SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR,PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO

JUICIO PENAL: No. 63-2012

RESOLUCION: No. 1334-2013 - SALA PENAL, PENALMILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO

PROCESADO: GERARDO ANTONIO CARGUAYTONGOPILCO, IGNACIO GUAMÁN EVAS YSAMUEL ISAUL ARRIETA GUANANGA

OFENDIDO: MARÍA DEL ROCIO IZA VIERA

RECURSO; CASACIÓN

POR. PLAGIO

‘7

CORTE NACIONAL DE

jlJ SE[’I~DCORTE NACIONAL DE JUSTICIA

SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO

JUEZA PONENTE: Dra. Lucy Blacio Pereira

Juicio No. 063-2012

Quito, 05 de noviembre de 2013.- Las 17H00.-

VISTOS.

HECHOS

El día 10 de enero de 2011, más o menos a las 11h30, en circunstancias de que María del Rocío

za Viera se ha encontrado en su domicilio, ubicado en la ciudad de Salcedo, se han contactado

con ella Ignacio Guamán y José Antonio Aneta Buñay, para alquilarle maquinaria pesada y realizar

un desbanque. Por este motivo, se han citado frente a la empresa “Congas”, para celebrar el

contrato. Al llegar al sitio, la mencionada ciudadana ha sido abordada por los presuntos

contratistas, quienes le han subido a la fuerza en una camioneta marca Chevrolet, color gris,

placas PRT-762, la que estaba conducida por Samuel Arrieta Guananga, emprendiendo el viaje a

la ciudad de Ambato. Al preguntar María del Rocío Iza el por qué le llevan, han respondido: por

una deuda que mantiene con el Arq. Antonio Carguaytongo Pilco. Al llegar al peaje ubicado en

Panzaleo, la acusadora ha pedido auxilio, siendo escuchada por la cajera de la estación de peaje,

quien con la ayuda de los guardias de seguridad del lugar, han auxiliado a la plagiada, haciéndole

bajar del vehículo y al llegar la Policía, esta procedió a detener a los ciudadanos antes

mencionados’.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

El Tribunal de Garantías Penales de Cotopa4 mediante sentencia de 10 de octubre de 2011,

declaró: a Gerardo Antonio Carguaytonga responsable del delito de plagio tipificado en el artículo

188 y sancionado en el número primero del artículo 189 deI Código Penal, en el grado de autor

intelectual, en concordançia con lo dispuesto en el artículo 42 del mencionado cuerpo legal, por lo

que se le impone una pena de un año de prisión correccional. Sin embargo, por haber justificado

atenuantes conforme al artículo 29 numerales 6 y 7, se modifica y reduce la pena a ocho meses

‘Sentencia de la Sala de lo Penal de la code Provincial de Justicia de cotopaxi, i~ de didembre de 2011, fi.13 delexpediente de la co~e Provincial,

1

CORTE NACIONAL DE

ji_JSi’I ( Ii\ No.063-201

de prisión correccional. A Ignacio Guamán Evas, como responsable de plagio en base a la

normativa antes mencionada, en el grado de autor material, imponiéndole una pena de un año de

prisión correccional sin atenuantes. A José Aneta Buñay, igualmente como responsable del delito

de plagio, en el grado de cómplice en concordancia, con lo que dispone el artículo 43 del Código

Penal, por lo que se le impone la pena de seis meses de prisión correccional. Por último, a

Samuel lsaúl Arrieta Guananga, como responsable por el delito de plagio, en el grado de cómplice,

de acuerdo al artículo 43 del mencionado cuerpo legal, imponiéndole una pena de seis meses de

prisión correccional. Se señala además los honorarios de la defensa de la acusadora particular y el

derecho de indemnización de daños y perjuicios

Los procesados, la Fiscalía y la acusadora particular interponen el recurso de apelación, por lo que

la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi, en sentencia de 19 de diciembre

de 2011, rechaza el recurso dé apelapiop interpuesto por Garardd Antonio Carguaytongo Pilco,

Ignacio Guamán Evas, Samuel lsaútMleti Guananga~y Jose Aneta Buñay. La misma instancia

judicial acepta los recursos de apelacjófl presernados por la Fiscalía y la acusadora particular, y

confirma la sentencia apelada, pero reforn~ndoj.a en cuanto al grado de participación en relación a

Samuel lsaúl Arrieta Guananga y José Aneta Buñay, a quienes se les declara también autores

materiales del plagio. En consideración a la gravedad del delito, se reforma también la condena,

imponiéndoles tanto al autor intelectual como a los tres autores materiales la prisión ~orreccionaI

de up año, sip considerar n~guna ~tenuante.

De esta sentencia de apelación, tanto los procesados como la acusadora particular, interponen

oportunamente recurso de casación.

III. FUNDAMENTACIÓN DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN ARGUMENTADOS EN

AUDIENCIA ORAL, PÚBLICA Y DE CONTRADICTORIO

3.1.- Fundamentación del recurso de casación por parte de María del Rocío Iza Viera como

acusadora particular2.- A través de su abogado defensor, Dr, Patricio Córdova, en lo principal

señala: Existe una violación a la ley al no aplicarse lo que determina el artículo 189 numeral 6 del

Código Penal, indica que la violación se da en cuanto el Tribunal Penal y la Sala de lo Penal de la

2 Véase el Acta de la audiencia de fundamentación del recurso

2

CORTE NACIONAL DE

JI..JS I~I~DIi\.Corte Provincial sentenciaron tipificando lo que determina el artículo 189 numeral 1, expresan no

estar de acuerdo por las siguientes razones: La Dra. Margarita Salazar realizó la experficia médico

legal determinando que en la persona de la plagiada existía una incapacidad para el trabajo de 3

días. Señala: “El numeral 6 del artículo 189 nos dice claramente que el plagio será sancionado con

reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años en el caso del numeral tres si hubiere tales malos

tratos, o el del numeral cuatro también que habla de reclusión menor ordinaria de seis a nueve

años, o en el caso del numeral uno si la víctima ha sufrido malos tratos”. Alega que “no fue por la

iniciativa de los plagiadores que recuperó la libertad mi defendida, primer asunto que me parece

es un elemento constitutivo muy importante; y en segundo lugar en el trayecto, desde que a la

fuerza le metieron también al carro ya le causan lesiones a la señora Rocío Iza y esas lesiones

están descritas en el certificado médico respectivo. Por lo tanto, la acusación particular considera

que se trata de un delito grave que se lo realizó con agravantes (,..) Voy a precisar muy

rápidamente el artículo 30 numeral 1, porque actuaron los plagiadores sobre seguro, con absoluta

imposibilidad de la víctima de defenderse en el momento en que fue secuestrada. Le rodearon, no

le dieron oportunidad a nada, ya no explicaron del supuesto desbanque, del contrato mucho

menos, simplemente dijeron te vas con nosotros allá (...) Lo mismo el del numeral 4 del artículo

30, que es actuar en pandilla. Fueron más de tres quienes actuaron, aunque estuvieron inclusive

respaldados por una mayor cantidad de indígenas que, lamentablemente, no se los pudo

identificar con nombres y apellidos (...) La acusación particular solicita a ustedes señores jueces

nacionales que tipifiquen la conducta como lo mencioné inicialmente, tomando en consideración

que existió malos tratos. La ley no dice el tiempo de incapacidad, el legislador ecuatoriano lo que

puso es malos tratos, y malos tratos hay que entender que son actos de violencia. Violencia que

obviamente se la ejerce a la víctima y que a más de causar alteración en su cuer~o, en su parte

física, obviamente afecta también su situación de orden psicológico”.

