revista_institucional_3

Rebao - collage digital, MMXII.

ISSN 1853-5828

Publicacin propiedad del Ministerio Pblico de la Defensa de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Repblica Argentina. Combate de los Pozos 155 (1079).

El contenido y las opiniones vertidas en cada uno de los artculos son de exclusiva responsabilidad de sus autores.

REVISTA INSTITUCIONAL DE LA

DE LA CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS AIRES

DEFENSA PBLICA

REVISTA INSTITUCIONAL DE LA DEFENSA PBLICA DE LA CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS AIRES

Ao 2 NMERO 3

AGOSTODE 2012

DIRECTOR MARIO KESTELBOIM

COMIT EDITORIAL

DR. VCTOR ABRAMOVICH

DRA. BETTINA CASTORINO

DRA. GRACIELA CHRISTE

DR. ARSTIDES CORTI

DR. ISRAEL PEDRO GALIN

DR. ROBERTO GUINNEY

DR. MARIO LANDABURU ( )

DRA. ALICIA OLIVEIRA

DR. ALEJANDRO SLOKAR

DR. RICARDO SMOLIANSKI

"2012, Ao del Bicentenario de la Creacin de la Bandera Argentina Ley N 4.051

REVISTA INSTITUCIONAL DE LA DEFENSA PBLICA

Ao 2 NMERO 3

AGOSTODE 2012

EDITORIAL

Dr. Damin Loreti. Homenaje a Mario Landaburu.

ARTCULOS

Dr. Edgardo Alberto Donna. La responsabilidad penal puesta en crisis.

Dra. Mara Anglica Gastaldi. La segunda modernidad y los desafos a la Justicia.

Dr. Andrs Harfuch. La carrera de la Defensa Pblica. Hacia la definitiva independencia de la Defensora del poder poltico."

Dr. Abel Fleming. Puede admitirse la iniciativa probatoria del juez en el proceso penal?

Dr. Javier Esteban de la Fuente. Alternativas a las penas cortas privativas de la libertad.

Dr. Sebastin Tedeschi. El acceso a la vivienda es justificable.Comentario al fallo de la Corte Suprema sobre el derecho a la vivienda y su importancia para la exigibilidad de los DESC."

Equipo de Psiclogos del Cuerpo de Mediacin - Secretara Jurisdiccional. Mtodo Alternativo de Resolucin de Conflictos. Una mirada interdiscplinaria.

ANEXO DOCUMENTAL

Fallo de la Corte Suprema de la Nacin "Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo."

AGENDA

NDICE

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27

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Mario Kestelboim Defensor General de la CABA

EDITORIAL

La aparicin del tercer nmero de la Revista Institucional de la Defensa Pblica de la Ciudad de Buenos Aires se produce a meses del deceso del Dr. Mario Landaburu, prestigioso jurista y militante consecuente por los Derechos Humanos, defensor de presos polticos en los aos 60s y 70s, ex de-fensor ante la Cmara Nacional de Casacin Penal y destacado operador jurdico en la defensa de los derechos de los ms vulnerables y marginados de nuestra sociedad.

En sus ltimos aos, particip en el Comit Edito-rial de esta publicacin, compartiendo generosamente su tiempo y sugerencias, aportando ideas y entusiasmo para que el emprendimiento se concretara y tuviera continuidad, ensendonos en cada encuentro su pro-funda vocacin y compromiso con la justicia.

Lamentando hondamente su fallecimiento, lo re-cordamos dedicndole este nmero y publicando un sentido artculo de homenaje de su discpulo y ami-go Dr. Damin Loreti, quien evoca diversos aspectos de la personalidad y enseanzas de un verdadero maestro y referente para quienes trabajamos en la Defensa Pblica.

En lo personal, me resultan imborrables los das de privacin de libertad que compartimos en el penal de Villa Devoto, a disposicin del poder ejecutivo dictato-rial del gobierno que nadie eligi en julio de 1969.

En este nmero 3 de nuestra Revista, contamos con participaciones de magistrados de diversos pun-tos del pas, lo cual brinda un grato carcter federal a la publicacin. En tal sentido, agradecemos las par-ticipaciones de la Dra. Mara Anglica Gastaldi, pre-sidenta de la Corte Suprema de Justicia de la provin-cia de Santa Fe, del Dr. Abel Fleming, ex Presidente de la Federacin de Magistrados de la Argentina y Juez de Cmara en lo Criminal N 1 de la provin-cia de Salta quien nos recibiera tan cordialmen-te en la reciente visita a dicha provincia y del Dr. Andrs Harfuch, Defensor General de San Martn, provincia de Buenos Aires. Sus artculos represen-tan importantes colaboraciones en el propsito de consolidar una publicacin que pueda dar cuenta de diferentes temas, preocupaciones y problemticas de la Defensa, con una perspectiva pluralista y diversa.

Respecto de la acuciante cuestin del derecho a la vivienda, decamos en el editorial del segundo n-mero aparecido en diciembre del ao pasado, que se haba abierto la esperanza de un pronunciamiento significativo para el derecho a la vivienda en nuestra Ciu-dad por parte del mximo tribunal de la Nacin, en oca-sin de publicar los textos del Recurso Extraordina-rio Federal ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad y del Recurso de queja interpuesto ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la causa de Sonia Quisberth Castro. La sentencia del ms Alto Tribunal de la Nacin se dict en el pasado mes de abril, abrindose una nueva perspectiva para el de-sarrollo del derecho a la vivienda en nuestra Ciudad y en el pas. Se abre, tambin, un importante debate y la produccin de artculos y comentarios que espe-

ramos publicar en sucesivos nmeros, dada la inten-sa actividad desplegada por los Defensores Pblicos de la Ciudad durante aos, para llegar a semejante logro. En el presente nmero, el Dr. Sebastin Te-deschi, Secretario Letrado de la Defensora General de la Nacin, da el puntapi inicial, brindndonos agudas reflexiones sobre el tema. El fallo completo de la CSJN se publica en el anexo documental.

La temtica penal se hace presente con los artcu-los del Dr. Javier de la Fuente ex titular de la De-fensora en lo Penal, Contravencional y de Faltas N 11 de la Ciudad de Buenos Aires y actual integrante de un Tribunal Oral en lo Criminal de la misma ciu-dad y del Profesor Dr. Edgardo Alberto Donna, quienes con sus colaboraciones de alto nivel concep-tual prestigian nuestra publicacin. Por ltimo, el Equipo de Psiclogos del Cuerpo de Mediacin, de-pendiente de la Secretara Jurisdiccional, desarrolla una de las dimensiones disciplinarias relevantes del campo de la mediacin, campo que interesa a nues-tra Revista desde su primer nmero.

Con estas distinguidas y generosas participaciones, que estimamos sern de inters para nuestros lecto-res, abrimos el intervalo hasta el prximo nmero.


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Landaburu

Cuando la conversacin con el maestro y amigo ha sido intensa, su desaparicin nos conmueve una y otra vez. Sentimos como si nunca se hubiera ido. Aunque uno no quiera, se siguen contestando cuestiones que haban quedado planteadas. Quizs por egosmo. Por querer que el amigo y maestro siga con nosotros.

Qu decir de quien fue amigo, mentor y maestro? No se puede ni se debe querer ser objetivo en una crnica de homenaje. No se trata mera-mente de recuerdos hilvanados ni de una biografa. Es otra cosa. Esto es como escribir sobre el viejo de uno, lloriqueando sobre el teclado.

A Landa lo conoc en el 82. Yo cursaba segundo ao de Derecho y empezaba a militar con un compaero de facultad que trabajaba en el mtico estudio de la Av. Rivadavia 2625. De hecho, lo conoc en el ascensor de ese mismo edificio cuando inopinadamente se meti en la conversacin que llevbamos con otro amigo que me acompaaba.

No recuerdo el detalle preciso, pero creo que estbamos hablando de algn poltico de la poca y l, tras mirarnos, solt algo as como: De ese, Jauretche deca que era un tilingo.

Cuando luego de entrar al estudio, mi amigo que trabajaba all me lo present, no poda salir del asombro. Una cosa era conocer al Dr. Landaburu por su nombre y su fama. Pero de ah a que me diera la mano, era otra cosa.

Luego lo volv a encontrar en el ao 86. Una auxiliar de ctedra de Derecho a la Informacin de la Carrera de Ciencias de la Comuni-cacin an no exista la facultad de Ciencias Sociales de la UBA,

me invit para que, en lugar de ir de oyente como haba hecho hasta entonces, me sumara a la ctedra, ya que necesitaban docentes.

Entonces fue que me cit en el estudio de Av. Corrientes y Talca-huano. Me cambi la vida. En un rato me cont cosas de la militancia, del derecho y en particular de las causas de Derechos Humanos en las que estaba interviniendo.

Generosamente me ofreci, en ms de una oportunidad, firmar con l alguna defensa. Y, desde las tareas propias de la ctedra, compart con l horas y horas que hubiera querido no terminaran nunca, pero a las que l alguna vez pona fin. Hablar con Landa era tener el testimonio vivo, en cada momento, de la historia y la prehistoria de los Derechos Humanos, de las causas y de las pasiones populares. Las agachadas lo sacaban de quicio. Era ms fuerte que l. Se le cruzaba la gente que l pensaba que haba hecho una flojera y no haba modo de que la perdonara. Olvidar, imposible.

Hablaba muy poco de s mismo. Salvo de cuando era joven y estu-diaba o empezaba a trabajar en el fuero civil. Pero sus relatos y anc-dotas no tenan lmite. Cuando uno pensaba que ya tena alguna idea aproximada de algo, Landaburu daba an ms detalles de cmo ha-ban sido las cosas.

La historia de Vallese, la Federacin Grfica Bonaerense, la tem-porada en Devoto, Walsh, la Gremial de Abogados y Trelew que hoy lo tendra en el juicio como observador y testigo privilegiado, los sesenta y setenta, la CGT de los Argentinos. No haba modo de no zambullirse de cabeza en sus relatos y juntar trozos hilvanados de la historia de la militancia y de la resistencia.

Pero "Landa" era tan modesto que no haba forma de sentarlo a escribir o grabar sus memorias. Y le molestaba mucho, hasta la exas-peracin, que lo reconocieran por lo hecho.

Dos ancdotas lo pintan: cuando la AABA hizo el homenaje a la Gremial de Abogados, Landaburu no quera ni hablar, ni estar en primera fila. Casi tuvieron que obligarlo. La segunda es todava ms increble. En el edificio de la ya creada Facultad de Ciencias Sociales de la UBA se inaugur en marzo de algn ao una placa en home- en marzo de algn ao una placa en home- en marzo de algn ao una placa en home-naje a Rodolfo Walsh con un acto en el que hablaron varias personas. Un alumno presente se acerc a Landaburu, que estaba conmovido como pocas veces lo vi, y le pregunt: Usted lo haba conocido? Y la respuesta de quien fuera el abogado de Walsh fue un rotundo No.

