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Sección: B2 Juzgado de lo Mercantil Nº 1 c/ San Roque, 4 - 4ª Planta Pamplona/Iruña Teléfono: 848 42 42 62 Fax.: 848 42 42 83 OR050

Procedimiento: Procedimiento Ordinario Nº Procedimiento: 0000284/2015 (Indicar TODOS los datos al contestar)NIG: 3120147120150000318 Materia: Propiedad Resolución: Sentencia 000120/2016

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S E N T E N C I A Nº 000120/2016

En Pamplona/Iruña, a 17 de mayo del 2016.

Vistos por el Ilmo./a D./Dña CARLOS MARTINS PIRES,

Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña

y su Partido, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº

0000284/2015, seguidos ante este Juzgado a instancia de D./Dña.

ASOCIACION DE CONSUMIDORES DE NAVARRA IRACHE,

representado/a por el Procurador D./Dña. AMAIA URRICELQUI

LARRAÑAGA y asistido/a por el Letrado D./Dña. JOSE LUIS

SANJURJO Y FCO. JAVIER AVILA, contra D./Dña. BANCO

POPULAR ESPAÑOL representado/a por el Procurador CARLOS

HERMIDA SANTOS y defendido/a por el Letrado D./Dña. SR. PEREZ

DE LA CRUZ Y SR. MACHADO RUBIÑO, sobre reclamación de

cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que la meritada representación de la parte actora,

formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual

solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho,

que se dictara sentencia por la que:

.- Se declare la nulidad de las cláusulas de límite al interés

variable (cláusulas suelo), de todas las escrituras públicas referidas

en esta demanda, por ser cláusulas abusivas por falta de

transparencia.

.- Se condene a BANCO POPULAR:

www.iurisconsum.com Madrid, Pamplona, Sevilla

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A.- A estar y pasar por dicha declaración.

B.- Proceder a la devolución de las cantidades cobradas

en exceso correspondientes a la diferencia entre (i) el tipo de interés

resultante en aplicación de la cláusula suelo y (ii) el tipo de interés

variable previsto en las cláusulas de las escrituras de los préstamos

hipotecarios referidas en la demanda (documentos 5.1 a 5.18) de

acuerdo con las fórmulas aritméticas contenidas en las respectivas

escrituras.

C.- Que deje sin efecto su aplicación para liquidaciones

futuras durante la vigencia de los préstamos hipotecarios referidos en

la demanda.

.- Todo ello con expresa condena en costas a la parte

demandada más los intereses legales.

SEGUNDO.- Que admitida a trámite se dispuso el

emplazamiento de la parte demandada, para que en el término legal,

compareciese en autos asistida de Abogado y Procurador contestara

aquélla, lo cuál verificó, en tiempo y forma, mediante la presentación

de escrito de contestación a la demanda, arreglado a las

prescripciones legales, en el que suplicaba que los previos los

trámites legales se dictase sentencia por la que se desestimase los

pedimentos de la parte actora y se absuelva a la parte demandada

con expresa imposición de las costas a la parte actora.

TERCERO.- Cumplido el trámite de contestación de la demanda

se convocó a las partes a la celebración de audiencia previa, para

cuyo acto se señaló el día 30 de marzo de 2016. Al acto

comparecieron todas las partes. La parte actora y la parte demandada

realizaron las manifestaciones oportunas y solicitaron el recibimiento

del pleito a prueba. Por S.Sª se admitieron las pruebas propuestas, y

siendo documental la única prueba propuesta, quedaron los autos


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vistos para sentencia, previa resolución por auto de las excepciones

procesales aducidas.

CUARTO.- Que en la sustanciación del presente juicio se han

observado las prescripciones legales y demás de pertinente

aplicación al supuesto de autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Incidente previo. Mediante auto de fecha 18 de

abril de 2016 se ventiló la cuestión procesal de cosa juzgada aducida

en la audiencia previa en sustitución de la de litispendencia que se

puso de relieve en el escrito de contestación a la demanda. En este

auto se dispuso que resulta de aplicación el artículo 222.4 por ser la

STS 705/2015 antecente lógico del pleito que aquí se ventila, y por

ende, vinculante para este juzgado al menos en relación con las

cuestiones en las que existe identidad entre ambos procedimientos.

