Seguridad Social y protección familiar · 2018-06-08 · 1. POL˝TICA DE PROTECCIÓN FAMILIAR Y...

1. POLÍTICA DE PROTECCIÓNFAMILIAR Y SEGURIDADSOCIAL

Cuando hablamos de política familiarnos referimos a un concepto bastanteamplio, coincidente con el objetivo de

protección de la familia pergeñado en el art.39.1 de la Constitución. Desde este punto devista la política familiar es uno de los cometi-dos de los diferentes poderes públicos, comotal es evidente que está influida por determi-nadas concepciones o valores éticos o sociales,que se alteran o modifican en función de laevolución social. Hemos de resaltar que lospoderes públicos, ante la familia, pueden asu-mir fundamentalmente dos posiciones: o biendesarrollar una política de intervención afavor de la familia; o, por contra, estimar quela familia es un ámbito privado donde debeevitarse todo tipo de intervención pública1. Atenor del art. 39.1 de la Constitución, ennuestro país no cabe la segunda alternativa.Desde este punto de vista debe afirmarse queel fundamento jurídico de la protección fami-liar se encuentra en dicho precepto constitu-cional2.

Dentro de la política familiar se integrandiferentes perspectivas jurídicas (regulacióncivil de la familia, proyección tributaria de lafamilia, políticas educativas, etc.); siendo unode los aspectos más importantes la perspecti-va prestacional o de Seguridad Social. La pro-tección familiar otorgada por la SeguridadSocial no es sino una parte de la política fami-liar, siendo, por tanto, un concepto muchomás restringido el de prestaciones familiaresque el de política familiar3. En este sentidolas prestaciones familiares de SeguridadSocial conviven con diferentes mecanismosde protección, que a veces coinciden (porejemplo, pensemos en ciertas medidas tribu-tarias, o la reducción de precios públicos paraciertas familias).

Existe un cierto consenso sobre los objeti-vos que puede perseguir la política4: de entra-da asegurar unas cotas mínimas de bienestarsocial a las familias, para lo cual suele poner-

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* Profesor Titular de la Universidad de Sevilla.1 PANIZO ROBLES, J.A.: «Las prestaciones familiares en

el ámbito de la Seguridad Social», RMTAS nº 29, pág. 13.2 En este sentido IGLESIAS DE USSEL, J.: «La protección

de la familia en España», PEE nº 77, pág. 224.

3 DUPEYROUX, J.J.: «Convergencia y prestacionesfamiliares», en AA.VV., «Convergencia de políticas socia-les», MTSS, Madrid 1993, pág. 118.

4 GONZÁLEZ-SANCHO, E.: «Las prestaciones familiaresen la Comunidad Europea: perspectivas de convergen-cia, armonización y unificación», en AA.VV., «Conver-gencia de políticas sociales», MTSS, Madrid 1993, pág.135; también en «Apuntes sobre la situación de la pro-tección a la familia en España en 1989 y sobre la conve-niencia de mejorarla», Documentación Laboral nº 29,págs. 99 y 100; también en «La política de protección ala familia en España», PEE nº 12-13, pág. 351.

Seguridad Socialy protección familiar

JUAN GORELLI HERNÁNDEZ*

se en marcha importantes programas de apo-yo económico, fundamentalmente a través debonificaciones impositivas, ayudas fiscales,reducción en costes esenciales para la fami-lia, como en materia de educación o de trans-portes; y, por supuesto, a través de prestacio-nes de Seguridad Social que eleven la rentafamiliar; se trataría, en sentido estricto, deun objetivo de protección de la familia5. Ensegundo lugar hay una finalidad claramentedemográfica, pudiendo afirmarse que es unode los elementos definidores de la políticafamiliar. Esta política puede ir dirigida a lacontención, pero más frecuentemente alfomento de la natalidad. La disminución delos recursos de renta provocados por el incre-mento de las responsabilidades familiarespuede suponer una limitación voluntaria dela natalidad: si el hecho de tener hijos suponeun coste económico importante, que es difícilde cubrir por parte de las economías másdébiles, esto supondrá que aquellos quecarezcan de ingresos suficientes para hacerfrente a los mismos renuncien a la posibilidadde incrementar la familia6. Por último nosencontramos con el tema de la posición de lamujer frente a las responsabilidades familia-res y laborales. Tradicionalmente se ha consi-derado que los cuidados que han de otorgarsea la familia es una cuestión que corresponde ala mujer. En una situación como en la actual,en que se exige una verdadera igualdad entrehombres y mujeres ante el mercado de traba-jo, las responsabilidades de orden familiarsuponen una importante limitación para lamujer: tanto en su acceso al mercado de tra-bajo (es evidente que a la mujer con hijos lecuesta mucho más encontrar un empleo que alos varones en la misma situación); como en

su permanencia en el mismo, ya sea por serexpulsadas (es bien conocida la realidad con-sistente en que los empresario tienden a des-hacerse del trabajo femenino cuando nacenlos hijos) o por abandono voluntario (no esextraño que la mujer con responsabilidadesfamiliares, ante las dificultades de compati-bilizar trabajo y familia, opte por ocuparse dela familia, perdiendo su conexión con el mer-cado de trabajo).

La Seguridad Social puede jugar un papelde enorme importancia en la consecución delos tres fines u objetivos mencionados. Deentrada, desde el punto de vista de la protec-ción de la familia, a través del establecimien-to de mecanismos prestacionales dirigidos apaliar las responsabilidades familiares. Si lacreación de una familia puede suponer unincremento de las responsabilidades, la Segu-ridad Social puede facilitar que establezcanlos apoyos económicos para que el incrementode la familia no suponga una carga económicatan importante que coarte o limite la decisiónde incrementar la familia. Por otra parte,también ha de constatarse como el proceso detransformación de la familia puede ser tenidoen cuenta por el Sistema de Seguridad Social:dada la reducción del ámbito de la familia,hay una disminución de la protección que pue-de otorgar la propia familia. Surge así la nece-sidad de que los poderes públicos intervenganante esta situación, teniendo aquí la Seguri-dad Social un papel de enorme relevancia7. LaSeguridad Social responde así a un riesgoderivado del debilitamiento de la familiamotivado por la propia sociedad industrial ysu evolución actual, que ha dado paso a unafamilia netamente nuclear en la que ambosprogenitores desarrollan un trabajo que chocacon las responsabilidades familiares.

De otro lado toda política de apoyo a lafamilia tiene una repercusión sobre la demo-grafía. Un apoyo decidido por parte de los

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5 Sobre este aspecto vid. VALDEOLIVAS GARCÍA, Y.: «Lasprestaciones familiares», en AA.VV., «Derecho de laSeguridad Social», Tirant lo Blanch, Valencia 2002, pág.538.

6 En este sentido se ha manifestado LABORDE, J.P.:«Las prestaciones familiares en Derecho Francés: nocióny tipologías», en AA.VV., «Seguridad Social y familia», LaLey-Actualidad, Madrid 1999, pág. 57.

7 GONZALO GONZÁLEZ, B.: «Familia y Seguridad Socialhoy en España», Tribuna Social nº 90, pág. 8.

poderes públicos a la familia puede suponer,sobre todo si se centra en la protección de loshijos, un incremento de la natalidad. Por otraparte, el paulatino envejecimiento de lapoblación está conduciendo a un descensoacusado de la natalidad y paralelamente a unenvejecimiento de la población. La SeguridadSocial no sólo tiene un papel de apoyo a lanatalidad; sino también han de aportar suparte alícuota a las familias que han desoportar las cargas derivadas del crecimientode la población, pues una población envejeci-da significa cuidados ante situaciones decarácter crónico, los cuales se otorgan nor-malmente a través de la familia8.

La demografía es un aspecto en el que laSeguridad Social debería estar especialmen-te interesado: queramos o no, una demografíasensata es una garantía de mantenimientodel propio Sistema de Seguridad Social en elfuturo. No olvidemos la necesaria proporciónentre cotizantes y pensionistas, que si se rom-pe genera de manera inmediata un déficiteconómico en las finanzas del sistema. Desdeeste punto de vista se ha calificado a la ramade las prestaciones familiares como un mediode autoprotección del Sistema de SeguridadSocial9. Como afirma Valdeolivas García,hemos de pensar que las prestaciones fami-liares suponen una verdadera inversión,«pues el hijo de hoy será el activo laboral demañana que proveerá los requerimientos deingresos del sistema público»10.

Por último, desde el punto de vista de laconciliación de las responsabilidades familia-

res y laborales y del papel que ha de jugar lamujer en este ámbito, la Seguridad Socialpuede impulsar el acercamiento de la mujeral mundo del trabajo, por ejemplo, por la víade facilitar prestaciones con carácter absolu-tamente indiferenciado ya se trate de traba-jadores o trabajadoras, pues una situación deigualdad supone evitar la consagración legaldel cliché a tenor del cual las responsabilida-des familiares se imputan a la mujer11. Ade-más, se puede «subvencionar» que los traba-jadores dediquen parte de su vida laboral alcuidado de los familiares por la vía de consi-derar que tales períodos en que no se desarro-lla prestación de trabajo y que se consagranal cuidado de familiares sean computadoscomo períodos cotizados a los efectos de Segu-ridad Social. Desde este punto de vista seconsigue que la existencia de las responsabi-lidades familiares deje de considerarse comoun impedimento a la carrera de seguro (sobretodo de las mujeres), y que repercutan negati-vamente sobre el futuro derecho a prestacio-nes de Seguridad Social.

2. LAS NUEVAS REALIDADESFAMILIARES Y SU INCIDENCIAEN LA PROTECCIÓN DE SEGURIDADSOCIAL

En esta materia podemos contar con un«familia tradicional», que ha sido el objeto deprotección por la regulación de SeguridadSocial (progenitores unidos por vínculo matri-monial y sus descendientes); ahora bien, dife-rentes fenómenos sociales inciden sobre lamisma, impulsando así una transformaciónbastante profunda de la familia tradicional, locual ha de afectar, necesariamente, a la confi-guración de la protección de Seguridad Social.

De entrada aparecen fenómenos como laruptura del vínculo matrimonial, sobre todo

JUAN GORELLI HERNÁNDEZ


8 Así BUYSSE, A.M.: «Convergencia de los sistemas deprotección social y de las prestaciones familiares», enAA.VV., «Convergencia de políticas sociales», MTSS,Madrid 1993, págs. 127 y 128.

9 GONZALO GONZáLEZ, B.: «Familia y Seguridad Social...», op. cit., pág. 8.

10 «Las prestaciones familiares», en AA.VV., «Dere-cho de la Seguridad Social», Tirant lo Blanch, Valencia2002, pág. 540. De igual modo MALDONADO MOLINA,J.A.: «El seguro de dependencia. Presente y proyeccio-nes de futuro», Tirant lo Blanch, Valencia 2003, pág. 60.

11 GORELLI HERNÁNDEZ, J. y IGARTUA MIRO, M.T.: «Lasprestaciones por maternidad y riesgo durante el emba-razo», Tirant lo Blanch, Valencia 2002, págs. 11 y 12.

en aquellos supuestos en los que hay descen-dientes de la pareja. Esto genera la necesidadde adaptar la configuración legal de la familiaa esta nueva realidad. La cuestión llega a seraún más compleja en aquellos casos en los queesa ruptura familiar genere posteriormentenuevas uniones matrimoniales o de hecho, enla que los diferentes cónyuges aportan hijos auna nueva realidad familiar, aunque las rela-ciones de filiación se mantengan, como es lógi-co, con personas ajenas a esa nueva unidadfamiliar. En otros casos, por contra, la ruptu-ra matrimonial da lugar a la creación de fami-lias monoparentales (el hijo con uno sólo desus progenitores), fenómeno que tampoco esnuevo, pero que se está normalizando comouna de las posibilidades familiares. Tambiénhan aumentado las uniones de hecho o extra-matrimoniales, generándose una realidadsocial amparada por la propia Constitución(art. 10), que da origen a auténticas familias.Hay que tener en cuenta que estas uniones dehecho son más inseguras; de ahí que el índicede fecundidad sea más bajo12.

Bien puede afirmarse que en la actualidadel problema no es en realidad la crisis de fami-lia, sino la diversificación de los modelos fami-liares, hay una creciente diversidad familiar,una pluralidad de modelos familiares13; bienpodría decirse que el objeto de este estudio noes tanto la familia, sino las familias. Es porello que hemos de reconocer que la familia tra-dicional, aunque sigue existiendo e incluso esel más extendido, no es el único modelo. Exis-ten otras alternativas, y esta es una realidadsocial absolutamente básica, que debe sertenida en cuenta si la Seguridad Social quiere

mantener unos niveles mínimos de protec-ción, pues las necesidades reales se están alte-rando al cambiar las unidades familiares14.

También es importante el fenómeno denormalización social de la homosexualidad,que incluye cada vez con más fuerza la acep-tación de la convivencia y el matrimonioentre homosexuales como una unión decarácter familiar15.

Las dificultades económicas y la inestabili-dad laboral están generando un rechazo de lavieja idea de que la descendencia es un bienmaterial. Al contrario, empieza a considerar-se como una auténtica y costosa inversión alargo plazo. Evidentemente esto retrae losdeseos de tener descendientes y reduce drás-ticamente las tasas de natalidad. Tambiénpodemos pensar en el hecho de que las nece-sidades económicas impulsen un segundosueldo aportado por la mujer; lo que dificulta,como es lógico, la procreación. Más aún, laequiparación de sexos ha supuesto un accesocada vez mayor de la mujer al mercado de tra-bajo, lo cual ha originado determinadas con-secuencias sobre la institución familiar. Ade-más, el acceso de la mujer al trabajo tambiénrepercute sobre el descenso de la natalidad,pues las responsabilidades familiares suelenpresentarse como alternativa a la actividadprofesional. De otro lado, las necesidades deacceso al trabajo de la mujer no sólo procedende la necesidad económica, sino también de lainseguridad familiar: las alteraciones de lafamilia como institución derivadas de la legi-timación de la ruptura matrimonial hace quela mujer desee tener una perspectiva profe-sional16; lo cual repercute necesariamente en

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12 Sobre esta cuestión vid. BARAÑANO CID. M. y DE LA

PAZ, J.: «Pluralización y modernidad de los hogares y lasformas familiares: hacia la familia postradicional», enAA.VV. coordinados por Santiago González Ortega,«Seguridad Social y familia», La Ley e Instituto de Segu-ridad Social Juan Luis Vives, Madrid 1999, pág. 32.

13 WICKS, M.: «Cambios familiares y política social»,en AA.VV., «Convergencia de políticas sociales», MTSS,Madrid 1993, pág. 145; también BARAÑANO CID, M. y DE

LA PAZ, J.: op. cit., pág. 7.

14 En este sentido se ha manifestado VALDEOLIVAS

GARCÍA, Y.: «Las prestaciones familiares», op. cit., pág.538.

15 En este sentido LÓPEZ TERRADA, E.: «El concepto defamilia en el Estatuto de los Trabajadores: identificaciónde los sujetos protegidos, Tirant lo Blanch, Valencia2003, pág. 12.

16 Como señala MEIL LANDWERLIN «la posibilidad deldivorcio altera profundamente las estrategias vitales de

la protección familiar. En definitiva, se vahacia una familia más reducida y pequeña17,en la que puede faltar (y no por causas natu-rales) uno de los progenitores (familias mono-parentales), o en las que no hay hijos o éste esúnico.

También la inestabilidad laboral incidesobre la familia, no sólo desde el punto de vis-ta de repercutir sobre la decisión de tenerhijos, sino también en el hecho de que las uni-dades familiares se perpetúen hasta que loshijos alcanzan una elevada edad, pues noabandonan el hogar familiar sino hasta elmomento en que logran una cierta estabili-dad laboral. Los jóvenes, ante las dificultadeseconómicas cada vez tardan más en iniciar laformación de su propia familia. De otro lado,los costes de los hijos a cargo son cada vezmayores y, por tanto, más difíciles de sopor-tar por economías familiares inestables18.Los períodos de convivencia familiar se alar-gan19: de un lado los hijos, por problemaslaborales y económicos, tardan mucho más encrear sus propias familias permaneciendomás tiempo en el hogar familiar; ello unido al

incremento de la expectativa de vida, suponeque en esa reducida familia puedan conviviral mismo tiempo y durante largos períodos,tres generaciones diferentes20.

Otro aspecto importante a tener en cuentaes el relativo a la atención de los más ancia-nos o enfermos crónicos: la necesidad de queambos cónyuges mantengan una actividadlaboral limita las posibilidades de hacer fren-te a las responsabilidades familiares. En laactualidad este es un problema que estáempezando a aflorar con todo dramatismo,empezando a surgir las primeras voces queplantean la necesidad de un seguro de depen-dencia para hacer frente a tales necesidadesque recaen en exclusiva sobre las familias21.

Como es lógico estas alteraciones de lafamilia también deben percibirse a la hora deestablecer los mecanismos de protección otor-gada por la Seguridad. Hay que señalar queen algún caso estas alteraciones ya han pro-vocado reacción en el ámbito de la SeguridadSocial, como es el tema de la igualdad a todoslos efectos de los hijos habidos dentro y fueradel matrimonio. Pero en líneas generalesdebe estimarse que la respuesta de nuestroSistema de Seguridad Social es insuficiente.

En algunos casos las insuficiencias del sis-tema son absolutamente crónicas y no deri-van de que aún no se hace frente de maneraadecuada a nuevas realidades, la cuestión esmás simple: no hay capacidad para desarro-llar una protección suficiente de las situacio-nes de necesidad de origen familiar. Basteseñalar la crítica tradicional a las prestacio-nes familiares, su escasa cuantía. De otrolado, los períodos en que los jóvenes siguendependiendo de la familia se han ampliado,sin que dicha ampliación haya tenido unreflejo en la normativa de Seguridad Social.



hombres y, sobre todo, de las mujeres, quienes en elmatrimonio ya no pueden intercambiar dependencia ytrabajo no remunerado por seguridad económica paratoda la vida (...) y deben considerar el establecimientode las bases de su propia seguridad económica a travésde una vinculación continuada con el mercado de tra-bajo». «Cambio familiar y política de conciliación devida familiar y vida laboral en España», Revista del Minis-terio de Trabajo y Asuntos Sociales nº extraordinario de1999, pág. 12.

17 Sobre el caso español vid. BARAÑANO CID, M. y DE

LA PAZ, J.: «Pluralización y modernidad de los hogares ylas formas familiares: hacia la familia postradicional», enAA.VV. coordinados por Santiago González Ortega,«Seguridad Social y familia», La Ley e Instituto de Segu-ridad Social Juan Luis Vives, Madrid 1999, pág. 20.

18 MEIL LANDWERLIN, G.: «Cambio familiar �», op.cit., pág. 12.

19 Como afirma WICKS, «La familia Europea se vaconvirtiendo en una familia pequeña, pero los hijosmayores continúan dependiendo de sus familias duran-te más tiempo. Al propio tiempo, el envejecimiento dela población presenta nuevos retos por los que preocu-parse». op. cit., pág. 147.

20 En este sentido LÓPEZ LÓPEZ, J.: «Corresponsabili-dad familiar y políticas legislativas sobre igualdad», TL nº67, pág. 50.

