SEGURIDAD SOCIAL Y RELACIONES...

SEGURIDAD SOCIAL Y

RELACIONES INDUSTRIALES

AUTOR: Claudio Márquez Oyarzún

FEBRERO 2007

PRIMERA PARTE: LEGISLACIÓN DEL TRABAJO

Claudio Márquez Oyarzún

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PRIMERA PARTE DERECHO DEL TRABAJO

para administradores de empresas



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NOTA PRELIMINAR Durante mis casi 14 años de ejercicio profesional como abogado, me he dedicado casi exclusivamente al Derecho del Trabajo, asesorando a organizaciones sindicales y a empleadores o como docente en esta rama del derecho; respecto a esto último, la mayor parte de dicha actividad docente la he desarrollado para alumnos que dentro de sus respectivos programas deben estudiar administración de empresas, en carreras tales como ingeniería comercial, ingeniería en construcción civil e ingeniería en ejecución en administración de empresas, entre otras. Para poder desarrollar la señala actividad docente de una mejor manera, poco a poco fui escribiendo apuntes de clases para mis alumnos, los cuales poco a poco conformaron este trabajo, que abarca gran parte del Derecho del Trabajo. Teniendo presente lo anterior, debe considerarse en forma muy especial que este trabajo analiza parte de la legislación laboral desde la perspectiva de los administradores de empresas, que son a quienes va dirigido este texto; esto implica, principalmente, que se procura solucionar cada uno de los problemas que se plantean de la mejor manera posible para un empleador o para una empresa, respetando, eso si, el marco legal vigente. De esta forma, ante un determinado problema práctico que se puede plantear en relación con la legislación en análisis y que, eventualmente, pudiera tener una o más soluciones, se ha optado por aquella o aquellas que nos parecen más convenientes para un empleador o una empresa, aunque no necesariamente esa solución planteada sea la única y/o la que yo estimo como mejor, más justa o más razonable. Como se comprenderá, presentar para cada caso todas las soluciones posibles o incluso más de una de ellas, escapa a los objetivos de este trabajo, aún cuando en situaciones especialmente sensibles se plantea y se hace la advertencia de la existencia de otro enfoque más conveniente para el trabajador, aún cuando no se analice a fondo dicha propuesta.



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Primera Unidad INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO

I INTRODUCCIÓN A LA UNIDAD Considerando que una característica fundamental del Derecho del Trabajo es su rápida evolución (a la cual nos referiremos más adelante), sin lugar a dudas que se torna particularmente importante el conocimiento de las materias que veremos en esta Primera Unidad, toda vez que, manejando los principios y conceptos básicos en materia de Derecho del Trabajo, el lector estará en condiciones de entender más rápida, cabal y acertadamente las constantes modificaciones legales que sufre esta rama del derecho. De esta forma, en esta unidad examinaremos no sólo algunos conceptos básicos, sino que muy especialmente los principios laborales, que son de los que debe imbuirse el lector, para interpretar correctamente cualquier norma del trabajo y aplicarla correctamente a una situación concreta. II OBJETIVOS DE LA UNIDAD Básicamente los objetivos de esta unidad introductoria son dos: el primero que el lector conozca cabalmente algunos conceptos básicos en materia laboral y en segundo término que logre asimilar los principios básicos de esta rama del derecho, considerando que ha de tenerlos presente a lo largo de todo el estudio de toda esta materia. Si el lector logra entender estos principios, estará mucho mejor preparado no sólo para entender y adaptarse más rápidamente a las modificaciones de la ley del trabajo, sino que con toda seguridad logrará aplicar correctamente las normas laborales a cada una de las situaciones que nos plantea en la práctica la gestión de recursos humanos, desde el punto de vista legal. III ACTIVIDADES DE ENTRADA 1.- ¿Qué entiende Ud. por Derecho del Trabajo? 2.- ¿Cual cree Ud. que es la función del Derecho del Trabajo? 3.- ¿Por qué podríamos decir que un contrato de trabajo es fuente del Derecho Laboral? 4.- ¿Defina los siguientes conceptos: trabajador, empleador, empresa? 5.- ¿Qué le parece que significa la expresión latina “in dubio pro operario”? 6.- ¿Qué entiende por irrenunciabilidad de los derechos laborales? 7.- ¿Qué entiende Ud. por discriminación laboral y qué le parece? 8.- ¿Cómo cree Ud. que podría ponerse fin a la discriminación laboral?



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IV DESARROLLO DE LA UNIDAD CAPÍTULO PRIMERO: DERECHO DEL TRABAJO 1. Concepto. El Derecho del Trabajo es la rama del derecho que, en forma principal, se preocupa de regular tuitivamente la situación de ciertas personas naturales que obligan total o parcialmente su capacidad de trabajo, bajo vínculo de subordinación o dependencia, durante un período de tiempo apreciable, a un empleo señalado por otra persona, jurídica o natural, que remunera estos servicios. Normalmente, la actividad laboral cubierta por el Derecho del Trabajo es la que se desarrolla en forma personal y bajo vínculo de subordinación o dependencia, conceptos que analizaremos más adelante, ya que de acuerdo a lo que disponen los artículos 7 y 8 del Código del Trabajo, una prestación de servicios que se hace en estos términos, hace presumir la existencia de una relación laboral, que es precisamente la regulada por esta rama del derecho. 1.1. Derecho del Trabajo es una rama del derecho. Con ello se afirma la evolución jurídica que ha experimentado, en especial desde el término de la Primera Guerra Mundial en adelante, que le permite identificar en la actualidad como una rama independiente, con características propias y definidas, no como una especialidad dentro de otra rama del derecho. 1.2. El Derecho del Trabajo en forma principal se ocupa de regular tuitivamente. La palabra tuitiva debe entenderse, para estos efectos, como “que guarda, ampara y defiende”1, en definitiva, como sinónimo de protectora, de tal forma que en el Derecho del Trabajo se reconoce la existencia de una parte más débil a la cual se trata de proteger, de modo de obtener una regulación equitativa. 1.3. El Derecho del Trabajo regula la situación de ciertas personas naturales. El Derecho del Trabajo no regula los compromisos laborales de las personas jurídicas, ellas están fuera del proceso histórico moral de sufrimientos, indignidades y tratos injustos que originaron esta rama del derecho; de esta forma, el trabajador siempre será una persona natural, a diferencia del empleador, que puede ser una persona natural o jurídica, como revisaremos más adelante.

1 Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, 21ª Edición, 1992, pág. 2.037.



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1.4. Estas personas naturales obligan total o parcialmente su capacidad de trabajo durante un periodo apreciable de tiempo. Lo particular de la relación laboral que ampara el Derecho del Trabajo es el compromiso de la capacidad de trabajar, de la aptitud que tiene una persona para desempeñarse como tornero, como electricista, como chofer, etc.; no se obliga a ejecutar uno o más actos específicos sino toda su capacidad. Su capacidad puede estar obligada total o parcialmente, en el sentido de que su trabajo puede ser de jornada completa o sólo parcial. Finalmente, esta capacidad de trabajo debe comprometerse por un período apreciable de tiempo, porque el compromiso de desempeñarse en cierto empleo, por unos minutos, por una hora o por un día, podría fácilmente confundirse con un compromiso esporádico, o con una tarea específica propia de profesionales específicos. 1.5. Bajo vínculo de subordinación o dependencia. Este elemento es de vital importancia ya que la presencia de este elemento, si bien no determina, hace presumir la existencia de una relación laboral. La importancia de este elemento nos obliga a analizarlo más profundamente más adelante, lo que haremos cuando revisemos el contrato de trabajo, ya que sin duda es un elemento distintivo y prácticamente determinante de este contrato. 1.6. A un empleo señalado por otra persona natural o jurídica, que remunera los servicios. Como se ha señalado, la persona que presta servicios en una relación laboral, debe ser persona natural, pero la que los requiere puede ser natural o jurídica. De la relación laboral surgen derechos y obligaciones para las partes, y precisamente la obligación principal del empleador es pagar una remuneración por los servicios prestados por el trabajador. 2. Características. Fuente: Elaboración del autor en base a la bibliografía consultada.

Figura Nº 1: Características del Derecho del Trabajo

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO

Es tuitivo de los trabajadores dependientes

Es nuevo

Es de orden público

Es garantizador de derechos básicos e irrenunciables

Pertenece al ámbito privado económico - social

Es de rápida evolución

Es inconcluso

Es frecuentemente imperfecto



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Las principales características del Derecho del Trabajo son: 2.1. Es nuevo. Pues se ha gestado en su concepción moderna en los últimos cien años, especialmente después de la Primera Guerra Mundial, con el Tratado de Versailles en 1919. 2.2. Es tuitivo de los trabajadores dependientes. Pues los considera la parte más débil de la relación laboral. 2.3. Referido generalmente al ámbito privado económico – social. Aunque algunas de sus disposiciones pertenecen al ámbito del derecho público; como por ejemplo, las que regulan los organismos fiscalizadores de las normas laborales. Por lo demás, en algunos casos sus disposiciones se aplican, a trabajadores de servicios públicos. 2.4. Es de orden público. Pues busca impedir los abusos derivados de la diferencia de poder socioeconómico que existe entre trabajadores y empleadores, de esta manera sus disposiciones son de interés común y generalmente irrenunciables. 2.5. Es garantizador de derechos básicos e irrenunciables. Principalmente en beneficio a los trabajadores, supliendo la voluntad de las partes, característica que ha acelerado su separación del derecho tradicional. 2.6. Es de rápida evolución. Debido a que regula las relaciones laborales que están en constante cambio, por lo que este derecho debe adaptarse, rápidamente a este cambio social. 2.7. Es inconcluso.

ESTAS TRES ÚLTIMAS CARACTERÍSTICAS SON ESPECIALMENTERELEVANTES PORQUE OBLIGAN AL ADMINISTRADOR DE EMPRESAS A ACTUALIZAR PERMANENTEMENTE LOS TEXTOS LABORALES.



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Pues constantemente está buscando nuevas normas que permitan hacer más justa y equitativa la relación laboral. 2.8. Es frecuentemente imperfecto en su expresión legislativa y reglamentaria. Precisamente por la rapidez de su evolución y complejidad de las situaciones que regula. 3. Fuentes. 3.1. Fuentes del derecho en general. Esta materia es objeto de estudio en un curso de introducción al derecho, sin embargo, vamos a recordar algunos tópicos básicos, para entender esta materia. Fuente del derecho es una expresión que tiene diversas acepciones, entre ellas existen dos principales: 3.1.1. Fuente material. En el sentido de causa o fuerza creadora del derecho, es todo aquel factor que directa o indirectamente concurre a la génesis del derecho; las fuentes materiales pueden ser directas o indirectas, son directas la sociedad (que da origen a la costumbre), los órganos legislativos (que dan origen a la ley) y los tribunales de justicia (que dan origen a la jurisprudencia), y son indirectas todos aquellos elementos que en forma más o menos remota influyen en la génesis y transformaciones del derecho, tales como doctrinas religiosas, filosóficas y morales, las revoluciones, las guerras, los progresos técnicos y científicos. 3.1.2. Fuente formal. En el sentido de modo forma como el derecho se manifiesta, son todas las formas o cauces en que el derecho positivo está contenido y se manifiesta en la vida social, o sea, formas de expresión del derecho, estas son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, los convenios colectivos y fallos arbitrales, y los reglamentos internos de la empresa, los cuatro primeros mencionados corresponden a fuentes formales genéricas del derecho, las últimas mencionadas, son propias del Derecho del Trabajo. 3.2. Fuentes del Derecho del Trabajo. En el ámbito del Derecho del Trabajo existen las fuentes comunes a todo el derecho y algunas que son propias sólo de esta rama del derecho; las primeras, son la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina; las segundas, son los convenios y contratos colectivos, los fallos de mediadores y árbitros y los reglamentos internos de las empresas.



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Fuente: Elaboración del autor en base a la bibliografía consultada. 3.2.1. Ley. Entendida como el derecho escrito, y es todo precepto dictado con carácter general por el poder público y que es obligatorio para todas las personas, pudiendo exigirse su cumplimiento por la fuerza, concepto amplio que nos permite incluir en él los siguiente tipos legislativos: Constitución, Ley propiamente tal, Decretos Leyes, Decretos con Fuerza de Ley, Decretos, Reglamentos y Ordenanzas. Dentro de esta fuente igual se incluyen los Tratados Internacionales, sean estos bilaterales o multilaterales. Al efecto debemos tener presente que los tratados, en primer término, deben ser aprobados o desechados por el Congreso Nacional, debiendo al efecto tramitarse como si fuera una Ley; una vez aprobados por el Congreso Nacional dichos tratados deben ser ratificados por el Presidente y una vez ratificados tienen en valor de una Ley. Además en este ítem debemos incluir los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) los cuales son verdaderos Tratados Internacionales; de esta manera, si son aprobados y ratificados en los términos señalados, también deben ser considerados como una Ley.

* Dentro de los Tratados Internacionales se incluyen los bilaterales y los multilaterales, además de los Convenios de la

FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

Figura Nº 2: Fuentes del Derecho del Trabajo

COSTUMBRE

LEY

DOCTRINA

CONTRATOS Y CONVENIOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS DEL TRABAJO

JURISPRUDENCIA

FALLOS DE MEDIADORES Y ÁRBITROS

REGLAMENTO INTERNO DE LA EMPRESA

Tratados

Ley

Constitución

Judicial

Administrativa



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3.2.2. Costumbre. Es la repetición constante y uniforme de un mismo acto acompañado de la convicción de responder a una necesidad jurídica. De esta definición se desprende que existe un elemento material y un elemento psicológico o subjetivo, el primero de ellos consiste en la repetición de la conducta, el segundo, en la persuasión de que el acto es jurídicamente necesario, y que los demás podrían exigir su cumplimiento. En los inicios del Derecho del Trabajo la costumbre constituyó su fuente principal, que se tradujo en la legislación que posteriormente se dictó. Sin embargo, en la actualidad nuestra legislación no le reconoce mayor valor a la costumbre, y sólo encontramos algunas normas al respecto en el Código Civil y en el de Comercio, en el primero se le reconoce valor a la costumbre, sólo cuando la ley se remite a ella, en el segundo, cuando no existe ley referente a una materia determinada regulada en el Código del Comercio. El actual Código del Trabajo nada dice, por lo que no tiene mayor trascendencia. 3.2.3. Jurisprudencia. A menudo, la aplicación del ordenamiento jurídico da origen a divergencias entre los particulares que deben ser resueltas por los Tribunales de Justicia. La decisión que adoptan los Tribunales de Justicia sobre un caso concreto que ha sido sometido a su decisión, se denomina sentencia o fallo. Los Tribunales al resolver una controversia en muchos casos resuelven problemas de interpretación y aplicación práctica de la ley, que crea precedente. El conjunto de fallos emanados de los Tribunales Superiores de Justicia y la doctrina que contienen, es lo que se conoce como Jurisprudencia. En nuestro ordenamiento jurídico, lo resuelto por un tribunal no obliga a otro, aún cuando el asunto controvertido sea el mismo o parecido, de tal manera que su aplicación es limitada y sólo contribuye indirectamente a la creación del derecho, pues de los mencionados fallos surgen nuevas leyes o modificaciones a las mismas, toda vez que en nuestro ordenamiento jurídico los jueces no pueden excusarse de fallar un asunto sometido a su resolución, aún cuando no exista ley que rija la materia. En materia laboral también rige este principio, aún cuando los principales aportes provienen de la jurisprudencia administrativa, es decir, aquella que emana de los organismos del estado con facultades resolutivas, tal es así que existe un importante número de resoluciones emanadas de la Dirección del Trabajo. 3.2.4. Doctrina. Como en cualquier otra área del conocimiento, en derecho existen personas que se dedican a su estudio acabado y profundo, analizando disposiciones legales concretas o sistematizándolas para



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una mejor interpretación de ellas. El fruto del trabajo de estos jurisconsultos es la doctrina que, al igual que la jurisprudencia no es de obligatoria aplicación para los jueces, como si lo es la Ley. 3.2.5. Contratos y convenio individuales y colectivos de trabajo. Es una fuente específica del Derecho del Trabajo y en forma genérica son acuerdos celebrados entre los trabajadores directamente o sus representantes y los empleadores o sus representantes, para establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneración. Sus efectos están limitados a las partes que los suscriben, pero también pueden eventualmente contribuir a la generación del derecho, sin perjuicio del principio que contempla nuestro ordenamiento civil de que los contratos son ley para las partes que los suscriben. 3.2.6. Fallos de mediadores y árbitros. Es otra fuente específica del Derecho del Trabajo. Tal como veremos más adelante, en el marco de una negociación colectiva, las partes podrían decidir someter la resolución de sus diferencias a mediadores o árbitros, siendo la resolución de los segundos obligatoria para las partes, no así la de los primeros. Estos fallos constituyen derecho directamente para las partes e indirectamente podrían contribuir a crear leyes, en términos similares a los contratos y convenios individuales y colectivos de trabajo. 3.2.7. Reglamento interno de la empresa. Son disposiciones dictadas por un empleador destinadas a regular el trabajo en el interior de una empresa y que sólo obliga a quienes trabajan en ella; ellos también serán objeto de nuestro estudio más adelante.



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CAPÍTULO SEGUNDO: NORMAS GENERALES DEL CÓDIGO DEL TRABAJO 1. Texto legal. El actual Código del Trabajo está contenido en el D.F.L. Nº 1 de 31 de julio del 2002, que fija su texto refundido, coordinado y sistematizado, y que fue publicado en el Diario Oficial de día 16 de enero de 2003. Al Código del Trabajo en adelante se denominará simplemente el Código. 2. Ámbito de aplicación. El artículo 1 del Código establece en primer término una regla general y luego excepciones, en lo que respecta al ámbito de aplicación del Código. 2.1. Regla general. El Código regula todas las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores, incluyendo los que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores. 2.2. Excepciones. Sin embargo, existen determinadas relaciones laborales que no se rigen por este cuerpo legal, determinadas en el inciso segundo del citado artículo 1; de esta manera no se aplican sus disposiciones a: Funcionarios de la administración del Estado, centralizada y descentralizada. Funcionarios del Congreso Nacional. Funcionarios del Poder Judicial. Trabajadores de las empresas o instituciones del Estado. Trabajadores de empresas o instituciones en las cuales el Estado tenga aportes, participación

o representación. Los funcionarios y trabajadores mencionados, constituyen excepción, siempre y cuando se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial que regule sus relaciones laborales. 3. Aplicación supletoria del Código del Trabajo. El inciso tercero del artículo 1 del Código establece que, no obstante las excepciones referidas en la sección anterior, a tales trabajadores y funcionarios se les aplicarán las disposiciones del Código en los aspectos o materias que sus respectivos estatutos no regulen, siempre que estas normas, que se aplican supletoriamente, no fuesen contrarias a tal normativa. 4. Definiciones básicas.



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En el Título Preliminar del Código, en sus artículos 3 y 6, se establecen ciertos conceptos, algunos de aplicación general en la legislación, tales como: empleador, trabajador, trabajador independiente; otros de aplicación sólo en el ámbito de la legislación del trabajo, tal como empresa. Veremos más adelante que para que una relación pueda ser considerada laboral, en desmedro de una de naturaleza civil, es menester que las partes que originan dicha relación sea un empleador y un trabajador; de tal manera que cobra mucha relevancia, la precisión de estos conceptos, particularmente la definición de trabajador, ya que en caso de que una persona que presta servicios pueda encuadrarse dentro de este concepto, es considerada tal y protegida por la legislación laboral, con todo lo que ello implica. Más adelante, cuando nos referiremos específicamente al contrato de trabajo, examinaremos las diferencias entre una prestación de servicios de naturaleza civil y una laboral y las enormes consecuencias prácticas que genera para las partes involucradas. Fuente: Elaboración del autor en base a la bibliografía consultada. 4.1. Empleador.

Figura Nº 3: Definiciones básicas

DEFINICIONES BÁSICAS

Empleador

Trabajador

Independiente

Empresa

Trabajador



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De acuerdo a la letra a) del artículo 3 del Código, empleador: “es la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo”. A diferencia del trabajador, el empleador puede ser persona natural o jurídica, y lo que hace es precisamente utilizar los servicios, ya sean intelectuales o materiales, de una o más personas, en virtud de un contrato de trabajo. 4.2. Trabajador. De acuerdo a la letra b) del artículo 3 del Código, trabajador es “toda persona natural que presta servicios personales, intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación y en virtud de un contrato de trabajo”. En primer término es importante destacar que, a diferencia de empleador, el trabajador es siempre persona natural, lo que implica como lógica consecuencia, que una persona jurídica jamás puede ser considerada como trabajador. Por otra parte, esta persona natural, para ser considerada como trabajador, debe prestar servicios en forma personal; esto implica que no podemos considerar como trabajadores a aquellas personas, que aunque naturales, prestan servicios por intermedio de otras personas, o bien directamente, pero con la colaboración de otras personas, éstas deben ser consideradas como empleadores (o contratistas como se les llama en la práctica). Los servicios que se prestan pueden ser materiales o intelectuales, que es un resabio de la antigua legislación que hacía la distinción entre empleados y obreros, siendo los primeros aquellos en que predomina el trabajo intelectual, y los segundos, aquellos en que predomina el trabajo material. A esta distinción entre empleados y obreros, se le puso término con la legislación dictada en el marco del Plan Laboral2; además, esta legislación, que es la base de la actual, es la que incorpora, a las definiciones de empleador y trabajador, los conceptos de subordinación o dependencia y la existencia de un contrato de trabajo. Finalmente, los servicios deben prestarse bajo subordinación o dependencia, este elemento es de particular importancia, pues no sólo es parte del concepto de trabajador, que estamos analizando, sino también del concepto de contrato de trabajo, de acuerdo a lo que veremos más adelante, al analizar este contrato. Su importancia radica en el hecho de que un rasgo distintivo de la relación laboral, que permite diferenciarla de la civil, es justamente el hecho de que se presten servicios

2 Se conoce como Plan Laboral al conjunto de reformas del derecho del trabajo, plasmadas principalmente en los Decretos Leyes 2.200 de 1978, sobre Normas Relativas al Contrato de Trabajo y a la Protección de los Trabajadores; 2.756 de 1979, sobre Organizaciones Sindicales; y 2.758 de 1979, sobre Negociación Colectiva. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que parte de la doctrina, considera sólo a los dos últimos mencionados como parte de este Plan, cuyo ideólogo fue el Ministro del Trabajo del gobierno de la época José Piñera.



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bajo esta modalidad. Debido a la importancia de este concepto, nos ocuparemos muy especialmente de él más adelante, como ya hemos señalado. 4.3. Trabajador independiente. De acuerdo a la letra c) del artículo 3 del Código, trabajador independiente es “aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajador bajo su dependencia”. Ordinariamente se piensa que trabajador independiente es el que reúne sólo el primero de los requisitos mencionados, esto es, que no depende de empleador alguno, pero vemos que no es así, pues esto no basta, para que sea tal, no debe tener trabajadores bajo su dependencia, pues de ser así, sería un empleador. En todo caso, el empleador se considera trabajador independiente para los efectos previsionales. 4.4. Empresa. De acuerdo al inciso tercero del artículo 3 del Código, empresa, para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, es “toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”. Es indudable que el legislador, en materia laboral, le ha dado a este concepto una mayor amplitud que el que tiene desde un punto de vista económico, pues en este campo se asocia al concepto de empresa el ánimo o intención de obtener lucro; así, desde este punto de vista, una organización que persigue fines de otra índole, no sería considerada empresa.



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CAPÍTULO TERCERO: PRINCIPIOS BÁSICOS

LOS PRINCIPIOS ESPECIALES DEL DERECHO DEL TRABAJO ES UNA MATERIA A LA QUE CUALQUIER ADMINISTRADOR DE EMPRESAS DEBERÍA DARLE MUCHA ATENCIÓN, PRINCIPALMENTE POR EL HECHO DE QUE COMO SE COMPRENDERÁ, EN LOS TEXTOS DE ESTUDIOS O EN CLASES, ES IMPOSIBLE ANALIZAR TODAS LAS SITUACIONES QUE PUEDEN PLANTEARSE COTIDIANAMENTE EN UNA EMPRESA; SIN EMBARGO, ENTENDER E INTERNALIZAR BIEN ESTOS PRINCIPIOS, PERMITIRÁN ENTENDER MÁS CABALMENTE CUALQUIER REFORMA A LA LEGISLACIÓN LABORAL Y, LO QUE ES MÁS IMPORTANTE, APLICAR CORRECTAMENTE LAS NORMAS LEGALES A LAS SITUACIONES QUE DÍA A DÍA SE PRESENTAN EN LA EMPRESA. DENTRO DE ESTOS PRINCIPIOS ESPECIALES DEL DERECHO DEL TRABAJO, POR SU CONSTANTE APLICACIÓN PRÁCTICA, HAY QUE DARLE UNA ESPECIAL ATENCIÓN A LOS TRES PRIMEROS.

Fuente: Elaboración del autor en base a la bibliografía consultada.

PRINCIPIOS BÁSICOS

PRINCIPIOS ESPECIALES DEL DERECHO DEL TRABAJO

PRINCIPIOS GENERALES DEL

Figura Nº 4: Principios básicos

Respeto a garantías constitucionales

Dignidad

Libertad de trabajo

Función social del trabajo

Continuidad

Representación del empleador

No discriminación

Primacía de la realidad

Irrenunciabilidad

Principio protector

Autonomía de la voluntad

Buena fe

Aforismos jurídicos



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El Título de Preliminar del Código del Trabajo se encarga de establecer una suerte de declaración principios básicos que regulan las relaciones laborales, a los cuales nos referiremos a continuación. Sin embargo, en forma previa, nos parece importante referirnos a algunos principios generales del derecho, sobre todo en materia de contratos, que también deben ser aplicados al ámbito laboral, aunque con algunas restricciones. 1. Principios generales del derecho. 1.1. Principio de la autonomía de la voluntad. Podemos definir como autonomía de la voluntad como la libre facultad de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duración. La consagración legal de este principio la encontramos en el artículo 1.560 del Código Civil que señala: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Este principio es de suma importancia en materia contractual, ya que todo el sistema contractual se estructura en Chile en base a este principio. Todas las normas que rigen el contrato se inspiran y fundan en este principio, según el cual la voluntad de las partes es la suprema ley en materia contractual, siendo esta voluntad la que establece las reglas por las cuales se van a regir las relaciones que crea entre los individuos el vínculo contractual. Sin embargo, la voluntad está limitada por la ley en casos excepcionales y con el fin de proteger los intereses de los incapaces o de cautelar el orden público o la moral; pues bien, justamente en materia laboral encontramos estos límites excepcionales establecidos por el Código del Trabajo, constituidos fundamentalmente por el principio de la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (a los cuales se procura proteger), al cual nos referiremos más adelante. 1.2. Principio de la buena fe. Este principio, de naturaleza civil, tiene mucha aplicación práctica en el ámbito laboral. El artículo 1.545 del Código Civil, al respecto previene que “los contratos han de ejecutarse de buena fe”, en virtud de este principio los contratantes se obligan a cumplir las obligaciones que emanan del contrato de trabajo de una manera honesta y diligente; así los contratantes están obligados a cumplir no sólo con lo que estrictamente está pactado en el contrato, sino que también con lo que emana de la naturaleza de él; así, el vendedor dependiente debe atender bien al cliente porque emana de la naturaleza de los servicios para los que fue contratado, aunque no se haya señalado expresamente en el contrato. 1.3. Aforismos jurídicos.



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Aforismo es una “Sentencia breve y doctrinal que se propone como regla en alguna ciencia o arte”3. En materia jurídica es una sentencia4, dicho o máxima, que recoge una verdad o regla de derecho. En materia de hermenéutica5 legal se utilizan estos aforismos jurídicos derivados de la práctica del derecho por parte de la doctrina y la jurisprudencia como auxiliares en la labor de interpretación de normas y contratos, aunque ninguno de ellos tiene valor absoluto. Es por lo anterior, que también se les denominan principios jurídicos, principios generales del derecho o reglas prácticas de interpretación. Algunas de estas reglas son: 1.3.1. Argumento de analogía o a pari. Donde reina la misma razón, debe reinar la misma disposición. 1.3.2. Argumento de contradicción o a contrario sensu. Cuando el legislador expresa la voluntad para un caso determinado previsto en la ley, debe entenderse en todos los demás casos una voluntad contraria. Legalmente se expresa incluida una cosa se entienden excluidas las demás, o bien, quien dice de uno niega de los otros. Este argumento es plenamente válido especialmente en las enumeraciones taxativas y en las disposiciones excepcionales, pero no es aplicable a cualquier disposición legal. 1.3.3. Argumento de mayor razón o a fortiori. En virtud de este argumento se extiende la aplicación de la ley a un caso no previsto por ella, pero en el cual concurren razones más poderosas para aplicarla que en el mismo caso que la ley prevé. Este argumento se expresa de dos formas: Quien puede lo más, puede lo menos. Por ejemplo, quien puede vender una casa con mayor

razón puede arrendarla. A quien le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo más.

1.3.4. Argumento de distinción. Donde la ley no distingue no le es lícito al intérprete distinguir. 1.3.5. Argumento del absurdo. 3 Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, 21ª Edición, 1992, pág. 53. 4 En este caso debe entenderse la expresión sentencia como: “6. f. Ling. Oración gramatical.”, Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, 21ª Edición, 1992, pág. 1.864. 5 “Arte de interpretar textos y especialmente el de interpretar los textos sagrados”, Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, 21ª Edición, 1992, pág. 1.098.



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Este nos indica que debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo, o sea, cualquiera interpretación que nos conduzca a algo contrario a la lógica. La I. Corte de Apelaciones de Santiago y la I. Corte de Apelaciones de Valdivia sostuvieron que “a) Aunque la norma sobre la interpretación de los contratos según la cual el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto debe preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno (C. Civil, art. 1562), no puede aplicarse a la interpretación de las leyes, demuestra en todo caso que el espíritu de la legislación está inspirado en ese criterio lógico: hay que preferir el sentido en que una disposición puede surtir algún efecto por sobre aquel en que no produce efecto alguno”6. 1.3.6. Las cosas son lo que son de acuerdo a su naturaleza y no lo que las partes digan que son. Esta regla emana de los elementos esenciales de los actos jurídicos, vale decir, los elementos que hacen que el acto sea eso y no otra cosa. De esta manera, si un contrato cumple con los elementos para ser, por ejemplo, un contrato de trabajo, eso es lo que será, aunque las partes lo denominen de otra forma, como contrato a honorarios. 2. Principios especiales en materia laboral. 2.1. Principio protector. Algunos autores enfocan este principio sólo desde la perspectiva de la regla in dubio pro operario, que sin duda es la aplicación más concreta de este principio, pero sin embargo, éste va mucho más allá. En efecto, ya señalábamos que una de las características del Derecho del Trabajo es justamente su carácter tuitivo, en este contexto, y como consecuencia de lo anterior, entenderemos por principio protector, el criterio orientador del Derecho del Trabajo, en virtud del cual se procura proteger a la parte más débil en la relación laboral, el trabajador, en desmedro de la igualdad que debe primar en una relación de carácter civil. Sin duda este principio rector es el más importante en materia laboral y debe ser considerado en todo momento por un administrador de empresas, ya que es el que orienta no sólo la interpretación de una norma que hacen los Tribunales de Justicia y la Dirección del Trabajo, sino también orienta la elaboración y creación de toda la normativa laboral. La mayoría de los autores coincide en que este principio se aplica en al menos tres formas: 2.1.1. La regla in dubio pro operario.

6 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 48, sección 4ª, pág. 70 y Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 57, sección 1ª, pág. 324.



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Esta regla ya aludida, es sin duda la más importante, al extremo que para muchos autores, por si sola constituye un principio, con lo que también estamos de acuerdo, pero en esta ocasión la estamos incorporando como manifestación del principio protector. Consiste en que frente a diversas maneras de interpretar una norma se ha de preferir aquella que más favorezca al trabajador, con todas las consecuencias prácticas que ello implica. De igual manera debe actuarse ante una cláusula ambigua de un contrato, ya que siempre debe interpretarse de la manera más favorable al trabajador; por ello, sin lugar a dudas y como veremos más, un administrador de empresas debe ser particularmente cuidadoso con los contratos de trabajo, ya que en la práctica una deficiente redacción, fuera de ser un foco de conflicto eventual entre las partes, favorecerá exclusivamente al trabajador. 2.1.2. La regla de la norma más favorable. Similar a la anterior, consiste en que existiendo más de una norma aplicable a un caso concreto, se debe optar por aquella más favorable al trabajador. 2.1.3. La regla de la condición más beneficiosa. Que implica que la aplicación de una norma laboral posterior nunca puede derivar en la disminución de las condiciones más favorables para el trabajador. 2.2. Irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores. Este principio está consagrado en el actual inciso segundo del artículo 5 del Código; sin duda se trata de un principio de mucha trascendencia práctica y nos indica que, “los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables mientras subsista el contrato de trabajo”. Nótese que tal protección de irrenunciabilidad protege al trabajador sólo mientras esté vigente la relación laboral; así, por ejemplo, si el trabajador en un contrato de trabajo pacta una jornada superior al máximo legal aplicable al caso, se entiende que la jornada es justamente el máximo legal, aún cuando el trabajador haya aceptado trabajar una jornada mayor a esta. Por otro lado, en caso que ya esté terminada la relación laboral, suponiendo que al trabajador se le puso término a su relación laboral un día lunes, en el finiquito que se firma el día martes, ya no existe relación laboral, por la cual en ese instrumento, al cual nos referiremos más adelante, perfectamente puede el trabajador renunciar a cobrar determinadas prestaciones laborales que se le adeudan al momento de poner término a la relación, siempre y cuando este finiquito cumpla con los requisitos establecidos en la ley. Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que la Ley 19.844, publicada en el Diario Oficial el 11 de enero del 2003, agregó cuatro nuevos incisos al artículo 177 del Código del Trabajo, que se refiere específicamente al finiquito; en una parte de estos incisos se hace expresa mención de que en ello debe dejarse especial constancia de que el finiquito no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo si el empleador no hubiera efectuado el íntegro de las cotizaciones previsionales, tornando este derecho, por lo tanto, en más irrenunciable.



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2.3. Primacía de la realidad. Este es otro de los principios de innegable trascendencia práctica, debido a que es común entre nuestros empleadores, que los contratos no se actualicen cada vez que en la práctica se hace una modificación; recordemos que el artículo 11 del Código exige que las actualizaciones referente a remuneraciones se efectúen al menos una vez al año, pero bueno es decir también, que la actualización del contrato debe hacerse cada vez que se modifique algún aspecto de la relación laboral. Así las cosas, tenemos que este principio se traduce en que habiendo discrepancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que dicen los contratos escritos, debe darse preferencia a lo primero. De esta manera, por ejemplo, si un trabajador no tiene pactada una asignación de colación en su contrato de trabajo, pero en la realidad se la están pagando por un largo período de tiempo, sin lugar a dudas que esta prestación laboral es un derecho adquirido para el trabajador y forma parte de su patrimonio, de tal manera que no puede quitársele esta asignación sin previo acuerdo entre las partes. 2.4. No discriminación. Este principio fue el que sufrió los más profundos cambios con la reforma introducida al Código por la Ley 19.759, publicada en el Diario Oficial el 5 de octubre del 2001; esta ley prácticamente rehizo la regulación de la no discriminación, dándole un mayor ámbito de aplicación. Cabe recordar que este principio ha sido reconocido a nivel constitucional en el artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política de la República de Chile, disposición en la cual se prohíbe toda discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, salvo los casos en que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. En el inciso segundo del artículo 2 del Código, se señala “son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación”. Acto seguido, en el inciso tercero, se precisa qué ha de entenderse por actos de discriminación, indicando al respecto que son “las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.”7 Esta norma puede tener enorme importancia valórica y social, pero a mí me parece que poca importancia práctica por cuanto a pesar de que es un avance, a las discriminaciones se les pone término no por ley, sino que educándonos, para poner fin a ellas, es decir, para poner fin a toda clase de discriminaciones se debe actuar en el proceso de formación de cada uno de nosotros. Por

7 La Ley 19.759, publicada en el Diario Oficial el 5 de octubre del 2001, agregó en esta materia como acto de discriminación, la edad, el estado civil y ascendencia nacional, que la anterior redacción de esta norma no contemplaba.



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otro lado, en el ámbito netamente práctico, resulta muy difícil probar algunas de estas conductas discriminatorias. La no discriminación, en la antigua redacción de esta norma, se refería más bien a la contratación del trabajador, pero no al proceso previo de selección de personal ni al lapso de tiempo en que el trabajador se desempeña en la empresa. Esta falencia se vino a subsanar con la reforma laboral introducida por la Ley 19.759, de modo que se ha ampliado el ámbito de prohibición de la discriminación. Es así como ahora “son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso tercero”. En todo caso, el propio legislador señala que “las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación”. Otra forma frecuente de discriminación ha sido los denominados informes comerciales del trabajador; en términos generales, la jurisprudencia consideraba relevantes o no tales informes, en función de la labor a desarrollar por el trabajador. Así, por ejemplo, no se puede considerar como grave que un auxiliar de aseo de una sucursal bancaria tenga “antecedentes comerciales”, sin embargo si estamos hablando del agente de dicha sucursal la situación cambia. Por lo anterior, el artículo 2 de la Ley 19.812, publicada en el Diario Oficial el 13 de junio del 2002, introdujo un nuevo inciso a éste artículo 2 que estamos revisando, el que recogiendo la tendencia de la jurisprudencia señala: “Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno. Exceptúanse solamente los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza.”. En definitiva, esta exigencia de los “antecedentes comerciales del trabajador” va a estar en directa relación con la función que éste desarrolla en la empresa. Finalmente, el legislador ha precisado “Lo dispuesto en los incisos segundo y tercero de este artículo y las obligaciones que de ellos emanan para los empleadores, se entenderán incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren”; lo anterior implica que está prohibido a los empleadores incurrir en estas discriminaciones con sus trabajadores durante la vigencia de sus respectivos contratos de trabajo. En conclusión, la no discriminación fue ampliada en el marco de la aludida reforma laboral, ya que mientras antes sólo se regulaba en el momento mismo de la contratación, ahora se amplía al



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proceso previo de selección de un trabajador y también a todo el período de tiempo mientras un trabajador presta servicios para un empleador. 2.5. Presunción de representación del empleador. Para todos los efectos previstos en el Código, señala el artículo 4, “se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica.” Con esta norma se pretende evitar que los derechos de los trabajadores sean burlados por no conocer éstos exactamente quién es realmente el representante legal de la empresa, al cual deben dirigir sus pretensiones; de esta forma, en virtud de esta disposición, cualquiera de las personas señaladas representa al empleador y este hecho constituye una presunción de derecho. La presunción es un medio probatorio establecido por nuestra legislación civil y consiste en un razonamiento que, partiendo de un hecho conocido, proporciona certeza sobre el hecho desconocido por la vinculación o relación lógica existente entre uno y otro. Las presunciones pueden clasificarse básicamente en presunciones simplemente legales y de derecho; las primeras son, esencialmente aquellas que admiten prueba en contrario; las segundas, en cambio, no la admiten. Precisamente de este segundo tipo es la presunción que establece el Código, de tal manera que al presumir de derecho que las personas enumeradas representan al empleador, el Código nos indica que este es un hecho indiscutido y que basta probar que la persona en cuestión se encuentra en alguno de los casos enumerados por el legislador, para dar por establecido que tal persona representa al empleador, no admitiéndose ninguna prueba en contrario. 2.6. Continuidad. De acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 4 del Código: “Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores.” De esta manera, no obstante una empresa cambie de dueño, poseedor o tenedor, este cambio, sea total o parcial, no afecta la relación laboral de dicha empresa con sus trabajadores, por lo que éstos conservan sus derechos íntegramente. Lo anterior se entiende sin perjuicio de que, en caso de una venta de una empresa, el comprador exija a su vendedor, que finiquite a todos los trabajadores antes de que se produzca la venta, de modo que el nuevo propietario queda en libertad de acción para contratar a todos o algunos de los trabajadores finiquitados.



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2.7. Función social del trabajo. Al trabajo se le reconoce una función que va más allá de un medio para ganarse el sustento del trabajador y los miembros de su familia, porque como sabemos el trabajo es también una necesidad para todo ser humano; así, se ha señalado que, el hombre que no trabaja, necesariamente se degrada como tal, pues el trabajo le permite realizarse en la vida. Por esto el trabajo es un derecho que tienen todas las personas y así lo ha entendido nuestro legislador en la primera parte del inciso primero del artículo 2 del Código. 2.8. Libertad de trabajo. Todas las personas tienen derecho a contratar y dedicar su esfuerzo libremente a la labor lícita que elijan, así lo dispone la segunda parte del inciso primero del artículo 2 del Código. Este principio también ha sido reconocido incluso a nivel constitucional en el artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política de la República de Chile, en el que se establece que toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, según la Constitución, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pública, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. El inciso final del artículo 2 señala que “Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios”. 2.9. Respeto a las garantías constitucionales. Una interesante norma que ha incorporado el legislador, es el nuevo inciso primero del artículo 5 del Código, que señala: “El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.”. Lo anterior pone de manifiesto que toda relación laboral implica que deben respetarse todas las garantías constitucionales que tienen todas las personas, incluyendo por cierto los trabajadores; sin perjuicio de lo anterior, el legislador ha querido destacar especialmente el respeto que debe tenerse por tres garantías constitucionales: la intimidad, la vida privada y la honra de los trabajadores, las que suelen, con cierta frecuencia, ser vulneradas por los empleadores. A ello nos referiremos oportunamente más adelante, pero desde ya baste señalar que es frecuente que los empleadores pretendan inmiscuirse en la vida privada de sus trabajadores, exigiéndoles ciertos comportamientos que deben mantener fuera de su lugar de trabajo y fuera de su jornada de trabajo. 2.10. Dignidad de la persona.



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El artículo 1 Nº 1 de la Ley 20.005, denominada “ley que tipifica y sanciona el acoso sexual”, publicada en el Diario Oficial el 18 de marzo del 2005, intercala al artículo 2 del Código un nuevo inciso segundo que consagra este principio de la dignidad. En efecto, el mencionado acoso sexual, está concebido en el artículo 2, inciso segundo del Código, como un caso de conducta contraria a la dignidad de la persona, por los que no obstante la importancia y el énfasis que se ha puesto en el tema del acoso sexual, lo relevante es que “las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona”. El tema del acoso sexual, será objeto de nuestro análisis cuando veamos las normas sobre protección a los trabajadores.



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V RESUMEN DE LA UNIDAD Hay que tener muy especial cuidado en nunca olvidar los principios laborales antes explicados, por cuanto como ya se adelantó, su manejo adecuado por parte del gestor de empresas sin lugar a dudas permitirá una mejor y más eficiente toma de decisiones en materia laboral. Debe tenerse presente muy especialmente los principios: protector, irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y primacía de la realidad, pues son los que permitirán resolver adecuadamente la mayoría de las situaciones prácticas que los gestores tengan que enfrentar en el ejercicio de su profesión. El principio protector debe estar siempre inmanente tanto en la toma cotidiana de decisiones, como en la interpretación que hagamos de cualquier norma legal. La irrenunciabilidad, por su lado, nos permitirá tomar conciencia de las serias limitaciones que tiene la autonomía de la voluntad en materia laboral; de esta forma, las partes no son enteramente libres de pactar lo que quieran en un contrato, como habitualmente se permite en materia civil; por lo anterior, cualquier estipulación de un contrato que implique la renuncia a los derechos mínimos garantizados al trabajador por la legislación laboral, no puede producir efecto alguno. La primacía de la realidad por su parte, permite explicar lo que en la práctica se conoce como derecho adquirido del trabajador, de esta manera, por sobre lo pactado, está lo que ocurre en la realidad, constituyendo este principio, un nuevo límite a la autonomía de la voluntad. Finalmente, debemos tener presente la imperiosa necesidad de actualizar constantemente nuestros textos legales y consiguientemente nuestros conocimientos en materia laboral, por el constante cambio que la legislación va sufriendo en esta materia, por las características tan propias de esta rama del derecho y que ya fueron tratadas en esta primera unidad. VI ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE 1.- ¿Qué consecuencias trae para la relación laboral la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores? 2.- Señale las consecuencias prácticas del principio protector. 3.- ¿A qué cree Ud. que se debe el constante cambio en la legislación laboral? 4.- ¿Le parece importante a Ud. la no discriminación laboral? ¿Por qué? 5.- ¿Sabía Ud. la existencia de la continuidad y representación del empleador en materia laboral?, ¿Le parecen importantes las consecuencias de ellas?



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SEGUNDA UNIDAD: DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO I INTRODUCCIÓN A LA UNIDAD Sin lugar a dudas que la parte de la legislación del trabajo que más aplica a diario un gestor de empresas, es la que corresponde a la legislación individual, toda vez que regula la relación directa entre el trabajador y su empleador, sin perjuicio de lo que pueda pactarse en instrumentos colectivos del trabajo, los cuales, por desgracia, aún son escasos, porcentualmente hablando, en nuestra realidad laboral. Así las cosas, todo gestor debe manejar muy bien esta normativa que regula la relación del empleador con el empleador, procurando conocer todos sus alcances. Trataremos de seguir el orden del Código en esta materia que, salvo pequeñas excepciones, lo consideramos bastante acertado y lógico. A grosso modo, nuestro orden de exposición de las materias será: contratación, jornada de trabajo, descansos, remuneraciones, feriado anual, subcontratación y trabajo en empresas de servicios transitorios, protección de los trabajadores, reglamento interno, capacitación y término de la relación laboral. II OBJETIVOS DE LA UNIDAD El objetivo de esta unidad es proporcionar al lector las herramientas básicas que le permitan mantener una relación laboral con el trabajador que se ajuste al marco legal, procurando evitar que incurra en alguna de las frecuentes conductas, a las que nos referiremos oportunamente, que están fuera de la ley, generando la posibilidad no sólo de que sea infraccionado el empleador, sino que la posibilidad cierta de que el trabajador denuncie estos hechos no sólo a la Inspección del Trabajo, sino que también directamente a los Tribunales de Justicia, con las perniciosas consecuencias que ello implica para la empresa, por los costos que ello acarreará (abogados, horas hombre en tribunales, imagen, entre otros). III ACTIVIDADES DE ENTRADA 1.- ¿Considera Ud. que el empleador es libre para pactar con un trabajador lo que estime conveniente? 2.- ¿Cree Ud. que el empleador debería pagar el tiempo que el trabajador no labora? ¿Bajo qué circunstancias? 4.- ¿Conoce Ud. la diferencia entre los conceptos de ingreso, remuneración y sueldo?, Haga un cuadro comparativo. 5.- ¿Sabe Ud. las consecuencias para un empleador que invoca equivocadamente una causal de término de contrato de trabajo en perjuicio del trabajador? 6.- ¿Conoce Ud. la denominada Ley Bustos? En caso afirmativo ¿sabe Ud. cuáles son sus alcances? IV DESARROLLO DE LA UNIDAD



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CAPÍTULO CUARTO: CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

TENGA PRESENTE LAS SIGUIENTES PREMISAS BÁSICAS Y SUS CONSECUENCIAS RESPECTO A UN CONTRATO DE TRABAJO: PREMISA: En derecho, las cosas son lo que son y no lo que un contratante o ambos dicen que sean. CONSECUENCIA: Si un contrato reúne las condiciones para ser considerado como de trabajo, lo será aunque las partes lo hayan denominado de otra manera (por ejemplo contrato de honorarios). PREMISA: Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo. CONSECUENCIA: Si un contrato de trabajo o una de sus cláusulas implica la renuncia de un derecho mínimo garantizado por la legislación laboral, tal pacto no es válido, por lo que un gestor de empresas debe conocer cabalmente la legislación laboral para no incurrir en estas faltas. PREMISA: En materia laboral la autonomía de la voluntad está seriamente restringida, por la naturaleza protectora del derecho del trabajo, de tal manera que queda limitada a aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente, sin transgredir la esencia de las prescripciones de la legislación laboral. CONSECUENCIA: Las partes no son libres de pactar lo que les parezca bien a sus intereses como en la inmensa mayoría de los contratos, de tal manera que un gestor no puede partir de la base de que habiéndose pactado algo con un trabajador en un contrato de trabajo, debe necesariamente ser cumplido, pues si ello implica una vulneración de los derechos mínimos que establece la legislación laboral, tal pacto no es válido. PREMISA: Un buen contrato, vale decir, aquél que se apega a la ley laboral y está redactado en términos claros y precisos minimiza los posibles conflictos que puedan tener las partes. CONSECUENCIA: Trabajadores y empleadores tendrán claras las reglas del juego y no habrá pié para ambigüedades y desconfianzas, que en nada favorecen la relación laboral.

1. Concepto. De acuerdo al artículo 7 del Código: “Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada”. De esta definición, podemos desprender una serie de elementos: 1.1. Es una convención.



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Al señalar esta definición que el contrato individual de trabajo es una convención, pareciera indicar que ambos términos son sinónimos, pero no es así. Si bien es cierto, el Código Civil en su artículo 1.438 también incurre en esta equivocación, al señalar que “contrato o convención es...”, la doctrina distingue entre ambos conceptos. Convención es el acuerdo de las voluntades de dos o más personas sobre cualquier objeto de interés jurídico, de tal manera que puede crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones; cuando la convención crea derechos y obligaciones recibe el nombre de contrato. 1.2. Las partes son empleador y trabajador. Normalmente, para la celebración de un contrato no se requiere que una persona tenga tal o cual calidad, sin embargo, este contrato especial debe necesariamente pactarse entre empleadores y trabajadores, conceptos que expresamente define el Código y a los cuales ya nos hemos referido8. 1.3. Las partes contraen obligaciones recíprocas. El contrato de trabajo genera derechos y obligaciones para ambas partes (lo que hace que debamos caracterizarlo como contrato bilateral, según veremos más adelante), señalándose en la definición las principales de estas obligaciones para cada una de las partes, cada una de las cuales, a su vez, son derechos para la otra parte; así, por ejemplo, la obligación del empleador de remunerar, es un derecho para el trabajador. 1.4. Prestación de servicios personales bajo subordinación y dependencia. Constituye la principal obligación que genera el contrato de trabajo para el trabajador. Al referirnos al concepto de trabajador, hemos explicado que ha de entenderse por prestación de servicios personales, por lo que nos remitimos a lo que dijimos en dicha oportunidad9. Respecto a la subordinación y dependencia, nos ocuparemos de ella a continuación al referirnos al contrato de trabajo y al contrato de prestación de servicios a honorarios. 1.5. Remuneración. Constituye la principal obligación del empleador y de ella también nos ocuparemos en un capítulo especial, más adelante.

8 Véase Capítulo Segundo de este Libro, secciones 4.1. y 4.2. 9 Véase Capítulo Segundo de este Libro, sección 4.2.



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2. Contrato de trabajo y contrato de prestación de servicios a honorarios.

ESTA ES UNA DE LAS CUESTIONES MÁS TRASCENDENTES, QUE DEBE CONSIDERAR UN ADMINISTRADOR DE RECURSOS HUMANOS, AL MOMENTO DE DETERMINAR LA CONTRATACIÓN DE MANO DE OBRA.

En primer término, debemos considerar que existen dos modalidades de contratación de un prestador de servicios; por una parte el contrato de trabajo que es objeto de este análisis, y que por cierto y que se rige por las disposiciones del Código del Trabajo, con todas las restricciones que ello implica; y, por otro lado, el contrato de prestación de servicios a honorarios, que se rige por las disposiciones del Código Civil, sin perjuicio de normas especiales para determinado tipo de contratos. Esto último es de significativa importancia, por cuanto implica que en el contrato de prestación de servicios a honorarios las partes son libres para contratar de la manera que lo estimen más conveniente para sus intereses (autonomía de la voluntad), de tal manera que pueden pactar cualquier cosa que no se contraria al ordenamiento jurídico (pactar un ingreso por debajo del Ingreso Mínimo Mensual, pactar que se trabajará de lunes a domingos, pactar que se trabajará más de 10 horas por día, etc.); en cambio, en materia laboral, por el carácter protector que tiene esta rama del derecho respecto de los trabajadores, las partes no son totalmente libres para contratar y se encuentran sometidas a una serie de limitaciones y restricciones, que en la práctica se traducen en el hecho de que aún con el consentimiento del trabajador, no se pueden pactar cláusulas que impliquen renuncia a los derechos básicos de los trabajadores establecidos en el Código del Trabajo, por aplicación de los principios protector y de la irrenunciabilidad, a los cuales ya nos hemos referido10. Los empleadores tienden a pensar que por el hecho de contratar a una persona con la modalidad prestación de servicios a honorarios se liberan de la aplicación de la ley laboral, lo cual no puede estar más lejos de la realidad, por cuanto como ha fallado reiterativamente nuestra jurisprudencia, el hecho de que se haya pactado un contrato de esta naturaleza e incluso que se hayan emitido las correspondientes boletas de honorarios, no es óbice para la existencia de un contrato de trabajo, ello por aplicación del principio general del derecho, las cosas son lo que son y no lo que un contratante o ambos dice o dicen que sean11, y del principio laboral de la primacía de la realidad12. De esta manera, si en un caso en particular se dan los presupuestos de la existencia de una relación de naturaleza laboral, el empleador es quien asume las consecuencias de no haber suscrito el contrato respectivo; así las cosas, si una relación jurídica reúne los caracteres como para ser considerada laboral, será tal, aún cuando las partes de común acuerdo la hayan denominado de otra manera.

10 Véase Capítulo Tercero de este Libro, sección 1.1. 11 Véase Capítulo Tercero de este Libro, sección 1.3.6. 12 Véase Capítulo Tercero de este Libro, sección 2.3.



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Lo anterior genera graves y perniciosas consecuencias para el empleador, entre las que podemos destacar: Las que se derivan de la aplicación del D.L. 3.500, que regula el Sistema de Pensiones.

Como se entenderá, el hecho de que un empleador haya contratado a un trabajador bajo la modalidad contrato de prestación de servicios a honorarios, debiendo hacer contrato de trabajo, implicará, obviamente, que no habrá declarado y menos pagado las cotizaciones de seguridad social respectivas; esto trae como lógica consecuencia que si un trabajador demanda a su empleador por esta circunstancia y logra acreditar los presupuestos de una relación laboral, el empleador se verá obligado a pagar dichas cotizaciones por todo el período laborado, con las multas y recargos que se establecen en el citado D.L. 3.500.

Las que derivan de la aplicación del artículo 162 del Código. El no haber pagado las cotizaciones de seguridad social del trabajador que se contrató erróneamente a honorarios, cuando se ponga término a la relación laboral, el trabajador podrá demandar la nulidad del despido en los términos previstos en el artículo 162 del Código (tema del que nos ocuparemos más adelante) al cual se le conoce como Ley Bustos; en resumidas cuenta, lo anterior implica que siendo nulo el despido, el empleador deberá pagar las remuneraciones del período que medie entre la fecha de separación del trabajador y la fecha de pago efectivo de las cotizaciones previsionales13. En este materia debemos aclarar sí, que existe jurisprudencia que estima que habiéndose reconocido la existencia de una relación laboral entre las partes, sólo en una sentencia es en este momento en que el trabajador tiene la calidad de tal, así, sólo en este momento se perfeccionan jurídicamente sus derechos como dependiente; por lo que no es procedente considerar que el empleador se encuentra en mora de pagar las cotizaciones, ya que la empleadora consideraba que era un contrato a honorarios y por eso no las pagó; por lo anterior, no procede aplicar a estos casos este artículo 16214. Finalmente debemos advertir

13 Un fallo de de 13 de agosto del 2001, nuestra Excelentísima Corte Suprema ha restringido este pago de remuneraciones a 6 meses, como se señala en la parte resolutiva del fallo recaído en el juicio laboral caratulado “Cortéz, Luis y otro con Sociedad Minera El Molino Limitada”, rol 1.100-01, que en parte pertinente señala: “…Por estos fundamentos y de acuerdo con lo previsto en los artículos 764, 766, 767 y 769 del Código de Procedimiento Civil, SE RECHAZAN los recursos de casación en la forma y en el fondo, deducidos en lo principal de fojas 143, contra la sentencia de veintiséis de enero del año en curso, que se lee a fojas 136 y siguiente. Sin perjuicio de lo antes resuelto, esta Corte estima del caso precisar, que la obligación impuesta a la empresa demandada, en la sentencia que se revisa, consistente en el pago de las remuneraciones en favor de los actores, que se hubieran devengado con posterioridad al despido, con motivo de la aplicación del inciso 5º del artículo 162 del Código del Trabajo, es sólo por el lapso máximo de seis meses; lo anterior, en razón de una adecuada equidad y una mayor certeza jurídica, que hace aconsejable fijar en dicho plazo esta indemnización, pues, de esta manera, se guarda, además, una adecuada armonía con el plazo de prescripción que regula el inciso 3º del artículo 480 del mismo texto legal, acerca de esta misma materia”. 14 Corte Suprema 27/04/04, rol 2.198-03: “3º.-Que, en definitiva, interesa precisar si la situación prevista en los incisos 5º, 6º y 7º del artículo 162 del Código del Trabajo, es aplicable en el caso que la existencia de la relación laboral haya sido declarada en la sentencia, como ocurre en el caso, en que se determinó la existencia de dicha relación durante los meses de octubre de 1999, noviembre y diciembre de 2001 y enero y febrero de 2002, no obstante que la demandada la calificaba de prestación de servicios a honorarios, por lo tanto, no se enteraron las cotizaciones previsionales correspondientes a esos meses, en su oportunidad. 4º.- Que el inciso quinto de la norma citada establece ‘Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refieren los incisos precedentes o el artículo anterior, el empleador le deberá informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo...’. 5º.- Que, para dirimir la controversia, ha de estarse a los términos de la redacción del precepto transcrito. En efecto, éste perentoriamente dispone que el empleador debe haber cumplido con la



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que se trata de una cuestión controvertida, prueba de ello es que en una de estas causas en que se ha fallado en este sentido hay voto disidente15.

Las que dicen relación con la aplicación de multas. En este caso se podrían aplicar multas al empleador por no escriturar el contrato de trabajo; por no otorgamiento de feriados y su respectivo pago, al momento de poner término a la relación; no tener al trabajador asegurado contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales; etc.

Como podemos apreciar, el hecho de que un empleador contrate a un trabajador bajo la modalidad prestación de servicios a honorarios, debiendo contratarlo bajo la modalidad contrato de trabajo, puede ocasionarle graves consecuencias, las cuales es necesario evitar, ya que ellas originan no sólo un costo económico para el empleador, sino que también costo de imagen, pérdida de tiempo, desmotivación de los trabajadores, desprotección de éstos últimos, etc. Resulta común ver cómo los empleadores no utilizan un criterio técnico para determinar si el prestador de servicios deber ser contratado bajo la modalidad prestación de servicios a honorarios o bajo la modalidad contrato de trabajo, sino más bien aleatorio; de esta manera, entre otros casos, tiende a pensarse que una persona que prestará servicios por pocos días para el empleador (por ejemplo, un trabajador de reemplazo) debe hacérsele contrato de prestación de servicios a honorarios, lo cual no es efectivo, por cuanto un contrato de trabajo perfectamente se puede suscribir por pocos días16. De esta forma, la determinación de si un contrato es de trabajo o de prestación de servicios a honorarios, pasa por la forma en que se prestan los servicios; así las cosas, cuando la prestación se hace en los términos del artículo 7 del Código del Trabajo, es decir, en forma personal y bajo subordinación y dependencia, normalmente se origina una relación de tipo laboral, por lo que deberá suscribirse el correspondiente contrato de trabajo. obligación de integrar las cotizaciones previsionales del trabajador despedido, al momento en que decide en forma unilateral y comunica la separación al trabajador. Ya se ha decidido también que sólo ante esa decisión unilateral del empleador recibe aplicación dicha precepto. 6º.- Que, en la especie, según los hechos asentados, el empleador argumentó una prestación de servicios a honorarios durante los meses ya referidos, no obstante lo cual, se estableció que la relación había sido continuamente de naturaleza laboral, pero sólo en la sentencia dictada en estos autos, que es la que viene a constituir los derechos del trabajador en forma continua en calidad de tal, desde la época de su dictación y posterior ejecutoriedad, de manera que tales derechos de dependiente se han perfeccionado jurídicamente a partir de esa época. Por este motivo no puede estimarse que la demandada se haya encontrado en mora de pagar las cotizaciones previsionales por los meses reseñados a la fecha del despido, ya que para la empleadora por los meses de octubre de 1999, noviembre y diciembre de 2001 y enero y febrero de 2002, existió un arrendamiento de servicios respecto al actor. 7º.- Que, en consecuencia, no procede, en el caso, por lo razonado, la aplicación de los incisos quinto, sexto y séptimo del artículo 162 del Código del Trabajo, y al decidirse en sentido afirmativo en la sentencia dictada en estos autos, se han vulnerado esas normas, quebrantamiento que alcanza lo dispositivo de la misma, desde que condujo a condenar a la demandada al pago de prestaciones improcedentes y que autoriza su invalidación de oficio”. 15 Corte Suprema 29/12/04, rol 5.687-03. 16 Esperamos que la reciente entrada en vigencia de la Ley 20.123, publicada en el Diario Oficial el 26 de octubre del 2006 que regula trabajo en régimen de subcontratación, el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios, introduciendo un nuevo Título VII al Libro I del Código del Trabajo, ponga fin a esta apreciación, ya que justamente uno de los casos en que se justifica el contrato de trabajo de servicios transitorios es para el reemplazo de trabajadores por licencia médica o feriado, con lo cual debería empezar a entenderse que al contratar una persona para que realice estas funciones debe hacerse bajo la modalidad contrato de trabajo.



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3. Determinación de la existencia de un contrato de trabajo – vínculo de subordinación y dependencia.

EL ELEMENTO CLAVE QUE DEBE CONSIDERARSE A LA HORA DE DETERMINAR SI LA PERSONA QUE ME PRESTA SERVICIOS DEBE O NO SER CONSIDERADA TRABAJADOR EN LOS TÉRMINOS PREVISTOS EN EL CÓDIGO DEL TRABAJO, Y POR ENDE, DEBE SUSCRIBÍRSELE EL RESPECTIVO CONTRATO DE TRABAJO, RADICA EN LA DEPENDENCIA O SUBORDINACIÓN A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 3, LETRA B) DEL CÓDIGO O EN LA DEPENDENCIA Y SUBORDINACIÓN COMO SE ALUDE EN EL ARTÍCULO 7 DEL MISMO TEXTO LEGAL.

Este concepto es de vital importancia, pues el artículo 8 del Código previene en su inciso primero que: “Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”; es decir, si se prestan servicios personales bajo subordinación y dependencia, se presume existencia de contrato de trabajo. No obstante la importancia de este concepto, el legislador no lo ha definido, por lo que debemos recurrir a la jurisprudencia para aclarar que ha de entenderse por “dependencia y subordinación”. En términos generales, la jurisprudencia ha señalado que “La ejecución de los servicios en situación de subordinación y dependencia implica, en primer término, una manifestación del poder de dirección del empleador, pues tiene la facultad de organizar el trabajo de manera tal que realmente cumpla con las actividades y, en segundo, el deber de respeto y obediencia del trabajador frente a las instrucciones que en el desarrollo de su cometido le fueron impartidas, debiendo fidelidad y lealtad al empleador” 17. El mismo fallo citado y otro dictado por la propia Corte Suprema18 señalan que el vínculo de subordinación o dependencia se manifiesta a través de diversas circunstancias o elementos copulativos, tales como: Continuidad o permanencia de los servicios prestados.

17 Corte Suprema 21/08/1991, rol 4.289. 18 Corte Suprema 05/12/1991, rol 3.289. Este fallo en su parte pertinente señala: “La subordinación y dependencia es otro elemento esencial, propio o característico del contrato de trabajo. Para determinar la concurrencia o no de este esencial elemento, la jurisprudencia reiterada de la Dirección del Trabajo ha sostenido que el vínculo de subordinación o dependencia se manifiesta a través de diversas circunstancias: el cumplimiento de horario de trabajo, la supervigilancia en el desempeño de las funciones, la obligación de ceñirse a instrucciones impartidas por el empleador, la obligación de mantenerse a disposición de éste, etc.; elementos estos que son copulativos, lo cual significa que para que estemos en presencia de un contrato de trabajo deben concurrir todos ellos. En otros términos, bastará la ausencia de uno para determinar la inexistencia de una relación de naturaleza laboral, lo cual implicará sustraer la relación jurídica de que se trate de la aplicación de Derecho del Trabajo”. En igual sentido: Corte Suprema causas 2.404-2003, 2.932-2003, 2.901-2003, 3.600-2003, 4.367-2003, 5.687-2003 y 2.622-2003, todas citadas en: Francisco Tapia Guerrero, “Fallos Laborales Comentados 2004, Orientaciones Jurisprudenciales.”, editorial LexisNexis, año 2005.



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La obligación de asistencia del trabajador. Cumplimiento de horario de trabajo. La supervigilancia en el desempeño de las funciones. La obligación de ceñirse a instrucciones impartidas por el empleador. La obligación de mantenerse a disposición del empleador.

De encontrarse estos elementos en una prestación de servicios personales, se presume, como hemos señalado, la existencia de un contrato de trabajo, debiendo suscribirse este contrato y no uno de prestación de servicios a honorarios; el no hacerlo podría generar las consecuencias a las que ya nos hemos referido. Esta presunción es simplemente legal, es decir, admite prueba en contrario, no se trata de una presunción de derecho, que no la admite. En la práctica, debemos recordar que el efecto de las presunciones legales es invertir el peso de la prueba; en efecto, normalmente quien alega un hecho tiene que probarlo, sin embargo, cuando se presume algo, lo que se produce como consecuencia es invertir el peso de la prueba, es decir, es la otra parte quien tiene que desvirtuar lo que se presume y no probarlo quien alega el hecho, como ocurre normalmente sin que exista una presunción. En todo caso, debemos convenir en que de acuerdo al inciso primero del artículo 8 del Código, ya transcrito, el hecho de que exista subordinación y dependencia no implica necesariamente que exista relación de naturaleza laboral (sólo se presume su existencia) por lo que no es un elemento propio y exclusivo del contrato de trabajo; pero sin lugar a dudas que prestando servicios en esta forma, el trabajador tiene grandes posibilidades de que se reconozca su calidad de tal, en los términos previstos en el Código del Trabajo, por aplicación del principio protector, al cual ya nos hemos referido19 y de esta presunción. Así las cosas, ante el evento de que un caso que se le presente al gestor de una empresa que sea discutible, nos parece que no se debería correr por las nefastas consecuencias que ello puede acarrear, de las cuales sólo hemos mencionado algunas. 4. Prestaciones de servicios que no dan origen a un contrato de trabajo. Los incisos segundo y siguientes del artículo 8 del Código, señalan servicios que no dan origen a contrato de trabajo; estos casos son los siguientes: a) Los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al

público; como podría ser un abogado, un contador, un médico. b) Los servicios que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio; como podría ser un

plomero, un cortador de pasto. c) Los servicios que preste un alumno o egresado de una institución de educación superior o de

la enseñanza media técnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de práctica profesional. En este caso, la empresa en que realice dicha práctica le proporcionará colación y movilización, o una asignación compensatoria de

19 Véase Capítulo Tercero de este Libro, sección 2.1.



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dichos beneficios, convenida anticipada y expresamente, lo que no constituirá remuneración para efecto legal alguno. Cabe destacar que el legislador no señala el monto al respecto, por lo que debemos concluir que debe pagarse el suficiente para tales fines, según sea el caso.

Debemos señalar que en la reforma introducida por la Ley 19.759, se eliminó el antiguo inciso cuarto del artículo 8 del Código que disponía: “No hacen presumir la existencia de contrato de trabajo los servicios prestados en forma habitual en el propio hogar de las personas que los realizan o en un lugar libremente elegido por ellas, sin vigilancia, ni dirección inmediata del que los contrata”; me parece que esto se debe a dos razones: por una parte para ampliar el espectro de prestaciones de servicios amparadas por el Código del Trabajo, en desmedro de las prestaciones de servicios a honorarios, y por otro lado, para dar cabida al denominado tele trabajo, al que se refiere el inciso final del artículo 22 del Código. 5. Características. El contrato de trabajo desde el punto de vista jurídico, reúne una serie de características que revisaremos en las secciones siguientes. 5.1. Es bilateral. Ya hemos adelantado que en los contratos necesariamente han de intervenir dos o más partes; de esta manera, que un contrato sea o no bilateral, no depende del número de partes que intervengan, sino que del número de partes que resultan obligadas. Desde esta perspectiva, el contrato de trabajo es bilateral, porque ambas partes (empleador y trabajador) resultan obligadas, en los términos ya señalados cuando analizamos la definición. 5.2. Es a título oneroso. En el marco de la teoría de los contratos, en función de si el contrato persigue la utilidad de una de las partes o de ambos, se clasifican en contratos a título gratuito y contratos a título oneroso. Desde este punto de vista, el contrato de trabajo es oneroso, por cuanto tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose uno en beneficio del otro. 5.3. Es conmutativo. Esta clasificación es aplicable sólo a los contratos onerosos y distingue entre aquellos en los que se mira como equivalente lo que una parte debe dar hacer o no hacer en beneficio de la otra (contratos onerosos conmutativos), como ocurre con el contrato de trabajo; y aquellos en que existe para una de las partes una contingencia incierta de ganancia o pérdida (contratos onerosos aleatorios), como por ejemplo, el contrato de seguro. 5.4. Es consensual.



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CONSIDERAR ESTA CARACTERÍSTICA ES MUY IMPORTANTE DESDE EL PUNTO DE VISTA PRÁCTICO TODA VEZ QUE ES MUY COMÚN ESCUCHAR A LAS PERSONAS DECIR QUE NO TIENEN CONTRATO LO QUE EN REALIDAD NO ES EXACTO, PUES EL CONTRATO DE TRABAJO, AL SER CONSENSUAL, NACE A LA VIDA DEL DERECHO DESDE EL MOMENTO DEL ACUERDO ENTRE LAS PARTES, NO SIENDO NECESARIO QUE CONSTE POR ESCRITO PARA QUE EXISTA.

Esta clasificación es la única recogida por la normativa del Código, se basa en tratar de determinar desde cuándo se entiende perfecto un contrato; así, en los contratos consensuales se perfeccionan con el sólo consentimiento de las partes, sin que se requiera ninguna formalidad-solemnidad, para que se perfeccione, tal es el caso del contrato de trabajo; no así por ejemplo los contratos solemnes, que son aquellos que están sujeto a la observancia de ciertas formalidades legales (formalidad-solemnidad), de tal manera que si ellas no se cumplen, no produce ningún efecto, tal es el caso del contrato de compraventa de bien raíz que debe celebrarse por escritura pública y también el contrato de sociedad de responsabilidad limitada comercial que debe constituirse por escritura pública, publicarse un extracto en el Diario Oficial e inscribirse en el Registro de Comercio respectivo. El contrato de trabajo es consensual porque el legislador así expresamente lo previene; por lo demás el hecho de que se exija que se escriturice dentro de un plazo determinado, a lo cual ya nos referiremos, no lo transforma en solemne, ya que de dicha escrituración no depende su existencia ni su validez, como ocurre en los contratos mencionados en el párrafo anterior. Establecido que claramente el contrato de trabajo no es solemne, sino consensual, podemos señalar que como consecuencia de ello tenemos que este contrato existe y produce plenamente sus efectos desde que hay acuerdo entre trabajador y empleador; así las cosas, no es correcto decir que un trabajador que ha estado trabajando algunos días para un empleador no tenga contrato, sino que tiene contrato, lo que sucede es que no tiene contrato escrito de trabajo. No obstante lo anterior, el legislador, en el artículo 9 del Código, exige que el contrato de trabajo se escriturice en dos ejemplares, uno para cada parte, debiendo el empleador mantener un ejemplar en el lugar de trabajo. Esta escrituración debe efectuarse dentro de del plazo de 15 días de ingreso del trabajador o dentro de 5 días si la vigencia del contrato fuese inferior a 30 días. Como ya señalamos, el no cumplimiento por parte del empleador de esta obligación, no acarrea como sanción la inexistencia o nulidad del contrato; entonces, debemos preguntarnos ¿cuáles son las sanciones y consecuencias para el empleador que no cumple con esta obligación legal?, la respuesta es que son dos: Multa a beneficio fiscal y una presunción legal en contra del empleador. Esta multa a

beneficio fiscal, es de 1 a 5 unidades tributarias mensuales.

HABITUALMENTE SE PIENSA QUE LA ÚNICA SANCIÓN PARA UN EMPLEADOR QUE NO PONE POR ESCRITO EL CONTRATO DE TRABAJO QUE HA ACORDADO CON EL TRABAJADOR ES UNA MULTA; SIN



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EMBARGO, TAMBIÉN EXISTE OTRA, QUE PROBABLEMENTE PUEDE GENERARLE MÁS COMPLICACIONES, ESTA SANCIÓN ES QUE AL NO CONSTAR POR ESCRITO EL CONTRATO DE TRABAJO, SE PRESUME LEGALMENTE QUE SON CLÁUSULAS DEL CONTRATO LAS QUE SEÑALA EL TRABAJADOR.

Presunción de cláusulas del contrato de trabajo. Sin perjuicio de la multa señalada, la no

escrituración trae como consecuencia para el empleador que se presume legalmente que son cláusulas del contrato las indicadas por el trabajador, presunción que, como sabemos, al ser simplemente legal, admite prueba en contrario. En la práctica esta presunción invierte el peso de la prueba, pues normalmente quien tendría que acreditar que tal o cual cláusula del contrato existe, es el trabajador, pero al no estar escriturado, se presumirá cierto lo que señala el trabajador, debiendo demostrar el empleador que ello no es efectivo, cargando, pues, con el peso de la prueba. Así, por ejemplo, si el trabajador alega que se pactó una remuneración determinada con el empleador en un contrato no escriturado, se presume legalmente que lo que dice el trabajador es verdad, de tal manera que quien quiera desvirtuar este hecho, en este caso es justamente el empleador, quien deberá soportar este peso o carga de tener que probar lo que afirma; en este caso puede ser útil acreditar que en la empresa existen otros trabajadores que desarrollan una función igual o similar y que no están remunerados en la forma que señala el trabajador, sino de una forma distinta.

En caso de que el trabajador se niegue a firmar sin causa justificada, el empleador puede enviar el contrato a la Inspección del Trabajo, para que ésta requiera la firma del trabajador. El inciso final del artículo 9 del Código establece que el empleador está obligado a mantener en el lugar de trabajo, un ejemplar del contrato, y, en su caso, uno del finiquito en que conste el término de la relación laboral, firmado por las partes. El no cumplir esta obligación lo hace incurrir en una infracción que se sanciona con multa a beneficio fiscal de 1 a 20 unidades tributarias mensuales, por aplicación de lo previsto en el artículo 477 del Código. 6. Menciones.



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Fuente: Elaboración del autor en base a la normativa del Código del Trabajo actualmente vigente. En el contrato de trabajo pueden distinguirse tres tipos de menciones, las esenciales, las permitidas y las prohibidas. 6.1. Menciones esenciales. Están enumeradas en el artículo 10, inciso primero, del Código y son: 6.1.1. Lugar y fecha del contrato. Es una mención que regularmente se incorpora a todo contrato, no merece mayor análisis ni debería tener importancia práctica; sin embargo, podría llegar a tenerla en la medida que no se cumpla con lo previsto en el Nº 2 del artículo 10 del Código, en orden a señalar la fecha de ingreso del trabajador, ya que la fecha de suscripción del contrato podría considerarse como tal; de igual forma, ocurriría si no se señala el lugar donde ha de prestarse los servicios contratados, en los términos previstos en el Nº 3 del artículo 10, ya que podría considerarse como tal el lugar de suscripción. 6.1.2. Individualización de las partes.

MENCIONES DEL CONTRATO DE

TRABAJO

Figura Nº 5: Menciones del contrato de trabajo

ESENCIALES

PERMITIDAS

PROHIBIDAS

Determinación del lugar o ciudad donde hayan de

Contenido ético-jurídico

Lugar de procedencia del trabajador

Beneficios adicionales

Monto, forma y período de pago de la remuneración

Plazo del contrato

Duración y distribución de la jornada de trabajo

Determinación de la naturaleza de los servicios

Individualización de las partes

Lugar y fecha del contrato



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Individualización es un concepto que implica normalmente la indicación del nombre completo, nacionalidad, estado civil, actividad o profesión, domicilio y cédula nacional de identidad de una persona, aún cuando en los contratos de trabajo generalmente no se menciona la profesión o actividad, ni el estado civil. Sin perjuicio de lo anterior, el Código exige especialmente que la individualización incluya tres menciones, estas son: Nacionalidad del trabajador. Esta mención se exige para efecto de las normas que regulan

la materia en el propio Código, a las cuales nos referiremos más adelante, en virtud de las cuales un determinado porcentaje de trabajadores de cierto tipo de empresas deben ser chilenos.

Fecha de nacimiento del trabajador. Esta mención se exige para efectos de la capacidad para contratar a la cual también nos referiremos más adelante.

Fecha de ingreso del trabajador. Esta mención se exige para diversos efectos legales tales como la determinación de la procedencia o no de la indemnización por años de servicio, para la determinación de la época en que se hace exigible el feriado anual, etc.

6.1.3. Determinación de la naturaleza de los servicios.

LA PRECISIÓN EN LA DETERMINACIÓN DE LA NATURALEZA ES MUY IMPORTANTE PARA EFECTOS DE UN EVENTUAL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES QUE IMPONE EL CONTRATO AL TRABAJADOR Y PARA EFECTOS DE ACCIDENTES DEL TRABAJO, ENTRE OTROS. POR ELLO HAY QUE PRESTARLE UNA ESPECIAL ATENCIÓN A SU REDACCIÓN.

Esta es una cláusula importantísima y es importante que refleje fielmente lo que el trabajador efectivamente realiza para el empleador para evitar complicaciones. Así, una cláusula bien redactada en esta materia, podría ser útil para configurar la causal de término de contrato a que se refiere el Nº 7 del artículo 160 del Código, esto es el incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. Por otro lado, también una adecuada redacción de esta cláusula y/o actualización de las funciones que efectivamente realiza el trabajador, pueden ser útiles en caso de que ocurra un accidente del trabajo o se desarrolle una enfermedad profesional, para efectos de que operen los seguros respectivos sobre la materia; para efectos de una eventual demanda al empleador por la entidad administradora de dichos seguros; para efectos de la tasa de accidentabilidad que determina la cotización adicional de este seguro; etc. La reforma laboral introducida por la Ley 19.759, en esta materia consagró expresamente la posibilidad de la polifuncionalidad en los siguientes términos; “El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias”, aunque en la práctica se admitía esta posibilidad, desde antes de la reforma. Nótese que las funciones tienen que seguir siendo específicas o determinadas, y, además, se exige en este caso que sean alternativas o complementarias, de tal forma que la polifuncionalidad incorporada a nuestra legislación laboral está limitada en los términos expuestos, por lo que no es enteramente libre o flexible.



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6.1.4. Determinación del lugar o ciudad donde hayan de prestarse los servicios. La ciudad donde deben prestarse los servicios, es importante para diversos efectos legales: Remuneraciones. De acuerdo al artículo 56 del Código las remuneraciones deben pagarse en

el lugar en que el trabajador preste sus servicios. Tribunal competente para demandas. De acuerdo al artículo 422 del Código es Juez

competente para conocer las demandas laborales el del domicilio del demandado o el del lugar donde se presten o hayan prestado los servicios, a elección del demandante, que regularmente es el trabajador.

El inciso cuarto del artículo 10 del Código dispone que si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprenda la actividad de la empresa, esta norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transporte. 6.1.5. Monto, forma y período de pago de la remuneración acordada. Este punto lo trataremos más adelante al estudiar las remuneraciones; sin perjuicio de ello podemos adelantar que el monto obviamente es la cantidad pactada en el contrato; la forma se refiere a si el monto acordado se pagará en dinero o en bienes (en todo caso la parte principal de la remuneración debe pagarse en dinero); y el período de pago se refiere a la periodicidad, el Código permite que tal pago se efectúe por día, semana, quincena o mes, o bien por pieza, medida u obra, en todo caso si el pago se acuerda de esta última forma y nada dijera el contrato, deberán darse al trabajador anticipos quincenales. El inciso segundo de este artículo 10 dispone que: “Deberán señalarse también, en su caso, los beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma de casa habitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios”, estos beneficios son los que en la práctica se denomina regalías y constituyen remuneración de conformidad a lo previsto en el artículo 41 del Código, ya que éstas pueden ser en dinero o en especie. 6.1.6. Duración y distribución de la jornada de trabajo. El tema de la jornada de trabajo también será objeto de nuestro estudio más adelante, sin embargo, podemos adelantar que la duración se refiere a la cantidad de horas que laborará el trabajador y la distribución, se refiere a la forma diaria en que se reparten dichas horas. Debe tenerse en cuenta, que esta mención debe indicarse cuando no existe un sistema de trabajo por turnos, pues en tal caso se indica en el contrato de trabajo que el trabajador se obliga a respetar el reglamento interno de la empresa, en el cual figuran las normas referente a los turnos, debido a que son generalmente muy casuísticas y su incorporación en el contrato resultaría engorrosa. 6.1.7. Plazo del contrato.



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En este aspecto podemos señalar que los contratos de trabajo se clasifican en de plazo fijo y de plazo indefinido. Contratos a plazo fijo o definido. Son aquellos en que se fija de antemano su duración,

cláusula que impone a las partes la obligación por el contrato contraída, por todo el tiempo que se haya pactado. Si alguna de las partes quisiere darlo por terminado antes de su vencimiento, deberá indemnizar a la otra los perjuicios que tal determinación le causare, que en la práctica se traduce para el trabajador en el pago de las remuneraciones que habría percibido hasta la terminación del contrato y para el empleador se traduce en el perjuicio patrimonial que le implica el alejamiento del trabajador y buscarle un reemplazante, lo normal es que sea el trabajador quien reclame sus perjuicios y no el empleador, pues para éstos últimos es relativamente fácil reemplazar a un trabajador, a menos que se trate de una función muy específica, caso en el cual no se acostumbra a pactar el contrato a plazo fijo. Debe tenerse presente que el artículo 159 Nº 4 del Código dispone que la duración del contrato de plazo fijo no podrá ser superior a un año, ello para proteger al trabajador impidiéndole comprometer su libertad para contratar por un período superior al lapso de un año, dándosele así la oportunidad de buscar nuevos horizontes o condiciones de trabajo al vencimiento del plazo. En caso de que se trate de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, la duración del contrato no podrá exceder de dos años.

Contratos a plazo indefinido. Son aquellos que se celebran por toda la vida útil del trabajador, sin perjuicio de las normas que regulan la terminación del contrato de trabajo, las cuales abordaremos más adelante. Este tipo de contratos proporciona, al parecer, mayor seguridad en el empleo para el trabajador. Los contratos de trabajo son indefinidos en los siguientes casos: - Cuando el contrato nada dice respecto a su duración, pues en tal caso se asume que es de

plazo indefinido. - Cuando las partes así lo han pactado. - Cuando el trabajador hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos

contratos a plazo fijo, durante 12 meses o más, en un período de 15 meses, contados desde la primera contratación. Artículo 159 Nº 4, inciso segundo, del Código.20

- Cuando el trabajador ha continuado prestando servicios para el empleador, luego de expirado un contrato a plazo fijo, con conocimiento de éste. Artículo 159 Nº 4, inciso cuarto, del Código.

- Cuando un contrato a plazo fijo o definido se ha renovado por segunda vez. Artículo 159 Nº 4, inciso cuarto, del Código.21

20 Véase Figura Nº 6. 21 Véase Figura Nº 7.

PRIMER CONTRATO

DE TRABAJO Finiquito

Contrato de Trabajo

Contrato de Trabajo

Finiquito

00 – 01 – 02 – 03 – 04 – 05 – 06 – 07 – 08 – 09 – 10 – 11 – 12 – 13 – 14 – 15

Quince meses

Figura Nº 6: Contratos a plazo fijo discontinuos



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Fuente: Elaboración del autor en base a la normativa del Código del Trabajo actualmente vigente

Fuente: Elaboración del autor en base a la normativa del Código del Trabajo actualmente vigente. 6.1.8. Beneficios adicionales. Esta mención está contenida en el inciso segundo del artículo 10 del Código el cual exige que se consigne en el contrato de trabajo, cuando sea procedente, beneficios adicionales que el empleador otorgue al trabajador “en forma de casa habitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios”. Estos beneficios se conocen como regalías y a ellos no referiremos en el Capítulo Séptimo de este libro cuando tratemos las remuneraciones y su protección. 6.1.9. Lugar de procedencia del trabajador.

