendencia a que los jueces tutelen efectivamente los derechos fundamentales.

Tesis: 1a. clxxxvi/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. xxx, noviembre de 2009, p. 413, de rubro: Prueba ilícita. el derecho a un debido proceSo comprende el derecho a no Ser juzgado a partir de pruebaS obtenidaS al margen de laS exi-genciaS conStitucionaleS y legaleS.

52 Tesis P. xxxv/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. xvi, agosto de 2002, p. 14: «PreSunción de inocencia. el principio relativo Se contiene de manera implícita en la conStitución federal. De la interpretación armónica y sistemática de los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero, y 102, apartado A, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se desprenden, por una parte, el principio del debido proceso legal que implica que al inculpado se le reconozca el derecho a su libertad, y que el Estado sólo podrá privarlo del mismo cuando, existiendo suficientes elementos incriminatorios, y seguido un proceso penal en su contra en el que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento, las garantías de audiencia y la de ofrecer pruebas para desvirtuar la imputación correspondiente, el Juez pronuncie sentencia definitiva declarándolo culpable; y por otra, el principio acusatorio, mediante el cual corresponde al Ministerio Público la función persecutoria de los delitos y la obligación (carga) de buscar y presentar las pruebas que acrediten la existencia de éstos, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 19, párrafo primero, particularmente cuando previene que el auto de formal prisión deberá expresar “los datos que arroje la averiguación previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado”; en el artículo 21, al disponer que “la investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público”; así como en el artículo 102, al disponer que corresponde al Ministerio Público de la Federación la persecución de todos los delitos del orden federal, correspondiéndole “buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de éstos”. En ese tenor, debe estimarse que los principios constitucionales del debido proceso legal y el acusatorio resguardan en forma implícita el diverso principio de presunción de inocencia, dando lugar a que el gobernado no esté obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, en tanto que el acusado no tiene la carga de probar su inocencia, puesto que el sistema previsto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos le reconoce, a priori, tal estado, al disponer expresamente que es al Ministerio Público a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito y de la culpabilidad del imputado».



VI. Integración del procedural due process en la Constitución Mexicana

La correcta estructuración del procedimiento de manera que el mismo pue-da ofrecer a los justiciables las garantías de publicidad, concentración e in-mediación, y la posibilidad de presentar los elementos necesarios para la demostración de sus pretensiones, y en general, el material del proceso, puede considerarse comprendido también dentro del concepto del debido proceso o de la llamada garantía de audiencia, desde el punto de vista estric-tamente procesal.53

El tamiz constitucional revela que esta modalidad del due process involucra otras disposiciones, que lo posicionan como el género de los derechos de defen-sa de los gobernados, con un mayor espectro de aplicación del que se le ha dado en México, al reducirlo, por mucho tiempo, a los cuatro pasos que integran la garantía de audiencia (emplazamiento, pruebas, alegatos y sentencia).

Una estimación de los elementos o principios que integran al debido proceso legal, comprende lo siguiente:

1. Principio del tribunal preestablecido o juez natural. Este principio ha encontrado su desarrollo principalmente en la doctrina europea. Su esencia es relativamente sencilla, y en México está previsto en el artículo 13 de la Constitución, en el sentido de que no existe la posibilidad de crear tribunales especiales para la solución de litigios.

Este principio excluye la posibilidad de que existan jueces ad hoc, nom-brados para el caso y que puedan resolver los conflictos jurídicos mediante apreciaciones preconcebidas, parciales, no basadas exclusivamente en el imperio de la ley.54

La importancia de este principio poco a poco empieza a destacar del resto de las normas constitucionales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió recientemente una sentencia, en la que condenó a México a respetar el principio señalado, en el caso de Rosendo Radilla, un activista

53 Fix Zamudio, Héctor, Constitución y proceso civil en Latinoamérica, México: unam, 1974, p. 77.

54 Bernal Pulido, Carlos, El Derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales, Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 362.



político desaparecido, en el periodo de la guerra sucia, de manera que or-denó que el proceso penal fuera sustanciado por jueces civiles, independien-temente que el asunto involucrara a elementos castrenses.55

2. Principio de competencia. No basta que el sistema judicial establezca tribunales, sino que además, conforme el artículo 16 de la Constitución, es necesario que sea orgánicamente competente. El diseño de un sistema de justicia presupone necesariamente la asignación de competencias específicas a los tribunales, es decir, establecer fronteras jurídicas, lo cual corresponde, ordinariamente, a la legislación secundaria.

3. Principio de juez independiente e imparcial. Este principio se con-signa en el artículo 17. El derecho a la tutela jurisdiccional exige que el juez que ha de conocer y satisfacer la pretensión sea imparcial, pues no existe justicia sin esos dos elementos.56 La independencia no solamente supone estar exento de que el juez sea constreñido por presiones de las partes (ex-terna), sino también implica que los miembros de la judicatura no influyan en la resolución del caso (interna).

4. Principio de defensa. Propiamente se compone de las formalidades esenciales del procedimiento, establecidas en el artículo 14 constitucional. Estas garantías comprenden el emplazamiento, el derecho a que no se pro-híba la posibilidad de probar los hechos, la facultad de alegar respecto las pruebas del adversario y, por último, que la instancia sea concluida con una resolución del órgano jurisdiccional.

Adicionalmente, la doctrina incluye el derecho a impugnar la resolución, lo que coadyuva al mejoramiento de la producción de resoluciones judicia-les, protege a las partes de las decisiones arbitrarias, así como las que atenten contra el deber de fundamentación y motivación.57

Sin embargo, al igual que en España,58 nuestra Constitución no esta-blece como una garantía la posibilidad de recursos, es decir, no existe

55 http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_esp.pdf parágrafos 279-282 (fecha de consulta 8 de mayo de 2010).

56 González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, 3ª ed., Madrid: Civitas, 2001, p. 164.

57 Cfr. Hurtado Reyes, Martín, Tutela jurisdiccional diferenciada, Lima: Palestra Editores, 2006, pp. 81-82.

58 González Pérez, Jesús, Op. cit., nota 56, pp. 310-311.



garantía a la doble instancia, de manera que la satisfacción de esa necesidad es llevada a cabo por las leyes secundarias.59

Por ello, en abstracto es perfectamente posible la inexistencia de recur-sos contra resoluciones judiciales o el condicionamiento de los previstos al cumplimiento de determinados requisitos, perteneciendo al legislador esta-blecer uno y otros en la forma que considere oportuna, sin otros límites que los que impone la propia Constitución.60

59 En contra de esa afirmación, existe la tesis 1a. lxxvi/2005, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. xxii, agosto de 2005, p. 299: «Principio de impugnación de laS SentenciaS. ConStituye una de laS formalidadeS eSencialeS del procedimiento. De los artículos 14, segundo párrafo; 17, segundo párrafo y 107, fracción III, inciso a), todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que constituye una formalidad esencial del procedimiento el hecho de que sea impugnable un acto definitivo de un tribunal que lesiona los intereses o derechos de una de las partes. En efecto, si los citados artículos 14 y 17 obligan, respectivamente, a que en los juicios seguidos ante los tribunales se respeten las formalidades esenciales del procedimiento y a que la justicia se imparta de manera completa e imparcial, y por su parte el aludido artículo 107 presupone la existencia de medios impugnativos en contra de sentencias definitivas, laudos y resoluciones que ponen fin al juicio mediante los cuales se nulifiquen, revoquen o modifiquen, es evidente que dentro de dichas formalidades están comprendidos los medios ordinarios de impugnación por virtud de los cuales se obtiene justicia completa e imparcial.» Sin embargo, la interpretación del artículo 107 únicamente entraña la satisfacción de un requisito para la procedencia del juicio de amparo, de la cual no puede inferirse un mandato del constituyente en el sentido de que necesariamente la ley que rige al procedimiento deba prever recursos para impugnar la re-solución que pone fin a la instancia.

Al resolver la acción de inconstitucionalidad presentada por la Comisión Nacional de Derechos Humanos, los ministros declararon la constitucionalidad de los artículos 1339 y 1340 del Código de Comercio. La discusión relativa se centró en la oposición de considerar que los artículos 14 y 17 dan derecho a la impugnación y, por ende, a la subsistencia de la tesis de la Primera Sala trascrita (Ministra Luna y Ministro Aguirre), o bien, considerar que el derecho a la impugnación está expresamente recogido en el debido proceso legal, pero que el legislador puede limitarlo objetivamente, como en este caso, por cuestiones de cuantía (ponente Zaldívar Lelo de Larrea, Ministro Gudiño Pelayo, ponente de la tesis de la Primera Sala). El engrose de la sentencia fue reservado para sesión privada, en la que se expresarían las consideraciones de los ministros al respecto.

http://www.scjn.gob.mx/ActividadJur/Pleno/VerEstenograficas/Documents/2010/Marzo/pl20100304v2.pdf (fecha de consulta 8 de mayo de 2010).

60 Chamorro Bernal, Francisco, La tutela judicial efectiva, Barcelona: Bosch, 1994, p. 79.



5. Principio de celeridad del proceso. También se encuentra en el artí-culo 17 constitucional, y tiene dos universos de aplicación. El primero, corresponde al legislador razonable, que debe emitir normas adjetivas que dispongan los plazos a los que debe sujetarse un proceso.

El segundo corresponde a los juzgadores, como rectores del procedi-miento, que deben procurar que las partes y su propia actividad se ciñan a los momentos determinados por la ley.

Lo anterior implica que no debe haber dilaciones indebidas, las cuales se determinan mediante un factor de antijuridicidad directamente relacio-nado con la eventual extralimitación judicial de los plazos legales, de modo que, en la medida que la demora es un hecho indiscutido, se debe valorar el comportamiento de los operadores que participan en el proceso.61

6. Principio a una resolución fundada, motivada y completa. Estos requisitos se encuentran establecidos por los artículos 14, 16 y 17 constitu-cionales. Lo primero consiste en la expresión de los fundamentos de dere-cho y las razones particulares o causas especiales que demuestren su adecuación.

La forma completa de la resolución implica que debe ajustarse a los principios de congruencia y exhaustividad. El primero se conforma, a su vez, por la congruencia interna, en el sentido de que los argumentos no deben ser contradictorios entre sí; y la congruencia externa, relativa a que debe atender a la litis planteada, es decir, a lo planteado en la demanda y en la contestación, y no contener aspectos que nada tengan que ver con lo planteado.

La exhaustividad implica que la resolución debe ocuparse de todas las cuestiones que hayan sido solicitadas por las partes.

7. Principio de ejecución de los fallos. De nada serviría el proceso si no existe posibilidad real de ejecutar una sentencia. Por esta razón, en el artí-culo 17, el constituyente mandó al legislador secundario establecer los medios necesarios que aseguren la plena ejecución de las resoluciones.

Todo lo anterior puede sintetizarse en el siguiente esquema:

61 Riba Trepat, Cristina, La eficacia temporal del proceso. El juicio sin dilaciones indebidas, Barcelona: José María Bosch editor, 1997, p. 101.



Conclusiones

Desde sus inicios ingleses, la necesidad de contar con un enjuiciamiento que se ajustara a ciertas normas ha sido una constante en el desarrollo de la humanidad, que posibilita mantener el Estado de Derecho, al frenar las actuaciones del poder público en la disposición de los bienes e intereses particulares.

La Constitución de los Estados Unidos, el Bill of Rights y la Revolución francesa produjeron un cambio en la forma de concebir al Estado, de ma-nera que ante los abusos a los derechos de los hombres, específicamente los cometidos en la historia europea, fue necesaria la adopción de nuevos instrumentos para el control político y jurídico, reflejados en una Consti-tución en la que se dispondrían los derechos de los hombres y la organiza-ción del Estado.

El desarrollo tuvo mayor auge en el sistema americano, en virtud de que desde su origen confió en sus jueces la tutela de los derechos, mediante el control de los actos de los poderes del Estado. Por el contrario, en Francia predominó la desconfianza en los jueces y se previó la necesidad de sujetar-los al imperio de la ley, de manera que por ninguna razón pudieran crear derecho, por estar reservada esta facultad a los órganos de la legislación.



Esa situación implica que para México sea un problema definir un sis-tema jurídico propio, pues nuestra historia jurídica tiene su origen en las leyes españolas, muchas de las cuales estuvieron vigentes una vez consu-mada la independencia. Pero también existieron corrientes que anhelaban la estabilidad y prosperidad alcanzadas por los Estados Unidos, de manera que se ideó una Constitución que emulara los derechos de los hombres y la forma de gobierno.

Sin embargo, la realidad antropológica es distinta, de manera que, como hasta la actualidad, las instituciones extranjeras deben ser adecuadas a la idiosincrasia mexicana, con la esperanza de que esa adaptación pueda lograr resultados similares.

En su origen mexicano, el due process of law no encontró el mismo desarrollo que los jueces americanos han procurado darle desde su estable-cimiento. Sin embargo, se avizora un cambio en la jurisprudencia de la Suprema Corte, que comienza a darle un contenido propio, distinto al que por décadas le mereció como integrante de la garantía de audiencia, causa-do por un nuevo paradigma internacional de asegurar un debido proceso a los hombres, indispensable para respetar los derechos fundamentales.

