Revista del Ministerio - empleo.gob.es · llas de laboriosidad ejemplar. Uno de los estudios que...

Revista del Ministeriode Trabajo y Asuntos Sociales

Seguridad Social

DIRECTOR

Javier Cepeda Morrás

SUBDIRECTOR

Francisco Javier Andrés González

COORDINADORES DE LA SERIE

José María Marín CorreaFrancisco Gómez Ferreiro

SECRETARÍA

Subdirección General de Publicacionesdel Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales

Agustín de Bethencourt, 1128003 Madrid

Telf.: 91 363 23 45Fax: 91 363 23 49

Correo electrónico: [email protected]: http://www.mtas.es

COMITÉ DE REDACCIÓN

Fernando Castelló BoronatCarmen de Miguel y García

Lucía Figar de la CalleJosé Marí Olano

Antonio Luis Martínez-Pujalte LópezElena Sánchez Pérez

La Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos So-ciales no se responsabiliza de las opiniones expresa-das por los autores en la redacción de sus artículos.

Se permite la reproducción de los textos siempreque se cite su procedencia.

RET: 03-2.078

Edita y distribuye:Ministerio de Trabajo y Asuntos SocialesSubdirección General de PublicacionesAgustín de Bethencourt, 11. 28003 Madrid

NIPO: 201-03-002-2ISSN: 1137-5868Depósito legal: M-12.168-1998Diseño cubierta: CSPDiseño interior: C & GImprime: Solana e Hijos, A.G., S.A. Telf. 91 610 90 06

3REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 44

Revista del Ministeriode Trabajo y Asuntos Sociales

Seguridad Social

EDITORIAL, José María Marín Correa, 7

I. ESTUDIOS

El reintegro de los gastos de la asistencia sanitaria prestada por servicios ajenos a laSeguridad Social, Aurelio Desdentado Bonete y Eva Desdentado Daroca, 13

La evolución de la Seguridad Social (1978-1995): el inicio de la modernización delSistema en clave continuista, José Luis Tortuero Plaza, 33

Protección de los trabajadores migrantes en la Unión Europea. Particular referenciaa la jubilación y al desempleo, Manuel Iglesias Cabero, 51

Límites a la acción de la autonomía colectiva en la modificación de compromisos porpensiones de origen convencional instrumentados a través de contratos de segurocolectivo, Borja Suárez Corujo, 65

La nueva regulación del contrato a tiempo parcial, los trabajos fijos discontinuos, elcontrato de relevo y la jubilación parcial, Carlos Moradillo Larios, 103

SUMARIO

II. JURISPRUDENCIA

Novedades durante el primer semestre de 2002, M.ª Luz García Paredes, 135

III. RECENSIONES Y DOCUMENTACIÓN

RECENSIONES

El proceso laboral: estudios en homenaje al Profesor Luis Enrique de la Villa Gil201

Casos prácticos de Seguridad Social 2002, Miguel A. Ferrer López, 204

Pensiones de Seguridad Social. Desarrollo y reforma, Colin Gillion, John Turner,Clive Bailey y Denis Latulippe, 208

Incapacidad permanente y Seguridad Social, Antonio Barba Mora, 211

La gestión de la Seguridad Social en España, Domingo A. Sánchez Navarro, 214

La protección social de los trabajadores a tiempo parcial, Remedios Roqueta Buj,217

DOCUMENTACIÓN

Real Decreto-ley 2/2003, de 25 de abril, de medidas de reforma económica, 223

Real Decreto 463/2003, de 25 de abril, sobre reconocimiento del incrementode la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual paralos trabajadores por cuenta propia, 249

4 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 44

Editorial

Editorial

JOSÉ MARÍA MARÍN CORREA*

El editorial del anterior número de esta serie de la Revista, se iniciaba con el siguientepárrafo, que el lector me perdonará no me resista a reproducir: «Este número de laRevista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, correspondiente a la rama de

Seguridad Social, se abre con una especie de premonición científica y doctrinal que nos ofrece elilustre Profesor y Académico Manuel Alonso Olea, quien atisba la futura cualificación de la pen-sión de viudedad como una prestación asistencial, que no contributiva. Fundamenta su antici-pación en las modificaciones de la ordenación de la viudedad introducidas por la Ley núm.24/2001, de 27 de diciembre, y por el Real Decreto núm. 1465/2001». Poco después, el maestrode maestros rindió su alma a Dios y este número de la Revista quiere verse encabezado por surecuerdo pleno de admiración respetuosa y portador del compromiso de intentar seguir sus hue-llas de laboriosidad ejemplar. Uno de los estudios que conforman el texto aparece expresamen-te dedicado a su memoria por uno de sus discípulos más directos, el Profesor Tortuero Plaza.

El Magistrado del Tribunal Supremo D. Aurelio Desdentado y su colaboradora la ProfesoraDesdentado nos ofrecen un acabado tratamiento de la responsabilidad administrativa en rela-ción con la prestación de asistencia sanitaria, cuando deja de ser prestada, debiendo haberlo si-do (denegación indebida o injustificada de la asistencia), o bien cuando no solo no ha sido posibleproporcionarla, sino que ni siquiera el beneficiario ha podido solicitarla, por las circunstanciasconcurrentes que, como bien hacen notar los autores, vienen a constituir una especie de caso for-tuito o fuerza mayor (urgencia vital). Las respectivas naturalezas jurídicas de una y otra rela-ción de causalidad divergen radicalmente hasta el punto de que la imposibilidad de utilizar losservicios públicos asignados, a que da lugar la «urgencia vital», causa responsabilidad de reinte-gro de los gastos, por expresa decisión del legislador, sin la cual nadie podía sentirse legitimadopara reclamar el reintegro de tales gastos, a cuya producción es absolutamente ajeno el Sistemapúblico protector. En cuanto a la denegación injustificada es objeto de estudio, en su entidad, ensu naturaleza jurídica, y en el cauce procesal para su reclamación. Las conclusiones más impor-tantes, en uno y otro campo se pueden condensar, en palabras del propio estudio así: «Los dañosy perjuicios producidos al ciudadano como consecuencia del funcionamiento del servicio sanita-rio son, por tanto, un caso claro de responsabilidad extracontractual, puesto que, por las razonesya expuestas, no hay aqui ninguna relación contractual en sentido estricto, sino una relación deservicio público regulada por la legislación de la Seguridad Social». Y en cuanto al cauce de re-clamación, es señalado el traslado aparente desde el Orden Social de la Jurisdicción al Conten-


** Magistrado del Tribunal Supremo (Sala de lo Social).

cioso-Administrativo, que los autores excluyen con el argumento de que en definitiva: «...la de-negación injustificada en cuanto pleito típico de Seguridad Social, sigue siendo competencia delorden social. La disposición adicional 12ª de LRJAPPC apoya esta solución...».

Particularmente valiosa es la exposición de los componentes jurídico-fácticos de la denega-ción injustificada, así como de la urgencia vital.

El Profesor Tortuero Plaza aporta un fundado y valioso estudio de la evolución de la Seguri-dad Social española a lo largo del que él identifica como «Período postconstitucional», iniciadopor la promulgación de nuestro Texto Fundamental y que cierra con el Pacto de Toledo. A la luzdel artículo 41 CE se conforma el Sistema mixto, tan acusadamente que llega a anotar que «...la protección complementaria ha dejado de ser algo aconsejable para convertirse en algo nece-sario».

Tras la visión global se nos ofrece la evolución de diferentes campos desde el legislativo a lassituaciones protegidas (como desempleo, maternidad, viudedad, etc), haciendo notar la inerciaconservadora, más acusada en unas que en otras, cuya singularidad señala, cómo ha sido laconversión de la maternidad en situación autónoma. Conceptos, pensiones concretas, etc. parafinalmente alcanzar la opinión de que ha sido menos importante la evolución en los contenidos,lo que de suyo pide una mayor identificación del Sistema con la realidad social.

El Magistrado del Tribunal Supremo D. Manuel Iglesias Cabero nos adentra en la complejanormativa que rige la protección social del trabajador europeo que sale de su Estado de origenpara laborar en otro Estado comunitario. La evolución normativa de la Unión Europea, el pro-pósito de no establecer un Sistema común sino la utilización de los respectivos Sistemas esta-tales, pero unificando la protección para que no sufra perjuicios el que ejercita su condición deeuropeo fuera de las fronteras de dicho Estado de origen, son concausas de aquella compleji-dad; en cuyas fragosidades nos abre camino este estudio, que se ocupa con especial deteni-miento del desempleo y de la jubilación, sin duda por la urgencia vital a que atiende la protec-ción del que pierde ocupación y salario, y por la nota de estado conclusivo del jubilado. Entreuno y otra, el subsidio a mayores de 52 años, hace tareas de «puente» como desempleado deedad madura, o como jubilado anticipado.

En orden a la protección del jubilado se nos informa de las cuestiones más debatidas, a sa-ber la base reguladora de cada uno de los sujetos afectados; y la responsabilidad compartidaentre los Estados donde se efectuaran las tareas profesionales y se ingresaran cotizaciones. Elrégimen de «pro rata temporis» no exento de dificultades prácticas se revela como el aplicable.

Eficacia normativa de la negociación colectiva, ex art. 37 de la CE; modernidad y evolución,frente a anquilosamiento o petrificación, evolución de las necesidades y de las posibilidades fi-nancieras; expectativa de derechos o derechos consolidados, seguridad jurídica, y libertad denegociación incluso con resultados peyorativos (art. 82.4 ET), son principios que se entrecruzanen el estudio del Profesor Suárez Corujo. Es bueno recordar lo que afirma Tortuero sobre la im-portancia que ha cobrado la protección complementaria dentro del Sistema protector. Y de ahídeducir la dificultad que hay, sociológicamente, para admitir la regresión en esa proteccióncomplementaria. Aparte de las citadas en el texto del estudio, son muy importantes las SSTSenunciadas en las notas a pie de página núms. 28 y 32, con las que el estudio nos proporcionanoticia de las líneas jurisprudenciales establecidas por el Tribunal Supremo, en torno a esa fa-cultad del Convenio Colectivo posterior sobre las cláusulas de Convenios Colectivos anterioresy sobre situaciones creadas al amparo de las mismas.

EDITORIAL


El frecuente colaborador D. Carlos Moradillo se asoma a este número de la revista con untrabajo, cuyo título pudiera parecer más propio de la serie de «Trabajo» que no de la serie «Se-guridad Social», de la publicación. Después de leerlo tal criterio se desvanece. Se trata de esta-blecer las premisas normativas de determinados contratos que se apartan de la regla generalde la jornada ordinaria, o tiempo de trabajo usual, pero, una vez identificados y conocidos suscontenidos obligacionales, se pasa al tema de la protección social de los trabajadores sujetos detales contratos; y ahí es donde aparece clara cual es la premisa imprescindible (identificaciónde contratos y de sus contenidos) y cual el colofón del estudio, que no es otro sino la protecciónsocial de los trabajadores vinculados con contratos de esta naturaleza. Las últimas páginas deeste trabajo se dedican a las cuestiones más vivas y especiales suscitadas por la protección so-cial de estos trabajadores, a veces muy diferente en su amplitud.

Extensa en cuanto resulta necesario la noticia jurisprudencial preparada por la MagistradaDª Mª Luz García Paredes, completada con las notas legislativas y las siempre interesantes no-ticias de libros, que cierran el contenido de este número 44.

EDITORIAL


I. Estudios

1. LA EVOLUCIÓN DEL RÉGIMEN JURÍ-DICO DEL REINTEGRO DE GASTOSEN LA PRESTACIÓN SANITARIADE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA«DESAPARICIÓN» DEL REINTEGROPOR LA DENEGACIÓN INJUSTIFICA-DA DE LA ASISTENCIA

La LGSS/1974, que continúa vigente deconformidad con la disposición deroga-toria única de la LGSS/1994, estable-

ce, en su art. 102.3, que «las Entidades obliga-

das a prestar asistencia sanitaria no abonaránlos gastos que puedan ocasionarse cuando elbeneficiario utilice servicios médicos distintosde los que le hayan sido asignados, a no ser enlos casos que reglamentariamente se determi-nen». El precepto reproduce literalmente loque decía el mismo número y artículo de la LeyArticulada de la Seguridad Social de 21 deabril de 1966. Por su parte, la Ley General deSanidad prevé, en el art. 17, que «las Adminis-traciones Públicas obligadas a atender sanita-riamente a los ciudadanos no abonarán a éstoslos gastos que puedan ocasionarse por la utili-zación de servicios sanitarios distintos deaquellos que les correspondan en virtud de lodispuesto en esta Ley, en las disposiciones quese dicten para su desarrollo y en las normasque aprueben las Comunidades Autónomas enel ejercicio de sus competencias».

El primer desarrollo reglamentario deestas previsiones legales se produjo con elDecreto 2766/1967, que, en su art. 18, conte-nía varias normas sobre la materia 1. En pri-


* Este trabajo recoge la ponencia presentada porlos autores al Seminario sobre la responsabilidad patri-monial de la Administración Sanitaria, que, organizadopor el Consejo General del Poder Judicial, se celebró losdías 3, 4 y 5 de junio de 2002 en Madrid , bajo la direc-ción de Ilmo Sr. D. José Guerrero Zaplana. Se han actua-lizado algunas referencias jurisprudenciales y se hanmodificado algunos puntos para incluir los resultadosdel debate. Se ha prescindido, sin embargo, de la partede la ponencia específicamente dedicada a la responsa-bilidad de la Administración por los daños producidosen la prestación de la asistencia sanitaria, que requiereun tratamiento independiente.

** Magistrado del Tribunal Supremo.*** Profesora Titular de Derecho Administrativo.

Universidad de Alcalá de Henares.

1 La redacción inicial del art. 18. 3 del Decreto2766/1967 fue modificada por el Decreto 2575/1973,

El reintegro de los gastos de laasistencia sanitaria prestada porservicios ajenos a la SeguridadSocial*

AURELIO DESDENTADO BONETE**

EVA DESDENTADO DAROCA***

mer lugar, reiteraba el principio general deque la Seguridad Social no se hace cargo delos gastos derivados por la asistencia presta-da por servicios ajenos cuando éstos se hanutilizado por decisión propia del beneficiario.En segundo lugar, se establecían dos excep-ciones a esta regla, pues se preveía el reinte-gro: 1ª) cuando el recurso a los servicios aje-nos estuviera motivado por la denegacióninjustificada de la prestación de asistenciasanitaria debida y 2ª) cuando la utilización delos servicios ajenos se hubiera producidocomo consecuencia de una necesidad de asis-tencia urgente de carácter vital.

Esta regulación reglamentaria se ha modi-ficado como consecuencia del Real Decreto63/1995 2. En esta disposición se parte de unarelación de las prestaciones sanitarias de laSeguridad Social, que se enumeran en el Ane-xo I, frente a las prestaciones no incluidas(las relacionadas en el Anexo III) y las quehan de reclamarse a terceros obligados alpago (Anexo II). El art. 5 establece, en sunúmero 1, que «la utilización de las prestacio-nes se realizará con los medios disponibles enel Sistema Nacional de Salud, en los términosy condiciones previstos en la Ley General deSanidad y demás disposiciones que resultende aplicación y respetando los principios deigualdad, uso adecuado y responsable y pre-vención y sanción de los supuestos de fraude,abuso o desviación». En el número 2 de esteartículo se precisa que «las prestaciones reco-gidas en el Anexo I solamente serán exigiblesrespecto del personal, instalaciones y servi-cios, propios o concertados del Sistema Nacio-nal de Salud, salvo lo establecido en los con-venios internacionales» y, en el número 3, seañade que «en los casos de asistencia sanita-ria urgente, inmediata y de carácter vital,que hayan sido atendidos fuera del Sistema

de Salud se reembolsarán los gastos de lamisma, una vez comprobado que no se pudie-ron utilizar oportunamente los servicios deaquél y que no constituye una utilización des-viada o abusiva de esta excepción».

Si se comparan las dos regulaciones, secomprueba que, aparte de otras modificacio-nes de menor calado a las que se aludirá en sumomento, el cambio más relevante consisteen que en el RD 63/1995 ha desaparecido lareferencia al reintegro por denegación injus-tificada de la asistencia. No hay ningunaduda: este supuesto ya no se menciona en elart. 5 y la disposición derogatoria única delRD 63/1995 declara derogado expresamenteel art. 18 del Decreto 2766/1967, cuyo núme-ro 3 regulaba precisamente el reintegro pordenegación injustificada de la asistencia.

2. LA DELIMITACIÓN DE LOSSUPUESTOS DE REINTEGRO:ASISTENCIA EXTERNA URGENTE YRESPONSABILIDAD PORDENEGACIÓN INJUSTIFICADA

2.1. La denegación injustificada:¿responsabilidad contractual oextracontractual?

2.1.1. El problema de la subsistencia de ladenegación injustificada como causade reintegro

Pero ¿ha desaparecido realmente el reinte-gro por denegación injustificada de la asis-tencia? Marín Correa, en comentario a laSTSJ Asturias 14-2-1997 (AS) 3, concluye queel reintegro por denegación injustificada sub-siste por la vía de la reparación de un incum-plimiento contractual en el marco de unarelación bilateral de protección social de

ESTUDIOS


que amplió a 15 días el plazo para la notificación de quese había recurrido a la asistencia privada frente a las 48horas de la regulación anterior.

2 Desarrollado por la OM. 18-1-1996, modificadapor OO. MM. 23-7-1999, 30-3-2000 y 19-7-2001.

3 La sentencia comentada considera que la deroga-ción del art. 18.3 del Decreto 2766/1967 no impide elreintegro, pues la negativa injustificada supone unincumplimiento de una obligación esencial que incum-be al INSALUD, incumplimiento que genera una obliga-ción de resarcimiento por la vía del art. 1101 CC.

carácter «parcialmente» administrativo entreel ente gestor y el beneficiario. Para Camps,el reintegro por denegación injustificada semantiene como un supuesto autónomo distin-to de la urgencia vital y se configura comouna responsabilidad de la entidad obligada ala prestación, aunque ha quedado sin la regu-lación específica que contenía el art. 18.3 delDecreto 2766 /1967. De la misma opinión esAguilera Izquierdo, que define la denegacióninjustificada como un supuesto de responsa-bilidad del art. 1101 CC 4. Polo Sánchez laconsidera incluida en la urgente necesidad.Por su parte, Alonso Olea continúa conside-rando la denegación como un supuesto de rein-tegro de gastos. Sin embargo, para algún sec-tor de la doctrina la denegación injustificadahabría desaparecido como un supuesto dereintegro y lo que en este caso procedería no esel recurso a la asistencia externa, sino el ejer-cicio de la correspondiente acción ante el ordensocial para exigir la prestación de la asistenciadebida (Román Vaca). Otro sector se inclinapor la subsistencia del reintegro por denega-ción indebida, pero a través de la responsabili-dad patrimonial de la Administración (Gue-rrero Zaplana, Cantero Rivas y Están Torres).Pumar y Valle consideran dos alternativas: laprimera consiste en la subsistencia de la dene-gación dentro de la urgencia vital y la segundaseguiría la vía de la responsabilidad, peromanteniendo la competencia del orden socialpara conocer de las reclamaciones.

En alguna sentencia se ha sostenido quela regulación del reintegro sigue subsistien-do en los mismos términos de la regulacióndel Decreto 2766/1967. Guerrero Zaplanacita las SSTSJ Murcia 17-4-2000 (AS 1038) yValladolid 19-11-1996 (AS 3858), que, pese areconocer que el supuesto se ha suprimidodel RD 63/1995, siguen manteniendo la exis-tencia del derecho al reintegro. En la prime-ra de ellas se afirma, sin más, que el supues-to de denegación injustificada de la asisten-cia sanitaria «sigue subsistiendo hasta que

no exista previsión legal al respecto, debien-do mantenerse o exigirse en el comporta-miento del beneficiario aquellos condicionan-tes de diligencia suficiente y de buena fe». Enla segunda se aduce que la pretensión dereintegro podría encontrar apoyo en el ar-tículo 98 de la Ley de Seguridad Social y en elartículo 7 de la Ley 14/1986, en cuantoambos atribuyen a los beneficiarios de laasistencia sanitaria pública el derecho subje-tivo a que les sea proporcionada en términosidóneos y eficaces al fin de restaurar o con-servar la salud.

El panorama es también bastante confusoen la doctrina de suplicación. Sin realizar unexamen exhaustivo, puede decirse que haytres corrientes interpretativas. La primera selimita a afirmar que la denegación injustifi-cada como causa de reintegro ha desapareci-do, sin indicar la vía de sustitución que pudie-ra resultar aplicable 5. La segunda mantienela subsistencia del supuesto sin aclarar surégimen jurídico o manteniendo en lo esen-cial las exigencias de la regulación anterior 6.Por último, la tercera posición sostiene que ladenegación injustificada subsiste, pero debeinstrumentarse a través de una pretensión deresponsabilidad patrimonial de la Adminis-

AURELIO DESDENTADO BONETE Y EVA DESDENTADO DAROCA


4 En el mismo sentido E. ALONSO GARCÍA.

5 SSTSJ Comunidad Valenciana 26-1-2001 (AS1434) y Cantabria 1-2-2001 (JUR 12.9521 /2001). En laprimera se dice que en el RD 63/1995 «sólo se habla deurgencia vital como causa de reintegro de gastos, con loque ya no existe la otra excepción, la desatención injus-tificada...»; desde la vigencia de este Real Decreto yano «se reintegran los gastos en el supuesto de error dediagnóstico ni de desatención o denegación de asisten-cia».

6 SSTSJ Murcia 17-4-2000 (AS 1038), ComunidadValenciana 25-9-2000 (RJ 4254), Madrid 3-7-2000 (RJ2412), Cataluña 8-3-2001 (RJ 2009), y 11-6-2002(2934). En algunas de estas sentencias se cita la STS 8-11-1999 (RJ 9416). En esta sentencia se afirma que elrégimen anterior y el que establece el RD 93/1995 notienen diferencias relevantes en orden a la inclusión enel reintegro de la utilización de servicios ajenos por errorde diagnóstico, ya que éste tiene un origen jurispruden-cial, pero se trata de una sentencia de inadmisión delrecurso por falta de contradicción, por lo que su interésjurisprudencial es limitado.

tración ante el orden contencioso-administra-tivo 7.

2.1.2. La denegación injustificada de laasistencia como un supuesto deresponsabilidad contractual. Crítica

El reintegro de gastos por denegacióninjustificada sigue manteniéndose. Esta con-clusión no nos parece discutible. El problemasurge a la hora de determinar el fundamentode su exigencia. En este punto Camps se limi-ta a hacer una referencia a la responsabili-dad, mientras que Aguilera Izquierdo yMarín Correa se inclinan por una responsabi-lidad que, aunque administrativa, parecetener una configuración contractual por lareferencia al art. 1101 del CC. Marín razonaincluso en términos de bilateralidad y reci-procidad entre la obligación de prestar laasistencia y la obligación de cotizar.

Pero ese carácter contractual de esa res-ponsabilidad es cuestionable, al menos en elsector de la asistencia sanitaria general 8.Esta conclusión parece clara en relación conla parte de la asistencia sanitaria que se hauniversalizado, aunque bajo controles asis-tenciales, por el RD 1088/1989 9, porque aquíno hay contraprestación ninguna por partedel beneficiario, sino que se accede a la pro-

tección por el cumplimiento de requisitos deotro orden: necesidad de la asistencia, insufi-ciencia de recursos y residencia en el territo-rio nacional. Pero tampoco para los beneficia-rios que provienen de la modalidad contribu-tiva de la Seguridad Social 10 existe esa con-traprestación, porque la prestación de asis-tencia sanitaria ya no se financia con cargo alas cotizaciones, sino mediante aportacionesde los presupuestos públicos, es decir,mediante una financiación fiscal típica (art.86 LGSS).

Pero incluso en el marco de una SeguridadSocial contributiva tampoco no podría soste-nerse el carácter recíproco de las obligacio-nes de cotizar y de abonar las prestacionessociales. Es ya opinión común que, en los Sis-temas públicos de Seguridad Social, la orga-nización jurídica de ésta no se establece,como en el seguro, a partir de una relaciónjurídica unitaria, en la que la obligación depagar las cotizaciones se liga, en su origen yen su desarrollo, a la obligación de la gestorade asumir la cobertura. En los modernos Sis-temas de Seguridad Social esa relación uni-taria se escinde en dos relaciones jurídicasdistintas: la de cotización y la de protección.No existe un sinalagma entre las obligacio-nes de cotizar y de abonar las prestaciones,porque, desde la perspectiva del origen, elnacimiento de la obligación de cotizar surgenormalmente por ministerio de la ley y almargen de la voluntad de las partes, con eldesarrollo de una actividad profesionalincluida en el campo de aplicación, mientrasque la obligación de abonar las prestacionessólo nace –también por disposición de la ley–una vez actualizada la situación protegida ycon independencia de que se hayan realizadoo no las correspondientes cotizaciones. Porotra parte, en el plano funcional, la exigenciade cotización actúa como un requisito más

ESTUDIOS


7 SSTSJ Cantabria 14-4-2000 (AS 1497), Asturias 27-10-2000 (AS 3212), Cantabria 16-5-2001 (AS 1672) yGalicia 28-2-2002 (AS 772). Las sentencias de la Sala deCantabria señalan que «el reintegro de los gastos ocasio-nados por denegación injustificada ya no es una accióncomprendida en el desarrollo del ámbito protector delSistema de la Seguridad Social y la demanda exigiendoresponsabilidad habrá de dilucidarse ante el orden con-tencioso- administrativo».

8 La situación puede ser diferente para la asistenciasanitaria por accidentes de trabajo y enfermedades pro-fesionales, si se acepta que la cobertura de estas contin-gencias actúa en realidad como un seguro de la respon-sabilidad del empresario. Sobre el tema, vid. DESDENTA-

DO BONETE / NOGUEIRA GUASTAVINO.9 Hay otros supuestos de concesión no contribuitiva

para determinados colectivos; sobre ellos vid. CAMPS.

10 Esta es una de las paradojas de nuestro Sistema:aunque la financiación es fiscal, siguen manteniéndoselímites contributivos para las prestaciones de los colecti-vos que no se incluyen por la vía asistencial.

para causar derecho a la prestación, pero noen el marco de una relación de reciprocidad.Es cierto que en el funcionamiento prácticode los sistemas contributivos de protecciónsocial existen todavía múltiples conexionesentre la cotización y las prestaciones, pero,con la generalización del principio de auto-maticidad de las prestaciones, estas conexio-nes (básicamente, la exigencia del cumpli-miento de los períodos de cotización previacomo requisito de acceso a las prestaciones yel cálculo de éstas en función de las bases decotización), quedan al margen de una rela-ción de reciprocidad y operan como elemen-tos de carácter instrumental para asegurarlos controles de profesionalidad en la cober-tura y para medir la intensidad de ésta,ordenando la función de sustitución de ren-tas a través de la triple relación entre sala-rios / cotizaciones / prestaciones. Desde estaperspectiva, la obligación de cotizar es unarelación de carácter tributario y la protecciónes una relación independiente que se corres-ponde con la organización jurídica propia dela actividad de prestación de la Administra-ción.

2.1.3. La denegación injustificada comoresponsabilidad extracontractual

Pero, dentro de la actividad de prestaciónde las Administraciones Públicas, sabemosque el régimen jurídico de esa actividad pue-de presentar variaciones significativas enorden al estatuto del usuario y a su relacióncon la Administración prestadora del serviciohasta el punto que pueden existir formas deorganización del servicio de estructura con-tractual tanto en lo que se refiere a la admi-sión del usuario, como en la configuración dela contraprestación (Santamaría Pastor). Noes éste, sin embargo, el caso de la asistenciasanitaria. La admisión a la protección –tantola supuestamente contributiva como la asis-tencial– no está condicionada a ningúnacuerdo de signo contractual, sino al cumpli-miento de los requisitos objetivos fijados por

la ley 11 y, desde luego, no existe contrapres-tación económica para el servicio, como ya seha visto en el apartado anterior. Villar Rojaslo señala claramente: «el usuario del serviciopúblico de asistencia sanitaria se encuentraen una posición jurídica estatutaria o regla-mentaria» y «sus derechos y deberes son deli-mitados por normas jurídico-públicas, sinque resulten de contrato alguno ni con la enti-dad pública o privada donde reciba las pres-taciones ni con el propio personal sanitario –oel conjunto de profesionales– que le atienda».Menos convincente es la posición de esteautor sobre el carácter de la responsabilidad.Para Villar Rojas «la responsabilidad por losdaños ocasionados a los usuarios de un servi-cio público será contractual cuando el estatu-to del servicio regule los medios específicos deresarcimiento; y extracontractual para aque-llos daños que supongan el incumplimientode deberes prestacionales regulados por laley del servicio pero carezcan de fórmula «adhoc» de resarcimiento». Añade que en la sani-dad pública pueden encontrarse dos ejemplosde responsabilidad: el reintegro de gastos porasistencia urgente, que tiene carácter con-tractual, y los daños derivados de una presta-ción sanitaria defectuosa que, al no tener unrégimen específico de resarcimiento, debencubrirse a través del régimen general de res-ponsabilidad de las Administraciones Públi-cas, con lo que parece que si ese régimen exis-tiese, la responsabilidad sería contractual.En realidad, el reintegro por urgencia vital enel uso de la asistencia externa no es, como serazonará más adelante, un supuesto de res-ponsabilidad, mientras que la responsabili-dad por los daños sanitarios se configuracomo una responsabilidad extracontractual.



11 Básicamente el desarrollo de una actividad profe-sional incluida en el campo de aplicación de la Seguri-dad Social contributiva o la insuficiencia de recursos,aunque los supuestos de inclusión son más complejos(ALONSO OLEA y CAMPS). El único supuesto de inclusiónque puede tener carácter contractual es el manteni-miento del derecho a la asistencia sanitaria a través delconvenio especial.

Lo mismo ocurre con la responsabilidad pordenegación injustificada de la asistencia, a laque no se refiere Villar Rojas, pero que supo-ne el incumplimiento de una prestación defi-nida en el marco de una relación no contrac-tual entre la Administración sanitaria y elbeneficiario. Es, por tanto, una responsabili-dad extracontractual, y si tuviera un régimenespecial de resarcimiento, tampoco sería con-tractual, sino extracontractual especial.

La tesis de Villar Rojas parece responder ala distinción civilista entre responsabilidadcontractual y responsabilidad extracontrac-tual, que, como es sabido, se diferencian enfunción de la existencia o no de un vínculoobligacional previo entre el productor deldaño y la víctima, tanto si ese vínculo ha sur-gido de un contrato, como si nace de una rela-ción jurídica análoga al contrato (IzquierdoTolsada). Cuando un sujeto tiene una obliga-ción concreta y definida respecto a otro, losdaños y perjuicios que ocasione el incumpli-miento de la obligación generan una respon-sabilidad que se califica de contractual y quese rige por los artículos 1101 y siguientes delCC. Sólo cuando entre las partes no existeninguna relación previa de carácter obliga-cional, la producción de daños y perjuiciosdaría lugar a una responsabilidad extracon-tractual del artículo 1902 CC.

Sin embargo, la diferencia entre la respon-sabilidad contractual y la responsabilidadextracontractual de las AdministracionesPúblicas presenta especialidades importan-tes y ello ha creado cierta confusión.

La responsabilidad contractual de laAdministración es exclusivamente aquéllaque aparece en el seno de un contrato, esto es,la responsabilidad por los daños y perjuiciosque se deriven de un incumplimiento de unaobligación que emana de un contrato, sea éstecivil o administrativo (en concreto, el régimende la LCAP). En el resto de los casos, es decir,allí donde no hay una actividad administrati-va estrictamente contractual, los daños y per-juicios ocasionados dan lugar a la responsabi-

lidad, denominada excontractual, de los ar-tículos 139 y siguientes de la LRJAPC 12. Yello aunque la ley haya configurado una rela-ción obligacional previa entre la Administra-ción y el ciudadano, como ocurre en el campode las actividades de servicio público, y, en loque ahora nos interesa, en la prestación de laasistencia sanitaria. La responsabilidadextracontractual de la Administración Públi-ca es, por tanto, una responsabilidad másamplia que la responsabilidad extracontrac-tual del 1902 del CC, pues comprende tantolos supuestos en los que entre la Administra-ción y el ciudadano lesionado no existía nin-guna relación jurídica previa (por ejemplo: losdaños sufridos por un propietario con ocasiónde la realización material de una obra públi-ca), como supuestos en los que el ordena-miento configura una obligación de presta-ción de la Administración hacia los ciudada-nos en general (por ejemplo: los daños ocasio-nados por la existencia de baches en la carre-tera) o hacia determinados ciudadanos enparticular (por ejemplo: los daños sufridospor la defectuosa prestación de la asistenciasanitaria). Las únicas notas relevantes paraque la responsabilidad se considere extracon-tractual y se rija por la LRJAPC es que losdaños se hayan ocasionado como consecuen-cia del funcionamiento de un servicio público–entendido en el sentido amplio de actividadadministrativa– y que no se hayan producidoal hilo de una relación derivada de un contra-to privado o administrativo con el lesionado.

Los daños y perjuicios producidos al ciuda-dano como consecuencia del funcionamientodel servicio sanitario son, por tanto, un casoclaro de responsabilidad extracontractual,puesto que, por las razones ya expuestas, nohay aquí ninguna relación contractual ensentido estricto, sino una relación de serviciopúblico regulada por la legislación de la Segu-ridad Social.

ESTUDIOS


12 Vid. GONZÁLEZ PÉREZ y LEGUINA VILLA / DESDENTADO

DAROCA.

Esa responsabilidad extracontractual apa-rece tanto cuando el daño se ha producidocomo consecuencia de una prestación defec-tuosa de la asistencia sanitaria, como cuandola lesión tiene su origen en la ausencia de laprestación, es decir, en la denegación injusti-ficada de la asistencia sanitaria. Ambos soncasos de responsabilidad por el funciona-miento anormal de los servicios públicos,comprendidos en el artículo 106 CE y en elart. 139 Ley 30/92, puesto que, como ha afir-mado reiteradamente la doctrina científica yla jurisprudencia, la responsabilidad de laAdministración no surge únicamente cuandohay una actuación positiva, sea jurídica omaterial, de aquélla, sino también cuando eldaño se produce como consecuencia de unainactividad o de la omisión del cumplimientode una obligación legal 13.

Por el contrario, el reintegro por urgenciavital no es, como se explicará a continuaciónmás detenidamente, un supuesto de respon-sabilidad contractual ni extracontractual dela Administración Pública. Aquí la Adminis-tración no ocasiona con su actividad ningúndaño en el ciudadano, ni tampoco omite unaobligación legal de prestación. El gasto deri-vado del recurso a los servicios médicos pri-vados se produce por la imposibilidad, debidaal estado del paciente, de acudir a los centrossanitarios públicos y el reintegro del mismose debe exclusivamente a que el legislador hadecidido extender la cobertura del Sistema aeste caso.

La naturaleza jurídica de los dos supues-tos tradicionales de reintegro es, por tanto,

distinta y su régimen jurídico también difie-re. En el caso del reintegro por urgencia vitalel régimen jurídico se encuentra en el RD63/1995; en el caso del reintegro por denega-ción injustificada está incluido en la regula-ción general de los artículos 139 a 141LRJPAC, pero han de completarse con lasnormas específicas de Seguridad Social queson las que permiten establecer si la denega-ción es injustificada o no.

2.1.4. Consecuencias en la competenciajurisdiccional: ¿una nueva escisiónen la materia social?

Si la denegación injustificada de la asis-tencia se configura como un supuesto de res-ponsabilidad patrimonial de la Administra-ción sanitaria, parece imponerse como conse-cuencia inevitable que para conocer de estasreclamaciones sería competente el orden con-tencioso–administrativo, una vez superadacon la modificación del art. 9.4 de la LOPJ, lanueva LJCA 1998 (art.2.e) y la reforma de laLRJAPC (disposición adicional 12ª), la situa-ción anterior en la que los ordenes social ycivil se habían pronunciado a favor de sucompetencia para conocer de los daños produ-cidos en la prestación de la asistencia sanita-ria en concurrencia con el orden contencioso-administrativo. Si este último orden es elcompetente para conocer las cuestiones rela-tivas a la responsabilidad patrimonial de lasAdministraciones Públicas, cualquiera quesea la naturaleza de la actividad o el tipo derelación de que derive 14, su competencia debealcanzar al reintegro por denegación injusti-ficada. Por su parte, la disposición adicional12ª LRJAPC –en la redacción de la Ley4/1999– establece que «la responsabilidadpatrimonial de las Entidades Gestoras y Ser-vicios Comunes de la Seguridad Social, sean



13 En un sentido amplio, la noción «actividad»incluye también las omisiones o inactividades de laAdministración cuando está obligada por el ordena-miento a desarrollar una determinada actividad y si esaomisión genera daños, la Administración está obligadaa satisfacer la correspondiente indemnización. Vid.,entre otros, LEGUINA VILLA /DESDENTADO DAROCA, GARCIA

DE ENTERRÍA / T.R. FERNÁNDEZ y GONZÁLEZ PÉREZ. Vid.,también, SSTS(3) de 28-10-1999 (Ar. 9338) y 26-2-2000 (Ar. 2450).

14 El art. 9.4 LOPJ y art. 2. e) LJCA. Este último pre-cepto reitera que no podrán ser demandadas las Admi-nistraciones Públicas por este motivo ante los órdenescivil y social.

estatales o autonómicos, servicios y organis-mos del Sistema Nacional de Salud y de loscentros sanitarios concertados con ellas, porlos daños y perjuicios causados por o con oca-sión de la asistencia sanitaria, y las corres-pondientes reclamaciones seguirán la trami-tación administrativa prevista en esta Ley,correspondiendo su revisión jurisdiccional alorden contencioso-administrativo en todocaso». No es extraño, por tanto, que algún sec-tor de la doctrina y algunas sentencias desuplicación se hayan pronunciado por la faltade jurisdicción del orden social para conocerestas reclamaciones, en especial a partir de laentrada en vigor de la reforma de 1998 15.

Las consecuencias prácticas de esta distri-bución jurisdiccional son, desde luego, muynegativas en todos los órdenes. En primerlugar, esa distribución supone una divisiónjurisdiccional de la misma materia, porque enrealidad lo que se discute es si la existenciasanitaria era debida o no y este es un proble-ma de Seguridad Social más que de responsa-bilidad patrimonial en sentido estricto, comomuestra la doctrina judicial existente sobreeste tipo de conflictos. Lo absurdo de esta solu-ción se advierte, al comprobar que si el benefi-ciario reclama directamente la prestación dela asistencia sanitaria que le ha sido denega-da, no hay duda de que el orden competente esel social, mientras que si solicita el reintegrode los gastos en que ha incurrido para obtenerla asistencia sanitaria que le ha sido negada,la competencia correspondería al orden con-tencioso-administrativo. De esta forma, lodecisivo es si el estado del enfermo permiteesperar y en ese caso se puede solicitar delorden social la condena a prestar la asistencia;si no es posible la espera, habrá que reclamar

el reintegro ante el orden contencioso-admi-nistrativo. En segundo lugar, para los benefi-ciarios los perjuicios del cambio son notables,pues pierden las ventajas propias del procesosocial en cuanto proceso concebido precisa-mente para facilitar este tipo de reclamacio-nes: gratuidad más ampliamente reconocida,mayor plazo para la prescripción de accionesy, sobre todo, mayor celeridad en la resoluciónde pleitos. La dualidad jurisdiccional tieneademás consecuencias negativas para el pro-pio funcionamiento judicial: pérdida de laespecialización y posibilidad de contradicciónentre órdenes jurisdiccionales. Por último,hay otro inconveniente importante: la expe-riencia muestra que es normal que las preten-siones de reintegro se produzcan en supuestosen los que la denegación injustificada se mez-cla con la urgencia vital (listas de espera,internamientos psiquiátricos...). ¿Hay quedesacumular las acciones? ¿Es posible estaseparación cuando en el supuesto de hechoestán unidas y ello repercute en la decisión?

¿Ha querido realmente la ley esta distribu-ción jurisdiccional tan inconveniente ? Si nosatenemos a la letra de los arts. 9.4 LOPJ y2.e) LJCA, hay pocas dudas al respecto,salvoque se sostenga que se trata de una responsa-bilidad contractual, tesis que, a nuestro jui-cio, no puede mantenerse por las razones yaexpuestas. Si examinamos la finalidad de lareforma de 1998 /1999, podría obtenerse otraconclusión. Lo que pretendió la reforma fueeliminar la caótica «multiplicidad» de juris-dicciones en las reclamaciones por daños pro-ducidos por la prestación deficiente de laasistencia sanitaria. Pero la denegación de laasistencia sanitaria no equivale a una presta-ción deficiente de ésta, ni los problemas quesuscita son los mismos (alcance de la respon-sabilidad, lex artis, relación de causalidad,imputación del daño en un caso ; contenido dela asistencia debida en otro). Cabría sostener,por tanto, que la denegación injustificada encuanto pleito típico de Seguridad Social siguesiendo competencia del orden social. La dis-posición adicional 12ª LRJAPC apoya esta

ESTUDIOS


15 El orden contencioso-administrativo ha aceptadosu competencia en esta materia. Vid. en este sentido lasSSTS3ª 13-7-2000 (RJ 6008) y 24-9-2001 (9178), queresuelven sobre el fondo en supuestos de reclamacionesde indemnización de daños derivados de la denegaciónde la asistencia sanitaria. En la primera sentencia porespera en la atención con muerte del paciente y en lasegunda por demora en la práctica de una cesárea.

solución, pues se refiere a las reclamacionesde responsabilidad patrimonial por los dañoscausados por o con ocasión de la asistenciasanitaria, lo que parece excluir los daños cau-sados por la prestación de esa asistencia.

2.2. El reintegro por asistencia externaurgente como supuesto deampliación de la protección almargen de la responsabilidad

El reintegro de los gastos realizados por elrecurso a los servicios ajenos en caso de nece-sidad urgente, inmediata y de carácter vital yano puede configurarse como supuesto de res-ponsabilidad, salvo que la utilización de esosservicios estuviera motivado por una denega-ción injustificada de asistencia, en cuyo casoestaríamos en ese supuesto y no en el deurgencia vital, aunque tampoco cabe excluir laconcurrencia de los dos, que es frecuente en lapráctica, como ya se ha dicho. Lo que distinguelos dos supuestos es que en el reintegro porurgencia de carácter vital la causa del gastorealizado por el sujeto protegido no está en elfuncionamiento anormal del servicio públicosanitario, sino en algo exterior, que sería nor-malmente calificable como caso fortuito o fuer-za mayor. En el reintegro por urgencia vital seproduce una ampliación de la protección: éstaya no comprende sólo la asistencia con mediospropios, sino también, en determinadossupuestos, la prestada por medios ajenos. Estosignifica que no resulta aplicable en este casoel régimen jurídico de la responsabilidad delas Administraciones Públicas.

3. DESCRIPCIÓN DE LOS DISTINTOSSUPUESTOS DE REINTEGRO

3.1. El reintegro por denegacióninjustificada de la asistenciadebida

3.1.1. La regulación general

El supuesto estaba regulado en el art. 18.3del Decreto 2766/1967, que lo definía como

aquel que se produce cuando las entidadesgestoras «denegasen injustificadamente laprestación sanitaria debida». En tales casospodía «reclamarse el reintegro de los gastosefectuados por la utilización de servicios dis-tintos de los que corresponderían, siempreque se hubieran notificado en el plazo de losquince días naturales siguientes al comienzode la asistencia, debiendo, al solicitarse, razo-nar la petición y justificar los gastos efectua-dos». Aguilera Izquierdo ha estudiado estaregulación, distinguiendo tres condicionespara la existencia de una denegación injusti-ficada indemnizable: 1º) la solicitud previa dela asistencia al organismo público competen-te, 2º) la denegación expresa o tácita de laasistencia y 3º) la notificación en plazo a lagestora de que se ha recurrido a los serviciossanitarios ajenos.

Sin embargo, la derogación del art. 18 delDecreto 2766/1987 por el RD 63/1995 ha eli-minado esta regulación, con lo que ahora estamateria se rige por los arts. 139 a 141 de laLRJAPC 16 y por los preceptos de la LGSS, elRD 63/1995 y la OM 18-1-1996, en cuanto a ladeterminación de la asistencia debida.

De acuerdo con este régimen, es necesarioque concurran ciertos requisitos para quepueda apreciarse la responsabilidad patrimo-nial de la Administración. En primer lugar, eldaño tiene que ser imputable a la Adminis-tración y el criterio básico de imputación con-siste en que aquél haya sido ocasionado porun órgano o una persona física que esté inte-grada en la organización administrativa. Noobstante, la Administración también respon-de, de acuerdo con el art. 97 LCAP, de losdaños que ocasionen los contratistas y conce-sionarios cuando éstos los hayan producido al



16 Los arts. 142 y 143 regulan el procedimiento parareclamar en los supuestos de responsabilidad y su apli-cación en el ámbito de la asistencia sanitaria dependeráde si se estima competente el orden social o el conten-cioso –administrativo (disposición adicional 6ª LRJAPC).El art. 144 se refiere a la responsabilidad de Derecho Pri-vado de las Administraciones Públicas.

realizar una actividad que les viene impuestapor una orden o por una cláusula establecidapor la Administración. En el ámbito de laasistencia sanitaria de la Seguridad Social elproblema de la extensión de la responsabili-dad por las actuaciones de los contratistasmantiene el mismo régimen, como confirmala disposición adicional 12ª de la LRJAPCcuando menciona expresamente los centrosconcertados. El caso de las mutuas y empre-sas en colaboración voluntaria es, sin embar-go, distinto en la medida que asumen unaesfera de gestión propia, conforme a los arts.68 y 77 LGSS.

En segundo lugar, el daño tiene que haber-se producido como consecuencia del funciona-miento de los servicios públicos, lo que se hainterpretado por la doctrina científica y juris-prudencial en un sentido amplio como equi-valente a cualquier actuación administrativatanto positiva como negativa. En el supuestoque nos ocupa, el daño tiene que ser conse-cuencia de la inactividad o, dicho de formamás precisa, de la omisión de la obligaciónlegal de prestar la asistencia sanitaria. Setrata, por tanto, de una responsabilidad quesólo surge por funcionamiento anormal delservicio público de asistencia sanitaria, esdecir, por una denegación ilícita de la presta-ción.

Evidentemente, para que surja la respon-sabilidad de la Administración, entre la omi-sión de obligación de la prestación y la pro-ducción del daño tiene que existir un nexocausal, es decir, una relación causa-efecto, loque no elimina que puedan existir causasconcurrentes que obliguen a moderar la obli-gación de indemnización de la Administra-ción.

Y, por último, debe tenerse presente quesólo se consideran indemnizables los dañosantijurídicos, individualizados, efectivos yevaluables económicamente. La concurrenciade estos tres últimos requisitos no será pro-blemática en el caso que nos ocupa. Sinembargo, sí presenta especial interés y tam-

bién mayor dificultad interpretativa el ele-mento de la antijuridicidad del daño. Convie-ne, por tanto, recordar que con él se hace refe-rencia a la necesidad de que se trate de undaño que el ciudadano no tenga la obligaciónde soportar y que la concurrencia de esta notaes precisamente lo que permitirá calificar a ladenegación de asistencia de injustificada. Nohay obviamente obligación de reintegro si laasistencia no era debida.

Una vez constatado que ha tenido lugaruna denegación injustificada de la asistenciasanitaria y que ello ha ocasionado un daño alciudadano, aparece la obligación de la Admi-nistración de indemnizar esa lesión de formaque se produzca una reparación integral oplena. Ello supone que la Administración tie-ne efectivamente que compensar al ciudada-no por todos los costes que le ha supuesto eltener que acudir a la sanidad privada. Ten-drá, por tanto, que compensar los gastos enlos que haya incurrido el particular parapagar al centro privado y también cuales-quiera otros gastos que hayan sido necesariospara poder recibir esa atención médica (tras-lados, estancias fuera del domicilio, etc.). Elcálculo de la indemnización se realizará, encualquier caso, de acuerdo con criterios derazonabilidad y atendiendo al valor medio demercado de los servicios sanitarios dispensa-dos. El particular no tiene, por tanto, derechoal reembolso total de las cantidades pagadascuando ha elegido un centro médico que, enatención a su prestigio, realiza la prestaciónpor un precio singularmente elevado.

3.1.2. La asistencia debida

Para que exista obligación de indemnizares preciso que la denegación sea injustificada,es decir, que la asistencia solicitada sea ladebida. Este es el primer problema que plan-tea este supuesto de reintegro y que se concre-ta en la determinación de la asistencia que laSeguridad Social está obligada a prestar.Esta determinación no es fácil. El art. 103

ESTUDIOS


LGSS se limita a establecer que la asistenciasanitaria prestada por el Régimen General asus beneficiarios comprende, con el alcancedeterminado en esta Ley, los servicios demedicina general, especialidades, interna-miento quirúrgico y medicina de urgencia, asícomo los de tratamiento y estancia en centrosy establecimientos sanitarios» 17. El RealDecreto 63/1995 simplifica notablemente lacuestión cuando establece que «la utilizaciónde las prestaciones se realizará con losmedios disponibles en el Sistema», reiterandoque las prestaciones «sólo serán exigibles res-pecto del personal, instalaciones y servicios,propios o concertados, del Sistema Nacionalde la Salud». Pero la simplificación es relati-va, pues interpretada literalmente, la regladiría que los servicios sanitarios públicos sóloestán obligados a prestar la asistencia queestán en condiciones de prestar, lo que vulne-raría el principio de asistencia integral queconsagra el art. 98 de la LGSS, ya que seríanlas decisiones presupuestarias o administra-tivas las que delimitarían el contenido delderecho.

El problema de fijar el límite legal subsis-te, por tanto, y se ha planteado con bastanteclaridad desde finales de los setenta en rela-ción con determinados casos en que se recu-rría a servicios sanitarios extranjeros paraobtener una asistencia, que por su contenidoo su calidad, no podía conseguirse en el terri-torio nacional. Pero la cuestión transciende lacircunstancia de la prestación en el extranje-ro para plantear los límites de la asistencia

ante el impacto de la evolución de las técnicasterapéuticas de vanguardia y el incrementodel coste de su aplicación. Frente a una faseinicial, en la que, bajo la cobertura de la nece-sidad urgente de carácter vital, se manteníauna posición extraordinariamente abierta encuanto al contenido del derecho, como unafacultad de obtener la asistencia necesaria almargen de su coste, su generalización o suaccesibilidad, se produjo un giro con lasSSTS 16-2-1988 (RJ 632) y STS 31-10-1988(RJ 9103) 18. En la primera se afirma que «elobtener por decisión propia y sin previacomunicación a la gestora una asistencia con-forme a las técnicas médicas más avanzadasno puede razonablemente constituir el conte-nido de la acción protectora de un Sistemacaracterizado por la limitación de medios ypor su proyección hacia una cobertura devocación universal». La STS 31-10-1988insiste en que hay «unos límites inherentes ala asistencia debida por la Seguridad Social,aunque por su especial naturaleza éstos no seprecisan por la norma como ocurre en mate-ria referente a prestaciones dinerarias». Paraesta sentencia «el avance vertiginoso de lastécnicas terapéuticas... obliga necesariamen-te a la Sala, a hacerse cuestión de cuál es laasistencia médica que está obligada a pres-tar». El problema puede contemplarse en dossentidos: uno, desde las necesidades delenfermo, con lo que «los medios debidos que-dan indeterminados, y en principio a cual-quiera se tiene derecho, con independencia deque de hecho sean realmente disponibles y dedonde se encuentren éstos». Desde esta pers-pectiva, la asistencia debida no tendría lími-te. Pero para la sentencia, es necesario abor-dar también el problema desde una perspecti-va social que insiste en los medios disponiblespor la colectividad, y la superación de la ten-sión entre estos dos términos –el individual yel social– ha de tener en cuenta lo que estable-ce la Constitución que, al extender en su artí-culo 43, el derecho a la asistencia sanitaria a



17 Conforme al artículo 108 LGSS/ 1974, quedanexcluidas las prótesis dentarias y las especiales, que sólodan lugar a ayudas económicas en los casos en quereglamentariamente se establezca. El Anexo III del RD63/1995 excluye, aparte de la expedición de determina-dos informes y certificados y de los reconocimientos yexámenes solicitados voluntariamente o realizados porinterés de terceros, la cirugía estética, salvo en determi-nados supuestos, los tratamientos en balnearios y lascuras de reposo, la cirugía de cambio de sexo, salvo lareparadora en estados intersexuales patológicos, el psi-coanálisis y la hipnosis.

18 En ellas se cita como precedente la STS 4-6-1986(RJ 3466).

«todos» estaría «excluyendo aquellos mediosque están fuera del ámbito especial de sobe-ranía de la ley o, que por su propia índoleemergente o limitada, como pueden ser losservicios de un excepcional facultativo, sóloson accesibles a algunos, no a todos» y esto eslo que ocurre, según la sentencia, con «aque-llos medios que solamente son accesibles ydisponibles en países más avanzados y queposeen un nivel científico y de desarrollo téc-nico superior y que por ello, y sólo por ello, noson disponibles en España, la SeguridadSocial no está obligada a prestar la asistenciamédica que los incluye, por la elementalrazón de que no están ni pueden estar alalcance de todos los beneficiarios».

Este criterio se ha mantenido en unifica-ción de doctrina. La STS 26-5-1994 (Ar. 4305)señala que, aunque «las prestaciones médicasy las prestaciones farmacéuticas se rigen porel principio de cobertura íntegra, con las limi-taciones o exclusiones establecidas en la ley»,hay que reconocer que, por «razones de econo-mía de la salud (...), ha crecido la cifra de tra-tamientos o prescripciones exceptuados olimitados». Las prestaciones de asistenciasanitaria se ven así condicionadas por la uni-versalización de las mismas y la escasez demedios financieros, de suerte que se entiendeque queda cubierta la obligación de la Seguri-dad Social de prestarlas cuando se ofrezcauna asistencia sanitaria «con las técnicas ofi-ciales habituales» 19. En este criterio insistela reciente STS 20-12-2001 (RJ 3751/2002) 20,

aunque queda abierto el problema de cuál esese nivel de asistencia socializado disponiblepor todos 21.

El criterio de la socialización se ha critica-do por confuso y «economicista», señalandoque se afirma en abstracto un derecho subje-tivo del beneficiario que luego es desvirtua-do, a través de una consideración prioritariade los recursos financieros (Polo Sánchez).La crítica no parece justificada. En cuantoobjeto de una obligación, la prestación sani-taria a cargo de la gestora es una prestaciónrelativamente determinada en cuanto a sucalidad. Recordemos que el art. 1167 CCestablece que cuando la obligación consisteen entregar una cosa indeterminada o gené-rica, cuya calidad y circunstancias no sehubieran especificado, el acreedor no podráexigirla en la calidad superior, ni el deudorentregarla en la inferior. Es cierto que estecriterio está previsto para las prestaciones dedar. Pero para las prestaciones de hacer hayque estar a los usos profesionales 22 y en todocaso para las denominadas prestaciones pro-fesionales es preciso atender al nivel de la téc-nica (lex artis) 23, por lo que resulta exigibleuna prestación conforme a las reglas de ésta,pero no en el nivel más avanzado que todavíano se ha generalizado en la práctica profesio-nal. La referencia a la socialización recogeprecisamente este criterio y en este sentido esmás ajustado que otros que se han utilizado.En algunos casos, se ha estimado que la asis-tencia debida es aquella «que no desmerezcade la mejor que pueda obtenerse dentro denuestras fronteras» 24. Pero no parece que laterritorialidad sea un criterio adecuado paramedir la exigibilidad en términos de generali-zación de las técnicas de asistencia. Tambiénse ha utilizado la comparación con el nivel de

ESTUDIOS


19 En esta línea, vid. SSTS 13-10-1994 (Ar. 8050) yde 30-11-1994 (Ar. 9724), sobre la retinosis pigmenta-ria, que exigía un tratamiento sólo disponible en laUnión Soviética.

20 La sentencia recuerda, con cita de las SSTS 4-6-1986 (RJ 3466), 16-2-1988 (RJ 632) y 31-10-1988 (RJ103), que la Seguridad Social tiene que responder en suactividad a unas normas preestablecidas, en cuanto a laprestación de las correspondientes asistencias, a fin degarantizar tanto la eficacia como la igualdad en los servi-cios prestados y la necesaria estabilidad financiera delSistema, lo que supone la necesidad de un equilibrioentre los intereses individuales y colectivos y el reconoci-miento de unos límites inherentes a la asistencia debida.

21 Vid. la STS 2-10-1995 (RJ 7089) sobre el límiteaplicable a los tratamientos con fines estéticos.

22 DÍEZ-PICAZO / GULLÓN.23 FERNÁNDEZ COSTALES, DÍEZ-PICAZO.24 SSTS 11-6-1990 (RJ 5059), 22-10-1990 (RJ 8598)

y las que en ellas se citan.

la medicina privada 25; criterio que tampocopuede estimarse correcto, porque ni hay unnivel común a toda la asistencia privada, quepuede contraponerse al de la pública, ni elnivel superior de la medicina privada de van-guardia –o de algunos establecimientos de lapública– puede considerarse como el normal-mente exigible en todos los casos. La STS 20-12-2001 aplica este criterio cuando razona quela obtención de una asistencia de un determi-nado nivel de especialización y de garantías deefectividad en el tratamiento no está com-prendida en el derecho a la asistencia sanita-ria de la Seguridad Social 26. Los niveles decalidad son distintos en los diversos centros,públicos o privados, y no puede haber un dere-cho a obtener la asistencia «mejor» por la sen-cilla razón de que este derecho no es generali-zable a todos los beneficiarios. De hecho, comorecuerdan algunas sentencias, la doctrinaanterior, más permisiva en el reintegro degastos, tenía un efecto redistributivo negati-vo, pues beneficiaba a quienes por sus ingre-sos más altos podían adelantar los cantidadesque luego serían reintegradas a cargo de losfondos comunes, con la consiguiente socializa-

ción del coste de lo que en definitiva era untratamiento privilegiado 27. Es útil recordaraquí que la jurisprudencia contencioso-admi-nistrativa, cuando examina los daños que sehan ocasionado por una omisión pura, señalaque para imputarlos a la Administración espreciso atender no sólo al contenido de lasobligaciones explícita e implícitamenteimpuestas a la Administración competentepor las normas reguladoras del servicio, sinotambién a una valoración del rendimientoobjetivamente exigible en función del princi-pio de eficacia que la Constitución impone a laactuación administrativa.

3.1.3. Error de diagnóstico y listas de espera

Otros problemas de gran transcendenciapráctica se relacionan con la calificación comodenegación injustificada del error de diagnós-tico y la demora excesiva en la prestación dela asistencia. El error de diagnóstico se haidentificado por la doctrina jurisprudencialcon la denegación injustificada para lograr suinclusión en el reintegro 28. Pero el error no esdenegación injustificada de asistencia, sinoofrecimiento de una asistencia inadecuada 29.Sin embargo, la STS 8-11-1999 (RJ 9416) hareiterado que la obligación de reintegro no seproduce sólo por desatención –denegacióninjustificada– o por urgencia vital, sino por



25 Vid. la doctrina de suplicación citada por POLO SÁN-

CHEZ. La STS 20-12-2001 hace también referencia a estecriterio, cuando señala que la asistencia prestada por laSeguridad Social «en modo alguno puede ser inferior a laque pueda ser dispensada por la medicina privada».

26 La sentencia señala que se «ha acudido a la medi-cina privada no porque el INSALUD careciese de cen-tros hospitalarios en los que habría podido practicárselea la enferma la intervención quirúrgica recomendada,sino porque, según alega el propio demandante en suescrito de demanda, «no existe en el ámbito de la Segu-ridad Social, ningún centro que tenga experiencia sufi-ciente para garantizar unos resultados buenos y fiablesde la intervención quirúrgica que se pretendía», es decir,acude a aquel centro hospitalario privado, porqueentendía ofrecerle, al disponer de un personal facultati-vo más experimentado, mayores garantías en orden a losresultados, y no porque no hubiese sido incorporado eltratamiento indicado en el sistema público de sanidad ypudiera practicarse la operación recomendada». La sen-tencia concluye que destacando que «esta actuación,indudablemente lógica bajo el punto de vista personal,no justifica el abono por el INSALUD de los gastos oca-sionados al acudir a la medicina privada».

27 La STS 7-10-1996 (RJ 7496) observa para un rein-tegro de gastos por asistencia en el extranjero que laconcesión del reintegro «supondría, como declara nues-tra Sentencia 25-9-1986, privilegiar a la hoy recurridacon respecto a otros beneficiarios que aquejan igual maly que carecen de medios económicos para actuar comolo hizo aquélla».

28 STS 4-11-1988 (RJ 8527).29 Para un panorama de la doctrina de suplicación

sobre el tema vid. AGUILERA IZQUIERDO que distingue entreuna corriente, según la cual el error autoriza el recurso ala asistencia externa y otra que exige que, detectado elerror, se acuda de nuevo a la entidad gestora para solici-tar la asistencia adecuada y sólo ante la negativa a pres-tarla sería posible recurrir a la asistencia externa. Para ladoctrina del antiguo TCT, vid. ALONSO OLEA, que vinculael error de diagnóstico con la urgencia vital.

«un error que pone en peligro la curación defi-nitiva del paciente», con lo que el supuesto sedesliza hacia la zona mixta entre la denega-ción injustificada y la urgencia vital. Lo másrazonable es probablemente sostener unacierta autonomía del error. Este autorizaríauna indemnización por el coste del diagnósti-co correcto, pero no sería suficiente por sí mis-mo para justificar el recurso a la asistenciaexterna, salvo que concurra urgencia vital.

La demora en la asistencia es típica de loslitigios sobre listas de espera 30. También hayaquí un punto de conexión con la urgenciavital. La lista de espera concurrente con unasituación de urgencia vital justifica el recursoa la asistencia externa, pero entonces estamosante un supuesto mixto en el que probable-mente debe primar la denegación si la esperaes anormal. Pero incluso, aunque no hayaurgencia vital, parece que una espera desme-surada y no justificada abriría el derecho a laindemnización. De nuevo aquí hay que acudira criterios casuísticos de razonabilidad paradeterminar si la espera entra dentro del ámbi-to de la denegación injustificada. La esperapuede determinar también una indemniza-ción distinta del reintegro, cuando no resultajustificada y ha provocado daños al beneficia-rio, aunque éste no haya recurrido, a la asis-tencia externa (molestias derivadas de tenerque soportar la dolencia no atendida, agrava-miento de ésta por la espera, pérdida irremi-sible de la acción terapéutica por la espera...).

3.1.4. El rechazo de la forma de prestar laasistencia por motivos ideológicos

La determinación del límite de la asistenciasanitaria se ha planteado también en deter-

minados supuestos de rechazo por parte delbeneficiario de la asistencia en la forma queésta se presta por la Seguridad Social. Enprincipio, el art. 102.1 de la LGSS/74 estable-ce que «el beneficiario deberá observar lasprescripciones de los facultativos que lo asis-tan» y que, «cuando sin causa razonablerechace o abandone el tratamiento que le fue-re indicado, podrá ser sancionado con la sus-pensión del derecho al subsidio que pudieracorresponderle o, en su día, con la pérdida osuspensión de las prestaciones por invali-dez». La negativa del beneficiario a someter-se al tratamiento prescrito justifica, por tan-to, la negativa al reintegro de los gastos oca-sionados por el tratamiento seguido en clíni-cas privadas.

Las sentencias de 14-4-1993 (RJ 338) y de3-5-1994 (RJ 5353) contemplan supuestos enlos que el beneficiario, testigo de Jehová, pre-tende que se le reembolse el gasto real sopor-tado por acudir a una clínica privada en laque fue intervenido con técnicas en las que noera necesario proceder a una transfusión desangre contraria a sus convicciones religio-sas. Las sentencias precisan que es claro que«el afiliado puede optar entre la medicinapública y privada e, incluso, negarse al trata-miento prescrito por los facultativos de loscentros de sanidad públicos solicitando el altavoluntaria (arts. 10.9 y 11.4 Ley 14/1986)».Pero también es claro que «las Administracio-nes Públicas no abonarán los gastos que pue-dan ocasionarse por la utilización de serviciosdistintos de aquellos que correspondan albeneficiario (art. 17 Ley 14/1986)». Se distin-gue así, claramente, la esfera del derecho a lalibertad ideológica como esfera privada queimpone una obligación negativa de absten-ción de conductas perturbadoras por parte delos poderes públicos y la actividad de presta-ción de éstos. Y se niega que el respeto a laprimera implique un deber de prestación enel sentido de que el Estado tenga la obligaciónde financiar aquellos aspectos de las presta-ciones que no sean acreedores de protección ofomento desde el punto de vista general. De

ESTUDIOS


30 Sobre las listas de espera, vid. PEMÁN GAVÍN, quepropone el establecimiento de plazos máximos de espe-ra en la línea del Decreto 97/1996 de la ComunidadValenciana. Superado el plazo máximo de espera pre-visto para el tipo de dolencia, se abriría el recurso a laasistencia externa.

este modo, la Sala 4ª concluye que «las conse-cuencias de todo orden (también las económi-cas) que derivan del precepto religioso han deser asumidas por quien al mismo quiera ate-nerse» 31.

3.1.5. Aspectos procedimentales de ladenegación; el vacío creado por laderogación del art. 18 del Decreto2766/1967

No basta que la asistencia sanitaria seadebida y que no se haya prestado por la enti-dad gestora obligada. Es necesario que sehaya producido un acto de denegación. Esteestaba regulado, de forma no demasiado pre-cisa, en el art. 18 del Decreto 2766/1967: 1) elbeneficiario debía solicitar la asistencia «enforma y tiempo oportunos», 2) si no se le pres-taba (primera denegación o denegación fácti-ca), 3) tenía que denunciar este hecho ante lagestora y reiterar la solicitud, 4) si tampocoentonces se prestaba (segunda denegación) yse recurría a los servicios externos, se podíareclamar el reintegro, 5) pero había que noti-ficar el comienzo de la asistencia externa a lagestora en el plazo de quince días, razonandola petición y justificando los gastos efectua-dos.

La STS 27-9-1996 (RJ 6907) señala quepara que exista denegación injustificada espreciso que «haya sido pedida formalmente laasistencia y que ésta haya sido denegada demodo positivo, bien por manifestación expre-sa, bien por denegación tácita inequívoca yque se haga saber en el plazo de 15 días que seha acudido a servicios médicos ajenos a laSeguridad Social», sin que pueda entendersecomo tal denegación la comunicación al actor

de que se están realizando gestiones para quesea atendido y sin que tampoco sea suficientepara justificar el recurso a la asistencia exter-na que los facultativos aconsejen la conve-niencia de que sean atendidos por serviciosajenos a la Seguridad Social, pues «las opinio-nes y consejos de los facultativos que atien-den a los enfermos sobre la conveniencia deque sean atendidos por servicios ajenos a laSeguridad Social, ni obligan a ésta en térmi-nos formales ni exoneran a los beneficiariosde solicitar en tiempo y forma oportunos laasistencia sanitaria que precisen» 32.

Los aspectos procedimentales de la dene-gación se han planteado con frecuencia enrelación con el internamiento psiquiátrico.La línea general de la jurisprudencia insisteen que es necesaria la solicitud en forma,aunque haya indicación de hospitalizaciónpor parte del facultativo 33 o exista constanciade que la Seguridad Social carece de centrospsiquiátricos adecuados para el internamien-to. En este sentido se pronuncian las SSTS12-12-1991 (RJ 9065), 15-1-1992, (RJ 41), 31-5-1995 (RJ 4013), 19-2-1997 (RJ 2159) y 30-4-1997 (RJ 3556). Pero en una línea algo confu-sa se ha configurado una excepción para lossupuestos en que se supone que la gestora yatiene conocimiento de la situación por haberreintegrado internamientos anteriores y tra-tarse de un internamiento prácticamente sinsolución de continuidad [SSTS 29-3-2000 (RJ3137), 23-5-2000 (RJ 5522), 13-11-2000, 12-3-2001 (RJ 3175) y 11-6-2001 (RJ 6991), 7-2-2002 (RJ 2654)] 34.



31 Criterio confirmado por la STC 166/1996: ni lalibertad ideológica, ni el principio de igualdad imponenla necesidad de que la asistencia sanitaria pública estéobligada a «otorgar prestaciones de otra índole para quelos creyentes de una determinada religión puedan cum-plir los mandatos que les imponen sus creencias».

32 En el mismo sentido STS 26-4-1996 (RJ 3616).33 No si la orden de internamiento es judicial [STS

13-3-1997, (RJ 2463)].34 Las sentencias resuelven casos de internamientos

psiquiátricos. La solicitud y la comunicación son necesa-rias si se trata de gastos derivados del internamiento ini-cial, pero en el caso de internamientos posteriores, delos que la Gestora tuvo conocimiento por haber reinte-grado gastos anteriores, no es necesario que se reitere lacomunicación. La solución es razonable si se trata degastos por periodos sucesivos del mismo internamiento,pero es más discutible cuando se trata de internamien-tos distintos que se suceden en el tiempo de forma

La derogación del art. 18 del Decreto2766/1967 plantea el problema de la subsis-tencia de estas exigencias y de su alcance.Pero, en todo caso, para que exista denega-ción tendrá que existir previamente una soli-citud ante la cual deberá producirse una des-estimación expresa o tácita.

3.2. El reintegro por la utilización de laasistencia externa motivada poruna urgencia vital

El reintegro de gastos por el recurso a laasistencia externa motivado por urgenciavital ya no pertenece al ámbito de la respon-sabilidad, sino al de la ampliación de la cober-tura. La regulación actual del supuesto seencuentra en el art. 5.3 del RD 63/1995, queno ha supuesto un avance apreciable en tér-minos de clarificación: el reintegro procede en«los casos de asistencia sanitaria urgente,inmediata y de carácter vital, que hayan sidoatendidos fuera del Sistema Nacional de laSalud...una vez comprobado que no se pudie-ron utilizar oportunamente de aquél y que noconstituye una desviación desviada o abusivade esta excepción». La STS 27-1-1992 (RJ 70)advierte que se trata de una apreciación«eminentemente circunstancial, es decirdependiente de muy individualizadas situa-ciones de hecho, difícilmente susceptibles degeneralización». De ahí que, en cada caso, elórgano judicial tenga que valorar si se dan ono las circunstancias necesarias para quejuegue esta excepción.

Hay dos elementos en el supuesto legal. Elprimero, que resalta el término vital, se refie-re a la gravedad objetiva del padecimiento.La STS 31-5-1995 (RJ 4013) destaca que noes bastante para apreciar su concurrencia elque un médico de la Seguridad Social califi-

que un servicio como «servicio urgente», yaque por asistencia urgente de carácter vitaldebe entenderse «únicamente aquella que esmás intensa y extremada, y que se caracteri-za, fundamentalmente, porque en ella está enriesgo la vida del afectado». Pero no se tratasólo de un riesgo para la vida, sino que tam-bién alcanza los supuestos de peligro para losórganos vitales y, en general, a aquellossupuestos en que existe una situación gravepara el enfermo 35.

El segundo elemento es la urgencia queopera no sólo provocando la necesidad de unaatención inmediata, sino también creando unasituación en la que no puede recurrirse a losservicios de la Seguridad Social. En este senti-do tiene particular interés la STS 25-10-1999(RJ 7835) que señala que el riesgo vital en símismo –estar en «el límite de las posibilidadesde vivir» en el caso de la sentencia– no es loque justifica el recurso a la asistencia externa.Lo decisivo es que ese riesgo y su urgenciaimpidan el recurso a los servicios sanitarios dela Seguridad Social y eso no es lo que sucedecuando, existiendo una situación objetiva deriesgo, lo que se hace es elegir la medicina pri-vada cuando ésta era igual de accesible que lapública [STS 8-3-1996 (RJ 1979) y 7-10-1996(RJ 7496); también STS 20-12-2001 (RJ3751/2002)]. Esto se ve con claridad en el casode la asistencia prestada en el extranjero. Des-de la STS 3-6-1975 (RJ 2691), dictada enrecurso en interés de ley, se admite que laSeguridad Social se haga cargo de esta asis-tencia cuando el recurso a la misma se deba auna urgencia vital producida durante un des-plazamiento y no hay cobertura a través denormas internacionales. Así lo ha reiterado laSTS 4-4-2000 (RJ 2615) para un infarto ocu-rrido en un viaje a Venezuela, razonando quela asistencia es debida aunque se necesite fue-ra del territorio nacional. La solución es cues-

ESTUDIOS


intermitente. La STS 28-1-2002 (RJ 3758) excluye elreintegro porque se aprecia solución de continuidad, enun caso en el que el período reclamado se inicia nuevemeses después del ingreso inicial.

35 Para un examen de supuestos concretos en ladoctrina de suplicación vid. AGUILERA IZQUIERDO: sobre-carga de servicios, excesiva demora en la atención ocarencia de instalaciones o medios.

tionable, pues la obligación de prestar los ser-vicios sanitarios se limita en principio al ámbi-to territorial del servicio público sanitario y suextensión territorial tiene que derivar de ins-trumentos internacionales específicos (conve-nios bilaterales, reglamentos comunitarios,art. 7.1 y 4 LGSS). El caso es distinto cuandono es la necesidad de asistencia la que sobre-viene de forma urgente cuando se está en elextranjero, sino que el traslado a éste se pro-duce para obtener una asistencia que no pue-de obtenerse en España, como se ha visto.

El problema de la urgencia vital, aparte delcasuismo en su apreciación, se relaciona con lafrecuencia de supuestos mixtos, en los que auna situación de urgencia vital se añade unareal o supuesta denegación injustificada. Es loque suele ocurrir con las listas de espera o conel recurso a la asistencia más cualificada en elámbito nacional o en el extranjero.

4. CONCLUSIONES

El reintegro de gastos por la asistenciasanitaria externa ha sido tradicionalmenteuna cuestión difícil. En ella están implicadasdecisiones de gran transcendencia, como ladeterminación del nivel de asistencia quedebe prestar la Seguridad Social en función dela eficacia de los tratamientos dispensados ysu valoración en términos de costes; el gradode libertad de los beneficiarios para elegir eltipo de asistencia y las exigencias de igualdadde trato. Un sistema público de prestacióndirecta tiene ventajas importantes, pero de élse derivan también limitaciones por exigen-cias organizativas y financieras. De la asis-tencia sanitaria puede decirse lo que se hadicho de la Seguridad Social: es un sistemalimitado en sus recursos que se enfrenta a unademanda infinita. En la asistencia privada elprecio juega como factor de asignación con losresultados conocidos en términos de desigual-dad y desprotección; en la asistencia pública,los límites suponen elecciones de orden políti-co que no siempre pueden realizarse contransparencia en un proceso democrático.

En nuestro sistema el panorama normati-vo ha sido bastante confuso y la regulación dela LGSS/1974 y del Decreto 2766/1967 nota-blemente insuficiente. La noción sustantivadel reintegro por urgencia vital no está deter-minada con la necesaria precisión y la dene-gación injustificada ha tenido siempre proble-mas procedimentales de aplicación. Con todo,ha ido surgiendo un cuerpo de doctrina juris-prudencial, que ha permitido establecer crite-rios uniformes y, por lo general, realistas den-tro de una materia que tendrá siempre, porsu casuismo, un margen importante de inse-guridad o de desviación.

La reforma del Decreto 63/1995 y el impac-to de la nueva regulación de la jurisdiccióncontencioso-administrativa han incrementa-do la confusión. La eliminación de las refe-rencias reglamentarias a la denegación injus-tificada de la asistencia como un supuesto dereintegro crea problemas adicionales de pro-cedimiento y está provocando cierta desorien-tación en algunas decisiones judiciales. Perola configuración de la denegación como unsupuesto de responsabilidad patrimonial dela Administración sanitaria tiene tambiénconsecuencias muy negativas por sus reper-cusiones jurisdiccionales, si el orden conten-cioso-administrativo va a ser el competentepara conocer de las reclamaciones de respon-sabilidad por denegación injustificada. Enrealidad, los dos órdenes jurisdiccionalesestán ya entrando a conocer en concurrenciade estas pretensiones. Esto incrementa la yaexcesiva dualidad jurisdiccional en materiade Seguridad Social con todos sus inconve-nientes (incertidumbre en cuanto a la víajudicial adecuada, contradicción no unifica-ble de criterios doctrinales...) y se obliga a losbeneficiarios a reclamar lo que, en definitiva,es una prestación de Seguridad Social en unproceso más gravoso y menos adecuado que elque ha sido configurado legalmente para sus-tanciar estas pretensiones. Se establece ade-más una división totalmente artificiosa de lajurisdicción, pues si se pide el reintegro, elcompetente será el orden contencioso-admi-



nistrativo, pero si se pide la prestación, lacompetencia corresponderá al orden social.Aunque, como hemos visto, hay argumentospara continuar sosteniendo la jurisdicción delorden social, la cuestión dista de ser clara y ladualidad ya se ha instalado en la práctica.

En fin, como suele ocurrir con algunasreformas precipitadas, hay que esperar, almenos, una vuelta a la situación anterior.

BIBLIOGRAFÍA

AGUILERA IZQUIERDO, R.: «Reintegro de gastosmédicos por asistencia sanitaria fuera del Siste-ma de la Seguridad Social», Revista del Ministe-rio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 9/1998.

A LONSO GARCÍA , E. : «Comentario a la STC101/1987», en «Jurisprudencia Constitucionalsobre Trabajo y Seguridad Social», T. V, Civitas,Madrid, 1988.

ALONSO OLEA, M.: «Las prestaciones del SistemaNacional de Salud», Civitas, Madrid, 1999.

CAMPS RUIZ, L.M.: «Las prestaciones sanitarias»,en AA.VV., «Derecho de la Seguridad Social»,Tirant lo blanch, Valencia, 2002.

CANTERO RIVAS, R.; ESTAÑ TORRES, M.C.: «El reinte-gro de gastos sanitarios causados en institucio-nes sanitarias ajenas a la Seguridad Social»,Comares, Granada, 1998.

CAPILLA BOLAÑOS, J.A.: «La casuística de los rein-tegros de gastos médicos», Actualidad Laboral,nº 34/1996.

DESDENTADO BONETE A.; NOGUEIRA GUASTAVINO,M.: «La Seguridad Social en la unificación dedoctrina», Tirant lo blanch, Valencia, 1997.

DESDENTADO BONETE, A.; NOGUEIRA GUASTAVINO,M.: «Las transformaciones del accidente de tra-bajo», Revista del Ministerio de Trabajo y Asun-tos Sociales nº 19/2000.

DÍEZ-PICAZO, L.: «Fundamentos de derecho civilpatrimonial. Las relaciones obligatorias», Civi-tas, Madrid, 1996.

DÍEZ-PICAZO, L.; GULLÓN, A.: «Sistema de DerechoCivil», vol. II, Madrid, Tecnos, 1989.

FERNÁNDEZ COSTALES, F.: «El contrato de serviciosmédicos», Civitas, Madrid, 1988.

GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.R.: «Cursode Derecho Administrativo», II, Civitas,Madrid, 2000, pág. 368.

GARCÍA NINET, J.I.: «Reintegro de prestaciones porutilización de la medicina privada», TribunaSocial, nº 1/1991.

GONZÁLEZ PÉREZ, J.: Responsabilidad..., cit., pág.320; Vid., también, SSTS(3) de 28 de octubre de1999 (Ar.9338) y 26 de febrero de 2000(Ar.2450).

GUERRERO ZAPLANA, J.: «El reintegro de gastos oca-sionados fuera del sistema de la SeguridadSocial (Su ejercicio en la vía contencioso-adminstrativa)», Información Laboral, 31/2000.

LEGUINA VILLA, J. y DESDENTADO DAROCA, E.: «Laresponsabilidad patrimonial de la Administra-ción: evolución y principios actuales», pág.1; J.GONZÁLEZ PÉREZ, «Responsabilidad patrimonialde las Administraciones Públicas», Civitas,Madrid, 2000,149-152.

MARÍN CORREA, J.M.: «Nueva regulación del reinte-gro de gastos médicos suplidos por el beneficia-rio», Actualidad Laboral nº 24/1997.

MOLINER TAMBORERO, G.: «Jurisdicción social, res-ponsabilidad patrimonial de las gestoras de laprestación sanitaria y riesgos de desarrollo», LaLey nº 4986/2000.

POLO SÁNCHEZ, M.C.: «Reintegro de gastos médicosy estado de bienestar», Tirant lo blanch, Valen-cia, 2001.

PUMAR BELTRÁN, L. y VALLE MUÑOZ, F.A.: «Lasupresión del supuesto de denegación injustifi-cada por el RD 63/95 de asistencia sanitaria», enAA.VV.: «Seguridad Social y protección social:temas de actualidad», Marcial Pons, Madrid,1996.

ROMÁN VACA, E.: «Asistencia sanitaria de la Segu-ridad Social, asistencia externa y reintegro degastos médicos», EDERSA, Madrid, 1998.

SANTAMARÍA PASTOR, J.: «Principios de DerechoAdministrativo», T. II, CEURA, Madrid, 1999.

SEMPERE NAVARRO, V.: «Alcance actual de la obliga-ción de reintegrar los gastos por asistencia sani-taria», Aranzadi Social, nº 5/1997.

VILLAR ROJAS, F.J.: «La responsabilidad de lasAdministraciones sanitarias: fundamento ylímites», Praxis, Barcelona,1996.

YZQUIERDO TOLSADA, M.: «Responsabilidad civil con-tractual y extracontractual», Reus, Madrid, 1993.

ESTUDIOS


RESUMEN El trabajo aborda la situación actual del reintegro de los gastos de la asistencia sanitariapor servicios ajenos a la Seguridad Social.En la primera parte, se estudia la evolución del régimen jurídico del reintegro y, especial-mente, las consecuencias que se derivan de la eliminación de la denegación injustificadacomo supuesto determinante en la regulación del Real Decreto 63/1995 y de la reforma delámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa en la Ley Orgánica 6/1998 y en la Ley24/1992. Para los autores la denegación injustificada sigue determinando el reintegro degastos, pero se configura como un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Adminis-tración sanitaria, lo que plantea problemas importantes en materia jurisdiccional por elreconocimiento de la competencia exclusiva del orden contencioso-administrativo paraconocer las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públi-cas, cualquiera que sea la relación de la que se derive.La segunda parte del trabajo examina los distintos supuestos de reintegro a la luz de lajurisprudencia más reciente, tanto en lo que se refiere a la denegación injustificada, queincluye los daños derivados por error de diagnóstico y listas de espera como al reintegro porutilización de la asistencia externa motivada por urgencia vital. Para los autores seríanecesaria una nueva reforma para establecer claramente la competencia del orden socialen todos los supuestos de reintegro y precisar algunos puntos de procedimiento, especial-mente en la denegación injustificada.



INTRODUCCIÓN

El título pretende demarcar el espaciotemporal sobre el que girarán misreflexiones, a saber, el período post-

constitucional, que finalizará en los Pactos deToledo. Junto a la delimitación anunciada hequerido destacar desde ahora el aconteci-miento más destacable del periodo, esto es, laconformación del Sistema mixto; así como lasdos características más notables del periodohistórico, a saber: un tiempo de reformas y decrisis. Cierto es, que nos situamos en el iniciode los procesos de modernización del Sistema,pero también lo es, salvo en contadas excep-ciones, que la modernización no supo o nopudo distanciarse de su propia historia, loque nos sitúa en un entramado continuista.El ámbito temporal constituye el núcleo cen-tral de las reflexiones que siguen, sin perjui-cio de referencias puntuales a episodios pos-teriores, que contribuyan a esclarecer las

líneas de reforma iniciadas en aquel periodo,así como la incorporación de ideas que facili-ten su evolución.

Aunque las características del periodo his-tórico irradian a todos los acontecimientosproducidos y, por tanto, constituyen un todoindisociable, la transformación y moderniza-ción de la sociedad española, intentaré porrazones expositivas realizar un doble análisisnecesariamente globalizador en el que desta-caré, por un lado, la conformación de nuestroSistema y, por otro, el conjunto de las refor-mas producidas, destacando sus respectivoscontextos y sus líneas de evolución. Todo ellosin renunciar a destacar alguna de las asig-naturas pendientes entonces y ahora.

1. LA CONFORMACIÓN DEL SISTEMAMIXTO

La puesta en escena de los parámetrosrecogidos en el artículo 41 de la CE, comienzapor el último inciso abordándose en primerlugar la ordenación de la protección comple-mentaria de carácter voluntario.


* Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social de la Universidad Complutense deMadrid.

La evolución de la SeguridadSocial (1978-1995): el iniciode la modernización del Sistemaen clave continuista

JOSÉ LUIS TORTUERO PLAZA*

A la memoria de mi Maestro el Prof. M. Alonso Olea

En su ordenación los poderes públicos hanasumido un conjunto de funciones. Funciónreguladora, de encauzamiento, cobertura yapoyo, así como las funciones de integración ycoordinación, ordenando las relaciones quehan de existir entre el sistema público impe-rativo y obligatorio y la previsión privada decarácter voluntario, universal y/o profesio-nal. De las múltiples opciones existentes, ellegislador optó por la ubicación de la protec-ción complementaria en sede privatista, pon-derando la conveniente separación de pilareso niveles, tanto por razones de carácterestrictamente económico y de oportunidadpolítica, como por contribuir a una mayorparticipación de la iniciativa privada.

La previsión privada ha mantenido undesarrollo sostenido y equilibrado, estandollamada a ocupar un espacio preferente.Podríamos decir, que la protección comple-mentaria ha dejado de ser algo aconsejable,para convertirse en algo necesario.

En aquella época, una de las principalesasignaturas pendientes y de gran importan-cia y trascendencia social, era la externaliza-ción o instrumentación de los mecanismos deprotección complementaria diseñados consoporte en fondos internos de las empresas,que afectan a un volumen importantísimo deempresas, con un impacto patrimonial nadadesdeñable. El camino demandado y exigidopor la Directiva CEE 80/987, de 20 de octu-bre, se inicio con la Ley de Ordenación ySupervisión de Seguro Privado, desarrolladaa estos efectos por el RD 1588/1999, de 15 deoctubre. Muchas han sido las dificultades ylento el proceso de externalizacion, aun porconcluir definitivamente. Sin perjuicio de lasventajas que ofrece la externalización (clari-dad, solvencia, gestión profesional, separa-ción y balances...), su imposición tiene voca-ción garantista o protectora. En este orden nodebemos olvidar, que el sistema protector hade ubicarse en la propia estructura asegura-tiva privada, al carecer de garantía institu-cional.

Con todo, nuestro ordenamiento no ofreceuna regulación uniforme, sino más bien unpoli-sistema o conjunto de fórmulas o modali-dades que, si bien comparten rasgos definito-rios, dificulta su identificación orgánica ydesdibuja una política que necesariamenteha de ser clara y coherente.

Sobre el mayor o menor auge del tercerpilar o nivel, se proyectan sombras o dudas eincluso desconfianza. No sobre su crecimien-to sostenido y afianzado, en paralelismo a lamejora de la situación económica de los indi-viduos o grupos, sino sobre su dependenciarespecto al debilitamiento del segundo pilar onivel de carácter profesional-contributivo. Eneste orden conviene recordar el claro y rotun-do compromiso contenido en los Pactos deToledo, a saber: ... «el fortalecimiento de estamodalidad... será de forma complementaria yno sustitutoria ni debilitadora del...»

La segunda reforma de mayor envergadu-ra, auspiciada y exigida por el texto Constitu-cional, no se produce hasta 1990. Se trata dela creación de una modalidad, rama, nivel opilar de protección universal, que amparesituaciones de necesidad tipificadas paraquienes carezcan de rentas hasta el umbralde pobreza, reconociendo derechos subjetivosperfectos.

El excesivo tiempo que transcurrió (1978-1990) hizo que, en el intervalo, el TribunalConstitucional reinterpretara el artículo 41de la CE, creándose un cierto espacio de con-fusión sobre el modelo existente, el de carác-ter profesional contributivo, justificando queéste perdiera o viera debilitados sus elemen-tos de identidad. Alguna breve reflexión esnecesaria realizar al respecto en este análisisretrospectivo.

El modelo profesional-contributivo siem-pre sintió (como tendencia) la llamada uni-versalista, esto es, la «universalización perso-nal de la cobertura» haciendo bueno el dere-cho de toda persona a la Seguridad Social,que proclama el artículo 9 del Pacto Interna-

ESTUDIOS


cional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales. Sin embargo la «llamada univer-salista» no puede cristalizarse desde el mode-lo profesional-contributivo. El modelo por supropia configuración esencial tiene un techode cobertura que nunca puede coincidir con launiversalidad, por mucho que ésta se reclamecomo principio. Dicho de otra forma su conse-cución es inalcanzable salvo que el modelo sedesnaturalice hasta hacerlo irreconocible.

La «llamada universalista» es la que reco-ge la CE, artículo 41 a través de las referen-cias a «todos los ciudadanos» y a los «estadosde necesidad». La Constitución lejos de pre-tender la transformación o desnaturalizacióndel modelo existente (algo impensable en unconstituyente conocedor y beneficiario de unúnico modelo, el de carácter profesional con-tributivo en construcción desde 1900), incor-pora los elementos necesarios para avanzar,esto es, para que los poderes públicos utilicenlos mecanismos apropiados en orden a la con-figuración de un Sistema que, respetando elmodelo existente, otorgue protección a todoslos ciudadanos ante estados de necesidad,medidos sobre la base de la carencia de recur-sos para subsistir. Se trata, por tanto, de per-feccionar el Sistema, de imponer los elemen-tos que le permitan y obliguen a avanzar,para dar respuesta a una necesidad deman-dada, esto es, la protección a todos los ciuda-danos en estado de necesidad. En esta evolu-ción o dinamismo impuesto al Sistema, esinapropiado y equívoco invertir el orden,identificando como núcleo duro de la Consti-tución los elementos de evolución (la protec-ción universal ante estados de necesidadreal) frente a los consolidados a lo largo de lahistoria (los que identifican el modelo profe-sional-contributivo). A estos efectos, son criti-cables las injustificadas doctrinas rupturis-tas que han dado un valor desmesurado einapropiado a los elementos de evolución.Ante ello, y una vez evolucionado el Sistema,se hace necesaria la reconstrucción del núcleoconstitucional en base a los elementos queconfiguran el modelo dual o mixto de carácter

público y obligatorio, así como sus relacionescon el pilar o nivel voluntario y de gestión pri-vada.

Sin perjuicio de la construcción teóricarealizada, conviene para evitar equívocos,situar con claridad la posición y funcionali-dad que en nuestro Sistema tiene la modali-dad no contributiva. Esta modalidad, no esun nivel básico para todos los españoles, niestá diseñada como un nivel subsidiario enuna composición estructural, ni constituyeun nivel universal y mínimo abierto a fórmu-las complementarias de protección de distin-ta naturaleza, sino que se configura como unaordenación singular, cerrada y excluyente.En este orden, las modalidades contributiva yno contributiva son fórmulas de protecciónyuxtapuestas sin comunicación alguna ysometidas a mecanismos de ordenación dife-rentes e independientes.

Es posible que esta singular ordenaciónobedeciera a razonables reticencias del legis-lador en el momento de su configuración, sinembargo la experiencia acumulada aconsejauna ordenación diferente, cuya funcionalidaddependerá del replanteamiento de la modali-dad contributiva.

Con cierta frecuencia y de forma incorrec-ta se otorga a la modalidad no contributivauna doble función, a saber: por un lado, la quecorresponde a su función originaria y, porotro, actuar como colchón o lugar de recepciónde los expulsados de la modalidad contributi-va, por no alcanzar los requisitos exigidos poraquella. Sin embargo, esta segunda funciónno es cierta en términos generales. El efectoreceptor de las expulsiones queda condiciona-do, en primer lugar, a la carencia de ingresosy, en segundo lugar a la existencia de formu-las protectoras, reconducidas únicamente ala alta minusvalía y a la vejez.

Sin necesidad de grandes reflexiones pare-ce previsible, que el efecto expulsión adquieracada vez mayor protagonismo (ampliacióninevitable de los periodos de cotización pre-

JOSÉ LUIS TORTUERO PLAZA


vios, reducción de la carrera de seguro de lostrabajadores, la consolidación del trabajo atiempo parcial, el volumen variable del traba-jo informal...) y lo cierto es que carecemos deformulas flexibles de recepción, salvo, repeti-mos, que el trabajador esté en el umbral depobreza.

Todo lo anterior, como decíamos, aconsejaun replanteamiento de la modalidad contri-butiva, tanto en su extensión protectora,como en su posible comunicación con la moda-lidad no contributiva.

Para terminar este bloque, una últimareflexión. Se suele decir (incluso como temoro advertencia), que los elementos constituti-vos de la modalidad contributiva se estándiluyendo en exceso ... el modelo se asisten-cializa ...; y por otra parte, crece el peso espe-cífico de la protección privada, al tiempo quese le publicita en un mensaje interesado comola redentora de los «males del sistema dereparto», siendo la gestión privada y el siste-ma de capitalización (viejo conocido en eldevenir histórico) la única forma de dar luz aSistemas ensombrecidos por las sucesivascrisis económicas, las transformaciones enlas estructuras de la población, los desajustesentre el mercado de trabajo y el sistema pro-ductivo, la antisocial globalización...etc. Antelos espejismos y las soluciones mesiánicas,debe imperar la prudencia, el análisis riguro-so, las reformas profundas y racionalizadorastan demandadas desde hace tiempo. En defi-nitiva la cautela y el rigor en la reconstruc-ción de los valores que han constituido elbasamento de nuestra sociedad y forman par-te de nuestra identidad cultural en construc-ción desde hace 100 años.

Saliendo de nuestro espacio temporal,podemos afirmar que los miedos de ayer seestán convirtiendo en realidades de hoy(reformas en Alemania, Suecia e Italia) o enproyectos para mañana ( Alemania, Austria,Francia), no sin una importante respuestasocial, que evidencia la identificación del ciu-dadano europeo con sus tradicionales siste-

mas de protección social. Posiblementedetrás de las cifras, de los problemas demo-gráficos, del bajo crecimiento económico en lazona euro, esté quizás el « suculento y atracti-vo bocado económico de las pensiones», unade las pocas facetas públicas donde todavíano ha entrado la actividad privada aireandolas bondades y garantías que ofrece el merca-do.

2. UN TIEMPO DE REFORMAS

Anunciaba al inicio de este trabajo, que enel segundo bloque abordaría las principalesreformas que se han producido en este perio-do, cuya intensidad justifica su título, asaber: un tiempo de reformas. En efectodurante estos 20 años y por distintas razoneslas reformas afectan a la practica totalidaddel Sistema y ello, sin perjuicio de las valora-ciones que realizaré en cada apartado.

2.1. La reforma de la gestión:del «manguito» a la Red

Combinando elementos cronológicos ytemáticos, el punto de arranque de una de lasparcelas reformadas sería el Decreto Ley deGestión Institucional de 1978, que inició latransformación de la gestión de la SeguridadSocial. Son múltiples los acontecimientosproducidos en esta materia, casi telegráfica-mente, la creación de los Institutos y la Teso-rería, la participación en los órganos de ges-tión, la transformación de los procedimien-tos, la incorporación definitiva y reciente dela gestión al espacio del Derecho Administra-tivo y así un largo etcétera. Si pudiéramosbuscar dos términos que resumieran estaevolución, podríamos decir que en estos 20años hemos pasado de una gestión de «man-guito» a una gestión en la «red»; hemos pasa-do de una gestión muy singular, arcaica, enbase a papeles, fichas, muy de «manguito», enel sentido literario del término, a operardirectamente en los más avanzados espacios

ESTUDIOS


de tecnología. La Administración de la Segu-ridad Social, y así hay que reconocerlo, haalcanzado unos grados de eficacia, de agili-dad, de transparencia, de satisfacción para elciudadano, que ha constituido un punto dereferencia continuo e inevitable para el restode las Administraciones Públicas. La gestiónde la Seguridad Social ha sido permanente-mente reconocida como un punto de referen-cia en la modernización y avance, con respec-to a cualquier otra Administración.

Aún más, no solamente hemos pasado del«manguito» a la «red», sino que el sistema degestión que tiene nuestra Seguridad Social eshoy un sistema exportado, en no pocas ocasio-nes a otros países incluso con niveles tecnoló-gicos más avanzados.

Por supuesto queda mucho por recorrer.Quizás se ha avanzado mucho por encima (enlo macro-institucional) y un poco menos o anivel más lento por abajo (en la cotidianidadmás próxima al ciudadano). No cabe dudasobre la necesaria unificación de los dos tiem-pos de velocidad. Con todo, el reconocimientoes merecido.

2.2. La legislación de la Seguridad Social

Desde el punto de vista legislativo, sinduda el gran acontecimiento de este periodohistórico, fue el Texto Refundido de la Ley deSeguridad Social de 1994, que puso fin a unaordenación tortuosa, dispersa y confusa,soportada estoicamente durante 20 años(1974, último Texto Refundido-1994). Conseguridad la opción del Texto Refundido erala única posible, para realizar la exigidaadaptación constitucional y para poner ordena 20 años de reformas de la mas variadanaturaleza. Podemos decir, con sus aciertos yerrores, que la refundición era un paso nece-sario para avanzar.

A pesar de lo anterior, la Ley de 1994 no fuecontemplada como un punto de partida, sinomás bien como un texto definitivo, que sigue

absorbiendo reformas con vocación de perma-nencia. Se trata de un claro error, por muchoque valoremos la complejidad política deenfrentarse a la redacción de una nueva Leyde Seguridad Social. La razón es clara, no esla Ley de los ciudadanos de hoy y, menos aun,de los ciudadanos de mañana. La LSS siguesiendo en gran medida, una norma compleja,confusa, incompleta, inacabada... que exigedemasiadas explicaciones para simplementeentender su estructura... es, en definitiva, elresultado de una yuxtaposión de preceptos,mas o menos ordenados, que tienen su origenen la primera Ley de Seguridad Social de1966. En efecto, desde ésta primera norma, elmodus operandi ha sido a través de TextosRefundidos, lo que constata el arrastre histó-rico inevitable, refleja el imposible ordeninterno y la descalifica como norma de futuro.

Los razonamientos expuestos avalan lanecesidad de abordar una nueva Ley de Segu-ridad Social.

En el orden reglamentario, de importanciadecisiva en la regulación de la SeguridadSocial, fueron muchos los avances y muchaslas ausencias. Unos y otros, todavía hoy tienenvigencia. Entre los primeros, cabe destacar laesfera económico financiera y recaudatoria;entre los segundos, esto es las ausencias,adquieren protagonismo propio los inexisten-tes reglamentos de prestaciones economicas yde campo de aplicación, entre otros. Tambienen estas materias apuntadas como «déficit» elcaos legislativo adquiere dimensiones des-proporcionadas, donde ni siquiera el expertose mueve con la mínima seguridad.

2.3. La protección por desempleo

Punto de referencia inevitable en este jue-go de bloques temático-históricos, es el des-empleo.

El desempleo, situándonos en 1980, hasido una de las materias que ha sufrido unacontinua transformación, una necesaria



adaptación a un sinfín de circunstancias,principalmente, el mercado de trabajo, lasituación de crisis económica, la estructurade nuestra población activa, la distorsiónentre población activa y necesidades produc-tivas etcétera. La protección por desempleoha sido una de las materias en la que mayorestransformaciones se han producido, primero,buscando su propia autonomía, a través de laLey Básica de Empleo de 1980, y hoy, vol-viendo a su casa materna, de la que nuncadebió salir, que es la Ley de Seguridad Social.En ese tránsito muchas cosas han ocurrido enel desempleo. Quizás lo más importante, laque merece mayor atención, es cómo han evo-lucionado en el tiempo los dos niveles, las dosformas de protección que conjugan la protec-ción del paro en su totalidad, me refiero a sumodalidad contributiva y a su modalidadasistencial.

Si hacemos una visión histórica, nos dare-mos cuenta que la protección contributiva haido restringiéndose, ha ido estrechándosepaulatinamente, y sin embargo, la protecciónasistencial ha ido creciendo, ha ido desarro-llándose. Tiene una justificación clara: lasociedad admite mejor una restricción en losniveles contributivos, se soporta mejor desdeel punto de vista de los núcleos de proteccióninterna (esto es, desde la familia), que la des-atención de gran número de individuos queson expulsados del mercado de trabajo y notienen rentas de ninguna naturaleza. Portanto, aquí el desempleo cumple una funciónde equilibrio que pretende evitar el conflictosocial latente. Esta razón, entre otras, justifi-ca que en España y en otros muchos países sehaya producido una extensión tremendamen-te importante de la protección asistencial pordesempleo.

La ordenación de la protección por desem-pleo ha ido dando respuestas inmediatas antelas situaciones, como decía antes, de convul-sión económica y, de reordenación del merca-do de trabajo, etc. etc. Quizás, no quizás,seguro, que en este camino reformista hemosperdido la vocación renovadora. Hoy la

estructura protectora del desempleo distamucho de ser una estructura moderna, de seruna estructura ágil, de ser una estructura noconflictiva. Es claro que no hemos sido capa-ces de renovar, quizás por esa velocidad conla que hay que dar respuesta a los aconteci-mientos que se producen.

Creo que es muy necesario echar la vistaatrás y ver hasta qué punto ese entramadoadministrativo complejo, que está en el entor-no a la protección de desempleo, hoy siguesiendo un entramado útil, hoy sigue siendo unentramado razonable y sobre todo eficaz. Tam-poco la reciente y polémica reforma del desem-pleo (operada primero, por el Real Decreto-ley5/2002, de 24 de mayo y, seguida después conlas rectificaciones incorporadas por la Ley45/2002, de 12 de diciembre, ambas de medi-das urgentes para la reforma del sistema deprotección por desempleo y mejora de la ocu-pabilidad) ha afrontado tal misión de manerafrontal, aunque algún avance se ha producido,quizás por su desmedida obsesión por supri-mir los denominados salarios de tramitación.

Y en segundo lugar, también en esta evo-lución vertiginosa, nos hemos dejado un sin-fín de situaciones pendientes en la evoluciónhistórica.

Decía que la parte más importante, la par-te que ha tenido mayor desarrollo ha sido lade carácter asistencial y en su ordenación seha producido una evolución con demasiadascontradicciones.

El legislador ha ido reduciendo los nivelesde renta que permiten la entrada en la pro-tección y, sin embargo no ha sido riguroso enla determinación de las rentas computables,por ejemplo, no son valorables como tales lasindemnizaciones por despido. Tampoco hasido riguroso en la ordenación interna, al evi-tar, en muchos casos, la confluencia de losniveles de renta personal y familiar, de formaque se puede ser titular del subsidio por care-cer de rentas y mantener al tiempo un eleva-do estatus económico familiar. El Sistema no

ESTUDIOS


se puede permitir estas y otras contradiccio-nes que generan deterioro y despilfarrosinjustificables.

2.4. El denominado «derecho común delas pensiones»

A partir de 1984, dando un salto en la his-toria, se produce un acontecimiento legislati-vo importante. Por primera vez se incorporana las Leyes de Presupuesto lo que gráfica-mente se ha venido a conocer como el derechocomún de las pensiones. Se entiende que todoaquello que tenga que ver con el gasto públicoen materia de pensiones debe tener un con-trol más directo, tiene que tener un controldesde el Presupuesto del Estado, por tantodesde el Presupuesto de la Seguridad Social.Así, a las Leyes de Presupuestos se incorporatodo un abanico de medidas sobre la determi-nación de las pensiones públicas y su identifi-cación, los límites en el reconocimiento inicialde las pensiones, la revalorización, los míni-mos, la concurrencia de pensiones,... etc.

Este ha sido un nivel de unificaciónextraordinariamente importante. No sola-mente la Seguridad Social es la Ley de Segu-ridad Social, sino también Seguridad Sociales el Sistema de Clases Pasivas del Estado,con su sistema de mutualismo administrati-vo y otros mecanismos singulares. La impor-tancia que tuvo esta ordenación fue dar unavisión de conjunto, arropar bajo un mismocriterio, bajo un mismo paraguas de ordena-ción, el conjunto de las pensiones públicas.

