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Lima, 2 O JUl. 2006

VISTO:

El extemo N° 00031722-2006, de fecha 10 de mayo de 2006, quecontiene el Recurso de Apelación interpuesto por doña EMPERATRIZ HUAMANDE AVILA, en representación de doña IRMA YOLANDA VILLAR HUAMAN,Beneficiaria de Pensión de Sobrevivientes-Orfandad, por Incapacidad, contra laResolución de la Gerencia de Personal y Escalafón Judicial W 721-2006-GPEJ-GG-PJ, de fecha 17 de abril de 2006, y;

CONSIDERANDO:

Que, mediante Resolución de la Gerencia de Personal yEscalafón Judicial N° 721-2006-GPEJ-GG-PJ, de fecha 17 de abril de 2006, sedeclaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por doñaEMPERATRIZ HUAMAN DE AVILA, en representación de doña IRMA YOLANDAVILLAR HUAMAN, contra la Resolución de la Gerencia de Personal y EscalafónJudicial N° 0378-2006-GPEJ-GG-PJ, que reconoció a favor de esta última uncrédito devengado por la suma allí expresada, por el período comprendido del 18de mayo al 30 de diciembre de 2005;

Que, el crédito devengado y reconocido a favor de doña IRMAYOLANDA VILLAR HUAMAN, a través de la Resolución de la Gerencia dePersonal y Escalafón Judicial W 111-2006-GPEJ-GG-PJ, de fecha 19 de enerode 2006, por el periodo comprendido del 18 de mayo al 30 de diciembre de 2005,ha devenido como consecuencia de la Resolución Número Diez, de fecha 18 demayo de 2005, expedida por el Cuarto Juzgado de Familia de Huancayo de laCorte Superior de Justicia de Junín, que declara Interdicta - Incapaz Relativa - adoña IRMA YOLANDA VILLAR HUAMAN;

Que, mediante escrito de fecha 10 de mayo de 2006, larecurrente, a través de su representante, interpone Recurso de Apelación contrala resolución indicada en Visto, en el extremo que reconoce el pago de suspensiones devengadas sólo por el período comprendido del 18 de mayo al 30 dediciembre de 2005;

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Que, manifiesta la impugnante, que la resolución materia deimpugnación no ha tenido en cuenta al momento de resolver su pretensión, lodispuesto el articulo 4'0 de la Ley W 27617, relativa a la pensión de orfandad delos hijos mayores de dieciocho (18) años, con incapacidad absoluta para eltrabajo;

Que, en ese sentido, señala la recurrente, que la Administraciónha desaplicado el Articulo 40 de la Ley W 27617, vigente a la fecha de susolicitud, para aplicar, por el contrario, lo dispuesto en el literal b)2 del Artículo 340

del Decreto Ley N° 20530, que exigía3 la declaración judicial del hijo deltrabajador mayor de edad, en estado de incapacidad física o mental, paraacceder al derecho a pensión de orfandad;

Que, de los hechos anteriormente expuestos, resulta claro que, elpresente recurso tiene por finalidad que el crédito devengado en favor de larecurrente, a través de la Resolución de la Gerencia de Personal y EscalafónJudicial W 111-2006-GPEJ-GG-PJ, de fecha 19 de enero de 2006, por el periodocomprendido del 18 de mayo al 30 de diciembre de 2005, y otorgado enaplicación del texto original del literal b) del artículo 340 del Decreto Ley W 20530

1 Art. 4° de la Ley W 27617 (Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 01 deenero de 2002).- Modificaciones al Régimen del Decreto Ley W 20530:Sustitúyese, el texto de los articulas (...) 34° (...) del Régimen de Pensiones delDecreto LeyN°20530 Ynormas modificatorias, por los siguientes:Articulo 34.- Tienen derecho a pensión de orfandad los hijos menores dedieciocho años del asegurado o pensionista fallecido. Subsiste el derecho apensión de orfandad: al (...), b) Para los hijos mayores de dieciocho (18)años, conincapacidad absoluta para el trabajo. En' este caso tendrán derecho además, dela pensión de orfandad, el pago de una bonificación mensual cuyo monto seráigual a una remuneración mínima vital. Para ambos casos se requerirá de undictamen de la Comisión Médicadel Seguro Social de Salud - Essalud (...).2 Art. 34°.- Tienen derecho a pensión de orfandad: (TextoOriginal)al 1·.. 1b) Los hijos del trabajador, mayores de edad, en estado de incapacidad física omental absoluta desde su minona de edad, declarada judicialmente.:> En efecto, con la modificación del literal b) del Art. 34° del Decreto Ley W20530, por el artículo 1 de la Ley W 25008, publicado el25 de enero de 1989, seeliminó la exigencia de la declaración judicial a que hacía referencia el textoprimigenio del literal b) del articulo 34° del Decreto LeyW 20530.