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Análisis Jurídico en Materia de Narcomenudeo

Ricardo Ojeda Bohórquez*

Sumario: I. Introducción. II. Competencia. III. Comparación de tipos penales. IV. Plazos para las legislaturas locales y autoridades administrativas. V Competencia local a partir del veintiuno de agosto de dos mil nueve.

I. Introducción

Las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 20 de agosto de 2009, a la Ley General de Salud, al Código Penal Federal y al de Proce-dimientos Penales en materia federal, en vigor a partir del día 21 del mismo mes y año, propiciaron lo que conocemos como “Ley de Narcomenudeo”.

En esta reforma hay conceptos que no quedaron lo suficientemente claros como son:

1. La competencia concurrente de la Federación y los Estados.2. El concepto de consumo personal.3. Si ya se legalizó la venta de drogas para adictos.4. ¿Qué es la tabla de orientación?5. ¿Qué es narcomenudeo y qué es narcotráfico?, etcétera.

* Doctor en Derecho y magistrado adscrito al Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.



Conforme a la reforma en cuestión, se hizo una clara división entre lo que es narcomenudeo y narcotráfico y, desde luego, el otorgamiento de una limitada competencia para las autoridades locales de los estados y del Dis-trito Federal para conocer de delitos contra la salud.

Los delitos contra la salud tienen como bien jurídico protegido la salud pública, pues es claro que el consumo de narcóticos —ya sean estupefacien-tes, psicotrópicos, sustancias o vegetales que señala la propia ley de salud— afecta negativamente el comportamiento cognoscitivo y fisiológico de los seres humano, haciendo que sociedades enteras estén atrapadas en la farma-codependencia, con el riesgo inminente de que la sociedad se deteriore en su salud física y mental, y la humanidad se convierta en un conjunto de seres vivos inservibles sin ningún futuro positivo para el planeta.

Es alarmante cómo nuestro país, México, dejó de ser un territorio de tránsito de droga y hoy esté convertido en una nación consumidora. Esto se debe, precisamente, al fenómeno del narcomenudeo que, según la Secreta-ría de Seguridad Pública Federal, genera jugosas ganancias de hasta trece mil millones de pesos.

De ahí, la necesidad e importancia de la reforma mencionada o Ley de Narcomenudeo.

¿Qué es el narcotráfico y qué es el narcomenudeo?El narcomenudeo lo podemos definir como la posesión, comercio, suminis-tro o cualquier otra conducta que se realice con narcóticos previstos en la tabla de la Ley General de Salud, cuando la cantidad de que se trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las dosis señala-das como máximos del consumo personal, inmediato diario.

¿Qué es un narcótico?Son los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determinan la Ley General de Salud, los convenios y tratados internaciona-les de observancia obligatoria en México y los que señalen las demás dispo-siciones legales aplicables en la materia (artículo 473, fracción V, Ley General de Salud).

Es decir narcótico es el género; estupefaciente, psicotrópico, sustancia o vegetal es la especie.


RICARDO OJEDA BOHÓRQUEZ 247

Estos están señalados en la Ley General de Salud en sus artículos 237, 245, 248 y en algunos tratados y convenios internacionales firmados por México, como la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, firma-da en Nueva York, entre otras.

Antes de la reforma que se comenta, las leyes referían a estupefacientes y psicotrópicos, etcétera; ahora las engloban a todos con el nombre de narcóticos.

La reforma estableció una tabla de orientación de dosis máximas de consumo personal e inmediato diario, para tener una base única para deter-minar el consumo personal en un día y, con base en ello la diferencia entre narcomenudeo y narcotráfico.

Antes, el consumo personal lo determinaba el criterio judicial, y era variante en la República, dependiendo del arbitrio del juez.

Hay narcotráfico cuando se trata de cantidades que resultan mayores a las dosis para consumo personal, multiplicadas por mil.

La referida tabla del artículo 479 de la Ley General de Salud establece las cantidades de droga consideradas como dosis diaria para el consumo personal, como sigue:

Narcótico Dosis máxima de consumo personal e inmediato

Opio 2 gr

Diacetilmorfina o Heroína 50 mg

Cannabis Sativa, Indica o Mariguana 5 gr. = x 1000 = 5 kg

Cocaína 500 mg x 1000 = 500 gr ½ kg

Lisergida (LSD) 0.015 mg

Polvo, granulado o cristal

Tabletas o cápsulas

MDA Metilendioxianfetamina, 40 mg Una unidad con peso no mayor a 200 mg

MDMA, dl-34- Metilendioxi-n-dimetilfeniletilamina

40 mg Una unidad con peso no mayor a 200 mg

Metanfetamina 40 mg Una unidad con peso no mayor a 200 mg

Así tenemos que si se poseen 500 mg de cocaína, que es la cantidad para el estricto consumo personal diaria, y se multiplica por mil, serían 500 gr o



medio kilo; de ahí hacia arriba, estamos hablando de narcotráfico. De igual manera para la marihuana, son cinco gramos como consumo personal diario, por mil resultan cinco kilogramos; esta cantidad ya resulta narcotráfico.

II. Competencia

La reforma mencionada le otorga competencia para conocer de estas con-ductas a las policías, ministerios públicos y jueces, todos locales; es decir, cuando no excedan de mil veces las cantidades señaladas para estricto con-sumo diario (artículo 474 Ley General de Salud), esto es, cuando se trata de narcomenudeo.

Sin embargo, el fuero federal conocerá, fuera de estos casos, más de mil dosis para el estricto consumo personal diario, es decir, de narcotráfico. Además, en casos de narcomenudeo, cuando se trate de lo siguiente:

a) Delincuencia organizadab) El narcótico no esté contemplado en la tabla referida del artículo

479; puede estar en los tratados o convenios.c) Que el Ministerio Público Federal solicite la remisión del asunto

(facultad de atracción).d) Conozca en primer lugar o prevenga del asunto.

El fuero federal hará uso del Código Penal Federal si se trata de narco-tráfico y de la Ley General de Salud, si es narcomenudeo.

El fuero común siempre hará uso de la Ley General de Salud y, en su caso, del código de procedimientos penales local. En caso de conflicto de leyes se estará al principio de especialidad y se aplicará la Ley General de Salud, en cuanto a los tipos penales.

En la Ley General de Salud (lgS) existen algunos tipos penales que se encuentran previstos en el Código Penal Federal y tres excusas absolutorias que también se hallan en el citado código penal:

1. Tratándose de medicamentos necesarios para el tratamiento de una persona (artículo 477, segundo párrafo, lgS);



2. Tratándose de farmacodependientes con cantidad estricta para su consumo personal diario, menos de cinco gramos de marihuana por ejemplo (artículo 478 lgS); y

3. Para el consumidor no adicto o farmacodependiente, que se le en-cuentra cantidad igual o menor para su estricto consumo personal diario, el Código Penal Federal contempla las mismas excusas ab-solutorias, en diversos artículos.

El juez común tendrá que aplicar las excusas absolutorias de los artículos 477 y 478 de la Ley General de Salud, y el juez federal deberá aplicar el Có-digo Penal Federal en caso de exceso de mil dosis (artículo 474 lgS) y en caso de menos de 999 dosis, pero que el Ministerio Público de la Federación atrajo por prevenir o atraer el asunto, el juez federal aplicará la Ley General de Salud.

III. Comparación de tipos penales

1. Comercio o suministro

El artículo 475 de la Ley General de Salud establece una pena de cuatro a ocho años de prisión, y de 200 a 400 días multa (salario mínimo = $57.46) al que comercie o suministre.

El Código Penal Federal, en su artículo 194, sanciona la misma con-ducta con 10 a 25 años de prisión y 100 a 500 días multa.

2. Posesión simple

La Ley General de Salud sanciona la simple posesión, de 10 meses a 3 años de prisión y hasta 80 días multa (art. 477).

El Código Penal Federal, sanciona conforme a las tablas de cantidades.Ejemplo, Marihuana —hasta cinco kilos— de dos años nueve meses a cua-tro años tres meses de prisión, es decir, es más severa; sin embargo, el juez federal en estos casos deberá aplicar la Ley General de Salud.

Existen penas más benévolas en la Ley General de Salud, por lo que en determinado caso se debe aplicar la ley más favorable.



Sin embargo, el artículo 3° Transitorio no permite la aplicación retroac-tiva de la ley en beneficio del reo, conforme al art. 14 constitucional y la Su-prema Corte ya se pronunció, declarando inconstitucional dicho transitorio.

Art. 3° Transitorio:tercero. A las personas que hayan cometido un delito de los contemplados en el presente Decreto con anterioridad a su entrada en vigor, incluidas las procesadas o sentenciadas, les serán aplicables las disposiciones vigentes en el momento en que se haya cometido.

El criterio de la Suprema Corte en el sentido de que dicho precepto transitorio es inconstitucional, es el siguiente:

delitoS contra la Salud. el artículo tercero tranSitorio del decreto por el que Se reforman, adicionan y derogan diverSaS diSpoSicioneS de la ley general de Salud, publicado en el Diario oficial De la feDeración el 20 de agoSto de 2009, viola el principio de retroactividad de la ley en beneficio del gobernado. El mencionado transitorio, al establecer que a las personas procesadas o sentenciadas que hayan cometido con anterioridad a la entra-da en vigor del citado decreto uno de los delitos que contempla, les serán aplicables las disposiciones vigentes en el momento en que se haya cometido, viola el principio de retroactividad de la ley en beneficio del gobernado, contenido en el primer párra-fo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues con ello se impide aplicar a favor del procesado o sentenciado, la ley que le resulte más favorable. No es óbice para lo anterior, que las autoridades locales no hayan adecuado sus legislaciones para su intervención en la aplicación de las normas con-tenidas en ese Decreto, como lo previene su artículo primero transitorio, toda vez que desde su entrada en vigor, que fue el día siguiente de su publicación, las autori-dades federales conocerán de los delitos que establece el Capítulo VII de la Ley General de Salud, entre otros casos, cuando, independientemente de la cantidad del narcótico, el Ministerio Público de la Federación prevenga en el conocimiento del asunto, según se ordena en el también adicionado artículo 474 de dicho ordena-miento. [Primera Sala, 1a./J. 42/2010, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo xxxi, abril de 2010, p. 149, Registro: 164812].



IV. Plazos para las legislaturas locales y autoridades administrativas

El artículo primero transitorio señala:

primero. El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

Para efecto de lo dispuesto en el artículo 474 de la Ley General de Salud, las legislaturas locales y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal contarán con el plazo de un año a partir de la entrada en vigor del presente Decreto para realizar las adecuaciones a la legislación que corresponda.

La Federación y las entidades federativas contarán con el plazo de tres años a partir de la entrada en vigor del presente Decreto, para realizar las acciones nece-sarias, según sea el caso, a fin de dar el debido cumplimiento a las atribuciones contenidas en el mismo.

El termino de un año para las legislaturas locales y la Asamblea del Distrito Federal, para adecuar la legislación correspondiente concluyó el 20 de agosto de 2010. ¿Qué pasa si no lo hicieron?

¿El juez local, el Ministerio Público y policías locales, aún no tienen competencia?

¡Algunos opinan que no! Opino que la competencia ya la otorgó la Ley General de Salud (art.

474) y finalmente se tendrá que aplicar la Ley General de Salud, en cuanto a los tipos penales y el código de procedimientos penales local, en cuanto al procedimiento penal, que en nada obstaculiza si no lo adecuan.

¿Como obligar a las legislaturas locales a cumplir con esa encomienda? Respuesta = Mediante una acción de inconstitucionalidad.Las autoridades administrativas tienen tres años para implementar ins-

tituciones y organismos para prevenir y atender la farmacodependencia; dicho plazo concluye el 20 de agosto de 2012. Esto no es obstáculo para poder perseguir y juzgar el narcomenudeo.



V. Competencia local a partir del 21 de agosto de 2009

Las autoridades policiacas ministeriales y jurisdiccionales locales de toda la República ya tienen competencia para conocer del narcomenudeo, contra-riamente a lo que han opinado algunos juristas y jueces, al interpretar el segundo párrafo del artículo 1 transitorio de la Ley General de Salud, que otorgó un año a las legislaturas locales para “adecuar” las leyes locales a la Ley General de Salud, que establece:

primero. El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.Para efecto de lo dispuesto en el artículo 474 de la Ley General de Salud, las legis-laturas locales y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal contarán con el plazo de un año a partir de la entrada en vigor del presente Decreto para realizar las adecuaciones a la legislación que corresponda.