3.1.1.- Contestación a la fundamentación de la acusadora particular por parte del procesado José

Aneta Buñay, a través de su abogado defensor el Dr. Carlos Poveda, este señala que al no existir

acusación particular contra su defendido, tampoco se ha interpuesto la casación contra su

persona, por lo que la defensa considera que no es necesario su intervención en la contestación a

la fundamentación realizada por la acusadora particular3.

3Véase el Acta de a audiencia de fundamentación del recurso

3

CORTE NACIONAL DE

JT..JSE[’I c.DI.z\3.1.2 Contestación a la fundamentación de la acusadora particular por parte de los

procesados Samuel Arrieta Guanariga, Ignacio Guamán Evas y Gerardo Carguaytongo, a

través de su abogado defensor el Dr. Walter Parra4.- Quien en lo principal señala que no han

existido malos tratos, ni que la acusadora particular ha sido llevada a la fuerza por lo que

menciona: “si hubiese sido a la fuerza ya le hubiesen abordado y le hubiesen meUdo a su

camioneta a la fuerza en el puente de la Cervecería Nacional en Latacunga. No, ella acudió

voluntariamente y lo corrobora el informe médico de la Dra. Salazar, con dos simples hematomas

o equimosis en el brazo izquierdo. (...) que a patadas y a empujones le han subido a la camioneta,

no tendría dos equimosis en el brazo izquierdo, hubiera tenido dos hematomas en los glúteos, en

las piernas, en los brazos, en el cuerpo”,

3.1.3 Intervención de la delegada del Fiscal General del Estado3 Dra. Paulina Garcés5.- Quien

en lo principal señala: 1. “El artículo 1~,8 establece cuáles son los élementos generales del delito

de plagio y determina entonces, senar~y~’señores jueces, qué es~este apoderamiento, ese es el

verbo rector, apoderarse de otra persona4Alft»oo9eto plagio, cuando me apodero de ella, y, cómo

puedo hacerlo: de varias formas. Puede ser a través de violencia, amenazas, intimidación, en

contra de su voluntad. Pero señala el artículo 189, en cambio, cuando habla de la represión, de

esta conducta de apoderamiento de otra persona, que existen varias graduaciones, por decirlo así,

en la proporcionali~ad de las circunstancias que rodean al hecho para poder aplicar lasanción, y

señála la número uno, díce: “con prisión de seis meses a dos años si la víctima es devueltaasu

libertad espontáneamente por el plagiario, antes de iniciarse el procedimiento judicial, sin haber

sufrido malos tratos ni realizándose ninguno de los actos condicionantes determinados en el

artículo anterior.”2. “.. . Está establecido a través de un informe pericial sostenido en audiencia de

juicio por la Dra. Margarita Salazar, quien estableció que esos dos simples hematomas evidencian

una incapacidad de tres días, que como lo señaló la acusación (...) La sanción, la norma tomada

por el tribunal para sancionar este hecho, el 189 punto uno, no se relaciona con aquello que está

establecido en la sentencia (...), por lo tanto, lo que correspondía al tribunal y a la corte sostener y

determinar, es que la sanción para este hecho, para este apoderamiento violento de una persona,

estaba señalado en lo dispuesto en el artículo 189 número cuatro, que habla con reclusión menor

ordinaria de seis a nueve años, si en el caso del número uno la víctima ha sufrido malos tratos, y

4lbidem5ibidem

4

‘°cCORTE NACIONAL DE

JI-JS]rICIi\..decimos el número uno porque en realidad todavía no se había iniciado ningún procedimiento

judicial, más allá que este fue un hecho que fue descubierto en forma inesperada...’

3.2 Fundamentación del recurso por parte del procesado José Aneta Buñay, a través de su

abogado defensor Dr. Carlos Poveda6, quien en lo principal señala que: . ..aquel delito que se

ha referido la acusadora particular y que también ha referido la señora Fiscal, existen miembros de

pueblos indígenas, cuál debería ser el sustento, cuál debió haber sido el procedimiento de fiscales

y jueces independientemente de la instancia. Ahora les corresponde a ustedes, con respecto al

tratamiento de los miembros de pueblos indígenas, pues, bueno, creo que la pregunta está

consagrada y la respuesta también, el Convenio 169 de la OIT, que vale la pena decir, muy pocos

la tienen y casi nadie la aplica, en el artículo 9 y 10, sobre todo en el articulo 10 numeral primero y

segundo, dispone, “cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a

miembros de dichos pueblos, deberán tenerse en cuenta sus.características económicas sociales

y culturales; y dos, debe darse preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”. “En el

caso que estamos analizando, existe un informe psicológico, (...) En el informe psicológico se

establece la condición de menoscabo de derechos humanos para el único indígena que fue

detenido y que pasó privado de la libertad seis meses, y que es el caso de José Aneta Buñay, en

este informe psicológico se recoge la situación extrema en la que se convive en estos centros de

hacinamiento, porque no son centros de rehabilitación social, porque también las subculturas

establecen varios niveles de convivencia. José Aneta Buñay, lo recalca el informe psicológico,

vivía en condición de animalito porque laboraba y trabajaba para los otros reclusos del Centro de

Detención del Cotopaxi, esos son los niveles, y no entendía por qué motivo estaba privado de

libertad, su cosmovisión no alcanzaba a entender (...) Existe un parlamento de pueblos indígenas

en Alausí, que toman la decisión de traerle a esta persona, la señora Iza a la comunidad y dentro

de esta resolución se forman las denominadas comisiones, por eso es importante que en el

Estado Pluricultural y Multinacional se consagre las visiones culturales de estas organizaciones,

José Aneta Buñay tenía que ir a realizar la comisión, inclusive existe un testimonio técnico de un

indígena, que define a la comisión como una institución indígena que realiza las labores de la

Policía, por lo tanto, así como en la justicia ordinaria hay una Policía, también en las comunidades

existe personas que realizan estas tareas, y José Aneta Buñay tenía que cumplir esta disposición.

Si se revisa el acta de juzgamiento inclusive se habla, que si no realizaba este cometido, iban a

6lbídem

5

CORTE NACIONAL DE

JIJ SE[’I~D I~k.cortarle también el servicio de agua por lo que alega error de prohibición y rusticidad de su

defendido lo que debió haber sido tomado como atenuante.

3.2,1 Contestación de la acusadora particular a la fundamentación realizada por el

procesado José Aneta Buñay, el doctor Patricio Córdova señala que no existe acusación en

contra de José Aneta Buñay7

3.2.2. Intervención de la delegada del Fiscal General del Estado, Dra. Paulina Garcés,

respecto la fundamentación realizada por el procesádó José Aneta Buñay8.- “He revisado, he

leído las dos sentencias, yen verdad yo no encuentro que jamás haya habido conflicto tal vez con

la jurisdicción indígena y que tal vez este caso, habiendo sido ya conocido por las autoridades, tal

vez se ha impuesto indebidamente y con posterioridad Ia,justlcia ordinaria, no encuentro como

señalaba el Dr. Poveda, que debio la justicia ordinaria, d~o eJ, retirarse y permitir que pase al

colectivo indígena (...) La Constitútiéci ~ésJ~íçn clara y nos liaNa de su ámbito territorial, y aquí no

estamos en territorios indígenas, estábaipos ~fl el puent.é de Panzaleo, estábamos en un camino

público, en una carretera, en la Panamejicana, eso p6 es el ámbito territorial, además dice

conflictos internos” recalca que la acusadora particular no pertenece a una comunidad indígena.

en el caso de José Aneta Buñay porque él junto a los demás cometieron un hecho delictivo,

ellos iban a cumplir su misión, y su misión era conminar a una persona y cómo la ¿onminan~ a

traves del plagio. Por favor frente a eso, yo creo qúe cuando existe un hedho, un acto que &ea

típico, antijurídico, culpable, como siempre lo hemos referido aquí, debe garantizarse también que

las víctimas sean reparadas (...) La Fiscalía considera que en caso del señor José Aneta Buñay

los argumentos planteados no logran configurar y determinar errores de derecho que puedan o

deban ser modificados y rectificados, a través del recurso de casación, razón por la cual solícita

que en este caso se deseche el recurso por improcedente”.