La otra vez que no pudo contenerse fue cuando se hizo el homena-je a su amigo Daz Lestrem, en el edificio de la Defensora. Esa tarde, entre lgrimas, homenajendolo, hizo una exposicin sobre el rol del abogado que abraza las causas populares, como dudo que alguna otra vez se vaya a pronunciar.

El tipo era de una pieza, y tena algunas pasiones que comparta con pocos. Tanguero hasta la mdula, le apasionaban Fiorentino y Arolas. Junto con Lidia Tanti, su compaera, hacan interminables recorridas por las libreras de Av. Corrientes y Avenida de Mayo. Co-leccionaban libros inslitos para regalar. Recuerdo dos hallazgos que me entreg. La informacin como derecho, de Desantes Guanter, primera edicin, libro fundacional de la materia. Inconseguible. Y un libro sobre el FBI traducido y prologado por Rodolfo Walsh.

Otras pasiones que lo describen: Artigas, de quien tena una frase escrita a mquina en el escritorio de la Defensora de Casacin, la murga uruguaya y Nicolino Locche, a quien adoraba.

Con Lidia compartan todo. Pero todo era eso mismo: hasta las me-nores memorias de la militancia y las discusiones entre Lidia y Pocho Rearte. Cmo ella lo retaba y lo haca entre carcajadas. Las recorridas por Av. Corrientes, hasta sus ltimos tiempos y los largos cafs en "Ouro Preto".

Atahualpa Yupanqui acu una frase que reconoce a los buenos ami-gos y que dice: no son turistas de la amistad, dando a entender que los turistas solo conocen las cosas de visita. Landaburu era nacido y criado en la amistad. Hablar con l era un homenaje para quien comparta la charla. No haba forma de no salir encantado. Y l tributaba a los encuen-tros y se enojaba con las cosas que lo distraan de la posibilidad de encon-trarse con sus afectos. Entre ellos, corriendo el riesgo de equivocarme en menos, el Zambo Lombardi, Ricardo Prez Vlez y el Negro Girldez. Creo que con Prez Vlez se trataron de usted hasta hace poco. No haba encuentro en que no me contara que haba estado con ellos o sus noveda-des. Y de Villa Mercedes, su pago, en la provincia de San Luis.

Haba arreglado con Landa juntarme el martes 7 de diciembre a almorzar. La familia me cont unos das despus que el mdico lo haba mandado a hacerse anlisis ese mismo da a la Academia de Me-dicina y que no haba otra fecha disponible. De all lo internaron. Pero no quera ni ir a hacerse los anlisis. Le dijo un par de veces a Lidia tengo que almorzar con Loreti y engranaba cuando le decan que se quedara tranquilo que seguramente lo iba a entender.

Lo vi en el sanatorio a los pocos das. Andaba con un libro sobre Castelli y otro de Agamben. Y mientras por tercera o cuarta vez se disculpaba porque no haba podido venir a almorzar se le escap un tuteo. "Uy, disculpe... Bueno, podramos empezar a tutearnos, no?, me dijo. "Y, la verdad que va siendo hora", le contest. "Landa" era es como mi viejo. Me conoci hace treinta aos y me trataba de usted por respeto y no por distancia, segn dijo.

Dos minutos despus estaba explicndole a la enfermera alguna cosa de la historia reciente y la piba levitaba. Landa saba toneladas de derecho. Poda tener discusiones de horas sobre la nulidad de una prueba, pero no era eso lo crucial.

Amigos de mi edad compartieron mesas con l, en mi casa. Pedan hacer la reunin de nuevo para volverlo a encontrar. Los sub cuarenta

y cinco quedaban maravillados. Los que tenan algunos aos ms no entendan cmo an no haba escrito sus memorias. Es que se las con-n no haba escrito sus memorias. Es que se las con-n no haba escrito sus memorias. Es que se las con-taba a sus amigos todos los das.

Pocas cosas lo definen como aquel episodio en la I Reunin Na-cional de Abogados, realizada en agosto del 72 en la Federacin Ar-gentina de Box, donde se eligi como presidentes honorarios a los abogados presos por razones polticas. All noms, en la apertura, Lan-daburu defina nuestro rol: Existen abogados a quienes solo sirve su ttulo profesional para colocarlos al servicio del imperialismo coloni-zador y de la explotacin degradante del hombre. Y agregaba, esos que completando el crculo de la entrega saltan de un estudio jurdico rentado por el capitalismo nacional o internacional, a un juzgado o una cmara, para cumplir el papel que les est asignado. Frente a esos hay un modelo que debemos defender, el del profesional prximo 'al pueblo y a sus luchas', el abogado comprometido". Estableca as una clara e irrefutable diferenciacin respecto de aquellos que estn al ser-vicio del poder y de los poderosos. l nunca me habl de ese discurso.

Con Landa se nos fue un imprescindible.

Damian Loreti*

* Abogado por la Universidad de Buenos Aires. Doctor en Ciencias de la Informacin por la Universidad Complutense de Madrid. Ex director de la Carrera de Ciencias de la Comunicacin de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires (2002-2006) y vicedecano de la misma casa de estudios (2006-2010). Autor de varios libros y numerosos artculos sobre Derecho a la Informacin para publicaciones especializadas de Argentina y del exterior.


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Artculos

La indefensin - collage digital, MMXII.


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AGOSTODE 2012

ARTCULOS

PG. 19 / AGOSTO 2012

Dr. Edgardo Alberto Donna

Dr. honoris causa. Dr. Profesor Derecho Penal Universidad de Buenos Aires.Ex becario Fundacin Humboldt

La responsabilidad penal puesta en crisis

La actual es una poca que se caracteriza porque sus sociedades se han transformado segn algunos autores, entre ellos Ulrich Beck en sociedades de riesgo. Ello ha llevado a que una parte de la doctrina sostenga y creemos de manera errada que el Derecho penal se debe adecuar a estas nuevas ideas, dejando de lado sus principios bsicos. En esta adecuacin, los fundamentos del Derecho penal liberal, sin duda, deberan entrar en crisis, especialmente el principio de responsabilidad personal, tanto en el mbito penal, como civil.

Estamos, pues, en presencia del resur-gimiento, entre otras tantas instituciones, de los llamados delitos de peligro, y ms especialmente, de los delitos de peligro abstracto. La idea central es que frente a la existencia de riesgos, se exige la pro-teccin de los derechos frente a una so-ciedad que produce, debido a su propia estructura, peligros para los bienes jurdi-cos. Los incendios, el medio ambiente, la salud pblica, el mismo fraude en masa, son todos tipos penales en los cuales la idea de riesgo est presente.1 A ello se suman nuevas ideas procesales, donde la bsqueda de la verdad real se suple por la solucin del conflicto, que puede o no tener base en esa verdad, y en ltima instancia se desentiende del principio de



inocencia. Un ejemplo es el de la expul-sin de personas de las casas y edificios, en investigaciones por la probable comi-sin del delito de usurpacin.

Este nuevo Derecho penal, y pro-cesal habida cuenta de esta nocin de riesgo, debera renunciar a la idea de bien jurdico, aun considerado en su fun-cin dinmica y hasta funcional, en aque-llos mbitos que tienen relacin con la garanta de futuro. Se debera, entonces, de acuerdo a esta posicin, someter a una revisin, en base a los actuales los instru-mentos legales convencionales, ya que los problemas del siglo XXI no pueden ser resueltos con las mismas herramientas del siglo XVIII.2

En este sentido es donde aparece la vctima. Contrariamente a como sucede con el imputado, que es el centro del pro-cedimiento penal todo gira en torno a su culpabilidad, el ofendido es una figura marginal. Esto contrasta con el proceso civil, donde el ofendido juega un papel decisivo como demandante; en el procedimiento penal, por el contrario, es reemplazado por el fiscal.3

Esto ha cambiado o intenta cambiarse, especialmente en Alemania en donde no exista la figura del querellante. Sin em-bargo este renacimiento de la figura de la vctima, puede ser prometedor, en tanto no disminuya los derechos y garantas del imputado; pero queda sin resolver el pro-blema de la ubicacin de la vctima en la teora del delito y de la pena. El riesgo que se corre es que una mayor consideracin de la vctima desembocara en una tenden-cia haca una privatizacin del Derecho penal.4 En este punto llama la atencin cmo autores que se dicen contrarios al

Derecho penal liberal, privatizan el Dere-cho tanto penal, como procesal.

Adems, una mayor participacin de la vctima en el proceso penal y en definiti-va el reemplazo del proceso penal regido clsico, por uno nuevo, el cual se termina convirtiendo en un proceso de partes, que lleva a la introduccin, por ejemplo, de nuevos conceptos, como ser la mediacin, implica aunque los autores no se den cuenta el renacimiento de la pena priva-da5 y con ello nuevamente la venganza. En consecuencia, es el regreso a las penas de las enmiendas del derecho germano.

La aplicacin de estas ideas llev a que todo dao sea resarcido, de modo que de a poco, primero en el mbito civil y luego en el penal, se empez a dar un desarro-llo hacia la responsabilidad objetiva, sin ningn componente subjetivo. Esto llev a sostener, por vas de una idea de solida-ridad, mal entendida, que todos somos responsables de todo, lo que culmin, en el mbito civil, con la reforma del Cdi-go Civil, por va del Decreto Ley 17.711, hace tiempo, para algaraba de algunos juristas y tristeza de otros, que en aquel momento vimos que se iniciaba un proce-so que no iba a terminar bien, que se iba a agudizar hasta lmites impensados.

La consecuencia de ese Derecho penal moderno, y dira de todo el Derecho, es que contiene una fuerte restriccin de las garantas de los ciudadanos a favor de la generalidad. La crisis es producto de construir un Derecho penal sobre con-ceptos sociolgicos, esto es, sobre discur-sos del ser. De modo que desde lo que es se construye lo normativo, esto es, se deja de lado la distincin entre ser y de-ber ser. Con ello se logra ampliar la res-

ARTCULOS


ponsabilidad a costa de los principios b-sicos del Derecho penal, que estn en el mbito del deber ser, como el de lega-lidad y de culpabilidad que de esa forma han entrado en crisis, y es ms, han co-menzado a diluirse. Esto es notorio en los discursos actuales que afirman: bueno, como ya existe, debemos regularlo. El error conceptual es ms que obvio: como existe el abuso de menores, siguiendo la lgica, debemos regularlo y no castigarlo.