Este precepto ha creado confusión no sólo en los funcionarios encarga-dos del narcotráfico y locales de procuración y administración de justicia, sino en los propios jueces federales de amparo, pues han emitido criterios en ese sentido, como el siguiente:

delitoS contra la Salud en la modalidad de narcomenudeo. mientraS no fenezca el periodo de un año a que Se refiere el artículo primero tranSitorio del decreto por el que Se reforman, adicionan y derogan diverSaS diSpoSicioneS, entre otraS, de la ley general de Salud, publi-cado en el diario oficial de la federación el 20 de agoSto de 2009, loS tribunaleS localeS carecen de competencia para conocer Sobre aquélloS y, por tanto, SubSiSte a favor de loS tribunaleS federaleS. La vigencia de las normas supone el periodo temporal en el que adquieren el carácter de obligato-rias para sus destinatarios. En tanto que el periodo en que tales normas permanecen inactivas recibe el nombre de vacatio legis, el cual tiene como propósito dar certeza jurídica de la ley, no sólo para lograr el pleno conocimiento a quienes va dirigido, sino para contar con el tiempo que el legislador estime razonablemente prudente en tomar las providencias necesarias y lograr su efectivo cumplimiento. Ahora, del análisis al artículo primero transitorio del decreto publicado en el Diario Oficial de



la Federación el veinte de agosto de dos mil nueve, por el cual se reformaron, adi-cionaron y derogaron diversas disposiciones de la Ley General de Salud, del Código Penal Federal y del Código Federal de Procedimientos Penales, se advierte que se concedió a las Legislaturas de los Estados y a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal una vacatio legis por el término de un año, para efecto del artículo 474 de la citada ley, esto es, para realizar las adecuaciones necesarias a su legislación. Por ello, aun cuando dicho periodo de inactividad de las normas en cuestión, no se dirigió directamente a los órganos jurisdiccionales, sí les aplica por vía de conse-cuencia, pues en tanto el órgano legislativo de una determinada entidad federativa tenga la posibilidad de establecer cierta regulación con relación a los asuntos en materia de narcomenudeo, aquéllos no podrán sustanciar los juicios en cuestión. Consecuentemente, al margen de que los tribunales locales cuenten con los instru-mentos jurídicos y materiales necesarios para atender los asuntos en materia de narcomenudeo en los términos del decreto señalado, lo cierto es que mientras no fenezca el periodo de un año, carecen de competencia para su conocimiento y, por tanto, subsiste a favor de los tribunales federales. [XVI.P. J/6, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo xxxi, marzo de 2010, p. 2808, Registro: 165057].

No obstante, habría que reflexionar el tema, pues la salud pública, como la persecución y sanción de los delitos contra la salud, son de jurisdicción concurrente y la Ley General de Salud ya estableció claramente la compe-tencia local en su artículo 474.

El artículo 73 de la Constitución Federal establece las facultades del Congreso de la Unión y, entre otras, está la de establecer delitos y faltas contra la Federación y fijar los castigos correspondientes (fracción XXI). También lo faculta para expedir leyes que establezcan las bases de coordi-nación entre la Federación, el Distrito Federal y los estados y los municipios, así como para establecer y organizar a las instituciones de seguridad pública en materia federal, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 Constitucional; y, por ende, el Congreso emitió la famosa reforma del vein-te de agosto de dos mil nueve, o “Ley de Narcomenudeo”, donde otorga competencia a las autoridades locales, y hay dos preceptos constitucionales básicos que los agentes del Ministerio Público, las policías y los jueces loca-les deben acatar. El 124 que establece que “las facultades que no estén concedidas expresamente a los funcionarios federales, se entienden reservadas



a los estados” y el 133 que dice: “Los jueces de cada estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados”.

En los estados y el Distrito Federal, no podríamos encontrar una ley contraria al respecto, y si la hubiera, está la solución en el 133; lo que po-dríamos encontrar son lagunas o disposiciones expresas para conocer del narcomenudeo en las leyes orgánicas de los poderes judiciales locales; pero normalmente en los preceptos que establecen las facultades, en su última fracción, se establece “…y las demás que les otorguen las leyes”; y ahí podría fundarse esa facultad para los jueces, tal y como se desprende de los artículos 32, fracción XIX, y 51, primer párrafo, de la Ley Orgánica del Tribunal Su-perior de Justicia del Distrito Federal, que a la letra señalan:

Artículo 32.- Son facultades del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal:(…)XIX. Las demás que expresamente le confieran esta ley y otras disposiciones

aplicables.Artículo 51.- Los Juzgados Penales y de Justicia para Adolescentes ejercerán las competencias y atribuciones que les confieran las leyes…

(…)

Además, es una facultad concurrente la protección de la salud, tanto en el establecimiento de servicios, como en la persecución y juzgamiento de los delitos, conforme a los artículos 4 y 73, fracciones XXI y XXIII, de la Constitución Federal de la República.

Por todo ello, los jueces locales deben actuar en consecuencia cuando un agente del Ministerio Público del mismo fuero, le consigna hechos que encuadren en la competencia y tipos penales que establece la Ley General de Salud, aun cuando la legislatura local no haya adecuado sus leyes en el plazo concedido que venció el veintiuno de agosto de dos mil diez. Lo an-terior con base en sus normas locales que establecen los procedimientos penales a seguir en la persecución y juzgamiento de los delitos, es decir, el código de procedimientos penales del estado o el Distrito Federal.

Lo que hay que adecuar son las normas que le dan facultades expresas a los gobernadores y a las procuradurías para combatir no sólo el narcome-



nudeo sino el narcotráfico por ser un delito de oficio y declinar la compe-tencia a la autoridad federal cuando corresponda.

¡Que los gobernadores, procuradores y comandantes de la policía local, no se laven las manos en estos casos aduciendo que no es su competencia! De igual manera los jueces locales ya tienen competencia.

Pero no sólo eso, el Congreso de la Unión debe legislar para que los estados en facultad concurrente persigan los delitos contra la salud, aun los que constituyan el narcotráfico, turnando la competencia a los jueces fede-rales, en su caso, y dejándola a los jueces locales cuando sea narcomenudeo o algunas conductas de narcotráfico, pero que no estén vinculadas a la de-lincuencia organizada, competencia que sólo la Federación debe tener.

Dejar que el crimen organizado relativo al narcotráfico siga avanzando es un error, pues éste se apoderaría de nuestras instituciones, incluyendo presidencia de la República y se terminaría con el Estado de Derecho que aún tenemos; y sería muy difícil después quitar este régimen de terror, don-de no se respeten los derechos humanos, ni las garantías individuales.

Dejar o permitir que se legalicen las drogas que causan un mal mayor en la salud humana sería tanto como alcahuetear o ser cómplice de un deli-to; y no sería la solución para que el narcotráfico en gran escala siguiera en sus propósitos y mucho menos para terminar con el narcomenudeo que es la puerta principal para terminar con la salud mental y física de una sociedad.

El narcomenudeo es un problema grave y hay que combatirlo incues-tionablemente.

Mi reflexión final es por qué encargarle solamente el narcomenudeo a las autoridades locales; por qué no un poco más, para que se vean compro-metidas a entrarle no sólo a combatir el narcomenudeo, sino también el narcotráfico en ciertos casos.

Así los gobernadores y jefes de gobierno no podrán lavarse las manos y decir: “esto no es de mi competencia, pues es competencia federal —pero sí veo los toros desde la barrera y te critico en tu lucha contra el narcotráfico pues es una guerra que viola los derechos humanos”. ¡Reflexionemos! Nues-tros hijos pueden ser víctimas de estos dos fenómenos. Narcomenudeo y narcotráfico.

retirar la lucha ¡no!legalizar laS drogaS ¡no!


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Análisis del reconocimiento de inocencia o revisión extraordinaria

Ramiro Rodríguez Pérez*

Sumario: Introducción, I. Fundamento legal, II. Antecedentes y naturaleza jurídica del reconocimiento de inocencia, III. Proceden-cia y trámite del reconocimiento de inocencia

Introducción

El interés por analizar un tema tan concreto del derecho penal de nuestro país obedece a que, no obstante su trascendental importancia, en realidad ha sido muy poco estudiado, lo que ha generado que en la práctica cuando se intenta este medio de impugnación, generalmente se le confunda con una instancia más en la que se pretende se revisen las consideraciones de la sentencia condenatoria.

A diferencia de otras figuras jurídicas que igualmente buscan extinguir la responsabilidad penal, el reconocimiento de inocencia merece particular importancia, en tanto que es el único previsto en nuestro sistema penal que tiende a reconocer que el Estado, a través de sus jueces, después de instaura-do todo un proceso penal con las formalidades legales, e incluso agotada la instancia constitucional de amparo, se ha equivocado.

* Magistrado del Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Sexta Región.



A pesar de lo mencionado, y debido a la poca atención que se ha pues-to al tema, frecuentemente se ignora qué tipo de medio de impugnación es y la forma como debe tramitarse.

Por lo anterior, trataré de analizar su fundamento legal, sus anteceden-tes y naturaleza jurídica, además de destacar no sólo la manera en que debe tramitarse, sino de establecer la autoridad competente para conocer de tal medio extraordinario de impugnación, el sujeto o sujetos legitimados para intentarlo, las pruebas que procede ofrecer y si el fallo que le pone fin es o no recurrible.

La confusión o desconocimiento del tema objeto de estudio es tal que en el ámbito federal se prevé como supuesto de procedencia una hipótesis que no corresponde a la esencia y finalidad del reconocimiento de inocencia.

I. Fundamento legal

El fundamento legal de la figura jurídica objeto del presente trabajo lo en-contramos en distintos ordenamientos penales; lo cual obedece a los diversos ámbitos de competencia, o atendiendo a lo que conocemos en el derecho procesal mexicano como fuero. Como bien lo menciona José Luis Soberanes Fernández,1 con frecuencia en nuestro medio a la voz fuero se le identifica como sinónimo de competencia, por lo que en México es frecuente hablar de fuero común, fuero federal y fuero militar, de modo que para establecer el fundamento legal del reconocimiento de inocencia o también llamado en algunas legislaciones estatales revisión extraordinaria, debemos atender al ámbito de competencia o fuero de que se trate.

Así, en el caso del fuero común, habría que acudir a la legislación sus-tantiva y adjetiva penal de cada estado de la República; sin embargo, en virtud de la similitud con que en las legislaciones de las diversas entidades federativas, así como en el fuero federal y militar se prevé tal medio de im-pugnación, en el presente trabajo únicamente se hará referencia a los pre-ceptos del Código Penal para el Estado de Querétaro, al Código de Justicia

1 Fernández Soberanes, José Luis. “Fuero”, en el Diccionario Jurídico Mexicano, tomo D-H, 9ª ed., México: Instituto de Investigaciones Jurídicas-Porrúa, 1996, pp. 1484 y 1485.


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Militar y al Código Penal Federal, aclarando desde ahora que, para el aná-lisis de dicho medio extraordinario, se partirá fundamentalmente de lo dis-puesto por el Código Penal Federal, y en su caso del Código Penal para el Estado de Querétaro, dadas las particulares que dicha legislación estatal presenta, no así respecto del de Justicia Militar, en atención al reducido número de asuntos penales que se tramitan en ese ámbito de competencia y a las particularidades de su legislación y como consecuencia de sus proce-sos. Las legislaciones respectivas regulan el reconocimiento de inocencia de la siguiente forma:

Código Penal FederalArtículo 96. Cuando aparezca que el sentenciado es inocente, se procederá al reco-nocimiento de su inocencia, en los términos previstos por el Código de Procedi-mientos Penales aplicable y se estará a lo dispuesto en el artículo 49 de este Código.

Código de Justicia MilitarArtículo 193. La pena se extingue por muerte del sentenciado, prescripción, amnistía, indulto o reconocimiento de inocencia. Estas causas deben hacerse valer de oficio.

Código Penal para el Estado de QuerétaroArtículo 108. Cualquiera que sea la pena o medida de seguridad impuesta en sen-tencia que cause ejecutoria, ésta quedará sin efecto cuando se acredite que el sen-tenciado es inocente, en los términos del Código de Procedimientos Penales.Si la ha cumplido, viva o no, da derecho a él o a sus herederos en sus respectivos casos, a obtener la declaración de su inocencia.

Según se advierte de los artículos transcritos, el reconocimiento de inocen-cia, tanto en el ámbito federal como en el estado de Querétaro, procede cuan-do después de pronunciada sentencia ejecutoria, aparezca que el sentenciado es inocente.

Ahora bien, el artículo 96 del Código Penal Federal se encuentra com-prendido en el Título Quinto de dicho ordenamiento, denominado “Extin-ción de la responsabilidad penal”, título bajo el cual se prevén como causas de extinción: la muerte del delincuente; amnistía; perdón del ofendido o legitimado para otorgarlo; reconocimiento de inocencia; indulto; rehabilitación;



prescripción; cumplimiento de la pena o medida de seguridad; vigencia y aplicación de una nueva ley más favorable; extinción de las medidas de tra-tamiento de inimputables seguido por los mismos hechos; y extinción de las medidas de tratamiento de inimputables.

En el caso del Código Penal para el Estado de Querétaro, básicamente se comprenden las mismas formas de extinción de la acción y sanción que en el Código Penal Federal, bajo el Título Quinto, denominado “De la Extinción de la Pretensión Punitiva y de la Potestad de Ejecutar las Penas y Medidas de Seguridad”.