21 WICKS, M.: «Cambios familiares �», op. cit., pág.148.

En otros casos aún no se ha dado una res-puesta por parte de nuestro sistema ante lasnuevas necesidades de protección generadaspor las alteraciones de la realidad familiar.Es el caso de la problemática del seguro dedependencia. Hasta ahora se hace frente aeste problema (especialmente en cuanto alcuidado de los mayores) exclusivamente porparte de las familias, cuando se trata real-mente una necesidad de carácter social, anteel cual toda la sociedad, a través de los pode-res públicos, debería hacer frente. Pensemostambién en los problemas derivados de laconvivencia entre parejas de homosexuales,entre los que el matrimonio (al menos hastaahora) no ha sido viable, lo que generaba laimposibilidad de acceder a las prestacionespor muerte y supervivencia22.

Otra cuestión es la protección (más allá dela descendencia) de aquellas familias que noestán unidas por vínculo matrimonial. Pense-mos en las posibles repercusiones que estefenómeno debe tener, por ejemplo, a efectosde la pensión de viudedad. La regulaciónsobre esta materia se basa en la exigencia derelación o vínculo de matrimonial. Tambiéndebería plantearse la alteración del art. 7.2de la LGSS, que a la hora de delimitar el con-cepto de trabajador a los efectos de la delimi-tación del ámbito subjetivo de la SeguridadSocial, se basa exclusivamente en el conceptode familia tradicional: habla de cónyuge (exi-gencia de matrimonio) y de familiares en sen-tido absolutamente estricto, es decir, vincula-dos por parentesco; de hecho se establececomo límite el 2º grado de parentesco.

3. PERSPECTIVA CONSTITUCIONALDE LA PROTECCIÓN FAMILIAR

La norma fundamental sobre la políticafamiliar es el art. 39 de la Constitución. Este

precepto establece como premisa básica lanecesidad de que los poderes públicos des-arrollen mecanismos de protección a la fami-lia, configurándose esta cuestión como princi-pio rector de la política social y económica.Pero este precepto constitucional planteaimportantes problemas interpretativos, fun-damentalmente dos: qué hemos de entenderpor familia, y cuál es el contenido de la acciónprotectora, que ha de ser «social, económica yjurídica».

3.1. ¿Existe un concepto de familiaprotegida en la Constitución?

La Constitución no contiene de maneraexpresa qué ha de entenderse por familia alos efectos de protección. Desde nuestro pun-to de vista hemos de afirmar que la familia seconfigura ante todo como grupo; es decir,como mínimo une o vincula a dos personas.Esto supone que no es posible la familia deuna única persona. A partir de aquí es posibleponer el acento en dos elementos: en el datodel parentesco entre los integrantes23, y eldato de la convivencia entre los sujetos queforman parte de la misma24.

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22 Sobre esta última cuestión, vid. MORALES ORTEGA,J.M.: «Nuevos fenómenos discriminatorios: homosexua-lidad y transexualidad», RL Tomo II de 1999, pág. 470.

23 Así, ALCÁZAR CARRILLO, R.L., distinguía entre unaconcepción sociológica-económica (familia como unidadde consumo basada en el matrimonio, o asociada a uncierto parentesco) y un concepto biológico-demográfico(familia como unidad integrada por el grupo nuclear decónyuges y descendientes). «La Seguridad Social y la pro-tección a la familia en España», Ministerio de Trabajo,Colección Tesis Doctorales, Madrid 1976, pág. 47. Podría-mos también acudir al concepto de la profesora BLASCO

RASERO, C., quien estima que «el primer elemento impres-cindible para definir en cualquier período histórico la rea-lidad familiar es la existencia de una pluralidad de sujetos:para que exista una familia es necesaria la intervenciónde, al menos, dos personas. Un sólo individuo no puedeconstituir una familia (...). Ahora bien, no basta la meraagrupación de varias personas para que se pueda hablarde familia (...) la familia constituye una agrupación de per-sonas unidades entre sí por lazos de filiación y parentes-co». «La familia en el Derecho de la Seguridad Social»,Aranzadi, Pamplona 2003, págs. 48 y 49.

24 En este sentido ARGÜELLES BLANCO, A.R.: «grupo depersonas emparentadas entre sí que viven juntas, o bien,

En principio la familia se configura comoun grupo integrado por sujetos que están vin-culados por lazos de parentesco. El problemaestá en señalar hasta que grado de parentes-co se considera que debe haber protección deSeguridad Social. Parece conveniente esta-blecer una limitación al grado de parentesco,pues la Seguridad Social tiene limitacioneseconómicas.

Si bien no se señala de manera expresa ungrado de parentesco que con carácter generaldelimite cuál es el ámbito de la familia prote-gida, si se mencionan determinados sujetosobjeto de protección: los hijos y las madres.Parece establecerse así una perspectiva res-trictiva de la familia; es decir, parece que seestá pensando en una familia de carácter cla-ramente nuclear (progenitores e hijos).

Respecto a los hijos es evidente que laConstitución ha pretendido señalar de mane-ra expresa la necesidad de establecer unosmínimos de garantía para los componentesmás débiles del núcleo familiar25. Por otraparte se establece un principio de igualdadcon independencia de la filiación de los mis-mos; es decir, a estos efectos se protegerán deigual modo tanto los hijos matrimonialescomo extramatrimoniales.

En cuanto a las madres hay que observarcómo la protección se otorgará con absolutaindependencia del estado civil. De otro ladoparece que la Constitución está pensando enla mujer en cuanto madre; es decir, cuando elart. 39.2 de la Constitución habla de «lasmadres, cualquiera sea su estado civil», estápensando en proteger la maternidad.

Aunque del art. 39 pudiera deducirse unaconfiguración de la familia en términosreductivos o nucleares, lo cierto es que tam-bién ha de tenerse en cuenta como el art. 50de la propia Constitución se refiere a las obli-gaciones familiares con los ciudadanos de latercera edad, lo que pone de manifiesto comotambién hay una proyección familiar de laConstitución más allá de la familia en sentidoestrictamente nuclear, dando pié a estimarlas posibilidades de la familia más extensa.

El hecho de no regular constitucionalmen-te qué ha de entenderse por familia suponedejar al ordenamiento ordinario la facultadde establecer en cada caso y para cada cues-tión el concepto de familia a los efectos de suprotección. Desde la perspectiva de la protec-ción de Seguridad Social hay que resaltar quela prestación por hijo a cargo, contempla unámbito de familia tremendamente reducido,pues se limita a realizar una aportación eco-nómica que pretende cubrir las cargas gene-radas por los hijos; es decir, el ámbito de pro-tección de las prestaciones de carácter estric-tamente familiar es muy reducida, mostrán-dose así contraria a una línea expansiva de loque debamos entender por familia26.

Por otra parte, el segundo elemento es elde la exigencia de convivencia; si bien, dichaexigencia se ha relativizado, al interpretarsemás que en sentido literal en sentido econó-mico (hay convivencia, aunque no se viva bajoel mismo techo, cuando al menos hay unasituación de dependencia económica)27. Hayque tener en cuenta que socialmente se siguesiendo familia aunque este elemento de con-vivencia no se mantenga (es evidente que los



sin necesidad de que se dé esta última circunstancia, porel conjunto de ascendientes, descendientes, colateralesy afines de un linaje». «La protección de intereses fami-liares en el ordenamiento laboral», Tirant lo Blanch,Valencia 1998, pág. 17.

25 En este sentido GARCÍA NINET, J.I.: «La protecciónfamiliar en el ámbito de la Seguridad Social», RSS nº 9(1981), pág. 88.

26 ARGÜELLES BLANCO, A.R.: «La protección ...», op.cit., pág. 27.

27 En este sentido la STS de 21 de enero de 2003, Ar1989, a tenor de la cual, «cuando la legislación perti-nente defina o reconozca como miembros de la familiao miembros del hogar únicamente a las personas quevivan bajo el mismo techo que el interesado, se reputa-rá cumplido este requisito cuando las personas de quese trate estén principalmente a cargo del trabajador».

hijos independizados siguen formando partedel núcleo familiar); ahora bien, el ordena-miento de Seguridad Social adopta este ele-mento de la convivencia como esencial parasu configuración de la familia como fenómenoa proteger y como origen de necesidadessociales.

A tenor de estos elementos podríamosdecir nosotros que para la Seguridad Social lafamilia es, en principio, el grupo humano,unido por vínculos de parentesco, siempre ycuando convivan entre sí. Ahora bien, a par-tir de estos dos elementos esenciales hemosde señalar como pueden modalizarse por laintroducción de otras circunstancias que, aveces, pueden incidir en la configuración de lafamilia: sería el caso de la edad (sobre todo enel caso de los hijos, que pueden dejar de con-siderarse integrados en la familia cuandosobrepasen una determinada edad) o el hechode que sobre determinados familiares peseuna minusvalía.

3.2. ¿Exigencia de matrimoniopara que exista familia a los efectosde protección?

Uno de los desafíos que tiene hoy día laSeguridad Social es la extensión de la protec-ción a las parejas de hecho. La cuestión llegaa ser bastante compleja, sobre todo por lacarencia misma del concepto de familia. Unprimer problema que se nos va a plantear essi tras la Constitución sigue vigente el con-cepto de familia «tradicional» o «matrimo-nial»; es decir, aquella que es originada por elmatrimonio. Al respecto hay que tener encuenta que la Constitución, al regular lafamilia en su art. 39 no se refiere a la necesi-dad del matrimonio28; ahora bien, junto a ese

precepto debemos también tener en cuenta lodispuesto por el art. 32 de la Constitución queestablece como derecho de todo ciudadano, elde contraer matrimonio. Se establece así unreconocimiento expreso por parte de la Cons-titución de una de las modalidades de fami-lia: la matrimonial29.

¿Supone lo anterior la necesidad de quehaya matrimonio para que pueda existir unafamilia? Desde nuestro punto de vista la res-puesta ha de ser negativa, y a ello nos condu-ce una interpretación conjunta de los arts. 39y 32 de la Constitución. El hecho de que el art.32 de la Constitución regule el derecho almatrimonio no supone, ni mucho menos, unaprohibición a la existencia y licitud de otrasvías de convivencia diferentes30. De entradael art. 39 de la Constitución al configurar a lafamilia no menciona en ningún momento lanecesidad de matrimonio, otorgando la pro-tección con independencia de este elemento31.El legislador ha reconocido el derecho a con-traer matrimonio, pero en un precepto deltodo diferente al art. 39, el art. 32 de la Cons-titución. Hay una duplicidad de preceptos dedonde se deduce que el legislador, de maneraconsciente, los ha separado. En definitiva, dela propia regulación constitucional se deduceque familia y matrimonio son realidades dife-rentes32.

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28 De esta opinión CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «La pro-tección familiar en el sistema español de SeguridadSocial: un enfoque general», en AA.VV., coordinadospor Santiago González Ortega, «Seguridad Social y fami-lia», La Ley e Instituto de Seguridad Social Juan LuisVives, Universidad Carlos III, Madrid 1999, pág. 91.

29 CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «Prestaciones de Seguri-dad Social en favor de familiares», La Ley-Actualidad,Madrid 1998, pág. 30.

30 Entendemos que las otras formas de convivencia(more uxorio) tendrían cabida perfectamente dentro delart. 10 de la Constitución, el derecho al libre desarrollode la personalidad, tal como podría deducirse de la STC184/1990. En este sentido RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.:«Uniones de hecho y protección social», RL Tomo II de1996, pág. 77.

31 CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «La protección familiar...», op. cit., pág. 93; también BOTELLA GIMÉNEZ, A.: «Laprotección laboral de la familia», Universidad de Jaén,Jaén 1996, pág. 54.

32 De esta opinión se ha mostrado, por ejemplo,LÓPEZ TERRADA, E.: «El concepto de familia en el Estatutode los Trabajadores: identificación de los sujetos protegi-dos», Tirant lo Blanch, Valencia 2003, pág. 22.

De otro lado podemos encontrar otro argu-mento diferente que avala que no es necesa-rio la unión matrimonial para que exista lafamilia: el art. 39.2 de la Constitución estimaque dentro del ámbito de protección de lafamilia se incluye la protección de los hijos,con independencia de la filiación, de que seanmatrimoniales o no; es decir, a contrario sen-su se está admitiendo la protección de lasrelaciones de filiación no matrimoniales. Endefinitiva, se admite así la familia no matri-monial, basada en una unión de hecho33. Másaún, de dicho art. 39.2 de la Constitución pue-de extraerse otra conclusión relevante: al pro-tegerse a los hijos con independencia de laexistencia del matrimonio, eso supone quetambién se protegerá a las familias monopa-rentales; es decir, aquella integrada sólo poruno de los dos miembros de la pareja más unoo varios hijos34.

Un tercer argumento residiría en el proce-so mismo de elaboración de la Constitución.En el Anteproyecto aparecía un art. 27.1 en elque se señalaba como derecho del «hombre yla mujer, en plena igualdad de derechos ydeberes, podrán contraer matrimonio paracrear una relación estable de familia». Es evi-dente que esta regulación vinculaba estre-chamente matrimonio con familia. El hechode que en el texto definitivo de la Constitu-ción esta norma desapareciese es una pruebabastante evidente de la intención del legisla-dor constitucional de no ceñir la familia almodelo matrimonial. Por contra, la versióndefinitiva de la Constitución de 1978 estable-ce un tratamiento diferenciado, en dos pre-ceptos separados, del matrimonio y de lafamilia supone una clara ruptura con el plan-teamiento tradicional de la familia como rea-

lidad social generada exclusivamente por elmatrimonio35.

De otro lado, aunque haya normas decarácter internacional de las que puede dedu-cirse con facilidad que familia y matrimonioson elementos inseparables (sería el caso delart. 12 del Convenio Europeo para la Protec-ción de los Derechos Humanos y LibertadesFundamentales36), no obstante, hace inclusoya cierto tiempo que la jurisprudencia se hamostrado contraria a esa interpretación lite-ral, reconociendo que las uniones de hecho nopueden excluirse del concepto de familia,basándose para ello en su art. 8, sobre el res-peto a la vida privada y familiar de las perso-nas37.



33 CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «La protección familiar...», op. cit., pág. 93; esta misma autora en «Prestacionesde Seguridad Social en favor de familiares», La LeyActualidad, Madrid 1998, pág. 28; también LÓPEZ TERRA-

DA, E.: «El concepto de familia ...», op. cit., págs. 21 y 22.34 LÓPEZ TERRADA, E.: «El concepto de familia ...», op.

cit., pág. 19.

35 En este sentido GÓMEZ, Y.: «Familia y matrimonioen la Constitución española de 1978», Congreso de losDiputados, Madrid 1990, pág. 184; también CASTRO

ARGÜELLES, M.A.: «Prestaciones de Seguridad Social enfavor de familiares», La Ley-Actualidad, Madrid 1998,pág. 28.

36 Concretamente este precepto señalaba que «Apartir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen dere-cho a casarse y a fundar una familia según las leyesnacionales que rijan el ejercicio de este derecho». Conanterioridad podemos encontrar el art. 16 de la Decla-ración Universal de Derechos del Hombre «Hombres ymujeres con suficiente edad tienen el derecho a con-traer matrimonio y a fundar una familia», y el art. 23 delPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, enidénticos términos al anterior.

37 Tempranamente, por ejemplo la Sentencia delTribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de juniode 1979, caso Marckx, en la que se afirma (parágrafo nº31) que «El Tribunal se muestra totalmente de acuerdocon la constante jurisprudencia de la Comisión en unpunto capital: que el artículo 8 no distingue entre fami-lia legítima e ilegítima. Tal distinción, por otra parte, nosería compatible con el término «todos», lo cual a su vezdebe vincularse al artículo 14, que prohíbe en el ejerci-cio de los derechos y libertades consagrados por el Con-venio cualquier discriminación fundada en el nacimien-to. Además, el Tribunal advierte que el Comité de Minis-tros del Consejo de Europa considera a la mujer solteray su hijo como una familia más, no inferior a las otras(resolución de 15 de mayo de 1970 sobre protecciónsocial de las madres solteras y sus hijos). En idéntico sen-tido o la posterior Sentencia de 18 de diciembre de1986 (caso Johnston y otros), en la que se reitera la doc-trina anterior y además se señala respecto de los hijos de

Para terminar, podemos señalar comosería también posible encontrar un anclajeconstitucional al derecho a mantener unionesde hecho dentro de la propia Constitución: nofaltan pronunciamientos doctrinales favora-bles a entender que estos otros vínculos esta-rían protegidos por el art. 10.1 de la Constitu-ción38, tal como ha tenido ocasión de señalarel propio TC39.

En definitiva, una recta interpretación lle-va a entender que hay otras realidades fami-liares (otras familias) distintas a las genera-das por el vínculo matrimonial. La familiapuede basarse tanto en un vínculo matrimo-nial como uno de hecho; tanto en uno como enotro caso la familia sigue siendo objeto de pro-tección a tenor del art. 39 de la Constitución.La cuestión no presenta, desde el punto devista jurídico, ningún tipo de dudas, habien-do sido aceptado por el Tribunal Constitucio-nal; así se ha manifestado expresamente porla STC 222/199240.

3.3. Familia, Constitución y unionesentre homosexuales

Ciertamente el matrimonio entre perso-nas de distinto sexo es la forma tradicional deestablecer la vida en común entre parejas.Sin embargo, el legislador español ha decidi-do ir más lejos, reconociendo la posibilidaddel matrimonio entre homosexuales. Enten-demos que a ello no se opone el art. 32 de laConstitución: dicho precepto establece elderecho fundamental a que hombres y muje-res puedan contraer matrimonio, pero noimpide ni prohibe el matrimonio entre perso-nas de idéntico sexo. Puede decirse que elmatrimonio entre homosexuales no entradentro del derecho reconocido por la Consti-tución, pero es evidente que nada impide quela Ley pudiera regularlo fuera del ámbitoreconocido por el art. 32.1 de la Constitución.Así ha ocurrido con la Ley 13/2005, de 1 dejulio, por la que se modifica el Código Civil enmateria de derecho a contraer matrimonio(BOE de 2 de julio).

De otro lado, el hecho de que el art. 32.1 noampare (pero tampoco impida o prohiba) elmatrimonio entre personas de idéntico sexo,no implica que no haya principios constitucio-nales a partir de los cuales defender un ancla-je constitucional. Así, podemos hablar delpapel del derecho al libre desarrollo de la per-sonalidad (art. 10.1 de la Constitución), o laobligación de los poderes públicos de promoverlas condiciones para la libertad y la igualdadde los individuos y de los grupos (art. 9.2 de laConstitución); amén del derecho a la igualdady no discriminación por razón de sexo.

Desde el punto de vista de la aprobación dela Ley 13/2005 ha tenido un impacto impor-tante en materia de protección familiar: sereconoce el derecho a contraer matrimonioentre personas de idéntico sexo, además, elmatrimonio tiene los mismos requisitos ysobre todo, efectos, con independencia de quelos contrayentes sean del mismo o diferentesexo. Hay, por lo tanto, una única instituciónmatrimonial civil; no estamos ante un

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parejas que no han contraído matrimonio, que «entien-de el Tribunal que el desenvolvimiento normal de loslazos familiares naturales entre los dos primeros deman-dantes y su hija exige que se la coloque, legal y social-mente, en una situación semejante a la de un hijo legíti-mo» (parágrafo 74).