Cornelio Prittwitz lo ha dicho en me-jores palabras:

Ha surgido un Derecho Penal del riesgo que lejos de aspirar a conservar su carcter fragmentario, se ha convertido en un Derecho Penal expansivo, hecho que aunque no es irremisible y an no se ha valorado, s es empricamente aprecia-ble. El trmino expansin, aunque su sig-nificado sea evidente desde un punto de vista etimolgico, pretende tener un sig-nificado tridimensional: acogida de nue-vos candidatos en el mbito de los bienes jurdicos (tales como el medio ambiente, la salud pblica, el mercado de capitales o la promocin de la posicin del merca-do), adelantamiento de las barreras entre el comportamiento impune y el punible por regla general apostrofado de modo algo precipitado como adelantamiento de la barrera de proteccin penal y fi-nalmente, en tercer lugar, reduccin de las exigencias para la reprochabilidad, lo que se expresa en el cambio de paradig-ma que va de la hostilidad para el bien jurdico y la peligrosidad para el mismo. Situndonos aun en un plano descriptivo, este Derecho penal del riesgo se caracte-riza, adems, porque el comportamiento que va a ser tipificado no se considera

previamente como socialmente inadecua-do, al contrario se criminaliza para que sea considerado como socialmente desva-lorado. Esta descripcin afecta al Dere-cho penal medioambiental in toto y puede apreciarse tambin en el Derecho penal econmico, y conduce en mbitos dis-tintos a los conocidos, y criticados con ra-zn a una revitalizacin de la creencia en la fuerza conformadora de costumbres del Derecho penal. La motivacin tica de esta nueva criminalizacin rara vez tie-ne que ver con comportamientos violen-tos (normalmente y de forma correcta ya penalizados), pues se trata de comporta-mientos cuyas consecuencias trascienden a la criminalidad clsica violenta y que slo, cuando se analizan superficialmen-te, resultan inofensivos. Estas conductas no contravienen generalmente la tica ms inmediata, que impregna la moral social y que resulta altamente relevante en el modo de comportarse, sino que por el contrario contravienen con frecuencia una moral lejana mucho menos relevante en la conformacin de conductas.6

Y agrega:"...ello anuncia la funcionalizacin del

Derecho Penal no slo en pro de los fines de minimizacin del riesgo sino tambin (y de modo mucho ms prometedor) en aras de la seguridad subjetiva. Traducido a terminologa penal lo anterior significa que, junto a la legitimacin proveniente en primera lnea de la prometida preven-cin de riesgos mediante la direccin del comportamiento arriesgado, est en jue-go a largo plazo y no precisamente de forma casual la preservacin simblica de la insegura sociedad de riesgo.7



La expansin del concepto de responsa-bilidad8

La idea esencial de la responsabilidad a partir de la Ilustracin, se basa en tres ideas fundamentales: a) que una infrac-cin ha sido cometida; b) que el autor conoca la norma; c) que el autor poda actuar de otra manera, esto es, que era dueo de sus actos.9 Esta idea de res-ponsabilidad tena como base la idea de la imputacin al sujeto libre y, con ello se reconoca, la dignidad del sujeto. En consecuencia, solo poda imputar resulta-dos cuando el sujeto hubiera actuado con dolo o con imprudencia.10

Sin embargo, este esquema de respon-sabilidad, que funcion bien, siempre que se aceptaran sus bases, ha ido sufriendo en el tiempo un cambio, tanto en el Dere-cho civil, como en el Derecho penal, que ha llevado a la ruptura de estos lmites y en consecuencia a la ampliacin de la res-ponsabilidad. La evolucin si se toma esta palabra en sentido neutro y no valo-rativo de la idea inicial, lleva a la ruptu-ra de los tres puntos antes referidos, que terminan en una vuelta a la responsabili-dad objetiva, con la idea general de que alguien debe responder, situacin que, ms an en el Derecho penal, se torna dramtica, porque est en juego no solo el patrimonio del sujeto, sino la libertad, el honor, y en algunas legislaciones la pro-pia vida de las personas. Debe agregarse a este punto la introduccin de las ideas de la neurociencia, que rechazan el concep-to de un Yo que dirija al ser humano y con ello la libertad del sujeto actuante, para entender ms el problema. Bien dice Ricoeur que toda la historia contempo-

rnea de lo que se llama el Derecho de la responsabilidad, en el sentido tcnico del trmino, tiende a hacer sitio a la idea de responsabilidad sin falta, bajo la pre-sin de conceptos tales como los de soli-daridad, seguridad y riesgo, que tienden a ocupar el lugar de la nocin de falta.11

Parte del problema es que se ha intro-ducido en el lenguaje jurdico el concepto de riesgo, que suplanta al de infraccin, y la dialctica propia de este pensamiento acaba por minar las bases del sistema libe-ral que tena el Derecho en general y ms el penal, hasta hace no mucho tiempo. La crisis comenz cuando se desplaz el pro-blema del autor a la vctima y se puso la atencin en ella, de modo que se la coloc en el lugar de exigir reparacin. Bien se ha dicho con referencia a las leyes de este tipo en este caso de tipo laboral , pero que en ltima instancia hace a nuestro tema , que la evaluacin objetiva del perjuicio tiende as a obstruir la aprecia-cin del lugar subjetivo entre la accin y el autor. La idea de responsabilidad sin falta nace de ah.12 Este es el peso que ya soportaron otras ramas del Derecho, pero que ahora entra a jugar en el Dere-cho penal. Lo que se busca, si se analiza bien el tema, es la responsabilidad objeti-va, es dejar tranquila a la poblacin en su bsqueda legtima de seguridad; resolver el conflicto a cualquier costo.

Esto implica en el fondo un problema que no ha sido visto en profundidad y no repara en sus consecuencias. Es el efecto daino de este desplazamiento:

...que son alentados por la extensin increble de la esfera de riesgos y por su cambio de escalada en el espacio y en el tiempo; al final, toda incapacidad adqui-

ARTCULOS


rida, percibida como un dao sufrido, puede abrir un Derecho de reparacin en ausencia de toda falta probada. El efec-to perverso consiste en que, a medida que se extiende la esfera del riesgo, ms se hace presente y urgente la bsqueda de un responsable, es decir, de alguien, una persona fsica, capaz de indemnizar y de reparar. Todo ocurre como si la mul-tiplicacin de las circunstancias de vic-timizacin suscitaran una exaltacin de la acusacin. La paradoja es enorme: en una sociedad que no habla ms que de solidaridad, en la preocupacin de forzar efectivamente una filosofa del riesgo, la bsqueda vengativa del responsable equi-vale a una reculpabilizacin de los auto-res identificados de los daos.13

Estas afirmaciones significan, ni ms ni menos, una modificacin del concepto de responsabilidad. Existe pues una amplia-cin desmedida del concepto de responsa-bilidad. Como se ha sostenido, la primera inflacin del Derecho de la responsabili-dad est dada por la idea del dominio de los riesgos, accidentes e incertidum-bres invocados por las vctimas en una sociedad donde todo dao suele requerir indemnizaciones. Ahora bien, como de-camos, los efectos perversos, esta misma inflacin sita a la opinin pblica ante la bsqueda de responsables susceptibles de reparar e indemnizar.14 Lo que se pue-de notar, sin duda, en los ltimos textos de Derecho penal, y en las sentencias de tribunales que deben ser tenidos como re-ferentes, aceptando valorativamente este desplazamiento15 y no como una obser-vacin de tipo sociolgico, que la idea del riesgo ha conquistado el espacio en-tero del Derecho de la responsabilidad,

que terminar como nica obligacin.16 La idea esencial es asegurarse contra todo riesgo; luego, la sancin vendr solo por el riesgo causado. As el jurista tiende una mano en direccin del moralista bajo el signo de la prudencia preventiva.17 Ob-srvese esta ltima afirmacin, en donde se hace entrar en el Derecho la idea de so-lidaridad, una especie de responsabilidad del otro casi por todo, porque todos so-mos responsables de todo, de modo que lo que ha comenzado a cambiar es el con-cepto de sujeto que se hace responsable de la accin y del resultado.18 La idea es demasiado fuerte, ya que se sintetiza en la idea de que se llega a ser responsable del dao, porque en el fondo se es responsa-ble del prjimo.19 Y otra vez la confusin entre religin y Derecho. Es posible que "La Parbola del buen Samaritano" sea uno de los textos ticos ms importantes de nuestra civilizacin y, porque no, de la fundamentacin de los Derechos Hu-manos, pero, en Derecho penal solo es posible castigar a la persona que sigui su camino sin atender al otro, si esto est tipificado en el cdigo penal.

La respuesta que se puede dar a la pre-gunta de cul es el lmite de la responsa-bilidad de cada uno es que la responsa-bilidad se extiende a tanta distancia como nuestros poderes lo hagan en el espacio y en el tiempo.20 Esto significa que exis-te, en materia de responsabilidad, una triloga que consiste en poder-perjuicio-responsabilidad. La responsabilidad in-dividual se extiende hasta donde llegue el dominio del hecho, de acuerdo a lo que se sabe en cuanto al concepto de autor.21 Si se deja esta idea de poder-perjuicio-responsabilidad, se torna difuso quin es



el autor del dao, lo que obliga a recurrir a la idea del riesgo-responsabilidad obje-tiva, dejar de lado al autor individual y buscar la responsabilidad de los entes que permanezcan en el tiempo, con lo cual es necesario recurrir a la responsabilidad de la persona jurdica, que es sin duda uno de los engendros ms monstruosos de la responsabilidad penal. En Derecho penal esto se nota ms, porque se trata de crimi-nalizar mbitos que son propios del De-recho administrativo y ms an, se crea un Derecho penal sin vctimas. No se ha analizado bien todava, la ltima reforma sobre el delito de terrorismo, como agra-vante que va en esa direccin y es con-traria a las Convenciones existentes sobre ese tema. Hasta el libramiento de un che-que puede llegar a tipificar el agravante en la idea del legislador, si aterroriza a la poblacin. Peor redaccin imposible.

Si se analiza ms a fondo an, se trata de la vuelta a la responsabilidad solo por la causalidad natural, propia del positivismo de su poca, que no tiene fin y en donde el sujeto termina siendo responsable de todo y a la vez de nada.22 Por esta razn se puede afirmar que el paradigma de la responsabi-lidad ha cambiado y se pasa de la responsa-bilidad de lo que se ha hecho, a la respon-sabilidad prospectiva y entonces la cuestin entra en el campo de la prevencin. Como ha sealado Robert Spaemann:

...hacerse cargo de todos los efectos es trocar la responsabilidad en fatalismo, en el sentido trgico de la palabra, como en el caso de la denuncia terrorista: Es Ud. responsable de todo y culpable de todo!23

Claramente se puede ver esta nue-va idea de responsabilidad, en el mbito

civil, en palabras de uno de los autores ms importantes del Derecho civil. Mos-set Iturraspe expresa, al comentar el art. 1067 CC, que:

...la aparicin de la doctrina del riesgo, como factor objetivo meramente creado o bien riesgo-provecho, se produce a co-mienzo del siglo XX y tiene como mbito especfico los accidentes de trabajo. La l-gica era que el empresario fuera responsa-ble de pleno derecho, independientemente de toda culpa de su parte, de los accidentes acaecidos con motivo de dar trabajo a sus obreros y empleados. Quien crea con su ac-tividad un riesgo del cual se desprenda un dao, carga con sus consecuencias.24

Estas ideas, signadas por la sociologa, van en aumento y de seguro terminarn convirtindose en leyes penales y procesa-les, con el aplauso de la mayora. Claro, cuando la tragedia toque a la puerta de sus creadores o de sus entusiastas seguidores, de seguro se acordarn del viejo Derecho penal liberal, que protega a los inocentes y no a los delincuentes, en una expresin desafortunada de von Liszt. Pero, y espero equivocarme, ser tarde. El tiempo de la quema de las brujas ha regresado.

