SALA PENAL

R.N. N° 5022-2006

LIMA.

Lima, dos de mayo de dos mil siete.-

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Pedro

Guillermo Urbina Ganvini; el recurso de nulidad interpuesto por la Procuradora Pública

Anticorrupción del Distrito Judicial de Lima, y por los encausados Jorge Enrique Sánchez

Moya, Manuel Antonio Carbonel Manrique, César Bernardo Wu Vargas, Carlos Enrique

Rodríguez Salcedo y Víctor Sigifredo Cabanillas Velezmoro contra la sentencia de fojas mil

ochocientos treinta y dos, del once de agosto de dos mil seis; de conformidad con lo

dictaminado por la señora Fiscal Adjunto Suprema; y CONSIDERANDO: Primero: Que la

Procuradora Pública Anticorrupción del Distrito Judicial de Lima en su recurso formalizado

de fojas mil ochocientos cuarenta y ocho alega que la sentencia materia de grado le causa

agravio puesto que no se valoró adecuadamente los medios de prueba existentes en autos

a fin de fijar en la sentencia una reparación civil considerable para el Estado; que el

encausado Jorge Enrique Sánchez Moya en su recurso formalizado de fojas mil

ochocientos cincuenta y tres indica que en autos no existe prueba que acredite la

responsabilidad que se le atribuye, que se le condenó en base a una norma legal que no

estaba vigente, y que las transferencias presupuestales están amparadas en normas

legales; que el encausado Manuel Antonio Carbonell Manrique en su recurso formalizado

de fojas mil ochocientos cincuenta y ocho argumenta que no se valoró el dictamen pericial

contable y que se vulneró el debido proceso puesto que se tuvo en cuenta pruebas

testimoniales sin haber sido oralizadas, así como que no se tuvo en cuenta las

conclusiones de su abogado defensor; que el encausado César Wu Vargas en su recurso

formalizado de fojas mil ochocientos sesenta y tres refiere que no se valoró

correctamente la prueba actuada y que se le sancionó en mérito a una norma legal que no

estaba vigente a la época de los hechos; que el encausado Carlos Enrique Rodríguez

Salcedo en su recurso formalizado de fojas mil ochocientos sesenta y ocho alega que

existe una indebida valoración de la prueba pues no se tuvo en cuenta el dictamen pericial

contable, y que se le sancionó con una norma legal que no era la vigente; que el

encausado Víctor Sigifredo Cabanillas Velezmoro en su recurso formalizado de fojas mil

ochocientos setenta y tres sostiene que no se tuvo en cuenta la prueba documental que

aprueba la transferencia de partidas no presupuestadas y que no se valoró el hecho que

renunció luego de suscribir el contrato cuestionado con la empresa Michelsen Asociados

y, por tanto, no participó en los pagos que se le efectúo. Segundo: Que el delito de

malversación de fondos, previsto y sancionado por el artículo trescientos ochenta y nueve

del Código Penal, requiere que el funcionario o servidor público de al dinero o bienes que

administra una aplicación definitiva diferente a aquella a las que están destinados,

afectando el servicio o la función encomendada; que, por tanto, este delito exige, en

primer lugar, un cambio de destino - siempre dentro del ámbito público-, de los

involucrados; en segundo lugar, que este cambio resulte definitivo, lo que se expresa en

función al propio carácter de los bienes desviados; y, en tercer lugar, como resultado

típico, que con dicha conducta se dañe el servicio o la función encomendada, esto es, que

peligre la ejecución del servicio o función pública, se perjudiquen los plazos, o se

incrementen los costos o decrezca la calidad del servicio que presto. Tercero: Que

conforme se aprecia del informe número cero dos - OAI, denominado “Examen Especial a

Cuentas Intangibles en el Ejercicio mil novecientos noventa y ocho y mil novecientos

noventa y nueve - Acción de Control número cero cero ocho - I/dos mil” -véase fojas

dieciséis-, se determinó que los pagos efectuados por concepto de estudios y consultorías

externas a la Empresa Carlos Michelsen Terry Compañía Consultores Sociedad Comercial

de Responsabilidad Limitada, al haberse celebrado el uno de marzo de mil novecientos

noventa y nueve entre esta y la entidad estatal agraviada siete contratos relacionados a

estudios de marketing, fueron cancelados con activos intangibles hasta por la suma de

seiscientos diez mil treinta y seis nuevos soles con cincuenta y cinco céntimos, esto es, con

un exceso de cuatrocientos noventa y nueve mil cuatrocientos sesenta y seis nuevos soles

con cincuenta y cinco céntimos, no obstante que conforme al Acuerdo de Directorio

número cero uno - noventa y nueve, del doce de enero de mil novecientos noventa y

nueve -véase fojas novecientos- solamente se destinó la suma de ciento diez mil

seiscientos sesenta nuevos soles para dicho concepto; que el exceso de dinero que

pagaron los encausados como funcionarios de la agraviada no se aprobó en la sesión de

directorio de fecha quince de octubre de mil novecientos noventa y nueve -véase fojas

novecientos setenta y uno vuelta-, pese a que la Oficina de Planeamiento y Desarrollo