38 CASTRO ARGÜELLES, M.A.: «La protección familiar...», op. cit., pág. 94.

39 Vid. STC 184/1990, FJ nº 2.40 «Nuestra Constitución no ha identificado la fami-

lia a la que manda proteger con la que tiene su origen enel matrimonio, conclusión que se impone no sólo por laregulación bien diferenciada de una institución y otra(arts. 32 y 39), sino también, junto a ello, por el mimossentido amparador o tuitivo con el que la Norma funda-mental considera siempre a la familia y, en especial, enel repetido art. 39, protección que responde a imperati-vos ligados al carácter «social» de nuestro Estado (arts.1.1 y 9.2) y a la atención, por consiguiente, de la reali-dad efectiva de los modos de convivencia que en lasociedad se expresan. El sentido de estas normas consti-tucionales no se concilia, por tanto, con la constriccióndel concepto de familia a la de origen matrimonial, porrelevante que sea en nuestra cultura �en los valores y enla realidad de los comportamientos sociales �esa moda-lidad de vida familiar». FJ nº 5. En el mismo sentido laSTC 47/1993, FJ nº 2.

«matrimonio» diferente en caso de contrayen-tes homosexuales, de manera que los efectos(todos) de la institución matrimonial se pre-dicarán también en estos supuestos. En estesentido, la Disposición Adicional primera dela Ley 13/2005 señala que las disposicioneslegales y reglamentarias que contengan algu-na referencia al matrimonio se entenderánaplicables con independencia del sexo de susintegrantes. No habrá, por tanto, diferenciaalguna.

Pensemos en las consecuencias de estaregulación respecto de la Seguridad Social:antes hemos comentado como hay prestacio-nes en las que se exige tener un estado civil,el ejemplo más claro es la pensión de viude-dad. Hasta este momento los homosexuales,aún viviendo como pareja no podían acceder atales prestaciones, pues no podían acceder alestado civil de viudo o viuda, pues no habíaposibilidad alguna de vínculo matrimonial.Con la nueva regulación es factible que hayamatrimonio, luego en caso de fallecimientohabrá un viudo o viuda, pudiendo acceder a lapensión de viudedad si cumple con el resto derequisitos. No hace falta que esta posibilidadse recoja expresamente en la regulación deSeguridad Social, basta con la nueva redac-ción del art. 44 del Código Civil o con la Dis-posición Adicional primera de la Ley 13/2005.

De otro lado, la aprobación de la regula-ción legal del matrimonio entre homosexua-les nos plantea una duda de interés: recorde-mos que la Disposición Adicional 10.2 de laLey 30/1981, de 7 de julio, por la que se modi-fica la regulación del matrimonio y determi-na el procedimiento a seguir en las causas denulidad, separación y divorcio (BOE de 20 dejulio), establece que aquellos que no hubieranpodido contraer matrimonio por impedírselola legislación vigente (al no haberse podidodivorciar, por impedirlo la regulación ante-rior), pero hubieran convivido de hecho, falle-ciendo uno de los dos miembros antes de laLey 30/1981, tendrían sin embargo derecho ala pensión de viudedad. ¿Es posible aplicaranalógicamente una solución similar ante el

hecho de la aprobación de la Ley 13/2005; demanera que aquellos que habiendo convividono hayan podido contraer matrimonio porfallecer uno de los dos justo antes de la entra-da en vigor de la Ley, tengan, sin embargo,derecho a la prestación? La cuestión es dudo-sa, sobre todo por el hecho de que a diferenciade la Ley 30/1981, no existe una norma queprevea expresamente esta cuestión41.

3.4. ¿Existe un contenidoconstitucional de la protecciónfamiliar?

El punto de partida es reconocer que cons-titucionalmente se establece un reconoci-miento constitucional expreso de la necesi-dad de que los poderes públicos, fundamen-talmente a través del ordenamiento jurídico,establezcan mecanismos de protección de lafamilia. Ahora bien, ¿ cómo ha de producirseesa tutela normativa a dicha institución? Elart. 39 no establece ni contiene una regula-ción específica del contenido de esa protec-ción. Solamente hay una referencia másexpresa a la obligación de los padres (ymadres) de prestar asistencia de todo orden alos hijos matrimoniales o no, cuestión estavinculada a los derechos alimentarios decarácter civil42. A partir de aquí los poderespúblicos han de establecer las vías oportunaspara proveer cobertura a las necesidades decarácter familiar. En principio hay que pen-sar en necesidades de carácter básico, ya seande carácter puramente económicas (origina-das por la existencia misma de responsabili-dades familiares que genera la necesidad de



41 Sobre esta posibilidad, vid. GUTIÉRREZ PÉREZ, M.:«Pensión de viudedad y matrimonio entre personas delmismo sexo», en AA.VV., «Los problemas del derecho aprestaciones. Jubilación flexible, colocación adecuada,maternidad, valoración de incapacidades», Laborum yAsociación Española de Salud y Seguridad Social, Mur-cia, 2005, pág. 294.

42 ALMANSA PASTOR, J.M.: «La reforma de la protec-ción familiar en el Derecho de la Seguridad Social», RSSnº 9 de 1981, pág. 67.

ingresos económicos para paliarlas), sanita-rias, alimenticias, educación o vivienda. Yante este panorama es evidente que la Segu-ridad Social puede y debe tener un importan-te papel.

En este sentido se hace necesario conectarel art. 39 de la Constitución con el 41 del mis-mo texto constitucional, a tenor del cual lospoderes públicos han de mantener un régi-men público de Seguridad Social a través delcual otorgar la asistencia y prestaciones antelas situaciones de necesidad. Se hace asínecesario señalar la existencia de situacionesde necesidad de carácter familiar, existiendoámbitos bastante obvios para la actuación delsistema de Seguridad Social, que podríandeducirse fundamentalmente del art. 39.2 dela Constitución: la protección de las necesida-des generadas por las cargas familiares (bási-camente, aquellas generadas por los hijos acargo), cuestión que se traduce en mecanis-mos de carácter fundamentalmente económi-co; así como la protección del fenómeno de lamaternidad, sobre todo a través de prestacio-nes sanitarias en especie, aunque también através de prestaciones de carácter económico.En todo caso no son estos los únicos mecanis-mos prestacionales que de una u otra manerapodrían satisfacer necesidades familiares,pensemos por ejemplo en el art. 50 sobre pro-tección por parte de los poderes públicos delos ciudadanos de la tercera edad «con inde-pendencia de las obligaciones familiares»;también el derecho a la protección de la saluddel art. 43 de la Constitución.

Una forma de delimitar el contenido de lasmedidas de protección es analizar el conteni-do de la normativa internacional. Al respectotiene especial importancia el art. 25 de laDeclaración Universal de Derechos Huma-nos, a tenor del cual se reconoce que toda per-sona tiene derecho a un nivel de vida adecua-do, que le asegure a él y a su familia «la salud,el bienestar, y en especial la alimentación, elvestido, la vivienda, la asistencia médica y losservicios sociales». Además, dicho precepto sefija en su apartado segundo en los niños como

objeto de protección, señalando que la«maternidad y la infancia tienen derecho acuidados y asistencia especiales. Todos losniños nacidos de matrimonio o fuera dematrimonio tienen derecho a igual protecciónsocial». De otro lado el art. 10 del Pacto Inter-nacional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales reconoce que la familia «es el ele-mento natural y fundamental de la sociedad»,razón por la que se debe facilitar «la másamplia protección y asistencia posibles, espe-cialmente para su constitución y mientrassea responsable del cuidado y educación delos hijos a su cargo». Dicho precepto tambiénse preocupa de la protección de la materni-dad, de manera que las madres deben confi-gurarse como objeto de especial protección«durante un período de tiempo razonableantes y después del parto. Durante dichoperíodo, a las madres que trabajen se les debeconceder licencia con remuneración o conprestaciones adecuadas de seguridad social»;reclamándose para terminar la adopción demedidas especiales de protección a favor delos niños y adolescentes, con independenciade la filiación o de cualquier otra condición.Es evidente como el tenor de esta norma nosplanea la necesidad de desarrollar prestacio-nes por hijos a cargo y de maternidad

Desde una perspectiva propia de Seguri-dad Social hemos de acudir al Convenio nº102 OIT sobre norma mínima de SeguridadSocial, dentro del cual se recoge como una delas prestaciones mínimas de los sistemas deSeguridad Social a las destinadas a la protec-ción de la familia. Concretamente el art. 39señala que los Estados Miembros del mismopara los que esté en vigor esta parte del Con-venio «deberá garantizar a las personas pro-tegidas la concesión de prestaciones familia-res de conformidad con los artículos siguien-tes de esta parte». Concretamente el Conve-nio establece como contingencia cubierta lade tener hijos a cargo, lo que en nuestro orde-namiento da origen a la prestación por hijos acargo (art. 40), fijándose su regulación míni-ma en los artículos siguientes. Por otra parte

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esta regulación internacional también regulalas prestaciones por maternidad (Parte VIII,arts. 46 y SS.), incluyéndose dentro de la con-tingencia cubierta el embarazo, el parto y susconsecuencias; abarcando las prestacionestanto a la asistencia médica como la suspen-sión de ganancias durante dichos períodos.

En cuanto a la regulación comunitaria, hade tenerse en cuenta lo dispuesto por la Cons-titución Europea, concretamente los arts. II-93 y II-94 del Tratado por el que se estableceuna Constitución para Europa, que ofrecenun cierto ámbito de protección en relación a laprotección familiar.

En realidad, hay que afirmar que estaConstitución tampoco contiene una delimita-ción sobre que hemos de entender por familia,por lo que esta regulación tampoco puede uti-lizarse para delimitar que ha de entendersepor familia43. De otro lado, en cuanto al con-

tenido de la protección el art. II-93 es tremen-damente amplio y genérico, pues se habla degarantía de protección de la familia, «en losplanos jurídico, económico y social». No seestablece, por tanto, cuál ha de ser el conteni-do de dicha acción protectora, limitándose adar tan sólo una visión muy general. Ahorabien, puede señalarse que hay un especialinterés por la protección de la maternidad. Elapartado segundo del art. II-93, dedicado a laconciliación de la vida familiar y profesional,establece que se tendrá derecho a un permisopagado por maternidad y a un permiso paren-tal con motivo del nacimiento o de la adopciónde un niño (se equipara así la filiación bioló-gica con la adoptiva). Ciertamente esta nor-ma está mucho más orientada a la protecciónen el ámbito estrictamente laboral, pues estáplanteando el derecho a permisos por mater-nidad o paternidad; es decir, al cese en el des-arrollo de la prestación de trabajo de la tra-bajadora o el trabajador cuando tengan des-cendencia. Ahora bien, ese permiso ha de ser«pagado»; y es aquí donde entra en juego elsistema de protección social.

También desde el punto de vista de la pro-tección por maternidad, hemos de señalar



43 Si es posible encontrar alguna referencia entre elderecho derivado, si bien se establecen diferentes plan-teamientos. Por ejemplo, el Reglamento 1612/68, sobrelibertad de circulación señala en su artículo 10.1 quecon independencia de su nacionalidad, tendrán dere-cho a instalarse con el trabajador nacional de un Estadomiembro empleado en el territorio de otro Estadomiembro (reagrupación familiar): a) su cónyuge y des-cendientes menores de veintiún años o a su cargo; b) losascendientes del trabajador y de su cónyuge que estén asu cargo. Además, a tenor del art. 10.2 del citado Regla-mento, los Estados miembros deben favorecer la admi-sión de cualquier miembro de la familia que no se bene-ficie de lo dispuesto en el art. 10.1. A tenor de esta regu-lación podemos extraer la conclusión de que no se optapor una delimitación de familia nuclear, sino másamplia. Sin embargo, el art. 11 al regular el derecho delos familiares del trabajador nacional de un Estadomiembro, que ejerce su actividad en otro Estado miem-bro, a desarrollar una actividad por cuenta ajena, lo limi-ta a su cónyuge y a los hijos menores de 21 años queademás estén a su cargo. En este caso es evidente que seestablece una delimitación de familia mucho más estric-ta. Otra visión de la misma cuestión la encontramos enla Directiva 2003/86/CE, de 22 de septiembre de 2003,sobre el derecho a la reagrupación familiar de extraco-munitarios. El art. 4 de esta Directiva se especifican cua-les son los sujetos integrantes de la familia que se bene-fician de la reagrupación, optando por una familia de

tipo nuclear, incluyendo al cónyuge y a los hijos meno-res de edad. Más concretamente el art. 4 habla del cón-yuge del reagrupante y de los hijos de ambos, o bien loshijos exclusivos del reagrupante o del cónyuge (el térmi-no hijo incluye a los biológicos y a los adoptados). Entodo caso los hijos han de ser menores de edad y noestar casados. No obstante la delimitación anterior losEstados miembros pueden ampliar el ámbito de reagru-pación a los siguientes sujetos: a) ascendientes en líneadirecta y primer grado del reagrupante o su cónyuge,cuando estén a su cargo, y carezcan de apoyo familiaren el país de origen; b) los hijos mayores de edad solte-ros del reagrupante o de su cónyuge, cuando debido asu estado de salud no pueden proveer a sus propiasnecesidades; c) la pareja no casada que mantenga con elreagrupante una relación estable debidamente probada,lo cual podrá cumplirse a través de los registros que alefecto se hayan establecido en los terceros países; d) deigual modo se permite la reagrupación de los hijosmenores no casados incluido los adoptados de estas per-sonas, así como los mayores solteros que cumplan losrequisitos señalados antes.

que del art. II-95 sobre protección de la salud,en conexión con el art. II-94.1 que establece laprotección por maternidad, puede deducirsela necesidad de otorgar la protección de asis-tencia sanitaria en casos de maternidad.Dicha protección no sólo alcanzará a la madredurante todo el proceso de embarazo, parto ypuerperio; sino que como es lógico debe alcan-zar también a los hijos (sin que pueda esta-blecerse distinción alguna por razón de laexistencia de relación familiar matrimonial ono, en base a lo dispuestos por el art. II-81sobre prohibición de la discriminación, enespecial por razón de nacimiento), tal como sededuciría de la conexión de esta regulacióncon el art. II-84.1 sobre derechos del menor.

4. LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIAEN LA REGULACIÓN DE SEGURIDADSOCIAL

4.1. Fundamento de la protecciónde Seguridad Social a la familia

Para responder a esta cuestión podemosacudir a uno de los autores clásicos de Segu-ridad Social, PAUL DURAND, cuando alanalizar uno de los conceptos básicos de laestructura de protección del sistema, el deriesgo social, señala que si bien normalmentecuando pensamos en ellos solemos plantear-nos situaciones de carácter infortunado (acci-dente, enfermedad, muerte, pérdida del tra-bajo). No obstante, dentro del concepto deriesgo social también se incluyen situacionesventurosas, tales como el nacimiento de hijos,o el hecho de contraer matrimonio44. Es decir,entre los riesgos sociales se incluyen tambiénsituaciones generadas por necesidades decarácter familiar; es por ello por lo que resul-ta legítimo ligar las necesidades familiares ala Seguridad Social. En este sentido podemosseñalar como ya BEVERIDGE afirmaba quecualquier sistema de Seguridad Social debía

estar basado entre otras premisas básicas enla protección de los niños45. En definitiva, hayque destacar la existencia de ciertos riesgossociales que pueden generar situaciones denecesidad, entre los que existen algunos decarácter claramente familiar, los cuales sonatendidos por nuestro sistema de SeguridadSocial46.

Pero, ¿por qué las necesidades familiarespueden configurarse como un riesgo social?;¿qué hay de relevante en las necesidades decarácter familiar para que sean tenidas encuenta a la hora de considerarlas como riesgosocial? La respuesta la encontramos en laaparición de responsabilidades familiares;entendidas como la necesidad de tener quededicar una parte sustancial del tiempo enotorgar cuidados a un familiar. El surgimien-to de estas responsabilidades supone una car-ga económica para la familia: el nacimientode hijos, o el hecho de tener que ocuparse deotros familiares supone un incremento de losgastos (por ejemplo en el caso de nacimientode hijos), o una reducción de los ingresos,pues pueden provocar que integrantes de launidad familiar que aportan ingresos debancesar en el desarrollo de la prestación de tra-bajo para pasar a ocuparse de tales responsa-bilidades familiares47. La carga familiar pue-

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44 «La política contemporánea de Seguridad Social»,MTSS 1991, pág. 55.

45 Afirmaba que «Ningún sistema satisfactorio deseguridad social puede ser elaborado si no es sobre laspremisas siguientes (...) (a) Asignaciones por niños, paraniños hasta la edad de 15 años, o hasta la edad de 16 siemplean todo su tiempo en educación». «El segurosocial y sus servicios conexos», Editorial Ius, México1946, pág. 153.

46 Al respecto el propio BEVERIDGE, W. distinguíaentre necesidades matrimoniales de la mujer (entre lasque se incluían a necesidades derivadas del hecho decontraer matrimonio, la maternidad, la interrupción ocese de ganancia del marido por desempleo, invalidez oretiro, la viudedad, la separación o la incapacidad paralas tareas del hogar) y la niñez, op. cit., pág. 158.

47 En este sentido VALDEOLIVAS GARCÍA, Y.: «Las pres-taciones familiares tienen su origen y fundamento últi-mo en la atención de las necesidades que surgen delexceso de gastos que lleva aparejado el nacimiento ycuidado de hijos, susceptible además de ir acompañado

de definirse, por tanto, como el incremento degastos o la incapacidad de ganancia deriva-das de la existencia de responsabilidadesfamiliares48. Desde nuestro punto de vista laprestación familiar no debe ser confundidacon las prestaciones sustitutivas del salario;pues no es el objetivo de la misma aportaruna renta de sustitución, sino facilitar a loscabezas de familia una compensación deriva-da del hecho de que normalmente los salariosno contemplan la presencia de responsabili-dades familiares, pagándose al trabajadorcon independencia de las mismas49.

En definitiva, la existencia de cargas fami-liares implica una disminución del nivel devida de la familia, motivado por el incremen-to de gastos o la disminución de las rentasfamiliares50. La intervención por parte de laSeguridad Social nace ante la desproporciónentre las necesidades y los recursos familia-res. Se trata de establecer mecanismos decompensación pública ante la existencia decargas familiares. Dichas cargas generanuna importante desigualdad en términos eco-nómicos entre familias con hijos y los que nolos tienen, de manera que a igualdad de ren-ta global, disminuye la renta per capita, loque repercute sobre las oportunidades socia-les (pensemos simplemente en el hecho deque los que más hijos tienen, al tener menosrenta no podrán facilitar una mejor educa-ción a sus descendientes, por lo que disminui-rán sus oportunidades futuras)51. Es por ello

que, por simples motivos de justicia social,está justificada la intervención del sistema deSeguridad Social a través de las prestacionesde carácter familiar.

Además, desde el punto de vista del soste-nimiento del sistema financiero de la Seguri-dad Social, parece conveniente compensar alas familias. No olvidemos que nuestro siste-ma de Seguridad Social se basa en el principiode reparto. Es decir, cada generación aportasus recursos para satisfacer las necesidadesde la anterior. Esto supone que aquellas fami-lias con hijos no sólo sufren una actual dismi-nución de renta; además aportan un beneficioa la sociedad, pues sus hijos serán los quefinancien las prestaciones de la generaciónanterior. Desde este punto de vista las perso-nas sin hijos no sólo disfrutan de rentas supe-riores durante su vida activa, sino que al acce-der a la situación pasiva se beneficiarán de losingresos generados a la Seguridad Social porlos hijos de otras familias. Desde este puntode vista se hace indispensable la compensa-ción social de esta situación52.