Años más tarde, se incorpora a la Ley dePresupuestos otra materia, ahora por distin-tas razones y, también extraordinariamenteimportante, la regulación de la principalfuente de financiación de la Seguridad Social,esto es, las cotizaciones.

2.5. La Reforma de las pensiones

En 1984 se aborda una de las reformasmás importantes que se ha producido en este

período histórico, que es la reforma de laspensiones, alcanzando a los elementos deintegración del derecho y a su contenido eco-nómico. Fueron un conjunto de medidas quetuvieron como punto referencial los desequili-brios financieros del Sistema, pero hoy, mira-das 19 años después, es perceptible que aque-llas reformas, por supuesto iban dirigidas aprovocar un reequilibrio en el sistema finan-ciero, pero también iban dirigidas a moderni-zar nuestro Sistema, a evitar las situacionesde fraude, las inmensas situaciones de fraudeque se producían en aquella época. No creoque hubiera otro país como el nuestro, quereconociera pensiones sobre la base de lascotizaciones del último año o de los dos últi-mos años, donde los saltos en las bases decotización en nada respondían a la realidad.Por tanto, no solamente cumplió una funciónde búsqueda de equilibrio, sino también demodernización y de racionalización.

La respuesta social que tuvo la reforma,provocada mas bien por el entorno en que fueaprobada, hizo que ese intento de racionaliza-ción, lamentablemente, no tuviera continui-dad. Curiosamente el reconocimiento de sufuncionalidad ha venido de la mano de la Leyde Consolidación y Racionalización de 1997,como se reconoce en la Exposición de Motivos.

En nuestro tiempo, las reformas de mate-rias tan importantes como ésta, si no cuentancon la acogida de los interlocutores sociales ydel conjunto del arco parlamentario, son casiimposibles de llevar a cabo. De ahí la trascen-dencia de los Pactos de Toledo y su esperaday compleja renovación.

2.6. La reforma de la maternidad

En 1989 se inicia la reforma, tantas vecesdemandada, de la protección por maternidad,que tuvo su continuidad en 1995 y reciente-mente en 1999. Su análisis merece una sin-gular atención, por ser una de las pocas con-tingencias que reflejan las expresiones



«modernización», «dinamismo» y «adaptacióna la realidad social».

Nuestro ordenamiento, que partía de unaestructura anacrónica, ha experimentadodesde 1989 cambios espectaculares, aunquetodavía carece de una legislación unitaria ycoherente que prevea la totalidad de las medi-das conducentes a la tutela efectiva de lamaternidad, donde queden delimitadas clara-mente las que pretenden la protección de la madredesde los distintos aspectos: sanitarios, labora-les, económicos, asistenciales, de salud labo-ral... etc.; y las que persiguen una tutela delhijo.

Múltiples factores han incidido en la evo-lución de la tutela de la maternidad, singu-larmente, la incorporación masiva de lamujer al mercado laboral externo y la inci-dencia negativa del nacimiento de los hijos –incluso de la posibilidad de tenerlos- en lavida laboral de las trabajadoras, producién-dose una interrelación entre maternidad ydiscriminación en el acceso y durante elempleo. Este conjunto de situaciones hancontribuido a forzar un cierto posicionamien-to de la trabajadora en orden a optar entrematernidad y profesionalidad, al menos,durante un periodo de su vida activa.

Veamos ahora cuales han sido las clavesque han permitido dar un carácter dinámicoa la ordenación de la maternidad. De todasellas, sin duda, la de mayor relieve ha sido laseparación de los dos bienes jurídicos inclui-dos en la ordenación de la maternidad, asaber, la protección de la madre y el cuidadodel hijo. La diferenciación de los intereses atutelar ha propiciado una ordenación jurídicamás razonable y coherente, cuyos resultadosserian los siguientes:

• Se rompió con una vieja tradición históri-ca que únicamente dispensaba protecciónen los supuestos de maternidad natural,sin tener por tanto en consideración lossupuestos de adopción. La nueva ordena-ción arbitra mecanismos de protección en

los casos de adopción, asimilándolos a lamaternidad natural y previendo la exis-tencia de periodos de suspensión que tie-nen como finalidad el cuidado e integra-ción familiar del adoptado. Posteriormen-te y con la misma finalidad se han incor-porado los supuestos de acogimiento tan-to preadoptivo como permanente.

• También se estructuran los mecanismospara que el padre pueda incorporarse alos cuidados del hijo, mediante la parti-cipación en los periodos de descanso pormaternidad o en la utilización directade estos en supuestos de fallecimientode la madre o de los periodos de sus-pensión en los casos de adopción y aco-gimiento. La participación referida seestructura mediante las denominadaslicencias paréntales. En periodos masrecientes, el tiempo de éstas licenciasse ha ampliado y se posibilita la utili-zación simultanea o alternativa de losperiodos de descanso y de la licencia paren-tal. Tambien y siguiendo las directrices dela Organización Mundial de la Salud enorden a una mejor adecuación de la aten-ción de la salud de la madre y de la relaciónde ésta con su hijo, se procedió a ampliar elperiodo de descanso por maternidad,especialmente en los supuestos de partomúltiple. Igualmente, adquieren relevan-cia a estos efectos, las dificultades de inte-gración familiar del menor adoptado oacogido, bien por sus circunstancias perso-nales, por su condición de minusválido odiscapacitado, bien por tratarse de adop-ciones internacionales.

• La maternidad se ha convertido en unacontingencia independiente, rompiendocon la tradición que la incardinaba en elespacio protector de la incapacidad tem-poral. Sin embargo su autonomía no estotalmente plena.

• Finalmente, la separación de la incapa-cidad temporal permitió la racionaliza-ción de los requisitos de acceso a la protec-

ESTUDIOS


ción y mejorar el nivel de la protección eco-nómica, que en algunos países alcanza el100 por 100 de los salarios.

De lo anterior se desprende que los orde-namientos han comenzado a dar los primerospasos para tener en consideración los diferen-tes intereses jurídicos que en los supuestos dematernidad deben ser objeto de protección, asaber, la salud de la madre y el cuidado delhijo. Esta diferenciación, con relevancia jurí-dica, ha permitido incorporar los supuestosde adopción y auspiciar que el padre participeexpresamente en los cuidados del hijo.

Con ser importantísimo lo anterior, lasreformas operadas tienen otra significaciónque debe destacarse. La nueva regulaciónpretende ofertar los mecanismos necesarios,al menos en un principio, para evitar que lasresponsabilidades derivadas del nacimientode hijos incidan negativamente sobre la acti-vidad laboral de las trabajadoras. De esta for-ma y en la medida en que el padre se incorpo-re a los cuidados del hijo, natural o adoptado,las conductas discriminatorias en el empleoreferidas a la mujer por causa de la materni-dad irán disminuyendo. En definitiva el éxitoo el fracaso de la iniciativa legislativa y portanto la lucha contra las conductas discrimi-natorias, pasa por un cambio importante enlas conductas sociales frente al cuidado de loshijos. En esta ocasión el derecho se ha antici-pado al cambio social habilitando los cauceslegales necesarios para que este se produzca.

Lamentablemente, los poderes públicos nohan puesto demasiado entusiasmo en que elmensaje llegue a los ciudadanos, ni muchomenos han desarrollado una legislación pro-mocional que incentive la participación delpadre. Parece que los poderes públicos confíanen que el cambio social se producirá solo oconfían en que sea la mujer la forjadora delcambio presionando en la unidad familiar deconvivencia.

Una primera conclusión en estas brevesreflexiones. Es preciso tener en cuenta que loscambios en los comportamientos sociales

–incorporación del padre (desde los períodosde licencia parental en la maternidad) hastaalcanzar la paridad en las implicaciones delcuidado de los hijos– no se alcanza sólo a «gol-pes de «BOE». Es necesario legislar estable-ciendo los «raíles» que permitan conducir elcambio social, pero «la locomotora» no andapor si sola, sino que es necesario impulsarla; yesto sólo se consigue mediante una legislaciónespecífica de carácter promocional, a través dela cual se incentive, se fomente, se facilite e,incluso, se premie (sanciones positivas) su uti-lización. Aun así, el cambio requiere tiempo ycontinuidad en las políticas promociónales.

Efectivamente y siguiendo con el símil, lasreformas en la maternidad se han anticipadoal cambio social y, además, han puesto losinstrumentos (los raíles, la locomotora...)para potenciar este cambio social. Sin embar-go, el cambio no se produce en un plazo razo-nable sobre la base de criterios de ordenaciónjurídica, es necesario, como hemos dicho,incorporar otro tipo de medidas que lo incen-tiven. En otro caso, tan solo facilitaremospuntuales aplicaciones basadas en pactosubicados en el seno de la pareja, pero éstos noconstituyen, ni contribuyen –salvo en muylargo plazo- al cambio social requerido.

En este orden quiero insistir en la distintafuncionalidad que cumplen el conjunto demedidas adoptadas en nuestro ordenamientojurídico. Unas pretender conferir la tutelaadecuada ante actuaciones discriminatoriaspor parte del empresario, otras pretendenreducir los costes para el empresario, otor-gándoles una valoración promocional (eldenominado coste «0»). Todas ellas sonimportantísimas y contribuyen a propiciarun espacio de neutralidad promocional. Sinembargo y aunque cada una cumple su fun-ción en una valoración de conjunto, el mayorexponente en el cambio social pivota sobre laparticipación del padre.

Otro punto de reflexión debe situarnos enla ordenación actual de la estructura de lamaternidad, con la finalidad de detectar pre-



visiones incompletas o formulas novedosasque nos permitan avanzar. De todas ellaspodíamos resaltar las siguientes:

• Es imprescindible que la ordenacióntenga un ámbito de aplicación universalen todas sus dimensiones, esto es, queincorpore a trabajadores por cuenta pro-pia, a trabajadores por cuenta ajena y aservidores públicos de todos los ámbi-tos... etc. La universalidad referida per-mitirá que la ordenación sea plenamen-te aplicable, con independencia del tipode actividad que desarrollen el padre yla madre. De esta forma se eliminan lossupuestos clásicos en que los distintostipos de actividad del padre y de lamadre conducen a la inaplicación de lanorma, en base a conceptos restrictivosen la fijación de la titularidad del dere-cho. Por este camino se ha venido avan-zando, después de varias Sentenciasnegadoras del derecho y separadas de larealidad social.

• Como regla general, la licencia parentalse ordena como un derecho derivado dela titularidad plena reconocida a lamadre. Posiblemente esta configuraciónpermite, salvo en supuestos determina-dos, que la madre continúe asumiendola titularidad y el ejercicio del derecho,mediatizada por la carga histórica delrol tradicionalmente asignado a lamujer. Esta concepción exige además,una cierta sensibilización del padre enorden a romper con su rol tradicional, loque no es ni sencillo, ni generalizable entérminos culturales. Las dificultadesque plantea el cambio de roles se consta-tan en la escasa utilización de las licen-cias paréntales, que siempre encuentrajustificación en otras esferas, diferentesniveles saláriales, tipos de trabajo, nive-les de estabilidad en el empleo, respon-sabilidades. Todas estas justificacionesno afectan a la finalidad principal de losperiodos de licencia o de descanso (elcuidado y la atención del hijo), en la

medida en que al ser la mujer la titularde dichos periodos, es ella quien los ejer-cita en su totalidad, cubriendo la no par-ticipación del padre.

• Cierto es que la configuración de laslicencias paréntales cumplió una fun-ción histórica importantísima, en el sen-tido de romper, al menos formalmente,con una tradicional distribución deroles. Sin embargo, su contribución alcambio social implícito en su ordenaciónha sido insuficiente, lo que nos debe con-ducir a la búsqueda de formulas que per-feccionen su configuración y contribu-yan a su mayor consolidación.

• En este orden y desde hace tiempo vengoproponiendo, que la licencia parentaldebería estructurarse no como un dere-cho derivado sino como un derecho pro-pio y singular del padre. Este reconoci-miento propio posiblemente romperíacon las tradicionales justificaciones,carecería de cobertura por parte de lamadre, en definitiva buscaría una mayorconcienciación y un mayor protagonismodel padre. En esta configuración el tratodiferencial es claro, si el padre no utilizala licencia parental el tiempo habilitadose pierde, sin que la madre pueda actuaren la retaguardia como compensadora,salvo supuesto de muerte del padre.

• Posiblemente otra de las formulas quecontribuyan a romper con la dicotomíamaternidad-profesionalidad, sea la uti-lización de una parte de los periodos dedescanso y de licencia a tiempo parcial.Esta posibilidad permite mantener unacierta actividad laboral durante el perio-do de descanso voluntario, la licenciaparental y los periodos de licencia en laadopción. Con ella se pretende evitaruna separación tajante de la vida profe-sional, manteniendo el énfasis en lafinalidad de los periodos maternales, asaber, el cuidado del hijo.

• Es conveniente que la opción por la par-cialidad (de reciente incorporación a

ESTUDIOS


nuestro ordenamiento) en el disfrute delos periodos de descanso y licencia, sereconozca como derecho propio de lamadre y el padre, sin perjuicio del acuer-do con el empresario sobre la duración dela jornada, dentro de unos limites quehagan compatible la vida familiar y labo-ral. La remisión en bloque del ejerciciodel derecho a la negociación colectiva o alacuerdo con el empresario (en los térmi-nos previstos en la LSS y sus normas dedesarrollo), puede diezmar su utiliza-ción, en la medida en que se ponderenotros intereses de carácter económico yorganizativo. Son precisamente estosintereses los que nos han llevado a lasituación actual, por lo que es necesarioevitar que nuevamente se constituyan enlos protagonistas que invaliden las medi-das conciliadoras de la vida familiar.

• Otras de las medidas posibles que incen-tivarían la participación del padre, secentrarían en la fijación de una presta-ción única para ambos, calculada sobrela mayor retribución. Esta prestaciónquedaría condicionada a la participa-ción del padre. La regla jugaría enambos sentidos, estos es, cuando lasretribuciones del padre son superiores alas de la madre y viceversa.

El conjunto de medidas analizadas y de laspropuestas de evolución, pretenden contri-buir a fomentar una mayor participación delpadre en la utilización de las licencias parén-tales y, de esta forma, compartir las respon-sabilidades familiares. Todo ello en el enten-dimiento de que la mayor participación delpadre provocara una mejor conciliación de lavida laboral y familiar de la madre y, con ella,una minoración considerable de los perfilesdiscriminatorios tradicionales.

2.7. De la incapacidad laboral transitoriaa la incapacidad temporal

También otra de las contingencias estrellaha sido la ordenación de la incapacidad tem-

poral. Primero en su transformación supe-rando la vieja incapacidad laboral transitoriay la invalidez provisional y, en los últimosaños en la búsqueda de nuevas formas de ges-tión y, sobre todo, en los mecanismos de con-trol y en la lucha contra el fraude.

La reforma de la incapacidad temporal, apesar de haber sido la contingencia estrellade los últimos años, sigue siendo una reformainacabada. La explosión reformista (Ley deSeguridad Social, decretos, ordenes, creacióndel INSS de cuerpos facultativos, participa-ción de las Mutuas, etc., etc.), esa avalanchade acontecimientos buscando el control de laincapacidad temporal, ha ido por un camino,no sé si equivocado, pero al menos no del todocorrecto, porque si analizamos el origen delproblema y vemos el resultado final de lasreformas, la conclusión es que el problemaoriginario sigue sin resolverse.

El problema originario no es otro que ladivisión de competencias entre quien paga laprestación y quien reconoce, mantiene y con-trola la situación de incapacidad temporal, yese problema de división de competencias nose ha resuelto. Quizás llega el momento deplantearse otros mecanismos de reforma dis-tintos. El médico tiene que estar dedicado acurar al enfermo, no a calificar de forma clíni-co-legal el efecto de la alteración de la saludsobre su actividad profesional, el efecto inca-pacitante sobre el empleo. Posiblemente nosagradecerían mucho los médicos si fuéramoscapaces de liberarles de esa misión, no siem-pre grata, de determinar si un trabajadordebe estar de baja o no debe estar de baja, yeso lo hiciera un equipo técnico con otrascaracterísticas.

Tampoco la búsqueda de control se consi-guió actuando sobre las prestaciones econó-micas. En efecto, la reforma de 1992 trasladoal empresario el pago, a su exclusivo cargo, delos primeros quince dias de prestación ( del 4ºal 15) cuando el riesgo originario era enfer-medad común o accidente no laboral. Lareforma fue polémica y provocó la interven-



ción del Tribunal Constitucional (34/1994, de10-II), que en forma cuanto menos discutible,minimizo la debida garantía institucionalque incorpora la CE, articulo 41. Igualmentelas polémicas, incluida la doctrina del Tribu-nal Supremo, sobre la naturaleza del subsidioa cargo de empresario, dejan a éste sin conte-nidos de control efectivo. Tampoco la negocia-ción colectiva se hizo eco de la reforma, demanera que los complementos de mejorarecogidos en los convenios colectivos mantu-vieron su estructura y alcance, como si nadahubiera ocurrido.

Las reflexiones hechas constatan la com-plejidad del tema y, posiblemente aconsejenvías distintas de actuación, donde pasemosde la obsesión a la racionalidad.

2.8. Otras reformas de interés

Son muchas las reformas que quedaríanpor analizar, todas de extraordinaria impor-tancia, la reforma de la Sanidad llevada acabo a partir de la Ley General de Sanidad de1986; la reordenación, separación y clarifica-ción de las fuentes de financiacion del Siste-ma, que comienza en las primeras reformasde 1989 y que todavía hoy esta en fase detransitoriedad; la modernización de los pro-cedimientos recaudatorios y su adaptación alos del Estado; la aproximación paulatina delos regimenes especiales al general en la bús-queda de su integración definitiva, siempreanunciada, siempre comprometida y nuncaconsolidada. Con carácter mas reciente, lasreformas blandas de la jubilación que noimpedirán –salvo contrarreformas más sen-satas y enérgicas– la elevación de la edadgeneral de jubilación; la externalizacion delos compromisos por pensiones, a los que yanos referimos; la reforma de ida y vuelta deldesempleo y, por último, la creación de unnuevo derecho de pobres, cuya expresion másreciente es la mini-reforma de la protecciónpor muerte y supervivencia, a ella me referireseguidamente.

3. ALGUNAS ASIGNATURASPENDIENTES

De las múltiples asignaturas pendientesen la esfera prestacional, me referiré en sin-gular a una, la protección de la viudedad,como parte esencial de la omnicomprensivaformula de la «muerte y supervivencia». Laelección responde a un intento de plasmar lasmúltiples referencias hechas al peso de la his-toria, al anacronismo de ciertas estructurasprotectoras y, en definitiva, al alejamiento dela realidad social sobre la que opera. Noentrare en las reformas efectuadas a finalesde 2001, ni a la valoración de lo que podría-mos llamar el nuevo derecho de pobres.

Con otra perspectiva, pero con similarfinalidad, realizare algunas reflexiones sobrela principal fuente de financiación de lamodalidad contributiva, a saber, la cotiza-ción.

3.1. La protección de la viudedad

Sin que exista razón aparente, esta parce-la del ordenamiento de la Seguridad Social hapermanecido prácticamente inmóvil desde laconfiguración del Sistema en 1966, inclusoantes, dado que, como se sabe, gran parte dela ordenación incorporada a la primea Ley deSeguridad Social procedía de instrumentosanteriores (Seguros Sociales, MutualismoLaboral y de la Legislación de Accidentes deTrabajo...). Aun así, las escasas modificacio-nes, que no reformas, acontecidas durante unlargo periodo histórico han venido propicia-das por acontecimientos externos o ajenos alorden legislativo propio. En efecto, decisionesdel Tribunal Constitucional en materia deigualdad entre el viudo y la viuda, o las refor-mas del Código Civil en materia de matrimo-nio, han impactado sobre la ordenación deSeguridad Social sin provocar la más mínimarespuesta en orden a la reordenación de lasestructuras y contenidos protectores.

Aunque la reforma de la muerte y supervi-vencia se ha incorporado a todos los proyectos

ESTUDIOS


de reforma históricos (desde el Libro Blancohasta el Libro Naranja), lo cierto es que nun-ca cuajo en las reformas legislativas opera-das. Esto ocurrió singularmente con la Ley de1985 sobre la Reforma de las Pensiones, don-de la reforma de la muerte y supervivencia«cayo del cartel», se dijo por «la alarma socialque planteo».

No cabe duda del tradicional arraigo socialde este mecanismo protector, sin embargo,ello no justifica el inmovilismo. Pero aunmás, ¿estará vigente hoy?, o será solo un jue-go de palabra: arraigo, alarma social... Resul-ta difícil entender como un mecanismo pro-tector claramente insuficiente [en ocasionescon resultados insultantes: varios beneficia-rios de la pensión de viudedad distribuyéndo-se el 45 por 100 (hoy el 48) de la base regula-dora, o la asignación de 30 ? para los gastosdel sepelio...] y alejado de la realidad socialsobre la que opera (ignorancia de las unionesde hecho), puede alcanzar el estatus de «into-cable» durante casi medio siglo.

3.1.1. Los beneficiarios de la pensión deviudedad

Algo tan elemental como la identificaciónde los posibles beneficiarios, pone de mani-fiesto las distorsiones que plantean los des-ajustes normativos.

El articulo 174.1 de la LSS establece quetendrá derecho a la pensión de viudedad elcónyuge superviviente. Igualmente, el nume-ro 2 del mismo articulo establece que «en lossupuestos de separación o divorcio, el derechoa la pensión de viudedad corresponderá aquien sea o haya sido cónyuge legitimo, eneste ultimo caso siempre que no hubiera con-traído nuevas nupcias, en cuantía proporcio-nal al tiempo vivido con el cónyuge fallecido,con independencia de la causa que hubieradeterminado la separación o el divorcio».Finalmente el núm. 3, establece que «en casode nulidad matrimonial, el derecho a la pen-sión de viudedad corresponderá al supervi-

viente respecto del que no cupiera mala fe ysiempre que no hubiera contraído nuevasnupcias, en cuantía proporcional al tiempovivido con el causante».

Es sobradamente conocido, que las previ-siones contenidas en la LSS para los supues-tos de separación o divorcio, proceden de lareforma del Código Civil en materia de matri-monio (disposición adicional 10ª de la Ley30/1981), sin que su recepción por la LSS pro-vocara ninguna adaptación o reforma, de estaforma los contenidos provisionales de la refe-rida disposición adicional 10ª, se convirtieronen definitivos.

Es evidente que la adaptación era necesa-ria, la LSS procedía de una época en que noexistía el divorcio y, por tanto, los nuevosbeneficiarios de la pensión de viudedadentraban en la LSS forzando las estructuraspreexistentes, sin que encontraran una ubi-cación pacifica y razonable. Hoy todavía esasí en gran medida. Los conflictos planteadoshan generado una importante doctrina juris-prudencial con vocación salomónica y conresultados, como todo lo salomónico, desigua-les según el prisma de análisis.

Lógicamente la disposición adicional 10 dela Ley 30/1981, no exigía condiciones a losbeneficiarios de la pensión de viudedad pro-cedentes de situaciones de separación o divor-cio. La justificación era clara, la norma civilno debía entrar en las exigencias propias dela Seguridad Social. Lamentablemente, comohemos dicho, tampoco la normativa de Segu-ridad Social tamizo aquellas nuevas situacio-nes por sus propias estructuras. El resultado,desde la orbita de los beneficiarios es lasiguiente.

Si nos situamos en la naturaleza jurídicade las prestaciones por muerte y superviven-cia incardinadas en la modalidad contributi-va y singularmente en las pensiones por viu-dedad, debemos afirmar que éstas pretendenreparar la perdida de rentas de trabajo en lasque por mediación del causante participaban



los causahabientes, remediando así la necesi-dad presunta de estos. Dicho con la jurispru-dencia, se trata de «no privar de apoyo econó-mico a quienes dependen del que les prestabael trabajador fallecido, compensándoles deesta perdida, pero no concediendo un nuevomedio de vida a aquellos que con el mismo novenían contando».

Situándonos ahora en el escenario de laseparación o divorcio, es perfectamente posi-ble que la ruptura matrimonial no impliqueningún tipo de pensión a favor de uno de loscónyuges, en la medida en que no se den loscondicionamientos básicos del articulo 97 delCódigo Civil. Por tanto la disolución delmatrimonio se puede producir sin que los cón-yuges adquieran ningún compromiso econó-mico entre sí y a los efectos que nos ocupan.

Incardinando los planteamientos realiza-dos, y dejando al margen los temas relativosa los hijos que tienen una ordenación dife-renciada, podemos llegar a la conclusión deque es perfectamente posible que el exconyu-ge sin derecho a pensión civil, esto es, sinparticipar de los ingresos del causante, seconvierta en beneficiario de la pensión deviudedad. Si las cotizaciones del causantefueran parte de la sociedad de gananciales,la posibilidad referida no seria relevante, sinembargo este no es el caso de nuestro orde-namiento jurídico.

El resultado de todo este entramado esciertamente curioso y gráfico, utilizando untono burlesco que nace por sí mismo. En efec-to el exconyuge que no participa de las rentasdel causante, se convierte en participe de lapensión de viudedad con carácter vitalicio, amodo de beneficiario de una lotería en la queno tenia participaciones, o de premio por losaños que «soporto» al causante. ¿Dónde está ycual es el estado de necesidad a cubrir?. Sinembargo, tal condición no es gratuita, se leexige una especie de fidelidad originaria(para el acceso a la pensión) y mantenida(para la pervivencia de la pensión) a la memo-ria del causante, cristalizada en la imposibili-

dad de contraer nuevo matrimonio o de convi-vir more uxorio.

La situación no es solo burlesca sino queproduce un grave perjuicio al titular de lapensión de viudedad, esto es, al viudo o la viu-da, que sin embargo es el único que por defi-nición participaba de las rentas del causantey, por tanto, el que efectivamente soporta elestado de necesidad presunto, que cubre lapensión contributiva de viudedad.

Es claro que las normas de SeguridadSocial debieron exigir, como condición deacceso a la pensión de viudedad, la participa-ción en las rentas del causante, de forma quese respetara la naturaleza jurídica de estasprestaciones.

3.1.2. Las causas de extinción de la pensión:el estado de la cuestión

a) Comer y convivir de hecho o casarse y...

Una de las cuestiones que exigía un nuevoplanteamiento refería al impacto de la uniónno matrimonial o convivencia more uxoriosobre la vigencia de la pensión.

Tradicionalmente y siguiendo la construc-ción originaria de la prestación, la pensión deviudedad se extinguía por nuevo matrimonio.En efecto, la pensión de viudedad repara elestado de necesidad del causahabiente pro-ducido por la perdida de ingresos derivada dela muerte del cónyuge, siempre que, en efectose participara de tales ingresos (sobre estaidea volveremos). De esta forma, con la muer-te del causante desaparece (total o parcial-mente, según trabajara solo el causante o tra-bajaran ambos cónyuges) la fuente de ingre-sos que constituía el sustento familiar. Estasituación, cambia a partir del momento enque el cónyuge supérstite contrae nuevomatrimonio, en la medida en que aparece unanueva fuente de ingresos para el sustentofamiliar que, por así decirlo, sustituye a la

ESTUDIOS


anterior, de forma que el estado de necesidadcubierto por la pensión de viudedad desapa-rece. Esta construcción ha permanecido inva-riable a lo largo del tiempo, sin que ningunade las reformas acaecidas haya incorporadoconstrucciones nuevas. Sin embargo la reali-dad social es otra. La construcción descritapensaba en la mujer que no realizaba traba-jos externos como única titular de la pensiónde viudedad (el hombre solo lo era sí al falle-cimiento de su esposa estaba incapacitadopara el trabajo y a su cargo), de forma que elnuevo matrimonio incorporaba ciertamentela nueva fuente de ingresos propiciada por elhombre. Hoy ambos, hombre y mujer, sontitulares de la pensión de viudedad, de formaque es perfectamente posible que el viudocontraiga matrimonio con una mujer que norealiza actividad lucrativa (o viceversa), encuyo caso no hay aportación de nuevos ingre-sos, por lo que la justificación del matrimoniocomo causa extintiva de la pensión se desva-nece. Hoy ambos, hombre y mujer, normal-mente trabajan por lo que la funcionalidadhistórica de la pensión de viudedad, debe serotra distinta. Con todo, esto no es mas que lapunta del iceberg, referida al conjunto de pro-blemas que plantea una ordenación arcaica ydesarraiga del contexto social sobre el queopera.

El viejo dilema, hoy parcialmente reorde-nado, era si la construcción referida debíaaplicarse igualmente a las uniones no matri-moniales. El Tribunal Supremo buscando unequilibrio entre las condiciones de acceso a laprotección y las causas de extinción de laprestación, termina por afirmar que la convi-vencia more uxorio no constituía causa deextinción de la pensión de viudedad. Tanto elTribunal Supremo como el Tribunal Consti-tucional habían negado la equivalencia de launión no matrimonial y el matrimonio, a efec-tos de acreditar las exigencias para el accesoa la pensión de viudedad y, de ello derivo unaposición compensadora al rechazar la convi-vencia more uxorio como causa de extinciónde la pensión.

El tema de la pensión de viudedad tienemayor alcance del que se puede imaginar,provocando situaciones que rayan en lo pinto-resco, por decirlo de alguna manera. El dife-rente impacto del matrimonio y de las unio-nes de hecho sobre el mantenimiento de lapensión, sitúa al/los beneficiarios en unasituación de opción que afecta incluso a susplanteamientos morales o religiosos y socia-les. En efecto el pensionista tiene que optarentre contraer matrimonio y perder la pen-sión, o convivir more uxorio en contra de susconvicciones y mantener la pensión o buscarla estrategia para contraer un matrimonio nodeclarado oficialmente y de esta maneramantener la pensión y sus convicciones, aun-que su comportamiento implique un fraudesocial, posiblemente justificado. Es difícilconseguir un despropósito mayor.

b) La viuda/o como controlador de la morali-dad del divorciado/a

El planteamiento reflejado admite unaexcepción derivada de la aplicación de laregulación del CC. Así, de conformidad con elarticulo 101 del CC, al que remite (solo paraestos supuestos) el articulo 174.3 de la LSS,la pensión de viudedad se extingue «por con-traer nuevo matrimonio o por vivir marital-mente con otra persona», en los supuestos dedivorcio. De esta forma, si el divorciado bene-ficiario de la parte de pensión de viudedadque le corresponda, contrae nuevo matrimo-nio o vive maritalmente con otra persona, supensión se extingue. Por el contrario, para eltitular de la pensión de viudedad (viuda/o)tan solo el matrimonio constituye causa deextinción.

Auque hemos hablado de extinción, laexpresión no es totalmente correcta, cuandonos referidos al beneficiario divorciado. Lasingular construcción de las causas de extin-ción y del reparto de la pensión entre los posi-bles beneficiarios, nos lleva a otro plantea-miento. El matrimonio o la convivencia moreuxorio del divorciado beneficiario de la pen-sión, realmente no es causa de extinción, sino



de perdida de la pensión que le correspondie-ra. En efecto y conforme la doctrina del Tri-bunal Supremo, el titular de la pensión es laviuda o el viudo y de la cuantía de la misma sededuce, con destino al divorciado/a, la parteque corresponda al tiempo de convivencia delprimer matrimonio. Pues bien, en la medidaen que el titular de la pensión es el cónyugesupérstite, la deducción a favor del divorcia-do/a desaparece cuando este/a la pierde porlas causas vistas, de lo que deriva que la per-dida de la parte de pensión del divorciado/aacrecienta la pensión del titular y, por tanto,no hay extinción. Parece existir un deseooculto, siguiendo con lo pintoresco de lassituaciones descritas, a saber, que el titularde la pensión se constituya en controlador dela situación fáctica del divorciado/a, en lamedida en que detectada y denunciada suconvivencia silenciosa, provocaría la perdidade la pensión en beneficio del viudo/a. Si no esasí y la pensión del divorciado/a se extingue,la consecuencia seria que no existe un únicotitular de la pensión, sino varios titulares, loque tiraría por tierra la doctrina del TribunalSupremo.

3.2. La cotización

Sabido es que la principal fuente de ingre-sos de los Sistemas de carácter profesionalcontributivo, viene constituida por las apor-taciones de empresarios y trabajadores, quegiran, en general, sobre los salarios o rentasprofesionales.

Dos cuestiones quiero destacar sobre estamateria. Primero, que desde la órbita concep-tual mantenemos una vinculación injustifica-da o anacrónica de las reglas laborales enmateria salarial, seguramente por el inequí-voco peso de la historia y su efecto sacraliza-dor. Sin embargo, la autonomía de la Seguri-dad Social exige un replanteamiento propioen la determinación de las percepciones queson cotizables, como lo vengo defendiendodesde hace años. En segundo lugar, quiero

destacar la ausencia de nuevos medios definanciación. La trayectoria del sistema pro-ductivo, la estructura del mercado de trabajo,la extensión imparable del trabajo a tiempoparcial, el creciente tiempo de formación...etcétera, hacen que la cotización, como únicafuente singular de financiación, sea a medioplazo insuficiente. En este orden es impres-cindible la búsqueda de nuevos medios y, qui-zás, uno de ellos –puestos a aventurar- pudie-ra referirse a los beneficios obtenidos en elmercado de capitales. El tema es de una com-plejidad extrema, por lo que tan solo preten-do, detectar situaciones y apuntar pautas quepudieran servir para futuras reflexiones.

4. A MODO DE REFLEXIÓN FINAL

De esta breve aproximación a los principa-les acontecimientos producidos en el periodopostconstitucional, o mejor, durante y a par-tir del referido periodo, podemos deducir queen el gran puzzle de la Seguridad Socialhemos cambiado prácticamente todas las pie-zas; las reformas han alcanzado a la gestión,al desempleo, a las pensiones, a la sanidad, ala incapacidad temporal, a la maternidad, a larecaudación, a los temas presupuestarios, ala jubilación, a la muerte y supervivencia, ... yun largo etcétera. Pero esto qué significa.

El cambio de fichas ha redibujado los con-tornos estructurales del puzzle, los ha moder-nizado notablemente, sin embargo no ha afec-tado a sus contenidos. Si llegamos al conven-cimiento, como además creo inevitable, deque el esqueleto, la articulación básica decualquier sistema de protección social, es elaparato prestacional, que gira sobre unasnecesidades ubicadas en un contexto socialdeterminado, tenemos que llegar a una con-clusión, a saber: existe una importantísimadistorsión o desajuste entre el sistema protec-tor y la realidad social sobre la que opera. Sihacemos un análisis retrospectivo, nos damoscuenta que la configuración prestacional conla que opera nuestra Seguridad Social, proce-

ESTUDIOS


de de los años 40, 50 o 60 según las materiase, incluso, existen parcelas de ubicación mástemprana.

A estas distorsiones me refería al principiode mi intervención. Cuando hablamos de con-solidación y de racionalización, es necesariohacer algo mas que utilizar palabras. Paraque nuestro Sistema sea realmente viable enel futuro, lo primero que hay que hacer esmirar hacia dentro. No solamente reordenar,integrar, depurar el lastre histórico, sino ade-más transformar, en el sentido de que la diso-ciación que hoy existe entre realidad social y

aparato jurídico desaparezca. Ese será elmomento en que podamos decidir, sí el mode-lo es viable, si necesita simples ajustes o si esnecesario recomponerlo. En la medida en queseamos capaces de afrontar este reto daremosrespuesta a las esperanzas y expectativas delos ciudadanos, hoy bastante desencantadosa pesar de ser quienes soportan el espectacu-lar presupuesto del Sistema. En esta encruci-jada la Seguridad Social es sólo una parte deun todo y, el todo es la transformación de lasociedad, de forma que las dificultades, loscambios, los retos que afectan al Sistema, nolo son como tal, sino como parte del todo.



RESUMEN La reflexión histórica sobre nuestra Seguridad Social nos ayuda a entender el presente y aplantearnos el futuro. En este orden el periodo 1978-1995, constituyo sin duda el inicio dela modernización de nuestro Sistema. El acontecimiento de mayor relevancia fue el des-arrollo constitucional, en la medida en que dio origen a la conformación del Sistema. Noobstante ciertas características de la época impusieron su impronta y condicionaron suevolución, entre ellas, el carácter continuista de las reformas que, salvo excepciones, nopudieron distanciarse del peso de su propia historia y las sucesivas e importantes crisiseconómicas. Todo ello, enmarcado en un acelerado proceso de cambio y transformación dela sociedad española.Los cambios han afectado a la practica totalidad de los elementos que conforman el Siste-ma, pero éste y su estructura no han evolucionado, produciéndose un alejamiento de lasociedad sobre la que opera. No obstante, las asignaturas pendientes, fueron y son todavíahoy sumamente importantes. En el análisis de las realidades y de las carencias, se ofrecenvaloraciones positivas y criticas, añadiendo a éstas sugerencias o elementos de reflexiónque nos permitan avanzar.

ESTUDIOS


IDEAS GENERALES

El flujo emigratorio de los trabajado-res españoles de las décadas de losaños 50 y 60 del pasado siglo, afortu-

nadamente fue remitiendo paulatinamente,para dar paso a la tendencia inversa, en undoble sentido: la repatriación de los españolesemigrantes y la arribada a España de perso-nas de otros países ajenos a la Unión Europeaque buscan trabajo. El retorno va acompaña-do, de ordinario, de una petición de prestacio-nes de la Seguridad Social ante las entidadesgestoras españolas, y eso ha originado unaalta tasa de litigiosidad

El enunciado de este ensayo intenta darcuenta de su contenido, forzosamente limita-do por razón del espacio asignado al mismo,que va a permitir analizar únicamente losaspectos más relevantes de la protecciónsocial, abarcando las diversas contingenciasque la determinan, aunque no todas, así esque prescindiré de algunas de ellas como laenfermedad (asistencia sanitaria y farmacéu-tica), maternidad, invalidez, accidente de tra-bajo y enfermedad profesional, muerte y

supervivencia, para fijar la atención básica-mente en el desempleo y en la vejez o jubila-ción.

Un análisis de la cuestión que parta deuna base o de un método más pragmático queontológico, necesariamente ha de tomar enconsideración el derecho vivo, reflejado en lasresoluciones de los jueces, y justamente poreso se parte aquí de la doctrina emanada delTribunal de Justicia de la Comunidad Euro-pea (en adelante T.J.C.E.) y de los Tribunalesespañoles.

Todo lo relacionado con la protección socialen el ámbito de la Unión Europea es suma-mente complejo y problemático; el fenómenose debe a tres razones fundamentales: almodo y las circunstancias en que hizo su apa-rición el Derecho comunitario, al sistema deprotección elegido y a la multiplicidad defuentes que confluyen en la regulación de losconflictos.

El nacimiento del Derecho comunitario fueparticularmente singular y sin precedentesconocidos. El método normal de aparición delDerecho pasaba en todo caso por una organi-zación previa de la sociedad para, en el pasosiguiente, establecer las reglas necesarias,


* Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Protección de los trabajadoresmigrantes en la Unión Europea.Particular referencia a la jubilacióny al desempleo

MANUEL IGLESIAS CABERO*

donde no existían, para asegurar la conviven-cia en las comunidades de personas; sinembargo, el Derecho comunitario nació paraser aplicado en distintos territorios naciona-les, perfectamente organizados jurídicamen-te, con propia organización y dotados de supropio Derecho, e incluso con órganos juris-diccionales encargados de interpretar y apli-car el Derecho. Esto ha dado lugar a que enun mismo espacio geográfico se vean obliga-dos a convivir diferentes ordenamientos y losórganos jurisdiccionales a compartir sumisión con otro órgano centralizado en laUnión Europea; todo ello ha propiciado laaparición de problemas complejos, más acu-sados en materia de Seguridad Social, dadala diversidad de ordenamientos actualmenteexistentes.

Al hilo de esta última consideración cabesubrayar que ni los Tratados de las Comuni-dades ni el Reglamento 1408/71 han optadopor un sistema uniforme de Seguridad Socialen todos los Estados miembros, es decir, no seaspira a la eliminación de los Derechos inter-nos de cada Estado miembro, sino que se haaceptado el sistema de la unidad formal fren-te a la diversidad, a través de los principiospuestos ya de relieve en la obra «Problemáti-ca española de la Seguridad Social europea»(Editorial Comares, 1999).

En primer lugar, como apunté antes, no sepretende la unificación a ultranza de laslegislaciones internas, sino su aproximación,con la finalidad de que los derechos de librecirculación y de prestación de servicios seanuna realidad garantizada en todo el espacioeuropeo, libres de las trabas que puedan opo-ner los ordenamientos internos, como podríasuceder si se autorizara la exigencia de dis-tintos períodos de carencia para lucrar pres-taciones. Por eso, más que a la unificación setiende a la aproximación de los sistemas o,como señaló la sentencia del T.J.C.E, de 20 dejulio de 1991, a la coordinación de las legisla-ciones nacionales, pero no a la unificación. Yacon anterioridad (sentencia 100/78) habíadeclarado el Tribunal que los Reglamentos

comunitarios no han organizado un régimencomún de Seguridad Social, sino que handejado subsistir regímenes distintos queengendran créditos distintos respecto a insti-tuciones distintas, ante las que el prestatarioposee derechos directos en virtud de, no sólodel Derecho interno, sino del Derecho internocomplementado en caso necesario por elDerecho comunitario.

Siguiendo esa misma dirección, el Tribu-nal Supremo declaró en sus sentencias de 28de febrero de 1994, 10 de julio de 1995 y 26 defebrero de 1996, que la existencia de una nor-mativa de Seguridad Social en el seno de laUnión Europea y la consiguiente internacio-nalización entre los sistemas de los distintospaíses integrados en la misma, no comportala instauración de una propia SeguridadSocial de la Unión Europea, razón por la quecada uno de los Estados integrados conservasu propia autonomía al respecto.

El segundo principio a tener en cuenta esel de igualdad de trato y de no discriminaciónpor razón de nacionalidad, aplicable a todoslos ciudadanos de la Europa comunitaria enmateria de Seguridad Social. No obstante,este principio está condicionado, y en ciertomodo limitado, por algunas excepciones queel Reglamento 1408/71 enumera, y en cuyoanálisis no es posible entrar ahora.

Los otros dos principios inspiradores delSistema tienen como objetivo cubrir la necesi-dad de asegurar la concesión de prestacionesen cualquier Estado miembro, cuando elderecho a obtenerla se hubiera logrado enotro Estado miembro diferente, así como lagarantía necesaria para el cobro de las pres-taciones resultantes de la acumulación dederechos adquiridos.

Todos estos principios tienen su entronqueen el artículo 51 del Tratado CEE, a cuyotenor el Consejo adoptará las medidas nece-sarias para el establecimiento de la libre cir-culación de los trabajadores, garantizando alos trabajadores emigrantes y a sus causaha-

ESTUDIOS


bientes la acumulación de todos los períodostomados en consideración por las distintaslegislaciones nacionales para adquirir y con-servar el derecho a las prestaciones sociales,así como el cálculo de éstas, y el pago de lasprestaciones a las personas que residan enlos territorios de los Estados miembros, y elartículo 69.4 ha impuesto a los Estadosmiembros el deber de buscar entre sí cuantasresoluciones sigan siendo necesarias a fin deque las disposiciones relativas a la SeguridadSocial no constituyan un obstáculo para losmovimientos de la mano de obra.

Por último, la multiplicidad de fuentes enla regulación de la protección social y de lasprestaciones de la Seguridad Social, suponeotro factor añadido a la complejidad del asun-to. Abstracción hecha de los distintos conve-nios bilaterales suscritos por España conotros socios comunitarios, la normativa de laUnión Europea en materia de SeguridadSocial se encuentra recogida, básicamente,en los Reglamentos 1408/71, de 14 de junio de1971, modificado por el Reglamento 1399/99,de 29 de abril de 1999, el Reglamento 1612/68,de 15 de octubre y el Reglamento 1251/70, de29 de junio, así como en las Directivas 68/360,de 15 de octubre, 72/194, de 18 de mayo,73/184, de 21 de mayo y 75/34, de 17 dediciembre, todo ello con el necesario encuadreen el artículo 74 l del Tratado de Amsterdam.

PAPEL ASIGNADO A LOS DISTINTOSORGANOS JURISDICCIONALES ENMATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL

Los principios que inspiran el ordenamien-to comunitario, de primacía y de efecto direc-to, implican que el Derecho comunitario seintegra plenamente en el ordenamientointerno de los Estados miembros, sin necesi-dad de acto alguno por parte de éstos para surecepción formal, y que las normas comunita-rias prevalecen en el orden jerárquico sobre elDerecho interno, incluido el de rango consti-tucional, así como que los Jueces nacionales

tienen el deber de aplicar el Derecho comuni-tario en todo caso, con preponderancia sobreel Derecho interno.

De esa forma, el sistema judicial europeose manifiesta como un sistema descentraliza-do, en el que los Jueces encargados de la apli-cación del Derecho comunitario son tanto losde la Unión Europea como los nacionales,bajo el principio de especialización y compe-tencia que a cada uno de ellos corresponde.En este sentido, el T.J.C.E, ha dicho en repe-tidas ocasiones que no se puede hablar de unajerarquía funcional; en la sentencia de 19 dejunio de 1990 advirtió que un órgano jurisdic-cional que está conociendo de un litigio relati-vo al Derecho comunitario debe excluir laaplicación de una norma de Derecho nacionalque constituya el único obstáculo que le impi-de conceder medidas provisionales al aplicarel Derecho comunitario; corresponde a losórganos jurisdiccionales nacionales otorgarla protección jurídica que deriva para los jus-ticiables del efecto directo del Derecho comu-nitario.

El Juez nacional es el Juez natural comu-nitario, hasta el punto de que en la sentenciadel T.J.C.E. de 14 de diciembre 1995 se advir-tió que el Derecho comunitario se opone a laaplicación de una norma nacional que prohi-be al Juez nacional que conoce del asunto enel marco de sus competencias, apreciar de ofi-cio la compatibilidad de un acto de Derechointerno con una disposición comunitaria,cuando esta última no haya sido invocada porel justificable dentro de un plazo determina-do.

El artículo 164 del Tratado CE delimitacon exactitud el papel que ha de desempeñarel T.J.C.E.; al respecto dispone que le corres-ponde garantizar el respeto al Derecho comu-nitario en la interpretación y aplicación delTratado. Al margen de ese papel de guardiándel Derecho comunitario que se atribuye alT.J.C.E., los Jueces y Tribunales nacionalesconservan su propia competencia para apli-car dicho Derecho, pero en el caso del Estado

MANUEL IGLESIAS CABERO


español, la competencia del Tribunal Consti-tucional tiene ciertas connotaciones que con-viene poner de relieve.

En las sentencias del Tribunal Constitu-cional de 14 y 22 de febrero de 1991 se hadeclarado que las relaciones entre el Derechocomunitario y el recurso de amparo respon-den a los siguientes principios:

1. No puede plantearse recurso de amparofrente a normas o actos comunitarios.

2. Los motivos del recurso han de referir-se a las lesiones de los derechos y liber-tades regulados en los artículos 14 y 30de la Constitución.

3. La exclusión de este recurso de amparorespecto a eventuales vulneraciones delDerecho comunitario.

4. Corresponde al Tribunal Constitucio-nal decidir si un acto del poder públicodictado en ejecución del Derecho comu-nitario lesiona un derecho fundamen-tal.

PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS

Como regla general, las prestaciones de laSeguridad Social representan el cumplimien-to de la obligación asumida por las entidadesgestoras, como contrapartida a unas cotiza-ciones previamente ingresadas, es decir, setrata de una relación obligacional onerosa yremunerativa, a pesar de lo cual, las presta-ciones no contributivas no derivan de un con-trato o de una relación bilateral en la que elbeneficiario haya contribuido económicamen-te al sostenimiento del sistema público deSeguridad Social.

Estas prestaciones no contributivas res-ponden más bien a razones puramente depolítica social, con un trasfondo de liberali-dad y de asistencia social a los más necesita-dos. En este contexto, la diversidad de siste-mas positivos en los distintos Estados miem-

bros de la Unión Europea en orden a su con-cesión, en relación con el derecho de libre cir-culación por el espacio comunitario, ha provo-cado ciertas disfunciones, que tienen sus pro-pias previsiones en el Reglamento 1408/71.El Convenio nº 102 de la O.I.T. y el CódigoEuropeo de Seguridad Social de 16 de abril de1964 ya habían previsto que la concesión depensiones de esta naturaleza se supedita alcumplimiento de una condición en materia derecursos para conseguir una concesión selec-tiva de la prestación, al objeto de garantizarla equivalencia de las prestaciones concedi-das con los recursos de los beneficiarios, enrelación con las prestaciones mismas, confor-me a la norma internacional.

Hay una clara tendencia a integrar pro-gresivamente las prestaciones no contributi-vas en el campo de la Seguridad Social,garantizando los principios esenciales decoordinación, trato igual para los nacionalesy para los restantes ciudadanos de la UniónEuropea, conservación de los derechos adqui-ridos y de los que estén en curso de adquisi-ción, así como el equilibrio razonable en lasobligaciones que deben asumir los Estados,dado que las prestaciones se nutren exclusi-vamente con recursos públicos.

De su tratamiento se ocupan los artículos 4bis y 10 bis del Reglamento 1408/71, en los quese dispone que sus normas se aplican a lasprestaciones especiales de carácter no contri-butivo sujetas a una legislación o a un régimendistinto de los mencionados en el propio Regla-mento o que estén excluidos, cuando dichasprestaciones vayan destinadas a cubrir, concarácter supletorio, complementario o acceso-rio, las contingencias correspondientes aenfermedad, maternidad y prestaciones fami-liares, o bien a asegurar únicamente la protec-ción especifica de los minusválidos. Los intere-sados se beneficiarán de estas prestacionesespeciales exclusivamente en el territorio delEstado miembro en el que residan y con arre-glo a la legislación de dicho Estado, siempreque dichas prestaciones aparezcan menciona-das en el Anexo II bis del Reglamento, siendo

ESTUDIOS


satisfechas las prestaciones por la institucióndel lugar de residencia y a su cargo.

Cabe resaltar lo que se dispone en el artí-culo 4.4 del Reglamento 1408/71, en el senti-do de que no será aplicable ni a la asistenciasocial médica, ni a los regímenes de presta-ciones en favor de las víctimas de la guerra ode sus consecuencias, ni a los regímenes espe-ciales de los funcionarios o del personal asi-milado.

NORMAS DE APLICACIÓN.¿EL REGLAMENTO 1408/71 O LOSCONVENIOS BILATERALES SUSCRITOSPOR LOS ESTADOS MIEMBROS ANTESDE SU ADHESION?

La pregunta no es de nuevo planteamientoy ya desde el principio suscitó la duda acercade la posición que deba darse a los conveniosbilaterales suscritos por los actuales Estadosmiembros de la Unión Europea en materia deSeguridad Social, en el concierto de fuentesreguladoras del Sistema y, con especial inci-dencia, en el cálculo de las bases reguladorasde las pensiones; el T.J.C.E., en su naturalpropensión a dar prevalencia al Derechocomunitario sobre cualesquiera otras normasinternas de los Estados, declaró primero queel Reglamento 1408/71 era de aplicación pre-ferente en todos los casos a los convenios bila-terales en materia de Seguridad Social, abs-tracción hecha de las ventajas que pudieranderivarse de la aplicación de uno u otro cuer-po normativo.

En la sentencia de dicho Tribunal de 7 dejunio de 1973 declaró que los artículos 6 y 7del Reglamento expresan con claridad elprincipio a cuya virtud el Reglamento quesustituye a los convenios bilaterales sobreSeguridad Social concluidos entre Estadosmiembros, es de categórica eficacia y no per-mite otras excepciones que las expresamenteallí reguladas.

Pronto cayó el Tribunal en la cuenta deque en su ánimo de preservar el principio de

prioridad dispensaba a los trabajadoresmigrantes un trato poco favorable, lo quemotivó el cambio de su doctrina, para adoptarotra más favorable a los intereses de los bene-ficiarios; en las sentencias de 7 de febrero de1991 y 17 de diciembre de 1998, y en otrasposteriores, ha declarado que si antes del tra-tado de adhesión existía entre dos Estadosmiembros un convenio bilateral sobre Seguri-dad Social, debe aplicarse tal convenio si elsistema de cálculo de la prestación dispuestoen el mismo es más favorable al trabajadorque el que suscribe el Reglamento 1408/71

En la sentencia de 7 de febrero de 1991afirmó que, en los supuestos en que el princi-pio de prioridad o prevalencia pueda ser unobstáculo a la concepción más amplia posibledel derecho de libertad de circulación de lostrabajadores, el Reglamento que aplica elartículo 51 del Tratado de Roma, debe serinterpretado en función de la finalidad delibre circulación establecida por dicho artícu-lo; en el caso de que la aplicación de las dispo-siciones comunitarias puedan acarrear unadisminución de las prestaciones concedidaspor la legislación de un Estado miembro,entre las que cabe incluir las dimanantes delos convenios bilaterales, se prescindirá de laaplicación de aquéllas.

El Tribunal Supremo mantuvo en un prin-cipio una postura acorde con la seguida ini-cialmente por el T.J.C.E., como puede versecon la lectura de la sentencia de 25 de febrerode 1992, pero a partir de la sentencia de 12 demarzo de 1999 ha acomodado sus pronuncia-mientos a los más modernos del Tribunal deLuxemburgo. El T.J.C.E. ha puntualizadoque la aplicación de los convenios bilateralesde Seguridad Social queda condicionada aque sus normas sean más beneficiosas para eltrabajador que los preceptos reglamentariosde la Unión Europea, prevaleciendo en talsentido aquéllas sobre éstas, lo que implicaque siempre que el sistema del conveniocorrespondiente sea más ventajoso para elinteresado que el Reglamento, se puede pedirla aplicación de dicho sistema y los Tribuna-



les estarán obligados a reconocerlo, fijando lacuantía de la pensión teórica correspondientede acuerdo con lo previsto por el convenio.

Al hilo de ese razonamiento, el TribunalSupremo declaró en la sentencia de 20 de ene-ro de 2000 y en otras posteriores, la necesidadde que el interesado invoque la aplicación delconvenio bilateral para que el Tribunal puedatenerlo en cuenta; al respecto dice aquellasentencia que debe adoptarse el método decálculo utilizado por la entidad gestora, «dadoque el beneficiario en ningún momento hapropuesto un sistema, mecanismo o procedi-miento de actualización diferente y más bene-ficioso..., ni tampoco se ha amparado en elConvenio Hispano Alemán como más favora-ble, que esta Sala, por lo demás en contra de loque informa el Ministerio Fiscal, no puedeaplicar directamente, porque nos encontra-mos en el marco de un recurso extraordinario,en el que no rige el principio iura novit curia,estando la jurisdicción de la Sala limitada porlos motivos de impugnación que haya pro-puesto la parte recurrente». Es evidente queambos Tribunales se han decidido por la apli-cación del principio de norma más favorable,sobre cualquier otra consideración.

Al margen de la normativa específica de laUnión Europea, la sentencia del TribunalSupremo de 18 de mayo de 1999 advirtió que,según lo dispuesto en el artículo 1 del Estatu-to de los Trabajadores, la legislación laboralespañola será la aplicable a los trabajadoresespañoles al servicio de empresas españolasen el extranjero, cuando hubiesen sido con-tratados en España; la norma, que tienecarácter específico y singular, es de aplica-ción preferente a la regla sexta del artículo 10del Código Civil que, a falta de sometimientoexpreso, considera aplicable la legislación dellugar donde se presten los servicios.

PRESTACIONES POR DESEMPLEO

La Carta Social Europea de 18 de octubrede 1961, suscrita por España el 27 de abril de

1978, además de recoger un compromiso delas Partes firmantes de establecer o mante-ner un régimen de Seguridad Social en unnivel satisfactorio, equivalente por lo menosal exigido para la ratificación del Convenionº 102 de la O.I.T., sobre norma mínima deSeguridad Social, en el artículo 12 contieneun mandato de coordinación para garantizarel ejercicio efectivo del derecho a la SeguridadSocial, con el compromiso de las Partes deadoptar medidas mediante la conclusión delos oportunos acuerdos bilaterales o multila-terales para conseguir la igualdad de tratopara los distintos nacionales y para lograr laconcesión, mantenimiento y restablecimientode los derechos de Seguridad Social por mediode la acumulación de los períodos de seguro ode empleo, completados de conformidad conla legislación de cada Parte contratante.

Los litigios promovidos hasta ahora hangirado en torno al subsidio de desempleo paramayores de 52 años, que sean emigrantesretornados. Se trata de una prestación que sefinancia con cargo exclusivo del Estado ycuya concesión se halla vinculada a una pre-via cotización por desempleo, de manera queno es una pura y simple prestación asisten-cial, aunque su regulación la lleve a cabo elartículo 215 de la Ley General de la Seguri-dad Social, acogido bajo el Capítulo III delTítulo III, que lleva por rúbrica «Nivel asis-tencial».

El aspecto de la cuestión que más interésdespierta ahora es el que se refiere a los emi-grantes retornados. La Ley 45/2002, de 12 dediciembre, modificó el artículo 215 de la LeyGeneral de la Seguridad Social en dos aspec-tos fundamentales: en el tratamiento de estecolectivo de personas y en la determinaciónde las rentas o ingresos computables al efec-to. Respecto de los beneficiarios, el preceptocontempla cuatro situaciones posibles, peroel interés se centra básicamente en uno solode ellos, es decir, el de los trabajadores mayo-res de 52 años, aun cuando no tengan respon-sabilidades familiares, siempre que se tratede trabajadores españoles emigrantes que

ESTUDIOS


habiendo retornado de países no pertenecien-tes al Espacio Económico Europeo, con losque no exista convenio sobre protección pordesempleo, acrediten haber trabajado, comomínimo, doce meses en los últimos seis añosdesde su última salida de España, y no ten-gan derecho a prestación de desempleo.

A la luz de ese precepto, para centrar eltema en sus justos términos, hay que haceruna distinción importante, en función delpaís de origen o de partida del beneficiarioantes de repatriarse. El citado artículo 215 dela Ley General de la Seguridad Social aludesolamente a los trabajadores españoles queretornan de países no pertenecientes al Espa-cio Económico Europeo o de otros con los queno exista un convenio suscrito por Españasobre protección por desempleo y que reúnan,además de las condiciones generales, la deacreditar el trabajo en doce meses de los últi-mos seis años a contar desde su última salidade España, y que carezcan del derecho a pres-taciones por desempleo. El subsidio se conce-derá conforme a las disposiciones del Derechoespañol.

El otro grupo a considerar es el de los emi-grantes retornados que provengan de los paí-ses miembros de la Unión Europea o de lospaíses con los que exista convenio de protec-ción por desempleo. Para ellos se reconocenlas prestaciones por desempleo en la forma ycuantía previstas en las normas comunita-rias o en los correspondientes convenios bila-terales, tal como establece ahora la disposi-ción adicional 33ª de la Ley General de laSeguridad Social, añadida por la reformaoperada por la Ley 45/2002.

Los requisitos apuntados deben concurriren todo momento, tanto en el del hecho cau-sante, como en el de la solicitud y durante lapercepción de todas las modalidades de subsi-dio establecidas legalmente; en otro caso, eltrabajador sólo podrá obtener el reconoci-miento de un derecho al subsidio cuando denuevo se encuentre en alguna de las situacio-nes contempladas en el propio artículo 215 ya

aludido, salvo que dentro del plazo de un añoa contar desde el hecho causante acredite quecumple el requisito de carencia de rentas o,en su caso, de existencia de responsabilida-des familiares, pudiendo en tal supuestoobtener el trabajador el subsidio que corres-ponda a partir del dia siguiente al de su soli-citud, sin reducción alguna. La fecha delhecho causante será aquella en la que se cum-pla el plazo de espera de un mes, o se produz-ca la situación de desempleo, la de agota-miento del derecho semestral o de finaliza-ción de la causa de suspensión.

Con cierta frecuencia se ha suscitado laduda acerca de la naturaleza de esta presta-ción, que pudiera considerarse, bien como dedesempleo o bien como de jubilación, dadoslos términos en los que se expresa la ley. Lasentencia del T.J.C.E. de 25 de febrero de1992 afirmó de manera categórica que se tra-ta de una prestación de desempleo y no dejubilación, con las consecuencias que de ellose derivan, señaladamente en lo que respectaal período mínimo de cotización. Al efectodeclaró la sentencia citada que el período decarencia del interesado que debe habersecubierto para percibir el subsidio para mayo-res de 52 años es el determinado por la legis-lación del Estado miembro, siempre quedicho período se considere cubierto mediantecotizaciones abonadas, en todo o en parte, alos regímenes de Seguridad Social de otroEstado miembro.

En las sentencias del Tribunal Supremode 21 de septiembre de 1998, 7 de abril de1999 y 15 de octubre de 1999 se sigue estamisma línea doctrinal al afirmar que no esfactor determinante a este efecto la existen-cia de un derecho futuro al percibo de unapensión de jubilación, sino que basta con queel interesado haya cotizado durante quinceaños a un régimen de pensiones de jubilación,en uno o en varios Estados miembros; se com-putan las cotizaciones a cualquier sistemacomunitario de Seguridad Social, y se consi-dera cumplido el requisito al haber cotizadopor jubilación quince años y por desempleo a



la Seguridad Social francesa, en uno de loscasos durante seis años.

En la última de las sentencias citadas sehace una síntesis de la doctrina proclamadapor la Sala IV del Tribunal Supremo y por elT.J.C.E. que, en el asunto Martínez Losadahicieron las siguientes declaraciones: a) Queun subsidio como el previsto en la SeguridadSocial española en favor de los desempleadosmayores de 52 años constituye una presta-ción de desempleo, a efectos del ordenamien-to comunitario en relación con los trabajado-res; b) Que el artículo 48 del Reglamento1408/71 no resulta aplicable a las prestacio-nes de desempleo, en cuanto se refiere a perí-odos de seguro o de residencia no inferiores aun año en relación con la prestación de jubila-ción; c) Que dado que el subsidio de desem-pleo para mayores de 52 años es una presta-ción de desempleo y no de jubilación, hay queentender que el requisito impuesto por lalegislación española para la concesión de estesubsidio exige, no que el interesado tengaderecho a una pensión de jubilación, sino lacobertura de un período de quince años decotización a un régimen de pensión de jubila-ción, y d) Que ni los artículos 48 y 51 del Tra-tado CE ni el Reglamento 1408/71 se oponena que una legislación nacional exija para laconcesión de un subsidio por desempleo paramayores de 52 años, que el interesado hayacotizado durante un período de quince años aun régimen de pensión de jubilación en uno ovarios Estados miembros. Por consiguiente,la condición necesaria para el nacimiento delderecho al subsidio asistencial para mayoresde 52 años no es precisamente la preexisten-cia de un futuro derecho al percibo de presta-ciones por jubilación, sino que el interesadohaya cotizado durante un período de quinceaños a un régimen de pensión de jubilación enuno o varios Estados miembros; por ello, no serequiere ningún período previo de cotizacióna la Seguridad Social española para accederal subsidio.

Siguiendo esa misma corriente doctrinal,la sentencia del T.J.C.E. de 25 de febrero de

1999 (asunto Feriar Altive), puso de relieveque en estos casos no se trata de determinarsi el interesado tiene derecho en España auna pensión de jubilación, sino de comprobarsi cumple los requisitos, salvo la edad, previs-tos por la legislación española para causarderecho a pensión de jubilación.

PRESTACIONES DE JUBILACION.CALCULO DE LA BASE REGULADORADE LAS PRESTACIONES

La complejidad del problema se muestrade manera más acusada en este aspecto;como apunta Desdentado Bonete –Problemá-tica española de Seguridad Social europea–;el problema surge porque como consecuenciade la totalización de períodos de cotización yde la cláusula «pro rata temporis», la Seguri-dad Social española debe determinar la pen-sión efectiva a su cargo a partir de una pen-sión teórica que ha de fijarse aplicando lasnormas españolas; pero sucede que éstasremiten a las bases por las que se haya coti-zado durante un período de cómputo –losocho o quince años anteriores al hecho cau-sante– que, dado el ciclo normal de la emigra-ción española a los países europeos, se hacompletado normalmente en el extranjero.Por tanto, el problema radica en el método decálculo que haya de seguirse para fijar lasbases que determinan el importe de la pres-tación a cargo de la Seguridad Social españo-la.

A tal efecto se ofrecen al intérprete lassiguientes alternativas:

a) Tomar en cuenta las denominadasbases remotas, es decir, las que secorresponden con los quince años ante-riores a la fecha de emigración, que fue-ron las abonadas a la Seguridad Socialespañola. No es necesario ningúnesfuerzo argumental para demostrar loexiguo de la prestación que así resulta-ría, pues se evidencia por sí misma.Pero es que, además, el método entraña

ESTUDIOS


dificultades añadidas a la ínfima cuan-tía de la pensión, como es la prácticaimposibilidad de efectuar el cálculo alno disponer el beneficiario de la docu-mentación necesaria para acreditarunas cotizaciones tan remotas. De cual-quier modo, desde un punto de vistaestrictamente retributivo, este sería elmétodo de cálculo más razonable.

b) Acudir al método de cálculo de las basesmínimas, que serían las correspondien-tes a los quince años inmediatamenteanteriores a la fecha de la emigraciónpero, como advierte Desdentado Bone-te, este criterio puede determinar untratamiento peyorativo para el trabaja-dor migrante, pues resulta perjudicadopor el hecho de haber emigrado, ya quesi hubiera completado toda su carrerade seguro en España probablementehubiera tenido unas bases de cotizacióncomputables más altas.

c) Aplicar las bases máximas. Conforme aeste método las bases se calcularántomando en cuenta los salarios percibi-dos en el extranjero en el tiempo inme-diatamente anterior al hecho causante.La regla implica una doble operación:tomar los salarios percibidos en elextranjero y transformarlos en bases decotización españolas, dentro de los lími-tes mínimo y máximo autorizados legal-mente. El sistema de cálculo de lasbases máximas es el que sin duda resul-ta más beneficioso para el trabajador,pero impone una carga a la entidad ges-tora española que excede con mucho delo que sería razonable, pues evidente-mente no ha percibido cotizaciones deesa naturaleza por unos salarios muysuperiores a los que en circunstanciascomparables se perciben en España.

d) Bases remotas actualizadas. En estecaso se tomarán las bases de cotizacióndel tiempo anterior a la emigración,aplicando un coeficiente multiplicador

para asignarle el valor que en la actua-lidad tendrían, pero no es necesarioponderar las dificultades que entrañaeste método de cálculo.

e) Las bases medias. Consiste este métodoen calcular la cuantía teórica de la pen-sión de jubilación española de acuerdocon las bases medias de cotizaciónvigentes en España en el período en elque el pensionista estuvo afiliado a otroSistema de Seguridad Social, en rela-ción con la categoría profesional desem-peñada por el asegurado en el tiempoque duró la emigración. Da la impre-sión que este método de cálculo es elque mejor cuadra para preservar losderechos del pensionista, eliminandolos inconvenientes de tener que aban-donar el mercado de trabajo español.

No siempre se ha aplicado de modo unáni-memente aceptado este criterio; con anterio-ridad a la vigencia en España del Reglamen-to 1408/71, el Instituto Nacional de la Seguri-dad Social aplicó las bases mínimas, en tantoque el Tribunal Supremo tomaba en conside-ración las bases máximas, fuera del marcodel Derecho comunitario, como es natural,aplicando los convenios bilaterales suscritospor España en materia de Seguridad Social.Con el Reglamento vigente en nuestro país, elTribunal Supremo aplicó en repetidas ocasio-nes el criterio de las bases medias, en elentendimiento de que la base normativa paraesa solución la proporcionaba el artículo 47del Reglamento 1408/71, al disponer que elcálculo de la prestación teórica se efectuarásobre las bases de cotización reales del asegu-rado, durante los años inmediatamente ante-riores al pago de la última cotización a laSeguridad Social española, incrementándosela cuantía de la pensión con arreglo al impor-te de los aumentos y revalorizaciones calcula-das por cada año posterior y hasta el añoanterior al hecho causante, para las pensio-nes de la misma naturaleza. En realidad estasolución es la que resulta de aplicar el métodode las bases remotas revalorizadas.



El T.J.C.E. ya se ha pronunciado sobreesta cuestión; en la sentencia de 12 de sep-tiembre de 1996 (caso Lafuente Nieto) decla-ró que el importe de la base reguladora debeser actualizado y revalorizado de manera quecorresponda al que los interesados habríanpagado efectivamente si hubieran seguidoejerciendo su actividad profesional en lasmismas circunstancias en el Estado miembrode que se trate. Ante la duda acerca de la fór-mula que habría de adoptarse para garanti-zar la actualización de las bases, al faltar enEspaña bases en los años anteriores al hechocausante, mediante auto de 17 de marzo de1997 el Tribunal Supremo planteó cuestiónprejudicial, formulando al T.J.C.E. lassiguientes preguntas:

1.ª Si debe considerarse contrario a losartículos 48 y 51 del Tratado CE el sistema decálculo establecido en el Anexo VI. D. 4 delReglamento 1408/71, en relación con elReglamento 1248/92, para el cálculo de lapensión teórica española.

2.ª Si para garantizar la igualdad de tratode trabajadores migrantes en materia deSeguridad Social, la base reguladora de lapensión española debe calcularse a partir delas bases por las que el trabajador migrantehubiera cotizado de haber permanecido enEspaña durante el período de cómputo ante-rior al hecho causante que con carácter gene-ral establece la legislación española.

La cuestión prejudicial fue resuelta por elT.J.C.E. en la sentencia de 17 de diciembrede 1998, aunque sin dar una verdadera, cla-ra y concisa respuesta a las preguntas for-muladas por el Tribunal Supremo español;se limitó a decir que en el examen de estacuestión prejudicial no se ha revelado laexistencia de elementos que puedan afectara la validez de lo dispuesto en el apartado 4,letra D del Anexo VI del Reglamento nº1408/71, en relación con el Reglamento1248/92, del Consejo, pero sí dijo de maneraterminante que en España no resulta aplica-ble el método de las bases medias, aunque no

indicó qué método sería el apropiado y acep-table.

Alzada la suspensión del procedimientoprincipal, en cuyo marco se había promovidola cuestión prejudicial, el Tribunal Supremodictó sentencia en Sala General el 9 de marzode 1999, abordando el tema de debate a la luzde la sentencia del T.J.C.E., como era obliga-do, y del Derecho interno español. La senten-cia que había sido recurrida ante el TribunalSupremo había declarado que la base regula-dora de la pensión del actor será la que resul-te del cómputo de las bases de cotización delos ocho años anteriores al 30 de junio de1969, con revalorizaciones aplicables desdedicha fecha a la de la jubilación, sin perjuiciode las posteriores que procedan; este es el cri-terio que había seguido la resolución quepuso fin a la vía administrativa previa, al rea-lizar el cálculo sobre las bases de julio de 1961a junio de 1969, para determinar la pensiónefectiva a cargo de la Seguridad Social espa-ñola.

En el recurso de casación para la unifica-ción de doctrina lo que se combatió fue elmétodo seguido para la aplicación del artícu-lo 47.1, g) y del Anexo VI. 4 del Reglamento1408/71, modificado por el Reglamento1248/92, argumentando que estas normasson contrarias a los artículos 48 y 51 del Tra-tado CE; no obstante la decisión de la cues-tión prejudicial por el T.J.C.E. determina ladesestimación del recurso de casación, puesya había quedado aclarado que el sistema decálculo de la pensión en el Anexo VI no es con-trario a los artículos 48 y 51 de dicho Tratadoy, al mismo tiempo, el Tribunal de Justiciaexcluyó la aplicación del sistema de las basesmedias que el Tribunal Supremo había veni-do utilizando para determinar la base regula-dora.

La aplicación de la doctrina del T.J.C.E.supone la admisión del sistema de revaloriza-ción previsto en el Anexo VI. D. 4, pero en elentendimiento de que si con él no se logra ase-gurar una actualización efectiva que permita

ESTUDIOS


al trabajador migrante acceder a una pensiónen cuantía equivalente a la que hubiera obte-nido de haber continuado ejerciendo su acti-vidad en España, los órganos judiciales espa-ñoles podrán aplicar otro sistema actualiza-dor, aunque el Tribunal de Luxemburgo noapuntara el criterio que podría utilizarse.Con este procedimiento se garantiza demanera más completa el derecho de libre cir-culación de los trabajadores, evitando en loposible el perjuicio que pudiera suponer parael beneficiario el empleo de un cómputo decotizaciones que perjudique su derecho deemigrante.

No obstante, en la sentencia del TribunalSupremo se advirtió que en un recursoextraordinario como es el de casación para launificación de doctrina, la Sala queda condi-cionada por los motivos que proponga la par-te recurrente y, pese a que en anteriores oca-siones había aplicado el método de las basesmínimas –rechazadas de manera explícitapor el T.J.C.E.–, no cabía la posibilidad deacudir, al margen de las alegaciones de laspartes, a criterios alternativos de actualiza-ción en los términos indicados por dicho Tri-bunal.

Puesto que la sentencia del T.J.C.E. apun-tó como solución posible al problema la apli-cación de los convenios bilaterales, siempreque éstos resultaran más favorables para eltrabajador, fue la que al Tribunal Supremo lepareció más adecuada; sin embargo, por lasrazones ya apuntadas, las limitaciones deconocimiento impuestas a la Sala por elrecurso extraordinario, impidió la aplicacióndel Convenio Hispano Alemán, por no habersido invocado en el curso del proceso ni en elrecurso.

De nuevo se ha pronunciado el Tribunalde Justicia sobre el tema de la liquidación dederechos a pensión en la sentencia de 3 deoctubre de 2002 (asunto C-347/00, AngelBarreira contra el INSS), para declarar queel artículo 1, letra r) del Reglamento1408/71 debe interpretarse en el sentido de

que los períodos de bonificación como losprevistos en la legislación española, queatribuyen, en el marco de la liquidación delos derechos a pensión, para tener en cuentaderechos causados conforme a anterioresregímenes de seguro de vejez, ya derogados(SOVI), deben considerarse períodos deseguro conforme a dicho Reglamento; el ar-tículo 46, apartado 2, letra b) del propioReglamento debe interpretarse en el sentidode que los períodos de bonificación como losprevistos en la legislación española, a losque se refiere la sentencia, deben tomarseen consideración en el cálculo del importeefectivo de la pensión.

El cálculo de la pensión de jubilación tie-ne algunas otras connotaciones; el artículo14.2 de la Ley 31/84, de 2 de agosto, de pro-tección por desempleo, disponía en el textooriginal que en el supuesto del subsidio paramayores de 55, la entidad gestora deberácotizar, además, por la contingencia devejez; el R.D.l 3/98, de 31 de marzo, modificóla Ley 31/84 reconociendo el subsidio a losmayores de 52 años, de manera que a partirde la vigencia del R.D.l. la entidad gestoracotizará, además, por la contingencia dejubilación, regla que ha pasado al artículo218.2 de la Ley General de la SeguridadSocial de 1994.

Aplicando esas normas, la sentencia delTribunal Supremo de 21 de febrero de 1997declaró que las cotizaciones satisfechas por elINEM a los efectos de la contingencia de jubi-lación o vejez, son cotizaciones comprendidasen el ámbito del Sistema español de Seguri-dad Social, y tienen plena validez y eficaciaen lo que concierne a la obtención de lacorrespondiente pensión de jubilación, sinque esos preceptos ni ninguno otro establez-can reducciones a tal eficacia, y por ello nopuede admitirse que las cotizaciones satisfe-chas en la forma indicada queden excluidas ala hora de determinar si se cubre o no el perí-odo de carencia propio de la pensión de jubi-lación.



ALGUNOS ASPECTOS DEL PRORRATEODE PENSIONES

Es bien sabido que cuando se han efectua-do cotizaciones a regímenes de SeguridadSocial de distintos países, el cálculo de la pen-sión de vejez a abonar por cada una de las ins-tituciones responsables se realiza atendiendoal tiempo realmente cotizado a cada Sistema,pero en tal situación puede ocurrir que elbeneficiario no haya cubierto en España elperíodo de cotización exigido, o que hayacumplido este requisito en España y en otropaís comunitario, lo que no sucederá con fre-cuencia. En el primer supuesto, para el reco-nocimiento de la pensión española se aplica latotalización de períodos prevista en el artícu-lo 45 del Reglamento 1408/71, si es que conlas cotizaciones a la Seguridad Social españo-la no se hubiera causado derecho a la presta-ción.

En su expresión peculiar, el T.J.C.E. decla-ró en la sentencia de 9 de diciembre de 1975que la «prorratización se aplica en todos loscasos en los que el derecho es adquirido envirtud de la totalización y, por tanto, su fun-ción es la de fijar el importe de la prestacióncuyo derecho no habría sido adquirido sinhaber procedido a la totalización». AdvierteSempere Navarro que si la cuantía de unaprestación es independiente de lo que hayadurado la llamada carrera profesional delbeneficiario, es claro que carece de sentidohablar de reparto o distribución de costesentre las entidades gestoras implicadas en lamisma.

Para el cálculo de la pensión española hayque partir de lo dispuesto en el artículo 46.2del Reglamento, fijando en primer lugar elimporte de la pensión teórica, que se obten-drá aplicando la legislación española, si bienteniendo en cuenta todos los periodos deseguro y de residencia cumplidos de acuerdocon las diversas legislaciones de los Estadosmiembros a que haya estado sometido el tra-bajador por cuenta ajena. Realizadas esasoperaciones, la institución responsable ha de

determinar el importe efectivo de la presta-ción a su cargo, prorrateando la cuantía teóri-ca entre la duración de los períodos de segurocumplidos antes de la fecha del hecho cau-sante, de acuerdo con la legislación que éstaaplica, en relación con la duración total de losperíodos de seguro y de residencia cumplidosantes de la fecha del hecho causante, deacuerdo con las legislaciones de todos losEstados miembros afectados.

Una vez que se haya fijado la base regula-dora de la pensión teórica, el paso siguienteconsiste en la determinación de la fracción deesa pensión que debe asumir la SeguridadSocial española, para lo cual se aplica el prin-cipio «pro rata temporis» que, según se dice enla sentencia del Tribunal Supremo de 30 deseptiembre de 2002, permite plantear lasiguiente alternativa: bien entender que sola-mente deben tomarse en cuenta en nuestropaís las cotizaciones realmente abonadas porel trabajador, o también se pueden añadir lascotizaciones ficticias que resultan de aplicarla disposición transitoria 2 de la Orden de 18de enero de 1967. El Tribunal Supremo haacogido favorablemente esta adición a que seviene aludiendo.

En las sentencias de 26 de junio de 2001 y5 de julio de 2001 se estableció que la expre-sión período de seguro que se utiliza tanto enel apartado a) como en el b) del número 2 delartículo 46 del Reglamento 1408/71, designalos periodos de cotización, empleo o de activi-dad por cuenta propia, tales como se defineno admiten como periodos de seguro por lalegislación bajo la cual han sido cubiertos o seconsideran como cubiertos, así como todos losperiodos asimilados en la medida en que seanreconocidos por esta legislación como perio-dos de seguro; el periodo de abono de años decotización por edad no puede considerarsecomo una cotización teórica o ficticia a losefectos del artículo 46. 2, b) del Reglamento1408/71, porque se trata de cotizaciones esti-madas y correspondientes a periodos anterio-res al hecho causante.

ESTUDIOS


Para terminar parece conveniente recordarque el artículo 46.3 del Reglamento 1408/71establece una regla para armonizar el derechode los beneficiarios a percibir pensiones dejubilación de organismos de diferentes Esta-dos, con el principio que tiende a evitar que lacompatibilidad de pensiones de la mismanaturaleza, con cargo a entidades estatalesdistintas, conduzca al percibo de pensionesque, sumadas, superen a aquellas que sehubieran causado de no haberse producido laemigración; al efecto dispone que el beneficia-

rio tiene derecho a que le sean satisfechas laspensiones debidas por cada Estado, pero con lasalvedad de que las mismas no pueden supe-rar «la más elevada de las cuantías teóricas,calculada por las diversas entidades gestoras»;si se supera aquél límite, las pensiones recono-cidas deberán ser modificadas en la proporcióncorrespondiente a la relación que se dé entre lacuantía de la prestación de que se trate y lasuma de las prestaciones calculadas. En estesentido se pronunció la sentencia del TribunalSupremo de 7 de diciembre de 1999.



RESUMEN La protección social en el ámbito de la Unión Europea es una cuestión compleja debido a lamanera en que se implantó el Derecho comunitario, al sistema de protección elegido y a lamultiplicidad de fuentes de la relación de la Seguridad Social.El sistema elegido no es el de la uniformidad legislativa, sino el de armonización en ladiversidad y el de coordinación.El principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de la nacionalidad, es esen-cial para garantizar el otro principio de libertad de circulación de los trabajadores.Los principios de primacía y efecto directo han determinado el papel a desempeñar por losórganos jurisdiccionales comunitarios y los nacionales. El Juez nacional es el Juez naturalcomunitario. La cooperación entre ambas jurisdicciones se materializa en la cuestión pre-judicial.Las prestaciones no contributivas se regulan por las normas internas de cada Estadomiembro pero no les resultan aplicables los preceptos del Reglamento 1408/71.Los convenios bilaterales suscritos por los Estados miembros en materia de SeguridadSocial se aplican con preferencia al Derecho comunitario, cuando en aquéllos se reconozcaa los trabajadores superiores ventajas que las garantizadas por éste.Las prestaciones por desempleo para inmigrantes mayores de 52 años están en función delpaís del que procedan estas personas. Las prestaciones son por desempleo, no por jubila-ción, pero las cotizaciones de la entidad gestora en esa situación se computan a efectos decalcular la pensión de jubilación.El cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación de los emigrantes no se lleva acabo, generalmente, con el método de las bases medias, salvo que un convenio bilateral asílo haya previsto y el interesado lo invoque.Cuando las cotizaciones se han ingresado en distintos países, la pensión a reconocer por lasdiversas instituciones se calcula bajo el principio «pro rata temporis», haciéndose cargocada una de ellas de la pensión resultante, pero en ningún caso sumadas todas ellas pue-den superar la más elevada de las cuantías teóricas, calculada por las diversas entidadesgestoras.

ESTUDIOS


Uno de los aspectos más complejos y,quizá por ello, más controvertidosde los regímenes complementarios

de pensiones es el relativo al ámbito deactuación disfrutado por la autonomía colec-tiva en su modificación. Centrando mi aten-ción en los compromisos por pensiones arti-culados a través de un contrato de segurocolectivo, trataré de determinar en las próxi-mas líneas en qué medida son modificableslos derechos de previsión social de origenconvencional, tarea para la cual se haceimprescindible un estudio por separado de laposición de éstos en los planos constitucio-nal, legal y convencional.

1. LA TUTELA CONSTITUCIONAL DE LAPERMANENCIA DE LOS DERECHOSDE PREVISIÓN SOCIAL VOLUNTARIAY SUS LÍMITES: LOS PRINCIPIOSCONSTITUCIONALES DE SEGURIDADJURÍDICA Y DE IRRETROACTIVIDADDE LAS DISPOSICIONESRESTRICTIVAS DE DERECHOSINDIVIDUALES

El primer aspecto a analizar es el relativoa la tutela constitucional dispensada a losderechos derivados de los regímenes comple-mentarios de pensiones cuya fuente reside enun convenio colectivo, lo que supone la identi-ficación de los límites a los que se encuentrasometido el poder normativo de la autonomíacolectiva. En este orden de cosas, la miradaha de dirigirse al artículo 9.3 CE, preceptoque reconoce dos principios de la máximaimportancia, cuales son el de irretroactividadde las disposiciones restrictivas de derechosindividuales y el de seguridad jurídica. Aun-que la relación entre ellos es muy estrecha 1,


* Profesor Ayudante del Área de Derecho del Traba-jo y de la Seguridad Social. Universidad Autónoma deMadrid.

1 Algo que corrobora la propia jurisprudencia cons-titucional: por todas, STC 65/1987, 21 de mayo (BJC

Límites a la acción de la autonomíacolectiva en la modificación decompromisos por pensiones de origenconvencional instrumentados a travésde contratos de seguro colectivo

BORJA SUÁREZ CORUJO*

procederé a su estudio por separado, con áni-mo de reforzar la fundamentación de la tesisque aquí se mantiene.

Comenzando por el más específico deellos, la interdicción de retroactividad de lasdisposiciones restrictivas de derechos indivi-duales, la clave para entender su trascenden-cia en este punto reside en esclarecer cuál esel significado que se ha de atribuir a estosúltimos 2. Para ello es obligado antes apuntaralguna cosa en relación con el contenido deltérmino «disposiciones» o, si se prefiere, conlos sujetos que las dictan y cuya actuación seve afectada por tal prohibición. Y es quepodría pensarse, dada la ubicación del comen-tado principio, que las disposiciones incumbi-das son exclusivamente aquellas que emanande los poderes públicos, leyes y reglamentos 3,quedando al margen cualquier otra clase dedisposición normativa, singularmente losconvenios colectivos: por un lado, el apartado

anterior del mismo artículo 9 CE, el número2, concierne únicamente a los poderes públi-cos; por otro, la conexión de este principio conel artículo 25.1 CE es evidente y allí solo sealude a la legislación 4.

A primera vista, tal sería una tesis perfec-tamente razonable; no en vano, uno de losprincipios básicos del régimen jurídico de lanegociación colectiva es el de modernidad.Sucede, sin embargo, que esta conocida nega-ción de irreversibilidad en el ámbito de losconvenios no puede significar que se esté legi-timando una intervención restrictiva de dere-chos con carácter retroactivo. Y es que, si elpropio legislador tiene vedada una acción deeste tipo, con mucha más razón debe afectartal restricción al poder normativo de los agen-tes sociales 5.

Hechas las anteriores precisiones, podemosabordar la cuestión que aquí verdaderamenteimporta, la relativa a la interpretación de laexpresión «derechos individuales». Es cierto,en este sentido, que los primeros pronuncia-mientos constitucionales equiparaban talesderechos a la idea de sanción, circunscribiendosu aplicación al «... ámbito de los derechos fun-damentales y de las libertades públicas o [de]la esfera general de la protección de la perso-na» [STC 42/1986, 10 de abril (BJC nº 61)] 6. De

ESTUDIOS


nº 74). Por otro lado, voces de la máxima autoridadentienden que el principio de irretroactividad «... es dealgún modo consecuencia de la proclamación del prin-cipio de seguridad jurídica...» y añaden que «... si laseguridad comporta certidumbre del derecho aplicablea los actos, consecuentemente exige que el derechoaplicable a unos actos sea el que exista en el momentoen que tales actos se realizaron a su amparo» [DÍEZ-PICA-

ZO, L. y GULLÓN, A.: Sistema de Derecho civil (I), Tecnos,Madrid, 1992 (8ª ed.), p. 114].

2 Hasta cinco posibles interpretaciones se recogenen: LÓPEZ MENUDO, F.: «La irretroactividad en la jurispru-dencia constitucional» [en: AA. VV. Estudios sobre laConstitución. Homenaje al profesor García de Enterría(Tomo I), Civitas, Madrid, 1991, pp. 487 ss.].

3 Algo así viene a insinuarse en la STC 8/1981, de20 de marzo (BJC nº 3) cuando se afirma que los princi-pios del artículo 9.3 CE «... son mandatos dirigidos a lospoderes públicos y, en especial, al legislador...». A juiciode LÓPEZ MENUDO, esta interpretación del término «dis-posiciones» es la que mejor concuerda con la tesis queidentifica los «derechos individuales» con los «derechosfundamentales y libertades públicas», que pronto seráobjeto de comentario («La irretroactividad...», op. cit.,p. 493). Otros autores, en cambio, consideran que lagarantía de irretroactividad se limita a los Reglamentos:GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R.: Curso de Dere-cho Administrativo (I), Civitas, Madrid, 1997 (8ª ed.),pp. 83 ss.

4 LÓPEZ MENUDO, F.: «La irretroactividad...», op. cit.,p. 493.

5 Resulta interesante, en este punto, la reflexiónsobre este asunto de FAVOREU, L.: «À propos de l’arrêtAGIRC: les limites du pouvoir normatif des partenairessociaux», Droit Social, nº 3 (2000), pp. 337 ss.

6 En sentido similar, la STC 27/1981, 20 de julio (BJCnº 6) afirma que el precepto comentado «... alude a losderechos fundamentales del título I...» [Véanse, igual-mente: SsTC 8/1982, 4 de marzo (BJC nº 11) y 6/1983,4 de febrero (BJC nº 23)]. Entonces habría que esclare-cer si los derechos invocados son sólo los de la Sección1ª o si cabría incluir también a los derechos de los ciu-dadanos de la Sección 2ª (VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Mejorasvoluntarias de la Seguridad Social y negociación colecti-va concesiva: los términos de un debate», RelacionesLaborales, nº 4/2000, p. 6). A favor de la tesis más res-trictiva se pronuncia LÓPEZ MENUDO («La irretroactivi-dad...», op. cit., pp. 488-489).

donde resultaría que derechos sociales, comolos que podrían derivarse de cualquier régi-men de pensiones complementarias, queda-rían excluidos del disfrute de esta protecciónsingular, siendo posible, por tanto, disponerlibremente de ellos 7. Idea ésta muy ligada aesa otra, según la cual, la invocación del prin-cipio de irretroactividad no es fundamentoválido para defender una inadmisible petrifi-cación del ordenamiento jurídico [STC99/1987, de 11 de junio (BJC nº 74)].

Con el paso del tiempo, el Tribunal Consti-tucional ha matizado su interpretación origi-naria al reconocer que la prohibición de retro-actividad de las normas restrictivas de dere-chos individuales se extiende más allá de losderechos fundamentales para alcanzar, engeneral, a los derechos consolidados [STC65/1987, de 21 de mayo (BJC nº 74) y, sobretodo, la ya citada STC 99/1987, de 11 de junio(BJC idéntico)] 8. Qué se haya de entender por

tales es asunto controvertido desde elmomento en el que se rechaza la aprehensiónde la teoría de los derechos adquiridos, a laque se califica, sin reparos, de «huidiza» 9. Sinllegar a abordar con detalle la definición detal concepto [se habla, simplemente, de aque-llos integrados en el patrimonio del individuo–SsTC 70/1988, 19 de abril, (BJC nº 85) y99/1987, de 11 de junio (BJC nº 74), entreotras–], el Tribunal adopta un criterio másdinámico para la determinación de qué situa-ciones jurídicas merecen protección frente ala posible retroactividad de las normas 10. Porconsiguiente, la irretroactividad de la normafrente a la que protegería el artículo 9.3 CE esla que incide sobre efectos jurídicos ya produ-cidos que derivan de relaciones consagradas,y no la que afecta a la proyección hacia elfuturo de esos derechos, es decir, la que seextiende a los efectos todavía no consumados

BORJA SUÁREZ CORUJO


7 A este respecto, recuerdan DÍEZ-PICAZO y GULLÓN

que en los trabajos parlamentarios de preparación dela Constitución, se suprimió el término «sociales» queacompañaba al de «individuales» como calificativo dederechos, y estiman que de haberse mantenido, hubie-ra extendido el ámbito de aplicación del artículo 9.3CE prácticamente a todo el Título I (Sistema..., op. cit.,p. 115), de forma singular al Capítulo III. Algo que, enopinión de otros autores, resulta inaceptable cuando separte de la cláusula del Estado Social en la interpretacióndel precepto (GARCÍA DE ENTERRÍA E. y FERNÁNDEZ, T. R.:Curso de..., op. cit., p. 86). Así, vendría a reafirmarse laopinión de VALDÉS DAL-RÉ, para quien «.. no hay lamenor duda (de) que el derecho a la percepción de unamejora voluntaria no integra la dicción constitucional‘derechos individuales’ y, por consiguiente, no pesasobre él la prohibición de retroactividad» («Mejorasvoluntarias...», op. cit., p. 6). Sin perjuicio de los argu-mentos que se esgrimirán para sostener la aplicación delprincipio de irretroactividad a los derechos derivados delas mejoras voluntarias, cabe señalar, en este punto, lacabida que podrían tener este tipo de derechos, deindudable dimensión patrimonial, en el específico depropiedad, reconocido en el artículo 33 CE.

8 No faltan opiniones discrepantes: «Los derechosadquiridos, las situaciones individuales ya establecidasen firme, no deben constituir un freno para la voluntadsuperior del legislador, supuesto el carácter abierto delsistema de ordenación social consagrado por la Consti-tución...» (GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R.: Cur-

so de..., op. cit., p. 87). Aplicado al ámbito de las rela-ciones laborales, se dice que «(l)a solución contrariasupondría en la práctica una excesiva rigidez, ya que elconvenio posterior se encontraría vinculado por el ante-rior, viéndose mermada su capacidad normativa» (ESCRI-

BANO GUTIÉRREZ, J.: Autonomía individual y colectiva en elsistema de fuentes del Derecho del Trabajo, CES, Madrid,2000, p. 152).

9 Señala el Tribunal Constitucional categóricamenteque «... el concepto de ‘derecho individual’ no puedeconfundirse con el ‘ius quaesitum’...». Y añade quenuestra Norma Fundamental no emplea en ningúnmomento semejante expresión (derechos adquiridos),lo cual ha de interpretarse como una decisión intencio-nada, puesto que «... la defensa a ultranza de los dere-chos adquiridos no casa con la filosofía de la Constitu-ción, (ni) responde a exigencias acordes con el Estado deDerecho que proclama el artículo 1...» [STC 27/1981,20 de julio (BJC nº 6); citada también por: STC108/1986, 26 de julio (BJC nº 64-65)]. Opinión, a mi jui-cio, no fácilmente compartible, que suscriben DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (Sistema..., op. cit., p. 115).

10 En opinión de LÓPEZ MENUDO, el Tribunal Consti-tucional se ha dedicado a forjar un concepto de retroac-tividad, «rehuyendo el camino sustancialista que ponde-ra los aspectos materiales en juego (típicamente, doctri-na de los derechos adquiridos)...», y, en cambio, optan-do «... por una vía formal [más] atenta al mecanismopropio de la sucesión de las normas en el tiempo (doc-trina de los ‘efectos inmediatos’; del tempus regit actum,de los ‘grados’ de la retroactividad...)» [«La irretroactivi-dad...», op. cit., p. 494].

[SsTC 227/1988, 29 de noviembre (BJC nº 93),100/1990, 30 de mayo (BJC nº 110) y210/1990, 20 de diciembre (BJC nº 117), entreotras ].

Así las cosas, cabría afirmar que no puedehablarse de «... derechos adquiridos a que semantenga un determinado régimen regula-dor de unas prestaciones a obtener en el futu-ro...» [STC 97/1990, 24 de mayo (BJC nº 110)].El Tribunal Constitucional admite un efectoretroactivo de grado mínimo 11, lo que implicaque la nueva disposición se aplica a lassituaciones jurídicas creadas bajo el imperiode la antigua, pero sólo respecto de los efectosfuturos 12, parecer compartido por algunosautores 13. Desde esta posición podría llegar aentenderse que en las relaciones de tractosucesivo, derechos consolidados o adquiridosson solamente aquellos perfeccionados: enconcreto, el derecho a un complemento depensión debe haberse causado para podercobrar las prestaciones periódicas, pero úni-camente las efectivamente devengadas pue-den considerarse consolidadas; de tal formaque la proyección hacia el futuro del régimende la pensión no pasa de ser una mera expec-tativa y, por consiguiente, no puede conside-rarse materia irreversible 14.

Desde mi punto de vista, semejante tesisno es aceptable, en lo que aquí importa, por latransgresión de lo que debe entenderse queconstituye el contenido propio del principiode irretroactividad 15. Y es que en las obliga-ciones de tracto sucesivo (también denomina-das relaciones obligatorias continuadas oduraderas 16), como son las derivadas de com-promisos por pensiones que mejoran las pres-taciones de Seguridad Social, desde elmomento en que se produce el hecho causan-te y se satisfacen el resto de requisitos hayque considerar que la situación jurídica seconsolida, sin que por ello importe que el pagode las prestaciones se prolongue en el tiempo.En otras palabras, los derechos surgidos enaplicación de disposiciones convencionalesanteriores con vocación de prolongación en eltiempo no son, en principio, modificables;posición que durante un tiempo tambiénmantuvo el Tribunal Supremo en algunospronunciamientos 17.

A mayor abundamiento, no puede dejarsede tener en cuenta que las pensiones empresa-riales constituyen un tipo especial de vínculoobligacional en el que el beneficiario disfruta

ESTUDIOS


11 Así lo deduce también LÓPEZ MENUDO de algúnpronunciamiento como la STC 6/1983, 4 de febrero(BJC nº 23) [«La irretroactividad...», op. cit., p. 491].

12 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A.: Sistema de..., op.cit., p. 117.

13 TORTUERO PLAZA, J. L. y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.:La incapacidad temporal. Régimen jurídico y negociacióncolectiva, Mapfre, Madrid, 1996, p. 83. Implícitamente,tal parece ser también la opinión de: GALA DURÁN, C.: Elrégimen jurídico de las mejoras voluntarias de prestacio-nes de Seguridad Social, José María Bosch, Barcelona,1999, p. 251.

14 Subyace, pues, la idea de que la prestación detracto sucesivo se encuentra escindida en una porciónde prestaciones independientes, cada una de las cualesposee, por así decirlo, una vida propia [DÍEZ-PICAZO PON-

CE DE LEÓN, L.: Fundamentos del Derecho civil patrimo-nial (II). Las relaciones obligatorias, Civitas, Madrid, 1993(4ª ed.), p. 324]. Concepción atomística que no resultaadmisible a ojos del ilustre profesor, cuya opinión secomparte.

15 Tesis ya sostenida por ÁLVAREZ CORTÉS y TRUJILLO

VILLANUEVA: [«Algunas reflexiones sobre el contenidoasistencial de los convenios colectivos tras la reformaproducida por la Ley 11/1994», en: CRUZ VILLALÓN, J.(Coord.) Los protagonistas de las relaciones laborales trasla reforma del mercado de trabajo, CES, Madrid, 1995,pp. 292-293 y que parece compartir VALDÉS DE LA VEGA:

Mejoras voluntarias por edad de jubilación en la negocia-ción colectiva, Tirant lo blanch («Colección laboral» nº78), Valencia, 1999, pp. 97-98.

16 D ÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentosdel..., op. cit., p. 322.

17 Precisa el Alto Tribunal: «... para que un derechoadquirido pueda considerarse existente, dentro de unarelación intertemporal o de sucesión de normas, tieneque haberse producido la consolidación de una situa-ción jurídica bajo el imperio del ordenamiento ante-rior...», siendo así que «... la consolidación de un dere-cho requiere la concurrencia de cuantos requisitos seannecesarios...» [SsTS 7 de abril de 1993 (RJ 2916), 20 denoviembre de 1993 (RJ 8919), 1 de diciembre de 1993(RJ 9620), 18 de enero de 1994 (RJ 199), 24 de enero de1994 (RJ 369) y 7 de julio de 1994 (RJ 7042)].

de la prestación a partir del momento en elque nada le liga al otro sujeto, el empresario.Si se comparte la opinión, que luego se expon-drá, de que los pensionistas, en cuanto bene-ficiarios del régimen de previsión social, nopueden considerarse representados por losórganos de representación de los trabajado-res (al menos a estos efectos), entonces nocabe admitir que éstos dispongan a través dela negociación colectiva de derechos que sehan de considerar irrenunciables en tantosituaciones jurídicas perfectamente defini-das. Otra cosa supondría aceptar que losagentes sociales tienen el poder normativosuficiente para disponer de un derecho decrédito que pertenece a un tercero.

El segundo de los principios llamado a con-dicionar la actuación de la autonomía colecti-va es el de seguridad jurídica. Dotado de uncarácter mucho más general y abstracto, esteprincipio viene a amparar la razonable expec-tativa de que los titulares del poder normati-vo vayan a comportarse de tal manera, queposibiliten a los ciudadanos la planificaciónde sus acciones. Dos precisiones son inmedia-tamente pertinentes.

En primer lugar, no debería resultar con-trovertido que la aplicación de este principiose extiende no sólo a las disposiciones emana-das de los poderes públicos, sino también aaquellas derivadas del ejercicio de la potestadnormativa que la autonomía colectiva tieneatribuida, esto es, a los convenios colectivos.Junto a los argumentos expuestos anterior-mente para defender una concepción ampliade las disposiciones relacionadas con el prin-cipio de irretroactividad, es oportuno hacernotar que carece de lógica alguna el que unprincipio como éste afecte únicamente adeterminadas disposiciones normativas(leyes y reglamentos), por mucho que sean lasmás importantes, excluyendo mientras tantootras que gozan de la misma condición de nor-ma (los convenios colectivos).

Por lo que se refiere a la segunda observa-ción, de la misma forma que sucedía con la

irretroactividad, parece necesaria una aplica-ción flexible de este principio en aras de evitar«... la congelación del ordenamiento jurídicoexistente...» 18. En el ámbito concreto de losconvenios colectivos, esta excepcionabilidadsirve a alguna autora para justificar la dispo-nibilidad de los derechos adquiridos a mejorasvoluntarias por parte de la autonomía colecti-va 19; y lo hace apelando a la doctrina consti-tucional, según la cual, en determinados casoses necesaria la prevalencia de los interesescolectivos sobre los individuales 20.

En principio, nada hay que objetar a estatesis que ensalza el valor de lo colectivo fren-te a lo individual, algo que subyace en el reco-nocimiento del derecho a la negociación colec-tiva y, en general, en cualquier concepciónmínimamente progresista de las relacioneslaborales 21: de este modo, se entiende que silos trabajadores individuales se benefician delas condiciones que colectivamente se consa-gran en el convenio, entonces es lógico quetambién deban verse perjudicados por aqué-llas que les resultan menos favorables. Ahora



18 Véanse, por todas, las SsTC 126/1987, 16 de julio(BJC nº 76-77) y 210/1990 (BJC nº 117).

19 GALA DURÁN, C.: Las mejoras..., op. cit., p. 251.20 La importantísima sentencia STC 58/1985, 30 de

abril (BJC nº 50) afirma, en este sentido, lo siguiente: «...no puede en modo alguno negarse la capacidad de inci-dencia del Convenio en el terreno de los derechos ointereses individuales, pues ello equivaldría a negar todavirtualidad a la negociación colectiva, (...) y contradiríael propio significado del Convenio en cuya naturalezaestá el predominio de la voluntad colectiva sobre la indi-vidual y de los intereses de la colectividad sobre los con-cretos de los individuos que la componen, siendo enocasiones precisa la limitación de algunos de éstos parala efectiva promoción de aquéllos». Comentan esta sen-tencia: BAYLOS GRAU, A.: «Derecho al trabajo, política deempleo y jubilación forzosa pactada en convenio», Rela-ciones Laborales, 1985-II, pp. 470 ss.; GARCÍA-PERROTE

ESCARTÍN, I.: «Nota a la sentencia TC Pleno 58/1985 de30 abril», Relaciones Laborales, 1985-II, pp. 480 ss. Másprolijamente en torno al asunto tratado: ESCRIBANO

GUTIÉRREZ, J.: Autonomía individual..., op. cit., pp. 55 ss.21 RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M.: «Principio

pro operario, condición más beneficiosa y autonomíacolectiva», Relaciones Laborales, 1991-I, p. 39; ESCRIBA-

NO GUTIÉRREZ, J.: Autonomía individual..., op. cit., p. 233.

bien, predominio de lo colectivo sobre lo indi-vidual no debe significar sometimiento totalde esto a aquello: ha de respetarse un espaciointangible en el que la intervención de losagentes sociales esté vedada, y tal es, precisa-mente, el configurado por los derechos adqui-ridos 22.