CONTRATO A PLAZO INDEFINIDO

Contrato de trabajo

a plazo fijo 1

Renovación 1 Renovación 2 Contrato

de trabajoa plazo

fijo 2

Contrato de trabajo

a plazo fijo 3

Figura Nº 7: Renovación contrato de trabajo a plazo



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Esta mención es esencial sólo cuando para la contratación de un trabajador se le haga cambiar de domicilio. Esto resulta de utilidad práctica para los efectos previstos en el artículo 53 del Código que previene: “El empleador estará obligado a pagar al trabajador los gastos razonables de ida y vuelta si para prestar servicios lo hizo cambiar de residencia, lo que no constituirá remuneración. Se comprende en los gastos de traslado del trabajador, los de su familia que viva con él. No existirá la obligación del presente artículo cuando la terminación del contrato se produjere por culpa o por la sola voluntad del trabajador”. 6.1.10. Contenido ético-jurídico del contrato de trabajo. Las menciones que hemos señalado del contrato de trabajo pertenecen a las denominadas obligaciones tradicionales. Sin embargo, el contrato de trabajo también contiene obligaciones no tradicionales, a las cuales se les denomina con frecuencia por la doctrina el contenido ético-jurídico del contrato de trabajo, contenido que emana principalmente del principio de la buena fe que hemos tenido oportunidad de examinar anteriormente.22 Debemos tener presente al respecto, que para parte de la doctrina nacional no es correcto hablar de obligaciones en esta materia, sino más bien de deberes, diferenciándose los primeros de los segundos en que en éstos últimos no existe la posibilidad de perseguir su cumplimiento o de sancionar el incumplimiento. No existe una determinación clara respecto a cuál o cuáles obligaciones no tradicionales integrarían este contenido ético-jurídico e incluso respecto de alguna de ellas se cuestiona si pertenecen a las obligaciones tradicionales y no tradicionales. No obstante lo anterior, señalaremos a continuación algunas de estas obligaciones no tradicionales, que habitualmente son señaladas como parte de este contenido ético-jurídico del contrato de trabajo: La obligación de protección y seguridad del empleador al trabajador. Esta obligación

emana de lo dispuesto en el artículo 184 del Código, al cual nos referiremos más adelante, al tratar en el Capítulo Décimo, la protección de los trabajadores; sin embargo, es digno de destacar que parte de la doctrina nacional, esta obligación tiene su origen en la naturaleza del contrato de trabajo. Ahora bien, las consecuencias de si esta obligación tiene su origen legal o contractual, escapa a los objetivos de este libro, por lo que sólo nos limitaremos a decir al respecto, que se eso depende que se exija la responsabilidad contractual o extracontractual.

La obligación de lealtad y fidelidad entre trabajador y empleador. Esta obligación implica que el trabajador debe guardar reserva respecto a ciertos aspectos de la empresa donde ha prestado servicios y respecto de los cuales ha tomado conocimiento a causa o con ocasión de su trabajo; esta obligación se extiende incluso más allá del término de la relación laboral. Ahora bien, como contrapartida el empleador tiene respecto del trabajador la




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obligación de reserva y no divulgación contenida en el artículo 154 bis del Código, contenida dentro de las normas del reglamento interno, materia que abordaremos en el Capítulo Décimo Primero de este libro, en su sección 5. No obstante lo anterior, debe considerarse que en algunas ocasiones se incorpora en los contratos de trabajo una cláusula de confidencialidad, dejando claramente establecido en el contrato, los alcances de esta obligación.

La obligación de respeto entre el trabajador y el empleador. Esta obligación tiene su consagración legal, a mi entender, en tres normas, en los artículos artículo 2, inciso segundo, 160 Nº 1 letra d) y 171 del Código; el primero de los cuales ya revisamos23 y los dos últimos serán objetos de revisión en el Capítulo Décimo Tercero de este libro, cuando abordemos la terminación del contrato de trabajo.

La obligación de honestidad entre el trabajador y el empleador. Esta obligación tiene su consagración legal en el artículo 160 Nº 1 letra a) del Código, que también revisaremos en el Capítulo Décimo Tercero de este libro, cuando abordemos la terminación del contrato de trabajo.

6.2. Menciones permitidas. De conformidad al artículo 10 Nº 7 del Código, puede mencionarse en el contrato, los demás pactos que las partes acordaren. En este aspecto las partes son libres para pactar cualquier cláusula, como por ejemplo la fijación de descansos especiales. A este grupo de menciones pertenecen los beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma de casa habitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios, de las que debe necesariamente dejarse constancia en el contrato cuando se otorguen, como ya hemos señalado. En consecuencia, las partes pueden pactar cualquier estipulación que estimen conveniente, menos aquellas que son prohibidas. 6.3. Menciones prohibidas. Son todas aquellas que impliquen una violación a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 5 del Código, es decir, renuncia por parte del trabajador a derechos establecidos en su favor por las leyes laborales. Lo anterior por aplicación del principio protector y del principio de la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, que como se ha indicado, restringen la autonomía de la voluntad de las partes para pactar lo que les parezca conveniente a sus intereses, en los contratos de trabajo. 7. Modificaciones al contrato de trabajo. Normalmente, las modificaciones al contrato de trabajo se hacen de común acuerdo, así lo dispone el inciso segundo del artículo 5 del Código al cual ya nos hemos referido, ratificando así el principio general que rige en nuestra legislación en materia de contratos. Sin embargo, existe




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en materia laboral una institución especial que la doctrina ha denominado el ius variandi, de la cual también nos ocuparemos. Fuente: Elaboración del autor en base a la normativa del Código del Trabajo actualmente vigente y a la bibliografía consultada. 7.1. Modificaciones de común acuerdo. De conformidad al artículo 11 del Código, en las modificaciones de los contratos de trabajo deben observarse las siguientes reglas: Deben consignarse por escrito. Deben consignarse al dorso de los ejemplares del contrato o en un documento anexo. Deben ser firmarse por ambas partes.

CURIOSAMENTE EN LA PRÁCTICA A LAS MODIFICACIONES DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO SE LES LLAMA ANEXOS, QUIZÁ PORQUE LA LEY DICE QUE DEBEN CONSTAR AL DORSO DEL CONTRATO O EN UN DOCUMENTO ANEXO, PERO EN ESTRICTO RIGOR LO QUE ES ANEXO ES EL DOCUMENTO EN SÍ; LO QUE SE PACTA ENTRE LAS PARTES ES UNA MODIFICACIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO Y ASÍ DEBERÍA DENOMINÁRSELE.

En todo caso las modificaciones que digan relación con reajustes de remuneraciones, sea que emanen de una ley, o de contratos o convenios colectivos del trabajo, o de fallos arbitrales no es necesario consignarlas por escrito en el contrato, pero sí éstos deben ser actualizados una vez al año. 7.2. Ius variandi.

Figura Nº 8: Modificaciones al contrato de trabajo

MODIFICACIONES DEL CONTRATO DE

TRABAJO

DE COMÚN ACUERDO

IUS VARIANDI

Al dorso del ejemplar del contrato o en documento

Por escrito

Firmado por ambas partes

Aspectos que pueden ser modificados

Requisitos

Reclamación



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Puede ser definido como la facultad que tiene el empleador para modificar unilateralmente ciertos aspectos del contrato de trabajo, cumpliéndose ciertos requisitos. 7.2.1. Aspectos del contrato que pueden ser modificados. De acuerdo al artículo 12 del Código, el empleador podrá alterar unilateralmente sólo: La naturaleza de los servicios; El sitio o recinto en que deben prestarse; y La distribución de la jornada de trabajo.

7.2.2. Requisitos. Para que el empleador pueda ejercer esta facultad, es necesario que se cumpla con los siguientes requisitos: Cuando se altere la naturaleza de los servicios:

- Debe tratarse de labores similares. Sin lugar a dudas que esta es una cuestión de hecho que debe analizarse y resolverse caso a caso.

- No debe causarse menoscabo al trabajador. Al respecto, podemos señalar que menoscabo es perjuicio y éste puede ser de cualquier naturaleza, no sólo material, sino también moral, psicológico, social, etc.

Cuando se altere el recinto donde deba prestarse el trabajo: - El nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad. Al respecto se ha

dictaminado que por misma ciudad debemos entender que el nuevo sitio o recinto se encuentre dentro del mismo radio urbano de la ciudad.

- No debe causarse menoscabo al trabajador. Cuando se altere la distribución de la jornada de trabajo:

- Sólo puede adelantarse o atrasarse la hora de ingreso al trabajo, por circunstancias que afecten el funcionamiento de la empresa.

- Este adelantamiento o atraso no puede exceder de 60 minutos. - Se deberá dar aviso al trabajador con una anticipación mínima de 30 días.

7.2.3. Reclamo del trabajador. En caso de que el trabajador considere que no se han cumplido las condiciones señaladas, podrá reclamar de esta circunstancia ante el Inspector del Trabajo respectivo, en el plazo de 30 días hábiles contados desde que ocurrió el hecho, o contados desde que se le dio el aviso cuando se altera la distribución de la jornada de trabajo. Si no le satisface la decisión de la Inspección del Trabajo, puede recurrir al Juez en el plazo de 5 días contados desde que se le notifica la resolución del Inspector. 8. Capacidad para contratar. 8.1. Conceptos generales.



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El estudio del derecho civil se estudia la capacidad de goce (atributo de la personalidad) y la capacidad de ejercicio (requisito de validez de los actos jurídicos); es a ésta última a la que se refiere el Código del Trabajo, toda vez que se refiere a la capacidad para contratar. 8.2. Reglas especiales relativas a la contratación de menores. Las normas que regulan esta materia tienden a distinguir entre diversas situaciones de las que nos ocuparemos en las secciones siguientes, por de pronto señalaremos que el inciso primero del artículo 13 del Código señala que: “Para los efectos de las leyes laborales, se considerarán mayores de edad y pueden contratar libremente la prestación de sus servicios los mayores de dieciocho años” 8.2.1. Situación de los menores de 18 y mayores de 16 años. Estos menores, para celebrar contratos de trabajo, deben cumplir los siguientes requisitos: Contar con autorización expresa de ciertas personas. Estas personas que pueden autorizar

al menor, son enumeradas en forma excluyente y en orden correlativo por el Código, esto es, en caso de que no exista una de las personas nombradas, se recurre a la siguiente. Estas personas son: padre o madre; abuelo paterno o materno; guardadores (tutores o curadores), personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor; Inspector del Trabajo respectivo. Otorgada esta autorización el menor es considerado plenamente capaz para ejercitar las acciones correspondientes, que emanen de la legislación laboral. Cuando la autorización la hubiese otorgado el Inspector del Trabajo, deberá poner los antecedentes en conocimiento del tribunal de familia que corresponda, el que podrá dejar sin efecto la autorización si la estimare inconveniente para el trabajador (artículo 13, inciso segundo, del Código). Una vez que el menor obtiene la autorización referida será considerado plenamente capaz para ejercitar las acciones correspondientes. Si la mujer es casada no se aplican las normas precedentes y lo que obtenga producto de su trabajo, será de su propiedad, de conformidad a lo previsto en el artículo 250 del Código Civil.

En ningún caso podrán trabajar más de 8 horas diarias. Ello, de conformidad a lo previsto en el artículo 13, inciso séptimo, del Código.

No podrán ser admitidos en determinados trabajo. Estos trabajos son los subterráneos, las faenas que requieran fuerzas excesivas, las actividades que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad. Incluso exige el legislador que para poder contratar a una persona menor de 21 años para ejecutar trabajos subterráneos, necesariamente ha se someterse previamente a un examen de aptitud, si el empleador no cumple con este requisito, incurrirá en una multa de 3 a 8 unidades tributarias mensuales, la que se duplicará en caso de reincidencia (artículo 14 del Código).

No podrán trabajar en ciertos lugares. Estos son cabarets y otros establecimientos análogos que presenten espectáculos vivos, como también en los que expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo establecimiento, a menor que cuenten con expresa autorización de su representante legal y del Tribunal de Familia (artículo 15 del Código).



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No podrán efectuar trabajos nocturnos. Tienen prohibido el trabajo nocturno en establecimientos industriales y comerciales, que se ejecuten entre las 22:00 y las 07:00 horas, con excepción de aquellos en que únicamente trabajen miembros de la familia, bajo la autoridad de uno de ellos. Exceptuase de esta prohibición a los varones mayores de 16 años, en las industrias y comercios que determine el reglamento, tratándose de trabajos que, en razón de su naturaleza, deban necesariamente continuarse de día y de noche (artículo 18 del Código).

8.2.2. Situación de los menores de 16 y mayores de 15 años. Estos menores, para celebrar contratos de trabajo estos menores deben cumplir los siguientes requisitos: Cumplir con los requisitos señalados para los menores de 18 años y mayores de 16 años.

Estos son los indicados en la sección anterior, para los menores de 18 y mayores de 15 años (artículos 13, 14, 15 y 18 del Código).

Haber cumplido con la obligación escolar. Artículo 13, inciso tercero, del Código. Realizar trabajos ligeros. Estos son los que no perjudicaren su salud y desarrollo (artículo

13, inciso tercero, del Código). Que el trabajo no impida su asistencia a la escuela. Además de su participación en

programas educativos o de formación (artículo 13, inciso tercero del Código). 8.2.3. Norma excepcional para menores de 15 años. En este caso, para celebrar contratos de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares, debe tratarse de casos debidamente calificados, y contar con la autorización de su representante legal o del Tribunal de Familia (artículo 16 del Código). 8.3. Sanciones. Si se contratare a un menor contraviniendo los requisitos señalados precedentemente, el empleador estará sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras se aplicare; pero el Inspector del Trabajo, de oficio o a petición de parte, deberá ordenar la cesación de la relación y aplicar al empleador las sanciones que le correspondan (artículo 17 del Código). 9. Nacionalidad. 9.1. Concepto. Tal como se ha señalado, la nacionalidad es uno de los atributos de la personalidad y pude definirse como el vínculo jurídico que une a una persona con un estado determinado. 9.2. Reglas especiales.



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Todas o la mayoría de las legislaciones laborales exigen como una medida de protección para sus trabajadores nacionales que cierto porcentaje del total de los trabajadores pertenezcan al país que les da trabajo. Nuestra legislación también hace exigencias en tal sentido, es así como el artículo 19 del Código dispone que a lo menos el 85%, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador serán de nacionalidad chilena. Esta exigencia no es aplicable al empleador que no ocupa más de 25 trabajadores. Para computar la proporción señalada, el artículo 20 del Código establece las siguientes reglas: Se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del

territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente. Se excluirá al personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado por personal

nacional; Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo

o viuda de cónyuge chileno, y Se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más de 5 años en el

país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales. 10. Contratos de trabajo especiales. El Código en el Título II del Libro I, regula una serie de contratos de trabajos especiales; sabiamente el legislador los ha incluido esta materia a continuación de la jornada de trabajo, las remuneraciones y los feriados, por cuanto en la práctica dichos contratos tienen normas especiales respecto a estos temas, lo que obviamente implica que primero hay que conocerlos. Sólo una vez que el lector avance en el desarrollo de los temas siguientes estará en condiciones de entender las excepciones a las reglas generales y disposiciones especiales aplicables a ellos.



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V ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE DE CONTRATO DE TRABAJO

PARA LA RESOLUCIÓN DE LOS CASOS EL LECTOR DEBE PREOCUPARSE, PRINCIPALMENTE, DE LA JUSTIFICACIÓN DE SU RESPUESTA MÁS QUE DE PROCURAR SEÑALAR LA SOLUCIÓN CORRECTA DEL PROBLEMA PLANTEADO. ELLO, POR DOS RAZONES FUNDAMENTALES: 1) NORMALMENTE UNA BUENA Y SÓLIDA FUNDAMENTACIÓN LLEVA A LA SOLUCIÓN ACERTADA DEL CASO. 2) LO QUE SE PERSIGUE EVALUAR ES LA FUNDAMENTACIÓN EN SÍ NO SI SE ACERTÓ O NO CON EL RESULTADO CORRECTO. NUNCA OLVIDE QUE CADA CASO ES DIFERENTE A OTRO Y UN ANTECEDENTE MÁS O UN ANTECEDENTE MENOS PUEDE ORIGINAR UNA SOLUCIÓN DIFERENTE PARA CADA UNO DE ELLOS. NO CREA QUE LA SOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL PARA ESTE CASO, NECESARIAMENTE DEBE ADOPTARSE EN OTRO CASO, PUES, COMO SE ADVIRTIÓ, ÉSTOS NUNCA SON IGUALES UNOS A OTROS. LAS SOLUCIONES A LOS CASOS LAS ENCONTRARÁ EN LOS ANEXOS A ESTE LIBRO

Caso 1:

“Sales S.A.” Instrucciones Lea atentamente los antecedentes que se señalan a continuación y sobre la base de ellos determine si a su juicio la relación jurídica que Sales S.A. con la operadora o contactadota telefónica debe ser considerada como de naturaleza laboral (contrato de trabajo), o por el contrario, puede ser considerada como de naturaleza civil (contrato de honorarios). Justifique su respuesta. Antecedentes 1. La trabajadora estaba contratada el 5 de febrero de 1997 bajo un contrato de honorarios, para lo cual

extendía mes a mes la correspondiente boleta de servicios, la que se pagaba mensualmente, a razón de $1.000.- la hora trabajada.

2. Los servicios para los cuales fue contratada son telemarketing, consistente en que la actora realizó labores de operadora o contactadora telefónica, llamando a clientes morosos recordándoles sus deudas pendientes.

3. Para estos efectos, al inicio de la jornada se entrega a cada trabajadora una base de datos que contiene la individualización de diversos clientes que hay que llamar para realizar labor de cobranza, y hecho esto se puede retirar.

4. El trabajo es variable ya que puede ser de 1 hora como de 10 porque depende del proyecto que se esté llevando a cabo en el momento.

5. De no llegar puntual no se le permitía ingreso a la empresa, porque como se señaló, al principio de la jornada se distribuía el trabajo entre las asistentes.

6. En el lugar de trabajo se desempeña también la señora Albagnac, que es supervisora y absorbe las dificultades de la trabajadora en el funcionamiento de la empresa y trabajo recibido, además de supervisar la red computacional.

7. Los llamados eran efectuados en las instalaciones de la empresa, y una vez cumplido con los que tenía que efectuar, la trabajadora se retiraba.



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Caso 2: “Empresa de Transportes Puma S.A.”

Instrucciones Lea atentamente los antecedentes que se señalan a continuación y sobre la base de ellos determine si la relación laboral existente la tienen los choferes con la Empresa de Transportes Puma S.A. o la tienen con los respectivos dueños de las máquinas, que pueden o no ser accionistas de la sociedad. Justifique su respuesta. Antecedentes 1. La Empresa de Transportes Puma S.A., de San Felipe, administra servicios de transporte público de

pasajeros en los recorridos San Felipe-Catemu Llay Llay; San Felipe- Los Andes- Rinconada-San Esteban; y San Felipe-Putaendo, en la Quinta Región.

2. Para dicho objeto, la empresa mencionada ha suscrito contratos de prestación de servicios con accionistas suyos y otras personas naturales o jurídicas que por cuenta propia o ajena explotan uno o más vehículos de transporte de pasajeros, a fin de que, sirviéndose de la estructura administrativa y física de la empresa, atiendan tales recorridos.

3. Para estos efectos, la Empresa de Transportes Puma S.A., proporciona a los denominados prestadores de servicios, trabajadores propios, contratados en funciones de jefes de servicios, inspectores de garitas; inspectores de boletos; controladores de frecuencia, administrativos y auxiliares, sin que ninguno de ellos sea conductor de microbuses.

4. Cada prestador de servicios, dueño o tenedor de vehículos ajenos, contrata por su parte los servicios personales de uno o más conductores, con quienes suscriben contratos individuales de trabajo, constituyéndose ambos en empleadores y trabajadores, respectivamente, cumpliéndose en tal calidad con el pago de remuneraciones, de cotizaciones previsionales y las demás obligaciones propias que emanan de esta relación laboral.

5. Cada dueño o tenedor de vehículos mantiene la explotación de su medio de transporte, recurriendo a la empresa para disponer de la infraestructura física y administrativa junto con el recorrido que ésta le proporciona, pero no así para el servicio mismo, el que es atendido con medios propios y con conductores contratados al efecto.

6. El contrato de prestación de servicios celebrado entre el dueño o tenedor del vehículo de transporte y la empresa de que se trata, se deja constancia que aquel administra y explota por cuenta propia o ajena al vehículo de transporte, obligándose la empresa sólo a facilitar toda la infraestructura administrativa y física que sea necesaria, incluido el uso de recorridos autorizados, a cambio de lo cual recibirá por anticipado el pago del valor de una guía o planilla, se cumpla o no incluso con el servicio por parte del dueño del vehículo. Asimismo, este último se obliga a la contratación de conductores, y será su empleador para todos los efectos legales.

7. La empresa de transportes se reserva el derecho de aceptar o rechazar una contratación de conductores, si ello, de acuerdo al artículo vigésimo cuarto del Reglamento Interno de la Empresa, tiene sólo por objeto comprobar que la persona no se encuentra inhabilitada para conducir por registrar anotaciones penales, según el certificado de antecedentes correspondientes.

8. El artículo vigésimo quinto del aludido Reglamento, que trata sobre diferentes obligaciones que se impone a los conductores, las que se refieren básicamente a cumplir adecuadamente los recorridos, utilizar y dar los boletos correspondientes, cobrar las tarifas legales, no infringir las normas del tránsito, y otras, todo lo cual es de interés de la Empresa de Transportes Puma S.A..

9. De acuerdo al artículo vigésimo sexto del mismo Reglamento, la empresa obliga al empleador a incorporar a los contratos de trabajo que haya celebrado con los conductores las obligaciones, prohibiciones y sanciones que contiene dicho Reglamento, pasando a ser estipulaciones del contrato de trabajo.



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Caso 3: “JC Penny”

Instrucciones Lea atentamente los antecedentes que se señalan a continuación y sobre la base de ellos determine si en el presente caso el empleador JC Penny al alterar unilateralmente la naturaleza de los servicios que prestaba la trabajadora, produjo en ella un menoscabo en los términos del artículo 12 del Código del Trabajo. Justifique su respuesta. Antecedentes 1. En el contrato de trabajo suscrito por las partes, no se contiene una descripción pormenorizada de

los servicios que debía prestar la trabajadora; dicho contrato en su cláusula primera señala en términos muy generales que en su calidad de "Gerente Funcional" le correspondía "Supervisar las áreas funcionales de la División de Apoyo de ventas de la tienda a fin de producir la más eficiente operatividad, productividad, servicio al usuario y utilidades para el empleador, todo ello conforme a las políticas y procedimientos adoptados por el empleador”.

2. La trabajadora hace uso de su derecho a descanso pre y post natal y cuando se reincorpora se le asignan nuevas responsabilidades, manteniendo el mismo nivel de remuneraciones.

3. Como consecuencia de una reorganización en la empresa y cambios en su estructura operacional es asignada como "Sub-Gerente de Auditoria de Ventas".

4. La trabajadora considera que nueva destinación le significó bajar en el nivel de jerarquía que hasta entonces mantenía en la empresa, debiendo asumir un papel distinto y secundario, llegando al extremo de tener que compartir oficina con otros empleados.

5. La empresa sostiene que la trabajadora conservó el mismo nivel jerárquico que detentaba con anterioridad a su reincorporación, obviamente gozando del mismo sueldo y que las diferencias en sus labores solo se explican por la expansión que ha experimentado la empresa al aumentar significativamente sus operaciones, ventas y clientela, por lo cual se vio en la necesidad de diseñar un nuevo organigrama, en el que se contempla en un lugar destacado el cargo de "Sub-Gerente de Auditoría en las Ventas".

6. Según la opinión de Carmen Cariqueo (otra trabajadora de la empresa) a ella le fue presentada Margarita Pinzón como "Sub-Gerente de Crédito", y que en tal calidad tenía la dirección de todo ese departamento incluyendo entre sus funciones la de contratar personal. Agrega que durante el período en que Margarita Pinzón estuvo con licencia, no se le designó reemplazante, y que al reincorporarse fue notificada de su nueva destinación.

7. Según Soledad Jaramillo (ex trabajadora de la empresa), Margarita Pinzón, en su calidad de Sub-Gerente, era la encargada del departamento de crédito, y que en atención a la naturaleza de su cargo, debía resolver las consultas que se le formulaban cuando había problemas puntuales con clientes o problemas del sistema computacional y de materiales. Señala además, que a la demandante le correspondería contratar trabajadores, hecho que le consta al comprobar que seleccionó y contrato a dos personas. Expresa, por último, que el cargo de la actora, cuando volvió de su post-natal oportunidad en que ya estaba casi yéndose de J.C. Penney, seguía siendo igual, Jefe del departamento de crédito".

8. Según Humberto Herrera (trabajador de la empresa), el cargo de la actora era el de Sub-Gerente de Operaciones, correspondiéndole tanto la supervisión de créditos como los problemas relativos al sistema computacional y a la auditoría de ventas. Añade que al regreso de su post-natal se le comunicó un cambio de posición en sus funciones, siendo designada como "Sub-Gerente de Auditoría en las Ventas”, cargo que no existía antes de la reestructuración de la tienda; pero que en todo caso se ubica en el tercer nivel de jerarquía en la empresa. En relación con el lugar en que la actora ejercía sus funciones, expresa que la vio trabajando en los módulos, antes y después de la reestructuración cualquier persona ocupaba esos módulos por falta de computadores.



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CAPÍTULO QUINTO: JORNADA DE TRABAJO 1. Concepto. Del concepto de jornada de trabajo del artículo 21 del Código se desprende que existe una acepción de lo que se denomina jornada de trabajo activa y otra que se denomina jornada de trabajo pasiva, a las cuales nos referiremos en las secciones siguientes.

DETERMINAR LO QUE HA DE CONSIDERARSE COMO JORNADA DE TRABAJO ES DE PARTICULAR IMPORTANCIA, POR CUANTO JUSTAMENTE EL LAPSO DE TIEMPO QUE SE CONSIDERA JORNADA DE TRABAJO, ES EL QUE DEBE SER REMUNERADO POR EL EMPLEADOR.

Fuente: Elaboración del autor en base a la normativa del Código del Trabajo actualmente vigente. 1.1. Jornada activa de trabajo. El inciso primero del artículo 21 del Código dispone que: “Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato”; este inciso se refiere a lo que se llama jornada activa, por cuanto el trabajador efectivamente presta los servicios para los que fue contratado, sin embargo, como veremos, a continuación, no solo esta situación es constitutiva de jornada de trabajo.

Figura Nº 9: Jornada de trabajo

JORNADA DE TRABAJO

PASIVAACTIVA



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1.2. Jornada pasiva de trabajo.

NO SÓLO ES JORNADA DE TRABAJO EL TIEMPO QUE EL TRABAJADOR EFECTIVAMENTE PRESTA LOS SERVICIOS CONVENIDOS EN EL CONTRATO, SINO QUE TAMBIÉN EL LAPSO DE TIEMPO QUE NO REALIZA LABOR ALGUNA POR CAUSA QUE NO LE SEA IMPUTABLE Y SE ENCUENTRA A DISPOSICIÓN DEL EMPLEADOR.

El inciso segundo del artículo 21 del Código dispone: “Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables”. De esta norma se desprende que para que estemos en presencia de esta jornada pasiva, se requiere que se cumplan tres requisitos en forma copulativa, sin perjuicio de que agregaremos un cuarto que no previene el legislador. 1.2.1. Que el trabajador no esté ejecutando la labor convenida en el contrato. Ya que si está desarrollando la labor convenida, nos encontramos dentro del concepto de jornada activa. 1.2.2. Que la causa por la cual el trabajador no presta los servicios convenidos en el contrato no le sea imputable. Imputable significa atribuible en grado de dolo o culpa, excluyendo la situación del caso fortuito, pues en ese evento no habría imputabilidad. O sea, se entiende también por jornada de trabajo a aquella que no ha podido realizarse, en razón a imprevistos ajenos a la voluntad del trabajador. 1.2.3. Que el trabajador se encuentre a disposición del empleador. Sin duda que este elemento es el que podríamos considerar el más complejo de los tres, debido a que no es fácil determinar qué ha de entenderse por estar a disposición, en los términos que previene la norma en análisis, mientras para algunos se requiere una presencia física del trabajador, en las instalaciones de la empresa, para otros basta el ánimo de estar en ellas, aunque físicamente no lo esté por decisión del empleador. Así por ejemplo, podríamos imaginar un caso en que al empleador se le comunica que por causas ajenas a su voluntad, se va a cortar la energía eléctrica en el lugar donde se encuentran las dependencias de la empresa y esta situación impide a los trabajadores efectuar las labores convenidas en el contrato, ante este hecho, el empleador decide comunicar a sus trabajadores que no concurran a la empresa determinados días por esta situación que es también, ajena a su voluntad y no puede revertir. Así las cosas, ¿deberíamos considerar jornada de trabajo este lapso de tiempo en que los trabajadores se encuentran en sus respectivos domicilios?, recordando que este hecho es por causas ajenas a la voluntad del empleador y él se los ha comunicado a los trabajadores, ¿se encuentran en este caso los trabajadores a disposición del empleador?. Este es el tipo de problemas que resulta de difícil solución.



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No se crea que el caso descrito anteriormente es enteramente de laboratorio y ya lo hemos vivido en nuestro país, a propósito del racionamiento eléctrico que sufrimos durante unos meses, en que producto de la sequía, se restringió el uso de esta energía, por determinadas horas al día y por ciudades, de tal manera que todos nosotros sabíamos de antemano qué días y a qué horas no íbamos a tener energía eléctrica en nuestro sector o ciudad; así, muchos empleadores, considerando la existencia de este calendario, ordenaban a sus trabajadores no concurrir a sus labores tal o cual día o determinada horas de éste; entonces, ante este hecho real y basado en lo anterior, debemos preguntarnos ¿debe considerarse este lapso de tiempo como jornada pasiva de trabajo?, ¿se encuentran los trabajadores realmente a disposición del empleador?, si la respuesta es positiva y consideramos que es jornada de trabajo, el empleador deberá asumir el costo de esas horas hombres y pagarlas como efectivamente trabajadas, en caso contrario no. Mi opinión es que no me parece justo que el empleador debe asumir ese costo y no debe ser considerado jornada de trabajo este evento, ya que escapa a la voluntad del empleador y no puede tomar medida alguna para evitarlo, suponiendo que estas dos condiciones se cumplen, además que me parece que los trabajadores no están a disposición del empleador al encontrarse en sus casa. Tema discutible sin duda, pero producto de esta circunstancia es que, considero que debe agregarse un cuarto requisito como para que sea considerado jornada pasiva de trabajo al cual nos referiremos en la sección siguiente. 1.2.4. Que la causa por la cual el trabajador no presta los servicios convenidos en el contrato no sea imputable al empleador y que éste en condiciones de adoptar medida alguna para evitarlo. Me parece que con este requisito salvamos las situaciones de injustas que podrían producirse para los empleadores, de tal manera que si se trata de un racionamiento eléctrico como el descrito, en el que no tiene responsabilidad alguna el empleador y nada puede hacer para evitarlo, y por tal razón les indica a los trabajadores que no concurran a su lugar de trabajo, no debe considerarse jornada pasiva de trabajo, al no estar a disposición. Podríamos imaginarnos, además el caso de un empleador que compra una nueva máquina para su línea de producción, la que ha sido instalada directamente por sus fabricantes de acuerdo a todas las especificaciones técnicas señaladas. Ahora pensemos que a las pocas semanas de instalada esta máquina falla por un desperfecto atribuible al fabricante que es el mejor del rubro, una situación que perfectamente puede darse. Pues bien como consecuencia de lo anterior, todo el proceso productivo estará paralizado por 10 días, mientras se trae e instala una nueva máquina, por lo que el empleador les comunica a los trabajadores que no concurran a las dependencias de la empresa durante esos días. Pues bien, bajo estas condiciones, es perfectamente posible concluir que no podemos pedir al empleador que asuma los costos de las horas hombre sin trabajar, pues no ha tenido responsabilidad alguna en esta fortuita situación, habiendo celosamente comprado la mejor máquina al mejor fabricante, la cual ha sido instalada con todas las especificaciones técnicas; así las cosas y estando los trabajadores en sus respectivos domicilios, me parece que tal tiempo no laborado no pude ser considerado como jornada pasiva de trabajo, aun cuando reconozco que es un tema muy discutible como ya lo he señalado, pero es bueno indicar una



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opinión para este caso, siendo plenamente respetables otras, más pro trabajador que pudieran existir para esta misma situación. 2. Clasificación. De acuerdo a lo previsto en el Capítulo IV del Título I, del Libro I del Código, la jornada de trabajo puede clasificarse en ordinaria, extraordinaria y parcial, de las que nos ocuparemos en las secciones siguientes. Fuente: Elaboración del autor en base a la legislación laboral vigente 2.1. Jornada ordinaria de trabajo. Esta materia está tratada en los artículos 22, inciso primero y 28 del Código. 2.1.1 Duración y distribución. De acuerdo a lo previsto en el artículo 22, inciso primero del Código, la jornada ordinaria de trabajo no excederá de 45 horas semanales; obviamente que lo que dispone el Código es un máximo, de tal manera que en primer término deberá observarse lo que dispone el respectivo contrato de trabajo; así, la jornada ordinaria de trabajo es en primer término la que señala el aludido contrato, la que no podrá tener una duración superior a la que señala la ley. Esta jornada ordinaria de trabajo no podrá distribuirse en más de 6 ni en menos de 5 días; en ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de 10 horas por día (artículo 28 del Código).

Figura Nº 10: Clasificación de la jornada de trabajo

CLASES DE JORNADA DE TRABAJO

ORDINARIA

EXTRAORDINARI

PARCIAL

General

Especiales



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2.1.2. Trabajadores excluidos del máximo semanal. El inciso segundo del artículo 22 del Código establece una serie de trabajadores que están excluidos de la limitación de la jornada de trabajo señaladas en el inciso primero de dicha norma y en la sección anterior, por las razones que se explican para cada uno de los casos. Los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores. Recordemos que un

trabajador puede tener más de un empleador y en este contexto es posible que la suma de las jornadas que presta para cada uno de ellos, excedan el máximo legal.

Los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata. Estos trabajadores están excluidos por la naturaleza de la función que desempeñen. Hay que hacer presente que para que estos trabajadores estén excluidos, efectivamente deben realizar alguna de estas labores que previene el Código; de tal manera que no es aplicable la norma cuando un empleador antojadizamente le otorga uno de estos cargos a un trabajador, con el objeto de excluirlo de la jornada de trabajo, en circunstancias que en la realidad no ejerce ninguna de estas funciones. Debido a las limitaciones al trabajo de horas extraordinarias que ha incluido la reforma laboral de la Ley 19.759, que ya hemos aludido, suele suceder que empleadores atribuyen estas calidades a sus trabajadores, para liberarlos del cumplimiento de jornada de trabajo y por ende, no es posible que trabajen horas extraordinarias, salvando de esta manera las limitaciones que impone actualmente la ley. Sin lugar a dudas que este tipo de prácticas es reprobable, y por aplicación de los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad, no puede considerarse que un trabajador se encuentre en esta situación simplemente porque su contrato de trabajo así lo dice, sino que es necesario, además, que efectivamente su labor quepa en la descrita por el legislador.

Los contratados de acuerdo al Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegidos por ellos. La reforma laboral de la Ley 19.759 también ha procurado ampliar el espectro de trabajadores amparados por un contrato de trabajo; así, como hemos visto, incluso los que prestan servicios en su propio domicilio pueden ser trabajadores; en tal evento, estos trabajadores obviamente no pueden estar afectos a las limitaciones de jornada de trabajo, pues su fiscalización es prácticamente imposible.

Los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento. Estos trabajadores también están excluidos por la difícil fiscalización del cumplimiento de una jornada de trabajo, por la naturaleza de los servicios que prestan.

Los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras. Estos trabajadores están exceptuados por las mismas razones explicadas para el caso anterior. En todo caso el Código se encarga de regular exhaustivamente los descansos mínimos de estos descansos, a los cuales nos referiremos al tratar esta materia.

Los trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones. Estos trabajadores corresponden a los que desempeñan el denominado tele trabajo y la razón de su exclusión es la misma señalada para los dos casos anteriores.

2.1.3. Jornadas ordinarias especiales.



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Sin perjuicio de lo anterior, el Código reglamenta una serie de situaciones especiales que son aplicables sólo a determinado tipo de trabajadores, las que me parece pertinente denominar jornadas ordinarias especiales, aun cuando algunos prefieren denominarlas jornadas mayores. Dependientes del comercio. En esta materia está regulada en el artículo 24 del Código y

señala que el empleador puede extender su jornada ordinaria hasta en dos horas diarias en los períodos inmediatamente anteriores a Navidad, fiestas patrias u otras festividades. En este caso las horas que excedan el máximo de 45 horas semanales o la jornada convenida en el contrato, si ésta fuese menor que el máximo legal, se pagarán como extraordinarias. Si el empleador ejerce esta facultad que le otorga el Código, no se puede pactar horas extraordinarias. Nótese que se trata de una extensión de la jornada ordinaria y no puede considerarse esta extensión como jornada extraordinaria, aún cuando se paga como tal, pues, entre otras cosas, dicha jornada extraordinaria debe pactarse entre el trabajador y el empleador (como veremos más adelante), en este caso es por decisión unilateral del empleador que se extiende la jornada, en los casos que previene el legislador. Esto ha dado origen a que algunos autores consideren esta circunstancia como una alternativa más de ius variandi, pues unilateralmente está modificando las condiciones en que se prestan los servicios convenidos en el contrato.

Trabajadores de la locomoción colectiva interurbana. El artículo 25 del Código dispone que la jornada de trabajo de los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de servicios interurbanos de transporte de pasajeros, de choferes de vehículos de carga terrestre interurbana y del que se desempeña a bordo de ferrocarriles, es de 180 horas mensuales; como vemos, en este caso el máximo legal se mide en forma mensual y no semanal, por lo que es perfectamente posible que durante una semana un trabajador de los señalados, labore más de 45 horas en una semana. Por otro lado, el inciso cuarto del artículo 25 del Código establece una norma especial aplicable sólo a los choferes de la locomoción colectiva interurbana o el de vehículos de carga terrestre interurbana, que consiste en que no podrán manejar más de 5 horas continuas, después de las cuales deberá tener un descanso cuya duración mínima será de dos horas.

Trabajadores de la locomoción colectiva urbana. El artículo 26 del Código dispone que con estos trabajadores, se puede acordar cumplir en turnos la jornada ordinaria semanal; en caso de que se pacte esta modalidad dichos turnos no pueden exceder de 8 horas de trabajo, con un descanso mínimo de 10 horas entre turno y turno. Esta misma norma establece, además que en todo caso los choferes que laboran en la locomoción colectiva urbana, no podrán manejar más de cuatro horas continuas.

Personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes. Este tipo de trabajadores también están excluidos de la jornada ordinaria de trabajo pudiendo permanecer en su lugar de trabajo hasta por 12 horas. Sin embargo, el legislador en el artículo 27 del Código establece algunos requisitos o condiciones para que esta norma se aplique, estas son: - Que el movimiento del establecimiento sea notoriamente escaso. - Que los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público. - La jornada de trabajo sólo se podrá distribuir hasta por un máximo de 5 días a la semana. - Esta norma no es aplicable al personal administrativo, el de lavandería, lencería y cocina,

que trabaje en estos establecimientos.



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El inciso final del artículo 27 dispone que en caso de duda y a petición del interesado, el Director del Trabajo resolverá si una determinada labor o actividad se encuentra en alguna de las situaciones descritas en este artículo. De su resolución podrá recurrirse ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.

2.1.4. Extensión de la jornada ordinaria de trabajo por situaciones especiales. El artículo 29 del Código previene que cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las máquinas o instalaciones, podrá extenderse la jornada ordinaria de trabajo, pero en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena. En este caso, las horas trabajadas en exceso se pagarán como extraordinarias. 2.2. Jornada extraordinaria de trabajo. 2.2.1. Concepto. El artículo 30 del Código previene: “Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor”. Debe insistirse en algo señalado anteriormente, la jornada ordinaria de trabajo es antes que nada, la que pactan empleador y trabajador, el Código establece un máximo, pero las partes perfectamente pueden acordar una jornada de duración menor. Así las cosas, en primer término jornada extraordinaria es la que excede la pactada en el contrato de trabajo, sólo debe considerarse que jornada extraordinaria es la que excede el máximo legal cuando el contrato establece una jornada ordinaria superior a este máximo. No son consideradas horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso, siempre que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador (artículo 32, inciso cuarto del Código). 2.2.2. Requisitos. De lo previsto en los artículos 31 y 32 del Código pueden desprenderse los siguientes requisitos que deben cumplirse para que proceda el trabajo de horas extraordinarias: Deben pactarse. Esto es, debe haber acuerdo entre trabajador y empleador. Sólo pueden pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa.

Este requisito fue incorporado por la Ley 19.759, al modificar el inciso primero del artículo 32 del Código, con lo que se pretende poner fin a la práctica tan frecuente de pactar horas “extraordinarias” en forma permanente, desnaturalizando este tipo de jornada de trabajo. Lo anterior se ve reforzado por el legislador al eliminar la posibilidad de pactar horas extraordinarias en el contrato de trabajo, que estaba consignada en el modificado inciso primero del artículo 32 del Código.



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Deben pactarse por escrito. Estos pactos escritos deben tener una vigencia transitoria no superior a 3 meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes. Sin embargo, el inciso segundo del artículo 32 del Código señala que: “No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleado”. Al respecto podríamos agregar que aún cuando no se cumpla ninguno de los requisitos previstos por el legislador (no sólo el pacto por escrito) las horas trabajadas en exceso de la jornada pactada o el máximo legal, según sea el caso, deben pagarse como extraordinarias.

EN ESTA MATERIA, YO RECOMENDARÍA ESPECIALMENTE PROCURAR POR TODOS LOS MEDIOS Y SIN IMPORTA LA ACTIVIDAD DE QUE SE TRATE, QUE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS SE PACTEN POR ESCRITO, FUNDAMENTALMENTE PARA EVITAR LO QUE FRECUENTEMENTE OCURRE EN NUESTRA REALIDAD EN SE LLEGA A FIN DE MES Y EXISTEN DISCREPANCIAS ENTRE LOS TRABAJADORES Y LOS EMPLEADORES POR LAS HORAS EXTRAS TRABAJADAS, CREANDO UN CLIMA LABORAL INHÓSPITO, LO QUE PUEDE SER EVITADO Y ES NECESARIO HACERLO. EN LABORES QUE SE EFECTÚEN PRINCIPALMENTE EN TERRENO RECOMENDARÍA QUE EL SUPERIOR JERÁRQUICO DE LOS TRABAJADORES AL CUAL CORRESPONDE, DE ACUERDO A LA ORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA, PACTAR HORAS EXTRAORDINARIAS CON ELLOS, PORTE UNA ESPECIE DE TALONARIO PREIMPRESO PARA ESTE FIN, CON CALCO AUTOCOPIATIVO U OTRO MECANISMO SIMILAR, DONDE LAS PARTES, UNA VEZ QUE SE PERCATEN DE LA NECESIDAD DE LABORAL HORAS EXTRAS, LAS PACTEN DE INMEDIATO PARA ESA JORNADA.

Sólo se puede pactar un máximo de dos horas diarias. Así lo previene expresamente el

artículo 31 del Código. No pueden pactarse en faenas que por su naturaleza perjudiquen la salud del

trabajador. Así se desprende de lo previsto en el inciso primero del citado artículo 31 del Código. El Inspector del Trabajo respectivo es el organismo encargado de determinar si una faena se encuentra o no en este caso, el cual decide, de oficio o a petición de parte, mediante una resolución, que puede reclamarse al Juzgado de Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de dicha resolución.

2.2.3. Forma de pago. El artículo 32, inciso tercero, del Código dispone que las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período. Lo anterior debe entenderse lógicamente sin perjuicio de lo pactado en el contrato, cuando fuese mayor que este recargo mínimo establecido por la ley. ¿Se debe considerar el sólo lo que el contrato señala como sueldo o todo ingreso que reúna tales caracteres? Para responder esta pregunta es imprescindible conocer algunos conceptos básicos de



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remuneraciones, tema que veremos más adelante, pero me parece pertinente plantear ahora este problema, sin perjuicio de que, en caso de no entenderse cabalmente, se deberá volver sobre este tema una vez estudiado la aludida materia de remuneraciones. Por de pronto y antes de plantear y señalar lo que se ha resuelto al respecto, me parece pertinente adelantar al lector que remuneración y sueldo no son lo mismo. Remuneración es un concepto amplio que está definido en el artículo 41 del Código, definición de la que nos ocuparemos más adelante, pero respecto de la cual podemos señalar que la remuneración puede ser en dinero o especie, fija o variable; pues bien, sueldo, es un tipo de remuneración que es fijo y en dinero, o sea, es una especie de remuneración, y habitualmente se le conoce como “sueldo base” o simplemente “el base”. La solución ha sido uniforme y tanto los Tribunales de Justicia como la Dirección del Trabajo, han considerado que debe incluirse en la base de cálculo de la hora extraordinaria, todo ingreso que tenga las características propias del sueldo, es decir, fijo, en dinero y pagado por períodos iguales determinados en el contrato24. De esta manera, más que a la denominación se atiende a la naturaleza del ingreso, es por ello que, por ejemplo, una asignación zona, se debe incluir, pues cumple con los requisitos para ser considerado sueldo (en el evento que los tenga); en cambio, un bono de producción, por ejemplo, va a ser considerado o no en función de la forma que se haya pactado, así, si es fijo y en dinero, es sueldo y se considera, si por el contrario, es por ejemplo variable (como la comisión, por ejemplo), no será sueldo y no debe ser considerado. La frase final del inciso tercero del artículo 32 del Código señala que: “En caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo”. Esta idea se recalca para el caso de las horas extraordinarias trabajadas por trabajadores contratados por jornada parcial (artículo 40 bis A del Código), por trabajadores remunerados por día (artículo 45 del Código) y por trabajadores agrícolas de temporada (artículo 94 del Código). 2.3. Jornada parcial.

24 Dirección del Trabajo, Ordinario Nº 4262/210 de 16/12/2002: “Del precepto legal anotado (refiriéndose al artículo 42 letra a del Código) se infiere que una remuneración debe ser calificada como sueldo cuando reúne los siguientes requisitos copulativos: 1) Que se trate de un estipendio fijo; 2) Que se pague en dinero; 3) Que se pague en períodos iguales determinados en el contrato, y 4) Que responda a una prestación de servicios. De lo anterior se sigue que todas las remuneraciones o beneficios que reúnan tales características constituyen el sueldo del trabajador, que deberá servir de base para el cálculo de las horas extraordinarias de trabajo, excluyéndose todos aquellos estipendios que no cumplan dichas condiciones.”



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El legislador incluyó esta materia dentro de la jornada de trabajo, aunque me parece que hubiera sido más pertinente incluirla dentro de los contratos de trabajo especiales, debido a que en la práctica y como el propio Código lo reconoce en el artículo 40 bis, se trata de un contrato de trabajo a tiempo parcial o part time como también se le denomina en la práctica. 2.3.1. Concepto. Considerando lo anterior, diremos que la jornada parcial, para nuestro Código, es aquella que no supera los dos tercios de la jornada ordinaria. No obstante la reciente consagración legal de este tipo de contratación, debemos reconocer que, en la práctica, este tipo de contratos a tiempo parcial ya era utilizado en algunos sectores de la economía como el comercio y restaurantes. Su reconocimiento, nos parece, obedece a las limitaciones que el legislador ha establecido para el trabajo extraordinario, al aumento del descanso dominical para algunos trabajadores y otras modificaciones en materia de jornada de trabajo y descansos, que dejan prácticamente como única alternativa para un empleador la contratación de trabajadores a tiempo parcial. 2.3.2. Normas especiales en materia de jornada de trabajo. Me parece que la principal innovación introducida en la reforma laboral de la Ley 19.759, está en permitir jornadas alternativas de trabajo, para trabajadores contratados a tiempo parcial, sin lugar a dudas que es un paso importante hacia la flexibilización laboral, aunque el legislador en esta oportunidad sólo la limitada para este tipo de contratos, quizá con el ánimo o intención de estimularlos, de hacer más atractivo su uso para los empleadores, que en términos generales, son reticentes a utilizarlos, salvo en el sector comercio y restaurantes como ya se ha apuntado. Respecto a la duración y distribución de la jornada de trabajo. En este tipo de contratos

la jornada ordinaria diaria deberá ser continua y no podrá exceder de las 10 horas (igual que para los contratos de jornada ordinaria).

Respecto del descanso dentro de la jornada. Se señala que se pude interrumpir la jornada ordinaria de trabajo por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora para la colación, constituyendo ésta la primera vez que se establece un máximo legal para el tiempo de colación; ello, por el hecho de que se le quiere otorgar la mayor continuidad posible a este tipo de trabajo.

Alternativas de distribución de la jornada de trabajo. Por otro lado, las partes podrán pactar alternativas de distribución de jornada. En este caso, señala la ley, el empleador, con una antelación mínima de una semana, estará facultado para determinar entre una de las alternativas pactadas, la que regirá en la semana o período superior siguiente.

Respecto a las horas extraordinarias. En los contratos a tiempo parcial se permitirá el pacto de horas extraordinarias, al cual nos hemos referido anteriormente. Haciendo presente, al respecto, que tal como ya se señaló, en este caso se refuerza la idea de que las horas extras se pagan en base al Ingreso Mínimo Mensual, cuando el sueldo no exista o sea inferior a dicho ingreso. Es así como la citada Ley 19.988, esta vez en artículo único letra b) agrega en el artículo 40 bis A del Código, un inciso segundo nuevo, pasando dicho inciso a ser el tercero,



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este nuevo inciso señala: “La base de cálculo para dichas horas extraordinarias, no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, calculado proporcionalmente a la cantidad de horas pactadas como jornada ordinaria”.

2.3.3. Normas especiales en otras materias. El legislador señala que los trabajadores contratados a tiempo parcial gozarán de todos los demás derechos que contempla este Código para los trabajadores a tiempo completo. Sin embargo se encarga de hacer un par de precisiones respecto a ellos. Respecto a la gratificación. El límite máximo de gratificación legal previsto en el artículo 50

del Código (límite anual de 4,75 Ingresos Mínimos mensuales), podrá reducirse proporcionalmente, conforme a la relación que exista entre el número de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo. Al utilizar la expresión podrá, el legislador claramente está manifestando que es necesario pacto expreso al respecto para que opere esta norma.

Respecto a la indemnización por años de servicio. Para los efectos del cálculo de la indemnización que pudiere corresponderle al trabajador al momento del término de sus servicios, se entenderá por última remuneración el promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador durante la vigencia de su contrato o de los últimos 11 años del mismo, reajustadas en la forma que previene el artículo 40 bis D del Código. Lo anterior para evitar que amparados en una situación puntual que afecte a una empresa, un empleador inescrupuloso pacte con sus trabajadores reducir la jornada de trabajo a parcial y con ello las remuneraciones, y luego ponga fin a los contratos de trabajo. De esta manera, en estos casos no se calculará dicha indemnización de la forma que regula el artículo 172 del Código (última remuneración y/o promedio de los últimos 3 meses, según se trate de remuneración, fija, variable o ambas), sino que de la forma señalada precedentemente.

3. Control de la jornada de trabajo. De acuerdo al artículo 33 del Código, para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador debe llevar un registro de cada trabajador indicando los días que asistió al trabajo, las horas de ingreso y las horas de salida; éste puede consistir en un libro de asistencia o en un reloj control con tarjetas de registro. Sin embargo, la Dirección del Trabajo, de oficio (esto es, por iniciativa propia) o a petición de parte, podrá establecer y regular un sistema especial de control de las horas de trabajo y de la determinación de las remuneraciones correspondientes a los servicios prestados, cuando no fuese posible la aplicación del sistema de libro de asistencia o reloj control, o cuando su aplicación importare una difícil fiscalización. Esta determinación debe hacerla la Dirección del Trabajo mediante una resolución fundada y el sistema establecido en ella deberá ser uniforma para una misma actividad.



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VI ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE DE JORNADA DE TRABAJO

Caso 4: “Industrias Lo Mejor”

Instrucciones Lea atentamente las preguntas que se hacen a continuación sobre esta empresa y la relación con sus trabajadores, procurando indicar si el tiempo en que realizan la labor que se describirá debe o no considerarse jornada de trabajo, poniendo especial énfasis en justificar su respuesta, considerando lo que hemos indicado anteriormente en este libro. Preguntas ¿Se debe o no considerar jornada de trabajo el tiempo que los trabajadores de la Industrias Lo Mejor

que se desempeñan en áreas de producción, tratamiento térmico y mantención, utilizan para cambiarse de ropa al inicio y al término de la jornada?

¿Se debe o no considerar jornada de trabajo el tiempo que los trabajadores de la Industrias Lo Mejor que se desempeñan en áreas de producción, tratamiento térmico y mantención, utilizan para ducharse al término de la jornada?



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CAPÍTULO SEXTO: DESCANSOS Y PERMISOS Normalmente los descansos y los permisos es un tema que se trata en conjunto con la jornada ordinaria de trabajo; sin embargo, he considerado más adecuado tratarlos por separado, para facilitar su estudio, reconociendo sí, la estrecha relación de ambos temas, a tal punto que el legislador los trata en el mismo capítulo que la jornada de trabajo. Lo anterior, se justifica más aún si consideramos los importantes cambios que en esta materia ha introducido el legislador con la última gran reforma laboral de la Ley 19.759, a la cual ya nos hemos referido en este texto. El descanso a que tiene derecho el trabajador es de tres tipos, el descanso dentro de la jornada, el descanso semanal y el descanso anual. En esta oportunidad nos ocuparemos sólo de los dos primeros, reservando la explicación del feriado anual para más adelante, tal y como sabiamente también lo hace el Código, pues para poder entender a cabalidad esta figura, se necesita conocer, primeramente, la reglamentación que nuestra legislación da a las remuneraciones. Fuente: Elaboración del autor en base a la normativa del Código del Trabajo actualmente vigente. 1. Descanso dentro de la jornada. Esta es una materia que siempre ha preocupado al legislador, ya que por razones obvias no se puede concebir ni permitir que la jornada de trabajo sea continua, salvo situaciones especiales, trabajos sujetos a turnos o los casos de los trabajadores que laboran con la modalidad de jornada parcial, recientemente creada, en la que, como hemos visto, se privilegia la continuidad de la prestación de servicios. El descanso dentro de la jornada es el que más vinculación presenta con la jornada ordinaria de trabajo, pues dependiendo de su tipo, se reglamenta esta materia, es por ello que para exponer esta parte de la materia y facilitar su entendimiento, utilizaré un esquema muy similar al que exhibido para tratar la jornada de trabajo, es así como en primer término me referiré al descanso

Figura Nº 11: Clasificación de los descansos y permisos

DESCANSOS Y PERMISOS

DESCANSOS

PERMISOS

Dentro de la jornada

Semanal

Anual



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diario dentro de la jornada ordinaria de aplicación general, para luego ocuparme de las jornadas ordinarias especiales. 1.1. Descanso dentro de la jornada ordinaria de aplicación general. 1.1.1. Regla general. El artículo 34 del Código dispone que la jornada de trabajo se debe dividir en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos el tiempo de media hora para la colación; nótese que se habla de dos partes, pero no de dos partes iguales. Este período intermedio no se considerará trabajado para computar la duración de la jornada diaria. Este descanso para colación debe ser de media hora a lo menos, no señalándose el máximo de duración, a diferencia de los ya examinados contratos de jornada parcial, en que si se señala un máximo de una hora. Sin embargo, la jurisprudencia administrativa, con el ánimo de evitar que se desnaturalice y se preste para una flexibilización no permitida de la jornada de trabajo, ha establecido que este descanso no puede prolongarse más allá del tiempo necesario para el consumo de la colación, facultando al respectivo Inspector del Trabajo para calificar esta situación en caso de duda25; sin embargo, nuestros Tribunales de Justicia, discrepando en esta materia con la Dirección del Trabajo, han considerado ilegal que se fije por parte de un Inspector del Trabajo un máximo, por cuanto el artículo 34 del Código, que regula la materia, no lo señala, sino que tan solo indica la duración mínima26. Nuevamente mi opinión se inclina por la sustentada por nuestros Tribunales de Justicia, principalmente por el hecho de que la actual redacción del texto legal no señala máximo, a diferencia del D.L. 2.200 (predecesor de nuestro actual Código del Trabajo) si la indicaba, lo que demuestra inequívocamente, a nuestro juicio, que la intención del legislador fue, precisamente, no señalar máximo, situación que pueden pactar libremente las partes en esta materia.

25 Dirección del Trabajo, Ordinario Nº 2947/111 de 17/05/1996: “El descanso dentro de la jornada a que se refiere el inciso primero del artículo 34 del Código del Trabajo, no puede prolongarse más allá del tiempo necesario para el consumo de la colación a que el mismo artículo alude, circunstancia ésta que, en caso de duda deberá ser calificada por el respectivo Inspector del Trabajo en cada caso particular”. 26 Corte Suprema 30/07/91, rol 17.432: “Conforme a las estipulaciones contenidas en los contratos de trabajo y en el reglamento interno, la sociedad recurrente y sus trabajadores convinieron un sistema de jornada de trabajo dividida en dos partes y que por un método de turnos preestablecidos ha quedado entre las jornadas de trabajo del día un período intermedio que excede la media hora, alcanzando en algunos casos, descansos de dos, tres, cuatro y hasta cinco horas, que el organismo fiscalizador recurrido (Inspección Provincial del Trabajo) ha considerado ilegal, en cuanto el descanso supera las dos horas, instruyendo a la Sociedad para que modifique los contratos en este horario. La instrucción referida es injustificada en cuanto al descanso entre dos jornadas de trabajo, ya que el artículo 33 (actual artículo 34) del Código del Trabajo establece una duración mínima de reposo de media hora, sin fijar un término máximo para dicho descanso. La Inspección del Trabajo actuó en forma ilegal y arbitraria al establecer un plazo máximo de descanso no contemplado en la ley ya que el referido artículo 33 (hoy 34) modificó en la forma dicha el artículo 45 del D.L. 2.200 que hablaba de un descanso máximo entre dos jornadas, de dos horas”.



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1.1.2. Excepción. Esta norma no se aplica a los trabajadores que se desempeñen en trabajos de proceso continuo, los cuales, por ende, deben cumplir su jornada sin derecho a esta división y descanso. El Director del Trabajo es el organismo encargado de determinar qué es un trabajo de proceso continuo, el cual decide mediante una resolución, que puede reclamarse al Juzgado de Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de dicha resolución. El Director del Trabajo dicta esta resolución previo análisis de los antecedentes del caso, pues establecer si una determinada labor es algo que debe resolverse caso a caso. 1.2 Descanso dentro de las jornadas ordinarias especiales. Como había adelantado, para tratar esta materia me valdré de un esquema similar al utilizado para tratar las jornadas ordinarias especiales, a fin de facilitar el estudio de esta materia; se excluye del análisis a los dependientes del comercio y el caso de los trabajadores que deben desempeñar sus funciones en lugares apartados de centros urbanos, por no tener norma especial sobre el tema y a los trabajadores excluidos del máximo semanal (con la sola excepción de los trabajadores que se desempeñan a bordo de naves pesqueras), debido a que como resulta difícil para ese tipo de trabajadores el control de la jornada de trabajo, tanto o más lo sería el lapso de tiempo que se destina para el descanso dentro de la jornada. 1.2.1. Los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras. Esta materia está reglamentada en el artículo 23 del Código27, para estos efectos distinguiremos entre aquellos casos en que la navegación se prolonga por 12 días o menos y aquellos casos en que la navegación se prolonga por más de 12 días y campañas de pesca en la zona sur austral en las que la dotación ocupa las dependencias de la nave de pesca habilitadas para ello como su hogar. Navegación por 12 días o menos. En este caso toda la dotación tendrá derecho a un

descanso en tierra de 8 horas como mínimo previo al zarpe, prevaleciendo los acuerdos de las partes siempre y cuando éstos sean superiores a ese mínimo. Este descanso deberá otorgarse en forma continua a cada miembro de la dotación, en cada recalada programada de la nave de pesca.

Navegación por más de 12 días y campañas de pesca en la zona sur austral en las que la dotación ocupa las dependencias de la nave de pesca habilitadas para ello como su hogar. En estos casos las reglas son dos: - El descanso previo al zarpe podrá ser otorgado efectivamente en tierra o en dichas

instalaciones, a elección del trabajador.

27 Este artículo fue modificado por la Ley 20.167, publicada en el Diario Oficial el 14 de febrero del 2007, y en esta parte de la materia se han incluido las modificaciones ahí consignadas.



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- Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo de 8 horas continuas dentro de cada día calendario, o no inferior a 12 horas dentro del mismo período, dividido en no más de dos tiempos de descanso.

El inciso quinto del artículo 23 del Código dispone que sólo con acuerdo celebrado entre el armador y las organizaciones sindicales representativas del personal embarcado, se podrá modificar estos descansos. Además, el acuerdo respectivo deberá reunir, copulativamente, los siguientes requisitos: “a) no podrá convenirse un descanso previo al zarpe inferior a cinco horas en puerto base; b) no podrá convenirse un descanso previo al zarpe inferior a tres horas en puertos secundarios. Este descanso podrá realizarse donde las partes convengan; c) deberá tener una duración no menor a dos años ni superior a cuatro años; d) deberá remitirse copia del acuerdo a la Inspección del Trabajo, dentro de los cinco días siguientes a su celebración.” El actual inciso sexto de este artículo 23 dispone que para los efectos del cómputo del descanso previo al zarpe, se entenderá que éste se inicia con las labores de alistamiento que le preceden. 1.2.2. Trabajadores de la locomoción colectiva interurbana. Esta materia se encuentra regulada en el artículo 25 del Código. El tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas que les corresponda cumplir

entre turnos laborales sin realizar labor, no será imputable a la jornada y su retribución o compensación se ajustará al acuerdo de las partes. Esta norma se aplica sólo a los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de los servicios interurbanos de pasajeros y choferes de vehículos de carga terrestre interurbana.

Deberán tener un descanso mínimo ininterrumpido de 8 horas dentro de cada 24 horas. Cuando arriben a un terminal después de cumplir en la ruta o en la vía, una jornada de 8 o

más horas, deberán tener un descanso mínimo en tierra de 8 horas. Esta norma es aplicable sólo a los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y el personal que se desempeña a bordo de ferrocarriles.

Después de que un chofer de la locomoción colectiva interurbana o de vehículos de carga terrestre interurbana haya conducido (un máximo de 5 horas continuas como ya se señaló). deberá tener un descanso cuya duración mínima será de 2 horas.

El inciso final del artículo 25 señala que: “El bus o camión deberá contar con una litera adecuada para el descanso, siempre que éste se realice total o parcialmente a bordo de aquellos”.

1.2.3. Trabajadores de la locomoción colectiva urbana. El artículo 26 del Código dispone que cuando se acuerde con estos trabajadores cumplir en turnos la jornada ordinaria semanal, deberán tener un descanso mínimo de 10 horas entre turno y turno. 1.2.4. Personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes.



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El artículo 27 del Código, en su inciso tercero, dispone estos trabajadores tendrán, dentro de su jornada, un descanso no inferior a 1 hora, imputable a dicha jornada. 1.3. Descanso dentro de las jornadas parciales. Tal como señalamos en la sección 2.3.2. del Capítulo anterior, en los contratos de jornada parcial de trabajo, la idea del legislador es que la prestación de servicios sea lo más continua posible, razón por la cual se puede pactar un descanso para colación, pero por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora, constituyendo ésta la primera oportunidad en que el legislador señala un máximo de duración para este descanso, como ya se señaló. 2. Descanso semanal. El descanso semanal de un día es una institución de muy antigua data, que encuentra su inspiración en la religión, por ello no debe extrañarnos el hecho de que si bien es cierto es reconocido en las legislaciones de todo el mundo, éstas no coinciden respecto al día concreto. En Occidente este día de descanso corresponde al domingo y técnicamente se le llama hebdomadario o del séptimo día, aunque dentro de la Iglesia Católica es el primer día de la semana; para los judíos el descanso es el día sábado o sabat, como se lo llama, y para los musulmanes es el viernes. Sin perjuicio de lo anterior, debemos recordar que de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código, la jornada ordinaria de trabajo puede distribuirse en un mínimo de 5 días, por lo que las partes, en este caso, están conviniendo dos días de descanso a la semana. 2.1. Regla general. Recogiendo lo anteriormente señalado, el artículo 35 del Código señala que los días domingo y aquellos que la ley declare festivos, serán de descanso; acto seguido, se declara el 1º de mayo de cada año como Día Nacional del Trabajo. Como consecuencia de lo anterior, el artículo 37 del Código dispone que la distribución de la jornada de trabajo no puede abarcar el día domingo. Como puede apreciarse, los trabajadores deben tener al menos un día a la semana de descanso y este día es el domingo por regla general, lo que se traduce en la conformación de la denominada regla 6 x 1, donde se trabaja 6 días y se descansa 1. Sin perjuicio de lo anterior, existen semanas en que el trabajador descansa más de un día a la semana, lo que se va a producir en aquellos casos en que exista un día feriado. Pero más aún, el legislador previene la posibilidad de que las partes acuerden excepcionalmente agregar un día más de descanso a la semana en aquellos casos en que un día hábil se encuentra entre dos feriados o entre un día feriado y un día sábado o domingo.



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De esta manera, estando consciente el legislador de la cada vez más habitual práctica de descansar estos días entre feriados, denominados comúnmente días sándwich, es que permite a las partes pactar (lo cual significa obviamente que exista acuerdo entre ellas) por escrito descansar éstos días debiendo al efecto el trabajador laborar las horas no trabajadas durante ese día, ya sea en forma previa o posterior, a este evento. Esta horas trabajadas en compensación de este descanso pactado, no se considerarán horas extras para todos los efectos legales. Esta materia esta materia está regulada en la Ley 19.920, publicada en el Diario Oficial el 20 de diciembre de 2003, que agrega un artículo 35 bis al Código del Trabajo. En todo caso, el legislador previene que las horas que se deben trabajar en compensación de este descanso acordado, no se podrán trabajar en días domingos, salvo para el caso de los trabajadores que se desempeñen en empresas o faenas exceptuados del descanso dominical, contenidas en el artículo 38 del Código. De acuerdo a lo previsto en el artículo 36 del Código, el descanso semanal señalado comienza, a más tardar, a las 21:00 horas del día anterior al domingo o festivo y termina a las 06:00 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo. 2.2. Excepciones. 2.2.1. Fuerza mayor28. El artículo 37 del Código previene que las empresas no podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor y salvo los casos de empresas exceptuadas del descanso dominical, tema al que nos referiremos en la sección siguiente. Como podemos apreciar, se trata de un caso especial toda vez que fundado en esta fuerza mayor, el empleador podría distribuir la jornada de trabajo incluyendo el día domingo, vulnerando así el descanso semanal. La calificación de si una situación reúne o no los caracteres de fuerza mayor, corresponde al empleador, sin embargo si la Dirección del Trabajo estableciere fundadamente que no hubo fuerza mayor, el empleador deberá pagar como horas extraordinarias las trabajadas durante el día domingo y deberá aplicársele una multa en beneficio fiscal de 1 a 20 unidades tributarias mensuales; si el empleador tuviere contratados 50 o más trabajadores, deberá aplicársele una multa de 2 a 40 unidades tributarias mensuales; si el empleador tuviere contratados 200 o más trabajadores, las multas aplicables ascenderán de 3 a 60 unidades tributarias mensuales, todo ello de acuerdo a lo previsto en el artículo 477 del Código, este artículo establece también unos interesantes nuevos incisos quinto y sexto, agregado por la reciente reforma laboral, señalando al efecto: “No obstante lo anterior, si un empleador tuviere contratados nueve o menos

28 Véase Capítulo Décimo Tercero de este Libro, sección 2.1.1. Nº 6).



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trabajadores, el Inspector del Trabajo respectivo podrá, si lo estima pertinente, autorizar, a solicitud del afectado, y sólo por una vez en el año, la sustitución de la multa impuesta por la asistencia obligatoria a programas de capacitación dictados por la Dirección del Trabajo, los que, en todo caso, no podrán tener una duración superior a dos semanas”; “Autorizada la sustitución, si el empleador no cumpliere con su obligación de asistir a dichos programas dentro del plazo de dos meses, procederá la aplicación de la multa originalmente impuesta, aumentada en un ciento por ciento”. 2.2.2. Trabajadores exceptuados del descanso dominical. Existen algunas empresas o establecimientos que por la naturaleza de los servicios que prestan, están exceptuadas del descanso dominical (domingos y festivos), lo cual se traduce en el hecho de que los empleadores, en estos casos, podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo de modo que incluya el día domingo o festivo; estas labores están enumeradas en el artículo 38 del Código. Nótese que se trata de trabajadores exceptuados de descansar en domingos y festivos, pero no exceptuados del descanso semanal. El citado artículo dispone: “Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen:

1. En las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable;

2. En las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria;

3. En las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados;

4. En los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa; 5. A bordo de naves; 6. En las faenas portuarias, y 7. En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público,

respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejo comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley Nº 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.”

Las reglas especiales aplicables a estos trabajadores se encuentran contenidas en el artículo 38 y son las siguientes: Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en

forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de

la jornada ordinaria semanal, lo cual en la práctica implica que se pagarán como horas ordinarias; con todo, el artículo 38, inciso segundo, del Código, dispone que si la jornada



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semanal pactada en el contrato es inferior al máximo legal, todas las horas trabajadas en exceso de lo estipulado, se pagan como extraordinarias, lo que nos es más que una aplicación de las reglas generales.

Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36 del Código, que ya aludimos, esto es, el descanso comienza, a más tardar, a las 21:00 horas del día anterior al o a los días otorgados en compensación, según sea el caso, y termina a las 06:00 horas del día siguiente de éste o éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo.

Estos descansos en compensación por el trabajo efectuado en días domingos o festivos, podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores.

En los establecimientos a que se refieren los Nº 2 y 7 del inciso primero del artículo 38, que ya transcribimos, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario, deberán necesariamente otorgarse en día domingo29. Esta norma no se aplicará respecto de los siguientes trabajadores: - Los que se contraten por un plazo de 30 días o menos - Aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a 20 horas semanales. - Aquellos que se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o

festivos. Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana, por aplicación de lo dispuesto

en las normas anteriores las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal. Si las partes acuerdan remunerar el día de descanso que corresponda al trabajador, que exceda de uno semanal, las horas correspondientes a este día, deberán pagarse como extraordinarias.

El legislador, en la reforma laboral de la Ley 19.759, derogó el que era el inciso quinto de este artículo 38 del Código, que como una alternativa para los empleadores permitía que los trabajadores comprendidos en el Nº 2 del inciso primero, podrían acordar con su empleador que ese día de descanso dominical que les corresponde a lo menos en cada mes calendario (antes de la reforma les correspondía sólo un domingo al mes), pueda otorgarse “acumulándolo en días domingo dentro de un período de meses calendario que no podrán exceder de doce y sin sujeción a la norma del referido inciso cuarto”. Al derogar esta norma, claramente el legislador nos está

29 El artículo único Nº 12 letra a) de la Ley 19.759, publicada en el Diario Oficial el 5 de octubre del 2001, cambió un domingo al mes, por dos. Esta situación de aumentar los domingos de uno a dos al mes, ha creado un verdadero caos para los empleadores que tienen trabajadores de proceso continuo las 24 horas al día 7 días a la semana, toda vez que con los cuatro turnos que actualmente se está trabajando, es imposible cumplir con esta norma, la única solución para cumplir estrictamente la normativa legal, sería contratar dos turnos nuevos, para de esta forma poder cumplir con la ley; como se comprenderá esto es imposible, ya que significaría aumentar los costos de mano de obra de la empresa en un 50%, lo que es insostenible. Ello ha originado que hoy muchas de este tipo de empresas estén trabajando al margen de la ley (salvo las que han obtenido alguna autorización especial de la Dirección del Trabajo, como jornada de trabajo especial) a la espera de la reforma laboral, o bien, considerarán que sus trabajadores quedan comprendidos en la amplia norma del artículo 38 Nº 4 del Código, a los que no corresponde estos dos domingos al mes.



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indicando que la intención es que esos dos días domingo al mes, para los mencionados trabajadores de los Nº 2 y 7 del artículo 38, se descansen. Las Leyes 19.973 y 19.978 establecieron una contraexcepción para los trabajadores señalados en el Nº 7 del citado artículo 38, consistente en que los días de elecciones presidenciales, parlamentarias y municipales, los trabajadores que laboren en “centros o complejo comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica” no será aplicable dicha excepción; es decir, estos trabajadores del Nº 7, durante estos días de elecciones, no deben prestar servicios. Por otro lado, la mencionada Ley 19.973, en su artículo 2 previene: “Los días 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año serán feriados obligatorios e irrenunciables para todos los trabajadores que laboran en centros comerciales o mall”. De la citada norma se desprende que el legislador ha establecido como feriados obligatorios e irrenunciables para los trabajadores que laboran en centros comerciales o mall, los días 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año, disposición no incorporada directamente al Código, pero que por su trascendencia práctica, nos vemos en la obligación de tratar en esta ocasión. Como puede apreciarse este artículo 2 de la ley 19.973 establece una nueva contraexcepción para los trabajadores señalados en el Nº 7 del artículo 38 del Código, debido a que, los libera de la obligación de prestar servicios en dichos días, en circunstancias que se trata de trabajadores legalmente exceptuados del descanso dominical y de días festivos; este derecho, se establece con carácter de irrenunciable. 2.2.3. Trabajadores exceptuados del descanso semanal. El artículo 39 del Código dispone que en casos de trabajadores que se desempeñen en lugares apartados de centros urbanos, las partes podrán pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales deberán otorgarse los días de descanso compensatorios de los días domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno. Como puede apreciarse, en este caso excepcional, los trabajadores no tienen descanso de un día a la semana, por trabajar en lugares apartados de centros urbanos, aunque se les compensa este sacrificio que deben hacer, otorgándosele un día de descanso más del que les correspondía. 3. Sistemas excepcionales de distribución de la jornada de trabajo y descansos. Los dos incisos finales del artículo 38 disponen que en casos calificados el Director del Trabajo podrá autorizar el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios. Para que esta norma opere se requiere:



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Previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere. Resolución fundada. Constatar, mediante fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles

con el referido sistema. La vigencia de la resolución será por el plazo de 4 años. No obstante, el Director del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el plazo de ejecución de las mismas, con un máximo de 4 años. 4. Control de estos descansos. Normalmente es la Dirección del Trabajo la encargada de la fiscalización del cumplimiento de todas las normas laborales, pero el legislador, a fin de cautelar de una mejor manera el cumplimiento de las normas que regulan el descanso semana, derecho tan esencial para los trabajadores, dispone que sin perjuicio de las atribuciones que corresponden a los inspectores del trabajo, los inspectores municipales y el personal de Carabineros pueden también denunciar a la Inspección del Trabajo respectivo, las infracciones a las normas que regulan el descanso semanal que hemos señalado (artículo 40 del Código). 5. Los permisos. El actual artículo 66 del Código30, establece un derecho de los trabajadores que consiste en una serie de permisos. Los casos para los que se previenen estos permisos son: 7 días en caso de fallecimiento de hijo o cónyuge. 3 días en caso de fallecimiento de un hijo en gestación, padre o madre del trabajador.

Las características de estos permisos son las siguientes: Son adicionales al feriado anual. Son pagados. Se otorgan independientemente del tiempo de servicio que tenga el trabajador. Deben hacerse efectivos a partir del día del respectivo fallecimiento. Estos días no pueden ser compensados en dinero.

Finalmente este nuevo artículo 66 consagra también un fuero laboral para los trabajadores afectados el cual se extiende por un mes, a contar del respectivo fallecimiento; sin embargo, agrega la ley, tratándose de trabajadores cuyos contratos de trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato si

30 Este artículo fue modificado por la Ley 20.137, publicada en el Diario Oficial el 16 de diciembre del 2006, y en esta parte de la materia se han incluido las modificaciones ahí consignadas.



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éste fuera menor a un mes, sin que se requiera solicitar su desafuero al término de cada uno de ellos31.

31 Véase Capítulo Décimo Tercero de este Libro, sección 13.2.



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CAPÍTULO SÉPTIMO: REMUNERACIONES Y SU PROTECCIÓN

UN BUEN GESTOR DE EMPRESAS DEBE TENER CLARO QUE CONCEPTOS LABORALES COMO INGRESO, SUELDO Y REMUNERACIÓN NO SON LO MISMO. LO ANTERIOR NO ES MERAMENTE SEMÁNTICO, SINO QUE DE UNA TRASCENDENCIA JURÍDICA ENORME, COMO VEREMOS EN ESTE CAPÍTULO. POR OTRA PARTE, SE DEBE CONSIDERAR QUE LOS CONCEPTOS ALUDIDO, SON AÚN MÁS DIFERENTES QUE OTROS AJENOS A LA LEGISLACIÓN LABORAL Y QUE, SIN EMBARGO, SUELEN SER UTILIZADOS POR LOS GESTORES DE EMPRESA, COMO LO SON LOS CONCEPTOS DE SALARIO O RENTA, MÁS PROPIOS DE OTRAS DISCIPLINAS COMO LA ECONOMÍA Y EL DERECHO TRIBUTARIO, RESPECTIVAMENTE. A TODO LO ANTERIOR HAY QUE AGREGAR QUE EL CONCEPTO DE REMUNERACIÓN, COMO VEREMOS, NO ES EL MISMO PARA EFECTOS DE LIQUIDACIÓN DE REMUNERACIONES, PARA EFECTOS DEL CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN O COMPENSACIÓN DEL FERIADO (EN LOS CASOS QUE ELLA ES PROCEDENTE) Y PARA LAS INDEMNIZACIONES SUSTITUTIVA DE AVISO PREVIO Y POR AÑOS DE SERVICIO.

Sin duda que la remuneración es uno de los componentes esenciales en la relación laboral, lo que ya se desprende de la definición de contrato de trabajo del artículo 7 del Código, haciendo alusión a esta principalísima obligación del empleador para con el trabajador. Su importancia no es meramente legal, por cuanto, es el medio con el trabajador no solo logra su subsistencia y la de su grupo de trabajo, sino que es la justa retribución por la prestación de los servicios que hace para el empleador. La trascendencia de este concepto es, como veremos, de gran magnitud, pues es necesario tenerlo claro para el cálculo de diversas prestaciones laborales. No obstante lo anterior, es frecuente encontrar que no sólo los gestores de empresas, sino que incluso hasta las autoridades utilizan diversos conceptos para referirse a esta retribución a que tiene derecho el trabajador por la prestación de servicios que hace al empleador; es así como suelen utilizarse como sinónimos los conceptos de ingreso, sueldo, remuneración, y hasta otros conceptos ajenos a nuestra legislación laboral como salario o renta, más propios de la economía y el derecho tributario, respectivamente, y de los cuales, obviamente no nos ocuparemos en esta oportunidad por escapar de los márgenes de este trabajo. Lo anterior no hace más que crear confusiones a empleadores y trabajadores, por lo que resulta indispensable hacer las precisiones al respecto. De esta forma, va a resultar importante para el lector, que al cabo de este Capítulo tenga claro los señalados conceptos que se utilizan, o más bien se debieran utilizar en el ámbito de la legislación



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laboral, cuales son: ingreso, remuneración y sueldo; así, un objetivo importante que nos hemos planteado, es que el lector sepa diferenciarlos y lo que es más importante, que sepa utilizarlos debidamente, para cada una de las ocasiones que el legislador laboral lo prevé. Por otro lado, remarcando la importancia que tiene para el legislador el tema de las remuneraciones, el Código establece normas tendientes a proteger las remuneraciones las cuales también serán analizadas en este capítulo. Finalmente, nos gustaría agregar que el no pago de las remuneraciones al trabajador o su pago extemporáneo, normalmente va a constituir un incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato por parte del empleador, lo que puede dar origen a una demanda por despido indirecto o auto despido, a lo cual nos referiremos en el Capítulo Décimo Tercero de este libro al tratar la terminación del contrato de trabajo. 1. Concepto. De acuerdo al artículo 41 del Código, se entiende por remuneración “las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo”. Analizaremos a continuación esta definición. 1.1. Contraprestación. De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española: “contraprestación. f. Der. Prestación que debe una parte contratante por razón de la que ha recibido o debe recibir”32; de lo anterior podemos desprender claramente que contra la prestación de servicios que el empleador recibe del trabajador, debe pagarle esta remuneración convenida, por eso precisamente es una “contraprestación”. 1.2. En dinero y las adicionales en especie avaluable en dinero. De esta parte de la definición podemos señalar que las remuneraciones no necesariamente son en dinero, sino que también pueden ser en especies o servicios33, siempre que estas sean avaluables en dinero, tales como casa habitación, luz, combustible, alimentos, entre otras. Recordemos que el inciso segundo del artículo 10 del Código, a propósito de las menciones del contrato de trabajo, permite que las partes pacten este tipo de remuneraciones, que en la práctica se conocen como regalías; en todo caso debe considerarse que siempre la parte más importante (en estricto rigor, la mayor parte) debe ser en dinero, ya que sólo las adicionales pueden ser en especie o servicio avaluable en dinero. 32 Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, 21ª Edición, 1992, pág. 559. 33 Agregamos la expresión servicios a la expresión especies, por aplicación de lo previsto en el artículo 10, inciso segundo, del Código.



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Respecto a este punto, debe hacerse notar que como remuneración que son estas especies avaluables en dinero, deben ser consideradas como tal en los contratos de trabajo y en las liquidaciones de remuneraciones, sin embargo, es frecuente práctica entre los empleadores que estas prestaciones adicionales no se incluyan habitualmente en los contratos y en poquísimas ocasiones en las liquidaciones aludidas. Lo anterior reviste particular gravedad debido a que las cotizaciones de seguridad social, conocidas en la práctica como imposiciones, se calculan sobre la base de la suma de los ingresos que constituyen remuneración, conocido como el imponible; de esta manera, al no incluir en dicha base de cálculo un ingreso como la regalía, se están pagando equivocadamente las cotizaciones de seguridad social. En este caso, el empleador va a tener que enterar a la institución de seguridad social respectiva (A.F.P., Fonasa, Isapre, Mutual de Empleadores, etc.) el porcentaje correspondiente a cada una de ellas, de esta regalía no considerada, ya sea porque el trabajador reclamó dicha circunstancia o por que la respectiva institución se percató de esta circunstancia (esto último por cierto de más difícil ocurrencia)34. Así las cosas el empleador, por aplicación del aforismo jurídico que reza, el que paga mal, paga dos veces, va a haber pagado al trabajador el monto que debía descontar por la regalía (descuento que no hizo y por ende se lo pagó al trabajador) y a la institución respectiva

34 Respecto a esta situación práctica, debemos hacer presente que reiteradamente la jurisprudencia administrativa (en este caso no de la Dirección del Trabajo, sino de la Superintendencia de AFP) ha manifestado la necesidad de incluir estas regalías en la base de cálculo de las cotizaciones de seguridad social, conocidas como “imposiciones” como se ha indicado, señalando incluso la forma en que debe procederse a avaluar cada una de ellas, como queda de manifiesto en estos dictámenes que transcribimos a continuación: 1) ORDINARIO Nº 86 DE 01/04/1995 Superintendencia AFP: “Se consulta, en síntesis, si este Organismo Fiscalizador ha impartido instrucciones de carácter general para determinar el valor de diversas regalías, tales como casa, luz, agua, etc., sobre la base de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 14 del D.L. Nº 3.500, de 1980. En relación con la materia objeto de su consulta, cabe señalar en primer término, que de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 10 del Código del Trabajo, en los contratos de trabajo, deberán señalarse también en su caso, los beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma de casa habitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios, que conforme con el inciso primero del artículo 41 y con la letra a) del artículo 42 del Código citado, dichos beneficios son contraprestaciones adicionales en especies avaluadas en dinero y suministradas por períodos iguales. Por lo que dichos beneficios constituyen remuneración y forman parte del sueldo del trabajador, quedando, en consecuencia, afectas a cotizaciones previsionales. A su turno, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 del D.L. Nº 3.500, de 1980, para los efectos de enterar las cotizaciones previsionales de los afiliados al Nuevo Sistema de Pensiones, se entiende por remuneración la definida en el artículo 41 del Código del Trabajo. Ahora bien, en lo que respecta a la aplicación del inciso segundo del artículo en comento, esta Superintendencia, en los casos en que las regalías o beneficios adicionales en especies o servicios, no se encuentran avaluados reglamentariamente, ha procedido respecto de cada caso en particular, a requerimiento del empleador o del trabajador. Sin perjuicio, de hacer presente, que es obligación del empleador solicitar a este Organismo Fiscalizador dicha avaluación. Todo ello, en atención a que conforme con el artículo 19 del citado D.L. Nº 3.500, el empleador tiene la obligación de deducir las cotizaciones de las remuneraciones del trabajador, declararlas y pagarlas en la Administradora de Fondos de Pensiones en que éste se encuentre incorporado.” 2) ORDINARIO Nº 0299 DE 02/02/1981 Superintendencia de Seguridad Social: “El uso o goce gratuito de un bien raíz de propiedad del empleador por parte del empleado, se ha estimado como una regalía típica, por consiguiente, aumenta su remuneración en la misma medida del valor de evaluación del beneficio. El beneficio constituye remuneración mensual imponible”. 3) ORDINARIO Nº 2006 DE 13/08/1981 Superintendencia de Seguridad Social: “Corresponde cancelar imposiciones por concepto de la regalía de paño, limitado el respectivo cobro al tiempo por el cual resultare procedente, en conformidad a las normas de prescripción aplicables. No resulta aceptable que la recurrente esgrima como excusa el hecho de que el Servicio de Seguro Social no haya practicado la evaluación, toda vez que la declaración de la cotización por la regalía que correspondía no fue hecha por el empleador.”