Por otra parte, aquellas familias con hijossuponen también un ahorro indirecto a laSeguridad Social, pues a mayor número dehijos, hay más posibilidades de que la familiapueda otorgar los cuidados necesarios a losprogenitores durante su vejez, liberando así ala Seguridad Social de que sea ella quien losotorgue53. Se trata en este caso de reconocerque la familia descarga al Estado de importan-tes costes de protección social54, siendo social-mente justo reconocer y recompensar a lasfamilias por el desarrollo de tales actuaciones.



del defecto de ingresos que idéntica situación puedeprovocar en los progenitores, como consecuencia de supropensión a abandonar por tal motivo, y aunque seatemporalmente, la actividad profesional; decisión estaque, como se sabe, afecta de manera casi exclusiva ennuestro contexto a las mujeres trabajadoras». «Las pres-taciones familiares», op. cit., pág. 541.

48 Sobre esta cuestión PANIZO ROBLES, J.A.: «Las pres-taciones familiares ...», op. cit., pág. 14.

49 PANIZO ROBLES, J.A.: «Las prestaciones familiares...», op. cit., pág. 14.

50 En este sentido DURAND, P.: «La política contem-poránea de Seguridad Social», op. cit., págs. 58 y .144.

51 En este sentido GONZALO GONZÁLEZ, B., que esti-ma que uno de los objetivos de la protección otorgada

por la regulación es «El de reducir en lo posible la faltade igualdad de oportunidades de los niños (debida engran parte da diferencias en los recursos económicos deque disponen las respectivas familias». «Familia y Seguri-dad Social hoy en España», Tribuna Social nº 90, pág. 8.

52 Sobre la cuestión vid. IGLESIAS DE USSEL, J.: op. cit.,pág. 226.

53 IGLESIAS DE USSEL, J.: op. cit., pág. 226.54 En este sentido MALDONADO MOLINA, J.A.: «El

seguro de dependencia ...», op. cit., pág. 60.

En definitiva, el fundamento o causa de lasprestaciones familiares reside en la preten-sión de compensar las cargas derivadas de lasresponsabilidades familiares (normalmentederivadas del nacimiento y crianza de loshijos); cargas que desde el punto de vista delsistema de Seguridad Social se consideransocialmente útiles o beneficiosas para la comu-nidad. Desde este punto de vista las prestacio-nes familiares se configuran como la remune-ración que la sociedad está dispuesta a pagarpara recompensar a las familias que se hacencargo de las responsabilidades familiares55.

4.2. Valoración general negativade la protección familiar

Ciertamente la protección que en nuestropaís se otorga a las familias es tremendamen-te reducida. Así, en primer lugar, tan sólo seprotege una concreta carga familiar, la gene-rada por los hijos. En este sentido, bajo ladenominación estricta de prestaciones fami-liares tan sólo se cuenta con las prestacionespor hijo a cargo, a las que sólo recientementese ha añadido la protección por nacimiento detercer o sucesivos hijos y por parto múltiple.La lógica de esta prestación consiste en que elhecho de tener hijos a cargo no debe suponeruna disminución de la renta y del nivel devida de una familia, de modo que a través dela prestación de Seguridad Social debe facili-tarse un mínimo de renta56.

Esto supone que la actual regulación denuestro sistema de Seguridad Social elude elestablecimiento de prestaciones familiaresdiferentes, con las que se cubran otros tiposde cargas familiares. La cuestión es, a nues-tro juicio, criticable, pues es perfectamentedetectable cómo existen situaciones de nece-

sidad generadas por las cargas familiares quederivan de otros familiares (pensemos, porejemplo, en los mayores)57. En el sentido detener en cuenta estas otras cargas familiareshemos de recordar lo señalado por la Resolu-ción sobre Comunicación de la ComisiónEuropea «Modernización y mejora de la Pro-tección Social en la Unión Europea», en la quese destacaba la necesidad de que los regíme-nes de protección social de los países miem-bros de la Unión deben contemplar y recono-cer los años dedicados no sólo a la educaciónde los hijos, sino también al cuidado de ascen-dientes de edad avanzada; de manera quepese al cese en el trabajo no suponga la para-lización de la carrera de seguro58.

De otro lado, las limitaciones de la protec-ción familiar que otorga nuestra regulación, seacentúan si señalamos otro de los principalesdefectos de la misma: su escasa, por no decirridícula, cuantía. En realidad esta ha sido unade las características tradicionales de nuestrosistema de protección familiar; así, era opinióncomún subrayar la escasa cuantía de talesprestaciones59. Bien puede decirse que la pro-

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55 LABORDE, J.P.: «Las prestaciones familiares enDerecho Francés: noción y tipologías», en AA.VV.,«Seguridad Social y familia», op. cit., pág. 60.

56 En este sentido BUYSSE, A.M.: «Convergencia delos sistema de protección social ...», op. cit., pág. 125.

57 Pueden verse los comentarios críticos de VALDEO-

LIVAS GARCÍA, Y., quien estima que «en una inicial aproxi-mación, puede resultar criticable esta primera limitacióndel objeto de las prestaciones familiares, que, por lodemás, contrasta con situaciones precedentes que reco-nocían las asignaciones por matrimonio, por nacimientode cada hijo, así como la asignación mensual por esposao, excepcionalmente, por marido». «Las prestacionesfamiliares», op. cit., pág. 542.

58 Sobre esta cuestión SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C.:«El régimen jurídico de las prestaciones no contributivasde Seguridad Social en el ordenamiento español», Labo-rum, Murcia 1998, págs. 172 y 173.

59 Podemos ver esta opinión en GONZÁLEZ SANCHO,E. quien no sólo resalta la escasa cuantía, durante añostotalmente congelada, de estas prestaciones en nuestropaís; sino que además realizaba la comparación con elresto de países de la CEE, destacando las enormes dife-rencias de las cuantías mensuales y sobre todo la escan-dalosa distancia entre España y esos países en cuanto alporcentaje del gasto social dedicado a la familia. «Apun-tes sobre la situación de la protección a la familia enEspaña en 1989 y sobre la conveniencia de mejorarla»,Documentación Laboral nº 29 (1989), pág. 88. En la

Como bien puede observarse en las cifrasanteriores es evidente que el importe de estaprestación es, como punto de partida, bastan-te reducido, sobre todo es especialmente lla-mativa la cuantía «básica» de la prestaciónpor hijo a cargo; es decir, aquella en la que seabona por tener simplemente a cargo a hijosde menos de 18 años. De otro lado, se observacomo esta suma ha permanecido estancadadurante los últimos años, sin que haya habidoincremento de la misma. Podemos aplicaraquí la misma crítica que se había venidoresaltando bajo el anterior régimen jurídicode las prestaciones familiares: que se trata deprestaciones fosilizadas60. Tan sólo en caso deprestaciones por hijos a cargo con minusvalía;y además con minusvalía de relevancia (igualo superior al 65 %) se incrementa la cuantíade estas prestaciones, si bien la misma siguesin alcanzar unas cotas que pueden ser consi-deradas como mínimamente suficientes.

La cuestión es incluso paradójica, pues enlos tiempos en los que vivimos se observacomo a nivel político la familia es un ámbito

al que se le otorga una enorme importancia.Sin embargo, esta realidad contrasta absolu-tamente con el hecho de que no exista unaverdadera política de familia, lo cual se plas-ma en Seguridad Social en unos niveles eco-nómicos de protección prácticamente ridícu-los, en los que desde luego las cargas familia-res no son mínimamente compensadas61. Enconclusión, bien podemos decir que, de con-formidad a las críticas antes señaladas, laprotección familiar es uno de los aspectosmás débiles del Estado del bienestar62.

En buena medida esta situación es conse-cuencia del rechazo a los planeamientos de lapolítica de protección familiar preconstitucio-nal. Ciertamente durante esa etapa históricala política familiar incidía en determinadosaspectos (fundamentalmente en hacer recaersobre la mujer las responsabilidades familia-res, incidiendo en su permanencia en elhogar, o considerar la fecundidad familiarcomo bien esencial) que hoy día son amplia-mente rechazados63. Ahora bien, el hecho dela existencia de políticas históricas, ya sobre-pasadas, no puede suponer el abandono delas políticas de protección familiar.



misma dirección PEREDA MATEOS, A.: «Asignaciones fami-liares: racionalización y reforma», PEE nº 12-13, pág.336; igualmente BOTELLA GIMÉNEZ, A.: «La protecciónlaboral ...», op. cit., págs. 54 y 55; también ALMENDROS

GONZÁLEZ, M.A.: La protección familiar del trabajador,Temas Laborales nº 72 (2003), pág. 71.

60 GONZÁLEZ SANCHO, E.: «Apuntes sobre la situación...», op. cit., pág. 97.

tección familiar es el pariente pobre dentro dela acción protectora de la Seguridad Social.Basta simplemente repasar cuál ha sido la

cuantía anual de estas prestaciones en los últi-mos cinco años (la cifra de la cuantía las damossólo en euros para simplificar):

61 VALDEOLIVAS GARCÍA, Y.: «Las prestaciones familia-res», op. cit., pág. 539.

62 En este sentido podemos ver la opinión de GARCÍA

ROMERO, B.: «La protección familiar en el sistema espa-ñol de Seguridad Social», AS Tomo V de 2000, pág. 795.

63 Sobre esta cuestión vid. GONZÁLEZ SANCHO, E.:«Apuntes sobre la situación ...», op. cit., págs. 97 y 98.

Más recientemente podemos señalar comotampoco la protección familiar ha recibidoespecial atención a través del Pacto de Tole-do. Este documento no dedica la más mínimaatención a la protección familiar en sentidoestricto64. Tan sólo puede señalarse como hayun especial interés por la protección de lamaternidad, desde el punto de vista del esta-blecimiento de medidas dirigidas a favorecerel incremento de la natalidad, todo ello desdeel punto de vista de los efectos positivos quepara la Seguridad Social tiene el contar conuna demografía sana. Se trata, por tanto deuna alusión a la necesidad de establecer unapolítica natalista65.

En todo caso, pese a que la situación actualde la protección familiar sea francamentedébil en nuestro país, pueden observarsecomo se han producido algunos indicios queapuntan hacia una pequeña, yo diría queleve, recuperación de las prestaciones fami-liares. Es evidente en materia de materni-dad, prestación en la que desde la separaciónformal de la prestación de incapacidad tem-poral se ha producido una notable mejora dela protección, no sólo en su cuantía sino tam-bién en el hecho de que se facilite enorme-mente el acceso a los padres a esta prestacióny que se haya producido una práctica equipa-ración entre maternidad biológica y la adop-ción y el acogimiento. A esa prestación dematernidad se ha añadido la protección porriesgo durante el embarazo, a través de lacual se incrementan las diferencias con laincapacidad temporal. De otro lado se han

introducido nuevas prestaciones familiaresen sentido estricto a través del RD-Ley1/2000, si bien cuentan con los mismos pro-blemas de limitación en su cuantía que el res-to de las prestaciones familiares66.

4.3. Protección familiar directae indirecta

Junto a las prestaciones familiares en sen-tido estricto es posible encontrar otras pres-taciones dentro del ámbito de la acción pro-tectora de Seguridad Social que de una u otramanera se refieren a la familia, ya sea paraproteger alguno de sus miembros, tal comoocurre con las prestaciones de muerte ysupervivencia (viudedad, orfandad o las pres-taciones en favor de otros familiares); o pres-taciones que tienen en cuenta las responsabi-lidades familiares a la hora de regular elacceso al derecho a la misma o en el momentodel cálculo de la cuantía (por ejemplo, en elcaso del desempleo en sus niveles contributi-vo y asistencial). Desde este punto de vistapodemos señalar como hay sectores doctrina-les que optan por un concepto amplio o flexi-ble de prestación familiar, que supera el sim-ple ámbito de las prestaciones por hijo a car-go. Se habla así de prestaciones familiaresrespecto de todas aquellas que tienen comobeneficiarios a los integrantes del núcleofamiliar67.

ESTUDIOS


64 Pueden verse las críticas a esta situación en GON-

ZALO GONZÁLEZ, B.: «Familia y Seguridad Social hoy enEspaña», Tribuna Social nº 90, pág. 7. Tampoco ha sidoobjeto de desarrollo ni reflexión la protección familiarpor parte de la Comisión para la valoración de los resul-tados obtenidos por la aplicación de las recomendacio-nes del Pacto de Toledo. El informe elaborado por dichaComisión sobre el mismo no ofrece reflexiones de inte-rés sobre la protección familiar; en este sentido, vid.BARRIOS BAUDOR, G.L.: «La «revisión» del Pacto de Tole-do», Temas Laborales nº 73, pág. 170.

65 IGLESIAS DE USSEL, J.: op. cit., págs. 234 y 235.

66 En este sentido podemos encontrar a algún autorque habla de proceso de rearme en el ámbito de la pro-tección familiar, así MALDONADO MOLINA, J.A.: «La nuevaprotección por nacimiento», Temas Laborales nº 66,págs. 276 y 277.

67 En este sentido GONZÁLEZ ORTEGA, S., para quienel «concepto amplio de prestación familiar, que podráser discutido pero que no carece de fundamento lógico,desborda la prevista exclusivamente por hijo a cargopara abarcar todas las que tienen como beneficiarios losintegrantes del núcleo de convivencia unidos por deter-minados vínculos de parentesco e, incluso, los asimila-dos a ellos». «La prestación en favor de otros familiares»,en AA.VV., «Seguridad Social y familia», La Ley e Institu-to de Seguridad Social Juan Luis Vives, Universidad Car-los III, Madrid 1999, pág. 157.

Estimo que existen dos niveles diferentesen la protección familiar, que podemos califi-car de protección familiar directa y protecciónfamiliar indirecta68. En cuanto al primernivel, integra las prestaciones familiares ensentido estricto, las que están mencionadasbajo esta consideración específica por el art.38.1 d) TRLGSS y que se desarrollan legal-mente a través del Capítulo IX del Título IIdel TRLGSS. En estas prestaciones familia-res directas se pretende establecer mecanis-mos de protección dirigidas a compensar a lasfamilias de las necesidades que surgen antelas cargas que ella genera. Tal como hemosmencionado dentro de esta consideraciónestaríamos hablando de las prestaciones porhijo a cargo como las que en la actualidadotorga nuestro ordenamiento. No es descarta-ble, sin embargo, que el futuro puedanampliarse estas prestaciones a las necesida-des generadas por otras cargas familiares,fundamentalmente en las situaciones dedependencia.

A través de estas prestaciones directas seestán protegiendo las cargas familiares; esdecir, el exceso de gastos o la disminución derentas provocadas por la necesidad de aten-der responsabilidades de orden familiar.Este hecho de proteger las cargas familiarestiene una importante utilidad desde el pun-to de vista conceptual, pues es el elementoque nos va a permitir diferenciar entre aque-llas prestaciones que son familiares en sen-tido estricto, y aquellas otras en las que elobjeto de protección es distinto, aunque indi-rectamente también se beneficia a la fami-lia69.

En cuanto a las prestaciones familiaresindirectas, en estos casos estamos refiriéndo-nos a prestaciones cuyo objeto de protecciónno es en realidad la familia, pues la situaciónde necesidad no es generada por la propiafamilia, por el incremento de las responsabi-lidades familiares, sino por circunstanciasajenas a la misma. Por ejemplo, pensemosque en las prestaciones de muerte y supervi-vencia la contingencia cubierta hace referen-cia a la pérdida de medios económicos a con-secuencia de la muerte del causante. Ahorabien, estas situaciones pueden repercutirsobre la familia al generar situaciones denecesidad económica; de ahí que tales presta-ciones impliquen también que las rentas quese otorguen, aunque no estén basadas en laexistencia de cargas familiares, aprovechan ala familia.

Desde este punto de vista hemos de plan-tearnos también la calificación como presta-ciones familiares o no de otras prestaciones alas que hemos hecho referencia con anteriori-dad. En primer lugar las prestaciones pormaternidad o riesgo durante el embarazo;pero también hemos de referirnos a las pres-taciones por desempleo.

En cuanto a las primeras, maternidad yriesgo durante el embarazo, soy partidario deentender que se trata de auténticas presta-ciones de carácter familiar. Para llegar a estaconclusión hemos de tener en cuenta en pri-mer lugar la separación respecto de la presta-ción de incapacidad temporal, lo cual ha ayu-dado enormemente a delimitar el verdaderosentido y objetivo de estas prestaciones. Ade-más, estamos ante prestaciones a través delas cuales se pretende facilitar una renta eco-nómica durante períodos de tiempo en los quelos trabajadores cesan en el trabajo parahacer frente a responsabilidades de ordenfamiliar, ante auténticas cargas: la trabaja-dora o el trabajador cesan el la prestación de



68 Podemos encontrar esta denominación en BOTE-

LLA GIMÉNEZ, A.: «La protección laboral ...», op. cit., pág.118; en el mismo sentido GARCÍA ROMERO, B.: «La pro-tección familiar ...», op. cit., págs. 794 y 795.

69 Estimamos que este criterio de considerar como labase de la distinción a la existencia de cargas de origenfamiliar es un criterio mucho más eficiente que el adop-tado por otros sistemas jurídicos, en los que la clave paraestimar que existe o no un prestación familiar reside ensi el abono de la prestación se produce a través de cajas

de asignación familiar. En este sentido LABORDE, J.P. ; «Lasprestaciones familiares ...», op. cit., pág. 58.

trabajo, dejando de percibir su salario; ade-más, el nacimiento del hijo supone un incre-mento de los gastos económicos que debensoportarse.

En cuanto a la prestación por riesgodurante el embarazo, aunque aún no ha naci-do el hijo, la suspensión del contrato de tra-bajo tiene como objetivo su protección, y gene-ra la paralización de la prestación y del abonodel salario. En definitiva, cuando hablamosde la prestación por riesgo durante el emba-razo, también estamos ante una situaciónque genera una carga de carácter familiar, sibien con la peculiaridad de que el hijo aún noha nacido.

También entendemos que estamos anteuna prestación familiar cuando nos referimosa la asistencia sanitaria en favor de los fami-liares del trabajador. Hemos de tener encuenta que en la actualidad hay una impor-tante tendencia a universalizar la prestaciónde asistencia sanitaria, de modo que cada unode los ciudadanos sea titular independientede esta prestación. No obstante, este es unobjetivo aún no logrado, de modo que aún hoypodemos decir que la asistencia sanitaria esuna prestación que se otorga dentro de laacción protectora de la Seguridad Social aaquellos que son trabajadores, ampliándoseel ámbito de protección también a sus fami-liares, de modo que estos son beneficiariosindirectos de la misma70. Desde este punto devista, al estimar que los familiares son titula-res, pero a través de un titular principal (cón-yuge o progenitor normalmente), es evidenteque estamos ante una prestación familiarpues se protege a las personas a cargo del tra-bajador71.