ARTCULOS


Notas

1 BECK, Ulrich, Politik in der Risikogesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt,1991.

2 HIRSCH, Hans Joachim, El Derecho Penal y Procesal Penal ante las nuevas formas y tcnicas de criminalidad en Hirsch, Derecho Penal, Obras Completas, T II, pg. 67 y ss., Rubinzal Culzoni, Buenos Aires - Santa Fe, 2000.

3 ESER, Albin, Acerca del renacimiento de la vctima, en Albin Eser, Nuevos Horizontes del Derecho Penal, recopilacin y prlogo de Edgardo Donna, Universidad de Belgrano, Buenos Aires, 1999, pg. 268

4 HASSEMER, Winfried Rcksichten, pg. 88; Eser, op.cit. pg. 300

5 SESSAR, Klaus; BEURSKENS, Andreas; BOERS, Klaus, Wiedergutmachung als Konfliktregelungsparadigma en Kriminologisches Journal, 1986, pg. 86/104

6 PRITTWITZ, Cornelius, Sociedad de riesgo y Derecho penal, en Crtica y justificacin del derecho penal en el cambio de siglo, Coordinadores ARROYO ZAPATERIO, Luis; NEUMANN,Ulfrid; NIETO, Adn pg.261 /263, Coleccin Estudios, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca 2003.

7 PRITTWITZ, Cornelius, op. cit., pg. 263

8 LUDERSSEN, Klaus, Zurck zum guten alten, liberalen, anstndigen Kernstrafrecht?, en BLLINGER, Lorenz; LAUTMANN, Rdiger Vom Guten, das noch stets das Bse schafft, cit. por Silva Snchez, en La expansin del Derecho Penal, pg.117, nota 199, Cuadernos de Civitas, Madrid, 1999.

9 RICOEUR, Paul, Lo justo, Coleccin Esprit, Traduccin de Agustn Domingo Moratalla, Caparros Editores, Madrid, 1999, pg. 63

10 DONNA, Edgardo, Derecho Penal, Parte General, T I, pg. 29 y ss., Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 2006.

11 RICOEUR, op. cit. pg. 63




15 En este sentido es paradigmtica la sentencia del BGH de Alemania en el caso del spray para cueros, BGHst, 37,106. Vase un amplio comentario de esta sentencia en Gimbernat Ordeig, La omisin impropia en la dogmtica penal alemana. Una exposicin, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales, T L, pg.5 y ss. en especial, pg. 48 y ss., MCMXCVII, Ministerio de Justicia Madrid 2000. Tambin RODRGUEZ MONTAS, Teresa; PAREDES CASTAN, Jos Manuel, El caso de la Colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos, Tirant Lo Blanch Monografas, Valencia, 1995.

16 Toda la teora de la imputacin objetiva parte de esta idea de aumento del riesgo. Cualquiera de las teoras existentes hablan del riesgo creado. As Roxin, un resultado causado por el agente solo se puede imputar al tipo objetivo si la



conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurdico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro tambin se ha realizado en el resultado concreto (ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, T I, B, I, a, nm 39, Editorial Civitas, Madrid, Espaa, 1997).


18 Esta posicin se puede ver en el Caso Lederspray del BGH del 6 de julio de 1990; el caso Repsol del Tribunal Supremo de Espaa del 23 de marzo de 1992, y la ampliacin desmedida que ha cobrado la idea de omisin impropia. Vase GIMBERNAT ORDEIG, Enrique Sind die bisherigen dogmatischen Grunderfordernisse eines Allgemeinen Teils geeignet, dem heutigen Stand der Kriminalitt, der Strafzumessung und des Sanktionensystems zu gengen?, en Krise des Strafrechts und der Kriminalwissenschaften? HIRSCH, Hans Joachim, Duncker & Humblot, Berlin, 2001, pg. 151

19 RICOEUR, op.cit. pg. 68


21 DONNA, Edgardo: La autora y la participacin criminal, pg. 13 y ss., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, 2 edicin.

22 DONNA, Edgardo, Derecho Penal, Parte General, T I, op. cit., pg. 63

23 SPAEMANN, Robert, Nebenwirkungen als moralisches Problem, pg. 82, Philosophisches Jahrbuch, 1975, citado por Ricoeur, op.cit. pg. 71; Donna, Derecho Penal, Parte general, T I, op cit., pg. 63

24 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Cdigo Civil Comentado, Responsabilidad Civil, art. 1066 y 1137, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 2003, pg. 24

ARTCULOS


En el cmulo de situaciones que de-bemos enfrentar como responsables del Poder Judicial de Santa Fe siempre hay alguna cuestin que nos preocupa con ms intensidad. Como titular de la Corte Suprema santafecina me quiero referir a una de esas cuestiones, que nadie igno-ra, y que es uno de los problemas ms severos: el incremento notable de la liti-giosidad, un tema al que se refiri recien-temente el Dr. Ricardo Lorenzetti, presi-dente de la Corte Suprema de la Nacin.

Tratar de abordar la problemtica desde una perspectiva que explica en buena medida esa creciente litigiosidad que, por otra parte, es un fenmeno mundial en la sociedad argentina. Si entendemos algunos aspectos del ser del derecho, y ayudamos a emprender accio-nes concretas para desactivar la espiral de conflictividad presente en los miles de litigios, podemos encarar las soluciones de un modo mejor y de un modo tal que pueda ayudar a las personas que viven es-tos conflictos. Evitaremos as, en alguna medida, que situaciones de violencia que anidan en la sociedad se traduzcan en nuevos circuitos de agresin ms graves

Dra. Mara Anglica Gastaldi

Presidenta de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe. Miembro de la Comisin Directiva de AMJA (Asociacin de Mujeres Juezas de Argentina). Autora de diversas publicaciones sobre temas jurdicos. Disert en numerosos congresos y jornadas. Fue docente de grado y posgrado en la UCA y de grado en la Univ. Nac. del Litoral y Univ. Nac. de Rosario. Fue

Legisladora Provincial y Defensora del Pueblo de la Provincia de Santa Fe.

La segunda modernidad y los desafos a la Justicia



y contribuyendo a la concrecin de uno de los objetivos primordiales del derecho.

Ciertos aspectos del modo de ser del derecho y de la institucionalidad polti-ca en las sociedades actuales explican la nueva significacin de los poderes judi-ciales modernos, y tambin las fuentes de conflictividad que en nuestros tiempos vienen a recalar en los estrados judicia-les. Propongo desarrollar la problemtica desde este punto de vista, con la preten-sin de que se comprenda mejor hacia dnde vamos y qu medidas deberamos potenciar para enfrentar esta situacin.

As, para que se comprenda qu es lo que verdaderamente puede esperarse de los tribunales y qu es lo que realmente debemos y podemos hacer todos noso-tros, sus operadores, es necesario reparar por un instante en la profunda relacin entre la democracia y el derecho.

Una realidad distinta

La democracia tiene el doble desafo de hacer posible que todos podamos vivir en la libertad ms amplia, a la vez de asegu-rarnos la convivencia pacfica. Y ese es el rol que se ha asignado al derecho desde siempre: proteger a los individuos, al mis-mo tiempo que posibilitar el orden social.

La democracia da por sentada la idea de un orden autoimpuesto, partiendo de la suposicin imaginaria de un pacto fundacional asociativo en el que se com-parten beneficios. El comn disfrute de derechos es la razn del pacto que nos aleja de volver al temible estado de naturaleza.

Pues bien, lo que ocurre en nuestras sociedades actuales, y que influye en el

valor que asignamos al derecho tal como este se vive efectivamente, es que, pese a todos los avances, no podemos dejar de ver que hay sectores respecto a los cua-les podramos preguntarnos: Qu par-te de la legalidad y de los derechos les compete? Creo que es harto visible para todos que muchsimas personas estn en una situacin que bien puede definirse en trminos de Alejandro Slokar como ajurdica, ignorados por la realidad de los derechos. Es la situacin en la que se en-cuentra una amplia capa de la poblacin, integrada por aquellos a los que solemos denominar los excluidos.

Pensemos por un instante si sern iguales las percepciones e ideas que tene-mos del derecho quienes estamos fami-liarizados, por distintos motivos, con l y las de aquellas personas que no tuvie-ron nunca una sola seguridad jurdica, de nada: ni de vivienda, ni de trabajo; nunca contrataron y difcilmente, de persistir en esa situacin, firmen alguna vez un con-trato; ni adquirirn otros bienes ms que los de subsistencia, tampoco van a trami-tar, por cierto, ninguna licencia para con-ducir automotores, ni van a viajar, entrar o salir del pas; ni expresarn opiniones o publicarn sus ideas en la prensa... Lo que s es probable es que muchas de esas personas terminen atrapadas en el siste-ma penal.

Debemos reconocer que las palabras consagratorias de derechos que se decla-ran como fundamentales distan de las vi-vencias de inmensos sectores de la pobla-cin; y no se trata de disfuncionalidades individuales, sino colectivas y masivas, y por ende sociopolticas, que van a reper-cutir diariamente sobre la judicatura.

ARTCULOS


Tambin hay toda una inmensa con-flictividad de orden poltico que est implicada en los fenmenos de inesta-bilidad y de penurias econmicas, de inseguridad laboral, con todas las reper-cusiones en las vidas de las personas, im-potentes para reencauzar sus vidas, con la vergenza a cuestas por las prdidas de bienes difciles de reemplazar, como las obras sociales o las escuelas de sus hi-jos; divorcios, violencia y enfermedades de por medio. La inseguridad econmica origina conductas autodestructivas que re-percuten sobre todo el entramado social.

Aun aquellos que gozan de cierta esta-bilidad en sus vidas, como quienes tienen empleo, sufren una permanente sensa-cin de intranquilidad; como de que algo imprevisible les puede ocurrir. Si obser-vamos los ndices de rotacin en el tra-bajo, advertimos que buena proporcin de los empleados se ven en la necesidad de cambiar de trabajo cada tres aos, ge-nerndoles de esta manera otra forma de inseguridad que alimenta las situaciones bsicas para la aparicin de conflictos.