No tendría ningún sentido que no fuera así, pues sería absolutamente

contrario a la seguridad jurídica que aquí pudiera producirse un

pronunciamiento distinto al dado por el Tribunal Supremo en un caso

de idénticas características. Es por ello que la cuestión concerniente

a la eventual abusividad de las denominadas cláusulas suelo no será

objeto de análisis, siendo suficiente con trasvasar la decisión del Alto

Tribunal a esta resolución. Tal y como señala el auto de 18 de abril,

únicamente quedaría por determinar los efectos de la declaración de

nulidad, esto es, si se sigue la línea marcada por el Tribunal Supremo

de limitar los efectos de la nulidad a la Sentencia de 9 de Mayo de

2013, o por el contrario, si la nulidad produce el tradicional efecto “ex

tunc”.

SEGUNDO.- Efectos de la nulidad. El TS, en la ya consabida

sentencia de 9 de mayo de 2013, sobre la retroactividad –o

irretroactividad- de la nulidad en el caso concreto, dice lo siguiente:


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“2.4. La irretroactividad de la sentencia

En el caso enjuiciado, para decidir sobre la retroactividad de la

sentencia en el sentido apuntado por el Ministerio Fiscal, es preciso

valorar que:

a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la

demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a

razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el

coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos

minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a

la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos

de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos,

que son independientes del precio del dinero-.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE

indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de

intereses que en España"[...] casi el 97% de los préstamos

concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están

formalizados a tipo de interés variable".

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -

su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba

casi al 30% de la cartera-.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas

por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en

cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino

en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna,

sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en

el apartado 225 de esta sentencia.


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g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado

las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de

5 de mayo de 1994.

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según

consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos

(de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse

de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se

calculaban para que no implicasen cambios significativos en las

cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el

momento de decidir sus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y

Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del

acreedor.

k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el

riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público

económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la

sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede

reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las

cláusulas controvertidas

2.4. Conclusiones.

Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la

irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad

de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente

decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada.”

Al margen de que el extracto de la Sentencia del Tribunal

Supremo deje meridianamente claro que solo se aplica a esa


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resolución, entiende este juzgador que se trata de una doctrina “sui

generis” del Tribunal Supremo, a quien en todo caso le corresponde

su aplicación, no pudiendo ser aplicada extensivamente tal doctrina

por los juzgadores de instancia. No olvidemos que de conformidad

con el artículo 1.1 del Código Civil, “las fuentes del ordenamiento

jurídico español son la ley, la costumbre, y los principios generales

del derecho”, y que al amparo el artículo 1.6 del mismo texto legal, “la

jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina

que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar

la ley, la costumbre, y los principios generales del derecho”, todo ello

presidido por el artículo 51 de la Constitución Española, norma

suprema del ordenamiento jurídico, en virtud de la cual “los poderes

públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios,

protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud

y los legítimos intereses económicos de los mismos”, añadiendo que

“los poderes públicos promoverán la información y la educación de los

consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a

éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los

términos que la ley establezca.”

En nuestro ordenamiento jurídico, los efectos de la nulidad

están contenidos en el artículo 1303 del Código Civil, artículo en

virtud del cual “declarada la nulidad de una obligación, los

contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen

sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses,

salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.” Este artículo ha

venido a interpretarse en numerosas ocasiones por la Sala 1ª del

Tribunal Supremo, siendo abundante la jurisprudencia de la

mencionada Sala explicando y comentando este precepto, siempre en

un mismo sentido: el de la producción de efectos “ex tunc” de la

nulidad. Así, el Tribunal Supremo sobre el artículo 1303 ha señalado

lo siguiente:

«La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005-

EDJ2005/113505-, por remisión a la anterior de 11 de febrero de


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2003-EDJ2003/2070-, relaciona extensamente la jurisprudencia en