El Código de Justicia Militar prevé el reconocimiento de inocencia, igualmente bajo el Título Quinto denominado de la “Extinción de la Acción Penal y de la Pena”.

Así, de acuerdo con el citado Título Quinto del Código Penal Federal, bajo el rubro “Extinción de la responsabilidad penal”, se puede entender, como lo señala García Ramírez,2 que el ordenamiento punitivo federal re-ferido regula dos supuestos que impiden perseguir durante el proceso penal, la obtención de la aplicación de una sanción o la ejecución de la misma una vez que ha sido impuesta mediante sentencia ejecutoria; circunstancia que igualmente ocurre en el caso del Código Penal del estado.

Aunque el Código Penal Federal hace referencia a la extinción de la acción penal, me parece que es más correcto hablar de extinción de la pre-tensión punitiva como ocurre en el Código Penal para el Estado de Querétaro. La acción penal no se extingue, sino en todo caso la pretensión punitiva en ese particular, lo cual, dicho sea de paso, puede acontecer ante el Ministerio Público, durante la fase de averiguación previa, como le denomina el Có-digo Federal de Procedimientos Penales en su artículo 1°, fracción I; en el período de preparación del ejercicio de la acción penal, como lo establece el artículo 101 del Código Penal del Estado; asimismo, la extinción de la pretensión punitiva también puede presentarse ante el órgano jurisdiccional en cualquier momento del procedimiento.

En el presente trabajo, por razones de espacio únicamente se abordará la extinción de la pretensión punitiva y de las sanciones impuestas, ante la autoridad judicial.

2 García Ramírez, Sergio, Derecho penal, México: unam, 1990, p. 107.



1. Extinción de la pretensión punitiva ante el órgano jurisdiccional

En este apartado se hará referencia al momento en que el juzgador debe decretar la extinción de la pretensión punitiva, por presentarse alguna de las causas que el Código Penal reconoce, lo que puede ocurrir a partir de la preinstrucción que establece la fracción II del artículo 1° del Código Fede-ral de Procedimientos Penales y hasta que se pronuncie sentencia ejecutoria; lo que implica que puede acontecer hasta antes de que culmine el procedi-miento de segunda instancia previsto por la fracción V del artículo 1° del referido ordenamiento legal. Dicho de otra manera, la extinción de la acción o pretensión punitiva ante el juez puede ocurrir a partir del auto de radica-ción y hasta que se pronuncie sentencia ejecutoria.

La afirmación anterior obedece a que, por ejemplo, la muerte del im-putado puede ocurrir en cualquier momento, de modo que, si sucede horas, días o meses después de que fue puesto a disposición del juzgador, éste tendrá que decretar la extinción de la pretensión en cuanto tal circunstancia aparezca demostrada. Igual ocurre con la facultad del ofendido para otorgar el perdón en los delitos que así lo autorice la ley, o respecto del beneficio de la amnistía, puesto que no se puede condicionar a que tales sucesos se pre-senten en determinado momento.

Tanto el Código Federal de Procedimientos Penales como el del estado de Querétaro establecen como impedimento legal para dictar un auto de formal prisión, que esté demostrada plenamente la extinción de acción penal o pretensión punitiva. Lo anterior así se desprende de los artículos 161, frac-ción IV, y 265, fracción V, respectivamente, de dichos códigos.

2. Extinción de la responsabilidad penal

Como lo menciona Sergio García Ramírez,3 bajo el rubro “Sanciones”, el Código Penal Federal comprende las penas y medidas de seguridad, como se aprecia del Título Segundo de dicho ordenamiento sustantivo penal; el artículo 24, sin hacer distinción entre penas y medidas de seguridad, las enuncia, mientras que el Código Penal para el Estado de Querétaro, en el

3 Ídem, p. 81.



Título Tercero, bajo el artículo 27, menciona las penas y en el diverso 28 refie-re las medidas de seguridad. Sin embargo, en realidad ambos ordenamientos, prácticamente refieren las mismas sanciones, como se advierte de su contenido.

Ahora, para que se decrete la extinción de las sanciones impuestas, donde como se ha dicho se comprenden tanto las penas como las medidas de seguridad, se requiere de la existencia de sentencia condenatoria irrevo-cable a través de algún medio ordinario de defensa.

Conviene destacar que existen causas de extinción que únicamente proceden respecto de la pena, pero no en relación con las medidas de segu-ridad que también se hubieren impuesto al sentenciado.

3. Clasificación de las sentencias

Se ha mencionado que se requiere exista sentencia irrevocable4 para que proceda alguna de las causas de extinción de la sanción impuesta, lo cual genera la necesidad de hacer referencia, aunque de manera breve, a los distintos tipos de sentencia en materia penal.

Guillermo Colín Sánchez5 refiere que las sentencias se clasifican con base en el momento procesal en que se dictan, en interlocutorias y definitivas; otra clasificación es, por sus efectos, en declarativas, constitutivas y de con-dena; y por sus resultados, de condena y absolutorias.

En torno al mismo tema, Jorge Alberto Silva Silva6 las clasifica en cuan-to a la pretensión, en desestimatorias y estimatorias. Dentro de las primeras en de absolución plena y de absolución del cargo; en cuanto a las estimato-rias, en condenatorias y constitutivas.

De absolución plena o también llamadas absolución definitiva son aquellas en que se desestimó todo derecho aducido por el demandante y se provoca una

4 De acuerdo con los artículos 94 del Código Federal de Procedimientos Penales y 58 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Querétaro, las resoluciones judiciales se clasifican en sentencias, si terminan la instancia resolviendo en lo principal; y, en autos, en cualquier otro caso.

5 Colín Sánchez, Guillermo, Derecho mexicano de procedimientos penales, 15ª ed., México: Porrúa, 1995, p. 582.

6 Silva Silva, Jorge Alberto, Derecho procesal penal, 2ª ed., México: Oxford, 1995, pp. 375-378.



liberación total del cargo. De absolución del cargo o de instancia son aquellas en que se absuelve, pero queda la duda de si fue o no responsable, esto sucede en aquellos casos en que se absuelve por insuficiencia de pruebas.

Las sentencias estimatorias de condena son aquellas que acogen la pre-tensión punitiva, ya sea de manera parcial o totalmente. Sentencias consti-tutivas se entienden aquellas que constituyen o modifican una situación o relación jurídica.

Otra clasificación, según el autor citado en último término, se presenta en cuanto a la impugnación. Conforme a este criterio las sentencias a su vez se dividen en definitivas y ejecutorias.

En términos de los artículos 360 del Código Adjetivo Penal Federal y 294 del correlativo del estado de Querétaro, son sentencias irrevocables y causan ejecutoria, las pronunciadas en primera instancia, cuando se hayan consentido expresamente o cuando, concluido el término que la ley señala para interponer algún recurso, no se haya interpuesto; cuando haya desisti-miento de dicho recurso; cuando se declare desierto el recurso; o aquéllas en contra las cuales no proceda recurso. En cuanto a las sentencias de se-gunda instancia, según el artículo 295 del Código de Procedimientos Pena-les de Querétaro, causan ejecutoria por ministerio de ley, lo que también así se deduce del diverso numeral 389 del ordenamiento federal referido, al establecer que notificado el fallo a las partes, se remitirá, desde luego, la ejecutoria al tribunal de primera instancia.

Por lo que respecta a la extinción de la sanción, para que proceda se requiere que exista sentencia estimatoria o de condena, pero además que sea ejecutoria, esto es, que no pueda ser revocada o modificada por algún medio ordinario de defensa, de lo que nos ocuparemos en posterior apartado.

Ahora bien, por lo que respecta a la ejecución de la sanción impuesta, de igual modo pueden existir formas normales de extinción, como sucede con el cumplimiento de la pena o medida de seguridad. Sin embargo, tam-bién pueden presentarse circunstancias anormales de extinción de la pena, lo que igualmente sucede por la muerte del sentenciado antes de que cum-pla con la sanción; la amnistía; el perdón del ofendido; el reconocimiento de inocencia; indulto; la rehabilitación; la vigencia y aplicación de una nueva ley más favorable.



II. Antecedentes y naturaleza jurídica del reconocimiento de inocencia

1. Antecedentes

La figura jurídica de reconocimiento de inocencia, que como hemos visto es causa de extinción de la responsabilidad penal tiene su antecedente en lo que antes de las reformas de 1984 al Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Fe-deral, el artículo 96 denominaba indulto necesario, en los siguientes términos:

Artículo 96. Se concederá indulto, cualquiera que sea la sanción impuesta, cuando aparezca que el condenado es inocente.

Ahora, con respecto al Título Quinto del citado ordenamiento legal, relativo a la extinción de la responsabilidad penal prácticamente se había mantenido inalterado en sus diversas causas de extinción, hasta antes de enero de 1984, pues únicamente había sido objeto de reforma lo relativo a la prescripción.

Para comprender de mejor manera la reforma mencionada, esto es, el cambio de indulto necesario a reconocimiento de inocencia, resulta conve-niente tener en cuenta el significado del vocablo “indulto”, y así, tenemos que el Diccionario de la Lengua Española refiere:

Indulto. (del latín Indultus) m. gracia o privilegio concedido a uno para que pueda hacer lo que sin él no podría. 2. Gracia por la cual se remite total o parcialmente o se conmuta una pena, o bien se exceptúa y exime a uno de la ley o de otra obligación cualquiera. 3. V. Día de indulto.7

Del significado de la palabra que se analiza, sin duda se obtiene que fue correcto el proceder del legislador al llevar a cabo la reforma que se comen-ta. Dada la redacción del artículo 96 del Código Penal Federal ya transcrito,

7 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 21ª edición, Madrid: Espasa, 1992, p. 1160.



antes de ser reformado y atendiendo a lo que se entiende por indulto, es claro que cuando, después de dictada una sentencia condenatoria, aparecen documentos públicos o pruebas fehacientes que invalidan aquellas en que se apoya tal fallo de condena y ello conduce a exonerar al acusado, en rea-lidad en tal hipótesis no se trata de un acto de gracia o del otorgamiento de un privilegio, como ocurriría en el caso indulto, sino que lo que realmente ocurre es la realización de un acto de justicia, al demostrarse que ilegalmen-te se condenó a un inocente.

Tampoco se trata de que se conmute una pena atendiendo a la definición citada, puesto que cuando se acredita la inocencia de quien fue condenado en un proceso penal no se le sustituye la sanción impuesta por otra más benigna, sino que, como ya se mencionó, lo que procede es declarar su inocencia.

La definición de indulto antes referida, esto es, el indulto por gracia actualmente se prevé en el artículo 97 del citado código como una facultad discrecional del ejecutivo federal, y no se debe confundir con lo que se es-tableció en el numeral 96 ya transcrito, denominado indulto necesario, para diferenciarlo del indulto por gracia.

No obstante que el código ya distinguía desde antes de la reforma el indulto por gracia (como facultad del titular del ejecutivo federal) del in-dulto necesario (en los casos en que con posterioridad al fallo definitivo de condena aparecían pruebas que invalidaban las que sirvieron de sustento a la sentencia), aun así, y por las razones antes referidas, considero que la re-forma es técnicamente más acorde con lo que realmente sucede, esto es, reconocer que se condenó a un inocente.

2. Naturaleza jurídica

En este apartado trataré de aclarar si el reconocimiento de inocencia tiene el carácter de un medio ordinario o extraordinario de impugnación, o si se trata de un verdadero juicio autónomo.

Para lograr la pretensión apuntada resulta necesario, en principio, esta-blecer qué se entiende por medios de impugnación.



A este respecto, José Ovalle Favela8 menciona que los medios de impug-nación son los procedimientos a través de los cuales las partes y los demás sujetos legitimados combaten la validez o legalidad de los actos procesales o las omisiones del órgano jurisdiccional, con la finalidad de que el acto impugnado se anule, revoque o modifique o en su caso que se subsane la omisión que se atribuye al juzgador.

De acuerdo con lo anterior, es indudable que la impugnación se basa o tiene su razón de ser en la falibilidad humana, esto es, en la aceptación de que los actos humanos están siempre expuestos a equivocaciones y por tan-to a generar injusticias.

Por regla general, a los medios de impugnación en las legislaciones procesales se les identifica con recursos; sin embargo, si bien todo recurso es en realidad un medio de impugnación, existen en cambio medios de impugnación que no son recursos, lo que significa, como bien lo refiere Cipriano Gómez Lara,9 que el medio de impugnación es el género y el re-curso es la especie.

Más aún, el propio Ovalle Favela10 señala que se pueden identificar tres especies de medios de impugnación: los incidentes, los recursos y los procesos impugnativos.

A. Incidentes

Etimológicamente la palabra incidente viene de la voz latina incidens, que significa sobrevenir, interrumpir. Se puede decir que los incidentes son pequeños procesos que surgen dentro de un proceso, que concluyen con una resolución interlocutoria.