Así pues, lo que se plantea es un graveproblema de legitimidad de la acción de laautonomía colectiva, que no podría ser supe-rado a través de falaces apelaciones a la soli-daridad 23. Permitir la alteración de situacio-

nes jurídicas consolidadas aduciendo quedebe primar el interés colectivo no hace sinodebilitar injustamente los derechos deriva-dos del compromiso por pensiones y, en elfondo, el contenido de la negociación colecti-va; porque esos derechos son individuales, sí,pero tienen su origen en aquélla, circunstan-cia que le atribuye una dimensión colectivainnegable. En suma, según la tesis criticada,la situación de los pensionistas de este tipo deregímenes no llega nunca a consolidarse (o aconstituirse definitivamente): los derechosadquiridos a una mejora serían tan endeblescomo las expectativas de derecho, pudiendoconsiderarse entonces que el principio deseguridad jurídica se vería transgredido deforma flagrante.

El anterior posicionamiento crítico podríaponerse en relación con otro principio, de ori-gen alemán, que carece de plasmación ennuestro texto constitucional: el de la confian-za legítima (Vertrauensschutz). Dicho princi-pio, sin llegar a bloquear de modo radical todointento de modificación normativa de situa-ciones preexistentes, sí sirve «... para impedirel cambio brusco y por sorpresa, capaz de alte-rar de forma sensible una situación, en cuyaperdurabilidad podía legítimamente confiar-se, sin dar tiempo ni medios al afectado parareequilibrar su posición o adaptarse a la nue-va situación, especialmente cuando no existeun interés público perentorio que imponga elcambio de un modo insoslayable» 24. Su íntima

ESTUDIOS


22 Se ha afirmado, en este sentido, que si bien eslógico el predominio del interés colectivo sobre el indi-vidual, ello no puede suponer que las fuerzas colectivassometan al trabajador individual a una dependenciaopresiva [DE LA VILLA GIL, L. E.: «El principio de indispo-nibilidad de los derechos laborales» en: AA. VV.: Siste-mas de ordenación de fuentes laborales, C.G.P.J.,Madrid, 1993, p. 175. Más extensamente sobre estacuestión: DE LA VILLA GIL, L. E.: «El principio de irrenun-ciabilidad de los derechos laborales», Revista de PolíticaSocial, 1970, pp. 7 ss., especialmente 44-45].

23 El caso francés es muy ilustrativo a este respecto.A raíz de un acuerdo de reforma del régimen A.G.I.R.C.,con fecha de 9 de septiembre de 1994, que venía areducir las prestaciones derivadas de este régimen com-plementario obligatorio de origen convencional, y de losdiversos pronunciamientos judiciales a los que dio lugar[fundamentalmente, la sentencia de la Cour de Cassa-tion de 23 de noviembre de 1999 (cotejable en DroitSocial, nº 3/2000, pp. 333 ss.), se suscitó una intensísimapolémica en torno a la legitimidad de los agentes socia-les para modificar derechos ya causados. Sin entrar enmayor detalle, sí es pertinente reseñar que uno de losargumentos a favor de semejante posibilidad derivabadel hecho de que se tratase de un sistema de reparto enel que el componente solidarístico es esencial, de tal for-ma que se consideraba injusto que fueran los trabajado-res en activo los que debieran asumir todos los sacrifi-cios, fueran cuales fueren, en aras del mantenimientodel nivel de prestaciones de los pensionistas. [Consúlte-se a modo de ilustración sobre el tema, entre otros: PRÉ-

TOT, X.: «Révision, dénonciation et mise en cause desconventions et accords collectifs intéressant la retraite etla prévoyance», en: AA. VV. Révision, dénonciation etmise en cause des conventions et accords collectifs detravail, Litec, París, 1996, pp. 153 ss.; LANGLOIS, P.: «Lanégociation collective d’un régime de retraite par répar-tition», Droit Social, nº 12/1997, p. 1025; BARTHÉLÉMY, J.«Accord collectif de retraite et solidarité. Á propos de l’a-rrêt du 23 novembre 1999», Travail et Protection sociale,

nº 3/2000, pp. 4 ss.; DUPEYROUX, J.-J.: «Sur les régimescomplémentaires: bref rappel de quelques données debase», Droit Social, nº 4/2000, pp. 409 ss.]. Una opiniónparecida se manifiesta en la doctrina italiana: BOSCATTI,A.: «Succesioni di contratti collettivi e previdenza inte-grativa», Il lavoro nella giurisprudenza, nº 3/1997, p. 222.Desde una perspectiva más general, en torno a la articu-lación en los ordenamientos jurídicos francés e italianode mecanismos que posibiliten las manifestaciones dedisenso frente a la negociación colectiva por parte de lostrabajadores individuales, vid. ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J.:Autonomía individual..., op. cit., pp. 226 ss.

24 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R.: Cursode..., op. cit., p. 89. Estos autores recogen una consoli-dada doctrina del Tribunal Europeo de Justicia en este

conexión con los principios de seguridad jurí-dica y de irretroactividad fue puesta de relie-ve en el voto particular formulado por el pro-fesor Rubio Llorente a la STC 208/1988, 10 denoviembre (BJC nº 92) 25. Frente al parecermayoritario 26, considera que la reducción dederechos adquiridos (ya reconocidos, causa-dos) por determinados pensionistas comoconsecuencia de una intervención legislativaes una medida ilegítima: «La seguridad jurí-dica no exige, ciertamente, la petrificacióndel ordenamiento, pero sí (...) el respeto a lasgarantías enunciadas explícitamente comotales». Por tal razón, entiende que el Estadono puede abrogar libremente normas «... des-tinadas a dotar de una mínima garantía adeterminados grupos sociales»; hacerlo «...implica una privación de un derecho patrimo-nial...», cuya garantía reside en la existenciade una causa justificada de utilidad pública ointerés social y en el pago de la correspon-diente indemnización, ex artículo 33.3 CE.

Aunque predicada de los poderes públicosno parece que pueda objetarse la extensión deesta doctrina al ámbito privado y, en concre-to, a la actuación de la autonomía colectiva. Yes que si la situación jurídica de los pensio-nistas con derechos causados merece protec-ción frente a los poderes públicos, con másrazón se ha de ver constreñida la acción de losagentes privados, cuando su vinculación conquienes disfrutan de los derechos no es másque indirecta.

En definitiva, los efectos negativos de unatesis sostenedora de la reversibilidad desituaciones jurídicas consagradas son tanevidentes que debe ser rechazada. Y es que si

los derechos a complementos de pensiones denaturaleza convencional pudieran ser rene-gociados por los agentes sociales en cualquiermomento, ello supondría que el coste de sumantenimiento se convertiría en un armaútil en manos del empresario que, de esta for-ma, vería reforzada (injustamente, a mi jui-cio) su posición frente a las reivindicacionesde los trabajadores. Por ello, se ha de compar-tir la observación de Monereo Pérez, paraquien el proceso de «despublificación» quesufre la protección social hace necesaria «...una mayor exigencia de rigor y claridad...» encualquiera de los regímenes de que se trate,en otras palabras, «... un cierto margen deseguridad jurídica de que al menos los traba-jadores pasivos con derechos a prestacionesya causadas no vean alterada su posiciónjurídica» 27.

Sea como fuere, el hecho de que la cuestiónpueda considerarse abierta hace necesario eldescenso al plano legal con objeto de determi-nar en qué medida, si alguna, los derechosderivados de un régimen complementario depensiones de origen convencional puedenconsiderarse irreversibles.

2. LA REVERSIBILIDAD DE LOSDERECHOS DE PREVISIÓN SOCIAL

2.1. Cuestión preliminar:la representatividad ejercida porlos órganos de representación delos trabajadores sobre lospensionistas y beneficiarios deregímenes privados de pensiones

Un aspecto esencial a la hora de analizarla capacidad de incidencia que nuestro orde-namiento jurídico reconoce a la autonomíacolectiva en la novación de los compromisos



sentido, subrayando la importancia de la STJCE 16 demayo de 1979 (C-236/78, Rec. 1819) [ídem, p. 88].

25 Voto particular que reitera en la STC 75/1991, 11de abril (BJC nº 121).

26 En la misma línea, entiende el Conseil Constitu-tionnel (Decisión nº 94-438, 3 de agosto de 1994) queningún principio constitucional permite defender en elordenamiento francés la intangibilidad de los derechoscausados a una pensión.

27 «El tratamiento de la relación post-contractual enel marco de una negociación colectiva renovada», en:AA. VV.: La negociación colectiva en el escenario del año2000 (XII Jornadas de Estudio sobre la NegociaciónColectiva), MTAS, Madrid, 1999, p. 227.

por pensiones es el que se refiere a la facultadde representación que los agentes socialesejercen sobre los beneficiarios de aquéllos.Sin perjuicio de las limitaciones que, en sucaso, puede sufrir la acción novatoria sobrelos derechos de los trabajadores en activo (sepiensa en los derechos consolidados en unplan de pensiones), resulta decisivo esclare-cer si los pensionistas o beneficiarios quedanincluidos en el ámbito de aplicación de lossucesivos convenios colectivos que actúancomo fuente del citado tipo de compromisos,siquiera a estos efectos.

Debe comenzarse por señalar que es hoyopinión consolidada (si bien no exenta de críti-ca) la que mantiene que los trabajadores queadquieren la condición de pensionistas de unaempresa para la que prestaron sus serviciosquedan sometidos a lo que determinen lossucesivos convenios colectivos, o equivalente,sobre la materia de previsión social comple-mentaria 28. Y es que, visto desde otra pers-pectiva, no se duda en atribuir expresamentea los sujetos negociadores del convenio estatu-tario la capacidad representativa de todos lostrabajadores activos y pasivos. De este modo,se considera que la referencia a la relaciónlaboral, en cuanto elemento determinante delámbito personal del convenio, se hace in gene-re, abarcando tanto las presentes como lasfuturas y pasadas, razón por la cual la regula-ción convencional es aplicable a los trabajado-res de nuevo ingreso, aunque no tuvieran con-trato de trabajo en la fecha de la firma del con-venio, y, aquí con especial relevancia, a quie-nes anteriormente fueron trabajadores y cesa-ron al pasar a la condición de pensionistas 29.

Si procedemos a un análisis pausado de lacuestión, hemos de observar que jurispruden-cia y doctrina fundamentan la inclusión delos pensionistas en el ámbito de aplicación delconvenio colectivo con los siguientes argu-mentos: uno, que la pérdida de la condición detrabajador en activo no significa que se extin-ga toda vinculación con la empresa, puestoque persiste la relación, directa o indirecta,en el campo de la previsión social 30; otro, quesu nuevo status de trabajador pasivo noimplica que los órganos legales de represen-tación de los trabajadores carezcan de repre-sentatividad sobre el pensionista 31. Consi-

ESTUDIOS


28 Es importante matizar que, según la jurispruden-cia, el alcance de la representación no se extiende a losnegociadores de un convenio extraestatutario: SsSTS 2de junio de 1998 ( RJ 4942), 4 de febrero de 1999 (RJ1588), 16 de febrero de 1999 ( RJ 1804), 17 de febrerode 1999 (RJ 1809), 8 de marzo de 1999 (RJ 2118), 1 dejulio de 1999 (RJ 5272).

29 Consúltense, al respecto, las SsTS 28 de septiem-bre de 1994 (RJ 7258) y 26 de julio de 1995 (RJ 6326).

En esta última se atribuye a los sujetos negociadorescapacidad representativa de todos los trabajadores «...presentes y futuros, activos y pasivos».

30 Así, la STS 14 de julio de 1995 (RJ 6255) mani-fiesta que «... los pensionistas perceptores de una pres-tación complementaria a cargo de la empresa (...) semantienen, indudablemente, vinculados a la citadaempresa, sin que les sea ajena, por tanto, la evoluciónnormativa desarrollada en el ámbito de las mismas» o,en palabras de la STS 11 de marzo de 1997 (RJ 2309),aunque «... ya no son en sentido estricto empleados de laempresa (...) sí están incluidos en el ámbito personal delConvenio Colectivo...». En la misma línea, la STS 20 dediciembre de 1996 (RJ 9812) añade que «... ese vínculotiene su origen en el contrato de trabajo que, en su día,unió a aquéllos [los trabajadores] y ésta [la empresa],pues la percepción de esas pensiones tiene como únicacausa y razón el hecho de que dichos pensionistas fue-ran trabajadores de la empleadora. Incluso es usual apli-car a éstos la denominación de trabajadores pasivos». Enfin, la STS 9 de febrero de 1999 (J 410) llega a afirmarque la condición de jubilados (pensionistas, en general)«... forma unidad con la vinculación laboral activa quetuvieron en otro tiempo...».

31 Lo que, en otras palabras, significa «... que laspotencialidades representativas [de dichos órganos] nose agotan en el ámbito de los trabajadores activos»[ALONSO SAURA, J. L.: «Mejoras voluntarias y prestacio-nes complementarias de Seguridad Social en los conve-nios colectivos», Documentación Laboral, nº 32 (1990),p. 92]. Por lo demás, doctrina y jurisprudencia mayorita-rias coinciden en esta observación esgrimiendo, a suvez, los argumentos que a continuación serán expuestos.Vid.: BAYLOS GRAU, A.: «Derecho al...», op. cit., p. 475;BAYLOS GRAU, A.: «Derecho al...», op. cit., p. 475; ARADI-

LLA MARQUÉS, M. J.: «Convenio colectivo y trabajadorespasivos», Temas Laborales, nº 40, 1996, p. 80; MONEREO

PÉREZ, J. L.: «El tratamiento...», op. cit., p. 217; VALDÉS

DAL-RÉ, F.: «Mejoras voluntarias...», op. cit., p. 2.

guientemente, hay que concluir que puedenverse afectados, por la actuación de la comi-sión negociadora del convenio colectivo, dadoque no cabe atribuirles la cualidad de terce-ros respecto de éste [TSJ (Galicia) 19 defebrero de 1998 (AS 1027)] 32. A su vez, esteúltimo posicionamiento se realiza a partir deuna doble apreciación.

En primer lugar, se afirma en la STS 26 dejulio de 1995 (RJ 6722) que «[e]l equilibrio

negocial que se consigue con la firma de unconvenio consiste en otorgar prestaciones ycontraprestaciones recíprocas, pero éstas nose pueden contemplar aisladamente ni porindividuos, grupos, categorías o por la condi-ción de activos o pasivos, sino que son los tra-bajadores y empresarios, que, en conjunto,componen el ámbito personal de aplicaciónlos que se ven afectados...», de tal forma quequienes «... suscribieron el convenio repre-sentan a todos los trabajadores y empresariosdel sector, incluida en los primeros la repre-sentación de los trabajadores pasivos...». Eneste sentido, la representatividad de los órga-nos de representación unitaria respecto a lospensionistas derivaría del reconocimientoestatutario de su capacidad para negociarconvenios en los que puede regularse la mate-ria «asistencial» [STCT 13 de mayo de 1987(RJ 1165)]; y lo mismo sucedería con losrepresentantes sindicales, aunque a ellos talaptitud les viene reconocida, además, en laLOLS [STS 14 de julio de 1995 (RJ 6255)].

Y es que, en segundo lugar, se estima quela representatividad de los negociadores deun convenio colectivo no se corresponde con laconcepción clásica del Derecho privado cuyofundamento último es la voluntad del man-dante 33, sino que «... se estructura en la formay condiciones que se desprenden de lo queordenan los artículos 37.1 y 7 de la Constitu-ción y 82 y siguientes del Estatuto» [STS 20 dediciembre de 1996 (RJ 9812), aunque ya sepuso de relieve en la STS 23 de noviembre de1992 (RJ 8828)], lo cual significa, en palabrasdel Tribunal Constitucional, que se trate de «...una representación institucional y, por tanto,representación de intereses no de voluntades»[STC 58/1985, 30 de abril (BJC nº 58)] o, lo quees lo mismo, «... un poder ex lege de actuar y deafectar las esferas jurídicas de otros» [SsTC12/1983, 22 de febrero (BJC nº 23) y 57/1989,16 de marzo (BJC nº 96)].



32 Tal es la opinión de ARADILLA MARQUÉS: «... sehace extensivo el convenio colectivo (...) a los llamadostrabajadores pasivos o jubilados en tanto sean benefi-ciarios de mejoras voluntarias concedidas por la empre-sa respecto de sus correspondientes pensiones» [Laindisponibilidad del convenio colectivo y sus límites,Tirant lo blanch (Colección Laboral, nº 72), Valencia,1999, p. 24-25)]. Dicho en palabras de MONEREO PÉREZ,«... el convenio colectivo, al poder regular materias deprevisión complementaria puede incidir sobre situacio-nes postcontractuales, sometiéndose éstas (...) en princi-pio a las vicisitudes del convenio colectivo» («El trata-miento...», op. cit., p. 217). En el mismo sentido: ALBIOL

MONTESINOS, I.: El convenio colectivo en la jurispruden-cia, Tirant lo blanch (Colección Laboral nº 65), p. 59.

Estos autores citan algunos de los pronunciamientosque ratifican tal posición: SsTS 14 de julio de 1995 (RJ6255), 26 de julio de 1995 (RJ 6722), 3 de junio de 1996(RJ 4870) y 20 de diciembre de 1996 (RJ 9812). Puedenañadirse otras sentencias de igual contenido: SsTS 30 denoviembre de 1989 (RJ 8293), 24 de julio de 1995 (RJ6326), 4 de febrero de 1999 (J 75), 16 de febrero de1999 (J 179) y 17 de febrero de 1999 (J 181); SsTSJ(Cataluña) 19 de mayo de 1993 (AS 2521) y 25 de febre-ro de 1999 (AS 2040), (País Vasco) 6 de abril de 1995 (AS1405), (Madrid) 8 de abril de 1999 (AS 1080) y 7 denoviembre de 1995 (AS 4364).

Con todo, debe destacarse que la jurisprudencia titu-beó en un principio, emitiendo fallos de signo contrario.Efectivamente, los primeros pronunciamientos del Tri-bunal Central de Trabajo (TCT) se declaraban contrariosa la aplicación del convenio colectivo al personal jubila-do [STCT 11 de marzo de 1985 (RJ 1743)], si bien muypronto el Tribunal Supremo iba a acoger la tesis contra-ria [STS 17 de diciembre de 1985 (RJ 6137)], posiciónque sería seguida desde entonces por el TCT [SsTCT 25de noviembre de 1986 (RJ 12368), 3 de marzo de 1987(RJ 4840) y 13 de mayo de 1987 (RJ 11651)] y por el mis-mo TS y el resto de tribunales (véanse las anteriormentecitadas). Cotéjense, en todo caso, las manifestaciones entorno a esta cuestión realizadas por: ARADILLA MARQUÉS,M. J.: «Convenio colectivo...», op. cit., pp. 79 ss.

33 En torno a este asunto es referencia obligada: DIÉZ

PICAZO PONCE DE LEÓN, L.: La representación en el Dere-cho Privado, Civitas, Madrid, 1979.

Ahora bien, varias son las objeciones quepueden hacerse a esta tesis y a los argumen-tos que la sustentan. En un plano general, ysin perjuicio de la profundización que poste-riormente se hará, la aplicación del conveniocolectivo a sujetos que han dejado de ser tra-bajadores supondría que los derechos de losque éstos fueran titulares se verían afectadospor las modificaciones que sufriera la normaconvencional, «... cuando ni siquiera a nivelteórico, esas personas se benefician de lanueva regulación (...) expresiva de un interésgeneral que ya no comparten» 34. Ello parecea todas luces injusto y constituye, en todocaso, como señala González Ortega, una fla-grante violación de los principios constitucio-nales de seguridad jurídica y de irretroactivi-dad de las disposiciones restrictivas de dere-chos individuales, reconocidos en el artículo9.3 CE 35, en línea con lo que antes se expuso(supra 1).

En este mismo orden de cosas, no se desco-noce que la aplicación de una o varias cláusu-las de un convenio colectivo podría afectarválidamente a terceros si se estima, comopudiera parecer oportuno 36, que las manifes-taciones de la negociación colectiva son sub-sumibles en el ámbito de aplicación del ar-tículo 1257, párrafo segundo, del Código Civil(CC), donde se establece lo siguiente: «Si elcontrato contuviere alguna estipulación enfavor de un tercero, éste podrá exigir su cum-plimiento siempre que hubiese hecho sabersu aceptación al obligado antes de que hayasido aquélla revocada». Pero, en realidad, es

razonable considerar que la causación de losderechos reconocidos convencionalmenteconstituye una forma última de aceptación,si es que ésta no se ha producido antes, de talmanera que sería necesario a partir de esemomento el consentimiento de los afectadospara poder disponer de los citados derechos.Por tanto, la invocación de aquel precepto eneste punto, de ser posible, resulta irrelevan-te 37.

En un plano más concreto, el análisis decada uno de los argumentos que pretendensustentar la tesis criticada pone de manifies-to su endeblez. En primer término, respecto ala alegación de la persistencia de un vínculoentre empresario y pensionista después de laextinción de la relación laboral, es evidenteque desde el momento en que los trabajadoresdejan de prestar sus servicios para la empre-sa que suscribe el compromiso por pensionesy se convierten en pensionistas existe unarelación entre unos y otra 38, pero difícilmen-te puede ya calificársela de laboral, dado quelos trabajadores que fueron generando dere-chos han perdido su condición de tales, si es

ESTUDIOS


34 GONZÁLEZ ORTEGA, S.: «Contenido negocial ysucesión de convenios», en: AA.VV. (coord. ALARCÓN

CARACUEL, M. R. y DEL REY GUANTER, S.) La reforma..., op.cit., p. 117.

35 En palabras de este autor, tales principios «... severían dañados si, causado un derecho de naturalezapermanente, en el marco de una norma convencional,una posterior pudiera alterarlo de forma radical o inclu-so suprimirlo de forma absoluta» («Contenido nego-cial...», op. cit., p. 117).

36 ARADILLA MARQUÉS, M. J.: «Convenio colectivo...»,op. cit., p. 80.

37 SANGUINETI RAYMOND señala que «... el hecho deque se incluya una determinada cláusula en un conve-nio colectivo en provecho de ciertos sujetos no pareceque de modo necesario e ineludible implique que lacondición de éstos deba ser asimilada a la de los trabaja-dores afectados por el mismo...». Concluye, sin embar-go, que en el presente caso la estipulación a favor de ter-cero «... se encontraría sujeta (...) al régimen especialprevisto por los artículos 39 y 191 a 193 [LGSS]...» [«Ladefensa de los jubilados y pensionistas frente a las cláu-sulas convencionales lesivas o ilegales. A propósito de lasSsTC 88, 89 y 90, de 3 de abril», Revista de DerechoSocial, nº 14 (2001), p. 145].

38 Sin perjuicio de lo que más tarde se dirá, no hayduda de que la situación es algo diferente cuando el ins-trumento previsor es un plan de pensiones del sistemade empleo. Y es que tal vínculo puede desaparecer sinque los derechos de los, en este caso, partícipes resultenen absoluto perjudicados: me estoy refiriendo al caso deque el plan del que reciben sus prestaciones los benefi-ciarios se vea afectado por alguna de las causas de ter-minación; entonces habría de producirse una moviliza-ción de los derechos consolidados de dichos beneficia-rios a otro plan del que ya no sería promotor el antiguoempleador.

que llegaron a serlo 39. Es más, desde el esta-blecimiento de la obligación de exteriorizarlos compromisos por pensiones tal vincula-ción ya no podrá ser más que indirecta, pues-to que la instrumentación de éstos medianteun plan de pensiones o un contrato de segurocolectivo desplaza la intervención de laempresa a un momento anterior al disfrutede la pensión, siendo así que a partir deentonces la única relación existente, en puri-dad, es la que une al pensionista con el plan ola entidad aseguradora, sin que, en principio,la empresa intervenga para nada.

El segundo argumento utilizado, el referi-do a que los órganos de representación de lostrabajadores también actúan en defensa delos pensionistas, ha de ser objetado con lamisma contundencia 40: resulta inaceptableque se reconozca a dichos órganos «... una ili-

mitada capacidad de disposición sobre losderechos de un colectivo de aquel del quederivan su representatividad y poder nego-ciador, no sujeta además a ningún tipo decontrol por parte de los integrantes del mis-mo» 41. Ahora bien, siguiendo el acertado cri-terio de algún autor, conviene considerar porseparado el tipo de representantes de que setrate (unitario o sindical), pues las razonesque niegan su falta de representatividad,siendo en ambos casos indiscutibles, lo sonmás claramente en uno que en otro 42.

Por lo que se refiere a los representantesunitarios, sostener que ostentan representa-tividad sobre los pensionistas resulta franca-mente difícil de admitir. Aparte de que la pér-dida de su condición de trabajadores consti-tuiría, seguramente, fundamento suficientepara negar aquélla, cabe encontrar otrarazón bien sencilla. Y es que resulta notorioque el vínculo entre el colectivo de trabajado-res pasivos y los representantes unitarios esmuy débil, como demuestra el hecho de que laelección de estos últimos se lleve a cabo porlos trabajadores en activo: los pensionistas noparticipan ni como electores ni como elegibles



39 Al pronunciarse sobre la naturaleza de mejorasvoluntarias distintas a los planes de pensiones, ARADILLA

MARQUÉS mantiene que los beneficiarios «... pasan aconformar una categoría cuya relación jurídica no escontemplada en nuestro ordenamiento jurídico-laboral»(«Convenio colectivo...», op. cit., p. 76).

40 Debe hacerse notar que esta cuestión ha dadolugar a una agria polémica en Francia. La doctrina quedefiende la existencia de dicha representatividad seencuentra consolidada a partir de la sentencia de laCour de Cassation de 23 de noviembre de 1999 [op. cit.,posteriormente también el pronunciamiento del mismoórgano de 31 de mayo de 2001 (cotejable en DroitSocial, nº 7-8/2001, pp. 749 ss.)]. Entre otros argumen-tos se esgrimen dos particularmente interesantes. Prime-ro, se enfatiza que la naturaleza convencional de estetipo de regímenes supone aceptar que el papel de losagentes sociales se extiende a lo largo de su vigencia; así,que los pensionistas se vean afectados por las decisionesde aquellos es justamente consecuencia de tal circuns-tancia (LANGLOIS, P.: «La négociation...», op. cit., p. 1028).Y señala el mismo autor, en segundo lugar, que unarepresentación común a trabajadores activos y pasivoses la única de las soluciones posibles cuando el sistemafinanciero es uno de reparto; en semejante caso, la opo-sición de intereses entre los dos colectivos, teniendo encuenta que son los activos quienes soportan la carga dela financiación, condenaría al fracaso la negociacióncolectiva y la gestión paritaria del régimen («Les effetsd’un accord révisant un régime complémentaire obliga-toire», Droit Social, nº 4/2000, pp. 415-416).

41 SANGUINETI RAYMOND, W.: «La defensa...», op. cit.,p. 146. En esta línea, apunta este mismo autor que «... nilos comités de empresa ni los sindicatos fundan su legiti-mación para negociar convenios colectivos en el hechode la afiliación en sí mismo y aisladamente considerado,sino más bien en su condición de órganos electivos, enel caso de los primeros, y en su audiencia electoral, en elde los segundos. Circunstancias que para nada se tienenen cuenta, como es de sobra conocido, en relación a losjubilados» (ídem).

42 GETE CASTRILLO considera que «(c)uando los nego-ciadores del convenio que minora o suprime los com-promisos pensionísticos son el Comité de Empresa o losDelegados de Personal, las dudas sobre la representativi-dad que ostentan sobre personas que ya no tienen rela-ción laboral con la empresa son más fuertes...», lamen-tando que la jurisdicción siga «... huérfana de un pro-nunciamiento jurisprudencial explícito al respecto» [«Ladisponibilidad convencional incondicionada de las pen-siones privadas. Un factor de inseguridad social», en:AA. VV. Pensiones sociales. Problemas y alternativas (IXCongreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Segu-ridad Social), parte II, MTAS, Madrid, 1999, p. 274].

en la designación de los órganos de represen-tación regulados en el ET 43; falla, así pues, laapelación a algo tan básico como el principiodemocrático de representatividad 44. No debepasarse por alto, por lo demás, el hecho deque ésta sea precisamente la alegación que sehace para justificar la exclusión del personalde alta dirección del ámbito de aplicación delconvenio colectivo; no existe, a mi juicio,razón alguna que pudiera justificar un trata-miento tan dispar.

Más problemático puede parecer el caso dela representatividad sindical sobre los pen-sionistas afiliados. En principio, se entiendeque ésta cuenta con un soporte jurídico sóli-do: no sólo el proporcionado por los artículos7, 28.1 y 37.1 CE y 82 y siguientes ET, sino,sobre todo, el que deriva del artículo 3.1 de laLey Orgánica de Libertad Sindical (LOLS)donde se reconoce expresamente a los traba-jadores que «... hayan cesado en su actividadlaboral, como consecuencia de su incapacidado jubilación...», el derecho a afiliarse a lasorganizaciones sindicales constituidas 45, loque implicaría que a éstas corresponde tam-bién la defensa de los intereses de aquéllos,incluyendo la sujeción al convenio colectivo

correspondiente46, como pondría de relieve elartículo 20 LPL al reconocer que «(l)os sindi-catos podrán actuar en un proceso en nombree interés de los trabajadores afiliados a ellosque así se lo autoricen, defendiendo sus dere-chos individuales y recayendo en dichos tra-bajadores los efectos de aquella actuación».Sin embargo, debe hacerse alguna precisiónque sirve para rechazar esta tesis.

Antes de ello ha de advertirse que la con-troversia se plantea en un doble supuesto:uno, cuando el instrumento regulador delcompromiso por pensiones es un conveniocolectivo de eficacia general negociado pororganizaciones sindicales con capacidad paraello y otro, cuando el pensionista esté afiliadoa un sindicato que participa en la negociaciónde un pacto de eficacia personal limitada. Encambio, ninguna dificultad plantea el caso enel que el pensionista no se encuentra afiliadoa la organización sindical que suscribe unpacto colectivo extraestatutario que sólo pro-duce efectos entre sus miembros y aquellosindividuos que voluntariamente se adhierana él 47.

Pues bien, se admite que la claridad de laLOLS es meridiana al reconocer que el fin dela vida laboral no significa la terminación dela actividad sindical de un sujeto, dado quesigue gozando del derecho a afiliarse a un sin-

ESTUDIOS


43 Cabe citar algún pronunciamiento jurispruden-cial que defiende este planteamiento: la STSJ (Galicia)12 de junio de 1992 (AS 3049) señala que «... el ámbi-to personal del Convenio se limita al personal en activoy (...) obviamente los miembros del Comité de Empre-sa no pueden arrogarse más representación que la delos trabajadores, nunca la de los pensionistas que sehayan desvinculado de la empresa...». Esta sentenciacita otras con el mismo contenido: SsTSJ (Galicia) 11 y14 de julio de 1989, (Madrid) 6 de mayo de 1997 (AL,1997.3, p. 2673).

44 A mayor abundamiento observa DESDENTADO

BONETE cómo la falta de participación de los pensionistasen la elección de los órganos unitarios implica indirecta-mente su exclusión para la determinación de la repre-sentatividad de los sindicatos («Cuestiones de enjuicia-miento en la modificación de las condiciones de traba-jo», Revista del Poder Judicial, nº 57/2000, p. 502).

45 Lo único que se les prohibe es la fundación de sin-dicatos que tengan precisamente por objeto la tutela desus intereses singulares (mismo artículo 3.1 LOLS, infine).

46 Así lo entienden algunos autores, para quienesello tiene, a su vez, diversas implicaciones (SALA FRANCO,T. y GOERLICH PESET, J. M.: «Sobre los derechos...», op.cit., p. 611). Es, por lo demás, opinión jurisprudencialconsolidada, como se ha comprobado más arriba, lugaral que remito. Desde la doctrina francesa, idéntica inter-pretación se sugiere del artículo L. 411.7 Code du Tra-vail, que contiene una previsión similar a la anterior(DUPLAT, J.: «Á propos de l’accord transférant le régimede retraite des banques vers les régimes AGIRC et ARR-CO», Droit Social, nº 7-8/2001, p. 744).

47 La misma STS 20 de diciembre de 1996 (RJ 9812)reconoce indirectamente que en el caso de que un sin-dicato no reúna los requisitos previstos en los artículos87 y 88 ET, salvo que el pensionista estuviera afiliado aél, no puede estimarse que dicha organización sindicalostente la representación de aquél, quedando imposibi-litada su actuación en nombre de él.

dicato y, por tanto, a ser representado por talorganización. Dicho esto, no puede obviarseque las materias sobre las que se puedeextender la acción representativa no sonentonces la totalidad de las que están conte-nidas en la libertad sindical: al igual que lessucede a los desempleados (también sujetostitulares del derecho de libertad sindical), lospensionistas no pueden ejercer, por ejemplo,el derecho de huelga (entendido en sentidoestricto) ni el de participación en la elecciónde Comités de Empresa y Delegados de Per-sonal, pues para ello resulta imprescindibletener la condición de asalariado. A mi juicio,debe entenderse que algo semejante sucedecon el ejercicio del derecho a la negociacióncolectiva ya que, en general, para poder«beneficiarse» de lo acordado resulta impres-cindible ser trabajador.

A mayor abundamiento, no puede dejar dereiterarse otro aspecto importante. Y es queno siempre los beneficiarios de la pensión hansido previamente trabajadores de la empresacomprometida; en concreto, se está pensandoen prestaciones derivadas de la muerte deltrabajador. De este modo, pueden estimarseexistentes dos tipos diferentes de pensionis-tas: los que antes fueron trabajadores en acti-vo de la empresa y los que nunca tuvieronuna vinculación laboral con ella. A partir deeste punto, alguna pregunta sería entoncespertinente: ¿tendría sentido admitir la apli-cación de una nueva regulación convencionalque modifique o, incluso, suprima los dere-chos adquiridos de unos sujetos cuyo vínculocon el empresario no pasa de ser indirecto yque, aun más, quizá nunca hayan sido traba-jadores? No, desde luego, si tenemos en cuen-ta la naturaleza del convenio como norma queresulta de la negociación desarrollada por losrepresentantes de los trabajadores y de losempresarios y que obliga a todos aquellossujetos (los propios empresarios y trabajado-res) incluidos en su ámbito de aplicación. Porconsiguiente, difícilmente puede rebatirse lafalta de representatividad de los órganos derepresentación de los trabajadores sobre

estos pensionistas con calidad de terceros.Más aún, ¿sería coherente incluir en el ámbi-to de aplicación del convenio a los pensionis-tas ex-trabajadores excluyendo a esos otrosque no hubieran gozado de tal condición? Evi-dentemente, no; de tal forma que se refuerzala tesis que niega la existencia de la contro-vertida representatividad.

Debe tenerse en cuenta, por último, el efec-to negativo que el sometimiento de los pen-sionistas a la representación de los trabaja-dores tiene para aquéllos a efectos procesa-les, dificultad que sólo ha sido parcialmentesalvada por el Tribunal Constitucional en lospronunciamientos dictados con ocasión de laresolución de tres recursos de amparo inter-puestos por antiguos trabajadores del GrupoErcross [SsTC 88, 89 y 90/2001, 2 de abril(BJC nº 241) 48]. La cuestión es que, al igualque les sucede a los trabajadores activos, niindividual ni colectivamente gozan dichospensionistas de legitimación activa, ex artícu-lo 163 LPL, para impugnar un convenio colec-tivo que afecte peyorativamente a sus dere-chos causados: no son terceros («no se tendrápor terceros a los trabajadores y empresariosincluidos en el ámbito de aplicación del con-venio») por lo que se les cierra la vía de laimpugnación por lesividad [artículo 163.1 b)LPL] 49; ni pueden recurrir a la impugnación



48 Véase un interesante comentario de estas senten-cias en: SANGUINETI RAYMOND, W.: «La defensa...», op.cit., pp. 131 ss.

49 Así, la STS 9 de febrero de 1999 (J 410) declaraque los pensionistas «... carecen de legitimación activapara impugnar el Convenio en cuanto puedan verseincluidos en su ámbito de aplicación». En la STS 6 dejunio de 2001 (J 1396) se admite que una asociación deviudas de los trabajadores de la empresa que asume elcompromiso por pensiones puede «... en abstractoostentar la condición de tercero, toda vez que no estáincluida expresamente en el campo subjetivo de aplica-ción del acuerdo», no obstante lo cual carece de legiti-mación activa para impugnar un convenio colectivo porcausa de lesividad, puesto que ello «... exige que una ovarias cláusulas (...) o la totalidad del mismo produzcanun perjuicio grave e ilegítimo en intereses jurídicamenteprotegidos del sujeto que plantea la impugnación»,mientras que en este caso no es la asociación quien sufre

por ilegalidad, dado que ésta se encuentrareservada a «los órganos de representaciónlegal o sindical de los trabajadores, sindicatosy asociaciones empresariales interesadas»[artículo 163.1, a) LPL] 50.

El Tribunal Constitucional ya sosteníadesde hace años la aceptabilidad, entendidaen términos de adecuación al artículo 24.1CE, de la tesis jurisprudencial contraria alreconocimiento de legitimación activa a lostrabajadores individualmente consideradosen los procesos de impugnación de convenioscolectivos 51. La novedad introducida por lassentencias aludidas es que se acoge la doctri-na del Tribunal Supremo [paradigmática-mente, STS 20 de diciembre de 1996 (RJ9812)], en virtud de la cual, también los pen-sionistas o beneficiarios de prestaciones com-plementarias de origen convencional se venprivados de legitimación para impugnar unconvenio que dispone de las mismas. El argu-mento de fondo es el siguiente: «... en la medi-da en que existen sujetos colectivos queencarnan el interés común y que representanlegalmente a los incluidos en el ámbito delconvenio, los representados en dichos conve-nios pueden ver limitada su capacidad deimpugnación de las normas pactadas», y seañade que «(o)tra cosa pondría en duda, no yala norma legal (...) [artículo 163.1 LPL], sinola mera existencia de la negociación colecti-va» [SsTC 10 y 12/1996, ambas de 29 de ene-ro (BJC nº 179) 52, y más recientemente,

90/2001, 2 de abril (BJC nº 241)], lo queimplica su consideración como exigenciaconstitucional, no susceptible de tratamientodistinto por el Legislador 53.

Así las cosas, parecería que nos encontrá-ramos ante una situación de manifiesta inde-fensión de los pensionistas 54, si se estimacomo hacen los Tribunales ordinarios y elConstitucional, que los derechos causados deaquéllos pueden verse alterados por lo dis-puesto en sede convencional. La vía de tutelaofrecida por el TC como solución pasa por noimpedir a los trabajadores, activos o pasivos,una reacción consistente en la inaplicación deaquellas normas del convenio que resultenperjudiciales para sus intereses 55. En este

ESTUDIOS


el perjuicio, sino sus asociados, quienes, en cambio, noostentan la condición de terceros.

50 Señala la STS 20 de diciembre de 1996 (RJ 9812)que es «... incuestionable que la decisión de (...) negarlegitimación a los actores [pensionistas] (que son simple-mente un grupo numeroso de personas físicas) (...) estotalmente correcta y conforme a ley».

51 SANGUINETI RAYMOND, W.: «La defensa...», op. cit.,p. 136. En tal sentido, cita este autor: SsTC 47/1988, 21de marzo (BJC nº 84), 124/1988, 23 de junio (BJC nº 87)y 10 y 12/1996, ambas de 29 de enero (BJC nº 179)[ídem, pp. 136 ss.].

52 En torno a estas sentencias, véanse: GALIANA

MORENO, J. M.: «Legitimación para impugnar normas deun convenio colectivo» [en: AA. VV. (Dir. M. ALONSO

OLEA y A. MONTOYA MELGAR) Jurisprudencia constitucio-nal sobre Trabajo y Seguridad Social (Tomo XIV), Civitas,Madrid, 1996, pp. 35 ss.]; CASARRUBIOS PANIAGUA, A.;RIVERO GONZÁLEZ, J. y VALENTÍN GAMAZO, M.: «Remediosjurídicos contra los convenios colectivos lesivos ilegales.(A propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional12/1996, de 29 de enero)», Revista Española de Derechodel Trabajo, nº 82, 1997, pp. 271 ss.

53 SANGUINETI RAYMOND, W.: «La defensa...», op. cit.,pp. 137-138. Véase, igualmente: DE LA PUEBLA PINILLA, A.:La responsabilidad civil del sindicato, La Ley-Actualidad,Madrid, 2000, p. 452.

54 DE LA VILLA GIL recuerda que en este asunto el ries-go que para la integridad de las mejoras voluntarias deri-va de la validez de los pactos colectivos reductores osupresores de ellas, se ve agravado por la utilización conel mismo propósito de la vía conflictual colectiva («Estu-dio Preliminar», en: Pensiones Privadas, ACARL, Madrid,1997, pp. XXXII-XXXIII). Véase la ilustración que se hacedel supuesto comentado.

55 Dicho en palabras de la STC 89/2001, 2 de abril(BJC nº 241), que reproducen en este punto la STC56/2000, 28 de febrero (BJC nº 227): «... esa falta delegitimación de la parte actora para poder impugnar lavalidez del convenio no le cierra las vías procesales parala defensa de sus intereses legítimos afectado por dichopacto, pues puede reaccionar frente a concretas actua-ciones de la empresa para que se declare que tales cláu-sulas le son inaplicables, pudiendo incluso entrañar queel órgano jurisdiccional entre a valorar la posible nulidadde éstas» [vid. GONZÁLEZ MOLINA, Mª. D.: «El control delconvenio colectivo a instancia de sujetos individuales:nota a la Sentencia del Tribunal Constitucional 56/2000,de 28 de febrero (BOE de 29 de marzo)», Documenta-ción Laboral, nº 61, 2000, pp. 267 ss.]. De modo similar:SsTC 88 y 90/2001, 2 de abril (BJC nº 241). Consúltense

sentido, el hecho de que semejante previsióncontribuya a «... abrir un espacio para el con-trol de la actuación de los sujetos legitimadospara negociar, que permita equilibrar enalguna medida la situación de plena disponi-bilidad con la que operan en la actualidad» 56,no es suficiente para compensar las limitacio-nes derivadas de una concepción tan estre-cha, como la expuesta, del «tercero» del ar-tículo 163.1, b) LPL, lo que sirve de argumen-to adicional para rechazarla y resolver así elproblema procesal planteado.

Todo lo cual me lleva a entender que lospensionistas no se encuentran representadospor los órganos de los trabajadores con talfunción, de manera que no les podría ser apli-cado un convenio colectivo que redujera osuprimiera sus derechos de previsión social 57.Pero es que, aunque se estimara la existenciade tal representatividad, ello no implicaría sinmás la reversibilidad de los derechos ya cau-

sados: la aparente falta de obstáculos en estepunto no puede hacer ignorar los fehacienteslímites, incluso constitucionales, que se impo-nen a la negociación colectiva concesiva.

Por lo demás, un completo examen de estacuestión exige hacer referencia, siquiera deforma puntual, a la aceptación en otros orde-namientos jurídicos de un deber de lealtad enla representación desempeñada por los sindi-catos a favor de los trabajadores (duty of fairrepresentation) 58, el cual podría servir deconstricción a la acción concesiva de la auto-nomía colectiva 59. Parece difícil encontrar enel sistema laboral español fundamento jurídi-co para sostener su aplicabilidad, dado que,primero, el deber de negociar de buena fe,



como precedentes más destacados los siguientes pro-nunciamientos: SsTC 65/1988, 13 de abril (BJC nº 85),124/1988, 23 de junio (BJC nº 87) y 81/1990, 4 de mayo(BJC nº 109); respecto de esta última: PALOMO BALDA, E.:«Legitimación de un trabajador individual para impug-nar un convenio colectivo. (Comentario a la Sentencia81/1990, de 4 de mayo, del Tribunal Constitucional)»,Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 45, 1991,pp. 139 ss.

56 SANGUINETI RAYMOND, W.: «La defensa...», op. cit.,p. 147.

57 En el orden laboral estadounidense es común-mente aceptado que los pensionistas no son trabajado-res, pues no son subsumibles en la definición recogidaen la sección 2 (3) NLRA, quedando por ello excluidosdel ámbito de aplicación de esta ley. Así lo estableció laCorte Suprema en: Allied Chem. Workers v. PittsburghPlate Glass, 404 U.S. 157, 1 EB Cases 1019 (1971). Taldecisión fue más allá al afirmar que ello suponía que losbeneficios sociales disfrutados por los jubilados confor-me a lo establecido en un plan de pensiones no consti-tuían una materia de negociación obligatoria, lo cualhabría de implicar, en opinión de algún autor, que elempresario estaría legitimado para modificar las condi-ciones de disfrute de las prestaciones del plan en cual-quier momento, incluso durante la vigencia del conve-nio colectivo, siempre que ello no supusiera una unfairlabor practice [HARDIN, P.: The Developing Labor Law,BNA, Washington, D.C., 1992 (3ª ed.), p. 857].

58 Ha sido definido como «... el deber del represen-tante a utilizar honestamente su función representativa afavor de los intereses de todos y cada uno de sus repre-sentados...» [LANDA ZAPIRAIN, J. P.: Democracia sindicalinterna. (Régimen jurídico de la organización y funciona-miento de los sindicatos), Civitas, Madrid, 1996, p. 259].

59 Particularmente interesante resulta el ordena-miento estadounidense, donde la necesaria observanciade este deber [Steel v. Louisville & N. Ry., U.S. 192(1944); Vaca v. Sipes, 386 U.S. 171 (1967); Mine Wor-kers Health & Retirement Funds v. Robinson, 455 U.S.562, 3 EB Cases 1129 (1982)] supone en el campo de losplanes de pensiones que un sindicato no está legitimadopara disponer de derechos consolidados (vested rights)[Allied Chem. Workers v. Pittsburgh Plate Glass, 404 U.S.157, 1 EB Cases 1019 (1971); Auto Workers v. Yard-Man,Inc., 716 F.2d 1476, 4 EB Cases 2108 (6th Cir. 1983),cert. denied, 465 U.S. 1007(1984); Hauser v. Farwell,Ozmun, Kirk & Co., 299 F. Supp. 387 (D. Minn. 1969),entre otros pronunciamientos]; véase: BANK, R. M. /WOODRUFF, T. C.: «Protecting retired workers from infla-tion: collective bargaining for retiree benefits», Journalof Law Reform, vol.14, 1981, pp. 212 ss. Cotéjese tam-bién la bibliografía recogida por PÉREZ YÁÑEZ, R.: El con-trol judicial de los pactos colectivos, CES, Madrid, 1997,pp. 236. Acerca de la posible y conveniente traslaciónde este deber al ordenamiento italiano (se alude a undovere di rappresentanza leale), a pesar de las diferen-cias estructurales de los sistemas representativos, vid.:LIEBMAN, S.: Individuale e collettivo nel contratto di lavo-ro, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1993, pp. 273 ss.;SPAGNUOLO VIGORITA, L.: «Contratto collettivo, contrattoa favore di terzi, potere dispositivo del sindicato», Gior-nale di Diritto del Lavoro e di relazioni industriali, 1993,pp. 150 ss.

recogido en el artículo 89.1 ET, incumbeexclusivamente a los propios negociadoresentre sí, sin afectar a las obligaciones quepudieran surgir entre los representantes ylos trabajadores representados 60; y, segundo,que, como ya se dijo, nuestro sistema derepresentación en el ámbito laboral lo es deintereses y no de voluntades [STC 58/1985,30 de abril (BJC nº 58)] 61. No obstante, lainterpretación del artículo 90.5 ET como unamanifestación de control del abuso del dere-cho a la negociación colectiva en que puedenincurrir los sujetos firmantes del convenio 62,podría legitimar una actuación de oficio de laautoridad laboral denunciando ante la juris-dicción competente la lesión grave de los inte-reses de terceros, en este caso, de los pensio-nistas, quienes, cabe entender, no han sidodirectamente representados durante la nego-ciación del acuerdo.

2.2. La polémica doctrina acerca de lareversibilidad de los compromisospor pensiones instrumentados através de un contrato de segurocolectivo

Como advertencia previa hay que señalarque la doctrina que se expone a continuacióndebió considerarse vigente, con caráctergeneral, hasta la aprobación de la LOSSP en1995. Con la consagración de la obligación deexteriorizar los compromisos por pensionesque en tal norma se establece, el contextonormativo se ha visto radicalmente alterado,siquiera de forma transitoria, como se com-probará en las próximas líneas. En todo caso,sí es importante poner de manifiesto que nose pretende hacer un estudio general sobre

los compromisos por pensiones, sino que miatención se ha de centrar, específicamente,en aquellos instrumentados a través de uncontrato de seguro colectivo, por ser éste,como se sabe, un cauce habitual tradicional-mente y hoy, junto a las mutualidades de pre-visión social, la única alternativa a los planesde pensiones del sistema de empleo para lainstrumentación de los mismos. Además, seha de manifestar que la atención se centraaquí en las mejoras de las pensiones públicasreconocidas en un convenio colectivo, dejandoa un lado, sin perjuicio de puntuales alusio-nes, aquellas otras concedidas de forma uni-lateral por el empresario o pactadas indivi-dualmente con un trabajador, que se incorpo-ran al contrato de trabajo. La especificaciónes importante, puesto que, a diferencia deestas dos últimas, la proyección hacia el futu-ro de las mejoras de origen convencional nopuede considerarse amparada por el princi-pio de condición más beneficiosa 63.

En concreto, lo que aquí interesa analizarha sido planteado por Valdés Dal-Ré de lasiguiente manera: «¿Los regímenes comple-mentarios de Seguridad Social nacidos de unacto de autonomía colectiva, pueden o nomodificarse e, incluso, suprimirse y, en casoafirmativo, bajo qué condiciones y con quélímites, si alguno, por un convenio colectivoposterior?» 64. Se trata, en definitiva, de escla-recer cuál es la naturaleza jurídica de losderechos derivados de un régimen de estetipo, o, si se prefiere, de establecer los límitesdel poder normativo de los agentes sociales,esto es, de la negociación colectiva concesiva.

El Derecho común de la negociación colec-tiva consagra el principio de modernidad, envirtud del cual, un convenio colectivo poste-rior puede disponer plenamente y en cual-quier sentido, incluso in peius, de las condi-ciones y derechos reconocidos en un convenio

ESTUDIOS


60 ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J.: Autonomía individual...,op. cit., p. 236.

61 En torno a la ausencia de medios de reacción delos afiliados frente a una actuación del sindicato queperjudique sus intereses, véase: DE LA PUEBLA PINILLA, A.:La responsabilidad..., op. cit., pp. 442 ss.

62 PÉREZ YÁÑEZ, R.: El control..., op. cit., p. 236.

63 Cotéjese la cita jurisprudencial y bibliográficarecogida infra 2.2.1.

64 «Mejoras voluntarias...», op. cit., p. 1.

anterior. Tal principio constituye la cara deuna moneda cuyo reverso es la negación de lairreversibilidad de lo pactado 65: el doblehecho de que la sucesión de convenios supon-ga que el nuevo acuerdo derogue en su inte-gridad al anterior, sin perjuicio de que se lepermita mantener expresamente vigentesdeterminados aspectos (artículo 86.4 ET), yde que pueda disponer de los derechos reco-nocidos en aquél (artículo 82.4 ET), viene aconsagrar un verdadero principio de disponi-bilidad colectiva en este ámbito del ordena-miento. Sin ánimo de entrar, por el momento,en mayor detalle sobre el significado de cadauna de estas disposiciones estatutarias y dela relación entre ambas, es evidente que laconjunción de estos dos preceptos supone elacogimiento de la regla de la derogación táci-ta, según la cual, la ley posterior deroga a laanterior (lex posterior derogat anterior).

Pues bien, dado que las mejoras volunta-rias pueden formar parte del contenido delconvenio, podría concluirse que, en principio,esta solución es igualmente aplicable a ellas,con todas las implicaciones negativas que ellopodría suponer para los trabajadores, espe-cialmente para los pasivos. Sin embargo, taljuicio es precipitado, al menos cuando se tratade derechos ya causados, los cuales exigen quese haya de acudir antes a la regulación parti-cular de la materia contenida en el artículo

192 LGSS, que actúa como lex specialis. Endefinitiva, se trata de aclarar cuál es el gradoen el que los regímenes de mejoras volunta-rias se ven afectados por el mentado principiode modernidad, o, si se prefiere, la medida (sialguna) en la que se ven inmunes a él.

Un análisis solvente de la cuestión haceimprescindible trazar una línea divisoriaentre las dos posiciones jurídicas que puedenocupar los individuos frente al sistema deprotección social voluntaria instrumentado através de un contrato de seguro colectivo. Porun lado, se ha de estudiar la relación entre lostrabajadores activos y dicho régimen de pre-visión, vínculo que, en principio, no pasa degenerar meras expectativas de derecho. Porel otro, y quizá ésta sea la cuestión más com-pleja, debe considerarse la situación de lostrabajadores pasivos (pensionistas o benefi-ciarios) quienes tras haber causado o adquiri-do derechos a las prestaciones de mejora dis-frutan de ella.

2.2.1. Disponibilidad colectiva sobre lasexpectativas de derecho de lostrabajadores activos: la prevalenciadel principio de modernidad

Es opinión unánime en la doctrina que loscompromisos por pensiones que un conveniocolectivo reconoce a favor de los trabajadoresen activo constituyen meras expectativas dederecho 66. Sin ánimo de profundizar en lanaturaleza que la doctrina civilista atribuyea este tipo de figuras 67, cabría caracterizar



65 Ha señalado el Tribunal Supremo en este sentidoque «... no parece pueda ser actualmente consideradocomo principio informador del Ordenamiento laboral elllamado de irreversibilidad. Consiguientemente, el valornormativo que corresponde a los convenios colectivosestatutarios, determina, ante la sucesión de convenioscolectivos, la aplicación del vigente, pues esto es lo queprocede conformar al principio de modernidad» [STS 11de mayo de 1992 (RJ 3542), opinión refrendada ennumerosas ocasiones posteriores: SsTS 17 de octubrede 1992 (RJ 7650), 16 de diciembre de 1994 (RJ 10098),10 de febrero de 1995 (RJ 1148), 26 de febrero de 1996(RJ 1507), 20 de diciembre de 1996 (RJ 9812)]. Sobreesta doctrina, puede consultarse el siguiente trabajo:DURÁN LÓPEZ, F.: «Sucesión de convenios colectivos ycambio de unidad de negociación», Revista Española deDerecho del Trabajo, nº 61, 1993, pp. 675 ss.

66 Por todas: GALLARDO MOYA, R.: «Las mejoras com-plementarias del Sistema de Seguridad Social en la nego-ciación colectiva», Relaciones Laborales, 1991-II, p. 485.

67 Baste con apuntar, siguiendo a voces autorizadas,que debe considerarse que estamos ante una expectati-va de derecho «... cuando el hecho complejo se ha rea-lizado ya en parte y existe la probabilidad, aunqueincierta aún, de que el derecho será adquirido. Laexpectativa no es todavía un derecho, pero es un iusinfieri» [DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A.: Sistema de..., op.cit., p. 467].

dichos compromisos, en cuanto expectativas oderechos eventuales 68, como situaciones jurí-dicas interinas en las que se encuentranaquellos trabajadores en quienes no concu-rren los requisitos correspondientes paracausarlas 69, en tanto se mantenga la vigenciadel convenio colectivo que las regula 70.

Si se repara en que, como se verá, la con-trovertida aplicación del artículo 192, segun-do párrafo LGSS no afecta más que a dere-chos ya causados, los que aún no lo han sido,objeto de estudio en el presente apartado,quedan a merced de los mecanismos propiosde la negociación colectiva. Es, por tanto, eneste ámbito donde hemos de encontrar lasclaves de su régimen jurídico. Así las cosas, laaplicación de la normativa estatutaria, ar-tículos 82.4 y 86.4 ET, a estos derechos even-tuales a pensiones complementarias no plan-tea mayor dificultad 71: un nuevo convenio

colectivo puede disponer con libertad de lasmejoras comprometidas en otro convenioanterior y que no llegaron a causarse, sin que,en principio, pueda apreciarse transgresiónalguna de los principios constitucionales deseguridad jurídica e irretroactividad recono-cidos en el artículo 9.3 CE 72. Sirva de ilustra-ción la SAN 23 de junio de 1993 (AS 5607), unsupuesto de compromisos de mejora de losque se predicaba que «... se encontraban encurso de adquisición porque (...) no habíanentrado en el patrimonio de los beneficiariossino que sólo contenían una expectativa dederecho sometida al cumplimiento de unaserie de circunstancias...».

A mayor abundamiento, y siempre en elmarco de la negociación colectiva, precisa

ESTUDIOS


68 Esta última expresión, derecho eventual, es la uti-lizada por DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, y parece la más acerta-da, pues, como observan estos autores, «(e)ntre el dere-cho y el no derecho no caben grados intermedios». Yañade que desde el momento en que «... el interés deuna persona recibe una protección jurídica puede yahablarse de un derecho, aunque éste sea un derechoeventual» (Sistema de..., op. cit., p. 467). En este senti-do, no hay duda de que los compromisos por pensiones,incluso los no causados, son protegidos por el ordena-miento, por lo que ningún obstáculo existe en calificar-los como derechos eventuales. Así, la STS 1 de julio de1994 (RJ 7042) precisa que la mera expectativa suponeque el derecho ya ha nacido, pero no se ha consolidadotodavía.

69 Puede tratarse de un condicionante temporalcierto (la jubilación) o de la actualización de un riesgoincierto (incapacidad, muerte) [LUQUE PARRA, M.: «Lamodificación o extinción unilateral de las mejoras volun-tarias por parte del empresario», Relaciones Laborales,1996-II, p. 459].

70 GARCÍA BECEDAS, G.: «La Seguridad Social comple-mentaria en España», en: AA.VV. III Congreso Nacionalde Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tirant loblanch, Valencia, 1993, p. 39.

71 De igual manera lo estiman: ÁLVAREZ CORTÉS, J. C.y TRUJILLO VILLANUEVA, F.: «Algunas reflexiones..., op. cit.,p. 295; LUQUE PARRA, M.: «La modificación...», op. cit.,p. 464; DE LA VILLA GIL, L. E.: «Estudio preliminar», op.cit., p. XXX; ARADILLA MARQUÉS, M. J.: La indisponibili-dad..., op. cit., pp. 31 ss.; GALA DURÁN, C.: El régimen...,

op. cit., p. 242; GETE CASTRILLO, P.: «La disponibilidad...»,op. cit., pp. 273-274; MONEREO PÉREZ, J. L.: «El trata-miento...», op. cit., p. 216; VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Mejorasvoluntarias...», op. cit., p. 8.

Entre las numerosas sentencias que se expresan ental sentido cabe citar las siguientes: SsTS 12 de julio de1989 (RJ 5462), 16 de mayo de 1990 (RJ 4344), 1 dejulio de 1994 (RJ 7042), 28 de septiembre de 1994 (RJ7258), 16 de diciembre de 1994 (AS 10098), 14 de juliode 1995 (RJ 6255), 24 de julio de 1995 (RJ 6326), 26 dejulio de 1995 (RJ 6722); SsAN 18 de julio de 1991 (AL1156), 23 de junio de 1993 (AS 5607), 3 de septiembrede 1993 (AS 5614); SsTSJ (Cataluña) 24 de enero de1994 (AS 163) y 17 de marzo de 1994 (AS 1280), (Cas-tilla-La Mancha) 31 de marzo de 1993 (AS 1639),(Madrid) 18 de septiembre de 1997 (AS 2994) y 8 deabril de 1999 (AS 1080), (País Vasco) 2 de noviembre de1999 (AS 4211).

72 Véase la jurisprudencia constitucional: STC108/1986, de 26 de julio (BJC, nº 64-65), donde se afir-ma que «... no pueden limitarse derechos que no exis-ten...» (refiriéndose a las expectativas de derecho),dado que «... sólo puede afirmarse que una norma esretroactiva a los efectos del artículo 9.3 de la Constitu-ción cuando incide sobre ‘relaciones consagradas’ yafecta a ‘situaciones agotadas’...». Es de notar, igual-mente, la opinión vertida en la STC 97/1990, 24 demayo (BJC nº 110), según la cual, no existe «... retroac-tividad cuando una norma afecta a situaciones en cursode adquisición, pero aun no consolidadas por nocorresponder a prestaciones ya causadas». En sentidosimilar: SsTC 27/1981, de 20 de julio (BJC nº 6),99/1987, de 11 de junio (BJC nº 74) y 101/1989, de 5de junio (BJC nº 99).

García Becedas 73 que esta facultad de rever-sibilidad no puede verse constreñida por lacalificación de las mejoras como condicióncontractual más beneficiosa 74, ni tampocopor su valoración como perjuicios sufridos y,consiguientemente, indemnizables por elempleador 75. A ello habría que añadir elhecho de que en nada influye que los trabaja-dores afectados hayan realizado contribucio-nes: se pierden sin más 76. Volveré sobre estacuestión más adelante.

El régimen jurídico al que se someten losderechos eventuales correspondientes a loscompromisos por pensiones queda, pues, cla-ro hasta este punto. La controversia surge, noobstante, en aquellas situaciones en las queha de determinarse si un cierto compromisopuede o no considerarse adquirido o consoli-dado. Se trata de esos supuestos en los quealgún aspecto futuro de la prestación se hacedepender de la fuente constitutiva y se pien-sa, en concreto, en el caso de la revalorizaciónde las prestaciones ya causadas: es necesariodeterminar si debe aplicarse lo previsto por

un convenio colectivo posterior en materia derevalorización de una pensión complementa-ria causada o si, por el contrario, se ha demantener la regulación jurídica contenida enel convenio conforme al cual se reconoció ori-ginalmente tal mejora. La razón por la queabordo la cuestión en este epígrafe, y no en elsiguiente, reside en que unánimemente reci-ben el calificativo de meras expectativas dederecho, al considerarse que aún no se hanintegrado en el patrimonio de los pensionis-tas, por hallarse en curso de adquisición 77.Sea como fuere, resulta bien ilustrativo repa-sar las razones que conducen a tribunales ydoctrina a alcanzar semejante conclusión.Antes señálese que, en todo caso, no puedeignorarse que constituye un supuesto pecu-liar, dado que el objeto afectado por la modifi-cación o extinción son derechos eventuales depensionistas, trabajadores que ya no seencuentran en activo por la previa extinciónde su vínculo contractual, planteándose asíun grave problema de representatividad yaanalizado.

Por una parte, cabe encontrar sentenciasen las que los tribunales trazan una línea deseparación entre la cuantía de la pensión apartir del momento de su causación (conside-rada un derecho adquirido) y la revisiónperiódica de dicha cuantía que, como expecta-tiva o derecho eventual, no es más que unacláusula convencional de la que la autonomíacolectiva puede disponer 78. Por otra, determi-



73 «La Seguridad...», op. cit., p. 40.74 Se cita como ejemplo la STCT 3 de diciembre de

1986 (RJ 13081). Igualmente: SsTCT 4 de abril de 1984(RJ 3823), 24 de enero de 1985 (RJ 450), 8 de febrero de1985 (RJ 868) y 12 de diciembre de 1985 (RJ 6942);SAN 1 de junio de 1989 (AS 544); SsTS 23 de octubre de1990 (RJ 7709), 22 de septiembre de 1995 (RJ 6789) y10 de febrero de 1995 (RJ 1148). En esta última se decla-ra, algo confusamente, que no cabe «... aceptar la con-servación de condiciones más beneficiosas de origennormativo, sino que la condición más beneficiosa no tie-ne su origen en una norma jurídica, concretamente enconvenio colectivo, pues incluso caben convenioscolectivos regresivos, sin que quepa sostener que el con-venio colectivo sea fuente de condición más beneficio-sa». Véanse, por lo demás: GALLARDO MOYA, R.: «Lasmejoras...», op. cit., p. 486; VALDÉS DE LA VEGA, B.: Mejo-ras voluntarias..., op. cit., p. 95.

75 Ilustrativamente: STS 23 de octubre de 1990 (RJ7709).

76 Con lo que vendría a negarse el carácter salarial deeste tipo de aportaciones [SAN 23 de junio de 1993 (AS5607), STS 17 de enero de 1996 (RJ 4121)]. Para unmayor detalle sobre la cuestión: TORTUERO PLAZA, J. L. ySÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: La incapacidad..., op. cit., p. 69.

77 VALDÉS DE LA VEGA, B.: Mejoras voluntarias..., op.cit., p. 98; TORTUERO PLAZA, J. L. y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA,Y.: La incapacidad..., op. cit., p. 83. En palabras deMONEREO PÉREZ «... la revalorización anual de las pensio-nes no plantea propiamente un problema de retroactivi-dad, sino de modificación hacia el futuro de las presta-ciones» («El tratamiento...», op. cit., p. 219).

78 En palabras de la STS 26 de julio de 1995 (RJ6722): «... no puede confundirse el complemento de lapensión inicial y las revisiones de tal complemento, paralas que habrá de estarse a la normativa de cada momen-to (...) Lo que se rige, sin duda, por la normativa aplica-ble en el momento de la concesión es el derecho a lapensión inicial, pero la revisión de los complementos depensiones se ordena por las normas que regulan dicha

nados pronunciamientos se limitan a aplicarsin más la regla general de la sucesión nor-mativa, esto es, el principio de modernidad 79.Dicho en palabras de Valdés Dal-Ré, el razo-namiento que fundamenta la supresión (omodificación) de una cláusula de revaloriza-ción consiste única y exclusivamente en ladisponibilidad por el convenio colectivo de losderechos establecidos en el acuerdo anterioral que deroga 80.

La diferencia entre las dos posiciones nopor sutil puede calificarse de nimia: el trata-miento dado a la revalorización como derechoeventual es el mismo en ambas; en cambio, laprimera proclama el obligado respeto de laprestación principal en cuanto derechoadquirido, cosa que no se hace en la segunda,algo que, como pronto se verá, está anuncian-do la posibilidad de disponer colectivamentede los derechos causados.

Hágase notar, por último, que la disponi-bilidad convencional sobre las mejoras, cuan-do éstas no son más que derechos eventuales

o expectativas de derecho, no debe hacer olvi-dar que la fuerza vinculante de los convenioscolectivos durante su vigencia, ex artículo82.3 ET, lleva consigo el preceptivo respetode las obligaciones en ellos establecidas,entre las cuales se encuentran, naturalmen-te, las relativas al régimen de previsiónsocial voluntaria. Dos observaciones se meantojan pertinentes: primero, es claro que elempresario no puede suprimir ni modificarunilateralmente el sistema de mejoras volun-tarias pactado en un convenio vigente 81.Pero, de acuerdo con lo dicho hasta ahora,ello no significa, en segundo lugar, que talesalteraciones de los compromisos por pensio-nes (sigo refiriéndome a derechos eventua-les) no sean posibles en ningún caso; lasdiversas vías de modificación serán analiza-das más adelante.

2.2.2. La discutible naturaleza de losderechos de compromisos porpensiones causados: la controvertidainterpretación del artículo 192,párrafo segundo LGSS

Se trata ahora de analizar la naturaleza delos derechos ya causados (derechos adquiri-dos o en curso de disfrute) derivados de com-promisos por pensiones instrumentados através de un contrato de seguro colectivo.Precisando algo más el objeto de estudio, miatención se ha de centrar en los derechos cau-sados a prestaciones de tracto sucesivo de ori-gen convencional disfrutados por trabajado-res pasivos, esto es, pensionistas, o por terce-ros beneficiarios 82.

ESTUDIOS


revisión». En igual sentido: SsTS 11 de mayo de 1992(RJ 3542), 3 de noviembre de 1992 (RJ 5481), 28 deseptiembre de 1994 (RJ 7258), 14 de julio de 1995(RJ 6255), 24 de julio de 1995 (RJ 6326), 26 de junio de1996 (AS 6722), 26 de febrero de 1996 (RJ 1507); STSJ(Galicia) 6 de febrero de 1996 (AS 922). Nótese que enmuchos casos resulta imposible conocer el importe de larevisión, pues depende de datos variables: se hace máspatente en ese caso la falta de consolidación del com-promiso revisor; buena ilustración de ello es la STSJ(Cataluña) 11 de febrero de 1995 (AS 700).

79 El pronunciamiento más claro en este sentido esla STS 26 de febrero de 1996 (RJ 1507), donde se afirmacon contundencia lo siguiente: «... pretender que sesigan aplicando los incrementos de los convenios dero-gados equivale a petrificar los convenios colectivos, encontra del principio de modernidad del convenio y de lafacultad que tiene el convenio posterior de disponersobre los derechos reconocidos en el precedente».Vid., igualmente, las SsTSJ (Cantabria) 13 de abril de1994 (AS 1784); (Comunidad Valenciana) 7 de febrerode 1995 (AS 863); (Castilla y León) 16 de mayo de1995 (AS 2050).

80 «Mejoras voluntarias...», op. cit., p. 8. Igualmente:TORTUERO PLAZA, J. L. y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: La inca-pacidad..., op. cit., p. 84.

81 Cotéjese un completo estudio de la cuestión en:LUQUE PARRA, M.: «La modificación...», op. cit., pp. 463 ss.

82 El hecho de situarnos al margen del contrato detrabajo (frente a las mejoras voluntarias de las prestacio-nes de incapacidad temporal, por ejemplo) tiene notoriaimportancia como pone de relieve: DEL REY GUANTER, S.:«Autonomía individual y autonomía colectiva: algunospuntos críticos a la luz del Texto Refundido del Estatutode los Trabajadores», Revista Española de Derecho delTrabajo, nº 77, 1996, pp. 435-436.

En este orden de cosas, resulta bien cono-cida la previsión contenida en la LGSS por lacual las empresas pueden mejorar la acciónprotectora que el Régimen General dispensaa sus trabajadores (artículo 39.1 LGSS). Desu regulación interesa aquí lo concerniente ala extensión de la garantía de indisponibili-dad consagrada en el artículo 192, párrafosegundo LGSS: cuando «... un trabajadorhaya causado el derecho a la mejora de unaprestación periódica, ese derecho no podráser anulado o disminuido, si no es de acuerdocon las normas que regulan su reconocimien-to» 83. La interpretación de esta previsión hadado fuertes quebraderos de cabeza a la doc-trina. Dos son, en concreto, las posturas sos-tenidas en torno a esta cuestión, pero previa-mente a su exposición conviene hacer algunapuntualización.

Es importante dejar claro, en primerlugar, que el objeto de la regulación contenidaen el citado artículo 192, párrafo segundoLGSS son derechos causados (o «adquiridos»,como señalan algunos 84) a las prestaciones, locual significa que se han cumplido los requi-sitos necesarios para su disfrute, entre ellos,fundamentalmente, la concurrencia de algu-na de las situaciones de necesidad previstaspor el régimen de mejora, esto es, el acaeci-miento del hecho causante, y que ello se hayaproducido durante la vigencia del conveniocolectivo; sólo a partir de ese momento puedeconsiderarse que los derechos se integran enla esfera patrimonial de los beneficiarios 85.

De modo que al margen quedan los derechosen curso de adquisición o expectativas dederecho que como se acaba de ver, se rigen sinmás por el Derecho común de la negociacióncolectiva, esto es, por las normas ordinariasque regulan la sucesión de convenios.

Una segunda apreciación previa, no porobvia menos necesaria, lleva a subrayar quelos derechos causados que aquí interesancorresponden a prestaciones periódicas, detracto sucesivo; concretamente, derechos alpago de rentas ya generados pero de efectosaún no consumados o agotados. Con ello vie-nen a excluirse tanto aquellas mejoras detracto único, de pago de un capital, cuanto lasde tracto sucesivo ya abonadas (se piensa enlas rentas ya percibidas por los pensionistas),las cuales por el hecho precisamente dehaberse consumado deben considerarseintangibles en todo caso 86. En definitiva, deltenor del precepto comentado se deduce, sinduda alguna, la terminante prohibición deuna actuación retroactiva de grado máximoque afectara a situaciones ya agotadas, tantosi se trata del cobro de un capital como si es lapercepción de rentas periódicas; dicho de otromodo, el problema se circunscribe a la proyec-ción futura de derechos causados o adquiri-dos.

Finalmente, el que estos derechos estén yacausados y pertenezcan, por consiguiente, alos pensionistas supone afirmar que el asun-to que nos ocupa se refiere a algo tan impor-tante como los límites que afectan al podernormativo de los agentes sociales: se trata, endefinitiva, de determinar si lo pactado en lanegociación colectiva puede afectar a sujetos



83 El artículo 13 de la Orden de 28 de diciembre de1966, por la que se regulan las mejoras voluntarias de laacción protectora del Régimen General de la SeguridadSocial, contiene la misma disposición bajo el expresivoencabezamiento «Consolidación de los derechos reco-nocidos». Puntualícese, por otro lado, que el texto de laLGSS de 1974 recogía esta previsión en el artículo 182,sin que el contenido fuese distinto.

84 TORTUERO PLAZA, J. L. y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.:La incapacidad..., op. cit., p. 83.

85 En palabras del Tribunal Supremo «... no bastaque el derecho haya nacido, ya que ello es una meraexpectativa, sino que tiene que haberse producido laconsolidación de la situación jurídica bajo el imperio del

ordenamiento anterior...», algo para lo que se «...requiere la concurrencia de cuantos requisitos seannecesarios para el perfeccionamiento del acto, según lasexigencias de la anterior normativa...» [STS 7 de abril de1993 (RJ 2916)]. Véase también: NAVARRO FAJARDO, J. J.:«Sucesión de convenios colectivos, condición másbeneficiosa, retroactividad y derechos adquiridos»,Actualidad Laboral, 1995.2, p. 496; ESCRIBANO GUTIÉ-

RREZ, J.: Autonomía individual..., op. cit., p. 150.86 PÉREZ YÁÑEZ, R.: El control..., op. cit., p. 226.

que no son (algunos ni siquiera lo han sido)trabajadores en activo de la empresa que asu-mió el compromiso.

Dicho todo lo cual, podemos pasar al análi-sis de la primera de las interpretaciones delsegundo párrafo del artículo 192 LGSS. Esopinión extendida en la doctrina, si bien notanto en la jurisprudencia, aquella según lacual es la propia regulación de la mejora laque tiene que contemplar la posibilidad de sulimitación o eliminación, es decir, que cuandola mejora es de naturaleza convencional lamodificación o anulación de lo comprometidosólo resulta posible si el acuerdo colectivo quela estableció ha previsto este tipo de interven-ción expresamente, determinando además elmétodo pertinente para llevarla a cabo 87.

Dos argumentos servirían para sosteneresta tesis. Por una parte, el tenor literal delprecepto que hace referencia a «... las normasque regulan su reconocimiento»: cabe consi-derar que tales normas son las que se contie-nen en la específica fuente original (el conve-nio colectivo, en este caso), no habiendo lugar

para la intervención de un instrumento equi-valente (otro convenio), puesto que si así fue-ra se habría hecho alusión al «... procedimien-to por el que fueron implantadas» 88. Por otra,podría alegarse que la admisibilidad de unalibre disposición sobre los derechos causadosa la mejora al margen de lo establecido en elconvenio del que derivan no constituiría nin-guna novedad, pues tal sería el resultado dela dinámica ordinaria de la negociación colec-tiva; o, dicho de otro modo, el tratamiento dis-pensado a los derechos causados en nadadiferiría del que afecta a las expectativas dederecho, elementos totalmente disponiblespara la autonomía colectiva, como se ha espe-cificado.

Se mantiene, en este sentido, que lo esta-blecido por este artículo 192, párrafo segundoLGSS es una garantía de los derechos ya cau-sados: se prevé, con carácter general, una cor-tapisa a la retroactividad de las normas limi-tativas futuras, consistente en que el régi-men jurídico de la mejora pueda ser alteradoo suprimido en el futuro, pero habiendo demantener los derechos ya reconocidos 89. Yello a salvo de una excepción, según la cual, elprecepto permitiría la extensión de la acciónretroactiva a los efectos futuros de los dere-chos ya causados únicamente en el supuestode que se haga conforme a las hipotéticas pre-visiones al respecto contenidas en la fuenteoriginal, bien entendido que, de no existiresta habilitación legal, semejante interven-ción sería del todo imposible 90. Estaríamos,

ESTUDIOS


87 Entre los defensores de esta postura en la doctrinadestacan: ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L.: Insti-tuciones de Seguridad Social, Civitas, Madrid, 1997 (15ªed.), p. 521; ÁLVAREZ CORTÉS, J. C. y TRUJILLO VILLANUEVA, F.:«Algunas reflexiones...», op. cit., pp. 294-295; DESDENTA-

DO BONETE, A.: «Cuestiones de...», op. cit., p. 501;GALLARDO MOYA, R.: «Las mejoras...», op. cit., pp. 486-487; LÓPEZ CUMBRE, L.: La prejubilación, Civitas,Madrid, 1998, p. 498; LUQUE PARRA, M.: «La modifica-ción...», op. cit., p. 461; TORTUERO PLAZA, J. L. y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: La incapacidad..., op. cit., p. 90; VALDÉS

DE LA VEGA, B.: Mejoras voluntarias..., op. cit., pp. 97-98.Por cuanto se refiere a la jurisprudencia, algunos de

los escasos pronunciamientos en este sentido son losque siguen: STSJ (País Vasco) 2 de noviembre de 1999(AS 4211), SsTS 12 de noviembre de 1981 (RJ 4494) y12 de noviembre de 1993 (RJ 8687). Esta última aplicael artículo 13 de la Orden de 28 de diciembre de 1966,cuyo contenido es, como se dijo, sustancialmente elmismo que el del precepto legal: «... habrá de estarse alo que en el convenio colectivo se disponga, pues se tra-ta (...) de mejoras que pueden reducirse si las normasque regularon su constitución o establecimiento así lodisponen».

88 VALDÉS DE LA VEGA, B.: Mejoras voluntarias..., op.cit., p. 97.

89 DESDENTADO BONETE, A.: «Cuestiones de...», op.cit., pp. 501-502. De forma menos explícita, parececompartir esta posición VALDÉS DE LA VEGA, quien se limi-ta a descartar la aplicación de las reglas de sucesión deconvenios, pero dando a entender que los derechosadquiridos no son inmodificables si se respeta lo previs-to en las normas de reconocimiento (Mejoras volunta-rias..., op. cit., p. 99).

90 Dicho en palabras de GALLARDO MOYA, «... el régi-men jurídico bajo el que nació el derecho a una mejoraconcreta le acompaña a lo largo de su vida» («Las mejo-ras...», op. cit., p. 487). TORTUERO PLAZA y SÁNCHEZ-URÁN

así pues, ante una regla de solución de con-flictos intertemporales entre convenios colec-tivos aplicable específicamente a esta mate-ria de las mejoras voluntarias 91.

La segunda posición en torno al artículo192, párrafo segundo LGSS ha sido suscritacasi unánimemente por la jurisprudencia y,en cambio, por un sector más minoritario, sibien relevante, de la doctrina 92. Es ValdésDal-Ré quien con mayor fortuna ha formula-do esta interpretación alternativa, en virtudde la cual, lo que dicho precepto viene a impo-ner es un «... principio de correspondenciaentre la fuente constitutiva y la fuente demodificación» 93: así, para que la mejora pue-da ser modificada o suprimida se requiereuna norma al menos del mismo rango queaquella que la estableció inicialmente 94.

Ello supone que si la mejora fue creada enun convenio colectivo estatutario es evidenteque la novación del compromiso (no se olvideque aquí se está haciendo referencia a dere-chos causados) sólo podría tener lugar a tra-vés del procedimiento previsto en el Título IIIdel Estatuto de los Trabajadores 95, incluyén-dose, desde luego, los acuerdos en concilia-ción judicial ex artículo 154.2 LPL, cuando laspartes que concilien ostenten la legitimacióny adopten el acuerdo conforme a los requisi-tos exigidos por el artículo 82 ET. En cambio,cuando el título constitutivo fue un pactoextraestatutario la solución se presenta máscomplicada: si estimamos que se trata de uninstrumento contractual, esto es, de una con-dición más beneficiosa, estará condicionada ala aceptación por parte de cada uno de lossujetos afectados o a su compensación por víade neutralización 96; mientras que si, por elcontrario, se considera que el pacto colectivotiene naturaleza normativa ex artículo 37.1CE (posición aquí compartida), en ese casovaldrá un convenio de eficacia general u otroque incluya en su ámbito de aplicación, almenos, a todos los trabajadores afectados.

Seguramente el argumento principal enfavor de la tesis de la «corresponsabilidad»sea la experiencia práctica: los convenios



AZAÑA matizan esta opinión señalando que a partir de lacausación del derecho, la mejora se consolida «...durante el tiempo que hubiese fijado el convenio, conindependencia de que en ese intervalo se publique unonuevo que la suprima», de tal forma que «... los dere-chos actualizados durante la vigencia de éste [el conve-nio anterior] perviven hasta su expiración natural» (Laincapacidad..., op. cit., p. 82). Tal interpretación puedeservir, discutiblemente, para las mejoras de incapacidadtemporal, por ejemplo (objeto de estudio en la obra deestos autores), pero parece descabellada su aplicación ala mejoras que consistan en rentas de carácter vitalicio.

91 VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Mejoras voluntarias...», op.cit., p. 5.

92 En lo que atañe a la jurisprudencia, acogen estatesis, entre otras, las siguientes sentencias: SsTS 4 dejulio de 1994 (RJ 6335), 17 de enero de 1996 (RJ4121), 24 de julio de 1995 (RJ 6326), 20 de diciembrede 1996 (RJ 9812), 4 de febrero de 1999 (J 75). SsTSJ(Cataluña) 11 de febrero de 1995 (AS 700), 16 de abrilde 1997 (AS 2197), 25 de febrero de 1999 (AS 2040);(Asturias) 6 de marzo de 1998 (AS 538); (ComunidadValenciana) 7 de octubre de 1997 (AS 3189); (País Vas-co) 16 de febrero de 1999 (AS 2053).

Destacan en la doctrina: VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Mejorasvoluntarias...», op. cit., pp. 5 ss.; GALA DURÁN, C.: El régi-men..., op. cit., pp. 239 ss.; MONEREO PÉREZ, J. L.: «El tra-tamiento...», op. cit., p. 216. Implícitamente: PÉREZ

ALONSO, M. A.: «Las mejoras voluntarias de la SeguridadSocial: su interpretación judicial», Actualidad Laboral,nº 24/2001, pp. 513 ss.

93 «Mejoras voluntarias...», op. cit., p. 5.94 La STS 17 de enero de 1996 (RJ 4121) determina

categóricamente que un sistema complementario de

pensiones, en tanto mejora voluntaria de SeguridadSocial, es «... susceptible de modificación o supresiónmediante un instrumento equivalente al de su implanta-ción...», que en este caso era, justamente, un conveniocolectivo. En sentido similar, la STSJ (Cataluña) 25 defebrero de 1999 (AS 2040) establece que un comple-mento de Seguridad Social reconocido de naturalezaconvencional «... es disponible por la voluntad de lossujetos colectivos, bien a través de la negociación esta-tutaria o de eficacia general o de Acuerdos suscritos contal carácter».

95 GALA DURÁN, C.: El régimen..., op. cit., p. 240. Deforma similar: MONEREO PÉREZ, J. L.: «El tratamiento...»,op. cit., p. 214.

96 TORTUERO PLAZA, J. L. y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.:La incapacidad..., op. cit., p. 64. Lógicamente ésta estambién la solución correspondiente a los supuestos enlos que la mejora fue fruto de la concesión unilateral delempresario o se pactó en el contrato de trabajo [vid. STS25 de marzo de 1993 (RJ 2207)].

colectivos no contienen (es difícil encontraralgún caso) un régimen específico de modifi-cación o supresión de las mejoras, lo quesupone tratarlas como un elemento más delconvenio, sometido, sin perjuicio de las posi-bles limitaciones existentes, al poder norma-tivo de los agentes sociales. Dicho de otromodo, esta segunda interpretación trasladala cuestión, cuando se trata de compromisospor pensiones de origen convencional, alámbito del Derecho común de la negociacióncolectiva 97.

Cabría sugerir como fundamento adicionalque la alusión a las normas de reconocimien-to en presente (son las que regulan la mejoraen un momento dado) parecería estar máscerca del tipo de norma (el convenio) que de laregulación original; sin perjuicio del excesode rigurosidad en el que de seguro incurriríasemejante alegación, es preciso recordar queel artículo 13 de la Orden de 28 de diciembrede 1966 aludía a las normas que regularon(verbo en tiempo pasado) su constitución,expresión ésta que por su claridad meridianadifícilmente da cabida a otro sentido.

Así las cosas, parece evidente que estasegunda interpretación es mucho menos fielal tenor literal del artículo 192, párrafosegundo LGSS, circunstancia que dificultaenormemente su aceptación.

En verdad, si se afina un poco más, ytomando inspiración en la STSJ (País Vasco)2 de noviembre de 1999 (AS 4211), cabría sos-tener que las dos tesis son válidas, si bienafectan a supuestos distintos. De este modo,la corresponsabilidad de fuentes sería aplica-

ble a los derechos futuros, a los todavía nocausados, derechos a los que el artículo 192,párrafo segundo LGSS no se refiere; y, encambio, los derechos adquiridos, objeto deregulación en dicho precepto, sólo seríanmodificables o suprimibles cuando se hayaprevisto expresamente en el convenio origi-nal 98.

A nadie se oculta que, sea cual fuere laopción interpretativa elegida, en ningún casoparece defendible la afirmación de que nues-tro ordenamiento consagra un principio deirreversibilidad de los derechos causados auna prestación derivada de un compromisopor pensiones de origen convencional instru-mentado a través de un contrato de segurocolectivo. Sin perjuicio del juicio crítico queello puede merecer, también es notorio quelas implicaciones de una y otra interpretacio-nes son notablemente distintas, por lo que serequiere un análisis más pausado.

Comenzando por la interpretación másdudosa del citado precepto, aquella que sostie-ne la mera correspondencia de fuentes, suaceptación nos conduce, como se dijo, a buscarel régimen aplicable a los derechos causados enel campo de la negociación colectiva 99. En este

ESTUDIOS


97 Tal es la tesis que, sin perjuicio de matices, acogela sentencia de la Cour de Cassation de 23 de noviembrede 1999 (op. cit.) al considerar que a los acuerdos colec-tivos de previsión social les resulta aplicable el artículo L.132.7 Code du Travail en todos sus extremos (tal y comovendría a confirmar el artículo L. 911 Code de la Sécuri-té Sociale). [Expresamente en contra de esta postura:DUPEYROUX, J.-J.: «En marge du contentieux AGIRC»,Droit Social, nº 7-8/1995, pp. 705 ss.].

98 Dice la citada sentencia que «[n]o se duda de lacabal necesidad de que, por regla general, la fuente demodificación o supresión del sistema de mejoras debacoincidir, en sentido formal, con la de su creación, ytampoco se duda de que, siendo dicha fuente la normaconvencional, una posterior de igual rango pueda dispo-ner de dicho sistema, pues así lo prevén de maneragenérica los artículos 82.4 y 86.4 ET (...). Lo que aquí secuestiona, sin embargo, es el alcance de la posibilidadde disposición sobre el sistema de mejoras voluntariasde un Convenio Colectivo por otro posterior para lospasivos que ya adquirieron o consolidaron su derecho,para lo que no es bastante, por aplicación de la discuti-da norma contenida en el denunciado artículo 192.2LGSS (sic), que dicha modificación se prevea en similarfuente forma, sino que sólo cabe cuando la fuente decreación al amparo del que el derecho se consolidóhubiera previsto, a su vez, normas para ello...».

99 A un lado se deja la interpretación sugerida parael caso de mejoras cuyo abono haya sido asumido unila-teralmente por la propia empresa, según la cual, «...podría justificarse el cambio unilateral de la obligación

caso, se ha de dirigir la atención, fundamental-mente, al significado de la previsión contenidaen el ya aludido artículo 82.4 ET, donde de nue-vo encontramos dos posibles versiones inter-pretativas. Antes de su exposición, justo esponer de manifiesto la estrecha relación exis-tente entre este precepto y el artículo 86.4 ET;si aquí me refiero sólo al primero es porque enél se alude de forma específica a la eficacia delos convenios sobre los derechos reconocidos, yno simplemente a los efectos de la sucesión deaquéllos, como ocurre en el segundo.

Por un lado, un sector de la doctrina se pro-nuncia a favor de la libre disponibilidad de losderechos adquiridos, derechos causados peroaún no disfrutados, de los trabajadores pasi-vos por parte de la autonomía colectiva, comoresultado de una interpretación literal deltenor del artículo 82.4 ET, donde se proclamaque un convenio colectivo que sucede a otropuede disponer de los derechos reconocidosen él 100. Se entiende desde estas posiciones,con un indubitado apoyo jurisprudencial, queel principio de modernidad, esto es, de dispo-nibilidad por el convenio posterior de losderechos reconocidos en el anterior que vienea derogar, también es susceptible de aplica-

ción a las mejoras voluntarias 101, hasta elpunto de llegar a afirmarse que «[n]o cabehablar (...) de derechos adquiridos de origennormativo convencional» 102. Resulta singu-larmente ilustrativo en este punto el supues-to de hecho de la STS 20 de diciembre de 1996(RJ 9812) en el que un acuerdo en concilia-ción judicial con eficacia de convenio colectivoestatutario ex artículo 154.2 LPL estableceimportantes reducciones en la cuantía de lasprestaciones complementarias causadas pordeterminados trabajadores pasivos y que laempresa debía abonar 103: aunque la reclama-ción de éstos se desestima por falta de legiti-mación, no parece que el Tribunal Supremoponga ningún obstáculo a semejante acto dedisposición colectivo 104.

Ahora bien, a partir de un pronunciamien-to constitucional, la STC 58/1985, de 30 deabril (BJC 50), algunos de estos autores



empresarial, en tanto que puede considerarse que estaobligación de pago está sometida a una condición implí-cita de sometimiento a la normativa en cada momentodictada por el convenio colectivo en vigor» (DEL REY

GUANTER, S.: «Autonomía individual...», op. cit., p. 436).100 El precepto «... parece permitir la actuación

sobre derechos que desplieguen su eficacia temporalmás allá de la vigencia del convenio (...), desde luego nosobre los derechos ya realizados, sino sobre las conse-cuencias que deben producirse después de la entradaen vigor del nuevo contenido» [PALOMEQUE LÓPEZ, M. C.y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M.: Derecho del Trabajo, Ceura,Madrid, 2000 (8ª ed.), p. 266]. Opinión que parececompartir: GALA DURÁN, C.: El régimen..., op. cit., pp.245 ss. Algún autor llega aun más lejos al afirmar que laprincipal virtualidad de esta previsión es la de «... facili-tar la eliminación de las mejoras voluntarias negociadasen convenio colectivo, al constituirse éstas en importan-tes cargas para las empresas» [RIVERO LAMAS, J.: «Estruc-tura y configuración de la negociación colectiva en laLey 11/1994. (Una aproximación interpretativa)», Docu-mentación Laboral, nº 43/1994, p. 52].

101 VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Mejoras voluntarias...», op.cit., p. 4; DE LA PUEBLA PINILLA, A.: La responsabilidad...,op. cit., p. 448. Nadie discute, desde luego, la inexisten-cia de semejante principio de reversibilidad. Más bien laobjeción se centra, como se expondrá, en la considera-ción de que los derechos causados a una mejora volun-taria gozan de una naturaleza distinta que les confiereuna posición de inexpugnabilidad frente a la autonomíacolectiva. Por tal razón, los argumentos esgrimidos porGALA DURÁN en contra de la irreversibilidad resultansuperfluos en este debate (El régimen..., op. cit., pp. 245-246).

102 VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Mejoras voluntarias...», op.cit., p. 3.

103 Tan polémica decisión dio lugar a la interposiciónde sendos recursos de amparo ante el Tribunal Constitu-cional que se ventilaron en las SsTC 88, 89 y 90/2001, 3de abril (BJC nº 241), ya comentadas.

104 En tal sentido afirma que «... es evidente que laregulación en convenio colectivo de pensiones comple-mentarias y demás mejoras de la Seguridad Social, no selimita a establecerlas o crearlas, sino que también puedemodificarlas, o incluso reducirlas o suprimirlas»; y vaincluso más allá para proclamar explícitamente que losartículos 82.4 y 86.4 ET «... son totalmente aplicables alas mejoras de la Seguridad Social establecidas en Con-venio». Opinión también expresada en otros pronuncia-mientos: SsTS 12 de noviembre de 1993 (RJ 8687), 30de septiembre de 1993 (RJ 7094); SsTSJ (Cataluña) 25 defebrero de 1999 (AS 2040), (País Vasco) 16 de febrerode 1999 (rec. nº 2575/98).

admiten la necesidad de modular el empleode dicho principio a través de la exigencia delcumplimiento de unos criterios de «razonabi-lidad y proporcionalidad». Gala Durán llega aesta segunda posición, más matizada, trascomprobar el conflicto que se produce entre laacción de disposición (reducción o supresión)de los derechos adquiridos y los principiosconstitucionales de seguridad jurídica y deirretroactividad de las disposiciones restricti-vas de derechos individuales 105. Me remito aldetenido estudio que de tales principios sehizo, permitiéndome recordar que allí se aco-ge la tesis que los configura como un límite,en principio, inexpugnable para la autonomíacolectiva [supra 1].

Mayor detenimiento merece la argumen-tación de Valdés Dal-Ré 106, que toma comopunto de partida la afirmación de que losderechos individuales en curso de disfrute nopueden ser considerados un límite infran-queable para la negociación colectiva; apo-yándose en la sentencia del Tribunal Consti-tucional más arriba citada, proclama el pre-dominio de lo colectivo sobre lo individual. Enla misma línea de ese pronunciamiento, aña-de inmediatamente, sin embargo, que seme-jante capacidad de incidencia de la autono-mía colectiva sobre los derechos individualesno debe considerarse «ni absoluta ni incondi-cionada», sino que ha de aplicarse un test derazonabilidad que tenga en cuenta caso acaso las circunstancias concurrentes 107. De

esta forma, se estaría protegiendo la posiciónde los individuos frente «... a todas aquellasmodificaciones que resulten arbitrarias,caprichosas, discriminatorias o no fundadasen causa objetiva y razonable» 108. Así, y aun-que ninguna alusión se hace al respecto, nohay duda de que el citado autor aceptaría laidoneidad de vías de modificación o supresiónde derechos acogidas por el ordenamientojurídico laboral y que exigen la concurrenciade circunstancias excepcionales y/o la obser-vancia de un procedimiento singular: meestoy refiriendo a lo previsto por el artículo 41ET para la modificación sustancial de condi-ciones de trabajo y a la posibilidad de aplicarla cláusula rebus sic stantibus.

El razonamiento seguido, no por bien tra-bado, resulta plenamente convincente. Enprimer lugar, el ilustre profesor sitúa en pla-no de igualdad el principio de libre contrata-ción colectiva (íntimamente conectado con lanaturaleza temporal inherente a los conve-nios colectivos) y la adquisición de derechossociales como fenómeno jurídico estrecha-mente ligado a los principios de seguridadjurídica y de irretroactividad de disposicionesrestrictivas de derechos individuales.Teniendo presente las implicaciones de estosúltimos, es claro a mis ojos que ningún con-flicto existe entre la libertad de contratacióncolectiva y los derechos sociales adquiridos,porque como norma general aquélla tienevedada la negociación sobre este tipo de dere-chos. Dicho de otro modo, la autonomía priva-da colectiva (mucho menos la individual) nopuede invadir la esfera de las situacionesjurídicas consolidadas, puesto que esa liber-tad para contratar sólo empieza a existir unavez salvados los derechos adquiridos.

Como decía, el citado autor sí aprecia, porel contrario, la existencia de un conflicto y,

ESTUDIOS


105 El régimen..., op. cit., p. 251. Idea que ya habíaapuntado: DEL REY GUANTER, S.: «Autonomía indivi-dual...», op. cit., p. 436.

106 «Mejoras voluntarias...», op. cit., p. 12.107 Del mismo tenor es la opinión de LUQUE PARRA,

quien «... propone una construcción argumental funda-mentada en la negación de la existencia de un principioabsoluto de intangibilidad de las mejoras voluntarias,que pueda impedir la capacidad de reajuste empresarialen aras de evitar su previsible despatrimonialización, asícomo la aparición de una situación empresarial que pro-duzca mayores perjuicios a los trabajadores que formanparte de su plantilla por no haberse permitido actuarsobre tales partidas económicas» («La modificación...»,op. cit., p. 477).

108 VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Mejoras voluntarias...», op.cit., p. 13. «Tal es el límite que ha de respetar la negocia-ción colectiva sucesiva que pretenda suprimir sistemasde protección al amparo de los cuales hubieren sidoreconocidas pensiones complementarias de SeguridadSocial» (ídem).

siendo igualmente consciente de las drásticase injustas consecuencias que ello puede supo-ner, trata de evitarlas apelando a un ejercicioponderado de la facultad dispositiva. Pero nonos llamemos a engaño: el test de razonabili-dad no es más que un parche de utilidad muylimitada, dado que no pasa de ser una excep-ción a lo que constituiría un principio de libredisponibilidad de los derechos adquiridos; nose trata más que de una isla que protege enmedio de un mar que desampara.

En segundo lugar, un análisis más prag-mático de la cuestión, nos llevaría a sopesarlos efectos prácticos que se derivan (o podríanderivarse) de la tesis expuesta. Así, cabe pen-sar, como supuesto más favorable a ésta, ensituaciones en las que los derechos adquiri-dos de unos pocos trabajadores pudieranponer en peligro los intereses de la colectivi-dad. Ello haría deseable, o justificaría desdeun punto de vista ético, una intervención dela autonomía colectiva dirigida a restablecercierto equilibrio en beneficio del conjunto detrabajadores afectados 109. Sin embargo, deinmediato se plantea un problema: y es que,al margen de la dificultad para fundamentarjurídicamente una intervención de este tenor,la admisibilidad de este tipo de acción hacefácilmente previsible que su uso vaya a pro-ducirse de ordinario en perjuicio de los másdébiles. En este sentido, debe repararse enque la incorporación de los derechos deriva-dos de mejoras voluntarias al ámbito de lonegociable en un convenio supone que el cos-te de su mantenimiento va a repercutir direc-tamente en la satisfacción empresarial delresto de reivindicaciones de los trabajadores.De tal modo que puede concluirse que la dis-ponibilidad colectiva de los derechos adquiri-

dos favorece, fundamentalmente, a losempresarios en detrimento de sus empleadosactivos y, sobre todo, de los pasivos o benefi-ciarios cuyo interés queda desplazado.

Aunque el resultado final es el mismo, latangibilidad o reversibilidad de los derechoscausados, hay que hacer referencia a unavariante de la tesis anterior, según la cual, enlas obligaciones de tracto sucesivo el mante-nimiento de los pagos futuros correspondien-tes a una pensión goza de la condición demero «derecho expectante»: cada pago agotauna situación que deviene así en intocable,pero estos abonos ya efectuados no consoli-dan los que aún no se han realizado 110. Deesta forma, las prestaciones futuras, causa-das pero aún no devengadas, constituiríanderechos eventuales de los que puede dispo-nerse con libertad, como ya se sabe; posiciónque coincide con la mantenida por el TribunalConstitucional y que se expuso con ocasióndel estudio del principio constitucional deirretroactividad (supra 1).

La insatisfacción de los resultados obteni-dos hasta el momento debe llevarnos a buscaruna nueva tesis más convincente. Por lo quese refiere a la otra interpretación del susodi-cho artículo 192, párrafo segundo LGSS(aquella según la cual la modificación osupresión sólo podrá tener lugar conforme alo específicamente previsto, en su caso, por elconvenio colectivo del que deriva la mejora),viene a establecer que el régimen jurídicobajo el que nació el derecho a la pensiónacompaña al beneficiario durante el tiempooriginariamente previsto, salvo disposiciónen contrario; de esta forma, los derechos cau-sados se han de considerar intangibles, irre-versibles, excepto cuando expresamente sehaya previsto su disponibilidad, incluyendoel procedimiento para llevarla a cabo.



109 En palabras de DEL REY GUANTER, «... no parecelógico (...) que el colectivo laboral en activo de unadeterminada empresa acepte, por razones de crisis eco-nómica, descensos salariales para hacer visible la empre-sa y no pueda afectar a las mejoras convencionales dis-frutadas por los trabajadores jubilados introducidas con-vencionalmente más allá de lo prescrito por la normaestatal» («Autonomía individual...», op. cit., p. 436).

110 VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Mejoras voluntarias...», op.cit., p. 8. En palabras de este autor, esta alteración noconstituiría «... un problema de retroactividad sino deproyección hacia el futuro del régimen de la pensión»(ídem).

Es evidente que, desde esta perspectiva, elprecepto tiene un doble contenido: una previ-sión general y una excepción. Respecto a laprimera, cabe constatar cómo diversas vocesdoctrinales se pronuncian en general a favorde la inexpugnabilidad de los derechos causa-dos a una mejora voluntaria 111. Semejanteposición, también compartida por algunadecisión judicial más aislada 112, reconoce quelos derechos derivados de la mejora hanentrado en el patrimonio del beneficiario trasel cumplimiento de los requisitos pertinentesy que, por tanto, ya no son atacables. Bienpensado, ello supone otorgar un valor espe-cial al momento de la liquidación de la pen-sión 113: a partir de entonces las condiciones

de disfrute pactadas resultan intocables,intangibles 114, de tal modo que la interven-ción de la autonomía colectiva queda, en prin-cipio, terminantemente prohibida.

En este orden de cosas, un doble aspecto esdestacado por la importantísima STSJ (PaísVasco) 2 de noviembre de 1999 (AS 4211) 115:uno, que el derecho causado de los pensionis-tas ha «... sido adquirido y consolidado, conindependencia de que, por su peculiar conte-nido, se haga efectivo de manera diferida enel tiempo, mediante el abono de una presta-ción periódica»; y otro, que «... en caso de suce-

ESTUDIOS


111 Véanse: GARCÍA BECEDAS, G.: «La SeguridadSocial...», op. cit., p. 40; CAMPS RUIZ, L. M.: La nueva regu-lación del mercado de trabajo, Tirant lo blanch, Valencia,1994, p. 37; GONZÁLEZ ORTEGA, S.: «Contenido nego-cial...», op. cit., pp. 117-118; NAVARRO FAJARDO, J. J.:«Sucesión de...», op. cit., pp. 495 ss.; TORTUERO PLAZA, J. L.y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: La incapacidad..., op. cit.,p. 82; CORREA CARRASCO, M.: Convenios y Acuerdos Colec-tivos de Trabajo, Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 116; ARA-

DILLA MARQUÉS, M. J.: La indisponibilidad..., op. cit., p. 38;VALDÉS DE LA VEGA, B.: Mejoras voluntarias..., op. cit., p. 96;MONEREO PÉREZ, J. L.: «El tratamiento...», op. cit., p. 21.

112 Concretamente, las STS 17 de enero de 1996(RJ 4122) y STSJ (País Vasco) 2 de noviembre de 1999(AS 4211) proclaman la necesidad de respetar, en todocaso, los derechos causados. En sentido parecido: SsTS26 de julio de 1995 (RJ 6722) y 28 de septiembre de1994 (RJ 7258).

113 El valor que se haya de atribuir a la liquidación dela pensión es cuestión que ha suscitado una enorme con-troversia en Francia. Para algún autor, no se trata más quede un episodio técnico destinado, por una parte, a mar-car el cese de la realización de aportaciones y el comien-zo de la percepción de la pensión, y, por otra, a determi-nar la cuantía de dicha pensión conforme a las normasque rijan en ese momento, pero sin que ello suponga suinmodificabilidad [LANGLOIS, P.: «La révision desaccords collectifs de retraite après le jugement du Tri-bunal de grande instance de Paris 28 mars 1995», DroitSocial, nº 7/8 (1995), p. 701; LANGLOIS, P.: «L’intégrationdu régime bancaire dans les régimes complémentairesobligatoires», Droit Social, nº 9-10/2001, p. 878].Otros estudiosos mantienen, por el contrario, que laliquidación es consecuencia de situaciones jurídicaspasadas que, habiendo producido sus efectos, devienendefinitivas. Por ello, más que un aspecto técnico, lo que

hace es transformar al deudor en acreedor y configurardefinitivamente su derecho a la pensión [DUPEYROUX, J.-J.: «Sur les...», op. cit., p. 411; LAIGRE, P.: «La retraitecollective d’entreprise après la loi du août 1994», DroitSocial, nº 4/ 1995, pp. 11 ss.].