relación al artículo 1303 del Código Civil, en el que se establece que

declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben

restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del

contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la

antedicha Sentencia que "el precepto, que tiene como finalidad

conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación

personal y patrimonial anterior al evento invalidador (sentencias de 22

de septiembre de 1989-EDJ1989/8233-, 30 de diciembre de 1996-

EDJ1996/11055-, 26 de julio de 2000-EDJ2000/32586-), evitando el

enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra (sentencias

de 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992-EDJ1992/1700-,

30 de diciembre de 1996-EDJ1996/11055--llegar hasta donde se

enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la

otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no

sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, (sentencias de 18 de

enero de 1904, 29 de octubre de 1956, 7 de enero de 1964, 22 de

septiembre de 1989-EDJ1989/8233-, 24 de febrero de 1992-

EDJ1992/1700-, 28 de septiembre-EDJ1996/6436- y 30 de diciembre

de 1996-EDJ1996/11055-), y opera sin necesidad de petición expresa,

por cuanto nace de la ley (sentencias de 10 de junio de 1952, 22 de

noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992-EDJ1992/1700-, 6 de

octubre de 1994, 9 de noviembre de 1999). Por consiguiente cuando

el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la

reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la

celebración (sentencias de 29 de octubre de 1956, 22 de septiembre

de 19889, 28 de septiembre de 1996-EDJ1996/6436-, 26 de julio de

2000-EDJ2000/32586-), debiendo los implicados devolverse lo que

hubieren recibido por razón del contrato (sentencias de 7 de octubre

de 1957, 7 de enero de 1964, 23 de octubre de 1973-EDJ1973/374-).

El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con

sus frutos (sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de

1994-EDJ1994/1457-) y el precio con sus intereses (sentencia de 18

de febrero de 1994-EDJ1994/1457-, 12 de noviembre de 1996-

EDJ1996/7501-, 23 de junio de 1997), norma que parece ideada en la


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perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a

otros tipos contractuales". En lo que aquí ahora interesa, matiza la

Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000-EDJ2000/32586- que

"el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos

los problemas con traducción económica derivados de la nulidad

contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de

otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente

reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de

observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia

de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.-EDL1889/1-) y

los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs-

EDL1889/1-), sin perjuicio de tomar en consideración también el

principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto".»

(STS 1ª- 15/04/2009 - 1356/2005-EDJ2009/62984-).

Es decir, la doctrina asentada durante más de 20 años por el

Tribunal Supremo ha sido la de la producción de efectos ex tunc de la

nulidad, precisamente porque de no acordarse así, se estaría

produciendo no solo un desequilibrio patrimonial, sino un

enriquecimiento injusto de la parte beneficiada por la cláusula nula,

en este caso BANCO POPULAR. Además, tal y como expone el

propio artículo 1303 del Código Civil, la restitución deberá hacerse

con frutos en intereses, a fin de evitar el enriquecimiento injusto

manifestado anteriormente, porque de no ser así, nos

encontraríamos, por un lado, que BANCO POPULAR hasta mayo de

2013 habría obtenido unos ingresos derivados de una cláusula que se

está declarando nula –y por ende inexistente- (es decir, habría

obtenido un incremento patrimonial derivado del empobrecimiento de

los que hoy demandan) y por otro lado, si la devolución de las

cantidades indebidamente cobradas o ingresadas por BANCO

POPULAR se acordase sin ningún tipo de interés aplicable, resultaría

que BANCO POPULAR se habría financiado al cero por ciento de

interés a costa de sus clientes, que no olvidemos tienen la

consideración de consumidores al amparo del artículo 3 del Real

Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se


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aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los

Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Por otro lado, el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE de 5 de Abril

de 1993 dispuso que “las cláusulas contractuales que no se hayan

negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las

exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un

desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes

que se derivan del contrato.” Asimismo, el artículo 6 de la misma normativa

añadió que “los Estados miembros establecerán que no vincularán al

consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales,

las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un

profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las

partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas

abusivas.”

En la línea de lo que se ha venido exponiendo, de la Sentencia de 4

de Junio de 2009, dictada en el asunto Pannon GSM Zrt. contra Erzsébet

Sustikné Győrfi, así como de otras, como la Sentencia de 16 de octubre de

2006, asunto Elisa María Mostaza Claro contra Centro Móvil Millenium SL;

Sentencia de 27 de junio de 2000, asunto Océano Grupo Editorial SA

contra Salvat Editores SA; y Sentencia de 21 de noviembre de 2002,

asunto Cofidís contra Jean-Louis Fredout, pueden extraerse los siguientes

factores:

.- La Directiva se fundamenta en la situación de inferioridad del

consumidor en relación con el profesional, tanto en lo que se refiere a la

capacidad de negociación como en el nivel de información disponible, lo

que conlleva que el consumidor se limite a adherirse a las condiciones

redactadas de antemano por el profesional sin capacidad para influir en lo

que las mismas disponen.

.- Es por ello que la situación de desequilibrio entre las partes

solamente puede compensarse a través de una intervención activa,

positiva y ajena a las propias partes del contrato.


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.- El citado artículo 6 impone con carácter imperativo que las

cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Ello obliga a reemplazar el

desequilibrio contractual por un equilibrio real entre los derechos y

obligaciones de profesional y consumidor.