Quedaría una última cuestión a dilucidar,la relativa a al prestación de desempleo.Recordemos como existen diferentes precep-tos que en materia de desempleo se refieren alas responsabilidades familiares. En primerlugar, el art. 211.3 TRLGSS, que prevé la ele-vación del tope máximo del 170% del SMI odel mínimo del 75% del SMI en la cuantía dela prestación contributiva. Junto a él conta-mos también con referencias en el nivel asis-tencial, que establece dos situaciones en lasque se regulan el acceso al subsidio por des-empleo en función de la existencia de respon-sabilidades familiares (art. 215.1 regla pri-mera letra a) y regla segunda letra a)TRLGSS). Así, generan derecho a esta pres-tación los parados que hayan agotado unaprestación de desempleo contributiva, y quefiguren inscritos como demandantes deempleo al menos durante un mes, sin haberrechazado oferta de empleo adecuada o sinnegarse a participar en acciones de promo-ción, formación o reconversión profesional,que carezcan de rentas superiores al 75%SMI excluida la parte proporcional de laspagas extras, cuando tengan responsabilida-des familiares. También generan derecho alsubsidio asistencial los parados que no hayantenido derecho a la prestación contributivapor falta de período de carencia, pero que almenos hayan cotizado 3 meses, siempre quetengan responsabilidades familiares.

De otro lado, la existencia de responsabili-dades familiares también sirve a los efectosde la duración del subsidio; así ocurre en elcaso de los perceptores del subsidio «contribu-tivo» regulado en el art. 215.1 2) LGSS, talcomo ordena el art. 216.1 2) letra a de laLGSS. Por último, a tenor del art. 217 LGSS,también incide en el cálculo de la cuantía delsubsidio.

Desde mi punto de vista toda esta regula-ción de la prestación de desempleo está orien-tada no a satisfacer necesidades derivadas decargas de origen familiar, sino a utilizar laexistencia de cargas familiares bien comorequisito para el acceso a determinadas pres-

ESTUDIOS


70 Sobre esta cuestión vid. GORELLI HERNÁNDEZ, J.:«La prestación de asistencia sanitaria», en AA.VV., «Siste-ma de Seguridad Social», Tecnos, Madrid 2003, pág.244.

71 Sobre esta cuestión vid. VANSTEENKISTE, S.: «La pro-tección familiar en la Seguridad Social Belga», en AA.VV., «Seguridad Social y familia», op. cit., pág. 71.

taciones asistenciales, y sobre todo como ele-mento de cálculo de la cuantía de determina-das prestaciones. Cabe concluir, por tanto,que en estos casos de prestaciones por desem-pleo no estamos desde luego ante prestacio-nes de carácter familiar.

5. LAS REFORMADE LAS PRESTACIONESFAMILIARES POR LA LEY 52/2003

De entre los distintos mecanismos de pro-tección familiar nos centramos ahora al con-junto de prestaciones que de manera expresadispone el ordenamiento de Seguridad Socialcon el objetivo específico de amparar a lafamilia. Esta regulación implica que la Segu-ridad Social contempla la familia como objetodirecto de protección; como un fenómeno quegenera por si misma situaciones de necesidaddignas de tutela.

5.1. Perspectiva general

Normativamente vamos a referirnos a losarts. 180 y SS LGSS y al RD 356/1991, queregulan lo que conocemos como prestaciónpor hijo a cargo. Hemos de resaltar que laregulación legal ha sido modificada por la Ley52/2003, de 10 de diciembre, de disposicionesespecíficas en materia de Seguridad Social.Las novedades son interesantes. De entradahemos de señalar que se procede a una sim-plificación de esta regulación en más de unsentido. De entrada, desde el punto de vistade la estructura de la protección: hasta dichareforma existían dos niveles de protección enesta prestación por hijo a cargo, el contributi-vo y el no contributivo. En realidad se tratabade la misma72 prestación, con la única dife-rencia de que la prestación contributiva se

dirigía a los trabajadores afiliados y en alta olos pensionistas del nivel contributivo, mien-tras que la no contributiva tiene carácter uni-versal. Con la nueva regulación se clarificaque la naturaleza de esta prestación es nocontributiva. Uno de los efectos de esta sim-plificación es el relativo a la financiación deestas prestaciones, pues al ser de naturalezano contributiva serán a cargo de las aporta-ciones del Estado.

En todo caso, pese a esta simplificaciónhay que señalar que la distinción entre pro-tección familiar contributiva y no contributi-va se mantiene; pues si bien en el contributi-vo ha sido eliminada la prestación económica,sigue vigente la prestación familiar no econó-mica (entender como período cotizado el pri-mer año del período de excedencia por cuida-do de hijos).

Por otra parte, también se produce unasimplificación normativa en el sentido de quese incorporan a la regulación de la LGSSprestaciones que estaban fuera del TextoRefundido, me refiero a las prestaciones pornacimiento o adopción de hijos y por parto oadopciones múltiples, introducidas en nues-tro ordenamiento por el RD-Ley 1/2000, sien-do desarrolladas reglamentariamente por elRD 1368/2000. Esta simplificación es deagradecer, pues permite reunir en el mismotexto legal las diferentes prestaciones fami-liares existentes.

De otro lado se ha introducido una intere-sante modificación terminológica: ya no sehabla de prestaciones por hijo a cargo, sinode prestaciones familiares. Parece que setrata de una alteración que se dirige a evitaruna de las críticas a que ha sido sometida laregulación de prestaciones familiares: quetan sólo contempla como situación protegidala del hijo a cargo. No obstante, analizandola actual regulación se detecta que en reali-dad, aunque se utilice otra terminología locierto es que la base de la nueva regulaciónes la prestación por hijo a cargo, sin que sehayan introducido nuevas situaciones dig-



72 En este sentido vid. MARTÍNEZ LUCAS, J.A.: «La reor-denación de las prestaciones familiares de la SeguridadSocial», AL nº 12 de 2004, pág. 1420.

nas de protección desde el punto de vistafamiliar.

5.2. La prestación contributivano económica

Analicemos el contenido de la protecciónfamiliar. En primer lugar, en cuanto a laprestación contributiva no económica, se con-siderará como período de cotización efectivael primer año de excedencia por cuidado decada hijo. Con ello se pretende paliar losnegativos efectos que en materia de cotiza-ción a la SS se generan por la limitación de losperíodos de seguro originados, normalmenteen las trabajadoras, por la necesidad de cesaren el trabajo para ocuparse de las responsabi-lidades familiares. Respecto a la regulaciónanterior se han introducido las siguientesampliaciones:

� En primer lugar, desde el punto de vistasubjetivo, se tendrá derecho tanto si elhijo es natural o adoptado (en realidadasí se venía ya entendiendo); y sobretodo se consigue la extensión de la pres-tación al supuesto tanto de acogimientopreadoptivo o permanente y al supuestode excedencia por cuidado de familiares(en este caso ya se entendía así a travésde la DA 3ª del RD 1251/2001).

� Desde el punto de vista de la duración,se amplía el período que se entiendecotizado en el caso de unidades familia-res que tengan la consideración denumerosas: si es de carácter general seamplía a 15 meses, si es de categoríaespecial a 18 meses. La ampliación nosparece criticable por lo exigua. Deentrada se limita a un supuesto muyconcreto, el de las familias numerosas,por lo que el resto de familias no puedenbeneficiarse de dicho mecanismo. Desdemi punto de vista lo lógico ha de ser laextensión de la protección a todo el perí-odo de excedencia por cuidado de hijos ofamiliares.

En cuanto al contenido de la acción protec-tora de esta prestación no económica, el art.180 LGSS establece que se entenderá comoperíodo protegido el año (o los períodos supe-riores en caso de familia numerosa), de mane-ra que se considere período cotizado a losefectos de las prestaciones de jubilación, inca-pacidad permanente, maternidad, muerte ysupervivencia. Sigue siendo necesario acudira la regulación reglamentaria para conocerexactamente el contenido de la acción protec-tora, concretamente al art. 17 RD 356/1991, atenor de la cual ese año de cotización serviráa los siguientes efectos:

a) De entrada, tanto a los efectos de lacobertura del período de carencia para acce-der a prestaciones, como para la determina-ción de la base reguladora (a tenor del art. 18RD 356/1991, será la media del beneficiariocorrespondiente a los 6 meses anteriores alinicio de la excedencia) y el porcentaje a apli-car a dicha base reguladora (cuando dependadel período cotizado, como en la jubilación).

b) Además, se considerará al trabajadoren situación de alta para el acceso a las pres-taciones de Seguridad Social, excepto la deincapacidad temporal (obsérvese que al nomencionarse en el art. 180 esta prestación seresuelven los problemas de legalidad de laregulación reglamentaria); a este respectorecordemos que la DA 3ª RD 1251/2001 esta-blece que también se entenderá este períodopara el acceso a la prestación por riesgodurante el embarazo, pero no para la incapa-cidad temporal y la maternidad. De otro ladoel art. 4 de la Ley 4/1995 considera situaciónde alta al trabajador, durante todo el períodode excedencia para el acceso al desempleo.

c) Por último, el art. 17.2 RD 356/1991estima que durante el primer año de la exce-dencia forzosa el trabajador tiene derecho ala prestación de asistencia sanitaria; se refie-re sólo al supuesto de excedencia por cuidadode hijos, pero entiendo que es extensible a lossupuestos de adopción, acogimiento y exce-dencia por cuidado de familiares.

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5.3. Prestaciones económicasno contributivas

En cuanto a la prestación económica nocontributiva, también ha sido ampliamentemodificada. Como hemos dicho antes se eli-mina la duplicidad de prestaciones contribu-tivas y no contributivas, dejando sólo esteúltimo nivel. A destacar el hecho de que atenor de esta regulación contamos con tresprestaciones diferentes, si bien todas ellasvinculadas a una misma situación de necesi-dad: la existencia de responsabilidades fami-liares derivadas de la existencia de hijos. Enprimer lugar tenemos la prestación por cui-dado de hijo, o menor acogido a cargo. Ensegundo lugar, la prestación por nacimiento oadopción de un tercer o sucesivos hijos; y paraterminar, la prestación por parto o adopciónmúltiples.

El acceso a la prestación va a dependerfundamentalmente de la carencia de rentas.Ciertamente se ha producido con esta refor-ma un incremento importante del límitemáximo de ingresos anuales que sirve de topepara el acceso a estas prestaciones; siendoespecialmente importante la cuantía estable-cida en caso de familias numerosas. Es evi-dente que este incremento facilitará el accesoa la prestación a un mayor número de fami-lias; siendo claro que el objetivo de la reformaen este punto ha sido paliar el carácter exce-sivamente restrictivo que tenía la regulaciónanterior en este punto73. Sin embargo, desdenuestro punto de vista las prestaciones fami-liares deben tener carácter absolutamenteuniversal, por lo que no deberían concederseen función de la inexistencia de rentas, sinoque debería otorgarse a todos los ciudadanosque tengan hijos a cargo. Cuestión distinta esque la cuantía de al prestación se hagadepender de las rentas que se tengan, cues-tión con la que sí estamos de acuerdo.

En cuanto a las novedades, de entrada secuenta con la prestación no contributiva porhijo a cargo (natural o biológico) o menor aco-gido a cargo. Se amplía así el ámbito de pro-tección a los supuestos de acogimiento. Elhijo ha de estar a cargo del beneficiario, esdecir, ser menor de 18 años o afectado por unaminusvalía en grado igual o superior al 65%.Se mantendrá la condición de hijo a cargoaunque tenga ingresos por realizar trabajolucrativo por cuenta ajena o propia, siempreque continúe conviviendo con el beneficiario yque los ingresos no superen el 75% del SMI encómputo anual; manteniéndose la situaciónincluso si el causante por tal actividad ha deencuadrarse en alguno de los regímenes deSeguridad Social.

En cuanto a los requisitos de los beneficia-rios, con carácter general, han de residir enEspaña (a tenor del art. 182.1 b LGSS se exi-ge residencia en España al causante74), tenerhijos a cargo, carecer de un mínimo de renta(art. 182 c TRLGSS75), límite que no se exigeen caso de hijos o acogidos minusválidos, yque no tengan derecho a prestaciones de estamisma naturaleza en cualquier régimenpúblico de protección social. También puedentener derecho a la prestación los huérfanos depadre y madre menores de 18 años o minus-válidos en grado igual o superior al 65%. Deigual modo serán beneficiarios los que nosean huérfanos pero hayan sido abandonadospor sus padres y no se encuentren en situa-ción de acogimiento permanente o preadopti-vo.

Quizás el principal elemento negativo deesta prestación sea la fijación de un límite deedad excesivamente bajo, sobre todo si lo



73 Sobre este carácter restrictivo, ALMENDROS GONZÁ-

LEZ, M.A.: «La protección familiar del trabajador», TemasLaborales nº 72 (2003), pág. 71.

74 Sin embargo, hay jurisprudencia que ha defendi-do que no es necesario la residencia en España, siendosuficiente con la dependencia económica respecto delbeneficiario, que sí ha de residir en España; así la STSJ deCastilla-La Mancha de 29 de junio de 1999, Ar 1484.

75 Sobre la determinación en concreto del límite deingresos anuales, vid. lo dispuesto por el art. 7 del RD356/1991.

relacionamos con una realidad social caracte-rizada por el hecho de que los períodos deestudio superan normalmente dicha edad;que la dependencia económica suele ir muchomás lejos de los 18 años; y dadas las dificulta-des que los jóvenes tienen para encontrarempleo estable, suelen permanecer vincula-dos al domicilio familiar con una edad supe-rior. En este sentido parecería lógico igualarla situación a los beneficiarios de la presta-ción de orfandad.

A resaltar en esta prestación algo que sereitera a lo largo de toda la evolución de lasprestaciones familiares: la escasa cuantía delas mismas, sobre todo en la situación básica.Más aún, tal como ha destacado MartínezLucas76, no se ha establecido en la nuevaregulación la necesidad de una actualizaciónperiódica de la cuantía, por lo que nos teme-mos que, sobre todo en la cuantía de la pres-tación básica por hijo a cargo menor de 18años, se podrá prolongar el estancamientoeconómico de la misma, tal como ha venidoocurriendo en los últimos años.

Junto con estas prestaciones económica yno económica, hemos de señalar la existenciade otro mecanismo de protección familiar,pues nuestro ordenamiento introdujo de nue-vo la figura de las prestaciones económicas depago único de carácter familiar. Concreta-mente el RD-Ley 1/2000, desarrollado por elRD 1368/2000, introdujo una prestación eco-nómica por nacimiento de hijo a cargo, eso si,a partir del tercero; y una prestación por par-to múltiple. Esta última no debe ser confun-dida con la prestación de maternidad que seabona a la mujer trabajadora en caso de par-to múltiple y que consiste en un incrementode la prestación ordinaria de maternidad enun 100%, percibiéndose durante las seissemanas de disfrute obligatorio posteriores alparto, o idéntico período a partir de la deci-sión administrativa o judicial de adopción o

acogimiento. Las diferencias no sólo afectanal distinto mecanismo de protección; además,hay que señalar que la prestación familiar esno contributiva, mientras que la prestaciónde maternidad es netamente contributiva.

También esta prestación ha sido alteradapor la reforma reduciéndose tan sólo al nivelno contributivo. Al igual que en la prestaciónpor hijo a cargo estimamos que debería uni-versalizase esta prestación y no hacerladepender de los ingresos familiares, salvo enla cuantía.

De otro lado, hemos de destacar que encuanto a las situaciones protegidas hay unafalta de coherencia entre la prestación porhijo a cargo y las prestaciones por nacimientode tercer hijo y por parto múltiple: mientrasen la prestación económica no contributivapor hijo a cargo se establece como situacionesa proteger la existencia de un hijo a cargo,biológico o adoptado, incluyéndose ademáslos supuestos de menores acogidos; por el con-trario en las otras dos prestaciones familiarestan sólo se habla de hijos (biológicos o adopti-vos), pero no se menciona a los acogidos; locual supone una falta de coherencia en estaregulación que repercute negativamentesobre tales situaciones.

En cuanto a la prestación por nacimientode un tercer o sucesivos hijos, se trata de unaprestación que pretende establecer unacuantía económica a favor de aquellas fami-lias que tienen la consideración de numero-sas (se abona a partir del tercer o sucesivohijo); para lo cual se tendrán en cuenta aque-llos hijos, ya sean adoptivos o naturales,independientemente de su filiación, comuneso no, que convivan y estén a cargo de lospadres (hijos a cargo en idéntico sentido alseñalado anteriormente para la prestación),computando el doble los hijos con minusvalíaigual o superior al 33%. Para ser beneficia-rios, el padre o la madre deben cumplir losrequisitos de la prestación por hijo a cargo.El nacimiento del tercer o sucesivos hijos hade producirse en España, salvo que el nacido

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76 «La reordenación de las prestaciones �», op. cit.,pág. 1421.

o adoptado vaya a integrarse, de manerainmediata, en el núcleo familiar que resideen España.

Para terminar se establece una regulacióndedicada a la prestación por parto o adopciónmúltiple; es decir, cuando el número de naci-dos o adoptados sea igual o superior a dos.Los beneficiarios tendrán derecho si cumplencon los requisitos de la prestación por hijo acargo, excepto que los beneficiarios residanen España y sobre todo, y este es un elementoimportante, no hace falta que carezcan derenta; no se condiciona la prestación al requi-sito de carencia de renta. Se trata, por tanto,de una prestación que se abona por el incre-mento de gastos que supone un parto decarácter múltiple, que supone multiplicar loscostes para la familia, siendo las necesidadeseconómicas mucho mayores. La prestación seha pretendido hacer lo más universal posiblepor la vía de no establecer como requisito lacarencia de renta, lo que simplifica el acceso ala misma. Entendemos que esta diferencia espositiva, de hecho estimamos que debería deser la regla general y común a las diferentesprestaciones familiares. Su cuantía, siendomás alta que en la prestación anterior, es, noobstante relativamente reducida; siendoequivalente a un determinado número deveces del importe mensual del SMI, de modoque el importe crece en función del número dehijos nacidos.

6. PRINCIPALES CRÍTICASA LA REGULACIÓN DE PROTECCIÓNA LA FAMILIA

Una vez analizada la regulación legalsobre prestaciones familiares, podemos cen-trarnos en señalar las que a nuestro juicioson los principales aspectos críticos del orde-namiento jurídico en materia de protecciónfamiliar, con el ánimo de añadir nuestropequeño granito de arena a un replantea-miento general de la protección familiar; deahí que no nos vamos a limitar en este análi-

sis a las prestaciones familiares en sentidoestricto reguladas por la LGSS, sino queampliaremos el análisis a esas otras presta-ciones de carácter familiar que ofrecen unaprotección directa a la familia aunque nohayan recibido la denominación de prestacio-nes familiares; también señalaremos lo que,a nuestro juicio, son elementos críticos deesas otras prestaciones que facilitan una pro-tección meramente indirecta a la familia.

6.1. Prestaciones familiares

Comenzando por las prestaciones familia-res. Una primera cuestión crítica es la relati-va a la escasa protección. Esta es una cues-tión a la que nos hemos referido con anterio-ridad por lo que no vamos a reiterarlo. Bastecon volver a señalar que las limitaciones seproducen sobre todo en dos direcciones: enprimer lugar, por el hecho de que la protec-ción sólo alcanza a un concreto supuesto deresponsabilidad familiar: el generado por elhijo a cargo. Se ignora así que las responsabi-lidades familiares pueden deberse a razonestotalmente distintas. En segundo lugar, estála cuestión relativa a la escasa cuantía de lasprestaciones por hijo a cargo.

