Contratos Atípicos .

Clase 2

Existen dos tesis o dos teorías para determinar si un contrato es típico o atípico:

Unos autores defienden la consagración de los elementos esenciales del contrato para que este sea típico, es decir, bastaría que por los menos se encuentren consagrados los elementos esenciales del negocio para que este se considere típico .

Hay quienes defienden la tesis según la cual el contrato es típico cuando el ordenamiento le asigna los efectos al negocio (solamente cuando haya configuración y regulación) Hinestrosa dice que el comportamiento del hombre siempre va a ser típico porque el hombre siempre tiende a repetir las conductas que realizan los otros si estas tienen un resultado, por ello Hinestrosa se afilia a esa tesis de los efectos del negocio ya que este dice que las personas al celebrar un contrato no están interesados en el nombre de la figura o si este está o no regulado, lo que realmente les interesa es el resultado practico de la disposición de intereses (el negocio esta caracterizado por los efectos, es decir, si los produce o no y cuales son esos efectos)

El profesor se afilia a la tesis de los efectos, el afirma que con tan solo los elementos esenciales no se puede afirmar que un contrato sea típico, a pesar que por medio de los elementos esenciales puedo identificar algunas obligaciones principales no se puede desarrollar mas. Agrega además que la función de los tipos contractuales son dos: Una función individualizadora o configuradora y una función reguladora que se divide en una positiva y en una negativa, la positiva es aquella la de integrar el contenido o los efectos del contrato y la negativa es controlar el contenido para ver si es un contenido justo.

El articulo 1322 del Código Civil Italiano consagra expresamente la posibilidad de celebrar contratos atípicos:

Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge.

Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico.

Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato dentro de los límites impuestos por la ley. Las partes también podrán celebrar contratos que no pertenecen a los tipos pertenecientes a una disciplina particular, siempre que se orientan a la consecución de los intereses merecedores de tutela según el ordenamiento jurídico

Se habla de merecimiento de tutela o merecimiento de protección refiriéndose a si el contrato vale la pena protegerlo, si los intereses que están involucrados en el negocio jurídico realmente le interesan al derecho, Esto tiene una influencia del tratadista italiano Emilio Betti (quien tiene una influencia muy grande en la redacción del Código civil italiano de 1942) porque el merecimiento de tutela es la típica concepción Bettiana de causa como función típico social del negocio o contrato en general.

En los contratos atípicos se debe evaluar si son merecedores de tutela o protección lo que quiere decir que se tiene que entrar a mirar si la forma como configuraron sus intereses los particulares no exceden los limites del ordenamiento jurídico.

En principio pareciera que el merecimiento de tutela o de protección se predica únicamente de los contratos atípicos, respecto de los contratos típicos se dice que estos al estar consagrados legalmente siempre van a ser merecedores de protección ya que si tengo un tipo que ya fue desarrollado por el legislador pues ese esquema ya va estar dentro de los causes del ordenamiento jurídico, sin embrago, el profesor considera que en los contratos típicos también es viable revisar si son merecedores de tutela porque estos pueden tener un objeto o una causa ilícita o porque se le añaden clausulas adicionales que no estén tipificadas.

Al hablar de contratos atípicos debemos tener presente que estamos ante un problema de intensidad, los particulares pueden introducir modificaciones o variaciones a los tipos legales sin que esto necesariamente implique el surgimiento

de un contrato atípico p.ej en una compraventa de un mueble se puede agregarle agregarle la obligación a cargo del vendedor de armar el mueble y eso no lo desnaturaliza como compraventa.

Cuando se realiza una variación o modificación que se sale del tipo contractual técnicamente se usa el termino saturación del tipo contractual , desbordamos el tipo contractual y no hay forma de contenerlo, nos encontramos ante la usencia de una disciplina jurídica propia y en principio nos encontramos ante la imposibilidad de aplicar de forma directa la disciplina de un tipo legal concreto (problema central de los contratos atípicos) nos encontramos en un contrato que contiene los elementos esenciales de un tipo legal pero al mismo tiempo encontramos otros elementos que exceden esa configuración especial del, van mas allá de la función económica del tipo contractual e incluso pueden llegar a ser contraria a esa función .

La doctrina tradicional menciona dos problemas de los contratos atípicos:

1. El problema de si los contratos atípicos son fundamento válido para que surjan obligaciones a cargo de las partes.

Este un falso problema que tiene un sustento histórico: la diferencia tradicional del derecho romano entre contratos nominados e innominados, es decir, las convenciones que tienen un nomen y por ende una actio propia y las convenciones que no tienen un nomen y por lo tanto no tienen una actio especifica. En el derecho romano se discutió por mucho tiempo si los contratos que no pertenecían a un nomen concreto tenían protección o no , es decir, si servían de fundamento para generar obligaciones.