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y de la Resolución Número Diez, de fecha 18 de mayo de 2005, expedida por elCuarto Juzgado de Familia de Huancayo de la Corte Superior de Justicia deJunin, que declara Interdicta - Incapaz Relativa - a doña IRMA YOLANDAVILLAR HUAMAN, sea recalculado, a partir del mes de enero del año 2004, a luzde lo dispuesto en el articulo 40 de la Ley N° 27617;

Que, tal .Y conforme ha quedado establecido en la resoluciónmateria de impugnación, a partir de los fundamentos 174 y 185 de la Sentencia delTribunal Constitucional, publicada en el Diario Oficial El 24 de abril de 2003, lasmodificaciones introducidas por el artículo 4° de la Ley N° 27617, en el DecretoLey N° 20530, no pueden ser aplicadas a los sobrevivientes de quienes, como enel caso del causante Abelardo José Villar Zárate, a la fecha de la dación de la LeyN° 27617, tenía derecho adquirido; conforme puede razonablemente deducirsede la Pensión de Cesantía Definitiva Nivelable, que percibía el causante desde elaño 1992;

Que, siendo así, y habiéndose establecido que el articulo 40 de laLey N° 27617, no es de aplicación al caso de autos; corresponde en este estadodeterminar si, como ha quedado establecido en la impugnada, es de aplicación ala pretensión de la actora, el primigenio texto legal del literal b) del artículo 340 delDecreto Ley N° 20530, que exigia la declaración judiciaí de incapacidad fisica omental del hijo del trabajador, mayor de edad, para acceder al derecho a pensión

4 Fundamento 17: Es claro entonces, que las pensiones de sobrevivientes estanljgadas a la pensión adquirida por su titular, y asi como dicha pensión -enalgunos casos nivelable y sin topes- no puede ser modificada una vez adquirida,sino respecto de quienes tienen un derecho aún expectaticio, también lo es quelas prestaciones de sobrevivencia modificadas, sólo pueden ser aplicadas afuturo, a los sobrevivientes de quienes al momento de la dación de la normamodificatoria, aún no habian concretado su derecho provisional, esto es,adquirido su derecho a una pensión.s Fundamento 18: Por ello, las modificaciones introducidas por el artículo 40 sólopueden ser aplicadas a los sobrevivientes de quienes, a la fecha de la dación dela norma impugnada, no tenian ningún derecho adquirido. Por el contrario, si esinconstitucional que se pretenda la aplicación de las modificaciones introducidasen el Decreto Ley W 20530, por el articulo 40 de la Ley W 27617, a quienes,independiente de la fecha de fal1ecimiento del causante, en virtud de losderechos adquiridos por este, tienen derecho a una pensión en las condicionescontenidas en la legislación provisional vigente al momento en que el causanteadquirió sus derechos provisionales.

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de orfandad 0, si es de aplicación al caso materia de análisis, el artículo 16 de laLey N° 25008, publicado el 25 de enero de 1989, que modificó el literal b) delarticulo 340 del Decreto Ley W 20530, en el sentido de eliminar la exigencia decontar con declaración judicial de incapacidad física o mental, como requisito paraacceder al derecho a pensión de orfandad;

Que, contrariamente a lo expuesto en la resolución materia deimpugnación, y a luz de los hechos descritos en el considerando que antecede,resulta claro dejar establecido que, habiéndose desaplicado el articulo 4 de la LeyN° 27617, invocado por la recurrente, en el presente recurso, por losfundamentos anteriormente expuestos; la norma vigente y, por tanto, aplicable alcaso de autos, es el artículo 1 de la Ley W 25008, publicado el 25 de enero de1989, que modificó el texto primigenio del literal b) del articulo 340 del DecretoLey N° 20530; por tanto, la recurrente no se hallaba obligada imperativa mente aofrecer, a efectos de conseguir su derecho a pensión de orfandad, porincapacidad, declaración judicial alguna que declare su interdicción, del modocomo lo exigia el derogado literal b) del artículo 340 del Decreto Ley W 20530;