3.2.3 Réplica del Dr. Carlos Poveda9.- “En ningún momento he manifestado, ni tampoco

aseverado que esto les corresponde a la autoridades indígenas, al contrario he manifestado que

mi criterio personal es que en esto es competente la justicia ordinaria”.

7lbídem8ibidem9lbidem

6

-/7-

CORTE NACIONAL DE e

JI_Y SE[’IC [i\

3.3 Fundamentación de los procesados Samuel Arrieta Guananga, Ignacio Guamán Evas y

Gerardo Carguaytongo a través de su abogado defensor el Dr. Walter Parra10,- 1.

“Fundamento mi recurso en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal porque la

sentencia ha violado la ley por indebida aplicación, en qué sentido señores jueces de esta Sala, el

artículo 304 numeral 1, habla de la sentencia y las reglas generales, dice que la sentencia debe

ser motivada y concluirá determinando la culpabilidad o confirmando la inocencia del procesado.

En el primer caso cuando el Tribunal de Garantías Penales tenga la certeza, señora jueza, para

dictar una sentencia hay que tener la certeza del cometimiento de un ilícito. En el presente caso

hemos demostrado en todas las instancias de que no existe certeza del cometimiento del delito de

plagio (...) por lo que se ha violado el artículo 304 numeral uno del Código de Procedimiento

Penal”. 2. “El Tribunal viola la ley, el artículo 188 del Código Penal dice, “el delito de plagio se

comete apoderándose de otra persona por medio de violencia, amenaza, sumisión, engaño sea

para venderla o ponerla al servicio de otro, o para obtener cualquier utilidad, o para obligarla pagar

rescate, o entregar una cosa mueble, o firmar un documento que surta o pueda surtir efectos

jurídicos”. En este proceso no hay nada de eso señora jueza, no hay letra de cambio, no se ha

pedido dinero, no se ha puesto a órdenes de otra persona. El mismo Código Penal en el artículo

16 habla de la tentativa, y dice, “quien practica actos idóneos conducentes de modo equívoco a la

realización de un delito responde por tentativa si la acción no se consuma o el acontecimiento no

se verifica, si el actor desiste voluntariamente la acción está sujeta solamente a la pena por los

actos ejecutados, siempre que estos constituyan infracción diversa excepto cuando la ley en casos

especiales los califica como delito a la mera tentativa” señores jueces, y que nos dice el Manual de

Derecho Penal Ecuatoriano Tomo 1 del Dr. Ernesto Albán Gómez, tentativa y delito frustrado,

señores jueces, una vez establecido el criterio para distinguir entre estos actos preparatorios y

actos de ejecución la doctrina concluye que cuando estos últimos han empezado a realizarse, se

está ya en la fase fundamental del ¡ter criminis conocida como tentativa. Aquí su~ge una nueva

disposición doctrinaria para discutir entre tentativa y delito frustrado, o como dicen otros autores

tentativa inacabada o tentativa acabada. Lamentablemente en nuestro Código Penal se reconoce

solo la tentativa. Seguimos tomándole como referencia al doctor Ernesto Albán Gómez y nos dice,

“si la acción no ~e consuma o el acontecimiento no se verifica”. Aquí precisamente el Código

unifica los dos momentos de la tentativa y del delito frustrado. Efectivamente, la afirmativa que el

Código señala se refiere a las dos posibilidades, la primera, la acción no se consuma, o sea que la

10lbidem

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CORTE NACIONAL DE

JT.JSE[’I~DI.i\.acción se interrumpe antes de que haya concluido; la segunda, el acontecimiento no se verifica o

sea que el resultado no se produce, a pesar de haber culminado la ejecución, ese sería el caso del

delito frustrado como se ha dicho para presentar la tarea de los jueces, el artículo 16 establece la

tentativa y no establece el delito frustrado (...) Solicito señoras juezas y señor juez se case la

sentencia, y se dicte sentencia absolutoria en favor de mis defendidos Gerardo Carguaytongo

Pilco, Samuel Arrieta e Ignacio Guamán”.

3.3.1 Contestación a la fundamentación de los procesados Samuel Arrieta Guananga,

Ignacio Guamán Evas y Gerardo Carguaytongo pór parte del abogado de la defensa de la

acusadora particular Dr. Patricio Córdova,- ~Es importante insistir en que el delito de plagio fue

consumado, cometido en la forma~que ya lo expreáé en mi pj1mera~intervención, y es obvio que se

lo hizo primero utilizando el engaño(~.) El momento que ella baja del vehículo, ahí es cuando se

apoderan de ella, ahí es donde [e bo~aq pl suelo y la versi6n dedoña Rocío Iza no tiene ningún

tipo de contradicciones. No estamo~ aq~Çpa(a analizar la prueba, pero es importante dejar en

claro para que no quede ninguna duda, El ~jomento que es llévada en base a estos engaños le

botan al suelo ya la fuerza le hacen ingres~rala camioneta que manejaba uno de los procesados,

ahí realizan actos de fuerza en sus brazos, inclusive en su cabeza, (...) El artículo 188 habla

claramente que es apoderándose de otra persona por medio de violencias, amenazas, seducción

o engaño, aquí hubo engaño al inicio y violencia posterior. Fue contra la jibertad de la señora~ y

uno de lo~ acápites,uno de los elementd~establece para obligarla a que ha9a algo, y Qfté era lo

que querían obligar, obligarla a pagar las letras de cambio que dice el arquitecto que tenía en su

poder,...”.

3,3.2.- Intervención de la delegada del Fiscal General del Estado, Dra. Paulina Garcés,

respecto a la fundamentación de los procesados Samuel Arrieta Guananga, Ignacio

Guamán Evas y Gerardo Carguaytongo11.- “Se ha hablado de tentativa, cuando el

apoderamiento se dio, hay un hecho consumado, la tentativa tiene otros argumentos doctrinarios,

tiene otros análisis, otras construcciones líricas sobre las que fundamenta la tentativa, ciertamente

no se ciñen a este caso (...) No pueden estar enmarcadas en su cosmovisión cuando realizan o

desarrollan toda una historia con el fin de lograr apoderarse de una persona. La cosmovisión no

está en cobrar una deuda, y para cobrar una deuda entonces llamo por teléfono, la pongo a la

11Véase el Acta de la audiencia de fundamentación del recurso

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CORTE NACIONAL DE

J 1.JSE[’I~DIt\chica donde quiera y me apodero de ella para cobrar veinte mil dólares el monto de la deuda. Eso

no es parte de la cosmovisión, esa no es parte de los derechos que a todos los ciudadanos

plurinacionales, nos garantiza la norma consfitucional. Ante estos documentos, señoras y señor

juez, la fiscalía considera que los recursos de casación interpuestos y que han sido sostenidos por

el abogado Walter Parra en relación con Ignacio Guamán Egas, Gerardo Carguaytongo y Samuel

Arrieta, no han surtido efecto, no han podido cumplir con los requisitos expuestos en el artículo

349 del Código de Procedimiento Penal, por lo que solicito se declaren improcedentes”.