En la doctrina existe diversidad de clasificaciones de los incidentes; sin embargo, en virtud de no ser dicho tema el objetivo primordial del presente trabajo, simplemente se tomará en cuenta lo que al respecto establece el Código Federal de Procedimientos Penales, en el título decimoprimero, de donde se obtiene que los clasifica de dos maneras: la primera en dos seccio-

8 Ovalle Favela, José, Teoría general del proceso, 3ª ed., México: Harla, 1996, p. 328. 9 Gómez Lara, Cipriano, Teoría general del proceso, 9ª ed., México: Harla, 1996, p. 299.10 Ovalle Favela, José, Op. cit., pp. 392 y 393.



nes, primeramente los incidentes de libertad, y en la otra, los incidentes diversos; en la segunda en especificados y no especificados.

B. Recursos

Tienen características propias que se reglamentan de manera distinta por cada una de las ramas procesales. No obstante, presentan algunos aspectos comunes. Generalmente proceden a instancia de la parte agraviada, salvo algunos casos en que procede la revisión oficiosa, por ejemplo, en materia civil respecto de las sentencias de primera instancia en los juicios de rectifi-cación, nulidad y reposición de actas del estado civil; otro caso se presenta en materia penal, en los códigos en que se ha previsto que de oficio se revi-se la sentencia cuando en primera instancia se imponen penas elevadas, como ocurre en la legislación procesal penal del estado de Jalisco (en el artículo 317, se establece que se revisarán de oficio las sentencias que im-pongan penas de veinte años o más de prisión).

Otra característica común es que normalmente se establece un término para promover los recursos.

Al igual que con los incidentes, en el caso de los recursos se toma en cuenta la manera en que los clasifica el Código Federal de Procedimientos Penales, advirtiendo que en el Título Décimo se prevén el de revocación, apelación, denegada apelación y queja.

C. Medios extraordinarios de impugnación

De manera distinta a los incidentes y los recursos ordinarios, existen los llamados procesos impugnativos o también conocidos como medios extraor-dinarios de impugnación, cuya primordial característica consiste en que se hacen valer una vez concluido, mediante sentencia firme, el proceso al que pertenece el acto o procedimiento impugnados.

En estos casos, el proceso impugnativo inicia por lo general con una nueva demanda, lo que motiva que cuando ésta se admite y se verifica el emplazamiento, se constituye y desarrolla una nueva relación jurídica, que normalmente termina con una sentencia.



Ejemplo de estos procesos impugnativos o medios extraordinarios de de-fensa, son la apelación extraordinaria; el juicio ordinario de anulación de la cosa juzgada fraudulenta, en materia civil; el juicio de amparo directo, y el tema objeto de este trabajo, es decir, el reconocimiento de inocencia.

Para tratar de evidenciar que el reconocimiento de inocencia comparte, al igual que la llamada apelación extraordinaria, el juicio ordinario de anu-lación y el juicio de amparo, la característica de un medio extraordinario de impugnación, se hará referencia en seguida aunque de manera breve a dichos procesos impugnativos.

a) Apelación extraordinaria

Para el análisis de tal medio extraordinario de impugnación, se parte del contenido del artículo 717 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, no obstante que también en el código adjetivo civil de al-gunas entidades federativas se prevé dicho medio impugnativo.

Del numeral citado se obtiene que procede únicamente en las hipótesis que expresamente prevé, lo que implica que no pueden aplicarse analógica-mente a situaciones diferentes, pero además, considero que lo que le da el carácter de un medio extraordinario de impugnación, se encuentra en que mediante él, no se obtiene la confirmación, revocación o modificación de una sentencia o auto, sino la nulidad de la instancia por graves violaciones al procedimiento, de modo que, como lo refiere Eduardo Pallares,11 bien se puede considerar como un juicio incidental de nulidad, pues en términos de la parte final del diverso artículo 718 del citado código, declarada la nulidad, los autos vuelven al inferior, para que reponga el procedimiento en su caso. Así, atendiendo a lo antes mencionado, se puede concluir que se trata de un verdadero medio impugnativo de anulación por vicios de procedimiento, que se otorga precisamente fuera de procedimiento.

11 Pallares, Eduardo, Derecho procesal civil, 11ª edición, México: Porrúa, 1995, p. 486.



b) Juicio ordinario de anulación de cosa juzgada

Aun cuando la regla general indica que no procede la anulación de un juicio mediante la tramitación de otro, por respeto a la autoridad de la cosa juzga-da, excepcionalmente ello es factible cuando el proceso que se pretende anular fue fraudulento.

Se trata, entonces, de un diverso juicio que inicia mediante el ejercicio de una acción para anular otro ya concluido por sentencia firme. El juicio autónomo de nulidad sigue el curso de un juicio normal, en el que las par-tes ofrecen y desahogan pruebas, expresan alegatos y concluye con una sentencia definitiva, que podrá ser en el sentido de declarar o no la nulidad de aquel juicio combatido.

c) Juicio de amparo directo

El juicio de amparo es considerado el medio protector por excelencia de las ga-rantías individuales establecidas en la Constitución federal; es decir, se ha insti-tuido como un mecanismo de control de la constitucionalidad. Se le ha considerado como creación genuina de los jurisconsultos mexicanos.

Si atendemos al contenido de los artículos 103 y 107 del Pacto Federal, se obtiene en primer término que tiene por objeto resolver conflictos que se presenten: a) por leyes o actos de autoridad que violen garantías indivi-duales; b) por leyes o actos de autoridad federal que restrinjan o vulneren la soberanía de los estados o del Distrito Federal; y, c) por leyes o actos de los estados o del Distrito Federal que invadan la competencia federal. De igual modo se aprecia que existen dos tipos o vías de amparo: el indirecto y el directo.

En el presente trabajo, importa fundamentalmente hacer referencia al juicio de amparo directo, visto como un medio extraordinario de impugna-ción, en tanto que, como lo hace ver Gómez Lara,12 no es parte del proceso primario, sino que es un proceso impugnativo específico, mediante el cual se combate la sentencia definitiva dictada en un anterior y distinto proceso.

12 Gómez Lara, Cipriano, Op. cit., p. 299.



Debo insistir en que mi intención no es hacer pronunciamiento especí-fico acerca de si el amparo debe ser considerado como un proceso o juicio autónomo de anulación, como lo refiere un gran número de estudiosos del tema, o si constituye un medio extraordinario de nulidad, como lo entienden algunos otros destacados tratadistas, como Héctor Fix-Zamudio.13 Mi pre-tensión se reduce a tratar de poner de manifiesto que atendiendo a nuestro sistema procesal, el amparo directo en sentido lato constituye un medio jurídico extraordinario de impugnación.

El fundamento constitucional del amparo directo en materia penal se encuentra en el artículo 107, fracción V, inciso a), de la citada Ley Suprema de la Nación, siendo competentes para su conocimiento, por regla general, los tribunales colegiados de circuito y, en algunos casos, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por ejemplo, cuando ejerce la facul-tad de atracción en términos del artículo 182 de la Ley de Amparo. De acuerdo con el artículo 158 de la ley reglamentaria de los diversos 103 y 107 de la Constitución federal, procede contra sentencias definitivas y resoluciones que pongan fin al juicio, ya sea que la violación se cometa en la propia sentencia o durante el procedimiento, de manera que su infracción afecte las defensas del quejoso.

Para saber cuándo se trata de una sentencia definitiva, impugnable en amparo directo en el caso de un proceso penal, se toma en cuenta el conte-nido del artículo 94 del Código Federal de Procedimientos Penales, que establece que se trata de sentencias si terminan la instancia resolviendo el asunto en lo principal; es decir, se trata de aquella que absuelve o determina la responsabilidad del procesado y le impone la sanción correspondiente.

Cabe mencionar que el amparo directo procede por violaciones come-tidas en la sentencia misma, o bien durante la tramitación del procedimien-to, a condición de que hubieran impactado en las defensas del quejoso. En el caso del amparo directo penal, el artículo 160 de la Ley de Amparo enun-cia de manera ejemplificativa los casos en que se consideran violadas las leyes del procedimiento, de manera que su infracción afecta las defensas del gobernado.

13 Fix-Zamudio, Héctor, Ensayos sobre el derecho de amparo, México: unam, 1993. p. 118.



En términos del artículo 80 de la Ley de Amparo, cuando se concede la protección de la Justicia de la Unión, se anula la sentencia reclamada, y se reenvía el asunto al tribunal responsable que la dictó para que emita otra en que ordene corregir los vicios de procedimiento o los de fondo.

d) Reconocimiento de inocencia

En cuanto al medio de impugnación objeto del presente trabajo, vale la pena señalar que con independencia de que se pueda concluir que se trata de un juicio autónomo o de un medio extraordinario de defensa, importa tener claro que, dada la forma en que esta estructurado, implica un medio excep-cional a favor del condenado, que permite el examen del proceso concluido por sentencia con autoridad de cosa juzgada, y que de resultar fundado ge-nera el reconocimiento de un error judicial, y anula el fallo de condena.

Luego, se trata exclusivamente de favorecer al que ha sido penalmente condenado y no de perjudicarlo, pues en caso de que no prospere, la conse-cuencia será que la sentencia de condena continúe firme.

Al reconocimiento de inocencia se le ha identificado de distintas mane-ras. Por ejemplo, Héctor Fix-Zamudio, considera que se trata de una revisión contra sentencia penal firme con autoridad de cosa juzgada,14 cuando se descubren o producen determinados hechos o elementos de convicción que hacen necesario un nuevo examen del proceso en el cual se dictó el fallo respectivo. En el mismo sentido de considerar al reconocimiento de inocen-cia como revisión de sentencia firme se pronuncia Jorge Alberto Silva Silva.15 Para Sergio García Ramírez,16 el reconocimiento de inocencia da lugar a un recurso extraordinario que otorga la posibilidad de impugnar la sentencia firme. Finalmente, Guillermo Colín Sánchez17 menciona que es un medio de impugnación extraordinario.

14 Fix-Zamudio, Héctor, “Indulto necesario”, en Diccionario Jurídico Mexicano, México: Instituto de Investigaciones Jurídicas-Porrúa, 1996, pp. 1696.

15 Silva Silva, Jorge Alberto, Op. cit., p. 462.16 García Ramírez, Sergio, Op. cit., p. 110.17 Colín Sánchez, Guillermo, Op. cit., p. 656



Oportuno resulta también señalar que algunas legislaciones penales de los estados denominan al medio extraordinario de impugnación que se ana-liza, como revisión extraordinaria, como ocurre precisamente en la legislación penal del estado de Querétaro. El capítulo VI del Título Quinto del Código de Procedimientos Penales se denomina “reviSión extraordinaria”. También se le nombra como revisión de sentencia ejecutoriada, como sucede en el caso del artículo 399 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de San Luis Potosí, en el que básicamente se prevén como hipótesis de procedencia de revisión de sentencia, los mismos que establece el artícu-lo 560 del Código Federal de Procedimientos Penales. No obstante, también se hace ver que el diverso artículo 400 del código adjetivo penal de la entidad federativa citada, lo denomina reconocimiento de inocencia.

Así, atendiendo a lo antes señalado, considero que el reconocimiento de inocencia debe ser entendido como un medio extraordinario de impug-nación, y no como un recurso ordinario en tanto que procede una vez concluido el proceso penal por sentencia ejecutoria; mientras que tampoco puede verse como un juicio autónomo de anulación, básicamente por dos razones. En primer lugar, procede ante el superior del juez ante el que se hubiera seguido el proceso penal, como se verá más adelante; y en segundo lugar, limita el tipo de pruebas que se pueden ofrecer, como también se analizará con posterioridad.

No obstante, insisto en que el reconocimiento de inocencia comparte la misma característica de los medios extraordinarios de impugnación antes referidos, pues al igual que aquéllos plantea la interesante controversia entre la llamada seguridad jurídica, enarbolada a través de la cosa juzgada, y la justicia misma, de modo que en el caso de estos medios extraordinarios de defensa, se da prioridad a la justicia frente a la seguridad jurídica.

En cuanto a considerar que el reconocimiento de inocencia constituye un medio de defensa extraordinario, la propia Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación así lo ha señalado, según se advierte de la ju-risprudencia de rubro: “reconocimiento de inocencia. momento proceSal en que puede promoverSe”.18

18 1a. /J. 66/99, publicada en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo x, noviembre 1999, p. 372.



III. Procedencia y trámite del reconocimiento de inocencia

Una vez que se ha hecho referencia al fundamento, orígenes y evolución del medio extraordinario de impugnación, objeto del presente trabajo, en-seguida se aborda el estudio de los casos en que procede, así como su trami-tación. Es un tema realmente poco analizado, no obstante que desde mi punto de vista es el único medio extraordinario de impugnación previsto en la legislación sustantiva y adjetiva penal, tanto federal como local, que exis-te y a través del cual se logra extinguir una sanción injustamente impuesta.

1. Procedencia

Para hablar de la procedencia del reconocimiento de inocencia, resulta conveniente previamente distinguir de manera breve entre los presupuestos procesales y los presupuestos de la acción.