Que, atendiendo a lo dispuesto en el considerando que antecede,y dando cumplimiento a lo ordenado en la Resolución de la Gerencia de Personaly Escalafón Judicial W 0544-2004-GPEJ-GG-PJ, la recurrente, con fecha 23 deagosto de 2004, presentó su escrito adjuntando copia notarial de la ResoluciónDirectoral N° 017-D-ESSALUD-GDJ-HYO-D-04, de fecha 27 de mayo de 2004, através del cual la Comisión Médica de Essalud, con sede en Huancayo, dictaminósu Retardo Mental Moderado-Secuela de Hipoxia Neonatal, con IncapacidadTemporal y Permanente para el Trabajo;

Que, igual hecho, ha sido demostrado por la actora a través de laResolución de Gerencia Médica W 089-GM-RAJ-ESSALUD-2005, de fecha 13 deoclubre de 2005, a través del cual la Comisión de Evaluación de Incapacidad dehijos asegurados de edad, ha dictaminado que doña Irma Yolanda Villar Huamán,

6 Art.l.- Modificanse los Articulas 25, 27, 33, 36 y, el inciso b) del Artículo 34 delDecreto Ley W 20530, los que quedan redactados de la siguiente forma:(...)"Articulo 34.- Tienen derecho a pensión de orfandad:b) Los hijos minusválidos del trabajador, en estado de incapacidad fisica omental".

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padece de Retraso Mental Moderado (171.1), Transtorno Mental Especificadodebido a Lesión y Disfunción Cerebral (F06.8) y se encuentra Incapacitado Total yPermanente para el Trabajo;

Que, bajo esa Iinea de hechos, el crédito devengado y reconocidoa favor de doña IRMA YOLANDA VILLAR HUAMAN, a través de la Resoluciónde la Gerencia de Personal y Escalafón Judicial W 0111-2006-GPEJ-GG-PJ, defecha 19 de enero de 2006, por el periodo comprendido del18 de mayo al 30 dediciembre de 2005, como consecuencia de la Resolución Número Diez, de fecha18 de mayo de 2005, expedida por el Cuarto Juzgado de Familia de Huancayo dela Corte Superior de Justicia de Junin, que la declara Interdicta- Incapaz Relativa-debe ser recalculado y, por tanto, otorgado, desde el 23 de agosto de 2004,puesto que, es a partir de aquella fecha cuando el Gerente de Personal yEscalafón Judicial, tomó conocimiento de la Resolución Directoral N° 017-D-ESSALUD-GDJ-HYO-D-04, de fecha 27 de mayo de 2004;

Que, en este contexto de ideas, debe declararse fundado enparte el presente recurso impugnativo, en virtud de lo hechos precedentementeexpuestos;

De conformidad con lo establecido en los artículos 207°, numeral207.2,209' Y 211' de la Ley del Procedimiento Administrativo General W 27444y, estando a lo informado por el Jefe de la Oficina de Asesoria Legal de laGerencia General del Poder Judicial;

SE RESUELVE:

Artículo Primero.- Declarar fundado en parte el Recurso deApelación interpuesto por doña EMPERATRIZ HUAMAN DE AVILA, enrepresentación de doña IRMA YOLANDA VILLAR HUAMAN, contra laResolución de la Gerencia de Personal y Escalafón Judicial W 721-2006-GPEJ-GG-PJ, de fecha 17 de abril de 2006; debiendo la Gerencia de Personal yEscalafón Judicial, reformar la Resolución de la Gerencia de Personal y EscalafónJudicial W 03787-2006-GPEJ-GG-PJ, y disponer que el crédito devengado a favor

7 La Resolución de la Gerencia de Personal y Escalafón Judicial W 0378-2006-GEPJ-GG-PJ, de fecha 22 de febrero de 2006, reconoció un crédito devengado a

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de la actora sea calculado y, por tanto, otorgado desde el 23 de agosto del año2004, y no así a partir del 18 de mayo de 2005. Infundado en el extremo que laactara pretende el reconocimiento del crédito devengado en su favor, a partir delmes de enero de 2004, por las razones expuestas en la parte considerativa de lapresente Resolución.

Artículo Segundo.~ Transcribir la presente resolución a laGerencia de Personal y Escalafón Judicial, para su notificación a la interesada.

Regístrese y Comuníquese

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favor de doña IRMA YOLANDAVILLARHUAMAN,Beneficiaria de Pensión deSobrevivientes-Orfandad, hija incapacitada, por la suma de SI. 8,892.69, porconcepto de pensiones autorizadas devengadas, por el periodo comprendido del18 de mayo al 30 de diciembre de 2005. previa deducción de los descuentos deLey. autorizándose el pago a favor de su curadora Emperatriz Huaman de Ávila.