3.3.3 Réplica del Dr. Walter Parra.- Quien se ratifica que su recurso lo ha interpuesto por errónea

aplicación de la ley artículo 304.1, ya que no se tiene certeza, hace referencia también a la

tentativa.

3.4.- La última palabra le corresponde a la acusadora particular quien no hace uso de su derecho.

IV.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

4.1.-Competencia del TribunaL-El Consejo de la Judicatura de Transición, por mandato

constitucional nombró y posesionó a 21 Juezas y Jueces Nacionales el 26 de enero de 2012. El

Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 22 de julio de 2013, integró sus seis Salas

Especializadas conforme dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica Reformatoria del Código

Orgánico de la Función Judicial, que sustituye el artículo 183 del Código Orgánico de la Función

Judicial. La Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito, tiene

competencia para conocer los recursos de casación y revisión en mateMa penal, según los

artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 186.1 reformado del Código

Orgánico de la Función Judicial y de acuerdo al artículo 349 del Código de Procedimiento Penal..

Por sorteo realizado el 09 de febrero del 2012, la doctora Lucy Blacio Pereira actúa como Jueza

ponente, según el artículo 141 del Código Orgánico de la Función Judicial; la doctora Ximena

Vintimilla Moscoso y doctor Vicente Robalino Villafuerte, Jueza y Juez Nacionales, conforman el

tribunal. Todos quienes de acuerdo al artículo 5 de la resolución No 04-2013 de la Corte Nacional

de Justicia, de 22 de julio del 2013, avocan conocimiento.

4.2.- Validez ProcesaL- El presente recurso se ha tramitado conforme a- lo- establecido en los

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CORTE NACIONAL DE

JT_J S~[’I~DIi\artículos 75 y 76.3 de la Constitución de la República del Ecuador y las reglas generales de

impugnación dispuestas en los capítulos 1 y IV del Título Cuarto del Código de Procedimiento

Penal. Por lo que, al no existir vicios de procedimiento, ni omisión de solemnidades sustanciales,

habiéndose observado las garantías del debido proceso, este Tribunal declara la validez de todo lo

actuado.

4.4.- Naturaleza jurídica del recurso de casación.- La casación es una institución procesal,

recurso extraordinario, no constituye una nueva instancia de análisis sobre los hechos

presentados en el caso, sino que realiza únicamente u~ atiaLisis in jure de la sentencia de segunda

instancia para determinar posibles violaciones en ella a la ley, ya por haberse contravenido

expresamente a su texto, ya por haberse techo una incorrecta aplicación de la misma; ya, en fin,

por haberla interpretado erróneamente, corno dispone el articulo 349 del Código de Procedimiento

Penal. Se constituye en un instrumento protector de los déréchóé y garantías fundamentales de

las partes en el ámbito penal. Forma ~p~rte de los medios de impugnación que nuestro sistema

procesal penal proporciona a la partes para defender el imperio del derecho en las decisiones

judiciales. En el Ecuador rige el Estado ¿onsltucíonal de derechos y justicia, por lo que el recurso

de casación pasa de cumplir la función de control de la aplicación de la ley hecha por los

tribunales de instancia y la unificación de criterios jurisprudenciales, a la función de tutela de la

Constitución, de los trata~os internaciopales de derechos humano,s ~‘ de las normas formal y

materialmente coj3forme a sus disposiciones.

La casación constituye una de las expresiones del ejercicio del derecho a la impugnación,

garantizado en el artículo 8,2, literal h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(Pacto de San José) que dice: «Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad,

a las siguientes garantías mínimas: “... derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.

El artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que: “toda

persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que

se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme lo prescrito por la ley”. La

Constitución de la República del Ecuador, reconoce este derecho en el artículo 76.7.m.

lo

IPCORTE NACIONAL DE

JU SilcDIi\. No063-201

Luis Cueva Carrión señala que: “el recurso de casación resuelve la pugna que existe entre la ley

y la sentencia, no entre las partes. “12• El Tribunal de Casación, por disposición expresa de la

ley13, está impedido de realizar una nueva apreciación de las pruebas que han sido consideradas

por el juzgador en la sentencia. Mediante esta sentencia se materializa la tutela judicial efecUva y

la motivación como derecho del debido proceso.

4.5.- Análisis de la argumentación del recurso de casación realizado por la acusadora

particular María del Rocío Iza Viera

4.5.1.-Indebida aplicación del artícuío 189 del Código Pena!.- La indebida aplicación se da

cuando la sentencia se funda en una norma que no es aplicable al caso, dejando de aplicar la que

corresponde; de manera que el error recae en la adecuación de la norma a un caso concreto;

aplica lo que no regula”’4. En el presente caso se alega que el artículo 189 del Código Penal que

sanciona el plagio, ha sido indebidamente aplicado, ya que la sentencia que se recurre sanciona a

los plagiadores por el numeral 1 del mencionado artículo:

“Artículo 189.- El plagio será reprimido con las penas que se indican en los números

siguientes:

1.- Con prisión de seis meses a dos años, si la víctima es devuelta a su libertad

espontáneamente por el plagiario, antes de iniciarse procedimiento judicia~ sin haber

sufrido malos tratos15, ni realizándose ninguno de los actos condicionantes determinados

en el artículo anterior;

2.- Con prisión de uno a tres años, si la devolución de libertad, con las condiciones del

número que precede, se ha realizado después de iniciado el procesamiento no estando

detenido o preso el plagiario;

3.- Con reclusión menor ordinaria de tres a seis años, si la liberación se realiza en los

términos del número 2 de este artículo, estando detenido o preso el plagiario;

12 Luis cueva carrión, la Casación en Materia Panal, Ediciones cueva Cardán. Segunda Edición, Quito, 2007, p. 146.‘3código de Procedimiento Penal, Art, 349 “.. No serán admisibles los pedidos tendientes a volver a valorar laprueba’. -

14 Orlando A. Rodriguez Casación y Revisión Penal, Bogotá, Temis, 2008, p. 23915 El Código Penal de 1938, en su artículo 168 hacia referencia a “maltratos”

11

CORTE NACIONAL DE

JI.JSE[’I~DIi\ No 063-201 2-LBP

3-A. - Con reclusión menor ordinaria de tres a seis años a quien o quienes, mediante

amenazas, violencia, seducción, engaño u otros medios ilegítimos, se apoderasen de un

vehículo automotor; reteniendo contra su voluntad a su conductor y/o a sus ocupantes,

para asegurar el cometimiento del delito;

3-8.- Con reclusión menor ordinaria de seis a nueve años, cuando el infractor, en el caso y

circunstancias establecidas en el numeral anterior; ponga en marcha el vehículo u obligue

al conductor o a otra de las personas retenidas a hacerlo, con el fin de, en compañía de

éstas, aunque sin su participación; utilizar el automotor para cometer o intentar cometer

otros delitos.

4.- Con reclusión menor ordinaria de seis a nueve años, si en el caso del número 1, la

víctima ha sufrido matas tr$is;

5.- Con reclusión menor extraordInaria de nueve a doce años, en el caso del número 2, si

la víctima ha sufrido malos tratos;

6.- Con reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años, en el caso del número 3, si

hubiere tales malos tratos; y,~.:”

La acusadora parficular señala que el numeral que debió aplicarse era el 6 del citado artículo, ya

que debió agravarse la pena al haber sufrido malos tratos, los mismos que se encuentran

detallados en el peritaje realizado por la Dra. Nelly Margarita Salazar Mayo de la siguiente manera:

‘concluir indicando que las lesiones fueron producidas por acción de objeto duro contundente y

cortante, que le determinaron una incapacidad para el trabajo menor a tres días”16.