En el derecho romano la tipicidad se trataba como nominación, es decir, la pertenencia a una actio que indicaba que la convención era fundamento valido, si la convención no tenia actio en principio no servía como fundamento para el nacimiento de obligaciones, esta dicotomía desaparece cuando a partir del derecho natural se reconoce el consentimiento como fundamento valido para contraer obligaciones (solus concensus obligat) y en adelante solo se debe mirar si las partes dieron su consentimiento libre y espontaneo para vincularse en un contrato.

Actualmente el problema del vinculo se traduce en si los intereses que dispusieron las partes dentro de su contrato atípico se encuentran o no dentro del ordenamiento jurídico, pero esto no es un problema exclusivo de los contratos atípicos si no un problema de todos lo contratos en general.

2. El problema de la disciplina aplicable a los contratos atípicos.

El verdadero problema va a ser si se tienen dudas sobre si una obligación hace o no parte de ese contrato atípico, si se presenta un incumplimiento de ese contrato o en general problemas prácticos que se susciten, es decir, La identificación de la disciplina aplicable , antes de mirara la aplicación de la disciplina aplicable , de donde sacamos las disposiciones que nos van a servir para confortar el contenido del contrato, se debe revisar una de las clasificaciones que la la doctrina sobre los contratos atípicos, no todos los contratos atípicos son iguales.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ATÍPICOS:

Contratos que tienen afinidad con un solo tipo contractual: El contrato atípico posee prestaciones que tienen afinidad con un tipo contractual pero le falta algún elemento esencial del tipo y no puede ser encuadrado en este P.ej El contrato de cuentas por participación es un contrato de colaboración empresarial en donde dos comerciantes se reúnen para realizar una actividad comercial y uno de ellos actúa a nombre propio y a nombre del otro, en este caso estaba la configuración de este contrato de cuentas por participación pero había una de las partes aquella que aportaba un inmueble para la construcción de vivienda de interés social que no era comerciante entonces no se configuraba el contrato de cuentas por participación porque el elemento subjetivo de este contrato (es que los participes deben ser comerciantes) es esencial. En este caso la CSJ dijo que era un contrato atípico que tenia afinidad con el tipo contractual de cuentas por participación, y acude a la analogía para solucionar los problemas que se presentan en el contrato.

Contratos mixtos o combinados: Son contratos que integran en una única causa elementos que pertenecen a varios tipos contractuales

P.ej. Un contrato que combinaba elementos de anticresis y de mandato. La anticresis es un contrato en virtud del cual una persona le entrega un bien a otra como tenedor para que este le entregue los frutos de la misma para que se pague por la explotación económica del bien que se el entrega. que es deudor del señor B le entrega a este un inmueble para que lo explote y que con sus frutos se pague el crédito que tiene pero además le da mandato para que pague un crédito hipotecario que pesa sobre el bien inmueble entonces tenemos elementos de una anticresis y de un mandato .

Otro ejemplo de un laudo arbitral. Comcel realizo un contrato en donde pacta con su contratante dos situaciones en un mismo contrato, por un lado elementos de agencia comercial (Comcel le pide al contratante que promocione y suscriba a nombre de Comcel contratos de telefonía celular postpago) y elementos de distribución (Comcel vende a la contraparte Sims de tarjetas prepagos, para que esta a su vez las revenda) Vemos que el contrato tiene elementos de agencia comercial y elementos de distribución.

Otro tipo de contrato mixto es el contrato de doble tipo, es aquel que contiene elementos de dos tipos legales en perfecto equilibrio, es decir, la prestación es de un tipo contractual y la contraprestación es de otro tipo contractual, típico caso en el que una parte se obliga arrendar una estructura para la distribución de gasolina mientras que la otra parte se obliga a suministrar a un precio especial la gasolina a la contraparte que le da en arrendamiento, Encontramos prestaciones del arrendamiento y del suministro.

Otro tipo de contrato mixto el la venta con donación, tengo un carro que vale 200 millones yo se lo vendo a un tercero en 100 millones y expresamente digo que les estoy dando los otros 100 millones .

Contratos atípicos que tiene un contenido autónomo independiente de cualquier figura contractual , la amyor parte de los contratos que vamos a ver van a ser de este tipo p.ej el leasing la franquicia, tiene un contenido autónomo porque se parece en algunos contratos pero la a función económica del contrato no permite que se le acerque a ninguno de esos contratos similares P.ej.¿el leasing es un arrendamiento con opción de compra, es una venta con reserva del dominio? El leasing se parece a esos contratos pero tiene unos elementos que lo hacen en atípico.

Contrato totalmente atípico: existe en la teoría pero no en la practica, siempre encontraremos un contrato en donde una clusula tenga relación con algún otro tipo contractual .