.- La protección que la Directiva dispensa al consumidor está

basada en razones de interés público, lo que permite sostener la

subsanación del desequilibrio entre las partes.

Asimismo, la sentencia del TJUE de 14 de Junio de 2012, en el

asunto Banco Español de Crédito contra Joaquín Calderón dice que “del

tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces

nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula

contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para

el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la

misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin

otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas

abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho

interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.” El TJUE

concluye que se opone a la Directiva 93/13 una norma como el artículo 83

del Real Decreto Legislativo 1/2007 en su redacción anterior a la reforma

operada por la Ley 3/2014, que facultaba al juez a integrar la cláusula

contractual que declarase nula, razonando para ello que “si el juez nacional

tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que

figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la

consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la

Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el

efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura

y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los

consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost’, antes citado,

apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los

profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al

saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas,

el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera


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necesario, garantizando de este modo el interés de dichos

profesionales.”

En definitiva, no cabe acudir a ninguna otra norma a favor de la

entidad demandada, según ha vuelto a insistir el TJUE en la Sentencia de

21 de enero de 2015, al afirmar expresamente que la consecuencia de la

apreciación del carácter abusivo de una cláusula en un contrato con

consumidores es la de “dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva,

a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin

estar facultados para modificar el contenido de la misma”, modificación que

se produciría en caso de limitar los efectos de la retroactividad del artículo

1303 del Código Civil. La misma sentencia a que se está haciendo

referencia explica que “es cierto que el Tribunal de Justicia también ha

reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por

una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta

sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva

93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las

obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda

limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la

cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad”,

situación que no se produce en el caso que nos ocupa.

En definitiva, entiende este juzgador que por aplicación del

Derecho emanado de la Unión Europea y su jurisprudencia en virtud

de los principios de primacía (Sentencias TJUE Costa c. Enel y

Simmenthal), y efecto directo (Sentencia TJUE Van Gend & Loos); el

artículo 51 de la Constitución Española; los artículos 1.1, 1.6 y 1303

del Código Civil y complementarios a los mismos, así como la

jurisprudencia abundante del Tribunal Supremo interpretando y

complementando el ordenamiento jurídico en lo que se refiere al

artículo 1303 CC, debe estimarse íntegramente la demanda, y

declarar la producción efectos ex tunc de la nulidad de las cláusulas

declaradas abusivas, con restitución de las cantidades debidas desde

que corresponda.


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TERCERO.- Costas. Por aplicación del criterio de vencimiento

objetivo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas

se impondrán a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente y

general aplicación, por la autoridad que me confiere la Soberanía

Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLO

Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta

por el Procurador de los Tribunales Sra Amaia Urricelqui en nombre y

representación de ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES DE NAVARRA

IRACHE contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, debo:

1.- Declarar y declaro la nulidad de las cláusulas de límite al

interés variable (cláusulas suelo), de todas las escrituras públicas

referidas en esta demanda, por ser cláusulas abusivas por falta de

transparencia.

2.- Condenar y condeno a BANCO POPULAR:

a.- A estar y pasar por dicha declaración.

b.- A devolver de las cantidades cobradas en exceso

correspondientes a la diferencia entre (i) el tipo de interés resultante

en aplicación de la cláusula suelo y (ii) el tipo de interés variable

previsto en las cláusulas de las escrituras de los préstamos

hipotecarios referidas en la demanda (documentos 5.1 a 5.18) de

acuerdo con las fórmulas aritméticas contenidas en las respectivas

escrituras.


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c.- A dejar sin efecto su aplicación para liquidaciones

futuras durante la vigencia de los préstamos hipotecarios referidos en

la demanda.

3.- Todo ello con expresa condena en costas a la parte

demandada más los intereses legales desde la fecha en que debieran

percibirse las cantidades pretendidas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución cabe

interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días contados

desde el día siguiente a su notificación, presentando escrito ante este

Tribunal en el que deberá exponer las alegaciones en que se base la

impugnación además de citar la resolución que recurre y los

pronunciamientos que impugna.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio

para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

EL/LA MAGISTRADO-JUEZ

DEPOSITO PARA RECURRIR: Deberá acreditarse en el momento del anuncio haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander 3188000004028415 la suma de 50 EUROS con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido; salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de alguno de los anteriores.


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DILIGENCIA.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en Pamplona/Iruña.


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