A. ¿Qué son los presupuestos procesales?

Parece haber coincidencia en la doctrina, cuando menos en nuestro país, en que fue Oskar von Bülow quien elaboró la teoría de los presupuestos procesales, en el libro que se tradujo al español con el título La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales.

Ahora, en cuanto a lo que debemos entender por presupuestos procesa-les, resultan ilustrativas opiniones como la de Couture19, quien refiere que son presupuestos procesales aquellas circunstancias sin las cuales el proceso carece de existencia jurídica o de validez formal.

Como presupuestos procesales el autor en cita menciona los relativos a la jurisdicción, la capacidad y la competencia.

En relación con el mismo tema, Arturo Valenzuela20 indica que los presupuestos procesales se refieren a requisitos que deben cumplirse antes o

19 Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho procesal civil, 16ª reimp., Argentina: Depalma, 1993, p. 107.

20 Valenzuela, Arturo. Derecho procesal civil, México: Librería Carrillo Hnos. e Impresores, 1983, p.p. 235 y 236.



previamente a la constitución o al desarrollo de la relación procesal. Este autor los clasifica así: relacionados con los órganos jurisdiccionales; relativos a las partes (capacidad procesal, legitimación y el emplazamiento); y otros como litispendencia y la cosa juzgada.

B. Presupuestos de la acción

El Ministro Gudiño Pelayo21 considera que se debe distinguir entre presupues-tos procesales y presupuestos de la acción, en tanto que estos últimos no traen como consecuencia la nulidad del proceso, sino la imposibilidad de entrar al estudio de las relaciones jurídicas. Así, los presupuestos de la acción no son la jurisdicción, la capacidad o la competencia que constituyen presupuestos del proceso, sino aquellos supuestos sobre los que se encuentra sustentada cada materia litigiosa en particular. Por ejemplo, refiere el citado Ministro, el pre-supuesto de la acción de divorcio, es un matrimonio válido, de modo que si durante el juicio se prueba que el acta de matrimonio es falsa, en tal caso el proceso y lo actuado en él es válido, entre otras cosas la declaración de falsedad del acta; sin embargo, el juez no podría analizar la acción de divorcio, ya que el presupuesto esencial (un matrimonio válido) no existe. Luego, tratándose de presupuestos de la acción, puede suceder que sea durante el desarrollo del proceso cuando se demuestre la ausencia de esas cualidades.

2. Presupuestos de procedencia del reconocimiento de inocencia

Así, partiendo de lo antes considerado y siguiendo las ideas del Ministro Gudiño Pelayo, podemos mencionar en primer término que son presupues-tos de procedencia del reconocimiento de inocencia: a) la existencia de una sentencia condenatoria irrevocable o ejecutoria; y b) que la petición se funde en alguna de las hipótesis que limitativamente prevé la ley procesal penal aplicable, cuando así ocurra.

21 Gudiño Pelayo, José de Jesús. Introducción al amparo mexicano, México: Noriega Editores, 1999, pp. 154 y 155.



La necesidad de que se trate de sentencia irrevocable o ejecutoria, se obtiene del contenido de los artículos 96 del Código Penal Federal y 108 del Código Penal para el Estado de Querétaro.

Mientras que con relación a que la petición se funde en un supuesto previsto por el Código de Procedimientos Penales, tal conclusión resulta del análisis del artículo 560 del Código Federal de Procedimientos Penales y de la interpretación de los numerales 334 y 335 del código adjetivo penal de la entidad federativa citada.

A. Ahora, ¿qué debemos entender por sentencia irrevocable o ejecutoria?

Si atendemos al Código Federal de Procedimientos Penales, como ya se ha indicado, el artículo 360 establece que son sentencias irrevocables y causan ejecutoria aquéllas pronunciadas en primera instancia, cuando se hayan consentido expresamente o cuando, concluido el término que la ley señala para interponer algún recurso, no se haya interpuesto; y también aquéllas contra las cuales la ley no prevea algún recurso; en tanto que los preceptos 294 y 295 del código de la materia para el estado de Querétaro, en similares términos menciona cuándo causa ejecutoria una sentencia, pero de manera destacada el último artículo citado señala que causan ejecutoria por minis-terio de ley las sentencias dictadas en segunda instancia.

Lo anterior significa que, por regla general, la sentencia en contra de la cual es procedente el reconocimiento de inocencia es aquella que pronuncia el tribunal de segunda instancia, como se deduce igualmente del contenido del diverso artículo 389 del código federal en consulta, al establecer que notificado el fallo a las partes, se remitirá la ejecutoria al tribunal de prime-ra instancia devolviéndole el expediente, y del 295 del código de Querétaro ya mencionado.

No obstante, como también se advierte de los numerales 360 y 294 ya citados, igualmente causan ejecutoria aquéllas respecto de las cuales aun procediendo recurso, no se hace valer, o cuando la ley que rige el proceso en que se pronunció no otorga recurso mediante el que se pueda impugnar, al igual que cuando existe desistimiento del recurso o se declara desierto.



Lo antes referido implica que el medio extraordinario de impugnación que se analiza, también procede contra la sentencia de primera instancia, siempre y cuando haya causado ejecutoria, ya sea porque siendo recurrible no se hizo valer el recurso correspondiente, porque habiéndolo planteado existe desistimiento o se declara desierto, o porque la ley aplicable establez-ca que el fallo de primer grado no sea apelable.

No es obstáculo a lo antes afirmado, la tesis XL/98 sustentada por la Primera Sala del Máximo Tribunal del país de rubro “reconocimiento de inocencia. eS improcedente contra la Sentencia de primera inStancia”,22 pues si bien del referido epígrafe se podría entender la impro-cedencia del medio extraordinario de impugnación que nos ocupa en contra de la sentencia de primera instancia, lo cierto es que del texto íntegro de dicho criterio se advierte que el reconocimiento de inocencia es improce-dente contra la sentencia de primer grado en los casos en que procede el recurso y ha sido agotado, ya que en tal supuesto la sentencia ejecutoria es la de segunda instancia. El texto de la tesis mencionada es:

Los artículos 96 del Código Penal Federal, sexto transitorio del decreto de treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, publicado en el Diario Oficial de la Federación de trece de enero de mil novecientos ochenta y cuatro, por el que se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones del Código Penal para el Distrito Federal en Materia del Fuero Común y para toda la República en Ma-teria del Fuero Federal y 560 del Código Federal de Procedimientos Penales, deter-minan que el reconocimiento de inocencia sólo procede contra la sentencia condenatoria definitiva, entendiendo por tal, aquella contra la que no procede recur-so o medio de defensa ordinarios, por virtud de los cuales pueda ser modificada o revocada; consecuentemente, en los casos en los que proceda apelación contra la sentencia de primera instancia y ha sido agotada el carácter de sentencia definitiva lo tiene la de alzada y por ello, el reconocimiento de inocencia no es procedente contra la de primer grado.

22 Consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo viii, septiembre 1998, p. 237.



B. Debe existir sentencia condenatoria

Continuando con el primer presupuesto de procedencia, es igualmente requisito que la sentencia irrevocable sea condenatoria, pues como se co-mentó en párrafos anteriores, se trata de un medio extraordinario de impug-nación que únicamente tiende a favorecer al penalmente sancionado, mas no a revisar la sentencia con la finalidad de perjudicar al ilegalmente absuel-to, sino al injustamente condenado.

Por otra parte, la sentencia de condena no requiere que sea respecto de delito grave ni tampoco que se trate de pena restrictiva de libertad, ya que con independencia del tipo y gravedad de la o las sanciones, lo determinan-te es resarcir una injusticia, es decir, reivindicar a aquella persona que injus-tamente se le condenó.

C. El juicio de amparo directo y el reconocimiento de inocencia

Otra interrogante que surge es: ¿para que proceda el reconocimiento de ino-cencia es necesario que previamente se haya promovido el juicio de amparo?

La respuesta es en sentido negativo. Según hemos visto, el requisito es que se trate de sentencia irrevocable o ejecutoria, y un fallo alcanza tal cali-dad en los casos previstos por los artículos 360 del código adjetivo penal fe-deral, así como 294 y 295 del Código de Procedimientos Penales de Querétaro.

Más aún, como se vio antes, el reconocimiento de inocencia al igual que el juicio de amparo son considerados medios extraordinarios de impug-nación, de modo que el reconocimiento de inocencia procede sin necesidad de que se haya intentado el juicio de amparo contra la sentencia condena-toria, aunque cabe aclarar que si antes se promovió el juicio de garantías y se negó el amparo, ello tampoco es impedimento para que proceda el reco-nocimiento de inocencia. Al respecto, resulta ilustrativa la jurisprudencia del rubro: “reconocimiento de inocencia. momento proceSal en que puede promoverSe”.23

23 1a. /J. 66/99, publicada en la página 372, tomo x, noviembre de 1999, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.



D. Oportunidad para promover el reconocimiento de inocencia

Del análisis de los artículos 96 del Código Penal Federal y 108 del relativo del estado de Querétaro, así como de los diversos contenidos en las respectivas legislaciones adjetivas a que nos hemos venido refiriendo, llevan a concluir sin mayor dificultad que no existe plazo determinado para intentar el medio extraordinario de impugnación objeto del presente trabajo, pues en todo caso será suficiente que en concepto del sentenciado aparezcan datos o pruebas de que es inocente para intentar dicha acción.

Así, la única limitante en cuanto al factor tiempo u oportunidad para demandar se reconozca la inocencia corresponde al momento en que surge el derecho para intentar tal acción, pues según se ha visto es condición ne-cesaria que la sentencia condenatoria haya causado ejecutoria. En cambio, tal limitante no existe como plazo fatal o límite, pues ni siquiera puede entenderse que el término concluye una vez que se cumple la sanción o sanciones impuestas, en tanto que el objetivo que se persigue no es única-mente obtener la libertad o que se exonere de alguna sanción pecuniaria o de cualesquier otro tipo, sino como antes se dijo, la finalidad de dicho medio es que el Estado reconozca que injustamente se condenó a un inocente, reivindicándolo de esa manera ante la sociedad, borrando el estigma o eti-queta que de delincuente se le había atribuido, lo que sin duda encuentra sustento en los artículos 96 del Código Penal Federal y 338 del Código de Procedimientos Penales de Querétaro, al establecer que cuando se reconozca la inocencia del sentenciado, se deberá publicar la sentencia a título de reparación del daño, en el Diario Oficial de la Federación en el caso de delitos federales, y en los diarios de mayor circulación del lugar en que resida el sujeto cuya inocencia se ha reconocido, tratándose de la legislación penal para el estado de Querétaro.

E. ¿Procede una vez que ha muerto el sentenciado?

En términos de la legislación penal de Querétaro, el reconocimiento de inocencia o revisión extraordinaria procede aun cuando el sentenciado haya muerto, y con independencia de que se hubiera o no cumplido la sanción, caso en el cual los herederos pueden legalmente solicitar se reconozca la



inocencia de aquel que injustamente fue condenado, lo que me parece de la mayor trascendencia, pues como ya se indicó, no es únicamente la intención de liberarse del cumplimiento de las sanciones impuestas lo que anima el citado medio de impugnación, sino fundamentalmente la reivindicación ante la sociedad, devolviendo al sentenciado y a su familia el prestigio y buen nombre del que injustamente se les privó.

Ahora, en el ámbito federal no parece proceder el reconocimiento de inocencia una vez que ha fallecido el sentenciado o cuando menos no se prevé de manera expresa en tales términos; antes bien, del análisis del artículo 96 del Código Penal Federal, así como 560, 561 y 562 del Código Federal de Pro-cedimientos Penales, se entiende que debe ser el sentenciado el que solicite se reconozca su inocencia, pues dichos numerales refieren que el sentencia-do que se crea con derecho a que se reconozca su inocencia, ocurrirá a so-licitarlo, pudiendo nombrar defensor.

No obstante, considero que una vez iniciado el incidente respectivo, si durante su tramitación muere el sentenciado, ello no deberá dar lugar a declarar sin materia tal incidencia, sino que deberá resolverse, ya que de reconocerse que se condenó injustamente al promovente, ello trasciende en cuanto al prestigio de la familia del sentenciado.

En virtud de lo anterior, considero que se debería legislar en el ámbito federal a efecto de reformar los preceptos tanto del Código Penal como del de Procedimientos Penales, y establecer de manera expresa como lo hace la legislación de Querétaro, que ante la muerte del sentenciado, sus herederos pueden intentar el medio de impugnación que nos ocupa.

F. Hipótesis en que procede

Tanto el artículo 96 del Código Penal Federal como el 108 de la legislación sustantiva penal para el Estado de Querétaro remiten a los respectivos códi-gos de procedimientos penales, para efectos de la procedencia de tal medio extraordinario de impugnación.