Dentro de la sentencia impugnada se infiere que la Fiscalía no demostró que la incapacidad

determinada en el peritaje consfituya los malos tratos a los que hace referencia el numeral 6 del

artículo 189 del Código Penal, ya que dicho peritaje señala que la incapacidad de la señora María

del Rocío lza Viera es menor a los tres días, lo que nos demuestra que fue producto de la propia

conducta consfitutiva del delito tipificado en el artículo antes mencionado.

16 Sentencia de la Sala de lo Penal de la corte Provincial de Justicia de cotopaxi, de 19 de diciembre de 2011,Expediente de la Corte Provincial, fa. 14

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Un~1

CORTE NACIONAL DE

JtJ S’T’I~Ii\Flavio Sánchez López al analizar el delito de plagio señala “La violencia o el fraude son elementos

del presente delito, de ahí que no podríamos hablar de plagio sino existe violencia y violación de la

libertad (...) La violencia a la que se refiere nuestro legislador puede ser física o real, que es la que

ejerce el agente activo y la violencia personal propia que es el resultado de la actividad material

del sujeto activo”17. El Código Penal define a la violencia en el artículo 596 como: “Por violencia se

entienden los actos de apremio físico ejercidos sobre las personas”, En este sentido Ernesto Albán

Gómez señala referente al plagio, la violencia y las amenazas son: “actos destinados a superar la

resistencia que eventualmente podrían realizar las potenciales víctimas del delito y que son, sin

duda, los medios utilizados con más frecuencia para su consumación”18.En el presente caso si

bien en un primer momento se cita a María del Rocío Iza mediante engaños con el fin de tener

contacto personal con ella, en un segundo momento ella es sometida a la fuerza, es decir

utilizando violencia, es introducida a un vehículo y trasladada a otra ciudad. Diferente hubiera sido

si mediante engaños hubiera sido llevada ante Gerardo Carguaytongo, persona a quien debía

dinero y quien fue el que planificó y ordenó el plagio. Es decir que el presente acto delictivo de

plagio se lo ejerció a través de la violencia, siendo esta una característica propia del tipo penal

como lo dispone el artículo 188 del Código Penal y no una agravante como pretende la acusadora

particular:

Artículo 188.-El delito del plagio se comete apoderándose de otra persona por medio de

violencias, amenazas, seducción o engaño, sea para venderla o ponerla contra su

voluntad al seivicio de otra, o para obtener cualquier utilidad, o para obligarla a pagar

rescate o entregar una cosa mueble, o extender, entregar o firmar un documento que surta

o pueda surtir efectos jurídicos, o para obligarla a que haga u omita hacer algo, o para

obligar a un tercero a que ejecute uno de los actos indicados tendiente a la liberación del

plagiado.

Es decir que los rasguños, excoriaciones y hematomas indicados por la profesional perito médico,

son el resultado del forcejeo y la violencia aplicada a la persona plagiada para lograr el fin que es

el apoderamiento de María del Rocío Iza.

17 Flavio Sánchez López, Delitos contra la libertad individua~ Quito, 2010, p. 69-7118 Ernesto Albán Gómez, Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, Parte Especial Tomo II, Quito, Ediciones Legales,2011 p84

13

CORTE NACIONAL DE

JI_JSil~DIi\ No.063-201

El concepto de malos tratos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos está ligado con

tratos crueles, inhumanos y tortura, no obstante es necesario medir los elementos que lo

constituyen como el tiempo de privación de la libertad de la persona plagiada, sus efectos físicos y

psicológicos. De la revisión de la sentencia recurrida la violencia ejercida contra María del Rocío

Iza no constituye malos tratos que generen por su magnitud crueldad, tortura, sino son signos

propios de violencia como elemento constitutivo del tipo penal. La Corte Interamericana de

Derechos Humanos, en el caso Vera Vera y otros vs. Ecuador, señala respecto a los malos tratos

“[Ijos malos tratos deberán alcanzar un nivel mínimo de gravedad para que puedan ubicarse en el

marco del Artículo 319• La evaluación cJe este nivel/mjñimó es, naturalmente, relativa; depende de

todas las circunstancias del caso, tales como la duración de los tratos, sus efectos físicos y

mentales y, en algunos casos, el género~ ~edady estado de salud de la víctima (...) Si bien el

propósito de esos tratos es un factor que debe considerarse, en particular si tuvieron el propósito

de humillar o degradar a la víclímá ¿ ~o

Por lo que a criterio de este Tribunal4e Casación al ser~as lesiones de la señora María del Rocío

Iza producto de los hechos constitutivos >de la intraccíón no podría considerarse como una

circunstancia de agravación de la pena como es la que el legislador ha previsto en el artículo 189

número 6 del Código Penal, cosa muy diferente habría sido si la incapacidad de la víctima hubiese

sido rnsyora los tre~ días.

La acusadora particular María del Rocío Iza alega también que existen dos circunstancias

agravantes en el presente caso que son (as señaladas en el artículo 30 numerales 1 y 4, que

específicamente son el actuar sobre seguro y el realizar el acto delictivo en pandilla20, no obstante

como Ernesto Albán señala “las atenuantes tendrán su efecto, siempre y cuando no haya

agravantes; si hay una sola agravante, el efecto queda eliminado. En cambio, (as agravantes por

sí solas no empeoran la situación del condenado”21, en este caso no se han presentado

atenuantes y el plagio tiene su propia graduación de la pena tal como lo vimos en el artículo 189

del Código Penal por lo tanto no cabe lo alegado por la acusadora particular.

19 En este caso la corte ha hecho referencia al artículo 3 de la convención Europea de Derechos Humanos: Art, 3Nadie podrá ser somefido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.20 código Penal articulo 601 —

21 Ernesto Albán Gómez, Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, Parte General, Quito, Ediciones Legales, 2009, p.291

14

~27-

CORTE NAC[ONAL DE

JI.JS J~J~DJ_,\Por lo antes expuesto, en razón de que la casacionista no ha demostrado violación alguna a la ley

según el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal no es procedente casar la sentencia

dictada por la que la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi.

4.6.- Análisis de la argumentación del recurso de casación realizado por el procesado José

Aneta Buñay

4.6.1.- Con respecto a la aplicación del articulo 10 del Convenio 169 de la Organización

Internacional del Trabajo OIT, Sobre Pueblos Indígenas y Tribales.- La Constitución define al

Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia, en el cual se reconoce que todos

los Tratados y Convenios Internacionales de derechos humanos forman parte del ordenamiento

normativo, la Constitución lo dispone en el artículo 424: “La Constitución es la norma suprema y

prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público

deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario

carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos

ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la

Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”. Así, el

Convenio 169 de la OIT forma parte de nuestro ordenamiento normafivo, donde se encuentra

reconocida la potestad de las comunidades indígenas de ejercer funciones jurisdiccionales, así

como la posibilidad que ostentan las autoridades de la justicia ordinaria de imponer sanciones

propias de su cultura, sin que se aplica la privación de libertad a personas pertenecientes a los

pueblos indígenas. En el presente caso la defensa de los procesados ha coincidido que no se

discute la competencia de la justicia ordinaria. No obstante la defensa del recurrente José Aneta

Buñay solicita que se case la sentencia respecto a la aplicación de la pena.

El artículo 10 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, Sobre Pueblos

Indígenas y Triviales y el Principio de Interculturalidad y Plurinacionalidad reconocido por nuestra

Constitución22 señala:

~ constitución articulo 1, Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático,soberano, independiente, unitario, intercultural, pluñnacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobiernade manera descentralizada (...)