En realidad, esta segunda posición podría no aplicar-se a todos los casos en función del tipo de régimen finan-ciero de que se trate, de reparto o de capitalización (parrépartition o préfinancé). Cabría sostener que la intangi-bilidad derivada de la liquidación sí se produciría en lossegundos [LANGLOIS, P.: «Les accords de prévoyance»,en: «Etudes offertés a Jacques Barthelemy: Sur l’entre-prise et le droit social», Droit du Travail et de la protectionsocial (nº especial, 1994), p. 60] o rechazarlo en ambossupuestos [LANGLOIS, P.: «Les effets...», op. cit., p. 415]. Elhecho de que la voz seguramente más autorizada eneste campo, el citado LANGLOIS, haya modificado (o, almenos, matizado) su postura a este respecto pone demanifiesto la complejidad del asunto.

114 GONZÁLEZ ORTEGA matiza, en cambio, que un «...nuevo convenio puede cambiar algunas reglas acceso-rias que establezcan las características de tales derechosy en la medida en que pudieran serles todavía de aplica-ción a sus titulares por cuanto regulan la dinámica con-creta de los mismos», añadiendo que, en cualquier caso,«... no puede suprimirlos o modificarlos de tal maneraque se vean afectados sus rasgos básicos» («Contenidonegocial...», op. cit., pp. 118).

115 Se lamenta profundamente que en el recurso decasación para la unificación de doctrina interpuestocontra esta sentencia el Tribunal Supremo no entrase enel fondo, al no apreciar, discutiblemente, la contradic-ción propia de un recurso de casación para la unifica-ción de doctrina: STS 23 de noviembre de 2000 (J 2620)[MOLERO MARAÑÓN, M. L.: «Una nueva oportunidad per-dida para el TS para ejercer su más elevado y propiocometido casacional. (Comentario a la STS 4ª de 23 denoviembre de 2000)», Relaciones Laborales, nº 4/2001,pp. 79 ss.].

sión normativa del artículo 86.4 ET (...) la dis-ponibilidad de un Convenio sobre las mejorasreconocidas en uno anterior es tan sólo relati-va, no pudiendo afectar a las que ya se hubie-ran consolidado», pues otra cosa supondría«... la vulneración de lo dispuesto en los artícu-los 1256 y 1258 del Código Civil...»; si aquéldetermina que la validez y el cumplimientode los contratos no pueden dejarse al arbitriode uno de los contratantes, éste señala quedesde el momento de su perfección los contra-tos obligan, no sólo al cumplimiento de loexpresamente pactado, sino también a todaslas consecuencias que, según su naturaleza,sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

En cambio, mucho más dudosa es la acep-tabilidad del juego de la comentada excepcióna esta norma general. Dos puntos requierenatención. Por una parte, la mera existenciade una previsión de este tipo puede calificar-se de poco satisfactoria, puesto que viene acuestionar la vigencia de un principio a prio-ri tan básico y deseable como la intangibili-dad de los derechos adquiridos en un campotan sensible como el de la protección social.Es cierto que podríamos vernos tentados arestar dramatismo a la situación arguyendoque semejante previsión de disponibilidad espoco frecuente (¿inexistente?) en la práctica,lo que vendría a suponer cierta «inexpugnabi-lidad» de tales derechos en dicho plano. Sinembargo, no hay duda de que la rareza deeste tipo de cláusulas es clara consecuenciade la tendencia jurisprudencial a admitir lafacultad de disposición sobre las mejoras,conforme a la interpretación alternativa yaexpuesta. De ahí que, ante un cambio de ladoctrina de los tribunales, sería previsibleuna mayor preocupación empresarial porincluir en la fuente convencional que da lugara la suscripción de un contrato de segurocolectivo la correspondiente cláusula quelegitimara la libre disposición colectiva de losderechos causados.

Por otra, lo más grave de la excepcióncomentada no es su existencia, quizá razona-ble ante determinadas circunstancias, sino

su laxitud: la reversibilidad de los derechosadquiridos es sólo una cuestión formal, libreen cuanto a su contenido material 116. En estesentido, sería conveniente que los tribunalesescrutaran con celo el ejercicio de esta previ-sión en aras de impedir una utilización abusi-va de ella. Ciertamente, el abuso es circuns-tancia fácilmente concurrible si se repara enla delicadeza del objeto en cuestión, derechossociales. En coherencia con lo dicho hastaahora, queda claro que la restricción de dere-chos que supone la disponibilidad colectiva deeste tipo de derechos debería ser mínima; así,no debe extrañar que la prohibición de com-promisos por pensiones instrumentados a



116 Más razonable es la solución alemana: la posi-ción jurídica de los beneficiarios de un régimen de pre-visión es intocable, a salvo de la concurrencia de cir-cunstancias extraordinarias que justifiquen su modifica-ción peyorativa (MOLKENBURG, J. y ROSSMANITH, G.: «Mit-bestimmung des Betriebsrats und Betriebsvereinbarun-gen in der betrieblichen Altersversorgung», Arbeit unRecht, nº 11/1990, p. 337; HEITHER, F.: «Möglichkeitenund...», op. cit., p. 229). Acerca de tales circunstancias:HÖFER, R.; REINERS, A. y WÜST, P.: Gesetz zur..., op. cit.,pp. 157 ss.; BLOMEYER, W. y OTTO, K.: Gesetz zur..., op.cit., pp. 234 ss.

También resulta preferible el tratamiento dispensadopor el ordenamiento italiano para los regímenes com-plementarios de pensiones anteriores al D. Lgs. nº 124,21 de abril de 1993, por el cual, los derechos causadosde los pensionistas son intangibles al considerarse que yahan entrado a formar parte de su esfera patrimonial pro-pia (CINELLI, M.: «Disciplina delle forme pensionistichecomplementari», Nuove Leggi Civile Commentate,1995-I, p. 255; SPAGNUOLO VIGORITA, L.: «Obiettivi collet-tivi e strumenti contrattuali. I diritti acquisiti in tema dipensione integrativa», Argomenti di Diritto del Lavoro,nº 2/1995, p. 33; BOSCATTI, A.: «Fondi integrativi e suc-cesione di contratti collettivi: diritto alla pensione di vec-chiaia», Il lavoro nella giurisprudenza, nº 4/1996, p. 304;BOZZAO, P.: «Brevi considerazioni sulla nozione di ‘dirit-to quesito’ nelle forme pensionistiche complementari»,Il Diritto del Lavoro, 1997, p. 481). No falta quien estimaadmisible la novación cuando cuenta con el consenti-miento expreso del afectado (TULLINI, P.: «Sul recesso...»,op. cit., p. 656), quien califica la solución de criticable(TURSI, A.: «Riflessioni sulla...», op. cit., pp. 107-108), niquien, a partir del artículo 18.7 de la norma citada, con-sidera que la tutela de la intangibilidad sólo se garantizapara los regímenes que disfruten de salud financiera(CECCONI, S.: «La previdenza...», op. cit., pp. 214-215).

través de fondos internos reduzca considera-blemente el elenco de situaciones que podríandar lugar al uso de esta excepción.

En definitiva, se echa en falta una defensamás firme de la inexpugnabilidad de los dere-chos causados que derivan de un compromisopor pensiones instrumentado a través deseguro colectivo. En verdad, cabe considerarque el sostenimiento de esta tesis no es sóloresultado de los argumentos que acaban deexpresarse, sino que deriva de las respuestasque merecen otras dos cuestiones fundamen-tales ya abordadas. Primero, que los pensio-nistas no se hallan representados por los suje-tos negociadores de un convenio colectivo porparte de los trabajadores (representantes uni-tarios o sindicales). Y, segundo, el grado míni-mo de retroactividad que alcanza la acción dela autonomía colectiva en nuestro ordena-miento jurídico-constitucional por mor del res-peto a los principios de seguridad jurídica eirretroactividad de las disposiciones restricti-vas de derechos individuales (artículo 9.3 CE).

2.3. Modificación del plan de pensionesdel sistema de empleo de origenconvencional: límites derivados dela configuración de los derechosconsolidados y adquiridos

Analizadas las características de la acciónde la autonomía colectiva en la regulación delos compromisos por pensiones articulados através de contrato de seguro colectivo, resultaoportuno, por ilustrativo, abordar el estadode la cuestión cuando el compromiso por pen-siones se instrumenta específicamente a tra-vés de un plan de pensiones del sistema deempleo. Y es que, si bien uno y otro constitu-yen cauces adecuados para la puesta en mar-cha de regímenes complementarios de pen-siones, no puede ignorarse que los planes depensiones cuentan con un régimen jurídicosingular que permite ignorar las obsoletasprevisiones del artículo 192 LGSS.

Aunque en términos generales puedehablarse de una subordinación del plan de

pensiones a lo dispuesto en sede convencional,algo que tiene una plasmación concreta en elnuevo artículo 6.3, párrafo segundo LPFP yen el artículo 3.1, último párrafo RICP, nocabe desconocer los decisivos condicionantesque el régimen jurídico de los planes de pen-siones impone al convenio colectivo. Sinentrar en su análisis singular, importa desta-car en este punto la consagración como pilaresbásicos de la regulación de dichas figuras delos principios de irrevocabilidad de las aporta-ciones y, sobre todo, de atribución de derechos[artículo 5.1, apartados b) y c) LPFP, respecti-vamente]. Así, el hecho de que la titularidadde los recursos patrimoniales afectos al plancorresponda a los sujetos que participan en él(y que luego disfrutan de sus prestaciones)desde el mismo momento en que se realizanlas aportaciones, va a permitir diferenciartres posiciones jurídicas a partir de la puestaen marcha del plan de pensiones.

En primer lugar, hay que aludir a lasexpectativas de derecho que tienen aquellostrabajadores en activo que no se han adheri-do todavía al plan: en el momento en quecumplan los requisitos de participación aspi-ran a disfrutar, como mínimo, de las mismascondiciones existentes entonces. Idéntica esla situación de los ya partícipes sin derechosen el plan por haberse diferido la primeraaportación empresarial y, en general, detodos los partícipes que aspiren al manteni-miento de las condiciones de participación endicho instrumento que hasta el momentohan venido disfrutando. Sujeta a determina-das limitaciones a las que después haré refe-rencia, lo cierto es que, en principio, pocasdudas puede haber en torno a la perfecta dis-ponibilidad de la extensión futura de loscompromisos por pensiones y de sus condicio-nes, es decir, resulta aceptable la modifica-ción o supresión pro futuro del régimen deaportaciones que el desarrollo del plan llevaconsigo 117.

ESTUDIOS


117 Se comparte, pues, la opinión expresada por:MONEREO PÉREZ, J. L.: «El tratamiento...», op. cit., p. 223.

En segundo término, seguramente lacaracterística más singular del régimen deprevisión articulado mediante un plan depensiones sea la posición de la que disfrutanlos trabajadores activos en cuanto partícipesde éste. Como es sabido, no sólo son titularesde los recursos acumulados (derechos conso-lidados), sino que además esta consolidaciónde derechos se produce de forma inmediata.Desde luego, ello supone que tales derechoshan entrado en la esfera patrimonial de lospartícipes; sin embargo, no debe estimarsesin más que el valor de los recursos patrimo-niales acumulados es intangible por cuantola situación no se agota hasta el instante enque se actualiza la contingencia y se procedea la consiguiente liquidación: así, durantetoda la fase de acumulación de recursos lacuantía de los derechos consolidados va adepender del resultado de las inversiones delas aportaciones realizadas, o, dicho de otromodo, hasta el acaecimiento del hecho cau-sante y la subsiguiente liquidación de laprestación el valor de aquéllos es variable,con las singularidades propias de las modali-dades de prestación, de aportación definidaso mixtas.

Por último, el tercer elemento a conside-rar son los derechos adquiridos por los bene-ficiarios del plan de pensiones que se encuen-tran en curso de disfrute; a un lado quedan,lógicamente, las prestaciones ya percibidas,en tanto situaciones agotadas. Como decía, elacaecimiento del hecho causante da lugar ala liquidación de los derechos consolidadoshasta ese momento y a la consiguiente pres-tación, habiendo de considerarse que la posi-ción jurídica de los pensionistas es inaltera-ble a partir de ese momento, tal y como se hatratado de demostrar respecto de los compro-misos por pensiones instrumentadas a tra-vés de seguro colectivo. Al igual que sucedecon éstos, también el hipotético compromisode revalorización de las prestaciones debe

estimarse intocable. Así las cosas, entiendoque, a salvo de puntuales matizaciones, hade ser rechazada toda pretensión de la auto-nomía colectiva de introducir modificacionesen una situación perfectamente definida,algo que no debe extrañar si se repara en losiguiente.

En verdad, las relaciones existentes sonlas que se establecen entre cada uno de ellos(beneficiarios y promotor) y el plan/fondo depensiones, de forma que no hay un nexo deunión directo entre aquellas dos partes, tra-bajadores pasivos y empresario. Tal vínculose encuentra mediatizado por el plan/fondode pensiones, que se presenta como figuracentral de una doble conexión: de un lado,esa que liga a ése con el empresario-promo-tor y, de otro, aquella que lo une con los bene-ficiarios de sus prestaciones, con los pensio-nistas, que es la que aquí interesa. Bien pen-sado, la naturaleza jurídica de esta últimarelación (beneficiarios-plan/fondo de pensio-nes) se aproximaría más a la existente entrelos pensionistas del sistema público y laSeguridad Social: estaríamos ante una rela-ción de previsión o de protección social 118.Ello habría de tener significativas conse-cuencias, de las cuales la primera y funda-mental sería la de excluir a los pensionistasde la aplicación del convenio colectivo, tras-ladándolos al campo normativo de los pla-nes/fondos de pensiones. De esta forma, sepondría de manifiesto cómo la soberanía delconvenio colectivo sobre el plan de pensionessufre importantes limitaciones que tienen suorigen en la regulación normativa de estetipo de instrumentos.



El mismo criterio se aplica en el ordenamiento italiano:PERSIANI, M.: «Aspettative e...», op. cit., p. 342.

118 Por analogía cabría citar la afirmación que haceYANINI BAEZA al tratar la naturaleza jurídica de las mejorasvoluntarias concertadas a través de un contrato de segu-ro colectivo: «... el beneficiario es el sujeto titular de larelación de protección que se establece con el segurocolectivo» (Las mejoras voluntarias en la SeguridadSocial. Régimen del seguro colectivo laboral, EDERSA,Madrid, 1995, p. 92).

3. VÍAS PARA LA MODIFICACIÓN DELOS COMPROMISOS POR PENSIONESDE ORIGEN CONVENCIONALINSTRUMENTADOS A TRAVÉS DECONTRATO DE SEGURO COLECTIVO

El análisis de los compromisos por pensio-nes articulados a través de contrato de segu-ro colectivo ha permitido apreciar la diversanaturaleza jurídica de las posiciones ocupa-das por trabajadores activos y pasivos. Todoello ha de ser tenido en cuenta a la hora deestudiar las posibles vías de modificación osupresión de los derechos eventuales o firmesque en tal marco se generan; dicho de otraforma, se trata de analizar la posible inciden-cia que en las distintas posiciones jurídicasdescritas pueden tener acciones novatorias,principalmente las que resultan de la nego-ciación colectiva.

3.1. La modificación de expectativas dederecho

Como se dijo, los trabajadores en activodisfrutan de meras expectativas de derecholo que supone que la respuesta a la cuestiónplanteada habrá de encontrarse en el marcodel Derecho común de la negociación colecti-va, donde cabe encontrar diversas vías demodificación (o supresión) posibles 119. Así,junto a la alteración como resultado de lasucesión de convenios, la cual incluiría lógi-camente la modificación ante tempus, se hande estimar admisibles aquellos mecanismosprevistos por el ordenamiento que vienen aponer en cuestión la intangibilidad de dichosconvenios. Se está aludiendo, en concreto, al

procedimiento para la modificación sustan-cial de condiciones de trabajo (artículo 41ET) 120, al procedimiento de descuelgue sala-rial (artículo 82.3 ET) 121 y, por último, a lacontrovertida aplicación de la cláusula rebussic stantibus 122.

Es claro que la necesaria observancia deunos cauces procedimentales supone un cier-to grado de protección para los titulares delas mencionadas expectativas; sin embargo,no es más que un control formal, y no de fon-do. Y ello merece ser criticado, pues si es lógi-co que los agentes sociales puedan disponerdel desarrollo futuro de un régimen de pen-siones, no lo es tanto que tal acción afecte sinmás a expectativas de derecho ciertas gene-radas por los trabajadores en activo hasta esemomento y que, de forma más o menos clara,constituyen una contraprestación por el tra-

ESTUDIOS


119 GETE CASTRILLO se refiere a una vía ordinaria y aotra extraordinaria, esta última con dos alternativas («Ladisponibilidad...», op. cit., p. 274). En general, un trata-miento detenido de los supuestos de quiebra de laintangibilidad del convenio colectivo puede ser encon-trado en: ARADILLA MARQUÉS, M. J.: La indisponibilidad...,op. cit., pp. 43 ss.

120 Justo es reconocer que tanto la doctrina [LUQUE

PARRA, M.: «La modificación...», op. cit., p. 464; ARADI-

LLA MARQUÉS, M. J.: La indisponibilidad..., op. cit., p. 72;; GETE CASTRILLO, P.: «La indisponibilidad...», op. cit., p.275; DESDENTADO BONETE, A.: «Cuestiones de...», op.cit., pp. 500-501] como la jurisprudencia [véanse, concarácter general: SsTS 7 de julio de 1994 (RJ 5746), 13de marzo de 1996 (RJ 2069), 8 de julio de 1996 (RJ5754), 27 de julio de 1996 (RJ 6424) y STS 19 de marzode 2001 (J 490)] admiten sin reparos la aplicación deeste procedimiento a las mejoras voluntarias.

121 Una interpretación literal de los artículos 82.3 y85.2, c) ET dejaría a las mejoras voluntarias al margen dela aplicación del descuelgue salarial. Sin embargo, espreciso atender a su finalidad para admitir que puedanverse inaplicadas: se trata de evitar que el mantenimien-to de las condiciones económicas previstas en el conve-nio supraempresarial perjudique la estabilidad de laempresa (TORTUERO PLAZA, J. L. y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA,Y.: La incapacidad..., op. cit., p. 79; VALDÉS DE LA VEGA, B.:Mejoras voluntarias..., op. cit., p. 91).

122 En realidad, la aplicación de esta cláusula nosería necesaria para legitimar la actuación de la autono-mía colectiva, pues como sabemos la disposición deexpectativas de derecho no plantea mayores obstáculos;sí se necesitaría, en cambio, para permitir una acciónunilateral por parte del empresario. Más exhaustivamen-te sobre la cuestión: DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L.: Fun-damentos del..., op. cit., pp. 877 ss.; MANRIQUE LÓPEZ, F.:«La modificación de la base del negocio jurídico conve-nido colectivamente», Revista Española de Derecho delTrabajo, nº 21, 1985, pp. 72 ss.

bajo ya realizado 123. Por tal razón, podría sos-tenerse la necesidad del reconocimiento deuna acción de amparo adicional, que consisti-ría en el cobro de una indemnización en elcaso de que la modificación o supresión deesas expectativas de derecho produzca unosdaños y perjuicios irrazonables y despropor-cionados a quienes las ostentan 124. No debe

olvidarse que es justamente esta finalidadindemnizatoria la que inspira la regulaciónde supuestos muy concretos en los que, antela variación del compromiso, los trabajadoresafectados gozan de un derecho económico encompensación por el perjuicio sufrido (vid.artículos 29 y 32 RICP, norma reglamentariaque desarrolla la D.A. 1ª LPFP).

3.2. La modificación de los derechoscausados: el artículo 41 ET y lacláusula rebus sic stantibus comocauces de su reversibilidad

Más detenida consideración merecen losderechos causados de los pensionistas. A par-tir de una interpretación concreta del artícu-lo 192, párrafo segundo LGSS, se les ha atri-buido una endeble inexpugnabilidad frente ala negociación colectiva concesiva, dado quela reversibilidad de los derechos causadospuede producirse, con lo matices hechos en sumomento, cuando se haya previsto expresa-mente en la norma de reconocimiento. Pero,junto a este supuesto, cabría considerar laposibilidad de que, por la concurrenciaextraordinaria de determinadas circunstan-cias, aquel principio general de intangibili-dad se vea excepcionado. Teniendo en cuentaque nos desenvolvemos en el ámbito de lasrelaciones laborales, semejantes circunstan-cias se han de relacionar necesariamente conla situación económico-financiera y la viabili-dad de la empresa. En estos casos, el ordena-miento jurídico laboral prevé ciertos meca-nismos que permiten la modificación de lasobligaciones derivadas de un convenio colec-tivo. Aunque en principio concebidos para suaplicación a aspectos determinados de larelación entre empresario y trabajador,resulta imprescindible sopesar su extensión alos derechos que disfrutan los pensionistas,trabajadores pasivos, cuyo origen se encuen-tra en una antigua relación laboral y en suregulación convencional. Estoy pensando,concretamente, en la vía del artículo 41 ETpara la modificación sustancial de condicio-



123 En esta línea, la jurisprudencia alemana [portodas: BAG 22 de mayo de 1990 (3 AZR 128/89)] esta-blece que las modificaciones peyorativas de un sistemade previsión introducidas por un acuerdo colectivodeben respetar los principios de confianza legítima (Ver-trauensschutz) y de proporcionalidad (Verhältnismassig-keit) [HEITHER, F.: «Möglichkeiten und Grenzen derÄnderung von Zusagen auf betriebliche Altersversor-gung», Betriebliche Altersversorgung, nº 8/1991, p. 227].A partir de esta idea se desarrolla una doctrina jurispru-dencial (Drei-Stufen-Modell), en virtud de la cual, la pro-tección dispensada a las distintas posiciones jurídicasdependerá de la solidez de su fundamento (vid. HÖFER,R.; REINERS, A. y WÜST, P.: Gesetz zur Verbesserung derbetribliche Altersversorgung. Kommentar. Arbeitsrecht,Verlag Vahlen, 1995, pp. 195 ss.; BLOMEYER, W. y OTTO,K.: Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersver-sorgung, Verlag C. H. Beck, Munich, 1997 (2ª ed.), pp.256 ss.; ROSSMANITH, G.: «Die Kündigung von Betriebs-vereinbarungen über betrieblice Altersversorgung», DerBetrieb, 1999, pp. 636-637.

Por lo que se refiere al ordenamiento italiano, el ar-tículo 18.7 del D. Lgs. nº 124, 21 de abril de 1993 esta-blece que la fuente convencional puede renegociar laconfiguración de los regímenes de pensiones constitui-dos antes de aquella norma y perjudicar así las expecta-tivas de derecho que disfrutan los trabajadores en acti-vo, pero ello sólo es posible ante la concurrencia de difi-cultades financieras (squilibri finanziari) [BOSCATTI, A.:«Succesioni di...», op. cit., p. 226; CECCONI, S.: «La pre-videnza complementare e le sue vicende», Rivista Italia-na di Diritto del Lavoro, 1996-I, p. 210; TULLINI, P.: «Sulrecesso dall’accordo istitutivo di un fondo di previdenzacomplementare», Rivista Italiana di Diritto del Lavoro,1996-II, pp. 656-657]. Critican duramente esta medida,considerándola una ilegítima intromisión al derecho a lanegociación colectiva: TURSI, A.: «Riflessioni sulla nuovadisciplina della previdenza complementare», Lavoro eDiritto, nº 1/1994, pp. 106-107; PERSIANI, M.: «Aspetta-tive e diritti nella previdenza pubblica e privata», Argo-menti di Diritto del Lavoro, nº 2/1998, p. 362.

124 DE LA VILLA GIL, L. E. y GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.:«La modificación del convenio colectivo durante suvigencia», Actualidad Laboral, nº 32/1992, p. 572. Véa-se, igualmente: ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J.: Autonomía indi-vidual..., op. cit., pp. 156-157.

nes de trabajo y en la polémica cláusula civi-lista rebus sic stantibus. A un lado queda elprocedimiento de descuelgue salarial previs-to en el artículo 82.3 ET, dado que afecta úni-camente a los empleados en activo.

3.2.1. La vía del artículo 41 ET

Ya se aludió a la posibilidad genérica derecurrir al procedimiento del artículo 41 ETpara la modificación o supresión de los com-promisos por pensiones en curso de adquisi-ción por trabajadores en activo. Pues bien,cuando se trata de derechos ya causados apensiones, esto es, derechos a prestaciones encurso de disfrute, las dificultades de aplica-ción de aquél son a mi juicio insalvables, pormás que semejante acción haya sido admitidapor la jurisprudencia 125 y por un sector de ladoctrina 126.

Dejando a un lado la posible apelación alartículo 192, párrafo segundo LGSS, cuyocontenido ya ha sido exhaustivamente anali-zado [(supra b)], es evidente que la aplica-

ción de este procedimiento de quiebra delconvenio colectivo ante probadas razoneseconómicas, técnicas, organizativas o de pro-ducción, no se adapta bien al marco de larelación afectada que es, en este caso, la queune al empresario y al pensionista 127. Al res-pecto se ha observado que pierden sentidoalgunas previsiones destacadas del régimendel artículo 41 ET 128, pero, de modo muchomás simple, la explicación de este posiciona-miento crítico puede encontrarse en dosaspectos: primero, en que la mejora afectadano es en puridad una condición de trabajo,puesto que los afectados ya no son trabaja-dores, sino pensionistas [STS 1 de julio de1999 (J 1036)]. Y, segundo, en la despropor-ción de la acción, pues incluso si no conside-rásemos que las prestaciones derivadas deun compromiso de este tipo son salario dife-rido (algo, en verdad, discutible), lo cierto esque las pensiones se reciben a partir delmomento en el que el trabajador pierde sucondición de tal para convertirse en pensio-nista, en pasivo; dicho en otras palabras, elderecho a una prestación de mejora se for-ma, en general, a lo largo de todo el desarro-llo de la relación laboral para hacerse efecti-vo después de extinguida ésta129. Sin perjui-cio de que pueda pensarse en puntualescasos en los que el interés individual causaun serio perjuicio al de la colectividad, locierto es que legitimar el sacrificio de dere-chos generados durante tanto tiempo, nosólo crea una situación de inseguridad jurí-dica, sino que es manifiestamente injusto y,por ende, inaceptable.

ESTUDIOS


125 Así lo entienden, entre otras muchas: SsTS 11 deabril de 1991 (RJ 3262), 15 de abril de 1991 (RJ 3269),24 de octubre de 1991 (RJ 8656) y 22 de enero de 1996(RJ 117).

126 Se ha dicho, en este sentido, que «(e)n el fondo,el art. 41 no es sino la legalización para el contrato detrabajo de la ‘doctrina de la base del negocio’, esto es,permitir que cuando existan causas (económicas, técni-cas, organizativas o de producción) que lo justifiquen,pueda procederse al descuelgue por parte de la empre-sa de sus anteriores obligaciones contraídas –entendidasen sentido amplio– con sus trabajadores» (SALA FRANCO,T.: «El alcance aplicativo del art. 41 del ET: las modifica-ciones sustanciales de las condiciones de trabajo», en:VV. AA. Alteraciones en el Contenido de la Prestación yen las Condiciones de Trabajo. (Cuadernos de DerechoJudicial, XXV), Consejo General del Poder Judicial, 1996,pp. 128-129). Implícitamente parece compartir estaopinión: ARADILLA MARQUÉS, M. J.: La indisponibilidad...,op. cit., pp. 70-71. No faltan, sin embargo, voces con-trarias o que al menos expresan serias dudas al respecto(GETE CASTRILLO, P.: «La indisponibilidad...», op. cit., p.275; DESDENTADO BONETE, A.: «Cuestiones de...», op.cit., pp. 500 ss.).

127 DESDENTADO BONETE, A.: «Cuestiones de...», op.cit., p. 501.

128 En concreto, la que permite la resolución delcontrato de trabajo ex artículo 41.3, párrafo segundo ET,y la que, ante modificaciones injustificadas, da lugar a lareposición en las anteriores condiciones (artículo 41.3,párrafo tercero ET) o la extinción de la relación laboralconforme al artículo 50.1, a) ET (DESDENTADO BONETE, A.:«Cuestiones de...», op. cit., p. 503; LÓPEZ CUMBRE, L.: Laprejubilación, op. cit., p. 630).

129 DESDENTADO BONETE, A.: «Cuestiones de...», op.cit., p. 503.

Cabe apuntar, en todo caso, un argumentoaun más irrebatible. Desde el momento en elque los compromisos por pensiones seencuentren instrumentados a través demecanismos ajenos a la empresa (y aquí seestá pensando en un contrato de seguro colec-tivo –luego me referiré al plan de pensio-nes–), en cumplimiento de la conocida obliga-ción de exteriorización prevista por laLOSSP, difícilmente podría alegarse la con-currencia de las causas del artículo 41 ETpara modificar o suprimir derechos causadosa prestaciones de mejora voluntaria, por lasencilla razón de que el vínculo verdadera-mente relevante a estos efectos es el que ligaa los beneficiarios con la entidad aseguradorao mutualidad de previsión social. Así, duran-te el transcurso de la relación laboral elempresario va pagando las primas por lascontingencias protegidas, de forma que, si hasatisfecho cumplidamente sus obligaciones,cuando se produce el hecho causante la cargaeconómica para él es nula, sin perjuicio deotras posibles responsabilidades 130.

3.2.2. Disponibilidad colectiva de los com-promisos por pensiones por aplicaciónde la cláusula rebus sic stantibus

Se ha planteado como segunda vía paralegitimar la disponibilidad de derechos yacausados a prestaciones derivadas de mejo-ras voluntarias el recurso a la aplicación de lacláusula rebus sic stantibus, en cuanto excep-ción al principio general pacta sunt servanday a los principios del Derecho común de obli-gaciones que lo refrendan (artículos 1091 y1256 CC). Según aquélla, las obligaciones detracto sucesivo se entienden concertadas

mientras las cosas continúen así 131; algo queviene a reflejar, en palabras de Díez Picazo,«... la influencia que ejerce en la vida de (...)una relación obligatoria una modificaciónsobrevenida de las circunstancias que laspartes habían tenido en cuenta, expresa oimplícitamente, como necesarias para su des-arrollo y para alcanzar el fin por ellas perse-guido» 132.

La cautela con la que esta construccióndoctrinal se aplica en el orden civil 133 no haimpedido su traslado al más tuitivo ordensocial, donde, si bien de forma aun más res-trictiva, su empleo es admitido por la doctri-na y la jurisprudencia, también en el específi-co ámbito de compromisos por pensiones deorigen colectivo, incluido el convencional 134.



130 YANINI BAEZA, J.: Las mejoras.., op. cit., pp. 273-274. La imposibilidad de modificar las condiciones queafecten a los trabajadores pasivos a través del procedi-miento del artículo 41 ET es sostenida también porLÓPEZ CUMBRE para los supuestos de prejubilación queaquí pueden considerarse analógicos (La prejubilación,op. cit., p. 630).

131 DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentosdel..., op. cit., p. 875. Se habla de esta construcción doc-trinal y no de otras existentes en el plan teórico, porcuanto doctrina y jurisprudencia han abordado a travésde esta figura la modificación sobrevenida de las cir-cunstancias (ídem, p. 879).

132 DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentosdel..., op. cit., p. 871.

133 El mismo DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN recuerdacómo la STS (1ª) 23 de abril de 1991 señala que laadmisión de la citada cláusula debe realizarse concautela, dada su peligrosidad (Fundamentos del..., op.cit., p. 871). Vid., igualmente: BEJARANO HERNÁNDEZ, A.:«La supresión o modificación unilateral de obligacio-nes pactadas en contrato de trabajo o convenio colec-tivo en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus»,Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 96/1999,pp. 520 ss.

134 Ilustrativamente: AA. VV. (dir. J. L. MONEREO

PÉREZ) Comentario a la Ley General de Seguridad Social(vol. II), Comares, Granada, 1999, p. 1681; ARADILLA

MARQUÉS, M. J.: La indisponibilidad..., op. cit., pp. 88 ss;GALA DURÁN, C.: El régimen..., op. cit., pp. 255 ss.; MAN-

RIQUE LÓPEZ, F.: «La modificación...», op. cit., p. 59 ss.;PÉREZ ALONSO, M. A.: «Las mejoras...», op. cit., p. 524;TORTUERO PLAZA, J. L. y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: La inca-pacidad..., op. cit., p. 64.

Por lo que se refiere a la jurisprudencia, son numero-sos los pronunciamientos reseñables: SsTS 20 de mayode 1991 (RJ 3919), 4 de julio de 1994 (RJ 6335), 4 dejulio de 1994 (RJ 7043), 14 de julio de 1994 (RJ 6664),27 de febrero de 1995 (RJ 1257), 26 de abril de 1995(RJ 3736), 7 de noviembre de 1995 (RJ 9480), 23 defebrero de 1996 (RJ 1503), 8 de julio de 1996 (RJ 5758),

En concreto, su aplicación al marco laboralexige el cumplimiento de los siguientesrequisitos, a saber: «... una alteraciónextraordinaria de las circunstancias mate-riales y económicas tenidas en cuenta por laspartes en el momento de la celebración delcontrato; imprevisibilidad de los aconteci-mientos posteriores determinantes de laalteración; dificultad extraordinaria o exce-siva onerosidad en el cumplimiento...» [STSJ(Castilla y León–Valladolid) 13 de octubre de1999 (J 1822)] 135.

Dicho lo cual, interesa delimitar claramen-te el supuesto abordado en este apartado.Tras un largo recorrido se ha llegado a la con-clusión de que los derechos adquiridos en elmarco de un compromiso por pensiones deorigen convencional son, en principio, intan-gibles, sin perjuicio de la previsión expresa deotra cosa en la fuente genética. De las distin-tas excepciones que pudieran concebirse laque ahora se plantea es aquella, en virtud dela cual, la apelación a la doctrina de la cláu-sula rebus sic stantibus legitimaría que laautonomía colectiva o, incluso, el empresariode forma unilateral pudieran ante circuns-tancias extraordinarias disponer (modificar osuprimir) de las prestaciones de un compro-miso por pensiones en curso de disfrute. Laidea que subyace es que ante este tipo desituaciones la posición que ocupan los traba-jadores pasivos no puede considerarse inex-pugnable [STSJ (País Vasco) 6 de abril de1995 (AS 1405)]. Dos breves comentarios sehacen pertinentes.

En primer lugar, parecería cabal defenderla necesidad de que la aplicación de esta cláu-sula sólo tenga lugar con carácter excepcio-nal, esto es, cuando no sea posible el recurso aningún otro mecanismo específicamentelaboral para la alteración de obligaciones deorigen convencional, como medio para lograrel mayor amparo posible de los intereses delos beneficiarios 136. Lo cierto es que, habien-do sido descartado el recurso al mecanismo apriori más apropiado, lo previsto en el artícu-lo 41 ET, y siendo inaceptable la libre nego-ciación colectiva concesiva, hay que concluirque sólo cabría, en su caso, una novaciónpeyorativa de los derechos causados a travésde la cláusula aquí comentada.

Como segunda puntualización, se ha detener bien presente que la hipotética aplica-ción de esta cláusula se restringe a casos muydeterminados de obligaciones de previsión;en concreto, sólo cuando es la propia empresala que asume el pago de tales mejoras podríaplantearse su aplicación. La exteriorizaciónforzosa de los compromisos por pensionessupone que, una vez causados los derechos alas pensiones, la empresa se convierte en ter-cero ajeno a la relación entre el pensionista yla entidad encargada de abonar las rentas.No existe, por tanto, justificación alguna parala alteración de los derechos ya causados enel caso de una mejora articulada mediante uncontrato de seguro colectivo (los planes depensiones requieren alguna matización), almenos, cuando tal cambio sea promovido porla autonomía colectiva o por el empresariounilateralmente; otra cosa es el régimen jurí-dico a aplicar a la entidad aseguradora exter-na que quiebra, por ejemplo. Así pues, sólo en

ESTUDIOS


11 de marzo de 1998 (RJ 2562), 16 de abril de 1999 (RJ4429); SAN 25 de enero de 1997 (AS 740); SsTSJ (PaísVasco) 12 de diciembre de 1994 (AS 4985), 6 de abril de1995 (AS 1405) y 8 de octubre de 1996 (AS 3709), 7 defebrero de 1997 (AL 1997, 964), (Cataluña) 25 de febre-ro de 1999 (AS 2040), (Castilla y León-Valladolid) 13 deoctubre de 1999 (J 1822); TCT 2 de noviembre de 1988(RJ 7776).

135 En sentido muy similar: STSJ (País Vasco) 12 dediciembre de 1994 (AS 4985). Asimismo, vid. LUQUE

PARRA, M.: «La modificación...», op. cit., p. 472.

136 Posibilidad apuntada por la SAN 25 de enero de1997 (AS 740), que viene a cuestionar LUQUE PARRA,para quien la condición de trabajadores pasivos de losafectados debería conducir a entender que «... ya no seestá ante una relación laboral que haría aplicable priori-tariamente los mecanismos correctores de esta discipli-na», lo que en su opinión despeja el camino para la apli-cación de la cláusula rebus («La modificación...», op.cit., pp. 472-473).

el supuesto de fondos internos cabría la apli-cación de esta cláusula rebus en el ámbito delas relaciones laborales, lo cual tendría queproducirse de forma muy restrictiva, exigien-do una verdadera alteración de la base delnegocio jurídico para justificar la supresión omodificación de los derechos sociales 137.

Sin entrar con más detalle en lo que estaúltima afirmación podría significar, tareaque queda en manos de los jueces, sí quisieraapuntar la valoración que a mi juicio ha demerecer un supuesto de crisis económico-financiera de la empresa, como manifestaciónejemplificadora de lo que no significa. Podríapensarse en una situación en la que la onero-sidad de las prestaciones derivadas de deter-minados compromisos hicieran peligrar laviabilidad empresarial, planteándose enton-ces una renegociación de tales compromisoscomo única vía de solución. El fundamento deuna acción semejante residiría en el cambiode circunstancias producido, tanto si el sujeto

es el empresario, como si la decisión se adop-ta conjuntamente con los representantes delos trabajadores. Entiendo, sin embargo, queno puede sostenerse que una situación de cri-sis financiera sea algo imprevisible en esteámbito (recuérdese que la imprevisibilidad esuno de los requisitos de aplicación de la cláu-sula), más bien se trata de algo «consustan-cial» a la actividad empresarial, de maneraque no resulta aceptable que se utilice comoinstrumento para atacar situaciones jurídi-cas perfectamente consolidadas. Tal enfoqueparece ser compartido por la STS 8 de julio de1996 (RJ 5758) cuando afirma que «(u)nacosa es la alteración de circunstancias impre-vista e imprevisible y otra diferente aquellaen que se trata de la transformación de cir-cunstancias que fueron previsibles y queestaban en la esfera de influencia del empre-sario» 138. Por tal razón, resulta sugerente laidea de ligar la aplicación de esta cláusula alprincipio de buena fe contractual 139.



137 BEJARANO HERNÁNDEZ, A.: «La supresión...» op.cit., p. 526; ARADILLA MARQUÉS, M. J.: La indisponibili-dad..., op. cit., p. 96. Subrayan este carácter restrictivo,entre otras, las siguientes sentencias: SsTS 11 de marzode 1998 (RJ 2562) y 16 de abril de 1999 (RJ 4429).

138 A mayor abundamiento, precisa la misma sen-tencia que «(u)na cosa es la concurrencia de causas ofactores que incidan desfavorablemente en la rentabili-dad de la empresa, que permita sostener que se da enella una situación económica negativa y otra diferente esel alcance que esa situación tenga, por sí y sin más trá-mites, sobre las condiciones laborales...». Y añade quesemejante tesis «... conduciría, sin más, a convertir endispositiva la regla prohibitiva contenida en el artículo1256 del Código Civil». En sentido similar se manifiestala SAN 25 de enero de 1997 (AS 740).

139 TULLINI, P.: «Sul recesso...», op. cit., p. 650.

RESUMEN La cuestión central abordada en el presente artículo es el análisis del papel de la negocia-ción colectiva en la instrumentación de compromisos por pensiones y, en concreto, la deter-minación de su capacidad de incidencia en la configuración de éstos. Ello requiere un exa-men de la posición de los derechos de protección social de origen convencional en tres pla-nos. Desde el primero, se estudia la tutela constitucional que reciben tales derechos: seidentifican los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad de las disposicionesrestrictivas de derechos individuales como límites al poder normativo de la autonomíacolectiva. En el plano legal, la posición de los trabajadores activos y pasivos respecto de loscompromisos por pensiones no es la misma: para aquéllos son meras expectativas, mien-tras que para éstos constituyen verdaderos derechos, si bien no está claro hasta qué puntose encuentran sujetos al régimen del artículo 192 LGSS. Tal cuestión es clave y depende enbuena medida del posible juego del principio de modernidad propio de la negociación colec-tiva, cuestión íntimamente ligada a la representatividad de los representantes de los tra-bajadores sobre los pensionistas y beneficiarios de compromisos por pensiones. En estrecharelación con lo anterior queda, por último, el plano de la negociación colectiva en tantoprincipal fórmula novatoria de los compromisos por pensiones, dedicando especial atenciónal cauce del artículo 41 ET y a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

ESTUDIOS


1. PROPÓSITO Y ALCANCE DE LAREFORMA

El régimen legal del trabajo a tiempoparcial ha sido sustancialmente afec-tado, primero por el Real Decreto-ley

5/2001, de 2 de marzo, de Medidas Urgentesdel Mercado de Trabajo para el incrementodel empleo y la mejora de su calidad, y des-pués por la Ley 12/2001, de 9 de julio, del mis-mo nombre, que en el plazo de cuatro mesesha modificado parcialmente el régimen jurí-dico anterior 1.

Resulta fácil adivinar las razones de loscambios producidos por la Reforma de 2001.El legislador ha tratado de superar las resis-tencias con las que se topa la normalización ygeneralización del trabajo a tiempo parcial.La reforma se encuadra en un contexto deestancamiento de la contratación a tiempoparcial en unos porcentajes muy bajos dentrodel mercado y del entorno europeo. Según losdatos publicados por el Consejo Económico ySocial en la «Memoria sobre la situaciónsocioeconómica y laboral del año 2000», latasa de parcialidad de empleo por cuenta aje-na se mantiene en un 8,1 por 100 sobre eltotal de empleo 2, igual al de 1997 y ligera-mente superior al de 1998, año en que se pro-


* Inspector de Trabajo y Seguridad Social.1 Como señala GOÑI SEIN, si por algo se caracteriza la

normativa que se ocupa de esta materia es por su enor-me inestabilidad. Desde su creación en 1980 por la Ley8/1980, de 10 de marzo, el trabajo a tiempo parcial harecibido no menos de ocho regulaciones distintas. Noparece lógica tanta modificación legal. La aplicación delas normas requiere un tiempo de conocimiento y deasimilación, un mínimo de estabilidad del que no hagozado la normativa sobre el trabajo a tiempo parcial.Todo ello genera entre los operadores jurídicos encarga-dos de aplicarla dudas e incertidumbre técnicas. (J.L.GOÑI SEIN: La nueva regulación del trabajo a tiempo par-cial tras la reforma de 2001, en AA.VV., coord. I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, «La reforma laboral de 2001 y elAcuerdo de Negociación Colectiva para el año 2002»,Lex Nova, Madrid, 2002, págs. 82 y 83).

A juicio de ESCUDERO FERNÁNDEZ, además provocaotro efecto no menos perjudicial, cual es la existencia dedistintos regímenes jurídicos entre trabajadores que des-arrollan su actividad en idénticas o parecidas condicio-nes, lo que dificulta enormemente la gestión de estoscontratos y a la vez crea agravios comparativos, que ade-más no tienen relevancia constitucional, pues el TribunalConstitucional ya ha señalado que el art. 14 de la Cons-titución no incorpora una proscripción de los perjuiciosocasionados a los trabajadores (R. ESCUDERO FERNÁNDEZ:«Propósitos y despropósitos de la Reforma Laboral de2001», Relaciones Laborales, nº 10, 2001, págs. 99 y ss.).

2 El dato es aportado por J.L. GOÑI SEIN: op. cit.,pág. 83.

La nueva regulación del contratoa tiempo parcial, los trabajos fijosdiscontinuos, el contrato de relevoy la jubilación parcial

CARLOS MORADILLO LARIOS*

dujo la gran reforma del trabajo a tiempoparcial, fruto del Acuerdo de 13 de noviembrede 1998 entre las organizaciones sindicales yel Gobierno, que se tradujo en el Real Decreto-ley 115/1998, de 27 de noviembre, de medidasurgentes para la mejora del mercado de tra-bajo en relación con el trabajo a tiempo par-cial y el fomento de su estabilidad, y que hapermanecido vigente con alguna variaciónhasta la Reforma de 2001.

Han sido los pobres resultados alcanzadospor el contrato a tiempo parcial los que hanpropiciado esta nueva reforma. Esta funda-mentación se desprende del Preámbulo de laLey 12/2001, que admite que «no se hanalcanzado plenamente todas las posibilida-des de desarrollo de la contratación quepodrían poderse alcanzado» y se culpa de elloa los «problemas prácticos o disfunciones»derivados del Real Decreto-ley 15/1998. Loscambios han afectado al contrato a tiempoparcial ordinario o común, y a lo que cabeconsiderar como variantes o subtipos del mis-mo; en concreto, el contrato fijo discontinuo,el contrato a tiempo parcial por jubilaciónparcial y el contrato de relevo.

El contrato a tiempo parcial ordinario haexperimentado en su régimen jurídico unatrascendental modificación, fundamental-mente de supresión 3. En cuanto al contratofijo discontinuo se han producido ciertasmodificaciones en el art. 12 del Texto refundi-do del Estatuto de los Trabajadores (en ade-lante, ET), tendentes a devolver a la figura suidentidad propia, tras haberla perdido tras lareforma de 1994. El art. 12 ET se desprendeasí de parte del contenido regulador de estafigura, que va a parar a un nuevo apartadonº8 del art. 15, donde el trabajo fijo disconti-nuo abre un espacio entre las modalidades decontrato de trabajo, produciéndose un desdo-

blamiento de la figura. Las modificaciones enlos contratos a tiempo parcial por jubilaciónparcial y en el contrato de relevo constituyenun cambio de orientación general. El aparta-do 6 del art. 12 ET se dirige ahora al fomentode la permanencia en activo de los trabajado-res maduros, por lo que la modificación tieneel efecto, como se verá más adelante, de des-dibujar hasta terminar oscureciendo su otroobjetivo de fomento de empleo del trabajadorrelevista.

Aunque las modificaciones no son cuanti-tativamente numerosas, se ha llevado a cabo«una operación de verdadero calado» 4 sobrelos elementos clave de las distintas figurasdel trabajo a tiempo parcial.

2. EL CONTRATO DE TRABAJO ATIEMPO PARCIAL

Por lo que respecta al contrato a tiempoparcial ordinario, existe un acuerdo generali-zado en que la Reforma ha venido a implan-tar un régimen «pro empresario» de carácterflexibilizador. Se ha procurado, en efecto, darsatisfacción a los requerimientos de losempresarios, acogiendo buena parte de laspropuestas que CEOE y CEPYME realizaronen 1998, tras el Acuerdo sobre Trabajo atiempo parcial, suscrito entre el Gobierno ylos sindicatos, y que fueron recogidos en eldocumento «Consideraciones al principio deacuerdo entre el Gobierno y las Organizacio-nes sindicales UGT y CC.OO. sobre el contra-to a tiempo parcial», de 10 de noviembre de1998.

2.1. Concepto

Como reza el art. 12.1 ET, «el contrato detrabajo se entenderá celebrado a tiempo par-cial cuando se haya acordado la prestación deservicios durante un número de horas al día,

ESTUDIOS


3 Casi todos los apartados del art. 12 en su redacciónanterior se han visto alterados por la Ley 12/2001. Sólose ha mantenido íntegro el apartado 2º, y el apartado 1ºha quedado redactado de otra manera. 4 J.L. GOÑI SEIN: op. cit., pág. 85.

a la semana, al mes o al año, inferior a la jor-nada de trabajo de un trabajador a tiempocompleto comparable».

A juicio de García Ortega, la normativa noofrece una denominación para este tipo decontrato, sino que recoge a lo sumo el nombredel objeto 5, concluyendo que este contratocarece de nomen iuris propio.

2.2. Regulación

El contrato de trabajo a tiempo parcial sehalla regulado en el art. 12 ET.

El legislador ha optado por devolver el con-trato fijo discontinuo a su original posicióncomo modalidad de contrato causal, próximoa los contratos temporales, recuperando suautonomía como modalidad contractual. Estecarácter causal del contrato vincula a éste alas necesidades indefinidas, pero cíclicas, delempresario.

Nos encontramos ante un «contrato portiempo indefinido de fijos discontinuos» 6.

El aspecto más destacable de la reforma esel mantenimiento del contrato fijo periódicocomo supuesto de contrato a tiempo parcial.

El nuevo art. 15.8 parece que limita laposibilidad de contratos fijos discontinuos atiempo parcial. Según el último párrafo delart. 15.8 ET, será sólo por convenio colectivosectorial donde se pueda establecer la utiliza-ción de esta hipótesis («cuando las peculiari-dades del sector así lo justifiquen»).

2.3. Forma del contrato a tiempo parcial

El contrato de trabajo a tiempo parcialdeberá formalizarse por escrito, en el modelo

oficial que se establezca. De no observarseeste requisito, el contrato se entenderá cele-brado a jornada completa, salvo prueba encontrario que acredite el carácter parcial delos servicios [art. 12.4.a) ET].

En opinión de Valverde Asencio 7, la deter-minación del modelo oficial bajo el que debeformalizarse el contrato fijo discontinuodebería establecerse por Decreto, principal-mente porque en el mismo modelo nos pode-mos encontrar con elementos de integraciónnormativa y de desarrollo de la normativalegal que van más allá de la mera conforma-ción de un formulario.

2.4. Clases de contrato a tiempo parcialsegún su duración

El contrato a tiempo parcial podrá concer-tarse por tiempo indefinido o por duracióndeterminada en los supuestos en los quelegalmente se permita la utilización de estamodalidad de contratación, excepto en el con-trato para la formación.

El contrato a tiempo parcial se entenderácelebrado por tiempo indefinido cuando seconcierte para realizar trabajos fijos y perió-dicos dentro del volumen normal de actividadde la empresa.

2.5. El régimen jurídico de la jornada.La prohibición de realizar horasextraordinarias

La jornada diaria en el contrato a tiempoparcial podrá realizarse de forma continuadao partida. Cuando el contrato a tiempo par-cial conlleve la ejecución de una jornada dia-ria inferior a la de los trabajadores a tiempocompleto y ésta se realice de forma partida,sólo será posible efectuar una única interrup-

CARLOS MORADILLO LARIOS


5 GARCÍA ORTEGA: Las relaciones laboral y de Seguri-dad Social de los trabajadores fijos discontinuos, Bosch,1990, pág. 64.

6 A.J. VALVERDE ASENCIO: La determinación del perío-do de actividad de los trabajadores fijos discontinuos,Tirant lo Blanch, pág. 42. 7 A. VALVERDE ASENCIO: op. cit., pág. 60.

ción en dicha jornada diaria, salvo que se dis-ponga otra cosa mediante convenio colectivosectorial o, en su defecto, de ámbito inferior[art. 12.4.b) ET].

Los trabajadores a tiempo parcial nopodrán realizar horas extraordinarias, salvoen los supuestos a que se refiere el art. 35.3ET, esto es, las horas trabajadas para preve-nir o reparar siniestros y otros daños extraor-dinarios (horas por fuerza mayor).

2.6. Igualdad de derechos respecto delos trabajadores a tiempo completo

Los trabajadores a tiempo parcial tendránlos mismos derechos que los trabajadores atiempo completo.

Cuando corresponda en atención a sunaturaleza, tales derechos serán reconocidosen las disposiciones legales y reglamentariasy en los convenios colectivos de manera pro-porcional, en función del tiempo trabajado[art. 12.4.d) ET].

2.7. La elevación del límite dereducción de jornada y ladifuminación de fronteras

Probablemente el rasgo innovador másdestacado del nuevo régimen legal del con-trato a tiempo parcial sea la elevación dellímite de jornada que delimita el trabajo atiempo parcial respecto del trabajo a tiempocompleto 8. Se ha sustituido el tope del 77 por100 que fijó el Real Decreto-ley 15/1998 porun umbral superior. El límite se sitúa ahoraen el punto inmediatamente anterior al de lajornada máxima de un trabajador a tiempocompleto, pues se considera contrato a tiem-po parcial cualquier servicio prestado«durante un número de horas al día, a lasemana, al mes o al año inferior a la jornada

de trabajo de un trabajador a tiempo comple-to» 9.

El problema más grave que suscita la ele-vación del umbral reductor de jornada es laposible aproximación y difuminación de fron-teras entre las modalidades del contrato atiempo parcial y el contrato a tiempo comple-to, con claro peligro de encubrimiento en lamodalidad de contrato a tiempo parcial desupuestos de trabajo a tiempo completo. Enprincipio, basta con concretar una horamenos al año para configurar un contrato atiempo parcial, con lo que resulta muy senci-llo extrapolar el régimen del contrato a tiem-po parcial a un contrato ordinario con jornadareducida con el fin de obtener una mayor dis-ponibilidad del trabajador mediante la reali-zación de horas complementarias, y trasladarasí al trabajador los riesgos de explotación.

Es claro que el empresario no puede modi-ficar la jornada unilateralmente. El legisla-dor ha tenido un especial cuidado en ello, dis-poniendo en el art. 12.4.e) que «la conversiónde un trabajo a tiempo completo en un traba-jo a tiempo parcial y viceversa tendrá siem-pre carácter voluntario para el trabajador yno se podrá imponer de forma unilateral ocomo consecuencia de una modificación sus-tancial de condiciones de trabajo al amparode lo dispuesto en la letra a) del apartado 1del artículo 41». Debe tenerse presente que

ESTUDIOS


8 J.L. GOÑI SEIN: op. cit., pág. 86.

9 El cambio en la cuantía de la reducción obedece,en opinión de GOÑI SEIN, a las críticas que en su momen-to formularon la CEOE y la CEPYME en su informe antescitado en el que se objetaba que la regulación del con-trato a tiempo parcial en España se apartaba de la situa-ción general existente en la mayor parte de los paíseseuropeos, en los que no existe esta limitación, así comode las normas internacionales (Convenio nº 175/1994de la OIT, Directiva 97/81), que sólo exigen una dura-ción simplemente inferior a la del tiempo completo. En elinforme empresarial se proponía suprimir el tope de jor-nada máxima del 77 por 100 «sustituyéndolo por la exi-gencia de que la jornada a tiempo parcial sea simple-mente inferior a la jornada completa habitual». Puededecirse que la nueva noción legal del contrato de traba-jo a tiempo parcial se ajusta bastante a estas indicacio-nes. (J.L. GOÑI SEIN: op. cit., págs. 86 y 87).

no cualquier jornada más reducida permitecelebrar un contrato a tiempo parcial, sino laque de hecho sea inferior a la que disfrutaotro trabajador comparable a él.

2.8. El nuevo término de comparación:«el trabajador a tiempo completocomparable»

En la nueva delimitación del trabajo atiempo parcial se ha modificado el término decomparación. La jornada más reducida delcontrato a tiempo parcial ya no se fija, comoantes, en relación con «la jornada a tiempoparcial establecida en convenio colectivo deaplicación, o, en su defecto, de la jornadamáxima legal», sino que se establece deacuerdo con la jornada de un trabajador atiempo completo comparable, entendiéndosepor tal «un trabajador a tiempo completo dela misma empresa y centro de trabajo, con elmismo tipo de contrato de trabajo y que reali-ce un trabajo idéntico o similar» (art. 12.1ET). El convenio colectivo deja así de ser elreferente primero y principal para convertir-se en el término subsidiario de comparación,pues sólo «si en la empresa no hubiera ningúntrabajador comparable a tiempo completo, seconsiderará la jornada a tiempo completoprevista en el convenio colectivo de aplicacióno, en su defecto, la jornada máxima legal»(art. 12.1 ET). En fin, «lo que cuenta es la jor-nada realmente realizada por otro trabajadorcomparable, con independencia de que sea ono la establecida en convenio colectivo» 10

(Goñi Sein).

El nuevo criterio de comparación evita losproblemas de difuminación de fronterasentre el contrato a tiempo parcial y aquellasformas de trabajo a tiempo completo conreducción de jornada ex contractu o por cos-tumbre. Sin embargo, el nuevo criterio decomparación es de más difícil gestión, puestoque exige una comparación singularizada al

caso de un trabajador a tiempo completo. Seha sustituido, pues, un criterio comparativosencillo y seguro por otro más complejo ydifícil de determinar y, por tanto, más inse-guro.

El concepto de «trabajador a tiempo com-pleto comparable» exige tres requisitos:

1.º Identidad del centro de trabajo. Se exi-ge que se trate de trabajador perteneciente ala misma empresa y centro de trabajo. No valecomo término de comparación la jornada deun trabajador de otra empresa (por ejemplo,subcontratista) o de un trabajador que, sien-do de la misma empresa, presta servicios enotro centro. Se trata, pues, de una «identidadacumulativa» 11.

2.º Identidad de contrato de trabajo. Entreel trabajador comparable y el que va a prestarservicios a tiempo parcial debe concurrir uncontrato de la misma naturaleza, duración yrégimen jurídico.

3.º Identidad de empleo. La comparacióndebe establecerse entre trabajos idénticos. Noobstante, se ha suavizado la exigencia de estetercer requisito de identidad, permitiendo,cuando no exista un trabajo idéntico, la com-paración entre trabajos similares. Aunque lanorma no define el concepto de trabajo simi-lar, debe entenderse por tal, en palabras deGoñi Sein, «un trabajo realizado por trabaja-dores pertenecientes al mismo grupo y, en sudefecto, un trabajo realizado por trabajadoresde categoría equivalente» 12.

2.9. La supresión de las referencias ala distribución de la jornada

La distribución de jornada desaparece delnuevo régimen del contrato a tiempo parcial.La anterior regulación contenía, en la letraa) del apartado 4 del art. 12 del Estatuto de




11 J.L. GOÑI SEIN: op. cit., pág. 90.12 J.L. GOÑI SEIN: op. cit., pág. 90.

los Trabajadores, la obligación de hacerconstar en el contrato «el número de horasordinarias de trabajo al día, a la semana, almes o al año contratadas, la distribuciónhoraria y la concreción mensual, semanal ydiaria, incluida la determinación de los díasen los que el trabajador deberá prestar servi-cios». CEOE y CEPYME lazaron su voz encontra de esta norma, pidiendo que en el con-trato figurase sólo el número de horas con-tratadas, reconociéndose la posibilidad deuna distribución regular o irregular de la jor-nada.

El cambio introducido en la Reforma de2001 consiste en que las únicas mencionesexigidas ahora para el contrato a tiempo par-cial son «el quantum de la prestación» (GoñiSein) 13, esto es, «el número de horas ordina-rias de trabajo al día, a la semana o al mes ysu distribución» [art. 12.4.a) ET]. La primeramención designa un cómputo temporal de lajornada laboral, es decir, el número de horasque como máximo puede realizar el trabaja-dor en un período de tiempo. La inseguridadde esta especificación tiende a compensarsemediante la segunda mención, que obliga alempresario a concretar también la «distribu-ción» de las horas pactadas.

A la vista del tenor literal del nuevo art.12.4.a) ET, que sólo se refiere a «distribu-ción», es obligado llegar a la conclusión de queno cabe una distribución irregular de la jor-nada, al margen del convenio colectivo.

2.10. El nuevo régimen legal de lashoras complementarias

2.10.1. Concepto

Se entiende por horas complementarias,ex art. 12.5 ET, «aquellas cuya posibilidad derealización haya sido acordada, como adi-ción a las horas ordinarias pactadas en con-

trato a tiempo parcial, conforme al régimenjurídico establecido en el apartado 5 del art.12 ET y, en su caso, en los convenios colecti-vos sectoriales o, en su defecto, de ámbitoinferior».

2.10.2. La simplificación del régimen de lashoras complementarias

La institución de las horas complementa-rias constituye el instrumento de «gestión fle-xible» 14 que permite al empresario adaptar lajornada del trabajo a tiempo parcial a lasnecesidades cambiantes de la empresa. Entodo caso, es una posibilidad de ampliación dela jornada, que se sustenta sobre un pacto, detal manera que sólo es exigible cuando hasido expresamente acordada con el trabaja-dor.

La Reforma laboral mantiene en lo esen-cial la institución, pero le dota de un régimenmás atractivo para los intereses de los empre-sarios, en detrimento, lógicamente, de los tra-bajadores (Goñi Sein) 15.

Los elementos esenciales configuradoresde las horas complementarias permaneceninalterados. Tales elementos son los siguien-tes:

1.º El pacto de horas complementarias hade formalizarse por escrito, según el modelooficial que al efecto se establezca, y se puedeformalizar en el momento de la celebracióndel contrato o en un momento ulterior delcontrato, constituyendo en todo caso un pactoespecífico respecto del contrato.

2.º Sólo se podrá formalizar un pacto dehoras complementarias en el caso de contra-tos a tiempo parcial de duración indefinida.Quedan excluidos, pues, de la posibilidad de

ESTUDIOS



14 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO y F. CALVO GALLEGO:Las horas complementarias y su pacto en el contratoa tiempo parcial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000,pág. 148.


pactar la realización de horas complementa-rias los contratos a tiempo parcial de dura-ción determinada.

3.º Una vez formalizado el pacto, la reali-zación de las horas complementarias devie-ne obligatoria para el trabajador, mientrasel pacto esté vigente. El pacto de horas com-plementarias podrá quedar sin efecto porrenuncia del trabajador, mediante un prea-viso de quince días, una vez transcurrido unaño desde su celebración, cuando concurranlas siguientes circunstancias [art. 12.5.g)ET]:

a) La atención de las responsabilidadesfamiliares enunciadas en el art. 37.5ET (esto es, la guarda legal de unmenor de seis años o de un minusválidofísico, psíquico o sensorial que no des-empeñe una actividad retribuida, y elcuidado directo de un familiar, hasta elsegundo grado de consanguinidad o afi-nidad, que por razones de edad, acci-dente o enfermedad no pueda valersepor sí mismo y no desempeñe una acti-vidad retribuida).

b) Las necesidades formativas, en la for-ma que reglamentariamente se deter-mine, siempre que se acredite la incom-patibilidad horaria.

c) La incompatibilidad con otro contrato atiempo parcial.

De lo expuesto se desprende que ha des-aparecido la posibilidad de dejar sin efecto elpacto de horas complementarias por la librevoluntad del trabajador sin necesidad de ale-gar causa alguna.

Para poder ejercer la facultad de desisti-miento se requiere una declaración de volun-tad recepticia, que habrá de producirse conuna antelación mínima de quince días. Sinembargo, a diferencia de lo que se establecíaen la norma anterior, su incumplimiento noprovoca la prórroga del plazo del pacto porotro período anual, por lo que cabe pensar que

lo que comporta es un simple retraso en laextinción del pacto, o bien la correspondienteindemnización a favor del empresario por nohaberle permitido reorganizar la parte de jor-nada que deja de desempeñar.

4.º Las horas complementarias efectiva-mente realizadas se retribuirán como ordina-rias, computándose a efectos de bases de coti-zación a la Seguridad Social, períodos decarencia y bases reguladoras de las prestacio-nes. A tal efecto, el número y retribución delas horas complementarias realizadas sedeberá recoger en el recibo individual de sala-rios y en los documentos de cotización a laSeguridad Social [art. 12.5.f) ET].

5.º Salvo que otra cosa se establezca porconvenio, el trabajador deberá conocer el díay la hora de realización de las horas comple-mentarias con un preaviso de siete días [art.12.5.d) ET].

6.º En caso de inobservancia por parte delempresario de los requisitos legales o de lasreglas pactadas, el trabajador podrá negarsea realizar las horas complementarias, sin queello constituya «conducta laboral sanciona-ble» [art. 12.5.h) ET].

No obstante todo lo anterior, debe señalar-se que la institución de las horas complemen-tarias resultante de la Reforma de 2001, aun-que conserva sus paredes maestras, ha expe-rimentado sustanciales cambios respecto dela regulación anterior, con el propósito cen-tral de reducir la desconfianza empresarial(Goñi Sein) 16. La Ley 12/2001 ha producidouna redistribución de espacios entre la ley yla negociación colectiva, y una transferenciade materias de la ley a la autonomía indivi-dual y, sobre todo, ha establecido una regula-ción mucho más abierta sobre la disponibili-dad de las horas complementarias. En pala-bras de Pradas Montilla, el legislador ha



16 J.L. GOÑI SEIN: op. cit., pág. 95.17 R. PRADAS MONTILLA: «El contrato a tiempo par-

cial», Documentación Laboral, nº 64, 2001, pág. 10.

recortado la «longitud del injerto» 17, propor-cionando sencillez y flexibilidad a la gestiónde estas horas.

En estos cambios, por otro lado, aparecenlo que Goñi Sein llama «elementos de regre-sión para los trabajadores» 18, en la medidaen que suponen una drástica reducción delos mecanismos de protección de éstos. Así,en la Reforma desaparecen importantescontrapesos que aseguraban principios bási-cos de funcionamiento de las horas comple-mentarias, como la voluntariedad, o la com-patibilidad con la vida familiar o con otrasopciones personales, dando la impresión deque se le ha ido la mano al legislador al eli-minar algunas de las reglas y prohibicionesy al otorgar un excesivo poder de disponibi-lidad del tiempo de trabajo pactado alempresario.

2.10.3. La posibilidad de incrementar elnúmero de horas complementarias

La nueva regulación ha traído consigo unaumento del número máximo de horas com-plementarias en términos absolutos, y unaelevación del cupo de horas que pueden esta-blecerse a través de la negociación colectiva.

En cuanto al aumento del número máxi-mo de horas complementarias en términosabsolutos, se mantiene el límite legal en tér-minos relativos. En efecto, el art. 12.5.c) ETdispone lo siguiente: «El número de horascomplementarias no podrá exceder del 15por 100 de las horas ordinarias de trabajoobjeto del contrato. Los convenios colectivosde ámbito sectorial o, en su defecto, deámbito inferior podrán establecer otro por-centaje máximo, que, en ningún caso, podráexceder del 60 por 100 de las horas ordina-rias contratadas.» En todo caso, la suma delas horas ordinarias y de las horas comple-mentarias no podrá exceder del límite legal

del trabajo a tiempo parcial definido en elart. 12.1 ET.

La desaparición del límite del 77 por 100 yla consiguiente posibilidad de situar la jorna-da reducida del trabajo a tiempo parcial enun nivel próximo a la jornada completa, hansupuesto que el número de horas complemen-tarias que se pueden pactar se ha incremen-tado. El 15 por 100 aplicado a una jornadaefectiva de trabajo superior al 77 por 100 deuna jornada ordinaria ofrece como resultadosiempre un número mayor de horas comple-mentarias. Con la supresión del tope del 77por 100, y con el nuevo límite a que se some-te globalmente la jornada a tiempo parcial–que no rebase la jornada máxima legal oconvencional–, la jornada del contrato atiempo parcial se puede colocar «en las mis-mas puertas de la jornada a tiempo comple-to» (Goñi Sein) 19 . Las ventajas de unaampliación tan extraordinaria de la disponi-bilidad de la jornada pueden terminar desna-turalizando la propia figura del contrato atiempo parcial. Como ha puesto de relieve ladoctrina 20, poco contribuye a evitar esta des-naturalización la limitación establecida en lanorma de que «en todo caso, la suma de lashoras ordinarias y de las horas complementa-rias no podrá exceder del límite legal del tra-bajo a tiempo parcial» [art. 12.5.c) ET].

En cuanto a la elevación del cupo de horasque pueden establecerse a través de la nego-ciación colectiva, la norma procede a una nue-va delimitación, permitiendo que los conve-nios colectivos de ámbito sectorial o, en sudefecto, de ámbito inferior, puedan establecerel tope en el 60 por 100 de las horas ordina-rias contratadas [art. 15.5.c) ET], frente al 33por 100 de la normativa anterior.

ESTUDIOS



19 J.L. GOÑI SEIN: op. cit., pág. 97.20 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER; F. VALDÉS

DAL-RÉ y Mª.E. CASAS BAAMONDE: «La reforma del merca-do de trabajo para el incremento del empleo y la mejo-ra de su calidad», Relaciones Laborales, nº 7, 2001,pág.16.

2.10.4. La distribución y forma derealización de las horascomplementarias

El nuevo art. 15.2.d) ET ha suprimido lasreglas legales anteriores de distribución pro-porcional en cada uno de los trimestres delaño natural de las horas complementarias,así como las transferencias de las horas noutilizadas de un trimestre a otro, que resulta-ban bastante rígidas y complicadas de apli-car.

El art. 15.2.d) ET actual establece, lisa yllanamente, que «la distribución y forma derealización de las horas complementariaspactadas deberá atenerse a lo establecido alrespecto en el convenio colectivo de aplica-ción y en el pacto de horas complementa-rias».

2.10.5. La supresión del sistema deconsolidación de las horascomplementarias

De la vieja regulación de las horas comple-mentarias se ha eliminado completamente elsistema de consolidación de las horas comple-mentarias, previsto en el art. 12.5.i) ET en laredacción dada por el Real Decreto-ley15/1998, que posibilitaba la ampliación de lajornada ordinaria pactada (la parte fija) porla utilización continuada de las horas comple-mentarias. La consolidación se producía portramos temporales de 2 y 4 años. Transcurri-dos los dos primeros años de vigencia, elnúmero de horas consolidable era del 30 por100, y pasado otro período de dos años, el 50por 100. El trabajador tenía derecho a conso-lidar hasta un total del 80 por 100 de la jor-nada anual de las horas realizadas, al final delos cuatro años. La CEOE y la CEPYME sequejaron de este sistema, al que calificaronde «rígido y contradictorio».

No obstante, tras la Reforma de 2001 se hapasado de una rigidez notable en el régimende consolidación a una «permisividad absolu-

ta» (Goñi Sein) 21, sin detenerse en las posibi-lidades de fraude que se pueden generar. Noestaría de más que se volvieran a reescribiralgunos límites para prevenir abusos deriva-dos del recurso sistemático a las horas com-plementarias.

2.11. La conversión de trabajos atiempo completo en trabajo atiempo parcial y viceversa

Según establece el art. 12.4.e) ET, la con-versión de un trabajo a tiempo completo enun trabajo a tiempo parcial, y viceversa, ten-drá siempre carácter voluntario para el tra-bajador. No se podrá imponer unilateralmen-te por el empresario o como consecuencia deuna modificación sustancial de condicionesde trabajo a que se refiere el art. 41.1.a) ET.El trabajador no podrá ser despedido ni sufrirningún otro tipo de sanción o efecto perjudi-cial por el hecho de rechazar esta conversión,sin perjuicio de las medidas que, de conformi-dad con lo dispuesto en los arts. 51 (despidoscolectivos por causas económicas, técnicas,organizativas o de producción) y 52.c) ET(despido objetivo por amortización de puestosde trabajo), puedan adoptarse.

A fin de posibilitar la movilidad voluntariaen el trabajo a tiempo parcial, el empresariodeberá informar a los trabajadores de laempresa sobre la existencia de puestos de tra-bajo vacantes, de manera que aquéllos pue-dan formular solicitudes de conversión volun-taria de un trabajo a tiempo completo en untrabajo a tiempo parcial y viceversa, o para elincremento del tiempo de trabajo de los tra-bajadores a tiempo parcial, todo ello de con-formidad con los procedimientos que se esta-blezcan en los convenios colectivos sectorialeso, en su defecto, de ámbito inferior.

Los trabajadores que hubieran acordadola conversión voluntaria de un contrato de




trabajo a tiempo completo en otro a tiempoparcial o viceversa y que, en virtud de lasinformaciones a las que se refiere el párrafoantes expuesto, soliciten el retorno a lasituación anterior, tendrán preferencia parael acceso a un puesto de trabajo vacante dedicha naturaleza que exista en la empresacorrespondiente a su mismo grupo profesio-nal o categoría profesional equivalente, deacuerdo con los requisitos y procedimientosque se establezcan en los convenios colecti-vos sectoriales o, en su defecto, de ámbitoinferior.

Igual preferencia tendrán los trabajadoresque, habiendo sido contratados inicialmentea tiempo parcial, hubieran prestado servicioscomo tales en la empresa durante tres o másaños, para la cobertura de aquellas vacantesa tiempo completo correspondientes a su mis-mo grupo profesional o categoría equivalenteque existan en la empresa.

Con carácter general, las solicitudes antesreferidas deberán ser tomadas en considera-ción, en la medida de lo posible, por el empre-sario. La denegación de la solicitud deberáser notificada por el empresario al trabajadorde manera motivada.

Finalmente, los convenios colectivos secto-riales y, en su defecto, de ámbito inferior,podrán establecer, en su caso, requisitos yespecialidades para la conversión de contra-tos a tiempo completo en contratos a tiempoparcial, cuando ello esté motivado principal-mente por razones familiares o formativas.

2.12. Fomento de la formaciónprofesional continua

Los convenios colectivos estableceránmedidas para facilitar el acceso efectivo de lostrabajadores a tiempo parcial a la formaciónprofesional continua, a fin de favorecer suprogresión y movilidad profesionales (art.12.4.f).

3. EL TRABAJO FIJO DISCONTINUO

3.1. Configuración legal

Esta modalidad contractual ha resultadosustancialmente afectada por la aprobaciónde Reforma laboral de 2001, introducida porel Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de marzo, y laLey 12/2001, de 9 de julio.

En su versión inicial, la Ley 8/1980, de 8de marzo, del Estatuto de los Trabajadores,contemplaba en el art. 15.1, apartado c) eltrabajo fijo discontinuo como una modalidadde contrato temporal estructural.

La Ley 32/1984, de 2 de agosto, de reformadel Estatuto de los Trabajadores, lo extrajodel referido número 1, apartado c) y lo situóen un nuevo número, el 6, configurándolocomo una modalidad contractual con entidadpropia, separada de las restantes modalida-des de contratación y regulada tras los con-tratos temporales estructurales o causales,en el art. 15 ET.

Con el Real Decreto-ley 18/1993, de 3 dediciembre, de medidas urgentes de fomento dela ocupación, y el Real Decreto 2104/1984,quedó completamente incorporado al trabajoa tiempo parcial, constituyendo una modali-dad más del contrato de trabajo a tiempo par-cial.

Sobre esta ordenación sistemática apenasincidió la Reforma laboral de 1997, pactadaentre el Gobierno y las organizaciones sindi-cales y empresariales más representativasdel país. El Real Decreto-ley 8/1997, converti-do posteriormente en Ley 63/1997, de 26 dediciembre, se limitó a incorporar una referen-cia al contrato fijo discontinuo en el rótulo delart. 12 ET y a introducir un matiz diferencia-dor en el apartado 3 del citado art. 12, distin-guiendo dos subtipos de actividad: a) trabajosfijos y periódicos; b) trabajos fijos y periódicosque no se repitan en fechas ciertas. La acla-ración del art. 12.3 ET, aparentemente neu-tra, ocultaba un objetivo subliminal (Cruz

ESTUDIOS


Villalón) 22: hacer inviable la contratacióneventual para atender a actividades produc-tivas de carácter cíclico.

La posterior Reforma laboral de 1998,negociada entre Gobierno y sindicatos, con laoposición de las organizaciones empresaria-les, y articulada a través del Real Decreto-ley15/1998, de 27 de noviembre, de medidasurgentes para la mejora del mercado de tra-bajo en relación con el trabajo a tiempo par-cial y el fomento de la estabilidad, tampocoalteró la configuración conceptual del trabajofijo discontinuo.

La Ley 55/1999, de 29 de diciembre, demedidas fiscales, administrativas y del ordensocial, intentó introducir algún elementocorrector de las disfunciones que había pro-ducido la absorción del trabajo fijo disconti-nuo por el contrato a tiempo parcial.

El verdadero cambio se ha producido conla Reforma laboral de 2001 (Real Decreto-ley5/2001, de 2 de marzo, y Ley 12/2001, de 9 dejulio), que ha plasmado un nuevo diseño deltrabajo fijo discontinuo, sobre la base de dife-renciar y atribuir un diferente régimen jurí-dico a los dos subtipos, como ya había preco-nizado tiempo atrás, entre otros, Cruz Villa-lón 23. Así, el actual diseño parte de una con-cepción bidimensional: por una parte, el tra-bajo fijo discontinuo que se repite en fechasciertas, y, por otra, el trabajo fijo discontinuoque no se repite en fechas ciertas. A diferenciadel modelo anterior, en el que todo se llevabaal ámbito del trabajo a tiempo parcial, se ope-ra ahora una segregación jurídica, mante-niendo a los trabajos discontinuos que se repi-ten en fechas ciertas como una modalidad decontrato a tiempo parcial dentro del art. 12.3

ET, y confiriendo una regulación propia yseparada, fuera del art. 12 ET, al otro tipobásico de trabajo fijo discontinuo, el que no serepite en fechas ciertas, al que ahora se auto-nomiza en el art. 15.8 ET. De esta manera, elart. 12.3 ET ha dejado de ser el exclusivodepositario del régimen jurídico del trabajofijo discontinuo para dar cobijo sólo a una desus dos modalidades, el trabajo fijo disconti-nuo regular, esto es, el que se repite enfechas ciertas. Esta diferencia «define posi-ciones jurídicas distintas» (FernándezLópez) 24, y los trabajadores de uno y otrocarácter quedan sometidos a estatutos jurí-dicos distintos.

El elemento de distinción se encuentra enla repetición o no en fechas ciertas de la acti-vidad estacional o cíclica. Si la actividad esta-cional se produce de forma regular, en fechasconocidas, seguras e indubitables, se regirápor las reglas del contrato a tiempo parcialcontenidas en el art. 12 ET. En cambio, si lascircunstancias concurrentes de la actividadempresarial cíclica impiden conocer con segu-ridad la fecha de inicio de la actividad, auntratándose de la actividad normal de laempresa, se aplicará lo previsto en el art. 15.8ET. Por último, cabe señalar que, aunque larepetición de la actividad empresarial no sedé con los mismos incrementos de producciónde otros períodos anteriores y, por tanto, nosea necesario el mismo volumen de empleo, lacontratación se deberá realizar por la vía delart. 12.3 ET, en la modalidad de contrato atiempo parcial.

La justificación legal de este cambio seencuentra en, como dice la Exposición deMotivos de la Ley 12/2001, dar al trabajo fijodiscontinuo regular «un mayor impulso ydinamismo» en cuanto variante del contrato atiempo parcial. Esta nueva regulación, sin



22 J. CRUZ VILLALÓN: «El trabajo a tiempo parcial y losfijos discontinuos tras la reforma de 1997», en ASOCIA-

CIÓN ESPAÑOLA DE IUSLABORALISTAS: Las reformas laboralesde 1997, Aranzadi, Pamplona, 1998, pág. 128.

23 J. CRUZ VILLALÓN: «El contrato de trabajadores fijosdiscontinuos en la Ley 32/1984», Relaciones Laborales,tomo I, 1985, pág. 459.

24 Mª F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: «El contrato de los trabaja-dores fijos discontinuos: la reforma continua», enAA.VV.: Trabajo a tiempo parcial, Francis Lefebvre,Madrid, 2000, pág.109.

embargo, no ha dejado de recibir críticas porparte de un sector de la doctrina 25.

3.2. Diferencias entre los trabajos fijosperiódicos y los trabajos fijosdiscontinuos

El art. 12.3 ET regula los trabajos fijosperiódicos (o «trabajos discontinuos de fechacierta») y el art. 15.8 ET se refiere a los traba-jos fijos discontinuos (o «trabajos disconti-nuos de fecha incierta»).

El art. 15.8 ET establece que el contratopor tiempo indefinido de fijos discontinuos(también llamados fijos discontinuos irregu-lares o inestables) «se concertará para reali-zar trabajos que tengan el carácter de fijosdiscontinuos y no se repitan en fechas ciertas,dentro del volumen normal de actividad de laempresa». Añade el citado precepto que la

regulación del contrato a tiempo parcial cele-brado por tiempo indefinido será de aplica-ción a los trabajos discontinuos que se repitanen fechas ciertas (o trabajos fijos discontinuosregulares o estables).

Las diferencias de régimen jurídico estri-ban, en primer lugar, en la aplicación al tra-bajo fijo discontinuo de carácter regular (o deinicio cierto) del régimen legal del contrato atiempo parcial regulado en el art. 13 ET en suintegridad, pues han desaparecido del mismolas reglas propias del contrato fijo disconti-nuo y, por el contrario, en la aplicación al tra-bajo fijo discontinuo de carácter irregular (ode inicio incierto) de un estatuto particular,contenido en el apartado 8 del art. 15 ET.Desaparece el trabajo fijo discontinuo, pues,como supuesto de contrato a tiempo parcial,se incorpora como supuesto de contratacióncausal dentro del nuevo art. 15.8 ET.

Se trata de determinar qué significan «tra-bajos fijos y periódicos dentro del volumen deactividad de la empresa» y «trabajos que ten-gan el carácter de fijos discontinuos y no serepitan en fechas ciertas dentro del volumennormal de la empresa».

En cuanto a los trabajos fijos y periódicos,el carácter fijo, además de la repetición quesupone respecto del entendimiento de esteconcepto necesariamente como indefinido,parece referirse a que estamos ante unasituación cíclica y, por lo anterior, reiteradaen el tiempo.

Según la 21ª edición del Diccionario de laReal Academia, en su segunda acepción,periódico significa «que se repite con frecuen-cia a intervalos determinados». Por tanto,parece que estamos ante un supuesto de con-trato a tiempo parcial, cuyo período de activi-dad está delimitado perfectamente en el pro-pio contrato si atendemos a la regulación delcontrato a tiempo parcial.

En el segundo supuesto estamos ante tra-bajos discontinuos, entendiendo como tales,

ESTUDIOS


25 Así, para GOÑI SEIN, «la inclusión sistemática deltrabajo fijo discontinuo dentro del género trabajo atiempo parcial ha reportado sobre todo confusión y pro-blemas (...). La calificación de esta forma de empleo giraalrededor de la duración de la actividad y no de la jor-nada, en paralelo con otras formas de contratación tem-poral, con las que tampoco se identifica porque le sepa-ran otras notas como el carácter previsible, o la formacíclica. La caracterización de un trabajo como fijo dis-continuo hace referencia a la duración de una determi-nada actividad estacional o cíclica, cuya vigencia deter-mina el alcance temporal de la contratación, mientrasque la calificación de trabajo a tiempo parcial se realizaen función de la jornada de trabajo. Quien trabaja atiempo parcial desarrolla una jornada reducida, aunque,debido a una distribución irregular o concentrada de lajornada, pueda también tener jornadas a tiempo com-pleto en cómputo diario o semanal. Sin embargo, el quepresta servicios que tengan carácter fijo discontinuo rea-liza en principio una jornada de trabajo completa y con-tinuada durante los días de actividad estacional; o,dicho, con otras palabras, quizás más expresivas, –ocu-pa o puede ocupar el 100 por 100 de la jornada habitualen la actividad para la que el trabajador es contratado–(Mª.F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: op. cit., pág. 104). En teoría, eltrabajo a tiempo parcial y el trabajo fijo discontinuo searticulan sobre criterios diferentes y no tienen por quéaparecer unidos, salvo en los supuestos de trabajos fijosdiscontinuos a tiempo parcial» (J.L. GOÑI SEIN: op. cit.,págs. 107 y 108).

en una definición literal derivada de la defi-nición del Diccionario, simplemente aquellos«interrumpidos, intermitentes o no conti-nuos». Son trabajos también fijos, en el senti-do anterior, pero que no se repiten necesaria-mente en fechas ciertas y que, por oposiciónal supuesto anterior, no pueden considerarseperiódicos en sentido estricto.

En todo caso, la actividad normal de laempresa se referiría al carácter «ordinario» o«habitual» de la actividad –aunque «intermi-tente en su continuidad», que conllevaría elcarácter de fijo discontinuo, por oposición alos contratos temporales.

Otra diferencia muy relevante es que no secircunscriben principalmente al tratamientode las horas que exceden de la jornada ordi-naria pactada (Goñi Sein).

De todas formas, la valoración será muydistinta en el caso de que se les deje de apli-car a los nuevos contratos de trabajadoresfijos discontinuos regulados en el art. 15.8ET las reglas sobre acción protectora previs-tas para los trabajadores a tiempo parcial, enconcreto, el coeficiente multiplicador del 1´5por 100 para causar derecho a las pensionesde jubilación e incapacidad permanente [dis-posición adicional 7ª del Texto refundido dela Ley General de la Seguridad Social, apro-bado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de20 de junio (en adelante, LGSS), redactadade acuerdo con lo dispuesto en el art. 2 delReal Decreto-ley 15/1998, y art.3.2. del RealDecreto 1131/2002, de 31 de octubre, por elque se regula la Seguridad Social de los tra-bajadores contratados a tiempo parcial, asícomo la jubilación parcial). De momento, ymientras no se modifique la normativa deSeguridad Social, sigue siendo de aplicacióntal beneficio, aunque, a juicio de Escudero 26,quizás lo consecuente con el desglose del régi-men jurídico de ambas modalidades sería lainaplicación a los nuevos contratos fijos dis-

continuos de la regulación contenida en elReal Decreto 1131/2002, de 31 de octubre. Noobstante, es deseable que tal hecho no ocurra,porque entonces la reforma sí tendría unalcance significativo, dado que la mayor par-te de los trabajadores fijos discontinuos sonde inicio incierto.

3.3. Diferencias entre los contratospara trabajos fijos discontinuos ylos contratos eventuales porcircunstancias de la producción

La STS, en unificación de doctrina, de 1 deoctubre de 2001, consagra definitivamente lapostura mantenida por las SsTS 27 de sep-tiembre de 1988, 26 de mayo de 1977 y 25 defebrero de 1998, en el sentido de que existe uncontrato fijo de carácter discontinuo «cuando,con independencia de la continuidad de laactividad de la empresa, se produce una nece-sidad de trabajo de carácter intermitente ocíclico, es decir, en intervalos temporalesseparados, pero reiterados en el tiempo, ydotados de una cierta homogeneidad», mien-tras que el contrato eventual por circunstan-cias de la producción sólo está justificadocuando «la necesidad de trabajo es, en princi-pio, imprevisible y queda fuera de cualquierciclo de reiteración regular».

Como ha quedado dicho antes, las discor-dancias más notables entre ambas modalida-des contractuales se refieren a la ampliaciónde la jornada, esto es, a la consideración quemerecen las horas que sobrepasan o se reali-zan por encima de la jornada fija. Las reglasdel contrato a tiempo parcial prohíben la reali-zación de horas extraordinarias; en cambioadmiten, como ya se ha visto, la posibilidad deampliar la jornada reducida mediante pactosde horas complementarias, considerándosecomo tales las horas que han sido acordadascomo adición a las horas ordinarias pactadasen el contrato a tiempo parcial (art. 11.5 ET).

Con la reforma de 2001, ha desaparecido laúnica regla especial de adaptación al trabajo



26 R. ESCUDERO: op. cit., pág. 132.

fijo discontinuo irregular o de inicio inciertode las reglas de horas complementarias, pre-vista en el régimen del contrato a tiempo par-cial. Ahora la posibilidad de realización de lashoras complementarias por los trabajos dis-continuos irregulares o de inicio incierto esuna «verdadera incógnita» (Goñi Sein) 27.

A un trabajador fijo discontinuo a jornadareducida le son de aplicación las mismasreglas sobre trabajo a tiempo parcial que acualquier otro trabajador que tenga jornadareducida. La regla dedicada al trabajo fijo dis-continuo irregular no añade nada, y quizá poreso se ha prescindido de ella. Se podría inter-pretar, por tanto, ese silencio legal como laequiparación de los trabajadores fijos discon-tinuos a los trabajadores a tiempo parcial, encuanto a la prolongación de la jornada.

Ahora bien, lo anterior no permite enten-der que, al restringirse la ampliación en rela-ción a los trabajos fijos discontinuos a tiemporeducido, a sensu contrario no exista la posi-bilidad de ampliación para los fijos disconti-nuos a jornada completa. Desaparecida laexcepción, vuelve la regla general del art. 12,cuyos destinatarios son todos los que realizantrabajos a tiempo parcial. Además, ubi lexnon distinguit, nec non distinguere habemus..

En los contratos fijos discontinuos de inicioincierto (art. 15.8 ET), las reglas sobre horascomplementarias no resultan aplicables, alhaberse configurado como modalidad al mar-gen del trabajo a tiempo parcial. Tampocorige la prohibición de horas extraordinarias[art. 12.4.c) ET], por lo que, en principio, lostrabajadores fijos discontinuos irregularestendrán derecho a ejecutar las horas extraor-dinarias, si bien condicionado al cumplimien-to del número máximo de horas determinado,en proporción a la duración de la actividad .El pacto de horas complementarias sólo seríaformalizable en aquellos supuestos de traba-jos fijos discontinuos de inicio incierto, en los

que se utiliza, conforme a lo previsto en el art.15.8, párrafo 3º, ET, la modalidad de contratoa tiempo parcial, en los casos en que el traba-jador preste servicios como fijo discontinuo ajornada reducida.

3.4. El derecho a llamamiento

En la nueva regulación operada por laReforma de 2001 se ha subsanado algún erroren el que había incurrido la normativa prece-dente, pues los fijos discontinuos regularescarecían de un reconocimiento explícito delderecho a llamamiento, una vez que llegarala fecha de comienzo de la actividad estacio-nal. El apartado 1º in fine del vigente art. 15.8ET contiene reglas sobre el orden y la formade llamamiento que son de aplicación indis-tinta a todos los trabajos fijos discontinuos.

Cabe plantearse, en cuanto a los trabajosfijos y periódicos, si existe el derecho al llama-miento. La respuesta ha de ser necesariamen-te positiva. El ejemplo paradigmático lo tene-mos en el Convenio del Personal Laboral de laAdministración General del Estado, el cual, enlo que se refiere a la atención de la actividad decomedores escolares, regula el llamamiento,como no podía ser de otra manera. Comoapunta Yanini Baeza, «para el supuesto detrabajos fijos y periódicos, es decir, aquellosque se realizan según una cierta cadencia, laausencia de mención alguna al llamamientodebe interpretarse en el sentido de que ellegislador ha considerado innecesario efec-tuarla» 28.

La Reforma de 2001 sigue reconociendo unpapel preponderante a la negociación colecti-va, siendo, en consecuencia, el convenio colec-tivo correspondiente el que determine la for-ma (verbal, escrita o tácita) y las circunstan-cias que determinan el orden en que debe pro-ducirse el llamamiento.

ESTUDIOS



28 YANINI BAEZA: La contratación para trabajos fijos dis-continuos, Mc Graw-Hill, Madrid, 1998, págs. 80-81.

En cuanto a las consecuencias de la inob-servancia del régimen de llamamiento, el art.15.8 ET recoge también inalterada la clásicaregla de asimilación de la falta de llamamien-to al despido, otorgando al trabajador lafacultad de «reclamar en procedimiento dedespido ante la jurisdicción competente» que–como observa acertadamente Cavas 29– nopuede ser otra que la social.

3.5. Las menciones necesarias delcontrato

En el contrato fijo discontinuo regular oestable deberá figurar sólo «el número dehoras ordinarias de trabajo al día, a la sema-na, al mes o al año contratadas y su distribu-ción» [art. 12.4.a) ET], no siendo necesario, enteoría, consignar las concretas fechas de laactividad cíclica, ni la jornada laboral, ni ladeterminación horaria. Esta inexigencia secompadece mal, sin embargo, con la naturale-za del trabajo fijo discontinuo estable o regu-lar, que precisamente se caracteriza por unacerteza en cuanto al inicio y determinación delas actividades empresariales estacionales. Ajuicio de Goñi Sein 30, en buena lógica deberí-an haberse recogido reglas específicas encuanto a la exigencia formal, introduciendo elgrado de rigidez que reclama la propia confi-guración del trabajo fijo discontinuo estable.

Por el contrario, paradójicamente, en lanueva regulación del trabajo fijo discontinuode inicio incierto se ha optado por una mayorconcreción formal, pues en el art. 15.8, párra-fo 2º, ET, se exige una referencia «a la dura-ción estimada de la actividad, así como sobrela forma y orden de llamamiento que esta-blezca el convenio colectivo aplicable, hacien-do constar igualmente, de manera orientado-

ra, la jornada laboral estimada y su distribu-ción horaria».

3.6. El derecho a la protección pordesempleo de los trabajadores fijosdiscontinuos

El art. 208.1, párrafo 4, LGSS ha sidomodificado para volver, de alguna manera, ala redacción anterior, suprimiendo la expre-sión «a los que se refiere el apartado 8 delartículo 15 del Estatuto de los Trabajado-res», de manera que el texto definitivo quedade la manera siguiente: «Igualmente seencontrarán en situación legal de desempleolos trabajadores fijos discontinuos, de acuer-do con lo que se disponga en desarrollo deesta norma, en los períodos de inactividadproductiva».

De esta forma, el precepto que venía aaclarar que esta situación de desempleo serefería a los períodos de inactividad quemedian entre los períodos de actividad de lostrabajadores fijos discontinuos (esto es, aque-llos que, según el art. 15.8 ET, se conciertanpara prestar trabajos que tengan carácter defijos discontinuos y que no se repitan enfechas ciertas) parece comprender en laactualidad, a juicio de Blasco Pellicer 31, quecomparto, tanto a éstos como a los trabajado-res fijos discontinuos cuyo trabajo se repitaen fechas ciertas. Con todo, la redacción estan indeterminada que podrían permitir alreglamento un amplio margen de maniobra.

En todo caso, para aclarar y despejar cual-quier duda al respecto, la disposición adicio-nal 4ª de la Ley ha previsto expresamente quela protección por desempleo de los trabajado-res fijos de carácter discontinuo derivada delo dispuesto en el art. 208.1.4 LGSS será deaplicación tanto a los trabajadores con con-



29 F. CAVAS MARTÍNEZ: «Contratación y modalidadescontractuales», en AA.VV.: La Reforma Laboral de 2001.Análisis del Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de marzo,Aranzadi, Pamplona, 2001, pág. 62.


31 A. BLASCO PELLICER: La reforma del sistema de pro-tección por desempleo y de los salarios de tramitación,Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, págs. 49 a 51.

tratos fijos discontinuos concertados antesdel 4 de marzo de 2001 como a los trabajado-res con trabajos fijos discontinuos concerta-dos con posterioridad a dicha fecha.

Todos ellos se encontrarán en situaciónlegal de desempleo cuando su contrato de tra-bajo se extinga o se suspenda en cualquierade los demás supuestos previstos en el art.208 LGSS y, también la específica que serefiere a la finalización de la campaña o a suinterrupción y que se remite a la regulaciónreglamentaria.

Precisamente tal regulación reglamenta-ria, a falta de desarrollo posterior, siguesiendo el art.1.5 RD 625/1985, de 2 de abril,que no ha sido derogado ni por el Real Decre-to-ley 5/2002, ni por la Ley 45/2002, por loque la situación legal de desempleo se acre-ditará cuando los trabajadores fijos disconti-nuos dejen de prestar servicios por haberfinalizado o haberse interrumpido la activi-dad intermitente o de temporada de laempresa, mediante la presentación de lacopia del contrato de trabajo o de cualquierotro documento que acredite el carácter de larelación laboral y la comunicación escritadel empresario acreditando las causas justi-ficativas de la citada finalización o interrup-ción.

Cabe reseñar que la nueva redacción delart. 208.1.g) LGSS experimenta una mejoratécnica al suprimirse la necesidad de esperartres meses para estar en situación legal dedesempleo tras la declaración de procedenciadel despido, lo que resulta lógico habida cuen-ta de la desaparición del art. 209.3 LGSS, queimplicaba la supresión del requisito de espe-ra de los tres meses desde la sentencia paralos trabajadores despedidos procedentemen-te.

Finalmente, debe señalarse que el períodode inactividad es un supuesto de suspensióndel contrato de trabajo y, desde el punto devista de la Seguridad Social, de situación asi-milada al alta.

3.7. La conversión de los contratostemporales en contratos fijosdiscontinuos

Las diferencias entre ambas modalidadesde trabajo fijo discontinuo se extienden tam-bién a la posibilidad de conversión de contra-tos temporales en contratos fijos discontinuos.Sorprendentemente, esta novación objetivadel contrato sólo se puede producir en lamodalidad de contrato fijo discontinuo irre-gular. No se ve qué razón existe para que elcontrato temporal no pueda ser convertidotambién en contrato fijo discontinuo estable,por lo que puede concluirse que la soluciónadoptada por la Reforma de 2001 es infunda-damente limitada.

4. EL CONTRATO DE RELEVO

4.1. Concepto

El contrato de relevo, regulado en el art.12.6 ET exige estudiar simultáneamente elcontrato a tiempo parcial celebrado con el tra-bajador relevado y el contrato de relevo pro-piamente dicho, celebrado con el trabajadorrelevista.

Según dispone el art. 12.6 ET se entenderácomo contrato a tiempo parcial el celebradopor el trabajador que concierte con su empre-sa, en las condiciones del citado precepto,«una reducción de su jornada de trabajo y desu salario de entre un mínimo de un 25 por100 y un máximo de un 85 por 100 de aqué-llos, cuando reúna las condiciones generalesexigidas para tener derecho a la pensión con-tributiva de jubilación de la Seguridad Socialcon excepción de la edad, que habrá de serinferior en, como máximo, cinco años a la exi-gida, o cuando, reuniendo igualmente lascitadas condiciones generales, haya cumplidoya dicha edad».

La ejecución de este contrato de trabajo atiempo parcial, y su retribución, serán com-patibles con la pensión que la Seguridad

ESTUDIOS


Social reconozca al trabajador en concepto dejubilación parcial, extinguiéndose la relaciónlaboral al producirse la jubilación total.

Añade el art. 12.6 ET en su párrafo 2º que«para poder realizar este contrato en el casode trabajadores que no hayan alcanzado laedad de jubilación, la empresa deberá cele-brar simultáneamente un contrato de trabajocon un trabajador en situación de desempleoo que tuviese concertado con la empresa uncontrato de duración determinada, con objetode sustituir la jornada de trabajo dejadavacante por el trabajador que se jubila par-cialmente». Este contrato de trabajo, que sepodrá celebrar también para sustituir a lostrabajadores que se hayan jubilado parcial-mente después de haber cumplido la edad dejubilación, se denominará contrato de relevo.

4.2. Configuración legal y principiosque han inspirado su reforma

Dado que el contrato de relevo utiliza losparámetros temporales del trabajo a tiempoparcial como elemento eje de la delimitaciónde la jornada de trabajo del relevado y delrelevista, era de esperar que la Reformaincorporara alguna adaptación en el régimenjurídico del contrato de relevo en lógicacorrespondencia con los cambios introducidosen la delimitación jurídica del contrato atiempo parcial. Sin embargo, el Real Decreto-ley 5/2001 mantuvo sin modificación algunala previsión legal que, en su anterior configu-ración (apartado 6 del art. 12 ET, conforme ala redacción dada por el Real Decreto-ley15/1998) se ocupaba de regular el contrato derelevo.

Esta adecuación la ha acometido la Ley12/2001, de 9 de julio, que además ha intro-ducido otras modificaciones en el régimen delcontrato de relevo, que hacen que la reformaen esta materia haya de considerarse comouna apuesta por una nueva orientación delcontrato de relevo, acogiendo unas previsio-nes que pretenden facilitar la prolongación

voluntaria de la vida activa de quienes lodeseen.

La utilización del contrato de relevo vadirigido a las personas que han alcanzado laedad de jubilación y con posibilidad de acce-der a la situación de jubilación definitiva. Seprocede así a un nuevo enfoque que suponepasar de una política de fomento del empleo aotra de prolongación de la vida activa másallá de la edad de jubilación. Dicho enfoquesupone una visión totalmente innovadora enel tradicional diseño legal de esta modalidadcontractual, porque siempre se ha considera-do como eje de la ordenación legal al trabaja-dor sustituto, esto es, al relevista, al paradoque pasa a ocupar la fracción de jornada quedeja vacante el trabajador maduro, y se hasituado en un segundo plano al relevado, con-denado en cualquier caso a cesar al alcanzarla edad de jubilación. Esta figura se ha pro-movido para potenciar, sobre todo, el empleode los desempleados, aunque también se habuscado un cierto beneficio para el trabajadormaduro, a través de su jubilación parcialanticipada. Antes que nada, pues, estamosante una fórmula incentivadora de la contra-tación de un trabajador desempleado parasustituir a un trabajador maduro.

La nueva orientación que ha proyectado laReforma de 2001 parece inspirada en la polí-tica de prolongación de la vida laboral, auspi-ciada por el Pacto de Toledo y retomada por elreciente Acuerdo de 2001, de mejora y des-arrollo del Sistema español de ProtecciónSocial, firmado entre el Gobierno y CC.OO. elpasado 9 de abril de 2001 y al que se ha adhe-rido la CEOE.

En la Recomendación 10ª del Pacto deToledo se abogaba por la facilitación de «laprolongación voluntaria de la vida activa dequienes libremente lo deseen», algo que en elposterior Acuerdo sobre Consolidación yRacionalización del Sistema de SeguridadSocial, suscrito entre el Gobierno y las orga-nizaciones sindicales, UGT y CC.OO., el 9 deoctubre de 1996, insistía al indicar que lodeseable sería «favorecer la permanencia de



los afiliados al Sistema de Seguridad Socialcomo cotizantes», aunque no se llega a propo-ner medida alguna.

En el reciente Acuerdo para la mejora ydesarrollo del Sistema español de ProtecciónSocial, de abril de 2001, se vuelve a incidir enlo mismo y se plantea la adopción de medidasrespecto de la regulación de la jubilación par-cial, «de forma que sea posible compatibilizarla percepción de una pensión de jubilacióncon el desarrollo de actividades laborales apartir de los sesenta y cinco años».

Parece que el cambio en el régimen de per-manencia de los trabajadores maduros seexplica por el problema de la demografía(envejecimiento) y del incremento del gasto enpensiones de jubilación. No obstante, se resal-ta también que la permanencia en el trabajo«repercute en la propia autoestima del traba-jador», de manera que es posible entrever enla Reforma un doble interés: el de asegurar elsistema de pensiones y el de permitir al tra-bajador jubilarse cuando desee. Estas preocu-paciones son las que probablemente handeterminado las modificaciones introducidaspor la Ley 12/2001 en el contrato de relevo.

Quedaría, de todos modos, por perfilar eldesarrollo de la medida de bonificaciónempresarial de la cotización empresarial porcontingencias comunes, contemplada enambos Acuerdos (1996 y 2001), y parcialmen-te recogida en la disposición adicional 26ª dela LGSS 32. Conviene tener presente que lacontinuación a tiempo parcial en la actividadlaboral concierne también al empresario, noes sólo decisión del trabajador, y difícilmente

modificará aquél su pauta de rejuvenecer laplantilla o de expulsar a los trabajadoresmaduros si no encuentra un fuerte incentivoeconómico para el mantenimiento de los mis-mos, a modo, por ejemplo, de reducción decostes laborales.

No puede dejar de resaltarse el carácter encierto modo contradictorio del nuevo interéstutelado en la actual regulación del contratode relevo. De alguna manera supone unarevisión del tradicional principio de fomentodel empleo que ha caracterizado al contratode relevo, puesto que la política de manteneractivo al trabajador maduro puede anular orestar capacidad de funcionamiento a eseotro principio que informa el contrato de rele-vo. La permanencia se opone al empleo, puesreduce las opciones de renovación de plantillay, por tanto, las posibilidades de incorpora-ción a jóvenes sin empleo.

El nuevo régimen legal del contrato derelevo produce una cierta erosión del princi-pio de estabilidad en el empleo y una mayorprecariedad del trabajador relevista, al des-aparecer el límite que obligaba a la jubila-ción total a una determinada edad. En lanueva regulación no hay un momento en elque deba producirse la jubilación y, por tan-to, el cese en la actividad del trabajador rele-vado, sino que se deja a voluntad del trabaja-dor maduro, con lo que el trabajador relevis-ta puede permanecer en una situación detemporalidad durante un tiempo indetermi-nado.