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en los términos señalados, es decir, habrá pagado dos veces. En estricto rigor el empleador podría demandar al trabajador por estas diferencias que le entregó o pagó indebidamente, pero lo más probable es que no se intente algo así por lo engorroso y caro que ello puede costar. A lo anterior, debemos agregar que al no considerar estas regalías en el respectivo contrato de trabajo y/o liquidación de remuneraciones, con seguridad no se las incluirá en la determinación del monto de las prestaciones laborales que tienen su base de cálculo en estas remuneraciones y de las cuales nos ocuparemos un poco más adelante, cometiendo una nueva infracción a la normativa laboral. En los ejemplos que incluiremos más adelante, al terminar este Capítulo, se podrá apreciar gráfica y numéricamente los efectos de estas infracciones. 1.3. Que debe recibir el trabajador por causa del contrato de trabajo. Esta es la causa que origina la prestación en dinero y siendo éste su origen puede considerarse remuneración. No debemos olvidar que el contrato de trabajo es consensual, lo cual ya fue materia de análisis anteriormente, por lo que aún cuando no se escriturice, el empleador debe pagar esta contraprestación, sin perjuicio de las sanciones que ya examinamos oportunamente. Además, debe tenerse presente que en virtud del principio de la primacía de la realidad si un ingreso se está pagando al trabajador, aún cuando no se haya escriturado en el contrato o no se haya actualizado, debe considerarse igual como remuneración y derecho adquirido del trabajador, en la medida que se haya pagado un cierto lapso de tiempo que hay que analizar prudencialmente de acuerdo a la naturaleza del ingreso en cuestión. 2. Diferenciación del concepto “remuneración” respecto de los conceptos “ingreso”, “sueldo” e “Ingreso Mínimo Mensual”. Tal como ya indicáramos en el encabezado de este Capítulo, estos tres conceptos que se utilizan en el ámbito laboral, suelen ser utilizados como sinónimos, pero por cierto no lo son, y como ya anticipáramos, no se trata de una cuestión meramente semántica, sino que de enorme importancia, que el lector debe conocer35. 2.1. Ingreso. Por de pronto, partiremos con el más genérico: ingreso, es el único de los tres que no se encuentra definido en nuestro actual Código del Trabajo, por que recurriremos una vez más, al Diccionario de la Real Academia Española, por aplicación de las normas de interpretación de la ley: “ingreso. (Del lat. ingressus)… // 5. Caudal que entra en poder de uno, y que le es de cargo en las cuentas”36.

35 Véase Figura Nº 12. 36 Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, 21ª Edición, 1992, pág. 1.167.



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Aplicando la definición antes transcrita y las normas de los artículos 41, 42 y 44, inciso tercero, del Código, podemos señalar que el concepto matriz en esta materia son los ingresos, es decir, este caudal que entra en poder de uno a la luz de lo señalado por la Real Academia Española y estos ingresos son los que se clasifican en aquellos que constituyen remuneración, señalados no taxativamente en el artículo 42 del Código y los que no la constituyen, señalados también en forma no taxativa en el inciso segundo del artículo 41 del mismo Código, de lo que nos ocuparemos un poco más adelante. Así, toda liquidación de remuneraciones debería incluir, a nuestro juicio, este concepto, el de ingreso y no otros ajenos a nuestra legislación laboral, como por ejemplo haberes, más propio de la contabilidad. 2.2. Remuneración. Como consecuencia de lo señalado anteriormente, surge el concepto de remuneración, es decir, uno de los dos tipos de ingresos que recibe el trabajador, ya que el legislador distingue entre los que son y los que no son remuneración, lo cual tiene mucha importancia práctica, como veremos un poco más adelante. 2.3. Sueldo. Finalmente se encuentra este concepto, que es un tipo de remuneración y así se desprende de lo señalado en el artículo 42 del Código: “Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes: a) sueldo, que es el estipendio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 10;”. Más adelante analizaremos especialmente esta tipo de remuneración, por ahora sólo lo mencionaremos, para dejar en claro que se trata de un tipo de remuneración. El sueldo es importante, pues sobre esta base se calculan las horas extraordinarias y no sobre la base de la remuneración ni de los ingresos, como ya se ha examinado37. 2.4. Ingreso Mínimo Mensual. El Código del Trabajo legislador en el artículo 44, inciso tercero, del Código señala que: “El monto mensual de la remuneración no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual.”, nótese que no habla ni de sueldo mínimo, ni de remuneración mínima, ni menos de salario mínimo o el vital, como se escucha frecuentemente a nuestras autoridades, creando las confusiones del caso, que no son menores, como veremos. De las dos últimas expresiones (salario y vital) no me voy a ocupar en este trabajo por escapar de sus márgenes, pues son totalmente ajenas a la legislación laboral, aunque si debe hacerse presente que alguna vez en nuestra historia legislativa han tenido alguna vinculación.

37 Véase Capítulo Quinto de este Libro, sección 2.2.3.



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2.4.1. Precisiones previas. Por de pronto, ya sabemos que sueldo, remuneración e ingreso no son lo mismo, por lo que resta dilucidar a qué se refiere la ley con la expresión ingreso mínimo mensual. Pero antes de ocuparnos de tan importante tema, debemos aclarar que al no existir legalmente un sueldo mínimo es perfecta y legalmente posible, que un empleador pacte uno inferior al ingreso mínimo mensual; incluso puede pactar un sueldo de $0.- con sus trabajadores, pues el alcance de la expresión es diferente a la que usa el legislador. Así, un trabajador podría completar el ingreso mínimo mensual con otro tipo de remuneraciones como lo son las comisiones, por ejemplo, que revisaremos más adelante. Ahora bien, tampoco el legislador ha señalado una remuneración mínima, por lo que necesariamente debemos concluir, que este concepto no es igual al ingreso mínimo mensual, ya que, como veremos, no es posible enterar o completar este ingreso mínimo mensual con ingresos que son típicamente remuneración, como el sobresueldo (pagos por horas extraordinarias) o la gratificación. 2.4.2. Concepto de Ingreso Mínimo Mensual. Como el legislador no ha definido ni precisado esta expresión que utiliza en el artículo 44, inciso tercero, del Código, aunque sí lo determina o modifica año a año por ley, generalmente en el mes de mayo de cada año, para empezar a regir en el mes de junio siguiente; digo generalmente porque en algunos casos no se ha variado de un año a otro, sea porque no se ha estimado prudente modificarlo o porque se ha fijado precedentemente en forma trienal; o bien, porque han ocurrido casos en que le ley que lo a determinado para algún año, se ha promulgado y/o publicado en el mes de junio de algún año, con lo que ha comenzado a regir en el mes de julio respectivo38. Como ya anticipáramos en la sección anterior, la ley no exige un sueldo igual o superior al ingreso mínimo mensual, sino que es el total de ingresos el que no puede ser inferior al mínimo que se fija por ley. Lo anterior, en principio, podría permitirnos arribar a la conclusión de que se podría completar el mínimo que fija la ley, con todos los tipos de ingresos del trabajador, sean o no remuneraciones, sin embargo, la ley y la jurisprudencia se han encargado de precisar que no todo tipo de ingreso se considera para enterar o completar el ingreso mínimo mensual.

38 El 1 de julio del 2005 se publicó en el Diario Oficial la Ley 20.039, que estableció en su artículo primero el actual monto del ingreso mínimo mensual para el período 1 de julio de 2005 y hasta el 30 de junio del 2006, en la suma de $127.500; esta ingreso mínimo mensual es para los trabajadores mayores de 18 años de edad y hasta de 65 años de edad. Para los mayores de 65 años y menores de 18 años quedó en $95.927 y para fines no remuneracionales en $82.889. Respecto del ingreso mínimo para las trabajadoras de casa particular ha quedado fijado en $95.625, monto equivalente al 75% del ingreso mínimo mensual reajusta el monto del ingreso mínimo mensual, se publicó en el Diario Oficial del 5 de julio del 2003, por lo que tal modificación no comenzó a regir en junio de este año, como normalmente ocurre, sino en el mes de julio.



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En el artículo 8 del D.L. Nº 670 de 1974, que fijó la estructura definitiva del ingreso mínimo mensual, señala en su inciso tercero: “En el ingreso mínimo indicado no se considerarán los pagos por horas extraordinarias, la asignación familiar legal, de movilización, de colación, de desgaste de herramientas, la asignación de pérdida de caja ni los beneficios en dinero que no se paguen mes a mes. Tampoco se imputarán al ingreso mínimo las cantidades que perciba el trabajador por concepto de gratificación legal, cualquiera que fuere su forma de pago”39. Como podemos apreciar, el legislador desde ya ha querido precisar que ciertos ingresos no pueden ser considerados para efectos, cuales son los mencionados en el texto legal transcrito. La jurisprudencia administrativa y judicial, se han encargado de ir agregando otros ingresos que reúnen los caracteres descritos por el legislador, que impiden considerarlos en este ingreso mínimo mensual, fundamentalmente por que, como veremos, tanto la enumeración de los ingresos que son remuneración, como la enumeración de los que no son, no es taxativa, por lo que constantemente están apareciendo nuevas formas de retribuir la labor de los trabajadores40. Así las cosas, si un trabajador considerando el monto y forma de pago de sus ingresos no logra percibir este ingreso mínimo mensual que hemos procurado precisar, el empleador estará obligado a completárselo, por aplicación del artículo 44, inciso tercero, del Código, que ya hemos señalado; haciendo presente al respecto, que la segunda parte del inciso tercero que estamos comentando previene que: “Si se convinieren jornadas parciales de trabajo, la remuneración no podrá ser inferior a la mínima vigente, proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria de trabajo”.

39 El texto de este inciso tercero que hemos transcrito, corresponde al actualizado, ya que el original fue modificado por el artículo 2 de la Ley 19.222, publicada en el Diario Oficial del 31 de mayo de 1993. 40 Dirección del Trabajo, Ordinario Nº 368/17 de 16/01/1992: “Se ajusta a derecho la imputación hecha por la empresa, para completar el Ingreso Mínimo Mensual de los premios de confianza, producción y responsabilidad pagados mensualmente a trabajadores desde junio de 1990 hasta septiembre de 1991”. En igual sentido, Dirección del Trabajo, Ordinario Nº 5980/137 de 21/08/1990: “Procede considerar para efectos del Ingreso Mínimo Mensual, el bono de producción que perciben los trabajadores de la empresa en virtud del convenio colectivo a que se encuentran afectos”

INGRESOS

Remuneración (Artículo 42 del Código del Trabajo)

Sobresueldo

Sueldo

Participación

Gratificación

Comisión

No remuneración (Artículo 41, inc. 2º del Código del

T b j )

Asignación Colación

Otros

Asignación Movilización

Asignación Pérdida de

Figura Nº 12: Ingreso - Remuneración - Sueldo

En dinero

En especie o servicio avaluable en dinero

En dinero

En especie o servicio avaluable en dinero



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Fuente: Elaboración del autor en base a la normativa del Código del Trabajo actualmente vigente. 3. Clasificación de los ingresos que recibe el trabajador. El Código del Trabajo, al referirse a las remuneraciones, también explica que algunos ingresos no constituyen remuneración, lo cual implica que debemos estar en condiciones de saber distinguir entre aquellos ingresos que tienen el carácter de remuneración y los que no lo tienen. 3.1. Importancia práctica de la distinción. Esta materia reviste particular importancia práctica toda vez que las cotizaciones de seguridad social o imposiciones, se pagan sobre la base de la suma de los ingresos que son remuneración, como ya se ha señalado, y no sobre la base de la suma de los ingresos que son y no lo son, es por ello que la suma de los ingresos que constituyen remuneración se le conoce en la práctica como el imponible. De esta manera, si un empleador no hace la distinción correctamente, va a alterar la base de cálculo de las cotizaciones de seguridad social o imposiciones, lo que puede acarrearle perniciosas consecuencias, sobre todo en el caso de que considere a un ingreso como no remuneracional y en la práctica lo es, ya que esto origina, como lógica consecuencia, un monto menor pagado a las instituciones de seguridad social por concepto de cotizaciones, que como dijimos se calculan sobre la base de la suma de los ingresos que constituyen remuneración o imponible. Ahora bien, si consideramos nuevamente el aforismo el que paga mal, paga dos veces, tenemos como consecuencia que el empleador que ha considerado un ingreso como no remuneracional y por ende se lo ha pagado íntegramente al trabajador, sin efectuar los descuentos previsionales, por haber pagado mal, deberá pagar dos veces; en efecto, por un lado tenemos la parte que ya le pagó íntegra y equivocadamente al trabajador (que en teoría podría recuperar demandando al



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trabajador), y por otro, la parte de que dejó de pagar a la institución de seguridad social, la que requerirá dicho pago a solicitud del trabajador o de oficio, en caso de que detecte dicha irregularidad. Si la equivocación es a la inversa, es decir, se consideró como remuneración, un ingreso que no lo era, habrá aumentado la base de cálculo de los descuentos previsionales y por lo tanto, el líquido a pagar al trabajador habrá disminuido. En este caso, el trabajador afectado es el que puede reclamar de esta situación y solicitar que le pague el empleador lo que le descontó indebidamente, es decir, nuevamente el empleador habrá pagado mal y por ende deberá pagar dos veces; en efecto, primero habrá pagado indebidamente a la institución de seguridad social (más de lo que correspondía) y luego al trabajador que deberá pagarle lo que le descontó indebidamente. En teoría el empleador podría requerir la devolución de lo pagado indebidamente a las instituciones previsionales, pero nuevamente suele no ser conveniente, por lo engorroso y caro que puede ser este trámite. Toda esta problemática ha cobrado renovados ímpetus toda vez que se ha puesto en el tapete el tema del monto de las pensiones de vejez. Una de las instituciones de seguridad social que hemos mencionado son las A.F.P. que son instituciones encargadas de administrar los denominados fondos de pensiones y de otorgar las distintas prestaciones que establece la ley, entre las que se cuenta justamente la pensión de vejez. Pues bien, el monto de la pensión de vejez que el trabajador recibirá, de acuerdo a este nuevo sistema, está en directa relación con los montos cotizados; a mayor cotización, más alto el monto de la pensión respectiva. Durante años este tema de la pensión estuvo alejado de la discusión cotidiana, probablemente debido a que el sistema es bastante nuevo (alrededor de 27 años) por lo que no existen aún trabajadores que se hayan pensionado por vejez, a la edad legal, con fondos entregados exclusivamente a estas instituciones. Pero en la medida que la fecha en que lleguen a la edad de pensionarse por vejez los primeros cotizantes puros del sistema (que no tienen imposiciones en el antiguo sistema de pensiones) las preocupaciones por el monto de sus pensiones han ido creciendo. Indudablemente que son muchos los factores que determinan que el monto de la pensión sea bajo, entre los que podemos destacar: el hecho de iniciarse tarde en mudo formal del trabajo; el hecho de la existencia de las denominadas lagunas previsionales por estar el trabajador cesante; el hecho de que los que ejercen actividades como independientes no acostumbran a cotizar, entre otras. Creemos que también contribuye a lo exiguo de las pensiones de vejez, el hecho de que no se paguen las cotizaciones como corresponde y en ese sentido es el empleador el que tiene un mayor grado de responsabilidad social. Suele suceder que los mismos trabajadores los que soliciten suscribir un contrato de honorarios, en vez de uno de trabajo, para que de esta manera se le efectúen menos descuentos. También sucede que los mismos trabajadores solicitan que se le imponga o cotice por el mínimo y no por los ingresos reales que constituyen remuneración; el clásico ejemplo en esta materia son los choferes de locomoción colectiva urbana, a los cuales se les paga cotizaciones por el equivalente al ingreso mínimo mensual, en circunstancias que ganan



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el doble, triple o más de esa suma por concepto de corte de boletos, que en la práctica es una comisión. En todos estos casos y otros que existen en la realidad no existe la conciencia social de que el no pagar debidamente las cotizaciones implica, en la práctica que se va a generar lo que sabiamente dice el aforismo o refrán popular pan para hoy, hambre para mañana. Contribuye a este desacierto de los actores sociales, el hecho de que ingresos que constituyen remuneración como las mencionadas regalías no se incluyan en las liquidaciones de seguridad social y por ende no se pague correctamente las cotizaciones al trabajador, produciéndose, a largo plazo, las nefastas consecuencias en el monto de la pensión de vejez que percibirá el trabajador. También al final de este Capítulo mostraremos algunos ejemplos con la incidencia práctica en esta materia y sus consecuencias. De esta manera y considerando lo anterior, tenemos que la distinción entre un ingreso que constituye remuneración y uno que no, es de significativa importancia, aunque a veces en la práctica no se es suficientemente riguroso; es por ello que procuraremos entregar a continuación, elementos que permitan hacer una acertada distinción entre una clase de ingreso y otro. 3.2. Criterios de distinción. Hasta hace algunos años atrás la determinación de los ingresos que constituyen remuneración y los que no era relativamente pacífica, toda vez que una nutrida jurisprudencia tanto judicial (de los Tribunales de Justicia) como administrativa (de la Dirección del Trabajo y de la Superintendencia de Seguridad Social) señalaban que sólo no constituían remuneración los ingresos enumerados en el inciso segundo del artículo 41 del Código del Trabajo y, como consecuencia, todos los demás si lo eran; es decir, se consideraba que la enumeración del artículo citado era taxativa. A esas alturas, sólo se complicaba un poco la situación, con algunas asignaciones (sobre todo en especie o servicio) respecto de las cuales la jurisprudencia había resuelto que eran asimilables a alguna de las establecidas por el legislador; así, por ejemplo, el cheque restaurant, se consideraba asimilable a la asignación de colación; la asignación por pérdida de compra a la asignación por pérdida de caja, entre otras. Sin embargo, durante este último tiempo han aparecido asignaciones que la misma jurisprudencia administrativa ha señalado que no revisten el carácter de remuneración y que tampoco son asimilables a ninguna de las establecidas por el legislador, como la asignación por limpieza de uniforme. Lo anterior, tiene su origen en que siendo más riguroso en la lectura del inciso segundo del artículo 41 del Código, nos encontramos con que el legislador en ningún caso ha querido señalar que la enumeración de los ingresos que no constituyen remuneración es taxativa, ya que en su parte final, luego de enumerar a los demás ingresos señala: “ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo”.



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Lo anterior implica que el criterio de distinción justamente nace de esta parte del texto legal, así, todo ingreso que constituya una devolución de gastos en que incurra el trabajador por causa del contrato de trabajo, no se considerará remuneración. En la práctica la mayoría de los ingresos constituyen remuneración y así podemos apreciarlo en la nutrida jurisprudencia judicial y administrativa sobre la materia, solo excepcionalmente y muy de vez en cuando aparece un nuevo ingreso que no constituye remuneración, o se crea un también “nuevo” ingreso asimilable a alguno de los que dispone el legislador. 4. Ingresos que no constituyen remuneración. El inciso segundo del artículo 41 del Código señala los ingresos que no constituyen remuneración, los cuales revisaremos en las secciones siguientes. 4.1. Análisis de los enumerados en el Código del Trabajo. 4.1.1. Asignación de movilización. Todo trabajador necesita desplazarse desde su domicilio hasta su lugar de trabajo, para lo cual debe desembolsar una suma de dinero; justamente esta asignación no es más que la devolución, en todo o parte, de este gasto en que incurre el trabajador por causa del trabajo. Es por ello que el legislador no lo ha considerado como remuneración. 4.1.2. Asignación de pérdida de caja. Algunos trabajadores tales como cajeros, recaudadores o tesorero, por la naturaleza de las funciones que desarrollan deben desembolsar dinero de sus bolsillos en caso de que sus respectivas cajas no le cuadren al terminar la jornada, por haber realizado mal una operación con el dinero a su cargo, lo que les genera un gasto. Pues bien, para compensar total o parcialmente este eventual gasto que el manejo de dinero ajeno puede ocasionarles se les paga frecuentemente una suma de dinero que recibe el nombre de asignación por pérdida de caja. Siendo compensación de gastos el legislador no lo ha considerado como remuneración. 4.1.3. Asignación de desgaste de herramientas. En algunas ocasiones y por diversas circunstancias, son los trabajadores de algunos rubros como la construcción y el trabajo forestal, los que llevan sus propias herramientas para desempeñar sus labores. Como se comprenderá, esto genera un desgaste de esas herramientas e incluso su mantención, dependiendo del caso, lo cual genera un gasto al trabajador que tendrá que renovarla y/o repararlas. Entonces, para compensar total o parcialmente este gasto es que a estos



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trabajadores se les paga esta asignación por desgaste de herramientas. Siendo también compensación de gastos el legislador no lo ha considerado como remuneración. 4.1.4. Asignación de colación. Los trabajadores con mucha frecuencia deben alimentarse en su lugar de trabajo o en sus cercanías, debido a que por diversas razones (generalmente distancia – tiempo) no pueden concurrir a colacionar a su domicilio; indudablemente que resulta más caro o un gasto extra para el trabajador, ocasionado por el trabajo, para lo cual debe desembolsar una suma de dinero; justamente esta asignación no es más que la devolución, en todo o parte, de este gasto en que incurre el trabajador por causa del trabajo. Es por ello que el legislador tampoco lo ha considerado como remuneración. 4.1.5. Viáticos. Para los efectos de la legislación laboral, se entiende por viático la suma de dinero de monto razonable y prudente que los empleadores paguen a los trabajadores a fin de que éstos solventen los gastos de alimentación, alojamiento o traslado en que incurran con motivo del desempeño de sus labores, siempre que para dicho efecto deban ausentarse del lugar de su residencia habitual. Este ingreso también constituye una devolución de gastos que se hace al trabajador con ocasión de su trabajo y por eso no es considerado como remuneración, aún cuando en algunos casos se entregan sumas de dinero en forma anticipada, con o sin rendición de cuentas. 4.1.6. Prestaciones familiares otorgadas de conformidad a la ley. En este caso no se trata de ninguna devolución de gastos, sino que se trata de un ingreso que el legislador expresamente ha querido señalar como no remuneracional, y es por eso que lo enumera junto con los demás. Debe considerarse al respecto que estas prestaciones, entre las que se destaca principalmente la asignación familiar, no son de cargo del empleador, ya que aún cuando las paga éste, las sumas que desembolsa a sus trabajadores por este concepto le son devueltas, normalmente por compensación al momento de enterar las cotizaciones previsionales. 4.1.7. La indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual. En este caso, al igual que en el anterior, no se trata de una devolución de gastos en los términos que ocurre para los demás casos que estamos analizando, pero el legislador ha querido señalar expresamente que tales indemnizaciones no tienen el carácter de remuneración para todos los efectos legales, y qué mejor que dejarlo en claro en esta oportunidad en que nombre otros ingresos de los trabajadores que no son considerados remuneración. La alusión al artículo 163 se entiende hecha a la indemnización por años de servicio; respecto a las demás que proceda pagar, podemos mencionar la indemnización sustitutiva de aviso previo, a que se refiere el artículo 162



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del Código, en su inciso cuarto; y la indemnización del feriado, en los casos excepcionales en que este beneficio debe compensarse en dinero. Todos estos casos los veremos oportunamente más adelante. 4.1.8. Las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo. Aquí se incluyen todas las devoluciones de gastos no previstas en los casos que examinamos anteriormente. Entre estas devoluciones podemos mencionar la contemplada en el artículo 53 del Código, que obliga al empleador a pagar al trabajador los gastos razonables de ida y vuelta si para prestar servicios lo hizo cambiar de residencia; agrega la norma que se comprende en los gastos de traslado del trabajador, los de su familia que viva con él. Si la terminación del contrato de trabajo se produce por culpa o por la sola voluntad del trabajador, el empleador no está obligado a pagar estos gastos. 4.1.9. Especies o servicios avaluables en dinero. Debe considerarse que es frecuente que algunas de estas asignaciones se entreguen no en dinero, sino en especie o servicios, pero que son perfectamente asimilables a estos ingresos que no constituyen remuneración. Así, por ejemplo, como se indicó, el cheque restaurant puede ser asimilado a la asignación de colación. 4.2. Normas comunes a este tipo de ingresos. Hay que tener presente que estos ingresos, no constituyen remuneración o son no imponibles, como se dice habitualmente en la práctica, lo que implica que no están afectos a descuento alguno, pues las cotizaciones de seguridad social y los impuestos, se calculan justamente sobre la base de los ingresos que son remuneración o imponibles. Lo señalado anteriormente es válido para las asignaciones de movilización, pérdida de caja, desgaste de herramientas y de colación, además de los viáticos, en la medida ese desembolso mantenga esa condición, es decir, que tenga de hecho, las características propias de cada pago que no sea remuneración, lo que implica que sea de un monto prudente y razonable de acuerdo a la finalidad para la cual han sido establecidas, circunstancia que calificará la respectiva institución de previsión; para ello esta institución debe considerar su monto en relación al valor que normalmente se paga a los trabajadores por el rubro destinado a ser cubierto por la respectiva prestación, a su naturaleza, su jerarquía y al nivel de las remuneraciones que se pagan a quien percibe dicha prestación. De esta forma, si se paga por este concepto una suma desmedida, el exceso de lo razonable, será considerado como remuneración. Debemos dejar en claro que o es obligatorio pagar estos ingresos (salvo para los contratos de trabajo para alumnos en práctica profesional de acuerdo a lo previsto en el inciso tercero del artículo 8 del Código) y menos existen mínimos para ellos; respecto a los máximos me remito a lo que señalé en la sección anterior. De esta manera el Código permite que las partes libremente pacten su si se han de pagar y su monto.



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4.3. Situación de estos ingresos cuando se entregan en especie avaluable en dinero. No quiero poner término al análisis de esta parte de la materia sin hacer una importante advertencia, debemos considerar que al igual como señalé respecto a que en algunos casos las especies avaluables en dinero que el empleador entrega a sus trabajadores con motivo u ocasión del contrato de trabajo no son incluidas en las respectivas liquidaciones de remuneraciones, sucede también lo propio con los ingresos que no constituyen remuneración. De esta manera es frecuente que algunos empleadores que entregan, por ejemplo, cheque restaurant a sus trabajadores (que como señalamos es asimilable a la asignación de colación) y no lo incluyan en las respectivas liquidaciones de remuneraciones. Si bien es cierto esta situación no tiene mayor relevancia para efectos del cálculo de las cotizaciones de seguridad social o los impuestos, pues ellas, como hemos anticipado, se calculan sobre la base de lo que ha de entenderse por remuneración o imponible; sí tiene importancia esta situación para efectos del cálculo de las prestaciones laborales que se deben pagar al término de la relación laboral, como por ejemplo, la indemnización por años de servicio, pues como veremos en su oportunidad, lo que ha de entenderse por remuneración para efectos de dicha indemnización, no es igual a lo que estamos examinando ahora, y ya veremos cómo la asignación de colación, que no es remuneración o no imponible, debe incluirse en la base de cálculo de dichas indemnizaciones, por lo que los cheques restaurant, debidamente avaluados por las partes en el contrato de trabajo e incluidos en las respectivas liquidaciones de remuneraciones, también deben incluirse para calcular la indemnización por años de servicio, cosa que, por cierto, no se hace en la práctica. Nos parece que lo anterior se debe, principalmente, al hecho de que a la hora de calcular estas indemnizaciones, las partes toman como referencia justamente las liquidaciones de remuneraciones aludidas, por lo que al no estas incorporadas en ellas estas especies avaluables en dinero, obviamente no se consideran tampoco en la base de cálculo respectiva. Una vez que ya hemos explicado la importancia de incluir estas especies avaluables en dinero en las respectivas liquidaciones de remuneraciones, resta señalar cómo ha de efectuarse esta operación, al respecto hay que tener presente que si yo sumo en una liquidación de remuneraciones en el ítem de los en los ingresos que no constituyen remuneración, por ejemplo una cuponera del tantas veces aludido cheque restaurant, avaluado de común acuerdo entre las partes en la suma de $30.000.- mensuales, debo también hacer la correspondiente deducción en el ítem de los descuentos voluntarios, es decir, tratarlo como anticipo; de esta forma, la partida, contablemente hablando, queda en $0.- y pero el trabajador habrá ganado los alimentos que canjeó en los establecimientos adheridos al sistema y que constituyen su colación. De no hacerlo así y sólo sumar $30.000.- el trabajador habrá ganado $30.000.- en cuestión (que aumentarán el total líquido a pagar) y además los alimentos que consumió como colación. Lo anterior probablemente quedará más claro en el ejemplo que presentamos a continuación. Es una liquidación simple, el trabajador sólo tiene como ingresos un sueldo y esta cuponera de cheque restaurant; que se encuentra afiliado a una A.F.P. en la que cotiza el 12% y se encuentra



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afiliado a Fonasa donde cotiza el 7%; además debe practicársele el correspondiente descuento por seguro de cesantía el cual se paga al órgano administrador que es la A.F.C.41 Ejemplo:

Caso A Caso B

LIQUIDACIÓN DE REMUNERACIONES LIQUIDACIÓN DE REMUNERACIONES

INGRESOS INGRESOS Ingresos que constituyen remuneración Ingresos que constituyen remuneración Sueldo....…………………………………… $150.000.- Sueldo....………………………………………… $150.000.- SUB TOTAL……………………………… $150.000.- SUB TOTAL…………………………………… $150.000.- Ingresos que no constituyen remuneración Ingresos que no constituyen remuneración Cheque Restaurant……………………… $30.000.- Cheque Restaurant…………………………… $30.000.- SUB TOTAL……………………………… $30.000.- SUB TOTAL…………………………………… $30.000.- TOTAL INGRESOS………………………. $180.000.- TOTAL INGRESOS…………………………….. $180.000.-

DESCUENTOS DESCUENTOS Descuentos obligatorios Descuentos obligatorios A.F.P. 12%............................................. $18.000.- A.F.P. 12%...................................................... $18.000.- Fonasa 7%.............................................. $10.500.- Fonasa 7%...................................................... $10.500.- A.F.C. 0.6%............................................. $ 900.- A.F.C. 0.6%................................................ $ 900.- SUB TOTAL……………………………… $29.400.- SUB TOTAL…………………………………… $29.400.- Descuentos voluntarios Descuentos voluntarios Cheque Restaurant…………………………… $30.000.- SUB TOTAL……………………………… $0.- SUB TOTAL…………………………………… $30.000.- TOTAL DESCUENTOS………………… $29.400.- TOTAL DESCUENTOS……………………… $59.400.- LIQUIDO A PAGAR $150.600.- LIQUIDO A PAGAR $120.600.-

Fuente: Elaboración del autor en base a la normativa del Código del Trabajo actualmente vigente. Como puede observarse de las dos liquidaciones de remuneraciones que presentamos, si sólo incluimos la especie avaluable en dinero cheque restaurant en los ingresos y no hacemos el correspondiente descuento el trabajador ganará doble (enriquecimiento sin causa), ya que habrá utilizados los cheques y además habrá incrementado en $30.000.- su ingreso líquido; de esta manera la forma correcta de hacerlo es como se señala en el “Caso B”. Es por ello que debemos hacer el descuento, es decir, debemos tratarlo como si fuera un anticipo, pues la cuponera se entrega a principio de mes al trabajador para que pueda ocuparla, y las remuneraciones se pagan por mes vencido. Podrá resultar majadero, pero quiero recalcar nuevamente que el no incluir este cheque restaurant en la respectiva liquidación de remuneraciones efectivamente no va ha ocasionar cambios en el liquido a pagar; es decir, un trabajador respecto del cual no se incluya en su liquidación de remuneraciones este cheque restaurant recibirá los mismo “$120.600.-“ del “Caso B” que es la solución correcta. Sin embargo, el hecho de que no figure este cheque restaurant entre sus ingresos originará que probablemente dicho 41 La A.F.C. es la Administradora de Fondos de Cesantía y este descuento corresponde al 0.6% de la remuneración del trabajador para el caso de los trabajadores con contrato de trabajo a plazo indefinido; en el caso de los contratos de plazo definido, el monto del seguro es del 3% y es de cargo exclusivo del empleador, por lo que no se consigna en la liquidación de remuneraciones. En este caso, el ejercicio supone un trabajador con contrato de trabajo de plazo indefinido.



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ingreso no sea considerado para algunas prestaciones laborales que deben pagarse al término de la relación laboral, por ejemplo, la indemnización por años de servicio, cuando ella sea procedente, pues generalmente, como se ha dicho, se trabaja con estas liquidaciones para determinar su monto. De tal manera que no hacer las cosas de la manera planteada originará un perjuicio para el trabajador y con ello se está vulnerando la normativa laboral vigente, al no pagarle al trabajador las sumas de dinero que de acuerdo a la ley les corresponde. 5. Ingresos que constituyen remuneración. La remuneración está compuesta por diversos tipos de prestaciones, que el legislador se encarga de señalar y definir en el artículo 42 del Código42. Cabe señalar que esta norma utiliza la expresión “Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes: ...”, con lo cual nos da a entender que pueden existir otro tipo de prestaciones que la constituyen y que no menciona el legislador, pues esta enumeración no es taxativa. Como ya hemos señalado, el Código se refiere a estos ingresos como remuneración, aunque como ya hemos advertido, en la práctica se les denomina inexactamente el imponible, pero incluso más, es frecuente escuchar, al referirse a estos ingresos, como remuneración imponible y a los que no constituyen remuneración como remuneración no imponible. Lo anterior es más inexacto aún, ya que la remuneración es la que sirve de base de cálculo a las cotizaciones de seguridad social e impuestos, por lo que está de más decir que es dicha remuneración es imponible; por otro lado, la denominada remuneración no imponible (ingresos que no constituyen remuneración) en la práctica no es remuneración43, por lo que mal podríamos llamarla de esa forma. A continuación examinaremos cada uno de los ingresos que son remuneración de acuerdo a la enumeración, que por vía de ejemplo, hace nuestro Código. 5.1. Análisis de los enumerados en el Código del Trabajo. 5.1.1. Sueldo. De acuerdo al artículo 42, letra a) del Código, sueldo es “el estipendio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios”. De acuerdo al diccionario de la Real Academia Española estipendio es “paga o remuneración que se da a alguien por algún servicio”44. 42 Véase Figura Nº 12. 43 El artículo 41, inciso segundo, del Código señala: “no constituyen remuneración…” poniendo de manifiesto que esos ingresos justamente no lo son. 44 Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, 22ª edición, en línea, www.rae.es



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No debe olvidarse una advertencia que ya se hizo anteriormente cuando tocamos el tema de la forma de pago de horas extraordinarias, referente a que revisten el carácter de sueldo, todos los estipendios que reúnan las características que se desprenden de la definición señalada, es decir, que sean fijos, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato y que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios, independiente de cómo lo denominen las partes, por aplicación del aforismo jurídico, de que en derecho las cosas son lo que son de acuerdo a su naturaleza, y si un ingreso reúne estos caracteres debe ser considerado como sueldo para todos los efectos legales, aunque las partes lo hayan denominado de otra forma; aunque es un tema discutible, es de mucha importancia, pues las horas extraordinarias, se calculan justamente sobre la base de este sueldo45. Es habitual que el común de la gente se refiera al sueldo como el sueldo fijo, el sueldo base o simplemente el base; al respecto, debemos señalar que nuevamente el uso de estas expresiones son inexactas. Por de pronto señalar en su denominación que el sueldo es fijo, resulta absolutamente innecesario, pues, como se ha indicado, por definición el sueldo lo es, desde ya si este sueldo no fuera fijo, no podría ser sueldo. Por otro lado, no me queda claro por qué se usa la expresión sueldo base o base, ¿base de qué?, me pregunto, pues como ya hemos indicado y precisaremos más adelante, el sueldo prácticamente no sirve de base para el cálculo de ninguna prestación laboral, ya que la mayoría se calcula sobre lo que es remuneración o incluso del total de ingresos; sí sabemos que las horas extraordinarias se calculan sobre la base de este sueldo, pero en tal caso esas horas se calculan considerando todo lo que debe ser considerado como sueldo y no sólo lo que el contrato y/o la liquidación de remuneraciones respectiva designe como sueldo base. 5.1.2. Sobresueldo. De acuerdo al artículo 42, letra b) del Código, sobresueldo es: “la remuneración de horas extraordinarias de trabajo”, que tal como hemos visto anteriormente, se pagan con un 50% de recargo respecto del sueldo; sin perjuicio que en el respectivo contrato de trabajo se haya pactado una suma superior46. 5.1.3. Comisión. De acuerdo al artículo 42, letra c) del Código, comisión es: “el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador”. Un ejemplo de otras operaciones, podría ser el arrendamiento de un automóvil. 5.1.4. Participación.

45 Véase Capítulo Quinto de este Libro, sección 2.2.3. 46 Véase Capítulo Quinto de este Libro, sección 2.2.3.



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De acuerdo al artículo 42, letra d) del Código, participación: “es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo de una o más secciones o sucursales de la misma”. Nótese que al igual que las gratificaciones se trata de un porcentaje de las utilidades; sin embargo se diferencia de ella en que se pacta libremente por las partes por lo que es facultativo el otorgarla, a diferencia de las gratificaciones que es obligatorio pagarlas; por otro lado, la gratificación es necesariamente una parte de las utilidades de un empleador que benefician al trabajador; en cambio, la participación puede circunscribirse a las utilidades de un determinado negocio o de una determinada parte o sección de la empresa. 5.1.5. Gratificación. De este tema nos ocuparemos en una sección especial, debido a la gran importancia práctica que reviste el tema. 5.2. Normas comunes a estos ingresos. Sobre la base de estos ingresos, a los cuales se les llama en la práctica imponible, se calculan las cotizaciones de seguridad social y los impuestos. Como hemos indicado, estos conceptos de remuneración y de sueldo, que hemos examinado, no tiene nada que ver con el Ingreso Mínimo Mensual47. 5.3. Situación de los ingresos que constituyen remuneración que se entregan en especie o servicio avaluable en dinero. No quiero poner término al análisis de esta parte de la materia sin hacer presente que estos ingresos, denominados regalías, son remuneración, en este caso se trata en especie o servicio avaluable en dinero, como ya se señaló en la sección 1.2 de éste Capítulo; por lo tanto, estas regalías deben estar consignados en el respectivo contrato de trabajo y, como consecuencia de lo anterior, también en la respectiva constituyen remuneración, lo que en la práctica no se hace muy frecuentemente. Esta anómala situación es tremendamente relevante, pues en la práctica, al no incluir estos ingresos en la liquidación de remuneraciones, se está pagando cotizaciones de seguridad social e impuestos, sobre una base menor que la que corresponde, como ya también se ha explicado previamente en la sección 1.2 de este Capítulo. Ahora bien, por problemas contables, similares a los ya examinados a propósito de los ingresos que no constituyen remuneración en especie avaluable en dinero48, hay que tener presente que si yo sumo en una liquidación de remuneraciones en el ítem de los en los ingresos que constituyen remuneración, por ejemplo una regalía casa, avaluada en $30.000.- mensuales, debo también

47 Véase Capítulo Séptimo de este Libro, sección 2.4.2. 48 Véase Capítulo Séptimo de este Libro, sección 4.3.



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hacer la correspondiente deducción en el ítem de los descuentos voluntarios, es decir, tratarlo como anticipo; de esta forma, la partida, contablemente hablando, queda en $0.- y el trabajador habrá ganado el mes que habitó la casa habitación entregada por su empleador. Esto que aparentemente es una operación inútil, al quedar en cero la partida, no es tan así y tiene incluso más importancia que el caso previamente analizado a propósito de los ingresos que no constituyen remuneración en especie o servicio avaluable en dinero, por cuanto habremos alterado la base de cálculo de las cotizaciones de seguridad social y de los impuestos, los cuales al incluir este regalía, se estarán pagando en la forma correcta, y como consecuencia de lo anterior, disminuirá la cantidad líquida a recibir por el trabajador, al haber aumentado sus descuentos. Lo anterior probablemente quedará más claro en el ejemplo que presentamos en la página siguiente, en el que trabajaremos con una liquidación de remuneraciones muy simple, de un trabajador que sólo tiene como ingresos un sueldo y esta “regalía casa”, que se encuentra afiliado a una A.F.P. en la que cotiza el 12% de su remuneración y se encuentra afiliado a Fonasa donde cotiza el 7%, además del pago que por concepto de seguro de cesantía debe hacerse a la A.F.C. Ejemplo:

Caso A Caso B

LIQUIDACIÓN DE REMUNERACIONES LIQUIDACIÓN DE REMUNERACIONES

INGRESOS INGRESOS Ingresos que constituyen remuneración Ingresos que constituyen remuneración Sueldo....…………………………………… $150.000.- Sueldo....………………………………………. $150.000.- Regalía casa…………….………………………. $30.000.-

SUB TOTAL……………………………… $150.000.- SUB TOTAL…………………………………… $180.000.-

Ingresos que no constituyen remuneración Ingresos que no constituyen remuneración



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SUB TOTAL……………………………… $0.- SUB TOTAL…………………………………… $0.- TOTAL INGRESOS………………………. $150.000.- TOTAL INGRESOS…………………………….. $180.000.-

DESCUENTOS DESCUENTOS Descuentos obligatorios Descuentos obligatorios A.F.P. 12%.............................................. $18.000.- A.F.P. 12%...................................................... $21.600.- Fonasa 7%.............................................. $10.500.- Fonasa 7%...................................................... $12.600.- A.F.C. 0.6%............................................. $ 900.- A.F.C. 0.6%................................................ $ 1.080.-

SUB TOTAL……………………………… $29.400.- SUB TOTAL…………………………………… $35.280.-

Descuentos voluntarios Descuentos voluntarios Regalía casa………………………………......... $30.000.-

SUB TOTAL……………………………… $0.- SUB TOTAL…………………………………… $30.000.- TOTAL DESCUENTOS………………… $29.400.- TOTAL DESCUENTOS……………………… $65.280.- LIQUIDO A PAGAR $120.600.- LIQUIDO A PAGAR $114.720.-

Fuente: Elaboración del autor en base a la normativa del Código del Trabajo actualmente vigente. Como puede observarse de las dos liquidaciones de remuneraciones que presentamos, podría pensarse a primera vista que resulta inútil e inoficioso sumar $30.000.- y luego descontarlos, pues la partida queda en $0.-; sin embargo, como podemos apreciar, al considerar la regalía casa dentro de los ingresos que son remuneración o imponibles, se altera su monto y como consecuencia de ello, el monto de las cotizaciones de seguridad social, en este caso a la A.F.P. y a Fonasa, van a aumentar; al ser mayores los descuentos, el líquido final disminuye, de tal manera que el empleador debe pagar líquido al trabajados no la suma de $120.600.- sino que $114.720.-, esta diferencia de $5.880.- debió pagarse a las respectivas instituciones de seguridad social, produciéndose las consecuencias ya analizadas en la sección 1.2 de éste Capítulo; de esta manera la forma correcta de hacer una liquidación de remuneraciones en que el trabajador recibe remuneraciones en especies avaluables en dinero o regalías, es el “Caso B”; aún cuando el trabajador recibe menos liquido a pagar, este dinero no lo pierde pues la diferencia va a las aludidas instituciones de seguridad social ($3.600.- más a la A.F.P.; $2.100.- más a Fonasa; y $180.- más a la A.F.C., todo lo cual totalizan los $5.880.- de diferencia). No debemos olvidar que la regalía se suma y se resta porque de no hacerlo así, el trabajador habrá ganado $30.000.- y además habrá vivido en la casa proporcionada por el empleador; en otros términos, esta regalía, igual que como lo vimos con el cheque restaurant anteriormente, debemos tratarlo como si fuera un anticipo, pues la casa la usa el trabajador desde el primer día del mes y las remuneraciones se pagan por mes vencido. Como podemos apreciar, a diferencia del caso del cheque restaurant previamente visto, en este caso el no incluir la regalía sí produce alteraciones en la cantidad líquida a recibir el trabajador, por las razones expuestas; pero además, el hecho de que no figure esta regalía entre sus ingresos originará que probablemente dicho ingreso no sea considerado para algunas prestaciones laborales que deben pagarse al término de la relación laboral, por ejemplo, la indemnización por años de servicio, cuando ella sea procedente, pues generalmente, como se ha dicho, se trabaja con estas liquidaciones para determinar su monto. De tal manera que no hacer las cosas de la manera planteada originará un perjuicio para el empleador, al no estar pagando las cotizaciones de seguridad social e impuestos como corresponde, y para el trabajador, que si bien es cierto recibirá menos cantidad líquida, se le estará cotizando en forma indebida con el consiguiente perjuicio a largo plazo y además probablemente no se les pagará sus indemnizaciones por la suma que corresponda.



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Nuestro Código regula de manera especial las regalías en las labores agrícolas49, por cuanto es el tipo de actividad donde más frecuentemente se presentan, pero ello no implica que no sean aplicables a los demás trabajadores, principalmente por lo que se desprende de la definición de remuneración del artículo 41 del Código en que se señala expresamente que la remuneración puede ser en “dinero o en especie avaluable en dinero”. 6. Gratificación. 6.1. Concepto. En la letra e) del artículo 42 y señala que “corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador”. 6.2. Requisitos que debe cumplir el empleador para estar obligado al pago de gratificaciones. Debe considerarse que para que un empleador esté obligado al pago de las gratificaciones, debe cumplir con los siguientes requisitos que señala el artículo 47 del Código: Debe tratarse de establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, o

cualesquiera otros que persigan fines de lucro; aunque puede ser también una cooperativa, por expresa disposición de la ley, aún cuando estas entidades por su naturaleza no persiguen fines de lucro.

Deben estar obligadas a llevar libros de contabilidad. Deben obtener utilidades o excedentes líquidos en sus giros. Se habla de “utilidades” para las

empresas con fines de lucro y de excedentes para el caso de las cooperativas. Hago presente, que estos requisitos son los que se previenen para el pago del sistema principal de pago de gratificación legal, al que nos referiremos más adelante, acotando que son también requisitos de las gratificaciones en general, por cuanto si una empresa no se encuentra obligada al pago del sistema principal de gratificación legal, no se encuentra en la obligación de tener que optar por el sistema alternativo (al cual también nos referiremos más adelante), ni menos a un pago de gratificación convencional, salvo, obviamente, que el empleador se haya comprometido a pagarla en el respectivo contrato de trabajo, caso en el cual, es obligatoria, no por mandato legal, sino porque así se pactó en el contrato, ya que éste es ley para las partes por aplicación de lo previsto en el artículo 1.545 del Código Civil que señala: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. 6.3. Sistemas de pago de gratificación.

49 Véase artículo 91 del Código del Trabajo.



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Este es uno de los temas en que más comúnmente se aprecian dificultades en los trabajadores y empleadores para comprenderlo. Me parece que esta confusión se origina principalmente en el hecho de que el sistema de pago de gratificaciones que más se utiliza en la práctica es el sistema de pago convencional y no el legal, como erradamente se cree, como veremos en las secciones siguientes, podríamos agregar que incluso hoy por hoy es cada vez más común que convivan diversos tipos de gratificación convencional, como veremos oportunamente. 6.4. Gratificación legal. Denominaremos como gratificación legal a la que se paga de acuerdo a una de las dos modalidades que se establecen en los artículos 47 al 50 del Código, y que denominaremos sistema principal y alternativo, respectivamente; esta nomenclatura la usaremos principalmente debido a que el Código, luego de indicar en el artículo 47 como se debe pagar la gratificación, al que denominamos sistema principal, señala, en el artículo 50, que “El empleador que abone o pague a sus trabajadores…” “…quedará eximido de la obligación establecida en el artículo 47”, con lo cual claramente se está dando una alternativa al empleador y es por ello que lo denominamos así, sistema alternativo. A continuación nos referiremos a cada uno de ellos. 6.4.1. Sistema principal. Este sistema emana de los previsto en los artículos 47 y siguientes del Código, los que disponen que los empleadores que cumplan con los requisitos señalados anteriormente al abordar la gratificación en general, “tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción no inferior al treinta por ciento de dichas utilidades o excedentes”; recuérdese que al señalar los requisitos señalamos que el empleador debe obtener utilidades o excedentes líquidos. A continuación indicaremos los pasos que deben seguirse para determinar la gratificación que corresponde a los trabajadores cuando el empleador ha optado por este sistema. Determinación del monto a repartir entre los trabajadores. De lo señalado

precedentemente, se desprende que debemos determinar, en primer término, que ha de entenderse por utilidad, luego precisar lo que se entiende por utilidad líquida, para estos efectos y finalmente establecer el monto sobre la base del porcentaje de dicha utilidad líquida que dispone el legislador. - Utilidad. De acuerdo al artículo 48 del Código, para estos efectos utilidad es la que resulte

de la liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del impuesto a la renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores. Respecto de los empleadores exceptuados del impuesto a la renta, el Servicio de Impuestos Internos practicará, también, la liquidación a que se refiere este artículo para los efectos del otorgamiento de gratificaciones.

- Utilidad líquida. Es la que arroje liquidación aludida, deducido el 10% por interés del capital propio del empleador.

- Porcentaje a distribuir entre los trabajadores. Como se señaló al definir la gratificación, este porcentaje equivale al 30% de la utilidad líquida ya determinada.

Forma de distribución. El monto obtenido, que corresponde al 30% señalado será distribuido entre los trabajadores con derecho a gratificación en forma proporcional a lo



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devengado por cada uno de ellos en el respectivo período anual, incluidos los que no tengan derecho a ella; así lo dispone el artículo 47 del Código. Puede suceder que al momento de repartir el 30 % de las utilidades líquidas del empleador, existan trabajadores que no han completado un año en ella, en este caso, ellos tendrán derecho a la gratificación en proporción a los meses trabajados (artículo 52 del Código); es decir el hecho de que un trabajador no haya completado un año en una empresa, no es óbice para que reciba esta gratificación. Los empleadores estarán obligados a pagar las gratificaciones al personal con el carácter de anticipo sobre la base del balance o liquidación presentada al Servicio de Impuestos Internos, en tanto se practica la liquidación definitiva (artículo 48 del Código).

Fecha de pago. Como hemos podido observar, esta gratificación obviamente es anual, pues se calcula sobre la base de las utilidades líquidas, obtenidas a partir de la declaración anual de impuestos. En este contexto, el empleador no está en condiciones de calcularla mientras no efectúe dicha declaración anual de impuestos, de tal manera que sólo en el mes de mayo de cada año, el empleador tiene la obligación de pagarla. Es así como, por ejemplo, la gratificación correspondiente al ejercicio del año 2005, el empleador la debe pagar conjuntamente con las remuneraciones del mes de mayo del 2006.

6.4.2. Sistema alternativo de pago. Sin perjuicio de lo anterior, la ley otorga a los empleadores un mecanismo alternativo de pago de gratificaciones, que se encuentra regulado en el artículo 50 del Código; este es el sistema de gratificación que se confunde con el convencional, al que nos referiremos más adelante, por las razones que explicaremos en dicha oportunidad. A continuación indicaremos los pasos que deben seguirse para determinar la gratificación que corresponde a los trabajadores cuando el empleador ha optado por este sistema. Determinación del monto. El artículo 50 del Código dispone que se exime de la obligación

del artículo 47, (que corresponde al sistema principal) “El empleador abone o pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales”. En este caso el sistema no se basa en las utilidades líquidas del empleador, sino que en las remuneraciones del trabajador, concretamente las que haya devengado en el respectivo ejercicio comercial; vale decir en el año respectivo. Es así como, por ejemplo, el empleador que opta por este sistema en mayo del 2006, deberá calcularla sobre la base de las remuneraciones devengadas por el trabajador en el año 2005, pues lo que está pagando es la gratificación correspondiente a este período. La parte final del artículo 50 del Código dispone que “para determinar el veinticinco por ciento anterior, se ajustarán las remuneraciones mensuales percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo”. Una vez ajustadas las remuneraciones anuales del trabajador, se calcula el 25% referido.

Tope. El artículo 50 establece que en caso que el empleador opte por este sistema, le beneficia un tope, y que corresponde a 4,75 ingresos mensuales50; lo anterior implica que si

50 De acuerdo a lo previsto en el artículo 1 de la Ley 20.039, publicada en el Diario Oficial el 1 de julio del 2005, actualmente el Ingreso Mínimo mensual es de $135.000.-, por lo que el tope anual de este sistema de pago de gratificación es de $641.250.-



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un empleador opta por este sistema, pagará al trabajador el porcentaje señalado, hasta el equivalente a este tope, y digo equivalente porque el ingreso mínimo mensual, por regla general cambia año a año, por lo que también, obviamente, cambia este tope.

Fecha de pago. Para que el empleador pueda elegir entre el sistema que más le conviene, evidentemente debe conocer el monto que le corresponde pagar aplicando el sistema principal, lo que inexorablemente nos lleva a concluir que este sistema alternativo también es anual, pues sólo en el mes de mayo de cada año, el empleador estará en condiciones de evaluar, cuál sistema le conviene más. Así las cosas, por ejemplo, si tomamos como referencia este año, sólo en el mes de mayo del 2006, el empleador tendrá todos los elementos de juicio para poder elegir entre uno u otro sistema.

6.4.3. Elección del sistema de pago. Es el empleador quien tiene que elegir entre un sistema u otro, pues así se desprende de la lectura de los artículos 47 y 50 del Código; en efecto, mientras el primero dice que el empleador tiene gratificar a sus trabajadores en una proporción no inferior al 30% de la utilidad líquida que obtenga, el artículo 50 le señala que es este empleador el que queda eximido de dicha obligación si abona o paga a dichos trabajadores el 25% de lo devengado por ellos, por concepto de remuneración en el respectivo ejercicio comercial. No cabe duda pues, que quien tiene el derecho a optar por un sistema u otro es sólo el empleador. Sin perjuicio de lo anterior, no debe olvidarse que si un empleador ha pactado con el trabajador, en el contrato de trabajo uno u otro sistema, o un sistema convencional (al que nos referiremos a continuación), queda obligado por el contrato, por aplicación de lo previsto en el aludido artículo 1.545 del Código Civil, que como señalado, dispone que lo pactado por las partes, constituye una ley para ellos. De esta manera, si ha pactado con sus trabajadores algún sistema en especial, queda obligado para con ellos en el sentido pactado y pierde el derecho a opción que estamos examinando; de lo anterior se concluye que el empleador sólo tiene este derecho a opción cuando no ha pactado nada en el respectivo contrato de trabajo, o simplemente señala que pagará la gratificación de acuerdo a la ley, o de alguna manera similar. 6.5. Gratificación convencional. Por aplicación de lo previsto en el artículo 46 del Código, las partes pueden libremente convenir el sistema de gratificaciones, pero éstas no podrán ser inferiores a las que resulten de aplicar las normas que hemos analizado respecto a la gratificación legal. En virtud de lo establecido en este artículo 46 del Código, es que las partes pueden pactar cualquier sistema, que por haber sido acordado en el contrato de trabajo, denominaremos convencional o contractual. Debe hacerse presente que para que este sistema opere, es menester que se encuentre expresamente pactado, de lo contrario, operará uno de los dos sistemas legales, a elección de los empleadores, como ya se ha señalado.



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Este sistema de gratificación convencional, como se dijo, no puede ser inferior al sistema de gratificación legal; ahora bien, como en el caso del sistema principal se depende de la obtención o no de utilidades, lo que un hecho incierto al momento de iniciarse la relación laboral, se toma como referencia el sistema legal alternativo, ya que se calcula sobre la base de las remuneraciones y no de las utilidades. Así las cosas, lo que se pacta habitualmente en nuestras empresas es que en vez de pagar, por ejemplo, la gratificación del año 2005, en mayo del 2006, ya durante todo el año 2005, se le paga mes a mes al trabajador, en forma anticipada, el 25% de lo devengado en ese período (en este caso mensual) por concepto de remuneraciones, con o sin el tope de 4,75 Ingresos Mínimos Mensuales, según se acordare (comúnmente con tope); de esta manera, al llegar mayo del 2006, el empleador ya tiene íntegramente pagada la gratificación de sus trabajadores correspondiente al año 2005, por lo que nada tiene que pagar por este concepto. Debe considerarse que el tope de 4,75 Ingresos Mínimos Mensuales, es un tope anual, por lo que como en este caso se está pagando en forma anticipada y mensual la gratificación, el tope también debe mensualizarse es decir, dividir el tope anual en los 12 meses del año51. 6.5.1. Características. Por lo señalado anteriormente, esta gratificación tiene, las siguientes características: Es anticipada. Por cuanto el empleador, en nuestro ejemplo, paga mes a mes durante el año

2005 a cada uno de sus trabajadores, el 25% de lo que devengaron por concepto de remuneraciones, en ese período (en este caso mensual).

Es convencional. Por cuanto debe estar expresamente pactada por las partes para que opere; de no estar pactada y no pagar mes a mes el empleador en forma anticipada, deberá el año siguiente, en el mes de mayo, optar por alguno de los dos sistemas legales.

Es garantizada. Por cuanto al estar pactada y pagada anticipadamente, no depende de la obtención o no de utilidades, éstas pueden o no devengarse y como ya está pagada la gratificación, no se ve alterado este pago, por la obtención o no de dichas utilidades; menos aún puede considerarse que en caso de la no obtención de utilidades el trabajador esté obligado a devolver las sumas recibidas en forma anticipada.

6.5.2. Ventajas y desventajas del sistema. En la práctica el que más se utiliza es este sistema de gratificación convencional, por las ventajas que presenta para los empleadores y a los trabajadores. A los empleadores les conviene, porque les evita desembolsar de una sola vez, en el mes de mayo de cada año una importante suma de dinero para todos sus trabajadores, a menos que no se

51 Considerando el monto actual del Ingreso Mínimo Mensual que es de $135.000.- y el tope anual $641.250.-, como ya se ha señalado, el tope este tope mensual actualmente es de $53.438.- (641.250.- / 12).



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obtenga utilidad líquida, caso en el cual el empleador optará por este sistema, obviamente, y nada pagará a los trabajadores por concepto de gratificación, en todo caso en esta última situación. Por otro lado, hace más atractiva la remuneración para el trabajador, pues aparte de su sueldo, ganará una gratificación en forma mensual, considerando que un trabajador cuando está buscando un empleo le interesa principalmente cuánto va obtener como ingreso líquido por su trabajo. No obstante lo anterior, presenta como desventaja para el empleador el hecho de que por haberla pagado anticipadamente no tiene derecho a reembolso por parte de los trabajadores, aunque en ese ejercicio comercial no obtenga utilidades y por el contrario obtenga pérdidas. A los trabajadores les favorece porque tienen el dinero en sus manos en forma anticipada (costo de oportunidad) y no dependen de que el empleador obtenga o no utilidades, para que les paguen, ya sea el sistema legal principal o el accesorio, según elija el empleador. Como desventaja, podríamos anotar, que el trabajador muchas veces prefiere recibir la suma de dinero en una sola cuota anual pues se dice que rinde más. 6.6. Otros sistemas convencionales. Producto de las desventajas que para el empleador presenta el sistema convencional referido, es cada vez más frecuente que los empleadores utilicen un sistema mixto, en el que pagan a los trabajadores una cantidad mensual inferior al 25% de sus remuneraciones a cuenta de la gratificación legal, de esta manera, si a fin de año no obtienen utilidades o estas son muy bajas, optarán por el sistema legal principal, y sólo habrán perdido lo que ya abonaron a sus trabajadores (no tienen derecho a reembolso como se señaló). Por el contrario si obtienen utilidades importantes y optan por el sistema legal alternativo, sólo tendrán que pagar la diferencia entre los que corresponde pagar a los trabajadores y lo que ya les han abonado. Lo anterior es perfectamente válido, por cuanto el artículo 46 del Código dispone que se puede pactar cualquier otro sistema que no sea inferior a los establecidos en la ley (sistemas de gratificación legal); en este caso se considera que no anticipó todo, sino que una parte de él. 6.7. Deducciones a las gratificaciones. El artículo 51 del Código previene: “En todo caso, se deducirán de las gratificaciones legales cualesquiera otras remuneraciones que se convengan con imputación expresa a las utilidades de la empresa”. Es decir, que el empleador puede pactar cualquier otro tipo de remuneración, como por ejemplo un incentivo o bono de producción, imputándolo a las gratificaciones; para que ello opere se requiere que se deje expresamente establecido así en el contrato de trabajo respectivo.



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Fuente: Elaboración del autor en base a la normativa del Código del Trabajo actualmente vigente.

TIPOS DE GRATIFICACIÓN

Legal

Determinar utilidad líquida

Determinar utilidad

Pagar a trabajadores

Determinar 30% de utilidad líquida

Convencional

Figura Nº 13: Gratificaciones

Sistema principal

Sistema alternativo

Determinar 25% de dicha ió

Determinar remuneraciones

Pagar a trabajadores



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Ejemplo de cálculo de gratificación:

ANTECEDENTES Trabajadores Vamos a suponer que un empleador tiene 4 trabajadores, cada uno de ellos en una situación diferente: el Trabajador 1, es un trabajador que laboró todo el año 2005, con una remuneración baja; el Trabajador 2, también laboró todo ese año pero con una remuneración mucho más alta; el Trabajador 3, laboró sólo la segunda parte del año 2005; y el Trabajador 4 se desempeñó sólo la primera parte de ese año. Con lo anterior se pretende dejar en claro, por una parte, que no importa la remuneración del trabajador, todos tienen derecho a ella y el que obtiene más de esta remuneración obtendrá más gratificación (Trabajador 1 y Trabajador 2), incluso aunque haya variado durante el año, justamente por se entiende que su aporte a la empresa fue mayor y mayor su aporte a generar las utilidades del empleador; no siempre esta situación calza con la realidad, pues en muchos casos la remuneración de un trabajador depende de las condiciones del mercado laboral para su actividad, pero se supone que debería determinarse en función de su aporte productivo al empleador. Por otra parte también se pretende dejar de manifiesto que todos los trabajadores que prestaron servicios para un empleador tienen derecho a gratificación, aunque no hayan trabajado un año completo (Trabajador 3 y Trabajador 4), en este caso su gratificación será proporcional por aplicación del artículo 52 del Código, aunque no necesariamente inferior a la de otros trabajadores. Vemos la situación de cada uno de estos trabajadores durante el año 2005 en cuanto a sus remuneraciones, que es la base para determinar los montos que corresponderán por aplicación de uno u otro sistema. No debemos olvidar que estos montos deben ser actualizados lo se supone hecho en este ejercicio.

TRABAJADOR 1 TRABAJADOR 2 Remuneración enero 2005………… $ 130.000 Remuneración enero 2005………… $ 500.000Remuneración febrero 2005………. $ 130.000 Remuneración febrero 2005………. $ 500.000Remuneración marzo 2005……….. $ 130.000 Remuneración marzo 2005……….. $ 500.000Remuneración abril 2005…………. $ 130.000 Remuneración abril 2005…………. $ 500.000Remuneración mayo 2005………… $ 130.000 Remuneración mayo 2005………… $ 500.000Remuneración junio 2005…………. $ 130.000 Remuneración junio 2005…………. $ 500.000Remuneración julio 2005………….. $ 130.000 Remuneración julio 2005………….. $ 500.000Remuneración agosto 2005………. $ 130.000 Remuneración agosto 2005………. $ 500.000Remuneración septiembre 2005…. $ 130.000 Remuneración septiembre 2005…. $ 700.000Remuneración octubre 2005……… $ 130.000 Remuneración octubre 2005……… $ 700.000Remuneración noviembre 2005….. $ 130.000 Remuneración noviembre 2005….. $ 700.000Remuneración diciembre 2005….. $ 130.000 Remuneración diciembre 2005….. $ 700.000Total Remuneraciones 2005 $ 1.560.000 Total Remuneraciones 2005 $ 6.800.000

TRABAJADOR 3 TRABAJADOR 4 Remuneración enero 2005………… $ 200.000 Remuneración enero 2005 Remuneración febrero 2005………. $ 200.000 Remuneración febrero 2005 Remuneración marzo 2005……….. $ 200.000 Remuneración marzo 2005……….. $ 300.000Remuneración abril 2005…………. $ 200.000 Remuneración abril 2005…………. $ 300.000Remuneración mayo 2005………… $ 200.000 Remuneración mayo 2005………… $ 300.000Remuneración junio 2005…………. $ 200.000 Remuneración junio 2005…………. $ 300.000Remuneración julio 2005 Remuneración julio 2005………….. $ 500.000Remuneración agosto 2005 Remuneración agosto 2005………. $ 500.000Remuneración septiembre 2005 Remuneración septiembre 2005…. $ 500.000Remuneración octubre 2005 Remuneración octubre 2005……… $ 500.000Remuneración noviembre 2005 Remuneración noviembre 2005….. $ 500.000Remuneración diciembre 2005 Remuneración diciembre 2005….. $ 500.000Total Remuneraciones 2005 $1. 200.000 Total Remuneraciones 2005 $4.200.000



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De estos cuadros puede apreciarse que el total de remuneraciones que el empleador pagó a sus trabajadores durante el año 2005 es de $13.760.000.- Utilidad ejercicio 2005 Recordemos que se entiende por utilidad la que resulte de la liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del impuesto a la renta, en nuestro ejemplo el empleador ha obtenido una utilidad en el ejercicio 2005 de $10.000.000.- Capital propio Este concepto resulta indispensable para obtener la utilidad líquida del empleador, ya que para estos efectos, se le descuenta a la utilidad el 10 % del capital propio del empleador, como ya se ha señalado. En nuestro ejemplo el capital propio del empleador asciende a $20.000.000.-

GRATIFICACIÓN A PAGAR A LOS TRABAJADORES

1) DETERMINACIÓN EN BASE AL SISTEMA LEGAL PRINCIPAL

Monto a repartir entre los trabajadores Como sabemos, en base al sistema principal, el empleador debe gratificar a sus trabajadores en una proporción no inferior al 30% de su utilidad líquida.

Utilidad Ejercicio 2005…………………………………… $ 10.000.000 10% Capital Propio Empleador………………………… ($ 2.000.000) UTILIDAD LÍQUIDA………………………………………. $ 8.000.000 GRATIFICACIÓN A REPARTIR (30%) $ 2.400.000

De esta manera, en nuestro ejemplo, nuestro empleador debe repartir la suma de $2.400.000.- entre sus 4 trabajadores. No debe olvidarse al respecto que deben incluirse todos los trabajadores del empleador, inclusive los que no tengan derecho a gratificación, por aplicación de lo previsto en la parte final del artículo 47 del Código. Factorización Considerando que, como hemos señalado, el reparto entre los trabajadores no es en partes iguales para todos, sino que “en forma proporcional a lo devengado por cada uno de ellos en el respectivo período anual”, debemos entonces factorizar su remuneración, es decir, determinar qué proporción del total de remuneraciones pagadas por el empleador, percibió cada uno de ellos durante el año 2005, según nuestro ejemplo. Para ello se aplica una regla de tres u otro sistema similar, que nos permita arribar al resultado deseado.

Recordemos que en nuestro ejemplo, el empleador tenía un Capital Propio de $20.000.000



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Para que quede aún más clara la figura mostraremos una de las reglas de tres, correspondiente al Trabajador 1 para facilitar aún más el entendimiento del tema:

$13.760.000 100 % $1.560.000 X

Donde: $13.760.000.- : Total remuneraciones pagadas por el empleador a todos sus trabajadores en el 2005. $ 1.560.000.- : Total remuneraciones devengadas por el Trabajador 1 durante el 2005.

X = 1.560.000 x 100 = 11,34 (aprox.) 13.760.000 Monto que corresponde a cada trabajador El resultado 11,34 refleja el factor aplicable al Trabajador 1, y significa que del total de gratificación a repartir ($2.400.000.-), este trabajador recibirá un 11,34 %, lo que en dinero en nuestro ejemplo significa la suma de $272.160.- Como la remuneración refleja el aporte a la productividad de la empresa por parte del trabajador (supuestamente) es razonable que en función de dicho aporte, reflejado en sus remuneraciones, se le pague la parte de la gratificación que corresponde. Es así como a mayor cantidad de remuneración devengada en un año, mayor será su participación en el monto total a repartir por concepto de gratificación. Cuadro resumen Si repetimos la operación con todos los trabajadores de nuestro ejemplo, el resultado se resume en el siguiente cuadro resumen:

Trabajador Total remuneraciones devengadas 2005

Factor Monto gratificación trabajador

Trabajador 1 $ 1.560.000.- 11,34% $272.160.- Trabajador 2 $ 6.800.000.- 49,42% $1.186.080.- Trabajador 3 $1.200.000.- 8,72% $209.280.- Trabajador 4 $4.200.000.- 30,52% $732.480.- $13.760.000.- 100,00% $2.400.000.-

Sin pretender ser majaderos en el tema y sólo con el fin de que quede totalmente clara la operación que hemos realizado, diremos que en la columna Total remuneraciones devengadas 2005, hemos indicado lo que cada uno de los trabajadores de nuestro ejemplo ha obtenido por concepto de remuneración durante ese año. En la columna Factor, hemos señalado el porcentaje que representa las remuneraciones obtenidas por el trabajador, respecto del monto total de remuneraciones pagados por el empleador durante el año 2005, para lo cual, aplicando la regla de tres, hemos multiplicado dicho monto total de remuneraciones por 100 y luego lo hemos dividido por las remuneraciones devengadas por el trabajador. Finalmente, aplicando el factor obtenido, hemos obtenido el monto concreto que le corresponde a cada trabajador por concepto de gratificación aplicando este sistema; lo cual quiere decir que al Trabajador 1, le corresponde el 11,34% del monto total a repartir por concepto de gratificación; para obtener dicho

Monto total de remuneraciones pagadas por el empleador durante el año 2005

Monto total a repartir por concepto de gratificación, que debe pagar el empleador a sus trabajadores (30% utilidad líquida)



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monto simplemente multiplicamos el monto total a repartir por concepto de gratificación ($2.400.000) por 0,1134 (o el 11,34%, que es lo mismo) y obtenemos como resultado los $272.160.- Es obvio que este trabajo se simplifica enormemente con el uso de una planilla u hoja de cálculo (Excel, por ejemplo), o bien, con el uso de un software especializado, para lo cual es importante tener la metodología clara, que hemos procurado explicar, de modo que se utilicen las fórmulas de cálculo respectivas.

2) DETERMINACIÓN EN BASE AL SISTEMA LEGAL ALTERNATIVO Monto que corresponde a cada trabajador Esta operación es bastante más sencilla toda vez que el sistema alternativo, se calcula, para todos los trabajadores, sobre la base del 25% del total de remuneraciones devengadas por el trabajador en el respectivo período (debidamente actualizadas), considerando un tope de 4,75 Ingresos Mínimos Mensuales52. De esta manera, para obtener el monto a pagar a cada trabajador, se multiplica el total de las remuneraciones devengadas por el trabajador en el respectivo período por 0,25 (o 25%, que es lo mismo), debiendo considerar el tope señalado. Cuadro resumen Si repetimos la operación con todos los trabajadores de nuestro ejemplo, el resultado se resume en el siguiente cuadro resumen:

Trabajador Total remuneraciones devengadas 2005

Factor Monto Tope53 Monto gratificación trabajador

Trabajador 1 $ 1.560.000.- 25% $390.000.- $605.625.- $390.000.- Trabajador 2 $ 6.800.000.- 25% $1.700.000.- $605.625.- $605.625.- Trabajador 3 $1.200.000.- 25% $300.000.- $605.625.- $300.000.- Trabajador 4 $4.200.000.- 25% $1.050.000.- $605.625.- $605.625.- $1.901.250.-

Como podemos apreciar en el cuadro, en nuestro ejemplo, el tope legal afectó a los trabajadores 2 y 4, a los cuales se les va a pagar menos que el 25% de lo devengado por concepto de remuneraciones, justamente por aplicación de dicho tope.

3) ELECCIÓN DEL EMPLEADOR ENTRE EL SISTEMA LEGAL PRINCIPAL Y EL ALTERNATIVO

Está claro que en este ejemplo, el empleador, va a optar por el sistema alternativo en desmedro del principal, ya que le significa desembolsar una menor suma de dinero. En efecto, con el sistema principal debe pagar a todos sus trabajadores la suma de $2.400.000.-; en cambio con la aplicación del sistema alternativo, deberá pagar sólo la suma de $1.901.250.-

52 Véase nota 50. 53 En este ejemplo se está trabajando con el Ingreso Mínimo Mensual vigente a mayo del 2005, que de acuerdo a lo previsto en el artículo 1 de la Ley 20.039, publicada en el Diario Oficial el 1 de julio del 2005, era de $127.500.-, por lo que el tope anual de este sistema de pago de gratificación en esa época era de $605.625.-

Monto total a pagar por concepto de gratificación.



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En todo caso debe considerarse que el escenario cambia radicalmente si el empleador obtiene utilidades sustancialmente menores a las consignadas para este ejemplo; de tal manera que debemos concluir necesariamente que el sistema alternativo, conviene a los empleadores cuando las utilidades son altas, y viceversa, no les conviene, cuando dichas utilidades son extremadamente bajas. Vuelvo a reiterar que este derecho a opción lo tiene el empleador única y exclusivamente en aquellos casos en que NO ha pactado nada con sus trabajadores respecto a gratificación, ya que si por contrato se obligó a aplicar uno u otro sistema, o bien pactó un sistema convencional, es lo pactado lo que rige.

4) DETERMINACIÓN EN BASE AL SISTEMA CONVENCIONAL Como ya se señaló este sistema es anticipado y garantizado, por lo que en la práctica, aplicándolo a nuestro ejemplo, significa que sin depender de las utilidades de la empresa, los trabajadores tienen derecho a ella, primero porque debe estar pactada en el contrato, lo que obliga a las partes; y segundo, porque se está pagando en forma anticipada y el hecho de que el empleador definitivamente no obtenga utilidades, no permite exigir a sus trabajadores la devolución de la sumas de dinero anticipadas. Monto que corresponde a cada trabajador En este caso, durante el año 2005, se le pagó mensualmente a cada trabajador, un 25% más de su remuneración por concepto de gratificación convencional garantizada. De tal manera que, por ejemplo, nuestro Trabajador 1, en el mes de junio del 2005 no habrá recibido por concepto de remuneración la suma de $130.000.-, sino que dicha suma más un 25% de ella por concepto de gratificación, que asciende a la suma de $32.500.-, lo que totaliza la suma de $162.500.- Debe también considerarse que, en caso de haberse pactado en el respectivo contrato de trabajo (lo que normalmente ocurre en la práctica), debe aplicarse el tope a los trabajadores, en este caso, debe mensualizarse dicho tope, para lo cual dividiremos el tope anual en 12 meses54. Así por ejemplo al Trabajador 2 durante el mismo mes de junio del 2005, le correspondería recibir la suma de $500.000.- más el 25% que asciende a $125.000.- lo que totaliza $625.000.-; sin embargo, por aplicación del tope mensualizado, dichos $125.000.- se reducen a $50.469.- con lo que realmente recibirá la suma de $550.469.-, en caso, por cierto, que se haya pactado en el contrato dicho tope (lo que también ocurre en la práctica normalmente). Cuadro resumen Resumiremos a continuación, a modo de ejemplo, la situación de cada uno de nuestros trabajadores, durante el mes de junio del 2005:

Trabajador Remuneraciones devengadas en junio 2005

Gratificación (25%)

Tope mensual55

Total remuneración mes

Trabajador 1 $ 130.000.- $32.500.- $50.469.- $162.500.- Trabajador 2 $ 500.000.- $125.000.- $50.469.- $550.469.- Trabajador 3 $200.000.- $50.000.- $50.469.- $250.000.- Trabajador 4 $300.000.- $75.000.- $50.469.- $350.469.-

54 Véase nota 53. 55 Véase nota 53.



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7. Periodicidad en el pago de remuneraciones. La remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes o bien por pieza, medida u obra. En ningún caso la unidad de tiempo podrá exceder de un mes (artículo 44 del Código). Si nada se dijese en el contrato, deberán darse anticipos quincenales en los trabajos por pieza, obra o mediada y en los de temporada (artículo 55 del Código). 8. Monto mínimo de las remuneraciones. El inciso tercero del artículo 44 del Código dispone que el monto de la remuneración no podrá se inferior al Ingreso Mínimo Mensual, que se fija por ley56. Si se convinieron jornadas parciales de trabajo, la remuneración no podrá ser inferior a la mínima vigente, proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria de trabajo. 9. Semana corrida. Es un derecho que la legislación laboral otorga al trabajador remunerado exclusivamente por día, en virtud del cual se le debe remunerar en dinero los días domingo y festivos. Esta remuneración equivale al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. Para estos efectos no se considerarán las remuneraciones que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras. Este derecho también corresponde a los trabajadores exceptuados del descanso dominical, a los cuales ya nos hemos referido (artículo 45 del Código). El Código no lo dice expresamente, pero la jurisprudencia ha precisado que también tienen derecho a este beneficio, los trabajadores remunerados por pieza, obra o medida, es decir, los que trabajan a trato (en estricto rigor remuneración a trato) como se denomina en la práctica. Ejemplo:

CÁLCULO DE SEMANA CORRIDA Suponiendo que un trabajador tiene un contrato de trabajo con una remuneración diaria de $5.000.-, aplicando las reglas de la semana corrida, mostraremos la forma en que debería pagársele al trabajador los domingos y festivos, teniendo presente para ello que la jornada de trabajo para este ejemplo es de lunes a sábado. Debe necesariamente tenerse presente que en caso de que un trabajador labore con esta modalidad de contrato de trabajo de lunes a viernes, no tiene derecho a que se le remunere el día sábado, ya que este beneficio corresponde a los días domingos y festivos.

56 Véase Capítulo Séptimo de este Libro, sección 2.4



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Para estos efectos tomaremos como referencia 3 semanas distintas del mes de mayo del 2002; en este mes consideraremos una semana en la que el trabajador laboró íntegramente (la primera); una en la que se ausentó un día (la segunda) y otra en la que laboró todos los días, pero hay un feriado (la tercera).

MAYO - 2002 Lunes Marte

s Miércoles Jueves Viernes Sábado Domingo

6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26

Primera Semana En esta oportunidad nuestro trabajador laboró de lunes a sábado por lo que obtuvo, por concepto de remuneración, la suma de $30.000.- ($5.000.- por día) durante la semana; así las cosas, para efectos de obtener el monto que se le debe pagar por el día domingo 12 de mayo del 2002 (en el que no trabajó, por ser su día de descanso semanal), se divide lo obtenido en la semana por concepto de remuneraciones por el número de días en que debió trabajar, es decir $30.000.- dividido entre 6, lo que totaliza $5.000.- que es la suma que, en definitiva, le corresponde percibir del empleador, por el día 12 de mayo señalado. De esta manera, en esta primera semana, el trabajador habrá obtenido por concepto de remuneración la suma de $35.000.- Segunda Semana En este caso el trabajador, observando el calendario previo, podemos apreciar que el trabajador se ausentó el día lunes 13, por lo que en esta semana obtuvo sólo la suma de $25.000.- por concepto de remuneraciones; de esta forma, para obtener el monto que se le debe pagar por el día domingo 19 de mayo del 2002 (en el que no trabajó por ser su día de descanso semanal), se divide lo obtenido en la semana por concepto de remuneraciones por el número de días en que debió trabajar, es decir, $25.000.- dividido entre 6, lo que totaliza $4.167.- que es la suma que, en definitiva, le corresponde percibir del empleador, por el día 19 de mayo señalado. De esta manera, en esta segunda semana, el trabajador habrá obtenido por concepto de remuneración sólo la suma de $29.167.- Tercera Semana En este caso, el trabajador se desempeñó en sus funciones durante 5 días, eso es, los días 20, 22, 23, 24 y 25 de mayo del 2002, obteniendo durante esos días la suma de $25.000.-; para obtener la suma a pagar el domingo 26 de mayo, debemos dividir dicha suma en 5 días, y no en 6, pues solamente debió trabajar durante dichos días, al ser el 21 de mayo feriado; así las cosas, a este trabajador tendremos que pagarle la suma de $5.000.- por el día 26 de mayo y también la suma de $5.000.- por el 21 de mayo, que es feriado, por aplicación de las normas que estamos analizando. De esta manera, en esta tercera semana, el trabajador no obstante haber trabajador sólo 5 días, habrá obtenido la misma cantidad de $35.000.- de la primera semana. 10. Protección de las remuneraciones. Estas normas están contenidas en el Capítulo VI del Libro I del Código y son básicamente las que se indican a continuación.

Feriado

Trabajador ausente

Semana trabajada

íntegramente



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10.1. Las remuneraciones se pagan en moneda de curso legal. Así lo señala el artículo 54 del Código, sin perjuicio del hecho de que parte de las remuneraciones pueden pagarse en beneficios adicionales avaluables en dinero tales como casa habitación, energía eléctrica, etc. Además existen normas especiales para los contratos de trabajadores agrícolas, en los que se habla de regalías (artículo 91 del Código) y los contratos de trabajadores de casa particular (artículo 151 del Código). Si el trabajador lo solicita, la remuneración podrá pagarse con cheque o vale vista bancario a su nombre (artículo 54, inciso segundo, del Código). 10.2. Comprobante de pago de remuneraciones o liquidación de remuneraciones. El empleador deberá entregar al trabajador un comprobante con la indicación del monto pagado, de la forma en que se determinó y las deducciones efectuadas, de modo que el trabajador tenga perfectamente claro la razón por la que se le paga la suma entregada (artículo 54, inciso tercero, del Código). Este comprobante recibe el nombre de liquidación de remuneraciones.57 10.3. Periodicidad y anticipos del pago de remuneraciones. El artículo 55 del Código dispone que las remuneraciones se pagarán con la periodicidad estipulada en el contrato, pero los períodos que se convengan no podrán exceder de un mes. Si nada se dijese en el contrato, deberán darse anticipos quincenales en los trabajos por pieza, obra o mediada y en los de temporada. 10.4. Fecha, lugar y hora del pago de remuneraciones. Las remuneraciones deberán pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes en el lugar en que el trabajador preste sus servicios y dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada. Las partes podrán acordar otros días u horas de pago (artículo 56 del Código). 10.5. Inembargabilidad de las remuneraciones y cotizaciones de seguridad social. Las remuneraciones de los trabajadores y las cotizaciones de seguridad social serán inembargables (artículo 57 del Código). El embargo es la aprehensión compulsiva de ciertos bienes del deudor hechos por un ministro de fe, llamado receptor judicial, por orden de un tribunal, en el marco de un juicio, que generalmente es ejecutivo, o en la ejecución de una sentencia; en virtud del embargo, las cosas afectadas se transforman en incomerciables, es decir, salen del comercio, por lo que no pueden 57 Frecuentemente a este comprobante se le denomina también liquidación de sueldo, denominación que por cierto no se ajusta a la legislación vigente, por las razones indicadas en la sección 2 de este Capítulo, pero que desde el punto de vista práctico no reviste mayor importancia.