Cmo actuar

Ante todo esto, que est en la base de los miles de casos que llegan a los tribu-nales, actuamos como autmatas aplica-dores, sin fijarnos en las realidades en las cuales operamos?, o reflexionamos tica-mente sobre cmo hacemos para cumplir con los cometidos del derecho y buscamos soluciones prudenciales que no sean fruto de la mera discrecionalidad y se resguarden al mismo tiempo otros importantes valores que se asignan al derecho, como el de la

previsibilidad de las decisiones judiciales? Estas son las cuestiones que estn in-

volucradas en el rol de los jueces en la ac-tualidad y los magistrados, enfrentados a lo real, en sus decisiones judiciales ya no pueden acudir a dogmatismos estableci-dos en bsqueda de certezas. El derecho ya no se ve como un sentido nico y uni-formador de las conductas sociales, sino como algo maleable, y en cierta forma, proveedor de soluciones individualiza-das. Esta es la complejidad del derecho, que alienta la litigiosidad. Y cmo po-demos evitarlo?

Adems, lo que muchas veces no se quiere ver es que la efectividad del dere-cho y las soluciones concretas no depen-den solo de lo que digan las palabras. Nadie podra quitar valor a las palabras de las leyes, pero, as como ocurre con el lenguaje, con palabras podemos designar o representar cosas que estn presentes, pero podemos hacer presentes cosas que nos estn creando realidades ilusorias.

Muchsimas de las normas fundamen-tales parecen prometer protecciones y seguridades vitales incondicionadas: To-dos tienen derecho al empleo, a la salud, a la vivienda digna y a un ambiente sano. Y las solas palabras nos convencen a to-dos de su verdadera efectividad! Pero to-dos sabemos que estas seguridades depen-den de los canales del debate democrtico y de polticas pblicas atinentes a la dis-tribucin de los bienes sociales. Mientras ello no ocurra, en la impotencia de sus privaciones, muchos ciudadanos buscan caminos individuales que por multiplica-das vas recalan en los tribunales.

Tambin ocurre que el idioma de los derechos fundamentales y la declarada



operatividad inmediata de muchos de ellos, anima a las personas a buscar sa-tisfacciones individuales para sus signifi-cados. Pero hoy, por imperativo de estas declaraciones de derechos, en los litigios que vienen a los tribunales ya no sucede como en otras pocas, cuando los conflic-tos versaban sobre lo que las leyes con-templaban o pudieron haber explicado los juristas, supuestamente esclarecidos. Y esto tambin es una fuente de litigios, que en parte obedece a que la democra-cia nos autoriza a todos a cuestionar los sentidos del orden mismo. As, aunque el derecho necesita del saber de los juristas, en democracia las ideas del bien se mul-tiplican y el derecho resulta de una com-pleja trama cultural y de poderes sociales.

Paradjicamente, el derecho como se concibe en las democracias actuales, po-tencia a los poderes judiciales. Siempre se dijo que los jueces formaban un poder contramayoritario; es decir, se cuestiona-ba a los magistrados su no procedencia del voto, pero realmente la propia democra-cia fuerza al protagonismo de los jueces, y fuerza a que los poderes judiciales tengan la significacin institucional que tienen en todos los pases del mundo. Es proba-ble que debieran haber habido cambios en aquellas instituciones. Y en este senti-do, para que se adviertan los cambios que han sufrido los poderes judiciales, tene-mos el claro ejemplo de las mujeres que reclamaban el derecho al voto: a ellas ja-ms se les hubiera ocurrido acudir al Po-der Judicial para establecerlo. Acudieron a la accin poltica y colectiva en busca de la legislacin que lo consagrara.

Ahora, en nuestras sociedades, la visi-bilizacin de los reclamos ya no se exte-

rioriza mayormente a travs de acciones partidarias o de instancias donde se de-bata el inters general. Los intereses de grupos y sectores se manifiestan hoy da acudiendo a los escenarios que brindan los medios de comunicacin y en parti-cular la televisin. La visibilizacin de las escenas de crticas y demandas de los in-dividuos, al potenciarse, ofrece una ima-gen de representacin colectiva que, con discursos mayormente simplificados y exigencias de inmediatez, deslegitiman y corroen en forma imperceptible, pero sostenida, los cauces tradicionales de la accin poltica. Por lo que el desafo, desde mi punto de vista, para todas las autoridades institucionales, es hacernos cargo de estas nuevas situaciones.

Ese contexto de impotencia de muchos individuos que ven insatisfechos sus dere-chos es el que los lleva, ante el naufragio de sus vidas, como alternativa ltima, a recalar en los tribunales. Considero, en coincidencia con algunos autores, que esto ha pasado a ser una especie de es-trategia poltica de la ciudadana que hay que analizar concretamente.

Al flujo de esta potenciacin de la judi-catura por las soluciones individuales, en el imaginario colectivo se instala y mul-tiplica la idea de los tribunales como un lugar donde debera realizarse la Justi-cia, con maysculas. El Poder Judicial como dice el famoso estudioso Antoine Garapon se les presenta a los individuos como una instancia de concrecin de una accin ciertamente ms individual, pero ms prxima, concreta y permanente que los propios mecanismos de represen-tacin poltica, donde a la persona se le hace muy difcil acceder.

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Por otra parte, los juicios, adems, pa-recieran dar a todos la ocasin para sal-dar las frustraciones y tragedias huma-nas, apareciendo entonces los tribunales como depositarios de significaciones im-posibles de satisfacer.

Esta etapa de la llamada segunda modernidad nos obliga a repensar sus efectos y tambin asumir muchas de sus consecuencias. Es imposible que perma-nezcamos impotentes y no nos hagamos cargo de la grave conflictividad que anida en los procesos de exclusin y la violencia extrema que se desata alrededor de ellos.

Los excluidos no necesitan de nuestra compasin; no los salvar ni los sacar de esa condicin nuestra conmiseracin, como tampoco podr hacerlo una demo-cracia meramente formal. Como seala cierta literatura, la exclusin le presenta a nuestras sociedades el desafo de supe-rar lo que otrora fuera la esclavitud; un enorme desafo, y hoy, para bien o para mal, el gran desafo de las sociedades a nivel internacional, teniendo presente los fenmenos migratorios se resume en esta pregunta: Adnde van los exclui-dos? La cuestin es cmo hacemos para reconstruir un mundo conjunto de sig-nificaciones que detenga los procesos de desintegracin y violencia?

Nuevas herramientas

Lo que nos toca a los jueces, si hemos de cumplir con las misiones del derecho, es asumir que no podremos responder a la conflictividad que se nos presente con burocratizacin, dogmatismo o con ms violencia que lleve a una espiral de frus-

traciones y conflictos. Por ello debemos potenciar toda nuestra inteligencia y to-dos los mecanismos disponibles que per-mitan negociar esta conflictividad en un sentido tal, que no la incrementemos y se profundicen sus efectos con secuelas de ms y mayor violencia.

Hay herramientas para esto. Una es la mediacin penal, que venimos aplicando con marcado xito en la provincia de San-ta Fe. Porque la mediacin es, como dice la Dra. Highton, una gran oportunidad para comprender la conflictividad huma-na y encauzarla. Tambin hemos consti-tuido, dentro de nuestro Centro de Capa-citacin Judicial, un instituto dedicado a la problemtica de la mujer y de gnero para hacer frente a los nuevos desafos de la judicializacin de la violencia domsti-ca y la discriminacin femenina.

Se trata, en definitiva, de valorar la ins-titucionalidad, porque lo que hace la de-mocracia es, en parte, desinstitucionalizar todos los poderes, lo que en algn punto es benfico, pero en otro tiene un efecto que provoca desolacin, desconcierto y violencia. Por eso considero imprescindi-ble que revaloricemos las instituciones. Es el camino que estamos transitando en el Poder Judicial de Santa Fe.


Ao 2 NMERO 3

AGOSTODE 2012

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I. Introduccin

La provincia de Buenos Aires se en-cuentra en este momento discutiendo tres proyectos centrales en materia de justicia, que involucran a las tres grandes reas que en ella intervienen: el juicio por ju-rados (Poder Judicial), la polica judicial (Ministerio Pblico Fiscal) y la autonoma de la Defensa Pblica.

Respecto del ltimo tema, los proyectos en danza se limitan simplemente a modi-ficar la actual Ley de Ministerio Pblico N 12.061 (que regula a fiscales, asesores y defensores) e introducir un nuevo cargo: el de Defensor Provincial.

El INECIP, sin embargo, ha ido mucho ms all y ha presentado una ley ntegra de Defensa Pblica que contempla no solo

Sumario: El INECIP ha presentado un Proyecto de Ley para la Defensa Pblica de la provincia de Buenos Aires que contempla la autonoma de la Defensa P-blica, el cogobierno entre el Defensor General y el Con-sejo de Defensores, la periodicidad de todos los cargos directivos, la separacin estricta entre las funciones de defender y las de administrar y, una innovadora Carrera de la Defensa Pblica destinada a terminar con las conexiones polticas como llave de acceso a los cargos de defensores y funcionarios.

Dr. Andrs Harfuch

Defensor General de San Martn, provincia de Buenos Aires. Miembro del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP)

La carrera de la Defensa PblicaHacia la definitiva independencia de la Defensora del poder poltico



la cuestin de la autonoma funcional, sino que va mucho ms all, hacia un modelo superador que recoge las ms innovadoras tendencias iberoamericanas en materia de organizacin de los sistemas de justicia.

El presente artculo, ms que una visin acadmica sobre los problemas de orga-nizacin, es una invitacin a debatir con amplitud nuevos horizontes y posibilida-des en este largo proceso todava incon-cluso de desidentificacin de la Defensa Pblica de sus distorsiones judicialistas.

II. Antecedentes: Superar el problema organizacional reflejo

La mayora de las reformas judiciales en Iberoamrica han comenzado, en los lti-mos aos, a enmendar un gran yerro inicial: el de creer que con solo reformar el cdigo de procedimientos se iban a producir todos los efectos deseados del sistema acusatorio.1

La realidad indic otra cosa muy distinta. La realidad mostr que el sistema adversa-rial es inviable si no se reforman las organi-zaciones de jueces, fiscales y defensores que en l intervendrn. Y prcticamente todas las reformas iberoamericanas de los '80 y los '90 cometieron el error quizs por falta de visin, quizs porque no alcanzaba la fuer-za poltica de montar los nuevos cdigos acusatorios y adversariales sobre las preexis-tentes organizaciones judiciales del sistema mixto inquisitorio.

Estas viejas estructuras absolutamente vigentes a nivel federal, de la Ciudad Aut-noma y de la mayora de las provincias han sido descriptas por Julio Maier, brillantemen-te, como feudales. Tambin las denomin como casta forense2 y ellas, sin discusin, han sido la causa de frustraciones muy gran-

des que obligaron al movimiento reformista a poner en el centro de su preocupacin el cambio, no solo del cdigo mixto, sino tam-bin de sus retrgadas estructuras judiciales.