4.3. Forma y contenido del contrato derelevo

El contrato de relevo deberá formalizarsepor escrito en modelo oficial. En él deberánconstar el nombre, edad y circunstancias pro-fesionales del trabajador sustituido y lascaracterísticas del puesto de trabajo que vayaa desempeñar el trabajador relevista (dispo-sición adicional 1ª del RD 1131/2002, de 31 deoctubre).

ESTUDIOS


32 La disposición adicional 26ª de la LGSS reza enlos siguientes términos: «El Gobierno podrá otorgar des-gravaciones, o deducciones de cotizaciones sociales, enaquellos supuestos en que el trabajador opte por per-manecer en activo, una vez alcanzada la edad de sesen-ta y cinco años, con suspensión proporcional al percibode la pensión. La regularización de los mismos se haráprevia consulta a las organizaciones sindicales y asocia-ciones empresariales más representativas».

4.4. Ampliación de los márgenes dereducción de jornada

Por lo que se refiere a la reducción quepuede experimentar el trabajador maduroen la jornada de trabajo y salario, se hanampliado los márgenes mínimo y máximo dedisminución de jornada, que han de sercubiertos por el contrato de relevo. Antes,los límites dentro de los cuales las partespodían pactar la reducción de jornada detrabajo a tiempo parcial completo eran el 30por 100 como mínimo y el 77 por 100 comomáximo. Ahora la reducción puede oscilarentre el 25 por 100 y el 85 por 100 de la jor-nada del propio trabajador. En este sentido,el nuevo apartado 6 del art. 12 ET estableceque «se entenderá como contrato a tiempoparcial el celebrado por el trabajador queconcierte con su empresa en las condicionesestablecidas en el presente artículo, unareducción de su jornada de trabajo y de susalario de entre un mínimo de un 25 por 100y un máximo de un 85 por 100 de aquéllos(...)». La fijación de estos nuevos límites dereducción de jornada es la consecuencia dela proyección sobre el contrato de relevo dela nueva ordenación del tiempo del contratoa tiempo parcial.

El ET, siguiendo la pauta de liberalizaciónmáxima de la determinación de la jornada, haensanchado la disminución de jornada hastaun nivel de ocupación (el 85 por 100 de su jor-nada) por debajo del cual resulta poco justifi-cable la continuidad del trabajador relevado.De otro lado, ha procedido también a rebajarla reducción mínima, hasta un nivel (el 25 por100 de la jornada), que es casi el mínimo deocupación que se puede ofrecer al trabajadorrelevista, so pena de desvirtuar la finalidadde la figura contractual. El 25 por 100 dereducción de una jornada de 40 horas sema-nales supone apenas 10 horas, que son lasque el trabajador relevista puede ocupar. Noobstante, el contrato de relevo puede concer-tarse también a jornada completa [art.12.6.b) ET].

4.5. Los nuevos beneficiarios delposible pacto de reducción dejornada

La gran novedad del nuevo régimen delcontrato de relevo estriba en haber abierto elacceso a la jubilación parcial a los trabajado-res que hayan alcanzado la edad jubilación yreúnan las condiciones de acceso a la pensióncontributiva de jubilación a la SeguridadSocial. El nuevo apartado 6 del art. 12 ET dis-pone que el contrato de relevo «se podrá cele-brar también para sustituir a los trabajado-res que se hayan jubilado parcialmente des-pués de haber alcanzado la edad de jubila-ción.» Se modifica así la regulación anterior,que limitaba el posible pacto de reducción dejornada y el consiguiente acceso a la jubila-ción parcial a los trabajadores «próximos a laedad de jubilación», es decir, a quienes les fal-taba como máximo cinco años para cumplir laedad de jubilación.

Ahora los beneficiarios del pacto de reduc-ción de jornada son también los que hanalcanzado la edad de jubilación, con lo que laedad deja de ser un requisito constitutivo odefinitorio de esta clase de contratos. Tal des-aparición del umbral de edad para acceder ala jubilación va a hacer posible la compatibili-dad entre el percibo de una pensión de jubila-ción y el desarrollo de una actividad laboral apartir del momento en que puede comenzar apercibir la pensión contributiva de jubilación.Esto supone un cambio trascendente en cuan-to que convierte la permanencia del trabaja-dor maduro en el eje principal de la fórmulacompartida de empleo.

4.6. La duración de los contratos delrelevado y del relevista

En cuanto a la duración del contrato atiempo parcial del trabajador relevado, lanovedad que presenta el nuevo régimen legales la indeterminación de la duración máxi-ma, dada la posibilidad de permanecer en



situación de jubilación parcial más allá de laedad de acceso a la jubilación plena, con laconsiguiente posibilidad de prolongar el con-trato hasta el momento en que el propio tra-bajador decida acceder a la jubilación plena.La supresión del límite de edad y la subsi-guiente posibilidad de permanecer en activoposibilitan cualquier duración del contrato atiempo parcial del trabajador relevado.

Por lo que se refiere a la duración del con-trato de relevo, que se celebra «con objeto desustituir la jornada de trabajo dejada vacan-te por el trabajador que se jubila parcialmen-te» (art. 12.6 ET), ello supone la posibilidadde celebrar ab initio un contrato de relevo portiempo indefinido, hecho que viene a desna-turalizar la modalidad de contrato de relevo,pues debe tenerse en cuenta que la causa deeste contrato reside en la transformación deun contrato inicialmente a tiempo completoen otro a tiempo parcial y que su existenciaviene condicionada por el acceso del trabaja-dor relevado a la jubilación total. Precisa-mente porque el contrato de relevo revistecarácter temporal no puede, en teoría, ser deduración indefinida (Goñi Sein) 33. Cuestióndistinta es que las partes se planteen desde elinicio la continuidad del trabajador relevistamás allá del acceso del trabajador relevado ala situación de jubilación total, pero para esola única solución legal es que las partesacuerden al término del contrato de relevouna transformación en un contrato por tiem-po indefinido (Garrido Pérez) 34.

El contrato de relevo se extingue en todocaso cuando el trabajador relevado cesa en suactividad laboral y no constituye «una vía queconlleve a la consolidación del trabajadorrelevista», porque es una «mera modalidad decontratación temporal» 35.

Además del supuesto recogido, la nuevaregulación del apartado 6 sigue contemplan-do la contratación de relevo de duración deter-minada. No obstante, la supresión del límitede la edad máxima de acceso a la jubilaciónparcial ha obligado a adecuar los ámbitostemporales del contrato de relevo a la nuevasituación:

a) El supuesto tradicional en el que ellímite de duración se sitúa en la edadde jubilación ordinaria del trabajadorjubilado parcialmente no sufre altera-ciones. La duración del contrato del tra-bajador relevista será la que reste altrabajador maduro para alcanzar laedad de jubilación. Esa duración podráser como máximo de cinco años si acce-de a la jubilación parcial desde el pri-mer momento [art. 12.6.a) ET].

b) El supuesto novedoso en el que el traba-jador relevado decide continuar en acti-vo más allá de la edad de jubilación ordi-naria. La duración máxima del contratodel trabajador relevista será la suma deltiempo que le falta al trabajador releva-do para acceder a la edad de jubilación,más el de la o de las prórrogas anuales[art.12.6.a) ET] o el del tiempo que deci-da continuar a tiempo parcial. La posi-bilidad de ampliación de la duración delcontrato mediante prórrogas anualesestá condicionada fundamentalmente ala opción que haga el trabajador susti-tuido. En principio, la prórroga es exigi-ble al empresario, pues si el trabajadormaduro y el empresario deciden seguircon la reducción de jornada, el empresa-rio está obligado a mantener el contratode relevo. Ahora bien, el empresariopuede perfectamente relevar al trabaja-dor relevista al término de cada períodoanual de prórroga, en cuyo caso, laduración del contrato se extingue hastael momento en que el empresario decidala extinción del contrato, con indepen-dencia de la continuidad del contratodel relevado.

ESTUDIOS


33 J.L. GOÑI SEIN: op. cit., pág. 122.34 E. GARRIDO PÉREZ: «Contrato de relevo y jubilación

parcial», en AA.VV. (coords. Mª.E. CASAS BAAMONDE y F.VALDÉS DAL-RÉ): Trabajo a tiempo parcial, Francis Lefebvre.

35 E. GARRIDO PÉREZ: op. cit., pág. 89.

c) En el supuesto en que el contrato derelevo se celebre tras haber alcanzadoel trabajador relevado la edad de jubila-ción. La norma permite que el trabaja-dor relevista se vincule a la empresa através de un contrato indefinido omediante un contrato de duracióndeterminada anual. Según dispone elart. 12.6.b) ET, «la duración del contra-to de relevo que podrá celebrar laempresa para sustituir la parte de jor-nada dejada vacante por el mismopodrá ser indefinida o anual». La con-tratación por tiempo indefinido plantealos problemas ya expuestos de contra-dicción con la naturaleza de esta figuracontractual. Por su parte, la contrata-ción temporal presenta la peculiaridadde que su duración es anual, así como lade la prórroga, que se producirá de for-ma automática al término del períodoanterior si el trabajador relevado conti-núa prestando servicios. Por tanto, ladiferencia con el supuesto anterior estáen que no hace falta acuerdo o pacto deprolongación con el empresario.

4.7. La extinción de los contratos atiempo parcial y de relevo

La norma estatutaria recoge una nuevaordenación de la extinción en consonanciacon las disposiciones referidas a la duracióndel contrato analizadas. El cumplimiento dela edad ordinaria de jubilación era la únicacausa de extinción del contrato a tiempo par-cial del trabajador relevado, previsto en elart. 12.6 ET. El trabajador, al llegar la edadde jubilación, estaba obligado a cesar en suactividad y acceder a la jubilación total.Simultáneamente se extinguía el contrato derelevo o se transformaba en un contrato inde-finido.

Sin embargo, la situación se ha alteradosustancialmente como consecuencia de lasupresión de la llegada de esa fecha como

causa de jubilación forzosa y al permitir lacontratación de relevo por tiempo indefinido.En adelante, habrá que distinguir entre: a) Sise ha celebrado antes de la edad de jubilacióndel trabajador relevado; o b) después dealcanzar dicha edad y, en uno u otro caso,según el carácter temporal o indefinido.

a) Se mantiene la extinción obligatoriadel contrato a tiempo parcial a la llega-da de la edad de jubilación, cuando,reuniendo las condiciones generalesexigidas para tener derecho a la pen-sión contributiva de la SeguridadSocial, con excepción de la edad, seacepta voluntariamente la extincióndel mismo al cumplirse la edad de jubi-lación (art. 12.6 ET). En el caso de que,alcanzada tal edad, el trabajador jubi-lado parcial decida prolongar su vidalaboral mediante prórrogas, situacióncompletamente nueva, el contrato atiempo parcial del trabajador relevadose extingue al acceder éste a la jubila-ción total. El contrato de relevo seextingue «en todo caso, al finalizar elperíodo correspondiente al año en elque se produzca la jubilación total deltrabajador relevado» [art. 12.6).a) ET].En el contrato de relevo celebrado portiempo indefinido, ni el cumplimientode la edad de jubilación, ni la finaliza-ción de la prórroga llevan aparejada laextinción del contrato de relevo. Esta seproducirá por cualquier otra causa delas previstas en el art. 49 ET.

b) En lo que se refiere a los contratos atiempo parcial y de relevo celebradoscon posterioridad al cumplimiento dela edad de jubilación, en caso de tratar-se de contratos temporales, se extin-guirán al acceder el trabajador maduroa la jubilación total. La extinción no seproduce de forma simultánea, sino queel contrato de relevo amplía su vigen-cia hasta «finalizar el período corres-pondiente al año en el que se produzcala jubilación total del trabajador rele-



vado» [art. 12.6.a), párrafo 2º ET]. Así,si se concertó por un año, la extinciónse produce al término del mismo y, si seprorroga su vigencia, al finalizar elúltimo período anual. Para el caso de lamodalidad contractual de duraciónindefinida, se producirá también igualque en el caso anterior. No se verá con-dicionado por la vigencia del contratodel trabajador relevado y se extinguirácuando se produzca el cese por algunade las causas del art. 49 ET; es decir,aunque se haya extinguido el contratodel relevado, el contrato de relevosobrevive hasta su expiración por cau-sa ajena a la jubilación del trabajadorsustituido.

El panorama general que se acaba de des-cribir puede verse alterado de mantenerse laposibilidad de regular por convenio colectivolos pactos de jubilación forzosa. En este senti-do, la Reforma de 2001 ha venido a generaralguna inseguridad, toda vez que la deroga-ción de la disposición adicional 10ª ET sobrejubilación forzosa (disposición derogatoriaúnica de la Ley 12/2001) no disipa del todo lacuestión de si es posible pactar la jubilaciónforzosa en convenio colectivo. Un sector de ladoctrina sostiene que «la jubilación forzosa esmateria que puede ser abordada por los con-venios colectivos al amparo de la libertad decontratación». Esta interpretación, bastantefundada, se contrapone a los intentos dellegislador de la Reforma de ampliar la perma-nencia de los trabajadores más allá de la edadde retiro. En cualquier caso, si prevalece esainterpretación habrá que entender que, cuan-do se alcance la edad de jubilación forzosa pre-vista en convenio colectivo, se extingue el con-trato del trabajador relevado y con él, even-tualmente, el del trabajador relevista.

4.8. Otras modificaciones

El nuevo apartado 6 del art. 12 ET amplíael círculo de posibles beneficiarios de este

contrato, incluyendo a los trabajadores de lapropia empresa con contrato temporal. Laprevisión legal, si bien rompe con la filosofíaanterior de favorecer sólo a las personas enparo, inscritas como demandantes de empleo,conecta con la posibilidad permitida de cele-brar contratos de relevo por tiempo indefini-do. El trabajador de la empresa con contratotemporal, sea o no a tiempo completo, puedetener interés en acceder a esta modalidad decontrato de relevo si le ofrecen una posibili-dad de contratación por tiempo indefinido.Antes no existía tal opción, por cuanto la úni-ca posibilidad de contratación de relevo erapor tiempo determinado.

Cabe reseñar, finalmente, otra novedadrespecto del puesto de trabajo a desempeñarpor el relevista. Aunque se mantiene la facul-tad del empresario para encomendar al traba-jador relevista el mismo puesto de trabajo deltrabajador sustituido u otro similar, se elimi-na de los niveles de semejanza entre el puestodel relevista y el del relevado la excepción rela-tiva al personal directivo [art. 12.6.c) ET], demodo que queda completamente equiparado alos demás puestos de la empresa. Así, cuandoel sustituido es un directivo, no es preciso queel relevista ocupe un puesto idéntico 36.

5. REGIMEN JURÍDICO DE SEGURIDADSOCIAL

El régimen jurídico de Seguridad Socialdel contrato a tiempo parcial, del contrato derelevo y del contrato de trabajo fijo-disconti-nuo se halla regulado en el Real Decreto1131/2002, de 31 de octubre, por el que seregula la Seguridad Social de los trabajado-res contratados a tiempo parcial, así como dela jubilación parcial, que deroga el RD144/1999, de 29 de enero, que desarrollaba,en materia de acción protectora, el RealDecreto-ley 15/1998, de 27 de diciembre.

ESTUDIOS


36 J.L. GOÑI SEIN: op. cit., pág.126.

5.1. Ambito de aplicación

Lo dispuesto en el citado RD 1131/2002, de31 de octubre, es de aplicación a los trabaja-dores con contrato a tiempo parcial, contratode relevo y contrato de trabajo fijo-disconti-nuo, de conformidad con lo establecido en losarts. 12 y 15.8 ET, que estén incluidos en elcampo de aplicación del Régimen General ydel Régimen Especial de la Minería del Car-bón y a los que, siendo trabajadores por cuen-ta ajena, estén incluidos en el Régimen Espe-cial de los Trabajadores del Mar.

A efectos de las prestaciones que sean obje-to de cobertura mediante convenio especial ypor los períodos en que éste sea simultáneocon la realización de un trabajo a tiempo par-cial, quedan excluidos del ámbito de aplica-ción del RD 1131/2002:

a) Los trabajadores que, una vez suscritoun convenio especial, sean incluidos enel mismo régimen de la SeguridadSocial, como consecuencia de un contra-to a tiempo parcial.

b) Los trabajadores con contrato a tiempoparcial que suscriban el convenio espe-cial, previsto en la OM de 18 de julio de1991, reguladora del convenio especialen el Sistema de la Seguridad Social.

Las prestaciones se otorgarán con arreglo alas normas que las regulen para los trabajado-res que presten servicios a tiempo completo.

5.2. Acción protectora

De acuerdo con lo previsto en el párrafo 1ºde apartado 1º de la disposición adicional 7ªLGSS, los trabajadores incluidos dentro delámbito de aplicación del RD 1131/2002, de 31de octubre, están protegidos frente a la totali-dad de situaciones y contingencias que sehallen previstas con carácter general en elrespectivo régimen de la Seguridad Social enel que figuren encuadrados.

5.2.1. Períodos de cotización

Para acreditar los períodos de cotizaciónnecesarios para causar derecho a las presta-ciones de jubilación, incapacidad permanen-te, muerte y supervivencia, incapacidad tem-poral, riesgo durante el embarazo y materni-dad, se computarán exclusivamente las coti-zaciones efectuadas en función del número delas horas trabajadas, tanto ordinarias comocomplementarias, calculando su equivalenciaen días teóricos de cotización. A tal fin, elnúmero de horas efectivamente trabajadas sedividirá por cinco, equivalente diario al cóm-puto de 1.826 horas anuales.

Cuando para poder causar la prestación deque se trate –excepto las pensiones de jubila-ción e incapacidad permanente–, el períodomínimo exigible deba estar comprendido den-tro de un lapso de tiempo inmediatamenteanterior al hecho causante, este lapso seincrementará en la misma proporción en quereduzca la jornada efectivamente realizadarespecto a la jornada habitual en la actividadcorrespondiente. La fracción de día, en sucaso, se asimilará a día completo.

Para causar derecho a las pensiones dejubilación e incapacidad permanente, alnúmero de días teóricos de cotización obteni-dos conforme a lo antes expuesto se le aplica-rá el coeficiente multiplicador de 1´5, resul-tando de ello el número de días que se consi-derarán acreditados para la determinaciónde los períodos mínimos de cotización. Lafracción de día, en su caso, se asimilará a díacompleto.

Los períodos de incapacidad temporal,riesgo durante el embarazo o descanso pormaternidad, durante los que perviva el con-trato a tiempo parcial, así como los de percep-ción de la prestación por desempleo determi-nados por la suspensión o extinción de unarelación laboral de este tipo, tendrán la mis-ma consideración que el período de trabajoprecedente a la baja médica, al descanso, a lasuspensión o a la extinción del contrato, res-pectivamente.



El cómputo de los períodos que legalmentese asimilan a cotizados, que sucedan a perío-dos trabajados a tiempo parcial, se llevará acabo de forma idéntica a la utilizada en rela-ción con el último período trabajado.

Cuando el trabajador realice simultánea-mente más de una actividad a tiempo parcial,se sumarán los días teóricos de cotizaciónacreditados en las distintas actividades, tan-to en las situaciones de pluriempleo como enlas de pluriactividad, en las que deba aplicar-se el cómputo recíproco de prestaciones.

En ningún caso podrá computarse unnúmero de días cotizados superior al quecorrespondería de haberse realizado la pres-tación de servicios a tiempo completo.

5.2.2. Incapacidad temporal

Los trabajadores con contrato a tiempoparcial, contrato de relevo y contrato de tra-bajo fijo-discontinuo tendrán derecho a laprestación económica por incapacidad tempo-ral, con las siguientes particularidades:

a) La base reguladora diaria de la presta-ción será el resultado de dividir la sumade las bases de cotización acreditadasen la empresa durante los tres mesesinmediatamente anteriores a la fechadel hecho causante entre el número dedías efectivamente trabajados y, portanto, cotizados en dicho período. Laprestación económica que correspondase abonará durante los días contrata-dos como de trabajo efectivo en los queel trabajador permanezca en situaciónde incapacidad temporal. Esta regla noafectará al cómputo de período máximode duración de la situación de incapaci-dad temporal, que, en todo caso, se rea-lizará por referencia al número de díasnaturales de permanencia en la misma.

b) Cuando, por interrupción de la activi-dad, asuma la Entidad Gestora o, en su

caso, Entidad Colaboradora el pago dela prestación, se calculará de nuevo labase reguladora de ésta. A dicho fin, labase reguladora diaria de la prestaciónserá el resultado de dividir la suma delas bases de cotización acreditadas en laempresa durante los tres meses inme-diatamente anteriores a la fecha delhecho causante entre el número de díasnaturales comprendidos en dicho perío-do. De ser menor la antigüedad del tra-bajador en la empresa, la base regulado-ra de la prestación será el resultado dedividir la suma de las bases de cotiza-ción acreditadas entre el número dedías naturales a que éstas correspon-dan. La prestación económica se abona-rá durante todos los días naturales enque el interesado se encuentre en lasituación de incapacidad temporal.

c) Cuando, por extinción del contrato detrabajo, el pago de la prestación haya deser asumido directamente por la Enti-dad Gestora o por la Entidad Colabora-dora, la cuantía de la prestación seráequivalente a la que correspondería porprestación por desempleo, de conformi-dad con lo dispuesto en el art. 222 LGSS.

5.2.3. Riesgo durante el embarazo

Los trabajadores con contrato a tiempoparcial, contrato de relevo y contrato de tra-bajo discontinuo podrán causar derecho a laprestación económica por riesgo durante elembarazo, con la particularidad de que, aefectos de la determinación de la base regula-dora y el abono de la prestación se estará a lodispuesto respecto de la prestación de incapa-cidad temporal.

5.2.4. Maternidad

Los trabajadores con contrato a tiempoparcial, contrato de relevo y contrato de tra-

ESTUDIOS


bajos fijos discontinuos tendrán derecho a laprestación económica por maternidad, con lassiguientes particularidades:

a) La base reguladora diaria de la presta-ción económica por maternidad será elresultado de dividir la suma de lasbases de cotización acreditadas en laempresa durante los doce meses inme-diatamente anteriores a la fecha delhecho causante entre 365. De sermenor la antigüedad en la empresa, labase reguladora de la prestación será elresultado de dividir la suma de lasbases de cotización acreditadas entre elnúmero de días naturales a que éstascorrespondan.

b) El subsidio por maternidad se abonarádurante todos los días en los que el tra-bajador permanezca en dicha situación,con la duración legalmente previstapara los períodos de descanso por lassituaciones protegidas de maternidad,adopción o acogimiento, tanto preadop-tivo como permanente.

5.2.5. Base reguladora de las pensiones

A efectos del cálculo de la base reguladorade las pensiones de incapacidad permanentey de muerte y supervivencia derivadas decontingencias comunes y de jubilación, cau-sadas por trabajadores con contrato a tiempoparcial, contrato de relevo y contrato de tra-bajos fijos discontinuos, se aplicarán las nor-mas establecidas con carácter general para ladeterminación de la cuantía de las pensiones.

En lo que se refiere a las pensiones de jubi-lación y de incapacidad permanente, deriva-das estas últimas de enfermedad común o deaccidente no laboral, la integración de losperíodos durante los que no haya habido obli-gación de cotizar se llevará a cabo con la basemínima de cotización de entre las aplicablesen cada momento, correspondiente al númerode horas contratadas en la fecha en que se

interrumpió o extinguió la obligación de coti-zar.

A excepción de los períodos entre tempora-das o campañas de los trabajadores con con-trato de trabajo fijo-discontinuo, en ningúncaso se considerarán lagunas de cotizaciónlas horas o días en que no se trabaje en razóna las interrupciones en la prestación de servi-cios derivadas del propio contrato a tiempoparcial.

Para la determinación de la base regulado-ra de las pensiones derivadas de contingen-cias profesionales, en los supuestos en los quetrabajador no preste servicios todos los días o,prestándolos, su jornada de trabajo sea, noobstante el irregular o variable, el salariodiario será el que resulte de dividir entre sie-te o treinta el semanal o mensual pactado enfunción de la distribución de las horas de tra-bajo concretadas en el contrato para cada unode esos períodos.

En el caso de contratos de trabajo fijo-dis-continuo, el salario diario será el que resultede dividir, entre el número de días naturalesde campaña transcurridos hasta la fecha delhecho causante, los salarios percibidos por eltrabajador en el mismo período.

Asimismo, a efectos de determinar la basereguladora de las pensiones derivadas de unaccidente de trabajo o de una enfermedadprofesional, la suma de los complementossalariales percibidos por el interesado en elaño anterior al del hecho causante se dividiráentre el número de horas efectivamente tra-bajadas en ese período. El resultado así obte-nido se multiplicará por la cifra que resultede aplicar a 1.826 el coeficiente de proporcio-nalidad existente entre la jornada habitualde la actividad de que se trate y la que se reco-ja en el contrato.

5.2.6. Porcentaje de la pensión de jubilación

El tiempo de cotización que resulte acredi-tado se computará para determinar el número



de años cotizados a efectos de fijar el porcenta-je aplicable a la base reguladora de la pensiónde jubilación. La fracción de año que puedaresultar se computará como un año completo.

5.2.7. Cotización en los supuestos decontratos a tiempo parcial

Esta materia está regulada en los arts. 30,31 y 32 de la OM 118/2003, de 31 de enero,por la que se desarrollan las normas de coti-zación a la Seguridad Social, Desempleo,Fondo de Garantía Salarial y Formación Pro-fesional, contenidas en la Ley 52/2002, de 30de diciembre, de Presupuestos Generales delEstado para el año 2003.

La cotización a la Seguridad Social, Des-empleo, Fondo de Garantía Salarial y Forma-ción Profesional derivada de los contratos atiempo parcial se efectuará en razón de laremuneración efectivamente percibida enfunción de las horas trabajadas en el mes quese considere.

Para determinar la base de cotizaciónmensual correspondiente a las contingenciascomunes, se aplicarán las siguientes reglas:

1.ª Se computará las remuneracióndevengada por las horas ordinarias y comple-mentarias en el mes a que se refiere la cotiza-ción, cualquiera que sea su forma o denomi-nación, con independencia de que haya sidosatisfecha diaria, semanal o mensualmente.

2.ª A dicha remuneración se adicionará laparte proporcional que corresponda en con-cepto de descanso semanal y festivos, pagasextraordinarias y aquellos otros conceptosretributivos que tengan una periodicidad ensu devengo superior a la mensual o que notengan carácter periódico y se satisfagan den-tro del año 2003.

3.ª Si la base de cotización mensual, calcu-lada conforme a las reglas anteriores, fueseinferior a las bases mínimas mensuales decotización o superior a las máximas estableci-

das con carácter general para los distintosgrupos de categorías profesionales, se toma-rán éstas o aquéllas, respectivamente, comobases de cotización.

Para determinar la base de cotización porlas contingencias de accidentes de trabajo yenfermedades profesionales, así como paraDesempleo, Fondo de Garantía Salarial yFormación Profesional, se computará, asi-mismo, la remuneración correspondiente alas horas extraordinarias realizadas por fuer-za mayor. En ningún caso, la base así obteni-da podrá ser superior, a partir de 1 de enerode 2003, al tope máximo de 2.652,00 euros, niinferior a 2´62 euros por cada hora trabajada.

Con independencia de su inclusión en labase de cotización por desempleo, en la basereguladora de esta prestación se excluirá laretribución por horas extraordinarias.

La remuneración que obtengan los trabaja-dores a tiempo parcial por el concepto de horasextraordinarias motivadas por fuerza mayor,a las que se refiere el art. 35.3 ET, queda suje-ta a la cotización adicional del 14 por 100, delque el 12 por 100 será a cargo de la empresa yel 2 por 100 a cargo del trabajador.

La base mínima mensual de cotizaciónserá el resultado de multiplicar el número dehoras realmente trabajadas por la base hora-ria. A partir de 1 de enero de 2003, las basesmínimas de cotización horarias por contin-gencias comunes aplicables a los contratos atiempo parcial se distribuirán en once gruposde cotización, de los que el nº 1 comprende aIngenieros, Licenciados y personal de altadirección no incluido en el art. 1.3.c) ET y elgrupo 11 a trabajadores menores de 18 años,cualquiera que sea su categoría profesional.

6. LA JUBILACIÓN PARCIAL

6.1. Regulación

La jubilación parcial se halla regulada enel Capítulo III del Real Decreto 1131/2002, de31 de octubre.

ESTUDIOS


6.2. Concepto

Se considera jubilación parcial la iniciadadespués del cumplimiento de lo sesenta años,simultánea con un contrato de trabajo a tiem-po parcial y vinculada o no con un contrato derelevo, de conformidad con lo dispuesto en losarts. 166 LGSS y 12.6 ET.

A tales efectos, se tendrán en cuenta lasbonificaciones o anticipaciones de edad que,en su caso, correspondan.

6.3. Beneficiarios

Los trabajadores por cuenta ajena, inte-grados en cualquier Régimen de la SeguridadSocial, que tengan, como mínimo la edad de60 años y reúnan las demás condiciones exi-gidas para tener derecho a la pensión contri-butiva de jubilación de la Seguridad Social,podrán acceder a la jubilación parcial en lossiguientes términos:

a) El trabajador concertará, previo acuer-do con su empresa, un contrato a tiem-po parcial, reduciendo la jornada detrabajo y el salario, entre un mínimo deun 25 por 100 y un máximo de 85 por100 de aquéllos, en los términos previs-tos en el art. 12.6 ET. Estos porcentajesse entenderán referidos a una jornadade trabajo de un trabajador a tiempocompleto comparable.

b) Para poder reconocer la pensión dejubilación parcial, cuando el trabajadoracceda a la misma a una edad real infe-rior a los 65 años, sin que, a tales efec-tos, se tengan en cuenta las bonificacio-nes o anticipaciones de edad que corres-pondan, la empresa deberá concertarsimultáneamente un contrato de relevocon un trabajador en situación de des-empleo, o que tenga concertado con laempresa un contrato de duración deter-minada, con objeto de sustituir la jorna-da de trabajo dejada vacante por el tra-bajador que se jubila parcialmente.

6.4. Hecho causante

El hecho causante de la pensión de jubila-ción parcial se entenderá producido el día delcese en la jornada de trabajo que se vinieserealizando con anterioridad, siempre que, endicha fecha, se haya suscrito el correspon-diente contrato a tiempo parcial y, caso de sernecesario, el contrato de relevo.

6.5. Cuantía de la pensión de jubilaciónparcial

La cuantía de la pensión de jubilación par-cial será el resultado de aplicar el porcentajede reducción de jornada al importe de la pen-sión que le correspondería, de acuerdo con losaños de cotización que acredite el trabajadoren el momento del hecho causante, calculadade conformidad con las normas generales delRégimen de Seguridad Social de que se trate,pero sin la aplicación del coeficiente adicionaldel 2 por 100 al que se refiere el art. 163.2LGSS.

El importe de la pensión no podrá ser infe-rior, en ningún caso, a la cuantía que resultede aplicar ese mismo porcentaje al importe dela pensión mínima vigente en cada momentopara los jubilados mayores de 65 años, deacuerdo con las circunstancias familiares deljubilado.

A efectos de determinar el porcentaje apli-cable de la base reguladora de la pensión dejubilación parcial, cuando se acceda a la mis-ma antes del cumplimiento de los 65 años, nose aplicarán coeficientes reductores en fun-ción de la edad.

Dentro de los límites del 25 por 100 y de 65años, el porcentaje de jornada podrá incre-mentarse por períodos anuales, a petición deltrabajador jubilado parcial y con la conformi-dad del empresario.

En los casos en que, para el percibo de lapensión de jubilación parcial, sea preciso el



mantenimiento de un contrato de relevo, laempresa deberá ofrecer al trabajador relevis-ta la ampliación de su jornada de trabajo, enproporción a la reducción de la del jubiladoparcial.

En el supuesto de que la jornada de traba-jo del relevista fuese superior a la jornadadejada vacante, la ampliación de la jornadade trabajo tendrá como límite la aplicación dela jornada a tiempo completo establecida enel convenio colectivo de aplicación o, en sudefecto, de la jornada ordinaria máximalegal.

En todos los supuestos expuestos, se modi-ficará la cuantía de la pensión, aplicando a lareconocida inicialmente el porcentaje quecorresponda en función de la nueva reducciónde jornada. La nueva pensión será objeto deactualización con las revalorizaciones habi-das desde la fecha de la pensión de jubilaciónparcial inicial hasta la fecha de efectos delnuevo importe de la pensión.

En los supuestos de pluriempleo, para elcálculo de la base reguladora de la pensión dejubilación parcial, sólo se tendrán en cuentalas bases de cotización correspondientes altrabajo desempeñado hasta dicho momento yque es objeto de la correspondiente reducciónde jornada.

Las pensiones de jubilación parcial seránobjeto de revalorización en los mismos térmi-nos que las demás pensiones de orfandad.

6.6. Solicitud y efectos económicos

El trabajador solicitará la pensión de jubi-lación parcial ante la Entidad Gestora corres-pondiente, indicando la fecha prevista en quevaya a producirse el cese en el trabajo. Lasolicitud podrá presentarse con una antela-ción máxima de tres meses a dicha fecha.

Los efectos económicos de la pensión dejubilación parcial se producirán el día

siguiente al del hecho causante, siempre queen dicha fecha haya entrado en vigor elcorrespondiente contrato de trabajo a tiempoparcial y, caso de ser necesario, el de relevo, sila solicitud se presenta dentro de los tresmeses anteriores o posteriores al momentodel cese en el trabajo que venía realizándosey que es objeto de la correspondiente reduc-ción de jornada.

Si la solicitud se presenta trascurridosmás de tres meses desde el cese en el trabajoque venía realizándose y que es objeto de lacorrespondiente reducción de jornada, o des-de la fecha en que surta efectos la nuevareducción de jornada, los efectos económicosde la pensión sólo tendrán una retroactividadde tres meses, contados desde la fecha de pre-sentación de la solicitud.

6.7. Compatibilidad e incompatibilidad

La pensión de jubilación será compatible:

a) Con el trabajo a tiempo parcial en laempresa y, en su caso, con otros traba-jos a tiempo parcial anteriores a lasituación de jubilación parcial, siempreque no se aumente la duración de sujornada.

Asimismo, con los trabajos a tiempoparcial concertados con posterioridad ala situación de jubilación parcial, cuan-do se haya cesado en los trabajos que sevenían desempeñando con anteriori-dad en otras empresas, siempre que nose aumente la duración de la jornadarealizada hasta entonces.

En los dos supuestos anteriores, encaso de aumentarse la duración de sujornada, la pensión de jubilación par-cial quedará en suspenso.

b) Con la pensión de viudedad, la presta-ción de desempleo, y con otras presta-ciones sustitutorias de las retribucio-

ESTUDIOS


nes que correspondieran a los trabajosa tiempo parcial concertados con ante-rioridad a la situación de jubilaciónparcial.

La pensión de jubilación parcial seráincompatible:

a) Con las pensiones de incapacidad per-manente absoluta y gran invalidez.

b) Con la pensión de incapacidad perma-nente total para el trabajo que se pres-te en virtud del contrato que dio lugar ala jubilación parcial.

6.8. Extinción de la pensión dejubilación parcial

La pensión de jubilación se extinguirá por:

a) El fallecimiento del pensionista.

b) El reconocimiento de la jubilación ordi-naria o anticipada, en virtud de cual-quiera de las modalidades legalmenteprevistas.

c) El reconocimiento de una pensión deincapacidad permanente, declaradaincompatibe.

d) La extinción del contrato de trabajo a

tiempo parcial, realizado por el jubilado

parcial, salvo cuando se tenga derecho

a prestación por desempleo, compatible

con la jubilación parcial, o a otras pres-

taciones sustitutorias de las retribucio-

nes percibidas en aquél, en cuyo caso la

extinción de la jubilación parcial se pro-

ducirá en la fecha de la extinción de las

mismas.

Lo previsto en el párrafo anterior no será

de aplicación a la extinciones del contrato de

trabajo declaradas improcedentes, en cuyo

caso se mantendrá el derecho a la jubilación

parcial.

6.9. Derecho a determinadas

prestaciones de los jubilados

parciales

El jubilado parcial tendrá la condición de

pensionista a efectos del reconocimiento y

percepción de las prestaciones sanitarias,

tanto médicas como farmacéuticas, así como

de las prestaciones de servicios sociales.



RESUMEN Desde la promulgación del Estatuto de los Trabajadores, el contrato de trabajo a tiempoparcial ha sufrido una suerte de maldición: su permanente inestabilidad normativa. Estecontrato se ha regulado y reformado numerosas veces, hasta el punto de que mi querido yadmirado profesor Alonso Olea –q.e.p.d.– lo calificó de «cada vez más voluble».En efecto, se trata de un contrato muy querido por los empresarios y mirado con recelo porlas organizaciones sindicales. En este trabajo se recogen las últimas modificaciones sufri-das en el año 2001 por el contrato a tiempo parcial, los trabajos fijos discontinuos, el con-trato de relevo y la jubilación parcial, y que han dado cuerpo a la regulación actual de estasfiguras, cuya regulación es de esperar que, en cuanto a su duración, no siga la misma suer-te que las anteriores.

ESTUDIOS


II. Jurisprudencia

INDICE POR MATERIAS1

Accidente de trabajo

– Accidente in itinere. Agresión por un terce-ro: 109

– Incapacidad temporal. Responsabilidad.Supuesto de cese del empresario en el pagodelegado, sin estar en descubiertos en lascotizaciones: 112

– Indemnización de daños y perjuicios. Com-patibilidad con las prestaciones de Seguri-dad Social: 31, 64

– Indemnización de daños y perjuicios. Lími-tes del derecho de restitución y recargo porfalta de medidas de seguridad: 37

– Indemnización de daños y perjuicios enaccidente de trabajo. Día inicial del plazode prescripción: 56

– Responsabilidad empresarial por descu-biertos en la cotización: falta de identidad:4

Administrador societario

– Alta en Seguridad Social en función de jor-nada a tiempo parcial: 114

Alta médica

– Requisitos: 104

Alta en Seguridad Social

– Situación de suspensión de empleo y suel-do por sanción disciplinaria: 97

Asistencia sanitaria

– Internamiento psiquiátrico en centros pri-vados: 20

– Urgencia vital. Asistencia recibida en elextranjero: 55

Compensación de deudas de laSeguridad Social

– Cruz Roja Española: 111– Entidades de Régimen Local: 27

Concurrencia de pensiones

– Reducción de la pensión con cargo al INSS:34

Contratas

– Responsabilidad solidaria del empresarioprincipal. Boletines de cotización selladospor la entidad bancaria: 42


* Magistrada del Gabinete Técnico de la Sala 4ª delTribunal Supremo.

1 La referencia de cada concepto viene dada por laordenación de las Sentencias.

Novedades durante el primersemestre de 2002

M.ª LUZ GARCÍA PAREDES*

Desempleo

– Duración. Trabajadores fijos discontinuosen el sector de frutas y hortalizas: 87, 103

– Período de cotización. Extinción de previaprestación por sanción: 93

– Revisión de prestación y reintegro de loindebidamente percibido. Tramite: 120

– Situación legal de desempleo. Trabajadorque no ha impugnado la extinción al ampa-ro del art. 52.c) ETT: 26

– Subsidio por desempleo. Rentas de cual-quier naturaleza. Plusvalías por venta debienes patrimoniales, acciones, fondos deinversión: 24, 40, 60, 106

– Subsidio por desempleo. Rentas de cual-quier naturaleza. Pagas extraordinarias:127

– Subsidio por desempleo. Trabajador agrí-cola por cuenta ajena. Rentas. Subvenciónpara adquirir vivienda habitual: 70

– Subsidio por desempleo para mayores de52 años. Competencia del INEM paradeterminar la naturaleza del vínculo jurí-dico: 18

Ejecución de la sentencia

– Plazo de prescripción. Ley 50/98: 90, 119

Funcionarios al servicio de laUnión Europea

– Obligación del Estado Español de transfe-rir a la CE el equivalente actuarial: 130

Incapacidad permanente

– Base reguladora. Período de desempleoinvoluntario y doctrina del paréntesis: 17

– Beneficiario: pensionista de jubilación: 49– Gran invalidez. Derivada de accidente no

laboral. Situación asimilada al alta y perio-do de carencia: 8

– Efectos económicos. Incapacidad perma-nente sin previa incapacidad temporal:fecha del cese en el trabajo: 72, 121

– Incapacidad permanente absoluta. Situa-ción asimilada al alta: 61

– Incapacidad permanente total. Incompati-bilidad con trabajo retribuido en profesiónhabitual: 10

– Incapacidad permanente total. Compatibi-lidad con trabajo en otra profesión: 16

– Incapacidad permanente total. Permanen-cia en la profesión habitual: 21

– Incapacidad permanente no contributiva.Límites de acumulación de recursos. 50%por ayuda de tercera persona: 13

– Ver: Regímenes Especiales– Revisión de grado. Fecha de efectos econó-

micos: 2– Revisión de grado. Nuevas dolencias por

otra contingencia (ahora enfermedadcomún). Periodo de carencia: 32

Incapacidad temporal

– Abandono del tratamiento. Suspensión delsubsidio, procedimiento: 71

– Accidente de trabajo. Cese del empresarioen el pago del subsidio. Responsabilidades:112

– Colaboración voluntaria en la gestión de laincapacidad temporal y aseguramiento conMutua: 65

– Extinción del contrato. Colaboración volun-taria en la gestión de la incapacidad tempo-ral. Responsabilidades del INSS: 6, 102

– Período de carencia y días cuota: 110– Período de carencia. Trabajador que causa

baja trascurridos 6 meses de otra anterior:129

– Período de carencia. Inaplicación de la doc-trina del paréntesis: 45.

– Prórroga por tramitación de expediente deincapacidad permanente: duración y noti-ficación al interesado: 77

– Baja con anterioridad a los seis meses delalta por curación, que agotó el plazo máxi-mo. Período de cotización de 180 días: 35

JURISPRUDENCIA


– Régimen Especial Agrario. Incapacidadtemporal: estar al corriente en el pago delas cuotas. Impago de una cuota: 3

– Régimen especial de trabajadores autóno-mos. Incapacidad temporal y compatibili-dad con trabajo por cuenta ajena: 33

Intereses legales

– Administración Pública. Fecha de deven-go: 116

– Devolución de cuotas por salarios normali-zados en la minería del carbón: 82

– Mutuas de Accidentes de Trabajo. Presta-ciones vitalicias de pago periódico: 43

Jubilación

– Base reguladora. Modificación y cambio decriterio jurisprudencial: efectos de la nue-va base reguladora: 23

– Base reguladora. Trabajador que prestóservicios en Alemania: 92

– Jubilación anticipada. Coeficientes reduc-tores. Trabajadora del ramo textil: 25

– Jubilación anticipada como medida defomento del empleo. Requisitos: 50

– Pensión no contributiva. Límites de acu-mulación de recursos y de la cuantía de laprestación al 25%: 124

– Porcentaje. Cotizaciones ficticias y reales,anteriores a 1960: 81

– Ver: Regímenes especiales– Religiosos secularizados. Trabajo fuera de

España: 41, 58– Responsabilidad. Descubiertos en las coti-

zaciones que afectan al porcentaje. Criteriode proporcionalidad: 126

Jurisdicción contencioso-administrativa

– Capital coste de renta por falta de medidasde seguridad. Proceso pendiente en el

orden social sobre imposición del recargo:19

– Responsabilidad de los Administradoresde sociedades, por deudas a la SeguridadSocial: incompetencia: 105

Jurisdicción Social

– Alta de oficio y fecha de efectos. Subagen-tes de Seguros: 74, 99

– IRPF y cuota obrera. Descuentos realiza-dos por el empresario: 63

– Minusvalía. Determinación del grado: 83– Impugnación de sanciones administrati-

vas y acción de reintegro de lo indebida-mente percibido por la extinción de la pres-tación por sanción: 39.

Lesiones permanentes noinvalidantes

– Hipoacusia bilateral de 20 dB: 62– Hipoacusia bilateral, que afecta a la zona

conversacional en un solo oído: 78, 101

Mejoras voluntarias de lasprestaciones de Seguridad Social

– Cuotas de la Seguridad Social. Descuento:123

– Invalidez. Concepto y discrepancia con elque se impone en el ámbito de la SeguridadSocial: 125, 131

– Invalidez. Concepto: 48– Responsabilidad en el pago de la mejora.

Asegurador cuya póliza se encuentra envigor al momento de acaecer el accidente yno cuando se declara la incapacidad per-manente: 98

– Servicio Andaluz de Salud. No aplicacióndel Convenio Colectivo para el personallaboral de la Junta de Andalucía: 68

Muerte y supervivencia

– Pensión a favor de familiares. Causanteque fallece sin quedar cónyuge: 66

Mª LUZ GARCÍA PAREDES


– Pensión de orfandad. Beneficiarios. Pres-tación causada antes de la entrada envigor de la Ley 24/1997. Régimen Transi-torio: 85

– Pensión de orfandad. Base reguladora.Causante pensionista de accidente de tra-bajo que fallece por enfermedad común: 9

– Pensión de viudedad. Ver: Viudedad– Responsabilidades. Falta de cotización.

Criterio de proporcionalidad: 117

Mutualidades de prevision social

– Mutualidad de funcionarios del mutualis-mo laboral. Subsidio de defunción. Cau-sante divorciado: 52

Prescripción

– Indemnización de daños y perjuicios enaccidente de trabajo. Día inicial del plazode prescripción: 56

– Ver: Reintegro de prestaciones indebida-mente percibidas

Proceso en materia de SeguridadSocial

– Demanda. Defectos: 73

Recargos de mora

– Deudas por cuotas. Condonación del recar-go: requisitos: 1

– Pagos fuera del plazo reglamentario. Cor-poraciones Locales: 29

Recurso de casación para launificación de doctrina contencioso-administrativa

– Acceso por razón de la cuantía: 11

Recurso de casacion para launificación de doctrina social

– Legitimación para recurrir: 115– Infracción legal: 65– Infracción legal. Reglamento de la Mutua-

lidad, no publicado en BOE: no procede: 30– Legitimación para recurrir. Empresario

condenado que insta la condena de laMutua, como anticipo: 53

Recurso de suplicación

– Acumulación de recurso en materia deSeguridad Social: 34

– Afectación general. Facultades de la Salade suplicación: 69

– Auto dictado en ejecución de sentencia pro-visional: no procede recurso de suplicación:76, 96

– Desempleo. Incremento de la duración dela prestación: 88

– Seguridad Social. Petición de distinta con-tingencia: 91

Régimen especial agrario

– Encuadramiento. Trabajador por cuentapropia. Medio fundamental de vida: 67

– Incapacidad permanente. Estar al corrien-te en el pago de las cuotas: 44

– Incapacidad temporal. Estar al corrienteen el pago de las cuotas. Falta de pago deuna cuota: 3

– Viudedad y orfandad. Estar al corriente enel pago de las cuotas: 94

Régimen especial de la minería delcarbón

– Incapacidad permanente total por silicosis.Incremento del 20% y trabajador jubilado:22

– Incapacidad permanente cualificada. Jubi-lado: 46, 86

JURISPRUDENCIA


– Incompatibilidad de prestaciones. Presta-ción anterior a la existencia del RégimenEspecial: 118

– Jubilación por conversión de pensión deincapacidad permanente total. Incapaci-dad permanente con prestación de pagoúnico: 80

– Viudedad. Causante perceptor de pensiónde jubilación y descuento de cuotas adeu-dadas: 38

Régimen especial de trabajadoresdel mar

– Incapacidad permanente total cualificada.No procede: 47

– Jubilación. Coeficientes reductores poredad. Tiempo trabajado en buque de ban-dera holandesa: 12

– Jubilación. Estar al corriente en el pago delas cuotas. Armadores-Tripulantes: 36

Régimen especial de trabajadoresautónomos

– Agente afecto no representante de seguros:122

– Agente de Seguros. Habitualidad: 28, 100,107

– Cómputo recíproco de cotizaciones. Incapa-cidad permanente total cualificada: 79

– Incapacidad permanente. Periodo decarencia y días cuota por pagas extraordi-narias. Período anterior a 1 de enero de1986: 108

– Incapacidad temporal y compatibilidadcon trabajo por cuenta ajena: 33

– Maternidad. Situación asimilada al alta: 75– Subagente de Seguros. Fecha de alta: 99– Viudedad. Cotizaciones anteriores al alta.

Hecho causante producido en 1986: 59

Reintegro de prestaciones de laSeguridad Social

– Descuentos por reintegro de prestacionesindebidamente percibidas: cuantía límite: 7

– Desempleo: 120– Equidad y aplicación de la Ley 66/97: 128.– Reintegro de prestaciones indebidamente

percibidas. Aplicación del plazo de tresmeses: 124

Revisión de oficio de actosdeclarativos

– Desempleo: 120– Revisión de oficio del acto de encuadra-

miento. Inaplicación del art. 145 LPL: 84

Seguridad e higiene en el trabajo

– Infracción de medidas de seguridad. Res-ponsabilidad por culpa del empresarioprincipal: 15

Seguro obligatorio de vejez einvalidez (SOVI)

– Incompatibilidad con prestación del Régi-men General: 14

– Período de carencia. Cotizaciones a la Ins-titución Telefónica de Previsión: 57, 113

– Responsabilidad por incumplimientoempresarial. Anticipo del INSS: 89

Sentencia

– Incongruencia omisiva: falta de pronuncia-miento sobre petición subsidiaria: 54

Síndrome tóxico

– Prestaciones e indemnización por respon-sabilidad civil a los perjudicados: 5

Tesorería General de la SeguridadSocial

– Ambito competencial: 105



Viudedad

– Base reguladora. Causante pensionista deaccidente de trabajo que fallece por enfer-medad común: 91

– Complemento por mínimos. No concurren-cia de otra beneficiaria: 95

– Cotizaciones en país extranjero, no perte-neciente a la CE: requisitos para su efica-cia: 51

– Ver: Regímenes especiales

ÍNDICE DE DISPOSICIONESLEGALES*

Ley de Enjuiciamiento Civil (RealDecreto 3 de febrero de 1881)

— Art. 921: 43, 116— Art. 1691: 53

Código Civil (Real Decreto 24 dejulio de 1889)

— Art. 1.1: 100 — Art. 1.6: 99— Art. 2.3: 99— Art. 6: 100— Art. 353: 24, 60— Art. 1255: 123— Art. 1257.3: 65— Art. 1281: 125, 131

Orden Ministerial de 2 de febrero de1940, sobre subsidio de vejez

— Art. 7: 57, 113.

Orden de 10 de septiembre de 1954,por la que se aprueba el ReglamentoGeneral del mutualismo laboral

— Art. 57: 25

Orden Ministerial de 4 de marzo de1955, por la que se regulan los estatutosde caja de jubilaciones y subsidios textil.

— Art. 5: 25

Ley de 27 de diciembre de 1956, regu-ladora de la jurisdicción contencioso-administrativa

— Art. 51.1 a): 11— Art. 93.2 b): 11

Ley 230/1963, de 28 de diciembre,General Tributaria

— Art. 155: 82

Ley de la Seguridad Social de 21 deabril de 1966

— Art. 77.1 b): 6— Art. 94: 4, 112, 117, 126— Art. 95: 4, 117, 126— Art. 96: 117, 126

Orden Ministerial de 25 de noviem-bre de 1966, por la que se regula la cola-boración de las empresas en la gestióndel Régimen General de la SeguridadSocial

— Art. 17.1 b): 112— Art. 19: 112

Decreto 3158/1966, de 23 de diciem-bre de 1966, por el que se aprueba elReglamento General de prestacioneseconómicas de la Seguridad Social

— Art. 21 a): 2— Art. 39.2: 66

Orden Ministerial de 18 de enero de1967, sobre prestaciones de vejez en elRégimen General

— Disposición Transitoria 1ª.9: 25— Disposición Transitoria 1ª.10: 25— Disposición Transitoria 2ª: 92— Disposición Transitoria 2ª.3: 81

JURISPRUDENCIA


* La referencia de cada concepto viene dada por laordenación de las Sentencias (pág. 147 y ss.).

Orden Ministerial de 13 de febrerode 1967, sobre prestaciones de muerte ysupervivencia en el régimen general

— Art. 17: 66

— Art. 23: 66

Orden Ministerial de 13 de octubrede 1967, por la que se dictan normaspara la aplicación y desarrollo de la pres-tacion de incapacidad laboral transitoriaen el Regimen General de la SeguridadSocial

— Art. 9.1: 129

Decreto 2766/1967, de 16 de noviem-bre, de normas sobre prestaciones deasistencia sanitaria y ordenacion de losservicios médicos en el Régimen General

— Art. 17: 71

Orden de 25 de noviembre de 1967,sobre colaboración de las empresas en lagestión del Régimen General

— Art. 9: 6

Orden Ministerial de 15 de abril de1969, sobre prestaciones por invalidez

— Art. 11.2: 21

— Art. 19 a): 61

— Art. 24: 10

— Art. 40 a): 2— Art. 46: 62, 78, 101

Decreto 1867/1970, de 18 de julio, porel que se aprueba el Reglamento delRégimen Especial de trabajadores delmar

— Art. 2: 36

— Art. 3: 36

— Art. 7: 36

Decreto 2530/1970, de 20 de agosto,por el que se regula el Régimen Especialde trabajadores por cuenta propia o autó-nomos

— Art. 2.1: 28. 99— Art. 3: 41, 58— Art. 3 a): 28, 122— Art. 28.3: 59— Art. 29: 75— Art. 35: 79

Decreto 2864/1970, de 30 de agosto,texto refundido del Régimen Especial detrabajadores del mar

— Art. 22.1: 36

Reglamento (CEE) 1408/1971 delConsejo, de 14 de junio de 1971, rela-tivo a la aplicación de los Regímenes deSeguridad Social a los trabajadores porcuenta ajena y a sus familias que se des-plazan dentro de la comunidad, en la ver-sión del Reglamento 1248/1992

— Art. 46.2: 92— Anexo vi.d).4): 92

Decreto 2123/1971, de 23 de julio, tex-to refundido de las Leyes del RégimenEspecial agrario de la Seguridad Social

— Art. 12: 3, 44, 94— Art. 16: 3— Art. 19: 94— Art. 22: 94

Decreto 1646/1972, de 23 de junio,que desarrolla la Ley 24/1972 de 21 dejunio de 1972, en materia de prestacio-nes del Régimen General

— Art. 6: 46, 86— Art. 7.2: 9, 91



Decreto 3772/1972, de 23 de diciem-bre, por el que se aprueba el ReglamentoGeneral de la Seguridad Social agraria

— Art. 2.2: 67— Art. 46.2: 3— Art. 48: 3

Decreto 298/1973, de 8 de febrero,normas que se refieren al Régimen Espe-cial de la Seguridad Social para la mine-ría del carbón

— Art. 8.2: 47— Art. 9: 47— Art. 11: 118— Disposición Transitoria 8ª: 118

Orden Ministerial de 3 de abril de1973, para la aplicación y desarrollo delDecreto 298/1973, de 8 de febrero, sobreactualización del Régimen Especial de laSeguridad Social para la minería del car-bón

— Art.13: 118— Art. 22.1: 80— Art. 22.2: 38

Decreto 806/1973, de 12 de abril, so-bre incorporación de los agentes de segu-ros en el RETA: 28

Decreto 2575/1973, de 14 de septiem-bre, sobre asistencia sanitaria prestadapor servicios ajenos

— Art. 19.1: 20

Convenio entre el Estado Español yla República Federal de Alemaniasobre Seguridad Social, de 4 dediciembre de 1973

— Art. 25.1.b): 92

Ley General de la Seguridad Socialde 1974, de 30 de mayo

— Art. 21.1: 123

— Art. 102.2: 71— Art. 181.1 a): 123

Decreto 2864/1974, de 30 de agostopor el que se aprueba el texto refundidodel Régimen Especial de trabajadoresdel mar

— Exposición de Motivos: 47

Convenio Hispano-americano suscri-to en Quito el 21-1-1978 y ratificado porEspaña el 16 de agosto de 1982

— Art. 1.1: 51

Acuerdo Administrativo de Seguri-dad Social entre el Gobierno deEspaña y el Gobierno de Panamá de8-3-1978 (BOE 03/05/80): 51

Ley 50/1980, de 8 de octubre, de con-trato de seguro

— Art. 1: 98— Art. 4: 98— Art. 76: 65— Art. 82: 65— Art. 100: 98

Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que semodifica la regulación del matrimonio enel Código Civil y se determina el procedi-miento a seguir en las causas de nulidad,separación y divorcio

— Disposición Adicional 10.3: 52

Real Decreto 2448/81, 19 de octubrepor el que se crea un fondo nacional deasistencia social a los afectados por elsíndrome tóxico

— Art. 1 a): 5

Ley 44/1981, de 26 de diciembre, dePresupuestos Generales del Estadopara 1982

— Disposición Adicional 4.1: 5

JURISPRUDENCIA


Real Decreto 3325/1981, de 29 dediciembre, por el que se incorpora alRégimen Especial de la Seguridad Socialde los trabajadores por cuenta propia oautónomos a los religiosos y religiosas dela Iglesia Católica

— Art. 1: 41, 58

Real Decreto 2609/1982, de 24 de sep-tiembre, sobre evaluación y declaraciónde las situaciones de invalidez

— Art. 92: 19

Orden Ministerial de 23 de noviem-bre de 1982, sobre procedimiento deactuación de los institutos nacionales dela Seguridad Social y de servicios socia-les para evaluación y declaración de lassituaciones de invalidez.

— Disposición Adicional: 49

Orden de 17 de noviembre de 1983,por la que se desarrolla el Decreto2309/1970, sobre reducción de edadesmínimas para causar pensión de jubila-ción en el Régimen Especial de Seguri-dad Social de los trabajadores del mar

— Art. 2: 12

Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases deRégimen Local

— Art. 109: 27

Real Decreto 625/1985, de 2 de abril,por el que se desarrolla la Ley 31/1984 deproteccion por desempleo

— Art. 33: 120

Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, delPoder Judicial

— Art. 9.5: 74, 99

Real Decreto 1194/85, de 17 de julio,que establece normas sobre anticipaciónde la edad de jubilación como medida defomento del empleo

— Art. 1.2: 50— Art. 3.1: 50

Ley 26/1985, de 31 de julio, de medidasurgentes para la racionalización de laestructura y de la acción protectora de laSeguridad Social

— Art. 3.1: 108— Art. 6.2: 108

Real Decreto 2615/1985, de 4 de di-ciembre, por el que se aprueba el Regla-mento de Entidades de Prevision Social

— Art. 9: 108

Real Decreto 716/1986, de 7 de mar-zo, por el que se aprueba el ReglamentoGeneral de recaudación de recursos de laSeguridad Social

— Art. 4.1: 19— Art. 25: 42— Art. 62: 42— Art. 188: 19

Ley 8/1986, de 6 de mayo, del ServicioAndaluz de la Salud

— Art. 8: 68

Orden Ministerial de 23 de octubrede 1986, por la que se desarrolla el RealDecreto 716/1986, de 7 de marzo, queaprueba el Reglamento General derecaudación de los recursos del Sistemade la Seguridad Social

— Art. 54: 1

Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infrac-ciones y sanciones en el Orden Social

— Art. 40.2: 15



Real Decreto Legislativo 1091/1988,de 23 de septiembre, por el que seaprueba el texto refundido de la LeyGeneral Presupuestaria.

— Art. 45: 116

Ley de Sociedades Anónimas, de 22de diciembre de 1989

— Art. 123 y ss.: 114

Real Decreto 1163/1990, de 21 de sep-tiembre, por el cual se regula el procedi-miento para la realización de devolucio-nes de ingresos indebidos de naturalezatributaria

— Art. 2.2 b): 82

Orden Ministerial de 16 de enero de1991, que actualiza las cantidades a tan-to alzado de las indemnizaciones porlesiones, mutilaciones y deformacionesde carácter definitivo y no invalidantes

— Baremo 9: 78, 101— Baremo 10: 62

Real Decreto 357/91 de 15 de marzo,por el que se desarrolló la Ley 26/90 de20 de diciembre, sobre prestaciones nocontributivas

— Art. 2: 13— Art. 24: 83

Orden de 30 de mayo de 1991, por laque se da nueva regulación a los Siste-mas Especiales de frutas y hortalizas eindustria de conservas vegetales, dentrodel Régimen General de la SeguridadSocial

— Art. 6: 87, 103

Ley 18/1991, de 16 de junio, sobre elImpuesto sobre la Renta de las PersonasFísicas

— Art. 57: 24, 60— Art. 59.1: 24, 60

Real Decreto 1517/91, de 11 de octu-bre, por el que se aprueba el Reglamen-to General de recaudación de los recur-sos del Sistema

— Art. 52: 111

Ley 9/1992, de 30 de abril, sobre media-ción en los seguros privados

— Art. 5: 122— Art. 6.1: 28— Art. 6.2: 28— Art. 7.3: 28, 122

Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre con-trato de agencia

— Art. 1.6: 100, 107— Art. 7.3: 100, 107

Ley 39/1992, de 29 de diciembre, dePresupuestos Generales del Estado para1993

— Art. 41.2: 34

Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20de junio, que aprueba el texto refundidode la Ley General de Seguridad Social

— Art. 7: 41, 58— Art. 13.4: 84— Art. 26.2: 27— Art. 27: 29— Art. 40.1 b): 7— Art. 43.1: 23— Art. 45: 128— Art. 77: 102— Art. 94.1: 61— Art. 97.2 k): 114— Art. 100: 97— Art. 102.3: 55— Art. 106: 97— Art. 115.2 a): 109 — Art. 115.5 b): 109 — Art. 123: 31, 64— Art. 123.2: 37— Art. 124: 32, 75, 95— Art. 124.1: 8— Art. 125: 8, 75— Art. 126: 4, 98,102, 126

JURISPRUDENCIA


— Art. 126. 2: 112, 117 — Art. 127: 31, 64— Art. 128: 35— Art. 128.1 a): 77, 129— Art. 130: 35— Art. 130 a): 45, 110— Art. 131 bis: 35, 129 — Art. 131 bis.2: 77— Art. 131 bis.3: 72— Art. 132: 33— Art. 133 bis 2: — Art. 137.1 c): 48— Art. 137.2: 21— Art. 137.4: 16— Art. 138: 17— Art. 138.1: 8, 61— Art. 138.1.2: 22— Art. 138.2 b): 61— Art. 138.3: 32, 61— Art. 139.2: 46, 86— Art. 140.4: 17— Art. 141.1: 10, 16— Art. 143.2: 32— Art. 143.3: 32— Art. 144.1: 13— Art. 144.2: 13— Art. 144.4: 124— Art. 145.6: 13 — Art. 150: 62, 78— Art. 172.1 a): 51— Art. 172.2: 9, 91— Art. 174.1: 51, 94 — Art. 174.2: 95— Art. 207: 26— Art. 208.2.2: 26— Art. 210.1: 87, 103 — Art. 210.2: 93 — Art. 215.1: 70, 127— Art. 215.1.1: 24, 40, 60, 106 — Art. 216: 120— Art. 216.5: 18— Disposición Transitoria 2ª: 81— Disposición Transitoria 6ª bis: 86— Disposición Transitoria 7ª: 14, 57, 113

Real Decreto 2547/1994, de 30 de di-ciembre, de Revalorización de Pensio-nes para 1995

— Disposición Adicional 4ª: 7

Ley de Procedimiento Laboral de1995

— Art. 2 b): 39, 74, 83, 99 — Art. 3.1 b): 63, 99 — Art. 3.2 a): 39— Art. 3.3: 39 — Art. 80.1 d): 73— Art. 86.1: 56— Art. 87.4: 73— Art. 145.1: 76, 84, 96— Art. 145.4: 76, 96— Art. 189.1: 34, 88— Art. 189.1 b): 69— Art. 189.1 c): 91— Art. 192: 43— Art. 205: 30— Art. 217: 121— Art. 222: 30— Art. 241: 90, 119— Art. 292: 43— Art. 302: 76, 96

Real Decreto 63/1995, de 20 de enero,ordenación de prestaciones sanitariasdel Sistema Nacional de Salud

— Art. 5.3: 55

Real Decreto Legislativo 1/1995, de24 de marzo, por el que se aprueba elTexto Refundido de la Ley del Estatutode los Trabajadores

— Art. 12: 114— Art. 14 d): 50— Art. 14 e): 50— Art. 42.2: 42— Art. 45.1 h): 97— Art. 45.2: 97— Art. 82.3: 123

Real Decreto 1637/1995, de 6 de octu-bre, que aprobó el Reglamento Generalde Recaudación de los recursos del Siste-ma de la Seguridad Social

— Art. 1: 105— Art. 10: 105— Art. 11: 105



— Art. 48: 27— Art. 52: 27— Art. 70: 29

Real Decreto 2064/95, de 22 de di-ciembre, por el que se aprueba el Regla-mento General sobre cotización y liqui-dación de otros derechos de la SeguridadSocial

— Art. 62.1: 6, 102— Art. 62.2: 102

Orden de 18 de enero de 1996, para laaplicación y desarrollo del Real Decreto1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapaci-dades Laborales del Sistema de la Segu-ridad Social

— Art. 13.2: 72

Orden Ministerial de 18 de enero de1996, sobre aplicación y desarrollo delReal Decreto 1300/1995, de 21 de julio de1995, sobre incapacidades laborales delSistema de la Seguridad Social

— Art. 13.2: 49

Real Decreto 84/1996, de 26 de enero,por el que se aprueba el ReglamentoGeneral sobre inscripción de empresas yafiliación, altas, bajas y variaciones dedatos de trabajadores en la SeguridadSocial

— Art. 30: 97— Art. 35: 97— Art. 36. 1.15: 75— Art. 36.2: 75— Art. 55: 84

Real Decreto 5/1997, de 10 de enerode 1997, sobre subsidio por desempleoen favor trabajadores eventuales inclui-dos en el Régimen Especial agrario

— Art. 3.1: 70— Art. 3.2: 70— Art. 3.4: 70

Orden Ministerial de 19 de junio de1997, que desarrolla el RD 575/1997, de18 de abril que modifica determinadosaspectos de la gestión y del control de laprestación económica de la SeguridadSocial por incapacidad temporal

— Art. 4.2: 104— Art. 14: 104

Ley 24/1997, de 15 de julio, de consoli-dación y racionalización del Sistema deSeguridad Social

— Art. 10.2: 85

Real Decreto 489/1998, de 27 de mar-zo, por el que se desarrolla, en materiade Seguridad Social, la Ley 63/1997, de26 de diciembre

— Art. 2: 41, 58

Real Decreto 1971/1999, de 23 dediciembre, de procedimiento para elreconocimiento, declaración y califica-ción del grado de minusvalía

— Art. 12: 83

Real Decreto 2072/1999, de 30 dediciembre, sobre transferencias recí-procas de derechos entre el Sistema dePrevisión Social del personal de lasComunidades Europeas y los RegímenesPúblicos de Previsión Social Españoles

— Disposición Transitoria 1ª: 130

Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuicia-miento Civil

— Art. 218.1: 54— Art. 218.3: 54— Art. 448: 115— Art. 477: 65— Art. 481: 65

JURISPRUDENCIA


SENTENCIAS

SENTENCIA NÚM. 1

Sala 3ª. Sección 4ªFecha: 16 de enero de 2002Recurso: 5912/96 Materia: RECARGO DE MORA EN ELPAGO DE DEUDAS POR CUOTAS CON LASEGURIDAD SOCIAL. CONDONACIONDEL RECARGO CUANDO CONCURRENCIRCUNSTANCIAS NO ECONOMICAS.

Resumen: La condonación del recargo demora, que no supone la imposición de unasanción sino que tiene el carácter de meracompensación financiera, es una potestaddiscrecional que debe concederse cuando seestá al corriente en el pago de las obligacionesde Seguridad Social y el retraso se haya pro-ducido por circunstancias excepcionales deíndole no económica. Estas condiciones noconcurren en la entidad recurrente que invo-ca retraso en el conocimiento de las sustitu-ciones y falta de liquidez por el retraso en lastransferencias. Reitera doctrina recogida ensentencia de 18 de julio y 16 de octubre de2000.

Disposiciones Legales: ORDEN MINIS-TERIAL de 23 de octubre de 1986, por la quese desarrolla el Reglamento General derecaudación de la Seguridad Social aprobadopor REAL DECRETO 716/86: art. 54.

SENTENCIA NÚM. 2

Sala 4ªFecha: 16 de enero de 2002Recurso: 3926/00Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE.REVISION DE GRADO Y FECHA DEEFECTOS ECONOMICOS.

Resumen: La fecha de efectos económicos deuna revisión del grado de incapacidad perma-nente es la del día siguiente a la fecha de laresolución definitiva en que se declare la nue-

va situación, siendo aquélla la resolución delINSS que pone fin al expediente administra-tivo de revisión. Reitera doctrina recogida ensentencia de 20 de diciembre de 1999.

Disposiciones Legales : DECRETO3158/66, de 23 de diciembre, por el que seaprueba el Reglamento General de prestacio-nes económicas: art. 21 a); ORDEN de 15 deabril de 1969, sobre prestaciones por invali-dez : art. 40 a).

SENTENCIA NÚM. 3

Sala 4ªFecha: 16 de enero de 2002Recurso: 58/01Materia: REGIMEN ESPECIAL AGRARIO.INCAPACIDAD TEMPORAL. ESTAR ALCORRIENTE EN EL PAGO DE LAS CUO-TAS DE SEGURIDAD SOCIAL: CRITERIOFLEXIBILIZADOR. FALTA DE PAGO DEUNA CUOTA POR ERROR BANCARIO.

Resumen: El demandante, afiliado al Régi-men Especial Agrario, solicita la prestaciónde incapacidad temporal que le ha sido dene-gada por no encontrarse al corriente en elpago de las cuotas de la Seguridad Social. Lasentencia recurrida desestima la pretensiónal considerar que no estaba al corriente en elpago de las cuotas que, no obstante tenerdomiciliado su pago en una Entidad Banca-ria, que por error no cargó en cuenta el cupóndel mes de octubre de 1998. La Sala 4ª del TScasa la sentencia y, reiterando la doctrinarecogida en la sentencia de 15 de noviembrede 1999 y 17 de marzo de 2000, señala quedebe realizarse una aplicación modalizada deesta doctrina, atendiendo a los principios deequidad y razón, ante tan concretas circuns-tancias y particularidades.

Disposiciones Legales : DECRETO2123/1971, de 23 de julio, que aprobó el TextoRefundido de las Leyes reguladoras del Régi-men Especial Agrario de la Seguridad Social:art. 12 y 16; DECRETO 3772/1972, de 23 de



diciembre, por el que se aprueba el Regla-mento General de la Seguridad Social Agra-ria: arts. 46.2 y 48.

SENTENCIA NÚM. 4

Sala 4ªFecha: 16 de enero de 2002Recurso: 1740/01Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO. RES-PONSABILIDAD EMPRESARIAL PORDESCUBIERTOS. FALTA DE IDENTIDAD.APLAZAMIENTO DE PAGO, SIENDO SAL-DADA LA DEUDA TOTALMENTE ALMOMENTO DEL ACCIDENTE.

Resumen: Se plantea en unificación de doc-trina si procede exonerar de responsabilidaden el pago de las prestaciones derivadas deaccidente de trabajo al empresario que haincurrido en descubiertos en el pago de lascotizaciones correspondientes a nuevemeses. La Sala 4ª del TS aprecia la falta deidentidad con el supuesto que resuelve lasentencia de contraste, de esa Sala de 17 demarzo de 1999, porque aunque en ella se con-templa un descubierto mayor, de doce meses,concurre una circunstancia que no figura enla sentencia recurrida y es relevante parajustificar el pronunciamiento porque en esecaso la empresa había procedido al pagoaplazado de la deuda y se encontraba total-mente saldada la cuenta con la SeguridadSocial antes de producirse el accidente, lo quefue valorado por la Sala como un supuesto defalta de liquidez y no incumplimiento injusti-ficado de las obligaciones en materia deSeguridad Social.

Disposiciones Legales: LEY GENERAL DELA SEGURIDAD SOCIAL: art. 126; LEY DELA SEGURIDAD SOCIAL 1966: arts. 94 y 95.

SENTENCIA NÚM. 5

Sala 4ªFecha: 17 de enero de 2002Recurso: 4575/00

Materia: SINDROME TOXICO. PRESTA-CIONES E INDEMNIZACION POR RES-PONSABILIDAD CIVIL A LOS PERJUDI-CADOS.

Resumen: El demandante venía percibiendouna prestación como consecuencia de estarafectado por el síndrome tóxico derivado delaceite de colza y, al serle reconocida en víapenal una indemnización, el INSS procedió adeducir de esta cuantía la cantidad percibidacomo prestación, abonando al demandante ladiferencia resultante y cesando en el abonode la prestación. El demandante impugnadicha decisión, pretendiendo mantener elpercibo de la prestación que tenía reconocida.La Sala 4ª del TS desestima la pretensiónporque las prestaciones que se abonaban a losafectados por el síndrome tóxico eran provi-sionales y a cuenta de la indemnización dedaños y perjuicios que a cada afectado pudie-ra serle reconocida. Reitera doctrina recogidaen sentencias de 24, 29 de mayo y 18 dediciembre de 2001.

Disposiciones Legales: REAL DECRETO2448/81, de 19 de octubre, por el que se creaun Fondo Nacional de Asistencia Social a losafectados por el síndrome tóxico: art. 1 a);Disposición Adicional 4.1.

SENTENCIA NÚM. 6

Sala 4ªFecha: 17 de enero de 2002Recurso: 4697/00Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL YEXTINCION DEL CONTRATO. COLABO-RACION VOLUNTARIA EN LA GESTIONDE LA INCAPACIDAD TEMPORAL. RES-PONSABILIDAD DE LA ENTIDAD COLA-BORADORA, CON ANTICIPO DE LAPRESTACION POR EL INSS Y RESPONSA-BILIDAD SUBSIDIARIA.

Resumen: El abono del subsidio de incapaci-dad temporal, cuando se produce la extincióndel contrato de trabajo, corresponde a la enti-

JURISPRUDENCIA


dad colaboradora voluntaria en la gestión dela incapacidad temporal, sin perjuicio de laresponsabilidad subsidiaria del INSS tras lainsolvencia empresarial y, en su caso, obliga-ción de adelantar el pago del subsidio de inca-pacidad temporal, por cuanto que no existeprecepto legal que prive al beneficiario de lasgarantías accesorias establecidas en el Siste-ma para el caso de incumplimiento de la obli-gación del responsable principal de la presta-ción. Reitera doctrina recogida en sentenciade 16 de mayo de 2000 sobre responsabilidadde la entidad colaboradora, sentencia de 14de junio de 2000 sobre responsabilidad subsi-diaria del INSS, y 15 de mayo y 8 de noviem-bre de 2001 sobre anticipo del subsidio por elINSS.

Disposiciones Legales: LEY DE SEGURI-DAD SOCIAL: art. 77.1 b); ORDEN de 25 denoviembre de 1967, sobre colaboración de lasEmpresas en la gestión del Régimen General:art. 9; REAL DECRETO 2064/95, de 22 dediciembre, por el que se aprueba el Regla-mento General sobre Cotización y Liquida-ción de otros Derechos de la Seguridad Social:art. 62.1.

SENTENCIA NÚM. 7

Sala 4ªFecha: 17 de enero de 2002Recurso: 1534/01Materia: SEGURIDAD SOCIAL. REINTE-GRO DE PRESTACIONES INDEBIDAS.DESCUENTOS: LIMITES DE CUANTIA.

Resumen: La cuestión sobre la que se pro-nuncia la Sala 4ª, en unificación de doctrina,se refiere a los límites de cuantía que debenrespetarse en la aplicación de los descuentosen las prestaciones para proceder al reintegrode las indebidamente percibidas por los bene-ficiarios. El INSS pretende que la prestaciónque resulte de aplicar el descuento no tengacomo límite el s.m.i. y la demandante reclamaen demanda el respeto del s.m.i. o subsidia-riamente que se le retenga un 20% sobre la

pensión que percibe ya que el INSS le ha apli-cado un 53,67%. La Sala 4ª del TS estima elrecurso del INSS, revocando la sentenciarecurrida que había estimado petición princi-pal de la demanda, que es desestimada ínte-gramente. Se reitera la doctrina recogida enla sentencia de contraste, de 20 de diciembrede 1999. Ver doctrina de la sentencia de 30 deseptiembre de 2000, dictada en Sala General,de 10 de octubre de 2001 y Disposición Tran-sitoria 1ª del RD 1506/2000, de 1 de septiem-bre.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 40.1 b);REAL DECRETO 2547/1994, de 30 dediciembre, de Revalorización de Pensionespara 1995: Disposición Adicional 4ª.

SENTENCIA NÚM. 8

Sala 4ªFecha: 17 de enero de 2002Recurso: 1872/01Materia: GRAN INVALIDEZ DERIVADADE ACCIDENTE NO LABORAL. SITUA-CION DE ALTA O ASIMILADA AL ALTA:INSCRIPCION ININTERRUMPIDA COMODEMANDANTE DE EMPLEO AL MOMEN-TO DE PRODUCIRSE EL ACCIDENTE.PERIODO DE CARENCIA: NO EXIGIBLE.

Resumen: La sentencia recurrida deniega elreconocimiento de las prestaciones de graninvalidez que se reclama por la demandanteporque ésta no se encontraba en alta o situa-ción asimilada al alta al momento de la solici-tud de la prestación y no reunía el periodo decotización exigible. La Sala 4ª del TS casadicha sentencia porque, siguiendo la doctrinaque ha interpretado los preceptos relativos alas situaciones legales que se califican comoasimiladas al alta, aprecia que la demandan-te reúne este requisito porque al producirse elaccidente de tráfico, momento en que queda-ron fijadas las lesiones que justifican la inca-pacidad, se encontraba en situación de des-empleo e inscrita como demandante de



empleo. Además, la situación de inscripciónse mantuvo hasta dos años más, en que causóbaja por no renovar su demanda, si bien,advierte la Sala, esta falta de renovación sejustifica con la gravedad de las lesiones sufri-das que le impedían no sólo acudir a la Ofici-na de empleo sino, también, poder trabajar.Respecto del periodo de cotización se remiteal art. 124.4 LGSS.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 124.1,125 y 138.1.

SENTENCIA NÚM. 9

Sala 4ªFecha: 18 de enero de 2002Recurso: 4478/00Materia: MUERTE Y SUPERVIVENCIA.PENSION DE ORFANDAD. BASE REGU-LADORA: CAUSANTE PENSIONISTA DEACCIDENTE DE TRABAJO QUE FALLE-CE A CAUSA DE ENFERMEDAD COMUN.

Resumen: La base reguladora de las pensio-nes de muerte y supervivencia, cuando el cau-sante fallece siendo pensionista de jubilacióno invalidez, será la que sirvió para determi-nar la pensión del causante, incrementadacon las mejoras y revalorizaciones producidasdesde la fecha del hecho causante de la pen-sión de la que se derive. Por tanto, si el cau-sante ha fallecido por enfermedad común,cuando se encontraba percibiendo una pen-sión derivada de la contingencia de accidentede trabajo, debe ser ésta última la que deter-mine la base reguladora de la pensión deorfandad que se reclama. El art. 172.2 LGSSes aplicable a otros efectos, como el de deter-minación de la entidad que deba asumir elpago de las prestaciones, pero no es el quedeba aplicarse para fijar la base reguladoraque se obtiene en atención a lo dispuesto en elart. 7.2 D 1646/72.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 172.2;

DECRETO 1646/1972, de 23 de junio, quedesarrolla la Ley 24/1972, de 21 de junio de1972, en materia de prestaciones del Régi-men General: art. 7.2.

SENTENCIA NÚM. 10

Sala 4ªFecha: 18 de enero de 2002Recurso: 2479/01Materia: INCAPACIDAD PERMANENTETOTAL. INCOMPATIBILIDAD CON TRA-BAJO RETRIBUIDO CORRESPONDIENTEA ACTIVIDAD DE LA PROFESION HABI-TUAL.

Resumen: Se plantea en unificación de doc-trina si un trabajador, declarado en situaciónde incapacidad permanente total para su pro-fesión habitual, puede percibir la pensión yseguir prestando servicios en el ejercicio de lamisma profesión. La Sala 4ª del TS estimaincompatible la percepción del salario corres-pondiente a la misma profesión, por la que hasido declarado en incapacidad permanentetotal, porque la finalidad de esta pensión es lade sustituir las rentas salariales que corres-ponden a la profesión habitual, que no puedeseguir desempeñándose, pudiendo compati-bilizarse, sin embargo, dicha pensión conotras rentas procedentes de una actividadlaboral distinta a la habitual.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 141.1;ORDEN de 15 de abril de 1969, sobre presta-ciones por invalidez: art. 24.

SENTENCIA NÚM. 11

Sala 3ª. Sección 4ªFecha: 21 de enero de 2002Recurso: 4419/96Materia: RECURSO DE CASACION PARALA UNIFICACION DE DOCTRINA CON-TENCIOSO ADMINISTRATIVO. ACCESOPOR RAZÓN DE LA CUANTIA. DETERMI-NACION DE LA CUANTIA CORRESPON-

JURISPRUDENCIA


DIENTE A LIQUIDACION DE CUOTAS ALA SEGURIDAD SOCIAL.

Resumen: El recurso de casación para launificación de doctrina, contencioso adminis-trativo, procede en asuntos cuyas cuantíasexcedan de 6 millones de pesetas, determi-nándose esta cuantía en atención al principal(cuota), sin inclusión de recargos, costas nicualquier otra clase de responsabilidad. Lascuotas son las mensuales y no las correspon-dientes a periodos de tiempo distintos. Reite-ra doctrina recogida en sentencias de 24 deabril y 26 de septiembre de 2001, entre otras.

Disposiciones Legales: LEY DE 27 DEDICIEMBRE DE 1956, reguladora de laJurisdicción Contencioso-Administrativa:arts. 51.1 a) y 93.2 b).

SENTENCIA NÚM. 12

Sala 4ªFecha: 21 de enero de 2002Recurso: 1175/01Materia: REGIMEN ESPECIAL DE TRA-BAJADORES DEL MAR. JUBILACION.COEFICIENTES REDUCTORES POREDAD: INCLUSION DEL TIEMPO TRABA-JADO EN BUQUE DE BANDERA HOLAN-DESA. SUPUESTO DE NO TOTALIZA-CION DE PERIODOS DE SEGURO CONESTE PAIS.

Resumen: El demandante impugnó la reso-lución del INSS en la que se reconocía unapensión de jubilación del 92% con un coefi-ciente reductor por edad de 4,80 años. La sen-tencia recurrida confirmó la de instancia quehabía estimado parcialmente la demanda,reconociendo una pensión del 73,6% sobre lamisma base reguladora. En unificación dedoctrina, la Sala 4ª estima parcialmente elrecurso en el motivo relativo a los coeficientesreductores por edad porque considera que elperiodo de trabajo en buques holandeses, sinacudir a la totalización de periodos de segurocon este país, deben ser computados a estos

efectos siempre que se cumplan los requisitosque se recogen en el art. 2 OM 17/11/83.

Disposiciones Legales: ORDEN de 17 denoviembre de 1983, por la que se desarrolla elDECRETO 2309/1970, sobre reducción deedades mínimas para causar Pensión deJubilación en el Régimen Especial de Seguri-dad Social de los Trabajadores del Mar: art. 2.

SENTENCIA NÚM. 13

Sala 4ªFecha: 24 de enero de 2002Recurso: 1903/01Materia: INVALIDEZ NO CONTRIBUTI-VA. LIMITES DE ACUMULACION DERECURSOS: DEBE INCLUIRSE EL 50%CORRESPONDIENTE AL COMPLEMEN-TO DE AYUDA DE TERCERA PERSONA.

Resumen: El demandante tiene reconocidauna pensión de invalidez, en su modalidad nocontributiva, con incremento del 50% porcomplemento de ayuda de tercera persona.La Comunidad Autónoma procedió a la extin-ción de la pensión con base en la declaraciónanual de ingresos, al superar el límite de acu-mulación de recursos de la unidad económicade convivencia. En unificación de doctrina seplantea si para establecer ese límite de recur-sos debe incluirse el 50% de incremento de lapensión no contributiva que percibe eldemandante. La Sala 4ª del TS, tras analizarlos preceptos que regulan dicha pensión y suincremento, concluye rechazando el recursode la Comunidad Autónoma al considerarque aquel incremento del 50% de la pensióndebe computarse al formar parte de la pen-sión, según resulta de lo dispuesto en el art. 2RD 357/91.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 144.1,144.2 y 145.6; REAL DECRETO 357/91, de15 de marzo, por el que se desarrolló la LEY26/90 de 20 de diciembre, sobre PrestacionesNo Contributivas: art. 2.



SENTENCIA NÚM. 14

Sala 4ªFecha: 24 de enero de 2002Recurso: 2021/01Materia: SEGURIDAD SOCIAL. INCOM-PATIBILIDAD DE PENSIONES. PENSIONDE VEJEZ SOVI Y PENSIÓN DEL REGI-MEN GENERAL.

Resumen: La demandante percibe una pen-sión de vejez con cargo al SOVI y con poste-rioridad causa derecho a una pensión de viu-dedad con cargo al Régimen General de laSeguridad Social. El INSS procedió a la regu-larización de las pensiones percibidas por lademandante, suprimiendo la del SOVI. Lademandante impugna dicha decisión y laSala de lo Social del TS confirma la resolucióndel INSS ya que el carácter residual de lapensión SOVI permite que su mantenimientose produzca sólo en el caso de que el benefi-ciario no tenga derecho a otra pensión encualquiera de los regímenes que integran elSistema de Seguridad Social. Por tanto, no esposible compatibilizar la percepción de lapensión SOVI con otra prestación del Siste-ma.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: DisposiciónTransitoria 7ª.

SENTENCIA NÚM. 15

Sala 3ª. Sección 4ªFecha: 26 de enero de 2002Recurso: 6087/96Materia: INFRACCION DE MEDIDAS DESEGURIDAD E HIGIENE. SANCION. RES-P O N S A B I L I D A D P O R C U L P A D E LEMPRESARIO PRINCIPAL.

Resumen: El empresario principal debevelar por el cumplimiento de las normassobre seguridad e higiene, respecto de los tra-bajadores de la empresa contratista o subcon-tratista que se encuentren en sus centros detrabajo. Esta responsabilidad es por culpa, al

derivar de las facultades de organización delcentro de trabajo, siempre que se trate de lasactividades propias. Reitera doctrina recogi-da en la sentencia de 23 de julio de 2001.

Disposiciones Legales: LEY 8/1988, de 7de abril, sobre infracciones y sanciones en elorden social: art. 40.2.

SENTENCIA NÚM. 16

Sala 4ªFecha: 28 de enero de 2002Recurso: 1651/01Materia: INCAPACIDAD PERMANENTETOTAL. COMPATIBILIDAD CON TRABA-JO CORRESPONDIENTE A OTRA PROFE-SION.

Resumen: Se plantea en unificación de doc-trina si es compatible la pensión que percibeel demandante, correspondiente a una inca-pacidad permanente total para la profesiónhabitual de coordinador de servicios técnicos,con el trabajo de dependiente, ya que el INSSha procedido a la suspensión de la percepciónde la pensión hasta que deje de estar en acti-vo en la profesión de dependiente. La Sala 4ªdel TS ha estimado la demanda porque consi-dera que la profesión para la que fue declara-do incapaz lo fue para una actividad determi-nada y no para la que ahora desempeña en lanueva profesión, con lo que no pueden exten-derse los efectos que las lesiones tienen enuna profesión para otra distinta que no fueconsiderada en aquel momento.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 137.4 y141.1.

SENTENCIA NÚM. 17

Sala 4ªFecha: 31 de enero de 2002Recurso: 2075/01 Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE.BASE REGULADORA: DOCTRINA DEL

JURISPRUDENCIA


PARENTESIS EN SITUACION DE DESEM-PLEO INVOLUNTARIO.

Resumen: El cálculo de la base reguladorade la prestación de incapacidad permanente,cuando el beneficiario ha estado percibiendoprestaciones de desempleo y posteriormenteha permanecido inscrito ininterrumpidamen-te como demandante de empleo, debe efec-tuarse aplicando la doctrina del paréntesis alperíodo en que no ha existido obligación decotizar, según reiterada doctrina de la Salaque se inicia con la sentencia de 7 de febrero y4 de octubre de 2000, 2 de julio y 1 y 4 de octu-bre de 2001, entre otras.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 138 y140.4.

SENTENCIA NÚM. 18

Sala 4ªFecha: 29 de enero de 2002Recurso: 704/01Materia: DESEMPLEO. SUBSIDIO PARAMAYORES DE 52 AÑOS. COMPETENCIADEL INEM PARA DETERMINAR LANATURALEZA DE LA RELACIÓN JURIDI-CA QUE VINCULA A LAS PARTES.

Resumen: Se reclama un subsidio por des-empleo para mayores de 52 años por una tra-bajadora contratada eventualmente durantetres años en una empresa de conservas vege-tales, durante la temporada de la conserva yposteriormente bajo la modalidad de contratode obra y servicio en la campaña del pimien-to. En unificación de doctrina se plantea si elINEM para resolver tal petición puede deter-minar la naturaleza de la relación laboral queha tenido la demandante o sólo puede reali-zar tal análisis cuando concurra una actua-ción fraudulenta. La Sala 4ª confirma la deci-sión de la sentencia recurrida porque la Enti-dad Gestora tiene competencia no sólo paravalorar conductas fraudulentas sino tambiénpara corregir errores no intencionados que

pueden provenir de una inadecuada califica-ción de la modalidad contractual que ha man-tenido el trabajador.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 216.5.

SENTENCIA NÚM. 19

Sala 3ª Sección 4ªFecha: 1 de febrero de 2002Recurso: 7806/96Materia: JURISDICCION CONTENCIO-SO-ADMINSITRATIVA. CAPITAL COSTEDE RENTA EN RECARGO POR FALTA DEMEDIDAS DE SEGURIDAD. PROCESOPENDIENTE EN EL ORDEN SOCIALSOBRE IMPUGNACIÓN DEL RECARGO.

Resumen: Se plantea en el recurso de casa-ción si el orden social es competente paraconocer de la resolución dictada por la TGSSsobre exacción del capital coste correspon-diente al recargo por falta de medidas deseguridad, según ha admitido la sentenciarecurrida, con base en estar pendiente anteel órgano de dicha jurisdicción la impugna-ción del recargo. La Sala 3ª del TS, tras ana-lizar la doctrina emitida por dicha Sala y laSala 4ª del TS, sobre el ámbito de la jurisdic-ción en materia de Seguridad Social, conside-ra que el orden social tiene competencia paraconocer de las cuestiones relativas al recargopor falta de medidas de seguridad, peroaquellas otras relativas a la cuantía del capi-tal coste, fijado en vía administrativa, o detipo procedimental formal, corresponden alorden contencioso. Exceptúa de esta últimacompetencia los actos que sean ejecución deuna sentencia dictada en el orden social enmateria de prestaciones o si el TribunalSocial acuerda la suspensión del procedi-miento administrativo, como medida caute-lar para asegurar el cumplimiento de la sen-tencia.

Disposiciones Legales: REAL DECRETO716/1986, de 7 de marzo, por el que se aprue-



ba el Reglamento General de Recaudación derecursos de la Seguridad Social: arts. 4.1 y188; REAL DECRETO 2609/1982, de 24 deseptiembre, sobre Evaluación y declaraciónde las situaciones de invalidez: art. 92.

SENTENCIA NÚM. 20

Sala 4ªFecha: 7 de febrero de 2002Recurso: 174/00Materia: ASISTENCIA SANITARIA.I N T E R N A M I E N T O P S I Q U I A T R I C OPERIODICO EN CENTROS PRIVADOS.ACTUACION DE LA ENTIDAD GESTORACONSINTIENDO ANTERIORES ASISTEN-CIAS SANITARIAS: PROCEDE EL REIN-TEGRO. ENTIDAD RESPONSABLE DELREINTEGRO. SERVICIO GALLEGO DESALUD.

Resumen: Se plantea en unificación de doc-trina si procede el reintegro de los gastos oca-sionados con motivo del internamiento encentro privado psiquiátrico, cuando han exis-tido otros ingresos consentidos por la EntidadGestora, cuyos gastos fueron abonados por lamisma y no existe una previa solicitud ocomunicación de internamiento dirigida aaquella Entidad. La sentencia recurrida des-estima la demanda y la Sala 4ª del TS, aten-diendo a la actuación de la Entidad Gestoraque omitió un control sobre la situación delbeneficiario, cuyo internamiento se veníaproduciendo sin solución de continuidad ycuyos gastos había abonado, estima el recur-so al considerar que hay un consentimientode la Entidad en la asistencia psiquiátricaque venía siendo prestada al reclamante.Además, lo reclamado debe ser abonado porel Servicio Gallego de Salud al haberse pro-ducido la reclamación con posterioridad a lafecha de efectos de la transferencia y, en cual-quier caso, la Comunidad Autónoma tienefacultad para reclamar a la Administracióndel Estado lo abonado en virtud de sentenciafirme referida a gastos ocasionados con ante-rioridad a dicho momento. Reitera doctrina

recogida en las sentencias de 29 de marzo, 23de mayo y 13 de noviembre de 2000, 12 demarzo de 2001, entre otras.

Disposiciones Legales : DECRETO2575/1973, de 14 de septiembre, sobre Asis-tencia sanitaria prestada por servicios aje-nos: art. 19.1.

SENTENCIA NÚM. 21

Sala 4ª

Fecha: 7 de febrero de 2002Recurso: 1595/01Materia: INCAPACIDAD PERMANENTETOTAL. PROFESION HABITUAL. TIEMPODE PERMANENCIA EN LA NUEVA PRO-FESION.

Resumen: La demandante presenta deman-da en reconocimiento de una incapacidad per-manente total que le ha sido declarada parala profesión de administrativa, pretendiendoque tal reconocimiento lo sea como depen-dienta. La demandante afiliada al RégimenGeneral y Autónomos de la Seguridad Social,estuvo prestando servicios por cuenta ajenacomo dependienta desde 1971 a 1995 y, trasun periodo de desempleo, empezó en diciem-bre de 1997 una actividad de administrativaen empresa propia, dándose de alta en elRETA. La Sala 4ª del TS, partiendo de la apli-cación del art. 11.2 de la OM de 15/04/69, con-sidera que el plazo de doce meses para consi-derar la profesión como habitual no debeincluir el tiempo de desempleo en el que no seha desempeñado actividad alguna, por lo quela profesión de dependienta es por la que debedeclararse la incapacidad y no la de adminis-trativa en que la permaneció cuatro meses.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 137.2;ORDEN de 15 de abril de 1969, sobre presta-ciones por invalidez : art. 11.2.

JURISPRUDENCIA


SENTENCIA NÚM. 22

Sala 4ªFecha: 7 de febrero de 2002Recurso: 1920/01Materia: REGIMEN ESPECIAL DE LAMINERIA. INCAPACIDAD PERMANENTETOTAL POR SILICOSIS. INCREMENTODEL 20% A TRABAJADOR PERCEPTORDE PENSION DE JUBILACION: NO PRO-CEDE. SUPUESTO ANTERIOR AL RDL16/2001.

Resumen: La cuestión que se plantea en uni-ficación de doctrina se refiere a si un trabaja-dor jubilado al que se le ha reconocido unasituación de incapacidad permanente totaltiene derecho al incremento del 20%. La sen-tencia de instancia reconoció la situación deincapacidad permanente total, rechazando elincremento solicitado. Se presentó recurso desuplicación sólo por la parte demandante y laSala dicta sentencia confirmando la de ins-tancia. La Sala 4ª del TS confirma la senten-cia recurrida, desestimatoria de la pretensiónrelativa al incremento del 20%, porque el art.138.1 LGSS, en la redacción de la Ley 24/97,niega el reconocimiento de incapacidad per-manente a los que a la fecha del hecho cau-sante reúnan los requisitos para acceder a lajubilación, precepto aplicable a todos los regí-menes de la Seguridad Social. Recuerda laSala la modificación que posteriormente, noaplicable al caso, se ha producido por el RDL16/2001 al dejar incluidas en la prohibición alas contingencias comunes.

Ver sentencias de 20 de marzo de 2001 y 11 demarzo de 2002 que reconocen el incrementoen este Régimen Especial.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 138.1.2.

SENTENCIA NÚM. 23

Sala 4ªFecha: 7 de febrero de 2002Recurso: 2129/01

Materia: JUBILACION. MODIFICACIONDE CUANTIA DE BASE REGULADORA.CAMBIO DE CRITERIO JURISPRUDEN-CIAL Y ERROR DE LA ENTIDAD GESTO-RA. EFECTOS: NO PROCEDE LA RETRO-ACCION DE TRES MESES.

Resumen: Pretende el INSS, en el recurso decasación para la unificación de doctrina, quelos efectos de la nueva base reguladora que leha sido reconocida al beneficiario de la pres-tación, sean los de tres meses que dispone elart. 43.1 LGSS al no existir error de la Enti-dad Gestora en el cálculo de la base regulado-ra sino que ese incremento ha sido productode un cambio de criterio jurisprudencial refe-rido a la doctrina del paréntesis. La Sala 4ªdel TS considera que se produjo un error de laEntidad Gestora que no puede ampararse enun cambio de doctrina porque los Tribunalesal interpretar de otra manera el preceptolegal lo que hacen es obtener el auténtico con-tenido del precepto sin que deba confundirsela interpretación de un precepto legal con lapotestad legislativa


SENTENCIA NÚM. 24

Sala 4ªFecha: 7 de febrero de 2002Recurso: 2245/01Materia: DESEMPLEO. SUBSIDIO PORDESEMPLEO. RENTAS DE CUALQUIERNATURALEZA: PLUSVALIAS POR VENTADE BIENES PATRIMONIALES.

Resumen: Se plantea en unificación de doc-trina si los incrementos que se producen porla venta de acciones y otros bienes patrimo-niales debe computarse para determinar elnivel de rentas estimable para acceder al sub-sidio por desempleo. La Sala distingue entreel efecto tributario que origina la venta y suconsideración como bien patrimonial que essustituido por otro de distinta naturaleza y



por tanto, a los efectos del subsidio que sereclama, los incrementos del patrimonio quese producen de la venta de acciones y otroselementos patrimoniales no se computa comorentas para acceder al subsidio por desempleoya que lo único relevante, en relación con taleselementos patrimoniales, serían los ingresosperiódicos que proporcionaran al interesado,que sí que serían computables y podrían neu-tralizar en su caso el derecho a la prestaciónasistencial. Reitera doctrina recogida en lassentencias de 31 de mayo de 1999 y 30 dejunio de 2000 y 17 de septiembre de 2001.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 215.1.1;LEY 18/1991, de 16 de junio, sobre el Impues-to sobre la renta de las personas físicas: arts.57 y 59.1.; CODIGO CIVIL: art. 353.

SENTENCIA NÚM. 25

Sala 4ªFecha: 11 de febrero de 2002Recurso: 2009/01Materia: JUBILACION ANTICIPADA.COEFICIENTES REDUCTORES. TRABA-JADORA DEL RAMO TEXTIL.

Resumen: La pensión de jubilación anticipa-da de la demandante, trabajadora del ramotextil con 60 años de edad y menos de 40 decotización, debe calcularse aplicando los coe-ficientes reductores que se recogen en la Dis-posición Transitoria 9 de la OM de 18 de ene-ro de 1967, pero con la corrección que se con-templa para las mujeres del sector textil en elnúmero 10. Por ello, debe obtenerse la pen-sión teórica del Mutualismo Laboral paraluego obtener el porcentaje que le hubieresido aplicable, lo que en este supuesto alcan-za el 75% que, al ser superior al que resultade la Disposición Transitoria 9 (57,75%), es elque corresponde a la demandante y no el apli-cado por la sentencia recurrida, que al por-centaje por años de cotización ha aplicado elcoeficiente reductor previsto para las trabaja-doras del sector textil.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 163;ORDEN de 10 de septiembre de 1954, por laque se aprueba el Reglamento General delMutualismo Laboral: art. 57; ORDEN de 18de enero de 1967, sobre prestaciones de vejezen el Régimen General: Disposición Transito-ria 1ª. 9 y 10; ORDEN de 4 de marzo de 1955,por la que se regula los Estatutos de Caja deJubilaciones y Subsidios Textil: art. 5.

SENTENCIA NÚM. 26

Sala 4ªFecha: 13 de febrero de 2002Recurso: 1496/01 Materia: DESEMPLEO. SITUACIONLEGAL DE DESEMPLEO. TRABAJADORQUE NO HA IMPUGNADO LA EXTINCIONDEL CONTRATO AL AMPARO DEL ART.52.C ETT.

Resumen: Se encuentra en situación legalde desempleo el trabajador que es cesado alamparo del art. 52 c) ETT, aunque lo hayasido con base en un procedimiento no adecua-do y no se haya impugnado dicho cese. Nopuede serle exigido al trabajador que ejerciteuna acción que no es requerida por la Ley.Reitera doctrina recogida en sentencias de 24de julio y 26 de diciembre de 2001.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 207 y208.2.2).

SENTENCIA NÚM. 27

Sala 3ª. Sección 4ªFecha: 14 de febrero de 2002Recurso en interés de ley: 4840/00Materia: COMPENSACION DE DEUDASCON LA SEGURIDAD SOCIAL. APLICA-CIÓN DE LA LEY DE REGIMEN LOCAL.

Resumen: La cuestión suscitada en el recur-so en interés de ley es si las Entidades Loca-les tienen derecho o no a compensar de oficio

JURISPRUDENCIA


los créditos que ostentes frente a la Seguri-dad Social, cuando aquellas son deudoras dela TGSS por cuotas. Pretende el organismorecurrente que en esta materia sea de aplica-ción las normas sobre Seguridad Social. LaSala 3ª rechaza este argumento porque lasnormas aplicables son las que en cadamomento estén vigentes en el conjunto delordenamiento jurídico y no sectorial.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 26.2;REAL DECRETO 1637/95, de 6 de octubre,por el que se aprueba el Reglamento Generalde Recaudación de los Recursos del Sistemade la Seguridad Social: arts. 48 y 52; LEY7/1985, de 2 de abril, de bases de RégimenLocal: art. 109.

SENTENCIA NÚM. 28

Sala 4ªFecha: 14 de febrero de 2002Recurso: 1349/01Materia: REGIMEN ESPECIAL DE TRA-BAJADORES AUTONOMOS. ENCUADRA-MIENTO DE AGENTE DE SEGUROS.HABITUALIDAD.

Resumen: La sentencia recurrida en unifica-ción de doctrina ha estimado que el deman-dante, Agente de Seguros, no debe estar enalta en el RETA al considerar que los ingre-sos por cartera no deben ser consideradospara determinar si existe habitualidad en suprestación de servicios. La Sala 4ª del TS casadicha sentencia ya que rechaza que al colecti-vo de Agentes de Seguros se aplique el con-cepto de habitualidad con base en el criteriode nivel de ingresos, más propio de los Sub-agentes de Seguros. Ambos colectivos tienendistinta posición a la hora de determinar suinclusión o no en el RETA, ya que el Agentede Seguros suscribe un contrato de agenciapara desempeñar una actividad de maneracontinuada y estable, lo que no sucede en losSubagentes de Seguros. Por ello, debe enten-derse que implícitamente cumple con el

requisito de habitualidad, no siendo necesa-rio acudir a niveles de ingresos.

Disposiciones Legales: LEY 9/1992, de 30de abril, sobre Mediación en los Seguros Pri-vados: arts. 6.1, 6.2 y 7.3; DECRETO 2530/1970, de 20 de agosto, regulador del RégimenEspecial de Trabajadores Autónomos: arts.2.1 y 3 a); DECRETO 806/1973, de 12 deabril, sobre incorporación de los Agentes deSeguros en el RETA.