15

CORTE NACIONAL DE

JUSTICIA No.063-201 2-LBP

1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a

miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características

económicas, sociales y culturales.

2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

Es decir, se parte del reconocimiento de que existe una diversidad de pueblos y nacionalidades23

con sus sabidurías, costumbres, sistemas de organización, sistemas jurídicos, económicos, etc.

Como señala Agustín Grijalva, el constitucionalismo plurinacional es o debe ser un nuevo tipo de

constitucionalismo basado en relaciones tñteroWturaies i~ualitarias que redefinan y reinterpreten

los derechos constitucionales y reestrtictiiran la institucionalidad proveniente del Estado

Nacional24.

En este contexto, todas las autorjd~des de las diversas instituciones deben considerar esta

particularidad de nuestro Estado, de esta forma., deben actuar cumpliendo con lo previsto en el

artículo 11.3 de la Carta Magna que dice’)tos derechos y garantías establecidos en la

Constitución y en los instrumentos int~-~acj6nales de ~Jerechos humanos serán de directa e

inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de

oficio o a petición de parte”.

Esto significa que, tal como ya se manif~stó anteriormente el Convenio16~ de la OIT25 es parte

de la normativa de nuestro Estado, y en tal virtud, los jueces y juezas deben aplicar lo previsto en

el artículo 10.1 antes citado.

De la misma forma, el Código Orgánico de la Función Judicial, en su artículo 344, recoge varios

principios de la justicia intercultural entre los cuales el literal a) dice:

“Diversidad.- Han de tener en cuenta el derecho propio, costumbres y prácticas

ancestrales de las personas y pueblos indígenas, con el fin de garantizar el óptimo

23 Nacionalidades Indígenas.- Son colectividades que guardan una identidad históñca, idioma, cultura; que viven en unterritorio determinado, mediante sus instituciones y formas tradicionales de organización social, económica, jurídica,politica y bajo el ejercicio de su propia autoridad.(CONAIE, 200I,p.7)24 Agustin Grijalva Jiménez, Constitucionalismo en Ecuadoi Quito, coge constitucional para el Período deT@~i~áR, Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional (CEDEc), 2011, p. 93.25Ratificado por el Estado Ecuatoriano mediante decreto ejecutivo No. 1387, publicado en el Registro Oficial 311 de 6de mayo de 1998.

16

L’~ 4CORTE NACIONAL DE

JIJSE[’IcDI\.reconocimiento y realización plena de la diversidad cultural; e) Interpretación interculturaL -

En el caso de la comparecencia de personas o colectividades indígenas, al momento de

su actuación y decisión judiciales, interpretaran interculturalmente los derechos

controvertidos en el litigio. En consecuencia, se procurará tomar elementos culturales

relacionados con las costumbres, prácticas ancestrales, normas, procedimientos del

derecho propio de los pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indígenas, con el

fin de aplicar los derechos establecidos en la Constitución y los instrumentos

internacíonales”.

En este sentido, cabe señalar que de la revisión de la sentencia emitida por la Sala de lo Penal de

la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi consta que José Aneta Buñay alega pertenecer al

Parlamento de Pueblos Indígenas de Alausí26, de esta manera presenta el testimonio de Yupanki

Atik Kurikamak: “5.2.a.., quien manifiesta ser estudioso del derecho indígena y que ha

desempeñado funciones de consultor sobre Derechos Humanos j/ Justicia Indígena (...) Indica que

las autoridades del cabildo son administratiQas, y que cuando se forma una ~comisión esta tiene la

función jurídica” la que se encarga de cumplir a como dé lugar lo acordado en asambleas, sin

establecerse plazos ni tiempos, que tal comisión puede estar formada por dos o más personas,

dependiendo de la gravedad del asunto, Que los comisionados conocen perfectamente el asunto

que se les ha encomendado, ( ‘V, Así también consta de la sentencia recurrida el peritaje

sicológico que se realizó a José Aneta Buñay, en el cual se aprecia el impacto socio-cultural que

tiene para él, el haber estado privado de la libertad en un centro de rehabilitación, figura de la

sentencia que:

“5.1k.- Del policía Ítalo Fernando Rojas Cueva, Psicólogo Forense, quien manifiesta (..).

Que en cuanto al acusado José Aneta Guananga, con el examen psicológico ha podido

establecer que se encontraba atravesando un estado de ansiedad u depresión por la

privación de su libertad en razón de encontrase sindicado en este proceso penal de plagio,

privado de su libertad en el Centro de Detención provisional de Latacunga, en condiciones

lamentables y supedítado a una serie de circunstancias en donde choca su cosmovisión

de indígena y el mundo mestizo, que se encuentra desubicado por no ser su grupo socia4

26Sentencia de la Sala delo Penal de la code Provincial de Justicia de cotopaxi, de 19 de diciembre de 2011,Expediente de la co~e Provincial, fa. 1527lbidern, fa. 15 y 15 vta.

17

CORTE NACIONAL DE

JUSTICIA No.063-201 2-LBP

agredido y sujeto a críticas de tono racista; que no entendía lo que estaba pasando,

porque él estaba cumpliendo una disposición de su comunidad, no por miedo, sino por

respeto al dirigente de la comunidad28.

Con lo analizado queda sentado que el recurrente es un indígena, y el impacto que tuvo al ser

sometido a una medida ajena a su cultura, cosmovisión y costumbres, siendo que en su entendido

el actúo en cumplimiento a una disposición de su autoridad comunal. Respecto a su alegación de

rusticidad29 como una atenuante la misma que ha sido probada por medio del peritaje psicológico

realizado por el perito policía Ítalo AnetaGuanangay ~l testimonio de Yupanki Atik Kurikamak, el

recurrente señala que se vio obligado a soUcitar la atenuación de la pena por la causal 8 del

artículo 29 del Código Penal, justificando “rusticidad” como sinónimo de “hombre del campo, pero

además tosco y grosero”, tratando al indígena como un rústico, inobservando la cosmovisión

indígena. /

La alegación del recurrente José Aneta Bu~ay nos reniíte a oonsiderar los principios de la justicia

intercultural como son la diversidad, iguáldad e interpretación intercultural, que en el caso

concreto son aplicables para adoptar una sanción penal tomando en cuenta sus características

económicas, sociales y culturales, dando preferencia a una pena no privativa de libertad, acorde a

la rea~dad socio cujtural del procesado cumpliendo con lo di~puesto en el Convenio 169.de la OIT1

artículo,1O. . .

Partiendo del reconocimiento de las costumbres, tradiciones, normas y sanciones que adoptan, los

colectivos indígenas, así como su propia cosmovisión, según las normas de su derecho propio, el

cometimiento de una infracción rompe la armonía y el equilibrio de la comunidad, por lo que la

sanción tiene como finalidad elementos de purificación y reparación, trasciende a un acto de

retribución. “,..Las sanciones tienen profundos significados comunitarios, encaminados a

encontrar el equilibrio y la cohesión social: mantiene o restablece la paz comunal, garantiza la

vigencia de la autoridad y el orden en la comunidad, los infractores rectifican su conducta (se

26lbidem,l4vta. - - -

29 código Penal articulo 29 numeral 8: Rusticidad del delincuente, de tal naturaleza que revele claramente quecometió el acto punible por ignorancia;

18

‘1

CORTE NACIONAL DE

JI]S’T’Ic::J1\comprometen a no volver a cometer el mismo error y piden disculpas)”30. La privación de la

libertad de una o un indígena en un centro de rehabilitación social (centro carcelario) rompe con

su dinámica y sistema de vida, contrariando su visión fundamental de comunidad, la cual es no

solo compartir con su familia sino con todos quienes integran la comunidad, practicando los

principios de solidaridad, el randi randi o de reciprocidad y el hecho de vivir en el campo en

completa relación de armonía entre el ser humano y la naturaleza, de ahí que la privación de la

libertad genera un rompimiento con el principio de convivencia propio de las comunidades

indígenas.