De otro lado hemos de tener en cuenta que,en cuanto a la prestación familiar de caráctercontributivo, tan sólo se considera cotizado elprimer año de excedencia por cuidado dehijos. Como sabemos dicha excedencia puededurar hasta que el hijo cumpla los tres años;no obstante, desde el punto de vista de la pro-tección de Seguridad Social tan sólo se otorgaprotección el primer año. Ciertamente en unprimer momento, cuando se introdujo estemecanismo de protección (la Ley 26/1990 y elRD 356/1991) actuaban sobre una regulaciónde la excedencia por cuidado de hijos (esta-blecida por la Ley 3/1989) en la que se esta-blecía que durante el primer año se tenía elderecho a la reserva del puesto de trabajo(era una excedencia forzosa), mientras que elresto tan sólo existía un derecho preferente



de reingreso (estábamos ante una excedenciavoluntaria). En una situación de este tipo eralógico que la protección sólo durase, comomáximo, el primer año. Sin embargo, desdehace ya bastante tiempo, la situación norma-tiva se alteró en profundidad: La Ley 4/1995señalaba que durante el primer año se tienederecho a la reserva del puesto de trabajo,mientras que en el resto del período la reser-va se refiere a un puesto de trabajo del mismogrupo o categoría equivalente. Pese a la dis-tinta redacción en ambos casos se está plan-teando el mismo efecto77: el trabajador no veextinguido el contrato y tiene derecho absolu-to a la reincorporación a la empresa, sin tenerque esperar a vacante alguna. En definitiva,en ambos casos se trata de una excedenciaforzosa. No obstante, el ordenamiento deSeguridad Social, a fecha de hoy sigue sinproteger todo el período de excedencia y selimita a sólo el primer año. Apenas se produ-jo la reforma del art. 46.3 en 1995 ya señalé lanecesidad de modificar la regulación de Segu-ridad Social para acomodarse a la norma sus-tantiva78. He de constatar el absoluto fracasode este planteamiento. No obstante, sigo cre-yendo firmemente la necesidad de la modifi-cación de la normativa de Seguridad Socialen el sentido de que la prestación familiarcontributiva estime como período cotizado ala situación de excedencia por cuidado dehijos, durante todo el período de la misma,con el límite del momento en que el hijoalcanza los tres años, o como máximo tresaños en caso de adopción o acogimiento per-manente o preadoptivo79. Estimo que se tratade una cuestión de auténtica justicia social,

sobre todo si se analiza la cuestión desde elpunto de vista de las necesidades de protec-ción de las trabajadoras: con absoluta fre-cuencia se constatan que son las mujeres lasque hacen frente a las responsabilidadesfamiliares, a la crianza y cuidado de hijos decorta edad. Para ello suelen dejar el trabajo,abandonando la carrera de seguro, lo que difi-culta el futuro acceso a prestaciones de Segu-ridad Social80.

En segundo lugar tenemos el hecho de quela prestación por hijo a cargo no tenga carác-ter verdaderamente universal. Cierto es queen su actual configuración se ha reguladoexclusivamente como una prestación demodalidad no contributiva (la prestación porhijo a cargo en sentido estricto, la prestaciónpor nacimiento o adopción de tercer o sucesi-vos hijos y la prestación por adopción o partomúltiples), por lo que presenta un evidenteescoramiento hacia la universalización81;ahora bien, tales prestaciones están condicio-nadas al hecho de no percibir una renta supe-rior a una cuantía determinada. Cierto es,además, que el tope máximo de renta seincrementa por cada hijo a partir del segun-do, y que se incrementa en caso de familiasnumerosas. Pero en última instancia se estácondicionando la prestación al hecho de noalcanzar una determinada renta. Es decir, elordenamiento reconoce la existencia de nece-sidades familiares, pero sólo está dispuesto acubrirlas (y sólo de manera muy limitada)cuando las rentas familiares sean realmentebajas. En definitiva, se trata de una presta-ción económica, de muy escasa cuantía (cues-tión a la que nos hemos referido con anterio-ridad), que se abona sólo si se tienen unosniveles de rentas muy limitados. Si bien pare-ce una prestación universalizada, lo cierto es

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77 Sobre esta cuestión vid. GORELLI HERNÁNDEZ, J.:«La protección por maternidad», Tirant lo Blanch, Valen-cia 1997, págs. 248 y ss.

78 GORELLI HERNÁNDEZ, J.: «La protección por mater-nidad», op. cit., pág. 258.

79 También en sentido crítico vid. MARÍN ALONSO, I. yGORELLI HERNÁNDEZ, J.: «Familia y trabajo. El régimenjurídico de su armonización», Laborum, Murcia 2001,págs. 187 y ss. De igual manera, ALMENDROS GONZÁLEZ,M.A.: «La protección familiar del trabajador», TemasLaborales nº 72 (2003), pág. 74.

80 En este sentido BARRIOS BAUDOR, G.L.: «La «revi-sión» del Pacto de Toledo», Temas Laborales nº 73, pág.170.

81 En este sentido ALMENDROS GONZÁLEZ, M.A.: «Laprotección familiar del trabajador», Temas Laborales nº72 (2003), pág. 71.

que sólo escasas familias podrán acceder a lamisma, al exigirse un límite de renta tremen-damente bajo. Desde mi punto de vista lasnecesidades generadas por la aparición deresponsabilidades familiares derivadas delnacimiento o adopción de hijos tienen uncarácter universal y la protección debe teneren cuenta esta circunstancia: la proteccióndebe alcanzar a todos. Cuestión diferente esque esa protección se otorgue a todos en lamisma cuantía; es aquí donde debe distin-guirse entre las diferentes situaciones econó-micas de las familias beneficiarias.

Otra gran limitación que presenta laactual configuración de las prestacionesfamiliares se plantea desde el punto de vistade circunscribir la protección exclusivamenteal supuesto de hijos a cargo, ignorando laexistencia de otras situaciones familiares quepueden requerir mecanismos de protecciónpública82. Se trata de una configuración exce-sivamente restrictiva del ámbito de la protec-ción familiar.

Por otra parte, hemos de tener en cuentaque la protección básica que se otorga tan sóloalcanza a los menores de 18 años (tan sólo seotorga a los mayores de 18 años cuando estánaquejados de una minusvalía). Ello es conse-cuencia de la configuración del «hijo a cargo»,pues la regulación sobre este tipo de presta-ciones establece que se considera hijo a cargo,al menor de 18 años, o mayor minusválido,que resida en España.

Desde nuestro punto de vista hoy día es unfenómeno incontestable la permanencia delos hijos en el domicilio paterno hasta unaedad muy posterior: los períodos de estudio sehan prolongado y ampliado, las dificultadesde independizarse debidas a un mercado detrabajo que sólo de una manera muy limitadapermite el acceso a los trabajadores jóvenes;que además los penaliza con contratos de

escasa calidad y corta duración, hace queexista unos importantes niveles de inseguri-dad económica. En definitiva, hoy día loshijos siguen suponiendo una importante car-ga económica mucho más allá del cumpli-miento de la edad de 18 años. De ahí que,teniendo en cuenta esta realidad, sería conve-niente la alteración de la edad, en la direcciónde incrementarla para permitir el acceso a lasprestaciones familiares por hijo a cargo, aun-que el hijo sea mayor de 18 años.

Por otra parte, tal como vamos a ver, lasdistintas prestaciones que de una u otramanera están dirigidas a proteger a los hijosa cargo se caracterizan en nuestro ordena-miento por establecer diferentes edades paralimitar la protección. Desde el punto de vistade las prestaciones familiares es hijo a cargo(art. 181 LGSS) el menor de 18 años, o mayorpero minusválido en grado igual o superior al65%, que conviva con el beneficiario y, aun-que desarrolle trabajo lucrativo (lo que puedellegar a implicar su afiliación a la SeguridadSocial), no tenga ingresos anuales como ren-dimiento del trabajo que superen el 75% delSMI.

Si nos centramos en la prestación por des-empleo (recordemos que no es una prestaciónfamiliar directa, pero la prestación de desem-pleo tiene en cuenta las circunstancias fami-liares a ciertos efectos), aunque se utiliza elconcepto de hijo a cargo, este no coincide conel que acabamos de ver en materia de presta-ciones familiares. En principio el art. 211LGSS no señala que sea hijo a cargo, sino queva a ser la normativa reglamentaria quien lodetermine, concretamente el art. 4.4 del RD625/1985, de 2 de abril, que desarrollaba a laLey de 2 de agosto de 1984, de protección pordesempleo. Dicha norma señala que se enten-derá por hijo a cargo a los menores de 26 añoso mayores incapacitados que carezcan de ren-tas de cualquier naturaleza superiores alSMI y convivan con el beneficiario; si bien noserá necesaria la convivencia cuando existaobligación de alimentos en virtud de convenioo resolución judicial. Se establece así un con-



82 En idéntico sentido crítico, ALMENDROS GONZÁLEZ,M.A.: «La protección familiar �», op. cit., pág. 71.

cepto de hijo a cargo diferente al que hemosvisto con anterioridad en materia de presta-ciones familiares por hijos a cargo, si bien conimportantes puntos de conexión entre una yotra.

Por último, en materia de prestaciones pormuerte y supervivencia, al regularse la pres-tación de orfandad se establece que sólo ten-drán derecho a dicha prestación los menoresde 18 años o mayores incapacitados para eltrabajo; ahora bien, se amplía esa edad hastalos 22 años (o 24 si no sobreviven ninguno delos progenitores), siempre que aunque efec-túe trabajo lucrativo por cuenta propia o aje-na, no consiga unos ingresos, en cómputoanual, superiores al 75% del SMI (también encómputo anual).

Si nos fijamos en un elemento tan sensiblecomo es el de la edad de los hijos que son cau-santes de la prestación o sus beneficiarios,podemos constatar que en caso de hijos nominusválidos, se fijan hasta 4 edades distin-tas: 18, 22, 24 y 26 años. Parecería conve-niente la coordinación entre todas estas nor-mas, fijando una edad única para determinarel acceso o no a la protección familiar en sen-tido estricto o amplio. Dado el fenómenosocial absolutamente evidente de la perma-nencia de los hijos junto al núcleo familiarhasta edades cada vez más avanzadas, debi-do a las razones antes señaladas, parece con-veniente además que esa unificación de laedad de protección se produzca en la edad de26 años.

6.2. Prestaciones de maternidady riesgo durante el embarazo

De otro lado, en cuanto a la prestación dematernidad, podemos señalar que los princi-pales problemas van a plantearse, desde mipunto de vista en el entorno de tres aspectosbásicos:

De entrada hay que señalar lo que meparece una importante anomalía en la estruc-

tura del sistema de protección: desde el puntode vista de la protección económica falta unavisión global o de conjunto, pues hay meca-nismos externos al ámbito de la SeguridadSocial que establecen auténticos mecanismosprestacionales aunque nada tengan que vercon el sistema de Seguridad Social. Nos esta-mos refiriendo a las modificaciones introduci-das a la Ley 40/1998, reguladora del IRPF,incrementándose el importe del mínimo per-sonal y familiar (arts. 40 bis y 40 ter), e intro-duciéndose en la base liquidable reduccionespor los hijos menores de tres años o por losgastos de asistencia a personas mayores ydiscapacitados (arts. 47 y 47 bis a 47 quin-quiés). En algún caso estas medidas puedenacercarse a su configuración a las ayudas deSeguridad Social, tal como ocurre con ladeducción por maternidad (art. 67 bis), atenor de la cual las madres con hijos menoresde tres años que realicen una actividad porcuenta propia o ajena por la que estén dadosde alta ante la Seguridad Social o ante unaMutualidad, podrán minorar la cuota dife-rencial del IRPF en una cuantía de eurosanuales determinada por esta regulaciónlegal, por cada hijo menor de tres años. Idén-tico derecho se tiene en los supuestos de adop-ción y acogimiento preadoptivo o permanentedurante los tres años siguientes a la inscrip-ción en el Registro Civil, o al momento de laresolución administrativa o judicial. Esimportante subrayar como esta deducciónpuede solicitarse de manera anticipada; esdecir, podrá pedirse a la Agencia Estatal de laAdministración Tributaria abone dichascuantías al beneficiario. Paradójicamenteresulta que hemos convertido al Ministerio deHacienda en dispensador de prestacioneseconómicas familiares, siendo convenienteque este papel se desarrolle dentro del marcodel sistema de Seguridad Social83. Desde mipunto de vista esto supone una distorsión,

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83 Sobre la cuestión vid. GORELLI HERNÁNDEZ, J., enAA.VV., «Sistema de Seguridad Social», Tecnos, Madrid2003, pág. 403.

cuando no una clara intromisión de la regula-ción tributaria en un ámbito que no le es pro-pio, pues en la práctica se establece no sólo unmecanismo de protección a la familia (lo cualpuede ser objetivo de la política tributaria),sino un auténtico mecanismo de carácterprestacional.

En segundo lugar, hemos de señalar cómola regulación actual de esta prestación seencuentra en buena medida influida por lasnecesidades de establecer mecanismos quepermitan conciliar las responsabilidadesfamiliares con las exigencias profesionales.Este es un objetivo que se ha manifestado conbastante claridad en la regulación sustantivalaboral de la suspensión del contrato de tra-bajo, pero que se proyecta también conse-cuentemente sobre el ámbito de la SeguridadSocial: las mayores posibilidades de disfrutepor parte del padre, expresión de un interéspor parte del legislador de facilitar que seinvolucren mucho más ante las responsabili-dades familiares; las mayores posibilidadesde reparto de los períodos de descanso y deprestación; incluso el disfrute de la suspen-sión y de la prestación a tiempo parcial; o lasuspensión de la prestación en aquellos casosen los que el hijo recién nacido debe permane-cer hospitalizado. En definitiva, estamosante una regulación claramente inspirada enobjetivos diferentes a los tradicionales desimple protección de la integridad física de lamadre.

La regulación actual potencia como objeti-vo de esta prestación la protección del hijo,objetivo que cada vez tiene una mayor impor-tancia, reduciéndose la finalidad de preser-var la integridad física de la madre sobre todoal período de descanso obligatorio de seissemanas posterior al parto; así, es evidenteque en caso de adopción o acogimiento tansólo se pretende proteger al adoptado o acogi-do, facilitando el establecimiento de la rela-ción familiar.

De entre estos objetivos novedosos destacasobre todo la intención del legislador de facili-

tar una mejor conciliación de la vida familiary laboral; lo cual se predica sobre todo respec-to de la mujer trabajadora: digámoslo con cla-ridad, una regulación de estas característicasconsagra que la mujer, además de trabajar,se ve abocada a mantener su tradicional car-ga ante las responsabilidades de orden fami-liar; es decir, la conciliación, tal como la cono-cemos hoy, supone el mantenimiento delpapel tradicional femenino. Somos partida-rios de un cambio de perspectiva. Ha de cami-narse hacia una auténtica corresponsabili-dad ante las responsabilidades familiares84,de manera que se obtenga una verdaderaimplicación de los hombres en las tareas decarácter familiar; es por ello que el ordena-miento ha de introducir reglas que no conten-gan simplemente derechos para las trabaja-dores que a su vez tengan responsabilidadesfamiliares (pensemos simplemente en elhecho de que este tipo de regulación suponeun peligro en forma de efecto bumerang; esdecir, mientras más protege el ordenamientoel trabajo de la mujer, más se resiste elempresario a la contratación de mano de obrafemenina), sino normas que permitan unreparto equilibrado de las responsabilidadesfamiliares entre hombre y mujer. Se trata,por tanto, de impulsar la corresponsabilidadmás que la simple conciliación.

Para terminar, hemos de referirnos a laexigencia de un período de cotización, cierta-mente breve, pero a veces impeditivo, paraacceder a esta prestación. Probablementeestamos ante una prestación en la que ten-dría sentido una mayor facilidad para acce-der a la misma. De otro lado, también hemosde mostrarnos críticos con el hecho de que sise pretende una verdadera conciliación de lavida familiar y profesional, cuestión querecae básicamente sobre las trabajadoras,hubiese sido preferible hacer aún más neutroel disfrute de la prestación. No obstante nues-



84 LÓPEZ LÓPEZ, J.: «Corresponsabilidad familiar ypolíticas legislativas sobre igualdad», Temas Laborales nº67, pág. 64.

tro legislador toma como punto de partida elhecho de que la trabajadora sea la titular ori-ginaria del derecho (nos referimos a la mater-nidad biológica), mientras que el padre sóloes un titular secundario, accediendo al mismosólo cuando la madre opta por ceder el disfru-te al padre. Desde mi punto de vista hay queir hacia una igualdad lo más absoluta posible,de modo que tanto el padre como la madre, sicumplen los requisitos generales de afilia-ción, alta y cotización, puedan acceder a laprestación. Podría pensarse en que esta pro-puesta supone un ataque a los derechosmaternos, pero no lo estimo así: desde mipunto de vista es preferible facilitar la des-vinculación de la madre del rol social por elque a ella corresponde en exclusiva las res-ponsabilidades familiares. Tan sólo debería,a mi juicio, existir una limitación: las seissemanas de descanso obligatorio maternoposteriores al parto. Estas nunca deben serdisfrutadas por el padre dada su finalidad deprotección de la integridad física de la madre.

En cuanto a la prestación por riesgodurante el embarazo también es posible seña-lar importantes aspectos críticos. De entradahemos de referirnos a lo que a nuestro juicioes la principal limitación de su regulación: laconfiguración de la prestación por riesgodurante el embarazo como una contingenciade carácter común. Desde nuestro punto devista si el problema es la potencial existenciade un riesgo derivado del trabajo, hubiesesido mucho más correcto articular la regula-ción de esta prestación en torno al riesgo pro-fesional. Ello hubiese permitido, por ejemplo,el acceso a la prestación de aquellos trabaja-dores que no tienen cotización. Al exigirse elmismo período de cotización que en la IT seestá condicionando el disfrute de esta presta-ción a las trabajadoras que ante la pérdidadel salario sin derecho a prestación, puedenoptar por soportar las nocivas condiciones detrabajo.

Una segunda cuestión criticable gira entorno a la cuantía de la prestación. El ordena-miento comunitaria establecía diferentes

alternativas a la hora de regular la protecciónpor riesgo durante el embarazo85: bien hacerrecaer sobre el empresario el riesgo contrac-tual de la situación, de manera que pese alcese en la prestación deba abonar el salario;bien hacerlo recaer sobre la trabajadora, queno sólo cesará en el desarrollo de la presta-ción, sino que perderá el derecho al salario.Pero cabe una tercera alternativa: que el cos-te de esta situación sea soportado socialmen-te, de modo que se perciba una renta de susti-tución por parte del sistema de SeguridadSocial. La opción que ha adoptado nuestrolegislador ha sido la de hacer recaer las con-secuencias sobre la Seguridad Social. Hacer-la recaer sobre la trabajadora es socialmenteinjusto, pues supone que un sujeto que nointroduce el riesgo en la empresa y que puedesufrirlo, para librarse del mismo debe dejarde trabajar y cobrar el salario; por contra, elempresario, sujeto que introduce el riesgo enla empresa no sufriría responsabilidad algu-na. De otro lado, hacerla recaer sobre elempresario contribuiría sin dudar a incre-mentar el temido efecto «bumerang»; es decir,a incrementar el rechazo por parte de losempresarios a la contratación de trabajado-ras86. De otro lado, si el legislador opta porconfigurar el derecho de la trabajadora a serdispensada del trabajo como causa de sus-pensión, al darle esta naturaleza al cese en eldesarrollo de la prestación, como consecuen-cia de la misma desaparece la obligación

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85 En este sentido hemos de señalar como el art. 5.4de la Directiva 92/85 planteaba que el derecho de la tra-bajadora a ser dispensada del trabajo implicaba tambiénsu derecho a mantener el salario o a una indemnizaciónadecuada (art. 11 de la citada Directiva). Cabían, portanto, dos alternativas para los estados miembros: omantener el derecho al salario o bien una renta de susti-tución.