SENTENCIA NÚM. 29

Sala 3ª. Sección 4ªFecha: 15 de febrero de 2002Recurso en interés de ley: 5879/00Materia: RECARGOS DE MORA EN LOSPAGOS EFECTUADOS FUERA DEL PERÍ-ODO REGLAMENTARIO POR LAS COR-PORACIONES LOCALES.

Resumen: En los procedimientos recaudato-rios seguidos por la TGSS por deudas de lasAdministraciones locales procede la reclama-ción del recargo de mora correspondiente enlos pagos efectuados fuera del período regla-mentario, cuyo devengo se produce hasta elmomento del ingreso efectivo del pago o enque resulta posible la deducción o compensa-ción de deudas. Reitera la doctrina que eninterés de ley fijó en la sentencia de 15 dejunio de 2001.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 27; REALDECRETO 1637/1995, de 6 de octubre, por elque se aprueba el Reglamento General deRecaudación de los Recursos del Sistema dela Seguridad Social: art. 70.

SENTENCIA NÚM. 30

Sala 4ªFecha: 18 de febrero de 2002Recurso: 1470/01Materia: RECURSO DE CASACION. PRE-CEPTO LEGAL INFRINGIDO: NO ES



V A L I D O E L R E G L A M E N T O D E L AMUTUALIDAD NO PUBLICADO EN BOENI APORTADO AL PROCESO COMOPRUEBA.

Resumen: Se interpone recurso de casaciónpara la unificación de doctrina denunciandocomo infringido el art. 37 del Reglamento dela Mutualidad de Funcionarios del INP, enrelación con el art. 3.3 del RD 126/88. Lademanda instaba el reconocimiento de laprestación complementaria que, en este,caso, debería ser causada conforme a lasreglas del Reglamento de la Mutualidad,según dispone el art. 3.3 del RD citado. Comodicho Reglamento no ha sido publicado en elBOE ni se ha incorporado al proceso comoprueba, la Sala 4ª del TS aprecia la ausenciade denuncia de precepto legal infringido.

Disposiciones Legales: LEY DE PROCE-DIMIENTO LABORAL: arts. 205 y 222.

SENTENCIA NÚM. 31

Sala 4ªFecha: 18 de febrero de 2002Recurso: 1866/01Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO.INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUI-CIOS POR RESPONSABILIDAD CON-TRACTUAL O EXTRACONTRACTUALDEL EMPRESARIO: COMPATIBILIDADDE LA RECLAMACION CON LA PERCEP-CION DE PRESTACIONES DE SEGURI-DAD SOCIAL.

Resumen: Se presenta recurso de casaciónpara la unificación de doctrina por la empre-sa condenada al abono de una indemnizaciónde daños y perjuicios a favor del trabajadoraccidentado, por considerar que no es compa-tible con las prestaciones de Seguridad Socialque resultan del mismo accidente. La Sala 4ªdel TS rechaza dicho recurso porque, reite-rando doctrina consolidada de la Sala, decla-ra la compatibilidad de estas acciones deresarcimiento por los daños y perjuicios que

ha tenido el trabajador. Otro problema es elrelativo a la autonomía que deban tener estaracciones a los efectos indemnizatorios que encada una de ellas se pueda acordar. Así, debetenerse en consideración lo que en las otrasvías jurisdiccionales se haya acordado ya quese está ante una única pretensión indemniza-toria, dejando al margen aquella que proven-ga de infracción de medidas de seguridad, enla que se acuerda un incremento de prestacio-nes pero en atención a la infracción cometiday no respecto del perjuicio ocasionado. Reite-ra doctrina recogida en la sentencia de 10 dediciembre de 1998

Disposiciones Legales: LEY GENERAL DELA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 123 y 127.

SENTENCIA NÚM. 32

Sala 4ªFecha: 18 de febrero de 2002Recurso: 2424/01Materia: INCAPACIDAD PERMANENTETOTAL DERIVADA DE ACCIDENTE DETRABAJO. REVISION POR NUEVASD O L E N C I A S P O R E N F E R M E D A DCOMUN. PERIODO DE CARENCIA.

Resumen: El demandante fue declarado ensituación de incapacidad permanente totalderivada de accidente laboral, surgiendo pos-teriormente nuevas secuelas, derivadas deenfermedad común. Solicita la revisión de ladeclaración de incapacidad permanente totaly la sentencia recurrida la rechaza porqueconsidera que no puede valorarse conjunta-mente las lesiones y que las de enfermedadcomún no inciden en la que provocaron laincapacidad permanente. En unificación dedoctrina se confirma dicha sentencia peropartiendo de que la situación de incapacidadexige una valoración unitaria del estado delincapacitado por lo que, en el caso que seresuelve, el demandante se encuentra en elgrado de incapacidad absoluta pero por enfer-medad común ya que estas dolencias son aje-nas a las del accidente de trabajo, y como por

JURISPRUDENCIA


aquella contingencia no reúne el periodo decarencia exigible, no puede acceder a la pres-tación que solicita.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 124,138.3, 143.2 y 143.3.

SENTENCIA NÚM. 33

Sala 4ªFecha: 19 de febrero de 2002Recurso: 2127/01Materia: REGIMEN ESPECIAL DE TRA-BAJADORES AUTONOMOS. INCAPACI-DAD TEMPORAL. COMPATIBILIDADCON TRABAJO POR CUENTA AJENA.TRABAJADOR AFILIADO SIMULTANEA-MENTE AL REGIMEN GENERAL.

Resumen: El INSS reclama al demandanteel reintegro de lo percibido en concepto desubsidio de incapacidad temporal al haberestado desempeñando otra actividad. El tra-bajador en situación de pluriactividad, conafiliación a los dos Regímenes de la Seguri-dad Social, que causa baja por enfermedadque le impide desempeñar una de las activi-dades, sin afectar a la otra, completamentediferente, puede percibir el subsidio de inca-pacidad temporal aunque siga desempeñan-do la otra actividad.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 132.

SENTENCIA NÚM. 34

Sala 4ªFecha: 20 de febrero de 2002Recurso: 3493/00Materia: RECURSO DE SUPLICACION.ACCESO EN MATERIA DE SEGURIDADSOCIAL: SUPUESTOS. ACUMULACIONDE RECURSOS CONCURRENCIA DEPENSIONES. REDUCCION DE LA PEN-SION CON CARGO AL INSS.

Resumen: El recurso de suplicación enmateria de Seguridad Social es procedentecuando se reclama el derecho a una presta-ción negada por la Entidad Gestora. Si lodebatido se refiere a una diferencia en lacuantía de la prestación, que no supera en suimporte anual las trescientas mil pesetas, noprocede recurso contra la sentencia de ins-tancia. Ahora bien, cuando lo reclamado esuna cantidad fijada en demanda la regla paradeterminar el acceso a la suplicación es lageneral del límite de las 300.000 pesetas. Enel caso que se resuelve, procede el recurso desuplicación en atención al criterio generalporque se reclaman cantidades superiores alindicado límite. Además, se acordó la acumu-lación de todos los recursos presentados sinque la Entidad Gestora se opusiera a dichaacumulación.

En cuanto a la cuestión de fondo, se confirmala sentencia recurrida al ser procedente ladecisión adoptada, referida a que la reduc-ción de las pensiones públicas concurrentesdebe realizarse de forma proporcional entrelas distintas pensiones, aunque la entidadresponsable de una de ellas no cumpla con elmandato de reducción de cuantía hasta lostopes legales fijados en las Leyes Presupues-tarias, cuya corrección debe hacerse valermediante los oportunos procedimientos.

Disposiciones Legales: LEY DE PROCE-DIMIENTO LABORAL: art. 189.1; LEY39/1992, de 29 de diciembre, de PresupuestosGenerales del Estado para 1993: arts. 41.2 y44.3.

SENTENCIA NÚM. 35

Sala 4ªFecha: 20 de febrero de 2002Recurso: 1839/01Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL.AGOTAMIENTO DEL PLAZO MAXIMO YNUEVA BAJA POR IGUAL ENFERME-DAD. TRABAJO DURANTE SEIS MESES YPERIODO DE COTIZACION DE 180 DIAS.



Resumen: La cuestión planteada en unifica-ción de doctrina se refiere a si puede causarderecho al subsidio de incapacidad temporalel trabajador que, tras haber agotado un perí-odo máximo de subsidio, causa baja por lamisma enfermedad sin haber cumplido en eselapso de tiempo seis meses de trabajo, peroreúne los 180 días de cotización en los últimoscinco años. La Sala rechaza que sea aplicableel art. 9.1 OM de 13/10/67 sino en el art. 130LGSS en el que se contemplan los requisitospara acceder al subsidio sin que recojasupuestos especiales. La sentencia de la Salade 17/12/01 mantiene un pronunciamientocontrario pero con relación a un supuesto enel que el trabajador no se encontraba ensituación de alta.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 128, 130y 131 bis.

SENTENCIA NÚM. 36

Sala 4ªFecha: 21 de febrero de 2002Recurso: 1773/01Materia: REGIMEN ESPECIAL DE TRA-BAJADORES DEL MAR. ARMADORES-TRIPULANTES. JUBILACION Y ESTARAL CORRIENTE EN EL PAGO DE LASCUOTAS.

Resumen: Se plantea en unificación de doc-trina si los armadores-tripulantes, del Régi-men Especial del Mar por asimilación a tra-bajadores por cuenta ajena, deben cumplircon el requisito de estar al corriente en elpago de las cotizaciones para acceder, en estecaso, a la pensión de jubilación. La Sala, par-tiendo de la condición de empresarios queostenta este colectivo y de las obligaciones enmateria de afiliación y cotización que sobreellos pesa, considera que debe aplicarse elart. 22.1 D 2864/70 en el que se exige elencontrarse al corriente en el pago de las coti-zaciones para acceder a las prestaciones, sinperjuicio de que, en el supuesto de abono de

las cuotas fuera de plazo, se apliquen las con-secuencias legales.

Disposiciones Legales : DECRETO1867/1970, de 18 de julio, por el que se aprue-ba el Reglamento del Régimen Especial deTrabajadores del Mar: arts. 2, 3 y 7; DECRE-TO 2864/1970, de 30 de agosto, Texto Refun-dido del Régimen Especial de Trabajadoresdel Mar: art. 22.1.

SENTENCIA NÚM. 37

Sala 4ªFecha: 21 de febrero de 2002Recurso: 2239/01Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO.INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUI-CIOS DERIVADOS DE RESPONSABILI-DAD. LIMITES DEL DERECHO DE RESTI-TUCION. EL IMPORTE DEL RECARGO DELAS PRESTACIONES NO ES CANTIDADCOMPENSABLE.

Resumen: Se plantea en unificación de doc-trina si el importe de la indemnización dedaños y perjuicios que reclama el trabajadora la empresa por el accidente de trabajo quesufrió debe reducirse con el importe del recar-go de prestaciones a cargo de dicha empresa.La Sala 4ª del TS considera que la reparaciónde los daños y perjuicios que corresponde altrabajador accidentado o a sus causahabien-tes debe ser íntegra, debiendo acudirse, antela falta de regulación específica que permitadeterminar el alcance cuantitativo de estaindemnización, a un criterio de proporcionali-dad entre el daño y la reparación, evitandoduplicidades indemnizatorias. En relacióncon el recargo de las prestaciones que seacuerda a favor del trabajador accidentado,debe considerarse como concepto no compen-sable e independiente de aquella otra respon-sabilidad empresarial que se reclama y, portanto, no deducible del importe de la indem-nización de daños y perjuicios que se reclama.Reitera doctrina recogida en sentencias de 2 y9 de octubre de 2000.

JURISPRUDENCIA



SENTENCIA NÚM. 38

Sala 4ªFecha: 25 de febrero de 2002Recurso: 554/01Materia: REGIMEN ESPECIAL DE LAMINERIA DEL CARBON. PENSION DEVIUDEDAD. CAUSANTE PERCEPTOR DEPENSION DE JUBILACIÓN POR TRANS-FORMACION DE UNA DE INCAPACIDADPERMANENTE Y DESCUENTO DE CUO-TAS ADEUDADAS.

Resumen: Se presenta demanda en reclama-ción de pensión de viudedad que ha sido reco-nocida por el INSS pero debiendo optar entrela pensión derivada de incapacidad perma-nente total o la de jubilación, en la que aqué-lla se transformó, pero en este caso teniendoque descontarse las cuotas en las sucesivasmensualidades que no fueron abonadas por elcausante. Se impugna la sentencia de supli-cación que había desestimado la demanda yen unificación de doctrina, la Sala 4ª del TSconsidera que los descuentos por falta de abo-no de cuotas que se aplican a la pensión deviudedad, cuando el causante era pensionistade jubilación por transformación de la pen-sión de incapacidad permanente, son proce-dentes por haber sido condición necesariapara acordar la mencionada transformacióny para su consolidación.

Disposiciones Legales: ORDEN de 3 deabril de 1973, para la aplicación y desarrollodel DECRETO 298/1973, de 8 de febrero,sobre actualización del Régimen Especial dela Seguridad Social para la Minería del Car-bón: art. 22.2.

SENTENCIA NÚM. 39

Sala 4ªFecha: 25 de febrero de 2002Recurso: 1229/01

M a t e r i a : J U R I S D I C C I O N S O C I A L .IMPUGNACION DE SANCIONES ADMI-NISTRATIVAS Y ACCION SOBRE REIN-TEGRO DE LAS CANTIDADES INDEBIDA-MENTE PERCIBIDAS COMO CONSE-CUENCIA DE UNA EXTINCIÓN DE PRES-TACIÓN POR SANCION.

Resumen: El trabajador formula demandapara que se revoque la resolución administra-tiva que declara el reintegro de las prestacio-nes. Previamente, la Inspección de Trabajopropuso sanción de extinción de la prestaciónpor desempleo que percibía el trabajador y laobligación de devolución de las cantidadesindebidamente percibidas, siendo acordadapor la Dirección Provincial de Trabajo quedispuso, también, la obligación de reintegrode lo indebidamente percibido. La sentenciarecurrida había apreciado la incompetenciadel orden social para conocer de la pretensiónformulada en la demanda y la Sala 4ª del TS,al resolver el recurso de casación para la uni-ficación de doctrina, considera que la deman-da en la que se pretende recuperar una pres-tación que se ha extinguido por sanción debeser formulada ante el orden contencioso-administrativo, pero la demanda que afecta alo reclamado por la Entidad Gestora comoprestación indebidamente percibida debeplantearse ante el orden social de la jurisdic-ción. Reitera doctrina recogida en sentenciade 11 de octubre de 2001.

Disposiciones Legales: LEY DE PROCEDI-MIENTO LABORAL: arts. 2b), 3.2 a) y 3.3.

SENTENCIA NÚM. 40

Sala 4ªFecha: 26 de febrero de 2002Recurso: 1037/01Materia: DESEMPLEO. SUBSIDIO PORDESEMPLEO. COMPUTO DE RENTAS.INCREMENTO DE PATRIMONIO PORVENTA DE ACCIONES O PARTICIPACIO-NES EN FONDOS DE INVERSION.



Resumen: Se plantea en unificación de doc-trina si la venta de acciones debe computarsepara determinar el nivel de rentas estimablepara acceder al subsidio por desempleo. LaSala, partiendo de la doctrina unificada, dis-tingue entre el efecto tributario que origina laventa y su consideración como bien patrimo-nial que es sustituido por otro de distintanaturaleza y por tanto, a los efectos del subsi-dio que se reclama, los incrementos del patri-monio que se producen de la venta de «accio-nes» o participaciones en «fondos de inver-sión» no se computan como rentas para acce-der al subsidio por desempleo ya que lo únicorelevante en relación con tales elementospatrimoniales serían los ingresos periódicosque proporcionaran al interesado (en estecaso, las cantidades abonadas por la partici-pación en los beneficios sociales que deriva dela titularidad de las acciones), que sí que serí-an computables y podrían neutralizar en sucaso el derecho a la prestación asistencial.Reitera doctrina recogida en las sentenciasde 31 de mayo de 1999 y 30 de junio de 2000 y17 de septiembre de 2001.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 215.1.1.

SENTENCIA NÚM. 41

Sala 4ªFecha: 5 de marzo de 2002Recurso: 2971/01Materia: JUBILACION. RELIGIOSOSSECULARIZADOS. TRABAJO FUERA DEESPAÑA.

Resumen: El periodo de prestación de servi-cios en el extranjero por parte de un religiosoque con posterioridad ha sido secularizado nocomputa para el incremento del porcentaje dela pensión de jubilación, como cotización ficti-cia, porque uno de los requisitos por los que seprocedía a su inclusión en el Régimen Espe-cial de Trabajadores Autónomos era, entreotros, el de que residan y desarrollen su acti-vidad en el territorio nacional, según el RD

3325/81, lo que en el caso que se resuelve noacontece respecto de la demandante y por elperiodo en que estuvo ejerciendo como religio-sa en el extranjero. Por otro lado, razona lasentencia que las prestaciones a que se refie-ren los RD 487/98 y 2665/98 parten de que secumplan los requisitos básicos que permitenestar incluidos en el Sistema de SeguridadSocial, concretamente el que se exige en el art.7.1 LGSS que establece la necesidad de resi-dencia en España. Aunque el periodo que seencuentra afectado es anterior a 1967 y esterequisito fue introducido en la LSS de 1966,que entró en vigor el 1 de enero de 1967, noimpide exigirlo con anterioridad ya que elReglamento General del Mutualismo Labo-ral, aprobado por OM de 10 de septiembre de1954 ya establecía igual condición en su art. 8.Reitera doctrina recogida en sentencias de17, 20 y 26 de diciembre 2001.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 7; REALDECRETO 487/1998, de 27 de marzo de 1998,sobre reconocimiento, como cotizados a laSeguridad Social, de períodos de actividadsacerdotal o religiosa de los sacerdotes y reli-giosos o religiosas de la Iglesia Católica secu-larizados: art. 2; DECRETO 2530/1970, de 20de agosto, por el que se regula el RégimenEspecial de Trabajadores por cuenta propia oautónomos : ar t . 3 ; REAL DECRETO3325/1981, de 29 de diciembre, por el que seincorpora al régimen especial de la SeguridadSocial de los trabajadores por cuenta propia oautónomos a los religiosos y religiosas de laIglesia Católica: art. 1.

SENTENCIA NÚM. 42

Sala 3ª Sección 4ªFecha: 6 de marzo de 2002Recurso: 2741/97Materia: COTIZACION A LA SEGURIDADSOCIAL. RESPONSABILIDAD SOLIDARIADEL EMPRESARIO PRINCIPAL. BOLETI-NES DE COTIZACION SELLADOS POR LAENTIDAD BANCARIA.

JURISPRUDENCIA


Resumen: La cuestión planteada en el recur-so se refiere al valor que se le otorga a losboletines de cotización sellados por la entidadbancaria, que fueron presentados por el con-tratista al empresario principal, a fin de acre-ditar que estaba al corriente en el pago de lascotizaciones, y a los efectos de exonerarle dela responsabilidad solidaria del art. 42.2ETT. La Sala 3ª confirma la sentencia recu-rrida, ya que estima que aquellos documen-tos, emitidos por una entidad colaboradoraautorizada, en los que se acredita el ingresode las cuotas debidas, tienen el mismo valorliberatorio que la certificación de la Seguri-dad Social que ponga de manifiesto que elcontratista se encuentra al corriente en elpago de las cotizaciones.

Disposiciones Legales: ESTATUTO DELOS TRABAJADORES: art. 42.2; REALDECRETO 716/86 por el que se aprueba elReglamento de Recaudación de la SeguridadSocial: arts. 25 y 62.

SENTENCIA NÚM. 43

Sala 4ªFecha: 11 de marzo de 2002Recurso: 1107/00Materia: INTERESES LEGALES DELART. 921 LEC 1881. MUTUAS DE ACCI-DENTES DE TRABAJO: NO ESTAN OBLI-GADAS AL PAGO DE ESTOS INTERESESEN PRESTACIONES VITALICIAS DEPAGO PERIODICO.

Resumen: La cuestión suscitada en unifica-ción de doctrina se refiere a la reclamación deintereses del art. 921 LEC 1881 frente a laMutua de Accidentes que es responsable delabono de una prestación en virtud de senten-cia dictada en la instancia pero recurrida pordicha Mutua en suplicación que desestima elrecurso. La Sala 4ª del TS casa la sentenciarecurrida, que había estimado la condenasolicitada, ya que la obligación de condena delas Mutuas en las prestaciones periódicas noes la del pago de una cantidad liquida sino

que deben constituir el capital coste de pen-sión que acuerda la Entidad Gestora en fun-ción de unos cálculos actuariales. Además,señala la Sala que durante la tramitación delrecurso de suplicación, el beneficiario no se veprivado del abono de la prestación que, encualquier caso, no deberá reintegrar. Tam-bién aclara la sentencia que este supuesto noes identificable con el que resolvió la senten-cia de 9 de diciembre de 1992, referido a unacantidad a tanto alzado.

Disposiciones Legales: LEY ENJUICIA-MIENTO CIVIL 1881: art. 921; LEY DE PRO-CEDIMIENTO LABORAL: arts. 192 y 292.

SENTENCIA NÚM. 44

Sala 4ªFecha: 11 de marzo de 2002Recurso: 3890/00Materia: REGIMEN ESPECIAL AGRARIO.INCAPACIDAD PERMANENTE. ESTARAL CORRIENTE EN EL PAGO DE LASCUOTAS.

Resumen: El INSS denegó la prestación deincapacidad permanente que había reclama-do el demandante, con cargo al RégimenEspecial Agrario, con base en no encontrarseal corriente en el pago de las cuotas que eranexigibles al momento del hecho causante. LaSala 4ª del TS estima procedente el reconoci-miento de la prestación porque la valoracióndel requisito que se invoca por la EntidadGestora debe realizarse en atención a las cir-cunstancias que en cada supuesto concurran,considerando si los descubiertos son manifes-tación de una conducta que no revele un áni-mo de separación del Sistema de SeguridadSocial, siempre y cuando el beneficiario hayaabonado los descubiertos antes de reconocer-se la prestación que, en el caso que se resuel-ve, lo fue antes de dictarse la sentencia en lainstancia.

Disposiciones Legales : DECRETO2123/1971, de 23 de julio, Texto Refundido de



las Leyes del Régimen Especial Agrario de laSeguridad Social: art. 12.

SENTENCIA NÚM. 45

Sala 4ªFecha: 11 de marzo de 2002Recurso: 4703/00Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL.PERIODO DE CARENCIA E INAPLICA-CION DE LA DOCTRINA DEL PARENTE-SIS.

Resumen: La parte demandante reclama elsubsidio de incapacidad temporal que le hasido denegado por la Entidad Gestora al noreunir el periodo de carencia de 180 días decotización, dentro de los últimos cinco años.La pretensión se funda en que se aplique ladoctrina del paréntesis al periodo en que lademandante estuvo en invalidez provisional.La Sala 4ª del TS, reiterando la doctrina de lasentencia de contraste, de 10 de octubre de1994, distingue este supuesto de las presta-ciones de jubilación e incapacidad permanen-te, a la hora de aplicar un paréntesis paraobtener el periodo de carencia exigible. El cor-to período de carencia que se exige en la inca-pacidad temporal dentro de un lapso temporalamplio, permite cubrir situaciones de inacti-vidad y falta de cotización que hace innecesa-rio acudir a doctrinas nacidas con finalidaddistinta y para supuestos diferentes.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 130.a).

SENTENCIA NÚM. 46

Sala 4ªFecha: 11 de marzo de 2002Recurso: 2072/01Materia: REGIMEN ESPECIAL DE LAMINERIA DEL CARBON. INCAPACIDADPERMANENTE CUALIFICADA. SUPUES-TO DE JUBILADO QUE ES DECLARADOE N I N C A P A C I D A D P E R M A N E N T ETOTAL.

Resumen: El demandante que percibiendouna pensión de jubilación le es reconocida lasituación de incapacidad permanente total,en este caso derivada de enfermedad profe-sional, tiene derecho al reconocimiento delincremento del 20%, que le deniega el INSS,por cuanto que se solicita dicho incrementosobre una prestación reconocida por el INSSy desde una situación de incapacidad perma-nente total en los términos de la O de 3 deabril de 1973. La sentencia de instanciahabía reconocido el derecho del demandantea la prestación de incapacidad permanentetotal, derivada de enfermedad profesional,sin el incremento del 20%. El demandantepresentó recurso de suplicación, insistiendoen el reconocimiento del incremento del 20%y la Sala del TSJ rechazó el recurso, confir-mando la de instancia. Reitera doctrina reco-gida en sentencias de 19 de febrero de 1994 y20 de marzo de 2001. Ver sentencia de 7 defebrero de 2002.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 139.2;DECRETO 1646/1972, de 23 de junio, para laaplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio,en materia de prestaciones del Régimengeneral de la Seguridad Social: art. 6.

SENTENCIA NÚM. 47

Sala 4ªFecha: 12 de marzo de 2002Recurso: 2825/01Materia: REGIMEN ESPECIAL DE TRA-BAJADORES DEL MAR. INCREMENTODEL 20% DE LA PENSION DE INCAPACI-DAD PERMANENTE TOTAL PREVISTAPARA EL REGIMEN ESPECIAL DE LAMINERA: NO PROCEDE.

Resumen: La pensión de incapacidad perma-nente total que percibe un trabajador del Régi-men Especial de Trabajadores del Mar no pue-de ser incrementada con el 20% que se esta-blece para los trabajadores de la minería al noser de aplicación analógica esta normativa,

JURISPRUDENCIA


con la que no mantiene identidad de razón. LaSala recuerda que la sentencia de 28 de octu-bre de 1994 contempla un supuesto en el queextiende la bonificación por edad pero dentrode sector de la minería, distinto del carbón.

Disposiciones Legales: DECRETO 298/1973, de 8 de febrero, normas que se refierenal Régimen Especial de la Seguridad Socialpara la Minería del Carbón: arts. 8.2 y 9;DECRETO 2864/1974, de 30 de agosto, por elque se aprueba el Texto Refundido del Régi-men Especial de Trabajadores del Mar: Expo-sición de motivos, apartado 2ª) y apartado 7.

SENTENCIA NÚM. 48

Sala 4ªFecha: 15 de marzo de 2002Recurso: 4633/00Materia: MEJORA VOLUNTARIA DE LASP R E S T A C I O N E S D E S E G U R I D A DSOCIAL. CONCEPTO DE INVALIDEZ.

Resumen: Las mejoras voluntarias de lasprestaciones de Seguridad Social fijadas en elcontrato de seguro, en el que se delimita con-ceptualmente el grado de incapacidad o inva-lidez, sin que éste coincida con la definiciónque se contempla en las normas de SeguridadSocial, como en el caso que se resuelve en elque el concepto de invalidez permanente nose refiere a la profesión habitual sino a cual-quier actividad profesional, deben ser recono-cidas atendiendo a los términos pactados yaque sólo en caso de silencio u oscuridad pue-den ser tenidos en cuenta los conceptos fija-dos en el ámbito de la Seguridad Social. Rei-tera doctrina recogida en la sentencia de 22de noviembre de 1996, entre otras.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 137.1 c).

SENTENCIA NÚM. 49

Sala 4ªFecha: 18 de marzo de 2002

Recurso: 67/01Materia: INCAPACIDAD PERMANENTEABSOLUTA. BENEFICIARIO DE PEN-SION DE JUBILACION.

Resumen: La Mutua de Accidentes plantearecurso de casación para la unificación dedoctrina frente a la sentencia que ha declara-do al demandante en situación de incapaci-dad permanente absoluta, derivada de acci-dente de trabajo, siendo que el demandantehabía cumplido los 65 años de edad despuésdel dictamen de la EVI, aunque la solicitud lapresentó con anterioridad al cumplimiento dela edad de jubilación y no pasó por una previasituación de incapacidad temporal. La Sala 4ªdel TS, en virtud de lo dispuesto en el art.13.2 OM de 18 de enero de 1996, fija el hechocausante a estos efectos en el dictamen delEVI, por lo que no procede el reconocimientode la incapacidad permanente absoluta quese reclama, según dispone el art. 138.1,párrafo 2 LGSS.

Disposiciones Legales: LEY GENERAL DELA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 138.1 2º y161; OM de 23 de noviembre de 1982, sobreprocedimiento de actuación de los InstitutosNacionales de la Seguridad Social y de Servi-cios Sociales para evaluación y declaración delas situaciones de invalidez: Disposición Adi-cional única; OM de 18 de enero de 1996, sobreaplicación y desarrollo del REAL DECRETO1300/1995, de 21 de julio de 1995 (RCL1995\2446), sobre incapacidades laborales delSistema de la Seguridad Social: art. 13.2.

SENTENCIA NÚM. 50

Sala 4ªFecha: 18 de marzo de 2002Recurso: 532/01Materia: JUBILACION ANTICIPADACOMO MEDIDA DE FOMENTO DELEMPLEO. REQUISITOS DEL RD 1194/85.TRABAJADOR A TIEMPO PARCIAL.

Resumen: El demandante solicitó pensiónde jubilación, al amparo del RD 1194/85 que



le ha sido denegada por la Entidad Gestora alencontrarse vinculado con la empresa en vir-tud de un contrato a tiempo parcial. La Sala4ª del TS, en unificación de doctrina, confir-ma la sentencia recurrida que había estima-do la pretensión del demandante porque con-sidera que no debe ser excluido el trabajadora tiempo parcial del acceso a la jubilaciónanticipada cuando existe una situación depluriempleo que las empresas han sustituidocon otros trabajadores a tiempo parcial, queen su conjunto completan la jornada ordina-ria, no reduciéndose en momento alguno elnivel de empleo. En definitiva, cuando el tra-bajador sustituto realiza la prestación de ser-vicios que venía realizando el sustituido, aun-que ésta lo sea a tiempo parcial, procede otor-gar al sustituido los beneficios de jubilaciónanticipada.

Disposiciones Legales: REAL DECRETO1194/85, de 17 de julio, que establece normassobre anticipación de la edad de jubilacióncomo medida de fomento del empleo: arts. 1, 2y 3.1; ESTATUTO DE LOS TRABAJADO-RES: art. 14 d) y e).

SENTENCIA NÚM. 51

Sala 4ªFecha: 18 de marzo de 2002Recurso: 2418/01Materia: MUERTE Y SUPERVIVENCIA.VIUDEDAD. COTIZACIONES EN PAISEXTRANJERO NO PERTENECIENTE ALA COMUNIDAD EUROPEA. COMPUTODE ESTAS COTIZACIONES SI EXISTEACUERDO.

Resumen: Se reclama una pensión de viude-dad que le ha sido denegada por el INSS por-que no considera al causante en alta y no reu-nir el periodo de carencia exigible. El causan-te estuvo cotizando en España 1.404 días,desde el 25 de enero de 1969 al 31 de diciem-bre de 1972 y en Panamá desde el 1 de enerode 1973 al 9 de septiembre de 1996, fecha desu fallecimiento. La Sala 4ª del TS confirma

la desestimación de la demanda porque paraque los emigrantes tengan en los países en losque trabajan la cobertura de SeguridadSocial es necesario que entre el país de origeny el de destino, a los efectos de reconocimien-to de las prestaciones de la Seguridad Socialespañola, exista una convenio que establezcaeste derecho. El Convenio Hispanoamericanode Seguridad Social, de 26 de enero de 1978,ratificado por España, en materia de presta-ciones por supervivencia remite al Estadoreceptor la competencia para reconocerlas yla totalización de cotizaciones está condicio-nada a la legislación de cada país. El Acuerdode Seguridad Social entre España y Panamá,de 8 de marzo de 1978, tiene un ámbito refe-rido a la asistencia sanitaria, sin comprenderlas prestaciones objeto de demanda.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 124.1,172.1 a) y 174.1; Acuerdo administrativo deSeguridad Social entre el Gobierno de Espa-ña y el Gobierno de Panamá de 8-3-1978(BOE 03/0580); CONVENIO HISPANO-AMERICANO suscrito en Quito el 21-1-1978y ratificado por España el 16-8-1982: art. 17;REAL DECRETO 996/1986: art. 1.1.

SENTENCIA NÚM. 52

Sala 4ªFecha: 19 de marzo de 2002Recurso: 2091/01Materia: MUTUALIDAD DE FUNCIONA-RIOS DEL MUTUALISMO LABORAL. SUB-SIDIO DE DEFUNCION. CAUSANTEDIVORCIADO: NO PROCEDE UNA DISTRI-BUCION PROPORCIONAL CON EL CON-YUGE DIVORCIADO DEL CAUSANTE.

Resumen: La cuestión suscitada en unifica-ción de doctrina se centra en determinar si elsubsidio por defunción, que viene reconocidoen el Reglamento de la Mutualidad de la Pre-visión de Funcionarios del Mutualismo Labo-ral, debe distribuirse en proporción al tiempode convivencia entre él que era cónyuge del

JURISPRUDENCIA


causante en el momento del fallecimiento yaquél que lo fue con anterioridad pero dejó deserlo en virtud de sentencia firme de divorcio.La Sala 4ª del TS, tomando lo dispuesto en elart. 53.1 a) del Reglamento, considera quesólo al cónyuge actual corresponde el subsidioporque es el que ostenta la cualidad de tal y elrequisito de convivencia habitual con el falle-cido. Esta norma no ha sido modificada niafectada por la Disposición Adicional 10ª dela Ley 30/81 que se refiere a las prestacionespúblicas.

Disposiciones Legales: Reglamento de laMutualidad de Previsión de Funcionarios delMutualismo Laboral: art. 53.1 a); LEY30/1981, de 7 de julio, sobre modificación dela regulación del matrimonio en el CódigoCivil y determinación el procedimiento aseguir en las causas de nulidad, separación ydivorcio: Disposición Adicional 10ª.3ª.

SENTENCIA NÚM. 53

Sala 4ªFecha: 21 de marzo de 2002Recurso: 3564/00Materia: RECURSO DE CASACION PARALA UNIFICACION DE DOCTRINA. LEGI-TIMACION PARA RECURRIR. SUPUESTOEN QUE EL EMPRESARIO-CONDENADORECURRENTE INSTA LA CONDENA DELA MUTUA EN VIRTUD DEL PRINCIPIODE AUTOMATICIDAD: FALTA DE LEGITI-MACION ACTIVA.

Resumen: La sentencia recurrida condenaal empresario al abono de la prestación pormuerte y supervivencia, al haber incurridoéste en la falta de alta del causante, y declarala responsabilidad subsidiaria del INSS. Elempresario recurre en unificación de doctrinapretendiendo que se declare que la contingen-cia no deriva de accidente de trabajo y que secondene a la Mutua de Accidentes, en caso deno admitirse el primer motivo, al anticipo dela prestación. La Sala 4ª del TS rechaza elprimer motivo por no invocarse sentencia idó-

nea y respecto del segundo aprecia la falta delegitimación del recurrente al no afectar elpronunciamiento que insta ya que la parteinteresa en el mismo sería el beneficiario quedesplazaría la condición de acreedor a laMutua, pero no alteraría la condena delempresario.

Disposiciones Legales: LEY DE ENJUI-CIAMIENTO CIVIL 1881: art. 1691.

SENTENCIA NÚM. 54

Sala 4ªFecha: 21 de marzo de 2002Recurso: 2145/01Materia: SENTENCIA. INCONGRUENCIAOMISIVA: FALLO QUE DESESTIMA LADEMANDA PERO SOLO SE RAZONA ENLA SENTENCIA SOBRE UN GRADO DEINCAPACIDAD Y NO SOBRE LOS DOSSOLICITADOS.

Resumen: El demandante presentó deman-da en la que solicitó la declaración de incapa-cidad permanente total, siendo ampliada enel acto del juicio en el sentido de solicitar concarácter subsidiario el grado de incapacidadpermanente parcial. La sentencia de instan-cia rechaza la demanda por considerar que noesta afecto de ninguno de los dos grados, porlo que recurrió en suplicación reiterando supetición. La Sala de suplicación confirmó lasentencia de instancia sin que en la funda-mentación jurídica se hiciera referencia a laincapacidad permanente parcial. Recurre enunificación de doctrina denunciando incon-gruencia omisiva y la Sala 4ª del TS estima elrecurso porque en vía de suplicación se haomitido una fundamentación que justifique elfallo en el pronunciamiento confirmatorio dela instancia, referido a la incapacidad perma-nente parcial.

Disposiciones Legales: LEY DE ENJUI-CIAMIENTO CIVIL: arts. 218.1 y 218.3; LEYDE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 97.



SENTENCIA NÚM. 55

Sala 4ªFecha: 21 de marzo de 2002Recurso: 2872/01Materia: ASISTENCIA SANITARIA. REIN-TEGRO DE GASTOS MEDICOS. URGEN-CIA VITAL. ASISTENCIA RECIBIDA ENEL EXTRANJERO.

Resumen: El demandante solicita el reinte-gro de los gastos ocasionados como conse-cuencia de la intervención quirúrgica quetuvo en el extranjero, en donde sufrió una caí-da cuando se encontraba realizando deporte.La Sala 4ª del TS estima que concurre urgen-cia vital ya que la asistencia recibida en San-tiago de Chile era necesaria para atender lasgraves lesiones que ocasionó el accidente quetuvo el demandante, que impedían ser trasla-dado a España.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 102.3;REAL DECRETO 63/1995, de 20 de enero:art. 5.3.

SENTENCIA NÚM. 56

Sala 4ªFecha: 22 de marzo de 2002Recurso: 2231/01Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO.INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUI-CIOS. DIA INICIAL DEL PLAZO DE PRES-CRIPCION.

Resumen: Se reclama una indemnización dedaños y perjuicios por un accidente de traba-jo ocurrido el 18 de junio de 1997 que ha sidodesestimada por encontrarse prescrita laacción. La Sala 4ª del TS casa dicho pronun-ciamiento porque el trabajador fue declaradoen incapacidad permanente total por el INSS,siendo rebajada al grado de parcial por sen-tencia, al haber sido impugnada la resolucióndel INSS por la Mutua, y ante tales hechoshasta que se dictó la sentencia firme que dejódefinidas las secuelas y dolencias de los

demandantes no pudo plantearse la acción yes entonces cuando comienza a computar elplazo de prescripción. Reitera doctrina reco-gida en sentencia de 6 de mayo de 1999.

Disposiciones Legales: LEY DE PROCE-DIMIENTO LABORAL: art. 86.1.

SENTENCIA NÚM. 57

Sala 4ªFecha: 22 de marzo de 2002Recurso: 2369/01Materia: SEGURO OBLIGATORIO DEVEJEZ E INVALIDEZ. PERIODO DECARENCIA Y COTIZACIONES A LA INSTI-TUCION TELEFONICA DE PREVISION.

Resumen: Se plantea en unificación de doc-trina si las cotizaciones que se efectuaron ensu día a la extinguida Institución Telefónicade Previsión, cuyo colectivo se integró en elRégimen General en 1992, pueden ser com-putadas para cubrir el periodo de cotizaciónde 1.800 días que se precisa para causar pen-sión en el SOVI. La Sala 4ª del TS, recordan-do el carácter residual de este régimen y lasprevisiones de sus Disposiciones Transitoriaspara las situaciones en las que se podían con-servar estos derechos, considera que, en apli-cación del art. 7 de la OM de 2 de febrero de1940, el periodo exigido para causar la pres-tación es el de 1.800 días que en el caso de lostrabajadores de la Compañía Telefónica, exo-nerados de afiliarse y cotizar al SOVI porgozar de un sistema obligatorio y sustitutoriode Seguridad Social con la Institución Telefó-nica que mejoraba las prestaciones de aquelotro sistema, se completa con estas cotizacio-nes. Garantizado un nivel de protección conel sistema de previsión de la Institución Tele-fónica de Previsión no pueden excluirse suscotizaciones para generar el derecho en elSOVI que reclama.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: DisposiciónTransitoria 7ª; OM de 2 de febrero de 1940:art. 7.

JURISPRUDENCIA


SENTENCIA NÚM. 58

Sala 4ªFecha: 22 de marzo de 2002Recurso: 3354/01Materia: JUBILACION. RELIGIOSOSSECULARIZADOS. TRABAJO FUERA DEESPAÑA.

Resumen: El periodo de prestación de servi-cios en el extranjero por parte de un religiosoque con posterioridad ha sido secularizado nocomputa para el incremento del porcentaje dela pensión de jubilación, como cotización ficti-cia, porque uno de los requisitos por los que seprocedía a su inclusión en el Régimen Espe-cial de Trabajadores Autónomos era, entreotros, el de que residan y desarrollen su acti-vidad en el territorio nacional, según el RD3325/81, lo que en el caso que se resuelve noacontece respecto del demandante por elperiodo en que estuvo ejerciendo como religio-so en el extranjero. Por otro lado, razona lasentencia que las prestaciones a que se refie-ren los RD 487/98 y 2665/98 parten de que secumplan los requisitos básicos que permitenestar incluidos en el Sistema de SeguridadSocial, concretamente el que se exige en elart. 7.1 LGSS que establece la necesidad deresidencia en España. Reitera doctrina reco-gida en sentencias de 17, 20 y 26 de diciembre2001 y 5 de marzo de 2002.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 7; REALDECRETO 487/1998, de 27 de marzo de 1998sobre reconocimiento, como cotizados a laSeguridad Social, de períodos de actividadsacerdotal o religiosa de los sacerdotes y reli-giosos o religiosas de la Iglesia Católica secu-larizados: art. 2; DECRETO 2530/1970, de 20de agosto, por el que se regula el RégimenEspecial de Trabajadores por cuenta propia oautónomos : ar t . 3 ; REAL DECRETO3325/1981, de 29 de diciembre, por el que seincorpora al régimen especial de la SeguridadSocial de los trabajadores por cuenta propia oautónomos a los religiosos y religiosas de laIglesia Católica: art. 1.

SENTENCIA NÚM. 59

Sala 4ªFecha: 23 de marzo de 2002Recurso: 875/01Materia: REGIMEN ESPECIAL DE TRA-BAJADORES AUTONOMOS. PENSION DEVIUDEDAD. COTIZACIONES ANTERIO-RES AL ALTA. HECHO CAUSANTE PRO-DUCIDO EN 1986.

Resumen: Se reclama una pensión de viude-dad en 1998, encontrándose el causante enalta en el RETA desde octubre de 1982, abo-nando en ese momento las cuotas desde agos-to de 1977. El INSS deniega la prestación porno tener el periodo de carencia de 60 meses enlos diez años anteriores al fallecimiento quetuvo lugar en diciembre de 1986. La senten-cia recurrida desestima la pretensión y enunificación de doctrina la Sala 4ª del TS,apreciando la contradicción con la sentenciade la misma Sala, de 10 de octubre de 1996,considera ajustada a derecho la doctrina de lasentencia recurrida porque en la redaccióninicial del art. 28.3 del D 2530/70, aclaradapor el RD 497/86, niega eficacia a las cotiza-ciones anteriores al alta, sin que la excepcióncontemplada en tal precepto sea aplicable alcaso que se resuelve, por referirse dichaexcepción a cotizaciones realizadas con ante-rioridad a la formalización del alta. Reiteradoctrina de las sentencias de 8 de octubre de1986 y 20 de febrero de 1992. Sobre igual con-tenido, sentencia de 27 de marzo de 2001.

Disposiciones Legales : DECRETO2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regu-la el régimen especial de la Seguridad Socialde los trabajadores por cuenta propia o autó-nomos: art. 28.3.

SENTENCIA NÚM. 60

Sala 4ªFecha: 23 de marzo de 2002Recurso: 1328/01Materia: DESEMPLEO. SUBSIDIO PORDESEMPLEO. RENTAS DE CUALQUIER



NATURALEZA: INCREMENTO DE PATRI-MONIO POR VENTA DE ACCIONES.

Resumen: Se plantea en unificación de doc-trina si los incrementos que se producen porla venta de acciones y otros bienes patrimo-niales deben computarse para determinar elnivel de rentas estimable para acceder alsubsidio por desempleo. La Sala distingueentre el efecto tributario que origina la ventay su consideración como bien patrimonial quees sustituido por otro de distinta naturaleza ypor tanto, a los efectos del subsidio que sereclama, los incrementos del patrimonio quese producen de la venta de acciones y otroselementos patrimoniales no se computancomo rentas para acceder al subsidio por des-empleo ya que lo único relevante en relacióncon tales elementos patrimoniales serían losingresos periódicos que proporcionaran alinteresado, que sí que serían computables ypodrían neutralizar en su caso el derecho a laprestación asistencial. Reitera doctrina reco-gida en las sentencias de 31 de mayo de 1999y 30 de junio de 2000, 17 de septiembre de2001 y 7 de febrero de 2002.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 215.1.1;LEY 18/1991, de 16 de junio, sobre el Impues-to sobre la renta de las personas físicas: arts.57 y 59.1; CODIGO CIVIL: art. 353.

SENTENCIA NÚM. 61

Sala 4ªFecha: 26 de marzo de 2002Recurso: 906/01Materia: INCAPACIDAD PERMANENTEABSOLUTA. ALTA O SITUACION ASIMI-LADA AL ALTA.

Resumen: El momento en que debe concu-rrir el alta es cuando se produce la baja en eltrabajo, siendo ocasionada ésta por las mis-mas contingencias que provocan la incapaci-dad permanente.

Disposiciones Legales: LEY GENERAL DELA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 94.1, 138.1,

138.2 b) y 138.3; OM de 15 de abril de 1969,sobre prestaciones de invalidez: art. 19 a).

SENTENCIA NÚM. 62

Sala 4ªFecha: 2 de abril de 2002Recurso: 2047/01Materia: LESIONES PERMANENTES NOINVALIDANTES. INDEMNIZACIONSEGÚN BAREMO. HIPOACUSIA BILATE-RAL DE 20 dB.

Resumen: El demandante solicita que se ledeclare afecto de lesiones permanentes noinvalidantes, derivadas de enfermedad profe-sional, con derecho a la indemnización queresulta de aplicar el baremo 10 y, subsidiaria-mente la que deriva de la aplicación del bare-mo 8 pero por cada oído. La sentencia recurri-da estimó la petición subsidiaria, rechazandola principal porque el baremo 10 afecta a lazona conversacional en ambos oídos, no con-curriendo en el demandante esta circunstan-cia, al tener una pérdida de 20 decibelios encada uno. La Sala 4ª del TS rechaza en unifi-cación de doctrina el recurso del demandanteporque el nivel conversacional normal que sealcanza es de 60 decibelios que unido a loscorrespondientes a otras incidencias, como larespiración –10 dB– y sonoridad de un susu-rro –20 dB–, resulta que la situación que pre-senta el recurrente no se incluye en el baremo10. Además, la OM de 15 de diciembre de1965, se refiere a enfermedades causadas porla sordera profesional sin que obligue a laaplicación del baremo que se reclama parapérdidas auditivas de 15 o 20 dB.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 150 a152; ORDEN MINISTERIAL de 15 de abril de1969, sobre prestaciones de invalidez: arts. 46a 50; ORDEN MINISTERIAL de 16 de enerode 1991, que actualiza las cantidades a tantoalzado de las indemnizaciones por lesiones,mutilaciones y deformaciones de carácterdefinitivo y no invalidantes: baremo 10.

JURISPRUDENCIA


SENTENCIA NÚM. 63

Sala 4ªFecha: 4 de abril de 2002Recurso: 2649/01Mater ia : J U R I S D I C C I O N S O C I A L ,INCOMPETENCIA PARA CUESTIONESSOBRE IRPF Y CUOTA OBRERA DESCON-TADA POR EL EMPLEADOR.

Resumen: La jurisdicción social no es com-petente para determinar si proceden o nodeterminadas retenciones a cuenta del IRPFal encontrarse sujetas a reglas de carácterfiscal y no laboral; de igual modo, es incompe-tente este orden social para las cuestionesrelativas a los descuentos por cuota obrera dela Seguridad Social al ser materia propia degestión recaudatoria, de la que debe conocerel orden contencioso-administrativo. Ello,aunque la cuestión se plantee en el ámbito deejecución de un acto de conciliación laboral alcarecer del dato de si lo conciliado correspon-día a cantidades netas o no, por lo que debeentenderse que eran brutas y no puedenegarse el empresario a realizar los descuen-tos legales pertinentes. Reitera doctrina reco-gida en sentencias de 18 de noviembre de1998 y 4 de mayo de 2000, entre otras.

Disposiciones Legales: LEY DE PROCE-DIMIENTO LABORAL: art. 3.1 b).

SENTENCIA NÚM. 64

Sala 4ªFecha: 8 de abril de 2002Recurso: 1964/01Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO.INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUI-CIOS POR RESPONSABILIDAD CON-TRACTUAL O EXTRACONTRACTUALDEL EMPRESARIO: COMPATIBILIDADDE LA RECLAMACION CON LA PERCEP-CION DE PRESTACIONES DE SEGURI-DAD SOCIAL.

Resumen: Se presenta recurso de casaciónpara la unificación de doctrina por la empre-

sa condenada al abono de una indemnizaciónde daños y perjuicios a favor del trabajadoraccidentado, por considerar que no es com-patible con las prestaciones de SeguridadSocial que resultan del mismo accidente. LaSala 4ª del TS rechaza dicho recurso porque,reiterando doctrina consolidada de la Sala,declara la compatibilidad de estas accionesde resarcimiento por los daños y perjuiciosque ha tenido el trabajador. Otro problemaes el relativo a la autonomía que deban tenerestar acciones a los efectos indemnizatoriosque en cada una de ellas se pueda acordar.Así, debe tenerse en consideración lo que enlas otras vías jurisdiccionales se haya acor-dado ya que se está ante una única preten-sión indemnizatoria, dejando al margenaquella que provenga de infracción de medi-das de seguridad, en la que se acuerda unincremento de prestaciones pero en atencióna la infracción cometida y no respecto delperjuicio ocasionado. Reitera doctrina reco-gida en sentencias de 18 de febrero y 13 demarzo de 2002.

Disposiciones Legales: LEY GENERAL DELA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 123 y 127.

SENTENCIA NÚM. 65

Sala 4ªFecha: 10 de abril de 2002Recurso: 2958/01Materia: RECURSO DE CASACION PARAL A U N I F I C A C I O N D E D O C T R I N A .INFRACCION LEGAL. INCAPACIDADTEMPORAL GESTIONADA EN REGIMENDE COLABORACIÓN VOLUNTARIA PORLA EMPRESA. ASEGURAMIENTO CONUNA MUTUALIDAD DE LA CONTINGEN-C I A D E R I V A D A D E E N F E R M E D A DCOMUN O ACCIDENTE NO LABORAL

Resumen: Se plantea en unificación de doc-trina si la responsabilidad en el pago del sub-sidio de incapacidad temporal corresponde ala empresa en colaboración voluntaria o a laMutualidad de Previsión con la que aquélla



había asegurado la cobertura del subsidio,para lo cual se formula una alegación sobre larelación empresa-Mutua aseguradora, sindenuncia de precepto legal infringido; por loque se refiere al art. 1257 CC no se ha infrin-gido porque es posible en el contrato de segu-ro estipulaciones a favor de tercero ya que lafigura del tomar del seguro puede ser distintadel asegurado y existir un beneficiario dife-rente. Tampoco el art. 84 de la Ley de contra-to de seguro se ha vulnerado porque la subro-gación no es la que establece la sentenciarecurrida, más próxima a la recogida en elart. 76 . Finalmente, respecto de la OM de 18de enero de 1993, única cuestión que es la queguarda relación con la contradicción, no sepuede admitir la genérica invocación de estanorma ni la cita de una sentencia de suplica-ción.

Disposiciones Legales: LEY DE ENJUI-CIAMIENTO CIVIL: arts. 477 y 481; CODI-GO CIVIL: art. 1257.3; LEY 50/1980, de 8de octubre, de contrato de seguro: arts. 76 y82.

SENTENCIA NÚM. 66

Sala 4ªFecha: 15 de abril de 2002Recurso: 2320/01Materia: PENSION A FAVOR DE FAMI-LIARES. CAUSANTE QUE FALLECE SINQUEDAR CONYUGE, AL SER SOLTERO.INCREMENTO DEL 45%: PROCEDE.

Resumen: La demandante insta la pensión afavor de familiares al haber fallecido su hijosoltero, con el que convivía. La cuestión susci-tada en vía judicial es el importe de esta pres-tación ya que se solicita el incremento del45% al no existir cónyuge sobreviviente. LaSala 4ª del TS estima el recurso de la deman-dante y declara el derecho al incremento soli-citado porque éste está previsto para lossupuestos en que no existan otros posiblesbeneficiarios.

Disposiciones Legales: OM de 13 de febre-ro de 1967, sobre normas de aplicación y des-arrollo de las prestaciones de muerte y super-vivencia del Régimen General de SeguridadSocial: arts. 17 y 23; DECRETO 3158/1966,que contiene el Reglamento General de Pres-taciones Económicas de la Seguridad Social:art. 39.2.

SENTENCIA NÚM. 67

Sala 4ªFecha: 16 de abril de 2002Recurso: 3390/01Materia: REGIMEN ESPECIAL AGRARIO.ENCUADRAMIENTO COMO TRABAJA-DOR POR CUENTA PROPIA. ACTIVIDADQUE CONSTITUYE MEDIO FUNDAMEN-TAL DE VIDA PARA EL GRUPO FAMI-LIAR.

Resumen: La TGSS ha negado el encuadra-miento de la demandante en el REA, comotrabajadora por cuenta propia, al presumir-se que el medio fundamental de vida de launidad familiar era la actividad de su espo-so, que se encuentra en alta en el RETA. Enunificación de doctrina, la Sala 4ª del TSconfirma la decisión de la TGSS porque lahabitualidad y medio fundamental de vidaexiste cuando el trabajador dedica su activi-dad a las labores agrícolas –cosa no discuti-da en este caso– y de ella obtenga los princi-pales ingresos para atender a las necesida-des propias y de su familia. Este últimorequisito es el que no concurre en el presen-te caso porque su cónyuge es titular de unnegocio mercantil –esta en alta en el RETA–y percibe unos ingresos que superan en másde seis veces los obtenidos por la demandan-te.

Disposiciones Legales : DECRETO3772/1972, de 23 de diciembre, que aprobó elReglamento General del Régimen EspecialAgrario de la Seguridad Social: art. 2.2.

JURISPRUDENCIA


SENTENCIA NÚM. 68

Sala 4ªFecha: 17 de abril de 2002Recurso: 2986/01Materia: MEJORA DE LA ACCION PRO-TECTORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL.PERSONAL LABORAL DEL SERVICIOANDALUZ DE SALUD: NO APLICACIÓNDEL CONVENIO COLECTIVO PARA ELPERSONAL LABORAL DE LA JUNTA DEANDALUCIA.

Resumen: El personal laboral no sanitariode instituciones sanitarias del Servicio Anda-luz de Salud no tiene derecho al cobro de lacantidad prevista para la incapacidad perma-nente en el Convenio Colectivo del PersonalLaboral de la Comunidad Autónoma deAndalucía por no estar incluido en su ámbitopersonal de aplicación.

Disposiciones Legales: V CONVENIOCOLECTIVO del personal laboral de la Jun-ta de Andalucía (BOJA 12/12/96): arts. 1 y 2.3e); LEY 8/1986, de 6 de mayo, del ServicioAndaluz de la Salud: art. 8.

SENTENCIA NÚM. 69

Sala 4ªFecha: 18 de abril de 2002Recurso: 1673/01Materia: RECURSO DE SUPLICACION.AFECTACION GENERAL APRECIADAPOR LA SALA DE SUPLICACION, SIN SEROBJETO DE INVOCACION NI ALEGA-CION EN LA INSTANCIA.

Resumen: El recurso de suplicación no pro-cede en reclamaciones inferiores a 300.000ptas. cuando la pretendida afectación generalno se invocó ni por tanto probó en el juicio oralni la sentencia de instancia hizo afirmaciónalguna al respecto, sin que la Sala de suplica-ción pueda introducir tal hecho con base enlas numerosas reclamaciones planteadas envía judicial.

Disposiciones Legales: LEY DE PROCE-DIMIENTO LABORAL: art. 189.1 b).

SENTENCIA NÚM. 70

Sala 4ªFecha: 19 de abril de 2002Recurso: 2202/01Materia: DESEMPLEO. SUBSIDIO PORDESEMPLEO A FAVOR DE TRABAJADORAGRICOLA POR CUENTA AJENA. REN-TA: NO TIENE TAL CONSIDERACION LAS U B V E N C I O N C O N C E D I D A P A R AADQUISICION DE VIVIENDA HABITUAL.

Resumen: Se plantea en unificación de doc-trina si la cantidad correspondiente a unasubvención para adquisición de vivienda,otorgada por la Comunidad Autónoma, queha percibido la solicitante del subsidio pordesempleo, trabajadora agrícola por cuentaajena, puede ser computada como renta aefectos de establecer el límite de ingresos quepermite el acceso a la prestación solicitada.La Sala 4ª del TS rechaza que debe integrar elconcepto de renta de cualquier naturaleza lasubvención que se pretende incluir ya quetoma la interpretación jurisprudencial que ensupuestos similares se ha establecido para elcaso de las plusvalías obtenidas por la ventade la vivienda habitual. Tampoco, el caso queresuelve se comprende dentro de las reglasdel art. 3 del RD 5/1997. Reitera doctrinarecogida en sentencia de 14 de diciembre de2001.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 215.1;REAL DECRETO 5/1997, de 10 de enero de1997 sobre Subsidio por Desempleo en favorTrabajadores Eventuales incluidos en Régi-men Especial Agrario: arts. 3.1, 3.2 y 3.4.

SENTENCIA NÚM. 71

Sala 4ªFecha: 22 de abril de 2002Recurso: 410/01



Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL.ABANDONO DEL TRATAMIENTO: SUS-PENSION DEL SUBSIDIO Y VIA ADECUA-DA PARA ACORDARLA.

Resumen: El abandono del tratamiento porel interesado, sin previa solicitud, permite ala Entidad Gestora acordar la suspensión delsubsidio directamente, sin necesidad de tra-mitar un expediente contradictorio.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL 1974: art.102.2; DECRETO 2766/1967, de 16 denoviembre, normas sobre prestaciones deasistencia sanitaria y ordenación de los servi-cios médicos en el Régimen General: art. 17.

SENTENCIA NÚM. 72

Sala 4ªFecha: 24 de abril de 2002Recurso: 2871/01Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE.FECHA DE EFECTOS ECONOMICOSCUANDO NO EXISTE PREVIA INCAPACI-DAD TEMPORAL: LOS EFECTOS SE PRO-DUCEN EN EL MOMENTO DEL CESE ENEL TRABAJO.

Resumen: La sentencia recurrida declara aldemandante en situación de incapacidad per-manente total, señalando como fecha de efec-tos económicos la del dictamen del EVI. ElINSS recurre en unificación de doctrina lafecha de efectos económicos que se ha fijadopor la sentencia e invoca como contradictoriala sentencia del TSJ de Asturias de 23 demayo de 1997. La Sala 4ª del TS, mantiene ladoctrina que se recoge en la sentencia de con-traste, según la cual es la fecha del dictamendel EVI la que determina los efectos jurídicosde la prestación y la del cese en el trabajo laque debe tomarse para establecer los efectoseconómicos, al aplicar por analogía el art. 131bis. 3 LGSS, a estos casos en los que el traba-jador no ha pasado por una previa incapaci-dad temporal y no ha cesado en el trabajo.

Ver doctrina recogida en sentencias de 24 demayo de 1999, 17 de julio de 2000 y 9 de octu-bre de 2001, entre otras.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 131 bis 3;ORDEN de 18 de enero de 1996, sobre aplica-ción y desarrollo del RD 1300/1995 en mate-ria de Incapacidades Laborales del Sistemade Seguridad Social: art. 13.2.

SENTENCIA NÚM. 73

Sala 4ªFecha: 24 de abril de 2002Recurso: 3051/01Materia: DEMANDA. DEFECTOS DE LADEMANDA SOBRE PRESTACIONES DESEGURIDAD SOCIAL.

Resumen: La demanda en la que se solicitael reconocimiento de la contingencia de acci-dente de trabajo y las prestaciones que legal-mente correspondan a favor de la viuda ehijos del causante incurre en imprecisión quedebe ser subsanada por la parte demandante,con anterioridad a la admisión de la misma.

Disposiciones Legales: LEY DE PROCE-DIMIENTO LABORAL: arts. 80.1 d) y 87.4.

SENTENCIA NÚM. 74

Sala 4ª Sala GeneralFecha: 29 de abril de 2002Recurso: 741/01Materia: SUBAGENTES DE SEGUROS.JURISDICCION SOCIAL: COMPETENCIAPARA DETERMINAR LA FECHA DEEFECTOS DEL ALTA DE OFICIO. JURIS-PRUDENCIA Y EFICACIA TEMPORAL.

Resumen: Se presenta demanda instando laimprocedencia del alta en el RETA, que deoficio había dado la TGSS con fecha 1 de ene-ro de 1997 y efectos de 1 de abril de 1999. Lasentencia recurrida rechazó la demanda. Enunificación de doctrina, la Sala 4ª se plantea

JURISPRUDENCIA


de oficio la competencia para conocer de lapretensión y estima que la jurisdicción sociales competente para conocer de la determina-ción de la fecha de efectos del alta de oficio.Por otro lado, en cuanto a la cuestión de losefectos que pretende subsidiariamente elrecurrente, de 29 de octubre de 1997, fecha dela sentencia de la Sala en la que se resolvía siel trabajo de los subagentes de seguros seadaptaba al concepto de habitualidad, parasu integración en el RETA, se desestima lapretensión porque la jurisprudencia interpre-ta la voluntad del legislador recogida en lanorma y por tanto no puede otorgarse a aqué-lla ningún efecto temporal que no sea el de lanorma interpretada.

Disposiciones Legales: LEY ORGANICA6/85, DEL PODER JUDICIAL: art. 9.5; LEYDE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 2.b).

SENTENCIA NÚM. 75

Sala 4ªFecha: 29 de abril de 2002Recurso: 2078/01Materia: REGIMEN ESPECIAL DE TRA-BAJADORES AUTONOMOS. PRESTA-CION POR MATERNIDAD Y SITUACIONDE ALTA O ASIMILADA AL ALTA.

Resumen: La trabajadora estuvo en alta enel Régimen Especial de Trabajadores Autóno-mos desde el 1 de enero de 1985 al 29 de sep-tiembre de 1996, en que solicitó la baja quequedó fijada en el 31 de julio de 1996. Estuvoen incapacidad temporal desde el 3 de julio de1996 al 3 de octubre, percibiendo subsidio enpago directo, según resolución de 8 de agostode 1996. El 4 de octubre de 1996 inicia des-canso de maternidad solicitando el correspon-diente subsidio el 8 de octubre de 1996 que lefue denegado por no estar en alta o situaciónasimilada. La situación asimilada al alta, alos efectos de obtener el subsidio por materni-dad, se aprecia cuando concurren las circuns-tancias del art. 29 del Decreto 2530/1970, de20 de agosto, por el que se regula el Régimen

Especial de la Seguridad Social de los trabaja-dores por cuenta propia o Autónomos.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 124, 125y Disposición Adicional 11 bis; DECRETO2539/70, de 20 de agosto, por el que se regulael Régimen Especial de Trabajadores Autóno-mos: art. 29; REAL DECRETO 84/1996, de 26de enero, por el que se aprueba el Reglamen-to General sobre inscripción de empresas yafiliación, altas, bajas y variaciones de datosde trabajadores en la Seguridad Social: arts.36.1.15 y 36.2

SENTENCIA NÚM. 76

Sala 4ªFecha: 30 de abril de 2002Recurso: 988/01Materia: RECURSO DE SUPLICACION.AUTOS DICTADOS EN EJECUCION PRO-VISIONAL DE SENTENCIA: NO PROCE-DE RECURSO DE SUPLICACION.

Resumen: No procede recurso de suplicaciónfrente a los autos que se dictan en ejecuciónprovisional de sentencia, como dispone el art.302 LPL, aunque sea dictada ésta en materiade Seguridad Social. El que las sentencias enesta materia sean inmediatamente ejecuti-vas, según el art. 245.4 LPL, sólo significaque puede iniciarse una ejecución que en todocaso es provisional y a resultas de lo que seresuelva en el recurso que se plantea frente ala sentencia. Contra los autos dictados en eje-cución provisional solo procede recurso dereposición o súplica.

Disposiciones Legales: LEY DE PROCE-DIMIENTO LABORAL: arts. 145.1, 145.4 y302.

SENTENCIA NÚM. 77

Sala 4ªFecha: 30 de abril de 2002Recurso: 1192/01



Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL.PRORROGA POR TRAMITACION DEEXPEDIENTE DE INCAPACIDAD PERMA-NENTE: DURACION DEL SUBSIDIO DEINCAPACIDAD TEMPORAL: HASTA LAFECHA DE LA RESOLUCION DEL EXPE-DIENTE DENEGATORIO DE LA INCAPA-CIDAD PERMANENTE Y NO HASTA SUNOTIFICACION AL INTERESADO.

Resumen: El trabajador que, superado elplazo máximo de duración de la situación deincapacidad temporal, continúa necesitandotratamiento médico, siendo aconsejabledemorar la calificación del grado de incapaci-dad permanente que pudiera padecer, por unperíodo no superior a treinta meses siguien-tes al inicio de la incapacidad temporal, tienederecho al percibo del subsidio de incapaci-dad temporal hasta la fecha en que se dictaresolución, estimatoria o denegatoria, en elexpediente de incapacidad permanente, sinesperar a que ésta sea notificada al interesa-do. Reitera doctrina recogida en sentenciasde 20 de enero y 11 de julio de 2000, 11 deabril de 2001, entre otras.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE SEGURDIAD SOCIAL: arts. 128.1 a) y133 bis.2.

SENTENCIA NÚM. 78

Sala 4ªFecha: 30 de abril de 2002Recurso: 1264/01Materia: LESIONES PERMANENTES NOINVALIDANTES. INDEMNIZACIONSEGÚN BAREMO. HIPOACUSIA ENAMBOS OIDOS PERO AFECTA A LA ZONACONVERSACIONAL EN UN SOLO OIDO.BAREMO 9.

Resumen: La cuestión suscitada en unifica-ción de doctrina se centra en determinar sicuando un trabajador se encuentra afectadode hipoacusia neurosensorial en ambos oídos,pero sólo en uno de ellos afecta al área con-

versacional, procede una indemnización porbaremo 9 y 8 o solamente por el primer bare-mo. La sentencia recurrida estimó la preten-sión del demandante que reclamaba las can-tidades correspondientes a ambos baremospero la Sala casa dicha sentencia porque elbaremo 9 se aplica cuando, siendo normal unoído, el otro está afectado por hipoacusia en elárea conversacional, mientras que el baremo8 se reconoce cuando la hipoacusia no seextienda al área conversacional. En el casoque se resuelve, el demandante padece enoído derecho hipoacusia con caída en frecuen-cias agudas que afecta a su zona conversacio-nal, pero con situación de normalidad en eloído izquierdo, pues aunque se encuentrenafectadas las frecuencias agudas, la anoma-lía no alcanza a la zona conversacional, por loque su situación tiene cabida en el baremo 9.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 150; OMde 15 de abril de 1969: art. 46; OM de 16 deenero de 1991: apartados 8 y 9.

SENTENCIA NÚM. 79

Sala 4ªFecha: 30 de abril de 2002Recurso: 2851/01Materia: REGIMEN ESPECIAL DE TRA-BAJADORES AUTONOMOS. COMPUTORECIPROCO DE COTIZACIONES. INCA-PACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALI-FICADA.

Resumen: La sentencia recurrida niega a lademandante el derecho al incremento del20% de la pensión de incapacidad permanen-te total ya que tenía cotizados mayor númerode días con cargo al Régimen Especial de Tra-bajadores Autónomos. En unificación de doc-trina se confirma dicha sentencia por haberdado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 35RD 2530/70, en donde se contempla elsupuesto que se plantea, cuando el beneficia-rio no reúne en ninguno de los dos regímeneslos requisitos para acceder a la prestación;

JURISPRUDENCIA


así, en el punto c) se establece que se otorga-rá la pensión en el régimen en que tenga acre-ditado mayor numero de cotizaciones, sin quepueda acudirse a otros criterios que resulta-sen más favorables para el beneficiario peroque no son por los que la norma ha optado.Reitera doctrina recogida en sentencia de 12de mayo de 1999.

Disposic iones Legales : DECRETO2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regu-la el régimen especial de trabajadores porcuenta propia o autónomos: art. 35.

SENTENCIA NÚM. 80

Sala 4ªFecha: 3 de mayo de 2002Recurso: 3190/01Materia: REGIMEN ESPECIAL DE LAMINERIA DEL CARBON. JUBILACIONPOR CONVERSION DE PENSION DEINCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL.SUPUESTO EN QUE SE DECLARA UNAINCAPACIDAD PERMANENTE CONPRESTACION DE PAGO UNICO (INDEM-NIZACION A TANTO ALZADO): NO PRO-CEDE LA CONVERSION.

Resumen: El beneficio de conversión de pen-siones que se contempla en el art. 22 de la OMde 3 de abril de 1973, en el Régimen Especialde la Minería del Carbón, sólo puede produ-cirse cuando concurran los requisitos quedicho precepto establece, entre ellos el de serpensionista de incapacidad permanentetotal. Esta condición no concurre en eldemandante que fue declarado en situaciónde incapacidad permanente total pero conderecho a una indemnización a tanto alzado,según la normativa entonces vigente (D3158/66 y OM de 15 de abril de 1969). Lamodificación normativa que tuvo lugar conposterioridad a tal declaración supone unnuevo régimen jurídico en la materia que obe-dece a causa objetiva y razonable, propio de lasucesión de normas.

Disposiciones Legales: OM de 3 de abril de1973, para la aplicación y desarrollo delDECRETO 298/1973, de 8 de febrero, sobreactualización del Régimen Especial de laSeguridad Social para la Minería del Carbón:art. 22.1.

SENTENCIA NÚM. 81

Sala 4ªFecha: 7 de mayo de 2002Recurso: 2194/01Materia: JUBILACION. PORCENTAJE.COTIZACIONES FICTICIAS Y COTIZA-CIONES REALES POR PERIODO ANTE-RIOR A 1960: OPCION DE COMPUTO DEUNAS U OTRAS.

Resumen: La cuestión suscitada en unifica-ción de doctrina consiste en determinar si esposible, a los efectos de determinar el por-centaje de la pensión de jubilación quecorresponde al beneficiario, computar lascotizaciones reales efectuadas por el periodoanterior a 1960 junto a las ficticias de la Dis-posición Transitoria 3ª de la O de 18 de ene-ro de 1967. La Sala 4ª del TS casa la senten-cia recurrida que había computado todasellas ya que la finalidad de la norma queestablece las cotizaciones ficticias es simple-mente la de dispensar de la carga de probarque en esa fecha anterior se realizaron coti-zaciones; por ello, si éstas se acreditan nopueden acumularse a las que la norma ficti-ciamente establece, debiendo optarse porunas u otras.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: DisposiciónTransitoria 2ª; OM de 18 de enero de 1967,sobre prestaciones de vejez en el RégimenGeneral: Disposición Transitoria 2ª.3

SENTENCIA NÚM. 82

Sala 3ª. Sección 4ªFecha: 8 de mayo de 2002Recurso: 5319/97



Materia: INTERESES LEGALES. CANTI-DADES DEVUELTAS POR LA TGSS PORCUOTAS DE SALARIOS NORMALIZADOSEN LA MINERIA DEL CARBON.

Resumen: Se reclama por el demandante elabono de los intereses legales devengadostras la devolución de cuotas indebidamenteabonados por salarios normalizados, y haber-se dictado sentencia firme que declaraba con-trario a derecho el procedimiento de cálculode dichos salarios, en la actividad de la mine-ría del carbón. La Sala 3ª del TS recuerda ladiferencia entre los intereses compensato-rios, recogidos en el art. 155 de la LGT, y losintereses moratorios del art. 45 de la LGP.Los primeros son objeto de la demanda y tie-nen por finalidad compensar el desequilibrioeconómico producido al deudor por la solaactuación improcedente de la TGSS.

Disposiciones Legales: LEY 230/1963, de28 de diciembre, General Tributaria.: art.155; REAL DECRETO 1163/1990, de 21 deseptiembre, por el cual se regula el Procedi-miento para la realización de Devolucionesde Ingresos Indebidos de naturaleza tributa-ria: art. 2.2. b).

SENTENCIA NÚM. 83

Sala 4ªFecha: 13 de mayo de 2002Recurso: 2250/01Materia: JURISDICCION SOCIAL. COM-PETENCIA PARA CONOCER DE LADETERMINACION DEL GRADO DEMINUSVALIA. RD 1971/99.

Resumen: Se plantea en unificación de doc-trina si la jurisdicción social debe conocer deuna pretensión en la que se reclame un deter-minado porcentaje de minusvalía. La Sala 4ªdel TS reitera la doctrina que atribuye alorden social la competencia para conocer dela pretensión sobre el porcentaje de la minus-valía. Reitera doctrina recogida en sentenciasde 17 y 24 de diciembre de 2001.

Disposiciones Legales: LEY DE PROCE-DIMIENTO LABORAL: art. 2 b); REALDECRETO 357/1991, de 15 de marzo, por elque se desarrolla en materia de pensiones nocontributivas la LEY 26/1990, de 20 dediciembre, por la que se establecen en laSeguridad Social prestaciones no contributi-vas: art. 24; REAL DECRETO 1971/1999, de23 de diciembre, de procedimiento para elreconocimiento, declaración y calificación delgrado de minusvalía: art. 12.

SENTENCIA NÚM. 84

Sala 4ªFecha: 13 de mayo de 2002Recurso: 2568/01Materia: SEGURIDAD SOCIAL. ENCUA-DRAMIENTO EN EL SISTEMA DE SEGU-RIDAD SOCIAL. REVISION DE OFICIODEL ACTO DE ENCUADRAMIENTO.INAPLICACION DEL ART. 145 LPL.

Resumen: La TGSS procedió de oficio a laanulación de la inscripción de la empresa enel Régimen General, al no obtener la empresala autorización administrativa para realizarla actividad pretendida. El demandanteimpugna dicha actuación por considerar queno procede la actuación de oficio al ser un actodeclarativo de derechos. La Sala 4ª del TS, alresolver el recurso de casación para la unifi-cación de doctrina, considera procedente laactuación de la TGSS, a tenor del art. 13.4LGSS y art. 55 RD 84/96, por los que podránrevisarse de oficio las afiliaciones, altas ybajas cuando por la actuación de los Serviciosde Inspección se compruebe la inobservanciade las obligaciones en esta materia, lo queconstituiría, como sucede en el caso que seresuelve en el que no se ha obtenido unadeterminada autorización administrativa, unsupuesto de nulidad de pleno derecho por fal-ta de concurrencia de los requisitos necesa-rios para el encuadramiento o bien un hechonuevo que incide sobre tal situación. Reiteradoctrina recogida en sentencias de 19 de mar-zo y 22 de mayo de 2001.

JURISPRUDENCIA


Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 13.4; LEYDE PROCEDIMIENTO LABORAL: art. 145;REAL DECRETO 84/96, de 26 de enero de1996, por el que se aprueba el Reglamentosobre Inscripción de Empresas y Afiliación,Altas, Bajas y Variaciones Datos de Trabaja-dores en la Seguridad Social: art. 55

SENTENCIA NÚM. 85

Sala 4ªFecha: 13 de mayo de 2002Recurso: 2612/01Materia: MUERTE Y SUPERVIVENCIA.PENSION DE ORFANDAD. BENEFICIA-RIOS. PRESTACION CAUSADA ANTES DELA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 24/97.APLICACIÓN DEL REGIMEN TRANSITO-RIO EN RELACION CON LOS LIMITES DEEDAD Y NUEVA PENSION AL CUMPLIRLOS 18 AÑOS DE EDAD.

Resumen: La sentencia recurrida desestimala demanda en la que se instaba el derecho arecuperar la pensión de orfandad que veníapercibiendo el demandante hasta septiembrede 1996, en que se extinguió por cumplir 18años de edad. En unificación de doctrina secasa dicha sentencia al estimar que los bene-ficios que otorga la Ley 24/1997, en materiade pensión de orfandad, alcanzan al deman-dante ya que la Disposición Transitoria 6ª bisde dicha norma dispone un régimen transito-rio aplicable a los años 1997 y 1998, en rela-ción con los 19 y 20 años de edad, respectiva-mente y 20 y 21 cuando no existan ambos pro-genitores. Reitera doctrina recogida en lassentencias de 12 de mayo, 25 de junio y 23 deseptiembre de 1999, 14 de abril y 5 de junio de2000.

Disposiciones Legales: LEY 24/1997, de 15de julio, de consolidación y racionalizacióndel Sistema de Seguridad Social: art. 10.2.LEY GENERAL DE LA SEGURIDADSOCIAL: Disposición Transitoria 6ª bis.

SENTENCIA NÚM. 86

Sala 4ªFecha: 13 de mayo de 2002Recurso: 3526/01Materia: REGIMEN ESPECIAL DE LAMINERIA DEL CARBON. INCAPACIDADPERMANENTE TOTAL, DERIVADA DEENFERMEDAD PROFESIONAL E INCRE-MENTO DEL 20%. SUPUESTO DE JUBI-LADO QUE CON ANTERIORIDAD PERCI-BIA PENSION DE INCAPACIDAD PERMA-NENTE TOTAL, POR ENFERMEDADCOMUN.

Resumen: El demandante que, percibiendouna pensión de jubilación, le es reconocida lasituación de incapacidad permanente total,en este caso derivada de enfermedad profe-sional, tiene derecho al reconocimiento delincremento del 20%, que le deniega el INSS,por cuanto que se solicita dicho incrementosobre una prestación reconocida por el INSSy desde una situación de incapacidad perma-nente total en los términos de la O de 3 deabril de 1973. La sentencia de instanciahabía reconocido el derecho del demandanteal incremento del 20% de la prestación deincapacidad permanente total, derivada deenfermedad profesional, siendo revocada porla Sala del TSJ, al estimar el recurso queplanteó el INSS. La Sala 4ª del TS estima elrecurso de unificación de doctrina que plan-tea el demandante. Reitera doctrina recogidaen sentencias de 19 de febrero de 1994, 20 demarzo de 2001 y 11 de marzo de 2002

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 139.2;DECRETO 1646/1972, de 23 de junio, para laaplicación de la LEY 24/1972, de 21 de junio,en materia de prestaciones del RégimenGeneral de la Seguridad Social: art. 6.

SENTENCIA NÚM. 87

Sala 4ªFecha: 13 de mayo de 2002Recurso: 3687/01



Materia: DESEMPLEO. DURACION. TRA-BAJADORES FIJOS DISCONTINUOS ENEL SECTOR DE FRUTAS Y HORTALIZASE INDUSTRIA DE CONSERVAS VEGETA-LES.

Resumen: La duración de la prestación pordesempleo de trabajadores fijos discontinuosen el sector de frutas y hortalizas e industriade conservas vegetales, es la que correspondeal tiempo de ocupación cotizada que se com-puta por cada día de trabajo real efectivo,1,33 días de cotización, si se trabaja de lunesa sábado, o 1,61 días de cotización, si se tra-baja de lunes a viernes, según dispone el art.6 de la O de 30 de mayo de 1991, ya que el art.210.1 LGSS al referirse al tiempo de ocupa-ción cotizada no quiere significar cotizacióncorrespondiente a día realmente trabajado.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 210.1;OM de 30 de mayo de 1991, por la que se danueva regulación a los Sistemas especiales deFrutas y Hortalizas e Industria de ConservasVegetales, dentro del Régimen General de laSeguridad Social: art. 6.

SENTENCIA NÚM. 88

Sala 4ªFecha: 14 de mayo de 2002Recurso: 1984/01Materia: RECURSO DE SUPLICACION.ACCESO. SUPUESTO DE INCREMENTODE LA DURACION DE PRESTACION PORDESEMPLEO.

Resumen: Se pretende por la parte deman-dante el incremento del tiempo de percepciónde la prestación por desempleo que le ha sidoreconocida por 660 días, siendo que debencorresponderle, a su juicio, 720 días. La Sala4ª del TS, atendiendo a que la diferencia en eltiempo de duración que se reclama no superaun importe económico de 300.000 pesetas, deoficio, niega el acceso al recurso de suplica-ción frente a la sentencia dictada por el juez

de lo social. Por otro lado, la Sala niega queeste supuesto guarda similitud, a efectosjurisprudenciales, con el que se resuelve en lasentencia de 26 de septiembre de 2000 que,por otro lado, contiene una doctrina que no hasido secundada por otras sentencias de la pro-pia Sala.

Disposiciones Legales: LEY DE PROCE-DIMIENTO LABORAL: art. 189.

SENTENCIA NÚM. 89

Sala 4ªFecha: 14 de mayo de 2002Recurso: 3093/01Materia: SEGURO OBLIGATORIO DEVEJEZ E INVALIDEZ (SOVI). RESPONSA-BILIDAD EN EL PAGO DE LA PRESTA-CION POR INCUMPLIMIENTO EMPRE-SARIAL. NO PROCEDE ANTICIPO POR ELINSS.

Resumen: Se reclama por el demandanteuna pensión con cargo al SOVI, habiendoincurrido el empresario en descubiertos en lacotización ya que la demandante prestó servi-cios para el empresario desde diciembre de1957 a agosto de 1964 y sólo reúne como coti-zados 756 días. La Sala 4ª del TS confirma lasentencia dictada en la instancia, rechazandoel recurso de la parte demandante, porque losincumplimientos empresariales en materiade Seguridad Social, posteriores a 1959,hacen responsable al empresario del pago dela prestación sin obligación de anticipo por laEntidad Gestora, al no ser trasladable a esterégimen la norma del Régimen General quelo establece.

Disposiciones Legales : DECRETO93/1959.

SENTENCIA NÚM. 90

Sala 4ªFecha: 14 de mayo de 2002Recurso: 3141/01

JURISPRUDENCIA


Materia: EJECUCION DE SENTENCIASDICTADAS EN PROCESOS DE SEGURI-DAD SOCIAL. PLAZO DE PRESCRIPCIONDE LA ACCION. LEY 50/1998.

Resumen: El plazo de prescripción de la eje-cución es el aplicable al reconocimiento delderecho, según se dispone en el art. 241 LPL,en la redacción dada por Ley 50/1998. En elcaso que se resuelve, debe aplicarse la nuevanormativa ya que la acción ejecutiva se hainiciado tras la entrada en vigor de la refor-ma, aunque el plazo de prescripción se hayaproducido con anterioridad.


SENTENCIA NÚM. 91

Sala 4ªFecha: 14 de mayo de 2002Recurso: 3145/01Materia: RECURSO DE SUPLICACION.ACCESO. SUPUESTO EN QUE SE PIDEUNA PENSIÓN DE VIUDEDAD, CONBASE REGULADORA DERIVADA DEACCIDENTE DE TRABAJO Y NO DEENFERMEDAD COMUN QUE ES LARECONOCIDA. MUERTE Y SUPERVIVEN-CIA. PENSION DE VIUDEDAD. BASEREGULADORA: CAUSANTE PENSIONIS-TA DE ACCIDENTE DE TRABAJO QUEFALLECE A CAUSA DE ENFERMEDADCOMUN.

Resumen: La Sala 4ª del TS aprecia la recu-rribilidad de la sentencia de instancia ya que,aunque inicialmente puede considerarse quela cuestión suscitada se reduce a un tema decuantía de base reguladora, lo cierto es que lapretensión se refiere al reconocimiento de lapensión de viudedad derivada de accidente detrabajo y no como enfermedad común, que esla que se le reconoció a la demandante por laEntidad Gestora, lo que encaja en el art.189.1 c) LPL. En cuanto a la cuestión de fon-do, la base reguladora de las pensiones de

muerte y supervivencia, cuando el causantefallece siendo pensionista de jubilación oinvalidez, será la que sirvió para determinarla pensión del causante, incrementada conlas mejoras y revalorizaciones producidasdesde la fecha del hecho causante de la pen-sión de la que se derive. Por tanto, si el cau-sante ha fallecido por enfermedad común,cuando se encontraba percibiendo una pen-sión derivada de la contingencia de accidentede trabajo, debe ser ésta última la que deter-mine la base reguladora de la pensión de viu-dedad que se reclama. El art. 172.2 LGSS esaplicable a otros efectos, como el de determi-nación de la Entidad que deba asumir el pagode las prestaciones pero no es el que debaaplicarse para fijar la base reguladora que seobtiene en atención a lo dispuesto en el art.7.2 D 1646/72. Reitera doctrina, en cuanto alfondo, recogida en sentencia de 18 de enero de2002.

Disposiciones Legales: LEY DE PROCE-DIMIENTO LABORAL: art. 189.1 c); LEYGENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL:art. 172.2; DECRETO1646/1972, que des-arrolla la LEY 24/1972 de 21 de junio, enmateria de prestaciones del Régimen Gene-ral: art. 7.2.

SENTENCIA NÚM. 92

Sala 4ªFecha: 16 de mayo de 2002Recurso: 3627/01Materia: JUBILACION. BASE REGULA-DORA. TRABAJADOR QUE PRESTO SER-VICIOS EN ALEMANIA. APLICACIÓNDEL CONVENIO HISPANO-ALEMAN.

Resumen: El demandante, que estuvo pres-tando servicios en España y Alemania, solici-ta en 1993 el reconocimiento de una pensiónde jubilación, siéndole concedida por el INSSuna base reguladora conforme a las basesmínimas de cotización, en aplicación delReglamento CEE 1408/71, en su versión de1992. En vía judicial reclama el beneficiario



una base reguladora conforme a las basesmáximas o medias. En unificación de doctri-na se casa la sentencia recurrida, que habíadesestimado la pretensión, por cuanto que laaplicación de las disposiciones comunitariasno pueden producir una disminución de lasprestaciones reconocidas por la legislación deun Estado comunitario, incluidas en ellas lasque se derivan de la aplicación de ConveniosMultinacionales sobre Seguridad Social. Eneste supuesto, lo dispuesto en el Anexo VI D-4 del Reglamento 1408/71, en su redaccióndada por el Reglamento 1248/92 es menosfavorable que lo recogido en el art. 25.1 b) delConvenio Hispano-Alemán, al disponer ésteque la base reguladora se determinará con-forme a las bases de cotización vigentes enEspaña durante el periodo elegido por elbeneficiario, para los trabajadores de su mis-ma categoría profesional; por el contrario, elReglamento de 1992 aplica las bases míni-mas o remotas. Reitera doctrina recogida ensentencias de 10, 12, 15 y 16 de marzo de1999, entre otras.

Disposiciones Legales: CONVENIO entreel Estado español y la República Federal deAlemania sobre Seguridad Social, de 4 dediciembre de 1973: art. 25.1.b); REGLAMEN-TO (CEE) 1408/1971 del Consejo, de 14 dejunio de 1971, relativo a la aplicación de losregímenes de Seguridad Social a los trabaja-dores por cuenta ajena y a sus familias que sedesplazan dentro de la Comunidad, en la ver-sión del REGLAMENTO 1248/1992: art. 46.2y Anexo VI.D.4; ORDEN de 18 de enero de1967, por la que se establecen normas para laaplicación y desarrollo de la prestación deVejez en el Régimen General de la SeguridadSocial: Disposición Transitoria 2ª.

SENTENCIA NÚM. 93

Sala 4ªFecha: 16 de mayo de 2002Recurso: 3644/01Materia: DESEMPLEO. PERIODO DECOTIZACION. SUPUESTO DE EXTIN-

CION DE PREVIA PRESTACION PORSANCION: NO COMPUTAN LAS COTIZA-CIONES QUE GENERARON DICHA PRES-TACION.

Resumen: La demandante presenta recla-mación de prestación por desempleo que le hasido denegada por el INEM por falta de coti-zación, al no computar las que se tuvieron enconsideración para obtener una previa pres-tación extinguida por sanción. La Sala 4ª delTS casa la sentencia que había estimado lapretensión de la demandante porque el art.210.2 LGSS dispone la falta de cómputo delas cotizaciones que sirvieron para el recono-cimiento de otra prestación, tanto contributi-va como asistencial. En el presente caso, aun-que la demandante no llegó a percibir la pres-tación al ser sancionada, sí le fue reconocida yeste reconocimiento es al que se refiere el pre-cepto, siendo la sanción una causa de extin-ción de la prestación sin que afecte al acto dereconocimiento que fue válido.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 210.2

SENTENCIA NÚM. 94

Sala 4ªFecha: 20 de mayo de 2002 Recurso: 2295/01Materia: REGIMEN ESPECIAL AGRARIOPOR CUENTA AJENA. PENSION DE VIU-D E D A D Y O R F A N D A D . E S T A R A LCORRIENTE EN EL PAGO DE LAS CUO-TAS. ACCIDENTE NO LABORAL.

Resumen: Se reclama una pensión de viude-dad y orfandad con cargo al Régimen EspecialAgrario, que ha sido denegada por el INSS conbase en que el causante no se encontraba alcorriente en el pago de las cuotas. La Sala 4ªdel TS desestima el recurso, pues si bien escierto que actualmente no cabe exigir unperiodo previo de cotización para causar dere-cho a la prestación derivada de la contingen-cia de accidente no laboral, sin embargo se

JURISPRUDENCIA


mantiene en este particular Régimen la exi-gencia de estar al corriente en el pago de lascuotas, en los límites del artículo 53 del Decre-to 3772/1972. En el caso que se resuelve, eldescubierto superaba los seis meses que per-mite la norma abonar a los causahabientespara generar el derecho que se reclama.

Disposiciones Legales: LEY GENERAL DELA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 124 y 174.1;DECRETO 2123/1971, de 23 de julio, por elque se aprueba el Texto Refundido de las nor-mas reguladoras del Régimen Especial Agra-rio de la Seguridad Social: arts. 12, 19 y 22.

SENTENCIA NÚM. 95

Sala 4ªFecha: 20 de mayo de 2002Recurso: 4188/01Materia: PENSION DE VIUDEDAD.CUANTIA DEL COMPLEMENTO DEMINIMOS. SUPUESTO DE BENEFICIA-RIA SEPARADA JUDICIALMENTE DELCAUSANTE PERO SIN CONCURRIR CONOTRA BENEFICIARIA.

Resumen: El complemento de mínimos quecorresponde a la pensión de viudedad de unabeneficiaria que ha obtenido pensión en aten-ción al tiempo de convivencia con el causante,debe calcularse en igual forma, esto es apli-cando el mismo porcentaje que le correspondea la pensión, aunque no concurra otra benefi-ciaria, ya que estos mínimos afectan a la pres-tación y no a cada uno de sus beneficiarios.


SENTENCIA NÚM. 96

Sala 4ªFecha: 27 de mayo de 2002Recurso: 2712/01Materia: RECURSO DE SUPLICACION.AUTO DICTADO EN EJECUCION PROVI-SIONAL DE SENTENCIA.

Resumen: No procede recurso de suplicaciónfrente a los autos que se dictan en ejecuciónprovisional de sentencia, como dispone el art.302 LPL, aunque sea dictada ésta en materiade Seguridad Social. El que las sentencias enesta materia sean inmediatamente ejecuti-vas, según el art. 245.4 LPL, sólo significaque puede iniciarse una ejecución que en todocaso es provisional y a resultas de lo que seresuelva en el recurso que se plantea frente ala sentencia. Contra los autos dictados en eje-cución provisional solo procede recurso dereposición o súplica

Disposiciones Legales: LEY DE PROCE-DIMIENTO LABORAL: arts. 145.1 , 145.4 y302.

SENTENCIA NÚM. 97

Sala 4ªFecha: 4 de junio de 2002Recurso: 2240/01Materia: ALTA EN SEGURIDAD SOCIAL.S I T U A C I O N D E S U S P E N S I O N D EEMPLEO Y SUELDO POR SANCION DIS-CIPLINARIA: NO PROCEDE MANTENERAL TRABAJADOR EN ALTA.

Resumen: Se plantea en unificación de doc-trina si la sanción de suspensión de empleo ysueldo conlleva la baja del trabajador sancio-nado en el régimen de la Seguridad Social. LaSala 4ª del TS, valorando que la sanción deque se trata tiene como efecto la suspensiónde la relación laboral, pone de manifiesto quela LGSS respecto del alta la vincula a la exis-tencia de una relación contractual, mientrasque el Reglamento 84/1996 parece vincular elalta a los momentos de actividad laboral, portanto, para resolver la cuestión suscitadadebe acudirse a las normas de cotización, yaque ésta va unida al mantenimiento del alta.Por ello, siendo que la cotización se mantienedurante la prestación de servicios, con lasmatizaciones y excepciones que contempla elart. 106 LGSS, concluye porque la actividadretribuida es la que permite realizar la coti-



zación y mantener el alta, con lo cual el altano continúa cuando se impone una sanción desuspensión de empleo y sueldo.

Disposiciones Legales: ESTATUTO DELOS TRABAJADORES: arts. 45.1 h) y 45.2;LEY GENERAL DE LA SEGURIDADSOCIAL: arts. 100 y 106; REAL DECRETO84/1996, de 26 de enero, por el que se apruebael Reglamento General sobre inscripción deempresas y afiliación, altas, bajas y variacio-nes de datos de trabajadores en la SeguridadSocial: arts. 30 y 35.

SENTENCIA NÚM. 98

Sala 4ªFecha: 10 de junio de 2002Recurso: 713/02Materia: MEJORAS VOLUNTARIAS DELAS PRESTACIONES DE SEGURIDADSOCIAL. RESPONSABILIDAD EN ELPAGO DE LA MEJORA: ASEGURADORCUYA POLIZA SE ENCUENTRE ENVIGOR AL MOMENTO DE ACAECER ELACCIDENTE.

Resumen: Se plantea en unificación de doc-trina la determinación de la Entidad asegu-radora responsable de la mejora voluntariaque reclama el demandante. El demandantesufrió un accidente de trabajo en noviembrede 1993, por el que fue declarado en incapaci-dad permanente total, con efectos del 12 deseptiembre de 1998. La Sala, atendiendo a ladoctrina que se recoge en la sentencia de 1 defebrero de 2000, establece que el aseguradorque debe responder de la mejora es el que ten-ga suscrita la póliza en el momento en que seproduce el riesgo objeto de cobertura –acci-dente- y no el que lo sea cuando se dicta laresolución administrativa reconociendo laprestación correspondiente a la contingenciade accidente. Reitera doctrina recogida en lassentencias de 18 de abril, 24 de mayo y 20 dejulio de 2000, entre otras.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 126.1;

LEY 50/1980, de 8 de octubre, DE CONTRA-TO DE SEGURO: arts. 1, 4 y 100.

SENTENCIA NÚM. 99

Sala 4ªFecha: 10 de junio de 2002Recurso: 1129/01Materia: JURISDICCION SOCIAL: COM-PETENCIA PARA CONOCER DE LA PRO-CEDENCIA O NO DEL ALTA DE OFICIOEN DETERMINADO REGIMEN DE LASEGURIDAD SOCIAL. REGIMEN ESPE-CIAL DE TRABAJADORES AUTONOMOS.SUBAGENTE DE SEGUROS. FECHA DELALTA.

Resumen: Se plantea en unificación de doc-trina si es procedente o no el alta de oficio, envirtud de actas levantadas por la Inspecciónde Trabajo, y si ésta debe tener como efectoslos de la sentencia del TS de 29 de octubre de1997. La Sala 4ª declara la competencia delorden social para conocer de dicha preten-sión porque este acto no es propio de gestiónrecaudatoria. Por otro lado, en cuanto a lafecha de efectos, la Sala lo que hizo en la sen-tencia antes mencionada era interpretar unconcepto jurídico contenido en una norma,cumpliendo la tarea que a todo Tribunal leatribuye las leyes, sin que pueda estimarseque tenga ninguna función legislativa.

Disposiciones Legales: LEY ORGANICA6/85, de 1 de julio, DEL PODER JUDICIAL:art. 9.5; LEY DE PROCEDIMIENTO LABO-RAL: arts. 2 b) y 3. 1 b); CODIGO CIVIL: arts.1. 6 y 2.3; DECRETO 2530/1970, de 20 deagosto, sobre Régimen Especial de Trabaja-dores Autónomos: art. 2.1.

SENTENCIA NÚM. 100

Sala 4ªFecha: 10 de junio de 2002Recurso: 1351/01Materia: REGIMEN ESPECIAL DE TRA-BAJADORES AUTONOMOS. ENCUADRA-

JURISPRUDENCIA


MIENTO DE AGENTE DE SEGUROS.HABITUALIDAD.

Resumen: La sentencia recurrida en unifica-ción de doctrina ha estimado que el deman-dante, Agente de Seguros, no debe estar enalta en el RETA al considerar que los ingre-sos por cartera no deben ser consideradospara determinar si existe habitualidad en suprestación de servicios. La Sala 4ª del TS casadicha sentencia ya que rechaza que al colecti-vo de Agentes de Seguros se aplique el con-cepto de habitualidad con base en el criteriode nivel de ingresos, más propio de los Sub-agentes de Seguros. Ambos colectivos tienendistinta posición a la hora de determinar suinclusión o no en el RETA ya que el Agente deSeguros suscribe un contrato de agencia paradesempeñar una actividad de manera conti-nuada y estable, lo que no sucede en los Sub-agentes de Seguros. Por ello, debe entenderseque implícitamente cumple con el requisitode habitualidad, no siendo necesario acudir aniveles de ingresos. Reitera doctrina recogidaen sentencia de 14 de febrero de 2002.

Disposiciones Legales: CODIGO CIVIL:arts. 1.1 y 6; LEY 12/1992: arts. 1, 6 y 7.3.

SENTENCIA NÚM. 101

Sala 4ªFecha: 11 de junio de 2002Recurso: 3509/01Materia: LESIONES PERMANENTES NOINVALIDANTES. INDEMNIZACIONSEGÚN BAREMO. HIPOACUSIA ENAMBOS OIDOS PERO AFECTA A LA ZONACONVERSACIONAL EN UN SOLO OIDO.BAREMO 9.

Resumen: La cuestión suscitada en unifica-ción de doctrina se centra en determinar sicuando un trabajador se encuentra afectadode hipoacusia neurosensorial en ambos oídospero sólo en uno de ellos afecta al área con-versacional procede una indemnización porbaremo 9 y 8 o solamente por el primer bare-

mo. La sentencia recurrida estimó la preten-sión del demandante que reclamaba las can-tidades correspondientes a ambos baremospero la Sala casa dicha sentencia porque elbaremo 9 se aplica cuando, siendo normal unoído, el otro está afectado por hipoacusia en elárea conversacional, mientras que el baremo8 lo es para cuando la hipoacusia no se extien-da al área conversacional. En el caso que seresuelve, el demandante padece en oído dere-cho hipoacusia con caída en frecuencias agu-das que afecta a su zona conversacional, perocon situación de normalidad en el odioizquierdo, pues aunque se encuentren afecta-das las frecuencias agudas, la anomalía noalcanza a la zona conversacional, por lo quesu situación tiene cabida en el baremo 9. Rei-tera doctrina recogida en sentencia de 30 deabril de 2002.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 150; OMde 15 de abril de 1969: art. 46; OM de 16 deenero de 1991: apartados 8 y 9.

SENTENCIA NÚM. 102

Sala 4ªFecha: 14 de junio de 2002Recurso: 654/01Materia: INCAPACIDAD TEMPORALDERIVADA DE ENFERMEDAD COMUN.COLABORACION VOLUNTARIA DE LAEMPRESA EN LA GESTION DE LA PRES-TACION. RESPONSABILIDAD EN ELPAGO QUE SE MANTIENE TRAS LAEXTINCION DEL CONTRATO DE TRABA-JO: NO EXISTE OBLIGACION DE ANTICI-PO POR EL INSS.

Resumen: La sentencia recurrida había con-denado a la empresa al pago del subsidio deincapacidad temporal, tras la extinción delcontrato de trabajo del beneficiario, conde-nando al INSS al anticipo de su importe, sinperjuicio de su derecho a repetir contra laempresa responsable. El INSS recurre enunificación de doctrina instando su absolu-ción. La Sala 4ª del TS resuelve de conformi-



dad con la doctrina recogida en la sentenciade contraste, de 16 de mayo de 2000, y estimael recurso porque el INSS no tiene la obliga-ción de anticipo que se declaró por la senten-cia recurrida.

Nota. La sentencia se apoya en la doctrinarecogida en sentencias de 18 de noviembre de1997, 23 de diciembre de 1997, 16 de mayo de2000 (la de contraste) y otras posteriores, de30 de abril y 11 de julio de 2001. Ahora bien,esta doctrina fue rectificada en sentencias de15 de mayo de 2001, 17 septiembre 2001 y 23enero 2002 que confirman la obligación deanticipo del INSS.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: arts. 77.1 y126.1; REAL DECRETO 2064/95, de 22 dediciembre, por el que se aprueba el Regla-mento General sobre cotización y liquidaciónde otros derechos de la Seguridad Social: arts.62.1 y 62.2

SENTENCIA NÚM. 103

Sala 4ªFecha: 14 de junio de 2002Recurso: 4118/01Materia: DESEMPLEO. DURACION. TRA-BAJADORES FIJOS DISCONTINUOS ENEL SECTOR DE FRUTAS Y HORTALIZASE INDUSTRIA DE CONSERVAS VEGETA-LES.

Resumen: La duración de la prestación pordesempleo de trabajadores fijos discontinuos,en el sector de frutas y hortalizas e industriade conservas vegetales, es la que correspondeal tiempo de ocupación cotizada que se com-puta por cada día de trabajo real efectivo 1,33días de cotización, si se trabaja de lunes asábado, o 1,61 días de cotización, si se trabajade lunes a viernes, según dispone el art. 6 dela O de 30 de mayo de 1991, ya que el art.210.1 LGSS al referirse al tiempo de ocupa-ción cotizada no quiere significar cotizacióncorrespondiente a día realmente trabajado.

Reitera doctrina recogida en sentencia de 13de mayo de 2002.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 210.1;OM de 30 de mayo de 1991, por la que se danueva regulación a los sistemas especiales defrutas y hortalizas e industria de conservasvegetales, dentro del Régimen General de laSeguridad Social: art. 6.

SENTENCIA NÚM. 104

Sala 4ªFecha: 17 de junio de 2002Recurso: 3149/01Materia: ALTA MEDICA. REQUISITOS.OMISION DE REQUISITOS FORMALES:NO ES CAUSA DE NULIDAD DEL ALTA.

Resumen: Se impugnó por el demandante elalta médica que le fue dada por la InspecciónMédica en documento en el que se omitía lacausa del alta, siendo que posteriormente sumédico emitió un parte de baja que fue anula-do por la referida Inspección. El Juez de losocial estimó que dicho acto carecía de los ele-mentos formales necesarios y declaró su nuli-dad que fue confirmada por la sentencia recu-rrida en unificación de doctrina. La Sala 4ªdel TS, admitiendo que se siguieron los trá-mites que dispone el art. 14 de la OM de 19 dejunio de 1997, señala que el que en el altadada por la Inspección no se hiciera constar lacausa de la misma, no conlleva la nulidad dela misma ya que dicha causa, vinculada a lacapacidad del beneficiario de incorporarse alpuesto de trabajo, era conocida en todo el pro-ceso. Tampoco se causó indefensión alguna,que no ha sido acreditada por el demandante.

Disposiciones Legales: ORDEN MINIS-TERIAL de 19 de junio de 1997, que desarro-lla el RD 575/1997, de 18 de abril, que modifi-ca determinados aspectos de la gestión y delcontrol de la Prestación Económica de laSeguridad Social por Incapacidad Temporal:arts. 4.2 y 14.

JURISPRUDENCIA


SENTENCIA NÚM. 105

Sala 3ª. Sección 4ªFecha: 18 de junio de 2002Recurso en interés de ley: 3424/01Materia: TESORERIA GENERAL DE LASEGURIDAD SOCIAL. AMBITO COMPE-TENCIAL. INCOMPETENCIA EN MATE-RIA DE RESPONSABILIDAD DE LOSADMINISTRADORES POR DEUDAS A LASEGURIDAD SOCIAL.