Así, el artículo 560 del Código Federal de Procedimientos Penales enuncia de manera limitativa las hipótesis en que procede tal medio de impugnación, en los términos siguientes:



Artículo 560. El reconocimiento de la inocencia del sentenciado se basa en alguno de los motivos siguientes:

I. Cuando la sentencia se funde exclusivamente en pruebas que posteriormente se declaren falsas.

II. Cuando después de la sentencia aparecieren documentos públicos que invaliden la prueba en que se haya fundado aquélla o las presentadas al jurado y que sirvieron de base a la acusación y al veredicto.

III. Cuando condenada alguna persona por homicidio de otra que hubiere desapa-recido, se presentará ésta o alguna prueba irrefutable de que vive.

IV. Cuando dos reos hayan sido condenados por el mismo delito y se demuestre la imposibilidad de que los dos lo hubieren cometido.

V. Cuando el sentenciado hubiese sido condenado por los mismos hechos en juicios diversos. En este caso prevalecerá la sentencia más benigna.

Por lo que respecta a la legislación del estado de Querétaro, no consig-na de manera expresa los casos en que procede tal reconocimiento de ino-cencia; sin embargo, se entiende que también se encuentra limitado pues el artículo 335 del referido Código de Procedimientos Penales establece que sólo se admitirá la prueba documental, salvo cuando sea condenada alguna persona por homicidio de otra que hubiere desaparecido, y se presente ésta o alguna prueba indubitable de que vive.

3. Presupuestos procesales

En párrafos precedentes se mencionó que los presupuestos procesales se refieren, en general, a la jurisdicción, capacidad y competencia.

A. Jurisdicción y competencia

En este apartado se analizará de manera conjunta lo relativo a la jurisdicción y competencia, como presupuesto procesal del reconocimiento de inocencia, pues como bien lo señala el Ministro Juventino V. Castro24 frecuentemente se confunde la competencia con la jurisdicción, no obstante que la señalada

24 Castro, Juventino V., Garantías y amparo, 8ª ed., México: Porrúa, 1994, p. 395.



en último término no es otra cosa que la facultad o deber de decir el derecho, esto es, la aplicación de la norma jurídica al caso concreto para resolver un conflicto, lo que implica, dice el citado autor, que la jurisdicción es el gé-nero y la competencia la especie, de modo que no puede haber competencia sin jurisdicción, aunque ésta sí puede existir sin aquélla.

De acuerdo con lo apuntado, no existe duda de que el reconocimiento de inocencia tanto en el ámbito federal como en el local debe tramitarse ante un órgano jurisdiccional; no obstante, lo relevante es determinar qué órgano jurisdiccional es el competente para ello, para lo cual en primer término se hará referencia al ámbito federal, para posteriormente hacer lo propio respecto del fuero común.

B. Autoridad judicial competente en el ámbito federal

Si atendemos a lo dispuesto por el Código Federal de Procedimientos Pena-les, encontramos que, de conformidad con el contenido de los artículos 561 y 567, el sentenciado que se considere con derecho a obtener el reconoci-miento de su inocencia ocurrirá a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de modo que en principio y atendiendo al contenido de dichos preceptos legales, podría pensarse que tratándose de sentenciados por delitos federales, la autoridad jurisdiccional competente para conocer y resolver tal medio extraordinario de impugnación es dicho Alto Tribunal.

No obstante, mediante el Acuerdo número 6/1999 de veintidós de junio de mil novecientos noventa y nueve, el Pleno del Máximo Tribunal de Jus-ticia en el país determinó que del reconocimiento de inocencia deben co-nocer los tribunales colegiados de circuito (punto tercero, fracción III, arábigo 1, inciso D). Lo anterior, con fundamento en el párrafo séptimo del artículo 94 del Pacto Federal, que le faculta para expedir acuerdos generales a fin de lograr una adecuada distribución entre las Salas de los asuntos que competa conocer a la Corte, así como remitir a los tribunales colegiados de circuito, para mayor prontitud en el despacho de los asuntos, aquellos en los que hubiere establecido jurisprudencia o los que, conforme a los referidos acuerdos, la propia Corte determine para una mejor impartición de Justicia.

El acuerdo en mención fue abrogado por el diverso Acuerdo 5/2001, del propio Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de veintiuno de



junio de dos mil uno; y en el punto décimo, fracción II, se establece que en el caso de los reconocimientos de inocencia se remitirán directamente al tribunal colegiado de circuito que tenga jurisdicción sobre el órgano que conoció del asunto.

Así, se puede concluir que en el ámbito federal es competente para trami-tar y resolver el reconocimiento de inocencia el tribunal colegiado en materia penal, en el caso de que se encuentre especializado por materia, que tenga jurisdicción respecto del tribunal unitario o juzgado de distrito que hubiere emitido la sentencia ejecutoria que se considere injustamente condenó al promovente del citado medio extraordinario de impugnación.

C. Autoridad judicial competente en el fuero común

Tratándose del fuero común, por regla general, es competente el Pleno del Tribunal Superior de Justicia o Supremo Tribunal de Justicia, dependien-do de la denominación que en cada entidad federativa se hubiere adoptado. Así, en el caso del estado de Querétaro, de conformidad con lo previsto por los artículos 335 y 337, es el Pleno del Tribunal Superior de Justicia el com-petente para conocer del reconocimiento de inocencia, también llamado por dicha legislación como revisión extraordinaria.

D. ¿Quién se encuentra legitimado?

Del contenido de los artículos 96 del Código Penal Federal, y 560 a 568 del Código Federal de Procedimientos Penales, así como del numeral 108 del Código Penal para el Estado de Querétaro, y 334 a 338 del de Procedi-mientos Penales de la entidad federativa mencionada, se advierte que el legitimado para promover el reconocimiento de inocencia es el propio sentenciado, quien podrá nombrar defensor en tal incidencia.

No obstante, de acuerdo con la legislación sustantiva penal de Queré-taro, en el caso de que el sentenciado hubiere muerto, sus herederos están facultados para acudir a obtener la declaración de inocencia, de modo que en los casos en que la legislación lo autorice, también se encuentran legiti-mados para intentar tal reconocimiento, los herederos de quien injustamen-te fue condenado en un proceso penal.



4. Trámite

Del análisis de las legislaciones tanto federal como del estado de Querétaro, no se advierte que se especifique la manera en que debe tramitarse el reco-nocimiento de inocencia; es decir, si como un proceso autónomo, como recurso ordinario o de manera incidental. Sin embargo, según se advierte de diversos criterios jurisprudenciales de rubro: “Reconocimiento de ino-cencia, interpretación de la fracción V del artículo 560 del Código Federal de Procedimientos Penales”25 y, “Reconocimiento de ino-cencia. Elementos que deben tomarse en cuenta para la acreditación de la”,26 se debe tramitar vía incidente.

A. Forma en que se debe promover

En cuanto a la forma en que debe plantearse el reconocimiento de inocen-cia, es por escrito, pues así lo disponen tanto el artículo 561 del Código Fe-deral de Procedimientos Penales, como el correlativo 335 del ordenamiento procesal penal para el estado de Querétaro.

Ahora, en el escrito en que se promueva el reconocimiento de inocencia, el accionante puede legalmente nombrar defensor para que intervenga en ese incidente, como ya se mencionó antes, sin perjuicio de que también pueda hacerlo con posterioridad. Igualmente en tal escrito deben ofrecerse las pruebas tendentes a demostrar la inocencia, las que podrá acompañar al pro-pio escrito mencionado, o bien protestar que las exhibirá oportunamente, inclusive puede solicitar que ante la imposibilidad legal de presentarlas di-rectamente, la autoridad que conozca del reconocimiento las recabe, siem-pre que ello sea procedente.

25 1ª/J. 2/99, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo x, noviembre de 1999, p. 372.

26 Jurisprudencia 1a. /J. 12/96, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo iii, junio de 1996, p. 193.



B. Pruebas que legalmente se pueden ofrecer y desahogar

Las pruebas que es procedente ofrecer en el reconocimiento de inocencia son únicamente documentales, salvo cuando el promovente hubiera sido condenado por homicidio de otra persona que hubiere desaparecido, ya que en tal supuesto es legal ofrecer pruebas tendentes a demostrar de manera irrefutable que la supuesta víctima del homicidio vive o vivió con posterio-ridad a que sucedieron los hechos motivo de la sentencia de condena.

Ahora, las documentales que legalmente procede ofrecer para tratar de acreditar que injustificadamente se condenó a un inocente no pueden ser de cualquier tipo, sino únicamente aquellas que sean eficientes para acredi-tar la hipótesis en que se apoya la petición. Para tratar de explicar mejor lo anterior, se expondrán en seguida algunos ejemplos.

• Cuando el promovente hubiere sido condenado por un delito en el que para su actualización se requiera alguna cualidad especial de la víctima, como podría ser la minoría de edad. En tal caso, será procedente ofrecer la documental que acredite que el acta de naci-miento aportada al proceso penal fue alterada y, por tanto, declarada falsa, con lo que se demostraría que la víctima al suceder los hechos no era menor de edad, ya que en tal caso no se habría actualizado el delito por el que se condenó injustamente al promovente.

• Cuando dos o más reos hayan sido condenados por el mismo delito y se demuestre la imposibilidad de que los dos lo hubieren cometi-do, lo que podría ocurrir en el caso de homicidio en que la víctima únicamente hubiere recibido un disparo de arma de fuego que le hubiere causado la muerte, y se hubiere condenado a dos o más personas como autores materiales del disparo, ya que, en principio, parecería imposible que más de una persona fuera responsable de haber accionado el arma.

• Si el promovente fue condenado por los mismos hechos en juicios diversos, lo cual podría ocurrir cuando tanto en el fuero federal como en el común se condenara a una persona por el mismo delito. En tal caso, la prueba documental la constituirían esos diversos procesos que acreditaran que efectivamente existen dos sentencias



condenatorias por los mismos hechos delictivos. Lo anterior, con independencia de lo que más adelante se expondrá en cuanto a esta hipótesis de procedencia de reconocimiento de inocencia que con-templa el Código Federal de Procedimientos Penales, la que en mi concepto no debe ser considerada como tal.

• Otro ejemplo es el caso en que se condena a una o varias personas por el delito de homicidio respecto de otra que hubiere desapa-recido. La prueba irrefutable sería, sin duda, la comparecencia ante la autoridad judicial que conozca del reconocimiento de inocencia, de quien se consideró en el proceso penal fue víctima de tal delito. Diversa prueba irrefutable, considero, sería la peri-cial en materia de genética (adn), para demostrar que la persona desaparecida vive, pero que es imposible su presentación ante el órgano judicial que conozca del asunto, por encontrarse privada de su libertad en otro país.

La intención de presentar los anteriores ejemplos no es otra que la de evidenciar lo limitado de la idoneidad de las pruebas que resultarían eficaces para acreditar que injustamente se condenó a un inocente, y lograr se de-clare fundado el reconocimiento de inocencia, pero consciente de que pueden existir otros ejemplos de pruebas eficaces para el fin perseguido.

De acuerdo con lo que antecede, igualmente se pretende contribuir a evitar el error en que frecuentemente se incurre al intentar la acción de reconocimiento de inocencia, pues generalmente lo que se plantea es que se analizaron y valoraron incorrectamente las pruebas aportadas en la causa penal, como si se tratara de otra instancia, lo que por supuesto re-sulta improcedente. Como se ha venido insistiendo, el reconocimiento de inocencia no constituye un recurso ordinario, sino un medio extraordina-rio de impugnación en el que las pruebas deben estar encaminadas a destruir las que sirvieron de sustento a la sentencia de condena, ya que tampoco es procedente analizar las consideraciones en que se apoyó la sentencia de condena.

Lo antes dicho parece reflejar que la falta de estudio y conocimiento del tema objeto de este trabajo conduce en la mayoría de los casos al fracaso en la pretensión que se busca al promover el reconocimiento de inocencia.



Lo afirmado con antelación así ha sido interpretado por la Primera Sala del Máximo Tribunal de Justicia en el país, en la jurisprudencia: “recono-cimiento de inocencia. elementoS que deben tomarSe en cuenta para la acreditación de la”, referido en páginas precedentes.

C. ¿La ejecutoria pronunciada en un juicio de amparo respecto de un coprocesado puede destruir la validez de la sentencia condenatoria?

Dicha interrogante se contesta en sentido negativo, atendiendo al criterio que al respecto sustentó la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis de rubro siguiente: “reconocimiento de inocencia. no eS cauSa eficiente una ejecutoria pronunciada por un tribunal colegiado en un juicio de amparo promovido por diverSo copro-ceSado, para deStruir la validez jurídica de laS conSideracioneS y fundamentoS que apoyan la emitida por un tribunal unitario”.27

Más aún, en mi concepto, además de las razones que sustenta la tesis transcrita, existen cuando menos dos más que me llevan a concluir que la ejecutoria que se emite en un juicio de amparo respecto del coprocesado de quien se intenta el reconocimiento de inocencia, no puede tener el alcance y eficacia para invalidar las pruebas en que se haya apoyado la sentencia ejecutoria que cuestiona el promovente del citado reconocimiento de ino-cencia. En primer término, porque ello sería contrario a uno de los principios rectores del juicio de garantías, específicamente el de relatividad de las sentencias de amparo, conforme al cual el fallo constitucional sólo debe proteger al quejoso en ese juicio de garantías, pero no a otras personas; de otra manera se le otorgarían efectos erga omnes, lo que, se insiste, no es propio de las sentencias de amparo.