Por lo antes expuesto, este Tribunal de Casación, considera que por las características propias del

presente caso en aplicación del principio de interculturalidad, la sanción a los procesados con

identidad indígena (quienes han alegado esta situación desde el inicio del proceso) debe

corresponder a su realidad socio cultural, a su cosmovisión y costumbres comunitarias, por lo que

se da preferencia a una pena no privativa de libertad, tomándose en cuenta las sanciones propias

de la comunidad Puruha31, a la que pertenece tanto el ciudadano José Aneta Buñay como Ignacio

Guamán Evas. En este sentido la Corte Nacional de Justicia se ha pronunciado en el proceso 35-

2012-VR:

“La interculturalidad se produce cuando dos o más culturas interaccionan, sin que una se

sobreponga a la otra, es convivencia y respeto mutuo, sobre todo a la diversidad. Un valor

de la relación intercultural es el respeto a la jurisdicción indígena, previsto en base a varios

principios que se enunciaron en el Código Orgánico de la Función Judicial32, que

3D Ramiro Ávíla Santamaría, “~,Debe aprender el derecho penal estatal de la justicia indígena?”, citado en JusticiaIndígena, Plurinacionalidad e Interculturalidad en Ecuadoi Boaventura de Sousa Santos y Agustín Grijalva Edit,,Quito, Fundación Rosa Luxemburg, 2012 p. 30031 Los puruháes fueron etnias numerosas de indígenas que ocupaban las provincias de Chimborazo, Bolívar,Tungurahua y parte de Cotopaxi de la república del Ecuador. Tuvieron una monarquía federativa, donde cada curacaórégulo gobernaban independientemente su propio pueblo; pero en casos graves relativos al bienestar general, todoslos jefes se juntaban a deliberar en asamblea común, presidido por el régulo. Tenían un gobierno bien organizado yleyes que arreglaban la sucesión al poder. La monarquía era hereditaria y sucedía siempre el hijo varón. El incaAtahuallpa era hijo de una mujer puruhá del linaje Duchicela. (http:I/es.wíkipedia.orglwíki/Puruh%C3%A1).32 Código Orgánico de la Fundón Judicial:“Art. 344.- PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA INTERCULTURAL.- La actuación y decisiones de los jueces y juezas,fiscales, defensores y otros servidores judiciales, policías y demás funcíonarias y funcionarios públicos, observarán enlos procesos los siguientes pñncipios:a) Diversidad.- Han de tener en cuenta el derecho propio, costumbres y prácticas ancestrales de las personas ypueblos indígenas, con el fin de garantizar el óptimo reconocimiento y realización plena de la diversidad cultural; -

b) Igualdad.- La sutoñdad tomará las medidas necesarias para garantizar la comprensión de las normas,procedimientos, y consecuencias jurídicas de lo decidido en el proceso en el que intervengan personas y

19

CORTE NACIONAL DE

JI.) SE[’I~DIi\..fundamentalmente son: diversidad, igualdad, nom bis in idem, pro jurisdicción indígena,

interpretación intercultural”33.

Es necesario aclarar que la decisión intercultural adoptada por este Tribunal no significa en ningún

momento dejar en la impunidad el delito, lo único que hace es, reconocer que el Estado

ecuatoriano está constituido por pueblos y nacionalidades reconocidas por la Constitución, que

son sujetos de derechos individuales y derechos colecUvos. Por lo tanto, una interpretación

intercultural que conlleva la posibilidad de que personas pertenecientes a las nacionalidades

indígenas sean juzgadas penalmente coP una sanción del sistema de justicia indígena constituye

un derecho colectivo al que todos las y Ips h,Jembros cJe los ptieblos indígenas tienen y que somos// /

las y los jueces los llamados a gararitizarsu pleno ejercicio

4

Asimismo, es importante senélSr que ~en el Ecuador se eñcuentra vigente el sistema de

administración de justicia indígena, ~táí orno lo prevé el articu1o~ 171 de la Constitución de la

República del Ecuador, por lo que, Ia%autoyid~dps ooniurÇitarr~s tienen funciones jurisdiccionales,

lo que les permite resolver los confilotos ig$rnos de’ acuerdo a sus normas, principios y

procedimientos, así como, imponer las sanciones de acuerdo a su cosmovisión, en este sentido,

son diversas las sanciones que las autoridades de los colectivos indígenas aplican, siendo una de

ellas el trabajo oorriunifario34.y que se imponen en la mayorffi de los casos, siempre considerando

la gravedad del daño ócasionado.

4.7.- Análisis de la argumentación del recurso de casación realizado por los procesados

Gerardo Antonio Carguaytongo Puco, Ignacio Guamán Evas y Samuel Isaúl Arrieta

Guananga

colectividades indígenas. Por lo tanto, dispondrán, entre otras medidas, la intervención procesal de traductores,peritos antropólogos y especialistas en derecho indigena,c) Non bis in idem.- Lo actuado por las autoridades de la justicia indígena no podrá ser juzgado ni revisado por losjueces y juezas de la Función Judicial ni por autoridad administrativa alguna, en ningún estado de las causas puestasa su conocimiento, sin pe~uicio del control constitucional;d) Pro jurisdicción indígena.- En caso de duda entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, se preferirá estaúltima, de tal manera que se asegure su mayor autonomía y la menor intervención posible; y,e) Interpretación intercultural.- En el caso de la comparecencia de personas o coledilvidades indígenas, al momentode su actuación y decisión judiciales, interpretarán interculturalmente los derechos controvertidos en el litigio. Enconsecuencia, se procurará tomar elementos culturales relacionados con las costumbres, prácticas ancestrales,normas, procedimientos del derecho propio de los pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indígenas, con elfin de aplicar los derechos establecidos en la constitución y los instrumentos Jntemacionales”.33 corte Nacional de Justicia, Sentencia de 26 de abril de 2012, caso 35-2012-VR34 Véase, Ibídem

20

CORTE NACIONAL DE

JI_J SE[’I~DIJ\L

4.7.1 Respecto a la indebida aplicación del artículo 304.A del Código de Procedimiento

Penal.- Como ya se señaló anteriormente la indebida aplicación se da cuando la sentencia se

funda len una norma que no es aplicable al caso, dejando de aplicar la que corresponde;”35 en la

fundamentación de este recurso es necesario señalar qué norma es la que debía aplicarse en su

lugar lo cual no ha sido descrito por el recurrente en este punto. Es necesario considerar que la

casación es un recurso extraordinario en el cual no cabe analizar nuevamente la prueba. En este

sentido se analizará la fundamentación del recurso, la cual se basa en la existencia de una

tentativa de plagio en lugar del plagio para lo cual es necesario primeramente el análisis del tipo

penal por el cual han sido sentenciados los recurrentes.