Empresarial solicitó la Reprogramación y Transferencia Interna de Partidas, conforme se

verifica del memorando número quinientos treinta y cuatro - D/ noventa y nueve, del

treinta de septiembre de mil novecientos noventa y nueve de fojas sesenta y cuatro; que

las conclusiones del Informe Especial antes indicado, se corroboran con el dictamen

pericial contable de fojas mil noventa y dos, que concluye que el perjuicio a la entidad

estatal al infringirse la partida de intangibles destinados a inversión es por un monto de

cuatrocientos seis mil trescientos veinte nuevos soles con treinta y cinco céntimos, tanto

más si se tiene en cuenta que los estudios de marketing no lograron su objetivo; que, en

consecuencia, los encausados dieron a dicha suma de dinero una aplicación diferente a la

que estaba prevista perjudicando el funcionamiento regular de la entidad agraviada; que,

en este orden de ideas, la prueba de cargo actuada en el presente proceso acredita la

materialidad del delito imputado, así como la responsabilidad de los encausados, pues

vulneraron los deberes de lealtad y probidad que como funcionarios o servidores públicos

estaban llamados a observar, cuya conducta se adecua a la hipótesis jurídica que describe

el artículo trescientos ochenta y nueve del Código Penal, respecto del cual el Tribunal de

Instancia se pronunció en la resolución de fojas setecientos cinco, del ocho de noviembre

de dos mil uno, al revocar el auto de no ha lugar a abrir instrucción y disponer la apertura

del mismo, así como en las resoluciones dictadas en sesión de audiencia que declararon

infundadas las excepciones de prescripción deducidas por los encausados, por lo que

desde esta perspectiva el argumento de los encausados en orden a que fueron

sancionados con una ley que no estaba vigente a la época de los hechos queda

desvirtuada. Cuarto: que, de otro lado, en lo atinente al cuestionamiento hecho por los

encausados respecto a que no se tomen en cuenta las conclusiones de su defensa, que se

valoró testimoniales que no fueron oralizadas en audiencia y que se omitió valorar prueba

documental, es de precisar que el Tribunal de Instancia motivó y fundamentó

correctamente su decisión pues valoró cada una de las declaraciones testimoniales

recogidas en autos, tuvo en cuenta además los alegatos de los abogados defensores, y

examinó la prueba de descargo conjuntamente con el informe especial, el dictamen

pericial contable y demás pruebas y diligencias actuadas; que, en tal virtud, el juicio de

valor emitido por el Colegiado Superior resulta arreglado al mérito de lo actuado y a Ley.

Quinto: Que, en cuanto al monto de la reparación civil, ésta se rige por el principio del

daño causado, cuya unidad procesal civil y penal protege el bien jurídico en su totalidad y

garantiza el oportuno derecho indemnizatorio de la víctima, por lo que no debe fijarse en

forma genérica, sino que es necesario individualizarla y determinarla en forma prudencial

y proporcional a la entidad del daño; que en dicho contexto el monto fijado como

reparación civil resulta prudente y responde a los principios de necesidad,

proporcionalidad y razonabilidad. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD

en la sentencia de fojas mil ochocientos treinta y dos, del once de agosto de dos mil seis,

que condena a Víctor Sigifredo Cabanillas Velezmoro, César Bernardo Wu Vargas, Manuel

Antonio Carbonell Manrique, Carlos Enrique Rodríguez Salcedo y Jorge Enrique Sánchez

Moya por el delito contra la Administración Pública en la modalidad de malversación de

fondos en agravio del Estado - Servicios Postales del Perú Sociedad Anónima, al primero a

tres años de pena privativa de libertad efectiva y a los cuatro últimos a tres años de pena

privativa de libertad suspendida condicionalmente en su ejecución por el término de dos

años, asimismo los inhabilita por el término de tres años y fija en la suma de tres mil

nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán pagar solidariamente

a favor del Estado, sin perjuicio de restituir lo malversado; con lo demás que contiene; y

los devolvieron.

S.S.

SALAS GAMBOA

SAN MARTÍN CASTRO

LECAROS CORNEJO

CALDERÓN CASTILLO

URBINA GANVINI