En segundo lugar, lo resuelto en una ejecutoria de amparo, en su caso, únicamente reflejaría que el criterio jurídico del tribunal colegiado difiere del externado por el órgano emitente de la sentencia condenatoria en cuan-to a la valoración del material probatorio aportado a la causa penal, pero de ninguna manera esa ejecutoria de amparo constituye un documento públi-

27 Tesis 1a. XLVI/98, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo viii, diciembre de 1998, p. 343.



co que invalide las pruebas en que se apoyó la sentencia de condena, entre otras razones, porque el juicio de garantías no es idóneo para declarar la falsedad de pruebas o documentos, sino que su objetivo es verificar que en la sentencia o acto reclamado, o durante el proceso, no se hubieran violado garantías en perjuicio del quejoso.

Dicho en otros términos, el reconocimiento de inocencia debe apoyar-se en elementos probatorios nuevos y diversos de aquellos que sirvieron de sustento a la sentencia de condena, es decir, pruebas desconocidas que no hayan sido objeto de análisis en el proceso penal.

Así, la obligación o carga probatoria del promovente del reconocimien-to de inocencia radica en demostrar que es inocente y no en que no se es culpable en la forma o términos en que fue condenado, ya que de aceptar lo señalado en último término, convertiría al reconocimiento de inocencia en un medio para corregir una imprecisión o deficiencia técnica de la sen-tencia de condena.

Con respecto a lo señalado, me parece interesante comentar el fallo que pronunció la Primera Sala del Máximo Tribunal de Justicia en el país, al resolver en sesión de 19 de mayo de 1999, el reconocimiento de inocencia 3/98. De su contenido se aprecia que el promovente sustentó su pretensión en que debía reconocerse su inocencia puesto que con posterioridad a la sentencia en que fue condenado, la autoridad emitente de aquel fallo había absuelto a su coprocesado, al emitir una nueva sentencia en cumplimiento de una ejecutoria de amparo.

Ahora bien, de la resolución pronunciada en el citado reconocimiento de inocencia se advierte que, en efecto, tanto al promovente de tal inciden-te como a su coprocesado se les siguió proceso penal por los mismos hechos delictuosos. También consta que en su oportunidad se dictó sentencia de condena en contra de ambos procesados, la que recurrieron y fue posterior-mente confirmada por el tribunal de apelación.

Ulteriormente el promovente del reconocimiento de inocencia se acogió al beneficio de tratamiento en libertad, y más tarde, con motivo de reformas legales, optó por solicitar la sustitución de la pena de cárcel por multa, pe-tición que le fue obsequiada.

En cambio, el diverso sentenciado impugnó en amparo directo la sen-tencia de segunda instancia, lo que motivó que en su oportunidad se le



concediera la protección constitucional solicitada, para el efecto de que el tribunal unitario, con plenitud de jurisdicción, valorara tanto las pruebas de cargo como las de descargo existentes en la causa penal.

El tribunal de apelación, en cumplimiento de la ejecutoria de amparo, dejó insubsistente la sentencia reclamada, pero al emitir el nuevo fallo advir-tió que en ese particular se exigía como requisito de procedibilidad la formu-lación de querella por la Secretaría de Hacienda, y que si bien existió, quien la formuló no acreditó su personalidad. Así, ante la irregularidad advertida, el tribunal de apelación determinó revocar la sentencia recurrida y, como consecuencia, absolvió al coprocesado del promovente del citado reconoci-miento de inocencia, en cumplimiento de la ejecutoria de amparo.

Con apoyo tanto en la mencionada ejecutoria de amparo como en la sentencia del tribunal unitario, el gestionante del reconocimiento pidió se reconociera su inocencia, petición que fue desestimada básicamente por las razones siguientes:

• Que el tribunal unitario al dar cumplimiento a la ejecutoria de am-paro se excedió, ya que el amparo se concedió para que analizara y valorara tanto las pruebas de cargo como las de descargo, pero no para que se pronunciara en la nueva sentencia en cuanto a la querella.

• Que además con las citadas documentales no se demostraba de manera indubitable la inocencia del promovente, sino en todo caso que no se reunieron los elementos suficientes para poder determinar si era o no culpable.

• Que la naturaleza jurídica del reconocimiento de inocencia no consiste en valorar los elementos de convicción que ya habían sido apreciados por el órgano jurisdiccional que conoció de la causa penal, puesto que la razón esencial del reconocimiento de inocen-cia radica en que una vez dictada con el carácter de ejecutoria, aparezcan datos comprobables de que las pruebas que la fundaron quedaron desvirtuadas, surgiendo por ello la necesidad de cesar en sus efectos, esto es, que solamente mediante pruebas desconocidas para el proceso se acreditara de manera indubitable la inocencia del sentenciado.



La sentencia comentada se pronunció por mayoría de tres votos, pues dos de los ministros integrantes de la Primera Sala votaron en contra. Lo anterior reafirma lo que se ha venido señalando en el sentido de que las pruebas que deben ofrecerse en el reconocimiento de inocencia, a efecto de lograr que se declare fundado, deben tener el carácter de novedosas, esto es, ajenas de aquellas que sirvieron de sustento a la sentencia de condena, pues de otra manera se desnaturaliza la esencia de tal medio extraordinario de impugnación.

Lo afirmado encuentra sustento en la tesis del siguiente epígrafe: “re-conocimiento de inocencia, requiSitoS de la prueba para hacer factible el”.28

D. Acuerdos que deben recaer a la solicitud de reconocimiento de inocencia

El primer acuerdo que debe emitir el tribunal competente que conozca del reconocimiento de inocencia debe contener cuando menos los siguientes puntos:

1. Debe ordenar que se forme y registre el incidente relativo al reco-nocimiento de inocencia, en relación con la sentencia condenatoria pronunciada en determinado proceso penal por la autoridad emiso-ra de la misma.

2. Con fundamento en los artículos 560 a 568 del Código Federal de Procedimientos Penales, se debe tener por anunciada la solicitud de reconocimiento de inocencia.

3. Se debe proveer lo relativo a la designación que haga el promoven-te de defensor, el que deberá comparecer a aceptar y protestar el cargo, apercibido que de no hacerlo en el plazo que se le otorgue se le designará al de oficio o defensor público.

4. A efecto de estar en condiciones de integrar el expediente, se debe ordenar se giren los oficios correspondientes a las autoridades de primera y segunda instancias, que hubieren conocido de la causa

28 Tesis 1a. VI/93, Semanario Judicial de la Federación, tomo xi, mayo de 1993, p. 6.



penal en que se dictó la sentencia de condena, a efecto de que re-mitan los expedientes o en su caso copia certificada de los mismos.

5. Finalmente, se debe acordar lo relativo al domicilio señalado para oír y recibir notificaciones en el que se deberá notificar el conteni-do de tal acuerdo y los subsecuentes.

Una vez recibidos los expedientes que hayan conformado la causa penal en que se dictó la sentencia de condena, con ese motivo se debe pronunciar un segundo acuerdo, en el que se tenga a dichas autoridades dando cumpli-miento a la prevención que se les formuló; y en ese mismo proveído se debe ordenar se pasen los autos al Ministerio Público de la adscripción por el término que marque la ley, para que manifieste lo que a su representación legal convenga.

Transcurrido el plazo otorgado al Ministerio Público, debe pronunciar-se un tercer acuerdo en el que con lo que exponga se debe dar vista al sen-tenciado, así como a su defensor, por el plazo que marque la ley para que formule alegatos por escrito.

Posteriormente, transcurrido el plazo concedido al reo y su defensor, se debe dictar un cuarto acuerdo en el que se deberá proveer lo conducente a si se expresaron o no alegatos. Además, se deberá ordenar en ese proveído que se turnen los autos a la ponencia del magistrado que se designe para que elabore el proyecto de resolución, el cual oportunamente deberá ser discutido en la sesión correspondiente.

E. ¿Procede suplir la queja deficiente?

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sustentó tesis en el sentido de que no procede suplir la queja deficiente en el reconoci-miento de inocencia, al considerar básicamente que no se trata de la aper-tura de otra instancia, el rubro de la tesis a que se hace referencia es: “reconocimiento de inocencia. eS improcedente la Suplencia de la deficiencia de la queja en tratándoSe de tal Solicitud”.29

29 Tesis 1a. LXXXVII/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo xiv, octubre de 2001, p. 360.



5. ¿Es impugnable en amparo el fallo que pone fin al reconocimiento de inocencia?

Para responder a esta pregunta, debe tomarse en cuenta el tribunal que haya conocido de la incidencia, esto es, atender al fuero o ámbito a que pertenez-ca dicho tribunal, ya que si se trata de un tribunal colegiado de circuito, en mi concepto, no sería procedente el juicio de amparo, puesto que ello im-plicaría que un juez de distrito en amparo indirecto revisara la resolución del tribunal colegiado, pero además, debe tenerse presente que la compe-tencia originaria para conocer del reconocimiento de inocencia en el ámbi-to federal es de la Suprema Corte, y en términos de lo previsto por el artículo 73, fracción I, de la ley reglamentaria de los diversos 103 y 107 constitucionales, el juicio de amparo es improcedente contra actos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

En cambio, cuando del reconocimiento de inocencia conoce el Tribu-nal Superior de Justicia de alguna entidad federativa, en tal caso sí es proce-dente el amparo indirecto en contra del fallo que resuelva ese medio de impugnación, en términos de lo dispuesto por el artículo 114, fracción III, de la Ley de Amparo, en virtud de que esa resolución con que culmina el reconocimiento de inocencia no constituye un fallo que hubiera puesto fin a un juicio penal en lo principal, sino en todo caso se trata de un acto emi-tido después de concluido el juicio.

Lo afirmado se apoya además en la tesis que se identifica con el rubro: “indulto neceSario o reconocimiento de inocencia, la reSolución que reSuelve Sobre la petición de, no conStituye una Sentencia definitiva para loS efectoS del amparo, Sino un acto dictado deSpuéS de concluido el juicio contra el que procede el amparo indirecto”.30

6. ¿Existe término para presentar la demanda de amparo?

En torno a lo anterior, existen tesis que señalan que como la resolución que pone fin al reconocimiento de inocencia no es un acto que restrinja la libertad

30 Semanario Judicial de la Federación, tomo iv, Segunda Parte-1, julio a diciembre de 1989, p. 282.



personal, en tanto que de estar detenido el promovente ello se debe a la sentencia condenatoria emitida en la causa penal, entonces la demanda de amparo no queda comprendida en los casos de excepción que prevé el artí-culo 22 de la Ley de Amparo. De ahí que la demanda de garantías debe presentarse dentro del término de quince días que establece el diverso nu-meral 21 de dicha ley.

La afirmación anterior es avalada por la tesis de rubro: “demanda de amparo. término para Su preSentación cuando Se reclama la in-terlocutoria dictada en el incidente de reconocimiento de inocencia”.31

7. La hipótesis prevista en la fracción V del artículo 560 del Código Federal de Procedimientos Penales ¿realmente corresponde a un caso de reconocimiento de inocencia?

De la lectura de lo previsto en la fracción V del artículo 560 del Código Federal de Procedimientos Penales, se obtiene que no puede considerarse que tienda a procurar que se reconozca que injustamente se condenó a un inocente, sino que en todo caso, lo que se busca es evitar que a una misma persona se le juzgue dos veces por el mismo delito, como se establece en el artículo 23 del Pacto Federal. Además, tal hipótesis en realidad no requiere ser objeto de reconocimiento de inocencia, ya que de conformidad con el artículo 118 del Código Penal Federal, cuando existan dos sentencias res-pecto de los mismos hechos, se extinguirán los efectos de la citada en segun-do término, de modo que cuando se presente tal supuesto basta con promover con apoyo en el precepto legal citado en último término, la extin-ción de los efectos de la sentencia dictada en segundo término.

Luego, considero que el legislador debería derogar la fracción V del ar-tículo 560 del Código Federal de Procedimientos Penales, en tanto que por una parte no corresponde a la esencia del reconocimiento de inocencia; y por otra, esa hipótesis se encuentra prevista en el artículo 118 del Código Penal Federal.

31 Tesis: IV.1o.P.9 P, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo xvii, mayo de 2003, p. 1221.



Lo afirmado se hace necesario sobre todo si se tiene en cuenta que me-diante jurisprudencia la Primera Sala de la Suprema Corte se ha pronuncia-do en el sentido mencionado. La jurisprudencia anunciada es del rubro: “reconocimiento de inocencia, interpretación de la fracción v del artículo 560 del código federal de procedimientoS penaleS”.32

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32 Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, tomo ii, Materia Penal, p. 212, jurisprudencia 288.


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