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enajenarse (hacerse ajenas); las cosas embargadas se entregan a un depositario (que puede ser el propio deudor y generalmente es así) el cual deberá oportunamente, cuando lo ordene el tribunal, entregarlas a un martillero para su realización o remate. Cuando la especie embargada es dinero, obviamente no se remata y la suma se entrega al acreedor, tal cosa podría suceder en caso de que se embargue una remuneración. Si bien es cierto las remuneraciones son por regla general inembargables, como se ha dicho, la parte de ellas que excedan de 56 unidades de fomento, podrá ser embargada. Por otra parte, existen ciertos casos en que las remuneraciones del trabajador pueden embargarse hasta en un 50%: En los casos de pensiones alimenticias adeudadas por el trabajador, que deba pagar en virtud

de un mandato legal, siempre que estén de decretadas judicialmente. En los casos de defraudación, hurto y robo cometidos por el trabajador en contra del

empleador en el ejercicio de su cargo. En los casos de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a

su servicio en calidad de trabajador. 10.6. Privilegio de pago. Las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones y demás aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsión o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retención o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda a los trabajadores, así con sus respectivos reajustes, intereses y multas, gozan del privilegio a que se refiere el artículo 2472 del Código Civil (artículo 61 del Código). Esto es de suma importancia en aquellos casos en que el empleador es declarado en quiebra, lo que significa, que estas remuneraciones se pagarán por sobre otras deudas que tenga él tenga. Para estos efectos se entiende por remuneración no sólo lo que señala el artículo 41, sino también la indemnización o compensación de feriados que se adeuden al trabajador (artículo 61, inciso segundo del Código). Nótese que este privilegio no tiene tope, lo que sí ocurre respecto de las indemnizaciones convencionales o legales, de conformidad a lo previsto en el inciso cuarto del artículo 61 del Código. 10.7. Reajustabilidad e intereses. El artículo 62 del Código señala que “las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores por concepto de remuneraciones, indemnizaciones o cualquier otro, devengadas con motivo de la prestación de servicios, se pagarán reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de



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Estadísticas, entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice”. Asimismo, dichas sumas, reajustadas en la forma señalada, devengarán el máximo interés permitido para operaciones reajustables a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación. Al respecto, debemos consignar que el interés o costo del dinero que las instituciones financieras cobran a empresas y personas por un crédito siempre ha sido un tema debatible, ya que ¿cuál podría ser un interés justo? Con partidarios y detractores, en Chile se ha implementado el mecanismo del interés máximo convencional, a través del cual mensualmente se establece un tope para la aplicación o cobro de intereses. En el mercado existe lo que se denomina interés corriente, el cual es un promedio de los intereses cobrados por las instituciones financieras en el mes inmediatamente anterior para cada una de las operaciones crediticias. La Superintendencia de Bancos publica en el Diario Oficial los primeros días de cada mes el interés máximo convencional para cada tipo de operación; en este caso, se debe considerar el interés máximo convencional, para las operaciones en pesos reajustables, pues como ya hemos señalado, en primer término se reajustan las sumas adeudadas por parte del empleador al trabajador y luego se aplican los intereses. Los anticipos, abonos o pagos parciales que hubiera hecho el empleador experimentarán el mismo reajuste (inciso segundo del artículo 62 del Código). 10.8. Pago de las remuneraciones en caso de término del contrato de trabajo. El artículo único de la Ley 20.058 publicada en el Diario Oficial el 26 de septiembre del 2005, en su Nº 1 agregó el artículo 63 bis al Código, norma relacionada con la protección de las remuneraciones, que estamos analizando en esta parte del texto. Este artículo previene que en caso de término del contrato de trabajo, el empleador estará obligado a pagar todas las remuneraciones que se adeudaren al trabajador en un solo acto al momento de extender el finiquito. Sin perjuicio de ello, las partes podrán acordar el fraccionamiento del pago de las remuneraciones adeudadas y dicho pacto se regirá por lo dispuesto en la letra a) del artículo 169 del Código. Con esta norma se pretende poner término una inescrupulosa práctica de algunos empleadores que se negaban a pagar las remuneraciones a sus trabajadores al momento de terminar la relación laboral; es así como se suele chantajear al trabajador en sentido de que si no firma el finiquito que confecciona el empleador, no se le paga ninguna prestación adeudada, ni siquiera estas remuneraciones que ya están devengada, por lo que se trata de una suma de dinero que el empleador debe a su trabajador, por una labor o servicio que éste ya efectuó, por lo que nada justifica que ésta suma correspondiente a los días trabajados por el trabajador no sea pagada. Es más, aún cuando sea el propio trabajador el que ocasionó o causó su despido, ello no es óbice para que el empleador se niegue a pagar tales remuneraciones. 11. Deducciones a las remuneraciones.



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Por regla general, el empleador no puede efectuar deducción alguna de las remuneraciones del trabajador, salvo que lo hayan pactado previamente las partes. Sin embargo, existen ciertas deducciones de las remuneraciones que el empleador está obligado a practicar; otras que se hacen de común acuerdo; y, finalmente, algunas que están prohibidas (artículo 58 del Código). Estas deducciones, como las denomina el Código, se conocen como descuentos en la práctica. 11.1. Deducciones obligatorias. Son las que el empleador está obligado a hacer y las clasificaremos en aquellas que son obligatorias sin necesidad de consentimiento del trabajador y aquellas que si lo requieren. En la práctica estas deducciones son denominadas descuentos legales o bien leyes sociales, en éste último caso para referirse a los descuentos por concepto de cotizaciones de seguridad social. 11.1.1. Deducciones obligatorias sin necesidad de consentimiento del trabajador. De acuerdo al artículo 58, inciso primero, del Código son: Los impuestos que graven a las remuneraciones. Las cotizaciones de seguridad social, esto es, las destinadas a las Administradoras de Fondos

de Pensiones (A.F.P.); al Fondo Nacional de Salud (FONASA) o Instituciones de salud Previsional (ISAPRES); y a la Administradora de Fondos de Cesantía (A.F.C.)

Las cuotas sindicales en conformidad a la legislación respectiva (artículos 256 y siguientes del Código).

Las obligaciones con instituciones de previsión, tales como el Instituto de Normalización Previsional (I.N.P.), Cajas de Compensación de Asignación Familiar (C.C.A.F.), etc..

Las obligaciones con organismos públicos. Hasta el 50 % de las remuneraciones de un trabajador declarado vicioso por el respectivo

Juez de Letras del Trabajo y pagarlas a su cónyuge. El artículo 59 del Código dispone que en este caso el empleador estará obligado a efectuar los descuentos respectivos y pagar las sumas al asignatario. Este caso no constituye un embargo de remuneraciones propiamente tal, aún cuando el efecto práctico es similar y se traduce en un pago obligatorio que debe hacer el trabajador de hasta un 50% de su sueldo, claro que en este caso se limita a su cónyuge, no así el embargo por pensiones alimenticias adeudadas que se extiende a todas las personas respecto de las cuales el trabajador está obligado legalmente.

También constituyen una deducción obligatoria, los casos en que la remuneración es embargable (a los que ya nos referimos anteriormente), como por ejemplo, en caso de deudas por concepto de pensión de alimentos, cuando se decreta la modalidad de pago por retención, en virtud del cual el empleador está obligado a descontar de las remuneraciones devengadas la suma o porcentaje decretado por el Tribunal de Familia respectivo.

11.1.2. Deducciones obligatorias con consentimiento del trabajador.



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A solicitud escrita del trabajador, el empleador deberá descontar de las remuneraciones (artículo 58, inciso primero, del Código): Las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas. Las cantidades que el trabajador haya indicado para que sean depositados en una cuenta de

ahorro para la vivienda abierta a su nombre en una institución financiera o una cooperativa de vivienda. Estas últimas no podrán exceder de un monto equivalente al 30% de la remuneración total del trabajador.

11.2. Deducciones de común acuerdo. Con acuerdo del empleador y del trabajador, que deberá constar por escrito, podrán deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza; estas deducciones, no podrán exceder del 15% de la remuneración total del trabajador (artículo 58, inciso segundo del Código). Asimismo, las partes en el contrato podrán establecer la cantidad que el trabajador asigne para la mantención de su familia; en este caso, será obligatorio para el empleador descontar esta suma y pagarla a los asignatarios que se acuerden, que normalmente es la cónyuge (artículo 59 del Código). 11.3. Deducciones prohibidas. El empleador no podrá deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones en especie, o por concepto de multas que no estén autorizadas en el reglamento interno de la empresa (artículo 58, inciso tercero, del Código). 12. Pago de remuneraciones en caso de fallecimiento del trabajador. En caso de fallecimiento del trabajador, el empleador deberá pagar las remuneraciones que se adeudaren, a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los mismos. Si hubiere saldo y las demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento se pagarán a las personas que se indican, en el mismo orden, excluyendo unos a otros: cónyuge, hijos legítimos o naturales, padres legítimos o naturales. En caso de que las sumas adeudadas excedan de 5 unidades tributarias anuales, deberá procederse efectuar los trámites legales de rigor, para determinar a los herederos y su concurrencia en la herencia (artículo 60 del Código). 13. Libro auxiliar de remuneraciones.



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El artículo 62 del Código establece una obligación para los empleadores con 5 o más trabajadores y consiste en que deben llevar un libro auxiliar de remuneraciones, el que deberá ser timbrado por el Servicio de Impuestos Internos. Las remuneraciones que figuren en el libro a que se refiere el inciso anterior serán las únicas que podrán considerarse como gastos por remuneraciones en la contabilidad de la empresa.



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ESQUEMA DE LIQUIDACIÓN DE REMUNERACIONES Una vez que hemos terminado de examinar este tema, estamos en condiciones de proponer un esquema de liquidación de remuneraciones, haciendo presente que se trata de sólo de una referencia en la cual procuramos utilizar estrictamente la normativa legal vigente:

LIQUIDACIÓN DE REMUNERACIONES

"NOMBRE DEL EMPLEADOR" R.U.T.

MES: _______________ AÑO: ___________

INDIVIDUALIZACIÓN DEL TRABAJADOR Nombre : __________________________________________ R.U.T. : __________________________________________

INGRESOS

Ingresos que constituyen remuneración

Sueldo a Sobresueldo b Comisión c Gratificación d

Total ingresos que son remuneración (a + b + c + d) = A

Ingresos que no constituyen remuneración

Asignación de colación e Asignación de movilización f

Total ingresos que no son remuneración (e + f) = B

TOTAL INGRESOS A + B

DEDUCCIONES

Obligatorias

A.F.P. 12,95% (aprox.) A * 0.1295 = g Fonasa – Isapre 7% A * 0.07 = h Cuota sindical i Impuestos j

Total Deducciones Obligatorias (g + h + I + j) = C

Voluntarias

Anticipo k Cuota Club Deportivo l

Total Deducciones Voluntarias (k + l)= D

TOTAL DEDUCCIONES C + D

TOTAL A PAGAR (A + B) – (C + D)

Fecha: ___ / ___ / ___ Firma del trabajador Fuente: Elaboración del autor en base a la normativa del Código del Trabajo actualmente vigente.



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VII ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE DE REMUNERACIONES Y SU PROTECCIÓN

Caso 5: “Grandes Tiendas S.A.”

Instrucciones En base al contrato de trabajo y los antecedentes que se entregan a continuación, debe elaborar la liquidación de remuneraciones del trabajador, correspondiente al mes de marzo del 2006, utilizando, para estos efectos, el modelo de liquidación de remuneraciones que se adjunta.

CONTRATO DE TRABAJO En Valdivia a 1 de marzo de 1995, entre GRANDES TIENDAS S.A., empresa del giro de su denominación, rol único tributario Nº 9.999.999-9, representada por su Gerente General don IVÁN MARCELO ZAMORANO SALAS, chileno, casado, ingeniero comercial, cédula nacional de identidad Nº 1.111.111-1, ambos domiciliados en la calle Independencia Nº 1.685, de Valdivia, en adelante "la empleadora", por una parte; y por la otra, don DIEGO LEONTINO MIJARES COSTA, chileno, casado, domiciliado en Corvi 1, pasaje 2, Nº 12.524, Valdivia, cédula nacional de identidad Nº 12.222.222-2, nacido el 8 de abril de 1956, procedente de Valdivia, en adelante "el trabajador", ambas partes mayores de edad, quienes exponen que han pactado el siguiente contrato de trabajo: PRIMERO: Don Diego Leontino Mijares Costa se obliga a efectuar el trabajo de júnior para Grandes Tiendas S.A., en las dependencias de la empresa ubicadas en calle El Mirador Nº 123, Valdivia. Al efecto, debe efectuar también depósitos en efectivo y en documentos en la cuenta corriente de la empresa, cuando así se lo ordene su superior inmediato. SEGUNDO: La empleadora se obliga a pagar al trabajador los siguientes ingresos: Sueldo: $150.000.- mensuales; asignación de antigüedad: $10.000.- mensuales; Bono por transporte de valores: $10.000.- mensuales; asignación de movilización: $10.000.- mensuales. Además, la empleadora se obliga a pagarle una gratificación convencional garantizada mensual, ascendente al 25% de su sueldo, con cargo a la gratificación legal. Esta gratificación se pagará bimensualmente por períodos vencidos, tomando como punto de partida el mes de enero de cada año, independientemente del mes en que efectivamente fue contratado el trabajador. La empleadora se obliga a entregarle al trabajador al principio de cada mes una cuponera con 25 vales de almuerzo, por la suma de $2.000.- cada uno de ellos, para que pueda colacionar en cualquier restaurant asociado y que se indican en el dorso de la cuponera TERCERO: La empresa proporcionará o arrendará una casa habitación al trabajador, para que viva con su grupo familiar. CUARTO: Se deja constancia que el trabajador comenzó a prestar servicios el 1 de enero de 1994 y este contrato tiene una duración indefinida. QUINTO: La jornada de trabajo será de lunes a viernes de 09:00 a 13:00 horas y de 15:00 a 20:00 horas. SEXTO: El presente contrato se firma en 2 ejemplares, quedando uno en poder de cada partes. Previa lectura ratifican con sus firmas IVÁN MARCELO ZAMORANO SALAS DIEGO LEONTINO MIJARES COSTA C.I. 1.111.111-1 C.I. 12.222.222-2 POR GRANDES TIENDAS S.A. R.U.T. 99.999.999-9



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Antecedentes El trabajador se encuentra afiliado a la A.F.P. Top, en la que debe pagar un 12.4% de cotización. Se encuentra afiliada a la Isapre Plus en donde tiene un plan colectivo por el 7% de sus

remuneraciones, como cotización de salud. Además está incorporado al seguro de cesantía, por lo que debe cotizar el 0,6% de su remuneración

a la A.F.C. El trabajador se encuentra afiliada al sindicato de la empresa al cual paga una cuota mensual de

$1.490.- La casa arrendada por la empresa al trabajador tiene un costo de $100.000.- mensuales.


"GRANDES TIENDAS S.A." R.U.T. 99.999.999-9

MES: _______________ AÑO: ___________


INGRESOS


Total ingresos que son remuneraciones


Total ingresos que no son remuneración

TOTAL INGRESOS

DEDUCCIONES Obligatorias

Total Deducciones Obligatorias Voluntarias

Total Deducciones Voluntarias

TOTAL DEDUCCIONES

TOTAL A PAGAR

Fecha: ___ / ___ / ___ Firma del trabajador CAPÍTULO OCTAVO: FERIADO O DESCANSO ANUAL



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1. Concepto. El feriado anual es un derecho que corresponde a todos los trabajadores con más de un año de servicio y consiste fundamentalmente en un descanso que se le otorga al trabajador por 15 días hábiles una vez al año, con derecho a percibir su remuneración íntegramente. 2. Características. De la definición antes señalada y de las demás disposiciones que regulan la materia, podemos señalar que las características del feriado son las siguientes: 2.1. Es un descanso que corresponde sólo a los trabajadores que han cumplido un año prestando servicios para un empleador. Así lo previene el artículo 67 del Código; esto sin perjuicio de la facultad que le otorga el legislador al empleador en el artículo 76 del Código, para decretar feriado colectivo58. 2.2. Se otorga una vez al año. Esta característica también se desprende del artículo 67 del Código; esto sin perjuicio de la posibilidad de las partes que tienen de parcelarlo, de común acuerdo59. 2.3. Se extiende a 15 días hábiles. Así lo señala el artículo 67, inciso primero, del Código, aunque estos 15 días son mínimos, de tal manera que es perfectamente posible que las partes pacten más días en su contrato de trabajo; además se deben considerar las normas del feriado progresivo, contenidas en el artículo 68 del Código60. El artículo único de la Ley 20.058 publicada en el Diario Oficial el 26 de septiembre del 2005, en su Nº 2 agregó un nuevo inciso segundo al artículo 67 del Código, que dispone que los trabajadores que presten servicios en la Duodécima Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, en la Undécima Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, y en la Provincia de Palena, tendrán derecho a un feriado anual de 20 días hábiles.

58 Véase Capítulo Octavo de este Libro, sección 8. 59 Véase Capítulo Octavo de este Libro, sección 2.7. 60 Véase Capítulo Octavo de este Libro, sección 2.5.



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2.4. El día sábado es siempre considerado inhábil para efectos del feriado. Así lo señala expresamente el artículo 69 del Código; lo anterior, sin importar la duración y distribución de la jornada de trabajo; de esta manera, el feriado se computa de lunes a viernes aunque el trabajador tenga un sistema de trabajo de turnos rotativos y/o su jornada de trabajo incluya domingos o festivos.

SIN IMPORTAR EL SISTEMA DE JORNADA DE TRABAJO QUE TENGA EL TRABAJADOR, PARA EFECTOS DEL FERIADO SIEMPRE SE CUENTA COMO DÍAS HÁBILES DE LUNES A VIERNES, NO CONSIDERÁNDOSE SÁBADOS NI DOMINGOS NI FESTIVOS.

2.5. Es progresivo.

EL FERIADO NO SIEMPRE NI NECESARIAMENTE ES DE 15 DÍAS HÁBILES.

Esta característica se encuentra regulada en el artículo 68 del Código e implica que todo trabajador, con 10 años de trabajo, para uno o más empleadores, continuos o no, tendrá derecho a un día adicional de feriado por cada 3 nuevo años trabajados, y este exceso será susceptible de negociación individual o colectiva. En todo caso, de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo de la norma legal mencionada “sólo podrán hacerse valer hasta diez años de trabajo prestados a empleadores anteriores”. Graficaremos y ejemplificaremos la regla anterior, en la figura siguiente, para que queden más claras estas reglas. Fuente: Elaboración del autor en base a la normativa del Código del Trabajo actualmente vigente.

Figura Nº 14: Feriado progresivo

0 a 10 años trabajados para uno o varios empleadores continua o discontinuamente

3 nuevos años = 13 años



15 días hábiles de feriado anual




Y así progresivamente…



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En la Figura Nº 14, podemos apreciar que un trabajador que labore de 0 a 10 años para uno o varios empleadores tendrá siempre derecho a los 15 días hábiles de feriado; una vez que ha completado esos 10 años, por cada 3 años que trabaje, agregará un día hábil más de feriado anual. Podía parecer inoficioso que el legislador haga esta distinción de 0 a 10 años, para luego señalar la regla de que por cada 3 nuevos años trabajador, agrega un día hábil más de feriado; en circunstancias que podría haber dicho que a los 13 años un trabajador sumará un día hábil más de feriado anual. Pero la verdad de las cosas es que la distinción lejos de ser inoficiosa resulta de mucha utilidad para efectos de los años trabajados para diversos empleadores; en efecto, de 0 a 10 años los puede haber trabajado para uno o varios empleadores, en forma continua o discontinua, como señala la regla en análisis, pero los 3 nuevos años deben haber sido trabajados para el actual empleador; así se desprende de la regla del inciso segundo del artículo 68 del Código, en virtud de la cual sólo se puede hacer valer hasta 10 años prestados para empleadores anteriores. Por ejemplo, si un trabajador ha estado trabajando durante 6 años para su Empleador A, y decide cambiarse de empleo para trabajar con el Empleador B, bastará con completar con éste último empleador 7 años, para tener derecho a un día hábil adicional de feriado anual; los 4 primeros son para completar los 10 años base y los 3 nuevos restantes, le dan derecho a este día adicional de feriado anual con este Empleador B. En otro ejemplo, si un trabajador ha estado trabajando durante 15 años para su Empleador A, y decide cambiarse de empleo para trabajar con el Empleador B; en este caso bastará con completar con éste los 3 nuevos restantes, para tener derecho a este día adicional de feriado anual con este Empleador B. Nótese que el trabajador no puede hacer valer los 15 años de su anterior empleador, sólo un máximo de 10 como ya se ha apuntado. Asimismo, no obstante que con su Empleador A ya tenía derecho a un día adicional de feriado, al llegar a trabajar con su Empleador B, parte con los 15 días hábiles de feriado anual. 2.6. Se debe conceder de preferencia en primavera o verano. Para esto, debe considerarse las necesidades del servicio (artículo 67, inciso segundo, del Código). 2.7. Debe ser continuo. Sin embargo esta característica permite una excepción, ya que el exceso sobre 10 días hábiles podrá fraccionarse de común acuerdo entre el empleador y el trabajador; de esta manera, el trabajador debe tomar al menos 10 días hábiles de descanso en forma continua, el resto puede tomarlo fraccionado, según lo dispone la regla del artículo 70 inciso primero, del Código. Nótese que en este caso estamos en presencia de un derecho renunciable del trabajador, el derecho a la continuidad del feriado, respecto de lo que exceda de los señalados 10 días hábiles.



121

2.8. Puede acumularse. Siempre que exista acuerdo entre las partes, pero sólo hasta por dos períodos consecutivos. El empleador cuyo trabajador tenga acumulado dos períodos consecutivos, deberá en todo caso otorgar al menos el primero de éstos, antes de completar el año que le da derecho a un nuevo período, todo ello por aplicación de lo previsto en el artículo 70, incisos segundo y tercero, del Código. Esta regla está en directa relación con la prescripción de los derechos laborales, establecida en el artículo 480 del Código. 2.9. Debe ser remunerado íntegramente por el empleador. Esta es una característica que por su importancia la explicaremos por separado en la sección 3 de este Capítulo. 2.10. No es compensable en dinero. Al igual que el caso anterior, esta característica la explicaremos por separado en la sección 4 de este Capítulo. 3. Remuneración durante el feriado. El lapso de tiempo que dure el feriado, el empleador debe remunerarlo íntegramente al trabajado, así lo dispone artículo 71 del Código. Lo anterior implica excluir los ingresos que no constituyen remuneración61; esto por dos razones principalmente, por un lado porque el legislador expresamente lo dice, al considerar sólo la remuneración y estos ingresos justamente no la constituyen; y, por otro lado, su carácter eminentemente compensatorio de gastos en que el trabajador incurre para desempeñar su labor les resta lógica a su consideración, ya que si, por ejemplo, la asignación de movilización compensa los gastos de desplazamiento del trabajador a su lugar de trabajo, al no tener que concurrir a éste, mal podría pagársele esta asignación. De esta manera, sólo debe considerarse para efectos de remunerar íntegramente al trabajador durante el feriado, a los ingresos que constituyen remuneración. En este contexto no existe mayor diferencia con el concepto de remuneración ya examinado62; sin embargo el mismo artículo 71 del Código se encarga de establecer la diferencia, ya que señala en su inciso segundo que “en el caso de trabajadores con remuneraciones variables, la remuneración íntegra será el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados”; para estos efectos se entiende por remuneración variable los tratos, comisiones, primas y otras que

61 Véase Capítulo Séptimo de este Libro, sección 4. 62 Véase Capítulo Séptimo de este Libro, sección 5.



122

con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes, según lo dispone el inciso tercero del artículo 71 del Código. Considerando lo anterior, tenemos que en caso de que un trabajador con remuneración variable haya hecho uso de su derecho a feriado durante un determinado mes del año, resulta indispensable que dividamos ese mes en la parte efectivamente trabajada y la parte que descansó producto del feriado. En la parte que el trabajador efectivamente trabajó pagaremos al trabajador la remuneración variable generada en ese período; y en la parte no trabajada le pagaremos la remuneración variable promediada en los 3 últimos meses. Por otro lado no debemos olvidar que mientras esté haciendo uso de su feriado, el trabajador no tiene derecho a percibir los ingresos que no constituyen remuneración, derecho que sí le corresponde el resto de los días del mes en que efectivamente prestó servicios, tal manera que al primero de los períodos del mes que hemos señalado, debemos agregar los ingresos que no constituyen remuneración, y no así en la segunda de dichas partes. En caso de que “estuviere remunerado con sueldo y estipendios variables”, es decir remuneración fija y variable, “la remuneración íntegra estará constituida por la suma de aquél y el promedio de las restantes”, de acuerdo a lo previsto en el artículo 71 del Código. Para graficar estas explicaciones, véase el siguiente ejemplo, en el que hemos incorporado todos los elementos propuestos. Ejemplo:

CÁLCULO DE REMUNERACIÓN DE UN TRABAJADOR QUE ESTÁ HACIENDO USO DE SU DERECHO A FERIADO

Antecedentes 1. El inicio de la relación laboral es el 1 de septiembre del 2002. 2. El trabajador, según su contrato de trabajo, debe percibir del empleador, los siguientes ingresos:

Sueldo: $150.000.- mensuales, que representa un ingreso fijo mensual que constituye remuneración63.

Comisión: 10% de las ventas mensuales que realice, que representa un ingreso variable mensual que constituye remuneración.

Asignación de colación: $30.000.- mensuales, que representa un ingreso mensual que no constituye remuneración.

Asignación de movilización: $1.000.- por día efectivamente trabajado, que representa un ingreso diario que no constituye remuneración.

3. El trabajador se desempeña de lunes a viernes. 4. Las ventas que el trabajador ha efectuado durante este último tiempo son:

Octubre 2005 : $2.000.000.- Noviembre 2005 : $3.000.000.- Diciembre 2005 : $4.000.000.-

63 Cuando se habla de ingresos mensuales, incluye todos los días del mes y no sólo los días efectivamente laborados, por lo que para obtener el valor diario de estos ingresos, se debe dividir por 30 (en rigor debería ser por 28, 29, 30 o 31, según el mes, pero se usa en la práctica hacerlo siempre por 30).



123

Enero 2006 : $3.000.000.- Febrero 2006 : $2.000.000.- Marzo 2006 : $4.000.000.- Abril 2006 : $1.000.000.-64

5. Trabajador afiliado a Fonasa y a una A.F.P. donde cotiza un 12% mensual. En estas condiciones, debemos hacer el supuesto de que nos encontramos a 30 de abril del 2006 y se nos pide que calculemos la liquidación de remuneraciones del trabajador durante este mes, considerando que ha estado haciendo uso de sus 15 días de feriado anual, correspondiente al período 1 de septiembre del 2004 al 1 de septiembre del 2005, feriado del que hace uso desde el 1 de abril del 2006.

Procedimiento

1) DETERMINAR LOS DÍAS EN QUE EL TRABAJADOR DEBE HACER USO DE SU DERECHO A FERIADO ANUAL

ABRIL – 2006

Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes Sábado Domingo 1 2

3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30

Simbología: Días hábiles de feriado (3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 17, 18, 19, 20, 21 y 24 de abril) Días inhábiles para efectos de feriado (1, 2, 8, 9, 14, 15, 16, 22 y 23 de abril). Días que no hace uso de feriado en el mes (25 al 30 de abril)

De este calendario del mes de abril del 2006, podemos apreciar lo siguientes. Para efectos del feriado no se consideran sábados, domingos y festivos como ya hemos dicho, sin

importar el tipo de jornada de trabajo que tiene el trabajador; pero no debe olvidarse que esto es única y exclusivamente para efectos del feriado, ya que normalmente el día sábado es hábil para la inmensa mayoría de los efectos legales.

Por lo anterior, el trabajador comienza a hacer uso de su derecho a feriado el 3 de abril y termina el 24 del mismo mes, por lo que debe reintegrarse el 25.

No necesariamente el feriado es 21 días corridos (considerando hábiles e inhábiles) como habitualmente se señala, ya que ello va a depender de los días festivos que existan en el período en que el trabajador hace uso de su feriado anual.

2) DETERMINACIÓN DE LOS MONTOS A PAGAR AL TRABAJADOR

Ya hemos dicho que el trabajador que hace uso de su derecho a feriado, debe ser remunerado íntegramente; de tal manera que en este ejemplo que estamos analizando, no obstante que el trabajador no laboró del 1 al 24 de abril del 2006, hay que pagárselo igualmente. Por otro lado no olvidemos que sólo se le paga durante éste período los ingresos que constituyen remuneración, por lo que debemos excluir los que no lo son. También debemos considerar que el trabajador de nuestro ejemplo, dentro de sus ingresos que constituyen remuneración existe uno que es

64 Esta cantidad de dinero es lo que el trabajador vendió los días efectivamente trabajados del mes de abril del 2006.



124

variable, la comisión, por lo que hay que obtener el promedio de los últimos 3 meses, como ya hemos señalado. Considerando lo antes mencionado, lo más práctico, en estos casos, es dividir el mes en dos partes: en primer término el lapso de tiempo en que el trabajador hace uso de su feriado, en nuestro ejemplo, desde el 1 al 24 de abril del 2006; y, en segundo término, el lapso de tiempo en que el trabajador labora efectivamente. Lo anterior porque los pagos que deben hacérsele al trabajador en una y otra parte del mes son distintas.

ABRIL – 2006

Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes Sábado Domingo 1 2

3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30

Simbología: 1 al 24 de abril del 2006, el trabajador recibe: sueldo y comisión. 25 al 30 de abril del 2006, el trabajador recibe: sueldo, comisión, asignación de movilización y de colación

Vemos el tratamiento que debemos dar a cada uno de los ingresos, para determinar el monto efectivo a pagar al trabajador: a) SUELDO: Este ingreso constituye remuneración y es fijo, por lo que su tratamiento es simple, se

suma a la cuenta de ingresos del trabajador los $150.000.-, ya que carecería de sentido decir que al trabajador se le paga durante el período 1 al 24 de abril del 2006 = ($150.000.- / 30) * 24; y que durante el período 25 al 30 de abril del 2006 = ($150.000.- / 30) * 6.

b) COMISIÓN: Este ingreso es un poco más complicado que el anterior, ya que si bien es cierto también

se le paga durante todo el mes, aquí es indispensable trabajar con las dos secciones o partes del mes, ya que en ambas se le paga de manera distinta al trabajador; en efecto, del 1 al 24 de abril del 2006 se le paga al trabajador el promedio de lo obtenido en los 3 meses anteriores; en cambio del 25 al 30 se le paga su comisión en función de lo efectivamente vendido en ese lapso de tiempo que el trabajador laboró.

En primer término debemos obtener el promedio mensual del trabajador durante los 3 meses anteriores, en este caso, marzo, febrero y enero del 2006, este promedio es de $300.000.-, ya que en promedio vendió $3.000.000.- correspondiéndole como comisión el 10% de esas ventas. Sobre la base de este promedio le pagamos al trabajador del 1 al 24 de abril del 2006, para lo cual aplicamos la fórmula:

Donde: $300.000.- = promedio de comisiones enero, febrero y marzo del 2006. 30 = días del mes 24 = número de días a pagar (del 1 al 24 de abril del 2006)

$300.000.-30

x 24 = $240.000.-



125

Todo lo anterior significa que por concepto de comisión del 1 al 24 de abril del 2006, el trabajador debe percibir $240.000.- Ahora bien, del 25 al 30 de septiembre, el trabajador debe percibir, por concepto de comisión, el porcentaje pactado de lo efectivamente vendido en este lapso de tiempo, o sea, en nuestro ejemplo, el 10% de $1.000.000.-, es decir, $100.000.- Así, tenemos que por concepto de comisión en este mes de abril del 2006, nuestro trabajador percibirá la suma de $340.000.-

c) ASIGNACIÓN DE COLACIÓN: En este caso se ha pactado una asignación de colación de carácter mensual, que asciende a $30.000.-. Como ya sabemos, el trabajador no tiene derecho a esta asignación durante el tiempo que hace uso de su feriado, por no constituir remuneración; de esta manera, sólo corresponde pagársela por el período de tiempo que trabajó efectivamente, lo cual se hace de acuerdo a la siguiente fórmula:

Donde: $30.000.- = valor mensual de la colación. 30 = los días del mes 6 = número de días a pagar (del 25 al 30+ de abril del 2006)

Así, tenemos que por concepto de colación en este mes de abril del 2006, nuestro trabajador percibirá la suma de $6.000.-

d) ASIGNACIÓN DE MOVILIZACIÓN: En este caso que estamos analizando, se ha pactado una

asignación por día efectivamente trabajado; como nuestro trabajador sólo labora de lunes a viernes e ingresó a prestar servicios el día 24, le pagaremos dicha asignación, que asciende a $1.000.- diarios, por los días 25, 26, 29 y 30 de abril del 2006, es decir $4.000.- (partiendo del supuesto que no faltó ninguno de los días que debía trabajar).

En la práctica es común que no se haga esta división entre ingresos que son remuneración y los que no lo son; así, asignaciones como las de movilización y colación de nuestro ejemplo, se suelen pagar íntegramente al trabajador, aún cuando parte del mes haya estando haciendo uso de su feriado anual o vacaciones, como se les llama en la práctica. 3) Liquidación de remuneraciones Como las remuneraciones del trabajador están afectas a algunos descuentos, tal como hemos ya examinado, a continuación presentamos un prototipo de la liquidación de remuneraciones de este trabajador cuyo caso hemos estado analizando:

$30.000.-30

x 6 = $6.000.-



126

LIQUIDACIÓN DE REMUNERACIONES "NOMBRE DEL EMPLEADOR" R.U.T.

MES: Abril AÑO: 2006


INGRESOS


Sueldo (30 días) $150.000.- Comisión promedio para efectos del feriado (1 al 24 de abril) $240.000.- Comisión (25 al 30 de abril) $100.000.-

Total Remuneraciones $490.000.-


Asignación de colación (6 días) $6.000.- Asignación de movilización (4 días) $4.000.-

Total Ingresos no Remuneración $10.000.-

TOTAL INGRESOS $500.000.-

DEDUCCIONES

Obligatorias

A.F.P. 12% $58.800.- Fonasa 7% $34.300.- Seguro de Cesantía 0.6% $2.940.-

Total Deducciones Obligatorias $98.000.-

Voluntarias


TOTAL DEDUCCIONES $96.040.-

TOTAL A PAGAR $403.960.-

Fecha: 30/04/2006 Firma del trabajador La remuneración integra del feriado es reajustable; de esta forma si durante el feriado se produce un reajuste legal, convencional o voluntario de remuneraciones, este reajuste afectará también a la remuneración íntegra que corresponde pagar durante el feriado, a partir de la fecha de entrada en vigencia del correspondiente reajuste; todo ello por aplicación de lo previsto en el artículo 72 del Código.



127

4. Compensación del feriado.

EL FERIADO NO SE PUEDE COMPENSAR EN DINERO, AÚN CUANDO TRABAJADOR Y EMPLEADOR ESTÉN DE ACUERDO Y HAYAN SUSCRITO ESTE ACUERDO POR ESCRITO, SALVO EN LOS CASOS EXPRESAMENTE CONTEMPLADOS EN LA LEY.

El legislador en el artículo 73 del Código señala que el feriado del artículo 67 del Código no es compensable en dinero, aludiendo al feriado anual de 15 días hábiles; sin embargo de la misma disposición y de otras relacionadas, podemos desprender que la propia ley ha contemplado casos en que el feriado es compensable en dinero, debiendo recibir el trabajador una indemnización compensatoria del feriado. Estos casos son: Feriado progresivo. El artículo 73 del Código no permite compensar el feriado anual de 15

días hábiles previsto en el artículo 67 del Código; sin embargo, este feriado progresivo, al cual ya nos referimos, está regulado en el artículo 68 del Código, por lo que es perfectamente compensable en caso que exista acuerdo entre las partes.

Feriado anual cuando el trabajador deja de prestar servicios antes de hacer uso de su derecho. El inciso segundo del artículo 73 del Código señala que cuando el trabajador, teniendo los requisitos necesarios para hacer uso del feriado, o sea, cuando enteró más de un año prestando servicios, deja de pertenecer a la empresa por cualquier circunstancia, el empleador deberá compensarle en dinero el tiempo que por concepto de feriado le habría correspondido. Este que el pago compensatorio debe hacerse cuando el trabajador deja de pertenecer por cualquiera circunstancia a la empresa, de tal manera que debe pagarse sea cual sea la causal de término de la relación laboral.

Feriado proporcional. Debido a la importancia práctica de esta figura legal, nos ocuparemos de ella en la sección siguiente; sin embargo, podemos adelantar que se origina cuando el contrato de trabajo termina antes de completar el año de servicio que da derecho al feriado anual o antes de completar la siguiente anualidad; en este caso se compensa al trabajador el valor del feriado anual calculado en forma proporcional al tiempo transcurrido entre el inicio y término de la relación laboral. Este pago compensatorio, igual que en el caso anterior examinado, debe hacerse sea cual sea la causal de término de la relación laboral, pues el artículo 73, inciso tercero, del Código, señala que procede cuando el contrato termine antes de completar el año de servicio que da derecho a feriado, sin distinguir respecto al tipo de causal.

En los casos excepcionales señalados, en que se compensa el feriado en dinero, las sumas que se paguen por estas causas al trabajador no podrán ser inferiores a las que resulten de aplicar lo dispuesto en el artículo 71 del Código, por aplicación de lo previsto en el inciso cuarto del artículo 73 del mismo Código. Esto significa que si al trabajador hay que pagarle el feriado debemos operar de la misma manera que le pagamos los días a un trabajador que efectivamente hace uso de este descanso65.

65 Al respecto véase el ejemplo de cálculo de remuneración de un trabajador que está haciendo uso de su derecho a feriado que se señaló en la sección 3 de este Capítulo.



128

5. Feriado proporcional. Es un derecho que consiste en que el trabajador cuyo contrato termine antes de completar el año de servicio que le da derecho a feriado, percibirá una indemnización por ese beneficio, equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre la fecha de inicio de la relación laboral o la que enteró la última anualidad y la fecha del término de sus funciones (artículo 73, inciso tercero, del Código). Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente que el artículo 44, inciso cuarto, del Código dispone que: “En los contratos que tengan una duración de treinta días o menos, se entenderá incluida en la remuneración que se convenga con el trabajador todo lo que a éste debe pagarse por feriado y demás derechos que se devenguen en proporción al tiempo servido.”. De esta manera, esta norma establece una excepción que es válida sólo para este tipo de contratos. Para calcular ésta indemnización compensatoria se utiliza la fórmula: Como podemos apreciar, esta formula tiene dos factores, los cuales es necesario determinar y es lo que haremos en las siguientes secciones 5.1. Valor día. En términos generales para determinar el valor día utilizaremos los conceptos analizados en la sección 3 de este Capítulo, donde señalamos la forma en que debe remunerarse a un trabajador mientras hace uso de su feriado, y como las indemnizaciones compensatorias del feriado no pueden ser inferiores a estos montos, es imposible abstraerse de estas normas. Considerando lo anterior, debemos recordar, en primer término, que cuando un trabajador hace uso de su derecho a feriado tiene derecho a su remuneración íntegra, por lo que sólo han de incluirse los ingresos que constituyen remuneración o imponible, excluyendo, en consecuencia los que no la constituyen o no imponible. Por otro lado debe recordarse también que cuando un ingreso es variable, debe promediarse en los 3 meses anteriores a la fecha en que debe hacerse los cálculos. Finalmente, recordemos que esta remuneración íntegra en la práctica siempre se divide por 30 para obtener el valor día, aunque sabemos perfectamente que hay meses con 28, 29, 30 y 31 días. Así las cosas, para determinar el valor día utilizaremos una de las siguientes fórmulas, según se el caso:

XVALOR DÍA Nº DE DÍAS



129

Trabajadores con remuneración fija:

Trabajadores con remuneración variable:

De considerarse en este punto, que el promedio de remuneraciones es el de los 3 últimos meses íntegramente trabajados.

Trabajadores con remuneración fija y variable:

Para clarificar la explicación utilizaremos los mismos antecedentes dados en el ejemplo de la sección 3 de este Capítulo, es decir, consideraremos un trabajador que tiene ingresos que constituyen remuneración (sueldo y comisión) y otros que no (asignación de colación y movilización). Por de pronto sabemos que debemos excluir los ingresos que no son remuneración, por lo que sólo consideraremos los que son remuneraciones, en este caso sueldo y comisión, como ésta última es variable, lo que haremos será obtener un promedio de los últimos 3 meses. Supongamos que estamos a 2 de mayo del 2006 y que con esta fecha se pone término a la relación laboral de este trabajador con su empleador, para determinar el valor día, utilizaremos la fórmula correspondiente a los trabajadores con remuneración fija y variable precedente, ya que nuestro trabajador tiene estos dos tipos de ingresos. Consideraremos pues en este fórmula los $150.000.- de sueldo, más el promedio de los 3 últimos meses trabajados, en este caso, enero, febrero y marzo del 2006; nótese que no podemos utilizar en este promedio el mes de abril del 2006, ya que ese mes no lo trabajó, ya que gran parte de él estuvo haciendo uso de su feriado correspondiente al período 1 de septiembre 2004 – 1 de septiembre del 200566. En estas circunstancias el promedio de sus comisiones es $300.000.- 66 En los antecedentes del ejemplo de cálculo de remuneración de un trabajador que está haciendo uso de su derecho a feriado que se señaló en la sección 3 de este Capítulo, se indica que el trabajador comenzó a prestar servicios el 1 de septiembre del 2002, por lo que completaba anualidades los 1 de septiembre de cada año. Sin embargo, no es muy común que un trabajador,

VALOR DÍA

= REMUNERACIÓN FIJA (RF)

30

VALOR DÍA

PROMEDIO REMUNERACIÓN VARIABLE (Rv)

30 =

VALOR DÍA

= RF + RV

30



130

Tenemos entonces que, para este trabajador su valor día es: 5.2. Total días. Determinar este otro factor seguramente va a ser un poco más complicado de entender por el lector, pues no resulta fácil asimilar que la indemnización compensatoria se debe referir tanto a los días hábiles como inhábiles, por lo que el número de días, es la suma de ambos, no debiendo olvidar que para efectos del feriado sólo son hábiles de lunes a viernes, sin importar el tipo de jornada de trabajo que tenga un trabajador. Lo anterior obedece a que, como sabemos, las remuneraciones generalmente son mensuales y para determinar el valor mes, se divide por 30 días; lo anterior quiere decir que mientras el trabajador hace uso de su derecho a feriado se le pagan no sólo los días que debió trabajar según su contrato, sino que también los que no debe trabajar y como esta indemnización compensatoria no puede ser inferior a las normas que resulten de aplicar lo dispuesto en el artículo 71 del Código, no cabe más que considerar tanto los días hábiles como los inhábiles. Si observamos el ejemplo dado en la sección 3 de este Capítulo, veremos que al trabajador que hace uso de su derecho a feriado se le paga su remuneración íntegra desde el 1 al 24 de abril del 2006, incluyendo, por ende, tanto los días hábiles como los inhábiles, por lo que en esta oportunidad debemos también considerar ambas clases de días. Debe considerarse que lo anterior obedece a que cuando un trabajador labora un mes, se le pagan todos los días de éste, aún cuando en la práctica no labora todos ellos, por aplicación de las normas del descanso semanal, que ya hemos visto67. Tenemos entonces que el total días no es más que el resultado de la suma de los días hábiles más los inhábiles. 5.2.1. Días hábiles. En primer término, debemos considerar que el feriado anual normalmente es de 15 días hábiles, aún cuando ésta regla puede verse alterada por un acuerdo de las partes que establezca más días hábiles de feriado, o que éste aumente por aplicación de las normas del feriado progresivo68; por justo el día que cumpla su anualidad, haga uso de su derecho a feriado anual o vacaciones como se le llama en la práctica; es por ello, que en este ejemplo, hemos considerado que no obstante que el trabajador cumplió su anualidad el 1 de septiembre del 2005, hizo uso de su feriado en abril del 2006. 67 Véase Capítulo Sexto de este Libro, sección 2. 68 Véase Capítulo Octavo de este Libro, sección 2.5.

$150.000.- + $300.000.- 30 = $15.000.-

+DÍAS HÁBILES DÍAS INHÁBILES



131

lo anterior, la fórmula que presentaremos, deberá adaptarse cuando sea procedente, según el caso que se está analizando. Para determinar los días hábiles en el marco del feriado proporcional que estamos revisando, utilizamos una regla de tres donde indicaremos que en 365 días del año al trabajador le corresponden 15 días hábiles de feriado anual, por lo que en los días transcurridos desde el inicio de la relación laboral o desde que el trabajador cumplió la última anualidad, le corresponden “X” días hábiles de feriado proporcional. Donde: 365 : Representa un año 15 : Representan los días hábiles de feriado anual que corresponden al trabajador ? : Representa el número de días transcurrido desde el inicio de la relación laboral o desde que el

trabajador cumplió la última anualidad. Siguiendo con el ejemplo que estamos revisando, tenemos que el trabajador fue despedido el 2 de mayo del 2006 y queremos determinar los días hábiles de feriado proporcional que le corresponden considerando que la última anualidad la enteró el 1 de septiembre del 2005; aplicando la fórmula tenemos que:

365 15

? X

X = 15 x ?365

365 15

244 X

10,03 = 15 x 244365



132

Donde: 365 : Representa un año. 15 : Representan los días hábiles de feriado anual que corresponden al trabajador. 224 : Representa el número de días transcurrido desde el 1 de septiembre del 2005 al 2 de mayo del

2006. En este ejemplo, el resultado 10,03 refleja los días hábiles de feriado proporcional que le corresponden al trabajador desde el 1 de septiembre del 2005 (fecha en que completó la última anualidad) al 2 de mayo del 200669. 5.2.2. Días inhábiles. Tal como habíamos señalado, al trabajador le corresponde que le paguen la indemnización compensatoria no sólo por los días hábiles, sino que también por los inhábiles, por las razones ya dadas. La pregunta entonces que es legítimo hacerse ahora ¿cómo sé determinan los días inhábiles que corresponden a un trabajador cuyo contrato de trabajo ha terminado?, para éstos efectos, se trabaja con una ficción, que consiste en considerar que el trabajador hará uso de su feriado a partir de la fecha del término de la relación laboral. Así, teniendo como antecedente los días hábiles de feriado proporcional ya calculados en la forma explicada previamente (10,03), estableceremos que los días inhábiles que corresponde compensar, son todos los que encontremos en el lapso de tiempo que transcurre entre el día siguiente del término de la relación laboral y el último día hábil mencionado. Sin duda que esto resulta más fácil de explicar en forma gráfica, para lo cual trabajaremos con el mismo ejemplo mencionado; es decir, vamos a determinar los días inhábiles que corresponde compensar al trabajador de nuestro ejemplo y cuyo contrato de trabajo terminó el 2 de mayo del 2006.

MAYO – 2006

Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes Sábado Domingo 69 En estos casos se trabaja habitualmente con 2 decimales.



133

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

Simbología: Cada uno de los 10,03 días hábiles de feriado proporcional que corresponden al trabajador. Días inhábiles que corresponde sumar (sábados, domingos y festivos) y que son los que encontramos entre el lapso de tiempo que transcurre entre día siguiente a la fecha de

término de la relación laboral (3 de mayo del 2006) y la fecha en que se termina de contar los 10,03 días de feriado proporcional que le corresponden al trabajador (17 de mayo del 2006)

Como podemos apreciar, en este ejemplo, corresponde agregar a los días a compensar a nuestro trabajador 4 días inhábiles: 6, 7, 13 y 14 de mayo del 2006. Aplicando esta ficción con la que hemos tratado de explicar la compensación del feriado en este caso, tenemos que se considera como si el trabajador hiciera uso de sus 10,03 días hábiles de feriado proporcional, al día siguiente del término de la relación laboral, estos días hábiles comienzan el 3 y terminan el 17 de mayo del 2006; en éste lapso de tiempo, hemos encontrado 4 días inhábiles para efectos del feriado, los ya señalados 6, 7, 13 y 14 de mayo del 2006. 5.2.3. Días a compensar. Considerando lo previamente dicho, tenemos que el total días va a estar constituido por la suma de días hábiles más los inhábiles, es decir: Aplicando esta fórmula al ejemplo que hemos estado trabajando tenemos que: De tal manera que son 14,03 los días de feriado que debemos indemnizar compensatoriamente al trabajador de nuestro ejemplo. 5.3. Monto a pagar por concepto de indemnización compensatoria de feriado proporcional. Tal como indicamos al iniciar esta sección, para calcular ésta indemnización compensatoria se utiliza la fórmula:

+DÍAS HÁBILES DÍAS INHÁBILES=TOTAL DÍAS

XVALOR DÍA Nº DE DÍAS

10,03 4=14,03



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Aplicándola al caso que hemos estado revisando tenemos que, el monto de ella para nuestro trabajador asciende a: 6. Trabajadores que carecen del derecho a feriado. El artículo 74 del Código dispone que no tendrán derecho a feriado los trabajadores de las empresas o establecimientos que, por la naturaleza de las actividades que desarrollan, dejen de funcionar durante ciertos períodos del año. En todo caso, para que estos trabajadores no tengan el derecho a feriado, se requieren dos cosas: Que el tiempo de la interrupción no sea inferior al feriado que le corresponda por aplicación

de las normas del Código. Que durante dicho período hayan disfrutado normalmente de la remuneración establecida en

el contrato, es decir la remuneración íntegra de la hemos estado hablando. 7. Feriado de los docentes de establecimientos de educación básica o media o su equivalente. Cualquiera sea el sistema de contratación del personal docente de estos establecimientos, los contratos de trabajo vigentes al mes de diciembre se entenderán prorrogados por los meses de enero y febrero, siempre que el docente tenga más de 6 meses continuos de servicios en el mismo establecimiento. De esta manera, es en este período en que los docentes hacen uso de su feriado, pues no prestan servicios y al entenderse prorrogados sus contratos por estos meses, deben ser remunerados normalmente (artículo 75 del Código). 8. Feriado colectivo. La ley faculta a los empleadores, en el artículo 76 del Código, para otorgar un feriado colectivo a todos sus trabajadores o a los que laboran en una determinada sección o parte de su empresa o establecimiento. Esta facultad consiste en el cierre total o parcial, según sea el caso, que el empleador puede decretar de su empresa o establecimiento, en una época determinada del año, por un mínimo de 15 días hábiles, para que el personal respectivo haga uso del feriado en forma colectiva. Cuando el empleador ejerza esta facultad, deberá concederse el feriado a todos los trabajadores de la respectiva empresa o sección, aún cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener derecho a él, entendiéndose que a estos se les anticipa.

14,03$15.000.- = $210.450.-



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VIII ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE

Caso 6: “Confitería Ñam S.A.”

Instrucciones En base al contrato de trabajo y los antecedentes que se entregan a continuación, debe responder las preguntas que se plantean al final del caso.

CONTRATO DE TRABAJO En Valdivia a 1 de marzo de 1990, entre CHOCOLATERIA ÑAM S.A., empresa del giro de su denominación, rol único tributario Nº 9.999.999-9, representada por su Gerente General don JUAN ARNALDO COSTA CALAF, chileno, casado, ingeniero comercial, cédula nacional de identidad Nº 1.111.111-1, ambos domiciliados en la calle Independencia Nº 1.685, de Valdivia, en adelante "la empleadora", por una parte; y por la otra, doña SINFOROSA EUDALIA CUTIÑO MALVERDE, chilena, soltera, domiciliada en Corvi 1, pasaje 2, Nº 12.524, Valdivia, cédula nacional de identidad Nº 22.222.222-2, nacida el 8 de abril de 1965, procedente de Valdivia, en adelante "el trabajador", ambas partes mayores de edad, quienes exponen que han pactado el siguiente contrato de trabajo: PRIMERO: El trabajador se obliga a prestar los servicios de empacadora de cajas de bombones y chocolates las dependencias de la empresa ubicadas en calle Independencia Nº 1.685, Valdivia. SEGUNDO: La empleadora se obliga a remunerar los servicios prestados por el trabajador de la siguiente manera: Sueldo: $50.000.- mensuales; gratificación: 25% de la remuneración mensual, con el tope que establece el artículo 50 del Código del Trabajo; trato: $150 por cada caja empacada. TERCERO: La empleadora se obliga a entregarle al trabajador al principio de cada mes una cuponera con 25 vales de almuerzo, por la suma de $2.000.- cada uno de ellos, para que pueda colacionar en cualquier restaurant asociado y que se indican en el dorso de la cuponera. Además le pagará una asignación de movilización por la suma de $35.000.- mensuales. CUARTO: Se deja constancia que el trabajador comenzó a prestar servicios el 1 de agosto del 1989. QUINTO: La jornada de trabajo será de lunes a sábado, 09:00 y las 13:00 y entre las 15:00 y las 19:30 horas. SEXTO: La empresa proporcionará una casa habitación a la trabajadora, para que viva con su grupo familiar. SÉPTIMO: El presente contrato se firma en 2 ejemplares, quedando uno en poder de cada parte. Previa lectura ratifican con sus firmas JUAN ARNALDO COSTA CALAF SINFOROSA EUDALIA CUTIÑO MALVERDE C.I. 1.111.111-1 C.I. 22.222.222-2 POR CHOCOLATERIA ÑAM S.A. R.U.T. 99.999.999-9



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Antecedentes La trabajadora ha laborado ininterrumpidamente desde 1982 en diversas empresas del rubro,

cumpliendo la misma función, antes de trabajar en Confitería Ñam S.A. La trabajadora se encuentra afiliado a la A.F.P. Top, en la que debe pagar un 12.95% de cotización. Se encuentra afiliada a la Isapre Plus en donde tiene un plan colectivo por el 7% de sus

remuneraciones, como cotización de salud. La trabajadora se encuentra afiliada al sindicato de la empresa al cual paga una cuota mensual de

$1.490.- La empleadora le arrienda una casa a la trabajadora por la suma de $70.000.- Cajas empacadas:

- Noviembre 2005 : 822 - Diciembre 2005 : 850 - Enero 2006 : 922 - Febrero 2006 : 870 - Marzo 2006 : 810 - Abril 2006 : 5070

70 Cajas empacadas los días del mes de abril del 2006 en que efectivamente prestó servicios.



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Preguntas 1.- Sobre la base de los antecedentes proporcionados y suponiendo que hoy es 30 de abril del 2006, confeccione la liquidación de remuneraciones de la trabajadora, considerando para ello que a partir del 1 de abril del 2006 comenzó a hacer uso de su feriado anual, correspondiente al período agosto 2004 a agosto 2005. Utilice para ello el modelo de liquidación de remuneraciones que se adjunta:


"CONFITERIA ÑAM S.A." R.U.T. 99.999.999-9

MES: _______________ AÑO: ___________


INGRESOS





TOTAL INGRESOS




TOTAL DEDUCCIONES

TOTAL A PAGAR

Fecha: ___ / ___ / ___ Firma del trabajador



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2.- Sobre la base de los antecedentes proporcionados y suponiendo que hoy es 9 de mayo del 2006, se le pide ahora que calcule el feriado proporcional que le corresponde a la trabajadora, considerando que este día se le ha puesto término a su contrato de trabajo (para estos efectos, la causal es irrelevante) y que ella no tiene feriados anuales pendientes pues ha hecho uso todos los años de dicho derecho.



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CAPÍTULO NOVENO: TRABAJO EN RÉGIMEN DE SUBCONTRATACIÓN Y TRABAJO EN EMPRESAS DE SERVICIOS TRANSITORIOS El 16 de octubre del 2006 se publica en el Diario Oficial la Ley 20.123 que regula trabajo en régimen de subcontratación, el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios, derogando lo artículos 64 y 64 bis del Código del Trabajo y agregando al Libro I del Código del Trabajo un nuevo Título VII que comprende los artículos 183-A a 183 AE, ambos inclusive. Esta Ley se dicta “con el objeto de dotar de un marco jurídico adecuado al proceso de suministro de trabajadores temporales a las empresas”71. Según el Mensaje Presidencial con el que se dio inicio a la tramitación de esta ley: “el imperativo de normar adecuadamente la actividad de las Empresas de Servicios Transitorios, nace a partir de la constatación empírica de que las empresas han comenzado a proveerse crecientemente de mano de obra a través de terceros, ya sean empresas o personas, que ponen a disposición de aquellas trabajadores contratados por éstos. De esta forma, la relación de subordinación y dependencia, esenciales para que se configure el vínculo laboral, se estructura en estos casos respecto de un empresario distinto del empleador formal, dando nacimiento en este contexto a relaciones no reguladas actualmente en nuestra legislación laboral. Estas prácticas, que en muchos casos se han prestado para la comisión de abusos, requieren urgentemente de un marco jurídico que combine la necesaria flexibilización de las relaciones laborales que demanda un mercado del trabajo moderno, con los adecuados resguardos que eviten, sin embargo, su precarización.”72 El nuevo Título VII del Libro I del Código del Trabajo establece dos figuras: el trabajo en régimen de subcontratación y el trabajo en empresas de servicios transitorios, por lo que en las secciones siguientes nos ocuparemos de cada una de ellas por separado. 1. Trabajo en régimen de subcontratación. 1.1. Concepto. De acuerdo a lo previsto en el artículo 183-B del Código del Trabajo: “Es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las 71 Mensaje de su excelencia el Presidente de la República don Ricardo Lagos Escobar de fecha 21 de mayo del 2002, con el que inicia un proyecto de ley sobre trabajo en régimen de subcontratación, y que regula el funcionamiento de empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios. 72 Op.cit.



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obras contratadas. Con todo, no quedarán sujetos a las normas de este Párrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica.” 1.2. Requisitos. De la definición antes transcrita podemos desprender que para que estemos en presencia de un trabajo en régimen de subcontratación se debe cumplir con una serie de requisitos que examinaremos en los párrafos siguientes. 1.2.1. Presencia de tres sujetos. La empresa principal, el contratista o subcontratista y el trabajador; de tal manera que estamos en presencia de una relación triangular: Empresa principal. Corresponde a la que se denominaba antiguamente como empresa

mandante, es una persona natural o jurídica que contrata o celebra un contrato de prestación de servicios con el contratista o subcontratista, en virtud del cual éste se obliga a ejecutar obras o servicios en su favor con trabajadores bajo su dependencia.

Contratista o subcontratista. En el caso del contratista corresponde a la persona natural o jurídica que en virtud de un contrato se obliga a ejecutar obras o servicios para otra persona denominada empresa principal; bajo su cuenta y riesgo, con trabajadores bajo su dependencia. En el caso del subcontratista, le presta servicios con sus trabajadores al contratista.

Trabajador. El trabajador es contratado laboralmente para prestar servicios en beneficio de la empresa principal (o contratista, según sea el caso), pero bajo dependencia de su empleador que es el contratista (o subcontratista, según sea el caso.

1.2.2. Existencia de dos contratos. De la definición legal de trabajo en régimen de subcontratación se desprende que esta figura legal está estructurada sobre la base de dos contratos: Contrato de prestación de servicios entre la empresa principal y el contratista, y

eventualmente un contrato de esta misma naturaleza entre el contratista y el subcontratista. Contrato de trabajo entre un trabajador y un contratista o subcontratista.

1.2.3. Prestación de servicios por parte del trabajador bajo dependencia del contratista o subcontratista. Es otro elemento que caracteriza a esta figura, el trabajador es contratado por el contratista o subcontratista, según sea el caso, pero presta los servicios no para su empleador, sino que para la empresa principal, pero bajo la dependencia de su empleador que es este contratista o subcontratista. 1.2.4. Prestación de servicios por parte del trabajador en forma continua.



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Este es otro de los elementos de esta relación y así se desprende claramente de la definición; su inclusión se debe a que en caso de que estemos en presencia de servicios discontinuos o esporádicos, estamos en presencia de un régimen de trabajo en empresas de servicio transitorio, que se rige por otras normas que examinaremos más adelante. 1.3. Sanción por el incumplimiento de los elementos o requisitos señalados. El inciso segundo del artículo 183-A del Código previene: “Si los servicios prestados se realizan sin sujeción a los requisitos señalados en el inciso anterior o se limitan sólo a la intermediación de trabajadores a una faena, se entenderá que el empleador es el dueño de la obra, empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicación del artículo 478”. La referencia a los requisitos señalados en el inciso anterior la debemos entender principalmente respecto a la dependencia con su empleador; por lo anterior, creemos que con ella se pretende evitar que el contratista o subcontratista, según sea el caso, sea un empleador sólo en forma aparente y no real, como ocurría frecuentemente hasta ahora. De esta manera, lo más probable es que éste aspecto de la subordinación del trabajador al contratista o subcontratista y no a la empresa principal, será uno de los aspectos que con mayor énfasis será objeto de fiscalización por parte de las autoridades administrativas. Como vemos, aquí se exige que tal dependencia sea efectivamente del empleador real (contratista o subcontratista) y de no ser así y la sanción que se prevé es para la empresa principal toda vez que será ella la considerada como empleador del trabajador contratado en régimen de subcontratación para todos los efectos legales. Lo anterior se entiende son perjuicio de las sanciones por simular la contratación a través de terceros, que previene el artículo 478 del Código del Trabajo, con multas que van desde las 5 a las 100 unidades tributarias mensuales. 1.4. Responsabilidad de la empresa principal. 1.4.1. Ámbito de la responsabilidad. En esta parte de la materia señalaremos cual es la extensión de la responsabilidad que el legislador le asigna a la empresa principal respecto del contratista y/o subcontratista y al contratista respecto de su subcontratista, vale decir, a qué obligaciones se refiere o comprende. En esta materia el inciso primero del artículo 183-B del Código, dispone que la responsabilidad de la empresa principal se extiende tanto a las obligaciones laborales como a las previsionales incumplidas por sus contratistas a favor de sus respectivos trabajadores, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por término de la relación laboral. Por otro lado, el inciso segundo del artículo 183-B del Código dispone que el contratista a su vez será responsable de las mismas obligaciones laborales y previsionales que afecten a sus subcontratistas, a favor de los trabajadores de éstos.



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Finalmente, el inciso tercero del artículo 183-B del Código señala que la empresa principal responderá de iguales obligaciones que afecten a los subcontratistas. En todos estos casos esta responsabilidad está limitada al tiempo o período durante el cual el o los trabajadores prestaron servicios en régimen de subcontratación para la empresa principal. De esta manera, si un trabajador, por ejemplo, fue contratado por una empresa contratista el año 2002, pero éste mismo trabajador sólo comenzó a prestar servicios para la empresa principal, por medio de dicha empresa contratista, el año 2004, la empresa principal sólo responderá de las obligaciones laborales o previsionales del año 2004 en adelante. 1.4.2. Tipo de responsabilidad. Una vez que ya conocemos de qué tipo de obligaciones son responsables la empresa principal y la empresa contratista, según sea el caso, debemos ahora avocarnos a determinar la naturaleza de esta responsabilidad, concretamente si ella es solidaria o subsidiaria. La solidaridad y la subsidiariedad son dos conceptos que habitualmente manejan los administradores de empresa, pero muchas veces se desconoce su origen o alcance, por lo anterior nos parece que es una buena ocasión para precisar estos tópicos. Solidaridad. En primer término, debemos señalar que nuestro Código Civil en su Libro

Cuarto regula las obligaciones y los contratos, sobre la base de estas normas se ha establecido la denominada teoría de las obligaciones. Una obligación es un vínculo jurídico entre personas, en cuya virtud una se encuentra con la otra en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa. De esta manera, en las obligaciones tenemos a dos sujetos: uno activo, denominado acreedor, en cuyo favor hay un crédito; y otro pasivo, denominado deudor, que contrae una deuda; justamente este vínculo que une al acreedor con el deudor se llama obligación. Las obligaciones pueden clasificarse de diversas formas (generalmente planteadas en forma de dicotomías), una de dichas clasificaciones es la que se hace desde el punto de vista del sujeto, en la que distingue en aquellas obligaciones que son de sujeto simple, en las que hay un deudor y un acreedor; y las obligaciones de sujeto múltiple, en las que hay más de un deudor o más de un acreedor, o ambos73. Como nuestra intención es dar alguna pauta para ser utilizada en la materia que estamos analizando, nos centraremos en las obligaciones en las que hay multiplicidad de deudores.

73 El artículo 1511 del Código Civil, en sus dos primeros incisos señala: “En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito. Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum”.



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Estas obligaciones de sujeto múltiple pueden ser a su vez simplemente conjuntas o solidarias. Las obligaciones simplemente conjuntas consisten en que cada deudor sólo está obligado a pagar una parte o cuota en la deuda. En cambio, en las obligaciones solidarias por disposición de la ley o por una expresa declaración de voluntad (en un contrato, por ejemplo), cada uno de los deudores está obligado al total, de forma que sí uno paga, la obligación se extingue respecto de todos los deudores; sin perjuicio del derecho que tiene el que paga a repetir, es decir, a demandar a los demás deudores para que le devuelvan lo que él ha pagado por todos ellos, en su cuota o parte respectiva. En esta materia el clásico ejemplo es el avalista que se obliga en calidad de codeudor solidario, pudiendo el acreedor demandar al deudor principal o al co-deudor solidario a su arbitrio. Como podemos apreciar, la solidaridad es un beneficio establecido a favor del acreedor ya que en virtud de ella no tendrá que desgastarse demandando a múltiples acreedores; así, solo demandará a uno de estos deudores solidarios y obtendrá el cumplimiento de la obligación. En materia laboral y particularmente en esta materia que estamos analizando, más que hablar de obligaciones solidarias, se habla de responsabilidad solidaria; claramente aquí el acreedor es el trabajador y el deudor de las obligaciones laborales y previsionales es el empleador. En este caso es la ley la que ha establecido multiplicidad de deudores, haciendo responsables solidarios (bajo ciertos presupuestos que examinaremos) no solo al empleador directo, sino que también a otras personas, naturales o jurídicas, que se benefician con el trabajo del trabajador contratado en régimen de subcontratación, vale decir, la empresa principal y/o el contratista, según sea el caso. En este contexto, normalmente un trabajador sólo puede demandar al que se obligó para con él en el respectivo contrato de trabajo, en este caso su empleador directo, pero en algunos casos, como en este del trabajo en régimen de subcontratación que estamos examinando (también en el trabajo en empresas de servicios transitorio, como veremos más adelante) es el Código del Trabajo el que establece la multiplicidad de deudores y con carácter de solidarios, para dar mayor garantía a los trabajadores que trabajan en este régimen, de que las prestaciones laborales que se les adeudan serán pagadas. Como veremos, no en todos los casos esta responsabilidad es solidaria, pero lo interesante es destacar ahora que el hecho de que la responsabilidad del pago de las obligaciones que establece la ley (laborales y previsionales) sean solidarias, significa que el trabajador perjudicado puede demandar el todo, sea a uno u otro deudor solidario, a su arbitrio.

Subsidiariedad. La otra alternativa de responsabilidad que establece la ley es la subsidiaria,

respecto de esta responsabilidad el Diccionario de la Real Academia señala: “La que entra en juego en defecto de la directa y principal de otra persona” 74; en este caso, el responsable subsidiario sólo responde en defecto del deudor principal, que en este caso es el empleador

74 Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, 22ª edición, en línea, www.rae.es.



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directo. Por la expresión en defecto, siguiendo al mismo diccionario, debemos entender a falta de”; es así como sólo cuando este deudor principal que es el empleador directo no puede responder, responde el deudor subsidiario, que en este caso sería sólo el empleador directo o éste y el contratista, según sea el caso. En este caso el trabajador no puede elegir a quien demanda, debe necesariamente demandar, en primer término, a su empleador directo y si éste no paga las obligaciones laborales y previsionales, o sólo lo hace en forma parcial, podrá demandar al responsable subsidiario, por el monto total adeudado o sólo po9r la parte insoluta, según sea el caso.

De esta manera, es muy diferente que alguien responsa solidariamente, que en la práctica significa directamente, que responda subsidiariamente, es decir, a falta de o en defecto, como hemos indicado.

Aclarado pues los conceptos de solidaridad y subsidiariedad, podemos avocarnos a los tipos de responsabilidad de cada uno de los sujetos que intervienen en este régimen de subcontratación. En esta materia se establece reglas generales y excepciones: 1.4.3. Reglas generales. Responsabilidad de la empresa principal respecto de la empresa contratista. De acuerdo

al inciso primero del artículo 183-B del Código, en principio y por regla general esta responsabilidad es solidaria.

Responsabilidad de la empresa contratista respecto de la empresa subcontratista. De acuerdo al inciso segundo del artículo 183-B del Código, en principio y por regla general esta responsabilidad también es solidaria.

Responsabilidad de la empresa principal respecto de la empresa subcontratista. De acuerdo a lo previsto en el inciso tercero del artículo 183-B del Código, nos parece que esta responsabilidad es sólo subsidiaria, por cuanto se señala: “La empresa principal responderá de iguales obligaciones que afecten a los subcontratistas, cuando no pudiere hacerse efectiva la responsabilidad a que se refiere el inciso siguiente.”; el inciso siguiente señala que el trabajador perjudicado demanda a su empleador directo y a todos los demás que de acuerdo a la ley pueden ser responsables, de esta forma, cuando no se puede hacer efectiva esa responsabilidad en el contratista, la asume le empresa principal, pasando a ser entonces una responsabilidad subsidiaria.

1.4.4. Excepciones. En esta materia a nuestro juicio pueden observarse dos excepciones a las reglas generales señaladas: Responsabilidad subsidiaria de la empresa principal en caso de que se ejerzan derechos

de información y retención. El artículo 183-D del Código dispone que si la empresa



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principal hace efectivo estos derechos, que examinaremos en las secciones siguientes de este Capítulo, responde sólo en forma subsidiaria y no solidaria de las obligaciones señaladas en la sección 1.4.1. de este Capítulo respecto de los trabajadores ahí indicados. Esta responsabilidad, igual que la subsidiaria, también esta limitada al tiempo o período durante el cual el o los trabajadores del contratista o subcontratista prestaron servicios en régimen de subcontratación para el dueño de la obra, empresa o faena.

Responsabilidad subsidiaria del contratista respecto del subcontratista en caso de que se ejerzan derechos de información y retención. El mismo artículo 183-D dispone que igual responsabilidad asumirá el contratista respecto de las obligaciones que afecten a sus subcontratistas, a favor de los trabajadores de éstos.

Ausencia de responsabilidad. El inciso final del artículo 183-B del Código previene también un caso excepcional en el que no existe ninguno de los tipos de responsabilidad en los casos de construcción de edificaciones por un precio único prefijado, cuando quien encargue la obra sea una persona natural.

1.5. Derecho a la información. El derecho de información se encuentra regulado en el inciso primero del artículo 183-C del Código y consiste en la facultad que tiene la empresa principal para pedir informes a los contratistas y subcontratistas, sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales respecto de sus trabajadores, como asimismo de igual tipo de obligaciones que tengan los subcontratistas con sus trabajadores. El contratista y/o el subcontratista, según sea el caso, deben acreditar el cumplimiento de las señaladas obligaciones laborales y previsionales mediante certificados emitidos por la respectiva Inspección del Trabajo, o bien por medios idóneos que garanticen la veracidad de dicho monto y estado de cumplimiento75. Este derecho también lo tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas. 1.6. Derecho a la retención. El derecho a la retención se encuentra regulado en el artículo 183-C del Código y consiste en la facultad que tiene la empresa principal para retener de las obligaciones o deudas que tenga a favor de contratistas o subcontratistas, el monto de que es responsable (por obligaciones laborales o previsionales incumplidas) de acuerdo a las normas que hemos examinado, en caso de que dichos contratista o subcontratista no acredite oportunamente el cumplimiento íntegro de las obligaciones laborales y previsionales a favor de sus respectivos trabajadores. Este derecho también lo tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas.

75 Esta norma previene que también puedan hacer esta certificación otras entidades o instituciones competentes, las cuales a la fecha aún no entran en operación.



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Una vez efectuada la retención, quien la haga, sea la empresa principal o el contratista estará obligado a pagar con ella al trabajador y/o institución previsional acreedora. Finalmente, el inciso cuarto del artículo 183-C del Código dispone que en todo caso, la empresa principal o el contratista, en su caso, podrán pagar por subrogación al trabajador y/o institución previsional acreedora. En esta situación, no hay fondos retenidos o éstos son insuficientes, la empresa principal o el contratista, en su caso, hacen este pago, que es facultativo, con recursos propios. De acuerdo al artículo 1.608 del Código Civil: “La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga.”. En este caso el tercero que paga es la empresa principal o contratista, según sea el caso, y al pagar a nombre del deudor, se le transmiten los derechos que tenía el trabajador y/o la institución previsional acreedora, pudiendo, por ende demandar a este deudor. 1.7. Obligaciones de la empresa principal en materia de higiene y seguridad respecto de los trabajadores de sus contratistas y subcontratistas. Como punto de partida debemos señalar que de acuerdo a lo previsto en el artículo 184 del Código: “El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales”, tema sobre el que ahondaremos un poco más en el capítulo siguiente. Ahora bien, el artículo 183-E del Código dispone que sin perjuicio de las obligaciones que tiene cada empleador con sus respectivos trabajadores (empresa principal, contratista y subcontratista), la empresa principal tiene la obligación adicional de adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 66 bis de la Ley Nº 16.744 que establece normas sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales76, y de acuerdo a

76 El artículo 66 bis de la Ley 16.744 dispone: “Los empleadores que contraten o subcontraten con otros la realización de una obra, faena o servicios propios de su giro, deberán vigilar el cumplimiento por parte de dichos contratistas o subcontratistas de la normativa relativa a higiene y seguridad, debiendo para ello implementar un sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo para todos los trabajadores involucrados, cualquiera que sea su dependencia, cuando en su conjunto agrupen a más de 50 trabajadores. Para la implementación de este sistema de gestión, la empresa principal deberá confeccionar un reglamento especial para empresas contratistas y subcontratistas, en el que se establezca como mínimo las acciones de coordinación entre los distintos empleadores de las actividades preventivas, a fin de garantizar a todos los trabajadores condiciones de higiene y seguridad adecuadas. Asimismo, se contemplarán en dicho reglamento los mecanismos para verificar su cumplimiento por parte de la empresa mandante y las sanciones aplicables. Asimismo, corresponderá al mandante, velar por la constitución y funcionamiento de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad y un Departamento de Prevención de Riesgos para tales faenas, aplicándose a su respecto para calcular el número de trabajadores exigidos por los incisos primero y cuarto, del artículo 66, respectivamente, la totalidad de los trabajadores que prestan servicios en un mismo lugar de trabajo, cualquiera sea su dependencia. Los requisitos para la constitución y funcionamiento de los mismos serán determinados por el reglamento que dictará el Ministerio del Trabajo y Previsión Social.”



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lo previsto en el artículo 3 del D.S. Nº 594, de 1999, del Ministerio de Salud77, que aprueba el reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo. Esta obligación no procede en los casos de construcción de edificaciones por un precio único prefijado, cuando quien encargue la obra sea una persona natural. 1.8. Derechos de los trabajadores contratados en régimen de subcontratación. El inciso final del artículo 183-E del Código, dispone que el trabajador contratado en régimen de subcontratación tiene dos grandes grupos de derechos: Los que se le reconocen en el Párrafo 1º del Título VII del Libro I del Código, a los que nos

referimos en la secciones anteriores, respecto del dueño de la obra, empresa o faena, Todos los que las leyes del trabajo le reconocen en relación con su empleador (contratista o

subcontratista). 2. Régimen de trabajo en empresas de servicios transitorios. Veremos que este tipo de trabajo, a diferencia del anterior, se caracteriza principalmente porque la dependencia no es de la empresa empleadora, que en este caso se llama empresa de servicios transitorios (que en adelante señalaremos como E.S.T.) sino que de la empresa usuaria. Como podrá comprenderse, se trata de una situación anómala, debido a que ya hemos señalado que el principal elemento de la relación laboral es la dependencia del trabajador respecto de su empleador, cosa que en esta relación, también triangular no se da. Es por ello que la ley regula más exhaustivamente esta figura, colocando una serie de restricciones no sólo a la prestación misma de servicios, sino que a las empresas que proveen de trabajadores a la usuarias, estableciendo en la práctica que esta situación, por lo anómala, debe ser temporal y para casos precisos establecidos en la ley. 2.1. Requisitos. La ley establece que para que estemos en presencia de un régimen de trabajo en empresas de servicio transitorio se debe cumplir con una serie de requisitos que examinaremos en los párrafos siguientes. 2.1.1. Presencia de tres sujetos. 77 El artículo 3 del D.S. Nº 594, de 1999, del Ministerio de Salud dispone: “La empresa está obligada a mantener en los lugares de trabajo las condiciones sanitarias y ambientales necesarias para proteger la vida y la salud de los trabajadores que en ellos se desempeñan, sean éstos dependientes directos suyos o lo sean de terceros contratistas que realizan actividades para ella.”



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Al igual que en trabajo en régimen de subcontratación, en este caso igual se da una relación triangular: la empresa de servicios transitorios (E.S.T.), la usuaria y el trabajador de servicios transitorios. Empresa de Servicios Transitorios (E.S.T.). De acuerdo a lo previsto en el artículo 183-F

letra a) es “toda persona jurídica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposición de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en estas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional, como asimismo la selección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos”. Sin duda estamos ante uno de los actores principales de esta figura, razón por la cual nos referiremos a él en una sección aparte de este capítulo.

Usuaria. De acuerdo a lo previsto en el artículo 183-F letra b) es “toda persona natural o jurídica que contrata con una empresa de servicios transitorios, la puesta a disposición de trabajadores para realizar labores o tareas transitorias u ocasionales, cuando concurra alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 183-Ñ de este Código”, en esta definición se hace mención a las causas legales que deben justificar la contratación de este tipo de trabajadores, que constituye otro elemento o requisito de este figura al cual nos referiremos en una sección aparte de este Capítulo.

Trabajador de servicios transitorios. De acuerdo a lo previsto en el artículo 183-F letra b) es “todo aquel que ha convenido un contrato de trabajo con una empresa de servicios transitorios para ser puesto a disposición de una o más usuarias de aquélla, de acuerdo a las disposiciones de este Párrafo 2º” disposiciones a las que nos referiremos más adelante.

2.1.2. Existencia de dos contratos. Otro elemento de esta figura legal es la existencia de dos contratos, al igual como en la subcontratación: Contrato de Servicios Transitorios o de Puesta a Disposición de Trabajadores, denominado

también en la práctica de suministro de trabajadores, el cual también analizaremos en una sección especial por la importancia que éste tiene.

Contrato de trabajo entre un trabajador y una E.S.T. 2.1.3. Prestación de servicios por parte del trabajador bajo dependencia de la usuaria. Esta figura también se caracteriza, como señalamos, por el hecho de que el trabajador no se encuentra a disposición del empleador que es la E.S.T. sino que de la usuaria. Esta puesta a disposición la entendemos como la subordinación o dependencia a que se refiere el artículo 7 del Código y que ya fue objeto de análisis en forma anterior en este Libro; de tal manera que el trabajador no está bajo dependencia de su empleador, sino que de un tercero (empresa usuaria).



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Otro argumento que refuerza lo señalado, es que justamente éste es el elemento distintivo de esta figura con el trabajo en régimen de subcontratación. 2.1.4. Prestación de servicios por parte del trabajador en forma transitoria u ocasional. Tal como se adelantó, resulta muy anómalo que un trabajador no se encuentre a disposición de quien es su empleador sino de un tercero; esta situación es justamente la que se pretende regular con esta nueva figura legal, para lo cual, entre otras disposiciones, se le otorga un carácter de temporal, no permitiéndose que esta rareza se prolongue en el tiempo. 2.1.5. Existencia de causa legal que justifique la puesta a disposición de trabajadores. Aumentando la regulación de esta anormalidad a la que nos hemos referido, la ley no sólo pone límites de carácter temporal a este régimen, sino que también señala causas o motivos específicos que justifican su utilización, que están señalados en el artículo 183-Ñ, a los cuales nos referiremos más adelante. 2.2. Empresas de Servicios Transitorios (E.S.T.). Consciente el legislador de que este régimen de trabajo constituye una deformación de la relación laboral; de que este régimen da pie para la precarización del empleo; y de que además suele originar que en empresas existan dos trabajadores que ejecutan la misma labor pero con realidades muy distintas en cuanto a trato, remuneraciones y condiciones generales de trabajo, es que ha querido regular profusamente esta figura como ya se ha adelantado. En este contexto, se ha procurado profesionalizar la puesta a disposición de trabajadores haciendo una serie de exigencias a las empresas que suministran estos trabajadores, de las cuales nos ocuparemos en esta sección. 2.2.1. Constitución. En principio podemos decir que las E.S.T. deben constituirse como personas jurídicas con las formalidades que la ley establece, según la figura que elijan, ya sea sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima o empresa individual de responsabilidad limitada (E.I.R.L.). Sin embargo, el artículo 183-L del Código dispone que “Toda persona natural o jurídica que actúe como empresa de servicios transitorios…”, de lo que puede desprenderse que una persona natural también podría ser E.S.T., esa es la impresión que nos queda, veremos como lo entiende la jurisprudencia78. Respecto a las E.I.R.L. en nuestro concepto ellas también una puede ser una E.S.T. toda vez que la letra a) del artículo 183-F del Código define las EST como “toda persona jurídica …” lo que ratifica el artículo 183-K que señala, respecto de la inscripción de estas empresas que “deberá 78 También podría entenderse que el artículo 183-L del Código se refiere justamente a aquellas personas que actúan como E.S.T., sin serlo, de lo cual también es posible pensar que con ello se esté excluyendo de este ámbito a las personas naturales, pero cuesta encontrar una razón sólida y valedera que justifique la marginación de las personas naturales de de este régimen.



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acompañar los antecedentes que acrediten su personalidad jurídica …”. Por su parte el artículo 2 de la Ley 19.857 que autoriza el establecimiento de empresas individuales de responsabilidad limitada dispone: “La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurídica con patrimonio propio distinto al del titular…”. No cabiendo duda pues que siendo las E.I.R.L. personas jurídicas, pueden ser E.S.T.; por lo demás, también indicamos que nos queda la impresión de que las personas naturales igual pueden serlo. Sin perjuicio de lo anterior, respecto a su constitución las E.S.T. deben cumplir con dos requisitos especiales: Objeto social específico. En efecto, de acuerdo a la definición de E.S.T. contenida en el

artículo en la letra a) del artículo 183-F del Código la EST, debe tener “objeto social exclusivo poner a disposición de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en estas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional, como asimismo la selección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos.”

Relación de empresas. De acuerdo a lo previsto en el artículo 183-I del Código “Las empresas de servicios transitorios no podrán ser matrices, filiales, coligadas, relacionadas ni tener interés directo o indirecto, participación o relación societaria de ningún tipo, con empresas usuarias que contraten sus servicios.”. En el inciso segundo del artículo citado se prevé una severa sanción para las empresas que vulneren esta norma, por un lado la cancelación en el Registro de Empresas de Servicios Transitorios, al que nos referiremos a continuación; y por otro, una multa a la usuaria de 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado. Esta sanción se aplica mediante resolución fundada del Director del Trabajo, de esta resolución se puede pedir reposición a la misma Dirección dentro del plazo de 5 días y en caso que no se acepte, se puede reclamar a la Ilustrísima Corte de Apelaciones respectiva, también en el plazo de 5 días.

Razón social. El artículo 183-K del Código previene que el nombre o razón social deberá incluir la expresión “Empresa de Servicios Transitorios” o la sigla “EST”.

2.2.2. Inscripción el Registro de Empresas de Servicios Transitorios. 2.2.2.1. Procedimiento de inscripción. El artículo 183-K del Código dispone que las E.S.T. deben inscribirse en un registro especial y público que llevará la Dirección del Trabajo, denominado Registro de Empresas de Servicios Transitorios. El procedimiento de inscripción es el siguiente.



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Solicitud. El inciso primero del artículo 183-K del Código dispone que al solicitar su inscripción en tal registro, la empresa respectiva deberá acompañar los antecedentes que acrediten su personalidad jurídica, la que debe cumplir, en cuanto a su constitución con los requisitos ya examinados y se debe individualizar los representantes legales. Sobre esta materia la Orden de Servicio N° 3 de la Dirección del Trabajo, del 26 de diciembre del 2006 sobre empresas de servicios transitorios dispone sobre el particular que para estos efectos debe llenarse un formulario de solicitud de inscripción y acompañar los siguientes antecedentes: escritura publica de constitución; Rol Único Tributario de la E.S.T.; certificado de representación o administración y copia de inscripción de sociedad y sus modificaciones si las hubiere, otorgado por el Conservador respectivo; y Rol Único Tributario del o los representantes legales.

Observaciones de la Dirección del Trabajo. El inciso segundo del artículo 183-K del Código dispone que una vez recibida la solicitud la Dirección del Trabajo tiene un plazo de 60 días para examinar los antecedentes y en caso que considere que falta alguno de los requisitos exigidos observa la inscripción y otorgará un plazo a la E.S.T. para subsanarlos. En caso de que nada diga dentro del plazo señalado, se entenderá que se aprueba la inscripción solicitada.

Plazo para subsanar las observaciones. La E.S.T. tiene un plazo también de 60 días para subsanar las observaciones formuladas por la Dirección del Trabajo. En caso de que no lo haga se entiende desistida la solicitud de inscripción.

Reposición. En caso que la E.S.T. considere que las observaciones no son procedentes, puede pedir reposición a la misma Dirección del Trabajo.

Reclamo a la Ilustrísima Corte de Apelaciones respectiva. De la reposición señalada o directamente de las observaciones formuladas, la E.S.T. afectada puede recurrir a la I. Corte de Apelaciones respectiva dentro del plazo de 15 días siguientes a la notificación, a fin de que ordene a la Dirección del Trabajo practicar la inscripción solicitada. El inciso cuarto del artículo 183-K del Código dispone que la Corte conocerá de la reclamación señalada: “en única instancia, con los antecedentes que el solicitante proporcione, y oyendo a la Dirección del Trabajo, la que podrá hacerse parte en el respectivo procedimiento.”79

2.2.2.2. Cancelación de la inscripción. La mencionada inscripción puede ser cancelada, de acuerdo a lo previsto en el artículo 183-M por resolución fundada del Director del Trabajo y por las siguientes causales: Incumplimientos reiterados y graves de la legislación laboral o previsional. Se entiende

por reiterados 3 ó más sanciones aplicadas por la autoridad administrativa o judicial, como consecuencia del incumplimiento de una o más obligaciones legales, en el plazo de un año. Se entiende por grave todas aquellas infracciones que, atendidos la materia involucrada y el

79 En única instancia significa que de la resolución de la I. Corte de Apelaciones no es posible deducir un recurso ante un superior jerárquico.



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número de trabajadores afectados, perjudiquen notablemente el ejercicio de los derechos establecidos en las leyes laborales, especialmente las infracciones a las normas referidas a la capacidad para contratar y otras normas relativas al trabajo de los menores; a las remuneraciones; a la protección de las remuneraciones; y a la protección a la maternidad.

Quiebra de la empresa de servicios transitorios. A menos que se decrete la continuidad de su giro.