El problema emprico que se advirti era muy curioso: desde hace quince aos hay, en-tre los operadores judiciales, un entusiasmo muy grande por el cambio de cdigo, por el abandono de la inquisicin, por el juicio oral y pblico, por la investigacin en manos de la Fiscala, porque el juez de instruccin despa-rezca y se convierta en juez de garantas o de control, etc. Pero tal entusiasmo desaparece sbitamente, y se torna en oposicin cerril, cuando esos mismos operadores toman nota de que, adems del cdigo, deben cambiar por completo una organizacin perimida y disfuncional que agrupa de la misma manera a jueces, fiscales y defensores.

Lo que se advierte all es la fuerza del sustrato cultural y la tendencia a aferrarse a lo nico conocido. Cambiar el cdigo, s. Cambiar la estructura judicial, jams.

El problema es que estas organizaciones conspiran contra el sistema acusatorio: son rgidas, inflexibles, estn reunidas en com-partimientos estancos, con formaciones fi-jas agrupadas en oficinas y con una planta propia de empleados y funcionarios. Fueron creadas adrede hace nueve siglos en Europa continental para producir expedientes es-critos y para tramitar los casos en secreto.

Qu paradoja! El nuevo sistema requie-re de una organizacin administrativa que produzca audiencias orales y pblicas e, in-genuamente, se pens que ira a funcionar con aquella destinada a hacer exactamente lo contrario.

El resultado fue es calamitoso e in-terpel decisivamente al movimiento refor-mista para cambiar de orientacin.

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A esta justicia se la ha llamado tambin justicia de despachos. Por ejemplo: el Juzgado de Garantas N 1, el N 2, el N 3, el Juzgado Correccional N 1, el N 2, el N 3, el Tribunal Oral N 1, el N 2, el N 3... y as con las Fiscalas y con las Defenso-ras. Como explica magnficamente Maier, estas oficinas:

...slo aplican sectores de reglas pro-cesales determinadas (las de investigacin preliminar, las de juicio, las de cada recur-so) de manera tal que impiden, a un mismo tiempo, distribuir racionalmente el trabajo judicial segn requerimientos del momen-to alentando, por pocas, el ocio judicial de algunos oficios y la saturacin laboral de otros la formacin integral de todos los jueces penales, que deberan practicar todas las reglas procesales, conocer todo el proce-dimiento penal y representar, en lo posible, una misma cultura jurdico-penal.3

No podemos ocuparnos aqu del porqu de esta organizacin y de qu fines cum-ple. Esto ha sido largamente estudiado y explicado por los ms brillantes juristas del pas. Sintticamente, diremos que este es el modelo de organizacin judicial piramidal, jerrquico, rgido e inquisitivo que hemos heredado de la colonia espaola y que, ya avanzados en el siglo XXI, todava no he-mos logrado superar (como s lo han hecho prcticamente todos los pases desarrolla-dos y algunos latinoamericanos, que juzgan por jurados y que poseen organizaciones judiciales horizontales y democrticas de jueces, fiscales y defensores).

La Defensa Pblica en particular ha sido enormemente afectada por este flagelo de mltiples maneras. La peor de todas ellas superado el gran tema de la autonoma funcional merced al mandato del artculo

120 CN es que la Defensa carece de una ley propia y sigue organizada, conjunta-mente con la Fiscala, replicando de modo exacto la organizacin de los jueces.

Si hay jueces de instruccin, hay defen-sores de instruccin. Si hay una Cmara de Apelaciones, hay un defensor ante esa Cma-ra. Si hay un Tribunal Oral, hay un defensor ante ese tribunal. Y as con la Casacin, con la Corte y con la Justicia de Ejecucin.

A punto tal llega la simbiosis, que hasta las escalas salariales en la Defensa Pblica copia a la de los jueces y as, en los hechos, estructuran la nica Carrera de la Defensa que se conoce.

La Carrera de la Defensa Pblica es en-tonces una pirmide jerrquica en cuyo vr-tice se encuentra el Defensor General, luego el de Corte, luego los de Casacin, luego los de Cmara. En la base, abajo de todos y con los salarios ms bajos, estn los defensores de instruccin y los de ejecucin.

Lo que muy pocos se han preguntado es si esta organizacin, que es un calco de una organizacin judicial tan criticable, es la que se necesita para defender. Cules son los beneficios de organizarse de la misma mane-ra que jueces y fiscales? Hay algn otro mo-delo superador para la Defensa Pblica? Si lo hay, puede este modelo ser ms eficiente para la defensa de nuestros clientes y, a la vez, cambiar completamente los parmetros de la Carrera de la Defensa por fuera de las escalas jerrquicas y/o salariales?

III. Los nuevos aires en materia de or-ganizacin de la Defensa Pblica

Ya existen muchas experiencias en el pas que han comenzado a estructurarse de manera completamente diferente. Por



ejemplo el Colegio de Jueces del Chubut y Neuqun y, en materia de Defensa P-blica, la Ley de Defensa del Chubut y la de Santa Fe. En todas estas provincias se ha introducido un concepto clave, que es el principio de flexibilidad y, en particu-lar en Santa Fe, un nuevo hallazgo, cru-cial, como es que todos los cargos directi-vos de la Defensa Pblica cesan a los siete aos. La Ciudad Autnoma tiene esta misma previsin, pero solamente para el Defensor General.

El INECIP particip activamente en 1997 en lo que hoy es la Ley de Ministerio Pblico de la Provincia de Buenos Aires, N 12061.

Ya en ese texto legal, de hace casi quince aos, se introdujo el principio de flexibilidad para fiscales y defensores que permiti terminar con el sistema de formaciones rgidas y fijas; que autoriz al Defensor General departamental a ar-mar y desarmar equipos de defensa se-gn las necesidades del caso concreto, a descentralizar defensores y funcionarios a los territorios que los necesitaran, etc. En suma, concebir a la Defensa Pblica no como un sistema piramidal y con com-partimentos estancos, sino como un gran estudio jurdico centrado exclusivamente en la defensa del caso individual y de los Derechos Humanos y con la nocin del trabajo en equipo.

Esta ley supuso un avance enorme en el mayor distrito del pas, para terminar con uno de los peores flagelos que aquejan a la Defensa Pblica, como es el de asistir reflejamente, a las necesidades organiza-tivas de la caduca estructura judicial.

Ejemplo claro de esta anomia institu-cional: el defensor fijo por cada tribunal

de juicio, defensores fijos para la etapa instructoria, defensores fijos para la etapa ejecutiva y defensores fijos para la etapa recursiva. Un defensor pblico moderno latinoamericano no puede estar encorse-tado porque los jueces estn organizados de este modo. En la Provincia de Buenos Aires existen experiencias muy interesan-tes de defensores pblicos que han roto con este corset y que llevan un caso indi-vidual desde que empieza hasta que fina-liza, con la sola excepcin del proceso en sede casatoria o de corte.

La situacin ideal es que el mismo defensor pblico, que ha entablado una relacin de confianza con el cliente, con-trole la IPP del fiscal, realice su propia investigacin en busca de pruebas de des-cargo, litigue en las audiencias de la etapa instructoria, realice el juicio oral y pbli-co, efecte el recurso ante las Cmaras o la Casacin y litigue tambin en todas las cuestiones de ejecucin penal.

Para sintetizarlo en pocas palabras: en vez de estructurarse piramidalmente por cargos, los defensores pblicos se orga-nizan horizontalmente por casos. Ese es el gran cambio de paradigma.

Esto sera imposible si una Ley de De-fensa Pblica no previera este principio de flexibilidad e insistiera con la opcin feudo-medieval de las formaciones fijas como por ejemplo, se concursa el cargo para defensor oficial ante el Tribunal Oral N 1.

Sentado esto, llevar adelante todos es-tos cambios y nuevos mecanismos es la gran tarea pendiente que le queda a la Defensa Pblica en todo el pas.

Todava existen provincias sin Defen-sor General autnomo. Todava existen provincias sin leyes de Defensa Pblica,

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reguladas conjuntamente con las de los fiscales. Todava hay provincias en que los cargos directivos de la Defensa son a perpetuidad.

Sin embargo, ya hay algunas que han avanzado mucho en todos estos temas y muchas otras que estn en pleno proceso de reforma.

Ahora bien, una vez que estas grandes tareas se consoliden definitivamente, hay algo ms para hacer a nivel organizativo?

La respuesta es, por supuesto, que s. Independientemente de estos cam-bios centrales en los que falta mucho por avanzar, se ha empezado a discutir en la regin un tema fundamental, que abarca no solo a la Defensa sino al resto de los participantes del sistema judicial.

Y este gran tema es la reformulacin de la carrera judicial, como modo de cor-tar definitivamente con la manipulacin poltica de los nombramientos de jueces, fiscales y defensores.

IV. El Cdigo de Organizacin Judi-cial del Paraguay

La hermana Repblica del Paraguay est discutiendo legislativamente desde el ao 2009 un asombroso e innovador proyecto que supera todo lo conocido en materia de reforma latinoamericana y en el cual participa activamente el INECIP.

Ya su nombre lo indica todo. No se ha-bla de Ley de Organizacin Judicial, sino directamente de Cdigo de Organizacin Judicial. Se hace foco en la reorganiza-cin de las estructuras judiciales, ya que hace aos se advirti que ese era el nudo gordiano de la demora en los litigios, de su bajsima productividad y de su deslegi-

timacin ante la sociedad. La estructura de los jueces y sus reflejos satelitales, la Fiscala y la Defensa Pblica, eran el quid de la cuestin que haba que reformar im-periosamente.

Varios pases americanos ya haban comprendido esto y haban logrado reducir enormemente la mora judicial sin aumen-tar presupuestos, sin exigencias de ms jue-ces y sin poner, por ejemplo, defensores y fiscales fijos a cada tribunal4. Cmo lo ha-ban hecho? Cul era el secreto?

La investigacin de campo ms impor-tante que se haya hecho sobre este tema (intervinieron expertos de los veintisis pases americanos) concluy que la rees-tructuracin del tribunal puede ser ms importante que el aumento presupuesta-rio para aumentar la productividad5.

La pregunta que cualquier ciudadano se hara entonces, es por qu no se rees-tructur el tribunal si esa era la solucin?

La respuesta es simple. Dos siglos y medio de juzgados-feudos y de organi-zacin judicial colonial e inquisitiva sin ningn otro patrn cultural organizativo de referencia no se borran tan fcil-mente. Dejan profundas huellas de una cosmovisin cultural que impide siquiera razonar sobre otro modelo. Los autores que comenzaron a introducir estos temas, hace ya treinta aos, reconocen que ha-blar de un modelo alternativo de organi-zacin judicial, de fiscales o de defenso-res era lo ms parecido a hablarle a una pared o a predicar en el desierto. Espi-nosa lo dice mucho mejor: Las mayores dificultades parecen residir en el punto de vista cultural. Aqu el reto es sin duda mayor, quizs porque all se encuentran incrustados los ms profundos sustratos



de una cultura que an juega a las escon-didas con los verdaderos significados de la democracia.6

Paraguay es uno de los pases que ha decidido avanzar a fondo en esta lnea. Su Cdigo de Organizacin Judicial viene a cerrar el crculo de su reforma previa del sistema de enjuiciamiento, que pas a ser acusatorio y que proyecta juicio por ju-rados en materia penal, en materia civil y en materia de dao ambiental. Pero la reforma ms impresionante es su adop-cin del modelo horizontal y democrtico del pool de jueces (donde todos los jueces desempean todas las funciones judicia-les sin pertenencia fija a un juzgado de garantas, o a un tribunal oral, etc.) y la eleccin definitiva de la Carrera Judicial, como llave de acceso a los cargos de juez.