Resumen: La TGSS no tiene competenciapara establecer la responsabilidad de losadministradores sociales en materia de deu-das a la Seguridad Social de la sociedad, sien-do el orden civil el que debe analizar si concu-rren los elementos que permiten establecer laresponsabilidad de los Administradores, fun-dada en la omisión de los deberes societarios–art. 262.5 LSA- o por incumplimiento de ladisposición transitoria 3ª de LSA.

Disposiciones Legales: REAL DECRETO1637/95, de 6 de octubre, Reglamento Gene-ral de Recaudación de los recursos del Siste-ma de la Seguridad Social: arts. 1, 10 y 11.

SENTENCIA NÚM. 106

Sala 4ªFecha: 18 de junio de 2002Recurso: 2667/01Materia: DESEMPLEO. SUBSIDIO PORDESEMPLEO. COMPUTO DE RENTAS.INCREMENTO DE PATRIMONIO PORVENTA DE ACCIONES O PARTICIPACIO-NES EN FONDOS DE INVERSION.

Resumen: Se plantea en unificación de doc-trina si el incremento del patrimonio comoconsecuencia de la venta de fondos de inver-sión debe computarse para determinar elnivel de rentas estimable para acceder alsubsidio por desempleo. La Sala, partiendode la doctrina unificada, distingue entre elefecto tributario que origina la venta y suconsideración como bien patrimonial que essustituido por otro de distinta naturaleza y

por tanto, a los efectos del subsidio que sereclama, los incrementos del patrimonio quese producen de la venta de «acciones» o parti-cipaciones en «fondos de inversión» no secomputan como rentas para acceder al subsi-dio por desempleo ya que lo único relevanteen relación con tales elementos patrimonia-les serían los ingresos periódicos que propor-cionaran al interesado, que sí que serían com-putables y podrían neutralizar en su caso elderecho a la prestación asistencial. Reiteradoctrina recogida en las sentencias de 31 demayo de 1999 y 30 de junio de 2000, 17 deseptiembre de 2001, 26 de febrero y 23 demarzo de 2002.


SENTENCIA NÚM. 107

Sala 4ªFecha: 18 de junio de 2002Recurso: 2749/01Materia: REGIMEN ESPECIAL DE TRA-BAJADORES AUTONOMOS. ENCUADRA-MIENTO DE AGENTE DE SEGUROS.HABITUALIDAD.

Resumen: La sentencia recurrida en unifica-ción de doctrina ha estimado que el deman-dante, Agente de Seguros, no debe estar enalta en el RETA al considerar que los ingre-sos por cartera no deben ser computados paradeterminar si existe habitualidad en su pres-tación de servicios. La Sala 4ª del TS casadicha sentencia ya que rechaza que al colecti-vo de Agentes de Seguros se aplique el con-cepto de habitualidad con base en el criteriode nivel de ingresos, más propio de los Sub-agentes de Seguros. Ambos colectivos tienendistinta posición a la hora de determinar suinclusión o no en el RETA, ya que el Agentede Seguros suscribe un contrato de agenciapara desempeñar una actividad de maneracontinuada y estable, lo que no sucede en losSubagentes de Seguros. Por ello, debe enten-derse que implícitamente cumple con el



requisito de habitualidad, no siendo necesa-rio acudir a niveles de ingresos. Reitera doc-trina recogida en sentencias de 14 de febreroy 10 de junio de 2002.

Disposiciones Legales: CODIGO CIVIL:arts. 1.1 y 6; LEY 12/1992, de 27 de mayo,sobre Contrato de Agencia: arts. 1, 6 y 7.3.

SENTENCIA NÚM. 108

Sala 4ªFecha: 20 de junio de 2002Recurso: 1463/01Materia: REGIMEN ESPECIAL DE TRA-BAJADORES AUTONOMOS. INCAPACI-D A D P E R M A N E N T E . P E R I O D O D ECARENCIA: DIAS-CUOTAS, POR PAGASEXTRAORDINARIAS: NO PROCEDE ENPERIODO ANTERIOR A 1 DE ENERO DE1986.

Resumen: Se plantea en unificación de doc-trina si el demandante reúne el periodo decarencia necesario para la pensión de inca-pacidad permanente que reclama, centrán-dose la cuestión en si los días-cuotas, porpagas extraordinarias, en el periodo objetode discusión, transcurridos desde marzo de1973 a mayo de 1976, son computables. LaSala 4ª del TS, reiterando doctrina anterior,pone de manifiesto que sólo es posible dichocómputo a partir de la Ley 26/1985 que, sinefecto retroactivo, equipara la forma de cal-cular esta pensión y la de jubilación de losdiferentes Regímenes de la SeguridadSocial. Por tanto, partiendo de que el periodoque se cuestiona es anterior, deben serexcluidos los días-cuota que computó la sen-tencia recurrida. Reitera doctrina recogidaen sentencia de 17 de abril de 1997 y las queen ella se citan.

Disposiciones Legales: REAL DECRETO2.475/1985, de 27 de octubre, por el que seaprueba el Reglamento de Entidades de Pre-visión Social: art. 9; LEY 26/1985, de 31 dejulio, de Medidas Urgentes para la Racionali-

zación de la Estructura y de la Acción Protec-tora de la Seguridad Social: arts. 3.1 y 6.2.

SENTENCIA NÚM. 109

Sala 4ªFecha: 20 de junio de 2002Recurso: 2297/01Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO.ACCIDENTE IN ITINERE. AGRESIONPOR UN TERCERO AL DIRIGIRSE ALTRABAJO: NO ES ACCIDENTE LABORAL.

Resumen: La cuestión suscitada en unifica-ción de doctrina se centra en determinar elalcance del art. 115.2 LGSS en relación con elapartado b) del nº 5 del citado precepto. Con-cretamente, si la agresión sufrida por el tra-bajador al ir al trabajo por un tercero puedecalificarse de accidente laboral. La Sala 4ª delTS, recordando la doctrina sobre el accidentein itinere, destaca el elemento teleológico queconfigura, entre otros, esta modalidad y quese concreta en la necesidad de que el acciden-te se produzca con ocasión o por consecuenciadel trabajo. En el caso de la intervención deun tercero cuando trae causa del trabajo rea-lizado por el trabajador permite apreciar elcarácter laboral del accidente, pero cuandoesta motivación no existe, como es el caso quese resuelve, no puede existir accidente labo-ral.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 115.2 a) y5 b).

SENTENCIA NÚM. 110

Sala 4ªFecha: 20 de junio de 2002Recurso: 2812/01Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL.PERIODO DE CARENCIA Y DIAS CUOTA.

Resumen: La parte demandante reclama elsubsidio de incapacidad temporal que le hasido denegado por la Entidad Gestora al no

JURISPRUDENCIA


reunir el periodo de carencia de 180 días decotización, dentro de los últimos cinco años.La pretensión se funda en que en dicho perio-do se computen los días cuota y no solo loscorrespondientes a trabajo cotizado. La Sala4ª del TS estima que el periodo de cotizaciónse entiende cumplido computando tanto lascotizaciones de días trabajados como lascorrespondientes a días teóricos de pagasextraordinarias porque son tan efectivas yreales como las primeras.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 130 a).

SENTENCIA NÚM. 111

Sala 3ª. Sección 4ªFecha: 25 de junio de 2002Recurso: 7649/97Materia: PROCEDIMIENTO DE COMPEN-SACION DE DEUDAS CON LA SEGURI-DAD SOCIAL ENTRE ENTIDADES PUBLI-CAS. NO PROCEDE RESPECTO DE LACRUZ ROJA ESPAÑOLA.

Resumen: La cuestión suscitada en el recur-so de casación se centra en determinar si elprocedimiento que se regula en el art. 52 delReglamento de Recaudación alcanza a laCruz Roja Española. La Sala 3ª del TS niegala aplicación de dicho procedimiento a la cita-da entidad porque el mismo está previstopara organismo autónomos, empresas públi-cas, corporaciones locales y entes públicos,condición que no reúne la Cruz Roja Españo-la, al ser una institución humanitaria, decarácter voluntario e interés público, queactúa bajo la protección del Estado español.

Disposiciones Legales: REAL DECRETO1517/91, de 11 de octubre, por el que se aprue-ba el Reglamento General de Recaudación delos Recursos del Sistema: art. 52.

SENTENCIA NÚM. 112

Sala 4ªFecha: 26 de junio de 2002

Recurso: 2661/01Materia: INCAPACIDAD TEMPORALDERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABA-JO. RESPONSABILIDAD EN EL ABONODEL SUBSIDIO. SUPUESTO EN EL QUEEL EMPRESARIO CESA EN EL PAGODELEGADO DEL SUBSIDIO, NO ESTAN-DO EN DESCUBIERTO EN LAS COTIZA-CIONES. NO EXISTE RESPONSABILIDADSUBSIDIARIA DEL INSS EN CASO DEINSOLVENCIA DEL EMPRESARIO.

Resumen: La sentencia recurrida condenóa la Mutua al anticipo del pago del subsidiode incapacidad temporal que dejó de abonarel empresario, responsable principal y quese encontraba al corriente en el pago de lascotizaciones, y declaró la responsabilidadsubsidiaria del INSS en caso de insolvenciadel citado empresario. El INSS plantearecurso de casación para la unificación dedoctrina impugnando la condena que se leha impuesto. La Sala 4ª del TS estima elrecurso porque distingue entre las responsa-bilidades que se derivan de las obligacionesen materia de prestaciones y las que corres-ponden al régimen de colaboración en la ges-tión de la prestación de incapacidad tempo-ral. Las primeras tienen su base en el art.94.2 b) LSS que no es aplicable al incumpli-miento del pago delegado del subsidio que seregula por la OM de 25 de noviembre de1966. Aclara la Sala que la responsabilidad,por tanto, en el pago del subsidio correspon-día directamente a la Mutua y no por vía deanticipo; por ello la responsabilidad subsi-diaria del INSS, como Fondo de Garantía deAccidentes de Trabajo, que se contempla enel art. 94.4 LSS, no es la que se cuestionó enla sentencia recurrida que lo era para el casode insolvencia del empresario que, como seha aclarado, no tiene responsabilidad enesta cuestión.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 126.2;LEY DE SEGURIDAD SOCIAL 1966: art.94.2 b); OM de 25 de noviembre de 1966, porla que se regula la colaboración de las empre-



sas en la gestión del Régimen General de laSeguridad Social: arts. 17.1 b) y 19.

SENTENCIA NÚM. 113

Sala 4ªFecha: 27 de junio de 2002Recurso: 3672/01Materia: SEGURO OBLIGATORIO DEVEJEZ E INVALIDEZ. PERIODO DECARENCIA Y COTIZACIONES A LA INSTI-TUCION TELEFONICA DE PREVISION.

Resumen: Se plantea en unificación de doc-trina si las cotizaciones que se efectuaron ensu día a la extinguida Institución Telefónicade Previsión, cuyo colectivo se integró en elRégimen General desde 1992, pueden sercomputadas para cubrir el periodo de cotiza-ción de 1.800 días que se precisa para causarpensión en el SOVI. La Sala 4ª del TS, recor-dando el carácter residual de este régimen ylas previsiones de sus Disposiciones Transi-torias para las situaciones que podían conser-van estos derechos, considera que, en aplica-ción del art. 7 de la OM de 2 de febrero de1940, el periodo exigido para causar la pres-tación es el de 1.800 días, que en el caso de lostrabajadores de la Compañía Telefónica, debeentenderse cubierto con sus cotizaciones a laInstitución Telefónica ya que se encontrabanexonerados de afiliarse y cotizar al SOVI porgozar de un sistema obligatorio y sustitutoriode Seguridad Social con dicha Institución,que mejoraba las prestaciones de aquel otrosistema. Por ello, garantizado un nivel deprotección con el sistema de previsión de laInstitución Telefónica de Previsión no pue-den excluirse sus cotizaciones para generar elderecho en el SOVI que reclama. Reitera doc-trina recogida en sentencia de 22 de marzo de2002.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: DisposiciónTransitoria 7ª; OM de 2 de febrero de 1940:art. 7.

SENTENCIA NÚM. 114

Sala 4ªFecha: 1 de julio de 2002Recurso: 4335/01Materia: ADMINISTRADOR SOCIETARIOY ALTA EN FUNCION DE JORNADA ATIEMPO PARCIAL: NO PROCEDE SALVOQUE SE ACREDITEN OTRAS ACTIVIDA-DES CONCURRENTES.

Resumen: La cuestión que se resuelve enunificación de doctrina por la Sala 4ª del TSse refiere a si la decisión de la TGSS por laque de oficio modifica el tipo de contrato conque figuraba en alta en el Régimen Generalde la Seguridad Social el demandante, Admi-nistrador de la sociedad a tiempo parcial, esajustada a derecho. La Sala estima el recursode la TGSS y casa la sentencia recurrida por-que la asimilación de los Administradores delas sociedades mercantiles capitalistas a tra-bajadores por cuenta ajena que se recoge en elart. 97.2 LGSS, lo es a los solos efectos de suencuadramiento en el Sistema de SeguridadSocial, sin que les sea de aplicación las nor-mas laborales que regulan la relación de tra-bajo por cuenta ajena ya que su relación esmercantil, regida por la LSA, entre cuyasprevisiones no se contempla la relativa a lajornada. Por ello, debe entenderse que por lanaturaleza de la función su dedicación es atiempo completo salvo que se acredite unaconcurrencia de actividades, que en el casoque se resuelve no consta.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 97.2 k);LEY DE SOCIEDADES ANONIMAS, de 22de diciembre de 1989: arts. 123 y ss.; ESTA-TUTO DE LOS TRABAJADORES: art. 12.

SENTENCIA NÚM. 115

Sala 4ªFecha: 2 de julio de 2002Recurso: 420/01Materia: RECURSO DE CASACION PARALA UNIFICACION DE DOCTRINA. FALTADE LEGITIMACION PARA RECURRIR.

JURISPRUDENCIA


Resumen: El demandante formula reclama-ción frente al INSS para que se le reconozcauna pensión de incapacidad permanenteabsoluta que le ha sido denegada por falta delperiodo de carencia y de la situación de inca-pacidad permanente. El Juez de lo Socialestimó la demanda fijando como base regula-dora la que pidió el demandante en escrito deaclaración de demanda. El INSS interpusorecurso de suplicación que fue estimado enparte, incrementando la Sala el importe de labase reguladora, al señalar la que el INSShabía admitido, de cuantía superior a lareclamada por el demandante. Este interpo-ne recurso de casación para la unificación dedoctrina instando una base reguladora infe-rior y la Sala 4ª del TS aprecia la falta de legi-timación para recurrir al carecer de interéslegítimo ya que la resolución que impugna nole es desfavorable.

Disposiciones Legales: LEY DE ENJUI-CIAMIENTO CIVIL: art. 448.

SENTENCIA NÚM. 116

Sala 4ªFecha: 2 de julio de 2002Recurso: 2861/01Materia: INTERESES LEGALES CONCARGO A LA ADMINISTRACION PUBLI-CA. FECHA DE DEVENGO: DESDE SEN-TENCIA DE CONDENA AUNQUE NO SEAFIRME.

Resumen: Los intereses legales correspon-dientes a las cantidades a las que ha sidojudicialmente condenada la AdministraciónPública se devengan desde la fecha de la sen-tencia condenatoria, sin necesidad de quedicha sentencia gane firmeza. Reitera doctri-na recogida en sentencias de 4 de noviembrede 1997 y 22 de febrero de 2001

Disposiciones Legales: LEY DE ENJUICIA-MIENTO CIVIL 1881: art. 921; REAL DECRE-TO LEGISLATIVO 1091/1988, de 23 de sep-tiembre, por el que se aprueba el texto refundi-do de la Ley General Presupuestaria: art. 45.

SENTENCIA NÚM. 117

Sala 4ªFecha: 3 de julio de 2002Recurso: 2901/01Materia: MUERTE Y SUPERVIVENCIA.FALTA DE COTIZACION Y RESPONSABI-LIDADES EN EL PAGO DE LA PRESTA-CION. CRITERIO DE PROPORCIONALI-DAD.

Resumen: La cuestión suscitada en unifica-ción de doctrina se refiere a la responsabili-dad en el pago de la prestación que se recla-ma, cuando hay un incumplimiento empresa-rial en el pago de las cotizaciones. En el casoque se resuelve, la sentencia recurrida habíacondenado a la empresa al abono de la pres-tación de viudedad y orfandad porque la mis-ma había incurrido en falta de alta en elmomento del hecho causante y defecto decotización. La Sala 4ª casa la sentencia por-que respecto de la falta de alta incurre la sen-tencia recurrida en un error ya que de loshechos probados se deduce lo contrario y res-pecto al incumplimiento de cotización, resul-ta que solamente le faltaban para cubrir elperiodo de carencia 30 días y, además, laempresa había procedido al pago de las mis-mas con posterioridad, lo que permite ponde-rar la responsabilidad empresarial aplicandoel criterio de proporcionalidad que fue consi-derado por el juez de lo social, cuyo pronun-ciamiento es confirmado en casación.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 126.2;LEY DE LA SEGURIDAD SOCIAL 1966:arts. 94, 95 y 96.

SENTENCIA NÚM. 118

Sala 4ªFecha: 3 de julio de 2002Recurso: 3395/01Materia: REGIMEN ESPECIAL DE LAMINERIA DEL CARBON. INCOMPATIBI-LIDAD DE PRESTACIONES. SUPUESTO



DE PRESTACION ANTERIOR A LA EXIS-TENCIA DEL REGIMEN ESPECIAL.

Resumen: La Disposición Transitoria 8ª delDecreto 298/1973, de 8 de febrero, referido ala incompatibilidad de prestaciones, debeser interpretado en el sentido de entenderque son incompatibles las prestaciones cau-sadas en el Régimen Especial de la Mineríadel Carbón y las causadas con anterioridad adicho Régimen pero no las derivadas de coti-zaciones efectuadas en otro y con distintorégimen contributivo. En el caso que seresuelve, el beneficiario percibía una pen-sión de incapacidad permanente parcial,derivada de accidente de trabajo, como pica-dor en una empresa minera, en 1956, por loque era anterior al nuevo Sistema de laSeguridad Social que entró en vigor en 1967y, por ello, no resulta incompatible con laprestación por jubilación que percibe concargo al Régimen Especial. Ver sentenciasde 27 de octubre de 1986 y 23 de noviembrede 1987.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 122;DECRETO 298/73, de 8 de febrero, sobre elRégimen Especial de la Minería del Carbón:art. 11 y Disposición Transitoria 8ª; OM de 3de abril de 1973: art. 13.

SENTENCIA NÚM. 119

Sala 4ªFecha: 4 de julio de 2002Recurso: 4246/01Materia: EJECUCION DE SENTENCIASDICTADAS EN PROCESOS DE SEGURI-DAD SOCIAL. PLAZO DE PRESCRIPCIONDE LA ACCION. SENTENCIA QUE CON-DENABA AL REINTEGRO DE LO INDEBI-DAMENTE PERCIBIDO COMO PRESTA-CION. LEY 50/1998.

Resumen: El plazo de prescripción de la eje-cución es el aplicable al reconocimiento delderecho, según se dispone en el art. 241 LPL,en la redacción dada por Ley 50/1998. Ahorabien en el caso que se resuelve, aunque debe

aplicarse la nueva normativa ya que la acciónejecutiva se ha iniciado tras la entrada envigor de la reforma, la sentencia ejecutadacondenaba al reintegro de lo indebidamentepercibido por el demandante hasta 1995, trasefectuarse un nuevo cálculo de la base regu-ladora de la pensión, que le fue reconocida en1992. Por ello, se está ante un supuesto deentrega de suma de dinero, no equiparable alpago de prestaciones periódicas, en donde esel ente gestor o colaborador el que es deudordel beneficiario.


SENTENCIA NÚM. 120

Sala 4ªFecha: 5 de julio de 2002Recurso: 4407/02Materia: DESEMPLEO. REVISION DEPRESTACIONES Y REINTEGRO DE LOINDEBIDAMENTE PERCIBIDO: EL TRA-MITE DEL ART. 33 DEL RD 625/85 NO ESNECESARIAMENTE REQUISITO PREVIOA LA VIA JUDICIAL.

Resumen: El INEM, en virtud del art. 216LGSS, tiene encomendada la gestión de lasprestaciones por desempleo, declarando elreconocimiento, suspensión, extinción y rea-nudación de las mismas. Esta gestión se des-arrolla mediante procedimientos en víaadministrativa o bien puede acudir a los Tri-bunales para obtener la nulidad del reconoci-miento del derecho o el reintegro de lo perci-bido indebidamente, sin que sea obligatorioagotar previamente la vía del art. 33 del RD625/85 para proceder a la reclamación en víajudicial. El art. 33 es un mecanismo paraadoptar por el órgano correspondiente laresolución de devolución, deducción o des-cuentos de lo indebidamente percibido.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 216;REAL DECRETO 625/85: art. 33.

JURISPRUDENCIA


SENTENCIA NÚM. 121

Sala 4ªFecha: 5 de julio de 2002Recurso: 3827/01Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE.FECHA DE EFECTOS CUANDO NO EXIS-TE SITUACION PREVIA DE INCAPACI-DAD TEMPORAL.

Resumen: El demandante, trabajador afilia-do al REA por cuenta propia y encontrándoseen activo, solicitó el reconocimiento de inca-pacidad permanente que le fue denegada porel INSS. El Juez de lo Social le reconoció laincapacidad permanente absoluta con efectosdel cese en el puesto de trabajo. Disconformecon los efectos reconocidos, interpone recursode casación para la unificación de doctrina yla Sala 4ª del TS aprecia la falta de contradic-ción con la sentencia que invocó como senten-cia de contraste, del TS de 26 de marzo de1999, ya que en ésta no hay constancia de lasituación de activo del trabajador demandan-te. Además, señala la falta de contenido casa-cional porque ya existe doctrina de la Sala, ensentencia de 24 de abril de 2002 que resuelveconforme a lo adoptado en la sentencia recu-rrida.


SENTENCIA NÚM. 122

Sala 4ªFecha: 10 de julio de 2002Recurso: 3418/01Materia: AGENTE AFECTO NO REPRE-SENTANTE DE SEGUROS. HABITUALI-DAD. REGIMEN ESPECIAL DE TRABAJA-DORES AUTONOMOS.

Resumen: La cuestión suscitada en unifica-ción de doctrina se centra en determinar elconcepto de habitualidad en la actividad deun agente de seguros para su afiliación en elRégimen Especial de Trabajadores Autóno-mos. La Sala 4ª del TS aclara que la afirma-

ción de la sentencia recurrida de que lademandante no es agente de seguros por seragente afecto no representante de seguros noes correcta porque esta denominación es utili-zada por la norma para distinguirla del corre-dor de seguros, siendo realizada la mediaciónen seguros privados, según la Ley, sólo por losagentes, corredores de seguros y subagentes.La actividad que realiza la demandante, pro-bada en autos, se corresponde con la de unagente de seguros, en cuyo concepto la habi-tualidad es elemento integrante de la propiaactividad y no obedece al rendimiento obteni-do en la misma. Su inclusión en el RETA seproduce de conformidad con lo dispuesto en elart. 3 a) y no en el apartado c) del Decreto2530/70.

Disposiciones Legales: LEY 9/1992, de 30de abril, de mediación en seguros privados:arts. 5 y 7.3; DECRETO 2530/70, de 20 deagosto, por el que se regula el régimen espe-cial de la Seguridad Social de los trabajadorespor cuenta propia o autónomos: art. 3 a).

SENTENCIA NÚM. 123

Sala 4ªFecha: 10 de julio de 2002Recurso: 116/02Materia: MEJORA VOLUNTARIA DE LASPRESTACIONES DE LA SEGURIDADSOCIAL. COMPLEMENTO DE PENSIONDE JUBILACION Y CONDICIONES PAR-TICULARES PACTADAS. DESCUENTODEL COMPLEMENTO DE LAS CUOTASDE SEGURIDAD SOCIAL.

Resumen: La cuestión suscitada en unifica-ción de doctrina se centra en determinar elalcance del acuerdo de mejora del comple-mento de jubilación que pactaron individual-mente empresa y trabajador, el 12 de diciem-bre de 1995, en el que se fijaron condicionesdistintas a las contempladas en el art. 40 delconvenio colectivo. La Sala 4ª del TS casa lasentencia recurrida que había estimado lapretensión porque en el concepto percepcionesnominales anuales que se fijó en el pacto lo



era con deducción de las cuotas y así se abonóen el periodo de prejubilación. Lo mismo ocu-rre en la fase de jubilación en la que, ademásde otras cantidades, se parte de la cantidad deprejubilación. La misma conclusión la obtienela Sala de los actos coetáneos que analiza.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL 1974: arts.21.1 y 181.1 a); ESTATUTO DE LOS TRA-BAJADORES: art. 82.3; CODIGO CIVIL: art.1255.

SENTENCIA NÚM. 124

Sala 4ªFecha: 11 de julio de 2002Recurso: 3086/01Materia: JUBILACION NO CONTRIBUTI-VA. LIMITES DE ACUMULACION DERECURSOS Y LIMITE DE CUANTIA DELA PRESTACIÓN AL 25%. REINTEGRODE LO INDEBIDAMENTE PERCIBIDO:NO PROCEDE EL PLAZO DE TRES MESESPOR NO EXISTIR DEMORA POR PARTEDE LA ENTIDAD GESTORA.

Resumen: Se plantea en unificación de doc-trina si procede mantener la percepción de laprestación no contributiva que le fue recono-cida a la demandante y que el IMSERSO laha dejado sin efecto por superar el límite deacumulación de recursos. La demandanteforma unidad de convivencia con su esposo,pensionista de jubilación, con cargo al REA,en cuantía de 903.070 pesetas en 1997, y pre-tende que la cuantía de la pensión se reduzcaen el 25%, según el art. 145.4 LGSS. La Sala4ª del TS confirma la sentencia recurrida, quehabía rechazado la demanda, porque parapoder determinar la cuantía de la pensión espreciso previamente que el derecho a la mis-ma se reconozca, lo que no acontece en el casoque se resuelve por superar los límites deacumulación de recursos. Por otro lado, elreintegro de lo indebidamente percibido debemantenerse en la cuantía reclamada por laAdministración Gestora porque, además de

no comunicar la beneficiaria la nueva situa-ción, no existe demora en la regularizaciónpor parte del ente gestor, al haberla efectua-do dentro del ejercicio anual correspondiente.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL : art. 144.4.

SENTENCIA NÚM. 125

Sala 4ªFecha: 22 de julio de 2002Recurso: 1276/01Materia: MEJORA VOLUNTARIA DE LASP R E S T A C I O N E S D E S E G U R I D A DSOCIAL. CONCEPTO DE INVALIDEZ.

Resumen: Las mejoras voluntarias de lasprestaciones de Seguridad Social fijadas en elcontrato de seguro, en el que se delimita con-ceptualmente el grado de incapacidad o inva-lidez, sin que éste coincida con la definiciónque se contempla en las normas de SeguridadSocial, como en el caso que se resuelve en elque el concepto de invalidez permanente nose refiere a la profesión habitual sino a cual-quier actividad profesional, deben ser recono-cidas atendiendo a los términos pactados yaque sólo en caso de silencio u oscuridad pue-den ser tenidos en cuenta los conceptos fija-dos en el ámbito de la Seguridad Social. Rei-tera doctrina recogida en la sentencia de 15de marzo de 2002.

Disposiciones Legales: CODIGO CIVIL:art. 1281.

SENTENCIA NÚM. 126

Sala 4ªFecha: 22 de julio de 2002Recurso: 4499/01Materia: JUBILACION. DESCUBIERTOSEN LAS COTIZACIONES QUE AFECTANAL PORCENTAJE DE LA PENSION. RES-PONSABILIDAD EMPRESARIAL. CRITE-RIO DE PROPORCIONALIDAD.

JURISPRUDENCIA


Resumen: Para que la falta de ingresos decotizaciones por parte del empresario genereuna responsabilidad empresarial debe estarvinculada al incumplimiento, a su incidenciaen la relación jurídica de protección. Estaincidencia no sólo se encuentra en el períodode carencia sino también, como en el caso quese resuelve, en el porcentaje de la pensión dejubilación, en cuyo importe puede resultarperjudicado el trabajador. Por ello, la respon-sabilidad empresarial debe fijarse en el por-centaje de la pensión y proporcional al perio-do de incumplimiento.

Disposiciones Legales: LEY GENERAL DELA SEGURIDAD SOCIAL: art. 126; LEY DESEGURIDAD SOCIAL 1966: arts. 94, 95 y 96.

SENTENCIA NÚM. 127

Sala 4ªFecha: 23 de julio de 2002Recurso: 3255/01Materia: DESEMPLEO. SUBSIDIO PORDESEMPLEO. NIVEL DE INGRESOS DELA UNIDAD FAMILIAR: COMPUTO DEPAGAS EXTRAORDINARIAS.

Resumen: El concepto de rentas de cual-quier naturaleza, superiores al 75% del sala-rio mínimo interprofesional, que se recoge enel art. 215.1 LGSS, incluye el concepto depagas extraordinarias que por dichas rentasse perciba por cualquiera de los miembros dela unidad familiar. Reitera doctrina recogidaen sentencias de16 de enero de 1995 y 16 demarzo de 1998, entre otras.


SENTENCIA NÚM. 128

Sala 4ªFecha: 24 de julio de 2002Recurso: 3553/01Materia: SEGURIDAD SOCIAL. REINTE-GRO DE PRESTACIONES INDEBIDA-

MENTE PERCIBIDAS. EQUIDAD Y LEY66/97.

Resumen: Se plantea en unificación de doc-trina si el plazo de reintegro de prestacionesindebidamente percibidas es, en todo caso, elque se establece en la Ley 66/1997, o si esposible seguir manteniendo el criterio juris-prudencial que atendía a criterios de equi-dad. La Sala 4ª del TS considera que a partirde la reforma del art. 45.3 LGSS sólo es posi-ble aplicar el plazo de cinco años con indepen-dencia de la causa que ocasionó la percepciónindebida, incluido los supuestos de error de laEntidad Gestora. Reitera doctrina recogidaen sentencia de 11 de junio de 2001 y poste-riores.

Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 45

SENTENCIA NÚM. 129

Sala 4ªFecha: 25 de julio de 2002Recurso: 3083/01Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL.PERIODO DE COTIZACION. SUPUESTODE TRABAJADORES QUE CAUSAN BAJATRASCURRIDOS MAS DE SEIS MESES DEOTRA ANTERIOR.

Resumen: La cuestión planteada en unifica-ción de doctrina se refiere a si puede causarderecho al subsidio de incapacidad temporalel trabajador que, tras haber agotado un perí-odo de subsidio y denegación de incapacidadpermanente, causa nueva baja sin habercumplido en ese lapso de tiempo seis mesesde cotización, pero reúne los 180 días de coti-zación en los últimos cinco años. La Salarechaza que sea aplicable el art. 9.1 OM de13/10/67 –no referido al periodo de carencia-sino el art. 130 LGSS en el que se contemplanlos requisitos para acceder al subsidio sin querecoja supuestos especiales. Reitera doctrinarecogida en sentencia de 20 de febrero de2002.



Disposiciones Legales: LEY GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL: art. 128.1 a)y 131 bis; OM de 13 de octubre de 1967: art.9.1.

SENTENCIA NÚM. 130

Sala 3ª Sección 7ªFecha: 26 de julio de 2002Recurso: 223/98Materia: FUNCIONARIOS AL SERVICIODE LA UNION EUROPERA. OBLIGACIONDEL ESTADO ESPAÑOL DE TRANSFERIRA LAS COMUNIDADES EUROPEAS ELEQUIVALENTE ACTUARIAL DE LOSDERECHOS PASIVOS CAUSADOS PORELLOS CON MOTIVO DE LOS SERVICIOSPRESTADOS Y LAS COTIZACIONESEFECTUADAS AL RÉGIMEN GENERALDE CLASES PASIVAS EN LA ADMINIS-TRACIÓN ESPAÑOLA. RESPONSABILI-DAD DEL ESTADO ESPAÑOL POR INAC-TIVIDA EN LA ADOPCION DE LA NOR-MATIVA INTERNA.

Resumen: Se solicita por los recurrentes latransferencia a las Comunidades Europeasdel equivalente actuarial de los derechospasivos causados por ellos en virtud de losservicios prestados a la Administración espa-ñola, por aplicación de lo dispuesto en el ar-tículo 11-2 del Anexo VIII del Estatuto de losFuncionarios de las Comunidades Europeas,aprobado por el Reglamento comunitario259/68, de 29 de febrero (modificado por elReglamento 571/1992, de 2 de marzo de1992). La Sala 3ª del TS reconoce que estederecho no pudieron hacerlo efectivo losdemandantes, porque España no había arbi-trado el obligado desarrollo reglamentario,que realizó mas tarde, mediante el RealDecreto 2072/1999. Entra a valorar la peti-ción subsidiaria que en materia de responsa-bilidad del Estado legislador se plantea porlos recurrentes, siendo rechazada porque laDisposición Transitoria 1ª del Real Decreto2072/1999 contempla un sistema de aplica-ción de sus previsiones a las situaciones ante-

riores a su aprobación, por lo que por esta víano existen daños que resulten necesariosreparar por el título indemnizatorio emplea-do por los recurrentes. Tampoco procede nin-guna responsabilidad con base en la no posi-bilidad de jubilación anticipada en que apoyaalguno de los recurrentes la indemnizaciónreclamada porque es una expectativa, caren-te de ejercicio efectivo. Si, en cambio, procedereconocer la indemnización para el recurren-te que se encuentra jubilado y percibiendouna pensión inferior a la que le correspondíade haber atendido el Estado español la obli-gación de transferencia. Reitera doctrinarecogida en sentencia de 23 de julio de 2001,entre otras.

Disposiciones Legales: REAL DECRETO2072/1999, de 30 de diciembre, sobre transfe-rencias recíprocas de derechos entre el siste-ma de previsión social del personal de lasComunidades Europeas y los regímenespúblicos de previsión social españoles: Dispo-sición Transitoria 1ª.

SENTENCIA NÚM. 131

Sala 4ªFecha: 26 de julio de 2002Recurso: 4721/00Materia: MEJORAS VOLUNTARIAS DELAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDADSOCIAL. CONCEPTO DE INVALIDEZ,DISCREPANCIA CON EL QUE SE ESTA-BLECE EN EL MARCO DE LA SEGURI-DAD SOCIAL.

Resumen: Las mejoras voluntarias de lasprestaciones de Seguridad Social fijadas en elcontrato de seguro, en el que se delimita con-ceptualmente el grado de incapacidad o inva-lidez, sin que éste coincida con la definiciónque se contempla en las normas de SeguridadSocial, como en el caso que se resuelve en elque el concepto de invalidez permanente nose refiere a la profesión habitual sino a cual-quier actividad profesional, deben ser recono-

JURISPRUDENCIA


cidas atendiendo a los términos pactados yaque sólo en caso de silencio u oscuridad pue-den ser tenidos en cuenta los conceptos fija-dos en el ámbito de la Seguridad Social. Rei-tera doctrina recogida en las sentencias de 22

de noviembre de 1996 y 15 de marzo de 2002,

entre otras.

Disposiciones Legales: CÓDIGO CIVIL:

art. 1281.



II. Jurisprudencia

«EL PROCESO LABORAL:ESTUDIOS EN HOMENAJEAL PROFESOR LUIS ENRIQUEDE LA VILLA GIL»

EDITORIAL LEX NOVA1ª edición, diciembre 2001

Pocos homenajes tan merecidos como eltributado al profesor D. Luis Enrique de laVilla Gil con la publicación del referido libro.En efecto, como señala el catedrático JaimeMontalvo Correa en el inicio de su estudio«La repercusión de la Ley de EnjuiciamientoCivil en el proceso social» incorporado en ellibro, «no creo que sea preciso recordar lo quesignifica Luis Enrique de la Villa para elDerecho del Trabajo y de la Seguridad Socialespañoles. A su extraordinaria capacidad decreación intelectual, que desde luego desbor-da el propio ámbito jurídico, el profesor De laVilla une una incomparable capacidad de tra-bajo, aderezando estos dos importantes ele-mentos con lo que en algún otro momentopude llamar, utilizando conceptos de las nue-vas tecnologías de la comunicación, un proce-sador intelectual de enorme potencia».

Quien sienta curiosidad por la actividaddesarrollada por el profesor De la Villa no tie-ne más que leer su currículum vitae, que,como capítulo final, forma parte del presentelibro. En él se contienen los datos relaciona-dos con su actividad científica; los puestos,cargos y otras funciones desempeñadas; lasconferencias y las intervenciones orales delprofesor; así como su obra escrita. Asimismo,en el capítulo I el catedrático PalomequeLópez glosa la aportación científica del profe-

sor De la Villa: «las decenas de escritos que elprofesor De la Villa Gil ha dedicado a lostemas procesales y procedimentales de la dis-ciplina que aquí interesan pueden ser orde-nados para su presentación en este lugar conarreglo al siguiente esquema simple, del gus-to además del propio autor: 1) tratamientosprocesales en manuales y publicaciones decarácter general; 2) ensayos sobre cuestionestécnicas singulares de carácter procesal oprocedimental; y 3) materiales para la prácti-ca procesal».

Luis Enrique de la Villa Gil ha desarrolla-do una actividad académica y profesional tanextensa e importante que justifica la publica-ción del libro, en el que participan colegas yprofesores muy notables.

El libro consta de veintisiete estudios, cadauno de los cuales se corresponde con un capí-tulo independiente. Todos y cada uno de losposibles aspectos que sobre el proceso laboralpodamos plantearnos son analizados en laobra. Lógicamente, no constituye el objeto deesta recensión dar debida cuenta de cada unode los estudios incorporados. No obstante, siparece conveniente que, tras hacer una refe-rencia muy sucinta a su contenido general,nos detengamos especialmente en aquellosestudios más directamente relacionados conla Seguridad Social en sentido estricto.

En el capítulo II («Recurso de amparo yrecurso de casación para unificación de doc-trinas») D. Manuel Alonso Olea parte de lasentencia del Tribunal Constitucional107/2000, de 5 de mayo, para analizar el jue-go entre sí del recurso de casación para unifi-cación de doctrina ante el Tribunal Supremoy el recurso de amparo ante el Tribunal Cons-titucional.


Recensiones

Se destaca que el recurso de casación paraunificación de doctrina debe considerarse nosólo extraordinario, sino excepcional, de for-ma que su interposición es preceptiva sólo enaquellos supuestos en los que por existir doc-trina jurisprudencial contradictoria debadarse a la Sala de lo Social del TribunalSupremo la posibilidad de reparar la lesióndel derecho fundamental cuya violación se haalegado como motivo del amparo. De esta for-ma quedaría salvada la subsidiaridad delamparo.

D. Efrén Borrajo Dacruz dedica su estudio–Capítulo IV– a la «presentación de escritos aefectos del requisito de tiempo de los actosprocesales laborales», analizando los proble-mas, y consiguientes posiciones doctrinales,en relación con los efectos y el régimen de con-currencia en materia de presentación deescritos, entre el artículo 45 de la Ley de Pro-cedimiento Laboral y el artículo 135.1 de laLey de Enjuiciamiento Civil. Estos proble-mas han llevado a algunos autores a postularla necesidad de un pronunciamiento delpoder legislativo; en tanto se lleve a cabo esepronunciamiento o el Tribunal Supremo encasación para la unificación de doctrina pue-da dictar criterio, se apunta una soluciónecléctica que favorezca al justiciable, quedebe decidir la solución que entienda comomás beneficiosa.

D. Gabriel García Becedas dedica su estu-dio –Capítulo VII– a «los principios informa-dores del proceso laboral (algunas reflexionesen torno a la oralidad, celeridad y concentra-ción)» en cuya conclusión destaca que «la nue-va Ley de Enjuiciamiento Civil adolece deuna virtud cuya sola consideración es de porsí valiosísima. A saber, que oralidad, celeri-dad y concentración son principios procesalesque pueden incorporarse al proceso conmayores dosis de racionalidad y modernidadque las actualmente presentes en la Ley deProcedimiento Laboral, norma que tambiénprecisa, y cada día más, de la mirada críticade la doctrina y de la atención del legislador».

El capítulo VIII se refiere a los «procesosen materia de Seguridad Social. Algunascuestiones problemáticas». Su autor, D. JoséIgnacio García Ninet, hace un análisis deta-llado de las distintas fases del proceso: objetodel proceso; la legitimación; la demanda, suadmisión y reclamación del expediente, el jui-cio (especialidades en materias de accidentesde trabajo); la revisión de actos declarativosde derechos; la ejecución de sentencias.

Comienza su estudio señalando la tenuelínea fronteriza existente entre los ámbitosjurisdiccionales de lo social, contencioso-administrativo y civil, con análisis de mate-rias concretas (potestad sancionadora de laAdministración Laboral; deducciones practi-cadas en el salario del trabajador por el con-cepto de cotización; mejoras voluntarias ycontratos de seguros, entre otras).

En relación con la legitimación, el autorcentra su atención en la posición de las Enti-dades Gestoras como demandados así comoen la posible intervención de los empresarios,por ejemplo, respecto de los actos de declara-ción o revisión de la incapacidad permanentede los trabajadores a su servicio.

En el apartado dedicado a la demanda, suadmisión y reclamación del expediente, seanalizan aspectos relacionados con el escritode demanda como tal, así como, cuando no seaprecien defectos en la demanda o estoshayan sido subsanados, con la reclamacióndel expediente administrativo a las Entida-des Gestoras, recordando el importante papelque juega el expediente en el ámbito de lacontradicción, singularmente sobre loshechos alegados.

Por lo que se refiere al desarrollo del juiciodestaca las especialidades del proceso enmateria de Seguridad Social en relación conla aportación o no del expediente administra-tivo y con los informes que debe emitir la Ins-pección de Trabajo y Seguridad Social en pro-cesos sobre accidentes de trabajo.

RECENSIONES


En el apartado sobre la revisión de actosdeclarativos de derechos, tras señalar laimposibilidad de revisar de oficio los actosdeclarativos de derechos en perjuicio de losbeneficiarios y la necesidad de instar la revi-sión ante los Juzgados de lo Social competen-tes, a través de un procedimiento en el que laEntidad Gestora tendrá la condición dedemandante y el demandado ocupará la posi-ción procesal de demandado, se incide en suespecial relevancia en lo atinente a la revi-sión del grado de incapacidad y a la modifica-ción de la prestación inicialmente reconocidao en relación al reintegro de prestacionesindebidamente percibidas, si bien en esteúltimo supuesto no rige dicho principio res-pecto de los complementos por mínimos inde-bidamente percibidos que sí podrán recla-marse de oficio.

Finalmente, se analizan las especialidadesde la ejecución de sentencias en materia deSeguridad Social, tanto ejecución definitivacomo ejecución provisional.

D. Luis R. Mercader Uguina titula suestudio «el imposible derecho de la igualdaden la aplicación judicial de la Ley en la doc-trina Constitucional», en el que destaca queel principio de igualdad en la aplicación de laLey constituye, en primer término una con-secuencia obligada del principio de igualdadante la ley, pero se ve afectado en su aplica-ción por otros principios en conflicto deriva-dos de las características de la función judi-cial -básicamente, independencia del juez ysumisión a la legalidad- que limitan su con-tenido, e incluso –puntualiza el autor- setrata de un principio inexistente que consti-tuye una extensión inadecuada del principiode igualdad ante la ley, cuyo sentido debelimitarse a un mandato a los poderes de crea-ción del Derecho y no a los poderes aplicati-vos.

D. Miguel Rodríguez-Piñero incorpora unestudio sobre «proceso de trabajo y justiciaconstitucional» en el que analiza, a la luz dela jurisprudencia sentada por el Tribunal

Constitucional, algunos aspectos del condi-cionamiento constitucional de la jurisdic-ción y del proceso de trabajo. «La jurispru-dencia del Pleno del Tribunal Constitucio-nal ha reafirmado la especialidad del proce-so de trabajo y la constitucionalidad de suregulación legal, si bien ha rectificado algu-nas de las interpretaciones judiciales usua-les de alguno de sus preceptos, lo que ha ocu-rrido con mucha mayor intensidad en lanumerosa e importante jurisprudenciaconstitucional de amparo relativa al procesode trabajo», afirma el autor, especialmenteen relación con la tutela de los derechos con-sagrados en el artículo 24 de nuestra Cons-titución.

El Tribunal Constitucional ha declaradoque los requisitos procesales no tienen unmero contenido formal sino que constituyenun sistema de garantía que cumple un papelde capital importancia para la ordenación delproceso, y el juez debe exigir, so pena de des-conocer el derecho fundamental del artículo24, el cumplimiento de los requisitos procesa-les.

D. Fernando Suárez González analiza ensu estudio «la sentencia» los aspectos másrelevantes tanto de su estructura –encabeza-miento, antecedentes de hecho, fundamentosde derecho, fallo o parte dispositiva, y firma-como de su contenido, con especial atención altema de la aclaración y correcciones de lassentencias, señalando que el Tribunal Consti-tucional, que ha tenido ocasión de pronunciar-se en numerosas ocasiones sobre el mal lla-mado «recurso de aclaración», ha consagradola doctrina de que constituye un cauce excep-cional que posibilita que los órganos judicialesaclaren algún concepto oscuro o suplan cual-quier omisión que contengan sus sentencias yautos definitivos, o bien rectifiquen los erro-res materiales manifiestos y los aritméticosen que los mismos hayan podido incurrir, perosin que tal remedio procesal consienta que searectificado lo que se deriva de los anteceden-tes de hecho, fundamentos jurídicos y sentidodel fallo, de modo que, como criterio general,

RECENSIONES


no permite modificar los elementos esencialesde la resolución judicial.

El libro contiene otros estudios igualmenteinteresantes, puesto que la obra tiene 1068páginas, en las que se repasan temas como«la garantía de indemnidad por el ejercicio deacciones judiciales en la jurisprudencia cons-titucional»; «la ejecución provisional de sen-tencias en el proceso laboral -¿procedimientoautónomo?- y sobre el régimen peculiar deejecución provisional de las sentencias dedespido»; «la nueva Ley de EnjuiciamientoCivil y el sistema de recursos de la Ley deProcedimiento Laboral»; «la demanda recon-vencional en el proceso social».

En definitiva, estamos en presencia de uncompletísimo repaso a los diversos aspectosrelativos al «proceso laboral», escritos porprestigiosos autores. Esta recensión pretendetan sólo ofrecer un resumen muy sucinto delcontenido del libro. Quien quiera conocer endetalle no sólo la ingente labor científica yacadémica de D. Luis Entique de la Villa Gil,sino también las múltiples formas de acercar-se a lo que genéricamente llamamos «el pro-ceso laboral» tiene ya a su disposición un libroimprescindible.

Dado que estamos en presencia de unaobra de homenaje, esta recensión concluyecon las palabras de D. Manuel Carlos Palo-meque López: «Que el profesor De la VillaGil deba ser considerado con superlativomerecimiento como uno de los grandes juris-tas españoles de la segunda mitad del sigloque acaba de concluir, desde luego en lacabeza de la relación de los laboralistas, noes sólo ciertamente producto de su volumi-nosa contribución a la ciencia del Derechodel Trabajo. Al propio tiempo, el discursocientífico del profesor se rodea de un eficazmétodo crítico de indagación que conducecon solvencia y convicción al resultado pre-tendido».

PEDRO EXTREMO CASADO

«CASOS PRÁCTICOS DESEGURIDAD SOCIAL 2002»

MIGUEL A. FERRER LÓPEZEdiciones Deusto

La importancia e incidencia de la Seguri-dad Social en la vida de cada ciudadano y enel devenir de un país está fuera de toda duda.El número de pensionistas que reciben susprestaciones del Sistema de SeguridadSocial; el volumen de trabajadores, por cuen-ta propia y por cuenta ajena, que están afi-liados al Sistema; las empresas que debencumplir sus obligaciones en materia de altade los trabajadores y de cotización; las perso-nas beneficiarias de la asistencia médica yfarmacéutica constituyen todos ellos colecti-vos tan relevantes en cada nación que haceque la Seguridad Social sea un tema de per-manente actualidad y, en ocasiones, de hon-da preocupación.

En efecto, aspectos relacionados con laviabilidad financiera de los Sistemas deSeguridad Social, de la que tanto se habla enlos últimos tiempos no sólo en nuestro paíssino también en los países de nuestro entor-no; con la presión demográfica que el fenó-meno del envejecimiento está operando ennuestras sociedades, como consecuencia delcual las personas mayores representan uncolectivo cada vez más numeroso, especial-mente en los países de la Unión Europea,fenómeno al que España no puede estar aje-na por ser precisamente el país que cuentacon un mayor porcentaje de personas mayo-res respecto al total de su población; con elgasto derivado tanto de las prestacionesdinerarias (pensiones; subsidios) como de lasprestaciones en especie (asistencia sanita-ria; medicamentos; servicios sociales) queperciben los beneficiarios del Sistema, sontodos ellos objeto de especial atención no sólopor parte de expertos y estudiosos sino tam-

RECENSIONES


bién, como no podría ser de otra forma, porparte de los Gobiernos.

Esta misma preocupación de caráctergeneral existe en el ámbito de la Unión Euro-pea, que está analizando dichos aspectos convistas a formular aquellas propuestas y solu-ciones más adecuadas para garantizar esasostenibilidad de los Sistemas de SeguridadSocial.

La amplia incidencia de la SeguridadSocial en la vida de los ciudadanos y empre-sas justifica la necesidad de que, de la formamás sencilla posible, tal y como lo hace ellibro «Casos prácticos de Seguridad Social2002», se expongan la multitud de relacionesposibles que pueden derivarse de la afiliacióny alta en el Sistema, y que se traducen en unaserie de derechos de disfrute de prestaciones,pero también de obligaciones, singularmenteen materia de cotización.

Ciertamente los diversos Organismos yEntidades integrados en el Sistema de Segu-ridad Social español (Instituto Nacional de laSeguridad Social; Tesorería General de laSeguridad Social; Instituto Social de la Mari-na; Instituto Nacional de Empleo; Institutode Migraciones y Servicios Sociales; Entida-des colaboradoras) están avanzando enorme-mente en lo que podríamos llamar la mejorade los servicios de atención así como en lapuesta a disposición de los ciudadanos yempresas de canales de información cada vezmás accesibles para todos, no sólo en las for-mas tradicionales de atención telefónica opresencial sino también en las formas deriva-das de la aplicación de las nuevas tecnologíasde la comunicación –internet, correo electró-nico, etc.–.

Pero también es verdad que la publicaciónde libros como el de Miguel A. Ferrer López,un clásico ya en este ámbito pues estamosante la 11ª edición actualizada, ayudan aacercar y comprender, de forma sencilla ypráctica, el Sistema de la Seguridad Social,un campo que presenta diferentes ámbitos

de aplicación y cuya complejidad exige unagran capacidad de síntesis para hacer másasequible su conocimiento. La sencillez dellibro no debe confundirse con falta de rigor;cuando hablamos de sencillez nos estamosrefiriendo a hacer simple lo complejo y aexponer de forma clara lo que tiene una enor-me dificultad

En efecto, el Sistema español de SeguridadSocial tiene una enorme complejidad tantodesde el punto de vista de las característicasy requisitos exigidos para acceder a sus pres-taciones como desde el punto de vista de loscambios constantes de las normas que loregulan (ámbito de aplicación; períodos decotización: derecho a prestaciones; contingen-cias cubiertas; recaudación en período volun-tario y por vía ejecutiva; etc.).

El libro es eminentemente práctico y defácil consulta. Se divide en 15 capítulos en losque se analizan todos los posibles campos deaplicación de la Seguridad Social: desde elámbito correspondiente a las prestacionesque ofrece el Sistema hasta el relativo a lacotización y recaudación, sin olvidar losaspectos procesales laborales ni la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social.

Los tres primeros capítulos se refieren a lainscripción, afiliación, cotización y recauda-ción, es decir, lo que podríamos denominar elámbito activo del Sistema, que determinaposteriormente que puedan o no reunirse losrequisitos exigidos para tener derecho a lasprestaciones que concede.

¿Cuándo debe darse de alta a un trabaja-dor por cuenta ajena? ¿Quiénes están com-prendidos en el régimen especial de los traba-jadores autónomos o en el régimen agrario?¿Qué pasa en caso de falta de alta en el siste-ma o de falta de ingreso de cotizaciones?¿Cómo se calcula la base de cotización? ¿Cuá-les son las bonificaciones de las cuotas y enqué supuestos se aplican? Son algunas de laspreguntas que encuentran tratamiento endichos capítulos.

RECENSIONES


La asistencia sanitaria es objeto de estudioen el capítulo cuarto, contemplando tanto lasprestaciones sanitarias como las farmacéuti-cas y recuperadoras.

La incapacidad en sentido amplio es ana-lizada en los capítulos quinto –incapacidadtemporal–; octavo –lesiones permanentes noinvalidantes–; y noveno –incapacidad per-manente–. En ellos se profundiza en todoslos aspectos relacionados con la incapacidad:las prestaciones económicas –pensiones,subsidios y cantidades a tanto alzado-; losgrados de incapacidad permanente –parcial,total, absoluta y gran invalidez-; la revisiónde la incapacidad; el pago y la extinción de laprestación; los supuestos especiales quepueden darse en la situación de incapacidadtemporal –cotización, desempleo, vacacio-nes, etc.–.

¿Qué diferencias hay entre incapacidadtotal e incapacidad absoluta? ¿Cómo se calcu-la el importe de la pensión de incapacidadpermanente total derivada de accidente detrabajo o enfermedad profesional? ¿Cuálesson los períodos de carencia, es decir, los perío-dos mínimos de cotización exigidos paratener derecho a una pensión por enfermedadcomún? Son algunos de los ejemplos de pre-guntas que tienen adecuada respuesta en losreferidos capítulos.

Otras prestaciones económicas son anali-zadas en los capítulos décimo –jubilación–;undécimo –muerte y supervivencia, es decir,las pensiones de viudedad, orfandad y enfavor de familiares–; maternidad; riesgodurante el embarazo; protección familiar, y,finalmente, desempleo.

Muchos ciudadanos se preguntan «¿cuántome va a quedar cuando me jubile? o ¿a quéedad puedo retirarme?». Otros muchos debenafrontar, desgraciadamente, la pérdida desus seres más queridos y vivir la angustia dever reducidos sus ingresos al quedar viudas ohuérfanos. Asimismo, las mujeres deben des-cansar un período de tiempo como consecuen-

cia de su maternidad y muchas mujeres tra-bajadoras desean saber qué prestacionespueden percibir en caso de dar a luz y duran-te cuánto tiempo. No podemos olvidar a quie-nes pierden su puesto de trabajo y pasan a lasituación de desempleo, con los problemas detodo tipo que ello conlleva –de autoestima, dereducción de ingresos, de dificultades paravolver al mercado de trabajo, etc.–.

A lo largo de los capítulos más arriba seña-lados se analizan todas y cada una de lassituaciones planteadas, y otras muchas máscomo las prestaciones familiares por hijo acargo, la prestación económica por nacimien-to de tercer o sucesivos hijos o por parto múl-tiple.

El libro incorpora dos capítulos finales,dedicados al procedimiento laboral –capítulodecimocuarto– y a la inspección de la Seguri-dad Social –capítulo decimoquinto–, en losque se detallan los aspectos más importantessobre la jurisdicción social y sobre las infrac-ciones y sanciones en el orden laboral y de laSeguridad Social. La jurisdicción laboralconoce de las pretensiones que se promuevandentro de la rama social del Derecho, tanto enconflictos individuales como colectivos, asícomo de las reclamaciones en materia deSeguridad Social. Por lo que se refiere a lainspección, se analizan las infracciones y san-ciones tanto de los empresarios como de lostrabajadores y beneficiarios del sistema, condistinta tipología en función de su gravedad.Asimismo, se estudia el procedimiento deactuación de la Inspección de Trabajo y Segu-ridad Social, así como las alegaciones quepueden ser formuladas en el curso de la ins-trucción de un expediente por parte de aqué-lla.

El libro sigue una metodología bastanteacertada y adecuada para el fin que pretendede divulgación del Sistema de la SeguridadSocial. Cada uno de los capítulos se estructu-ra en tres partes. La primera ofrece uncomentario preliminar, con una breve exposi-ción teórica, de las diferentes materias que

RECENSIONES


son analizadas en cada capítulo del libro ycuyo conocimiento se considera imprescindi-ble para poder comprender lo que, posterior-mente, va a ser objeto de tratamiento funda-mentalmente práctico. En esta primera par-te, que el autor llama «comentarios», se con-tienen la normativa básica sobre la cuestiónabordada así como los aspectos más relevan-tes de la misma: definición, tipos de presta-ción, requisitos exigidos, cuantías de la pres-tación, beneficiarios, pago y extinción de laprestación, etc. Lógicamente esas diferentescuestiones se ajustan a la materia que esobjeto de atención en el capítulo correspon-diente.

La segunda parte –«casos prácticos»– estádedicada al planteamiento de una serie desupuestos, que se corresponden con los máshabituales en la materia de que se trate, quevienen acompañados con la propuesta desolución técnica que se considera más ade-cuada en cada caso. La finalidad de estasegunda parte es, en palabras del propioautor, «servir de banco de pruebas en el que ellector pueda comprender el grado de asimila-ción de los conocimientos expuestos en la pri-mera parte». En definitiva, no podemos olvi-dar que todo libro tiene un fin didáctico, puescomo dijo Miguel de Cervantes «un maestroes un libro que habla, y un libro es un maes-tro que, aun silencioso, comunica su pensa-miento».

Se completa, finalmente, cada uno de loscapítulos con una tercera parte en la que sereproducen los formularios de uso más fre-cuente en la vida diaria de las empresas y enel campo de las relaciones y contactos con laAdministración de la Seguridad Social: docu-mentos de cotización; reclamaciones ante laAdministración; parte de accidente de traba-jo; solicitudes de pensiones; solicitudes derevisión de incapacidad permanente a ins-tancia del pensionista; acta de liquidación decuotas; etc.

Podríamos decir que el libro pone la Segu-ridad Social al alcance de cualquiera, pues las

notas más sobresalientes del mismo podríanresumirse en las siguientes:

– Es de fácil manejo. Los profesionales delderecho y las personas que no tenganconocimientos jurídicos pueden encon-trar fácilmente las materias más impor-tantes de nuestro Sistema de SeguridadSocial.

– Contiene explicaciones claras y senci-llas sobre materias tan trascendentalespara cualquiera de los ciudadanos yempresas como las pensiones, las situa-ciones de incapacidad, el desempleo, lacotización y la afiliación, etc. Comomanifiesta el autor, «no se pretende de-sarrollar de forma perfecta el Sistemade Seguridad Social, ni tampoco exponercomentarios con rigor científico, sinofacilitar a quienes se enfrenten con suaplicación un instrumento de consultainmediato y práctico».

– El lector –empresario, trabajador, bene-ficiario del Sistema, pensionista, estu-diante, profesional del Derecho Laboral,etc.– va a poder conocer el planteamien-to de los casos más frecuentes con quepuede enfrentarse en el amplio campode la Seguridad Social y, lo que es másimportante, va a encontrar las solucio-nes que procede aplicar en cada uno dedichos supuestos.

– Las soluciones que se aplican a los casosplanteados se encuentran resueltas con-forme a la normativa vigente másactual, pues el Sistema de la SeguridadSocial es probablemente el ámbito en elque se producen más cambios y noveda-des normativas año tras año, lo que exi-ge una adaptación permanente a lasmodificaciones que se van introducien-do.

– En numerosas ocasiones no sabemoscómo dirigirnos a la Administración dela Seguridad Social, unas veces por ese

RECENSIONES


cierto temor reverencial hacia la Admi-nistración en general y otras veces por ellógico desconocimiento de las técnicasjurídicas y procedimentales más norma-les. El libro ofrece los formularios ymodelos más frecuentes que puedendarse en nuestra relación con los Orga-nismos y Entidades Gestoras de laSeguridad Social.

– Para quienes deseen profundizar en elconocimiento más exhaustivo del Siste-ma de la Seguridad Social el libro dis-pone, y así lo aconseja el autor, de lainformación necesaria para ello, puescontiene, como ya se ha indicado ante-riormente, aquellos textos legales bási-cos relacionados con cada una de lasmaterias así como aquellos preceptosque han servido de fundamento legal alas soluciones que se proponen en cadauno de los casos expuestos a lo largo dela obra.

– El libro abarca todos los regímenes com-prendidos en nuestro Sistema de Segu-ridad Social; contempla todas las pres-taciones que pueden obtenerse del mis-mo; analiza todos los posibles beneficia-rios y colectivos que tienen cabida en elsistema; facilita el conocimiento de losdiferentes formularios y documentosque es preciso presentar ante los Orga-nismos de la Administración de la Segu-ridad Social bien para recibir las pres-taciones a que se tiene derecho bienpara dar cumplimiento a las obligacio-nes que es preciso satisfacer en esasrelaciones.

Finalmente, es preciso destacar que comocomplemento al libro se incorpora un progra-ma informático con los supuestos prácticosanalizados, lo que permite, con un simplecambio de datos, adaptar los referidossupuestos a la particular situación de cadainteresado.

PEDRO EXTREMO CASADO

«PENSIONES DE SEGURIDADSOCIAL. Desarrollo y reforma»

COLIN GILLION, JOHN TURNER,CLIVE BAILEY, DENIS LATULIPPEInformes OITMinisterio de Trabajo y Asuntos SocialesMadrid, 20021.061 páginas

La OIT presenta una obra de consulta oreferencia para los analistas y responsablesde las políticas en los países que aspiran areformar los programas de pensiones ya exis-tentes o que desean establecerlos por primeravez. También es una obra de texto muyamplia, para estudiantes universitarios pos-graduados interesados en conocer la estruc-tura de los programas de pensiones en unenfoque global. Su tercera finalidad es pres-cribir la adopción de políticas más adecuadaspara la reforma y el desarrollo de los regíme-nes de pensiones.

El libro versa sobre las pensiones de laSeguridad Social en sentido muy amplio alconsiderar aquellos regímenes de pensionesque imponen una participación obligatoria delos trabajadores. El tema de los regímenes depensiones privados de afiliación voluntaria setrata menos a fondo, y únicamente en lamedida que complementan a los de la Seguri-dad Social.

La visión general de las cuestiones princi-pales lleva a los autores a considerar el climadel cambio en el que se produce la reforma delsistema, los programas de pensiones públicosy no públicos existentes, el desarrollo de laestructura de los regímenes de pensiones ysus problemas (prestaciones de jubilación, deinvalidez, de supervivencia, de asistenciasocial, financiación de los programas de pen-siones, gestión de las inversiones, grado decobertura y fallos al respecto, gobernanza yadministración, evasión del pago de las coti-

RECENSIONES


zaciones, transferencia de pensiones y redis-tribución de los ingresos, riesgos para losindividuos, efectos económicos y las conse-cuencias de las finanzas públicas) y el nuevoequilibrio que busca la reforma (bases nor-mativas de la política, extensión de la cober-tura al sector informal, mejora de la gober-nanza, la gestión y el grado de cumplimiento,modulación de la edad de jubilación, estable-cimientos de diseños pluralistas y estructu-ras flexibles, la reforma y su gestión política).

En las reseñas regionales se estudian losSistemas de Seguridad Social y las cuestionesde políticas relacionadas en todo el mundo.Este se ha dividido en seis regiones: África,Asia, América Latina y el Caribe, los Estadosárabes de Oriente Medio, Europa Central yOriental y Asia central, y los países de laOCDE. Esta división del mundo es geográficasalvo en los países de la OCDE, cuyo elemen-to unificador es que se trata de las economíasmás desarrolladas. Los Sistemas de Seguri-dad Social varían mucho en todo el mundo.Estas reseñas hacen hincapié en las variacio-nes dentro de las regiones. En cualquier caso,la baja cobertura es un problema en todas lasregiones estudiadas, salvo en la OCDE.

En cuanto a los sistemas de pensionespúblicos y no públicos, los autores examinanla combinación público-privado en la provi-sión de ingresos de jubilación en los países endesarrollo, su desarrollo histórico y la combi-nación en los países desarrollados y de rentamedia. También estudian las cuestiones rela-cionadas con las políticas, incluidas las for-mas en las que el sector público influye en laprovisión de ingresos de jubilación por partedel sector privado y las posibles razones paraprivatizar los ingresos de jubilación. La dis-cusión sobre las pensiones de la SeguridadSocial la sitúan en el marco más amplio delsistema global de ingresos de jubilación. Aesta finalidad, los efectos del sector públicoen el tamaño del sector privado dependen,entre otras, de las políticas de subvenciones,subcontratación, regulación, seguros y pres-taciones mínimas garantizadas. Las políticas

anteriores diseñan la dimensión relativa delos sectores público y privado en los diferen-tes países.

La elección entre público y privado estáinfluida por las filosofías políticas y las capa-cidades relativas de gobernanza de ambossectores. Al optar por reducir el papel delEstado en la provisión de ingresos de jubila-ción, los países han esgrimido una serie derazones para privatizar sus Sistemas deSeguridad Social, muchas de las cuales sonsimilares a las razones para la privatizaciónde otras empresas públicas. No obstante,existe una fuerte controversia sobre la vali-dez de algunas de ellas. En muchos países, elrégimen actual de Seguridad Social se basaen amplias subvenciones estatales pues lascotizaciones resultan insuficientes parafinanciar los gastos. La privatización se hallevado a cabo para reducir el déficit público yel tamaño de la Administración. Algunosgobiernos han sido incapaces de gestionaradecuadamente los regímenes públicos deprestación definida y consideran que la ges-tión de los sistemas privados de cotizacióndefinida sería más fácil. Otros regímenespúblicos basados en el sistema de reparto noson equitativos en la distribución de presta-ciones.

Los países conciben la reforma de las pen-siones de Seguridad Social como un posiblemedio de aumentar el ahorro interno, corre-gir las distorsiones económicas en los merca-dos de trabajo presumiblemente causadaspor los regímenes tradicionales de reparto yreducir la evasión de cotizaciones. Algunaspersonas son partidarias de la privatizacióncomo medio para aumentar el ámbito de elec-ción individual y de la tendencia hacia unamayor confianza en el sector privado como unaspecto de la liberalización económica. Paraalgunos analistas de políticas de SeguridadSocial, el deseo de privatización se debe a unadesconfianza hacia el Estado como institu-ción financiera. La privatización tambiénsuele considerarse a veces como una formapara favorecer el desarrollo de los mercados

RECENSIONES


de capital en países donde están escasamentedesarrollados. De forma similar, la privatiza-ción puede considerarse como algo factible enlos países que anteriormente tenían unosmercados de capital pobremente desarrolla-dos, pero que se han desarrollado hasta talpunto que podrían facilitar adecuadas opor-tunidades de inversión.

La facilidad con la que un país puede esta-blecer un sistema privatizado depende de lascaracterísticas del sistema existente. Engeneral, cuanto mayor son las obligaciones nocapitalizadas del sistema existente, más difí-cil resultará la transición hacia un sistemaprivatizado.

Formalmente, el libro está dividido en dospartes. En la primera, titulada «Desarrollo:La estructura de los sistemas de pensiones ysus problemas», los autores se ocupan de lossistemas de pensiones de la Seguridad Socialen todo el mundo y los problemas a los que seenfrentan. Para ello, describen las pensionesde jubilación proporcionadas por sistemas deSeguridad Social de prestación y cotizacióndefinidas; las formas en que se facilitan lasprestaciones de invalidez y supervivencia; lasprestaciones asistenciales para jubilados debajas rentas; financiación y la gestión finan-ciera de las pensiones de Seguridad Social; yestudian los efectos de los sistemas de Segu-ridad Social sobre los trabajadores, los mer-cados de capital y las finanzas públicas. Es,en su mayor parte, descriptiva y puede serconsiderada como un manual sobre la estruc-tura de los regímenes de la Seguridad Social.Ha sido concebida para ser útil a los analistasde políticas que plantean grandes cambios enla política de Seguridad Social.

De la misma, los autores destacan dos con-clusiones fundamentales. En primer lugar,que los regímenes de pensiones de SeguridadSocial son extremadamente complicados enlo que respecta a los detalles de su diseño yfuncionamiento, detalles que al mismo tiem-po revisten una importancia vital a la hora deproporcionar una protección del ingreso

durante la vejez para la mayor parte de lapoblación. Aunque es posible establecer algu-nas categorías generales entre los distintostipos de regímenes (capitalizados o no capita-lizados, financiados por medio de impuestos ode cotizaciones, maduros o inmaduros), lo quemarca la diferencia entre un sistema eficaz yeficiente y otro que no lo es, son las detallesrelativos a la forma de establecer los paráme-tros de estos sistemas, el modo de tratar a losdistintos grupos sociales, la existencia detopes mínimos y máximos tanto para las coti-zaciones como para las prestaciones, y el gra-do en que los reglamentos o la discrecionali-dad administrativa determinan las presta-ciones que han de percibirse.

Para la mayor parte de los trabajadoresdel mundo, lo más importante de las pensio-nes de Seguridad Social no es la forma en quese financian las prestaciones ni el modo enque se determina su valor, sino el hecho deque realmente estén cubiertos por un régi-men de pensiones de Seguridad Social.

En segundo lugar, el análisis deja patenteque numerosos regímenes de pensiones deSeguridad Social no funcionan bien. Un paíspuede tener un sistema de pensiones deSeguridad Social bien diseñado, pero el siste-ma puede no ser capaz de cumplir con susobjetivos si se halla mal gestionado. Muchosde los problemas de los regímenes de Seguri-dad Social de los países en desarrollo se deri-van de una mala gestión y se pueden resolverintroduciendo mejoras en la misma, en lugarde emprendiendo grandes reformas del dise-ño global del sistema.

La segunda parte se denomina «La refor-ma: La búsqueda de un nuevo equilibrio» y enella se ofrece un análisis de las políticas yalgunas fórmulas básicas para dichas políti-cas. Si bien es cierto que los países difierenconsiderablemente en cuanto a sus circuns-tancias económicas y sociales, y que no hayningún régimen de pensiones que sirva paratodos los países, también es cierto que unaorientación general siempre puede resultar

RECENSIONES


de utilidad. Los autores analizan las basesnormativas de las políticas, especialmente losprincipios rectores de la reforma y el desarro-llo de las pensiones; la política dirigida aampliar la cobertura y mejorar la gestión; losaspectos relativos al establecimiento de laedad mínima a la que se pueden percibir lasprestaciones de vejez; desarrollan los diseñospluralistas y estructuras flexibles para siste-mas de prestaciones de vejez; y el proceso dereforma y su gestión política. Sobre esta últi-ma cuestión, ofrecen algunas estrategiaspara lograr el consenso en torno a la reforma.La implantación gradual de las reformas y ladisponibilidad de opciones, son dos estrate-gias para reducir la oposición a la reforma.

El desarrollo de regímenes de pensiones deSeguridad Social es una parte integrante dedesarrollo social y económico general aunqueen muchos países del mundo el actual estadode desarrollo de los regímenes de pensionesestá muy lejos de lo que debe y puede lograr-se. No obstante, a juicio de los autores delinforma, las iniciativas relativas al desarrolloy la reforma de las pensiones que se hanemprendido en casi todos los países del mun-do en las últimas dos décadas, sugieren que elproceso va bien encaminado.

LUIS FERNÁNDEZ BRICEÑO

«INCAPACIDAD PERMANENTEY SEGURIDAD SOCIAL»

ANTONIO BARBA MORA 1

Aranzadi EditorialElcano (Navarra) 2001309 páginas

Con la presente obra, el profesor BarbaMora investiga -según el autor del prólogo,

Joaquín Aparicio Tovar, Catedrático de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social, Uni-versidad de Castilla-La Mancha- en «una delas materias centrales del Derecho de laSeguridad Social, como es la protección de lainvalidez». El autor «revela la fenomenalmasa de elementos legislativos, doctrinales yjurisprudenciales que han sido necesariospara, de acuerdo con algunos principios direc-trices, construir la protección que hoy se dis-pensa por el Sistema de Seguridad Social alos incapacitados para el trabajo». Su estudioenriquece el debate sobre las reformas de laSeguridad Social y nos recuerda el TextoArticulado de la Ley de Bases de la SeguridadSocial de 1963, que en su base I,1 establece:«la ordenación de la Seguridad Social... enningún caso podrá servir de fundamento aoperaciones de lucro mercantil» y el Artículo41 de la Constitución Española (1978):«Lospoderes públicos mantendrán un régimenpúblico de Seguridad Social para todos losciudadanos, que garantice la asistencia yprestaciones sociales suficientes ante situa-ciones de necesidad,...»

Desde el inicio, el profesor Barba Moradestaca que le interesa la «capacidad laboral»o «capacidad de desarrollar una profesión». Alos efectos de su estudio, no es relevante laincapacidad extralaboral de la persona. «Esel adjetivo laboral el que especifica la incapa-cidad ya que ésta únicamente obtiene elcarácter de contingencia protegible cuandoincide en el ámbito económico-profesional dela persona que la padece».

En este aspecto sigue el mismo criterio quela OIT que define la persona incapacitadacomo «un individuo cuyas probabilidadespara lograr y conservar un empleo adecuadoestán sustancialmente disminuidas comoresultado de una alteración física o mental».También anota que la recuperación de lasalud pertenece a otro campo de estudio comoes el de la «asistencia sanitaria». Para acotarde forma más estricta su campo de estudio,excluye, a su vez, la denominada «invalidezno contributiva», ya que «el mecanismo pro-

RECENSIONES


1 Doctor en Derecho, Profesor TEU y Magistrado delo Social.

tector no toma en consideración la capacidadlaboral, sino la disminución de la capacidadglobal del individuo».

Lo fundamental para el autor es que exis-ta una disminución o anulación de la capaci-dad laboral, ya que es lo único relevante tan-to a la hora de constatar la situación incapa-citante como de valorar la intensidad de lamisma.

La delimitación de contingencias obliga alprofesor Barba Mora a tratar los conceptos«temporal» y «permanente» que caracterizanla incapacidad temporal (IT) y la incapacidadpermanente (IP), desarrollando esta últimabajo los conceptos de IP ordinaria e IP pre-sunta. La intensidad de la incapacidad labo-ral es un parámetro básico para los distintossistemas jurídicos de Seguridad Social paradeterminar si se protege económicamente ono y en qué medida. Para ello se aplican loscriterios denominados «indemnizatorioestricto», «de incapacidad profesional», y de«incapacidad de ganancia». Nuestro sistemase rige por los principios de «incapacidad pro-fesional», cuyas características se examinana través de la distinción básica entre incapa-cidad genérica y específica.

La objetivación de la incapacidad y laintensidad con la que ésta repercute en el tra-bajo es una preocupación constante de todaslas legislaciones. Esto obliga al <sistemabaremado versus calificación abierta> paradeterminar los vigentes grados de invalidez,que la Ley General de la Seguridad Socialestablece en: Incapacidad Permanente Par-cial para la profesión habitual, IncapacidadPermanente Total para la profesión habitual,Incapacidad Absoluta para toda profesión uoficio, y Gran Invalidez. En los elementos enla «calificación del grado» adquiere funda-mental relevancia los factores sociales, cultu-rales y de formación del propio beneficiario,así como los de concurrencia de secuelas, laexigencia de intervención quirúrgica y lanecesidad de utilizar prótesis correctoras.

Una vez delimitadas las contingencias, lostipos y los grados de invalidez, el profesorBarba Mora aborda los mecanismos y técni-cas de protección que utiliza nuestra Seguri-dad Social, así como la intensidad de dichaprotección.

En España se protegen dos contingenciasseparadas y distinguidas a través de los con-ceptos de lo temporal (IT) y lo permanente(IP). En los mecanismos e intensidad protec-tora establecidos para la IP resalta la varie-dad y la discriminación. La intensidad pro-tectora es notablemente desigual en funcióndel riesgo del que deriva ya que distingueentre riegos genéricos y profesionales y, enocasiones, entre la enfermedad común y elaccidente no laboral.

El autor también centra su atención en elcolectivo que, sufriendo las contingencias yadescritas, no tiene acceso a la protección, enunos casos durante algún tiempo, y en otros,de forma absoluta por no reunir los requisitosy condiciones que la legislación impone. Lossupuestos analizados en los que, a pesar deconstatarse una situación de IP, se deniega laprotección económica se resumen en: carecerde carácter patológico, por ser anterior a lafiliación, por falta de alta en el hecho causan-te, por falta del periodo de carencia, y por sermayor de 65 años. Por otra parte, cabe la«declaración de invalidez sin prestaciones»,calificada de polémica pues el inválido nopensionista puede reanudar el trabajo trasdicha declaración. El debate jurídico empie-za, unas veces, cuando la Administración dela Seguridad Social no admite la nueva altani sus correspondientes cotizaciones y, otras,porque aún admitiéndolas, se les niega efica-cia.

El Sistema de la Seguridad Social, una vezactualizada la contingencia definida, trata depaliar la insuficiencia de rentas debida a laincapacidad profesional, mediante unas téc-nicas de protección, fundamentalmente eco-nómicas. La cantidad económica con la que elEstado protege la situación invalidante del

RECENSIONES


trabajador, tiene dos formas: a) pensión vita-licia en gran invalidez, incapacidad absolutae incapacidad total; y b) una indemnización atanto alzado, en el caso de invalidez parcial y,potestativamente, en la incapacidad total.Las pensiones, como la mayoría de las presta-ciones, se calculan aplicando un porcentaje auna base reguladora, teniendo en cuentaalgunas particularidades de las mismas.

La dinámica de las prestaciones comienzacon la presencia del hecho causante, entendi-do como el evento dañoso que actualiza lacontingencia o la situación de necesidad. Envarias prestaciones suele ser un hecho claro ypacífico. Sin embargo, en la IP, su determina-ción provoca diferencias de interpretación ycontroversia en cuanto a la fecha en la que hade entenderse que existe la situación invali-dante. El profesor Barba Mora analiza, conmucho detalle, los antecedentes de las pres-taciones, situación actual, nacimiento, dura-ción y extinción de las mismas. La revisión dela incapacidad puede efectuarse por tres cau-sas: agravación, mejoría, y error de diagnósti-co. La revisión puede suponer un mayor gra-do de invalidez, un grado de menor entidad ola desaparición de la incapacidad. Esto lleva-rá, necesariamente, un cambio económico enla prestación, que puede aumentar, dismi-nuir e incluso ser suprimida. La concurrenciade nuevas secuelas, el derecho a una segundapensión de invalidez, como consecuencia denuevas dolencias, la valoración conjunta yriesgo resultante da lugar a una casuísticamuy extensa.

Las relaciones de la IP con otras prestacio-nes, como la IT, en cuanto a compatibilidad yretorno a IT si se deniega la invalidez; y la IPy el desempleo, también son objeto de estu-dio. Cuando ha sido declarada la IP Total,Absoluta y Gran Invalidez, la relación laboralse extingue. El profesor Barba Mora matizaque la extinción no se produce de forma auto-mática ex lege, sino que faculta al empresarioa tomar la decisión unilateral de extinguir elcontrato, por lo que si no la ejercita, la rela-ción laboral se mantiene vigente.

En cuanto a trabajos posteriores a ladeclaración de invalidez, «a diferencia deotras prestaciones, una de las característicasde las pensiones por invalidez permanente,es la posibilidad de ser compatibles con untrabajo, sea por cuenta propia o ajena. Y siesta peculiaridad ya no sorprende, tras elestudio de la incapacidad permanente total,si puede chocar frontalmente con el conceptoque se tiene de la incapacidad absoluta y de lagran invalidez», según el profesor BarbaMora, que sigue, en esta cita, a Alonso Olea yTortuero Plaza.

Los regímenes especiales (autónomos,agrario, trabajadores del mar, empleados dehogar, y minería del carbón) tienen singulari-dades relevantes. Aunque la Ley General dela Seguridad Social, al establecer los regíme-nes especiales sienta un principio básicosobre la tendencia a la homogeneización conel Régimen General (RG), lo cierto es que laprotección del Régimen de Autónomos estodavía inferior a la dispensada por aquel.Las ausencias más notables en éste Régimende Autónomos son la IP Parcial, la IP Totalcualificada y las lesiones permanentes noinvalidantes.

La afiliación al Régimen especial agrario(REA) tiene características peculiares que laapartan notablemente del resto de los regí-menes del Sistema de Seguridad Social. Eneste Régimen hay dos sectores, los trabajado-res por cuanta ajena y los trabajadores porcuenta propia, que gozan de una proteccióndiferente.

El Régimen especial de trabajadores delmar guarda cierta similitud con el REA, afi-nidad que se manifiesta en la coexistencia dedos sectores básicos, cuanta ajena y autóno-mos y en la exigencia de que su actividad (enel sector por cuanta propia) constituya elmedio fundamental de vida.

El colectivo incluido en el Régimen espe-cial de empleados de hogar presenta múlti-ples peculiaridades no sólo con respecto al

RECENSIONES


Régimen General sino incluso con otros Regí-menes especiales. Es el Régimen con menorintensidad protectora.

Al Régimen especial de la minería del car-bón se le califica de «privilegiado» por lasdiversas mejoras que presenta en cuanto aintensidad protectora, no sólo en compara-ción al resto de regímenes especiales, sino enrelación incluso con el Régimen General. Lasrazones históricas de su subsistencia comoRégimen especial y de su cualificación sólovienen explicadas por cuestiones de oportuni-dad política. Las principales diferencias secentran en las bases normalizadas, bonifica-ciones de edad, concurrencia de secuelas, larevisión de la invalidez, y la mejora de la jubi-lación de los IP totales.

La obra del profesor Barba Mora recoge lasdistintas corrientes de la doctrina sobre la«Incapacidad Permanente y SeguridadSocial» publicadas por los estudiosos delDerecho del Trabajo y Seguridad Social y seapoya, con múltiples referencias, en Senten-cias del Tribunal Central de Trabajo, Tribu-nal Supremo, Tribunales Superiores de Jus-ticia, Tribunal Constitucional y Tribunal deJusticia de la Unión Europea.

El libro finaliza con un amplio Anexo legis-lativo e Índice cronológico de las disposicio-nes citadas que facilitan su lectura, así comocon una amplia Bibliografía sobre el temacentral del texto.

LUIS FERNÁNDEZ BRICEÑO

«LA GESTIÓN DE LASEGURIDAD SOCIAL ENESPAÑA»

DOMINGO A. SÁNCHEZ NAVARROCES, Colección EstudiosMadrid, 2003367 páginas

El presente libro constituye un análisis delos principales aspectos y problemas tradicio-

nales que suscita la gestión de la SeguridadSocial, siendo el hilo conductor de la investi-gación el análisis de la evolución histórica dela protección social, desde sus orígenes, bási-camente desde el prisma de sus estructurasorganizativas y administradoras, hasta nues-tros días, llegando hasta la última manifesta-ción constituida por el Apartado IX del acuer-do suscrito con fecha 9-4-2001, por el Gobier-no, Confederación Sindical de CCOO, CEOEy CEPIME.

Quedan excluidos del estudio la gestióndel Régimen Especial de la Seguridad Socialde los funcionarios públicos, la llevada a cabopor las CC.AA. en funciones y servicios tras-pasados (Órganos equivalentes al INSALUD)y, por supuesto, la gestión de la SeguridadSocial voluntaria o complementaria. Así mis-mo, queda fuera del estudio la colaboraciónen la gestión llevada a cabo por las Mutuas deAccidentes de Trabajo y Enfermedades Profe-sionales de la Seguridad Social (MATEPSS) ylas empresas.

El trabajo consta de cinco capítulos, en elprimero de los cuales se hace un estudio de lagestión desde la asistencia como medida pro-tectora de carácter general, la gestión de laprevisión individual y colectiva, y continúacon la Previsión Social, cuyo primer antece-dente estuvo constituido por la gestión de losaccidentes de trabajo, encomendada por Leyde 30 de enero de 1990 a las «sociedades deseguros debidamente constituidas».

El autor pasa revista a las distintas dispo-siciones relativas a la materia, entre ellas, laLey de 27 de febrero de 1908, creadora delINP; la Ley de Bases de la Seguridad Social,de 28 de diciembre de 1963 que, por un lado,suprimió las compañías de seguros y otrasentidades privadas y, por otra, supuso la inte-gración de los entes gestores existentes endos entidades gestoras básicas: el INP y lasMutualidades Laborales; y la Ley de Seguri-dad Social, de 21 de abril de 1966, articulado-ra de la Ley de Bases.

RECENSIONES


El capítulo II está dedicado al estudio delos problemas tradicionales de la gestión, quetambién se contemplan desde la evolucióninstitucional de la misma, que corre paralelaal de la regulación de las distintas técnicasespecíficas de protección. En esa línea, elautor contempla la disyuntiva entre gestiónpública y privada, su evolución histórica, conuna referencia especial a la opinión de la doc-trina española, emitida recién estrenada laConstitución Española; así mismo, hace refe-rencia a la gestión directa por el Estado oindirecta a través de entes instrumentalescreados al efecto, la participación de los inte-resados en el control y vigilancia de la ges-tión, la unidad o pluralidad gestora y, porúltimo, la gestión de base territorial o profe-sional.

En el capítulo III el autor hace un estudiode las actuales Entidades gestoras de laSeguridad Social y Servicios comunes que,con la excepción del Instituto Social de laMarina y de la Tesorería General de la Segu-ridad Social, surgieron a raíz de la aproba-ción del Real Decreto Ley 36/1978 de 16 denoviembre, sobre Gestión Institucional de laSeguridad Social, la Salud y el Empleo (Insti-tuto Nacional de la Seguridad Social, Institu-to Nacional de Servicios Sociales e Institutode Migraciones y Servicios Sociales, InstitutoNacional de Empleo e Instituto Nacional dela Salud), llamadas todas ellas a desaparecer,vía traspaso de algunas de sus funciones yservicios a las Comunidades Autónomas, víasustitución por el nuevo ente gestor, en lostérminos acordados en el «Pacto de Toledo»,denominado ya Agencia de la SeguridadSocial. De todas ellas, se analiza su naturale-za jurídica, su organización, funcionamientoy principios aplicables, así como su estructu-ra orgánica.

En el capítulo IV se contemplan las singu-laridades de las actuales Entidades gestorasdesde el contenido de la disposición adicionalsexta de la Ley de Organización y Funciona-miento de la Administración General delEstado, haciendo especial referencia a las

omisiones que contiene, a su escasa racionali-dad y rigor técnico y resaltando aquellas nor-mas de procedimiento administrativo y labo-ral aplicables a la gestión de la SeguridadSocial, todo lo cual heredará presumiblemen-te el nuevo ente gestor.

Finalmente, en el capítulo IV, se analiza elfuturo inmediato de la gestión, representadopor la llamada «integración orgánica y funcio-nal» a través del nuevo organismo «Agenciade la Seguridad Social», que deberá quedarencuadrado en la llamada tradicionalmente«Administración Institucional el Estado».

El autor termina el libro con una serie deconclusiones de las que destacamos lassiguientes:

• En la actualidad, la gestión de la Segu-ridad Social es esencialmente publicapor imperativo constitucional. El princi-pio de unidad gestora, como titularidadestatal exclusiva, impide que la iniciati-va privada pueda asumir la función ges-tora, permitiendo sólo la mera colabora-ción al desarrollo de la actividad de ser-vicio público.

• La reforma de 1978, aunque ya pudoprever la distribución competencialEstado – Comunidades Autónomas enmateria de Seguridad Social, su plas-mación real no se adecuó totalmente atales exigencias; y por la vía de la trans-ferencia de organismos se ha producidotambién una transferencia de funcionesque no se correspondía con las primige-nias funciones a transferir. La gestióninstitucional tampoco se adecua en sutotalidad a los fines proyectados en1978.

• La autonomía gestora se ve seriamenteobstaculizada, observándose «una for-zada relación de sometimiento pasivo dela Administración gestora a la Adminis-tración Central del Estado», que semanifiesta a través de la llamada «dis-

RECENSIONES


persión de funciones» (ruptura de la pro-pia Administración gestora) y «despose-sión de tareas» (expropiación o despose-sión de numerosas e importantes tareasorganizativas y de gestión al ente autó-nomo, para ser después reubicadas en elseno de la propia Administración Cen-tral de tutela).

• Es patente la total inexistencia en lapráctica de relaciones de colaboraciónentre los institutos gestores y sus coope-radores privados (empresas y mutuasde accidentes).

Según el autor, resulta significativo que lagestión de los recursos humanos de las Enti-dades Gestoras esté residenciada en el Minis-terio de tutela, si se tiene en cuenta que nin-guna organización puede hacerse responsa-ble de sus actos ante terceros –incluidos losasegurados– si, como aquí sucede, hayalguien que decide por ella.

• Según el autor, el reconocimiento delderecho a la asistencia sanitaria de laSeguridad Social, como competenciaactualmente atribuida al INSS, precisade algunas aclaraciones, entre ellas, lade que habrá que decir que la asistenciaa que alude el precepto es la asistenciasanitaria «en los casos de maternidad,enfermedad común profesional y acci-dentes, sean o no de trabajo», es decir,aquella que queda incluida en la acciónprotectora de cada uno de los regímenesque componen el Sistema de la Seguri-dad Social, afectando a trabajadores enactivo, pensionistas y a aquellas perso-nas sin recursos económicos suficientes.

• Por otra parte, al ser cuatro las entida-des que inciden sobre la prestación(INSS, TGSS, INGESA y CC.AA.) y, enocasiones, cuando la asistencia se deri-va de accidentes de trabajo y enferme-dades profes ionales , hasta c inco(MATEPSS), se hace necesario estable-cer un procedimiento coordinatorio que

garantice el efectivo control de los titu-lares y beneficiarios con derecho a asis-tencia sanitaria.

• La profunda interrelación que se produ-ce en los distintos ámbitos de la Seguri-dad Social, en especial en los ámbitos deafiliación y recaudación en relación conlos prestacionales, así como la gestiónintegral de las bases de datos y de losprocesos informáticos, aconsejan que lagestión institucional se lleve a cabo uni-tariamente, creándose un organismoúnico de gestión. Según el autor, estoreportaría numerosas ventajas: reduc-ción del gasto público, mayor interrela-ción entre la capacidad de recaudación yla de gasto, mayor eficacia gestora delservicio público asistencial, resoluciónde las disfunciones que resultan de unaorganización basada en pautas de com-posición y diferenciación institucionalcontradictorias, especialización máxi-ma en la gestión de la tarea encomenda-da así como mayor agilidad, solución delos problemas de litisconsorcio activo opasivo en los procesos judiciales y, porúltimo, mayor autonomía y participa-ción social en el impulso y control de sufuncionamiento.

• Según el autor, la nueva Entidad, deno-minada Agencia, debería tener, entreotras, las siguientes características:debe incorporar a su denominación laexpresión «Seguridad Social», debe serorganismo autónomo, su creación debevenir acompañada de una propuesta deEstatutos y de un Plan inicial de actua-ción, la integración de la gestión deprestaciones económicas debería incluirtoda la acción protectora de la Seguri-dad Social y debe coordinar las compe-tencias entre los distintos órganos de laAdministración del Estado.

• Por último, en lo que respecta al proce-dimiento sancionador, se debe estable-cer la debida separación entre la fase

RECENSIONES


instructora y la sancionadora, encomen-dándose a órganos diferentes: para elautor, el órgano instructor debería serla Inspección de Trabajo y SeguridadSocial y el órgano de resolución, la Enti-dad gestora competente por razón de lamateria, es decir, la Agencia de la Segu-ridad Social.

El libro constituye un firme alegato enfavor de la consideración de la protecciónsocial como un servicio público cuya ordena-ción y administración no pueden ser transfe-ridas a manos privadas con dejación por elEstado de sus obligaciones y viene a ocuparun hueco existente hasta el momento en laproducción bibliográfica sobre el tema.

GUILLERMO RODRÍGUEZ FOLGAR

«LA PROTECCIÓN SOCIALDE LOS TRABAJADORES ATIEMPO PARCIAL»

REMEDIOS ROQUETA BUJCES, Colección EstudiosMadrid, diciembre 2002177 páginas

El presente libro, cuya autora es Catedrá-tica de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial en la Universitat de les Illes Balears,se centra en el análisis de las reglas previstasen materia de cotización y prestaciones paralos trabajadores contratados a tiempo parcialen la Disposición Adicional 7ª del Real Decre-to Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por elque se aprueba el Texto Refundido de la LeyGeneral de la Seguridad Social (LGSS), y enel RD 144/1999, de 29 de enero, por el que sedesarrolla, en materia de acción protectorade la Seguridad Social, el Real Decreto-Ley15/1998, de 27 de noviembre, de medidasvigentes para la mejora del mercado de tra-bajo, en relación con el trabajo a tiempo par-cial y el fomento de su estabilidad.

Señala la autora que ninguna de lasreglas que se establecen en la citada Disposi-ción Adicional 7ª se aplica a la prestación pordesempleo, por lo que no se analiza esta cues-tión en el presente trabajo.

El estudio que nos ocupa se divide en trescapítulos. En el primero se analizan las cues-tiones relativas al régimen jurídico aplicable,ámbito de aplicación y principios de ordena-ción de la protección social de los trabajado-res contratados a tiempo parcial.

La autora pasa revista a los numerososcambios normativos que ha experimentado elconcepto de contrato a tiempo parcial (Ley8/1980, de 10 de marzo, por la que se aprobóel Estatuto de los Trabajadores (ET), Ley32/1984, de 2 de agosto, por la que se modifi-caron determinados artículos del ET, RDL18/1993, de 3 de diciembre, de medidasurgentes de fomento de la ocupación, RDL8/1997, de 16 de mayo, de medidas urgentespara la mejora del mercado de trabajo y elfomento de la contratación indefinida, RDL15/1998, de 27 de noviembre, Ley 55/1999, de29 de diciembre, y Ley 12/2001, de 9 de julio).

Según la autora, los cambios más impor-tantes que experimenta la regulación del con-trato a tiempo parcial son los siguientes:

• La rúbrica del artículo 12 del TRETpasa a ser «contrato a tiempo parcial ycontrato de relevo», en lugar de la ante-rior «contrato a tiempo parcial, contratofijo discontinuo y contrato de relevo».

• Se formula una nueva delimitación delcontrato a tiempo parcial, conforme a lacual dicho contrato concurrirá cuandose acuerde una prestación de serviciosque en «horas al día, a la semana, al meso al año «resulte inferior» a la «jornadade trabajo de un trabajador a tiempocompleto comparable». De este modo, sesuprime el tope del 77 por 100 de la jor-nada como umbral delimitador entre loscontratos a tiempo parcial y los celebra-

RECENSIONES


dos a tiempo completo y se vuelve a lasituación anterior en la que no existíalímite máximo para el trabajo a tiempoparcial.

• El contrato por tiempo indefinido defijos-discontinuos, que se concertarácomo antes, «para realizar trabajos quetengan el carácter de fijos-discontinuosy no se repitan en fechas ciertas, dentrodel volumen normal de actividad de laempresa», se regula en el apartado 8 delartículo 15 del TRET. De este modo, elcontrato indefinido de trabajos fijos-dis-continuos abandona su enclave legaldentro del tipo de contrato a tiempo par-cial y se emancipa de dicha modalidad.

A continuación se ocupa la autora de losprincipios de ordenación de la protecciónsocial de los trabajadores a tiempo parcial, asaber:

• Principio de generalidad subjetiva:incluso el trabajo que por su jornada oretribución pueda ser calificado de mar-ginal, si no es excluido de forma expresapor el Gobierno, obliga a quien lo realizaa quedar encuadrado en el correspon-diente régimen de la Seguridad Social.

• Principio de generalidad objetiva: Enorden a las contingencias cubiertas noexiste variación alguna respecto delrégimen aplicable a los trabajadores atiempo completo, de suerte que la cober-tura de los trabajadores a tiempo par-cial alcanza a las mismas situaciones denecesidad.

• Principios de asimilación o de igualdadde trato y de proporcionalidad: la cotiza-ción a la Seguridad Social ha de ser pro-porcional al tiempo trabajado y al sala-rio devengado.

En el capítulo segundo se ocupa la autorade la cotización de este tipo de contratos,haciendo en primer lugar un repaso de losantecedentes normativos para pasar luego a

describir el sistema actual de cotización, quese rige por lo dispuesto en la Disposición Adi-cional 7ª.1.1ª de la LGSS, en la redaccióndada por el artículo 2.2 del RDL 15/1998 y laDisposición Adicional 10ª de la Ley 12/2001 ypor el artículo 65 del RD 2064/1995, en laredacción dada por la Disposición AdicionalÚnica del RD 144/1999.

Pasa luego la autora a analizar lossupuestos especiales de cotización: cotiza-ción en las situaciones de incapacidad tem-poral, maternidad y riesgo durante el emba-razo; cotización en la situación de pluriem-pleo; pluriactividad y cotización en caso deConvenio Especial, para terminar el capítulocon una enumeración de los incentivos a lacontratación indefinida a tiempo parcial, enconcreto, los incentivos a las nuevas contra-taciones, que dan derecho a una serie debonificaciones de la cuota empresarial a laSeguridad Social por contingencias comu-nes, y los incentivos para la transformaciónen indefinidos a tiempo parcial de los contra-tos temporales.

El capítulo tercero se refiere a la acciónprotectora, comentando en primer lugar losantecedentes normativos para centrarse des-pués en el régimen actual del Real Decreto-Ley 15/1998 y el Real Decreto 144/1999, querecogen el contenido del «Acuerdo sobre Tra-bajo a Tiempo Parcial y Fomento de su Esta-bilidad» concluido el 13-11-1998 entre elGobierno y las organizaciones sindicales másrepresentativas a nivel estatal.

A lo largo de este apartado la autora haceun estudio de los cómputos de carencia y delas prestaciones (cálculo de las bases regula-doras, porcentaje de la pensión de jubilacióny complementos por mínimos).

La aportación más importante del libroconsiste en la valoración global de la normati-va actual que hace la autora y en la que sesubrayan los logros e insuficiencias que pre-senta la regulación vigente en materia deprotección social de los trabajadores contra-

RECENSIONES


tados a tiempo parcial y se formulan propues-tas alternativas.

Comienza la autora señalando la enormepluralidad de regímenes jurídicos aplicablesa este tipo de contratos implementados en losúltimos veintidós años, lo que comporta unmayor coste de gestión, pues más allá de lapertenencia a un mismo tronco común, cadareforma genera un régimen jurídico aplica-ble, que las Entidades Gestoras deben identi-ficar en cada caso, dado el tenor de las sucesi-vas disposiciones transitorias de cada normareguladora. Esta situación genera, además,un problema de igualdad de trato entre tra-bajadores con idéntica jornada, pues, en fun-ción de la fecha en que sus contratos se hayancelebrado y de la normativa conforme a la quese hayan concertado, se someterán a lasreglas de protección social aplicables a lostrabajadores a tiempo parcial.

Por otra parte, la autora denuncia una cier-ta falta de coordinación entre las normas labo-rales y de la Seguridad Social a propósito de lajornada de comparación intrínseca al concep-to de trabajo a tiempo parcial. En el ámbitolaboral, ésta viene dada por referencia a la«jornada de trabajo de un trabajador a tiempocompleto comparable» de la misma empresa ycentro de trabajo, con el mismo tipo de contra-to y que realice un trabajo idéntico o similar, ysólo, supletoriamente, se recurre a la jornadamáxima legal. Sin embargo, las normas de laSeguridad Social, a la hora de establecer lasbases mínimas horarias y los días teóricos decotización, no toman como referente la jorna-da de un trabajador a tiempo completo com-parable, ni la habitual de la actividad de quese trate, sino la máxima legal. La opción legalperjudica a los trabajadores a tiempo parcialencuadrados en ámbitos productivos y profe-sionales con una jornada anual inferior a lamáxima legal, pues les corresponden unasbases mínimas de cotización y un número dedías teóricos de cotización comparativamentemás reducidos que los de los trabajadores atiempo completo del mismo ámbito productivoo profesional.

En otro orden de consideraciones, destacala autora la ausencia de límites en cuanto a laminoración de jornada. La inexistencia delímite mínimo a la reducción de jornada cons-titutiva de trabajo a tiempo parcial determi-na la posibilidad de un ajuste más precisoentre el tiempo trabajado y el tiempo cotiza-do. Sin embargo, la inexistencia de un límitemínimo de reducción difumina la diferenciaentre el trabajo a tiempo completo y el traba-jo a tiempo parcial, posibilitando la existen-cia de contratos de trabajo con jornadas casiidénticas pero con diferentes regímenes deprotección social. Por ello se ha propuesto laracionalización del tiempo de trabajo y suretribución-cotización en torno al concepto dehora de trabajo, tanto para el trabajo a tiem-po completo como para el trabajo a tiempoparcial, de modo que éste perdería toda suespecificidad. Sin embargo, articular la pro-tección social sobre el parámetro hora de tra-bajo conlleva, según la autora, una gran com-plejidad y un enorme coste en el control de lassituaciones particulares, y la existencia demayores posibilidades de fraude en la prácti-ca, lo que es grave, pues se sumarían a lasque ya se dan desde hace mucho tiempo. Enefecto, existe un alto índice de incumplimien-to de la normativa, como consecuencia delinterés empresarial en enmascarar como con-tratos a tiempo parcial los que, en realidad,son contratos a tiempo completo, a fin dereducir las cotizaciones. Por ello, lo lógicosería que tuviera que producirse una reduc-ción significativa del número de horas traba-jadas para que, en rigor, pudiera hablarse deun contrato a tiempo parcial. Y esa reducciónmínima debería representar más de un terciode la jornada ordinaria, ya que sólo a partirde tal abreviación se aprecia la situación dedesempleo parcial protegido.

Dada la ausencia de un límite máximo dereducción de la jornada en la regulaciónactual, todos los contratos a tiempo parcial,aunque por la escasa dimensión de sus jorna-das pueden ser calificados de marginales,quedan incorporados en el ámbito de aplica-

RECENSIONES


ción del Sistema de la Seguridad Social yencuadrados en el régimen que correspondaen razón de la actividad laboral ejercida. Deeste modo, se ha erradicado la menor protec-ción social que afectaba al trabajo a tiempoparcial marginal. Sin embargo, señala laautora, el problema real de fondo subsiste, entanto que se mantiene la regla de la propor-cionalidad en materia de cotización, cómputode los períodos de cotización y cálculo de lasbases reguladoras de las prestaciones. Dadala aplicación del referido principio en el cóm-puto de los períodos de cotización y el carácterlimitado y uniforme del coeficiente multipli-cador del 1,5, los trabajadores que habitual-mente realizan una jornada marginal difícil-mente podrán acreditar los largos períodos decotización que se exigen para determinadasprestaciones. De este modo, aunque los mis-mos tengan derecho a la cobertura de todaslas situaciones y contingencias, será un dere-cho más teórico que real, ya que sus cotizacio-nes no generarán como contrapartida dere-cho a determinadas prestaciones. En estecaso, puede resultar injusto someter a similarpresión contributiva a un contrato que por sísólo difícilmente generará prestaciones. Ade-más, los trabajadores a tiempo parcial conjornada marginal suelen caer por debajo deltecho «natural» de suficiencia de recursos queel Sistema de la Seguridad Social trata degarantizar, lo que lleva a cuestionarse el sen-tido de organizar una cobertura que no con-duce a una protección eficiente lo que obliga aincorporar mecanismos asistenciales parasuperar los efectos de la lógica contributiva.

A continuación, pasa la autora a reseñarlos logros e insuficiencias de la regulaciónactual en materia de cotización. En lo querespecta a las cotizaciones a la SeguridadSocial de los trabajadores a tiempo parcial, seaplica la regla de la proporcionalidad en fun-ción del tiempo trabajado y el salario deven-gado. Por ello, y como quiera que las bases ytipos de cotización generales se correspondencon la jornada a tiempo completo, se estable-cen unas bases y topes mínimos específicos

para los trabajadores a tiempo parcial y pro-porcionales al tiempo trabajado por cada unode ellos. De no ser así, los contratos a tiempoparcial soportarían una carga económica des-proporcionada, lo que produciría como resul-tado la desincentivación en el uso de estamodalidad contractual.