El plagio consiste en “someter a una persona al propio poder, reduciéndola a un estado total de

sujeción”38; nos dice Ernesto Albán “doctrinariamente tiene también la denominación de secuestro,

es, indudablemente, el delito más característico contra la libertad individual”37; la conducta típica

que enmarca este delito es ‘el apoderamiento de una persona” el autor citado señala “El plagio es

un delito permanente, que se consuma en el momento mismo del apoderamiento”38 por lo tanto

nos dice “no hace falta para la consumación del delito se agote, es decir que el objeto se haya

cumplido; por ejemplo, que es decir que se haya pagado el rescate, que se haya entregado la

cosa exigida o se haya firmado un documento. Basta la privación de la libertad con uno de los

propósitos establecidos en la ley para la consumación del delito. Si, luego, el plagiario obtiene lo

que buscaba, se estará frente a un delito agotado. Así lo ha reiterado la Corte Suprema (Gaceta

Judicial, Serie XIV, No. 3), corrigiendo una sentencia del inferior, que calificaba el hecho de

tentativa porque no se había llegado a pagar el rescate exigido por los plagiarios”39 (sic).

En este senfido Flavio Sánchez señala que “el objeto material del delito de plagio es la persona

sobre la que recae la conducta criminosa, esto es, la persona que gozaba de tranquilidad y de

libertad”40. Por lo que queda claro que el delito se da cuando hay apoderamiento de la persona y

se le priva de la libertad.

~ Orlando A. Rodríguez, Casación y Revisión Penal, Bogotá, Temis, 2008, p. 23936 Giuseppe Maggiore, Derecho Penal, Bogotá, Temis, 2000, p45437Ernesto Albán Gómez, Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, Parte Especial Tomo II, Quito, Ediciones Legales,2011 p8136lbídem, p. 8339lbidem, p. 8540 Flavio Sánchez López, Delitos contra la libertad individual, Quito, 2010, p. 69

21

CORTE NACIONAL DE

JI_JSE[’ICJA.Ahora respecto a la tentativa, en el delito de plagio esta se da cuando el sujeto activo “realiza toda

su actividad mediante el uso de medios comisivos necesarios para su cometimiento, esto es para

apoderarse de la víctima pero que no lo consigue por la presencia de ciertos factores externos

ajenos a la voluntad del agente o por la influencia de estímulos que actúan sobre el plagiario”41. En

la fundamentación del recurso se ha discutido entre tentativa y delito frustrado, en el primer caso el

sujeto activo inicia la acción pero se interrumpe en ese momento, en el segundo caso la acción del

agente concluye pero no se obtiene el fin buscado, en el caso de plagio el objetivo es el

apoderamiento de la persona, lo cual se ha dado en el presente caso, es decir, concluyendo la

acción con el objetivo deseado (privarle de lá libertád a la persona).Respecto a que si nuestra

legislación realiza una diferencia entra teritafiva y delito frustrado, tenemos el articulo 16 del

Código Penal que señala:

‘Artículo 16.- Quien practica actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la

realización de un delito, ras~Øn~e por tentativa si ¡a acción no se consuma o el

acontecimiento no se verifíd~ “(El sombreado no consta del texto)

Ernesto Albán Gómez analiza el artículo citado de la siguiente manera: “Aquí precisamente el

Código unifica los dos momentos de la tentativa y del delito frustrado. Efectivamente, la alternativa

que el Código plantea se refiare a estas dos posibilidades: la primera, l~ acción no se consume,

o sea que la ejecuci6n sejnteTumpe antes de qué haya condluldo sería el caso dd la tentativa

propiamente tal, la seguhda, el acontecimiento no se verifica, o sea que el resultado no se

produce, a pesar de haber culminado la ejecución: ése sería el caso del delito frustrado.”42 (El

sombreado no consta del texto)

De lo analizado se concluye que los hechos probados en la etapa de juicio no constituyen

tentativa sino el delito en sí mismo de plagio, el mismo que se ha consumado, ya que la señora

María del Rocío Iza ha sido privada de la libertad, sometiéndola a sujeción de los plagiarios,

quienes se han apoderado de ella con violencia y engaños. La Sala de la Corte Provincial de

Justicia de Cotopaxi ha motivado de manera correcta su decisión, concluyendo que: “los cuatro

procesados son responsables del delito de plagio tipificado en el artículo 188, y sancionado por el

41 Ibídem p. 75 ~~-- ~ -

42 Ernesto Albán Gómez, Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, Parte General, Quito, Ediciones Legales, 2009, p.229

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CORTE NACIONAL DE

JIJ ST’IIDIj\ No,063-201 2-LBP

número uno del artículo 189 del Código Penal, por cuanto la víctima fue devuelta sin que los hoy

acusados opongan resistencia y antes de que se inicie el proceso judicial. En cuanto al grado de

participación en el ilícito, de las mismas pruebas enunciadas se llega a concluir que Gerardo

Antonio Carguaytongo Puco, al haber solicitado por escrito la intervención directa de Ignacio

Guamán en su calidad de Presidente del Parlamento de los Pueblos del Cantón Alausi, para que

cobre su deuda a la ofendida, fue el que decidió y determinó la realización del delito de plagio y

por tanto encuadra su conducta al tipo penal indicado, con el grado de autor intelectual; mientras

que Ignacio Guamán Evas, con la colaboración directa e inmediata de José Aneta Buñay y del

chofer Samuel lsaúl Arrieta Guananga, procedieron a ejecutar la voluntad de Gerardo Antonio

Carguaytongo Pilco, procediendo a apoderarse de la ofendida María del Rocío Iza Viera”(sic).

Este Tribunal de casación considera que la decisión de la Sala de lo Penal de la Corte Provincial

de Justicia de Cotopaxi goza de coherencia, lógica en su motivación y consistencia entre los

hechos probados y el derecho aplicado a los mismos, que corresponde al delito de plagio, por lo

que no se ha determinado error en la aplicación del artículo 304-A del Código Penal como se

alega en el presente recurso.

En mérito de lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO

SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE

LA REPÚBLICA, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 358 deI Código de Procedimiento

Penal, este Tribunal de Casación de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial

y Tránsito

RESUELVE:

1. Declarar improcedentes los recursos de casación presentados por la acusadora particular

señora María del Rocío za Viera y los procesados Samuel Arrieta Guananga, Ignacio Guamán

Evas y Gerardo Antonio Carguaytongo

2. Aceptar el recurso de casación planteado por el procesado José Aneta Buñay respecto a la

pena impuesta, puesto que para ello no se ha tomado en cuenta su identidad cultural, por lo que

este Tribunal, casa parcialmente la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Corte Provincial

de Justicia de Cotopaxi, considerando que se ha contravenido expresamente los artículos 8, 9 y 10

23

CORTE NACIONAL DE

JT.JSE[’Ic.DIi\_del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, así como lo establecido en el

Código Orgánico de la Función Judicial artículo 344, principio de diversidad e interpretación

intercultural, y artículo 24 Ibídem. En los mismos términos se casa de oficio la sentencia recurrida

a favor de Ignacio Guamán Evas ya que se han observado los mismos errores respecto a la pena

impuesta. Para corregir estos errores se dispone que la pena privativa de libertad dispuesta por un

año en el caso de los procesados José Aneta Buñay e Ignacio Guamán Evas será cumplida

efectivizando los derechos de identidad cultural por lo que se dispone que los antes indicados

procesados realicen trabajo comunitario por el tiempo de un año, en la Comunidad Gualla Chico,

cantón Alausí. Para el efecto, y teniendo en cuenta el principio de cooperación previsto en el

artículo 171 de la Constitución de la Repúbli~a del Ecuador, se encarga al Presidente o Presidenta

de la Comunidad Gualla Chico, del cantón Alausí, vigilar, supervisar e informar el cumplimiento de

la sanción impuesta a los procesados José Aneta Buñay e Ignacio Guamán Evas al tribunal de

ejecucion

3 Devuelvase el expediente al Tril

IONAL

Certifico.-

Dr. Milton Álva~SECRETARIO RELATOR

24