V. Proyecto Ley de Defensa Pblica de la Provincia de Buenos Aires del INECIP

A gran parte de ese trabajo se refiere el proyecto del INECIP de Ley de Defensa Pblica de la provincia de Buenos Aires. El estudio comparado de los procesos de reforma de la Justicia Penal de principio de los aos '80, con amplias bases de res-paldo emprico, permiten hoy contar con una enorme caja de herramientas, llena de experiencias aprendidas, de errores y desaciertos, de aciertos y fortalezas.

En tal sentido, el proyecto se aparta de los esquemas habituales de cmo se conci-be a la Defensa Pblica, y as se lo expresa en su Exposicin de Motivos:

permite estructurar al Servicio de Defensa bajo una lgica absoluta-mente diferente de la organizacin

refleja de los modelos tradicionales del Poder Judicial, que equiparan instancias procesales con jerarquas funcionales y que establecen a los funcionarios de los nuevos organis-mos como accesorios de los oficios judiciales (v.gr. Defensor ante la Corte, Defensor de Cmara, De-fensor de Instruccin, etc.);

evita entronizar a perpetuidad al Defensor Provincial, al de Casa-cin y Recursos Extraordinarios y a los Defensores Generales Depar-tamentales. Sus cargos sern tem-porarios pero, si ya pertenecan a la Defensora, vuelven a su funcin original, sin resignar su salario (luego veremos cmo se materiali-za esto);

evita regular cuestiones relativas a la organizacin institucional de la Defensa Oficial dentro de los cdigos de procedimiento, a la vez que regula cuestiones de estricto procedimiento dentro de las leyes de organizacin (tanto del Ministe-rio Pblico como del Servicio P-blico Provincial de Defensa);

supera para siempre el modelo de defensores de pobres, enraiza-do en una concepcin filosfica de tipo paternalista, en la que se con-cibe al defensor asesor como un representante de incapaces, donde se equiparan como causas u ori-gen de dicha incapacidad a la po-breza, la minoridad o la discapaci-dad fsica o mental;

permite organizar el gobierno del servicio pblico de defensa bajo una jefatura autnoma e indepen-

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diente de cualquier otro poder del Estado, en consonancia con el art. 120 CN;

libera a la Defensa Pblica provincial de su ubicacin institucional dentro del Poder Judicial, utilizando siste-mas nicos y novedosos de acceso y carrera, lo cual ha demostrado su in-eficacia hasta la actualidad.

VI. La Carrera de Defensa. Niveles y grados.

Es imposible hablar sobre todos es-tos cambios en el marco de este artculo, pero s destacaremos una de las mayores innovaciones. Se trata del diseo de una autntica Carrera de Defensa, con varios grados independientes, por completo, del cargo que se ostenta, que permite a los miembros de la Defensora avanzar profesionalmente, y por concursos peri-dicos, a travs de los mritos en el desem-peo laboral y la participacin en las ac-tividades de perfeccionamiento, adems del mero transcurso del tiempo.

Para sintetizarlo en una sola pregun-ta abarcativa de la cuestin: puede un defensor pblico, sin cambiar de cargo o de funcin, avanzar salarialmente du-rante todo su desempeo laboral hasta poder llegar a ganar como un Defen-sor General? La respuesta es afirmativa. Cmo se hace? Participando en la Ca-rrera de la Defensa que prev esta ley, que sujeta el progreso salarial exclusiva-mente al desempeo, a los mritos profe-sionales y acadmicos expuestos en ex-menes peridicos y al paso del tiempo. Ya no tendr que escalar una pirmide que lo obligue, adems del concurso, a

una penosa negociacin poltica de su nombramiento, impropia de un sistema de defensa que se proclame verdadera-mente independiente.

Bsicamente, la carrera no solo dig-nifica a sus miembros: tambin mejora fuertemente la calidad del servicio y suje-ta definitivamente a la organizacin de la Defensa Pblica a la lgica de los incen-tivos profesionales. Progresa quien tiene capacidad, no contactos polticos. Pro-gresa quien quiere, ya que la carrera no se le impone a nadie. Esto es lo verdade-ramente revolucionario de estas nuevas experiencias que se van abriendo camino en Amrica Latina, para fortalecer la in-dependencia judicial.

La carrera est estructurada en cinco niveles de Abogado (I, II, III, IV y V), cinco de Defensor (I, II, III, IV y V) y tres de Consultor (I, II y III).

Cada nivel supone un escaln supe-rior en la remuneracin salarial. Nuestra costumbre indica que el que tiene mejor salario es quien ms arriba se encuen-tra en la pirmide, lo que refleja que, desafortunadamente, la mayora de la Defensa Pblica del pas ha copiado este esquema de los jueces. Nunca nos hemos preguntado verdaderamente porqu, por ejemplo, debe ganar ms un defensor de juicio que uno de instruccin.

Se da por sentado que esto es as, por-que as es desde siempre. Tampoco es posible en este trabajo describir las razo-nes secretas de esta patolgica ceguera institucional, pero es innegable que ha moldeado la cultura de los ascensos en la organizacin de jueces, fiscales y defenso-res. Dentro de este esquema, el que lgi-camente quiera avanzar en esa pirmide



deber esperar la vacante, someterse a un concurso y, en la absoluta mayora del pas, deber negociar polticamente su nombramiento, con funestas consecuen-cias para la independencia judicial.

El problema no termina all. Una vez que una persona accede a un cargo de, por ejemplo, defensor de instruccin, ya no tiene obligacin legal de seguir per-feccionndose; lo cual, por supuesto, no quiere decir que no lo haga. Pero sujetar la continua capacitacin a la vocacin indi-vidual de la persona o a su inters en ac-ceder a un cada vez ms distante cargo superior es un grave error institucional. La posibilidad de acceder a esos mal lla-mados cargos superiores de la pirmide es prcticamente imposible por dos obvias razones: estn todos ocupados y son muy pocos. Por ende, la mayor parte de los de-fensores carece de todo incentivo para as-pirar a ellos y, para mejorar sus salarios, debern resignarse al paso del tiempo (an-tigedad) o a una ocasional mejora por ac-tualizacin. Por mucho que se esfuerce el Defensor General en poner capacitaciones obligatorias, falta el componente funda-mental de cualquier organizacin compe-titiva, que es el incentivo profesional. Y, si no hay incentivos a la vista, cae el estudio, cae la capacitacin y se resiente el nivel profesional de la Defensora Pblica, que debe ser siempre de excelencia.

La Carrera de la Defensa rompe absolu-tamente con esta lgica. Se puede ser de-fensor pblico recin nombrado y, al cabo de los aos, por el desempeo y por los sucesivos exmenes que le tomarn los di-rectivos de la carrera, puede llegar a ganar igual que el Defensor Provincial sin cam-biar su funcin y sin cambiar de cargo!

Veremos ahora solo algunos aspectos destacables de la Carrera de la Defensa. Al final del artculo transcribimos la par-te pertinente del Proyecto de Ley, que explicar por s solo el resto de las cues-tiones, a quien le interese (por ejemplo, quines son los docentes, los directores de la carrera, cmo se los nombra, etc.).

VII. Funcionamiento

La diferencia de los cargos de Aboga-do y Defensor para acceder al cargo, luego de un concurso que entrega una terna por estricto orden de mrito, mediante desig-nacin del Gobernador y acuerdo del Se-nado, lo que les otorga la misma inamovi-lidad que a los jueces y a los fiscales.

La diferencia entre los Defensores y los Consultores radica en que stos si bien tambin pueden litigar como defenso-res estn capacitados para desarrollar cargos de conduccin (Defensor de Casa-cin, Defensor General Departamental y Director de Formacin y Capacitacin).

Debe destacarse que el cargo de De-fensor Provincial es el nico que, por su eminente carcter poltico, netamente ge-rencial y sin labor procesal, no exige la pertenencia a la Carrera de Defensa (ade-ms, por supuesto, del Administrador y todo el cuerpo tcnico auxiliar).

Es dable destacar que este diseo per-mite separar completamente la Carrera de la ocupacin de cargos de conduc-cin: en efecto, un abogado puede as-cender desde el nivel inicial (Abogado I) hasta el grado mximo (Consultor III) sin necesidad de ocupar cargos de con-duccin. Esto permite avanzar en la ca-rrera a quienes no tienen condiciones de

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liderazgo, pero son eficientes y dedicados defensores y, al mismo tiempo, permite otorgar los cargos de conduccin con ca-rcter temporal y no vitalicio como lo exige una repblica, sin afectar la esta-bilidad ni el derecho a la carrera.

Alcanzar los grados mximos (Con-sultor o Consultor Superior) no significa necesariamente un cambio de funciones: perfectamente puede un Defensor pasar de Defensor III, IV o V a Consultor sin dejar de conducir el mismo equipo de abo-gados. No cambia de tarea, s de salario. Del mismo modo, cuando un Consultor pone fin al perodo por el que desempe- un cargo de conduccin, regresa, sin mella de su grado de carrera y su sueldo, al trabajo de Defensor que desempeaba antes de la designacin.

Por supuesto, quien aspire a la funcin de Defensor Provincial deber haber al-canzado el grado de Consultor III. Simi-lares requisitos se exigen para los dems cargos directivos.

Huelga decirlo, no se afectan derechos adquiridos de quienes actualmente se en-cuentran desempeando las funciones de direccin previstas en esta ley.

VIII. Suplemento no remunerativo por cargo de conduccin

Los cargos de conduccin devengarn un suplemento salarial que compense la dedica-cin completa (no pueden percibir compen-sacin por horas extraordinarias), que ser de carcter no remunerativo (no computa-ble a los fines previsionales). Esto pretende desalentar la frecuente bsqueda de posicio-nes de mando al solo efecto de mejorar el haber jubilatorio, en el ltimo tramo de la

carrera, aun sin vocacin de conduccin y cuando se ha agotado (si es que alguna vez se la tuvo) toda energa transformadora.

IX. Porcentualidad

Otro punto notable de este proyecto es que establece las escalas salariales de los distintos grados de la carrera (y lo mis-mo para los cuerpos auxiliares tcnicos y administrativos) como porcentajes, cuya base es el salario del Defensor Provincial. El mtodo aparece como el ms adecuado para evitar los frecuentes achatamientos de la pirmide salarial y para mantener una relacin justa en las remuneraciones; sin necesidad de acudir a equiparaciones con cargos judiciales que, adems de con-dicionar la autonoma de la Defensa que es el eje de esta ley, tiene la desventaja adicional de ser uno de los resquicios por los que volvera a filtrarse la cultura de la organizacin refleja antes aludida. Se ha preferido en este proyecto no proponer porcentajes, ya que es imposible hacerlo por fuera de una negociacin paritaria.