86 En este sentido puede verse a CRUZ VILLALÓN, J.: «Elfomento de la integración plena y estable de la mujer enel trabajo asalariado (comentario a la Ley para promoverla conciliación de la vida familiar y laboral de las personastrabajadoras)», RMTAS nº extraordinario de 1991, pág.99. De igual modo MARÍN ALONSO, I. y GORELLI HERNÁN-

DEZ, J.: «Familia y trabajo ...», op. cit., pág. 144.

empresarial de abonar el salario; recordemossimplemente lo dispuesto por el art. 45.2 delEstatuto de los Trabajadores: «La suspensiónexonera de las obligaciones recíprocas de tra-bajar y remunerar el trabajo». No obstante,hay que señalar como existe un elemento quepuede jugar a favor de que sean los empresa-rios los que hayan de soportar el coste de estasituación: no debemos olvidar que en la situa-ción de riesgo durante el embarazo es laempresa, o más concretamente el puesto detrabajo, el que genera la situación de riesgo;es decir, hay, a nuestro juicio, un claro matizde riesgo profesional.

Por lo tanto, será la sociedad al completo laque soportará un riesgo de estas característi-cas. En todo caso, hemos de advertir que, sibien es cierto que será soportado por el siste-ma de Seguridad Social; no obstante, serásoportado sólo parcialmente: la prestación porriesgo durante el embarazo supone sólo el 75%de la Base Reguladora, calculada sobre lasBases de Cotización por contingencias comu-nes. Es decir la trabajadora pierde una cuartaparte de su retribución normal. Esto suponeque en realidad esta situación de riesgodurante el embarazo sea soportado tanto porel sistema de Seguridad Social (en un 75%) ypor la propia trabajadora (en el 25% restantede renta que pierde respecto de su salarioinmediatamente anterior a la suspensión delcontrato87), situación a todas luces injusta.

6.3. Prestaciones de muertey supervivencia

En cuanto a las prestaciones que de mane-ra indirecta pueden proteger la familia, laprincipal son las prestaciones por muerte y

supervivencia. Al respecto, y como punto departida hemos de afirmar que probablementeen la actualidad no haya prestación másnecesitada de reforma que las de muerte ysupervivencia. Nosotros vamos a limitarnos aseñalar los que, a nuestro juicio, son los prin-cipales problemas en relación a la protecciónde la familia.

Aquí se plantea uno de los problemas másimportantes que surgen en materia de pro-tección familiar a través de la regulación deSeguridad Social: para tener derecho a estaprestación se exige ser cónyuge supérstite; esdecir, se requiere que causante y beneficiariohayan contraído matrimonio (art. 174 LGSS).Se excluye de esta manera las parejas dehecho como situación generadora de pensiónde viudedad. Este es el supuesto prototípicode prestación en la que se exige un estadocivil si bien no es el único (vid. el art. 215.2LGSS en materia de desempleo).

Al respecto existe jurisprudencia constitu-cional que estima la constitucionalidad deesta opción, privilegiándose a las familiastradicionales. El TC respondió afirmativamente a través de la STC 184/1990. No obs-tante la cuestión no está totalmente resueltadesde el punto de vista constitucional, puestambién se ha defendido la igualdad de posi-ciones entre la familia matrimonial y la fami-lia de hecho; concretamente en materia dearrendamientos urbanos y el en relación alderecho de subrogación de la pareja de hechoen la titularidad del arrendamiento, se esti-mó inconstitucional, por ser contrario al prin-cipio de igualdad y no discriminación, la exi-gencia del requisito de matrimonio (SSTC222/1992 y 47/1993).

A favor de admitir la distinta protecciónentre los distintos tipos de familia la juris-prudencia constitucional ha utilizado sobretodo un argumento: la diferente regulaciónconstitucional del matrimonio y de los víncu-los de hecho. El primero es un derecho consti-tucionalmente consagrado de manera expre-sa (art. 32 de la Constitución). Por contra, el



87 Desde una perspectiva crítica vid. GORELLI HER-

NÁNDEZ, J. e IGARTUA MIRÓ, M.T.: «Las prestaciones pormaternidad y riesgo durante el embarazo», Tirant loBlanch, Valencia 2002, pág. 97 y 98. También MARÍN

ALONSO, I. y GORELLI HERNÁNDEZ, J.: «Familia y trabajo ...»,op. cit., pág. 145.

segundo no se consagra constitucionalmente,tan sólo puede inferirse de normas más gene-rales, tal como ocurre con el art. 10 de laConstitución, de manera que las uniones dehecho sean una expresión del derecho al libredesarrollo de la personalidad. Parecería queestas diferencias implican que la Constitu-ción ha pretendido conceder al matrimonioun papel relevante frente a otras formas deconvivencia que originan una relación fami-liar88. En todo caso, el hecho de que la STC184/1990 se refiera al art. 10 de la Constitu-ción supone que el propio TC encuentra unabase constitucional que fundamenta unamodalidad de familia como es la convivenciamore uxorio89.

El argumento es discutible, tal como sededuce del Voto Particular a la propia STC184/1990, estimando que la Constituciónampara el derecho a constituir uniones dehecho como realidades familiares: se estimaque si bien el art. 32 de la Constitución serefiere al matrimonio, por contra, el art. 39 noconsagra a la unión matrimonial como la úni-ca posible. Se pretende así cuestionar la basede la argumentación de la mayoría de losmagistrados: que el reconocimiento delmatrimonio en el art. 32 de la Constituciónsupone un plus que privilegia y diferenciaesta unión de las simples relaciones de hecho,lo cual, para el Magistrado disidente, supon-dría entender que la familia matrimonial esla que se regula por el art. 39 de la Constitu-ción90. Muy al contrario, se estima que tanfamilia es la unión de hecho como la matri-

monial91. En todo caso, es la opinión minori-taria del TC.

Tampoco es plenamente convincente elargumento de la certeza propia de los actosjurídicos: mientras que el matrimonio es unacto jurídico perfectamente documentado yregistrado, por contra la convivencia de hecho,se caracteriza justamente por este últimodato: por ser una relación fáctica, no documen-tada, por lo que dicha situación puede generarimportantes dosis de inseguridad jurídica92. Alrespecto la STC 222/1992 que enjuiciaba laconstitucionalidad de limitar el derecho desubrogación en los arrendamientos urbanossólo al cónyuge supérstite (negándolo así aquien sólo había mantenido una relación dehecho), al analizar el argumento de la certezajurídica propia del vínculo matrimonial, seña-laba que el hecho de que en la relación moreuxorio carezca de toda formalidad jurídica, «noda razón bastante para la diferenciación queenjuiciamos (...) Es, sobre todo, de inexcusableconsideración que la mera procuración de unamayor certeza jurídica no puede llevar a con-trariar los imperativos de la igualdad (art. 14C.E.) cuando de conseguir un objetivo consti-tucional se trata (art. 39.1 de la propia Normaconstitucional»93. Además, esta es una cues-tión que desde la perspectiva actual puede sersuperada a través de la creación de registrosespeciales de parejas de hecho, o por la vía depermitir el acceso de este tipo de situacionesa los registros civiles. Basta acudir al Régi-men Especial de Funcionarios Civiles delEstado, donde se consideran beneficiarios dedeterminadas prestaciones no sólo a los cón-yuges de los mutualistas, sino también lasparejas con las que se mantenga relación deafectividad. Se señala la necesidad de estarinscritos en registros de parejas de hecho, sal-

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88 RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.: «Uniones de hecho y pro-tección social», RL Tomo II de 1996, pág. 76.

89 En este sentido RODRÍGUEZ PIÑERO, M.: op. cit.,pág. 77.

90 En este sentido el Voto Particular de Don VicenteGimeno Sendra señala que «esta identificación, no sólono se cohonesta con la protección de los hijos ilegítimoso de las madres solteras que el párrafo segundo del mis-mo precepto también declara, sino tampoco la imponela redacción de la norma constitucional que utiliza sim-plemente el término «familia»».

91 Se alude a la jurisprudencia del Tribunal Europeode Derechos Humanos, concretamente a la Sentenciade 13 de junio de 1979 (Caso Marckx).

92 Vid. FJ nº 3 de la STC 184/1990. Sobre la impor-tancia de esta cuestión puede verse también el ATC232/1996.

93 FJ nº 6.

vo que estos no existan, en cuyo caso valdrácualquier medio admitido en derecho comoprueba para demostrar dicha relación deafectividad. Este sería el caso de la prestaciónpor subsidio de defunción, en la que es benefi-ciario el cónyuge o persona asimilada, con elque haya convivido el causante, convivenciaacreditada a través de certificación de regis-tro público de parejas estables o equivalente,o por cualquier prueba admitida en derecho(Orden APU/95/2004, de 12 de enero).

Pero el argumento fundamental pasa porreconocer que convivencia de hecho y matri-monio son mecanismos distintos, que generanconsecuencias o efectos diferentes; lo cual per-mite establecer respecto de uno y otro regula-ciones distintas. La jurisprudencia constitu-cional no ha dejado de notar esta circunstan-cia, tal como podemos encontrar en la STC184/1990, que resalta las diferencias entrematrimonio y convivencia de hecho sobre tododerivadas del expreso reconocimiento consti-tucional del matrimonio y de la aplicación opelegis de las consecuencias jurídicas del estadocivil derivado del matrimonio94; diferenciasque ya con anterioridad el propio TC habíamanifestado a través de diversos Autos95.

Como estamos ante dos realidades jurídicasdistintas, se podrá otorgar un trato diferen-ciado entre las distintas instituciones fami-liares; en este sentido al analizar el art. 39 seseñala que «es claro que dicho precepto noestablece ni postula por sí solo una paridadde trato en todos los aspectos y en todos losórdenes de las uniones matrimoniales y nomatrimoniales. Por ello no serán necesaria-mente incompatibles con el art. 39.1 de laConstitución aquellas medidas de los poderespúblicos que otorguen un trato distinto y másfavorable a la unidad familiar basada en elmatrimonio que a otras unidades conviven-ciales, ni aquellas otras medidas que faciliteno favorezcan el ejercicio del derecho constitu-cional a contraer matrimonio»96.

El planteamiento de fondo no es otro que elde insistir en que el matrimonio y el estable-cimiento de otros vínculos que generan unafamilia no están en situación de igualdad. Deentrada el propio art. 32 de la Constitución,en su apartado segundo, se remite a la leypara que regule, entre otras cuestiones, «losderechos y deberes de los cónyuges». Estanorma justifica que el ordenamiento jurídicodesarrolle y regule la institución matrimo-nial, estableciendo todo un conjunto de dere-chos y obligaciones. Por contra, del estableci-miento de una pareja de hecho no derivanconsecuencias jurídicas (salvo en lo relativo a



94 «Es claro que en la Constitución española de 1978el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no sonrealidades equivalentes. El matrimonio es una institu-ción social garantizada por la Constitución, y el derechodel hombre y de la mujer a contraerlo es un derechoconstitucional (art. 32.1), cuyo régimen jurídico corres-ponde a la Ley por mandato constitucional (art. 32.2).Nada de ello ocurre con la unión de hecho more uxorio,que ni es una institución jurídicamente garantizada nihay un derecho constitucional expreso a su estableci-miento. El vínculo matrimonial genera ope legis en lamujer y el marido una pluralidad de derechos y deberesque no se produce de modo jurídicamente necesarioentre el hombre y la mujer que mantienen una unidadde convivencia estable no basada en el matrimonio».

95 Así el ATC 156/1987 afirmaba que «el matrimonioy la convivencia extramatrimonial no son situacionesequivalentes, siendo posible, por ello, que el legislador,dentro de su amplísima libertad de decisión, deduzcarazonablemente consecuencias de la diferente situaciónde partida». En idéntico sentido el ATC 788/1987.

96 STC 184/1990, FJ nº 2. Más concretamente sobresi los arts. 10 y 14 de la Constitución imponen una igual-dad de trato en materia de pensiones de viudedad entrematrimonio y convivencia de hecho, el FJ nº 3 afirmaque «Es cierto que la posibilidad de optar entre el estadocivil de casado o el de soltero está íntimamente vincula-da al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de laConstitución), de modo que el Estado no puede impo-ner un determinado estado civil. Pero lo que no recono-ce la Constitución es un pretendido derecho a formaruna unión de hecho que, por imperativo del art. 14, seaacreedora al mismo tratamiento �singularmente, por loque ahora importa, en materia de pensiones de la Segu-ridad Social� que el dispensado por el legislador a quie-nes, ejercitando el derecho constitucional del art. 32.1,contraigan matrimonio y formalicen así la relación que,en cuento institución social, la Constitución garantiza».

los hijos); o si queremos decirlo de otra mane-ra: los derechos y deberes derivados de la con-vivencia de hecho no son los mismo que losderivados del matrimonio. Si estamos antedos realidades jurídicas distintas, se podráotorgar un trato diferenciado entre las distin-tas instituciones.

De otro lado hay que resaltar que los argu-mentos del TC pueden ser discutibles, sobretodo desde un punto de vista: si el objetivo dela pensión de viudedad es la de facilitar unarenta económica para paliar la pérdida de losingresos que generaba el causante, lo ciertoes que es que dicha situación de necesidad seproduce tanto en los supuestos de familiascon vínculos matrimoniales, como en el casode familias generadas por una unión dehecho. Es difícil admitir que puedan existirdiferencias de protección social entre unafamilia matrimonial y otra de hecho sólo en eldistinto tipo de unión.

A mi juicio lo que realmente está detrás detoda la argumentación para limitar el disfru-te de la viudedad a sólo los cónyuges viudos esla razón económica97: la limitación de recur-sos lleva a limitar el disfrute tan sólo a lossupuestos en los que hay matrimonio. Ahorabien, entiendo que este no es argumento sufi-ciente si en realidad la situación de necesidades la misma haya o no matrimonio.

Desde mi punto de vista si la evolución dela sociedad está conduciendo a la admisión defenómenos de convivencia no matrimonial,más pronto que tarde se producirá una equi-valencia en la protección de Seguridad Socialde ambos fenómenos. El legislador no puedeobviar esta realidad social. Es por ello quevislumbramos que de una u otra manera seextenderá la protección del matrimonio,basada en la existencia del vínculo formal, ala unión de convivencia, aunque la formali-dad jurídica sea mucho menor. Entiendo que

ello es mucho más acorde con la concepción deque todas las unidades familiares, con inde-pendencia del origen o no del vínculo de unióndeben estar protegidas, con carácter general,de la misma manera; baste señalar que enmateria de protección de los hijos o de lamaternidad, el propio art. 39 de la Constitu-ción establece de manera obligatoria el trata-miento paritario. En este sentido, cualquiertratamiento que tenga una traducción econó-mica repercute sobre la familia en su conjun-to, hijos incluidos. Sociológicamente la fami-lia se configura como un grupo vinculado porlazos de parentesco, en el que existe un ciertonivel de convivencia; pero además la familiano sólo es un grupo de convivencia, tambiénlo es de solidaridad económica. La familia esuna unidad económica en si misma. Luegoprivilegiar económicamente la familia matri-monial supone que los integrantes de la mis-ma, entre ellos los hijos, se encontrarán enuna situación comparativamente mejor quelos hijos integrados en familias basadas en laconvivencia more uxorio. Y justamente estoes algo que pretende evitar el art. 39.2 de laConstitución, pues los hijos deben protegersede igual manera con independencia del ori-gen de la filiación.

Otro de los problemas que plantea la pres-tación de viudedad se produce en los casos enque hay separación o divorcio: si con posterio-ridad al mismo muere el cónyuge (excónyu-ge), no se pierde el derecho a la prestación, eincluso esta se compartirá con otro posiblecónyuge del causante, con el que con posterio-ridad al divorcio haya contraído nupcias. Enestos casos la pensión se percibirá en propor-ción al tiempo de convivencia con el causante.Más aún, caso de que el causante haya con-traído nuevas nupcias, tendrán derecho a lapensión tanto el cónyuge legítimo supérstitecomo el excónyuge: en realidad se causa unapensión que se distribuye entre los distintoscónyuges en función de una regla de propor-cionalidad al tiempo convivido como matri-monio legítimo. Es decir, esto supone quealguien que realmente ya no forma parte de

ESTUDIOS


97 En este mismo sentido CASTRO ARGÜELLES, M.A.:«Prestaciones de Seguridad Social ...», op. cit., pág. 32.

la familia, pues ya no es cónyuge al haberseproducido la ruptura matrimonial, sinembargo, tienen derecho a recibir la presta-ción (al menos, de manera proporcional).Estamos ante una prolongación de los efectosdel matrimonio; situación, no obstante, quepuede ser paradójica sobre todo si se comparacon la situación de desprotección en caso deconvivencia de hecho.

Los beneficiarios, percibirán la pensióncon independencia de que se encuentre ensituación de necesidad (entendiendo por ellala carencia de rentas). Teniendo en cuanta laactual tendencia hacia un incremento, tímidode la cuantía, habría que plantearse si nosería conveniente un aumento de las cuantíasde tales pensiones, especialmente de las másbajas, a cambio de ir recortando el derecho ala prestación en caso de tener rentas suficien-tes; es decir, introducir un elemento de asis-tencialidad en esta prestación. Lo que plante-amos es la limitación de la cuantía de la pen-sión de viudedad en caso de que el supérstitetenga rentas económicas, situación que inclu-so podría suponer la fijación de un tope máxi-mo de renta a partir de la cual no se genera-ría derecho a la pensión de viudedad.

Ciertamente la configuración de la presta-ción de viudedad en la regulación actual obe-dece a una situación social que empieza a sersuperada: el beneficiario de la prestación esuna mujer, carente de recursos económicos yque no ha cotizado jamás a la SeguridadSocial, por lo que la pensión de viudedad seconfigura en realidad como una renta de sub-sistencia que viene a sustituir la falta deingresos provocado por la pérdida del cónyu-ge. Sin embargo esta situación empieza acambiar aceleradamente: hay un acceso aesta prestación por parte de los hombres, ade-más cada vez es más frecuente que amboscónyuges desarrollen prestación de trabajo;desde este punto de vista la pensión de viude-dad comienza a dejar de ser una renta de sub-sistencia y pasa a convertirse en un comple-mento a las rentas económicas del supérstite.Desde este punto de vista es conveniente una

nueva configuración de la prestación en clavede asistencialidad.

De otro lado, ante la carencia de rentas porla desaparición del cónyuge trabajador pue-den ofrecerse otras alternativas que no el per-cibo de una pensión vitalicia: si el supérstiteestá alejado del mundo del trabajo puedeoptarse no por una pensión, sino con un sub-sidio complementado con acciones formativasque permitan su incorporación al mundo deltrabajo. Como es lógico esta es una alternati-va que también va a depender en buenamedida de la edad del supérstite, pues mien-tras la edad sea más avanzada es bien conoci-da la mayor dificultad de integrarse en elmundo del trabajo. Por otra parte, estasmedidas pueden complementarse con bonifi-caciones de cotización: reconocer al supérstiteuna serie de años de cotización ficticia a laSeguridad Social como reconocimiento alperíodo de vida dedicado a los cuidados alcónyuge trabajador y a la familia. Esta medi-da estaría dirigida a facilitar prestacionesfuturas de Seguridad Social para aquellaspersonas que acceden de manera tardía almercado de trabajo.