De la resolución que ordene la cancelación de la inscripción, se puede pedir reposición a la misma Dirección del Trabajo dentro de 5 días. En caso de que no acoja la reposición se puede reclamar ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante dentro del plazo de 10 días. 2.2.2.3. Contratación de trabajadores de servicios transitorios por medio de E.S.T. no inscrita. En este caso la ley establece en el artículo 183-AA del Código dos sanciones para la empresa usuaria: El trabajador queda excluido de la aplicación de normas sobre trabajo transitorio. En

consecuencia, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común.

Multa. 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado. 2.2.3. Garantía. El inciso final del artículo 183-K del Código dispone que: “Inmediatamente después de practicada la inscripción y antes de empezar a operar, la empresa deberá constituir la garantía a que se refiere el artículo anterior.” Esta garantía está tratada en el artículo 183-J del Código, respecto de la cual podemos destacar los siguientes aspectos: Obligación de constituir garantía. Toda E.S.T. está obligada a constituir una garantía

permanente a nombre de la Dirección del Trabajo. La resolución que ordene la constitución de dicha garantía, no será susceptible de ser impugnada por recurso alguno.

Monto de la garantía. El monto de la garantía es de 250 unidades de fomento, aumentada en 1 unidad por cada trabajador transitorio contratado por sobre 100 trabajadores; 0,7 unidad de fomento por cada trabajador transitorio contratado por sobre 150 trabajadores, y 0,3 unidad de fomento por cada trabajador transitorio contratado por sobre 200. Para estos efectos se considera el número de trabajadores contratados al momento de efectuar la constitución de la garantía, acreditado mediante el Libro Auxiliar de Remuneraciones80 del mes inmediatamente anterior al de la constitución. En el caso de no tener trabajadores al momento de constituir garantía, deberá acreditar este hecho mediante declaración jurada. En todo caso el monto básico de 250 unidades de fomento corresponde cualquiera sea el número de

80 Véase Capítulo Séptimo de este Libro, sección 13.



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trabajadores contratados o, incluso, en caso de no tener trabajadores contratados. Para calcular el aumento de la garantía se deberá segmentar cada uno de los tramos, aplicando el monto de unidades de fomento correspondiente en forma progresiva por cada uno de los tramos. Así, en el caso de una E.S.T. que tenga 210 trabajadores contratados el monto de la garantía será de 338 unidades de fomento, cantidad que se desglosa de la siguiente forma: Monto básico: 250 unidades de fomento; por los trabajadores adicionales del 101 a 150 se pagan 50 x 1 unidad de fomento que totalizan otras 50 unidades de fomento; por los trabajadores adicionales del 151 a 200se pagan 50 x 0,7 unidad de fomento que totalizan otras 35 unidades de fomento; y finalmente, por los trabajadores adicionales del 201 a 210 se pagan 10 x 0,3 unidades de fomento que totalizan las últimas 3 unidades de fomento; resultando un total general de las 338 unidades de fomento señaladas81. Este monto se ajustará cada 12 meses, considerando el número de trabajadores transitorios que se encuentren contratados en dicho momento.

Objetivo de la garantía. La garantía estará destinada preferentemente a responder por las obligaciones legales y contractuales de la empresa con sus trabajadores transitorios, devengadas con motivo de los servicios prestados por éstos en las empresas usuarias tales como remuneraciones, cotizaciones de seguridad social, indemnizaciones no controvertidas y cualquier otro beneficio que se adeude al trabajador y que conste fehacientemente; y luego las multas que se le apliquen por infracción a las normas del Código. Una sentencia emanada de un tribunal que ordene el pago de remuneraciones y/o cotizaciones previsionales adeudadas, el acta suscrita ante el Inspector del Trabajo en que se reconozca la deuda de dichas remuneraciones, así como la resolución administrativa que ordene el pago de una multa, se podrá hacer efectiva sobre la garantía, previa resolución del Director del Trabajo, que ordene los pagos a quien corresponda. Contra dicha resolución no procederá recurso alguno.

Tipo de garantía. La garantía debe constituirse a través de una boleta de garantía, u otro instrumento de similar liquidez, a nombre de la Dirección del Trabajo y tener un plazo de vencimiento no inferior a 120 días, y será devuelta dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la nueva boleta. Esta garantía constituye un patrimonio de afectación a los fines establecidos en este artículo, lo cual significa que no puede embargarse para otro tipo de obligaciones de la E.S.T., pues tiene este destino específico señalado en la ley, por lo que esta excluida del derecho de prenda general de los acreedores82.

Devolución. La garantía será devuelta por el Director del Trabajo en caso de término de la E.S.T., una vez que se le acredite el cumplimiento de las obligaciones laborales de origen legal o contractual y de seguridad social pertinentes. Esta devolución se hace dentro del plazo de 6 meses, contados desde el término de la empresa.

2.2.4. Incumplimiento de estas normas.

81 El ejemplo transcrito es el que figura en la Orden de Servicio N° 3 de la Dirección del Trabajo, del 26 de diciembre del 2006 sobre empresas de servicios transitorios (EST). 82 El derecho de prenda general es la garantía que tiene todo acreedor para los efectos de hacer valer su crédito, mediante el cual el deudor afecta todo su patrimonio (bienes) al cumplimiento de una obligación, aunque no haya dejado esos bienes específicamente en garantía (prenda o hipoteca) a un determinado acreedor.



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El artículo 183-G del Código establece que la Dirección del Trabajo fiscalizará el cumplimiento de estas normas tanto en el o los lugares de la prestación de los servicios, como en la empresa de servicios transitorios. Para estos efectos, puede revisar los contenidos del Contrato de Servicios Transitorios, o puesta a disposición, entre ambas empresas, al cual nos referiremos en la sección siguiente, a fin de fiscalizar los supuestos que habilitan la celebración de un contrato de trabajo de servicios transitorios. Finalmente, el artículo 183-L del Código dispone que si una E.S.T. funciona como tal sin constituirse ni funcionar como tal, en los términos que señala el Código y que hemos examinado, será sancionada con una multa a beneficio fiscal de 80 a 500 unidades tributarias mensuales. Esta multa se aplica mediante resolución fundada del Director del Trabajo, la que será reclamable ante el Juzgado del Trabajo competente, dentro de quinto día de notificada. 2.3. Contrato de Servicios Transitorios o de Puesta a Disposición de Trabajadores. 2.3.1. Concepto. El concepto de este contrato no se encuentra dado por el legislador pero podríamos señalar que es el contrato celebrado entre una E.S.T. y una usuaria en virtud del cual la primera pone a disposición de la segunda uno o más trabajadores para la realización de labores determinadas y permitidas por el Código del Trabajo, por un lapso de tiempo también determinado en el mencionado cuerpo legal. 2.3.2. Requisitos. Debe constar por escrito. Este requisito permite señalar que este contrato es formal; de

acuerdo al inciso final del artículo 183-N del Código, en caso de que no se cumpla con este requisito la usuaria no podrá beneficiase de la aplicación de estas normas que regulan el trabajo en EST, lo que trae como consecuencia que el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondiera aplicar conforme a las reglas generales del Código. Esta escrituración, de acuerdo a lo previsto en el inciso quinto del artículo 183-N del Código, debe efectuarse dentro de los 5 días siguientes a la incorporación del trabajador; cuando la duración del mismo sea inferior a 5 días, la escrituración deberá hacerse dentro de los dos días de iniciada la prestación de servicios.

Debe individualizarse a las partes. De acuerdo a los incisos tercero y cuarto del artículo 183-N del Código la individualización de las partes deberá hacerse con indicación del nombre, domicilio y número de cédula de identidad o rol único tributario de los contratantes; en el caso de personas jurídicas, se deberá, además, individualizar a el o los representantes legales.

Debe indicar la causal invocada para la contratación de servicios transitorios. El artículo 183-Ñ del Código señala específicamente las circunstancias bajo las cuales puede celebrarse este contrato.

Debe indicar los puestos de trabajo para los cuales se realiza.



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Debe indicar la duración de la puesta a disposición de trabajadores. Al respecto, el artículo 183-O del Código señala la duración de este contrato, la cual, como veremos, está dada por la causal invocada para la contratación.

Debe indicar el precio convenido. Indicar derechos de los trabajadores puestos a disposición. El inciso segundo del artículo

183-N exige que señale si los trabajadores puestos a disposición tendrán o no derecho, durante la vigencia de dicho contrato, a la utilización de transporte e instalaciones colectivas que existan en la usuaria.

2.3.3. Circunstancias que justifican la celebración de un contrato de puesta a disposición de trabajadores. Este punto es particularmente relevante porque es aquí donde se limita esta figura; en efecto, considerando que esta relación laboral triangular en que la dependencia no es respecto del empleador directo sino respecto de un tercero (usuaria) es considerada como anómala, el legislador ha querido limitar su uso al máximo, señalando específicamente las circunstancias que pueden originarlo. Al respecto, creemos que es posible aventurar que en el futuro estas circunstancias se irán restringiendo cada vez más y probablemente el uso de este régimen de trabajo tenderá a desaparecer, pues las organizaciones superiores de trabajadores y la mayoría del gobierno actual, han manifestado que no están muy de acuerdo con esta forma de prestación de servicios que utilizan las empresas, por las desigualdades que tiende a provocar entre los trabajadores que efectúan la misma labor en iguales dependencias, por que incluso se ha planteado que no debiera existir, así que no debería extrañarnos que en el futuro se limiten más estas circunstancias justificatorias y aún más, se agreguen nuevas limitaciones y requisitos para utilizarla; instando, en consecuencia, a que los trabajadores sean finalmente contratados por las usuarias, eliminando las diferencias entre trabajadores, dando más estabilidad en el empleo y finalmente normalizando la situación, esto es, que el trabajador esté bajo la dependencia de quien es su empleador directo y no otra empresa; prueba irrefutable de ello, creemos, es lo que se señala en el artículo 183-Q que es muy decidor al respecto: “Será nula la cláusula del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios que prohíba la contratación del trabajador por la usuaria a la finalización de dicho contrato”. El artículo 183-Ñ del Código señala que un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios puede celebrarse cuando en la usuaria se dé alguna de las circunstancias siguientes: Suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios de un

trabajador de la usuaria. El primer caso consiste en que se autoriza la celebración de este contrato cuando se suspende el contrato de trabajo entre la usuaria y uno o más de sus trabajadores o se suspende la obligación de prestar servicio por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados.



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Realización de eventos extraordinarios. Al efecto esta norma menciona como ejemplos de estos eventos la organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza.

Proyectos nuevos y específicos de la usuaria. En este caso se nombra como ejemplos la construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos mercados.

Período de inicio de actividades en empresas nuevas. Aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una

determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria. Trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inmediata.

Los ejemplos que se indican en el Código en este caso son las reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria.

2.3.4. Duración de la puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios. El Código no sólo limita en cuanto a las causales el contrato de puesta a disposición de trabajadores, sino que además su duración. Es así como el artículo 183-O del Código establece que el plazo del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios deberá ajustarse a las siguientes normas: En el caso de suspensión del contrato de trabajo de un trabajador de la usuaria, la puesta a

disposición del trabajador podrá cubrir el tiempo de duración de la ausencia del trabajador reemplazado, por la suspensión del contrato o de la obligación de prestar servicios, según sea el caso.

En los casos de realización de eventos extraordinarios y aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria, el contrato de trabajo para prestar servicios en una misma usuaria no podrá exceder de 90 días. En todo caso, si se ha pactado un contrato por estas causales por menor plazo que el señalado y al tiempo de la terminación del contrato de trabajo subsisten las circunstancias que motivaron su celebración, se podrá prorrogar el contrato hasta completar los 90 días.

En el caso de proyectos nuevos y específicos de la usuaria y período de inicio de actividades en empresas nuevas, el plazo no podré exceder de se 180 días, estos casos no son susceptibles de renovación83. Igual que en el caso anterior, si se ha pactado un contrato por estas causales por menor plazo que el señalado y al tiempo de la terminación del contrato de trabajo subsisten las circunstancias que motivaron su celebración, se podrá prorrogar el contrato hasta completar los 180 días.

83 El inciso tercero del artículo 183-O del Código señala: “En los casos señalados en las letras b) y e) del artículo anterior, el contrato de trabajo para prestar servicios en una misma usuaria no podrá exceder de 90 días. En el caso de las letras c) y d) dicho plazo será de 180 días, no siendo ambos casos susceptibles de renovación. Sin embargo, si al tiempo de la terminación del contrato de trabajo subsisten las circunstancias que motivaron su celebración, se podrá prorrogar el contrato hasta completar los 90 ó 180 días en su caso.”. Al respecto queda la suda si la expresión ambos casos se refiere a los casos b) y e), por un lado y los casos c) y d), por otro, o sólo a estos últimos; nuestra impresión es que sólo a los casos c) y d) y así los consideramos en los apuntes, a la fecha no tenemos consignados casos de jurisprudencia que aclaren el punto, para respaldar nuestra inclinación.



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2.3.5. Casos en que no se puede celebrar el contrato de puesta a disposición de trabajadores. Para finalizar las limitaciones a este régimen de contratación, el legislador señala casos en que no se podrá contratar la puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios: Para realizar tareas en las cuales se tenga la facultad de representar a la usuaria, tales como

los gerentes, subgerentes, agentes o apoderados. Para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga legal en el respectivo proceso de

negociación colectiva. Para ceder trabajadores a otras empresas de servicios transitorios.

En caso que se contravenga esta disposición, la sanción es nuevamente para la usuaria ya que la excluirá de la aplicación de las normas de este contrato y en consecuencia, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común. Además, la usuaria será sancionada con una multa equivalente a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado. 2.4. Contrato de trabajo de servicios transitorios. 2.4.1. Concepto. De acuerdo al artículo 183-R del Código: “El contrato de trabajo de servicios transitorios es una convención en virtud de la cual un trabajador y una empresa de servicios transitorios se obligan recíprocamente, aquél a ejecutar labores específicas para una usuaria de dicha empresa, y ésta a pagar la remuneración determinada por el tiempo servido” 2.4.2. Requisitos. Debe constar por escrito. La escrituración de este contrato deberá realizarse dentro de los 5

días siguientes a la incorporación del trabajador. Cuando la duración del mismo sea inferior a 5 días, la escrituración deberá hacerse dentro de dos días de iniciada la prestación de servicios.

Debe contener al menos las menciones del artículo 10 del Código. Una copia del contrato de trabajo deberá ser enviada a la usuaria a la que el trabajador

prestará servicios. Debe existir una de las circunstancias que justifican la celebración de un contrato de

puesta a disposición de trabajadores. De acuerdo a lo que establece el artículo 183-U del Código, estos contratos de trabajo pueden celebrarse siempre y cuando se den algunos de los supuestos que justifican la contratación de servicios transitorios, enumerados en el artículo 183-Ñ del mismo Código, que ya hemos tenido oportunidad de examinar. En caso de que tales circunstancias o supuesto no existan, o que tengan por objeto encubrir una relación de trabajo de carácter permanente con la usuaria, este contrato de trabajo se entenderá celebrado en fraude a la ley. Las sanciones en este caso son nuevamente para la usuaria ya que al incurrir en esta infracción en primero término se excluye de la aplicación de las normas sobre trabajo en E.S.T. y consecuentemente el trabajador se considerará como dependiente de la



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usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común; por otro lado, la usuaria podrá ser sancionada con multa.

El plazo del contrato está dado por las circunstancias que justifican la celebración de un contrato de puesta a disposición de trabajadores. La duración de un contrato de trabajo de este tipo está dada por la duración del contrato de puesta a disposición de trabajadores entre la E.S.T. y la usuaria, que ya revisamos en la sección 2.3.4 de este Capítulo. El artículo 183-T del Código dispone que en caso de que el trabajador continúe prestando servicios después de expirado el plazo de su contrato de trabajo, éste se transformará en uno de plazo indefinido, pasando la usuaria a ser su empleador y contándose la antigüedad del trabajador, para todos los efectos legales, desde la fecha del inicio de la prestación de servicios a la usuaria.

2.4.3. Efectos. Normalmente en materia jurídica se habla de efectos de un contrato, para referirse a los derechos y obligaciones que éste genera para las partes. Ahora bien, como este contrato involucra a tres partes, como hemos visto, examinaremos en las secciones siguientes algunas obligaciones y los consiguientes derechos que se generan entre estas partes involucradas. 2.4.3.1. Obligaciones de la E.S.T. con sus trabajadores de servicios transitorios. Ya sabemos que este contrato de trabajo de servicios transitorios que estamos revisando, se pacta entre una E.S.T. y un trabajador de servicios transitorios; debido a lo anterior, este contrato genera para cada una de las partes los derechos y obligaciones que la legislación regular previene para empleadores y trabajadores. Sin embargo, en esta materia se establecen algunas obligaciones especiales para las E.S.T., respecto de sus trabajadores, las que es pertinente destacar: No efectuar cobros de ninguna naturaleza a sus trabajadores de servicios transitorios.

En efecto, la E.S.T. en ningún caso podrá exigir ni efectuar cobro de ninguna naturaleza al trabajador, ya sea por concepto de capacitación o de su puesta a disposición en una usuaria.

Pagar feriado a sus trabajadores de servicios transitorios. Sobre esta materia señala el artículo 183-V del Código que el trabajador de servicios transitorios que haya prestado servicios, continua o discontinuamente, en virtud de uno o más contratos de trabajo celebrados con una misma E.S.T., durante a lo menos 30 días en los 12 meses siguientes a la fecha del primer contrato, tendrá derecho a una indemnización compensatoria del feriado, lo cual se repite por cada nuevo período de 12 meses contado desde que se devengó la última compensación del feriado. Esta indemnización de feriado se calcula en forma proporcional de acuerdo a las reglas que ya examinamos en la sección 5 del Capítulo Noveno de este texto. La única norma especial al respecto indica que la remuneración se determinará considerando el promedio de lo devengado por el trabajador durante los últimos 90 días efectivamente trabajados. Si el trabajador hubiera trabajado menos de 90 días en la respectiva anualidad, se considerará la remuneración de los días efectivamente trabajados para la determinación de la remuneración.

Pagar remuneración a sus trabajadores de servicios transitorios. El artículo 183-Z señala en esta materia, que el obligado a pagarla es lógicamente el empleador, o sea, la E.S.T. y pone de manifiesto que en esta remuneración convenida, se considerará la gratificación legal,



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las indemnizaciones por años de servicios y sustitutiva del aviso previo, y cualquier otro concepto que se devengue en proporción al tiempo servido, salvo la compensación del feriado, que como hemos visto, tiene normas especiales.

Capacitar a sus trabajadores de servicios transitorios. El artículo 183-AD del Código dispone que las E.S.T. están obligadas a proporcionar capacitación cada año calendario, al menos al 10% de los trabajadores que pongan a disposición en el mismo período, a través de alguno de los mecanismos previstos en el Párrafo 4º del Título I de la Ley Nº 19.51884. La Dirección del Trabajo verificará el cumplimiento de esta obligación establecida en este artículo.

2.4.3.2. Obligaciones del trabajador de servicios transitorios con la empresa usuaria. Cumplir las instrucciones emanadas de la empresa usuaria. No olvidemos que en esta

figura legal, el empleador es la E.S.T., pero el trabajador está a disposición de la usuaria, es por ello que es esta usuaria la que tiene la facultad o derecho de organizar y dirigir el trabajo, dentro del ámbito de las funciones para las cuales el trabajador fue puesto a su disposición por la empresa de servicios transitorios; por lo que el consiguiente obligado a cumplir las instrucciones que se le den al respecto es el trabajador.

Cumplir el reglamento de orden, seguridad e higiene de la usuaria. Consecuente con lo anterior, el trabajador está obligado a cumplir estas normas, toda vez que se encuentra a disposición de esta usuaria, siendo ésta la responsable de su seguridad, como veremos.

2.4.3.3. Obligaciones de la usuaria con los trabajadores de servicios transitorios. Obligación de registro de asistencia. El artículo 183-W del Código dispone que será

obligación de la usuaria controlar la asistencia del trabajador de servicios transitorios, ello es lógico si consideramos que está bajo su dependencia, como hemos señalado. Este control se hace por medio de un registro que de indicar, a lo menos, el nombre y apellido del trabajador de servicios transitorios, nombre o razón social y domicilio de la E.S.T. y de la usuaria, y diariamente las horas de ingreso y salida del trabajador.

Obligación de poner a disposición de una E.S.T. copia del registro de asistencia. Esta obligación se establece debido a que, como hemos observado, el empleador directo es la E.S.T. aunque la dependencia es respecto de la usuaria.

Obligación de entregar a los trabajadores copia del reglamento interno de orden, higiene y seguridad. Para efectos de que el trabajador pueda cumplir estas normas es necesario que la usuaria se entregue una copia de un ejemplar impreso de este reglamento, en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 156 del Código.

Obligación de cumplir íntegramente con las condiciones convenidas entre el trabajador y la E.S.T. relativas a la prestación de los servicios. Estas condiciones de trabajo se convienen entre empleador y trabajador, o sea, entre la E.S.T. y el trabajador; sin embargo, como éste queda a disposición de la usuaria, lógico es que ésta usuaria esté obligada a respectar estas condiciones que se han pactado, tales como duración de la jornada de trabajo,

84 Esta Ley fija el texto del Estatuto de Capacitación y Empleo



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descansos diarios y semanales, naturaleza de los servicios y lugar de prestación de los mismos. Al respecto, debe considerarse que las horas extras sólo pueden pactarse entre la E.S.T. y el trabajador, de acuerdo a lo previsto en el artículo 32 del Código que ya analizamos oportunamente.

Obligación de respecto de las garantías constitucionales de los trabajadores. Como ya hemos examinado los empleadores están obligados a respectar las garantías constitucionales de los trabajadores85; como esa norma se establece para los empleadores y la usuaria no lo es, como hemos visto, el Código ha querido establecer que no obstante no serlo (empleador) la usuaria en el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce debe respetar a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.

Obligación de reserva de información. Como tendremos la oportunidad de ver, esta obligación es otra de aquellas que tienen los empleadores con sus trabajadores86; pues bien, se pone de manifiesto en esta oportunidad que también esta obligación se hace extensiva a la usuaria aunque no sea la empleadora del trabajador de servicios transitorios, por lo que esta usuaria deberá mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral.

Obligación de higiene y seguridad en el trabajo. La usuaria es la responsable directa del cumplimiento de las normas referidas a la higiene y seguridad en el trabajo, incluidas las disposiciones legales y reglamentarias relativas al seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales de la Ley Nº 16.744, especialmente las medidas de prevención de riesgos que deba adoptar respecto de sus trabajadores permanentes. Asimismo, deberá observar lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 66 bis de la Ley Nº 16.74487. En todo caso, la E.S.T. deberá constatar que el estado de salud del trabajador sea compatible con la actividad específica que desempeñará.

Obligación de denunciar accidentes del trabajo o enfermedades profesionales. En caso de que se produzca este evento respecto de un trabajador de servicios transitorios bajo su dependencia, la empresa usuaria debe denunciarlo inmediatamente al organismo administrador al que se encuentra afiliada o adherida la respectiva E.S.T. y a esta misma empresa.

Obligaciones de indemnizar en los términos previstos en el artículo 69 de la Ley 16.744. estas indemnizaciones se refieren a los casos en que un accidente del trabajo o enfermedad profesional se deba a culpa o dolo de la entidad empleadora o de un tercero88.

2.5. Responsabilidad de la usuaria. 85 Véase Capítulo Tercero de este Libro, sección 2.9. 86 Véase Capítulo Décimo Primero de este Libro, sección 5. 87 Véase nota 75. 88 El artículo 69 de la Ley 16.744 dispone: “Artículo 69° Cuando el accidente o enfermedad se deba a culpa o dolo de la entidad empleadora o de un tercero, sin perjuicio de las acciones criminales que procedan, deberán observarse las siguientes reglas: a) El organismo administrador tendrá derecho a repetir en contra del responsable del accidente, por las prestaciones que haya otorgado o deba otorgar, y b) La víctima y las demás personas a quienes el accidente o enfermedad cause daño podrán reclamar al empleador o terceros responsables del accidente, también las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho común, incluso el daño moral.



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El artículo 183-AB del Código señala que la usuaria será subsidiariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales que afecten a las empresas de servicios transitorios a favor de los trabajadores de éstas, en los términos previstos en este Párrafo. Como vemos, aquí no hay regla general ni excepciones, siempre la responsabilidad de la usuaria es subsidiaria y abarca las obligaciones laborales y previsionales en similares términos a los examinados para la empresa principal, en el caso del régimen de subcontratación89. 2.6. Normas especiales. Finalmente, nos gustaría destacar dos normas de carácter especial, aplicables a estos trabajadores de servicios transitorios. 2.6.1. Trabajadores con discapacidad. El artículo 183-AC del Código previene que en caso de que los trabajadores de servicios transitorios, el plazo máximo de duración de estos contratos que ya revisamos, será de 6 meses renovables90. 2.6.2. Trabajadoras con fuero. Al respecto, el artículo 183-AE del Código establece una excepción a las reglas generales o una limitación a fuero maternal, si se quiere; al respecto se señala que las trabajadoras contratadas para prestar servicios transitorios tienen el fuero señalado en el inciso primero del artículo 201 del Código, pero éste termina de pleno derecho al término de los servicios en la usuaria. Ya hemos visto diversas circunstancias por las cuales trabajadores de las E.S.T. puedan ser considerados como trabajadores de la usuaria; pues bien, si se da uno de estos casos y se determina que la trabajadora lo es de la usuaria, el fuero maternal se extenderá por todo el período que corresponda, conforme a las reglas generales del Código y por ende no se aplica esta excepción o limitación.

89 Véase sección 1.4. de este Capítulo. 90 Véase sección 2.3.4. de este Capítulo.



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CAPÍTULO DÉCIMO: PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES Todas las legislaciones del trabajo y particularmente la nuestra desde sus orígenes, ha procurado dictar normas destinadas a proteger a los trabajadores en el ejercicio de sus funciones, algunas de estas normas son de antigua data, como las normas sobre protección a la maternidad (artículos 194 y siguientes del Código) y la denominada ley sobre sillas (artículo 193 del Código), que se han ido perfeccionando con el transcurso del tiempo; además, actualmente existe especial mención a los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, que aún regula la Ley 16.744 (artículos 209 y siguientes del Código). 1. Normas generales. El Código en sus artículos 184 a 193 se encarga de establecer las normas generales que rigen en la empresa respecto a la protección de los trabajadores, estableciendo obligaciones y prohibiciones que se estiman indispensables para evitar riesgos y daños a los trabajadores. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 185 del Código, dispone que el reglamento fijará las normas necesarias para dar cumplimiento a lo anterior, en determinadas industrias o trabajos. Por otra parte, trabajadores y empleadores, principalmente por la vía de los Comités Paritarios, podrán precisar o fijar normas más específicas de seguridad para los trabajadores de una determinada empresa y disminuir con ello los riesgos en que ellos incurren en el desempeño de sus funciones. Una baja accidentabilidad beneficia al empleador no solo desde la perspectiva de la responsabilidad social, sino que también económicamente. En efecto, la Ley 16.744 establece la obligatoriedad del empleador de contratar para sus trabajadores un seguro contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales; pues bien, por concepto de este seguro los empleadores deben pagar una cotización básica que es igual para todos y otra adicional que depende de dos factores, del riesgo de la actividad o giro del empleador y de la tasa de accidentabilidad; es en este último punto donde puede hacer importantes ahorros un empleador, sobre todo cuando tiene un importante número de trabajadores. 1.1. Obligaciones del empleador en materia de seguridad. Las obligaciones legales del empleador en esta materia son las siguientes: El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente

la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas (artículo 184, inciso primero, del Código).

El empleador deberá mantener los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales (artículo 184, inciso primero, del Código).

El empleador deberá prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica (artículo 184, inciso segundo, del Código).



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Se considerarán industrias o trabajos peligrosos o insalubres, las que determine el reglamento, en él se fijarán las normas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, al que deberá dar cumplimiento el empleador (artículo 185 del Código).

Para trabajar en las industrias o faenas peligrosas o insalubres, los trabajadores necesitarán un certificado médico de aptitud (artículo 186 del Código). Este certificado es otorgado por las autoridades de salud competentes.

No podrá exigirse ni admitirse el desempeño de un trabajador en faenas calificadas como superiores a sus fuerzas o que puedan comprometer su salud o seguridad. Esta calificación, será realizada por los organismos competentes de conformidad a la ley, teniendo en vista la opinión de entidades de reconocida especialización en la materia de que se trate, sean públicas o privadas (artículo 187 del Código).

Los trabajos de carga y descarga, reparaciones y conservación de naves y demás faenas que se practiquen en los puertos, diques, desembarcaderos, muelles y espigones de atraque, y que se consulten en los reglamentos, se supervigilarán por la autoridad marítima (artículo 188 del Código).

Los trabajos subterráneos que se efectúen en terrenos compuestos de capas filtrantes, húmedas, disgregantes y generalmente inconsistentes; en túneles, esclusas y cámaras subterráneas, y la aplicación de explosivos en estas faenas y en la explotación de las minas, canteras y salitreras, se regirán por las disposiciones del reglamento correspondiente (artículo 189 del Código).

1.2. Fiscalización. Los Servicios de Salud fijarán en cada caso las reformas o medidas mínimas de higiene y seguridad que los trabajos y la salud de los trabajadores aconsejen. Para este efecto podrán disponer que funcionarios competentes visiten los establecimientos respectivos en las horas y oportunidades que estime conveniente, y fijará el plazo dentro del cual deben efectuarse esas reformas o medidas (artículo 191 del Código). El inciso tercero del artículo 184 del Código establece que corresponderá también a la Dirección del Trabajo fiscalizar el cumplimiento de normas de higiene y seguridad en el trabajo, en los términos señalados en el artículo 191, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios del Estado en virtud de las leyes que los rigen. La Dirección del Trabajo está facultada para controlar el cumplimiento de las medidas básicas legalmente exigibles relativas al adecuado funcionamiento de instalaciones, máquinas, equipos e instrumentos de trabajo. Como hemos visto, en el cumplimiento de las normas sobre protección a los trabajadores, intervienen diversos organismos públicos y privados. Para prevenir conflictos de competencias, el inciso tercero del artículo 192 del Código, previene que cada vez que uno de los servicios facultados para fiscalizar la aplicación de normas de higiene y seguridad, se constituya en visita inspectiva en un centro, obra o puesto de trabajo, los



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demás servicios deberán abstenerse de intervenir respecto de las materias que están siendo fiscalizadas, en tanto no se haya dado total término al respectivo procedimiento. 1.3. Multas. En caso de que con ocasión de las fiscalizaciones referidas al empleador se le aplique una multa y el afectado presente un reclamo fundado en razones de orden técnico ante el Director del Trabajo, éste deberá solicitar un informe a la autoridad especializada en la materia y resolverá en lo técnico en conformidad a dicho informe. Lo anterior, se entiende sin perjuicio de la facultad que tiene el afectado de recurrir al tribunal competente. 1.4. Acción popular. Se concede acción popular para denunciar las infracciones a las normas sobre protección a los trabajadores, señaladas anteriormente. En todo caso, estarán especialmente obligados a efectuar las denuncias, además de los inspectores del trabajo, el personal de Carabineros de Chile, los conductores de medios de transporte terrestre, los capitanes de naves mercantes chilenas o extranjeras, los funcionarios de aduana, y los encargados de las labores de carga y descarga en los puertos. Normalmente en materia civil, sólo puede actuar ante los Tribunales de Justicia el interesado o perjudicado, o sus representantes legales; sin embargo, haciendo excepción en la materia, el Código en la disposición transcrita, que corresponde al artículo 192, concede acción popular para denunciar infracciones en materia protección a los trabajadores, esto es, faculta a cualquier persona que tenga conocimiento de las infracciones señaladas, para hacer la denuncia ante los organismos respectivos. Esta denuncia no sólo es facultativa, sino obligatoria para el personal de Carabineros de Chile, los conductores de medios de transporte terrestre, los capitanes de naves mercantes chilenas o extranjeras, los funcionarios de aduana, y los encargados de las labores de carga y descarga en los puertos, como se ha señalado, sin perjuicio, de las atribuciones que normalmente sobre la materia tienen los inspectores del trabajo. 1.5. Ley de la silla. Se denomina así a la obligación que tiene el empleador de mantener un número suficiente de asientos o sillas a disposición de los dependientes o trabajadores en los almacenes, tiendas, bazares, bodegas, depósitos de mercaderías y demás establecimientos comerciales semejantes, aunque funcionen como anexos de establecimientos de otro orden. Esta obligación también es aplicable será aplicable en los establecimientos industriales, y a los trabajadores del comercio, cuando las funciones que éstos desempeñen lo permitan (artículo 193, incisos primero y segundo, del Código).



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Esta obligación del empleador, constituye un derecho para los trabajadores, la forma y condiciones en que se ejercerá este derecho deberá constar en el reglamento interno (artículo 193, inciso tercero, del Código). La infracción a esta ley de la silla será penada con multa de una a dos unidades tributarias mensuales. Para efectos de la fiscalización del cumplimiento de esta norma, es aplicable lo dispuesto en el artículo 40 del Código (artículo 193, incisos cuarto y quinto, del Código). 2. Protección a la maternidad. Dentro de las normas de protección a los trabajadores destacan en nuestra legislación las destinadas a proteger la maternidad, contenidas en los artículos 194 a 208 del Código. Estas normas tienen la particularidad de que tienen un campo de aplicación mayor que el resto de las disposiciones del Código; en efecto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 194 del Código estas normas de protección a la maternidad se aplican a los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, da administración autónoma o perteneciente a una corporación de derecho público o privado, comprendiendo también las sucursales o dependencias de los establecimientos, empresas o servicios indicados. De esta manera, estas disposiciones beneficiarán a todas las trabajadoras que dependen de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajen en su domicilio, y en general, a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional. Son de tal relevancia estas normas que el legislador incluso ha querido dejar en claro que “ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez”, como lo señala el inciso final del artículo 194 del Código. Las normas de protección de la maternidad que establece actualmente nuestra legislación, las estudiaremos en las secciones siguientes. 2.1. Descanso prenatal.



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De acuerdo al artículo 195, inciso primero del Código, es un derecho que tienen las trabajadoras y consiste en un descanso de maternidad de 6 semanas antes del parto91. 2.1.1. Requisitos. El único requisito que exige el legislador para hacer uso de este descanso prenatal, es que se presente al jefe del establecimiento, empresa, servicio o empleador un certificado médico o de matrona que acredite que la trabajadora tendrá el parto en 6 semanas más, de acuerdo a la fecha estimada por el profesional. Estos certificados deben ser expedidos gratuitamente por los médicos o matronas que por cualquier concepto perciban remuneración del Estado.

EL DESCANSO PRENATAL ES IRRENUNCIABLE Y DURANTE ESE PERÍODO LA TRABAJADORA NO PUEDE REALIZAR LABOR ALGUNA, AUN CUANDO EXISTA ACUERDO ENTRE LAS PARTES.

2.1.2. Características. Principalmente son las siguientes: Es irrenunciable. Como todos los derechos laborales (artículo 195, inciso tercero, del

Código). Prohibición de trabajar. Durante su transcurso de este descanso está prohibido el trabajo de

las mujeres (artículo 195, inciso tercero, del Código). Conservación del empleo. El empleador está obligado a conservar el empleo a las

trabajadoras durante este descanso (artículo 195, inciso cuarto, del Código). Es remunerado. La mujer que se encuentre en pre o posnatal, sea regular, suplementario o

adicional, recibirá un subsidio (denominado subsidio maternal) equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba, del cual sólo se deducirán las imposiciones de previsión y descuentos legales que corresponda (artículo 198 del Código). Este subsidio es pagado por el sistema de salud al cual se encuentra afiliada la trabajadora, que puede ser Fonasa o una Isapre.

2.1.3. Prórroga automática. Como hemos señalado, este descanso comienza 6 semanas antes de la fecha que el médico o la matrona han estimado para el parto; ahora bien, si el parto se produjere después de estas 6, el 91 En la práctica no se habla de semanas, sino que de días; por eso, no es de extrañar que, sobre todo en materia de seguridad social, se hable al respecto de 42 días antes de la fecha prevista del parto más que de las citadas 6 semanas.



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descanso prenatal se entenderá prorrogado hasta el alumbramiento, de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 196 del Código. 2.1.4. Suplemento. Si como consecuencia del embarazo y durante éste, una trabajadora sufre una enfermedad comprobada con certificado médico, tiene derecho a un descanso prenatal suplementario, cuya duración será fijada, en su caso, por los servicios que tengan a su cargo las atenciones médicas preventivas o curativas (artículo 196, inciso primero, del Código). 2.2. Descanso postnatal. De acuerdo al artículo 195, inciso primero del Código el descanso postnatal o puerperal es un derecho que tienen las trabajadoras y consiste en un descanso de maternidad de 12 semanas después del parto92. Según lo dispuesto en el artículo 200 del Código, también corresponde este derecho a la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a 6 meses, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal del menor como medida de protección; en este caso el permiso podrá prolongarse hasta por 12 semanas. Nótese que el legislador señala hasta por doce semanas; lo anterior, debe interpretarse, a nuestro juicio en el sentido de que ese es el límite; así, por ejemplo si a un trabajador se le entrega el cuidado de un menos de 1 mes de edad, tendrá derecho a las 12 semanas íntegras; pero si se le entrega el cuidado de un menos de por ejemplo 5 meses de edad, sólo tendrá derecho a descanso postnatal por el lapso de tiempo que va entre la edad que tiene el menor y el día en que cumple los 6 meses de edad. A la correspondiente solicitud de permiso deberá acompañarse necesariamente una declaración jurada suya de tener bajo su cuidado personal al causante del beneficio y un certificado del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor como medida de protección (artículo 200 del Código). 2.2.1. Características. Son las mismas señaladas en el caso del descanso prenatal, por lo que nos remitimos a las examinadas en la sección 2.1.2. de éste Capítulo.

EL DESCANSO POSTNATAL ES TAMBIÉN IRRENUNCIABLE Y DURANTE ESE PERÍODO LA TRABAJADORA NO PUEDE REINTEGRARSE A SUS LABORES, AUN CUANDO EXISTA ACUERDO ENTRE LAS PARTES.

92 En la práctica, igual que en el descanso prenatal, no se habla de semanas, sino que de días, en este caso de 84 días después de la fecha del parto.



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2.2.2. Descanso postnatal suplementario por enfermedad de la madre. De acuerdo al inciso tercero del artículo 196 del Código, este descanso postnatal suplementario procede en aquellos casos en que como consecuencia del alumbramiento se produjere enfermedad comprobada con certificado médico, que impidiere a la trabajadora regresar al trabajo por un plazo superior al descanso postnatal. En este caso este suplemento se extiende por el tiempo que fije, en su caso, el servicio encargado de la atención médica preventiva o curativa. 2.2.3. Descanso postnatal suplementario por enfermedad del niño. El inciso primero del artículo 196 del Código previene que cuando la salud de un niño menor de un año requiera la atención en el hogar con motivo de enfermedad grave la madre trabajadora tendrá derecho a un descanso suplementario, que se prolongará por el período que el respectivo servicio determine. Esta circunstancia deberá ser acreditada mediante certificado médico otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la atención médica de los menores. En el caso que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos y a elección de la madre, podrá gozar del permiso y subsidio referidos. En todo caso cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la tuición del menor por sentencia judicial, el permiso y subsidio referidos corresponderá al padre. Este derecho también se extiende a las trabajadoras que no siendo madres biológicas de un niño menor de un año, tienen uno a su cuidado como consecuencia de habérsele otorgado judicialmente la tuición de él o el cuidado personal como medida de protección. Los cónyuges de estas trabajadoras tienen los mismos derechos señalados para el padre de este menor en las secciones precedentes, por aplicación de lo establecido en el artículo 199, inciso segundo, del Código. 2.2.4. Derechos del padre en caso de muerte de la madre durante el parto o durante el descanso postnatal. En caso de muerte de la madre durante el parto o durante el postnatal, corresponden al padre los siguientes derechos, de acuerdo a lo previsto en el inciso tercero del artículo 195 del Código: Los permisos o el resto de ellos que sea destinado al cuidado del hijo. Gozará del fuero maternal establecido en el artículo 201 del Código. Sin embargo, el padre

que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor, perderá este derecho a fuero.

Tendrá derecho al subsidio maternal a que se refiere el artículo 198 del Código.



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2.2.5. Permiso postnatal para el padre. El actual inciso segundo del artículo 195 del Código93, dispone que el padre tendrá derecho a un permiso pagado de 5 días en caso de nacimiento de un hijo. El padre tiene dos alternativas de uso de este permiso: Desde el momento del parto, caso en el cual será de días corridos. Distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento.

Este permiso también le corresponde al padre que se le conceda la adopción de un hijo, contado desde la respectiva sentencia definitiva. Finalmente, se establece en esta norma que este derecho es irrenunciable. 2.3. Fuero maternal. 2.3.1. Concepto. Considerando lo previsto en el artículo 174 del Código en relación con el artículo 201, podemos señalar que el fuero maternal es un derecho que tienen todas las trabajadoras y en algunos casos a los trabajadores, como hemos señalado, en virtud del cual, durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, el empleador no puede poner término al contrato de trabajo, sin autorización previa del Juez competente, lo que se denomina desafuero. El juez sólo puede conceder el desafuero cuando la trabajadora o el trabajador han incurrido en las causales de término de contrato de trabajo previstas en los números 4 y 5 del artículo 159 o en cualquiera de las causales previstas en el artículo 160. Sin perjuicio de todo lo señalado anteriormente, si el desafuero se produjere mientras la mujer estuviere gozando del pre o postnatal, continuará percibiendo el subsidio del artículo 198 del Código, hasta la conclusión del período de descanso. Para efectos del subsidio de cesantía, si hubiere lugar a él, se entenderá que el contrato de trabajo expira en el momento en que dejó de percibir el subsidio maternal. Este fuero maternal también se hace extensivo a las mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la Ley de Adopción; en este caso el plazo de un año señalado se cuenta desde la fecha en que el juez, confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en conformidad al artículo 19 de

93 El inciso segundo de este artículo fue modificado por la Ley 20.137, publicada en el Diario Oficial el 16 de diciembre del 2006, y en esta parte de la materia se han incluido las modificaciones ahí consignadas.



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la Ley de Adopción o bien le otorgue la tuición en los términos del inciso tercero del artículo 24 de la misma Ley. En el caso previsto en la sección precedente, el fuero cesará de pleno derecho desde que se encuentre ejecutoriada la resolución del juez que decide poner término al cuidado personal del menor o bien aquella que deniegue la solicitud de adopción. Asimismo, también cesará este fuero en el caso de que la sentencia que acoja la adopción sea dejada sin efecto en virtud de otra resolución judicial. 2.3.2. Reintegro. En caso de que se ponga término al contrato de trabajo de una trabajadora o trabajador que goce de este fuero maternal, por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o tuición de un menor, sin que previamente se hubiese obtenido el desafuero dispuesto en el artículo 174 del Código, la medida quedará sin efecto, y la trabajadora volverá a su trabajo. Para estos efectos, bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, o bien de una copia autorizada de la resolución del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor, según sea el caso. En estos casos, la trabajadora tendrá el derecho a que el empleador le pague la remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, siempre y cuando durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio maternal. La afectada tiene un plazo de 60 días hábiles contados desde la fecha del despido para hacer efectivo este derecho a reintegro. 2.4. Traslado de funciones. Durante el período de embarazo, la trabajadora que esté ocupada habitualmente en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, deberá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otros trabajos que no sean perjudiciales para su estado. El Código en el artículo 202 se encarga de establecer los casos en que se entenderán, especialmente, como perjudicial para la salud de la trabajadora embarazada: Los que obliguen a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos. Los que exijan un esfuerzo físico, incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo. Los que se ejecutan en horas nocturnas94.

94 No se ha especificado por el legislador qué ha de entenderse por trabajo nocturno para estos efectos; sin embargo, la jurisprudencia administrativa lo ha precisado, aplicando la regla de interpretación de la analogía o a pari, que como dice el dictamen que transcribiremos, que se expresa en el aforismo que señala, donde existe la misma razón debe existir la misma disposición, en este dictamen se concluye que se entiende por trabajo nocturno para los efectos de la aplicación de la letra c) del artículo 202 del Código del Trabajo el que se ejecuta entre las 22:00 y las 07:00 horas. Dirección del Trabajo, Ordinario Nº 1739/068 de 20/03/1996: “Mediante presentación del antecedente se ha solicitado de esta Dirección un pronunciamiento en orden a determinar que se entiende por trabajo nocturno para los efectos de la aplicación de la letra c) del artículo 202 del Código del Trabajo. Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente: En primer término cabe señalar que la legislación laboral



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Los que se realicen en horas extraordinarias de trabajo. Los que la autoridad competente declare inconveniente para el estado de gravidez.

2.5. Sala cuna.

NO ES PROCEDENTE QUE EL EMPLEADOR PAGUE DIRECTAMENTE A LA TRABAJADORA EL MONTO QUE

vigente no contempla normas que reglamenten de una manera general el trabajo nocturno y, en especial, la hora de inicio y término del mismo. Con todo, es necesario tener presente que existen normas que prohíben el trabajo nocturno, como lo son los artículos 18 y 202 letra c) del Código del Trabajo, relativos a los menores y a las mujeres embarazadas. Ahora bien, el artículo 18 del Código del Trabajo, dispone: ‘Queda prohibido a los menores de dieciocho anos todo trabajo nocturno en establecimientos industriales o comerciales, que se ejecuten entre las veintidós y las siete horas, con excepción de aquellos en que únicamente trabajen miembros de la familia, bajo la autoridad de uno de ellos. Exceptúase de esta prohibición a los varones mayores de dieciséis años, en las industrias y n comercios que determine el reglamento tratándose de trabajos que, en razón de su naturaleza, deban necesariamente continuarse de día y de noche.’ De la disposición preinserta se infiere que salvo las excepciones legales, el legislador prohíbe a los menores de dieciocho años el trabajo nocturno, esto es, el que se realiza entre las veintidós y las siete horas, en establecimientos industriales y comerciales. Como es dable apreciar la norma antes transcrita y comentada ha determinado el horario de inicio y término del trabajo nocturno para los efectos de prohibir a los menores el trabajo en empresas industriales y comerciales. En el caso de la mujer embarazada el artículo 202 del Código del Trabajo, en su letra c), dispone: ‘Durante el período de embarazo la n trabajadora que esté ocupada habitualmente en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, deberá n ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado. Para estos efectos se entenderá, especialmente, como perjudicial para su salud todo trabajo que: c) se ejecute en horario nocturno’. Del precepto preinserto se infiere que si la mujer trabajadora durante el período de embarazo está ocupada en trabajos calificados por la autoridad como perjudiciales a su salud, como lo son, entre otros, el que se realiza en horario nocturno, tiene derecho a ser trasladada a otro que no sea perjudicial para su estado. Cabe advertir que a través de la norma precedente, en cambio no se encuentra precisado el horario nocturno, de tal manera que para llegar a su determinación se hace necesario recurrir los principios de interpretación de la ley, y, dentro de ellos, el denominado de analogía o ‘a pari’, que se expresa en el aforismo que señala, ‘donde existe la misma razón debe existir la misma disposición’. En efecto, de acuerdo con la doctrina predominante, la ‘analogía’ consiste en resolver, conforme a las leyes que rigen casos semejantes o análogos, uno no previsto por la ley en su letra ni en su espíritu o uno previsto pero cuya ley aplicable no tiene un sentido claro a su respecto. Ahora bien, si aplicamos la regla de interpretación esbozada en el párrafo anterior al caso que nos ocupa, preciso es concluir que, si para los efectos de proteger la vida y salud de los menores de dieciocho años que detentan la calidad de trabajadores afectos a las disposiciones del Código del Trabajo el legislador consideró que el trabajo nocturno es aquel que se ejecuta entre las veintidós y las siete horas, no existe inconveniente jurídico para que, dentro del mismo ámbito de protección a la mujer trabajadora no por su condición de mujer sino como madre, se determine en iguales términos el horario que comprende el trabajo nocturno. De esta manera, entonces, resulta dable concluir que el trabajo nocturno que ha de estimarse como perjudicial para la salud de la mujer durante el período de embarazo es aquel que se realiza entre los veintidós y las siete horas. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas cumplo con informar a Ud. que se entiende por trabajo nocturno para los efectos de la aplicación de la letra c) del artículo 202 del Código del Trabajo el que se ejecuta entre las veintidós y las siete horas”.



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CORRESPONDE POR CONCEPTO DE SALA CUNA, PUES, ENTRE OTRAS RAZONES, EL LEGISLADOR HA PREVISTO SÓLO DOS ALTERNATIVAS O EL EMPLEADOR CONSTRUYE DIRECTAMENTE LA SALA CUNA O CONTRATA UNA PARA QUE LAS TRABAJADORAS DEJEN AHÍ SUS HIJOS, PAGANDO EN ESTE ÚLTIMO CASO DIRECTAMENTE AL PRESTADOR DEL SERVICIO.

El empleador tiene dos opciones para cumplir con esta obligación, que veremos en las secciones siguientes. 2.5.1. Instalar una sala cuna en el lugar de trabajo. De acuerdo a lo previsto en el inciso primero del artículo 203 del Código, la sala cuna es un derecho que tienen las trabajadoras que se desempeñan en establecimientos que ocupan 20 ó más de ellas cualquiera sea su edad o estado civil, y consiste en que los empleadores deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, denominadas salas cuna, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Este derecho de las trabajadoras, que obviamente es una obligación para el empleador, corresponde también a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, 20 ó más trabajadoras (por ejemplo, los mall). El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter. Las salas cunas deberán reunir las condiciones de higiene y seguridad que determine el reglamento (artículo 203, inciso segundo del Código). En este caso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 205 del Código, el mantenimiento de las salas cunas será de costo exclusivo del empleador, quien deberá tener una persona competente a cargo de la atención y cuidado de los niños, la que deberá estar, preferentemente, en posesión del certificado de auxiliar de enfermería otorgado por la autoridad competente. 2.5.2. Pagar gastos de sala cuna directamente al establecimiento. El inciso quinto del artículo 203 previene que el empleador puede cumplir esta obligación pagando los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.



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La elección de la sala cuna corresponde al empleador, con la sola limitación de que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento. Corresponde a la Junta Nacional de Jardines Infantiles y a la Dirección del Trabajo fiscalizar el cumplimiento de estas disposiciones. Cualquiera persona puede denunciar ante estos organismos las infracciones de que tuviere conocimiento (artículo 207 del Código). 2.6. Permiso para alimentar menores. Esta materia fue objeto de un reciente cambio legal, que se tradujo en una nueva regulación de esta materia, contenida en el actual artículo 206 del Código95. Adelantándonos un poco sobre el particular, podemos señalar que los principales cambios en esta materia son dos: en primer término, se desvincula este permiso de la sala cuna, de tal manera que se hace extensivo a todas las trabajadoras y no sólo a aquellas que laboran en empresas obligadas a tener dichas salas; por otro lado, se establecen diversas modalidades para ejercer este derecho, las cuales deben ser acordadas entre las partes. 2.6.1. Concepto. De acuerdo a lo previsto en el inciso primero del artículo 206 del Código, podemos señalar que este permiso es un derecho que tienen las trabajadoras para disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años. 2.6.2. Formas de ejercer este derecho. Este derecho puede ejercerse de alguna de las formas que puede acordar la trabajadora con el empleador y que se encuentran consignadas en el inciso segundo del artículo 206 del Código: “a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo. b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones. c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.” 2.6.3. Características. Este derecho presenta las siguientes características:

95 Este artículo fue modificado por la Ley 20.166, publicada en el Diario Oficial el 12 de febrero del 2007, y en esta parte de la materia se han incluido las modificaciones ahí consignadas.



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Puede ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor.

Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado. Es irrenunciable. Es aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del

derecho a sala cuna, según lo preceptuado en el artículo 203 del Código. En el caso de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203 del Código, el

tiempo de duración de este permiso se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre.

2.7. Sanciones. Las infracciones a las disposiciones sobre protección a la maternidad y los empleadores por cuya culpa las instituciones que deben pagar las prestaciones establecidas por la ley sobre esta materia no lo hagan, serán sancionados con multas de 14 a 70 unidades tributarias mensuales en vigor a la fecha de cometerse la infracción, multa que se duplicará de reincidencia. Además, será de cargo directo de dichos empleadores el pago de los subsidios que correspondieren a sus trabajadores (artículo 208, incisos primero, segundo y tercero, del Código). Las multas señaladas son en beneficio fiscal, pero sin embargo, los recursos que se obtengan deberán ser traspasadas por el Fisco a la Junta Nacional de Jardines Infantiles, dentro de los 30 días siguientes al respectivo ingreso (artículo 208, inciso cuarto, del Código). La fiscalización del cumplimiento de estas sanciones corresponderá a la Dirección del Trabajo y a la Junta Nacional de Jardines Infantiles (artículo 208, inciso quinto, del Código). 3. Seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Principalmente desde el comienzo de la época del trabajo industrial, empiezan a aumentar los accidentes del trabajo, que pueden ser definidos como los hechos repentinos y generalmente violentos que producen la incapacidad temporal o permanente del trabajador y a veces su muerte. Nuestra legislación laboral desde sus comienzos se preocupó de esta materia, es así como la primera Ley sobre la materia es la Nº 3.170 de 1916. Actualmente, este tema está regulado por la Ley 16.744 de 1968, que aún se mantiene vigente con algunas modificaciones que se le han ido introduciendo. Escapa de los límites de este texto el estudio del tratamiento que ha dado el legislador a los accidentes del trabajo, que se inicia con las diversas teorías que lo iluminaron hasta llegar a establecer un seguro obligatorio para proteger a los trabajadores cuando ocurre algún infortunio en su actividad, de tal manera que acaecido el siniestro o hecho determinante de su incapacidad o muerte, él o su familia disfruten de los beneficios consiguientes.



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El actual Código, contiene algunas normas básicas en materias de seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, que revisaremos en las secciones siguientes. 3.1. Afiliación y cotización. El empleador es responsable de las obligaciones de afiliación y cotización que se originan del seguro social obligatorio contra riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales regulado por la Ley Nº 16.744 (artículo 209, inciso primero, del Código). El dueño de la obra, empresa o faena, es subsidiariamente responsable de las obligaciones que en materia de afiliación y cotización, afecten a los contratistas en relación con las obligaciones de sus subcontratistas (artículo 209, inciso segundo, del Código). La forma de financiar este seguro la examinaremos en la segunda parte de este libro, cuando nos refiramos a la Seguridad Social. 3.2. Medidas de higiene y seguridad. Las empresas o entidades a que se refiere la ley Nº 16.744, están obligadas a adoptar y mantener medidas de higiene y seguridad en la forma, dentro de los términos y con las sanciones que señala esa ley (artículo 210 del Código). 4. Investigación y sanción del acoso sexual. El Nº 7 del artículo 1 de la Ley 20.005, publicada en el Diario Oficial el 18 de marzo del 2005, agrega un Título IV al Libro II del Código del Trabajo, incorporando, dentro de las normas de protección a los trabajadores la investigación y sanción del acoso sexual. Al respecto, debe recordarse que esta misma Ley, es la que incorpora el principio de la dignidad de la persona, considerando este acoso como uno de los actos que atentan contra ella96. Los artículos 211-A 211-E, ambos inclusive, del Código, establecen el procedimiento que debe adoptar un empleador en caso de acoso sexual. La importancia de cumplir con este procedimiento radica en el hecho de que si el empleador lo hace, de acuerdo a lo previsto en el artículo 168, inciso tercero, del Código, no deberá pagar el recargo de la indemnización por años de servicio, en caso de que el despido sea declarado injusto, indebido o improcedente, de acuerdo a lo previsto en el inciso tercero del artículo 168 del Código.




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Por otro lado, de acuerdo a lo previsto en el inciso tercero del artículo 171 del Código, si el empleador no hubiera observado este procedimiento en caso de una denuncia por acoso sexual, el trabajador perjudicado puede poner término al contrato de trabajo, por medio de la figura conocida como despido indirecto o auto despido, caso en el cual el empleador deberá pagar la indemnización por años de servicio aumentada hasta en un 80%97. Finalmente si el empleador despide indebidamente a un trabajador por acoso sexual, deberá pagar también al trabajador afectado la indemnización por años de servicio aumentada hasta en un 80% y además se verá expuesto a que éste trabajador afectado demande otras indemnizaciones procedentes como daño moral, todo ello de conformidad a lo previsto en el inciso segundo del artículo 171 del Código. 4.1. Concepto. Como ya se dijo, el acoso sexual es concebido como una conducta que es contraria a la dignidad de la persona. El inciso segundo del artículo 2 del Código lo define como requerimientos indebidos de carácter sexual que realice una persona por cualquier medio, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. 4.2. Procedimiento. 4.2.1. Reclamo o Denuncia. El procedimiento se inicia por medio de un reclamo o denuncia escrita, el cual debe ser dirigido a la dirección de la empresa o a la Inspección del Trabajo respectiva. El legislador no exige mayores formalidades, pero indudablemente deberá contener el nombre del o la denunciante, el nombre del denunciado y la narración de los hechos en que se funda la denuncia o reclamo. 4.2.2. Medidas de resguardo. La primera acción que debe realizar el empleador una vez recibida esta denuncia o reclamo por acoso sexual es adoptar las medidas de resguardo necesarias. El legislador, por vía ejemplar señala dos medidas de resguardo posible, pero evidentemente que puede adoptar otras que estime convenientes, fuera de las mencionadas en la ley, consistentes en separación de espacios físicos o redistribución de la jornada de trabajo, en la medida que la gravedad de los hechos lo ameriten y las posibilidades de las condiciones de trabajo lo permitan.

97 Véase Capítulo Décimo Tercero de este Libro, sección 10.



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Si la denuncia o reclamo se hace ante la Inspección del Trabajo, será este organismo fiscalizador el que sugiera al empleador la adopción de estas medidas. 4.2.3. Modalidades de investigación. El empleador, una vez recibida la denuncia o reclamo y adoptadas las medidas de resguardo, en su caso, deberá tomar una decisión que consiste en realizar directamente una investigación interna, o bien, remitir los antecedentes a la Inspección del Trabajo respectiva. En caso de que opte por la investigación interna, deberán observarse las siguientes reglas: Designar un funcionario de la empresa que realizará la investigación. Debe constar por escrito. Debe llevarse con estricta reserva. Debe garantizar que ambas partes sean oídas y pueden fundamentar sus dichos. Debe concluirse en el plazo de 30 días. Las conclusiones de la investigación deben enviarse a la Inspección del Trabajo. Las conclusiones de la investigación deben ponerse en conocimiento del empleador, del

denunciante y denunciado. En caso de que el empleador opte por remitir los antecedentes a la Inspección Provincial del Trabajo, deberán observarse las siguientes reglas: Los antecedentes deben remitirse al organismo fiscalizador dentro del plazo de 5 días

contados desde que se recibió la denuncia o reclamo. Debe constar por escrito. Debe llevarse con estricta reserva. Debe garantizar que ambas partes sean oídas y pueden fundamentar sus dichos. Las conclusiones de la investigación deben ponerse en conocimiento del empleador, del

denunciante y denunciado. 4.3. Sanciones. De acuerdo al mérito del informe del funcionario que llevó adelante la investigación, o en base al informe de la Inspección del Trabajo, según sea el caso, el empleador tiene 15 días para disponer y aplicar las medidas y sanciones que correspondan, de acuerdo a la gravedad de la infracción, la que incluso puede consistir en el despido del trabajador. 5. Trabajadores de carga y descarga de manipulación manual. El artículo 1 de la Ley 20.001, publicada en el Diario Oficial el 5 de febrero del 2005, agrega un Título V al Libro II del Código del Trabajo, incorporando, dentro de las normas de protección a



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los trabajadores que efectúan carga y descarga de manipulación manual, artículos 211-F a 211-J98. 5.1. Concepto. El artículo 211-F del Código establece que: “La manipulación comprende toda operación de transporte o sostén de carga cuyo levantamiento, colocación, empuje, tracción, porte o desplazamiento exija esfuerzo físico de uno o varios trabajadores.”. 5.2. Normas aplicables a esta manipulación de carga. Las normas aplicables a esta manipulación de carga son las siguientes: El empleador debe velar para que se utilicen los medios adecuados, especialmente mecánicos,

a fin de evitar la manipulación manual habitual de las cargas. Si la manipulación manual es inevitable y las ayudas mecánicas no pueden usarse, no se

permitirá que se opere con cargas superiores a 50 kilogramos. El empleador debe procura que el trabajador que se ocupe en la manipulación anual de las

cargas reciba una formación satisfactoria, respecto de los métodos de trabajo que debe utilizar, a fin de proteger su salud.

Se prohíbe las operaciones de carga y descarga manual para la mujer embarazada. Los menores de 18 años y mujeres no podrán llevar, transportar, cargar, arrastrar o empujar

manualmente, y sin ayuda mecánica, cargas superiores a los 20 kilogramos.

98 El Decreto Nº 63, de 27 de julio de 2005, de la Subsecretaría de Previsión Social, publicado en el Diario Oficial el 12 de septiembre de 2005 aprobó el Reglamento para la aplicación de la Ley Nº 20.001 que regula el peso máximo de carga humana.



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CAPÍTULO DÉCIMO PRIMERO: REGLAMENTO INTERNO 1. Concepto. De acuerdo a lo previsto en el artículo 153 del Código, el reglamento interno de orden, higiene y seguridad es el documento que contiene las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento. Las empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen normalmente 10 o más trabajadores permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situadas en localidades diferentes, estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno. Una copia de este reglamento deberá remitirse al Ministerio de Salud y a la Dirección del Trabajo dentro de los 5 días siguientes a la vigencia del mismo. 2. Impugnación. El reglamento interno puede ser impugnado por: Cualquier trabajador El delegado del personal, Las organizaciones sindicales de la empresa La Dirección del Trabajo La autoridad de salud99.

Esta impugnación se presenta ante la autoridad de salud o ante la Dirección del Trabajo, según corresponda y debe referirse a las disposiciones del reglamento interno que estimaren ilegales. En el caso de la autoridad de salud y de la Dirección del Trabajo, esta impugnación es de oficio y en ella se puede exigir modificaciones al referido reglamento en razón de ilegalidad y exigir que se incorporen las disposiciones que le son obligatorias de conformidad a lo previsto en el artículo 154 del Código. 3. Contenido. De acuerdo al artículo 154 del Código, el reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones:

99 La referencia debe entenderse hecha al Ministerio de Salud.



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1. Las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aquél se efectúa por equipos.

2. Los descansos. 3. Los diversos tipos de remuneraciones. 4. El lugar, día y hora de pago de las remuneraciones. 5. Las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores. 6. La designación de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante quienes los

trabajadores deban plantear sus peticiones, reclamos, consultas y sugerencias. 7. Las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo con la edad y

sexo de los trabajadores. 8. La forma de comprobación del cumplimiento de las leyes de previsión, de servicio militar

obligatorio, de cédula de identidad y, en el caso de menores, de haberse cumplido la obligación escolar.

9. Las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deban observarse en la empresa o establecimiento.

10. Las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale este reglamento, las que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el 25% de la remuneración diaria.

11. El procedimiento a que se someterá la aplicación de las sanciones referidas en el número anterior.

12. El procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual100.

El artículo 1 Nº 2 de la Ley 20.005, publicada en el Diario Oficial el 18 de marzo del 2005, agregó un nuevo inciso segundo al artículo 153 del Código, el cual previene que los reglamentos internos deberán estipular, especialmente, las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores. Las respuestas que dé el empleador a las cuestiones planteadas en conformidad al número 6 del artículo 154 (que corresponde al Nº 6 precedente) podrán ser verbales o mediante cartas individuales o notas circulares, pudiendo acompañar a ellas los antecedentes que la empresa estime necesarios para la mejor información de los trabajadores. 4. Medidas de control. Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 del artículo 154 del Código (que corresponde al Nº 5 de la sección anterior de este Capítulo), y, en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador.

100 Véase Capítulo Décimo de este Libro, sección 4.



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5. Reserva de información. El empleador está obligado a mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral. Esta obligación obedece a la práctica común de los empleadores y/o de algunos de sus trabajadores que tienen acceso a esta información, de entregarla a casas comerciales y/o instituciones financieras, para ofrecer, de esta manera, diversos productos o servicios a los trabajadores. 6. Publicación y copias. Los reglamentos internos y sus modificaciones deberán ponerse en conocimiento de los trabajadores 30 días antes de la fecha en que comiencen a regir, y fijarse, a lo menos, en dos sitios visibles del lugar de las faenas con la misma anticipación. El empleador deberá también entregar una copia de este reglamento a los sindicatos, al delegado del personal y a los Comités Paritarios existentes en la empresa. También el empleador deberá entregar gratuitamente a los trabajadores un ejemplar impreso que contenga en un texto el reglamento interno de la empresa y el reglamento a que se refiere la Ley N° 16.744. 7. Sanciones. Las sanciones que contengan los reglamentos podrán consistir en amonestaciones verbales o escritas y multas, en éste último caso, por aplicación de lo previsto en el artículo 157 del Código, éstas no podrán exceder de la cuarta parte de la remuneración diaria del infractor. El trabajador afectado puede reclamar de la aplicación de una multa ante la Inspección del Trabajo que corresponda. Estas multas deben ser destinadas a incrementar los fondos de bienestar que la empresa respectiva tenga para los trabajadores o de los servicios de bienestar social de las organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la empresa, a prorrata de la afiliación y en el orden señalado. En caso que estos fondos o entidades no existan en la empresa, el producto de las multas pasará al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, y se le entregará tan pronto como hayan sido aplicadas.



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CAPÍTULO DÉCIMO SEGUNDO: CAPACITACIÓN OCUPACIONAL 1. Normas generales. Según el artículo 179 del Código, la empresa es responsable de las actividades relacionadas con la capacitación ocupacional de sus trabajadores, entendiéndose por tal, el proceso destinado a promover, facilitar, fomentar y desarrollar las actitudes, habilitadas o grados de conocimientos de los trabajadores, con el fin de permitirles mejores oportunidades y condiciones de vida y de trabajo; y a incrementar la productividad nacional, procurando la necesaria adaptación de los trabajadores a los procesos tecnológicos y a las modificaciones estructurales de la economía, sin perjuicio de las acciones que en conformidad a la ley competen al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo y a los servicios e instituciones del sector público. De esta disposición pareciera que hay dos acciones o camino separados y distintos para capacitar a los trabajadores, pero ello aparece enseguida delimitado por el artículo 180 del mismo Código, que dice que las actividades de capacitación que realicen las empresas, deberán efectuarse en los términos que establece el Estatuto de Capacitación y Empleo contenido en el D.L. Nº 1.446 de 1976101, por lo que, en esta materia debemos referirnos a algunas de las disposiciones de este D.L. De conformidad a lo previsto en el artículo 2 del mencionado texto legal, el régimen contempla acciones encaminadas a: Supervigilar los programas de capacitación que desarrollan las empresas. Otorgar becas a los trabajadores seleccionados por su idoneidad para participar en un

determinado programa de capacitación profesional. 2. Dictación de cursos de capacitación. Los artículos 10 y 11 del D.L. citado en la sección anterior, previenen que los cursos de capacitación ocupacional deben ser impartidos a través de las empresas mismas o de organismos técnicos intermedios, reconocidos o autorizados por el Servicio, además de universidades, institutos profesionales y centros de formación técnica. 3. Trabajadores beneficiarios. En relación con los trabajadores beneficiarios de las acciones de capacitación ocupacional, se establecen ciertas normas que veremos en las secciones siguientes.

101 El texto refundido de este D.L. ha sido fijado por el D.F.L. Nº 1 del Ministerio del Trabajo, publicado en el Diario Oficial de 27 de septiembre de 1989.



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3.1. Respecto a las remuneraciones. El artículo 181, inciso primero del Código, dispone que los trabajadores mantendrán íntegramente sus remuneraciones, cualquiera fuere la modificación de sus jornadas de trabajo. No obstante, las horas extraordinarias destinadas a capacitación no darán derecho a remuneración. 3.2. Accidentes del trabajo. Por otra parte, el inciso segundo de la citada norma establece que el accidente que sufriere el trabajador a causa o con ocasión de estos estudios, quedará comprendido dentro del concepto que para tal efecto establece la Ley Nº 16.744 sobre seguro social contra riesgos de accidente del trabajo y enfermedad profesional y dará derecho a las prestaciones consiguientes, que examinaremos en la Segunda Parte de este Libro. 3.3. Trabas o límites a la capacitación por parte del empleador. Finalmente, el artículo 182 previene que se prohíbe a los empleadores adoptar medidas que limiten, entraben o perturben el derecho de los trabajadores seleccionados para seguir los cursos de capacitación ocupacional que cumplan con los requisitos señalados en el Estatuto de Capacitación y Empleo. La infracción a esta prohibición se sancionará en conformidad a este último cuerpo legal. 4. Financiamiento de la capacitación. El artículo 183 del Código dispone que los desembolsos que demanden las actividades de capacitación de los trabajadores son de cargo de las respectivas empresas. Estas pueden compensar tales desembolsos, así como los aportes que efectúen a los organismos técnicos intermedios, con las obligaciones tributarias que las afectan, en la forma y condiciones que se expresan en el Estatuto de Capacitación y Empleo. 5. Capacitación de menores de 24 años. El artículo 183 bis del Código establece normas especiales destinadas a estimular la contratación de menores de 24 años y que están relacionadas con la capacitación, toda vez que el principal problema que presenta la contratación de jóvenes sin experiencia es su capacitación; de esta manera, en este artículo se establecen ciertas normas destinadas a estimular su contratación ya que en definitiva y como veremos, son los propios trabajadores quienes pagan su capacitación con cargo a la eventual indemnización por años de servicio que pueda corresponderles.



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En el inciso primero del citado artículo 183 bis del Código, se previene que en los casos en que el empleador proporcione capacitación al trabajador menor de 24 años de edad podrá imputar el costo directo de ella a las indemnizaciones por término de contrato que pudieren corresponderle. 5.1. Requisitos. Para que opere este mecanismo se requiere: Que se tenga el consentimiento del trabajador Que sea por un máximo de 30 días de indemnización.102 Que una vez que se cumpla una anualidad el empleador entregue al trabajador dentro de los

60 días siguientes una liquidación, similar a la de remuneraciones, en la que indicará el monto de los 30 días de indemnización que le corresponde por ese año de servicios, y a ese monto descontará lo que ha gastado en ese período para capacitarlo. Esta obligación es muy importante porque su omisión hará inimputable dicho costo a la indemnización que eventualmente le corresponda al trabajador.

Cuando el legislador se refiere al cumplimiento de la anualidad me parece pertinente hacer una distinción. Si el trabajador es contratado y en ese mismo instante se pacta esta modalidad de capacitación, la anualidad coincide con la fecha del contrato. Pero en el caso de que el empleador proporcione capacitación a un menor de 24 años ya contratado, me parece que la anualidad debería contarse desde la fecha en que ambos acuerdan esta modalidad. 5.2. Horas de capacitación. Las horas que el trabajador destine a estas actividades de capacitación, se considerarán como parte de la jornada de trabajo y serán imputables a ésta para los efectos de su cómputo y pago. Esto es importante pues en la capacitación general no siempre es así, ya que las horas trabajadas para la capacitación normal se consideran jornada de trabajo, sólo cuando se desarrollan justamente dentro de dicha jornada. 5.3. Autorización del Sence. En todo caso esta capacitación deberá estar debidamente autorizada por el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo.

102 Debe considerarse que, como veremos en el capítulo siguiente, la indemnización por años de servicio equivale a 30 días de la última remuneración por cada año de servicio y fracción superior a seis meses; es decir, el Código habla de días de indemnización, aún cuando en la práctica, se habla del mes por año, lo que no es exacto como tendremos oportunidad de ver; es por eso que se ocupa la expresión 30 días en esta norma.



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5.4. Limitación. Esta modalidad de capacitación tiene un límite anual: En las empresas que laboran 50 o menos trabajadores el límite es 30% de sus trabajadores. En las empresas que laboran 249 o menos trabajadores el límite es 20% de sus trabajadores. En las empresas que laboran 250 o más trabajadores el límite es 10% de sus trabajadores.



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CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO: TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 1. Estabilidad y seguridad en el empleo. La terminación del contrato individual de trabajo, es una materia que está íntimamente ligado con la estabilidad y seguridad en el empleo, por lo que no podemos entrar directamente en materia, sin antes referirnos a estos conceptos. 1.1. Estabilidad en el empleo. El concepto de estabilidad en el empleo surge como una de las tantas manifestaciones jurídicas y sociales de reacción a las concepciones clásicas de corte liberal e individualista; se ha definido como “aquel principio que otorga carácter permanente a la relación de trabajo y hace depender su disolución únicamente de la voluntad del trabajador y excepcionalmente de la del patrón, del incumplimiento grave de las obligaciones del trabajador y de circunstancias ajenas a la voluntad de los sujetos que hagan imposible su continuación” 103. Otros, la han definido como “derecho a permanecer en el cargo que el asalariado desempeña, a no ser despedido sin causa justificada debidamente calificada por la autoridad competente y, en caso de despido inmotivado, a ser indemnizado adecuadamente”104. Desde el punto de vista económico hay quienes estiman que la legislación que consagra de forma muy ortodoxa la estabilidad, es desincentivadora del empleo, puesto que el empleador tiende a no contratar personal, especialmente en períodos de recesión económica. Otros, en cambio, manifiestan que no existe una relación tan estrecha entre ambas situaciones. Existen dos tipos de estabilidad en el empleo, la absoluta y la relativa. 1.1.1. Estabilidad absoluta. Existe esta estabilidad cuando se niega al empleador, de manera total, la facultad de poner término a una relación de trabajo por un acto unilateral de su voluntad, y únicamente se permite la disolución del vínculo laboral por causa justificada, debidamente comprobada ante los Tribunales de Justicia. Otros autores, asocian la estabilidad absoluta en el empleo al concepto de inamovilidad, que es más propio del Derecho Público, en virtud del cual los funcionarios públicos, salvo excepciones, no pueden ser removidos de sus cargos sin previa investigación (sumario administrativo donde se comprueba la conducta irregular).

103 Mario de la Cueva, “Tratado de derecho laboral”. Editorial Pirámide. México. 1973. 104 Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Revista de Derecho, Santiago, Chile, abril 1966.



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1.1.2. Estabilidad relativa. Es aquel sistema que impide que un trabajador sea despedido por la sola voluntad del empleador y si es despedido arbitrariamente debe ser indemnizado, es decir, se autoriza al empleador en grados variables a disolver la relación laboral unilateralmente, mediante el pago de una indemnización. Muchos autores han señalado que la estabilidad relativa en el empleo realmente constituye una utopía, pues desde el momento que no es posible obligar al empleador a reincorporar al trabajador a su empleo, tal estabilidad constituye una declaración abstracta de derechos. La estabilidad relativa, señalan, se limita a ser una sanción por incumplimiento de contrato. Agregan que cuando se habla de estabilidad, se hace en el concepto de garante al trabajador de la permanencia en el empleo mientras dure su buena conducta laboral y no se dan los casos previstos en la ley para autorizar su disolución; si a pesar de ello es despedido, tiene derecho a que se le reintegre a su puesto. 1.2. Seguridad en el empleo. Hay algunos autores, que prefieren usar la expresión seguridad en el empleo en lugar de estabilidad en el empleo. Para ellos, la seguridad en el empleo es un aspecto del derecho a trabajar, es uno de aquellos derechos sociales que sólo pueden garantizarse de manera relativa y no absoluta, ya que no es posible ignorar los intereses del empleador en el ámbito económico dentro del cual se mueven el trabajador y la empresa. De esta manera, se admite que generalmente un trabajador no puede pretender conservar su empleo en caso de mala conducta o si carece de la capacidad necesaria para realizar la tarea que le ha sido encomendada. También se acepta en esta materia, aún cuando con cierta oposición, que los trabajadores puedan ser despedidos o quedar cesantes, a veces con sujeción a procedimientos determinados, cuando ocurran circunstancias económicas, tecnológicas o financieras que así lo exijan. En consecuencia, los esfuerzos para garantizar la seguridad en el empleo, han consistido generalmente en la aplicación de principios de que un trabajador no puede perder su empleo de no existir una razón válida, y ello acompañado con frecuencia, de medidas encaminadas a protegerlo. 1.3. Situación actual de nuestra legislación. Desde la dictación de la Ley 19.010, publicada en el Diario Oficial el 29 de noviembre de 1990, que pasó a formar parte del Código del Trabajo de 1994 y hasta el actual Código del Trabajo, recientemente reformado por la Ley 19.759, publicada en el Diario Oficial del 5 de octubre del 2001, nuestro legislador ha ido rigidizando el despido, en pro de una mayor estabilidad laboral; obviamente la conveniencia o no de estas medidas, así como sus consecuencias de ellas, escapan de los márgenes de este trabajo, por lo que no nos ocuparemos de ello en esta oportunidad, pero al menos es necesario consignarlas.



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2. Causales de terminación del contrato individual de trabajo. Diversas son las formas en que se pueden clasificar las causales de terminación del contrato individual de trabajo, nosotros, en esta oportunidad, seguiremos el orden establecido en el Código, fundamentalmente porque me parece la más adecuada para un administrador de empresas; en efecto, primero nos referiremos a las causales que no dan derecho a indemnización alguna, para luego avocarnos a las que sí dan ese derecho. 2.1. Causales que no dan derecho a indemnización. 2.1.1. Causales del artículo 159 del Código del Trabajo. La característica fundamental de estas causales es que no dan origen a indemnización alguna, salvo que esta se hubiere pactado convencionalmente en forma expresa, por contrato individual o colectivo de trabajo. Estas causales son: 1) MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES. Esta causal consiste en el acuerdo celebrado entre ambas partes. De acuerdo a lo previsto en el artículo 17 del Código, este acuerdo debe constar por escrito y debe ser firmado conjuntamente por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical respectivos; o bien, debe ser firmado por el trabajador y ratificado105 ante el inspector del trabajo; para estos efectos, podrán actuar también como ministros de fe, un notario público de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o sección de comuna o el secretario municipal correspondiente. Si no se cumple con estas condiciones éste mutuo acuerdo no podrá ser invocado por el empleador. 2) RENUNCIA DEL TRABAJADOR. En este caso es el trabajador quien decide unilateralmente poner término a la relación laboral; se debe dar aviso a su empleador con 30 días de anticipación. Esta renuncia debe cumplir con los mismos requisitos señalados para el mutuo acuerdo, con iguales consecuencias si no se cumplen.

105 Nótese que se usa la expresión ratificado y no solamente autorizado, de tal manera que no basta que el respectivo ministro de fe autorice la firma, sino que debe dejarse expresa constancia que el trabajador lo está ratificando.



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3) MUERTE DEL TRABAJADOR. En Chile, la muerte del trabajador pone término al contrato de trabajo sin derecho a indemnización alguna; sin embargo, en convenios y contratos colectivos de trabajo, se puede contemplar una indemnización para la viuda y los descendientes del trabajador en caso de fallecimiento. Esta última situación existe en algunas legislaciones de otros países. 4) VENCIMIENTO DEL PLAZO CONVENIDO EN EL CONTRATO. Para estos efectos los contratos se clasifican en contratos a plazo indefinido y contratos de trabajo a plazo fijo, materia que analizamos al referirnos a las menciones del contrato de trabajo, por lo que nos remitimos a lo ya señalado al respecto106. 5) CONCLUSIÓN DEL TRABAJO O SERVICIO QUE DIO ORIGEN AL CONTRATO. Para que opere esta causal, es indispensable que en el contrato conste de manera precisa el trabajo o servicio para el que fue contratado el trabajador, de modo que una vez efectuado, termina la relación laboral. En el caso de que un empleador tenga varias obras es recomendable que se especifique la obra, pues de no ser así, al término de una de ellas, el empleador estaría obligado a reubicarlo dentro de otra faena. El trabajo en estos contratos puede referirse a labores materiales, como la construcción o faenas madereras, o a labores intelectuales, lo que es bastante usual en las labores de carácter profesional. 6) CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. El artículo 45 del Código Civil define el caso fortuito o fuerza mayor como: “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” De lo anterior se desprende que el caso fortuito o fuerza mayor, para ser tal debe reunir las siguientes condiciones: Debe ser un hecho inimputable; es decir, ajeno a voluntad de las partes. Debe ser un hecho imprevisible; es decir, imposible de preveer dentro de cálculos ordinarios. Debe se un hecho irresistible; es decir, que no se haya podido evitar, ni aún, oponiendo

defensas idóneas para lograr tal objetivo. Este caso fortuito puede provenir de un hecho obra del hombre o de la naturaleza. Así, por ejemplo, un incendio podría constituir caso fortuito, en la medida que éste no sea intencional de parte del empleador, o que se deba a una negligente o nula mantención de la instalación eléctrica que lo origina. En cambio, no puede invocarse como caso fortuito o fuerza mayor, los efectos de una política económica de libre mercado, puesto que ella es suficientemente anunciada a los empresarios, siendo de dominio público y notorio conocimiento.

106 Véase Capítulo Cuarto de este Libro, sección 6.1.7.



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2.2.2. Causales del artículo 160 del Código del Trabajo. En estos casos se pone término al contrato debido a una actuación del trabajador que permite al empleador poner término al contrato de trabajo en forma unilateral, sin derecho a indemnización, salvo que ésta se hubiere pactado convencionalmente en forma expresa, por contrato individual o colectivo de trabajo. Se trata de situaciones excepcionales y por lo tanto cada caso debe ser probado. De acuerdo a la jurisprudencia, la regla general es que el trabajador debe percibir la indemnización, de modo que estas causales operan excepcionalmente, por lo tanto debe tratarse de una situación seria que signifique una falta del trabajador y que éste no cumpla una obligación contractual, considerada esencial. En consecuencia, para despedir sin indemnización, el empleador debe tener claramente probada la causal, es por esto que actualmente, parte importante de los juicios que se plantean por causales de caducidad son ganados por los trabajadores. 1) ALGUNA DE LAS CONDUCTAS INDEBIDAS DE CARÁCTER GRAVE, DEBIDAMENTE COMPROBADAS, QUE A CONTINUACIÓN SE SEÑALAN. Esta norma se mantiene casi intacta de la legislación anterior la que a su vez provenía de las de la Ley 16.455 y del Código del Trabajo de 1931. Los efectos que produce la aplicación de esta causal son muy significativos para el trabajador porque se trata de un hecho irreversible, un trabajador despedido por esta causal tiene muy pocas posibilidades de encontrar trabajo en otro lugar; es por ello que la ley ha establecido expresamente que para que opere se exige por un lado que la falta cometida por el dependiente debe tener el carácter de grave (situación que califica, en definitiva, un juzgado en caso de controversia) y, por otro, que sea debidamente comprobada, es decir, acreditada fehacientemente. En todo caso, debe tenerse presente que la conducta privada del trabajador no puede configurar esta causal. Explicaremos a continuación cada una de las conductas tipificadas en esta causal. Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones. La verdad es que ni

las legislaciones anteriores ni la actual han señalado que debe entenderse por probidad; sin embargo, la jurisprudencia, ha fijado su alcance, es así como una sentencia de la Corte Suprema de 1963 estableció que la probidad debía entenderse como sinónimo de integridad y honradez en el obrar, lo que coincide con lo que señala la Real Academia Española para la que probidad significa justamente honradez107.

107 Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, 21ª edición, 1992, pág. 1.670.



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Conductas de acoso sexual. Este tema ya fue objeto de análisis anteriormente108, en todo caso el concepto de acoso sexual está contenido en el inciso segundo del artículo 2 del Código.

Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa. Se dice que una persona actúa por vía de hecho cuando elige el camino de proceder arbitrariamente, por la fuerza o contra lo prescrito en derecho. Las riñas, agresiones ilegítimas, pendencias, incidentes violentos y peleas sin armas podrían calificarse como vías de hecho. En todo caso debe tenerse presente que la jurisprudencia, entre otros conceptos, ha procurado precisar que una riña fuera del lugar de trabajo no configura la causal, debido a que el legislador exige que en el lugar de trabajo debe mantenerse la tranquilidad y disciplina, mas no puede referirse a alteraciones que se produzcan fuera de él; y que, por el contrario, toda riña en el lugar de trabajo compromete los intereses del empleador y por ende, configura la causal.

Injurias proferidas por el trabajador al empleador. El artículo 416 del Código Penal define la injuria como “toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona”. Los insultos, las ofensas, las expresiones soeces, los improperios y groserías y el chilenismo denominado garabato dichos con intención de deshonrar, desacreditar o menospreciar a otra persona, podrían considerarse injurias y según las circunstancias en que se expresan en el lugar de trabajo, podrían constituir esta causal. En todo caso debe tenerse presente que la jurisprudencia ha aclarado que las injurias que el Código del Trabajo señala como suficientes para justificar el despido de un trabajador no son las mismas que constituyen el delito de injurias que exige el Código Penal, sino deben entenderse en su sentido natural y obvio, es decir, como expresiones que agravian o ultrajan a otro, mediando obras o palabras que lo agravian. Un ejemplo típico de injurias son los insultos inferidos directamente por el trabajador al empleador, aún cuando no hayan sido calificadas como delitos en virtud de una sentencia judicial específica. Al respecto, cabe señalar que las injurias proferidas fuera del lugar del trabajo y por razones ajenas al mismo, no son consideradas como constitutivas de esta causal, debido a que, como ya se ha señalado, el legislador exige que en el lugar de trabajo debe mantenerse la tranquilidad y disciplina. Lo que en todo caso me parece importante destacar es que sólo son constitutivas de esta causal las injurias del trabajador al empleador, y no entre trabajadores, a diferencia de la causal anterior. Esto me parece extremadamente grave, toda vez que agresiones verbales entre trabajadores en su lugar de trabajo, sin lugar a dudas pueden alterar el normal funcionamiento de la empresa.