X. Anticipo a previsibles crticas

Un ojo crtico de esta propuesta podr preguntarse: no resultar inviable por caro un sistema en el que todos sus inte-grantes ganen como el Defensor Provin-cial? Es imposible que eso suceda, como se ver con solo leer la parte pertinente de la ley. En primer lugar, el sistema es voluntario. En segundo lugar, para acce-der al grado de Consultor III se necesitan sortear muchas etapas, que llevan varios aos. El sistema est pensado para que un funcionario sumamente dedicado, ca-



paz y que reciba constantes evaluaciones positivas de desempeo y supere los ex-menes, pueda llegar, casi al final de su carrera, a gozar del haber mximo o de alguno inmediatamente inferior. De este modo, se garantiza un delicado y cuida-doso equilibrio presupuestario.

XI. Conclusin

Quedan as expuestos los lineamientos de la Carrera de la Defensa Pblica que el INECIP propone para la Provincia de Bue-nos Aires. Reiteramos: el artculo es una in-vitacin al debate, seguramente polmico, acerca de cmo lograr la mejor estructura organizativa para defender. No basta con proclamar que la Defensa sea autnoma, independiente, extra-poder y todos los ad-jetivos que usualmente se emplean para caracterizarla. Lo real es cmo podemos garantizar efectivamente que el nombra-mineto de un defensor pblico est libre de toda componenda poltica, cmo pode-mos lograr una organizacin con incentivos muy fuertes para que se capacite y sepa de-fender mejor que nadie. Cmo podemos abrir un panorama atrayente de progreso profesional para la inmensa cantidad de defensores pblicos del pas. Y luego, s, debatir en profundidad la calidad del ser-vicio que presta la Defensora Pblica en su defensa irrestricta del caso individual y de los Derechos Humanos.

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APNDICE

Captulo CuartoLa Carrera de Defensa

ARTCULO 36. Finalidad. La finalidad de la Carrera es lograr un cuerpo idneo, estable e independiente de profe-sionales al servicio de la Defensa Pblica, aptos para el ejerci-cio de la funcin de un modo permanente o transitorio.

ARTCULO 37. Reglamentacin. Las disposiciones conte-nidas en este captulo son de directa aplicacin, sin perjuicio de lo cual el Consejo Provincial de Defensa podr dictar los regla-mentos necesarios para el buen funcionamiento de la Carre-ra sin contrariar lo aqu dispuesto. En particular, cuando sea necesario en funcin de las disponibilidades presupuestarias o el nmero de integrantes de cada categora, podr establecer condiciones adicionales para el pase de categora, o grados m-nimos para el desempeo de funciones especficas.

Seccin PrimeraEstructura y principios de la Carrera

ARTCULO 38. Categoras y grados. La Carrera de la Defensa est dividida en tres Categoras: Abogado, Defensor y Consultor.

1. La categora de Abogado es la inicial, que habilita para todas las tareas inherentes al ejercicio de la defensa tcnica ante rganos jurisdiccionales de primera instancia, excepto la litigacin de juicios orales y anticipos extraordinarios de prueba ante tribunales colegiados (incluidos jurados), salvo que un Defensor participe efectivamente como director del equipo de Defensa durante el debate.

2. La categora de Defensor habilita para todas las tareas procesales inherentes a la defensa tcnica ante cualquier tri-bunal de la Provincia. Los defensores podrn tener a su cargo equipos de trabajo de uno o ms Abogados, a los que super-visarn en su labor profesional, les ofrecern orientacin y



consejo, y en casos especiales les impartirn instrucciones par-ticulares de carcter vinculante.

3. La categora de Consultor, adems de las tareas propias de los defensores, habilita al desempeo en nombre del Servi-cio de la Defensa Tcnica ante tribunales federales y suprana-cionales, y adems permite ocupar cualquiera de los cargos de conduccin dentro del Servicio, excepto los que correspon-dan al rea de Administracin.

ARTCULO 39. Permanencia sin cargo. Quienes perte-nezcan a la carrera y no hayan sido nombrados en algn car-go del Servicio, ni contratado como Abogado Adscripto, o no se presenten a los cargos vacantes, integrarn la nmina de abogados suplentes y estarn obligados a suplir las ausencias de los Defensores y Abogados conforme el grado alcanzado, cuando por conflictos de intereses o por cualquier otra causa de fuerza mayor no hubiese posibilidades de prestar el ser-vicio de defensa tcnica con los miembros del Servicio. Los miembros de la carrera en esta situacin, no tienen ningn tipo de incompatibilidad para el ejercicio libre de la Abogaca, o el desempeo de cualquier cargo pblico o privado ajeno al Servicio.

La permanencia sin cargo no devenga por s misma la an-tigedad en el ejercicio profesional que se requiere para ac-ceder a los cargos establecidos en esta ley, como as tampoco ningn derecho a remuneracin, sino tan solo el derecho a ser ubicado en el orden de mrito para las listas de aspirantes, segn las normas reglamentarias.

Los miembros de la carrera en permanencia podrn man-tenerse en el grado alcanzado e incluso ascender en ella, siem-pre que aprueben los cursos de actualizacin y perfecciona-miento que determine anualmente la Comisin de Carrera y las dems condiciones que establezca la reglamentacin.

Seccin SegundaIngreso y desarrollo de la Carrera de Defensa

ARTCULO 40. Requisitos de Ingreso. Para ingresar a la carrera se requiere poseer matrcula de abogado en cualquie-ra de los Colegios de Abogados departamentales de la pro-

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vincia, contar con al menos veintin aos de edad y aprobar el examen bsico de ingreso y la evaluacin psicofsica que determine la Comisin de Carrera.

ARTCULO 41. Impedimentos. No podrn ingresar a la carrera:

1. quienes se encuentren afiliados a partidos polticos u ocupen cargos partidarios, mientras dure la afiliacin o el cargo;

2. los militares o miembros de las fuerzas de seguridad, activos o en situacin de retiro;

3. los miembros de la carrera diplomtica o cientfica;4. los sacerdotes o ministros de algn culto religioso;5. los que estn al servicio de un gobierno extranjero,

mientras dure ese servicio;6. quienes hubieran sido sancionados por faltas graves, de

un modo reiterado, en el ejercicio de la abogaca.7. quienes hubieran sido condenados por su participacin

en delitos de lesa humanidad, o se encuentren sometidos a proceso por tales causas.

ARTCULO 42. Programa de Formacin Inicial. El Pro-grama de Formacin Inicial se extender a lo largo de dos cuatrimestres como mnimo, y constituir la primera instan-cia de la Carrera de la Defensa. Quienes cumplan con todos los requisitos de aprobacin del Programa acceden al primer grado de la categora de Abogados, e integran el orden de mrito para aspirar al ingreso al Servicio, sea con carcter permanente como Abogado Auxiliar o bajo contrato como Abogado Adscripto.

Mediante acuerdos con las universidades se podr estable-cer que uno de esos dos cuatrimestres se curse junto con el ltimo ao de la carrera de Abogaca. Este curso ser dictado por las universidades una vez homologado por la Comisin de Carrera, y bajo la supervisin del Director de Formacin y Capacitacin.

Quienes acrediten cinco aos de ejercicio profesional como abogado, magistrado, fiscal, defensor oficial o funcio-nario letrado de la Justicia, el Ministerio Pblico o la Defensa Oficial de la provincia, podrn acceder a la carrera judicial mediante un curso especial, de un cuatrimestre de duracin,



que a propuesta del Director de Formacin y Capacitacin, homologar la Comisin de Carrera.

ARTCULO 43. Cupo de admisin. Becas. La Comisin de Carrera fijar anualmente el cupo mximo de aspirantes que podrn ingresar a los cursos. La seleccin, cuando sea necesaria, se realizar tomando en cuenta los antecedentes y calificaciones obtenidos durante la carrera de Abogaca.

La Comisin de Carrera ofrecer un sistema de becas, to-tales o parciales, para quienes hayan obtenidos las mejores calificaciones en el grado y carezcan de medios econonmi-cos para la realizacin del curso. En los dems casos fijar un arancel que se utilizar exclusivamente para el financiamien-to de las becas.

ARTCULO 44. Grados de Carrera. Los grados de la Carrera de Defensa para cada una de las categoras son:

1. Abogado o abogada I;2. Abogado o abogada II;3. Abogado o abogada III; 4. Abogado o abogada IV;5. Abogado o abogada V;6. Defensor o defensora I ;7. Defensor o defensora II;8. Defensor o defensora III;9. Defensor o defensora IV;10. Defensor o defensora V;11. Consultor o consultora I;12. Consultor o consultora II;13.Consultor o consultora III;

Las remuneraciones correspondientes a los distintos gra-dos de la Carrera se fijarn luego de una negociacin pari-taria, como porcentajes del salario del Defensor Provincial y con los lmites previstos en los artculos anteriores, segn la categora de la funcin.

ARTCULO 45. Ascenso de Grado. Cada tres aos se realizarn las promociones y ascensos de grado, segn las evaluaciones que realice la Comisin de Carrera.

Para el ascenso se tendrn en cuenta las evaluaciones de

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desempeo, la antigedad, y las actividades de perfecciona-miento y de capacitacin realizadas por el aspirante, as como las sanciones disciplinarias y los apartamientos reiterados por pedido de los usuarios, todo conforme a la reglamentacin que se dicte.

ARTCULO 46. Promocin de Categora. Sin perjuicio de las condiciones adicionales que pueda disponer el Regla-mento de Carrera y la Comisin de Carrera, las condiciones mnimas para la promocin entre categoras dentro de la Ca-rrera de Defensa sern las siguientes:

1. para lograr la promocin a la categora de Defensor, los miembros de la carrera debern haber revistado al menos durante tres aos en la categora de Abogado III, y aproba-do el curso especialmente fijado al efecto por la Comisin de Carrera. La obtencin de estos requisitos habilita a la postu-lacin en los trminos del artculo 29 de esta ley. Entretanto, podr aspirar al ascenso al grado siguiente de la categora de Abogado. Si accede a la designacin como Defensor Pblico, ingresar de inmediato y de pleno derecho al grado I de la categora de Defensor;

2. para lograr la promocin a la categora de Consultor, los miembros de la carrera debern haber revistado al menos du-rante tres aos en la categora de Defensor III, y aprobado el curso especialmente fijado al efecto por la Comisin de Carrera.

ARTCULO 47. Remocin de la Carrera. El incumplimien-to notorio de las reglas de perfeccionamiento de la carrera, la existencia de incompatibilidades o el haber cometido faltas dis-ciplinarias

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