Sin embargo, una vez superados los lími-tes, el factor tiempo de trabajo no es tenido encuenta, pues respecto de las bases máximasde cotización no se aplica ninguna regla deproporcionalidad. De este modo, el coste dehora de trabajo a tiempo parcial es compara-tivamente superior al coste hora de trabajo atiempo completo. Esta distorsión en los topesmáximos de cotización penaliza la utilizaciónde esta modalidad contractual, por lo quedebería ser corregida. Según la autora, esadistorsión podría evitarse reduciendo loslímites máximos de cotización en función delas horas trabajadas por cada trabajador atiempo parcial. Sin embargo, ello determina-ría unas bases reguladoras más bajas de caraa futuras prestaciones. Por ello, se consideramás adecuado seguir aplicando las basesmáximas establecidas con carácter general.Pero el mayor esfuerzo contributivo deberíaproyectarse no sólo sobre la cuantía de lasbases reguladoras, sino también sobre eltiempo cotizado para computar los períodosde cotización. Y es que, si la cotización men-sual de un trabajador a tiempo parcial esigual o superior a la cotización de un trabaja-dor a tiempo completo, carece de toda justifi-cación que lo cotizado por el primero valgamenos que lo cotizado por el segundo.

Señala la autora que la regulación actualprocede a una mayor concreción e igualaciónentre los trabajadores a tiempo parcial y lostrabajadores a tiempo completo. En este sen-tido, cabe destacar, en primer lugar, la confi-guración de las horas complementarias, sucotización a la Seguridad Social de acuerdocon las reglas aplicables a las horas ordina-rias y su cómputo a efectos de la carrera ase-gurativa del trabajador en sustitución de lashoras extraordinarias y su régimen de Segu-

RECENSIONES


ridad Social de acuerdo con los patronescomunes, totalmente inadecuados para eltrabajo a tiempo parcial. No obstante, éste semantiene para las horas extraordinariascomunes que se realicen en los contratos atiempo parcial celebrados antes de la entradaen vigor del RDL 15/1998 y para las horasextraordinarias por fuerza mayor llevadas acabo por todos los trabajadores a tiempo par-cial. De este modo, la retribución que se per-ciba por la realización de tales horas extraor-dinarias será objeto de una cotización adicio-nal que no repercutirá ni en el cómputo de losperíodos de carencia ni en el cálculo de lasbases reguladoras de las prestaciones deriva-das de contingencias comunes. Las horasextraordinarias por fuerza mayor se benefi-ciarán del tipo de cotización reducido del 14por 100, pero las otras cotizarán por el tipogeneral. De este modo, se rompe la correla-ción que debe existir entre las cotizacionesrealizadas por los trabajadores a tiempo par-cial y sus correspondientes prestaciones enaras a una pretendida limitación del trabajoextraordinario que en ese caso carece de todajustificación. Ciertamente, en los contratos atiempo parcial indefinidos, las partes podránoptar por acogerse al nuevo régimen de horascomplementarias. Pero debe señalarse que elcambio al nuevo régimen requiere pacto y,por tanto, acuerdo de ambas partes. Y que,además, las ventajas que esta opción puedereportar al trabajador a tiempo parcial en elámbito de la Seguridad Social lo son en detri-mento de sus condiciones de trabajo, dada lafuerte aleatoriedad en la concreción y distri-bución de las horas complementarias.

En segundo lugar, hay que destacar la con-sideración a efectos de las bases mínimascomo tiempo efectivamente trabajado delcorrespondiente a los descansos semanales yfestivos –como ocurre con cualquier trabajo atiempo completo–, en todos los contratos atiempo parcial, independientemente delmodo de distribución de su jornada. No obs-tante, según la autora, el cálculo del tiempode descanso computable puede resultar com-

plicado, sobre todo en los contratos a tiempoparcial «verticales» con distribución irregularde la jornada. Estas dificultades podríanobviarse estableciendo bases mínimas hora-rias que ya llevasen incorporadas las partesproporcionales de los descansos semanales yfestivos o disponiendo que la base mínimapara los trabajadores a tiempo parcial fuerala base mínima general reducida en la mismaproporción en que, en ese mes, la jornada deltrabajador a tiempo parcial se reduce respec-to de la jornada tiempo completo.

Señala a continuación la autora que lasreglas de cotización en las situaciones deincapacidad temporal, maternidad y riesgodurante el embarazo resultan disfuncionalespara los contratos a tiempo parcial formaliza-dos de acuerdo con el artículo 12 del TRET,según redacción dada por el artículo 1 de laLey 12/2001, en primer lugar, porque el perío-do trimestral de cómputo de las bases de coti-zación es demasiado corto y, en segundolugar, porque en los nuevos contratos a tiem-po parcial no debe figurar necesariamente ladeterminación de los días en los que el traba-jador deba prestar servicios, con lo que difi-culta que la cotización durante las situacio-nes de incapacidad temporal, maternidad yriesgo durante el embarazo, pueda efectuarsepor los días contratados.

En lo que respecta a los logros e insuficien-cias de la regulación actual en materia pres-tacional, señala la autora que el RDL 15/1998reitera el principio de proporcionalidad enorden al cálculo de los períodos de carencia yde duración de las prestaciones, pero en arasa una proporcionalidad estricta, garantiza elcómputo de los tiempos de descanso semanaly festivos correspondientes al trabajo a tiem-po parcial, de las horas complementarias y delos días teóricos de cotización acreditados enlos distintos contratos o actividades a tiempoparcial, tanto en las situaciones de pluriem-pleo como en las de pluriactividad, aunquecorrespondan a períodos superpuestos. En elcaso de las pensiones de jubilación e incapaci-dad permanente, la aplicación del coeficiente

RECENSIONES


multiplicador del 1,5 supone una importantemedida de discriminación positiva que facili-ta el acceso de los trabajadores a tiempo par-cial a las prestaciones más importantes tantosocialmente como desde el punto de vista delas exigencias contributivas del Sistema de laSeguridad Social. Sin embargo, dicha medidadebería extenderse también a las prestacio-nes por muerte y supervivencia cuando elsujeto causante no se encuentra en elmomento del fallecimiento en situación dealta o asimilada al alta, pues en este caso lacarencia que se exige es exactamente la mis-ma que para la pensión de jubilación.

En cuanto a las reglas de cálculo de lasbases reguladoras de las prestaciones señalala autora que para los subsidios de incapaci-dad temporal, maternidad y riesgo durante elembarazo, no se debería promediar el impor-te trimestral de las cotizaciones, sino elanual, a fin de ponderar mejor la jornada realdel trabajador y evitar las oscilaciones en lacotización de los diferentes períodos trimes-trales.

Finaliza la autora haciendo una valora-ción global de la regulación actual, conclu-yendo que, aunque las reglas sobre períodosde cotización y bases reguladoras que se des-prenden del apartado 1 de la Disposición Adi-c ional 7º de la LGSS, así como el RD144/1999, aisladamente consideradas, pue-den responder a criterios –más o menosmoderados- de proporcionalidad, no obstante,en ocasiones, su aplicación conjunta somete

al trabajador contratado a tiempo parcial auna «doble proporcionalidad»; «doble propor-cionalidad» que cuando se trata de pensionesse modera mediante la aplicación del coefi-ciente multiplicador del 1,5 sobre los días teó-ricos de cotización y de los complementos pormínimos, pero que en el caso de la mayoría delos subsidios actúa sin correctivos. Además,las reglas sobre períodos de cotización y basesreguladoras que derivan de la actual Disposi-ción Adicional 7ª de la LGSS y del RD144/1999, tampoco han superado otros efec-tos detectables en regulaciones precedentes.Así, continúan partiendo de la «hipótesis per-manente de un trabajador parcial» cuando«éste no existe en la realidad» y siguen perse-verando en adoptar el criterio «tiempo de tra-bajo» como «vara de medir los requisitos decontributividad», desmereciendo con ello elvalor cuantitativo de lo aportado.

A nuestro juicio, el libro supone una apor-tación importante para un mejor conocimien-to y divulgación del tema de la protecciónsocial de los trabajadores a tiempo parcial,haciendo un análisis pormenorizado de lanormativa, tanto desde la vertiente de lascotizaciones como desde la de las prestacio-nes. Pero, sin duda, su mayor mérito radicaen la valoración detallada que hace de dichanormativa, resaltando sus logros e insuficien-cias y proponiendo soluciones para corregirestas últimas.

GUILLERMO RODRÍGUEZ FOLGAR

RECENSIONES



El objetivo fundamental de la política eco-nómica española es seguir progresando en laconvergencia real con los países más avanza-dos de la Unión Europea. La estrategia paraalcanzar este objetivo exige, además del man-tenimiento de la estabilidad macroeconómi-ca, el incremento de la capacidad de creci-miento a largo plazo de la economía.

En el contexto determinado por la integra-ción de España en la Unión Económica yMonetaria, que ofrece un marco favorablepara la estabilidad macroeconómica, la políti-ca de reforma estructural de los mercados deproductos y factores adquiere un especial pro-tagonismo. La liberalización y el incrementode la competencia en estos mercados, tras lasreformas emprendidas en los últimos años,han permitido mantener un diferencial decrecimiento positivo con las economías másavanzadas de la Unión Europea que se hareflejado en progresos en la convergencia conlos niveles de renta y de empleo de estos paí-ses.

Este crecimiento diferencial se ha produci-do tanto en la fase expansiva del ciclo como enla más reciente fase de desaceleración. En uncontexto internacional de débil crecimiento, laeconomía española ha sido capaz de mantenertasas de crecimiento y de creación de empleo

relativamente elevadas. Se rompe así con latendencia estructural seguida en ciclos ante-riores, en los que la economía española crecíapor encima de la media europea en los perío-dos de expansión pero sufría de forma diferen-cial las desaceleraciones o las recesiones.

La economía española está cada vez másabierta al exterior e integrada en los merca-dos europeos e internacionales. Por lo tanto,está también más expuesta a los riesgos eincertidumbres que condicionan la evoluciónde la economía internacional y que, en losúltimos meses, han sido particularmenteintensos.

En el momento actual en que algunas deestas incertidumbres se han empezado a des-pejar, es preciso adoptar medidas extraordi-narias y urgentes de continuación con el pro-ceso de reforma estructural, que permitanque la economía española continúe con el pro-ceso de convergencia con las economías másavanzadas y eviten decididamente que puedaverse expuesta al riesgo de abandonar su sen-da de crecimiento diferencial. Se trata de pro-fundizar en la línea mantenida en los últimosaños por la política económica, orientada a lareforma y liberalización de los mercados deproductos y factores, que ha tenido efectospositivos perceptibles en términos del nivelde renta y de empleo, actuando sobre aque-llas barreras que dificultan el proceso de cre-cimiento.

Documentación

Real Decreto-ley 2/2003, de 25 deabril, de medidas de reformaeconómica*

* BOE nº 100, de 26 de abril de 2003.

Las reformas deben prestar especial aten-ción, en primer lugar, a la creación de condi-ciones idóneas para el desarrollo del espírituemprendedor y la pequeña y mediana empre-sa, elementos dinamizadores de la actividadeconómica.

En segundo lugar, resulta necesario impul-sar el mercado de arrendamiento de vivienda,para dar respuesta a la acuciante demandasocial de contar con un parque asequible deviviendas en alquiler, para facilitar así lamovilidad geográfica de los trabajadores y elacceso a la vivienda de jóvenes e inmigrantes.

En tercer lugar, en línea con las conclusio-nes de los Consejos Europeos de Gotemburgo yde Barcelona, es necesario adoptar medidaspara garantizar e impulsar el desarrollo econó-mico. Esto exige prestar especial atención a laparticipación de todos los colectivos sociales, yen particular de los más vulnerables, como lostrabajadores por cuenta propia y las mujeres,en los beneficios de la liberalización y el creci-miento, facilitando su incorporación al merca-do de trabajo, así como potenciar la integraciónde los objetivos medioambientales en el diseñoy la ejecución de la política económica.

Por último, es necesario continuar con laadopción de medidas de reforma para aumen-tar la eficiencia de los mercados de productosy factores, así como potenciar la inversiónproductiva y mejorar el funcionamiento delmercado hipotecario.

En el Título I del texto se encuentran lasmedidas dirigidas a impulsar la actividad ycreación de pequeñas y medianas empresas.

Para ello, en el Impuesto sobre la Renta delas Personas Físicas se crea la figura de la«cuenta ahorro-empresa», que se configuracomo una cuenta de ahorro de característicasmuy similares a la actual cuenta ahorro-vivienda.

Este incentivo fiscal nace para facilitar lacreación de empresas mediante el fomentodel espíritu emprendedor, siguiendo así lasrecomendaciones efectuadas por la Comisión

Europea en el Libro Verde de «El espírituempresarial en Europa» con el fin de contri-buir a estimular al ahorrador español, demodo que éste reoriente su esfuerzo inversorhacia la creación y desarrollo de nuevos nego-cios mediante incentivos fiscales que poten-cien este tipo de ahorro.

En segundo lugar, se aumenta el númerode empresas que podrá acceder a las ventajasfiscales de las entidades de reducida dimen-sión, al fijar el límite de entrada en una cifraneta de negocios inferior a los 6 millones deeuros, cuando hasta la fecha el umbral seestablecía en 5 millones de euros.

El Título II del Real Decreto-ley agrupa lasmedidas de política de vivienda establecidaspara potenciar el mercado de arrendamientode viviendas en España.

Se articula en el Impuesto sobre Socieda-des un régimen especial para las entidadescuyo objeto social exclusivo sea el alquiler deviviendas. Se quiere así estimular el mercadoinmobiliario de viviendas en alquiler y darrespuesta a la necesidad social de contar conun parque de viviendas en alquiler, hoy muylimitado.

El régimen especial beneficiará a quienesofrezcan en alquiler viviendas que, por susdimensiones y precios de alquiler, vayan des-tinadas a los sectores de poder adquisitivomedio o bajo, y se concreta en una bonifica-ción de la cuota impositiva que resulte de laaplicación del régimen general. De esta boni-ficación se beneficiarán los rendimientosobtenidos en la actividad de arrendamientode viviendas y las ganancias derivadas de suenajenación, bajo determinadas condiciones.La bonificación se incrementa en el supuestode viviendas alquiladas que cumplen unmayor papel social en los términos definidospor la norma, supuesto que se complementacon la tributación de la adquisición de dichasviviendas al tipo super-reducido del Impues-to sobre el Valor Añadido.

El Título III introduce un conjunto demedidas de mejora de la acción protectora de

DOCUMENTACIÓN


la Seguridad Social de los trabajadores porcuenta propia o autónomos y de fomento desu actividad.

Los apartados 3 y 4 del artículo 10 del tex-to refundido de la Ley General de la Seguri-dad Social, aprobado por Real Decreto Legis-lativo 1/1994, de 20 de junio, establecen comoprincipio general la tendencia a la máximahomogeneidad de los Regímenes Especialescon respecto al Régimen General, en funciónde lo que permitan las disponibilidades finan-cieras del Sistema y las características de losdistintos grupos afectados por dichos regíme-nes.

En dicho sentido, en primer término seprevé, a opción del interesado, una minora-ción temporal en la cotización para quienes seincorporan por vez primera al Régimen Espe-cial de Trabajadores Autónomos, en el caso demenores de treinta años de edad y de mujeresmayores de cuarenta y cinco.

Adicionalmente, la exoneración de cuotasprevista en la actualidad para trabajadoresmayores de sesenta y cinco años, que continú-en en el ejercicio de su actividad, incluidos enel Régimen Especial de Trabajadores Autóno-mos, se hace extensiva a los trabajadores porcuenta propia incluidos en los RegímenesEspeciales Agrario y de los Trabajadores delMar.

Por otra parte, y a fin de dar efectividad ala extensión de la acción protectora de los tra-bajadores incluidos en el Régimen Especialde Autónomos establecida en la disposiciónadicional trigésima cuarta de la Ley Generalde la Seguridad Social, con respecto a las con-tingencias derivadas de accidentes de trabajoy enfermedades profesionales, se hace precisointroducir los pertinentes acomodos en latarifa de primas vigente en la actualidad.

A continuación, se opera una ampliaciónde los efectos económicos del subsidio porincapacidad temporal para la totalidad de lostrabajadores por cuenta propia o autónomos,dando cobertura al período comprendidoentre el cuarto y el decimoquinto día a partir

de la baja, estableciendo las correspondientescotizaciones adicionales. En el caso de contin-gencias profesionales, la prestación nacerá apartir del día siguiente al de la baja.

En materia de cotización, se procede aigualar las bases y tipos de cotización de lostrabajadores por cuenta propia del RégimenEspecial Agrario con los del Régimen Espe-cial de los Trabajadores Autónomos, si bien,para mitigar en lo posible el impacto econó-mico que podría originar la aplicación ínte-gra de esta medida con carácter inmediato,se establece un período transitorio duranteel cual se aplicarán minoraciones progresi-vamente decrecientes en el tipo de cotiza-ción.

En cuanto a los trabajadores por cuentapropia del Régimen Especial Agrario, se efec-túa un replanteamiento del requisito demedio fundamental de vida por la realizaciónde labores agrarias, delimitándolo de modoque la concurrencia o no de tal requisito noquede condicionada a la magnitud de losingresos percibidos en cada caso, medida quefacilitará la incorporación de la mujer querealiza labores agrarias al citado régimenespecial.

En lo atinente al cálculo de las pensiones,se modifica el régimen jurídico aplicable a lassituaciones en las que un trabajador estéincluido, de forma simultánea, en dos regíme-nes de la Seguridad Social.

Finalmente, se establecen bonificacionesdel 100 por ciento en las cuotas empresarialespor contingencias comunes respecto a la coti-zación de trabajadoras que se reincorporen asu trabajo tras la maternidad y se amplíanlas bonificaciones existentes en la actualidadpor la contratación temporal de mujeresminusválidas. Asimismo, se amplían las posi-bilidades de capitalización de la prestaciónpor desempleo en caso de incorporación a coo-perativas o sociedades laborales.

Tal como ha venido ocurriendo desde largotiempo en el ámbito socio-laboral, también enesta ocasión se hace preciso recurrir a la fór-

DOCUMENTACIÓN


mula del Real Decreto-ley, en razón a laurgencia que se aprecia para la puesta enpráctica de ampliaciones y mejoras de laacción protectora, algunas de las cuales sehallan previstas en normas que han entradoya en vigor el 1 de enero de 2003, así comopara hacer posible que otras medidas benefi-ciosas para los trabajadores por cuenta propiay para las trabajadoras en los supuestos dematernidad y, asimismo, incentivadoras de laactividad profesional y del empleo de los mis-mos, tengan también una pronta efectividad.

El Título IV, por su parte, recoge una seriede medidas de carácter tributario y de refor-ma estructural orientadas al fomento de lainversión en determinadas áreas y a la mejo-ra de la eficiencia productiva.

En primer lugar, para incrementar las dis-ponibilidades de capital de las empresas, seofrece la posibilidad de aumentar el ritmo deamortización, elevando en un 10 por cientolos coeficientes máximos de amortización fija-dos en las tablas autorizadas para los contri-buyentes del Impuesto sobre la Renta de lasPersonas Físicas y del Impuesto sobre Socie-dades. La medida se introduce con caráctertemporal, como corresponde a la finalidadestimuladora que persigue, y sin perjuicio deuna futura revisión de las tablas oficiales deamortización.

En segundo lugar, se avanza en la línea yaemprendida de estimular fiscalmente a quie-nes participan de manera activa en la mejoradel medio ambiente. Así, la deducción porinversiones en adquisición de bienes nuevosdestinados al aprovechamiento de energíasrenovables pasa a ser aplicable por cualquierentidad, eliminando la actual limitación afavor de las entidades de reducida dimensión.Esta novedad se aprovecha para reorganizarlas deducciones por inversiones en defensa oprotección del medio ambiente en el Impues-to sobre Sociedades, que se agrupan en unnuevo artículo de la Ley de dicho tributo.

En tercer lugar, y en la misma línea depotenciación del uso de las energías renova-

bles, se habilita a los Ayuntamientos, en elmarco de la normativa reguladora de lasHaciendas Locales, para establecer una boni-ficación en la cuota del Impuesto sobre BienesInmuebles por las instalaciones de sistemaspara el aprovechamiento térmico o eléctricode la energía proveniente del sol para consu-mo de los titulares de la vivienda o de sus ocu-pantes.

Para seguir promoviendo el desarrollo dela sociedad de la información, se extiende elámbito objetivo de la deducción por activida-des de investigación, desarrollo e innovacióntecnológica, de modo que también podrá apli-carse a las actividades de generación de «soft-ware» avanzado que faciliten el acceso de per-sonas discapacitadas a los servicios de lasociedad de la información, lo que mejorará laintegración social y laboral de estas personasy contribuirá a reactivar la demanda de estetipo de productos.

Con objeto de seguir perfeccionando elmodelo español de defensa de la competenciaen materia de control de concentraciones,resulta oportuno establecer la publicidadinmediata del informe-dictamen del Tribunalde Defensa de la Competencia desde elmomento de su recepción por el Ministro deEconomía para su elevación al Gobierno. Conello, el dictamen del principal órgano consul-tivo en materia de control de concentracionesserá conocido antes de la decisión final porparte del Consejo de Ministros, mejorando latransparencia, eficacia y predictibilidad deeste instrumento tan importante en la vigi-lancia de la competencia.

Otro de los ámbitos que requieren deurgente actuación lo constituye el mercadohipotecario, que gracias a su intenso desarro-llo ha facilitado el acceso de muchas familiasa una vivienda en propiedad. No obstante,resulta conveniente adoptar medidas parapromover la competencia y atemperar laexposición de los prestatarios a los riesgos detipos de interés, propios del mercado finan-ciero. Para ello, se avanza en la facilitación yabaratamiento de las operaciones de nova-

DOCUMENTACIÓN


ción y subrogación hipotecaria y se promueveel desarrollo y difusión de nuevos productosde aseguramiento de los riesgos de tipos deinterés.

En la adopción de estas medidas concurre,por la naturaleza y finalidad de las mismas,la circunstancia de extraordinaria y urgentenecesidad que exige el artículo 86 de la Cons-titución para la utilización del Real Decreto-ley, requisito imprescindible, como ha recor-dado, por otra parte, la jurisprudencia consti-tucional.

En su virtud, a propuesta del Vicepresi-dente Segundo del Gobierno para AsuntosEconómicos y Ministro de Economía y de losMinistros de Hacienda, de Trabajo y AsuntosSociales, de Interior, de Fomento, de Cienciay Tecnología y de Justicia, en uso de la auto-rización contenida en el artículo 86 de laConstitución y previa deliberación del Conse-jo de Ministros en su reunión del día 25 deabril de 2003,

DISPONGO:

TÍTULO I

Medidas de apoyo a las pequeñasy medianas empresas

Artículo primero. Cuenta ahorro-empresa

Se introducen las siguientes modificacio-nes en la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, delImpuesto sobre la Renta de las Personas Físi-cas y otras Normas Tributarias:

Uno. Se modifica el apartado 1 del artícu-lo 54, que queda redactado de la siguientemanera:

«1. La cuota líquida estatal del Impuestoserá el resultado de disminuir la cuota ínte-gra estatal en la suma de:

a) La deducción por inversión en viviendahabitual prevista en el artículo 55.1 deesta Ley.

b) El 67 por ciento del importe total de lasdeducciones previstas en los apartados2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 55 de esta Ley.»

Dos. Se añade un apartado 6 al artículo55, que queda redactado de la siguientemanera:

«6. Deducción por cuenta ahorro-empre-sa.

Los contribuyentes podrán aplicar unadeducción por las cantidades que se deposi-ten en entidades de crédito, en cuentas sepa-radas de cualquier otro tipo de imposición,destinadas a la constitución de una sociedadNueva Empresa regulada en el capítulo XIIde la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Socieda-des de Responsabilidad Limitada, con arregloa los siguientes requisitos y circunstancias:

1.º El saldo de la cuenta ahorro-empresadeberá destinarse a la suscripción como sociofundador de las participaciones de la socie-dad Nueva Empresa.

Por su parte, la sociedad Nueva Empresa,en el plazo máximo de un año desde su válidaconstitución, deberá destinar los fondos apor-tados por los socios que se hubieran acogido ala deducción a:

– La adquisición de inmovilizado materiale inmaterial exclusivamente afecto a laactividad, en los términos previstos enel artículo 27 de esta Ley.

– Gastos de constitución y de primer esta-blecimiento.

– Gastos de personal empleado con con-trato laboral.

En todo caso, la sociedad Nueva Empresadeberá contar, antes de la finalización delplazo indicado con, al menos, un local exclusi-vamente destinado a llevar la gestión de suactividad y una persona empleada con con-trato laboral y a jornada completa.

Se entenderá que no se ha cumplido lo pre-visto en este número cuando la sociedad Nue-va Empresa desarrolle las actividades que se

DOCUMENTACIÓN


hubieran ejercido anteriormente bajo otratitularidad.

2.º La base máxima de esta deducciónserá de 9.000 euros anuales y estará consti-tuida por las cantidades depositadas en cadaperíodo impositivo hasta la fecha de la sus-cripción de las participaciones de la sociedadNueva Empresa.

3.º El porcentaje de deducción aplicablesobre la base de deducción a que se refiere elapartado 2.º anterior será del 15 por ciento.

4.º La sociedad Nueva Empresa deberámantener durante al menos los dos añossiguientes al inicio de la actividad:

a) La actividad económica en que consistasu objeto social, no pudiendo reunir endicho plazo los requisitos para tener laconsideración de sociedad patrimonial.

b) Al menos, un local exclusivamente des-tinado a llevar la gestión de su activi-dad y una persona empleada con con-trato laboral y a jornada completa.

c) Los activos en los que se hubiera mate-rializado el saldo de la cuenta ahorro-empresa, que deberán permanecer enfuncionamiento en el patrimonio afectode la nueva empresa.

5.º Se perderá el derecho a la deducción:

a) Cuando el contribuyente disponga decantidades depositadas en la cuentaahorro-empresa para fines diferentesde la constitución de su primera socie-dad Nueva Empresa. En caso de dispo-sición parcial se entenderá que las can-tidades dispuestas son las primerasdepositadas.

b) Cuando transcurran cuatro años, a par-tir de la fecha en que fue abierta la cuen-ta, sin que se haya inscrito en el RegistroMercantil la sociedad Nueva Empresa.

c) Cuando se transmitan ínter vivos lasparticipaciones dentro del plazo previs-to en el número 4.º anterior.

d) Cuando la sociedad Nueva Empresa nocumpla las condiciones que determinanel derecho a esta deducción.

Cuando, en periodos impositivos poste-riores al de su aplicación, se pierda elderecho, en todo o en parte, a las deduc-ciones practicadas, el contribuyenteestará obligado a sumar a la cuota líqui-da estatal y a la cuota líquida autonómi-ca o complementaria devengadas en elejercicio en que se hayan incumplido losrequisitos las cantidades indebidamen-te deducidas, más los intereses de demo-ra a que se refiere el artículo 58.2.c) de laLey 230/1963, de 28 de diciembre, Gene-ral Tributaria.

6.º Cada contribuyente sólo podrá mante-ner una cuenta ahorro-empresa y únicamentetendrá derecho a la deducción por la primerasociedad Nueva Empresa que constituya.

7.º Las cuentas ahorro-empresa deberánidentificarse en los mismos términos que losestablecidos para el caso de las cuentasvivienda.»

Tres. Se modifica el apartado 1 del artícu-lo 57, que queda redactado de la siguientemanera:

«1. La aplicación de la deducción por inver-sión en vivienda y de la deducción por cuentaahorro-empresa requerirá que el importecomprobado del patrimonio del contribuyenteal finalizar el período de la imposición excedadel valor que arrojase su comprobación alcomienzo del mismo al menos en la cuantía delas inversiones realizadas, sin computar losintereses y demás gastos de financiación.»

Cuatro. Se modifica el apartado 1 del ar-tículo 64, que queda redactado de la siguientemanera:

«1. La cuota líquida autonómica o comple-mentaria será el resultado de disminuir lacuota íntegra autonómica o complementariaen la suma de:

DOCUMENTACIÓN


a) El tramo autonómico de la deducciónpor inversión en vivienda habitual pre-vista en el artículo 64 bis de esta Ley,con los límites y requisitos de situaciónpatrimonial establecidos en el artículo57 de la misma.

b) El 33 por 100 del importe total de lasdeducciones previstas en los apartados2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 55 de esta Ley,con los límites y requisitos de situaciónpatrimonial previstos en los artículos56 y 57 de la misma.

c) El importe de las deducciones estableci-das por la Comunidad Autónoma en elejercicio de las competencias previstasen la Ley 21/2001, de 27 de diciembre,por la que se regulan las medidas fisca-les y administrativas del nuevo sistemade financiación de las ComunidadesAutónomas de régimen común y Ciuda-des con Estatuto de Autonomía.»

Cinco. Se modifica el apartado 4 del ar-tículo 79, que queda redactado de la siguientemanera:

«4. Estarán obligados a declarar en todocaso los contribuyentes que tengan derecho adeducción por inversión en vivienda, porcuenta ahorro-empresa, por doble imposicióninternacional o que realicen aportaciones aPlanes de Pensiones, Planes de PrevisiónAsegurados o Mutualidades de PrevisiónSocial que reduzcan la base imponible, en lascondiciones que se establezcan reglamenta-riamente.»

Artículo segundo. Empresas de reducidadimensión

Con efectos para los períodos impositivosque se inicien a partir de la entrada en vigorde este Real Decreto-ley, se modifica el apar-tado 1 del artículo 122 de la Ley 43/1995, de27 de diciembre, del Impuesto sobre Socieda-des, que queda redactado de la siguientemanera:

«1. Los incentivos fiscales establecidos eneste capítulo se aplicarán siempre que elimporte neto de la cifra de negocios habida enel período impositivo inmediato anterior seainferior a 6 millones de euros.»

TÍTULO II

Fomento del arrendamiento deviviendas

Artículo tercero. Régimen fiscal de entidadesdedicadas al arrendamiento de viviendas

Uno. Con efectos para los períodos impo-sitivos que se inicien a partir de la entradaen vigor de este Real Decreto-ley, se añadeun Capítulo III en el Título VIII de la Ley43/1995, de 27 de diciembre, del Impuestosobre Sociedades, que queda redactado de lasiguiente manera:

«CAPÍTULO III

Entidades dedicadas al arrendamientode viviendas

Artículo 68 quáter. Ámbito de aplicación

1. Podrán acogerse al régimen previsto eneste capítulo las sociedades que tengan porobjeto social exclusivo el arrendamiento deviviendas situadas en territorio español. Estaexclusividad será compatible con la inversiónen locales de negocio y plazas de garaje parasu arrendamiento, siempre que su valor con-table conjunto no exceda del 20 por 100 delvalor contable total de las inversiones envivienda de la Entidad.

A estos efectos, únicamente se entenderápor arrendamiento de vivienda el definido enel artículo 2 de la Ley 29/1994, de 24 denoviembre, de Arrendamientos Urbanos,siempre que se cumplan los requisitos y con-diciones establecidos en dicha Ley para loscontratos de arrendamiento de viviendas.

DOCUMENTACIÓN


2. La aplicación del régimen fiscal espe-cial regulado en este capítulo requerirá elcumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que el número de viviendas arrenda-das u ofrecidas en arrendamiento por laentidad sea en todo momento igual osuperior a diez. El valor contable delconjunto de las viviendas adquiridaspor la entidad en fase de construcción,incluidas las compradas sobre plano, nopodrá exceder del 20 por 100 del valorcontable total de las viviendas de laentidad.

b) Que al menos un tercio de las viviendasarrendadas incorporen en el contratode arrendamiento una opción de com-pra de la vivienda a favor del arrenda-tario. El reconocimiento de la opción nodeberá suponer para el arrendatario elabono de contraprestación alguna ydeberá especificar el precio de ejerciciode la propia opción, ejercicio que serásiempre facultativo. En ningún casopodrá estipularse que la falta de ejerci-cio del derecho de opción determinepara el arrendatario la obligación deabonar indemnización alguna al arren-dador.

c) En el caso de que las viviendas arrenda-das u ofrecidas en arrendamiento por laentidad no estén calificadas como deprotección oficial o declaradas protegi-das habrán de cumplirse, además, lossiguientes requisitos:

Primero.–Que las viviendas se adquie-ran por la entidad a valor de mercado yque no tengan en el momento de su com-pra una antigüedad superior a 3 años.

Segundo.–Que la superficie construidade cada vivienda no exceda de 110metros cuadrados. El arrendamientopodrá incluir un máximo de dos plazasde garaje y los anexos situados en el mis-mo edificio, excluidos los locales de nego-cio, siempre que unos y otros se arrien-den conjuntamente con la vivienda.

Tercero.–Que durante los cinco prime-ros años de vigencia del contrato dearrendamiento, la actualización anualde la renta regulada en el apartado 1del artículo 18 de la Ley 29/1994 se rea-lice aplicando, como máximo, la varia-ción porcentual experimentada por elÍndice General Nacional del Sistema deÍndices de Precios de Consumo en unperíodo de doce meses inmediatamenteanteriores a la fecha de cada actualiza-ción reducida en 0,75 puntos porcentua-les.

Cuarto.–Que el derecho de opción reco-nocido al arrendatario de conformidadcon lo previsto en el apartado b) ante-rior sea ejercitable en el plazo máximode dos años contados a partir de los cin-co posteriores al inicio del arrendamien-to.

d) En el caso de que las viviendas arren-dadas u ofrecidas en arrendamientopor la entidad estén calificadas como deprotección oficial o declaradas protegi-das, que el derecho de opción reconoci-do al arrendatario de conformidad conlo previsto en el apartado b) anteriorsea ejercitable en el plazo máximo deseis meses contados a partir del plazoestablecido por la normativa aplicablepara poder ofrecer en venta las vivien-das a los arrendatarios.

3. La opción por este régimen deberácomunicarse a la Administración tributaria.El régimen fiscal especial se aplicará en elperíodo impositivo que finalice con posteriori-dad a dicha comunicación y en los sucesivosque concluyan antes de que se comunique a laAdministración tributaria la renuncia alrégimen.

Reglamentariamente se podrán establecerlos requisitos de la comunicación y el conteni-do de la información a suministrar con ella.

4. Cuando a la entidad le resulte de apli-cación cualquiera de los restantes regímenesespeciales contemplados en este Título VIII,

DOCUMENTACIÓN


excepto el de transparencia fiscal internacio-nal, no podrá optar por el régimen reguladoen este Capítulo III, sin perjuicio de lo esta-blecido en el párrafo siguiente.

Las entidades a las que, de acuerdo con loestablecido en el artículo 122 de esta Ley, lessean de aplicación los incentivos fiscales paralas empresas de reducida dimensión previstosen el Capítulo XII de este Título VIII, podránoptar entre aplicar dichos incentivos o aplicarel régimen regulado en este Capítulo III.

5. La aplicación del régimen regulado eneste Capítulo III será incompatible con ladeducción por reinversión de beneficiosextraordinarios prevista en el artículo 36 terde esta Ley.

Artículo 68 quinquies. Bonificaciones

1. Las entidades que cumplan los requisi-tos previstos en el artículo anterior podránaplicar las siguientes bonificaciones en lacuota íntegra:

a) El 85 por ciento de la parte de la cuotaíntegra que corresponda a las rentasderivadas del arrendamiento o de latransmisión de viviendas que cumplanlos requisitos del artículo anterior.

En los casos de transmisión de lasviviendas deberá cumplirse, además, losiguiente:

– Que hayan sido arrendadas por laentidad durante al menos cinco añosen el caso de las viviendas a que serefiere la letra c) del apartado 2 delartículo anterior y, al menos el plazoestablecido en la normativa aplicablepara poder ofrecer en venta lasviviendas a los arrendatarios, en elcaso de las viviendas a que se refierela letra d) del apartado 2 del artículoanterior.

– Que el importe obtenido se reinvier-ta, en el plazo de un año desde la

transmisión, en otras viviendas quecumplan los requisitos establecidosen el artículo anterior.

b) El 97 por ciento de la parte de la cuotaíntegra que corresponda a las rentasderivadas del arrendamiento o de latransmisión de viviendas cuando, ade-más de los requisitos del artículo ante-rior, se cumplan los siguientes:

Primero.–En el caso de que las vivien-das arrendadas u ofrecidas en arrenda-miento por la entidad no estén califica-das como de protección oficial o declara-das protegidas:

– Que la renta anual inicial que debasatisfacer el arrendatario no excedadel resultado de aplicar un 4 porciento al precio legal máximo de ven-ta de las viviendas protegidas enarrendamiento, calculado segúnestablezca la normativa en cadamomento vigente de los planes esta-tales de vivienda.

– Que el contrato de arrendamientoincorpore la opción de compra previs-ta en la letra b) del apartado 2 delartículo anterior, ejercitable en elplazo máximo de dos años contados apartir de los cinco posteriores al ini-cio del arrendamiento.

Segundo.–En el caso de que las vivien-das arrendadas u ofrecidas en arrenda-miento por la entidad estén calificadascomo de protección oficial o declaradasprotegidas, que el contrato de arrenda-miento incorpore una opción de comprade acuerdo con lo previsto en la letra d)del apartado 2 del artículo anterior.

En los casos de transmisión de lasviviendas deberá cumplirse, además, losiguiente:

– Que hayan sido arrendadas por laentidad durante al menos cinco añosen el caso de las viviendas a que serefiere el apartado primero anterior

DOCUMENTACIÓN


y, al menos en el plazo establecido enla normativa aplicable para poderofrecer en venta las viviendas a losarrendatarios, en el caso de lasviviendas a que se refiere el apartadosegundo anterior.

– Que el importe obtenido se reinvier-ta, en el plazo de un año desde latransmisión, en otras viviendas quecumplan los requisitos establecidosen el artículo anterior.

2. La renta a bonificar derivada del arren-damiento estará integrada para cada vivien-da por el ingreso íntegro obtenido, minoradoen los gastos directamente relacionados conla obtención de dicho ingreso y en la parte delos gastos generales que correspondan pro-porcionalmente al citado ingreso.

3. Las bonificaciones previstas en el apar-tado 1 de este artículo serán incompatiblesentre sí para las mismas rentas y se practica-rán una vez aplicadas, en su caso, las restan-tes bonificaciones reguladas en la normativade este Impuesto.

4. A los socios de las entidades que optenpor el régimen regulado en este capítulo noles serán de aplicación las deducciones paraevitar la doble imposición reguladas en elartículo 28 de esta Ley para los casos de dis-tribución de beneficios y transmisión de lasparticipaciones.»

Dos. Se modifica la letra b) del apartado 1del artículo 23 de la Ley 40/1998, de 9 dediciembre, del Impuesto sobre la Renta delas Personas Físicas y otras Normas Tributa-rias, que queda redactado de la siguientemanera:

«b) Los rendimientos íntegros a que serefiere la letra anterior, en cuanto procedande entidades residentes en territorio español,se multiplicarán por los siguientes porcenta-jes:

– 140 por 100 con carácter general.

– 125 por 100, cuando procedan de lasentidades a que se refiere el art. 26.2 dela Ley 43/1995, de 27 de diciembre, delImpuesto sobre Sociedades.

– 100 por 100, cuando procedan de lasentidades a que se refiere el art. 26.5 y 6y las acogidas al régimen especial regu-lado en el capítulo III del título VIII, dela Ley 43/1995, de 27 de diciembre, delImpuesto sobre Sociedades, y de coope-rativas protegidas y especialmente pro-tegidas, reguladas por la Ley 20/1990,de 19 de diciembre, sobre Régimen Fis-cal de las Cooperativas, de la distribu-ción de la prima de emisión y de las ope-raciones descritas en los puntos 3.º y 4.ºde la letra a) anterior. Se aplicará, entodo caso, este porcentaje a los rendi-mientos que correspondan a valores oparticipaciones adquiridas dentro de losdos meses anteriores a la fecha en queaquellos se hubieran satisfecho cuando,con posterioridad a esta fecha, dentrodel mismo plazo, se produzca una trans-misión de valores homogéneos. En casode entidades en transparencia fiscal, seaplicará este mismo porcentaje por loscontribuyentes cuando las operacionesanteriormente descritas se realicen porla entidad transparente.

En el caso de valores o participacionesno admitidas a negociación en alguno delos mercados secundarios de valoresespañoles, el plazo previsto en el párrafoanterior será de un año.

– Se aplicará, en todo caso, el porcentajedel 100 por ciento a los rendimientosque correspondan a beneficios quehayan tributado a los tipos previstos enel apartado 8 del artículo 26 de la Ley43/1995, de 27 de dic iembre, delImpuesto sobre Sociedades. A estos efec-tos, se considerará que los rendimientospercibidos proceden en primer lugar dedichos beneficios.»

DOCUMENTACIÓN


Artículo cuarto. Tipo del Impuesto sobre elValor Añadido aplicable a las adquisicio-nes de las viviendas destinadas a arrenda-miento

Se modifica el número 6.º del apartadodos.1 del artículo 91 de la Ley 37/1992, de 28de diciembre, del Impuesto sobre el ValorAñadido, que queda redactado de la siguientemanera:

«6.º Las viviendas calificadas administra-tivamente como de protección oficial de régi-men especial o de promoción pública, cuandolas entregas se efectúen por los promotores delas mismas, incluidos los garajes y anexossituados en el mismo edificio que se transmi-tan conjuntamente. A estos efectos, el núme-ro de plazas de garaje no podrá exceder de dosunidades.

Las viviendas que sean adquiridas por lasentidades que apliquen el régimen especialprevisto en el capítulo III del título VIII de laLey 43/1995, de 27 de diciembre, del Impues-to sobre Sociedades, siempre que a las rentasderivadas de su posterior arrendamiento lessea aplicable la bonificación establecida en laletra b) del apartado 1 del artículo 68 quin-quies de la citada Ley. A estos efectos, la enti-dad adquirente comunicará esta circunstan-cia al sujeto pasivo con anterioridad al deven-go de la operación en la forma que se determi-ne reglamentariamente.»

TÍTULO III

Mejora de la acción protectora de laSeguridad Social de los trabajadorespor cuenta propia o autónomos y de

fomento de su actividad

Artículo quinto. Reducción en la base de coti-zación para los jóvenes y mujeres de nuevaincorporación en el Régimen Especial deTrabajadores Autónomos

Se agrega una nueva disposición adicional,la trigésima quinta, al texto refundido de la

Ley General de la Seguridad Social, aprobadopor el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20de junio, en los términos siguientes:

«Disposición adicional trigésima quinta.Reducción en la base de cotización de los nue-vos trabajadores incluidos en el RégimenEspecial de la Seguridad Social de los Traba-jadores por Cuenta Propia o Autónomos

En el supuesto de que en el momento delalta inicial en el Régimen Especial de laSeguridad Social de los Trabajadores porCuenta Propia o Autónomos los trabajadorestengan treinta o menos años de edad, la basede cotización será la elegida por ellos entre el75 por ciento de la base mínima y hasta lacuantía de la base máxima, fijadas en la Leyde Presupuestos Generales del Estado encada ejercicio y durante los tres años inme-diatamente siguientes a la fecha de efectosde dicha alta.

Lo previsto en el párrafo anterior seráigualmente de aplicación a las mujeres queen el momento del alta inicial en el citadoRégimen Especial tengan 45 o más años.

En los supuestos previstos anteriormente,y a efectos del cálculo de la base reguladorade las correspondientes prestaciones, setomarán en cuenta las bases sobre las queefectivamente se haya cotizado.»

Artículo sexto. Exoneración de cuotas de laSeguridad Social respecto de los trabaja-dores por cuenta propia con sesenta y cincoo más años

La disposición adicional trigésima segun-da del texto refundido de la Ley General de laSeguridad Social, aprobado por el RealDecreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio,queda redactada en los términos siguientes:

«Disposición adicional trigésima segunda.Exoneración de cuotas respecto de los trabaja-dores por cuenta propia con sesenta y cinco omás años

DOCUMENTACIÓN


1. Los trabajadores por cuenta propiaincluidos en el campo de aplicación de losRegímenes Especiales Agrario, de los Traba-jadores del Mar y de Trabajadores por Cuen-ta Propia o Autónomos quedarán exentos decotizar a la Seguridad Social salvo, en sucaso, por incapacidad temporal y por contin-gencias profesionales, en el supuesto de tenercumplidos sesenta y cinco o más años de edady acreditar treinta y cinco o más años de coti-zación efectiva a la Seguridad Social, sin quese computen a estos efectos las partes propor-cionales de pagas extraordinarias. Si al cum-plir sesenta y cinco años de edad el trabaja-dor no reuniera el requisito exigido, la citadaexención será aplicable a partir de la fecha enque se acredite el mismo.

2. Por los períodos de actividad en los queel trabajador no haya efectuado cotizaciones,en los términos previstos en el apartado ante-rior, a efectos de determinar la base regula-dora de las prestaciones excluidas de cotiza-ción, las bases de cotización correspondientesa las mensualidades de cada ejercicio econó-mico exentas de cotización serán equivalen-tes al resultado de incrementar el promediode las bases de cotización del año naturalinmediatamente anterior en el porcentaje devariación media conocida del IPC en el últimoaño indicado, sin que las bases así calculadaspuedan ser inferiores a las cuantías de lasbases mínimas o únicas de cotización fijadasanualmente en la Ley de Presupuestos Gene-rales del Estado para los trabajadores porcuenta propia incluidos en los RegímenesEspeciales de la Seguridad Social a que serefiere el apartado anterior.»

Artículo séptimo. Epígrafes de cotización porcontingencias profesionales de los trabaja-dores incluidos en el Régimen Especial deTrabajadores Autónomos

Uno. El artículo primero y el anejo 2 delReal Decreto 2930/1979, de 29 de diciembre,por el que se revisa la Tarifa de Primas parala cotización a la Seguridad Social por Acci-

dentes de Trabajo y Enfermedades Profesio-nales, quedan redactados en los términossiguientes:

«Artículo primero

La cotización de los empresarios a la Segu-ridad Social y, en su caso, de los trabajadoresincluidos en el Régimen Especial de Trabaja-dores por Cuenta Propia o Autónomos, parala cobertura de las contingencias de acciden-tes de trabajo y enfermedades profesionales,en las distintas actividades económicas, sellevará a cabo mediante la aplicación de lastarifas y de las normas que figuran como ane-jos al presente Real Decreto.»

«ANEJO 2. Tipos y epígrafes de cotizaciónpor contingencias profesionales en activida-des de los trabajadores incluidos en el Régi-men Especial de Trabajadores Autónomos

Epígrafes de cotización por contingenciasprofesionales

Trabajadores del Régimen Especial de Autónomosque realicen las siguientes actividades

Epígrafe

01 Agricultura, ganadería, caza y ac-tividades de los servicios relacio-nados con las mismas:

011.a Producción agrícola (En explotaciónpropia, sin servicios a terceros) ..........

011.b Producción agrícola con servicios aterceros ................................................

DOCUMENTACIÓN


Tipos de cotización aplicables

Epigrafe(%)

LT. I.M.S. Total

01 0,65 0,55 1,2002 0,95 0,70 1,6503 1,25 1,00 2,2504 1,40 1,25 2,6505 2,00 2,55 4,5506 3,65 3,60 7,2507 4,00 4,95 8,95

03

05

Epígrafe

012.a Producción ganadera (En explotaciónpropia, sin servicios a terceros) ..........

012.b Producción ganadera con servicios aterceros ................................................

013.a Producción agraria combinada con laproducción ganadera (En explotaciónpropia, sin servicios a terceros) ..........

013.b Producción agraria combinada con laproducción ganadera con servicios aterceros ................................................

015 Caza, captura de animales y repobla-ción cinegética, incluidas las activida-des de los servicios relacionados conlas mismas ...........................................

02 Selvicultura, explotación forestaly actividades de los servicios rela-cionados con las mismas ................

05 Pesca, acuicultura y actividadesde los servicios relacionados conlas mismas .........................................

10 Extracción y aglomeración de an-tracita, hulla, lignito y turba .........

11 Extracción de crudos de petróleoy gas natural; actividades de losservicios relacionados con las ex-plotaciones petrolíferas y de gas,excepto actividades de prospec-ción ......................................................

13 Extracción de minerales metáli-cos ........................................................

14 Extracción de minerales no metá-licos ni energéticos:

141 Extracción de piedra ............................142 Extracción de arenas y arcillas ...........143 Extracción de minerales para abonos

y productos químicos ..........................144 Producción de sal .................................145 Extracción de otros minerales no me-

tálicos ni energéticos ...........................15 Industria de productos alimenti-

cios y bebidas:

151 Industria cárnica .................................152 Elaboración y conservación de pesca-

dos y productos a base de pescado .......153 Preparación y conservación de frutas

y hortalizas ..........................................154 Fabricación de grasas y aceites (vege-

tales y animales) ..................................155 Industrias lácteas ................................156 Fabricación de productos de moline-

ría, almidones y productos amiláceos .157 Fabricación de productos para la ali-

mentación animal ................................158 Fabricación de otros productos ali-

menticios ..............................................159 Elaboración de bebidas ........................16 Industria del tabaco ........................

17 Industria textil:171 Preparación e hilado de fibras textiles

Epígrafe

172 Fabricación de tejidos textiles .............173 Acabado de textiles (teñido, blanqueo,

estampación) ........................................174 Fabricación de otros artículos confec-

cionados con textiles, excepto prendasde vestir (fabricación de mantas, ropade cama y mesa, acolchados) ...............

175 Otras industrias textiles (alfombras,moquetas, cuerdas, cordeles, braman-tes, redes) .............................................

176 Fabricación de tejidos de punto ..........177 Fabricación de artículos en tejidos de

punto (calceteria) .................................18 Industria de la confección y de la

peletería:

181 Confección de prendas de cuero (cue-ro, ante o napa, productos de imita-ción de cuero) .......................................

182 Confección de prendas de vestir entextiles y accesorios .............................

183 Preparación y teñido de pieles de pe-letería; fabricación de artículos de pe-letería ...................................................

19 Preparación curtido y acabadodel cuero; fabricación de artículosde marroquinería y viaje; artícu-los de guarnicioneria, talabarte-ría y zapatería ..................................

20 Industria de la madera y del cor-cho, excepto muebles; cestería yespartería:

201 Aserrado y cepillado de la madera;preparacíón industrial de la madera ..

202 Fabricación de chapas, tableros con-trachapados, alistonados, de partícu-las aglomeradas, de fibras y otros ta-bleros y paneles ...................................

203 Fabricación de estructuras de maderay piezas de carpintería y ebanisteríapara la construcción ............................

204 Fabricación de envases y embalajesde madera ............................................

205 Fabricación de otros productos de ma-dera. Fabricación de productos de cor-cho, cestería y espartería ....................

21 Industria del papel:

211 Fabricación de pasta papelera, papely cartón ................................................

212 Fabricación de artículos de papel y decartón ...................................................

22 Edición, artes gráficas y repro-ducción de soportes grabados .......

23 Coquerias, refino de petróleo ytratamiento de combustibles nu-cleares ................................................

24 Industria química ............................

25 Fabricación de productos de cau-cho y materias plásticas .................

DOCUMENTACIÓN


04

05

04

05

05

05

05

07

07

07

0706

0606

06

06

06

05

0505

05

050505

04

03

04

03

0303

03

04

03

04

04

07

07

06

06

05

05

04

05

07

05

05

Epígrafe

26 Fabricación de otros productosminerales no metálicos:

261 Fabricación de vidrio y productos devidrio ....................................................

262 Fabricación de productos cerámicosno refractarios excepto los destinadosa la construcción; fabricación de pro-ductos cerámicos refractarios ..............

263 Fabricación de azulejos y baldosas decerámica ...............................................

264 Fabricación de ladrillos, tejas y pro-ductos de tierras cocidas para la cons-trucción ................................................

265 Fabricación de cemento, cal y yeso ......266 Fabricación de elementos de hormi-

gón, yeso y cemento .............................267 Industria de la piedra ornamental y

para la construcción .............................268 Fabricación de productos minerales

no metálicos diversos ...........................27 Metalurgia:

271 Fabricación de productos básicos dehierro, acero y ferroaleaciones ............

272 Fabricación de tubos ............................273 Otros procesos de primera transfor-

mación del hierro y el acero .................274 Producción y primera transformación

de metales preciosos y de otros meta-les no férreos ........................................

275 Fundición de metales ...........................28 Fabricación de productos metáli-

cos, excepto maquinaria y equipo:

281 Fabricación de elementos metálicospara la construcción .............................

282 Fabricación de cisternas, grandes de-pósitos y contenedores de metal; fabri-cación de radiadores y calderas paracalefacción central ...............................

283 Fabricación de generadores de vapor ..284 Forja, estampación y embutición de

metales; metalurgia de polvos .............285 Tratamiento y revestimiento de meta-

les. Ingeniería mecánica general porcuenta de terceros ................................

286 Fabricación de artículos de cuchilleríay cubertería, herramientas y ferrete-ría .........................................................

287 Fabricación de productos metálicos di-versos (alambres, pernos, tornillos,cadenas, artículos metálicos de mena-je doméstico), excepto muebles ............

29 Industria de la construcción demaquinaria y equipo mecanico:

291 Fabricación de máquinas, equipo ymaterial mecánico ...............................

292 Fabricación de otra maquinaria, equi-po y material mecánico de uso general

293 Fabricación de maquinaria agraria ....294 Fabricación de máquinas-herramien-

ta ..........................................................

Epígrafe

295 Fabricación de maquinaria diversapara usos específicos ...........................

296 Fabricación de armas y municiones ...297 Fabricación de aparatos domésticos ...30 Fabricación de máquinas de ofici-

na y equipos informáticos ..............

31 Fabricación de maquinaria y ma-terial eléctrico:

311 Fabricación de motores eléctricos,transformadores y generadores ..........

312 Fabricación de aparatos de distribu-ción y control eléctricos .......................

313 Fabricación de hilos y cables eléctri-cos aislados ..........................................

314 Fabricación de acumuladores y pilaseléctricas ..............................................

315 Fabricación de lámparas eléctricas yaparatos de iluminación ......................

316 Fabricación de otro equipo eléctrico(equipo eléctrico para motores y ve-hículos) ................................................

32 Fabricación de material electró-nico; fabricación de equipo y apa-ratos de radio, televisión y comu-nicaciones:

321 Fabricación de válvulas, tubos y otroscomponentes electrónicos ....................

322 Fabricación de transmisores de radio-difusión y televisión y de aparatos pa-ra la radiotelefonía y radiotelegrafíacon hilos ...............................................

323 Fabricación de aparatos de recepción,grabación y reproducción de sonido eimagen .................................................

33 Fabricación de equipo e instru-mentos médico-quirúrgicos, deprecisión, óptica y relojería:

331 Fabricación de equipo e instrumentosmédico-quirúrgicos y de aparatos or-topédicos ..............................................

332 Fabricación de instrumentos y apara-tos de medida, verificación, control,navegación y otros fines, excepto equi-pos de control para procesos indus-triales ...................................................

333 Fabricación de equipo de control deprocesos industriales ...........................

334 Fabricación de instrumentos de ópti-ca y de equipo fotográfico ....................

335 Fabricación de relojes ..........................

34 Fabricación de vehículos de mo-tor, remolques y semirremolques:

341 Fabricación de vehículos de motor ......342 Fabricación de carrocerías para ve-

hículos de motor, de remolques y se-mirremolques ......................................

343 Fabricación de partes, piezas y acce-sorios no eléctricos para vehículos demotor y sus motores ............................

DOCUMENTACIÓN


05

05

06

0606

06

06

05

0707

07

0707

07

0707

06

06

06

06

06

06

05

050605

05

05

05

05

05

05

05

05

05

05

04

04

04

0404

05

05

05

Epígrafe

35 Fabricación de otro material detransporte:

351 Construcción y reparación naval (in-cluye desguace naval) ..........................

352 Fabricación de material ferroviario ....353 Construcción aeronáutica y espacial ..354 Fabricación de motocicletas y bicicle-

tas (vehículos para inválidos) ..............355 Fabricación de otro material de trans-

porte .....................................................36 Fabricación de muebles; otras in-

dustrias manufactureras:361 Fabricación de muebles (colchones, si-

llas, muebles de oficina, cocina, baño,jardín) ..................................................

362 Fabricación de artículos de joyería, or-febrería, plateria y artículos similares

363 Fabricación de instrumentos musica-les .........................................................

364 Fabricación de artículos de deporte ....365 Fabricación de juegos y juguetes .........366 Otras industrias manufactureras di-

versas (escobas, brochas, cepillos, bi-sutería) .................................................

37 Reciclaje .............................................

40 Producción y distribución deenergía eléctrica, gas, vapor yagua caliente:

401 Producción y distribución de energíaeléctrica ................................................

402 Producción de gas; distribución decombustibles gaseosos por conductosurbanos, excepto gaseoductos .............

403 Producción y distribución de vapor yagua, caliente .......................................

41 Captación, depuración y distribu-ción de agua ......................................

45 Construcción:

451 Preparación de obras (demolición ymovimiento de tierras, perforacionesy sondeos) .............................................

452 Construcción general de inmuebles yobras de ingeniería civil (tendidoseléctricos y líneas de telecomunicacio-nes, cubiertas y tejados, reparación devías férreas, obras hidráulicas, mon-taje de armazones y estructuras metá-licas) .....................................................

453 Instalaciones de edificios y obras(eléctricas, climatización, fontanería)

454 Acabado de edificios y obras (revoca-miento, carpintería, acristalamiento ypintura) ................................................

455 Alquiler de equipo de construcción odemolición dotado de operario .............

50 Venta, mantenimiento y repara-ción de vehículos de motor, moto-cicletas y ciclomotores; venta alpor menor de combustible paravehículos de motor:

Epígrafe

501 Venta de vehículos de motor ...............502 Mantenimiento y reparación de ve-

hículos de motor ...................................503 Venta de repuestos y accesorios de ve-

hículos de motor ...................................504 Venta, mantenimiento y reparación

de motocicletas y ciclomotores y desus repuestos y accesorios ...................

505 Venta al por menor de carburantespara la automoción ..............................

51 Comercio al por mayor e interme-diarios del comercio, excepto devehículos de motor y motocicletas

52 Comercio al por menor, excepto elcomercio de vehículos de motor,motocicletas y ciclomotores; repa-ración de efectos personales y en-seres domésticos:

521 Comercio al por menor en estableci-mientos no especializados ...................

522 Comercio al por menor de alimentos,bebidas y tabaco en establecimientosespecializados ......................................

523 Comercio al por menor de productosfarmacéuticos, artículos médicos, be-lleza e higiene ......................................

524 Otro comercio al por menor de artícu-los nuevos en establecimientos espe-cializados (textiles, calzado, cuero,artículos para el hogar, electrodomés-ticos, ferretería, pintura, vidrio, li-bros, periódicos, óptica, fotografía, jo-yería, relojería, juguetes) ....................

525 Comercio al por menor de bienes desegunda mano, en establecimientos(anticuarios) .........................................

526 Comercio al por menor no realizado enestablecimientos (por corresponden-cia, mercadillos, venta domiciliaria) ...

527 Reparación de efectos personales y en-seres domésticos (calzado, artículos decuero, aparatos domésticos eléctricos,relojes, joyería) .....................................

55 Hostelería:

551 Hoteles .................................................552 Camping y otros tipos de hospedaje de

corta duración (albergues juveniles yrefugios de montaña, centros y colo-nias de vacaciones) ..............................

553 Restaurantes .......................................554 Establecimientos de bebidas ...............555 Comedores colectivos y provisión de

comidas preparadas .............................60 Transporte terrestre; transporte

por tuberías:601 Transporte por ferrocanil ....................602 Otros tipos de transporte terrestre

(regular de viajeros, taxi, discrecional,mercancías por carretera, alquiler decamiones con conductor, mudanzas):

DOCUMENTACIÓN


070707

05

05

05

04

040404

0406

05

05

05

05

06

06

06

06

06

03

05

03

05

05

03

02

02

02

02

02

03

04

04

040404

04

07

Epígrafe

602.a Transporte pesado (en vehícu-los de más de 6.000 Kg) ............

602b. Transporte ligero (en vehículoshasta 6.000 Kg) ..........................

61 Transporte marítimo, de cabotajey por vías de navegación interio-res ........................................................

62 Transporte aéreo y espacial ..........

63 Actividades anexas a los trans-portes; actividades de agenciasde viajes:

631 Manipulación y depósito de mercan-cías (almacenamiento frigorífico, al-macenamiento de mercancías peligro-sas, silos) ..............................................63124 Otros depósitos almacena-

mientos y descarga ..............632 Otras actividades anexas a los trans-

portes terrestre, marítimo y aéreo(autopistas de peaje, aparcamientos,servicios portuarios) ............................

633 Actividades de las agencias de viajes,operadores turísticos y otras activida-des de apoyo turístico ..........................

634 Organización del transporte de mer-cancías .................................................

64 Correos y telecomunicaciones:

64.a Sin transporte ..............................64.b Con recogida y transporte de

mercancía ligera ..........................65 Intermediación financiera, ex-

cepto seguros y planes de pensio-nes:

65.a Sin desplazamientos habituales .65.b Con desplazamientos habituales.

66 Seguros y planes de pensiones,excepto Seguridad Social obliga-toria:

66.a Sin desplazamientos habituales .66.b Con desplazamientos habituales.

67 Actividades auxiliares a la inter-mediación financiera:67.a Sin desplazamientos habituales .67.b Con desplazamientos habituales .

70 Actividades inmobiliarias:701 Actividades inmobiliarias por cuenta

propia (promoción inmobiliaria, com-praventa) .............................................

702 Alquiler de bienes inmobiliarios porcuenta propia .......................................

703 Actividades inmobiliarias por cuentade terceros (agentes de la propiedadinmobiliaria, gestión y administra-ción) ......................................................

71 Alquiler de maquinaria y equiposin operario, de efectos persona-les y enseres domésticos .................

Epígrafe

72 Actividades informáticas:

725 Mantenimiento y reparación de má-quinas de oficina, contabilidad y equi-po informático ......................................

73 Investigación y desarrollo .............

74 Otras actividades empresariales:

741 Actividades jurídicas, de contabilidad,teneduria de libros, auditoría, aseso-ría fiscal, estudios de mercado y reali-zación de encuestas de opinión públi-ca; consulta y asesoramiento sobredirección y gestión empresarial, ges-tión de sociedades ................................

742 Servicios técnicos de arquitectura eingeniería y otras actividades relacio-nadas con el asesoramiento técnico ....

743 Ensayos y análisis técnicos .................744 Publicidad (agencias y consultores,

gestión de soportes publicitarios) .......745 Selección y colocación de personal (su-

ministro de personal) ...........................746 Servicios de investigación y seguridad

(vigilancia, protección y seguridad) ....747 Actividades industriales de limpieza ..748 Actividades empresariales diversas:

7481 Actividades de fotografía ............7482 Actividades de envasado y em-

paquetado por cuenta de terce-ros ................................................74831 Actividades de secretaría

y reprografía ....................74832 Actividades de traducción.74833 Actividades anexas a la

distribución publicitaria ..7484 Otras actividades empresariales.

80 Educación:

801 Enseñanza primaria sin desplaza-miento ..................................................Enseñanza primaria con desplaza-miento ..................................................

802 Enseñanza secundaria sin desplaza-miento ..................................................Enseñanza secundaria con desplaza-miento ..................................................

803 Enseñanza superior sin desplaza-miento ..................................................Enseñanza superior con desplaza-miento ..................................................

804 Formación permanente y otras activi-dades de enseñanza ............................8041 Enseñanza de las escuelas de

conducción y pilotaje ..................80423 Otras enseñanzas ............

85 Actividades sanitarias y veterina-rias, servicio social:

851 Actividades sanitarias (hospitalarias,médicas, odontológicas, servicio deambulancias, laboratorios de análisisclínicos) ................................................

DOCUMENTACIÓN


07

05

0505

07

05

05

03

03

04

05

0103

0103

0103

03

03

03

03

0403

03

0303

03

03

0505

04

05

0403

0303

01

03

01

03

01

03

03

0505

05

Dos. Las modificaciones que, a partir de laentrada en vigor del presente Real Decreto-ley, pudieran realizarse respecto a las tarifasde primas a que se refiere este artículopodrán efectuarse reglamentariamente conarreglo a la normativa específica reguladorade las mismas.

Artículo octavo. Ampliación de la protecciónpor incapacidad temporal para los traba-jadores por cuenta propia o autónomos

Para los trabajadores por cuenta propia oautónomos, cualquiera que sea el RégimenEspecial de la Seguridad Social en el que sehallen encuadrados, el nacimiento de la pres-tación económica por incapacidad temporal aque pudieran tener derecho se producirá, enlos términos y condiciones que reglamenta-riamente se establezcan, a partir del cuartodía de la baja en la correspondiente actividad,salvo en los supuestos en que el interesadohubiese optado por la cobertura de las contin-gencias profesionales, o las tenga cubiertasde forma obligatoria, y el subsidio se hubieseoriginado a causa de un accidente de trabajoo enfermedad profesional, en cuyo caso laprestación nacerá a partir del día siguiente alde la baja.

Artículo noveno. Cotización de los trabajado-res por cuenta propia del Régimen EspecialAgrario

Se agrega una disposición adicional, la tri-gésima sexta, al texto refundido de la LeyGeneral de la Seguridad Social, aprobado porel Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 dejunio, en los términos siguientes:

«Disposición adicional trigésimasexta

1. Los trabajadores por cuenta propia,incluidos en la Sección del Censo del RégimenEspecial Agrario correspondiente a los traba-jadores por cuenta propia, a partir de 1 deenero de 2004 deberán cotizar por contingen-cias comunes conforme a las bases y tipos fija-dos en las respectivas Leyes de PresupuestosGenerales del Estado y en sus normas de des-arrollo, para el Régimen Especial de la Segu-ridad Social de los Trabajadores por CuentaPropia o Autónomos.

2. A partir del 1 de enero de 2004 las coti-zaciones que deban realizarse por los trabaja-dores por cuenta propia del Régimen Especial

DOCUMENTACIÓN


Epígrafe

852 Actividades veterinarias .....................853 Actividades de servicios sociales (aco-

gimiento de ancianos, minusválidos,menores, servicios sociales a domici-lio) ........................................................

90 Actividades de saneamiento pú-blico:

900 Actividades de saneamiento público(depuración de aguas residuales, al-cantarillado, limpieza de vías públi-cas) .......................................................

91 Actividades asociativas:

911 Actividades de organizaciones empre-sariales, profesionales y patronales ....

912 Actividades sindicales .........................913 Actividades asociativas diversas (reli-

giosas, políticas, juveniles) .................92 Actividades recreativas, cultura-

les y deportivas:

921 Actividades cinematográficas y de ví-deo (producción, distribución y exhibi-ción) ...................................................

922 Actividades de radio y televisión (pro-ducción, distribución y emisión) .........

923 Otras actividades artísticas y de es-pectáculos (creación e interpretaciónartística y literaria) .............................9233 Actividades de ferias y parques

de atracciones ............................924 Actividades de agencias de noticias ...925 Actividades de bibliotecas, archivos,

museos y otras instituciones cultura-les .........................................................

926 Actividades deportivas ........................927 Actividades recreativas diversas ........93 Actividades diversas de servicios

personales:

930 Actividades diversas de servicios per-sonales:9301 Lavado, limpieza y teñido de

prendas textiles y de piel ..........9302 Peluquería y otros tratamientos

de belleza ...................................9303 Pompas fúnebres y actividades

relacionadas con las mismas ....9304 Actividades de mantenimiento

físico corporal .............................9305 Otras actividades de servicios

personales ..................................

05

05

05

0202

02

03

03

03

0403

030403

04

03

03

03

03

Agrario, como consecuencia de lo establecidoen el apartado anterior, se determinaránaplicando a la base de cotización por talescontingencias el tipo de cotización que resultede aplicar a los tipos de cotización, con exclu-sión de la protección por incapacidad tempo-ral, establecidos en la Ley de PresupuestosGenerales del Estado respecto de los trabaja-dores por cuenta propia o autónomos, lossiguientes coeficientes:

Ejercicio Coeficiente

2004 0,68502005 0,70752006 0,73002007 0,75252008 0,77502009 0,79752010 0,82002011 0,84252012 0,86502013 0,88752014 0,91002015 0,93252016 0,95502017 0,9775

A partir del 1 de enero de 2018 la cotiza-ción correspondiente a tales trabajadoresserá la establecida con carácter general paralos trabajadores incluidos en el RégimenEspecial de la Seguridad Social de los Traba-jadores por Cuenta Propia o Autónomos.

El Ministro de Trabajo y Asuntos Socialesfijará, en cada ejercicio, el tipo de cotizaciónaplicable como resultante de aplicar el coefi-ciente correspondiente a dicho ejercicio,pudiendo ser determinado con un solo deci-mal.»

Artículo décimo. Delimitación del medio fun-damental de vida a efectos de inclusión enel Régimen Especial Agrario

Uno. Se modifica la regla tercera del apar-tado b) del artículo 2 del texto refundido del

Régimen Especial Agrario, aprobado porDecreto 2123/1971, de 23 de julio, en los tér-minos siguientes:

«Tercera. Cuando el trabajador, sea o nocónyuge o pariente por consanguinidad o afi-nidad hasta el tercer grado del titular de unaexplotación familiar, dedique predominante-mente su actividad en la explotación familiaro fuera de ella a labores agrarias, en formapersonal y directa, se presumirá que las mis-mas constituyen su medio fundamental devida a efectos de la inclusión en este RégimenEspecial, siempre que de la actividad agrariase obtengan ingresos para atender a sus pro-pias necesidades o, en su caso, las de la uni-dad familiar, aun cuando con carácter ocasio-nal o permanente realice otros trabajos noespecíficamente agrarios, determinantes o node su inclusión en cualquier otro de los Regí-menes del Sistema de la Seguridad Social.

Si el trabajador agrario acreditare que rea-liza labores agrarias solo ocasionalmente oque las mismas no constituyen su medio fun-damental de vida, quedará excluido del Régi-men Especial Agrario».

Dos. El actual contenido de la regla tercera delapartado b) del artículo 2 de dicho Texto Refundi-do pasa a constituir la regla cuarta del mismo.

Artículo undécimo. Efecto de las cotizacionessuperpuestas en varios regímenes en ordena las pensiones de la Seguridad Social

Uno. Cuando se acrediten cotizaciones avarios regímenes y no se cause derecho a pen-sión a uno de ellos, las bases de cotizaciónacreditadas en este último, en régimen depluriactividad, podrán ser acumuladas a lasdel Régimen en que se cause la pensión,exclusivamente para la determinación de labase reguladora de la misma, sin que la sumade las bases pueda exceder del límite máximode cotización vigente en cada momento.

Dos. A los efectos de la determinación dela base reguladora de la pensión de jubila-ción, para que pueda efectuarse la acumula-

DOCUMENTACIÓN


ción de las bases de cotización prevista en elapartado anterior, será preciso que se acredi-te la permanencia en la pluriactividad duran-te los diez años inmediatamente anteriores alhecho causante.

En otro caso se acumulará la parte propor-cional de las bases de cotización que corres-ponda al tiempo realmente cotizado en régi-men de pluriactividad dentro del período aque se refiere el párrafo anterior, en la formaque determine el Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales.

TÍTULO IV

Otras medidas

CAPÍTULO I

Inversión

Artículo duodécimo. Amortización acelerada

Para las adquisiciones de activos nuevosrealizadas entre el 1 de enero de 2003 y el 31de diciembre de 2004, los coeficientes deamortización lineales máximos establecidosen las tablas oficiales de coeficientes de amor-tización se entenderán sustituidos, en todaslas menciones a ellos realizadas, por el resul-tado de multiplicar aquellos por 1,1. El nuevocoeficiente será aplicable durante la vida útilde los activos nuevos adquiridos en el períodoantes indicado.

CAPÍTULO II

Energías renovables

Artículo decimotercero. Fomento de energíasrenovables

Con efectos para los períodos impositivosque se inicien a partir de la entrada en vigorde este Real Decreto-ley, se introducen lassiguientes modificaciones en la Ley 43/1995,de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Socie-dades:

Uno. Se modifica el título del artículo 35,que queda redactado de la siguiente manera:

«Artículo 35. Deducción por inversiones enbienes de interés cultural, producciones cine-matográficas, edición de libros, sistemas denavegación y localización de vehículos, adap-tación de vehículos para discapacitados yguarderías para hijos de trabajadores»

Dos. Se suprime el apartado 4 del artículo35.

Tres. Se añade un artículo 35 bis, que que-da redactado de la siguiente manera:

«Artículo 35 bis. Deducciones por inversio-nes medioambientales

1. Las inversiones realizadas en bienesdel activo material destinadas a la protec-ción del medio ambiente consistentes en ins-talaciones que eviten la contaminaciónatmosférica procedente de instalacionesindustriales, contra la contaminación deaguas superficiales, subterráneas y marinaspara la reducción, recuperación o tratamien-to de residuos industriales para el cumpli-miento o, en su caso, mejora de la normativavigente en dichos ámbitos de actuación,darán derecho a practicar una deducción enla cuota íntegra del 10 por ciento de lasinversiones que estén incluidas en progra-mas, convenios o acuerdos con la Adminis-tración competente en materia medioam-biental, quien deberá expedir la certificaciónde la convalidación de la inversión.

2. La deducción prevista en el apartadoanterior también se aplicará en el supuestode adquisición de nuevos vehículos industria-les o comerciales de transporte por carretera,sólo para aquella parte de la inversión quereglamentariamente se determine que con-tribuye de manera efectiva a la reducción dela contaminación atmosférica.

3. Asimismo, podrá deducirse de la cuotaíntegra el 10 por ciento de las inversiones rea-lizadas en bienes de activo material nuevosdestinadas al aprovechamiento de fuentes deenergías renovables consistentes en instala-

DOCUMENTACIÓN


ciones y equipos con cualquiera de las finali-dades que se citan a continuación:

a) Aprovechamiento de la energía prove-niente del sol para su transformaciónen calor o electricidad.

b) Aprovechamiento, como combustible,de residuos sólidos urbanos o de bioma-sa procedentes de residuos de indus-trias agrícolas y forestales, de residuosagrícolas y forestales y de cultivos ener-géticos para su transformación en caloro electricidad.

c) Tratamiento de residuos biodegrada-bles procedentes de explotaciones gana-deras, de estaciones depuradoras deaguas residuales, de efluentes indus-triales o de residuos sólidos urbanospara su transformación en biogás.

d) Tratamiento de productos agrícolas,forestales o aceites usados para sutransformación en biocarburantes(bioetanol o biodiésel).

4. La parte de la inversión financiada consubvenciones no dará derecho a deducción.»

Artículo decimocuarto. Fomento del aprove-chamiento térmico o eléctrico de la energíaproveniente del sol para autoconsumo

Se añade un apartado 5 al artículo 75 de laLey 39/1988, de 28 de diciembre, reguladorade las Haciendas Locales, que queda redacta-do de la siguiente manera:

«5. Las ordenanzas fiscales podrán regularuna bonificación de hasta el 50 por ciento de lacuota íntegra del impuesto para los bienesinmuebles destinados a viviendas en los que sehayan instalado sistemas para el aprovecha-miento térmico o eléctrico de la energía prove-niente del sol para autoconsumo. La aplica-ción de esta bonificación estará condicionada aque las instalaciones para producción de calorincluyan colectores que dispongan de lacorrespondiente homologación por la Adminis-

tración competente. Los demás aspectos sus-tantivos y formales de esta bonificación seespecificarán en la ordenanza fiscal.»

CAPÍTULO III

Sociedad de la información

Artículo decimoquinto. Acceso de las perso-nas discapacitadas a los servicios de lasociedad de la información

Con efectos para los períodos impositivosque se inicien a partir de la entrada en vigorde este Real Decreto-ley, se modifica la letraa) del apartado 1 del artículo 33 de la Ley43/1995, de 27 de diciembre, del Impuestosobre Sociedades, que queda redactada de lasiguiente manera:

«a) Concepto de investigación y desarrollo

Se considerará investigación a la indaga-ción original planificada que persiga descu-brir nuevos conocimientos y una superiorcomprensión en el ámbito científico y tecnoló-gico, y desarrollo a la aplicación de los resul-tados de la investigación o de cualquier otrotipo de conocimiento científico para la fabri-cación de nuevos materiales o productos opara el diseño de nuevos procesos o sistemasde producción, así como para la mejora tecno-lógica sustancial de materiales, productos,procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad deinvestigación y desarrollo la materializaciónde los nuevos productos o procesos en un pla-no, esquema o diseño, así como la creación deun primer prototipo no comercializable y losproyectos de demostración inicial o proyectospiloto siempre que los mismos no puedan con-vertirse o utilizarse para aplicaciones indus-triales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad deinvestigación y desarrollo el diseño y elabo-ración del muestrario para el lanzamiento denuevos productos. A estos efectos, se enten-derá como lanzamiento de un nuevo produc-

DOCUMENTACIÓN


to la introducción del mismo en el mercado ycomo nuevo producto, aquel cuya novedadsea esencial y no meramente formal o acci-dental.

También se considerará actividad deinvestigación y desarrollo la concepción de‘software’ avanzado, siempre que suponga unprogreso científico o tecnológico significativomediante el desarrollo de nuevos teoremas yalgoritmos o mediante la creación de siste-mas operativos y lenguajes nuevos, o siempreque esté destinado a facilitar a las personasdiscapacitadas el acceso a los servicios de lasociedad de la información. No se incluyen lasactividades habituales o rutinarias relacio-nadas con el ‘software’.»

CAPÍTULO IV

Defensa de la competencia

Artículo decimosexto. Publicidad de losinformes del Tribunal de Defensa de laCompetencia

Se modifica el artículo 16.3 de la Ley16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Com-petencia, para que quede redactado como sigue:

«3. El Tribunal hará público su informeuna vez recibido éste por el Ministro de Eco-nomía y tras resolver, en su caso, sobre losaspectos confidenciales de su contenido.»

CAPÍTULO V

Fomento de la competencia en elmercado hipotecario

Artículo decimoséptimo. Modificación de laLey 2/1994, de 30 de marzo, sobre subro-gación y modificación de préstamos hipote-carios

Uno. Se da la siguiente nueva redacciónal artículo 4 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo,sobre subrogación y modificación de présta-mos hipotecarios.

«Artículo 4. Escritura

En la escritura de subrogación sólo sepodrá pactar la modificación de las condicio-nes del tipo de interés tanto ordinario comode demora inicialmente pactado o vigente, laampliación del plazo del préstamo, o ambas.»

Dos. Se da la siguiente nueva redacción alnúmero 2 del artículo 5 de la Ley 2/1994, de30 de marzo, sobre subrogación y modifica-ción de préstamos hipotecarios.

«2. Las nuevas condiciones pactadas deltipo de interés, del plazo, o de ambos.»

Tres. Se da nueva redacción al artículo 9de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subro-gación y modificación de préstamos hipoteca-rios que pasa a tener la siguiente redacción:

«Artículo 9. Beneficios fiscales y honora-rios registrales en la novación modificativade préstamos hipotecarios

Estarán exentas en la modalidad gradualde «Actos Jurídicos Documentados» las escri-turas públicas de novación modificativa depréstamos hipotecarios pactados de comúnacuerdo entre acreedor y deudor, siempreque el acreedor sea una de las entidades aque se refiere el artículo 1 de esta Ley y lamodificación se refiera a las condiciones deltipo de interés inicialmente pactado o vigen-te, a la alteración del plazo del préstamo, o aambas.

Para el cálculo de los honorarios notarialesy registrales de dicho tipo de escrituras, setomará como base la que resulte de aplicar ala cifra del capital pendiente de amortizar enel momento de la novación el diferencialentre el interés del préstamo que se modificay el interés nuevo. En el caso de novacionesmodificativas referidas exclusivamente a laalteración del plazo del préstamo se tomarácomo base el 1 por 1000 de la cifra del capitalpendiente de amortizar en el momento de lanovación.»

DOCUMENTACIÓN


Cuatro. Se introduce un nuevo artículo 10en la Ley 2/1994 con el siguiente contenido:

«Artículo 10. Comisión por ampliación delplazo del préstamo

En las novaciones modificativas que ten-gan por objeto la ampliación del plazo delpréstamo, la entidad acreedora no podrá per-cibir por comisión de modificación de condi-ciones más del 0,1 por 100 de la cifra de capi-tal pendiente de amortizar.»

Artículo decimoctavo. Aranceles registrales ynotariales

Uno. En las subrogaciones, con o sin si-multánea novación, y en las novaciones mo-dificativas de préstamos hipotecarios acogi-das a la Ley 2/1994, de 30 de marzo, seaplicará a los derechos previstos en el apar-tado 1 del número 2, «Documentos de cuan-tía», del anexo I del Real Decreto 1426/1989,de 17 de noviembre, por el que se aprueba elArancel de los Notarios, y a los previstos enel número 2, «Inscripciones», del anexo I delReal Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre,por el que se aprueba el Arancel de los Regis-tradores de la Propiedad, las siguientes re-ducciones o bonificaciones, sin que resultende aplicación las previstas en las citadas dis-posiciones:

– El 90 por cien si se trata de operacionesque incorporen variación en las condi-ciones de tipo de interés, en aquellos ca-sos en que se pase de un sistema de tipode interés variable a uno de tipo fijo.

– El 75 por cien en cualquier otra opera-ción.

En todo caso, serán de aplicación los lími-tes máximos de los derechos arancelariosprevistos en la Ley 41/1980, de 5 de julio, demedidas urgentes de apoyo a la vivienda, ylas bonificaciones o reducciones previstas enla normativa especial.

Dos. Las modificaciones que, a partir dela entrada en vigor del presente Real Decre-to-ley, pudieran realizarse respecto a losaranceles a que se refiere este artículo po-drán efectuarse reglamentariamente conarreglo a la normativa específica reguladorade los mismos.

Artículo decimonoveno. Instrumentos de co-bertura del riesgo de tipo de interés de lospréstamos hipotecarios

1. Las entidades de crédito informarán asus deudores hipotecarios con los que hayansuscrito préstamos a tipo de interés varia-ble, sobre los instrumentos de cobertura delriesgo de incremento del tipo de interés quetengan disponibles. La contratación de la ci-tada cobertura no supondrá la modificacióndel contrato de préstamo hipotecario origi-nal.

2. Las entidades a que se refiere el apar-tado anterior ofrecerán a quienes solicitenpréstamos hipotecarios a tipo de interés va-riable al menos un instrumento de cobertu-ra del riesgo de incremento del tipo de inte-rés.

Las características de dicho instrumentode cobertura se harán constar en las ofertasvinculantes y en los demás documentos in-formativos previstos en las normas de orde-nación y disciplina relativas a la transparen-cia de préstamos hipotecarios, dictadas alamparo de lo previsto en el artículo 48.2 dela Ley 26/1988, de 29 de julio, de disciplina eintervención de las entidades de crédito.

Lo dispuesto en este apartado será de apli-cación a las ofertas vinculantes previstas enel artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo,sobre subrogación y modificación de présta-mos hipotecarios.

3. El coste de los instrumentos de cobertu-ra del riesgo de tipo de interés a que se refie-re el presente artículo se entenderá incluidoen la base máxima de la deducción a que se

DOCUMENTACIÓN


refiere el segundo párrafo de la letra a) delnúmero 1.º del apartado 1 del artículo 55 de laLey 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuestosobre la Renta de las Personas Físicas.

Disposición adicional única

En las subrogaciones que se produzcan enlos préstamos hipotecarios a interés variableconcertados a partir de la entrada en vigordel presente Real Decreto-ley, de conformi-dad con lo dispuesto en el artículo 1.1 de laLey 2/1994, de 30 de marzo, sobre subroga-ción y modificación de préstamos hipoteca-rios, y aunque no conste en los mismos laposibilidad de amortización anticipada, lacantidad a percibir por la entidad acreedoraen concepto de comisión por la amortizaciónanticipada de su crédito se calculará sobre elcapital pendiente de amortizar, de conformi-dad con las siguientes reglas:

1.º Cuando se haya pactado amortizaciónanticipada sin fijar comisión, no habrá dere-cho a percibir cantidad alguna por este con-cepto.

2.º Si se hubiese pactado una comisión deamortización anticipada igual o inferior al0,50 por ciento, la comisión a percibir será lapactada.

3.º En los demás casos, la entidad acree-dora solamente podrá percibir por comisiónde amortización anticipada el 0,50 por cien-to, cualquiera que sea la que se hubiere pac-tado. No obstante, si la entidad acreedorademuestra la existencia de un daño econó-mico que no implique la sola pérdida deganancias, producido de forma directa comoconsecuencia de la amortización anticipada,podrá reclamar aquél. La alegación del dañopor la acreedora no impedirá la realizaciónde la subrogación, si concurren las circuns-tancias establecidas en la presente Ley, ysólo dará lugar a que se indemnice, en sumomento, la cantidad que corresponda porel daño producido.

Disposición transitoria única

Lo dispuesto en los artículos 17 y 19 deeste Real Decreto-ley será aplicable a lospréstamos hipotecarios vigentes a la entradaen vigor de esta norma.

Disposición final primera. Cotización adicio-nal por la ampliación de la protección porincapacidad temporal

A partir de la entrada en vigor de laampliación de la protección por incapacidadtemporal a que se refiere el artículo 4 del pre-sente Real Decreto-ley, los tipos de cotizaciónestablecidos en la Ley 52/2002, de 30 dediciembre, de Presupuestos Generales delEstado para el año 2003, quedarán modifica-dos en los siguientes términos:

– En el Régimen Especial de los Trabaja-dores por Cuenta Propia o Autónomos,cuando el interesado se haya acogido a laprotección por incapacidad temporal, eltipo de cotización será el 29,80 por 100.

– En el Régimen Especial Agrario, cuandoel trabajador por cuenta propia se hayaacogido a la protección por incapacidadtemporal, el tipo de cotización será el4,35 por ciento, del que el 3,70 por cien-to corresponderá a contingencias comu-nes y el 0,65 por ciento a contingenciasprofesionales.

– En el Régimen Especial de los Trabaja-dores del Mar el tipo de cotización porcontingencias comunes de los trabajado-res por cuenta propia será el 29,80 porciento.

Disposición final segunda. Fomento deEmpleo de las mujeres trabajadoras en lossupuestos de maternidad

1. Se añade un nuevo apartado 4 al núme-ro «uno. Ámbito de aplicación» del artículo 47de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de

DOCUMENTACIÓN


Medidas Fiscales, Administrativas y delOrden Social, con la siguiente redacción:

«4. Los contratos de trabajo, de carácterindefinido o de duración determinadao temporales, de las mujeres trabaja-doras que sean suspendidos pormaternidad y por excedencia por cui-dado de hijo, así como la transforma-ción de los contratos de duración deter-minada o temporales en indefinidos,darán derecho a las bonificaciones pre-vistas en este ar-tículo cuando se pro-duzca la reincorporación efectiva de lamujer al trabajo en los dos añossiguientes a la fecha del parto, siempreque éste se hubiera producido con pos-terioridad a la entrada en vigor de lapresente disposición.

Las cooperativas y las sociedades labo-rales tendrán derecho a dichas bonifi-caciones respecto de sus socias traba-jadoras o de trabajo, con vínculo decarácter indefinido, siempre que laentidad haya optado por un régimende Seguridad Social propio de trabaja-dores por cuenta ajena.»

2. Se modifica el apartado 9 del número«Tres. Incentivos» del artículo 47 de la Ley53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fis-cales, Administrativas y del Orden Social,quedando redactado en los siguientes térmi-nos:

«9. Los contratos de trabajo y relaciones aque se refiere el apartado 4 del núme-ro uno de este artículo darán derecho auna bonificación en la cuota empresa-rial por contingencias comunes del 100por 100 durante los doce mesessiguientes a la reincorporación efecti-va de la mujer al trabajo tras el perio-do de suspensión del contrato pormaternidad y por excedencia por cui-dado de hijo, de acuerdo con lo estable-cido en el citado apartado 4.

En el supuesto de contratos de dura-ción determinada o temporales suscri-

tos con anterioridad a la entrada envigor de la presente disposición, cuan-do se produzca la reincorporación enlos términos señalados en el párrafoanterior y, antes de haber transcurridoun año desde la misma, se transformeel contrato en indefinido, la duraciónde la bonificación a que se refiere elpárrafo anterior será de dieciochomeses.

La bonificación a que se refiere elpárrafo anterior no será acumulable aotras bonificaciones previstas portransformación de contratos.»

3. Se añade un nuevo apartado 10 alnúmero «Tres. Incentivos» del artículo 47 dela Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medi-das Fiscales, Administrativas y del OrdenSocial, con la siguiente redacción:

«10. Los contratos de trabajo acogidos alpresente programa de fomento delempleo estable se formalizarán en elmodelo oficial que disponga el Insti-tuto Nacional de Empleo, excepto enel supuesto de contratos ya existen-tes, a los que se refieren los apartados3 y 4 del número Uno.»

4. Se modifica el apartado 3 del número«Cinco. Exclusiones», del artículo 47 de la Ley53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fis-cales, Administrativas y del Orden Social,que queda redactado en los siguientes térmi-nos:

«No serán aplicables a las aportacionesempresariales relativas a trabajadoresque presten sus servicios en las Adminis-traciones públicas o en los organismospúblicos regulados en el Título III de laLey 6/1997, de 14 de abril, de Organiza-ción y Funcionamiento de la Administra-ción General del Estado:

a) Las bonificaciones de los contratosindefinidos con trabajadores de sesentao más años y con una antigüedad en laempresa de cinco o más años.

DOCUMENTACIÓN


b) Las bonificaciones de los contratos detrabajo de las mujeres trabajadorasque sean suspendidos por maternidad ypor excedencia por cuidado de hijo.»

Disposición final tercera. Abono de la presta-ción por desempleo en su modalidad depago único

Se modifica el primer párrafo de la reglaprimera del apartado primero de la disposi-ción transitoria cuarta de la Ley 45/2002, de12 de diciembre, de medidas urgentes para lareforma del sistema de protección por desem-pleo y mejora de la ocupabilidad, quedandoredactado en los siguientes términos:

«Primera. La entidad gestora podrá abo-nar el valor actual del importe de la pres-tación por desempleo de nivel contributivoa los beneficiarios de prestaciones cuandopretendan incorporarse, de forma estable,como socios trabajadores o de trabajo encooperativas o en sociedades laborales,siempre que no hayan mantenido un vín-culo contractual previo con dichas socie-dades superior a los doce meses, o consti-tuirlas, o cuando dichos beneficiarios pre-tendan constituirse como trabajadoresautónomos y se trate de personas conminusvalía igual o superior al 33 por cien-to.»

Disposición final cuarta. Fomento del empleode las mujeres con minusvalía

Se añade un párrafo segundo en la letra a)del apartado dos.1 del artículo 44 de la Ley42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fis-

cales, Administrativas y del Orden Social,con la siguiente redacción:

«En el supuesto específico de que se con-trate a mujeres minusválidas, las empre-sas tendrán derecho a una bonificación del90 por ciento en la cotización empresarialpor contingencias comunes si la mujer con-tratada tiene una edad igual o superior a45 años y del 80 por ciento en caso de quesea menor de dicha edad.»

Disposición final quinta. Disposiciones deaplicación y desarrollo

Se autoriza al Gobierno para dictar lasdisposiciones que sean necesarias para laaplicación y desarrollo de este Real Decreto-ley.

Disposición final sexta. Entrada en vigor

El presente Real Decreto-ley entrará envigor el día siguiente de su publicación en el«Boletín Oficial del Estado».

Disposición derogatoria única

Quedan derogadas cuantas disposicionesde igual o inferior rango se opongan a lo esta-blecido en el presente Real Decreto-ley.

Dado en Madrid, a 25 de abril de 2003.

JUAN CARLOS R.

El Presidente del Gobierno,JOSÉ MARÍA AZNAR LÓPEZ

DOCUMENTACIÓN


DOCUMENTACIÓN


El apartado 4 del artículo 10 del textorefundido de la Ley General de la SeguridadSocial, aprobado por Real Decreto Legislativo1/1994, de 20 de junio, prevé la paulatinahomogeneización de los regímenes especialesde la Seguridad Social con el Régimen Gene-ral. En la misma dirección, la recomendación6.a del Pacto de Toledo prevé que, de formaprogresiva, se vaya procediendo a una simpli-ficación e integración de los regímenes espe-ciales de la Seguridad Social que permitan unmayor acercamiento de la estructura del Sis-tema.

Dentro de los mismos objetivos, el Acuerdopara la mejora y desarrollo del sistema deprevisión social, de 9 de abril de 2001, previóla conveniencia de introducir determinadasmodificaciones en el marco de la acción pro-tectora de los trabajadores por cuenta propia,con objeto de incluir en ésta la prestación deincapacidad permanente total cualificadapara la profesión habitual.

En tal sentido, la Ley 53/2002, de 30 dediciembre, de Medidas Fiscales, Administra-tivas y del Orden Social, ha modificado lasnormas legales que regulan los RegímenesEspeciales Agrario y de Trabajadores del

Mar, para incluir, dentro del ámbito de laacción protectora dispensada en aquéllos, laprestación señalada, si bien difiriendo a dis-posición reglamentaria la concreción de lacuantía de la prestación y de algunos de losrequisitos que, además del cumplimiento deuna determinada edad y la no realización deactividad lucrativa, condicionan el acceso atal prestación.

En este sentido, este Real Decreto abordael desarrollo reglamentario de la Ley53/2002, de 30 de diciembre, concretando lacuantía de la prestación y de los requisitosque deben cumplir los interesados para acce-der a la prestación de incapacidad permanen-te total cualificada, siguiendo, a tal efecto, lasprevisiones contenidas en el acuerdo social de2001.

La extensión de la acción protectora, en lostérminos indicados, también ha de operarrespecto de los trabajadores por cuenta pro-pia incluidos en el Régimen Especial de Tra-bajadores por Cuenta Propia o Autónomos,respecto de los cuales se prevé una regulaciónsemejante a la establecida para los trabaja-dores por cuenta propia incluidos en los regí-menes especiales mencionados.

En su virtud, de conformidad con las facul-tades conferidas por los artículos 41 y 42, de la


Real Decreto 463/2003, de 25 de abril,sobre reconocimiento del incrementode la pensión de incapacidadpermanente total para la profesiónhabitual para los trabajadores porcuenta propia*

* BOE nº 100, de 26 de abril de 2003.

Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de MedidasFiscales, Administrativas y del Orden Social,y por el artículo 10.4 y la disposición final sép-tima del texto refundido de la Ley General dela Seguridad Social, aprobado por el RealDecreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, apropuesta del Ministro de Trabajo y AsuntosSociales, de acuerdo con el Consejo de Estadoy previa deliberación del Consejo de Ministrosen su reunión del día 25 de abril de 2003,

DISPONGO:

Artículo primero. Modificación del Regla-mento General del Régimen Especial Agra-rio de la Seguridad Social, aprobado por elDecreto 3772/1972, de 23 de diciembre

Uno. Se modifica el artículo 58 del Regla-mento General del Régimen Especial Agrariode la Seguridad Social, aprobado por elDecreto 3772/1972, de 23 de diciembre, en lossiguientes términos:

«Artículo 58. Incapacidad permanente deri-vada de enfermedad común o accidente nolaboral

1. Las prestaciones por incapacidad per-manente, derivada de enfermedad común oaccidente no laboral, se concederán a los tra-bajadores por cuenta propia en las condicio-nes establecidas para los trabajadores porcuenta ajena.

2. Los trabajadores por cuenta propia aquienes se les reconozca la prestación deincapacidad permanente total para la profe-sión habitual, tendrán derecho a un incre-mento del 20 por ciento de la base reguladoraque se tenga en cuenta para determinar lacuantía de la pensión, cuando se acrediten lossiguientes requisitos:

a) Que el pensionista tenga una edadigual o superior a los 55 años. En loscasos en los que el reconocimiento ini-cial de la pensión de incapacidad per-manente se efectúe a una edad inferiora la señalada, el incremento del 20 por

ciento se aplicará desde el día 1º delmes siguiente a aquel en que el trabaja-dor cumpla los 55 años de edad, siem-pre que a dicha fecha se reúnan losrequisitos establecidos en los párrafossiguientes.

En los supuestos en que el derecho alincremento del 20 por ciento nazca enun año natural posterior a aquel en quese produjo el reconocimiento inicial dela pensión de incapacidad permanentetotal para la profesión habitual, a ésta,incrementada con el mencionado 20 porciento, se le aplicarán las revalorizacio-nes que, para las pensiones de la mis-ma naturaleza, hubiesen tenido lugardesde la expresada fecha.

b) Que el pensionista no ejerza una activi-dad retribuida por cuenta ajena o porcuenta propia que dé lugar a su inclu-sión en cualquiera de los regímenes dela Seguridad Social. El incremento dela pensión quedará en suspenso duran-te el período en que el trabajador obten-ga un empleo o efectúe una actividadlucrativa por cuenta propia que seacompatible con la pensión de incapaci-dad permanente total que viniese perci-biendo.

c) Que el pensionista no ostente la titula-ridad de una explotación agraria omarítimo-pesquera, o de un estableci-miento mercantil o industrial como pro-pietario, arrendatario, usufructuario uotro concepto análogo.»

Dos. Se añade un párrafo d) al apartado 3del artículo 63 del Reglamento General delRégimen Especial Agrario de la SeguridadSocial, aprobado por Decreto 3772/1972, de23 de diciembre, en los términos siguientes:

«d) Los trabajadores por cuenta propia aquienes se les reconozca una pensiónde incapacidad permanente totalpara la profesión habitual la percibi-rán incrementada en un 20 por ciento,en los supuestos y con los requisitos

DOCUMENTACIÓN


señalados en el apartado 2 del artícu-lo 58.»

Artículo segundo. Modificación del Regla-mento General de la Ley 116/1969, de 30de diciembre, por la que se regula el Régi-men Especial de la Seguridad Social de losTrabajadores del Mar, aprobado por elDecreto 1867/1970, de 9 de julio

Uno. Se añade un párrafo tercero en elapartado 4 del artículo 75 del ReglamentoGeneral de la Ley 116/1969, de 30 de diciem-bre, por la que se regula el Régimen Especialde la Seguridad Social de los Trabajadoresdel Mar, aprobado por el Decreto 1867/1970,de 9 de julio, en los términos siguientes:

«Los trabajadores por cuenta propia, aquienes se les reconozca la pensión de incapa-cidad permanente total para la profesiónhabitual, tendrán derecho a un incrementodel 20 por ciento de la base reguladora que setenga en cuenta para determinar la cuantíade la pensión, cuando se acrediten lossiguientes requisitos:

a) Que el pensionista tenga una edadigual o superior a los 55 años. En loscasos en los que el reconocimiento ini-cial de la pensión de incapacidad per-manente se efectúe a una edad inferiora la señalada, el incremento del 20 porciento se aplicará desde el día 1º delmes siguiente a aquel en que el trabaja-dor cumpla los 55 años de edad, siem-pre que a dicha fecha se reúnan losrequisitos establecidos en los párrafossiguientes.

En los supuestos en que el derecho alincremento del 20 por ciento nazca enun año natural posterior a aquel en quese produjo el reconocimiento inicial dela pensión de incapacidad permanentetotal para la profesión habitual, a ésta,incrementada con el mencionado 20 porciento, se le aplicarán las revalorizacio-nes que, para las pensiones de la misma

naturaleza, hubiesen tenido lugar des-de la expresada fecha.

b) Que el pensionista no ejerza una activi-dad retribuida por cuenta ajena o porcuenta propia que dé lugar a su inclu-sión en cualquiera de los regímenes de laSeguridad Social. El incremento de lapensión quedará en suspenso durante elperíodo en que el trabajador obtenga unempleo o efectúe una actividad lucrativapor cuenta propia que sea compatiblecon la pensión de incapacidad perma-nente total que viniese percibiendo.

c) Que el pensionista no ostente la titula-ridad de una explotación agraria omarítimo-pesquera, o de un estableci-miento mercantil o industrial como pro-pietario, arrendatario, usufructuario uotro concepto análogo.»

Dos. Se añade un párrafo c) en el artículo99 del Reglamento General de la Ley116/1969, de 30 de diciembre, por el que seregula el Régimen Especial de la SeguridadSocial de los Trabajadores del Mar, en los tér-minos siguientes:

«c) Los trabajadores por cuenta propia aquienes se les reconozca una pensión de inca-pacidad permanente total para la profesiónhabitual la percibirán incrementada en elporcentaje, en los supuestos y con los requisi-tos establecidos en el párrafo tercero delapartado 4 del artículo 75.»

Artículo tercero. Modificación del artículo 38del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto,por el que se regula el Régimen Especial dela Seguridad Social de los Trabajadorespor Cuenta Propia o Autónomos

Se añade un párrafo tercero en el apartado1 del artículo 38 del Decreto 2530/1970, de 20de agosto, por el que se regula el RégimenEspecial de la Seguridad Social de los Traba-jadores por Cuenta Propia o Autónomos, enlos siguientes términos:

DOCUMENTACIÓN


DOCUMENTACIÓN


«La pensión de incapacidad permanentetotal para la profesión habitual se incremen-tará en un 20 por ciento de la base regulado-ra que se tenga en cuenta para determinar lacuantía de la pensión, cuando se acrediten lossiguientes requisitos:

a) Que el pensionista tenga una edadigual o superior a los 55 años. En loscasos en los que el reconocimiento ini-cial de la pensión de incapacidad per-manente se efectúe a una edad inferiora la señalada, el incremento del 20 porciento se aplicará desde el día 1º delmes siguiente a aquel en que el trabaja-dor cumpla los 55 años de edad, siem-pre que a dicha fecha se reúnan losrequisitos establecidos en los párrafossiguientes.

En los supuestos en que el derecho alincremento del 20 por ciento nazca enun año natural posterior a aquel en quese produjo el reconocimiento inicial dela pensión de incapacidad permanentetotal para la profesión habitual, a ésta,incrementada con el mencionado 20 porciento, se le aplicarán las revalorizacio-nes que, para las pensiones de la mismanaturaleza, hubiesen tenido lugar des-de la expresada fecha.

b) Que el pensionista no ejerza una activi-dad retribuida por cuenta ajena o porcuenta propia que dé lugar a su inclu-sión en cualquiera de los regímenes dela Seguridad Social. El incremento dela pensión quedará en suspenso duran-te el período en que el trabajador obten-ga un empleo o efectúe una actividadlucrativa por cuenta propia que seacompatible con la pensión de incapaci-dad permanente total que viniese perci-biendo.

c) Que el pensionista no ostente la titula-ridad de un establecimiento mercantil oindustrial ni de una explotación agraria

o marítimo-pesquera como propietario,arrendatario, usufructuario u otro con-cepto análogo».

Disposición adicional única. Aplicación delincremento de las pensiones de incapaci-dad permanente total para la profesiónhabitual

El incremento de la pensión de incapaci-dad permanente total para la profesión habi-tual, a que se refieren los artículos 58 y 63.3del Reglamento General del Régimen Espe-cial Agrario de la Seguridad Social, 75.4 y99.c) del Reglamento General del RégimenEspecial de la Seguridad Social de los Traba-jadores del Mar, y 38.1 del Decreto 2530/70,de 20 de agosto, en la redacción incorporadapor este Real Decreto, únicamente será deaplicación a las situaciones de incapacidadpermanente que se declaren a partir del 1 deenero de 2003.

Disposición final primera. Facultades deaplicación y desarrollo

Se faculta al Ministro de Trabajo y Asun-tos Sociales para dictar las disposicionesgenerales que sean precisas para la aplica-ción y desarrollo de lo previsto en este RealDecreto.

Disposición final segunda. Entrada en vigor

El presente Real Decreto entrará en vigorel día siguiente al de su publicación en el«Boletín Oficial del Estado».

Dado en Madrid, a 25 de abril de 2003.

JUAN CARLOS R.

El Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales,EDUARDO ZAPLANA HERNÁNDEZ-SORO

Revista del Ministerio - empleo.gob.es · llas de laboriosidad ejemplar. Uno de los estudios que...

Documents

Transcript of Revista del Ministerio - empleo.gob.es · llas de laboriosidad ejemplar. Uno de los estudios que...