Conducta inmoral. Constituyen conductas inmorales las acciones que se oponen al bien general y a las buenas costumbres de los hombres. La falta de respeto a las compañeras de trabajo o los gestos obscenos en el lugar de trabajo pueden ser algunas de las acciones que, según las circunstancias en que se presenten o afecten al normal desarrollo de la empresa, podrían calificarse como conductas inmorales a que se refiere esta causal. La jurisprudencia y la doctrina han sido claramente definidas al señalar que esta causal debe operar tratándose de una conducta laboral y no de una conducta privada. La vida privada del trabajador es sagrada y debe ser respetada.

108 Véase Capítulo Décimo de este Libro, sección 4.1.



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2) NEGOCIACIONES QUE EJECUTE EL TRABAJADOR DENTRO DEL GIRO DEL NEGOCIO Y QUE HUBIEREN SIDO PROHIBIDAS POR ESCRITO EN EL RESPECTIVO CONTRATO POR EL EMPLEADOR. Del texto de la disposición transcrita se desprende que son requisitos copulativos e indispensables para que proceda esta causal los siguientes: Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador dentro del giro del negocio; es

decir, aquellas a que se dedica la empresa donde presta sus servicios; y Que la prohibición de realizar negociación se encuentre expresamente estipulada en el propio

contrato individual de trabajo. Esta estipulación también puede ser consagrada en el Reglamento Interno, siempre que éste haya sido considerado como parte integrante del contrato individual de trabajo.

La razón de ser de esta causal es que el trabajador no puede perjudicar a la empresa donde trabaja efectuando labores para la competencia, siempre que ello se haya estipulado expresamente. 3) NO CONCURRENCIA DEL TRABAJADOR A SUS LABORES SIN CAUSA JUSTIFICADA DURANTE DOS DÍAS SEGUIDOS, DOS LUNES EN EL MES O UN TOTAL DE 3 DÍAS DURANTE IGUAL PERÍODO DE TIEMPO; ASIMISMO, LA FALTA INJUSTIFICADA, O SIN AVISO PREVIO, DE PARTE DEL TRABAJADOR QUE TUVIERE A SU CARGO UNA ACTIVIDAD, FAENA O MÁQUINA CUYO ABANDONO O PARALIZACIÓN SIGNIFIQUE UNA PERTURBACIÓN GRAVE EN LA MARCHA DE LA OBRA. La redacción de esta norma es bastante arcaica y corresponde, en cierto modo, a una realidad laboral pasada. En efecto, la alusión a los dos lunes en el mes, proviene de una costumbre de comienzos de siglo, en que se presupone que un trabajador falta más los días lunes, puesto que se emborrachaba el fin de semana hasta el día domingo. En cuanto al fondo, está ligada al concepto de disciplina del trabajo. La ausencia al trabajo significa, como es lógico, el no cumplir con la obligación principal del trabajador, la de trabajar. Cabe destacar que cuando la falta injustificada, o sin aviso previo, es de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra, se puede poner término al contrato de inmediato. En todo caso, debe tratarse efectivamente de una labor que cumpla estas condiciones y no se piense que por el sólo hecho de consignarlo así en el respectivo contrato de trabajo, se entiende que así es, ya que por aplicación del principio de la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, la autonomía de la voluntad de las partes para hacer este tipo de acuerdos o pactos, está profundamente limitada109; por otro lado, de aceptar este tipo de prácticas en forma indiscriminada y arbitraria, estaríamos creando una causal de término de contrato general, que no

109 Véase Capítulo Tercero de este Libro, sección 2.



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ha previsto el legislador, cual es la de ausentarse a sus labores sin causa justificada durante un solo día. Cuando el trabajador se enferma, debe justificar su ausencia por medio de una licencia médica, la que debe cumplir con los requisitos establecidos en la legislación y reglamentación vigente. 4) ABANDONO DEL TRABAJO POR PARTE DEL TRABAJADOR. Esta causal también está íntimamente relacionada con la disciplina del trabajo y la obligación del dependiente de trabajar. La ausencia deber ser, en todo caso, injustificada. Si un trabajador se niega a trabajar tiempo extraordinario, salvo en el caso del 29 del Código, no incurre en esta causal de término de la relación laboral, pues no es obligación trabajar tiempo extraordinario. Explicaremos a continuación cada una de las conductas tipificadas en esta causal: La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las

horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

5) ACTOS, OMISIONES O IMPRUDENCIAS TEMERARIAS QUE AFECTEN A LA SEGURIDAD O AL FUNCIONAMIENTO DEL ESTABLECIMIENTO, A LA SEGURIDAD O A LA ACTIVIDAD DE LOS TRABAJADORES, O A LA SALUD DE ÉSTOS. Esta norma está íntimamente ligada a la seguridad de la empresa, relacionándose por una parte con las normas de higiene y seguridad en el trabajo y, por la otra, con la disciplina laboral. De la disposición se desprende que, para que opere la causal, se requieren dos requisitos copulativos a saber: Actos, omisiones o imprudencias temerarias, lo que significa que puede tratarse de acciones

positivas como negativas; Que afectan la seguridad o el funcionamiento del establecimiento; vale decir, el lugar de

trabajo donde se desempeña el trabajador, o la seguridad, actividad o salud de los trabajadores. Es decir, la conducta reprochable del trabajador puede ser el afectar al establecimiento o a otros trabajadores.

En general, configurará esta causal cualquiera contravención del trabajador a las normas de seguridad en el trabajo; vale decir, aquellas que se refieren a la prevención de riesgos. En todo caso, se debe aplicar a esta causal el criterio jurisprudencial en general: debe ser debidamente probada. 6) EL PERJUICIO MATERIAL CAUSADO INTENCIONALMENTE EN LAS INSTALACIONES, MAQUINARIAS, HERRAMIENTAS, ÚTILES DE TRABAJO, PRODUCTOS O MERCADERÍAS.



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En este caso, se está frente a una situación de sabotaje que no necesariamente implica el reconocimiento previo de un delito. Para que la causal se configure se requiere: Que se trate de un perjuicio material, vale decir, físico, tangible y probado. Debe ser causado intencionalmente, vale decir, no basta la mera negligencia. Se requiere un

propósito previo de causar el perjuicio. Debe efectuarse en instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o

mercaderías. Como la ley no distingue el perjuicio, no se circunscribe sólo a bienes de la empresa misma, sino que puede tratarse de bienes que, perteneciendo a terceros, el trabajador los tenga a su cargo por razones de su trabajo.

7) INCUMPLIMIENTO GRAVE DE LAS OBLIGACIONES QUE IMPONE EL CONTRATO. Los aspectos más salientes de esta causal son los siguientes: Se debe tratar efectivamente el incumplimiento de una causal grave; vale decir, consustancial.

Tal como ya se ha señalado precedentemente, una de las obligaciones principales del trabajador consiste en trabajar, y por lo tanto, los atrasos pueden constituir incumplimiento grave de las obligaciones del contrato; en general, el Reglamento Interno señala cuándo un atraso conforma un incumplimiento, si el Reglamento Interno nada dice, la jurisprudencia ha sido bastante uniforme al exigir que se trate de atrasos reiterados. Sin embargo, el concepto de atraso reiterado depende de las circunstancias y características de cada empresa, en tal sentido y muy especialmente en esta materia, el criterio jurisprudencial se debe considerar como casuístico.

El incumplimiento puede referirse a obligaciones precisas del trabajador, teniendo en cuenta la labor específica que se pactó en el contrato, como por ejemplo, el cuidado de los enfermos, si se trata de una enfermera; o la recaudación minuciosa de dinero, si es un cajero. Por tanto, existe un vínculo entre la obligación pactada y su incumplimiento.

2.3 Causales que dan derecho a indemnización. 2.3.1. Necesidades de la empresa. Sin perjuicio de las causales de término de contrato individual de trabajo que hemos analizado, el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores. Esta causal está establecida en el artículo 161 del Código y fue objeto de una reciente reforma por medio de la ya varias veces aludida Ley 19.759; en este caso, la reforma consistió en suprimir la última parte del inciso primero de este artículo que disponía “y la falta de adecuación laboral o técnica del trabajador”; con ello se pretende, sin duda, otorgar más estabilidad laboral al trabajador, como ya se ha indicado.



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Esta norma reintroduce en nuestra legislación la obligación del empleador de fundar su despido en ciertas razones, que son las que señala el legislador, pero el hecho de que se invoque esta causal, da lugar a que inmediatamente se paguen las indemnizaciones substitutiva de aviso previo y por años de servicios, que veremos más adelante, cuando procedan. Si bien la norma del artículo 161 del Código es por una parte amplia, por otra es lo suficientemente específica y es probable que la jurisprudencia, con el correr de los años, la precise aún más. Debe tenerse en cuenta que, según se ha señalado en el mensaje y en la discusión parlamentaria, lo que se ha querido es centrar la razón del despido en necesidades de carácter económico o tecnológico, vale decir, que el empleador despida cuando, por razones de carácter objetivo, no puede retener al trabajador. Esta causal no puede ser invocada con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia (artículo 161, inciso tercero, del Código). 2.3.2. Desahucio del empleador. Es la facultad que tiene el empleador para despedir a sus trabajadores sin expresión de causa. Sin embargo, de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 161 del Código esta causal es sólo aplicable a los siguientes trabajadores: a) Los trabajadores que tenga poder para representar al empleador, tales como gerentes,

subgerente, o apoderados, a lo menos, de facultades generales de administración; b) Los trabajadores de casa particular; y c) Los trabajadores que desempeñen cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador,

cuyo carácter de tales emana de la naturaleza de los mismos. Para que opere el desahucio, deben cumplirse los siguientes requisitos: Debe ser escrito. Debe darse con 30 días de anticipación, a lo menos o el empleador debe pagar al trabajador,

al momento de la terminación, una indemnización en dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada.

Debe efectuarse con copia a la Inspección del Trabajo respectiva. Esta causal, al igual que la necesidad de la empresa, no podrá ser invocada con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia (artículo 161, inciso tercero, del Código). 3. Invalidez total o parcial.



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Desde hace muchos años se había decantado la jurisprudencia judicial en orden a no considerar como justa causa de despido la invalidez total o parcial, que algunos pretendían encasillar dentro de un incumplimiento grave de las obligaciones que emanan del contrato (al no poder prestar servicios el trabajador), o bien, dentro del caso fortuito o fuerza mayor. De esta manera, la Ley 19.759, lo que hizo fue consagrar legalmente esta tendencia de nuestra jurisprudencia, agregándose un nuevo artículo al Código, el 161 bis que dispone: “La invalidez, total o parcial, no es justa causa para el término del contrato de trabajo. El trabajador que fuere separado de sus funciones por tal motivo, tendrá derecho a la indemnización establecida en los incisos primero o segundo del artículo 163, según correspondiere, con el incremento señalado en la letra b) del artículo 168”110. Con esta consagración legal, en definitiva quien asume el costo de esta invalidez es el empleador, el cual no sólo está constituido por las indemnizaciones pertinentes, sino que, además, por el recargo que la citada norma legal dispone. 4. Formalidades del despido. Cuando se pone término a una relación laboral, o dicho en otros términos, cuando se despide a un trabajador, hay que cumplir con dos trámites esenciales, la comunicación al trabajador y la comunicación a la Inspección del Trabajo. El finiquito, no es un trámite necesario para poner término a la relación laboral, sino más bien, como veremos más adelante, es un documento en el que se deja constancia del término de la relación laboral, la causal y el hecho de que entre las partes no quedan prestaciones laborales pendientes de pago, a menos que se haga una reserva. Sin embargo y aún cuando el legislador no ha establecido plazos al respecto, es conveniente que este documento se suscriba a la brevedad posible luego de terminada la relación laboral. 4.1. Comunicación al trabajador. Cuando se pone término al contrato de trabajo por aplicación de las causales previstas en los Nº 4, 5 ó 6 del artículo 159 del Código; o cuando el empleador le pusiere término por aplicación de una o más de las causales señaladas en el artículo 160 del Código; o cuando le pusiere término por aplicación del artículo 161, inciso primero, del Código (necesidades de la empresa), deberá comunicarlo al trabajador. Esta comunicación debe reunir dos tipos de requisitos, los requisitos comunes a todas las causales y los especiales para cada una de ellas (artículo 162, incisos primero, segundo y tercero, del Código). 4.1.1. Requisitos comunes.

110 Este recargo como veremos un poco más adelante es del 50% de la indemnización por años de servicio que corresponda al trabajador.



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Debe ser por escrito al trabajador. Debe entregarse personalmente al trabajador o enviársele por carta certificada al domicilio

señalado en el contrato. Debe expresarse la o las causales invocadas, los hechos en que se funda. Debe acreditarse que se encuentran pagadas las cotizaciones de seguridad social, desde que el

trabajador comenzó a prestar servicios para el empleador hasta el último día del mes anterior al del despido.

Debe adjuntar los comprobantes que justifiquen el pago de las cotizaciones de seguridad social señaladas.

4.1.2. Requisitos especiales. Si la causal invocada es la del Nº 4 ó 5 del artículo 159 del Código o cualquiera de las

causales previstas en el artículo 160 del Código, esta comunicación se entregará o deberá enviarse al trabajador, dentro de los 3 días hábiles siguientes al de la separación del trabajador.

Si la causal invocada es la del Nº 6 del artículo 159, esta comunicación se entregará o deberá enviarse al trabajador, dentro de los 6 días hábiles siguientes al de la separación del trabajador.

Si la causal invocada es la del inciso primero del artículo 161 del Código (necesidades de la empresa), esta comunicación se entregará o deberá enviarse al trabajador, con una anticipación mínima de 30 días a la fecha de la separación. Este plazo no es necesario cuando se paga al trabajador la indemnización substitutiva de aviso previo que veremos más adelante. Esta comunicación que el empleador dirige al trabajador debe incluir el monto a pagar por concepto de indemnización por años de servicios y substitutiva de aviso previo (en caso de que éste no se haya dado), este hecho supone una oferta irrevocable de pago tales indemnizaciones.

Los errores u omisiones en que se incurra con ocasión de esta comunicación, salvo las que dicen relación con la obligación de pago íntegro de las imposiciones previsionales, no invalidarán la terminación del contrato, sin perjuicio de las sanciones administrativas que establece el artículo 477 del Código (artículo 162, inciso octavo, del Código). En el caso de que las omisiones justamente digan relación con el pago íntegro de las obligaciones previsionales, produce la nulidad del despido, de la que nos ocuparemos en la sección siguiente. 4.2. Comunicación a la Inspección del Trabajo.



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Junto con comunicarse al trabajador el despido, deberá enviarse copia de esta comunicación a la respectiva Inspección del Trabajo, dentro del mismo plazo señalado, para cada uno de los casos (artículo 162, inciso tercero del Código). Al igual como ocurre con la comunicación al trabajador, los errores u omisiones en que se incurra con ocasión de esta comunicación, salvo las que tengan relación con la obligación de pago íntegro de las imposiciones previsionales, no invalidarán la terminación del contrato, sin perjuicio de las sanciones administrativas que establece el artículo 477 de este Código (artículo 162, inciso quinto, del Código). 5. Nulidad del despido. Tal como se señaló, las cotizaciones de seguridad social deben estar pagadas (no solamente declaradas) al momento de ponerse término a la relación laboral y hasta el último día del mes anterior al del despido. En caso de que no se haya efectuado el pago señalado, el despido es nulo, así se señala en la segunda parte del inciso quinto del artículo 162 del Código: “Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo”. En términos generales, la nulidad de un acto debiera implicar que éste queda sin efecto, en este caso, es el acto jurídico despido queda sin efecto, por lo que en principio, el trabajador debería reintegrarse para continuar prestando servicios para el empleador, y éste continuar pagándole sus remuneraciones. Sin embargo, esta nulidad es muy sui generis, ya que no contempla que el trabajador se reintegre para continuar prestando servicios, aunque sí se contempla la obligación del empleador de pagar remuneraciones; así, se dispone en el inciso séptimo del citado artículo 162 del Código que “el empleador deberá pagar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la referida comunicación al trabajador”. Ahora bien, lo que hace el empleador al pagar las cotizaciones es convalidar el despido, y así lo dispone el inciso sexto del artículo 162 del Código: “Con todo, el empleador podrá convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador lo que comunicará a éste mediante carta certificada acompañada de la documentación emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que conste la recepción de dicho pago.” En todo caso, esta convalidación no obsta el pago de las remuneraciones a que se refiere el ya transcrito inciso séptimo del artículo 162, por lo que el haber convalidado el despido, no libere al empleador de pagar las remuneraciones del trabajador entre la fecha de separación y la del pago de las cotizaciones de seguridad social.



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6. Indemnización substitutiva de aviso previo. Tal como señalamos, cuando el empleador invoque la causal señalada en el inciso primero del artículo 161, esto es, necesidades de la empresa, deberá dar aviso al trabajador, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva, con a lo menos con 30 días de anticipación. Si el empleador quiere prescindir de esta comunicación, por cualquier motivo o no es dada dentro del plazo respectivo, deberá pagar al trabajador una indemnización substitutiva de este aviso previo, en dinero efectivo, equivalente a la última remuneración mensual devengada (artículo 162, inciso cuarto, del Código). Esta indemnización no constituye renta para ningún efecto tributario (artículo 178 del Código). Más adelante precisaremos cómo se determina la última remuneración devengada para esta indemnización y para la que corresponde a los años de servicio, cuando es procedente. El monto de esta indemnización se determina de la misma manera que la indemnización por años de servicio, lo que veremos en la sección siguiente. 7. Indemnización por años de servicio. Los trabajadores desde siempre han luchado por este derecho; es así como hacia mediados de siglo existía una indemnización por años de servicios previsional, que era pagada por los organismos correspondientes. Posteriormente, este apreciado beneficio fue suprimido y restablecido en el año 1966 con la dictación de la Ley 16.455. En el año 1978 se dictó el D. L. 2.200 que estableció este beneficio en caso que la causal invocada fuera el desahucio del empleador y también como sanción por aplicación indebida de alguna causal de caducidad. Leyes posteriores han mantenido este beneficio, siendo hoy en día el tema de discusión, el tope de esta indemnización al cual ya nos referiremos. 7.1. Requisitos. De conformidad a lo previsto en los artículos 163 y 168 del Código, los requisitos para que proceda la indemnización por años de servicio son: Que el contrato hubiere estado vigente un año o más. Que el empleador le haya puesto término al contrato de trabajo de conformidad al artículo

161 del Código (necesidades de la empresa o desahucio); o que el empleador le haya puesto término al contrato de trabajo por aplicación de las causales previstas en los artículos 159, 160 y 161 del Código y un tribunal competente haya declarado que tal aplicación es injustificada, indebida o improcedente; o que no se ha invocado causal legal alguna.

7.2. Monto. Cumpliéndose los requisitos señalados el empleador deberá pagar al trabajador, al momento de la terminación, la indemnización por años de servicio que las partes hayan convenido individual o



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colectivamente, siempre que ésta fuere de un monto superior a la establecida en el inciso siguiente (artículo 163, inciso primero, del Código). Si las partes nada han acordado al respecto en el contrato de trabajo o se ha pactado una que fuera menor al monto mínimo establecido por la ley, el empleador deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente a 30 días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses, prestados continuamente a dicho empleador (artículo 163, inciso segundo, del Código). Ya señalaremos en la sección 11 de éste Capítulo, que ha de entenderse por última remuneración mensual devengada para estos efectos y para efectos de la indemnización sustitutiva de aviso previo. En todo caso, debe considerarse que el artículo 175 del Código previene que, si las partes han pactado la indemnización convencional substitutiva (que veremos en la sección 8 de éste Capítulo) de conformidad con lo dispuesto en los artículos 164 y siguientes, esta indemnización se limitará a aquella parte correspondiente al período que no haya sido objeto de estipulación. 7.3. Características. De las disposiciones que regulan esta materia, puede desprenderse que esta indemnización reúne al menos las siguientes características: Tiene un límite máximo. Esta indemnización tendrá un límite máximo de 330 días de

remuneración (artículo 163, inciso segundo, del Código). Este fue un tema que se discutió arduamente en el Congreso Nacional, durante la tramitación de la ley; en efecto, el proyecto enviado por el gobierno incluía una indemnización por años de servicio sin tope, lo cual fue rechazado por el Senado, que propuso que las empresas con 50 ó más trabajadores permanentes pagaran una indemnización con un tope de 360 días y las empresas con menos de 50 trabajadores con un tope de 330 días, esta idea no tuvo acogida en la Cámara de Diputados, por la discriminación que generaba, acordándose finalmente en fijar un tope para todas las empresas de 330 días, como figura actualmente en el artículo 163 del Código.

Es compatible con la substitutiva del aviso previo. Esto, cuando corresponda pagarla de conformidad a la ley.

No rige para los trabajadores de casa particular. A estos trabajadores se les aplica un régimen especial, establecido en el inciso cuarto del artículo 163 del Código, en relación con lo dispuesto en los artículos 165 y 166 del mismo Código. Esta indemnización es muy similar a la indemnización convencional substitutiva, que veremos más adelante.

Es incompatible con toda otra indemnización. Se refiere a otra indemnización que, por concepto de término del contrato o de los años de servicio, pudiere corresponder al trabajador, cualquiera sea su origen, y a cuyo pago concurra el empleador total o parcialmente, en la parte que es de cargo de este último, con la excepción de las establecidas en los artículos 164 y siguientes (artículo 176 del Código).

No constituye renta parta ningún efecto tributario (artículo 178 del Código). Si hubiere estipulado por las partes la indemnización convencional substitutiva (que se

examinará en la sección siguiente) de conformidad con lo dispuesto en los artículos 164 y



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siguientes, esta indemnización se limitará a aquella parte correspondiente al período que no haya sido objeto de estipulación (artículo 175 del Código).

8. Indemnización convencional substitutiva. Los artículos 164, 165, 166 y 167 del Código, establecen un novedoso mecanismo de indemnización substitutiva de carácter eminentemente previsional, muy ligado al sistema de capitalización individual del régimen de pensiones, creado por el D.L. 3.500. Este mecanismo tiende a fortalecer el régimen de las Administradoras de Fondos de Pensiones, a las cuales involucra en este peculiar mecanismo indemnizatorio. 8.1. Características. De acuerdo a lo previsto en las normas citadas, las características de esta indemnización substitutiva son las siguientes: Es voluntaria. El artículo 164, inciso primero, del Código dispone que las partes podrán, lo

que ratifica su carácter eminentemente voluntario, producto de un pacto, de un contrato que puede ser individual o colectivo, entre el trabajador y el empleador.

Es una indemnización a todo evento. El trabajador tendrá derecho a ella cualquiera sea la causa que origine la terminación del contrato de trabajo, es decir, aunque opere una causal de caducidad imputable al trabajador. Esta indemnización es igual a la establecida para los trabajadores de casa particular (artículo 164, inciso primero, del Código).

Se refiere sólo al lapso posterior a los 6 años de servicio. Es decir, la cotización se comienza a pagar desde el séptimo año y hasta el término del décimo primer año de la relación laboral (artículo 164, inciso primero, del Código).

Deberá constar por escrito (artículo 164, inciso segundo, del Código) y El aporte o cotización tiene un mínimo. En efecto, el inciso segundo del artículo 164 del

Código previene que el aporte no podrá ser inferior al equivalente a un 4,11% de las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible que devengue el trabajador a partir de la fecha del acuerdo. Este tema lo abordaremos con más profundidad más adelante.

Este porcentaje se aplicará hasta una remuneración máxima de 90 unidades de fomento (artículo 164, inciso segundo, del Código).

No constituye renta parta ningún efecto tributario (artículo 178 del Código). 8.2. Aportes de la indemnización substitutiva. Cumplidos los requisitos establecidos por el legislador, el empleador deberá depositar mensualmente, en la Administradora de Fondos de Pensiones a que se encuentre afiliado el trabajador, el porcentaje de las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible de éste que se hubiere fijado en el pacto correspondiente, recordemos que el aporte no puede ser inferior a un 4,11 % de tales remuneraciones (artículo 165, inciso primero, del Código). Este aporte es de cargo del empleador (artículo 165, inciso primero del Código).



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El empleador deberá depositar el aporte mencionado en una cuenta de ahorro especial (que se denomina Cuenta Nº 3, la Cuenta Nº 1 es la del régimen de pensiones normal y la Cuenta Nº 2 es la de ahorro voluntario) que abrirá la Administradora de Fondos de Pensiones a cada trabajador. Esta cuenta especial se regirá por lo dispuesto en el D. L. Nº 3.500, de 1980, con algunas excepciones, contenidas en el inciso segundo del artículo 165 del Código: Los fondos de la cuenta especial sólo podrán ser girados una vez que el trabajador acredite

que ha dejado de prestar servicios en la empresa de que se trate, cualquiera que sea la causa de tal terminación.

Los fondos sólo serán embargables en los casos previstos en el inciso segundo del artículo 57 del Código, una vez terminado el contrato.

En caso de muerte del trabajador, los fondos de la cuenta especial se pagarán a las personas y en la forma indicada en los incisos segundo y tercero del artículo 60 del Código. El saldo, si lo hubiere, incrementará la masa de bienes de la herencia.

Los aportes que deba efectuar el empleador tendrán el carácter de cotizaciones previsionales para los efectos de su cobro.

Los aportes y su rentabilidad no constituirán renta para ningún efecto tributario, siempre que no excedan de un 8.33% de la remuneración mensual de naturaleza imponible del trabajador.

El retiro de estos aportes no estará afecto a impuesto. En caso de incapacidad temporal del trabajador, caso en el cual éste recibe un subsidio, el

empleador deberá efectuar los aportes sobre el monto de dichos subsidios. Las Administradoras de Fondos de Pensiones podrán cobrar una comisión porcentual, de

carácter uniforme, sobre los depósitos que se efectúen en estas cuentas. Los trabajadores no afectos al sistema de pensiones del D.L. Nº 3.500, de 1980, vale decir, aquellos que aún se mantienen afiliados al antiguo sistema de pensiones, deberán afiliarse a alguna Administradora de Fondos de Pensiones, para el solo efecto del cobro y administración del aporte a que se refiere el artículo precedente (artículo 166 del Código). Nótese que este aporte es de 4,11% como mínimo y de 8.33% como máximo, lo que significa que anualmente se obtendrá casi un 50% y un 100%, respectivamente; lo anterior implica que el trabajador, tendrá a su disposición, entre un 50% y un 100% de su remuneración mensual (según se haya pactado) en su Cuenta Nº 3; o sea, si se pactó el máximo, será como una especie de indemnización por años de servicio a todo evento, pues sea cual sea la causal de término de la relación laboral, recibirá esta cantidad de dinero, equivalente a dicha indemnización. 8.3. Pacto substitutivo para periodos anteriores a la fecha en que se suscribe esta indemnización. Tal como hemos indicado, la indemnización substitutiva opera a partir del séptimo año de la relación laboral, sin embargo esta podrá también referirse a períodos de servicios anteriores a su fecha, siempre que no afecte la indemnización legal que corresponda por los primeros 6 años de servicios, conforme lo dispuesto en el artículo 163 del Código. En este caso, el empleador deberá depositar en la cuenta de ahorro especial un aporte no inferior al 4,11% de la última



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remuneración mensual de naturaleza imponible por cada mes de servicios que se haya considerado en el pacto. Este aporte se calculará hasta por una remuneración máxima de noventa unidades de fomento y deberá efectuarse de una sola vez, conjuntamente con las cotizaciones correspondientes a las remuneraciones devengadas en el primer mes de vigencia del pacto. Podrán suscribirse uno o más pactos para este efecto, hasta cubrir la totalidad del período que exceda de los primeros 6 años de servicios (artículo 167 del Código). 9. Despido injustificado. Cuando se pone término a un contrato de trabajo por aplicación de una o más de las causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161 del Código y el trabajador considere que tal aplicación es injustificada, indebida o improcedente, o que no se ha invocado ninguna causal legal, podrá recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contando desde la separación, a fin de que éste así lo declare (artículo 168, inciso primero, del Código). Si el juez estableciere que la aplicación de una o más de las causales de terminación del contrato establecidas en los artículos 159 y 160 no ha sido acreditada; la declara injustificada, indebida o improcedente; o que no se ha invocado ninguna causal legal, se entenderá que el término del contrato se ha producido en la fecha en que se invocó la causal y por lo previsto en el artículo 161 del Código, esto es, necesidades de la empresa (artículo 168, inciso tercero, del Código). Lo anterior implica, en principio, que el trabajador tiene derecho al pago de las indemnizaciones sustitutiva de aviso previo y por años de servicio; pero en realidad no sólo eso pues, en la parte final del inciso primero del Código se dispone: “En este caso, el juez ordenará el pago de la indemnización a que se refiere el inciso cuarto del artículo 162 y la de los incisos primero o segundo del artículo 163, según correspondiere, aumentada esta última de acuerdo a las siguientes reglas:”. Así, el empleador deberá pagar la indemnización por años de servicio recargada en la forma que se indica en la siguiente figura:



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Fuente: Elaboración del autor en base a la normativa del Código del Trabajo actualmente vigente. El artículo 1 Nº 5 de la ley 20.005, publicada en el Diario Oficial el 18 de marzo del 2005, agregó un nuevo inciso tercero a este artículo 168, señalando que en el caso de las denuncias de acoso sexual, el empleador que haya cumplido con su obligación en los términos que señalan el artículo 153, inciso segundo111, y el Título IV del Libro II del Código112, no estará afecto al recargo de la indemnización a que hubiere lugar, en caso de que el despido sea declarado injusto, indebido o improcedente. Este derecho a recurrir a los Tribunales de Justicia también corresponde a los trabajadores que se les pone término a la relación laboral por la causal de necesidades de la empresa y no se les quiere pagar la indemnización substitutiva de aviso previo y la por años de servicio cuando corresponda (artículo 169, letra a, y 170 del Código); o bien, aún cuando se le ofrezca las indemnizaciones mencionadas, el trabajador considera que las necesidades invocadas por el empleador no se ajustan a la realidad, por lo que puede solicitar el recargo correspondiente. 10. Despido indirecto. Esta materia está tratada en el artículo 171 del Código, se llama despido indirecto a aquel caso en que es el trabajador quien decide poner término al contrato de trabajo, debido a que el empleador ha incurrido en alguna o algunas de las causales de previstas en los números 1, 5 ó 7 del artículo 160 del Código. En este caso el trabajador estará obligado a dar los avisos a que se refiere el artículo 162 del Código en la forma y oportunidad allí señalada.

111 Véase Capítulo Décimo de este Libro, sección 3. 112 Véase Capítulo Décimo de este Libro, sección 4.

Figura Nº 15: Recargos por despido injustificado

Despido injustificado por Artículo 161

Despido injustificado por Artículo 159 o sin invocar causal

Despido injustificado por Artículo 160

Despido injustificado por Artículo 160 Nº 1, 5 ó 6 y carente de motivo plausible

30 % Aumento

50 % Aumento

80 % Aumento

100 % Aumento



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El trabajador puede recurrir al Juzgado respectivo, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la terminación, para que éste ordene el pago de la indemnización substitutiva de aviso previo y la por años de servicio, según corresponda, aumentada en un 50% en el caso de la causal del número 7; en el caso de las causales de los números 1 y 5, la indemnización podrá ser aumentada hasta en un 80%.

Fuente: Elaboración del autor en base a la normativa del Código del Trabajo actualmente vigente. El artículo 1 Nº 6 de la ley 20.005, publicada en el Diario Oficial el 18 de marzo del 2005, agregó un nuevo inciso tercero a este artículo 171, señalando que cuando el empleador no hubiera observado el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II del Código113, responderá en conformidad a los incisos primero y segundo del mismo artículo. Si el Tribunal rechaza la demanda por despido indirecto, se entenderá que el contrato ha terminado por renuncia de éste, por lo que no le corresponde pago de indemnización alguna. 11. Concepto última remuneración para los efectos de indemnización. Hemos visto que el Código, para efectos de las indemnizaciones que se originan con un despido injustificado o un despido indirecto, utiliza constantemente la expresión última remuneración; pues bien, éste concepto que se define en el artículo 172 del Código, será el que analizaremos a continuación. Esta norma ha establecido que para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171, última remuneración mensual comprende “toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo o beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de Navidad”.

113 Véase Capítulo Décimo de este Libro, sección 4

Figura Nº 16: Recargos por despido indirecto

Despido indirecto por Artículo 160 Nº 7

Despido indirecto por Artículo 160 Nº 5 ó 6

50 % Aumento

80 % Aumento



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Como podemos apreciar, contrariamente a lo que se piensa, el legislador no ha señalado que se trate del último sueldo, ni de la última remuneración, entendidos estos conceptos en el sentido que les dan los artículos 41 y siguientes del Código y que ya analizamos en el Capítulo Séptimo de este Libro; se trata, pues, de un concepto distinto al aludido, toda vez que se excluyen ingresos que el legislador considera como remuneración, de acuerdo al artículo 42 del Código y, además, se incluyen otros que no la constituyen. De esta manera, tenemos entonces que éste concepto de remuneración, no es el mismo que ya examinamos y que el legislador define en el artículo 41 del Código; es un concepto distinto y que por lo tanto merece nuestra atención. Igual como utilizamos un criterio de distinción a la hora de determinar si un determinado ingreso debía o no ser considerado remuneración o imponible, para efectos del pago de las cotizaciones de seguridad social114, en esta ocasión haremos algo similar, para tratar de establecer qué tipos de ingresos deben ser considerados para efectos de conformar la ultima remuneración del trabajador que estamos analizando. Por de pronto, diremos que de conformidad a la norma transcrita, deben considerarse “toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato”, de esta manera, en principio sostendremos que debe considerarse en este concepto de ultima remuneración todo ingreso que estuviere percibiendo el trabajador, sin considerar si es o no remuneración, si es o no imponible; debiendo considerarse, incluso las remuneraciones en especie avaluables en dinero. Sin embargo, en la parte final del inciso primero del artículo 172 del Código, se señala expresamente una serie de ingresos que están expresamente excluidos, estos son: La asignación familiar legal. Esta exclusión se basa en que no constituye remuneración y en

el hecho de que en definitiva no es financiada por el empleador, sino que por el estado, como veremos en la Segunda Parte de este Libro.

Pagos por sobretiempo. La exclusión de estos pagos, que corresponde al de las horas extraordinarias, como hemos visto, se basa en el hecho de que se trata de ingresos de carácter esporádico, por lo que no son regularmente percibidos por el trabajador.

Beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad. Debe considerarse en todo caso, que la gratificación a que se refiere esta norma es la legal, es decir, la que se paga anualmente como hemos visto latamente115, y que por lo tanto es equiparada a los aguinaldos señalados; de esta forma, si las partes han pactado una gratificación convencional que implique pagos mensuales, deja de ser una gratificación esporádica o que se pague una vez al año, por lo que en tal caso debe considerarse en este concepto de última remuneración.

De lo anterior puede desprende claramente que los ingresos que han de considerarse son todos los que se paguen en forma permanente, debiendo excluirse los que se paguen en forma esporádica. Ahora bien, el legislador no ha precisado que ha de entenderse por esporádico o permanente, sin

114 Véase Capítulo Décimo de este Libro, sección 3.2. 115 Véase Capítulo Décimo de este Libro, sección 6.



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embargo, claramente nos indica que los ingresos anuales, deben considerarse esporádicos y por ende excluirse del concepto ultima remuneración, y, por otro lado, los ingresos mensuales, tienen el carácter de permanentes y por ende deben ser considerados. Indudablemente que en los casos excepcionales que se producen en la práctica, tales como ingresos bimensuales o trimestrales, habrá que analizarlos caso a caso, para poder determinar su carácter permanente o esporádico, ya que de eso depende su inclusión o no en el concepto última remuneración sobre la base del cual se pagan las indemnizaciones sustitutiva de aviso previo y por años de servicio. Considerando lo anterior, es que nuestra jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, han señalado que ingresos como la asignación de colación y movilización, han de ser considerados para los efectos que estamos analizando, pues reúnen el carácter de permanente que se desprende del artículo 172 del Código, que estamos revisando116.

116 Dirección del Trabajo, Ordinario Nº 1012/049 de 16/03/2001, que en su parte pertinente señala: “Mediante la presentación del antecedente se solicita un pronunciamiento sobre la procedencia jurídica de considerar las asignaciones de movilización y colación para los efectos de calcular la indemnización legal por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo. … Al respecto, cúmpleme informar a Uds., lo siguiente: 1) El artículo 172 del Código del Trabajo, en sus dos primeros incisos, previene: ‘Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad’. ‘Si se tratare de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario’. Del precepto legal preinserto se colige que para los efectos del pago de la indemnización por años de servicios y de la sustitutiva del aviso previo, deberá considerarse toda cantidad que esté percibiendo el trabajador al momento del término de su contrato incluidas las imposiciones y cotizaciones previsionales o de seguridad social de su cargo y las regalías o especies avaluadas en dinero. Se infiere igualmente que para determinar el monto de dichos beneficios deben excluirse la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y todos aquellos beneficios o asignaciones que se otorgan en forma esporádica o por una sola vez al año, señalándose, a vía de ejemplo, las gratificaciones y aguinaldos de navidad. Es del caso señalar que el precepto legal en comento establece una regla especial aplicable a la base de cálculo de las señaladas indemnizaciones, conforme a la cual debe considerarse para tal efecto toda cantidad mensual que estuviere percibiendo el trabajador al momento del término de su relación laboral, como igualmente, las regalías o especies avaluadas en dinero, percibidas en igual periodicidad, con la sola exclusión de los beneficios o asignaciones que expresamente señala, vale decir, la asignación familiar legal, el sobretiempo, y aquellos que se perciban en forma esporádica o por una sola vez al año. Cabe hacer presente que la norma legal en comento agrega que si el trabajador está sujeto a un sistema de remuneraciones variables, como sucede en la especie, al tenor de los antecedentes acompañados, la indemnización en estudio se calcula sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario. En lo concerniente a la colación, beneficio que en la situación materia del presente dictamen se entrega en especies, según expresan los consultantes, es necesario manifestar que tanto la jurisprudencia judicial como la jurisprudencia administrativa emanada de esta Dirección, contenida entre otros, en dictámenes N°s. 2937/226, de 14.07.2000; 1169/57, de 02.03.99 y 647/39, de 02.02.99, no distinguen entre beneficios avaluados y beneficios avaluables en dinero, entendiéndose por estos últimos aquellos que tienen un valor preestablecido o susceptible de determinación, por lo que resulta jurídicamente procedente concluir que ambos tipos de regalías están comprendidas en la "última remuneración mensual" a que se refiere el legislador y deben ser consideradas para los efectos de calcular las indemnizaciones por las que se consulta. Al tenor de lo expuesto en los párrafos anteriores, es posible concluir que la base de cálculo de la indemnización legal por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo debe comprender toda cantidad percibida por el trabajador cuya periodicidad de pago sea mensual y no se encuentre expresamente excluida por el legislador. La conclusión anterior guarda armonía con la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia contenida, entre otras, en sentencia de 17



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En caso de que la remuneración sea variable, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos 3 meses calendario, en términos similares a los que examinamos cuando revisamos la indemnización compensatoria del feriado, cuando ella es procedente117. Finalmente, para los efectos de las indemnizaciones establecidas en este título, no se considerará una remuneración mensual superior a 90 unidades de fomento del último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de cálculo. 12. Reajustabilidad de las indemnizaciones. Las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171 se reajustarán conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquél en que se puso término al contrato y el que antecede a aquél en que se efectúe el pago. Desde el término del contrato, la indemnización así reajustada devengará también el máximo interés permitido para operaciones reajustables (artículo 173 del Código). 13. El fuero. de septiembre de 1996 de la Excelentísima Corte Suprema que sostuvo que para el pago de las indemnizaciones en referencia deberá incluirse "toda cantidad pagada mensualmente al trabajador que no esté expresamente exceptuada por el artículo 172". En relación con los beneficios por los que se consulta, los Tribunales de Justicia han establecido también que "las referidas asignaciones no se encuentran exceptuadas por el artículo 172 del Código del Trabajo, de manera que procede considerarlas entre las prestaciones que el legislador ordena incluir en la base de cálculo de las indemnizaciones a que el trabajador tiene derecho al término de la relación laboral". (Excelentísima Corte Suprema, sentencia de 16 de agosto de 1995). En el mismo orden de ideas, la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de 17 de septiembre de 1996, resolvió que "las asignaciones de movilización y colación por haberse pagado mensualmente al trabajador, están incluidas dentro del concepto de remuneración que debe utilizarse para el cálculo de las indemnizaciones que por terminación del contrato contemplan los artículos referidos en dicha norma del artículo 172, la que debe ser aplicable en este caso por constituir la norma especial que tiene preferencia para resolverlo de acuerdo al artículo 13 del Código Civil". La Corte de Apelaciones de La Serena, por su parte, en sentencia de 25 de julio de 2000, señala que la expresión "última remuneración" utilizada por el legislador para efectos de regular el pago de indemnizaciones por concepto de aviso previo y años de servicios, debe comprender "toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios, excluyéndose solo aquellos como la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año". Con el mérito de lo expuesto en los párrafos que anteceden, es posible concluir que las asignaciones de movilización y colación percibidas en forma mensual, deben considerarse para calcular la indemnización legal por años de servicios y la sustitutiva del aviso precio por las que se consulta. … En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Uds. lo siguiente: 1) Para los efectos de calcular la indemnización legal por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo, es jurídicamente procedente incluir las asignaciones de movilización y colación percibidas en forma mensual y 2) ….”. 117 Véase Capítulo Octavo de este Libro, sección 5.1.



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13.1. Concepto. Es el estado legal que beneficia al trabajador ante el empresario cuando adquiere determinada representatividad o calidad, sea como director de sindicato, delegado del personal, negociador colectivo, estado maternal, etc. y que consiste en que el trabajador aforado no puede ser despedido sin contar previamente con autorización judicial. Esta definición menciona precisamente los principales casos de fuero contemplados por nuestra legislación: Directores sindicales. Que gozan de fuero desde la fecha de su elección y hasta 6meses

después de cesados en el cargo. Candidatos eventuales a directores sindicales. En el caso de un sindicato de empresa,

tienen derecho a fuero todos los trabajadores que reúnan los requisitos para ser elegidos directores sindicales, desde que se comunica por escrito al empleador la fecha en que debe realizarse la elección, hasta 30 días de realizada, materia que veremos en la Tercera Unidad de este Libro.

Delegados del personal. Representan a los trabajadores no sindicalizados y gozan de fuero durante todo el tiempo que duren sus funciones.

Trabajadores que negocian colectivamente. Los trabajadores involucrados en una negociación colectiva gozan de fuero desde 10 días anteriores a la presentación de un proyecto de contrato colectivo hasta 30 días después de la suscripción de este último, o de la fecha de notificación a las partes del fallo arbitral que se hubiere dictado, esta materia también la veremos en la Tercera Unidad de este Libro.

Mujer embarazada. Que goza de fuero durante todo el período del embarazo y hasta un año después de expirado el descanso maternal118. En esta materia debe considerarse que también puede corresponder este fuero al padre, en caso de muerte de la madre, como ya hemos visto.

Trabajadores sujetos a medicina preventiva y curativa, accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Que dura todo el tiempo del período de reposo.

Trabajadores en servicio militar. Los trabajadores que efectúan servicio militar o forman parte de las reservas nacionales movilizadas o llamados a instrucción, gozan de fuero mientras dura el servicio sin derecho a remuneraciones.

Trabajadores que gozan de alguno de los permisos que establece el artículo 66 del código. Tal como tuvimos ocasión de examinar en el Capítulo Sexto sección 5 de este libro, el Código establece en el artículo 66 unos permisos en caso de fallecimiento de ciertos familiares; pues bien junto con estos permisos se establece para estos trabajadores en el inciso cuarto un fuero de 1 mes contado desde el respectivo fallecimiento. En todo caso, se dispone también que tratándose de trabajadores cuyos contratos de trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato si éste fuera menor a un mes, sin que se requiera solicitar su desafuero al término de cada uno de ellos.

118 Véase Capítulo Décimo Primero de este Libro, sección 2.3.



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13.2. Desafuero. Los trabajadores sujetos a fuero requieren autorización judicial previa para poder ser separado definitivamente de sus funciones y precisamente eso es el desafuero un procedimiento en virtud del cual se autoriza el despido de una persona sujeta a fuero, por haber incurrido en las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160 del Código (artículo 174, inciso primero, del Código). Normalmente, el trabajador que goza de fuero no puede ser separado de sus funciones, hasta que no termine el procedimiento de desafuero, sin embargo, el Juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneración. Si el Tribunal no diere autorización para poner término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata reincorporación del que hubiere sido suspendido de sus funciones. Asimismo, dispondrá el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente reajustados y con el interés señalado en el artículo precedente, correspondiente al período de suspensión, si la separación se hubiese decretado sin derecho a remuneración. El período de separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales (artículo 174, incisos segundo y tercero, del Código). 14. El finiquito. 14.1. Concepto. El legislador no ha definido que debe entenderse por finiquito, pero podemos decir que es la convención celebrada por escrito y firmada por dos partes, en el caso laboral el empleador y el trabajador, por medio de la cual el trabajador se da por pagado de todo lo que por los más diversos conceptos pudiere adeudársele y renuncia, por tanto, a toda acción legal judicial o extrajudicial a su respecto, y el empleador, a su vez, reconoce que no tiene cargo alguno que formular en contra del trabajador. En todo caso debe tenerse presente que en el finiquito ambas partes pueden hacer reservas de acciones, es decir, manifestar que están de acuerdo en determinados puntos del finiquito y difieren en otros, respecto de los cuales se reservan las acciones legales pertinentes para aclarar esos puntos en los tribunales de justicia. 14.2. Requisitos. De la definición antes transcrita y de lo previsto en el artículo 177 del Código, puede desprenderse que los requisitos del finiquito son los siguientes: Deberán constar por escrito. Deber ser firmado por ambas partes y por el presidente del sindicato o el delegado del

personal o sindical respectivos, o bien, ratificado por el trabajador ante el inspector del



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trabajo, un notario público de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o el secretario municipal correspondiente.

En caso que el despido de un trabajador se produzca por algunas de las causales referidas en el inciso quinto del artículo 162 del Código119, los ministros de fe no podrán ratificar los finiquitos sin que el empleador les acredite, mediante certificados de los organismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que se ha dado cumplimiento íntegro al pago de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo si correspondiera, hasta el último día del mes anterior al del despido. Sin perjuicio de lo anterior y para prevenir cualquier omisión o fraude, el inciso tercero del artículo 17 del Código exige a los ministros de fe que dejen constancia de que: “el finiquito no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo si el empleador no hubiera efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales”.

Para efectos del cumplimiento del último requisito mencionado, el inciso cuarto del artículo 177 del Código dispone: “Los organismos a que se refiere el inciso precedente, a requerimiento del empleador o de quien lo represente, deberán emitir un documento denominado ‘Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas’, que deberá contener las cotizaciones que hubieran sido pagadas por el respectivo empleador durante la relación laboral con el trabajador afectado, certificado que se deberá poner a disposición del empleador de inmediato o, a más tardar, dentro del plazo de 3 días hábiles contados desde la fecha de recepción de la solicitud. No obstante, en el caso de las cotizaciones de salud, si la relación laboral se hubiera extendido por más de un año el certificado se limitará a los doce meses anteriores al del despido.”. Obviamente que si existen cotizaciones adeudadas, el organismo requerido no emitirá el certificado solicitado, debiendo informar al empleador acerca del período al que corresponden las obligaciones impagas e indicar el monto actual de las mismas, considerando los reajustes, intereses y multas que correspondan. Como a veces los sistemas de información no son tan eficientes como uno quisiera, o debido a que existe una gran cantidad de instituciones recaudadoras de cotizaciones de seguridad social, para facilitar su pago, el inciso sexto del artículo 177 del Código señala que: “Si los certificados emitidos por los organismos previsionales no consideraran el mes inmediatamente anterior al del despido, estas cotizaciones podrán acreditarse con las copias de las respectivas planillas de pago.”. Por aplicación del inciso séptimo del artículo 177 del Código, los dos primeros requisitos no se aplican en el caso de contratos, de duración no superior a 30 días salvo que se prorrogaren por más de 30 días o que vencido este plazo máximo, el trabajador continúe prestando servicios al empleador con conocimiento de éste, pues en este caso se transforma en indefinido.

119 Este inciso se refiere a: “las causales a que se refieren los incisos precedentes o el artículo anterior”, es decir, a las causales previstas en los números 4, 5 ó 6 del artículo 159, una o más de las causales señaladas en el artículo 160, causales del artículo 161 y causales del artículo 161 bis, todos los artículos del Código del Trabajo. En resumen, el despido por cualquier causal, salvo las contempladas en los número 1, 2 ó 3 del artículo 159 del Código, no referimos al mutuo acuerdo de las partes, a la renuncia del trabajador y a la muerte del trabajador.



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14.3. Pago de las prestaciones laborales que comprende el finiquito. Como ya sabemos, en el finiquito se deben pagar todas las prestaciones laborales que corresponden al trabajador con motivo del término de la relación laboral, vale decir, remuneraciones impagas, indemnización por compensación de feriado, cuando es procedente, y las indemnizaciones sustitutiva de aviso previo y por años de servicios, también en los casos que procede pagarlas. Al respecto, cabe hacer presente que, contrariamente a lo que se piensa habitualmente, no existe disposición alguna del Código que indique un plazo para pagar estas prestaciones que se consignan en el finiquito, por lo deberían ser pagadas en el mismo instante del despido; sin embargo, por razones operativas, es habitual que el pago de las prestaciones que se consignan en el finiquito, se paguen tras algunos días que el empleador necesita para redactar el documento y hacerse de los recursos necesarios para pagarlas. Por otro lado, estas prestaciones deben pagarse en un solo acto, de conformidad a lo previsto en la letra a) del artículo 169 del Código, al momento de extender el finiquito; sin embargo, señala la aludida norma, las partes podrán acordar el fraccionamiento del pago de las indemnizaciones. En caso de que se acuerde por las partes el pago fraccionado, deben observarse las siguientes reglas: Las cuotas deberán consignar los intereses y reajustes del período. Dicho pacto deberá ser ratificado ante la Inspección del Trabajo. Debe incorporarse la denominada cláusula de aceleración, en virtud de la cual, el simple

incumplimiento del pacto hará inmediatamente exigible el saldo no pagado de la deuda En caso de que el empleador no pague oportunamente las cuotas y sin perjuicio de la aceleración señalada, será sancionado con multa administrativa y, además, el trabajador podrá recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de sesenta días hábiles, para que se ordene al empleador que cumpla dicho pago, pudiendo el juez en este caso incrementar las indemnizaciones hasta en un 150%. 14.3. Efectos. El finiquito ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo, un notario público de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o el secretario municipal correspondiente, así como sus copias autorizadas, tendrá mérito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren consignado en él (artículo 177, inciso final del Código). Mérito ejecutivo significa que se puede iniciar un juicio ejecutivo para requerir las prestaciones en él consignadas y no pagadas. Este juicio ejecutivo es de rápida tramitación y de mejores perspectivas de resultado que un juicio ordinario laboral, ya que se inicia con un embargo y prontamente se puede solicitar el retiro y remate de las especies embargadas; no así en el caso del juicio ordinario, en el que es necesario llevar a cabo todo el procedimiento que establece la ley,



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para obtener una sentencia judicial que tiene también mérito ejecutivo, pero que ha sido necesario tramitar largamente.



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IV RESUMEN DE LA UNIDAD Nos parece que lo sustancial de esta segunda unidad radica en las cuatro actuaciones vitales de la relación empleador trabajador, me refiero al contrato de trabajo, a la jornada de trabajo, a las remuneraciones y a la terminación del contrato de trabajo; lo anterior, sin desmerecer la importancia de las normas de protección a la maternidad. En materia de contrato de trabajo, resulta fundamental la distinción entre el contrato de trabajo y el contrato de honorarios, por las graves consecuencias, sobre todo para el empleador, que una contratación equivocada puede traerle, sobre todo si relacionamos esta materia con la denominada Ley Bustos. En materia de jornada de trabajo, las modificaciones de la reciente gran reforma laboral, apuntan fundamentalmente a aumentar los descansos y, por ende, disminuir las horas de trabajo, razón por la cual hay que tener particular cuidado en lo que se refiere al trabajo de horas extraordinarias y al descanso dominical, para los trabajadores exceptuados del descanso semanal. A lo anterior hay que agregar el reconocimiento legal y regulación del contrato de jornada parcial, conocido en la práctica como part time, por su expresión en inglés. Finalmente el lector debe estar atento a la ya anunciada próxima reforma laboral que seguramente incluirá modificaciones en materia de jornada de trabajo, ya que a este tema está ligada la flexibilidad laboral o adaptabilidad laboral, como han preferido llamarla últimamente los actores sociales. En materia de remuneraciones, sin lugar a dudas que lo más relevante es tener claro el concepto de remuneración para efectos de las cotizaciones de seguridad social, para efectos del feriado y su compensación en dinero cuando procede, y para efectos de las indemnizaciones sustitutiva de aviso previo y por años de servicios. También es importante no confundir los conceptos de ingreso mínimo mensual, remuneración y sueldo, ya que su trascendencia va más allá que una simple denominación diferente, por de pronto y sólo a modo de ejemplo recuérdese que las horas extraordinarias se calculan sobre la base del sueldo y las cotizaciones o imposiciones, sobre la base de lo que es remuneración. No debemos olvidar también la grave y frecuente omisión en los empleadores, de no incluir en las liquidaciones de remuneraciones respectivas, las regalías o remuneraciones en especie avaluable en dinero, por todas las consecuencias que ya tuvimos oportunidad de revisar. En materia de terminación de contrato de trabajo, cabe hacer presente las restricciones a los despidos que la reforma laboral de la Ley 19.759 ha incorporado, no sólo limitando la aplicación de causales de término de contrato, sino que también encareciéndolo, ya que el empleador que despide injustificadamente a un trabajador, deberá pagar recargos más altos. Finalmente, en materia de protección a la maternidad, debe llamarnos la atención la constante flexibilización en su uso que ha ido incorporando el legislador, la que se ha materializado, por ejemplo, en la posibilidad que actualmente tienen los padres, en determinados casos y circunstancias, ya examinados, de decidir cuál de ellos hará uso de alguna de las normas de protección que contempla el legislador.



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V ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE Es difícil plantear un caso que permita aplicar todos los elementos examinados, pero sin embargo, a continuación les plantearemos uno en el que deben aplicar gran parte de los conocimiento que esperamos hayan adquirido durante el transcurso de esta unidad.

Caso 7: “Auditores Asociados Limitada”

Instrucciones En base al contrato de trabajo y los antecedentes que se entregan a continuación, debe responder las preguntas que se plantean al final del caso.

CONTRATO DE TRABAJO En Valdivia a 2 de enero de 1991, entre AUDITORES ASOCIADOS LIMITADA, empresa del giro de su denominación, rol único tributario Nº 9.999.999-9, representada por su Gerente General don RAMÓN ECHERRECOYCHEA ASTABURUAGA, chileno, casado, contador auditor, cédula nacional de identidad Nº 1.111.111-1, ambos domiciliados en la calle Los Prisioneros Nº 1.984, de Valdivia, en adelante "la empleadora", por una parte; y por la otra, don OSVALDO LEFIN GONZÁLEZ, chileno, casado, nacido en Valdivia el 15 de septiembre de 1955, domiciliado en Corvi 1, pasaje 2, Nº 12.524, Valdivia, cédula nacional de identidad Nº 22.222.222-2, procedente de Valdivia, en adelante "el trabajador", ambas partes mayores de edad, quienes exponen que han pactado el siguiente contrato de trabajo: PRIMERO: Don Osvaldo Lefín González se obliga a efectuar la labor de asistente contable en las oficinas de la empleadora ubicadas en la calle Los Prisioneros Nº 1.984, Valdivia. SEGUNDO: La empleadora se obliga a remunerar los servicios prestados con la suma de $105.500.- mensuales, como sueldo. Además se obliga a pagar una gratificación mensual equivalente al 25% de su remuneración con el tope a que se refiere el artículo 50 del Código del Trabajo. También, el trabajador tendrá derecho a percibir un Incentivo de mantención de cartera ascendente a la suma de $20.000.- siempre y cuando la cartera de clientes de la empresa se mantenga y, además, un Bono de Responsabilidad, ascendente a $20.000.- en caso de que la cartera de clientes aumente de un mes a otro. Asimismo, el trabajador tendrá derecho a una Asignación de Movilización de $10.000.- mensuales y a 22 vales mensuales de almuerzo para canjeables en el Restaurant “Escarlata”, por un valor de $1.500.- cada uno de ellos, los que serán entregados a principio de mes por el empleador. TERCERO: Se deja constancia que el trabajador comenzó a prestar servicios el 5 de octubre de 1989 y que el presente contrato tiene duración indefinida. CUARTO: La jornada de trabajo será la siguiente: de Lunes a Viernes de 09:00 a 13:00 horas y de 15:00 y a 19:00 hrs., y los sábados de 09:00 a 13:00 hrs. QUINTO: El presente contrato se firma en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada una de las partes. RAMÓN ECHERRECOYCHEA ASTABURUAGA OSVALDO LEFIN GONZÁLEZ C.I. 1.111.111-1 C.I. 22.222.222-2 POR AUDITORES ASOCIADOS LIMITADA R.U.T. 99.999.999-9



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Antecedentes El trabajador ha laborado ininterrumpidamente desde 1986 en diversas empresas del rubro,

cumpliendo la misma función, antes de trabajar en Auditores Asociados Limitada. El trabajador se encuentra afiliado a la A.F.P. Top, en la que debe pagar un 12.95% de cotización. El trabajador se encuentra afiliado a Fonasa, donde cotiza el 7% de sus remuneraciones de acuerdo

a la legislación vigente. En la empresa no existe sindicato. Estado de la cartera de clientes durante el años 2005 y 2006:

MES-AÑO Nº DE CLIENTES

Octubre - 2005 4 Noviembre - 2005 8 Diciembre - 2005 9 Enero – 2006 9 Febrero – 2006 12 Marzo – 2006 9 Abril – 2006 9 Mayo – 2006 10

Preguntas 1.- Sobre la base de los antecedentes proporcionados y suponiendo que hoy es 18 de mayo del 2006, confeccione la liquidación de remuneraciones del trabajador, considerando para ello que el trabajador cesa en sus funciones este día 11 señalado. Para estos efectos utilice el modelo de liquidación de remuneraciones que se adjunta. Justifique cada uno de los ítems y montos que considerará en su liquidación de remuneraciones, señalando por qué lo incluyó dentro de los ingresos que son remuneración o no y cómo determinó su monto; estas justificaciones son muy importantes, pues permiten evaluar si el lector efectivamente ha asimilado los conocimientos entregados durante esta Unidad.



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"AUDITORES ASOCIADOS LIMITADA" R.U.T. 99.999.999-9

MES: _______________ AÑO: ___________


INGRESOS





TOTAL INGRESOS




TOTAL DEDUCCIONES

TOTAL A PAGAR

Fecha: ___ / ___ / ___ Firma del trabajador 2.- Sobre la base de los antecedentes proporcionados y suponiendo nuevamente que hoy es 18 de mayo del 2006, se le pide ahora que calcule el feriado proporcional que le corresponde al trabajador, considerando que, como se señaló en la pregunta anterior, en este día se le ha puesto término a su contrato de trabajo y que él no tiene feriados anuales pendientes pues ha hecho uso todos los años de dicho derecho. 3.- Sobre la base de los antecedentes proporcionados y suponiendo nuevamente que hoy es 18 de mayo del 2006 y que el trabajador es despedido por la causal prevista en el inciso primero del artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa, y que no se le avisó con 30 días de anticipación, como lo exige el inciso cuarto del artículo 162 del Código, razón por la cual deberá calcular el monto que corresponde pagar al trabajador por concepto de indemnización sustitutiva de aviso previo e indemnización por años de servicio.



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TERCERA UNIDAD: DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO I INTRODUCCIÓN A LA UNIDAD Hasta hace algunos años atrás el estudio de esta parte de la materia estaba reservada a los gestores de medianas y grandes empresas que eran los que habitualmente interactuaban con organizaciones sindicales constituidas a su interior y normalmente negociaban colectivamente. Sin embargo, producto de los sucesivos cambios en la legislación y una mayor difusión y entendimiento de nuestra legislación colectiva del trabajo, han originado que el número de organizaciones sindicales en el país y consiguientemente las negociaciones colectivas, hayan aumentado considerablemente, especialmente a partir de la entrada en vigencia de las reformas laborales introducidas por la Ley 19.759, publicada en el Diario Oficial del 5 de octubre del 2001, la cual comenzó a regir el 1 de diciembre del 2001. De esta manera, el estudio de esta materia, antes reservada para ciertos administradores de empresas, se torna una necesidad para todos ellos, por cuanto la tendencia es a colectivizar las relaciones labores, fenómeno que probablemente tendrá un nuevo impulso en cuanto se aprueben las reformas que darán paso a la denominada flexibilidad o adaptabilidad laboral, pues todo indica que este tipo de acuerdos tendientes a flexibilizar la jornada de trabajo sólo se podrán pactar a nivel colectivo, lo que prácticamente implicará una necesidad para toda empresa de contar con organizaciones sindicales en su interior, además que este tipo de negociaciones sin duda será el primer paso para generalizar la práctica de las negociaciones colectivas en nuestro país. Considerando lo anterior, en este Unidad serán tratados dos grandes temas, por un lado las organizaciones sindicales, donde cobrarán protagonismo los sindicatos, que son aquellas con las que más frecuentemente se relaciona todo gestor de recursos humanos; y, por otro lado, nos referiremos al proceso de negociación colectiva, especialmente el que se desarrolla a nivel de empresa, ya que por las razones que explicaremos oportunamente, la negociación colectiva supra empresa, aunque regulada en nuestro Código del Trabajo, no tiene cabida actualmente en nuestro sistema empresarial. II OBJETIVOS DE LA UNIDAD En este Unidad nos hemos propuesto proporcionar al lector los elementos necesarios para el adecuado entendimiento del funcionamiento de una organización sindical, desde su constitución hasta su disolución, pasando, por cierto por su funcionamiento.



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Por otra parte, resulta innegable que prácticamente en todas las empresas en que existe una organización sindical, se desarrolla con más o menos frecuencia, el procedimiento de negociación colectiva, por lo que generalmente dichas materias van estrechamente unidas; así, pretendemos entregar nociones básicas del procedimiento de negociación colectiva, aunque estamos conscientes de que la parte más importante de esta materia, la negociación misma y las técnicas de negociación, se aprenderá en otras áreas cátedras que se imparten en el marco de todo programa universitario formador de administradores de recursos humanos y por cierto, con el conocimiento empírico que cada uno de los gestores adquirirá con el correr de los años. III ACTIVIDADES DE ENTRADA 1.- ¿Sabe Ud. con cuántos trabajadores puede constituirse actualmente una organización sindical en una empresas? 2.- ¿Sabe Ud. cuántos directores puede tener actualmente una organización sindical? 4.- Señale qué entiende por fuero sindical y cuáles son sus alcances. 5.- ¿Sabe Ud. cuáles son las etapas básicas de todo proceso de negociación colectiva? 6.- Señale todo lo que sepa sobre la huelga: en qué consiste, cómo se procede para aprobarla, cuánto dura, etc. IV DESARROLLO DE LA UNIDAD



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CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO: ORGANIZACIONES SINDICALES EN GENERAL 1. Concepto de organización sindical. De acuerdo a nuestra legislación, los profesores Thayer y Novoa definen al sindicato como una asociación de trabajadores ligados por un interés económico común que busca, ante todo, la representación, defensa y promoción de ese interés. El concepto de sindicato antes señalado puede complementarse en el sentido que las organizaciones sindicales no sólo pueden tener un interés económico común sino también otros: educacionales, culturales, recreativos y sociales en general; sin embargo, esos fines son accesorios ya que ellos pueden faltar pero no se observa en la práctica la existencia de sindicatos que no pretendan un fin económico, y aquellos que se han orientado hacia otras motivaciones como por ejemplo que actúan con fines políticos, buscando el derrocamiento de un gobierno o el afianzamiento de otro que les conviene, no hacen sino desnaturalizar o corromper lo propio del sindicato, debilitando de paso la posibilidad de obtener esa finalidad económica que es su principal misión. 2. Características. Fuente: Elaboración del autor en base a la normativa del Código del Trabajo actualmente vigente. 2.1. Finalidad esencialmente económica.

Figura Nº 17: Características de las organizaciones sindicales

CARACTERÍSTICAS DE LAS ORGANIZACIONES SINDICALES

Ámbito laboral

Finalidad esencialmente económica

Constitución por acuerdo libre de los trabajadores y no por acto de autoridad

Poder

Servicio de interés privado compatible con el interés

Representatividad

Libertad



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Ello significa que la organización sindical representa, defiende y promueve aspiraciones e intereses orientados a satisfacer necesidades materiales (alimentación, vestuario, habitación, salud, etc.); no es por tanto, su función propia la representación de una idea política, religiosa o de otro carácter semejante. 2.2. Ámbito laboral. Lo propio del sindicato es reunir a trabajadores, o sea, a quienes tienen intereses comunes de carácter económico derivados de las relaciones de trabajo. 2.3. Servicio de un interés privado compatible con el interés público. La organización sindical no se constituye para el servicio directo de un interés público sino para el bienestar económico-social de sus asociados, cuidando que ese grupo no resulte perjudicado respecto de otros grupos o sectores que participen en la vida económica y social del país. Eso si que ese interés privado está limitado por el interés público que no puede ser sobrepasado, debiendo la actividad sindical desarrollarse dentro de él. 2.4. Constitución por acuerdo libre de los trabajadores y no por acto de autoridad. Esto quiere decir que cumpliéndose los requisitos que estable la ley, queda constituido el sindicato, sin que la decisión dependa de la autoridad. 2.5. Poder. Éste está fundado en la mayor cantidad posible de socios que es la base de su financiamiento; en la solidez de su unidad y en la preparación e idoneidad de los dirigentes. El sindicato necesita ser fuerte en cuanto a la relación laboral que vincula a sus asociados, tanto por la debilidad del trabajador aislado frente al empleador, como por la necesidad de no ser avasallado por otros grupos sociales o por excesos de la autoridad. 2.6. Representatividad. Esto significa que el sindicato debe unir a un sector mayoritario, o al menos importante, de los trabajadores del área económico-social en la cual se ha constituido. Así estará mejor capacitado para conseguir el establecimiento de aquellas normas contractuales que favorezcan los intereses de sus afiliados. Una condición básica para obtener esta representatividad es la unidad del sindicato, la que se consigue defendiendo sus fines propios por encima de cuestiones ideológicas, políticas, religiosas o personalistas. Estas características de fuerza y representatividad llevan al legislador a establecer normas sobre mínimos de trabajadores para constituir sindicatos, de manera de asegurarles un determinado poder.



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La representatividad del sindicato se ve reforzada por una estructura sindical democrática que se manifiesta en: Libertad y derecho para generar las propias directivas. Traspaso a las bases de decisiones trascendentales. Pronunciamiento libre, secreto y personal de cada asociado cuando éste se requiera.

2.7. Libertad. Tanto para constituirlo, como para integrarse a él o para desafiliarse del mismo, al amparo de garantías constitucionales o legales, sin interferencia de la contraparte de la relación laboral, del Estado, de entidades políticas, lucrativas o antisindicales. Así, la libertad de los sindicatos debe darse: Respecto del Estado como autoridad pública. Por ello nuestra legislación reconoce su

personalidad jurídica por el solo hecho del depósito del acta constitutiva y de sus estatutos en la Inspección del Trabajo, esto llevó al legislador a optar, en materia de constitución de sindicatos, por el llamado sistema de registro que considera vigente el sindicato por el sólo acto del depósito de sus estatutos y acta constitutiva en conformidad a las normas legales, sin que medie acto de reconocimiento de la autoridad.

Respecto de los empleadores. Respecto de instituciones u organizaciones ajenas al sistema sindical del que la

organización forma parte. Así, si bien el sindicato puede estar supeditado, en cierta forma, a la federación o confederación o central a que se hubiere afiliado, no puede, sin embargo, someterse al partido político a que estén afiliados sus dirigentes o socios.

Respecto de sus propios afiliados. Los que no pueden ser forzados a permanecer en ellas ni a abandonarlas sino conforme a las causas estatutarias.

Respecto de las organizaciones sindicales de grado superior: federaciones, confederaciones o centrales sindicales. Las que no pueden forzar la afiliación a ellas de los sindicatos ni intervenir en los asuntos privativos de las entidades de base.

3. Derecho de sindicación. 3.1. Concepto. En nuestro ordenamiento jurídico el derecho a sindicalizarse tiene el carácter de garantía constitucional de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 Nº 19 de la Constitución, en armonía con el principio enunciado en el artículo 1 de la misma Carta que expresa: “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus fines específicos”. Por otra parte, el artículo 212 del Código reconoce el derecho de los trabajadores para constituir sindicatos sin necesidad de autorización previa.



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Este artículo 212 del Código es, además, de gran importancia porque demuestra que en nuestro país, en materia de constitución de organizaciones sindicales, se ha optado por el sistema que admite el paralelismo sindical. En teoría, existe el sistema de unidad sindical que refleja la opción de permitir la constitución de un sindicato único por sector o empresa; en cambio, en el paralelismo la opción es la contraria, esto es, existe una libertad irrestricta para formar estas organizaciones y esta última armoniza perfectamente con un real sistema de libertad sindical. Esta tendencia, se ajusta, además, a los convenios internacionales, pero no siempre ha sido aceptada en nuestro país. Ello es concordante, además, con las reglas sobre quórum necesarios para constituir sindicatos ya que en virtud de ellas los trabajadores pueden constituir más de una organización por empresa, salvo en aquellas que por tener un número reducido de trabajadores, la misma ley impone la necesidad de que la agrupación que se forme reúna más de los dependientes. 3.2. Titulares. Sobre el particular, el artículo 212 del Código dispone que este derecho corresponde a los trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado; debe, sin embargo, concordarse esta norma con el artículo 1 del Código que señala a quienes se aplican las disposiciones de este cuerpo legal y, en virtud del campo de aplicación de este Código, deben entenderse excluidos del derecho a sindicalizarse aquellos trabajadores que laboran en el Congreso Nacional, los funcionarios del Poder Judicial y los funcionarios de la Administración del Estado, sea centralizada o descentralizada. Esto sin perjuicio que, en virtud de lo previsto en la Ley 19.296 se permite constituir Asociación de Funcionarios a los que laboran en la Administración del Estado. La ley aclara expresamente que los menores no necesitarán autorización alguna para sindicarse (artículo 214 del Código), aunque si los estatutos del sindicato podrían disponer este requisito, por aplicación de lo previsto en el artículo 236 del Código. 3.3. Características. El derecho de sindicación se ejerce mediante la afiliación del interesado; este acto tiene los siguientes caracteres:

Figura Nº 18: Características del derecho de sindicación

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE SINDICACIÓN

Es personal

Es único

Es voluntario



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Fuente: Elaboración del autor en base a la normativa del Código del Trabajo actualmente vigente. 3.3.1. Es único. Por cuanto un trabajador no puede pertenecer a más de un sindicato simultáneamente en función de un mismo empleo; si se contraviene esta prohibición, la afiliación posterior produce la caducidad de cualquiera otra anterior y si los actos de afiliación son simultáneos o no pueden determinarse cuál es el último, todos ellos quedarán sin efecto (artículo 214, incisos cuarto y quinto, del Código). 3.3.2. Es personal. La afiliación es un acto que sólo puede ejercerse por el interesado en hacer uso del derecho de sindicación; por tanto, no puede transferirse (artículo 214, inciso segundo, del Código). 3.3.3. Es voluntario. Esta característica significa que nadie puede ser obligado a afiliarse a una organización sindical para desempeñar un empleo o desarrollar una actividad (artículo 214, incisos segundo y tercero, del Código). La misma característica tiene el acto de desafiliación por lo que no podrá impedirse, bajo pretexto alguno, la desafiliación a una organización sindical. Esta característica se encuentra reforzada en el artículo 215 que establece la prohibición de condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación o desafiliación de una organización sindical, prohibiéndose, además, toda acción que tienda a impedir la afiliación o todo acto que perjudique al trabajador en cualquier forma por causa de su afiliación sindical. Esta prohibición concuerda especialmente con el artículo 2, inciso segundo, del Código que establece como contrarias a los principios de las leyes laborales, las discriminaciones, exclusiones o preferencias basadas – entre otras – en la sindicación del trabajador. La misma prohibición de aplicación a los principios de libertad de trabajo y de libertad sindical. 4. Tipos de sindicatos.

Figura Nº 19: Tipos de sindicatos

TIPOS DE SINDICATOS SINDICATO DE TRABAJADORES INTEREMPRESA

SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPRESA

SINDICATO DE TRABAJADORES EVENTUALES O TRANSITORIOS

SINDICATO DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES



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Fuente: Elaboración del autor en base a la normativa del Código del Trabajo actualmente vigente. El artículo 216 del Código reconoce que los trabajadores pueden constituir las organizaciones sindicales que estimen convenientes, indicando a continuación cuatro tipos de sindicatos, por vía ejemplar, que veremos en las secciones siguientes. 4.1. Sindicato de trabajadores de empresa. Es aquel que agrupa sólo a trabajadores de una misma empresa. Como consecuencia de ello, extinguida la empresa, se debería disolverse también el sindicato constituyó en ella120 y se extingue el fuero de los dirigentes sindicales. Si se modifica el dominio, posesión o mera tenencia de la empresa, si ésta sigue existiendo como tal, subsiste también el sindicato organizado con ella. En esta materia se debe tener presente que para los efectos de las organizaciones sindicales no sólo se entiende por empresa aquella organización a que alude el artículo 3 del Código, sino también, de acuerdo al artículo 226 del mismo cuerpo legal cada predio agrícola se considerará como una empresa. También se considerarán como una sola empresa los predios colindantes explotados por un mismo empleador. Ahora bien, si se trata de de empleadores que sean personas jurídicas que dentro de su giro comprendan la explotación de predios agrícolas (entendiéndose por tales los destinados a las actividades agrícolas en general, forestal, frutícola, ganadera u otra análoga) los trabajadores de los predios comprendidos en ella podrán organizarse sindicalmente, en conjunto con los demás

120 En esta parte de la materia sostenemos que el sindicato de empresa debería disolverse cuando se extingue la empresa toda vez que carecería de sentido un sindicato de empresa, justamente sin empresa. Sin embargo, la Ley 19.759, publicada en el Diario Oficial el 5 de octubre del 2002, modificó el artículo 295 del Código que establece las causales de disolución de una organización sindical. Al respecto, se eliminan varias causales de disolución, entre ellas, la de la antigua letra f) de este artículo 295, que establecía como uno de los motivos por los cuales se disuelve una organización sindical “por el solo hecho de extinguirse la empresa, en los sindicatos de empresa”. Todo pareciera indicar, entonces, que hoy en día no un sindicato de empresa no se disuelve al extinguirse la empresa, pero es al menos cuestionable que perdure una organización sindical de esta especie, cuando ya la empresa en la que se constituyó no existe. Sin embargo, la citada Ley 19.759 también modifica el artículo 243, inciso primero, del Código y al hacerlo, deja subsistente una de las causales por las cuales se pierde el fuero sindical, justamente el término de la empresa. De esta manera, pareciera ser que el legislador no quiere que se disuelva una organización sindical cuando se extingue la empresa, pero los respectivos directores ya no tendrían fuero, lo que resulta extraño. Mi impresión es que se quiso restringir al máximo las causales de disolución de una organización sindical para darles mayor estabilidad, pero me parece que en este caso se llega al absurdo de permitir que subsista un sindicato de empresa cuando ésta ya no existe.



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trabajadores de la empresa, debiendo reunir los números mínimos y porcentajes que se señalan en el artículo siguiente. También para efectos de las organizaciones sindicales, el artículo 219 del Código dispone que cuando el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción determine las empresas en que el Estado tenga aportes, participación o representación mayoritarios en las que se deberá negociar colectivamente por establecimiento, se entenderá que dichas unidades también tendrán el carácter de empresas. 4.2. Sindicato de trabajadores interempresas. Es aquel que reúne como mínimo a trabajadores de dos o más empleadores distintos, requiriéndose para su constitución un mínimo de 25 trabajadores (artículo 228 del Código). La ley reconoce expresamente que los trabajadores con contrato de plazo fijo o por obra o faena determinada podrán también afiliarse al sindicato interempresa una vez que éste se encuentre constituido; ello significa que tales trabajadores no podrían, sin embargo, ser los socios fundadores de tales sindicatos. Se agrega, además, en el artículo 230 del Código que los socios de estas organizaciones interempresas pueden mantener su afiliación a ellas aunque no se encuentren prestando servicios. 4.3. Sindicato de trabajadores independientes. Es aquel que agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno. Para su constitución se requiere un mínimo de 25 trabajadores, por aplicación de lo previsto en el artículo 228 del Código. 4.4. Sindicato de trabajadores eventuales. Es aquel constituido por trabajadores que realizan labores bajo dependencia o subordinación en períodos cíclicos o intermitentes. Esta nueva definición de este tipo de sindicato elimina la disposición que los reconocía sólo para ciertos grupos de trabajadores (artistas, construcción, portuarios y embarcados) y que les otorgaba un carácter profesional o de sindicato por área de actividad; ahora se amplió a todos los trabajadores que tienen la característica común de laborar en períodos cíclicos o intermitentes. En este tipo de sindicato, al igual que en los interempresas, los socios pueden mantener su afiliación aunque no se encuentren prestando servicios (artículo 230 del Código) e igual se requiere un mínimo de 25 trabajadores para su constitución (artículo 228 del Código). 5. Objetivos de los sindicatos. La enumeración de las finalidades de los sindicatos que efectúa el artículo 220 del Código está sujeta a una crítica que consiste en que si bien todos los objetivos descritos en este artículo son



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fines de los sindicatos, no son, sin embargo, el principal ya que en esa enumeración falta la finalidad principal y distintiva: representación, defensa y promoción de los intereses comunes de los asociados. En el ámbito de esta misma crítica, si se observa cada uno de los números señalados en el citado artículo 220, se aprecia en cada una de esas finalidades puede también ser perseguida por otras personas o entidades. Por otra parte, la enumeración de este artículo 220 del Código no es taxativa ya que expresamente señala “son fines principales de las organizaciones sindicales...” y efectúa una enumeración cuyo último numerando indica: “En general, realizar todas aquellas actividades contempladas en los estatutos y que no estuvieren prohibidas por la ley”. Estos fines que señala el legislador son: “1.- Representar a los afiliados en las diversas instancias de la negociación colectiva, suscribir los instrumentos colectivos del trabajo que corresponda, velar por su cumplimiento y hacer valer los derechos que de ellos nazcan; 2.- Representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los asociados. No será necesario requerimiento de los afectados para que los representen en el ejercicio de los derechos emanados de los instrumentos colectivos de trabajo y cuando se reclame de las infracciones legales o contractuales que afecten a la generalidad de sus socios. En ningún caso podrán percibir las remuneraciones de sus afiliados; 3.- Velar por el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad social, denunciar sus infracciones ante las autoridades administrativas o judiciales, actuar como parte en los juicios o reclamaciones a que den lugar la aplicación de multas u otras sanciones; 4.- Actuar como parte en los juicios o reclamaciones, de carácter judicial o administrativo, que tengan por objeto denunciar prácticas desleales. En general, asumir la representación del interés social comprometido por la inobservancia de las leyes de protección, establecidas en favor de sus afiliados, conjunta o separadamente de los servicios estatales respectivos; 5.- Prestar ayuda a sus asociados y promover la cooperación mutua entre los mismos, estimular su convivencia humana e integral y proporcionarles recreación; 6.- Promover la educación gremial, técnica y general de sus asociados; 7.- Canalizar inquietudes y necesidades de integración respecto de la empresa y de su trabajo; 8.- Propender al mejoramiento de sistemas de prevención de riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, sin perjuicio de la competencia de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad, pudiendo además, formular planteamientos y peticiones ante éstos y exigir su pronunciamiento;



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9.- Constituir, concurrir a la constitución o asociarse a mutualidades, fondos u otros servicios y participar en ellos. Estos servicios pueden consistir en asesorías técnicas, jurídicas, educacionales, culturales, de promoción socio-económicas y otras; 10.- Constituir, concurrir a la constitución o asociarse a instituciones de carácter previsional o de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica y participar en ellas; 11.- Propender al mejoramiento del nivel de empleo y participar en funciones de colocación de trabajadores, y 12.- En general, realizar todas aquellas actividades contempladas en los estatutos y que no estuvieren prohibidas por ley.” De esta forma, se amplió la competencia y facultades de las organizaciones de trabajadores para actuar en defensa y representación de sus afiliados. La reforma permitió, también, perfeccionar el sistema de pensiones creado por el D. L. 3500 en términos de hacer efectiva la participación de los trabajadores en la administración de sus propios recursos al permitir a los sindicatos la constitución o asociación a instituciones de carácter previsional o de salud. Por último, debe señalarse que nuestro legislador establece la prohibición de los sindicatos de percibir las remuneraciones de sus asociados (artículo 220 Nº 2 del Código) y de realizar acciones que atenten contra la libertad sindical o entorpezcan la negociación colectiva (artículos 289 y siguientes del Código). La Constitución Política de la República de Chile, por su parte, prohíbe a estas organizaciones intervenir en actividades político partidistas.



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CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO: CONSTITUCIÓN DE LOS SINDICATOS 1. Requisitos y quórum. El establecimiento de estos números mínimos y porcentajes de representatividad, tiende a otorgarle al sindicato una fuerza suficiente, otorgada, precisamente, por su representatividad, a fin de que este preste verdaderamente utilidad a sus socios. Esta materia también puede ser relevante no sólo para efectos de la constitución del sindicato, sino también para su disolución, ya que el actual artículo 297 del Código, modificado por la Ley 19.759, varias veces aludida precedentemente dispone que procede la disolución de una organización sindical “por haber dejado de cumplir con los requisitos necesarios para su constitución”, entre los cuales, por cierto está el quórum; en todo caso esto tiene que ser declarado por sentencia del Tribunal del Trabajo de la jurisdicción en que tenga su domicilio la respectiva organización, a solicitud fundada de la Dirección del Trabajo o por cualquiera de sus socios121. Para estos efectos hay que hacer una distinción entre los sindicatos interempresas, sindicatos de Trabajadores Independientes y sindicato de trabajadores eventuales o transitorios, por una parte; y por la otra los sindicatos de empresa. 1.1. Sindicatos de trabajadores interempresas, sindicatos de trabajadores independientes y sindicato de trabajadores eventuales o transitorios. Requieren para su constitución a lo menos de 25 trabajadores, por aplicación de lo previsto en el artículo 228 del Código, que hace extensivo este quórum a todos los sindicatos que no sean de empresa. 1.2. Sindicatos de trabajadores de empresa. 1.2.1. Empresas en que laboran más de 50 trabajadores. Se requiere un mínimo de 25 trabajadores que representen, a lo menos, el 10% del total de los que presten servicios en ella. 1.2.2. Empresas en que laboran más de 50 trabajadores y que no existe sindicato vigente. La Ley 19.759, publicada en el Diario Oficial el 5 de octubre del 2001, incluyó un nuevo inciso segundo al artículo 227 del Código, en virtud del cual para constituir una organización sindical en aquellas empresas en las cuales no exista un sindicato vigente, se requerirá al menos de 8

121 En la práctica resulta bastante inviable que esta causal se aplique, pues no veo a trabajadores socios del sindicato pidiendo la disolución de la organización sindical ante un Tribunal del Trabajo y menos a la Dirección del Trabajo solicitándola.



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trabajadores, debiendo completarse el quórum exigido en el inciso anterior, en el plazo máximo de un año; si este año no se logra el porcentaje mínimo requerido caducará su personalidad jurídica, por el solo ministerio de la ley. 1.2.3. Empresas en que laboran 50 ó menos trabajadores. Pueden constituir sindicatos 8 de ellos, sin importar el porcentaje que representen122. 1.2.4. Empresas con más de un establecimiento. Se pueden constituir sindicatos en cada uno de ellos con un quórum de 25 trabajadores que representen, a lo menos, el 30% de los del establecimiento123. 1.2.5. Sindicatos con 250 ó más socios. El inciso final del artículo 227 del Código dispone que “cualquiera sea el porcentaje que representen, podrán constituir sindicato doscientos cincuenta o más trabajadores de una misma empresa”. 2. Trámites de la constitución y obtención de la personalidad jurídica. 2.1. Normas generales. El artículo 221 del Código establece que la constitución de los sindicatos se efectúa en asamblea de trabajadores a la que deberán concurrir los quórum mínimos referidos en la sección anterior, según sea el tipo de sindicato de que se trate, y en presencia de un ministro de fe. De acuerdo a lo previsto en el artículo 218 del Código, para todos los efectos de el Libro III del Código denominado “De las organizaciones sindicales y del delegado del personal”, serán ministros de fe, además de los inspectores del trabajo, los notarios públicos, los oficiales del Registro Civil y los funcionarios de la Administración del Estado que sean designados en calidad de tales por la Dirección del Trabajo. Agrega el inciso segundo de la norma citada que “respecto al acto de constitución del sindicato, los trabajadores deberán decidir quién será el ministro de fe, eligiendo alguno de los señalados en el inciso anterior”.