Metodos para determinar la disciplina aplicable a los contratos atípicos

Método de la Absorción: se deberá identificar el elemento preponderante o prevalente, y si este esta reglamentado por la ley como típico, se le aplicaran todas la reglas para tal. al contrato atípico se le aplicarían estas reglas. critica: no siempre es factible identificar un elemento preponderante, ya que pueden existir varios elementos esenciales. Y aun encontrando el elemento prevalente se puede desfigurar la intención de las partes (que es la que debe guiar el proceso de interpretación) no simpre hay prevalena, se puede nestaturalizar la autonomía de laspartes

¿Que ocurre si tenemos un contrato de compraventa en el cual el comprador es el que suministra los materiales para que el vendedor elabora el bien? Ejemplo claro de la adopción desde el punto de vista legal de la teoría de la absorción es el articulo 3.1 de la convención de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderías allí acudiendo a este criterio establece que en el caso que el valor de los materiales que entrega al comprador al vendedor para elaborar la obra sean superiores constituyan la mayor parte del precio del objeto que se esta vendiendo es un contrato de obra material y por lo tanto queda excluido del ámbito de aplicación d la convención, por el contrario si el monto o el valor de los materiales que entrega el comprador no constituye una gran parte de el valor del objeto que se va a vender sigue siendo un contrato de compraventa

Aquí se aplica la prevalencia con base en indicios económicos, quiero decir que el valor de las prestaciones puede determinar a que tipo contractual pertenece,

Es unos de los indicios que nos determina cual es el tipo prevalente , el otro es el indicio normativo o la uerxza intrisica del tipo contractual , en el caso contractual puede suceder que por la configuración de l negocio uno de los tipos normativamente pese uno mas que el otro.

Método de la Combinación: parte del presupuesto que existiendo elementos de varios tipos contractuales legales tenemos que buscar en cada uno de esos tipos la disciplina sobre esos elementos introducidos en el contrato

Se debe analizar todos los elementos del contrato atípico, una vez hecho esto, a cada elemento se le aplicarán las reglas del contrato típico que contiene, Critica: el contrato pierde unidad ontológica, integridad y se vuelve una suma de partes.

Esto resulta importante en casos como en el de el contrato que tiene elementos de anticresis y elementos de mandato , porque la obligaciónes anticreticad son de resultado mientras que las del mandato son de medio , si en este caso decido remitir todo hacer absolver el negocio en el tipi anticresis va resultar que las obligaciones del mandato me van a quedar como obligaciones de resultado .

Es elmeetodo mas usado y mas recomendado porque parecería respetar la voluntad de las partes el preliggro que se ha identificado en este método es que se podría atomizar o despedazr la unidad del contrato , si yo empiezo a mirar aisladamente los elementos del contrato para aplicarles al disciplina de distintos tipos contractuales puedo terminar despedazando la causa única, critica que se puede refutar fácilmente advirtiendo que la labor del juez interprete es siempre tner en cuenta cual es la intención de las partes no importa si te tiene que ir a mirara diferentes tipos contarctuales para tomar la disciplina si yo siempre tengo en cuenta la finalidad o intención de las partes a la hora de clebrar el contrato

La doctrina y la jurisprudencia traicional parten del método de la absorción ( yo tengo que encuadar el negocio en algún tipo) si no lo logro encuadara voy al método de la combinación ,

La otra prespectiva qes que si voy a palicar el método de la compinacion yo encuentro que existen incompatibilidades entre esos tipos conractuales que tratocombinar tengo que recurrir al método de la absorción

Método de la analogía: si se encuentra contenidos o clausals en el contrato atípico que no tiene una disciplina especifica en un tipo legal yo tengo que mirara es si analógicamente puedo aplicar la disciplina legal de algunso tipos , lo que sucede es el método de la absorción y la combinación funcionaan con analogía , esas dos no son otras cosas que la aplicación del método analógico , podría desicrce que la analogía es el genero y la absorción y la compinacion son especies cuando yo absorbo estoy aplicando analógicamente la regulación en bloque del tipo contarctal, cuando aplico el método de la combinación aplico analógicamente pedazos de las disciplian legal de aciertos tipos contractuales involucrados en el contrato atípico

Metodo de la emancipación: seria la teorioa que se aplica para quellos contratos que son autónomos ,reconoce la exstencia de conratos totalmente atípicos independientes porque se configuraron de tal manera que tiene una función económica que excede cualquier otro contrato típico legal existente.

El leasing no es una venta a plazo con pacto de reserva de dominio. Por que en el leasing financiero el tomador del contrato no esta obligado a ejercer la opción de compra mientras que el otro si, pasa inmetoadatmente a ser nueño mientras que en el leasing se tiene que ejercer la opción de compra para que exita la trasferencia del dominio

No existe un método único para pdoer identificar la discplina aplicable , el problema es siempre de punto de partida todos los métodos son aplibables.

El problema es de donde parto yo porque eso e puede cambiar totalmente el punto de partida conservador siempre trato de forzar el encuadarmiento de un contrato atupico en un contrato típico

Uno mas respetusos que pareciera ser ams respetuoso de la voluntad de las partes es mirara si haty varios elementos de varioscontartos y tratar de coordinar la disciplina de cada uno de esos tipos legales y entonces integro el contrato y si nos es posible hay si en un segundo momento trato de absorber el contrato en el tipo prevalente.