Para terminar, es necesario un par de con-sideraciones sobre el resto de prestaciones pormuerte y supervivencia. En cuanto a la orfan-dad, a diferencia de la viudedad, que es unaprestación en la que para nada interviene elhecho de que el beneficiario se encuentre ensituación de necesidad, en la orfandad seintroduce un elemento de asistencialidad: enprincipio no todo hijo va a tener derecho a laprestación, sino sólo los menores de 18 años omayores incapacitados para el trabajo; ahorabien, se amplía esa edad hasta los 22 años (o24 si no sobreviven ninguno de los progenito-res), siempre que aunque efectúe trabajolucrativo por cuenta propia o ajena, no consi-ga unos ingresos, en cómputo anual, superio-res al 75% del SMI (también en cómputoanual). La idea no es otra que la de facilitar laprestación durante el período de tiempo nece-sario para que tenga una formación, esperan-do que la consiga con una determinada edad,



de manera que, a partir de ahí el huérfanopueda obtener sus propios recursos. No obs-tante, uno de los elementos que caracteriza lafamilia actual es que los períodos de conviven-cia con los hijos se han alargado: la falta deempleo estable trae, entre otras, esta conse-cuencia. Habría que plantearse si, dada estasituación es conveniente ampliar con caráctergeneral la edad a los 22 o 24 años. Más aún,habría que plantearse alcanzar la edad de 26años tal como establece la regulación de laprestación asistencia de desempleo al configu-rar que ha de entenderse por hijo a cargo.

En cuanto a las prestaciones a favor defamiliares, no voy a exponer el espeso conjun-to normativo de prestaciones (pensiones, sub-sidios, indemnizaciones) y sus requisitos: lasituación es tan compleja, consecuencia de unlargo proceso de acarreo, reformas y remien-dos legislativos (muchos de ellos consecuen-cia de la jurisprudencia), que lo que ha deimponerse es una coordinación y simplifica-ción de tan compleja normativa; no sólo pornecesidades de clarificación, sino tambiénpara adaptarla a las nuevas circunstanciassociales.

6.4. La ausencia de la protecciónde la dependencia; necesidad e establecer en el futuro un nuevomecanismo de protección

Otro aspecto importante a tener en cuentaes el relativo a la atención de los más ancia-nos o enfermos crónicos. En la actualidad estees un problema que está empezando a aflorarcon todo dramatismo, surgiendo así las pri-meras voces que plantean la necesidad de unseguro de dependencia para hacer frente atales necesidades que recaen en exclusivasobre las familias98. Es justamente desde estaperspectiva de la que podría considerarse a la

dependencia como una prestación familiar:por el hecho de que supondría un mecanismopara sustituir los cuidados que normalmenteotorga la familia, que es el principal mecanis-mo a través del cual se otorgan los cuidados alos familiares necesitados de atención99.

En la actualidad se demanda que pase aformar parte de la acción protectora de laSeguridad Social. Estamos ante una presta-ción que todavía no se ha incorporado a laregulación de nuestro sistema de SeguridadSocial. Se trata de la cobertura, por parte delsistema, de un nuevo riesgo que afecta aaquellos que requieren los cuidados y aten-ción de una tercera persona para el desarrollode la vida diaria.

Esta demanda se justifica en buena medi-da por una realidad social: las limitaciones dela actual estructura de la familia, que suponeun importante impedimento para la asunciónpor las familias de las situaciones de depen-dencia. Basta pensar en factores tales como elaumento de la esperanza de vida, la evoluciónde la familia actual que implica la reduccióndel núcleo familiar y supone la debilitación delos lazos familiares, la necesidad que tienendichos núcleos familiares de afrontar las exi-gencias económicas a través de obtener másde un ingreso derivado del trabajo; la justaincorporación de la mujer al trabajo; en defi-nitiva: la crisis de la familia tradicional.Todos estos elementos limitan enormementeque las familias actuales puedan hacer frentea los cuidados permanentes de familiares.Bien puede decirse que la crisis de la familiatradicional supone también la crisis del siste-ma tradicional de atención de las necesidadesde los familiares carentes de autonomía per-sonal.

La dependencia no es precisamente unanecesidad nueva: siempre han existido situa-ciones en las que era necesario cuidar de

ESTUDIOS


98 WICKS, M.: «Cambios familiares y política social»,en AA.VV., «Convergencia de políticas sociales», MTSS,Madrid 1993, pág. 148.

99 En este sentido MALDONADO MOLINA, J.A.: «Elseguro de dependencia. Presente y proyecciones defuturo», Tirant lo Blanch, Valencia 2003, pág. 56.

familiares; que eran resueltas normalmentea través de la propia familiar, o a través de lacontratación, formal o informal, con terceraspersonas que se encargaban de tales cuida-dos. El problema es que hoy es cada vez másdifícil que las familias puedan hacer frentesolas a este fenómeno. De un lado, las estruc-turas familiares actuales difícilmente pue-den hacer frente por si solas a tales necesida-des de atención y cuidado. Por otra parte seha incrementado espectacularmente lapoblación de edad, lo que supone cada vez unimportante número de personas mayores

Dado que las familias tienen cada vez unamayor dificultad para hacer frente a talesresponsabilidades es por lo que empieza aplantearse la necesidad de una asunción deresponsabilidad por parte de los poderespúblicos ante estas situaciones. Esta necesi-dad es cada vez más acuciante, resaltandoque nuestro sistema de Seguridad Social, o demanera más amplia, nuestro sistema de pro-tección social, no cuenta en la actualidad conun mecanismo mínimamente estructuradoque pueda hacer frente a la dependencia.

A partir de aquí todo está por construir. Deentrada hay que configurar en que consisteesa situación de dependencia que ha de serprotegida. Parece lógico que por dependenciaha de entenderse aquella situación en la queuna persona no pueda, por algunas razones opor cualquier motivo, valerse por sí mismopara desarrollar una vida normal, careciendode autonomía personal, razones por las querequiere del apoyo, la ayuda de otra u otraspersonas100. Es evidente que esta perspectiva

nos acerca irremediablemente a la gran inva-lidez101.

Es cierto que en nuestro sistema de Segu-ridad Social es posible encontrar algunasprestaciones que de una u otra manera podrí-an suponer un mecanismo de protección aciertas situaciones de dependencia (la graninvalidez o las prestaciones por hijo a cargominusválido); pero no existe una regulaciónque contemple de manera coordinada ladependencia y sus necesidades102.

El campo de protección será fundamental-mente el de las personas mayores; problemade especial importancia en nuestro país, don-de se está produciendo un importante procesode envejecimiento de la población103. No obs-tante, los sujetos que pueden estar necesita-dos de un tercero puede ser cualquiera conindependencia de su edad, pensemos en unenfermo crónico que no tenga edad avanzada.En definitiva, los elementos básicos denomi-nadores de la dependencia son la edad y ladiscapacidad; que se plasman en la ausenciade autonomía personal y en la necesidad de



100 MALDONADO MOLINA, J.A., señala que se configu-ra como «la incapacidad para la realización de actospropios y elementales de la vida diaria, lo que lleva alsujeto a depender de otro para su desenvolvimientocotidiano». «El seguro de dependencia �», op. cit.,pág. 17. Por su parte, GONZÁLEZ ORTEGA, S., señala quela dependencia puede ser entendida como «una situa-ción de carencia, más personal que económica, mate-rializada en la necesidad de asistencia, servicio, presta-ción personal o ayuda, imprescindible para poder rea-

lizar las actividades, corrientes pero esenciales, de lavida cotidiana (�) En definitiva, se trata de una situa-ción en la que el individuo es incapaz, en mayor omenor grado, de gestionar su propia vida cotidiana y suentorno más inmediato en los aspectos más básicos yhabituales». «La protección social de las situaciones dedependencia», RL nº 17-18 de 2004, pág. 13. MERCA-

DER UGUINA, J.R., señala que la dependencia ha de serentendida como «la necesidad de atención y cuidadosque precisan las personas que no pueden hacer por símismas las actividades de la vida cotidiana», «Concep-to y concepciones de la dependencia», RL nº 17 y 18de 2004, pág. 67.

101 Así DELGADO RUIZ, J.:»Reflexiones en torno alestablecimiento del nuevo seguro de dependencia»,Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguri-dad Social nº 7 (2004), hhtp://www.iustel.com, pág. 1.

102 Sobre esta cuestión vid. MALDONADO MOLINA,J.A.: «El seguro de dependencia �», op. cit., págs. 27 ySS; también GONZÁLEZ ORTEGA, S.; «La protección socialde las situaciones de dependencia», RL nº 17-18, págs.20 y ss.

103 En este sentido MERCADER UGUINA, J.R.: «Concep-to y concepciones �», op. cit., pág. 65.

que un tercero otorgue atenciones y cuida-dos104.

¿Cómo deben cubrirse estas necesidades?Lógicamente planteamos esta pregunta des-de el punto de vista de considerar que esta-mos ante un riesgo social, una situación denecesidad que ha de protegerse a través delos poderes públicos (como es lógico siemprecabe la posibilidad de la protección privada,donde el Estado podrá entrar a regular deter-minados aspectos, como cualquier otro ámbi-to o sector económico merecedor de regula-ción). Desde nuestro punto de vista cabendiferentes posibilidades105: en primer lugar através del abono de cantidades económicasdestinadas al tercero, o al propio beneficiario.En este caso los poderes públicos tan sólointervendrían como pagadores de la presta-ción, sin actuar otorgando cuidados a las per-sonas necesitadas.

La posibilidad de configurar la dependen-cia como una prestación puramente económi-ca nos plantea otro problema: ¿Quién sería elsujeto beneficiario? Las alternativas seríandos106: o bien considerar beneficiario al propiosujeto que requiere de cuidados y atenciones;o bien considerar beneficiario al cuidador(supuestos en los que éste se ve obligado areducir su jornada de trabajo o incluso renun-cia al mismo107); desde este punto de vista la

prestación actuaría como una compensaciónpública para los familiares108. En este últimocaso tendríamos a un causante (el dependien-te) y a un beneficiario directo de la prestación(el sujeto que a tiende a sus necesidades); sibien el dependiente se beneficiará indirecta-mente, pues la prestación permite que se lepresten cuidados.

La segunda posibilidad es la de configurarla dependencia como una prestación técnica,a través de la cual se facilita la asistenciaintegral al sujeto necesitado109. En estoscasos estaríamos ante prestaciones propiasdel ámbito de los Servicios Sociales110. Desdeeste punto de vista la Seguridad Social podríahacerse cargo de los mismos, pues ha derecordarse la distinción, entre los serviciosinternos y los externos a la Seguridad Social.Se trataría de una prestación en especie, através de la cual se otorgarían cuidados a laspersonas dependientes así como las adapta-ciones necesarias del domicilio o de instru-mentos de comunicación, para que pudiesendesenvolverse. Incluirían tanto los cuidadosde carácter personal como las tareas domésti-cas.

La tercera posibilidad sería la de unirambos aspectos, de modo que la dependenciaimplique tanto prestaciones económicas comoen especie. Esta sería la configuración másamplia de la protección de la dependencia,pues abarcaría mecanismos muy diferentes

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104 DELGADO RUIZ, J.: «Reflexiones en torno �»; op.cit., pág. 8. También GONZÁLEZ ORTEGA, S.: «La protecciónsocial �», op. cit., pág. 38 y ss.; MERCADER UGUINA, J.R.:«Concepto y concepciones �», op. cit., págs. 82 y ss.

105 Sobre la existencia de diferentes alternativas vid.BARCELON COBEDO, S. y QUINTERO LIMA, M.G.: «Delimita-ción competencial de la protección social de las situa-ciones de dependencia», RL nº 17-18 de 2004, pág.105.

106 Vid. sobre esta cuestión a GONZÁLEZ ORTEGA, S.:«La protección social �», op. cit., pág. 44.

107 Téngase además en cuenta que dado los nivelesde estrés que genera la permanente atención de un ter-cer familiar dependiente, puede ser necesario conside-rar a los cuidadores como sujetos con derecho a deter-minadas prestaciones, normalmente en especie. Pense-mos simplemente en aquellas personas que dedicantodo su tiempo al cuidado de enfermos crónicos o de

determinadas personas con gran invalidez que no pue-den realizar nada por sí mismos.

108 En este sentido GONZÁLEZ ORTEGA, S.: «La protec-ción social �», op. cit., págs. 43 y 44.

109 Favorable a una consideración de la dependen-cia como prestación en especie es DELGADO RUIZ, J.:«Reflexiones en torno �»; prestación que incluiría pro-tección tanto tratamientos de salud, tanto primariacomo especializada, asistencia domiciliaria; tratamien-tos de vivienda, sobre todo desde el punto de vista defacilitar alojamientos adecuados y elementos de accesi-bilidad; así como atenciones en el campo de la cultura ydel ocio; op. cit., pág. 4.

110 BARCELON COBEDO, S. y QUINTERO LIMA, M.G.:«Delimitación competencial �», op. cit., pág. 105.

que cubrirían necesidades de atención muydistintas. Por último cabría una situaciónintermedia: la organización por parte de lospoderes públicos de servicios de atención,subvencionados; de modo que los ciudadanospuedan acceder a los mismos a costes reduci-dos111.

Otra cuestión esencial es la de si debemosestar ante un mecanismo de protección contri-butiva o no contributiva. Si a la hora de regu-lar esta cuestión pesan más los aspectos pro-fesionales (pensemos simplemente en la confi-guración de la gran invalidez), nos encontra-remos con una prestación de ámbito subjetivoreducido solo a los que hayan cotizado lo sufi-ciente. Sin embargo, reiteramos que, desdenuestro punto de vista, las prestaciones decarácter familiar han de tener un ámbito uni-versal, razón por la que estimamos que ha deser prestación no contributiva, financiada através de las aportaciones de los presupuestosgenerales del Estado. El hecho de estructurarla dependencia desde una perspectiva no con-tributiva no incide sobre su posible naturale-za de derecho subjetivo: una vez que se reco-noce el derecho por cumplirse los requisitos, laprestación se configura como derecho subjeti-vo. No obstante, el hecho de que estimemospreferible un mecanismo lo más universalposible, no implica cerrar cualquier puerta ala posibilidad de que funcione al mismo tiem-po un sistema contributivo; de manera quehaya (al igual que en la jubilación o la incapa-cidad permanente) un sistema con dos nive-les. De otro lado, caso de configurarse comoprestación no contributiva y, además, decarácter económico, estimamos que sería con-

veniente tener en cuenta el nivel de recursosdel dependiente como factor para calcular lacuantía de la prestación112.

Hay que tener en cuenta la posibilidad delas CC.AA. de participar en la gestión de estetipo de prestaciones. Es evidente en elsupuesto de configurarse como prestación nocontributiva. Pero también hemos de recor-dar que al margen de la actuación del sistemade Seguridad Social es posible la intervenciónde las Comunidades Autónomas a través dela asistencia social «externa»; lo que implica-ría la posibilidad de complementar las pres-taciones Estatales; o bien establecer meca-nismos de protección para aquellos a los queno alcance la acción protectora estatal113.

De otro lado, ¿cómo afectará la apariciónde este tipo de mecanismo de protección aotras prestaciones del sistema de SeguridadSocial? Por ejemplo, pensemos en la posibleincidencia en el incremento del 50% de laprestación en caso de gran invalidez, dondese produciría una coincidencia de finalidades;o pensemos en las prestaciones familiares,sobre todo en los casos de hijos minusválidos;o en los supuestos de las prestaciones demuerte y supervivencia destinadas paraotros familiares que no sean el cónyuge viudoy los huérfanos. Otro aspecto a tener en cuen-ta sería la incidencia de esta posible presta-ción en materia de servicios sociales a la ter-cera edad en forma de residencias.

En definitiva, como vemos, muchas son lascuestiones a delinear de esta futura presta-ción continuando abiertos importantes inte-rrogantes.



111 Sobre esta posibilidad vid. MALDONADO MOLINA,J.A.: «El seguro de dependencia �», op. cit., pág. 85.

112 Sobre esta cuestión GONZÁLEZ ORTEGA, S.: «Laprotección social �», op. cit., pág. 46.

113 En este sentido BARCELON COBEDO, S. y QUINTERO

LIMA, M.G.: «Delimitación competencial �», op. cit.,pág. 107.

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RESUMEN El presente trabajo se dedica al análisis de uno de los aspectos del sistema de protección dela Seguridad Social que tradicionalmente ha recibido menos atención por los estudiosos yque ha venido recibiendo un peor trato por parte del legislador: la protección familiar. LaLey 53/2003 ha introducido importantes reformas en esta materia, pero el planteamientode este trabajo no es centrarnos en el estudio de la nueva regulación, sino en analizar demanera general la protección familiar y sus principales problemas; aunque se dedicaráespacio al estudio de las principales novedades normativas.El estudio parte de resaltar como la protección familiar de Seguridad Social se integra den-tro de un ámbito mucho más amplio, el de la política de protección familiar que afecta aámbitos normativos que escapan a la Seguridad Social. De otro lado, es necesario resaltarque la protección familiar ha de adaptarse a las importantes novedades que se están suce-diendo en la sociedad actual. Esta protección toma como modelo a la familia tradicional, labasada en el matrimonio. Sin embargo, existe todo un amplio mundo de nuevas realidadesfamiliares no contempladas por la Seguridad Social. No se trata tanto de una crisis delmodelo tradicional de familia, sino de una pluralidad de los modelos familiares.Una vez señaladas estas nuevas realidades necesitadas de revisión, el trabajo pasa a ana-lizar las bases constitucionales de la protección familiar, señalado cuales son las principa-les cuestiones que se plantean en este ámbito: la necesidad o no de matrimonio como requi-sito exigido para la protección de Seguridad Social, la extensión de la protección familiar alas familias integradas por homosexuales y la carencia de contenido constitucional de laprotección familiar.A partir de aquí se pasa al estudio de la protección de Seguridad Social. Se plantea antetodo cuál puede ser el fundamento de la protección familiar; es decir, cuál es la razón de quela Seguridad Social haya de ocuparse de la familia como objeto de protección. Desde unaperspectiva general se estudia también cual puede ser el conjunto de prestaciones que pue-de afectar a la familia, distinguiendo entre una protección directa y otra indirecta de lafamilia; valorando en general esta protección desde una perspectiva bastante negativa porsus limitaciones.El estudio se centra a continuación en el análisis de las novedades normativas en materiade protección familiar, señalando los principales aspectos y novedades (supresión del nivelcontributivo �excepto para la prestación no económica�, la unificación normativa de lasdiferentes prestaciones, la ampliación de la prestación a los supuestos de acogimiento,etc.). La última parte del trabajo consiste en una valoración crítica de las diferentes pres-taciones familiares (directas e indirectas): se señalan cuales son los principales aspectosnegativos de la normativa de Seguridad Social que contempla a la familia como fenómenosocial digno de protección.

Seguridad Social y protección familiar · 2018-06-08 · 1. POL˝TICA DE PROTECCIÓN FAMILIAR Y...

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