122 Esto fue modificado por la Ley 19.759, publicada en el Diario Oficial el 5 de octubre del 2002, ya que hasta antes de la entrada en vigencia de esta Ley se requería que estos trabajadores representaran un 50% de la dotación total de la empresa. 123 Este porcentaje también fue modificado por la Ley 19.759, publicada en el Diario Oficial el 5 de octubre del 2002, ya que hasta antes de la entrada en vigencia de esta Ley se requería que estos trabajadores representaran un 40% del establecimiento.



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En los demás casos en que la ley requiera genéricamente un ministro de fe, tendrán tal calidad los señalados que hemos señalado, y si la ley nada señala, serán ministros de fe a quienes el estatuto del sindicato determine. 2.2. Aprobación de los estatutos y elección del directorio. En esta asamblea de constitución de un sindicato deben aprobarse los estatutos y procederse a la elección del directorio, en ambos casos mediante votación secreta. Posteriormente se levanta el acta correspondiente, en la cual debe constar: Las actuaciones realizadas. La nómina de los asistentes, denominados socios fundadores. Nombre y apellidos de los miembros del directorio.

El ministro de fe que actuó en la constitución de la organización sindical no podrá negarse a certificar el acta original y dos copias de los estatutos aprobados en la asamblea constitutiva a que se refiere el inciso primero del artículo 222 del Código. El señalado ministro de fe debe también, autorizar con su firma a lo menos 3 copias del acta respectiva y de sus estatutos, autenticándolas. 2.3. Obtención de la personalidad jurídica. Para que la organización sindical obtenga personalidad jurídica, es necesario que su directorio deposite el acta original de la asamblea de constitución referida en la sección anterior y dos copias de sus estatutos certificados por el ministro de fe, en la Inspección del Trabajo respectiva. El directorio tiene un plazo de 15 días contados desde la fecha de la asamblea de constitución para realizar este trámite. Recibida el acta y las copias de los estatutos, la Inspección del Trabajo procederá a inscribirlos en el registro de sindicatos que se llevará al efecto y entregará dichas copias a la organización sindical una vez hecho el depósito, insertándoles, además, el correspondiente número de registro El sindicato adquirirá personalidad jurídica desde el momento del depósito referido y desde este momento también se entiende efectuado, el también aludido registro. Si el directorio de la organización sindical no efectúa el depósito de los documentos antes mencionados en la Inspección del Trabajo dentro del plazo legal, se producen dos efectos: Deberá procederse a una nueva asamblea constitutiva (artículo 222, inciso final, del

Código). Cesa el fuero de los dirigentes sindicales. el cual había nacido junto con la asamblea

constitutiva (artículo 224, inciso final, del Código).



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La organización sindical no adquiere personalidad jurídica. Ello debido a que, como señalamos, la organización adquiere la personalidad jurídica por el solo hecho del depósito de las actas en la Inspección respectiva, al no hacerlo, no logra este objetivo.

2.4. Facultades de la Inspección del Trabajo. La Inspección del Trabajo respectiva puede, dentro del plazo de 90 días corridos contados desde la fecha del depósito formular observaciones a la constitución del sindicato si falta cumplir algún requisito para su constitución o si los estatutos no se ajustan a la ley; de esta forma se controla la legalidad del procedimiento (artículo 223, inciso segundo del Código del Trabajo). En caso de formularse la objeción, el sindicato tiene la posibilidad de realizar dos acciones dentro del plazo de 60 días corridos contados desde la notificación (artículo 223, inciso tercero del Código del Trabajo): Allanarse a la objeción. En tal caso, deben subsanar los defectos de constitución y/o

adecuado sus estatutos a la ley. El directorio de la organización sindical se entenderá facultado para introducir en los estatutos las modificaciones que requiera la Inspección del Trabajo.

Recurrir a los Tribunales de Justicia. Esta alternativa la utiliza la organización sindical cuando estima que las observaciones formuladas por la Inspección del Trabajo no se ajustan al derecho. El directorio de la organización sindical se entenderá facultado para interponer este recurso ante los Tribunales de Justicia. En este caso, el tribunal conoce esta reclamación, en única instancia, sin forma de juicio, con los antecedentes que el solicitante proporcione en su presentación y oyendo a la Inspección del Trabajo respectiva, la que deberá evacuar su informe dentro del plazo de 10 días hábiles contados desde el requerimiento del tribunal, el que se notificará por cédula, acompañando copia íntegra del reclamo. Si el tribunal deniega esta reclamación, debe fijar un plazo a la organización para que subsane las observaciones.

Si el sindicato no efectúa en el plazo indicado ninguna de las dos acciones descritas, caduca su personalidad jurídica por el sólo ministerio de la ley. Para acreditar la obtención de la personalidad jurídica, la ley dispone que cuando el sindicato efectúa el depósito del acta y de sus estatutos, la Inspección del Trabajo deberá devolver a la organización sindical las copias del acta de constitución y de sus estatutos, insertándoles el número de registro. Cabe hacer presente que las modificaciones introducidas por la Ley Nº 19.759, en materia de organizaciones sindicales y negociación colectiva han tenido como objetivo fundamental ajustar nuestro ordenamiento interno a los Convenios Nº 87 y Nº 98, de la Organización Internacional del Trabajo, relativos a la libertad sindical. En efecto, una de las mayores críticas al régimen jurídico que rige a las organizaciones sindicales ha sido la excesiva regulación de la misma que restringe los grados de acción de la autonomía



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colectiva, en especial, aquellas materias que deben ser objeto de normativa emanada de los estatutos de la propia organización de los trabajadores. En por lo anterior que el legislador resolvió derogar aquellas normas que de algún modo pudieran debilitar el principio de libertad y autonomía de que gozan estas entidades en materia administrativa y patrimonial; consecuente con lo anterior se derogó, entre otras normas, en su totalidad el Capítulo XI, del Título I del Libro III del Código del Trabajo, que otorgaba facultades a la Dirección del Trabajo, para fiscalizar las organizaciones sindicales en todos los ámbitos. Tenemos entonces que la intención del legislador ha sido adaptar la actual normativa a lo señalado en el Convenio Nº 87 de la O.I.T., específicamente en esta materia, al artículo 3, que señala: "1.-Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción. 2.-Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal". De lo anterior y de lo dispuesto en el artículo 1, inciso tercero124, y artículo 19 Nº 19, inciso final125, ambos de la Constitución Política de la República podemos desprender que la Dirección del Trabajo, en su calidad de autoridad pública, debe inhibirse de participar frente a los conflictos que se susciten al interior de una organización sindical y deben ser los propios interesados, de acuerdo con el principio de autonomía sindical que rige a estas organizaciones, los que encuentren solución a los desacuerdos o disputas que se originen126. En todo caso conviene recordar que aún se mantienen vigentes los artículos 1 letra d)127 y artículo 10 letra a)128 ambos del D.F.L. Nº 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que establece la Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo. En el dictamen citado al pie de esta página se señala que de la interpretación armónica de las normas legales citadas precedentemente se desprende que, actualmente, sólo corresponde a la Dirección del Trabajo supervigilar que el funcionamiento de las organizaciones sindicales se

124 Constitución Política de la República, artículo 1, inciso tercero: "El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos". 125 Constitución Política de la República, artículo 19, Nº 19, inciso final: "La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidistas". 126 Dirección del Trabajo, Ordinario Nº 482/26 de 28/01/2004. 127 D.F.L. Nº 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, artículo 1 letra d): “La Dirección del Trabajo es un Servicio técnico dependiente del Ministerio del Trabajo y Previsión Social con el cual se vincula a través de la Subsecretaría de Trabajo. Le corresponderá particularmente, sin perjuicio de las funciones que leyes generales o especiales le encomienden: … d) La supervigilancia del funcionamiento de los organismos sindicales y de conciliación, de acuerdo con las normas que los rigen.” 128 D.F.L. Nº 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, artículo 10 letra a): “Corresponderá al Departamento de Organizaciones Sindicales. a) El fomento de las organizaciones sindicales y la supervigilancia de su funcionamiento en conformidad con las disposiciones pertinentes del Derecho Laboral;”



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mantenga dentro de los marcos legales vigentes del derecho del trabajo. Se agrega que este criterio es perfectamente concordante con el principio de autonomía interna de las organizaciones sindicales, según el cual son éstas las que deben darse las normas de control de su reglamento social, sin que para ello deban intervenir los servicios de la administración laboral. 3. Estatutos. 3.1. Normas generales. Los estatutos tienen un rol fundamental en la vida de de la organización sindical, toda vez que, como lo señala el Código, ellos se rigen por las disposiciones legales, reglamentarias y por los estatutos que aprobaren; por tanto, en todo lo no previsto por el legislador, el sindicato deberá ajustarse a sus disposiciones estatuarias, debiendo, en consecuencia, ser éstas lo suficientemente claras y completas a fin de evitar dificultades en el funcionamiento de la organización. Después de la reciente reforma laboral introducida por la Ley 19.759, citada varias veces a lo largo de este libro, esta materia cobró aún más relevancia, ya que entregó mayor autonomía a las organizaciones sindicales, eliminando gran parte de la tutela que ejercían sobre ellas las Inspecciones del Trabajo. Es por ello que el artículo 2 transitorio de la mencionada Ley 19.759 dispone: “Otórgase el plazo de dos años, a contar de la fecha de entrada en vigencia de esta ley, para que las organizaciones sindicales vigentes a dicha fecha procedan a adecuar sus estatutos”. La aprobación de los estatutos se efectúa en la asamblea constitutiva del sindicato por la mayoría absoluta de sus integrantes en votación secreta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 221, inciso segundo, del Código. El control de la legalidad de los estatutos corresponde a la Inspección del Trabajo, de acuerdo a lo señalado en el artículo 223 del Código, ya que dentro del plazo de 90 días que tiene para formular observaciones a la constitución de la organización sindical, puede también formularlas en caso de que los estatutos no se ajustaren a lo prescrito por el Código. 3.2. Contenido. 3.2.1. Disposiciones mínimas. De acuerdo a lo previsto en los artículos 231 y 232 del Código, los estatutos deberán contemplar al menos las siguientes materias: La denominación de sindicato que lo identifique, que no podrá sugerir el carácter de único o

exclusivo. Los requisitos de afiliación y desafiliación de sus miembros. Derechos y obligaciones de sus miembros. Requisitos para ser elegido dirigente sindical (artículo 236 del Código).



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Los mecanismos de modificación del estatuto o de fusión del sindicato. El régimen disciplinario interno. Determinación de la frecuencia y oportunidad con que se celebrarán las asambleas

ordinarias129. Determinación del mecanismo de citación de asambleas ordinarias y extraordinarias130. Resguardos para que los socios puedan ejercer su libertad de opinión y su derecho a votar. Podrá contener normas de ponderación del voto, cuando afilie a trabajadores no permanentes. Determinar los órganos encargados de verificar los procedimientos electorales y los actos que

deban realizarse en los que se exprese la voluntad colectiva; lo anterior se entiende sin perjuicio de aquellos actos en que la ley o los propios estatutos requieran la presencia de un ministro de fe de los señalados por el artículo 218 del Código.

Establecer el número de votos a que tiene derecho cada miembro131. Establecer mecanismos de control y de cuenta anual que el directorio sindical deberá rendir a

la asamblea de socios. Al respecto, se dispone que la cuenta anual, en lo relativo a la administración financiera y contable, deberá contar con el informe de la comisión revisora de cuentas.

Disponer medidas de garantía de los afiliados de acceso a la información y documentación sindical.

3.2.2. Otras disposiciones. Desde luego, el estatuto deberá contener todas las otras normas propias de este tipo de documento, tales como: Normas sobre afiliación de la organización sindical a otra de grado superior (artículo 213,

inciso segundo, del Código). Fines del sindicato (artículo 220 del Código); Duración del mandato sindical132. Forma de reemplazar al director que deje de tener tal calidad por cualquier causa (artículo

235, inciso quinto, del Código). Número de directores del sindicato (artículo 235, inciso segundo, del Código). Forma, oportunidad y publicidad con que deberán presentarse candidaturas a director sindical

(artículo 237, inciso segundo del Código). En todo caso si los estatutos nada dicen al respecto, deberán presentarse por escrito ante el secretario del directorio no antes de 15 días ni después de dos días anteriores a la fecha de la elección.

Forma de proceder para designar directores en caso de empate en la votación (artículo 237, inciso final del Código)133.

Designación de un ministro de fe. Como sabemos para la constitución del sindicato y para todos los actos en que genéricamente la ley se requiera un ministro de fe, tendrán la calidad de tales, los que señala el inciso primero del artículo 218, pero en los demás casos en que la

129 Véase Capítulo Décimo Sexto de este Libro, sección 2.2.2. 130 Véase Capítulo Décimo Sexto de este Libro, sección 2.2.2. 131 Véase Capítulo Décimo Sexto de este Libro, sección 1.5.3. 132 Véase Capítulo Décimo Sexto de este Libro, sección 1.6. 133 Véase Capítulo Décimo Sexto de este Libro, sección 1.5.3.



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ley nada dispusiere, serán ministros de fe los que el estatuto del sindicato determine, por lo que hay que designarlo, para estos casos en los estatutos.

Actividades a que se refiere el Nº 12 del artículo 220 del Código134. Facultar a cada director sindical para designar un delegado que lo reemplace cuando se

encuentre embarcado para el caso de los sindicatos constituidos por trabajadores embarcados o gente de mar (artículo 235, inciso séptimo, del Código). En todo caso a este reemplazante no se aplicarán las normas sobre fuero sindical.

Requisitos de antigüedad para la votación de elección y censura del directorio sindical (artículo 239, inciso final, del Código).

Forma en deberán realizarse todas las elecciones de directorio, votaciones de censura y escrutinios de los mismos (artículo 246 del Código). Si los estatutos nada dicen, se estará a las normas que determine la Dirección del Trabajo.

Las cuotas o aportes ordinarios o extraordinarios con se financiarán las actividades del sindicato, ya sea de parte de los asociados o de adherentes a los instrumentos colectivos, y en general otras fuentes de financiamiento (artículo 256 del Código)

Infracciones en que pueden incurrir los socios y las sanciones que les corresponden, incluyendo las multas (artículo 256 del Código).

Indicación de la organización sindical a la que pasará su patrimonio en caso de disolución. A falta de esa mención, el Presidente de la República determinará la organización sindical beneficiaria (artículo 259, inciso final, del Código).

Domicilio de la organización sindical. 3.3. Reforma de los estatutos. Para la reforma de los mismos se exige una asamblea extraordinaria, citada especialmente para este efecto, presencia de un ministro de fe y deberá ser aprobada por la mayoría absoluta de los afiliados que se encuentren al día en el pago de la cuota sindical. La votación también tiene el carácter de secreta y unipersonal. En cuanto al procedimiento, esta sesión extraordinaria se regirá, en cuanto le sean aplicables, por las normas de los artículos 221, 222 y 223 del Código, que ya hemos analizado y que se refieren a la aprobación de los estatutos en la constitución de la organización sindical; es decir, se reforma de la misma forma que se aprueban dichos estatutos. Al efectuarse una reforma, al igual como en el caso de la constitución del sindicato, dos copias de los estatutos reformados deberán ser enviados a la Inspección del Trabajo para su correspondiente control de legalidad, en el plazo de 15 días contados desde la realización de la asamblea de reforma. Si las copias no se acompañan dentro del plazo legal o no se subsanan los defectos que la Inspección del Trabajo observare o fuere rechazado el reclamo judicial interpuesto, la reforma de estatutos quedará sin efecto, quedando en vigencia, en consecuencia, el estudio primitivo (artículo 233 del Código, en relación con el artículo 222 del mismo Código). 3.4. Fusión.

134 Véase Capítulo Décimo Sexto de este Libro, sección 5.



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La asamblea de trabajadores podrá acordar la fusión con otra organización sindical, de conformidad a las normas del artículo 233 bis del Código. En primer término se procede a una votación en asamblea extraordinaria y una vez votada favorablemente la fusión y el nuevo estatuto por parte de cada una de las organizaciones que se van a fusionar, se procederá a la elección del directorio de la nueva organización dentro de los 10 días siguientes a la última asamblea que se celebre. Los bienes y las obligaciones de las organizaciones que se fusionan, pasarán de pleno derecho a la nueva organización. Las actas de las asambleas en que se acuerde la fusión, debidamente autorizadas ante ministro de fe, servirán de título para el traspaso de los bienes. 4. Fuero de los constituyentes del sindicato. De acuerdo a lo previsto en el inciso tercero del artículo 221 del Código, los trabajadores que concurran a la constitución de un sindicato de empresa, de establecimiento de empresa o de un sindicato interempresa, tienen fuero laboral desde los 10 días anteriores a la celebración de la respectiva asamblea constitutiva y hasta 30 días de realizada. En todo caso, aún cuando los constituyentes prorroguen la fecha de la elección este fuero no podrá exceder de 40 días. Los trabajadores que constituyan un sindicato de trabajadores transitorios o eventuales, tienen el mismo fuero laboral señalado para los trabajadores que constituyen un sindicato de empresa, pero sólo hasta el día siguiente de la asamblea constitutiva. Igual que en el caso anterior, aún cuando los constituyentes prorroguen la fecha de la elección este fuero no podrá exceder de 15 días. Por aplicación del inciso final del artículo 243 del Código, este fuero los amparará, sólo durante la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al término de cada uno de ellos. En los dos casos señalados en los párrafos anteriores, se aplica lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 238, que indica: “En una misma empresa, los trabajadores podrán gozar del fuero a que se refiere este artículo, sólo dos veces durante cada año calendario”, esto es para evitar lo que en la práctica se denominaba la bicicleta y consistía en que los trabajadores una vez hecha la elección renunciaban a sus cargos y se procedía a una nueva elección para nuevamente gozar de este fuero laboral.



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CAPÍTULO DÉCIMO SEXTO: FUNCIONAMIENTO DE LOS SINDICATOS 1. El directorio. 1.1. Concepto. El directorio no ha sido definido en la actual legislación pero puede conceptualizarse como el órgano ejecutivo del sindicato y cuenta a la vez con funciones principalmente de dirección, de representación y de administración, cualquiera sea la clase de sindicato. Los miembros del directorio de la organización sindical se denominan directores, pero también pueden tener delegados en el caso de los sindicatos interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios. En una organización como el sindicato, el directorio tiene un rol fundamental en la conducción y el cumplimiento de los fines sindicales. De acuerdo al artículo 234 del Código el directorio representará judicial y extrajudicialmente al sindicato, es decir, representa al directorio ante los Tribunales de Justicia y en cualquier acto extrajudicial, como por ejemplo la celebración de un determinado contrato. El presidente del sindicato presidente le será aplicable lo dispuesto en el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil que señala: “El gerente o administrador de sociedades civiles o comerciales, o el presidente de las corporaciones o fundaciones con personalidad jurídica, se entenderán autorizados para litigar a nombre de ellas con las facultades que expresa el inciso 1° del artículo anterior, no obstante cualquiera limitación establecida en los estatutos o actos constitutivos de la sociedad o corporación.”. Por su parte, el inciso primero del artículo 7 del Código de Procedimiento Civil señala: “El poder para litigar se entenderá conferido para todo el juicio en que se presente, y aun cuando no exprese las facultades que se conceden, autorizará al procurador para tomar parte, del mismo modo que podría hacerlo el poderdante, en todos los trámites e incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por vía de reconvención se promuevan, hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva, salvo lo dispuesto en el artículo 4° o salvo que la ley exija intervención personal de la parte misma. Las cláusulas en que se nieguen o en que se limiten las facultades expresadas, son nulas. Podrá, asimismo, el procurador delegar el poder obligando al mandante, a menos que se le haya negado esta facultad.” De esta manera, cuando la organización sindical desee demandar a alguien, quien la representa es su presidente, al igual cuando se decida demandar a ella. Por otra parte, el artículo 258 del Código dispone que a los directores les corresponderá la administración de los bienes que forman el patrimonio del sindicato, debiendo responder en



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forma solidaria135 y hasta de la culpa leve136, en el ejercicio de tal administración, sin perjuicio de la responsabilidad penal, en su caso. 1.2. Composición. 1.2.1. Sindicato de trabajadores de empresa. La reforma que la Ley 19.759, introdujo al Código del Trabajo, también abarcó este aspecto, ya que ahora, de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 235 del Código, “el directorio estará compuesto por el número de directores que el estatuto establezca”, salvo en el caso de los sindicatos de empresa que afilien a menos de 25 trabajadores, los que serán dirigidos por un Director, según señala esta norma. Sin embargo, no todos los directores que señale el estatuto tendrán el fuero laboral del artículo 243 y de los permisos y licencias establecidos en los artículos 249, 250 y 251 del Código que revisaremos más adelante; en efecto, el artículo 235, en su inciso segundo dispone que sólo las más altas mayorías lo tendrán, en función del número de trabajadores que logre reunir el sindicato. Así sólo tendrán en fuero y las licencias y permisos: 3 directores, si el sindicato reúne entre 25 y 249 trabajadores. 5 directores, si el sindicato agrupa entre 250 y 999 trabajadores. 7 directores, si el sindicato afilia entre 1.000 y 2.999 trabajadores. 9 directores, si el sindicato está formado por 3.000 ó más trabajadores. En este caso, si el

sindicato tiene presencia en 2 o más Regiones, el número de directores se aumentará en 2. 1.2.2. Sindicatos interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios. En estos sindicatos tiene plena aplicación las normas examinadas para los sindicatos de Empresa; así tenemos que estas organizaciones sindicales tendrán el número de directores que sus estatutos determinen, pero sólo tendrán fuero los directores que corresponda en función del número de trabajadores afiliados a él, utilizando al efecto la misma escala señalada en la sección anterior. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 229 del Código dispone que los trabajadores de una empresa que estén afiliados a un sindicato interempresa o de trabajadores eventuales o 135 Véase Capítulo Noveno de este Libro, sección 1.4.2. 136 El artículo 44, inciso tercero, del Código Civil, señala que “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa.”. O sea, a los directores de la Organización Sindical se les exige que empleen un cuidado en el manejo del patrimonio sindical, que se le exigiría a cualquier persona común y corriente, respecto de sus negocios también comunes u ordinarios; ni más ni menos que eso, es decir, no se les exige un cuidado especial o esmerado, caso en el cual señalaría que los directores responderían de culpa levísima, ni, por otro lado el cuidado que emplean las personas negligentes y de poco prudencia, caso en el cual el legislador exigiría culpa grave. Todo lo anterior, de acuerdo al mismo artículo 44 del Código Civil, que se ha transcrito en parte.



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transitorios, podrán designar de entre ellos a uno o varios delegados sindicales que gozarán del fuero a que se refiere el artículo 243 del Código, siempre que no se hubiere elegido a uno de dichos trabajadores como director del sindicato respectivo. El número de delegados con fuero que pueden designar es: 1 delegado, si existen 8 ó más trabajadores de dicha empresa afiliados a un sindicato

interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios y menos de 25. 3 delegados, si fueren 25 ó más trabajadores de dicha empresa afiliados a un sindicato

interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios. En este caso hay que tener presente que el total de trabajadores aforados es de 3, de tal manera que si entre los trabajadores de dicha empresa hay 1 director, sólo podrán elegir 1 delegado con fuero; si hay 2 directores, sólo podrán elegir 1 delegado con fuero.

1.3. Requisitos para ser director sindical. Tal como ya lo habíamos señalado, el legislador ha otorgado mucho más libertad a las organizaciones sindicales, de tal manera que por expresa disposición del artículo 236 del Código: “Para ser elegido o desempeñarse como director sindical o delegado sindical de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 229, se requiere cumplir con los requisitos que señalen los respectivos estatutos”. De esta manera que los trabajadores son libres en esta materia para establecer las condiciones que deben cumplir sus socios para ser director o delegado sindical. En todo caso, por aplicación de lo previsto en el inciso segundo del artículo 237 del Código tenemos que salvo en la primera elección en que todos los socios son candidatos, los interesados deberán presentar sus candidaturas en la forma, oportunidad y con la publicidad que señalen los estatutos y sin este requisito no podrán ser director o delegado sindical. Sin perjuicio de lo anterior, podemos señalar que es frecuente que los modelos de estatutos incluyan los requisitos que anteriormente exija el legislador, tales como: ser mayor de 18 años de edad; no haber sido condenado ni hallarse procesado por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva; saber leer y escribir; tener una antigüedad mínima como socio del sindicato. Además podrían agregarse otros requerimientos como tener una antigüedad en la empresa; no haber sido expulsado de la organización en anteriores oportunidades y otros que los trabajadores estimen convenientes. 1.4. Incompatibilidades. El artículo 23 de la Constitución Política de la República de Chile de 1980 dispone, en su inciso primero que: “Son incompatibles los cargos directivos superiores las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos políticos”.



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Por otra parte, el artículo 54 de la citada Constitución establece que no pueden ser candidatos a diputados ni senadores “7) Las personas que desempeñan un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal”. 1.5. Procedimiento de elección. 1.5.1. Candidaturas. En la primera elección de directorio, serán candidatos todos los trabajadores que concurran a la asamblea constitutiva y que reúnan los requisitos para ser director sindical que determinan los estatutos, que se aprueban en la misma asamblea. El artículo 237 del Código, señala también que para las siguientes elecciones de directorio sindical, deberán presentarse candidaturas en la forma, oportunidad y con la publicidad que señalen los estatutos. En caso que los estatutos nada dijeren al respecto, las candidaturas deberán presentarse por escrito ante el secretario del directorio no antes de 15 días ni después de 2 días anteriores a la fecha de la elección. El secretario deberá comunicar por escrito o mediante carta certificada la circunstancia de haberse presentado una candidatura a la Inspección del Trabajo respectiva, dentro de los 2 días hábiles siguientes a su formalización. Nótese que se comunica a la Inspección del Trabajo solamente y no al empleador. Aún cuando este artículo 237 del Código no lo señala expresamente, las candidaturas son al cargo de director y no específicamente a alguno de los cargos, toda vez que el artículo 235, inciso segundo, del Código señala que “el directorio de los sindicatos que reúnen más de 25 trabajadores, elegirá de entre sus miembros, un presidente, un secretario y un tesorero”. Es decir después de constituido el directorio son ellos mismos los que eligen los cargos respectivos. 1.5.2. Fuero de candidatos. Los trabajadores de los sindicatos de empresa, de establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores transitorios o eventuales, que sean candidatos en la forma que ya hemos señalado, gozan del fuero previsto en el inciso primero del artículo 243 del Código, desde que el directorio en ejercicio comunique por escrito al empleador o empleadores y a la Inspección del Trabajo que corresponda, la fecha en que deba realizarse la elección respectiva y hasta esta última. Esta comunicación deberá practicarse con una anticipación no superior a 15 días de aquél en que se efectúe la elección. Si por cualquier razón la elección se postergare, el fuero cesará en la fecha en la que debió celebrarse aquélla. El fuero que otorga el citado artículo 243 del Código no sólo resulta aplicable en el caso de renovación de directiva sino también en el caso de elección de directorio que se efectúa en la asamblea constitutiva del sindicato, aplicándose también en el caso de elección de directores en reemplazo de otros por muerte, renuncia o incapacidad, es decir, en caso de renovación parcial.



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1.5.3. Votación y elección. De acuerdo a lo previsto en el artículo 247 del Código, el empleador deberá prestar las facilidades necesarias para practicar la elección del directorio y demás votaciones secretas que exija la ley, sin que lo anterior implique la paralización de la empresa, establecimiento o faena. Las votaciones que deban realizarse para elegir al directorio, son secretas y deberán practicarse en presencia de un ministro de fe, elegido por los trabajadores de aquellos que señala el inciso primero del artículo 218 del Código. De acuerdo al artículo 239, inciso segundo, del Código, el estatuto de la organización será el que establecerá los requisitos de antigüedad para la votación de elección, por lo que en esta materia son los propios trabajadores a través de sus estatutos los que lo determinan. Asimismo, los socios tendrán el número de votos que establezcan los estatutos, los que en todo caso deberán resguardar el derecho de las minorías, para lo cual, generalmente, se establece que cada socio tiene un número de votos menor al número de cargos que se pretende elegir. Así, por ejemplo, si se quiere elegir 5 directores, los socios tendrán derecho a 3 votos, de esta manera se asegura la representación de las minorías, ya que si todos los socios tuvieran 5 votos, las tendencias mayoritarias elegirían los 5 candidatos. El día de la votación no podrá llevarse a efecto asamblea alguna del sindicato respectivo, salvo lo dispuesto en el artículo 221 del Código, cuando se trata de la asamblea constitutiva, caso en el cual, como sabemos, se discuten y aprueban los estatutos, además de la elección del directorio de la organización sindical. De acuerdo al artículo 246 del Código, las elecciones de directorio deberán realizarse de manera simultánea en la forma que determinen los estatutos. Si éstos nada dicen, se estará a las normas que determine la Dirección del Trabajo. En la elección resultarán elegidos quienes obtengan las más altas mayorías relativas; si se produce empate, se aplicará lo dispuesto en los estatutos y si éstos nada dicen al respecto, si nada dijere el estatuto se procederá sólo respecto de quienes estuvieren en tal situación, a una nueva elección (artículo 237, inciso final del Código). Al respecto, es recomendable establecer algún criterio distinto a la nueva elección entre los candidatos empatados, la que debe consignarse en los mismo estatutos, como antigüedad en el sindicato, antigüedad en la empresa, o simplemente sorteo, ya que una nueva elección es poco práctica de hacer nuevamente (recordemos que se trata de una votación secreta), más aún en el caso de organizaciones sindicales que tienen trabajadores en distintos establecimientos en distintas ciudades. Podría suceder que resulte elegido un trabajador que no cumple con los requisitos legales, en este caso son los estatutos los que deben prever esta situación y determinar como reemplazar a este director, normalmente lo será por quien haya obtenido la más alta mayoría relativa siguiente.



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1.5.4. Elección de los cargos del directorio. Establecidas las más altas mayorías, el directorio se constituye por decisión de sus miembros; es decir, entre ellos eligen un presidente, un secretario, un tesorero y los demás cargos que dispongan los estatutos (artículo 235, inciso tercero, del Código). 1.5.5. Comunicación a la administración de la empresa. El artículo 225 del Código impone al directorio sindical la obligación de comunicar por escrito a la administración de la empresa, la celebración de la asamblea (sea de constitución o cualquiera otra donde se elija al directorio) y la nómina de los directores electos. Ahora bien, como ya sabemos que el número de directores que tiene un sindicato lo determinan los estatutos, pero no todos ellos tienen fuero137, es necesario que también le comuniquen a la empresa quiénes dentro de los directores electos gozan del fuero referido. El directorio sindical tiene un plazo de 3 días hábiles laborales contados desde la fecha de la celebración de la asamblea para hacer esta comunicación, la que deberá hacer cada vez que se elija al directorio sindical. Tratándose de los sindicatos interempresa, esta obligación se cumple mediante una comunicación enviada por carta certificada, la que deberá también efectuarse cuando se elija al delegado sindical. 1.6. Duración en sus cargos. El mandato sindical durará no menos de 2 años ni más de 4 y los directores podrán ser reelegidos. Si un director muere, se incapacita, renuncia o por cualquier causa deja de tener la calidad de tal, será reemplazado en la forma que determinen los estatutos de la organización. Si el número de directores en ejercicio disminuye a una cantidad tal, que impidiere el funcionamiento del directorio, deberá procederse a una nueva elección (artículo 235, inciso sexto, del Código). 1.7. Permisos sindicales. Para el cabal cumplimiento de los fines propios del sindicato, el Código establece un tipo de suspensión legal de la relación laboral. El permiso sindical constituye un derecho de los directores sindicales consistente en la posibilidad de usar cierto período de tiempo, durante el cual se interrumpe la jornada de trabajo con el objeto de poder cumplir con las tareas propias de su cargo directivo, fuera de la empresa o del sitio en que ejercen sus funciones.

137 Véase Capítulo Décimo Sexto de este Libro, sección 1.2.1.



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1.7.1. Clases de permisos. Permiso general o común. De acuerdo al artículo 249 del Código, estos permisos

comprenden un mínimo de 6 horas semanales por cada director o delegado sindical, permiso que se extiende a un mínimo de 8 horas semanales por cada director en el caso de sindicatos que agrupan 250 o más afiliados.

Las horas de permisos antes indicadas pueden acumularse dentro del mes calendario y cederse entre los directores previo aviso escrito al empleador. Especial mención merece la situación prevista en el artículo 235 del Código que ya hemos comentado, toda vez que los estatutos pueden establecer el número de directores que estimen los trabajadores, pero no todos ellos gozan del fuero laboral y permisos sindicales. No obstante lo anterior, los directores que tienen derecho a permisos sindicales, pueden cederlo no sólo a los demás miembros del directorio que sí los tienen, sino que incluso a los directores que no tienen derecho a ellos, por aplicación de lo previsto en el inciso séptimo del mencionado artículo 235 del Código; en este caso dicha cesión también deberá ser notificada al empleador, pero en este caso con al menos 3 días hábiles de anticipación al día en que se haga efectivo el uso del permiso a que se refiere la cesión. El límite mínimo de 6 u 8 horas semanales, en su caso, puede excederse cuando se trate de citaciones practicadas a los directores, en su carácter de tales, por las autoridades públicas. Este permiso es sin goce de remuneraciones, entendiéndose trabajado el período que él abarca; siendo así, es de cargo del sindicato el pago de las remuneraciones, beneficios e imposiciones previsionales de cargo del empleador por las horas no laboradas en tal virtud, salvo que, las partes pacten otra cosa, como sería el caso que se convenga que el pago de las remuneraciones, beneficios e imposiciones directamente por la parte empleadora y no por el sindicato, por aplicación de lo previsto en el inciso final del artículo 249 del Código. En todo caso, si un director o delegado sindicales, es citado en su carácter de tal, por las autoridades públicas tales horas no se considerarán dentro de las 6 u 8 horas mencionadas, por lo que en este caso, estos permisos excederían estos límites. El tiempo empleado estos permisos sindicales se entenderá como efectivamente trabajado para todos los efectos legales.

Permisos adicionales o licencias. Los directores y delegados sindicales, de acuerdo a lo

previsto en el artículo 250 del Código, tienen derecho a los siguientes permisos sindicales adicionales: - Los directores sindicales, con acuerdo de la asamblea respectiva, adoptado en

conformidad a sus estatutos, podrán, conservando su empleo, excusarse enteramente de su obligación de prestar servicios a su empleador siempre que sea por un lapso no inferior a 6 meses y hasta la totalidad del tiempo que dure su mandato.



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- El dirigente de un sindicato interempresa podrá excusarse por un lapso no superior a un mes con motivo de la negociación colectiva que tal sindicato efectúe.

- Los dirigentes y delegados sindicales hacer uso hasta de una semana de permiso en el año calendario, a fin de realizar actividades que sean necesarias o estimen indispensables para el cumplimiento de sus funciones de dirigentes, o para el perfeccionamiento en su calidad de tales, en conformidad a los estatutos del sindicato.

- También los empleadores podrán convenir con el directorio que uno o más de los dirigentes sindicales hagan uso de licencias sin goce de remuneraciones por el tiempo que pactaren.

En los casos señalados precedentemente con las letras a), b) y c), los directores o delegados sindicales comunicarán por escrito al empleador, con 10 días de anticipación a lo menos, la circunstancia de que harán uso de estas franquicias. Las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales durante estos permisos serán pagados por la respectiva organización sindical, sin perjuicio del acuerdo a que puedan llegar las partes. En estos casos, el empleador está obligado a conservar el trabajo al director o delegado, obligación que se entenderá cumplida si el empleador asigna al trabajador otro cargo de igual grado y remuneración al que anteriormente desempeñaba. El tiempo empleado estos permisos sindicales adicionales o licencias se entenderá como efectivamente trabajado para todos los efectos legales.

1.7.2. Formalidades. Para los permisos que dispone el artículo 249 del Código, el legislador no impone al trabajador el cumplimiento de ninguna formalidad para que haga uso de ellos. No exige aviso previo ni tampoco que lo comunique por escrito, salvo en el caso de cesión de estos permisos como ya se explicó. Tampoco la ley faculta al empleador para condicionar el uso de los permisos; sin embargo, el empleador, en uso de las facultades de administración, podrá exigir al director sindical la comunicación por escrito y con anticipación, mediante la incorporación de esta obligación en el reglamento interno. Asimismo podrá requerir en el mismo reglamento interno que el director registre en el control de asistencia que lleve la empresa la hora de salida y llagada del permiso. El incumplimiento de ambas obligaciones puede sancionarse en la forma que determine el reglamento interno, pero en ningún caso podrá significar el no ejercicio del derecho por parte del dirigente sindical.



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Sin embargo, se ha dictaminado que los directores sindicales estarán obligados a dar aviso al empleador de la oportunidad en que harán uso del permiso sindical, solo en cuanto sea necesario para que la empresa adopte las providencias del caso y se evite un entorpecimiento en las actividades de la misma; los objetivos señalados se lograrán si el director respectivo avisa por escrito y con 24 horas de antelación, o según las formalidades y oportunidades que se acuerden con el empleador o se determinen en el reglamento interno, no siendo competente la Dirección del Trabajo para fijar las formalidades del mencionado aviso ni su plazo previo de otorgamiento138. También se ha dictaminado que la empresa se encuentra facultada para controlar las horas de permiso sindical de que hacen uso los dirigentes al interior de la empresa, procediendo también que se efectúe el descuento de las remuneraciones correspondientes a las horas no laboradas que excedan de las horas mínimas señaladas o las convenidas en algún instrumento colectivo139. 1.8. Cesación en el cargo de director sindical. En general, la cesación se produce por las siguientes causas: Por expiración del período de su mandato. Siempre que no sea reelegido. Por voluntad del dirigente. Sea por renuncia o por otra razón como por optar por cargos

incompatibles. Por voluntad de los afiliados. En el caso de censura. Por causas ajenas a la voluntad del dirigente. Ejemplo: la disolución del sindicato,

extinción de la empresa, muerte del dirigente. Por hechos imputables al dirigente. Son los casos que la ley sanciona con cesación o

inhabilidad. Pérdida de la calidad de socio del sindicato.

1.9. Censura del directorio. La censura es el derecho que tienen los socios del sindicato para hacer cesar en el cargo a todos los dirigentes cuando éstos han perdido la confianza de sus bases. Para que los socios hagan uso de este derecho no requieren invocar una causal, basta el acuerdo de los trabajadores afiliados. 1.9.1. Votación de la censura.

138 Dirección del Trabajo, Ordinario Nº 4544/322 de 22/09/1998. 139 Dirección del Trabajo, Ordinario Nº 2250/90 de 16/04/1996.



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De acuerdo a lo previsto en el artículo 244 del Código, esta censura debe ser solicitada por al menos el 20% de los socios, solicitud que debe ser publicada con no menos de 2 días hábiles anteriores a su realización. Por aplicación de lo previsto en el artículo 239 del Código y del propio artículo 244, que lo recalca, estas votaciones de la censura al directorio, serán secretas y deberán practicarse en presencia de un ministro de fe. El día de la votación no podrá llevarse a efecto asamblea alguna del sindicato respectivo. El inciso final del artículo 239 del Código dispone que: “el estatuto establecerá los requisitos de antigüedad para la votación de censura del directorio sindical”; sin embargo el inciso segundo del artículo 244 señala que: “En la votación de la censura podrán participar sólo aquellos trabajadores que tengan una antigüedad de afiliación no inferior a noventa días, salvo que el sindicato tenga una existencia menor”. Esta contradicción surge después de la reforma laboral introducida por la Ley 19.759, publicada en el Diario Oficial el 5 de octubre del 2001, toda vez que el artículo único Nº 50, agregó el transcrito inciso segundo el artículo 239 del Código, dejando tal como estaba el artículo 244, generándose la contradicción. Mientras ello no sea corregido por el legislador me parece que la interpretación que debemos darle a estas normas es que los estatutos son los que establecen la antigüedad, pero esta no podría ser inferior a los 90 días que señala el artículo 244 del Código. Esta censura deberá ser aprobada por la mayoría absoluta del total de los afiliados al sindicato con derecho a voto. Tal como lo dijimos para efectos de las elecciones de directorio, esta votación y escrutinio, deberá realizarse de manera simultánea en la forma que determinen los estatutos. Si éstos nada dicen, se estará a las normas que determine la Dirección del Trabajo. 1.9.2. Efectos de la censura. Esta censura afectará a todo el directorio (artículo 244 del Código), por lo que no puede dirigirse en contra de uno o más directores específicamente; anterior implica que una vez censurado el directorio, debe procederse a una nueva elección del mismo. En este caso nada impide que resulten elegidos uno o más miembros del directorio censurado. Este mecanismo, tiene por objeto impedir el manejo de mayorías ocasionales y obedece al mismo principio de defensa de las minorías que privilegia el voto de lista incompleta. 2. Las asambleas.



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2.1. Concepto. No se ha definido en nuestra legislación pero se puede conceptuar a la asamblea como la reunión (en un solo acto) que se realiza con la asistencia y participación de los afiliados al sindicato, según los requisitos legales y estatutarios, para conformar un acto jurídico en virtud del cual una pluralidad de personas se constituye en un solo cuerpo, para crear la voluntad colectiva que principalmente se manifestará en acuerdos o resoluciones tomados a lo menos por la mayoría de los integrantes o asistentes, según corresponda. La asamblea legalmente celebrada constituye un órgano del sindicato que tiene facultades importantes relativas a la organización, administración, control y cumplimiento de los fines sindicales. Cada afiliado se somete a la decisión colectiva, la cual resulta imperativa para todos, mayorías y minorías, si aquélla ha sido emitida según el reglamento, que ha sido aceptado al momento de afiliarse el trabajador al sindicato. 2.2. Tipos de asambleas. El artículo 231, inciso segundo, del Código señala que “Las asambleas de socios serán ordinarias y extraordinarias”, sin embargo, agregaré una tercera, la asamblea constitutiva que como hemos visto a mi juicio reúne caracteres que permiten considerarla en forma separada. 2.2.1. Asamblea constitutiva. Que es la que tiene por objeto constituir la organización y, en ella, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 221 del Código, se aprueba la formación del sindicato, el estatuto y se elige el primer directorio140. 2.2.2. Asamblea ordinaria. Las asambleas ordinarias son aquellas que se celebran con la frecuencia y en la oportunidad establecidas en los estatutos, y deben ser citadas por el presidente o quien los estatutos determinen, y tiene por objeto tratar materias relativas al cumplimiento de los fines, a la dirección y a la administración del sindicato. Son materias de asambleas ordinarias: la fijación de cuotas; el acuerdo sobre el descuento de ellas por el empleador; aprobación del balance y la memoria o cuenta de las actividades y aquellas relativas al cumplimiento de los fines sindicales. 2.2.3. Asamblea extraordinaria.

140 Véase Capítulo Décimo Quinto de este Libro, sección 2.



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Son aquellas que tienen lugar cada vez que lo exijan las necesidades de la organización y en ellas sólo podrán tomarse acuerdos relacionados con las materias específicas indicadas en los avisos de citación. Son materias de asambleas: la reforma de los estatutos (artículo 233 del Código), la fusión (artículo 233 bis, del Código), fijación de cuotas o aportes extraordinarios (artículo 256 y 260, inciso final, del Código), la enajenación de los bienes raíces (257, inciso segundo, del Código), de la disolución de la organización (artículo 296 del Código). 2.4. Convocatoria. Consiste en la orden que se da a los miembros de un sindicato para que concurra a una asamblea y ejecuten en ella sus derechos. La convocatoria se formaliza por medio de la citación. Las asambleas ordinarias son citadas por el presidente o quien los estatutos determinen (artículo 231, inciso segundo, del Código). Las asambleas extraordinarias serán citadas por el presidente, por el directorio, o por el 20% por lo menos de los afiliados a la organización sindical (artículo 231, inciso segundo, del Código). El estatuto debe especificar con cuanta anticipación debe efectuarse la citación. 2.5. Lugar y horario de la asamblea. Esta materia es tratada en el artículo 255 del Código. Las reuniones ordinarias o extraordinarias de las organizaciones sindicales se efectuarán en cualquier sede sindical, fuera de las horas de trabajo, y tendrán por objeto tratar entre sus asociados materias concernientes a la respectiva entidad. Para estos efectos, se entenderá también por sede sindical todo recinto dentro de la empresa en que habitualmente se reúna la respectiva organización. Sin embargo, la asamblea puede celebrarse dentro de la jornada de trabajo las reuniones que se programen previamente con el empleador o sus representantes. Cuando el sindicato no puede reunir el quórum necesario en una asamblea, sea esta ordinaria o extraordinaria, por estar sus socios distribuidos en diferentes turnos, faenas o localidades, podrán efectuar asambleas parciales de modo que sus socios se pronuncien sobre las materias en consulta. Estas asambleas serán presididas por el director o socio coordinador que designe el Directorio. Estas asambleas parciales se consideran como una sola, para cualquier efecto legal 3. Patrimonio sindical. 3.1. Conceptos generales.



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En Chile tenemos la concepción del patrimonio como atributo de la personalidad, todas las personas jurídicas tienen patrimonio, siendo el sindicato una de ellas, tiene necesariamente que tenerlo. No ha sido definido en el Código del Trabajo pero debe necesariamente ser concebido como la universalidad de relaciones jurídicas, o de derechos y obligaciones, apreciables en dinero, de cada sindicato; el patrimonio sindical tiene, pues, un activo y un pasivo. El patrimonio de una organización sindical es de su exclusivo dominio y no pertenece, en todo y en parte a sus asociados, según dispone el artículo 259 del Código; agrega la citada norma que los bienes que lo componen precisamente utilizados en los objetivos y finalidades señalados en la ley y los estatutos. Ni aun en caso de disolución, los bienes del sindicato podrán pasar a dominio de algunos de sus asociados; ya que disuelta una organización sindical, su patrimonio pasará a aquella que señalen sus estatutos. A falta de esa mención el Presidente de la República determinará la organización sindical beneficiaria. 3.2. Composición. De acuerdo al artículo 256 del Código, el patrimonio del sindicato estará compuesto por: Las cuotas o aportes ordinarios que la asamblea imponga a sus asociados, con arreglo a

los estatutos. La cotización a las organizaciones sindicales será obligatoria respecto de los afiliados a éstas, en conformidad a los estatutos. Los estatutos de la organización determinarán el valor de la cuota sindical ordinaria con que los socios concurrirán a financiarla (artículo 261, inciso primero, del Código).

Las cuotas o aportes extraordinarios que la asamblea imponga a sus asociados, con arreglo a los estatutos. Las cuotas extraordinarias se destinarán a financiar proyectos o actividades previamente determinadas y serán aprobadas por la asamblea mediante voto con la voluntad conforme de la mayoría absoluta de los afiliados (artículo 260 del Código).

Por el aporte de los adherentes a un instrumento colectivo (contrato o convenio colectivo, fallo arbitral) y de aquellos a quienes se les hizo extensivo.

Las donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte que se le hicieren. Por los bienes que adquieran en general a cualquier título (artículo 257 del Código). El producto de sus bienes. El producto de la venta de activos. Las multas cobradas a los asociados de conformidad a los estatutos. Y por las demás fuentes que prevean los estatutos.

La cotización a las organizaciones sindicales será obligatoria respecto de los afiliados a éstas, en conformidad a los estatutos. Las cuotas extraordinarias se destinarán a financiar proyectos o actividades previamente determinadas y serán aprobadas por la asamblea mediante voto con la voluntad conforme de la mayoría absoluta de los afiliados (artículo 260 del Código). Los estatutos de la organización determinarán el valor de la cuota sindical ordinaria con que los socios concurrirán a financiarla (artículo 261, inciso primero, del Código).



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Por otro lado, en caso de que la organización sindical decida afiliarse a una de grado superior, la asamblea del sindicato base determinará, en votación secreta, la cantidad que deberá descontarse de la respectiva cuota ordinaria, como aporte de los afiliados a la o las organizaciones de superior grado a que el sindicato se encuentre afiliado, o vaya a afiliarse (en este último caso, la asamblea será la misma en que haya de resolverse la afiliación a la o las organizaciones de superior grado). Cuando se produzca la situación señalada el empleador deberá proceder al descuento respectivo y a su depósito en la cuenta corriente o de ahorro de la o las organizaciones de superior grado respectivo. Para estos efectos se le deberá enviar copia del acta respectiva, en que se acuerda el descuento respectivo, las que tendrán mérito ejecutivo cuando estén autorizadas por un notario público o por un inspector del trabajo. Se presume que el empleador ha practicado los descuentos, por el solo hecho de haber pagado las remuneraciones del trabajador (artículo 261, incisos segundo y tercero, del Código). Como ya hemos examinado, las cuotas sindicales deben ser deducidas obligatoriamente por el empleador141 en los siguientes casos: A simple requerimiento del presidente o tesorero de la directiva organización sindical

respectiva. Cuando el trabajador afiliado lo autorice por escrito.

En estos casos los empleadores deberán deducir de las remuneraciones de sus trabajadores las cuotas ordinarias y extraordinarias, y depositarlas en la cuenta corriente o de ahorro de la o las organizaciones sindicales beneficiarias, teniendo para ello el mismo plazo fijado para enterar las imposiciones o aportes previsionales. De acuerdo a lo previsto en el artículo 262 del Código, las cuotas descontadas a los trabajadores y no entregadas oportunamente se pagarán reajustadas en la forma que indica el artículo 63 del Código, es decir, se pagarán reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice, estas sumas reajustadas devengarán el máximo interés permitido para operaciones reajustables a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación142. En todo caso, las sumas adeudadas devengarán, además, un interés del 3% mensual sobre la suma reajustada, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad penal, que en este caso podría ser por un eventual delito de apropiación indebida. 3.3. Administración.143 141 Véase Capítulo Noveno de este Libro, sección 11.1.1. 142 Véase Capítulo Noveno de este Libro, sección 10.7. 143 Como consecuencia de la reforma laboral de la Ley 19.759, publicada en el Diario Oficial el 5 de octubre del 2001, muchas de las normas relativas a la administración del patrimonio, fueron derogadas, las que estaban contenidas principalmente en los hoy derogados artículos 264 y 265 del Código; ello, como ya se ha señalado, con el objeto de dotar de mayor autonomía a las organizaciones sindicales en la toma de decisiones, limitando los mecanismos legales y/o administrativos de control que existían, los que se deben incorporar en los respectivos estatutos del sindicato, sin perjuicio de algunas normas básicas sobre la materia que hemos examinado al referirnos a los estatutos en el Capítulo Décimo Sexto de este Libro, sección 3.



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De acuerdo a lo previsto en el artículo 258 del Código, corresponde a los directores la administración de los bienes que forman el patrimonio del sindicato144; en el ejercicio de esta administración los directores responden civil y penalmente, en su caso. Esta responsabilidad entre los directores es solidaria145 y hasta de la culpa leve146. En el Código encontramos las siguientes normas relativas con la administración de este patrimonio: Las organizaciones sindicales podrán adquirir, conservar y enajenar bienes de todas clases y a

cualquier título. Para la enajenación de bienes raíces se requerirá el acuerdo favorable de la asamblea extraordinaria, en sesión citada especialmente al efecto, y adoptado de la forma y con los requisitos señalados en el inciso segundo del artículo 233 del Código (artículo 257 del Código).

El artículo único de la Ley 20.057, publicada en el Diario Oficial el 23 de septiembre de 2005, modificó el artículo 257 del Código, que se refiere a la enajenación, la promesa de ésta y cualquier otra convención destinada a gravar, donar, dar íntegramente en arriendo o ceder completamente la tenencia por más de 5 años, si fueran urbanos o por más de 8, si fueran rústicos, incluidas las prórrogas, de inmuebles cuyo avalúo fiscal exceda el equivalente a 14 unidades tributarias anuales o que siendo inferior a dicha suma, sean el único bien raíz de una organización. Al respecto previene que los actos jurídicos descritos sólo deben ser aprobada por el número de afiliados que expresamente dispongan los estatutos para estos efectos, el que no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de ellos. Esta aprobación debe darse en una asamblea extraordinaria convocada al efecto, con la presencia del ministro de fe que señalen los estatutos. En dicho acuerdo, deberá dejarse constancia del destino que se dará al producto de la enajenación del inmueble respectivo. Las organizaciones sólo podrán recibir como pago del precio, en caso de enajenación, otros inmuebles o dinero. Los actos realizados en infracción a lo dispuesto en los incisos precedentes adolecerán de nulidad.

De acuerdo a lo previsto en el artículo 263 del Código, los fondos del sindicato deberán ser depositados a medida que se perciban, en una cuenta corriente o de ahorro abierta en su nombre en un banco (no es obligatorio para sindicatos con menos de 50 trabajadores). Contra estos fondos girarán conjuntamente el presidente y el tesorero, los que serán solidariamente responsables del cumplimiento de lo dispuesto en el inciso primero.

144 Antes de la reforma laboral de la Ley 19.759, publicada en el Diario Oficial el 5 de octubre del 2001, se contemplaba que la administración de los bienes correspondía al directorio, con esta modificación se pretende personalizar esta administración, que en los términos que esta previsto por el legislador antes de la reforma, era más complicada y engorrosa de efectuar. 145 Véase Capítulo Noveno de este Libro, sección 1.4.2. 146 Véase nota 136.



255

CAPÍTULO DÉCIMO SÉPTIMO: DISOLUCIÓN DE LAS ORGANIZACIONES SINDICALES Este aspecto, como veremos, fue otro de los aspectos sensiblemente modificados por la reforma laboral de la Ley 19.759; en efecto, las causales de disolución se han restringido considerablemente, prueba de ello es que el nuevo inciso primero del artículo 295 del Código señala: “Las organizaciones sindicales no estarán sujetas a disolución o suspensión administrativa”. 1. Causales. 1.1. Acuerdo adoptado por asamblea extraordinaria. Esta causal se encuentra consagrada en el artículo 296 del Código, para que esta causal opere se deben seguir los siguientes pasos: Convocar a asamblea extraordinaria con la anticipación que establezcan los estatutos. La asamblea, como extraordinaria que es, sólo tiene por objeto la aprobación o no de la

disolución de la organización sindical. El quórum para tener por aprobada la disolución es la mayoría absoluta de los afiliados a la

organización sindical, no de los presentes. El acuerdo adoptado por la asamblea se registrará en la Inspección del Trabajo que

corresponda. Me parece que esta causal tiene pocas posibilidades de aplicarse en la práctica porque no me imagino a una organización sindical ni votando, ni menos aprobando, su propia disolución, habida consideración de las trabas que habitualmente los empleadores ponen para la formación de un sindicato, por lo que es poco probable que la organización, una vez creada, pretenda disolverse. 1.2. Incumplimiento grave de las obligaciones que le impone la ley o por haber dejado de cumplir con los requisitos necesarios para su constitución. Esta causal se encuentra consagrada en el artículo 297 del Código y opera de la siguiente forma: Solicitud fundada de la Dirección del Trabajo o de cualquiera de sus socios presentada al

Tribunal del Trabajo de la jurisdicción en que tenga su domicilio la respectiva organización. Sentencia favorable del respectivo tribunal en la que se procederá a nombrar uno o varios

liquidadores, siempre que no estuvieren designados en los estatutos o éstos no determinaren la forma de su designación, o esta determinación hubiere quedado sin aplicarse o cumplirse.

No obstante la dictación de la sentencia, para los efectos de su liquidación, la organización sindical se reputará existente, debiendo indicarse en todo documento que emane de la organización, que ésta se encuentra en liquidación.



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Esta causa, a mi juicio, también tiene pocas posibilidades de aplicarse en la práctica ya que por las mismas razones que expliqué en la sección anterior, no me imagino a alguno de los socios de una organización sindical solicitando su disolución, ni menos a la Dirección del Trabajo, que constantemente está estimulando la formación de estas organizaciones. 2. Efectos La disolución de una organización sindical, no afectará las obligaciones y derechos emanados que les correspondan a sus afiliados, en virtud de contratos o convenios colectivos suscritos por ella o por fallos arbitrales que le sean aplicables (artículo 295 del Código). La resolución judicial que establezca la disolución de una organización sindical nombrará uno o varios liquidadores, si no estuvieren designados en los estatutos o éstos no determinaren la forma de su designación, o esta determinación hubiere quedado sin aplicarse o cumplirse (artículo 298 del Código).



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CAPÍTULO DÉCIMO OCTAVO: ORGANIZACIONES SINDICALES SUPERIORES

1. Federaciones y confederaciones. 1.1 Concepto. Se entiende por federación la unión de 3 o más sindicatos y por confederación la unión de 3 o más federaciones o de 20 ó más sindicatos (artículo 266 del Código). 1.2. Objetivos. Sin perjuicio de las finalidades que el artículo 220 del Código reconoce a la organizaciones sindicales, las federaciones o confederaciones podrán prestar asistencia y asesoría a las organizaciones de inferior grado que agrupen (artículo 267 del Código). Por lo anterior, el inciso segundo del artículo 227 del Código señala que las federaciones sindicales podrán establecer en sus estatutos, que pasan a tener la calidad de beneficiarios de las acciones que desarrolle la organización en solidaridad, formación profesional y empleo y por el período de tiempo que se establezca, los trabajadores que dejen de tener tal calidad y que hayan sido socios a la fecha de la terminación de los servicios, de una de sus organizaciones de base. 1.3. Afiliación. La participación de un sindicato en la constitución de una federación o confederación, y la afiliación a ellas o la desafiliación de las mismas, deberán ser acordadas por la mayoría absoluta de sus afiliados, mediante votación secreta y en presencia de un ministro de fe. El directorio deberá citar a los asociados a votación con 3 días hábiles de anticipación a lo menos. Previo a la decisión de los trabajadores afiliados, el directorio del sindicato deberá informarle acerca del contenido del proyecto de estatutos de la organización de superior grado que se propone afiliar, según el caso, y del monto de las cotizaciones que el sindicato deberá efectuar a ella. Del mismo modo, si se tratare de afiliarse a una federación, deberá informárseles acerca de si encuentra afiliada o no a una confederación o central y, en caso de estarlo, la individualización de estas (artículo 268 incisos primero, segundo y tercero del Código). 1.4. Asambleas. Las asambleas de las federaciones y confederaciones estarán constituidas por los dirigentes de las organizaciones afiliadas, los que votarán en conformidad a lo dispuesto en el artículo 270 del Código. En la asamblea constitutiva de las federaciones y confederaciones deberá dejarse



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constancia de que el directorio de estas organizaciones de superior grado se entenderá facultado para introducir a los estatutos todas las modificaciones que requiera la Inspección del Trabajo, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 223 del Código (artículo 268 incisos cuarto y quinto, del Código). En la asamblea de constitución de una federación o confederación se aprobarán los estatutos y se elegirá al directorio; de lo obrado en esta asamblea se levantará acta en la cual constarán las actuaciones en ella realizadas, además de la nómina de los asistentes y los nombres y apellidos de los miembros del directorio. El directorio elegido deberá depositar en la Inspección del Trabajo respectiva copia del acta de constitución de la federación o confederación y de los estatutos, dentro del plazo de 15 días contados desde la asamblea constituyente. La Inspección mencionada procederá a inscribir a la organización en el registro de federaciones y confederaciones que llevará a efecto; el registro se entenderá practicado y la federación o confederación adquirirá personalidad jurídica desde el momento del depósito referido. Respecto de las federaciones y confederaciones se seguirán las mismas normas establecidas en el artículo 223 del Código, con excepción del inciso primero (artículo 269 del Código). Los estatutos de las federaciones y confederaciones determinarán el modo cómo deberá ponderarse la votación de los directores de las organizaciones afiliadas. Si éstos nada dijeren, los directores votarán en proporción directa al número de sus respectivos afiliados (artículo 270 del Código). 1.5. Directorio. El número de directores de las federaciones y confederaciones, y las funciones asignadas a los respectivos cargos se establecerán en sus estatutos (artículo 272 del Código). Para ser elegido director de una federación o confederación se requiere estar en posesión del cargo de director de alguna de algunas de las organizaciones afiliadas (artículo 273 del Código). Todos los miembros del directorio de una federación o confederación mantendrán el fuero laboral por el que están amparados al momento de su elección en ella por todo el período que dure su mandato y hasta 6 meses después de expirado el mismo, aún cuando no conserven su calidad de dirigentes sindicales de base. Dicho fuero se prorrogará mientras el dirigente de la federación o confederación sea reelecto en períodos sucesivos. Los directores de la federaciones o confederaciones podrán excusarse de su obligación de prestar servicios a su empleador por todo o parte del período que dure su mandato y hasta un mes después de expirado éste, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 250 del Código. El director de una federación o confederación que no haga uso de la opción contemplada en el inciso anterior, tendrá derecho a que el empleador le conceda 10 horas semanales de permiso para efectuar su labor sindical, acumulables dentro del mes calendario. El tiempo que abarquen los permisos antes



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señalados se entenderá como efectivamente trabajado para todos los efectos, y las remuneraciones, beneficios y cotizaciones provisionales de cargo del empleador por tales períodos serán de cuenta de la federación o confederación, sin perjuicio del acuerdo a que puedan llegar las partes (artículo 274 del Código). 2. Centrales sindicales. 2.1. Concepto. Se entiende por central sindical toda organización nacional de representación de intereses generales de los trabajadores que la integren, de diversos sectores productivos o de servicios, constituida, indistintamente, por confederaciones, federaciones o sindicatos, asociaciones de funcionarios de la administración civil del Estado y de las municipalidades, y asociaciones gremiales constituidas por personas naturales, según lo determinen sus propios estatutos (artículo 277, inciso primero, del Código). 2.2. Objetivos. De acuerdo a lo previsto en el artículo 284 del Código, son finalidades de las centrales sindicales: 2.2.1. Representar los intereses generales de los trabajadores de las organizaciones afiliadas ante los poderes públicos y las organizaciones empresariales del país. En el nivel internacional esta función se extenderá a organismos sindicales, empresariales, gubernamentales y no gubernamentales y, especialmente, a la Organización Internacional del Trabajo y demás organismos del sistema de Naciones Unidas. 2.2.2. Participar en organismos estatales o no estatales de carácter nacional, regional, sectorial o profesional. Además abocarse a todo otro objetivo o finalidad que señalen sus estatutos que no sea contrario a la Constitución Política de la República o a la legislación y que se inserte dentro de los fines propios y necesidades de las organizaciones de base, como por ejemplo: Velar por el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad social y denunciar sus

infracciones ante las autoridades correspondientes. Prestar ayuda a sus asociados y promover la cooperación mutua entre los mismos, estimular

su convivencia humana integral y proporcionarles recreación. Promover la educación gremial, técnica y general de sus asociados. Promover el mejoramiento de sistema de prevención de riesgos de accidentes del trabajo y

prevención de enfermedades profesionales, sin perjuicio de la competencia de los Comités Paritarios.

Constituir mutualidades, fondos u otros servicios y participar en ellos. Estos servicios pueden consistir en asesorías técnicas, jurídicas, educacionales, culturales, de promoción socio - económicas y otras.



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Concurrir a la constitución y participar en instituciones de carácter previsional, cualquiera sea la naturaleza jurídica de éstas.

Propender al mejoramiento del nivel de empleo. 2.3. Constitución. Para constituir una central sindical se requerirá que las organizaciones sindicales y las asociaciones de funcionarios de la administración civil del Estado y de las municipalidades que la integren representen, en un conjunto, a lo menos un 5% del total de los afiliados a ambos tipos de organizaciones en el país (artículo 279 del Código). Las entidades fundadoras concurrirán a la constitución de la central por acuerdo mayoritario de sus respectivas asambleas, en presencia de un ministro de fe. Por su parte, los integrantes de dichas asambleas requerirán acuerdo mayoritario de sus sindicatos u organizaciones de base, según corresponda. En el acto de constitución de una central, las entidades fundadoras estarán representadas, a lo menos, por la mayoría absoluta de sus directorios, cuyos miembros procederán, en presencia de un ministro de fe, a aprobar sus estatutos y a elegir el directorio. Las decisiones a que se refiere este artículo se adoptarán en votación secreta. El directorio deberá registrar en la Dirección del Trabajo los estatutos de la organización y el acta de su constitución dentro de los 15 días siguientes a la realización del acto funcional. Desde el momento del registro, que entenderá que la central sindical adquiere la personalidad jurídica (artículo 280 del Código). La Dirección del Trabajo, en el plazo de 45 días hábiles, contados desde el registro del acta de constitución y los estatutos, podrá formular observaciones, si estimare que ellos no se ajustan a lo dispuesto en la ley. La central sindical deberá subsanar los defectos de constitución o conformar sus estatutos a las observaciones formuladas por la Dirección del Trabajo dentro del referido plazo, contando desde su notificación. Si así no hiciere y no intentare el reclamo al que nos referiremos a continuación, caducará su personalidad jurídica por el solo ministerio de la ley. Si la central sindical no aceptare las observaciones de la Dirección de Trabajo, podrá reclamar de ellas, dentro de igual plazo. Si el tribunal rechazare total o parcialmente la reclamación, ordenará lo pertinente para subsanar los defectos de constitución, si ello fuera posible, o enmendar los estatutos, dentro del plazo de 15 días hábiles, contados desde la notificación de la sentencia, bajo apercibimiento de caducar su personalidad jurídica (artículo 282 del Código). 2.4. Afiliación. A las centrales sindicales podrán afiliarse, las organizaciones sindicales señaladas al definirlas, pero también organizaciones de pensionados que gocen de personalidad jurídica, en la forma y



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con las prerrogativas que los respectivos estatutos establezcan (artículo 277, inciso segundo, del Código). Ninguna organización podrá estar afiliada a más de una central sindical nacional simultáneamente. La afiliación de una confederación o federación a una central sindical supondrá a la de sus organizaciones miembros (artículo 277, inciso tercero, del Código). La afiliación o desafiliación a una central sindical, la decidirá la asamblea de la organización que se incorpore o retira, por la mayoría absoluta de sus miembros, en votación secreta y en sesión citada para este efecto, ante la presencia de un ministro de fe. En las organizaciones de grado superior, los miembros de sus asambleas requerirán acuerdo previo mayoritario de las asambleas de sus sindicatos u organizaciones de base, según sea el caso, adoptando también en votación secreta. En la misma sesión en que se decida la afiliación, deberá ponerse previamente en conocimiento de la asamblea los estatutos que regulen la organización de la central, los que se entenderán aprobados por el solo hecho de afiliación. Copia del acta de esta asamblea se remitirá a la Dirección del Trabajo dentro de los 15 días siguientes a su realización. En caso contrario, deberá citarse a una nueva asamblea (artículo 281 del Código). 2.5. Estatutos. Los estatutos deberán contemplar que la aprobación o reforma de los mismos, así como la elección del cuerpo directivo, deberán hacerse ante un ministro de fe en votación secreta, garantizando la adecuada participación de las minorías. Los representantes de las organizaciones afiliadas votarán en proporción al número de sus asociados. La duración del directorio no podrá exceder de 4 años. Los estatutos deberán, también, contemplar un mecanismo que permita la remoción de todos los miembros de todos los miembros del directorio de la central, en los términos señalados en el artículo 244 del Código (artículo 278 del Código). 2.6. Directorio. Los integrantes del directorio de una central sindical que, al momento de su elección en ella, estuvieren amparados por fuero laboral o que sean directores de una asociación gremial, gozarán de este fuero durante el período por el cual dure su mandato en la central y hasta 6 meses después de expirado éste. Dicho fuero se mantendrá aun cuando el director de la central deje de ser dirigente de su organización base y mientras éste sea reelecto en períodos sucesivos en el director de la central. Asimismo, los miembros del directorio de una central sindical que sean directores de una asociación de funcionarios de la administración civil de Estado y de las municipalidades, gozarán de inamovilidad funcionaria, durante el mismo lapso a que se refiere el párrafo anterior (artículo 283, inciso primero, del Código).



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Los directores de las centrales sindicales podrán excusarse de su obligación de prestar servicios a su empleador por todo el período que dure su mandato y hasta un mes después de expirado éste, sin derecho a remuneración; este período se considerará como efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales. El director de una central sindical que no haga uso de esta opción, tendrá derecho a que el empleador le conceda hasta 24 horas semanales, acumulables dentro del mes calendario, de permisos para efectuar su labor sindical. El tiempo que abarquen los permisos antes señalados se entenderá como efectivamente trabajado para todos los efectos, y las remuneraciones por este período serán de cargo de la central sindical (artículo 283, incisos segundo, tercero y cuarto, del Código). Las normas sobre permisos y remuneraciones podrán ser modificadas de común acuerdo por las partes, sólo en cuanto excedan de los montos establecidos en los incisos precedentes (artículo 283, inciso final, del Código). 2.7. Administración. El financiamiento de las centrales sindicales provendrá de las organizaciones afiliadas, de los asociados a éstas, en los montos y porcentajes que fijen sus estatutos, y de las demás fuentes que consulten éstos en conformidad a la ley. La administración y disposición de estos recursos deberá reflejarse en la contabilidad correspondiente, de acuerdo a las normas establecidas en el Código del Trabajo (artículo 286 del Código). 2.8. Disolución. De acuerdo a lo previsto en el artículo 287 del Código, las centrales sindicales se disolverán por las mismas causales establecidas respecto de los sindicatos147. 2.9. Normas aplicables. En todo lo que sea contrario o incompatible con este capítulo, se aplicará a las centrales sindicales las demás normas contenidas en el Libro III del Código del Trabajo (artículo 288 del Código).

147 Véase Capítulo Décimo Séptimo de este Libro.



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CAPÍTULO DÉCIMO NOVENO: DELEGADO DEL PERSONAL 1. Concepto. De acuerdo a lo previsto en el artículo 302 del Código, los trabajadores de las empresas o establecimientos en los que sea posible constituir sindicato, de acuerdo a lo previsto en el artículo 227 del mismo cuerpo legal y que no estuvieren afiliados a ningún sindicato, podrán elegir un delegado del personal, siempre que su número y porcentaje de representatividad les permita constituirlo de acuerdo con la disposición legal citada; en consecuencia, podrán existir uno o más delegados del personal, según determinen agruparse los propios trabajadores, y conforme al número y porcentaje de representatividad señalados. 2. Función. La función del delegado del personal será la de servir de nexo de comunicación entre el grupo de trabajadores que lo haya elegido y el empleador, como asimismo, con las personas que se desempeñes en los diversos niveles jerárquicos de la empresa o establecimiento. Podrá también representar a dichos trabajadores ante las autoridades del trabajo. 3. Requisitos. De acuerdo al inciso tercero del artículo 302 del Código el delegado del personal deberá reunir los requisitos que se exigen para ser director sindical148; podrá ser reelegido indefinidamente y gozará del fuero a que se refiere el artículo 243 del Código. 4. Comunicación al empleador. Los trabajadores que elijan un delegado del personal lo comunicarán por escrito al empleador y a la Inspección del Trabajo, acompañando una nómina con sus nombres completos y sus respectivas firmas. Dicha comunicación deberá hacerse en la forma y plazos establecidos en el artículo 225 del Código. Respecto del fuero de los delegados del personal contratado por plazo fijo o por obra o servicio determinado regirá la misma norma del artículo 243, inciso final, del Código.

148 Como vimos previamente, la reforma laboral de la Ley 19.759 otorgó mucho más libertad a las organizaciones sindicales en esta materia, por lo que actualmente por expresa disposición del artículo 236 del Código: “Para ser elegido o desempeñarse como director sindical o delegado sindical de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 229, se requiere cumplir con los requisitos que señalen los respectivos estatutos” (véase el Capítulo Décimo Sexto de este Libro, sección 1.3). Considerando lo anterior y que el artículo 302 del Código no fue reformado, no existe claridad respecto a cuál o cuáles son los requisitos que debe cumplir una persona para ser delegado sindical.



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CAPÍTULO VIGÉSIMO: FUERO SINDICAL 1. Concepto. Como hemos visto, el Código contempla este derecho para los dirigentes sindicales149, el que, en esta materia, constituye una protección a la libertad sindical ya que él evita presiones o represalias empresariales, garantizando una representación independiente. Esta materia se encuentra regulada en el artículo 224 en relación con el artículo 243, ambos del Código del Trabajo. El artículo 224 del Código dispone que los miembros de la directiva sindical gozarán del fuero a que se refiere el artículo 243 del mismo cuerpo legal, desde el momento en que se realiza la asamblea constitutiva del sindicato. Por su parte, el artículo 243 del Código señala que los directores sindicales y los delegados sindicales gozan de fuero desde la fecha de su elección y hasta 6 meses después de haber cesado en el cargo; en consecuencia no pueden ser despedidos sin autorización judicial, la que sólo podrá darse en los casos de los Nº 4 y 5 del artículo 159 y en los del artículo 160 del Código. Esta última regla tiene una excepción en el sentido que tratándose de directores de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios, cuyos contratos de trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero, esto es, sin pedir autorización judicial, al término de cada uno de ellos (artículo 243, inciso final, del Código). 2. Efectos. Como hemos señalado al referirnos al fuero maternal, el principal efecto del fuero es que los trabajadores aforados no pueden ser despedidos sin que previamente se acredite ante los Tribunales de Justicia, que han incurrido en alguna causal de término del contrato de trabajo, procedimiento que se conoce como desafuero. Por otra parte, mientras dura el fuero sindical, el empleador no puede hacer uso del ius variandi consagrado en el artículo 12 del Código, al cual ya nos hemos referido, salvo caso fortuito o de fuerza mayor.

149 Véase Capítulo Décimo Tercero de este Libro, sección 13.



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3. Duración. 3.1. Inicio. El fuero sindical se inicia desde el momento en que se realice la asamblea constitutiva. Recordemos al respecto que por aplicación de lo previsto en el artículo 235, inciso tercero, del Código, no todos los directores de un sindicato tienen necesariamente fuero150; considerando esta circunstancia, una vez efectuada esta elección el directorio debe comunicar por escrito a la administración de la empresa: el hecho de la celebración de la asamblea de constitución; la nómina del directorio; y quienes dentro de él gozan de fuero, dentro de los tres días hábiles laborales siguientes al de su celebración. Igualmente, dicha nómina deberá ser comunicada, en la forma y plazo establecido en el inciso anterior, cada vez que se elija el directorio sindical. En el caso de los sindicatos interempresa, la comunicación a que se refieren los incisos anteriores deberá practicarse a través de carta certificada. Igual comunicación deberá enviarse al empleador cuando se elija al delegado sindical a que se refiere el artículo 229. 3.2. Término. La regla general es que el fuero termine 6 meses después de la cesación en el cargo; esa regla no se aplica cuando la cesación se ha producido por censura de la asamblea sindical, por sanción judicial en cuya virtud deba hacer abandono del cargo, por término de la empresa y por disolución del sindicato en los casos de: incumplimiento grave más de un año; por causales previstas en los estatutos si ellas importan culpa o dolo de los dirigentes sindicales. Cesa también el fuero cuando los dirigentes no efectúan el depósito del acta constitutiva y de los estatutos dentro del plazo legal.

150 Véase Capítulo Décimo Sexto de este Libro, sección 1.2.1.



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CAPÍTULO VIGÉSIMO PRIMERO: PRÁCTICAS DESLEALES O ANTISINDICALES Y SU SANCIÓN La reforma laboral realizada a través de la Ley N° 19.759 establece cambios sustanciales en materia de prácticas antisindicales o desleales y las más importantes se refieren a la modificación del procedimiento judicial para resolver las infracciones por dichas prácticas, a la elevación de los montos de las multas por tales infracciones y a la tipificación del despido sindical. Respecto de las Inspecciones del Trabajo podemos destacar que se señala que éstas tienen “...el deber de denunciar al tribunal competente los hechos que estime constitutivos de prácticas antisindicales o desleales de los cuales tome conocimiento...” y además, ellas podrán hacerse parte en el juicio que por esa causa se entable (artículo 292, inciso cuarto, del Código). 1. Concepto. De acuerdo a los artículos 289, 290 y 291 del Código, existen por un lado prácticas desleales del empleador, y por el otro, prácticas desleales de los trabajadores y/o de las organizaciones sindicales, pero en ambos casos pueden definirse como todas aquellas acciones u omisiones, que directa o indirectamente tiendan a impedir u obstaculizar el ejercicio de la libertad sindical. 2. Clases de prácticas desleales o antisindicales. 2.1. Practicas desleales del empleador. De acuerdo a lo previsto en el artículo 289 del Código: “Serán consideradas prácticas desleales del empleador, las acciones que atenten contra la libertad sindical”; esta idea se ratifica en el inciso primero del artículo 290 del Código. El inciso segundo del artículo 289 del Código señala a modo de ejemplo algunas de estas posibles prácticas: “a) El que obstaculice la formación o funcionamiento de sindicatos de trabajadores negándose injustificadamente a recibir a sus letra dirigentes, ejerciendo presiones mediante amenazas de pérdida del empleo o de beneficios, o del cierre de la empresa, establecimiento o faena, en caso de acordarse la constitución de un sindicato; el que maliciosamente ejecutare actos tendientes a alterar el quórum de un sindicato. Las conductas a que alude esta letra se considerarán también prácticas desleales cuando se refieran a los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad o a sus integrantes; b) El que se niegue a proporcionar a los dirigentes del o de los sindicatos base la información a que se refieren los incisos letra b) quinto y sexto del artículo 315; c) El que ofrezca u otorgue beneficios especiales con el fin exclusivo de desestimular la formación de un sindicato;



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d) El que realice alguna de las acciones indicadas en las letras precedentes, a fin de evitar la afiliación de un trabajador a un sindicato ya existente; e) El que ejecute actos de injerencia sindical, tales como intervenir activamente en la organización de un sindicato; ejercer presiones conducentes a que los trabajadores ingresen a un sindicato determinado; discriminar entre los diversos sindicatos existentes otorgando a unos y no a otros, injusta y arbitrariamente, facilidades o concesiones extracontractuales; o condicionar la contratación de un trabajador a la firma de una solicitud de afiliación a un sindicato o de una autorización de descuento de cuotas sindicales por planillas de remuneraciones; f) El que ejerza discriminaciones indebidas entre trabajadores con el fin exclusivo de incentivar o desestimular la afiliación o desafiliación sindical, y g) El que aplique las estipulaciones de un contrato o convenio colectivo a los trabajadores a que se refiere el artículo 346, sin efectuar el descuento o la entrega al sindicato de lo descontado según dicha norma dispone.” El artículo 290 del Código al establecer las prácticas desleales en que incurren los trabajadores y/o las organizaciones sindicales, establece otros casos en que pudiera verse involucrado el empleador, aunque esta vez coludido con los trabajadores. Resultando inoficioso repetir dos veces estas prácticas, las señalaremos en la sección siguiente, pero debe considerarse que ellas también puede ser sancionado el empleador por participar en ellas, cuando corresponda. Finalmente, el artículo 291 del Código establece algunos casos, también como ejemplos, que atentan contra la libertad sindical, estos son: “a) Los que ejerzan fuerza física o moral en los trabajadores a fin de obtener su afiliación o desafiliación sindical o para que un trabajador se abstenga de pertenecer a un sindicato, y los que en igual forma impidan u obliguen a un trabajador a promover la formación de una organización sindical, y b) Los que por cualquier medio entorpezcan o impidan la libertad de opinión de los miembros de un sindicato.” Nótese que en todos estos casos, esta enumeración no es taxativa, por lo que es perfectamente posible que existan otras de estas prácticas. 2.2. Practicas desleales del trabajador y/o de las organizaciones sindicales. Tal como se señaló, estas prácticas están indicadas en el artículo 290 del Código y también corresponden a una enumeración no taxativa. La particularidad de estas prácticas es que en algunas de ellas también puede participar el empleador, involucrarse, razón por la cual también puede ser sancionado por ellas. Estas prácticas son: “a) El que acuerde con el empleador la ejecución por parte de éste de alguna de las prácticas desleales atentatorias contra la libertad sindical en conformidad al artículo precedente y el que presione indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos;



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b) El que acuerde con el empleador el despido de un trabajador u otra medida o discriminación indebida por no haber éste pagado multas, cuotas o deudas a un sindicato y el que de cualquier modo presione al empleador en tal sentido; c) Los que apliquen sanciones de multas o de expulsión de un afiliado por no haber acatado éste una decisión ilegal o por haber presentado cargos o dado testimonio en juicio, y los directores sindicales que se nieguen a dar curso a una queja o reclamo de un afiliado en represalia por sus críticas a la gestión de aquélla; d) El que de cualquier modo presione al empleador a fin de imponerle la designación de un determinado representante, de un directivo u otro nombramiento importante para el procedimiento de negociación y el que se niegue a negociar con los representantes del empleador exigiendo su reemplazo o la intervención personal de éste, y e) Los miembros del directorio de la organización sindical que divulguen a terceros ajenos a éste los documentos o la información que hayan recibido del empleador y que tengan el carácter de confidencial o reservados.” 3. Tramitación. 3.1. Organismo competente. El inciso tercero del artículo 292 del Código dispone que el conocimiento y resolución de las infracciones por prácticas desleales o antisindicales, corresponde a los Juzgados de Letras del Trabajo. De esta manera, es ante este organismo ante el cual debe presentarse la correspondiente denuncia. 3.2. Denuncia. De acuerdo a lo previsto en los incisos cuarto y quinto del artículo 292 del Código, la denuncia puede ser hecha por cualquier interesado, pero especialmente se señala el carácter de obligatorio para las Inspecciones del Trabajo. 3.2.1. Denuncia de la Inspección del Trabajo. De acuerdo al inciso cuarto del artículo 292 del Código, la Inspección del Trabajo deberá denunciar al tribunal competente, los hechos que estime constitutivos de prácticas antisindicales o desleales de los cuales tome conocimiento. Asimismo, la Inspección podrá hacerse parte en el juicio que por esta causa se entable. 3.2.1. Denuncia por cualquier interesado. El mismo artículo 292 del Código, pero en su inciso quinto dispone que cualquier interesado podrá denunciar conductas antisindicales o desleales.



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Del mismo modo, este interesado puede hacerse parte en el proceso. En estos casos las partes podrán comparecer personalmente, sin necesidad de patrocinio de abogado. 3.3. Tramitación. 3.3.1. Informe de fiscalización. Junto con la denuncia, la Inspección del Trabajo está obligada a acompañar, el informe de fiscalización correspondiente y que normalmente se ordena y efectúa una vez que se han denunciado a este organismo por parte de los perjudicados, hechos que podrían ser constitutivos de estas prácticas. Los hechos constatados de que dé cuenta dicho informe, constituirán presunción legal de veracidad, de acuerdo con el inciso final del artículo 23 del D.F.L. Nº 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que establece la Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo. 3.3.2. Citación a declarar del denunciado. Una vez que el Juez recibe la denuncia, procede a citar a una audiencia al denunciado a fin de que exponga o declare respecto de los hechos denunciados, debiendo hacer sus descargos correspondientes, para lo cual deberá acompañar todos los antecedentes que estime necesarios para justificar sus dichos y que el juez necesite para resolver. Para la misma audiencia se cita al denunciante (la Inspección del Trabajo o cualquier interesado) y a los presuntamente afectados, para que expongan lo que estimen conveniente acerca de los hechos denunciados. Esta citación se hace por carta certificada, dirigida a los domicilios que figuren en el informe de fiscalización y se entenderá practicada en el plazo a que se refiere el artículo 478 bis151 del Código. 3.3.3. Audiencia. La audiencia señalada deberá realizarse en una fecha no anterior al quinto ni posterior al décimo día siguiente a la fecha de la citación.

151 El artículo 478 bis del Código señala: “Las notificaciones que realice la Dirección del Trabajo se podrán efectuar por carta certificada, dirigida al domicilio que las partes hayan fijado en el contrato de trabajo, en el instrumento colectivo o proyecto de instrumento cuando se trate de actuaciones relativas a la negociación colectiva, al que aparezca de los antecedentes propios de la actuación de que se trate o que conste en los registros propios de la mencionada Dirección. La notificación se entenderá practicada al sexto día hábil contado desde la fecha de su recepción por la oficina de Correos respectiva, de lo que deberá dejarse constancia por escrito”.



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El Juez del Trabajo procede a interrogar al denunciado y recibe los antecedentes justificatorios de sus dichos. Asimismo se procede a interrogar a los demás citados, denunciante y/o presuntos afectados y se reciben los antecedentes justificatorios que éstos quieran aportar. 3.3.4. Sentencia. Con el informe de fiscalización, lo expuesto por los citados y de las demás pruebas acompañadas al proceso, las que apreciará en conciencia, el juez dicta sentencia en la misma audiencia o dentro de tercero día. Si la sentencia da por establecida la práctica antisindical o desleal, dispondrá que se subsanen o enmienden los actos que constituyen dicha práctica y el pago de la multa a que se refiere este artículo, fijando su monto. Sin perjuicio de lo anterior, y considerando que la práctica desleal o antisindical puede implicar despido de trabajadores, los cuales a su vez pueden o no estar amparados por fuero, también el juez debe adoptar ciertas medidas ante este hecho: Medidas en caso de despido de trabajadores que están amparados con fuero. Si la

práctica antisindical implica el despido de uno o más trabajadores amparados por los fueros establecidos en los artículos 221 (constituyentes de un sindicato), 224 (dirigentes sindicales electos), 229 (director y/o delegado sindical de trabajador interempresas), 238 (candidatos al directorio de un sindicato), 243 (directores sindicales) y 309 (trabajadores involucrados en una negociación colectiva), el juez ordenará que se reincorporen en forma inmediata, si esto no se hubiere efectuado antes. Esta reincorporación se hace de oficio o a petición de parte. Además, el Juez debe ordenar el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente reajustados y con el interés señalado en el artículo 173 del Código, correspondientes al período de suspensión, si la separación se hubiese decretado por el empleador sin derecho a remuneración. Este período de separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales.

Medidas en caso de despido de trabajadores que no están amparados por fuero. Si la práctica antisindical implica el despido de uno o más trabajadores no amparados por fuero laboral, el juez declarará que este despido no producirá efecto alguno. En este caso, el trabajador deberá demandar al Juez del Trabajo, dentro del plazo de sesenta días hábiles contado desde la separación, que lo reincorporen o que le paguen la indemnización establecida en el artículo 163 del Código (indemnización por años de servicio), con el correspondiente recargo152 y, adicionalmente, a una indemnización que fijará el juez de la causa, la que no podrá ser inferior a 3 meses ni superior a 11 meses de la última remuneración mensual. En caso de optar por esta indemnización, ésta será fijada por el tribunal que conozca

152 El recargo señalado corresponde a los que se indican en el artículo 168 del Código y el porcentaje del mismo va a depender de la causal que, en el contexto de la práctica desleal o antisindical, haya invocado el empleador para despedir al trabajador.



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de la causa. Para este procedimiento el juez de la causa debe requerir a la Inspección del Trabajo el informe de fiscalización a que se refiere el inciso cuarto del artículo 292 del Código.

4. Registro de prácticas desleales o antisindicales. La Ley 19.759 agregó un artículo 294 bis al Código donde se establece que la Dirección del Trabajo deberá llevar un registro de las sentencias condenatorias por prácticas antisindicales o desleales, debiendo publicar semestralmente la nómina de empresas y organizaciones sindicales infractoras. Para estos efectos, el tribunal enviará a la Dirección del Trabajo copia de los fallos respectivos.



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CAPÍTULO VIGÉSIMO SEGUNDO: NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN GENERAL 1. Concepto. La negociación colectiva es el procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado (artículo 303 del Código). 2. Características. La negociación colectiva tiene las siguientes características: Es eficiente y justa. Toda vez que lo que se discute es la productividad, o sea, el mayor o

menor aporte del trabajador al proceso productivo de la empresa. Es tecnificada. Por cuanto supone el conocimiento y dominio de normas legales. Es responsable e integradora. Debido a que su fin natural es permitir a las partes encontrar

solución al conflicto colectivo del trabajo. Las materias negociables están taxativamente enumeradas. De tal manera que sólo es

posible negociar lo que establece el legislador. No todos los trabajadores pueden negociar colectivamente. En efecto, veremos que la ley

prohíbe negociar colectivamente a determinado tipo de trabajadores. Se lleva a cabo esencialmente en el ámbito de la empresa, aunque se permite negociación

supra empresa. Cuando la negociación colectiva afecte a más de una empresa, se requerirá siempre acuerdo previo de las partes.

Permite negociar a trabajadores nuevos. En efecto, los trabajadores que ingresan a la empresa una vez concluido el proceso de negociación colectiva, pueden negociar 6 meses después de su incorporación, cumpliendo ciertos requisitos y bajo ciertas condiciones.

Se establece la posibilidad de una huelga indefinida. En efecto, la actual legislación no establece plazos de duración de la huelga.

Se establece posibilidad de que el empleador contrate trabajadores reemplazantes. Esta posibilidad la tienen el empleador cuya última oferta a los trabajadores con los que negocia reúna ciertas características y requisitos que veremos más adelante.

Se establece posibilidad de reintegro individual de los trabajadores. Al igual que como ocurre con la característica anterior, los trabajadores tienen esta posibilidad siempre y cuando la última oferta del empleador reúna ciertas características y requisitos, que también veremos más adelante.

3. Clases de negociación colectiva.



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Pueden distinguirse dos tipos de negociación colectiva: 3.1. Negociación colectiva reglada. Que es aquella que está sujeta al procedimiento y a la normativa que se establece en el Libro IV del Código del Trabajo. Atendida su definición es un procedimiento que comprende varias etapas, no un solo acto y está sometida a un procedimiento formal establecido, al cual nos referiremos más adelante. 3.2. Negociación colectiva directa (semi reglada). Que es aquella sujeta a las normas previstas en los artículos 314 a 314 bis C, ambos inclusive, del Código; en la primera de estas disposiciones se establece que: “sin perjuicio del procedimiento de negociación colectiva reglada, en cualquier momento y sin restricciones de ninguna naturaleza, podrán iniciarse entre uno o más empleadores y una o más organizaciones sindicales, negociaciones directas y sin sujeción a normas de procedimiento para convenir condiciones comunes de trabajo y remuneraciones, por un tiempo determinado”; no obstante ello, en las disposiciones siguientes se establecen normas mínimas a considerar en este tipo de negociación, para evitar que se cometan algunos abusos por parte de ciertos empleadores, que más que negociar imponían convenios colectivos de trabajo a sus trabajadores, incluso por plazo muy extensos, lo que de una u otra manera limitaba el desarrollo más frecuente de procesos negociadores. Algunas de las normas que regulan este tipo de negociación son las siguientes: Partes. En principio, las partes son uno o más empleadores y una o más organizaciones

sindicales, lo cual se desprende de la definición del artículo 314 del Código. Sin embargo, el artículo 314 bis del Código dispone que también pueden negociar grupos de trabajadores reunidos para ese solo efecto, pero en tal caso deben adoptarse ciertas reglas especiales: - Debe tratarse de grupos de 8 ó más trabajadores. - Los trabajadores serán representados por una comisión negociadora, de no menos de 3

integrantes ni más de 5, elegida por los involucrados en votación secreta celebrada ante un Inspector del Trabajo. Esto para cerciorarse de que los miembros de la comisión efectivamente representen a los trabajadores agrupados.

- El empleador estará obligado a dar respuesta a la presentación hecha por los trabajadores dentro del plazo de 15 días. Si así no lo hiciere, se aplicará la multa prevista en el artículo 477. Esa es la única sanción que se prevé en este caso para el empleador, veremos más adelante que en el caso de la negociación colectiva reglada existe otra sanción para el empleador que no da respuesta oportunamente a los trabajadores.

- La aprobación de la propuesta final del empleador deberá ser prestada por los trabajadores involucrados en votación secreta celebrada ante un Inspector del Trabajo. Nuevamente se establece un resguardo a favor de los trabajadores, ya que para evitar que los integrantes de la comisión negociadora sean presionados indebidamente a suscribir convenios poco convenientes, se exige que el acuerdo final sea aprobado por las bases en presencia de un



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ministro de fe, cosa que no ocurre cuando negocia un sindicato, ya que en tal caso se supone que ellos tienen las herramientas suficientes para velar por sus derechos.

Si se suscribiere un instrumento sin sujeción a estas normas mínimas de procedimiento, éste tendrá la naturaleza de contrato individual de trabajo y no producirá el efecto de un convenio colectivo.

Derechos de los trabajadores que no han negociado de esta manera. Si en una empresa se ha suscrito un convenio colectivo producto de estas negociaciones directas o semiregladas, ello no obstará para que los restantes trabajadores puedan presentar proyectos de contrato colectivo, de conformidad al artículo 317 del Código que veremos más adelante.

Estas negociaciones no dan lugar a los derechos, prerrogativas y obligaciones que se establecen en el Código del Trabajo. Entre estos derechos, prerrogativas y obligaciones podemos mencionar tales como el fuero de los trabajadores que negocian, obligación de dar respuesta por parte del empleador (a menos que negocie un grupo de trabajadores y se observen las reglas especiales ya señaladas) huelga y lock-out o cierre temporal de la empresa.

Convenios colectivos. Los instrumentos colectivos que se suscriben se denominan convenios colectivos, los cuales tienen los mismos efectos de los contratos colectivos de trabajo, que se suscriben en el marco de una negociación colectiva reglada, aunque con algunos matices de diferencia.

4. Partes que se involucran en una negociación colectiva. 4.1. Empleador. De acuerdo a lo previsto en los artículos 303, 315 y 334 del Código puede desprenderse que pueden ser partes en un proceso de negociación colectiva uno o más empleadores, aunque en la práctica yo diría que casi en un 100% de los casos negocia un empleador con sus respectivos trabajadores. 4.2. Trabajadores. Puede negociar, por la otra parte, un sindicato de empresa, varios sindicatos de empresa, un grupo de trabajadores, unos y otros, dos o más sindicatos de distintas empresas, un sindicato interempresa, federaciones, confederaciones. Por consiguiente, la negociación colectiva no sólo se hace en el ámbito de la respectiva empresa, sino que se extiende al sindicato interempresa, lo que facilita la posibilidad de participar a una mayor cantidad de trabajadores, particularmente a los de la pequeña empresa. Sin embargo, para que se negocie en instancias superiores a la empresa, se requiere acuerdo de todas las que están involucradas, lo que hace prácticamente inviable una negociación supra empresa, por la total oposición de los empleadores a negociar a ese nivel. 5. Representación de las partes.



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5.1. Representación de los trabajadores. La representación de los trabajadores en la negociación colectiva, esta a cargo de una comisión negociadora (artículo 326 del Código); esta comisión estará integrada de la siguiente forma: 5.1.1. Si negocia un sindicato. La comisión de negociadora está integrada por el directorio del mismo (artículo 326, inciso segundo, del Código). 5.1.2. Si negocian varios sindicatos. La comisión negociadora está integrada por los directores de todos ellos (artículo 326, inciso segundo, del Código). 5.1.3. Si negocia un grupo de trabajadores. Deben elegir una comisión negociadora, integrada por un número de miembros que varía de acuerdo al número de trabajadores involucrados en el proceso. Así cuando los trabajadores involucrados son menos de 250, esta comisión está integrada por 3 miembros; si los trabajadores involucrados son 250 o más y menos de 1.000, está integrada por 5 miembros; si los trabajadores involucrados son 1.000 o más y menos de 3.000, está integrada por 7 miembros; y si los trabajadores involucrados son 3.000 o más, está integrada por 9 miembros (artículo 326, inciso tercero, del Código). Requisitos. Para ser miembro de la comisión negociadora se requiere:

- Cumplir los mismos requisitos que para ser designado directo sindical153. - Formar parte de un grupo negociador. - Ser elegido en votación secreta ante un ministro de fe, si están involucrados 250

trabajadores o más. Elección. La comisión negociadora se elige de la siguiente forma:

- Por votación secreta. - Debe practicarse ante un ministro de fe, si los trabajadores fueren 250 o más. - Cada trabajador tendrá derecho a 2, a 3, 4 ó 5 votos, no acumulativos, según si la

comisión la componen 3, 5, 7 ó 9 miembros, respectivamente. Facultades. La comisión tiene amplias facultades para negociar los acuerdos sin consulta

previa a las bases y sin ningún tipo de formalidades, salvo algunas excepciones: - No puede por si, declarar la huelga, ya que ésta debe ser acordada por la mayoría absoluta

de los trabajadores, en votación secreta (artículo 373, del Código). - No puede someter la decisión del asunto a mediación o arbitraje durante la huelga, puesto

que ello supondría la suspensión de la huelga; para que así se resuelva, debe convocarse a otra votación para que los trabajadores se pronuncien sobre dichas alternativas (artículo 378 del Código).

153 Véase nota 148.



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Censura. En cualquier momento, los miembros de la comisión negociadora pueden ser censurados por los trabajadores. Para ello se requiere: - Que el 20% o más de los trabajadores involucrados convoquen la votación. - La votación debe ser secreta, anunciada con 24 horas de anticipación. - Si se trata de más de 250 trabajadores, debe hacerse en presencia de un ministro de fe. - Debe acordarse por mayoría absoluta de los involucrados en la negociación. - Una vez planteada la censura y notificada a la Inspección del Trabajo y al empleador, la

comisión negociadora no podrá suscribir contrato colectivo ni acordar arbitraje, sino una vez conocido el resultado de la votación.

5.1.4. Si negocia una federación o confederación. La comisión negociadora está integrada por la directiva de la o las organizaciones sindicales respectivas. En todo caso, cuando haya que negociar cláusulas aplicables sólo a una empresa en particular, la comisión negociadora deberá integrarse con la directiva del sindicato base o con el delegado sindical, en caso de que no exista éste último, se integrará con un representante de los trabajadores afiliados al sindicato respectivo. 5.2. Representación del empleador. El empleador actúa representado por una comisión de hasta 3 apoderados que formen parte de la empresa, entendiéndose, también como tales a los miembros de su respectivo directorio y a los socios con facultades de administración (artículo 326, inciso final, del Código). 6. Asesores de las partes. Además de los miembros de la comisión negociadora y de los representantes del empleador, al desarrollo de las negociaciones pueden asistir los asesores que estimen las partes, los que no podrán exceder de 3 por cada una de ellas (artículo 327 del Código). La Ley 19.759, en esta materia agregó un inciso a este artículo 327 en virtud del cual en las negociaciones en que la comisión negociadora sean las directivas de uno o más sindicatos, podrá asistir como asesor de éstas, y por derecho propio, un dirigente de la federación o confederación a que se encuentren adheridas, sin que su participación se compute dentro de los 3 asesores señalados.



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7. Fuero de negociación colectiva. 7.1. Clases de fuero. En materia de negociación colectiva se establecen dos clases de fuero: 7.1.1. General. Los trabajadores involucrados en la negociación colectiva gozan de fuero desde 10 días anteriores a presentación proyecto hasta 30 días de la suscripción de contrato o convenio o notificación de fallo arbitral, en su caso (artículo 309 del Código). 7.1.2. Especial. Los trabajadores integrantes de una comisión negociadora y que no estén acogidos al fuero sindical, tienen un fuero adicional de 30 días al fuero general ya señalado (artículo 310 del Código). El fuero no rige respecto de trabajadores sujetos a contrato de plazo fijo cuando expire dentro del período de tiempo señalado; pueden ser despedidos sin necesidad de desafuero (artículo 310, inciso segundo, del Código). 7.2. Término del fuero. El fuero termina en los siguientes casos: Cuando se firma el contrato colectivo. Cuando se notifica el fallo arbitral. Por sentencia judicial, cuando el juez competente autoriza el desafuero. En el caso de los miembros de la comisión negociadora de 30 días después del término del

procedimiento de negociación. 8. Plazos. Cuando un plazo previsto en este procedimiento expira un sábado o domingo, se entiende prorrogado al día siguiente hábil (artículo 312 del Código). 9. Ámbito de la negociación colectiva. En esta sección examinaremos las materias negociables, las empresas que pueden negociar colectivamente y los trabajadores que pueden hacerlo. En todo caso hay que tener presente que la actual legislación permite que la negociación afecte a más de una empresa, es decir, que se



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realice en una instancia supra empresa, pero en tal caso requiere acuerdo previo de las partes (artículo 303, inciso segundo, del Código). 9.1. Respecto de las materias negociables. El Código señala expresamente cuáles son las materias negociables y cuáles no en el artículo 306 del Código. 9.1.1. Materias negociables. Son materias de negociación todas aquellas que se refieran a remuneraciones u otros beneficios en especie o en dinero y en general a condiciones comunes de trabajo. Se negocia el precio del factor trabajo: sueldos, sobresueldos, gratificaciones, asignaciones; en el fondo, aporte de productividad, costo de reemplazo, etc. 9.1.2. Materias no negociables. Prácticamente todo es materia de negociación, sin embargo el Código establece algunas salvedades: Las que limiten o restrinjan la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar

empresas. Aquellas que se refieran a empresas ajenas.

Estas limitaciones también se aplican a la negociación colectiva no reglada o directa. 9.2. Respecto de las empresas. En esta sección distinguiremos entre aquellas empresas que pueden negociar colectivamente, aquellas que no de acuerdo a lo previsto en el artículo 304 del Código. 9.2.1. Empresas que pueden negociar colectivamente. Empresas del sector privado. Siempre que haya transcurrido a lo menos 1 año desde el

inicio de sus actividades. Empresas en que el Estado tenga aportes, participación o representación. Siempre que:

- Sus presupuestos no hayan sido financiados en más de un 50% por el Estado en los dos últimos años calendario, sea directamente o a través de derechos o impuestos. De acuerdo a lo previsto en el inciso quinto del artículo 304 El Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción determinará las empresas en las que el Estado tenga aporte, participación o representación mayoritarios en que se deberá negociar por establecimiento, entendiéndose que dichas unidades tendrán el carácter de empresas para todos los efectos de este Código.

- Haya transcurrido a lo menos 1 año desde el inicio de sus actividades.



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- Que no dependan o se relacionen con el Gobierno a través del Ministerio de Defensa Nacional.

Los establecimientos educacionales particulares subvencionados. Ello en conformidad al D. L. Nº 3.476 de 1980, y sus modificaciones (artículo 304, inciso cuarto, del Código). En este caso, pueden negociar colectivamente aún cuando su presupuesto haya sido financiado por el Estado en más de un 50%.

Los establecimientos educacionales técnico-profesional administrados por corporaciones privadas conforme al D. L. Nº 3.166 de 1980 (artículo 304, inciso cuarto, del Código). En este caso, igual que el anterior, pueden negociar aún cuando su presupuesto haya sido financiado por el Estado en más de un 50%.

Las entidades educacionales del sector particular (artículo 61 de la Ley 19.070). 9.2.2. Empresas que no pueden negociar colectivamente. Empresas del sector privado que no ha transcurrido a lo menos 1 año desde el inicio de

sus actividades. Las empresas o instituciones públicas o privadas, cuyos presupuestos en los últimos dos

años hayan sido financiados directa o indirectamente en más de un 50% por el estado, directa o indirectamente (artículo 304, inciso tercero, del Código).

Empresas que dependan o se relacionen con el Gobierno a través del Ministerio de Defensa Nacional.

Las empresas en que leyes especiales lo prohíban (artículo 304, inciso segundo, del Código).

Los establecimientos educacionales administrados por corporaciones de derecho privado constituidas por las Municipalidades. En conformidad al D.F.L. Nº 1 de 1980154.

9.2.3. Empresas en que se puede negociar colectivamente pero no pueden declarase en huelga. En estos casos el Código prevé el arbitraje obligatorio para solucionar la negociación colectiva. De acuerdo a lo previsto en el artículo 384 del Código, no podrán declarar la huelga los trabajadores de las siguientes empresas: Empresas que atienden servicios de utilidad pública. Empresas cuya paralización cause grave daño a la salud, abastecimiento de la población, a la

economía del país o a la seguridad nacional. En este caso, se requiere que la empresa ocupe parte significativa de la actividad o que cuya paralización implique la imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la población.

La calificación de la empresa para prohibición de la huelga, se hace por un listado que se fija en forma conjunta por los Ministerios del Trabajo, Defensa nacional y Economía, Fomento y Reconstrucción.

154 Dirección del Trabajo, Ordinario Nº 1417/52 de 18/02/1991.



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9.3. Respecto de los trabajadores. 9.3.1. Trabajadores que pueden negociar colectivamente. De lo previsto en el artículo 315 del Código, puede desprenderse que por regla general, pueden negociar colectivamente todos los trabajadores que pertenezcan a un sindicato o grupo negociador de una empresa. Respecto de los grupos de trabajadores, podrán negociar colectivamente siempre y cuando reúnan, a lo menos los mismos quórum y porcentajes requeridos para la constitución de un sindicato de Empresa. Estos quórum y porcentajes se entenderán referidos al total de trabajadores facultados para negociar colectivamente. Cada predio agrícola se considera como una empresa para los efectos de la negociación colectiva. Por otra parte, de conformidad a lo previsto en el artículo 334 del Código, también por regla general pueden negociar los trabajadores de dos o más sindicatos de distintas empresas, los trabajadores de un sindicato interempresa y los trabajadores de una federación o confederación. Sin embargo, hay que tener presente que la negociación colectiva que involucre a más de una empresa, requiera siempre acuerdo previo de las partes, como se ha señalado (artículo 303, inciso segundo, del Código). 9.3.2. Trabajadores que no pueden negociar colectivamente. De acuerdo a lo previsto en el artículo 305 y 307 del Código, no pueden negociar colectivamente: Trabajadores con contrato de aprendizaje. Trabajadores contratados exclusivamente para una determinada obra o faena transitoria o de

temporada. Gerentes, subgerentes, agentes y apoderados, dotados al menos con facultades generales de

administración. Personas autorizadas para contratar y despedir trabajadores. Trabajadores que ejecuten cargo superior de mando e inspección, con atribuciones decisorias

sobre políticas y procesos productivos o de comercialización. Trabajadores que ya están afectos a un contrato colectivo de trabajo.

En los casos señalados en tercer, cuarto y quinto lugar precedente, debe hacerse constar esta situación en el contrato de trabajo, si nada se dice en él, se entenderá que está facultado para negociar colectivamente. En caso de que un trabajador se le haya atribuido una de estas calidades y considere que no la tiene, podrá reclamar a la Inspección del Trabajo, para que declare su situación jurídica, teniendo



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para ello un plazo 6 meses contados desde suscripción de contrato o modificación. No puede hacer este reclamo la comisión negociadora dentro de proceso de negociación, sólo el trabajador, no el sindicato. De la resolución de la Inspección del Trabajo podrá recurrirse ante el Juez competente en el plazo de 5 días contados desde su notificación. El tribunal resolverá en única instancia, sin forma de juicio y previa audiencia de las partes. Finalmente, hay que tener presente que los trabajadores que no pueden negociar colectivamente tampoco integrar comisiones negociadoras a menos que sean dirigentes sindicales (artículo 305, inciso final, del Código).



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CAPÍTULO VIGÉSIMO TERCERO: PROCEDIMIENTO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA

La negociación colectiva, como la se definió, es un procedimiento lo cual implica que existen una serie de etapas o trámites que se deben observar en su desarrollo. Algunos de estos trámites tienen el carácter de esenciales, otros eventuales, dependiendo de la forma en que se desarrollen los acontecimientos. Debe considerarse que el Código del Trabajo distingue un procedimiento para las presentaciones hechas por sindicatos de empresa o grupos negociadores (Título II, Capítulo I del Libro IV del Código) y un procedimiento para las presentaciones hechas por otras organizaciones sindicales (Título II, Capítulo II del Libro IV del Código). En esta oportunidad sólo examinaremos el primero de los procedimientos mencionados, esto debido a que actualmente debe ser muy poco frecuente un proceso de negociación colectiva que afecte a más de una empresa, si es que lo ha habido. La razón de esta situación la encontramos en el hecho de que de acuerdo al artículo 303, inciso segundo, del Código, la negociación colectiva que afecte a más de una empresa requerirá siempre acuerdo previo de las partes; en Chile, los empleadores en su inmensa mayoría no están de acuerdo con que el proceso negociador efectúe a más de una empresa, por lo que en la práctica es poco probable que se produzca tal situación. Considerando lo anterior, es posible distinguir los siguientes trámites que podríamos denominar como esenciales: Presentación de proyecto de contrato colectivo de trabajo. Como veremos, con este

trámite o etapa se da inicio al procedimiento de negociación, por lo que es inevitable calificarla como esencial, ya que sin ella no puede iniciarse el proceso.

Respuesta del empleador. En estricto rigor este trámite tampoco deberíamos incluirlo dentro de los esenciales debido a que podría ocurrir que el empleador no respondiere o no lo hiciere en forma oportuna; sin embargo, hemos decidido incluirlo debido a que en la práctica no creemos que pueda hablarse de una negociación en caso de que el empleador opte por no responder las peticiones de los trabajadores.

Cualquiera de los demás trámites puede que no se realicen lo que permite que los denominemos como no esenciales, aunque en la práctica, como veremos, algunos se presentan con mucha frecuencia en la práctica; estos trámites son: Petición de antecedentes para preparar el proyecto de contrato colectivo. Esta es una

etapa previa a la presentación del proyecto y fue incorporada por la reforma laboral de la Ley 19.759 como incisos quinto y sexto del artículo 315 del Código. Como veremos se establece como una facultad de los trabajadores, por lo que no se trata de una etapa o fase esencial.

Reclamo de ilegalidad de la respuesta. Como tendremos oportunidad de examinar, la comisión negociadora puede, una vez recibida la respuesta, hacer un reclamo de legalidad de



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ella por diversas causas, como por ejemplo que no sea oportuna, que no cumpla con las formalidades legales, etc.

Reclamo de las observaciones hechas por el empleador al proyecto. El empleador al dar respuesta al proyecto de contrato colectivo, junto con ella puede también hacer, eventualmente, observaciones de legalidad al proyecto, como por ejemplo, presentación inoportuna del proyecto, involucrar a trabajadores que no pueden negociar, etc.; ante estas observaciones la comisión negociadora de los trabajadores, puede reclamar su ilegalidad en los términos que veremos más adelante.

Reuniones de las partes. Lo común y corriente es que una vez manifestadas sus pretensiones las dos partes, quieran reunirse para tratar de conciliarlas y lograr acuerdos, pero pudiera ser que nunca se sienten a conversar y por ende no se efectúen estas sesiones.

Mediación. Es una práctica que aunque útil, es muy poco utilizada, a nuestro entender porque por problemas formativos nosotros no la tenemos asimilada como una solución alternativa de conflictos, aunque se están haciendo esfuerzos actualmente para posesionarla en la comunidad, sobre todo en el área del derecho de familia; esperemos que a partir de ahí se extienda al mundo del derecho laboral.

Arbitraje. Por razones similares a las explicadas para la mediación, esta herramienta para lograr acuerdos está muy poco extendida, incluso en aquellos casos en que los trabajadores no pueden declararse en huelga155 y están obligados a aceptarla.

Contrato colectivo. Hipotéticamente pudiera suceder que las partes nunca lleguen a un acuerdo y nunca se suscriba este contrato, o bien, hayan sometido a un arbitraje voluntario u obligatorio. En la práctica es muy difícil que esto ocurra156; por lo que podemos afirmar que en la inmensa mayoría de las negociaciones colectiva, las partes terminan suscribiendo un contrato colectivo, lo que incluso nos hace meditar sobre la posibilidad de incluir este trámite como uno esencial.

Huelga157 y lock-out. Como veremos el lock-out o cierre patronal sólo se concibe en el marco de una huelga, por lo que al ser escasas las huelgas, más lo son aún estos cierres.

Examinaremos en las secciones siguientes estos trámites, tanto los esenciales como los que no lo son. En todo caso, los dos últimos, vale decir, el contrato colectivo, por un lado y la huelga y el lock-out, por otra, por su trascendencia e importancia práctica los analizaremos por separado en capítulos distintos a éste.

155 Véase Capítulo Vigésimo Segundo de este Libro, sección 9.2.3. 156 De acuerdo a las estadísticas de la Dirección del Trabajo en el año 2002 poco mas del 8% del total de negociaciones colectivas terminaron en huelga; ese año se suscribieron un total de 1.421 contratos colectivos involucrando 115.385 trabajadores en el país y se declararon tan solo 117 huelgas involucrando 14.662 trabajadores; ese mismo año se obtuvo un promedio de duración de cada huelga de 12 días; lo que permite suponer que tras esa duración las partes firmaron el correspondiente contrato colectivo. Estadísticas similares se observan desde 1995 al consultado año 2002. Fuente: Dirección del Trabajo, “Compendio de Series Estadísticas 1990-2005”, capítulo Huelgas, Huelgas Negociaciones Colectivas 2001-2002. 157 Véase nota 155.



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1. Presentación del proyecto de contrato colectivo. Es un derecho que la ley confiere a todo sindicato de empresa o de un establecimiento de ella, en virtud del cual pueden presentar a su empleador un proyecto de contrato colectivo, sea por parte del o de los sindicatos o grupos de trabajadores de la misma empresa (artículo 315, inciso primero y segundo, del Código). 1.1. Quién puede presentarlo. De acuerdo a lo previsto en el artículo 315, inciso tercero, del Código pueden presentar un proyecto de contrato colectivo de trabajo: Uno o más sindicatos. Además de sus miembros, trabajadores que no forman parte del

sindicato se pueden adherir a él para efectos de negociar; en tal caso se requiere acuerdo directiva y que no exista discriminación entre socios y adherentes, los cuales tendrán los mismos derechos y obligaciones (artículo 323 del Código).

Un grupo de trabajadores. Estos trabajadores se reúnen para el sólo efecto de negociar; en todo caso, para que esto acontezca, se requiere que reúnan, a lo menos los mismos quórum y porcentajes requeridos para la constitución de un sindicato de empresa.

Unos y otros. 1.2. A quién debe presentarse. El proyecto de contrato colectivo se presenta a la empresa. Para estos efectos se entiende por empresa cada predio agrícola y los colindantes explotados por el mismo empleador (artículo 316, inciso primero, del Código). En caso de que una persona jurídica tenga dentro de su giro la explotación de predios agrícolas, los trabajadores de sus predios podrán negociar conjuntamente con los demás trabajadores de la empresa (artículo 316, inciso segundo, del Código). Para estos efectos se entiende por giro agrícola no sólo las que directamente digan relación con él, sino que también los forestales, frutícolas ganaderos u otros análogos (artículo 316, inciso tercero, del Código). 1.3. Oportunidad en que debe presentarse. El proyecto de contrato colectivo no puede presentarse en cualquier momento, la ley ha previsto la oportunidad para ello, a fin de establecer un cierto orden en la materia. Para estos efectos hay que distinguir entre las empresas que no tienen contrato colectivo vigente; aquellas que si lo tienen; el caso de los trabajadores que no participaron en la negociación colectiva, por haber ingresado en forma posterior; y finalmente, el caso de los trabajadores que no participaron en el proceso de negociación colectiva por otras razones. 1.3.1. Empresas que no tienen contrato vigente.



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Regla general. Los trabajadores pueden presentar al empleador el proyecto en cualquier

momento (artículo 317, inciso primero, del Código). Excepción. El empleador puede declarar uno o más períodos que en su conjunto no pueden

cubrir más de 60 días en el año calendario como no aptos para negociar; esta declaración debe hacerla en el mes de junio de cada año, antes de la presentación de un proyecto y comunicarse por escrito a los trabajadores y a la Inspección del Trabajo (artículo 317, inciso segundo y tercero, del Código).

1.3.2. Empresas que tienen contrato vigente. Regla general. No antes de 45 ni después de 40 días anteriores a la fecha de vencimiento del

contrato (artículo 322 del Código). Excepción. Las partes de común acuerdo, por escrito y remitiendo una copia a la Inspección

del Trabajo, pueden postergar hasta por 60 días y por una sola vez en cada período, la fecha en que les corresponde negociar colectivamente, debiendo fijar la fecha de la futura negociación (artículo 322, inciso cuarto, del Código).

1.3.3. Caso de trabajadores que ingresaron con posterioridad al proceso negociador. De acuerdo al artículo 322, incisos segundo y tercero, del Código estos trabajadores pueden presentar un proyecto siempre que cumplan las siguientes condiciones: Que hayan transcurridos 6 meses desde su ingreso, o bien transcurridos dos años desde la

vigencia del último contrato colectivo, cualquiera sea la duración efectiva de estos. Que no se les hayan hecho extensivas, al momento del ingreso, las estipulaciones del contrato

colectivo vigente en la empresa. Salvo que hayan transcurrido dos años de vigencia desde último contrato, pues pueden presentar proyecto aún cuando se les hubieren hecho extensivas las estipulaciones.

Que reúnan el quórum necesario para presentar proyectos de contrato colectivo de trabajo, de conformidad al Código.

Deben presentarlo con la misma antelación que los trabajadores con contrato vigente. En estos casos la duración del contrato será diferencia para completar los dos años de

vigencia de último convenio existente, no importa la duración efectiva del último contrato. 1.3.4. Caso de trabajadores que no participaron en el proceso negociador. De acuerdo al artículo 322, inciso tercero, del Código estos trabajadores pueden presentar un proyecto siempre que hayan transcurrido dos años desde la celebración del último contrato, cualquiera sea la duración efectiva de éste. En todo caso deben presentarlo con la misma antelación que los trabajadores con contrato vigente. 1.4. Formalidades del proyecto.



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De acuerdo al artículo 325 del Código el proyecto de contrato colectivo debe contener a lo menos las siguientes menciones: Individualización de las partes a quienes haya de afectar. Para estos efectos, se debe

acompañar una nómina de los socios del o de los respectivos sindicatos y una nómina, con firma, de los trabajadores adheridos a él o ellos para efectos de la negociación. Cuando negocia un grupo de trabajadores, deberá acompañarse una nómina, con firma de los trabajadores que integran el grupo.

Cláusulas que se proponen. Aquí deben incluirse todas las peticiones que los trabajadores someten a la consideración del empleador.

Plazo de vigencia del contrato. La que no puede ser inferior a 2 años. Individualización de los miembros de la comisión negociadora. Se debe indicar, a lo

menos, el nombre, cargo en que se desempeña en la empresa y domicilio. Individualización de los asesores158. Firma miembros comisión negociadora.

1.5. Entrega del proyecto. El artículo 324 del Código dispone que una copia del proyecto deberá ser firmada por el empleador para acreditar que sido recibida, para estos efectos se entiende por empleador las personas que enumera el artículo 4 del mismo Código. Copia del proyecto firmado por el empleador debe ser entregada a la Inspección del Trabajo dentro de los 5 días siguientes a su entrega. Si el empleador se niega a firmar la copia, los trabajadores podrán requerir a la Inspección del Trabajo que notifique el proyecto al empleador, dentro de los 3 días siguientes al vencimiento del plazo de 5 días señalado. 1.6. Efectos de la entrega del proyecto. La entrega del proyecto de contrato colectivo de trabajo produce, al menos, los siguientes efectos: 1.6.1. Fuero de los trabajadores159. Los trabajadores involucrados en la negociación gozan de fuero que ya examinamos en el Capítulo anterior. 1.6.2. Obligación del empleador de dar respuesta.

158 Véase Capítulo Vigésimo Segundo de este Libro, sección 6. 159 Véase Capítulo Vigésimo Segundo de este Libro, sección 7.



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El empleador está obligado a dar respuesta al proyecto presentado por la comisión negociadora (artículo 329 del Código). 1.6.3. Prohibición de los trabajadores de retirarse del proceso de negociación. Una vez presentado el proyecto de contrato colectivo, el trabajador tiene la obligación de permanecer afecto a la negociación durante todo el proceso, sin perjuicio de lo señalado en materia de reintegro, en los artículos 381, 382 y 383 del Código una vez declarada la huelga (artículo 328, inciso primero, del Código). 1.6.4. Prohibición de los trabajadores de participar en otras negociaciones. Trabajador que tenga contrato colectivo vigente, no podrá en otras negociaciones en fechas anteriores a su vencimiento, salvo acuerdo del empleador; se entiende que hay acuerdo si el empleador no rechaza la inclusión del trabajador al dar la respuesta al proyecto de contrato colectivo de trabajo (artículo 328, inciso segundo, del Código). 1.6.5. Prohibición del empleador de ofrecer reintegro a los trabajadores. Mientras los trabajadores permanezcan involucrados en la negociación colectiva, queda prohibido al empleador ofrecerles individualmente su reintegro en cualquier condición, salvo lo previsto en el artículo 381 del Código (artículo 382 del Código). 2. Respuesta al proyecto de contrato colectivo. De acuerdo a los artículos 318 y 329 del Código, una vez recibido el proyecto, el empleador deberá tiene básicamente dos opciones, comunicar a los demás trabajadores que se ha presentado un proyecto de contrato colectivo para los fines que revisaremos a continuación o derechamente dar respuesta a la comisión negociadora. 2.1. Comunicación de la recepción del proyecto a otros trabajadores y a la Inspección del Trabajo. El artículo 318 del Código señala que el empleador puede comunicar la recepción del proyecto a los trabajadores no involucrados en él, dentro de los 5 días siguientes a su recepción. Ante esta situación estos trabajadores tienen dos alternativas: Presentar proyecto dentro de 30 días de la comunicación del empleador. En este caso se

considera que el último de estos 30 días es la fecha de presentación de todos los proyectos para efectos de esta ley, aún cuando en la práctica pueden hacer una presentación antes. (artículo 320 del Código).



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No presentar proyecto. Caso en el cual, sólo pueden hacerlo de acuerdo a las reglas previstas para las empresas con contrato colectivo vigente (artículo 321 del Código)160.

En caso de que el empleador no haga uso de esta facultad, deberá negociar sólo con trabajadores que presentaron el proyecto y los demás trabajadores podrán presentar proyecto en cualquier momento (artículo 319 del Código). 2.2. Respuesta. 2.2.1. Oportunidad en que debe darse. De acuerdo al inciso segundo del artículo 329 del Código el empleador deberá dar respuesta al proyecto de contrato colectivo de trabajo dentro de los 15 días siguientes a su presentación. Estos plazos son prorrogables por acuerdo entre las partes. En caso de que el trabajador haya hecho uso del derecho que le confiere el artículo 318 del Código, esto es, comunicar la presentación del proyecto a los demás trabajadores no involucrados en él, estos plazos se cuentan una vez vencidos los 30 que tienen dichos trabajadores para presentar un proyecto o no hacerlo. 2.2.2. Sanción por no entrega oportuna de la respuesta. Si el empleador no entrega la respuesta a la comisión negociadora dentro de los plazos señalados, será sancionado con una multa, ascendiente al 20% de remuneraciones del último mes de todos los trabajadores involucrados (artículo 332, inciso primero, del Código). Si han transcurrido 20 días desde la presentación del proyecto sin que el empleador haya dado respuesta, se entenderá que acepta el proyecto, salvo prórroga acordada entre las partes (artículo 332, inciso tercero, del Código). 2.2.3. Formalidades de la respuesta. De acuerdo a lo que dispone el artículo 329 del Código, la respuesta debe cumplir, al menos, con las siguientes formalidades: Debe hacerse por escrito. Debe hacerse en forma de proyecto de contrato colectivo. En ella debe incluir todas las

cláusulas de su proposición. Debe dar respuesta a todas las proposiciones de los trabajadores. Debe fundamentar su respuesta. Debe acompañar los antecedentes necesarios que justifiquen las circunstancias

económicas y otras que invoque. En esta materia, es obligatorio como mínimo adjuntar

160 Véase en este Capítulo la sección 1.3.2.



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copia de los documentos señalados en el inciso quinto del artículo 315 del Código, cuando dichos antecedentes no se hubieren entregado anteriormente.

Podrá formular las observaciones que le merezca el proyecto. Tales como, oportunidad, cumplimiento de requisitos formales, cuestionar la inclusión de ciertos trabajadores, considerar que el proyecto se refiere a materias que no son negociables, y, en general, si el proyecto ha cumplido con las disposiciones legales. En caso que la comisión negociadora considera que no son pertinentes estas observaciones de legalidad, deberá reclamar en la forma que veremos en la sección 5 de este Capítulo.

2.2.4. Entrega de la respuesta a la comisión negociadora. El artículo 330 del Código dispone que una copia de la respuesta deberá ser firmada por uno o más miembros de la comisión negociadora para acreditar que sido recibida. Copia de la respuesta firmada por el empleador debe ser entregada a la Inspección del Trabajo dentro de los 5 días siguientes a su entrega. Si los integrantes de la comisión negociadora se niegan a firmar la copia, el empleador podrá requerir a la Inspección del Trabajo que notifique el proyecto a dicha comisión, dentro de los 3 días siguientes al vencimiento del plazo de 5 días señalado. 2.2.5. Efectos de la entrega de la respuesta. El efecto de la respuesta es que da inicio a negociaciones entre las partes, aún cuando se hayan hecho los reclamos a que nos referiremos en las secciones siguientes. 3. Petición de antecedentes. Como ya señalamos, la reforma laboral de la Ley 19.759 agregó lo que podríamos denominar una etapa previa al procedimiento de negociación colectiva en sí, facultando a los trabajadores que deseen presentar un proyecto de contrato colectivo para solicitar del empleador los antecedentes indispensables para preparar el proyecto de contrato colectivo (artículo 315, inciso quinto, del Código). La citada norma previene que requeridos estos antecedentes, será obligatorio para el empleador entregar, a lo menos, los balances de los dos años inmediatamente anteriores, salvo que la empresa tuviere una existencia menor en cuyo caso la obligación se reducirá al tiempo de existencia de ella; deberá, asimismo, entregar la información financiera necesaria para la confección del proyecto referida a los meses del año en ejercicio y los costos globales de mano de obra del mismo período; finalmente, el empleador deberá entregar la información pertinente que incida en la política futura de inversiones de la empresa, siempre que no sea considerada por aquél como confidencial.



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De los antecedentes a que se refiere esta norma, los más concretos son los balances y los estados financieros; la demás información que se indica queda en el ámbito subjetivo ya que se le obliga a entregar la información financiera necesaria, evidentemente que en esta parte entra a tallar el criterio personal, de qué debemos entender por necesaria, aunque hay cierto consenso en que al menos debe comprender los estados financieros. Por otro lado, se obliga a entregar la información pertinente que incida en la política de inversiones, entrando nuevamente en el campo subjetivo respecto a qué se considera información que incida, a lo cual habría que agregar que esa información debe no ser considerada como confidencial por el empleador. Respecto a la oportunidad para entregar esta información, se establecen dos reglas: Regla general. El plazo para entregar la información aludida se acota a los tres meses

anteriores a la fecha de vencimiento del contrato colectivo vigente. Excepción. Si en la empresa no existiere contrato colectivo vigente, tales antecedentes

pueden ser solicitados en cualquier momento por los trabajadores, quedando consecuentemente el empleador obligado a entregarlos. Normalmente los trabajadores que negocian por primera vez no tienen mucho interés en que el empleador conozca sus intensiones de negociar colectivamente, a menos, quizá, que se trate de un sindicato que nunca ha negociado; así, lo más probable es que en estos casos se consigan por otra vía los antecedentes necesarios para la preparación de su proyecto de contrato colectivo, pero al menos el legislador les da la posibilidad de solicitar esta información si lo estiman conveniente.

4. Reclamo de ilegalidad de la respuesta. El artículo 331 del Código previene que recibida la respuesta del empleador, la comisión negociadora podrá reclamar de ilegalidad de la respuesta, por no ajustarse a las disposiciones legales. 4.1. Materias de reclamación. El Código no dice exactamente cuáles son las materias de esta reclamación, pero podemos señalar las siguientes: Que la respuesta haya sido inoportuna. Como hemos visto, el empleador tiene un plazo

para responder, si esta respuesta ha sido dada fuera de plazo, la comisión negociadora puede hacer esta reclamación.

Que la respuesta no se ajuste a las formalidades previstas en la ley. El empleador al responder debe observar ciertas formalidades161, si no lo hiciere, la comisión negociadora también puede reclamar.

Contenido del fundamento de la respuesta. Dentro de las formalidades de la respuesta, el empleador está obligado a dar los fundamentos de ella; la comisión negociadora puede, al efecto, reclamar sobre contenido del fundamento que dé el empleador en su respuesta162.

161 Véase en este Capítulo la sección 2.2.3.



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Calidad de los antecedentes acompañados a la respuesta. Otra de las formalidades de la respuesta es acompañar antecedentes justificatorias de la misma; al respecto, la comisión negociadora puede reclamar sobre la calidad de ellos en orden a que sirvan para demostrar las circunstancias económicas y las demás que se invoquen al responder el proyecto163.

En todo caso, el inciso final del artículo 331 del Código dispone que no será materia de este procedimiento de reclamación de legalidad la circunstancia de estimar la comisión negociadora que el empleador se ha referido en su respuesta a materias que no son negociables. 4.2. Oportunidad para reclamar. La reclamación debe interponerse dentro del plazo de 5 días de recibida la respuesta. 4.3. Interposición del reclamo. Esta reclamación deberá interponerse ante la Inspección del Trabajo, a menos que involucre más de 1.000 trabajadores, caso en el cual debe interponerse ante la Dirección del Trabajo. La Inspección del Trabajo o la Dirección, en su caso, tiene dos alternativas ante la interposición del reclamo: Acogerlo. Caso en el cual ordena al empleador la enmienda de su respuesta, en no menos de

5 ni más de 8 días, contados desde notificación resolución en que se acoge el reclamo. En caso de que el empleador no haga la respectiva enmienda, se considerará como no presentada la cláusula o el proyecto, o por no respondido oportunamente el proyecto, según sea el caso.

Rechazarlo. Caso en el cual no procede enmienda alguna. La interposición de este reclamo no suspenderá curso de la negociación colectiva. 5. Reclamo de las observaciones hechas por el empleador al proyecto. El artículo 331 del Código previene que recibida la respuesta del empleador, la comisión negociadora podrá reclamar de las observaciones de legalidad formuladas por éste, en caso de que se hayan hecho. Podría suceder que junto con querer reclamar de las observaciones de legalidad hecha por el empleador la comisión negociadora también quiera reclamar la legalidad de la respuesta, a la que nos referimos en la sección anterior; en tal caso lo normal es que ambas reclamaciones se

162 La varias veces citada reforma laboral de la Ley 19.759 en su artículo único Nº 91, modificó el inciso final del artículo 331, que se refiere a las materias que no pueden ser objeto de reclamación, en el sentido de que elimina la frase: “Tampoco serán materias de este procedimiento las discrepancias respecto al contenido del fundamento que dé el empleador en su respuesta, ni la calidad de los antecedentes que ha acompañado a la misma”. De lo anterior, podemos desprender claramente que la intensión del legislador es que ahora esas materias puedan ser objeto de reclamación. 163 Véase nota anterior.



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interpongan conjuntamente; pero las hemos tratado por separado porque no necesariamente se presentan ambas. 5.1. Materias de reclamación. Indudablemente que el reclamo que interponga la comisión negociadora va a estar en directa relación con la naturaleza de la observación formulada por el empleador en su respuesta; así, por ejemplo, si el empleador hace una observación de legalidad en su respuesta, respecto de un trabajador que según su criterio por tal o cual circunstancia no puede negociar colectivamente, la comisión negociadora reclamará esta materia señalando y entregando los antecedentes en virtud de los cuales ellos consideran que ese trabajador sí puede negociar colectivamente. En todo caso, el inciso final del artículo 331 del Código dispone que no es materia de este procedimiento de reclamación de observaciones hechas por el empleador el hecho de que éste haya cuestionado el proyecto por referirse a materias no negociables. 5.2. Oportunidad para reclamar. Esta reclamación, igual que la señalada en la sección anterior, debe interponerse dentro del plazo de 5 días de recibida la respuesta. 5.3. Interposición del reclamo. Esta reclamación también debe interponerse ante la Inspección del Trabajo, a menos que involucre más de 1.000 trabajadores, caso en el cual debe interponerse ante la Dirección del Trabajo. La Inspección del Trabajo o la Dirección, en su caso, tiene dos alternativas ante la interposición del reclamo: Acogerlo. Caso en el cual rechaza la observación de legalidad formulada por el empleador y

se consideran como no presentadas. Rechazarlo. Caso en el cual considera que las observaciones que hizo el empleador son

pertinentes y en tal circunstancia ordenara a la comisión negociadora que enmiende el proyecto, en no menos de 5 ni más de 8 días, contados desde notificación resolución en que se rechaza el reclamo. En caso de que la comisión negociadora no haga la respectiva enmienda, se considerará como no presentada la cláusula o el proyecto, según sea el caso; igual efecto ocurrirá si hechas las observaciones de legalidad el empleador al responder a los trabajadores, éstos no interponen este reclamo que estamos analizando.

La interposición de este reclamo no suspenderá curso de la negociación colectiva. 6. Reuniones.



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A partir de la respuesta del empleador, las partes se reunirán el número de veces que estimen conveniente, con el objeto de llegar directamente a un acuerdo, sin sujeción a ningún tipo de formalidades (artículo 333 del Código). 7. Mediación. En cualquier momento de la negociación las partes podrán designar a un mediador, de conformidad al procedimiento que ellas establezcan o, a falta de acuerdo, de conformidad a la ley (artículo 352 del Código). De lo previsto en los artículos 353 y 354 del Código, podemos señalar que la mediación tiene las siguientes características: Este mediador puede ser cualquier persona. Actúa como amigable componedor, tratando de que las partes lleguen a un acuerdo que se

traduce en la suscripción de un contrato colectivo de trabajo. La resolución del mediador no es obligatoria para las partes. A diferencia de lo que ocurre en

el arbitraje, en el que, sí lo es. El mediador se sujeta al procedimiento que señalen las partes. Tiene un plazo máximo 10 días para lograr el acuerdo de las partes. Tiene las mismas facultades que los árbitros, salvo acuerdo en contrario de las partes. Si no logra el acuerdo querido cita a las partes a reunión y hace última proposición. Pone término a su gestión con un informe.

8. Arbitraje. Las partes podrán someter la negociación a arbitraje en cualquier momento, sea durante la negociación misma o incluso durante la huelga o lock-out, caso en el cual se llama voluntario; el arbitraje es obligatorio en aquellos casos en que está prohibido la huelga y el lock-out, y en el caso de la reanudación de faenas a que se refiere el artículo 385 del Código (artículo 355 del Código). Debido a la escasa aplicación práctica de estas normas, nos abstendremos en esta ocasión de explicar este tema, pero los interesados pueden consultar para estos efectos, lo dispuesto en los artículos 355 a 368, ambos inclusive, y 397 a 413, también ambos inclusive, todos del Código. CAPÍTULO VIGÉSIMO CUARTO: LA HUELGA Y LOCK OUT 1. Concepto.



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La huelga puede definirse como la suspensión total o parcial de la marcha normal de la empresa por parte del total o un grupo de trabajadores a raíz de un proceso de negociación colectiva. Evidentemente que esta definición es meramente técnica poniendo énfasis tan solo en el entorno en el que se desarrolla (negociación colectiva) y las consecuencias inmediatas (suspensión de la marcha de la empresa). Sin lugar a dudas que una definición más completa de huelga debe comprender ostros aspectos de esta herramienta que la ley proporciona a los trabajadores, entre los que podemos destacar el hecho de que sea una medida para obtener satisfacción de las pretensiones de los trabajadores, una herramienta para equiparar el poder económico del empleador sobre los trabajadores, una medida de presión, etc., pero consideramos que la definición señalada es perfectamente útil para los alcances de este trabajo. 2. Características. Del contexto de la legislación podemos señalar que la huelga tiene las siguientes características: Solo produce el efecto de suspender la relación laboral, en modo alguno le pone término

unilateralmente a ella. Su ejercicio debe ser restringido para no incurrir en excesos, ajustándose, por tanto, a las

normas que el mismo derecho le impone, ello debido a que se trata de un objeto de regulación y amparo jurídico.

3. Limitaciones. Señalaremos en primer término limitaciones generales y luego las que contempla el ordenamiento jurídico. 3.1. Limitaciones generales. La huelga no puede ser intempestiva, debe ser la consecuencia de una consideración previa. La paralización no puede repercutir negativamente en la producción, porque eso sería ir

contra el objeto básico de la negociación; es decir, la finalidad del mejoramiento económico social le sería ajena a su interés.

Los terceros ajenos al conflicto no tienen por qué ser fuente de perjuicios desproporcionados. Los objetivos que se persignan deben ser posibles de satisfacer. La huelga en su prolongación no puede causar perjuicios. La huelga es una herramienta que permite conocer la real situación de los negociadores en

forma rápida, puesto que demorar el proceso involucra importantes costos para cada una de las partes.

3.2. Limitaciones legales.



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De acuerdo al artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política de la República de Chile: “No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las Municipalidades, tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso”. Dicha limitación se justifica en la medida que obedece a razones superiores de bien común, que no hacen aconsejable el ejercicio de la huelga por parte de ciertos grupos de trabajadores al igual que se estila en países que cuentan con una legislación laboral más avanzada.

Por su parte, el Código del Trabajo, en el artículo 384, dice que no podrán declarar la huelga los trabajadores de aquellas empresas que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización, por su naturaleza, cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional; en este último caso, será necesario que la empresa de que se trate comprenda parte significativa de la actividad del país, o que su paralización implique la imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la población. La calificación de encontrarse la empresa en alguna de las situaciones señaladas, debe ser determinada por una resolución conjunta, que, en el mes de Julio de cada año, deben dictar los Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Reconstrucción. De este modo, en el caso de las empresas estatales y de aquellas incluidas en el decreto ministerial correspondiente, la solución tendrá que darse, siempre, a falta de acuerdo directo, por la vía del arbitraje obligatorio. Hay que reconocer que al prohibir el legislador la huelga en alguna de las empresas que el referido artículo 384 señala, por encima del derecho e interés de la comunidad toda, para evitarle de este modo los perjuicios contingentes que derivan de cualquier paralización de faenas que tuviere lugar en empresas de utilidad pública y en otras actividades consideradas vitales en la producción, transporte y comercio del país; en otras palabras, que la población en general y otros sectores de trabajadores, en particular, no resulten afectados por la falta de servicios que les son necesarios en su diario devenir.

4. Procedencia de la huelga. 4.1. Cuándo procede. Agotado todo el procedimiento de conciliación, con o sin mediación, y de no haber recurrido voluntariamente al arbitraje, los trabajadores tienen, como última instancia de convencimiento y solución a sus peticiones, el recurso de la huelga.



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En términos generales la huelga procede cuando ha sido votada en tiempo y forma, a lo cual nos referiremos más adelante; sin embargo desde ya señalaremos que la votación debe estar comprendida dentro de los 5 últimos días de vigencia del contrato colectivo o del fallo anterior; en caso de que éstos no existan, dentro de los 5 últimos días de un total de 45 contados desde la presentación del proyecto (60 en el caso de la huelga supra empresa, que no estamos analizando en esta oportunidad por las razones ya indicadas). Sin embargo existen dos excepciones: Cuando se prorrogue vigencia de contrato anterior y las partes deciden continuar las

negociaciones (artículo 369, inciso primero, del Código). Cuando los trabajadores exijan a su empleador, en cualquier momento la suscripción de un

nuevo contrato colectivo en las mismas condiciones vigentes; el empleador no podrá negarse a esta exigencia y el contrato deberá celebrarse por 18 meses. No se incluyen en el nuevo contrato estipulaciones relativas a la reajustabilidad y demás beneficios pactados en dinero (artículo 369, incisos segundo y tercero, del Código). Esto es lo que se conoce en la jerga como el piso de la negociación. Si los trabajadores no tenían contrato anterior no tendrán otra alternativa que no sea la de votar la huelga, si no aceptan la última oferta del empleador. Al respecto, debe tenerse presente que la Dirección del Trabajo ha sostenido el criterio de que el derecho a exigir del empleador la suscripción de un nuevo contrato colectivo, puede tener lugar incluso durante la huelga. Otro planteamiento sobre el tema que ha hecho la Dirección del Trabajo, respecto a este tema, es que en aquellas empresas que no exista contrato colectivo vigente, este derecho a suscribir un nuevo contrato colectivo se entiende referido a los contratos individuales de trabajo de cada uno de los involucrados en la negociación colectiva, debido a que el artículo 369 del Código, se refiere a los “contratos vigentes” no haciendo la distinción entre contrato individual o colectivo.

4.2. Dónde procede. Por regla general, en todas las empresas que pueden negociar colectivamente. Sin embargo, de acuerdo al artículo 384 del Código no procede: En las empresas que atiendan servicios de utilidad pública. En las empresas cuya paralización cause grave daño a la salud, abastecimiento, economía del

país o seguridad nacional; ara que se produzca este efecto, es necesario que la empresa de que se trate comprenda una parte significativa de la actividad respectiva del país, o que su



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paralización implique la imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la población. Para determinar qué empresas se encuentran en alguna de las situaciones descritas, se dicta en el mes de julio de cada año, una resolución conjunta de los Ministerios del Trabajo y Previsión Social, de Defensa nacional y de Economía, Fomento y Reconstrucción.

4.3. Requisitos de procedencia. Para que proceda la huelga se deben cumplir los siguientes requisitos o condiciones: Que la empresa no sea de aquellas que no pueden declararse en huelga de conformidad a lo

previsto en el artículo 384; en estos casos, cuando no se logra a acuerdo entre empleadores y trabajadores, procede el arbitraje obligatorio como ya hemos señalado.

Que las partes no hayan convenido someter la negociación a arbitraje (en este caso voluntario).

Que la votación se efectúe en la forma y oportunidad que señala el Código del Trabajo. 5. Votación 5.1. Trámites previos. Antes de efectuar la votación deben cumplirse con los siguientes trámites previos: 5.1.1. Convocar a votación. La comisión negociadora deberá convocar a una votación con a lo menos 5 días de anticipación. Si la votación no se verifica en la fecha fijada para su realización, debe entenderse que los trabajadores han preferido la última proposición del empleador y que también es conocida como última oferta u oferta vigente. Pero, si los trabajadores no han podido proceder a la votación, por causas ajenas a su voluntad, dispondrán en todo caso de un nuevo plazo de 5 días para realizarla (artículo 370, incisos segundo y tercero, del Código). 5.1.2. Empleador debe informar su última oferta a los trabajadores y enviar copia a la Inspección del Trabajo. El empleador deberá informar su última oferta a todos los trabajadores involucrados en la negociación a más tardar, hasta la medianoche del día anterior a los dos días que anteceden al plazo de 5 días indicado en la letra b) del artículo 370 del Código. Del mismo modo, dentro del segundo día a lo menos, anterior a los 5 días previos a la asamblea en que se deberá votar la huelga, el empleador deberá entregar copia de su última proposición a la Inspección del Trabajo



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(artículo 372, inciso tercero, del Código)164. En todo caso debe tenerse presente que el empleador se tendrá por revelado o eximido de la anterior obligación, si dicha última oferta fuere coincidente con la respuesta dada al proyecto de contrato colectivo (artículo 372, inciso cuarto, del Código). 5.2. Oportunidad para votarla. Para estos efectos hay que distinguir entre las empresas con y sin contrato vigente. 5.2.1. Empresas con contrato vigente. El día de la votación debe estar comprendido dentro de los 5 últimos días de vigencia del contrato colectivo o del fallo anterior (artículo 370, letra b, del Código). 5.2.2. Empresas sin contrato vigente. El día de la votación debe estar comprendido dentro de los 5 últimos días de un total de 45 días contados desde la presentación del proyecto (artículo 370, letra b, del Código). A este respecto cabe tener presente que los plazos que el legislador ha otorgado a los trabajadores para declarar la huelga, en el evento que no acepten la última oferta del empleador, son imperativos y no pueden prorrogarse más allá de la época que expresamente se señala en la norma comentada. De esta forma, si bien las partes pueden, de común acuerdo, prorrogar el plazo con que cuenta el empleador para dar respuesta al proyecto de contrato colectivo, dicha prórroga no tiene incidencia en los plazos fijados a la instancia de huelga, correspondiendo a las partes adecuarla al modo tal que no entorpezca la oportunidad en que los trabajadores deben resolver si aceptan la última oferta del empleador o si declaran la huelga. Dicho en otros términos, la prorroga de plazo que las partes acuerden para que el empleador dé respuesta al proyecto de contrato colectivo no afecta los plazos que se fijan en la letra b) del artículo 370 del Código. 5.3. Formalidades de la votación. En el proceso de votación deben observarse las siguientes formalidades: La votación es personal, secreta y en presencia de ministro de fe (artículo 372, inciso

primero, del Código). Tienen derecho a participar en la votación todos los trabajadores involucrados en la

negociación (artículo 372, inciso segundo, del Código). Los votos deben ser impresos y deberán emitirse con la expresión “última oferta del

empleador” o con la expresión “huelga” (artículo 372, inciso quinto, del Código). El día de votación no puede efectuarse asamblea alguna en la empresa (artículo 372, inciso

sexto, del Código).

164 Véase en este Capítulo la sección 6.



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5.4. Resultado de la votación. Los resultados de la votación pueden ser dos: 5.4.1. Aprobada. Se entiende aprobada cuando la mayoría absoluta de trabajadores involucrados vota decidiéndose por la huelga. 5.4.2. Rechazada. Si los votos con la expresión “huelga” no alcanzan el quórum requerido por la ley, mayoría absoluta, debe entenderse que la huelga ha sido rechazada, esto igual se producirá cuando la votación no tiene lugar en la fecha correspondiente o cuando la huelga no se ha hecho efectiva, es decir cuando más de la mitad de los trabajadores involucrados en la negociación continúan laborando en la empresa. Producido el rechazo de la huelga, los trabajadores tienen que decidir, entonces, entre las dos siguientes y únicas alternativas: Aceptar la última oferta del empleador. Debido a que la ley considera tal oferta como

aceptada, al no conseguirse el quórum en referencia (artículo 373, inciso primero, del Código).

Suscripción de un nuevo contrato colectivo con iguales estipulaciones a las contenidas en los respectivos contratos vigentes al momento de presentarse el proyecto. El empleador no podrá negarse a esta exigencia, que se conoce como piso de la negociación y el contrato deberá celebrarse por el plazo de dieciocho meses, como ya señalamos. (artículo 369 del Código, incisos segundo y tercero)165. Este derecho deben ejercerlo los trabajadores dentro del plazo de 3 días contados desde el día en que tuvo la votación, de acuerdo a lo previsto en el artículo 373, inciso segundo, del Código.

5.5. Consecuencias de no efectuar la votación. Para estos efectos hay que distinguir dos casos distintos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 370, incisos tercero y cuarto del Código: Si la votación no se lleva a efecto por causas ajenas a la voluntad de los trabajadores.

Los trabajadores éstos tendrán un plazo de 5 días para proceder a ella. Si la votación no se lleva a efecto por causas imputables a los trabajadores. Se entenderá

que los trabajadores aceptan la última proposición del empleador, pero tienen la posibilidad de suscribir un nuevo contrato colectivo, en los términos previstos en los ya comentados incisos segundo y tercero del artículo 369 del Código. Esta facultad que deberá ejercerse dentro del plazo de 5 días contados desde el último día en que debió procederse a la votación.

165 Véase en este Capítulo la sección 4.1.



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6. Última oferta del empleador. 6.1. Concepto. Para los efectos de la negociación colectiva se entiende, por última oferta u oferta del empleador, la que efectivamente sea la última y de la cual exista constancia escrita de haber sido recibida por la comisión negociadora y copia de la cual deberá estar registrada además en la Inspección del Trabajo que corresponda. 6.2. Oportunidad para plantear la última oferta. La última oferta se puede plantear en cualquier momento de la negociación desde que el empleador da respuesta al proyecto de contrato colectivo y hasta la medianoche del día anterior a los dos días que anteceden al plazo de 5 días indicado en la letra b) del artículo 370 del Código, así lo previene el inciso tercero del artículo 372 del Código del Trabajo. 6.3. Formalidades de la última oferta. El empleador debe informar a todos los trabajadores interesados su última oferta y acompañar una copia de ella a la Inspección del Trabajo, con una anticipación de a lo menos dos días al plazo de 5 días indicado en la letra b) del artículo 370; para estos efectos deberá entregar un ejemplar a cada trabajador o exhibirá dicha proposición en lugares visibles de la empresa (artículo 372, inciso tercero del Código). 6.4. Aprobación de la última oferta. Tres son las oportunidades que se contemplan en el Código del Trabajo en las cuales debe entenderse que los trabajadores aceptan la última proposición del empleador, en desmedro de la instancia de la huelga: Si el día fijado para la votación de la huelga, ésta no puede realizarse por causas imputables a

los trabajadores, la ley entiende que éstos se quedan con la oferta vigente del empleador, o sea la última que éste haya formulado. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la facultad que contemplan los incisos segundo y tercero del artículo 369 del Código, a las cuales ya nos hemos referido y que debe ejercerse dentro de los 5 días siguientes a aquel en que debió realizarse la votación (artículo 370 del Código).

Si el total de los votos escrutados no alcanzare el quórum de la mayoría absoluta que se requiere para aprobar la huelga, se entenderá que los trabajadores también se quedan con la última oferta del empleador. Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 369, facultad que deberá ejercerse dentro del plazo de 3 días contados desde el día en que se efectuó la votación (artículo 373 del Código).

Si la huelga no se hace efectiva al inicio de la respectiva jornada del tercer día siguiente a la fecha de su aprobación, plazo que podrá prorrogarse por acuerdo de las partes, por otros 10



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días; la huelga se tendrá por renunciada si más de la mitad de los trabajadores de la empresa, involucrados en la negociación, continúan trabajando como se ha señalado. Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 369, facultad esta última que deberá ejercerse dentro del plazo de 5 días contados desde la fecha en que debió hacerse efectiva la huelga (artículo 374 del Código).

6.5. Efectos que puede producir la aceptación de la última oferta. En los tres casos anteriores en que sistemáticamente ha habido, en buenas cuentas, un rechazo a la huelga, prevaleciendo en cambio la última oferta del empleador, puede con su aceptación ponerse término a la negociación, salvo que los trabajadores involucrados decidieren, en cualquiera de dichas situaciones, recurrir a la instancia de renovar el contrato anterior, facultad que ejercerán con arreglo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 369 del Código, y dentro de los respectivos plazos que se consignan en los artículos 370, 373 y 374 del mismo cuerpo legal, como ya se ha señalado. 6.6. Retiro de la última oferta. El artículo 378, inciso cuarto, del Código dispone que la última oferta del empleador se entenderá subsistente, mientras este no la retire con las mismas formalidades establecidas en el inciso final del artículo 370 del Código, ello sin perjuicio de lo previsto en los artículos 370, 373 y 374 del mismo cuerpo legal, cuyos alcances antes se citaron. Es decir, la última oferta seguirá en pie en tanto no exista constancia por escrito de que dicho retiro ha sido recibido por la Comisión Negociadora y que copia del mismo se encuentra en poder de la Inspección del Trabajo respectiva. Significa también que, una vez declarada la huelga o durante el transcurso, el empleador está facultado para retirar, previo cumplimiento de las formalidades señaladas, la última oferta. En todo caso, debe tenerse presente que Dirección del Trabajo ha señalado que no resulta jurídicamente procedente que en un proceso de negociación colectiva el empleador retire la última oferta cuando ésta es coincidente con la proposición que efectuó en conformidad al artículo 329 del Código y que forma parte de su respuesta. 6.7. Relación última oferta con la respuesta al proyecto de contrato. Como hemos visto, la respuesta dentro del proceso de negociación colectiva, es un tramite que el empleador tiene la obligación de cumplir; en cambio la última oferta como se señaló, es aquella última proposición del empleador recibida por los trabajadores y pues en conocimiento de la Inspección del Trabajo a través de una copia autorizada firmada por un delegado de la comisión negociadora. La última oferta, a diferencia de la respuesta al proyecto, no está investida de las formalidades especiales.



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De esta manera, dentro del contexto de la ley, la última oferta del empleador y la respuesta al proyecto son dos trámites distintos dentro de un proceso de negociación colectiva. La última oferta es un trámite no esencial, que por regla general incluye nuevos ofrecimientos o mejora aquellas ofertas contenidas en la respuesta al proyecto y que, necesariamente, tiene que ver con condiciones de trabajo y de remuneraciones. En otras palabras, por regla general, cuando el legislador alude a la última oferta, está identificando una proposición distinta de la respuesta inicial, salvo que cuando ella es coincidente con esta última, caso en el cual la respuesta del empleador puede ser considerada como última oferta para los efectos de que al votar la huelga los trabajadores puedan pronunciarse entre las alternativas que el mismo precepto del artículo 372 del Código contempla, esto es, última oferta o huelga, toda vez que al negarse tal calidad a la primera, los trabajadores estarían impedidos de ejercer dicha opción. 6.8. Efectos de la última oferta en la huelga. La huelga tiene carácter indefinido y termina por acuerdo de las partes. Sin embargo, una vez hecha efectiva y en relación con la última oferta se pueden producir cuatro situaciones que describe el legislador en el artículo 381 del Código y que veremos en las secciones siguientes. 6.8.1. Que en la empresa exista contrato colectivo vigente y la última oferta cumpla con ciertos requisitos. a) Que sea formulada en la oportunidad y con las formalidades previstas en el inciso tercero del

artículo 372 del Código. b) Que contenga idénticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo

arbitral vigente, reajustadas en el porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o el que haga sus veces, habido en el período comprendido entre la fecha del último reajuste y la fecha de término de vigencia del respectivo instrumento.

c) Que contenga una reajustabilidad mínima anual según la variación del Índice de Precios al Consumidor para el período del contrato, excluidos los 12 últimos meses; y

d) Que contemple un bono de reemplazo, que ascenderá a la cifra equivalente a 4 unidades de fomento por cada trabajador contratado como reemplazante. La suma total a que ascienda el bono señalado, se pagará por partes iguales a los trabajadores involucrados en la huelga, dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que ésta haya finalizado.

Si la oferta cumple con estos requisitos el reemplazo de los trabajadores involucrados puede efectuarse a partir del primer día de haberse hecho efectiva la huelga; y los trabajadores pueden optar por reintegrarse individualmente a sus labores a partir del décimo quinto día de haberse hecho efectiva la huelga. 6.8.2. Que en la empresa exista contrato colectivo vigente y la última oferta no cumpla con las condiciones señaladas en las letras a), b), c) y d) precedentes.



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En este caso el reemplazo de los trabajadores involucrados puede efectuarse a partir del décimo quinto día de huelga; y los trabajadores pueden optar por reintegrarse individualmente a sus labores a partir del trigésimo día de haberse hecho efectiva la huelga. 6.8.3. Que en la empresa exista contrato colectivo vigente y la última oferta cumpla con las condiciones señaladas en las letras b), c) y d) precedentes, pero después de la oportunidad prevista en el inciso tercero del artículo 372. En este caso el reemplazo de los trabajadores involucrados puede efectuarse a partir del décimo quinto día de huelga; y el reintegro individual de los trabajadores puede ser a partir del décimo quinto día de materializada la oferta o a partir del trigésimo día de haberse hecho efectiva la huelga. 6.8.4. Que en la empresa no exista contrato colectivo vigente. En este caso se entenderá que la oferta cumple los requisitos señalados en las letras a), b) c) y d) precedentes, si el empleador ofreciere, a lo menos, una reajustabilidad mínima anual, según la variación del Índice de Precios al Consumidor para el período del contrato, excluidos los últimos 12 meses. En este caso el reemplazo de los trabajadores involucrados puede efectuarse a partir del primer día de haberse hecho efectiva la huelga; y los trabajadores pueden optar por reintegrarse individualmente a sus labores a partir del décimo quinto día de haberse hecho efectiva la huelga. 7. Cuándo se entiende hecha efectiva la huelga. De conformidad con lo establecido en el inciso tercero del artículo 374 del Código la huelga se entiende hecha efectiva cuando participan en ella la mitad de los trabajadores involucrados en la negociación, a lo menos. Por el contrario, la huelga se tendrá por no realizada o desistida, si más de la mitad de los trabajadores comprometidos en la negociación siguen laborando en forma normal. En todo caso, si en la empresa se trabaja mediante el sistema de turnos, el quórum necesario para hacer efectiva la huelga se deberá calcular sobre la totalidad de los trabajadores involucrados en la negociación y cuyos turnos se inicien al tercer día siguiente de la aprobación de la huelga. Para la Dirección del Trabajo, la oportunidad en que debe hacerse efectiva la huelga legal en aquellas empresas en que se labora mediante el sistema de turnos, es al inicio de cada uno de los turnos que, a su vez, se inicien dentro del tercer día siguiente al de la aprobación de la huelga; por lo tanto, se concluye que, para calcular el quórum necesario para hacer efectiva la huelga, el cómputo deberá hacerse una vez comenzado el tercer y último turno que tiene inicio durante el tercer día siguiente a la fecha de la aprobación de la misma, sumando para ello el total de



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inasistencias producidas al inicio de cada uno de los turnos comenzados en dicho tercer día y calculando, respecto del número total de trabajadores involucrados en la negociación colectiva, si más de la mitad de éstos han continuado o no laborando. 8. Plazo para hacer efectiva la huelga. Tomado el acuerdo de ir a la huelga, ésta debe hacerse efectiva al inicio de la respectiva jornada del tercer día siguiente a la fecha de su aprobación, plazo el cual podrá prorrogarse, de común acuerdo entre las partes, por otros 10 días (artículo 374 del Código). Si aprobada la huelga, ella no se hace efectiva en dicho plazo, debe entenderse que los trabajadores se desisten de su ejercicio y que, por consiguiente, se quedan con la última oferta que fuera formulada por el empleador en las condiciones que constan a la Inspección del Trabajo; sin embargo, aún en esta particular situación los trabajadores podrán exigir la renovación del contrato anterior, dentro del plazo fatal fijado en el artículo 369 del Código, esto es, dentro de los 5 días contados desde el día en que debió haberse hecho efectiva la huelga, como ya se ha señalado. 9. Votaciones durante la huelga. 9.1. Materia de las nuevas votaciones. Una vez declarada la huelga o durante su transcurso, la comisión negociadora puede convocar a otra votación a fin de que se pronuncie sobre la factibilidad o la conveniencia de someter el asunto a arbitraje, para pronunciarse sobre un nuevo ofrecimiento del empleador o a falta de éste, para reconsiderar su posición con respecto a la última oferta. En otras palabras los trabajadores tendrán que decidir si continúan con el curso legal de su movimiento o lo suspenden; en tal caso, los trabajadores votarán conforme al procedimiento indicado en los artículos 370 y 372 del Código en lo que corresponda, con el único agregado de que no será necesaria la presencia de un ministro de fe, si el número de trabajadores involucrados en la negociación fuera menor a 250 (inciso final del artículo 378 del Código); las alternativas en esta votación serán las siguientes: Aceptación del nuevo ofrecimiento que haya efectuado el empleador o bien, sobre la que se

tiene por última oferta, para decidir lo más favorable. Someter el asunto a arbitraje.

El nuevo ofrecimiento que haya que discutir, deberá plantearse por escrito y darse a conocer a los trabajadores antes de la votación; si el nuevo ofrecimiento es rechazado por los trabajadores no tendrá valor alguno, es decir, sería igual que si no se hubiera formulado. 9.2. Convocatoria de las nuevas votaciones.



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La convocatoria para esta votación sólo puede disponerla la comisión negociadora, ya que la reforma laboral introducida por la Ley 19.759, elimina la posibilidad que contemplaba el hoy derogado inciso segundo del artículo 378, en el sentido de que también podían hacer la convocatoria a lo menos el 10% de los trabajadores involucrados en la negociación. Tanto el arbitraje como el nuevo ofrecimiento de ser llevados a votación, requerirán para su aprobación del voto favorable de la mayoría absoluta de los trabajadores involucrados en el proceso negociador. 9.3. Efectos de la nueva votación. En este caso hay que distinguir dos situaciones: 9.3.1. Si la nueva votación se refiere a las alternativas: continuar la huelga o nueva proposición del empleador o última oferta, según corresponda. En este caso si la asamblea apruebe mayoritariamente la proposición del empleador, la huelga deja de surtir efectos; o sea, se acaba y se suscribe el correspondiente contrato colectivo; lo anterior quiere decir que la aceptación del nuevo ofrecimiento del empleador lo será en los términos y condiciones planteados por este. Sin embargo, si la nueva oferta, a juicio de los trabajadores, se sigue considerando insuficiente y por ende se rechaza, la huelga seguirá el curso normal de suspensión. 9.3.2. Si la nueva votación se refiere a las alternativas: continuar la huelga o someter el asunto a arbitraje. En este caso si se aprueba someter el asunto a arbitraje y el empleador consiente en lo mismo, se firma el compromiso, cesará la huelga y los trabajadores tendrán que reintegrarse a sus labores en las mismas condiciones vigentes al momento de presentarse el proyecto de contrato colectivo; la negociación, en tal caso, terminará con el fallo arbitral. En cambio de no aceptarse el arbitraje, los trabajadores deben continuar la huelga hasta que se produzca la interrupción individual o reincorporación, conforme se establece en el artículo 381 del Código. 10. Abandono de la negociación colectiva. Durante todo el proceso de la negociación, el trabajador debe permanecer como parte del grupo o sindicato negociador y no podrá desafiliarse de él, a menos que se haya firmado el contrato colectivo. Sin embargo el trabajador puede reintegrarse a sus funciones en las oportunidades y bajo las condiciones que señalamos al referirnos a la última oferta del empleador; ya que en función de las características y oportunidad de ésta última oferta, los trabajadores podrán reintegrarse al



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décimo quinto o trigésimo día de haberse hecho efectiva la huelga o materializado una nueva última oferta, según se trate de cada uno de los casos ahí analizados166. Por lo expresado, durante los primeros 15 o 30 días de huelga, según sea el caso, el empleador estará impedido para negociar separadamente, con cualquier trabajador en huelga. Deberá negociar sólo para todo el grupo. El hecho, que no pueda haber ofrecimiento individual durante el referido período inicial de la huelga, se ajusta a derecho, pues suponer que la negociación individual podría sufrir efectos incluso en estas situaciones, equivaldría, de derecho, a mermar los efectos jurídicos de la huelga, en un acto que podría ser calificado, incluso, como una práctica desleal del empleador. Sin embargo, una vez transcurridos 30 días de iniciada, cualquier trabajador puede renunciar a ella, retirándose de la negociación. El retiro se entiende producido, por el sólo hecho de este reintegro, a lo que el empleador no puede negarse, en razón de que el contrato durante la huelga no pierde su vigencia legal. En ese caso, trabajador y empleador podrán negociar directamente las condiciones de trabajo individuales y si no hubiera acuerdo a este respecto, regirán las proposiciones formuladas en su última oferta, o en un nuevo ofrecimiento, siempre que una u otro estuvieren vigentes en conformidad al artículo 378 del Código. 11. Efectos de la huelga. 11.1. Respecto del contrato de trabajo. Los trabajadores al momento de aprobar y hacer efectiva la huelga, están haciendo uso de una de las etapas o instancias del proceso de negociación colectiva, de tal forma que dicha circunstancia constituirá un motivo legal para no concurrir al desempeño de sus labores. En tal aspecto, durante el período de huelga, se entiende suspendido el contrato de trabajo de todos aquellos dependientes involucrados en la negociación, de forma que no están obligados, entonces, a prestar servicios ni el empleador al pago de las remuneraciones, beneficios y regalías que se deriven de la relación contractual. Así, los trabajadores deben pagan sus imposiciones, a menos que haya lock-out, en cuyo caso, según se verá más adelante, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones previsionales de los trabajadores no involucrados en la negociación y que resulten afectados por el cierre temporal de la empresa; en todo caso, a estos trabajadores no se les pagará remuneración alguna. 11.2. Respecto de los trabajadores.

166 Véase en este Capítulo la sección 6.8.



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Durante el período de huelga, los trabajadores pueden desempeñar otros empleos o efectuar trabajos temporales fuera la empresa, sin que ello signifique el término del contrato con el empleador. 11.3. Respecto del empleador. Por otra parte, como la administración de la empresa sigue siendo de cargo del empleador, éste podrá contratar los trabajadores que estime necesarios, en la oportunidad y condiciones señaladas al referirnos a la última oferta de la empresa167. Sin embargo, dentro de sus amplias facultades en tal sentido, estará impedido de ofrecer condiciones individuales de mejoramiento a los trabajadores sujetos a la negociación, en tanto permanezcan incorporados al sindicato o grupo negociador, salvo en los casos a que se refieren los artículos 381, 382 y 383 del Código. 12. Reintegro. Los trabajadores pueden reintegrarse en las condiciones y oportunidades examinadas al tratar la última oferta168. El empleador puede negarse a la reintegración, siempre y cuando decisión afecte a todos estos, no puede discriminar al respecto (artículo 383 del Código). Si se reintegran más de la mitad de trabajadores involucrados, se entiende que termina la huelga; en tal situación, el resto de los trabajadores tiene un plazo de dos días contados desde el término de la huelga para reintegrarse. La Dirección del Trabajo ha determinado que si se hubiere reintegrado más de la mitad de los trabajadores involucrados en la negociación, la huelga llegará a su término al final del mismo día en que tal situación se produzca, como hemos señalado y en tal situación los restantes trabajadores deberán reintegrarse dentro de los dos días siguientes al término de la huelga, en las condiciones contenidas en la última oferta del empleador. 13. Reemplazo del personal en huelga. 13.1. Contratación de nuevos trabajadores. Tal como ya hemos señalado, el Código del Trabajo le reconoce al empleador su invariable derecho a seguir dirigiendo su propio negocio, a organizar las labores y a administrar la empresa, realizando cualquier actividad propia de ella; es decir, la huelga no altera el derecho que asiste al

167 Véase en este Capítulo la sección 6.8. 168 Véase en este Capítulo la sección 6.8.



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empleador en orden a organizar, dirigir y administrar la empresa, realizando cualquier función o actividad propia de ella. No se discute, entonces, que sea totalmente lícito que el empleador contrate cuantos trabajadores estime necesario, para continuar el proceso normal de las actividades paralizadas. Los trabajadores que por ese efecto lleguen a contratarse, lo serán exclusivamente para faenas transitorias, determinada ciertamente por la duración de la huelga, toda vez que la exacta fecha de término de ésta se desconoce al momento de la contratación; ya que no hay certeza en saber cuanto tiempo harán uso de esa instancia los trabajadores. Considerando lo anterior, podemos señalar que esta acción en modo alguno podrá ser considerada como una práctica desleal del empleador169. 13.2. Forma como opera la contratación de nuevos trabajadores durante la huelga. Tal como ya hemos examinado, de acuerdo a lo previsto en el artículo 381, éste tema está en directa relación con la última oferta de la empresa, por lo que al referirnos a ella, ya abordamos esta materia, ello porque en función de las características y oportunidad de ésta última oferta, opera la contratación de trabajadores reemplazantes durante la huelga, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto en la materia170. 14. Personal de emergencia. El artículo 380 del Código dispone que en los casos de aquellas huelgas que causen un daño actual e irreparable en los bienes materiales de una empresa o predio o un daño a la salud de los usuarios de un establecimiento asistencial o de salud o que preste servicios esenciales, el sindicato o grupo negociador, en su caso, estará obligado a proporcionar el personal que sea indispensable para el normal desarrollo de las operaciones y actividades alteradas por la paralización. Según se desprende de esta norma, para que se pueda exigir y proporcionar un equipo de emergencia, se exige, por una parte que la finalidad principal sea que se atenúen los efectos del daño y que, por otra, éste sea un daño presente, actual y no que sea un daño que se vaya a producir en el futuro; dicho daño, además de esa característica, debe tener también el carácter de irreparable. Los daños cuyos efectos se quieren aminorar con el equipo de emergencia, deben afectar los bienes materiales y no inmateriales, en cuyo caso no podría demandarse el trabajo de un equipo de emergencia. Requerida por escrito, la comisión negociadora deberá señalar al grupo de trabajadores que compondrán el equipo de emergencia, dentro de las 24 horas siguientes al requerimiento. En caso 169 Debe tenerse presente al respecto que el empleador no puede contratar trabajadores de reemplazo con la modalidad trabajadores de servicios transitorios, de acuerdo a lo previsto en el artículo 183-P del Código (véase Capítulo Noveno de este Libro, sección 2.3.5). 170 Véase en este Capítulo la sección 6.8.



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de negativa a proporcionar el equipo de emergencia que se pide, el empleador deberá recurrir ante la Inspección del Trabajo a fin de que se pronuncie sobre la obligación de los trabajadores de proporcionar ese equipo. La reclamación que en tal sentido se formule, deberá interponerse dentro del plazo de 5 días contados desde la fecha de la negativa de los trabajadores o de la discrepancia en cuanto a la composición del equipo, que también hace procedente el recurso de que se trata, y deberá ser resuelta dentro de las 48 horas siguientes a su presentación. El fallo que emita la Inspección del Trabajo será revisable ante el Juzgado del Trabajo, reclamo que deberá ejercitarse dentro de los 5 días que sigan a la fecha de la resolución administrativa o de la expiración del plazo antes señalado. La utilización práctica de este recurso de reclamación en primera o segunda instancia aparece en suyo restringida, por cuanto, como ya antes lo vimos, el empleador mantiene a firme el derecho de contratar cuanto personal temporal necesite durante la huelga, para que la empresa siga marchando en forma normal. 15. Facultad de disponer la renovación del contrato colectivo anterior durante el periodo de huelga. Este es un tema que hemos indirectamente al referirnos a otras instancias del procedimiento de negociación y dentro de la huelga misma, por lo que en este instante lo que haremos será simplemente ordenar y sistematizar todo lo que se ha dicho sobre esta facultad contenida en el artículo 369, inciso segundo, del Código. 15.1. Oportunidad. 15.1.1. Regla general. El citado artículo 369 dispone que la comisión negociadora puede exigir del empleador, sin que este pueda oponerse, en cualquier oportunidad durante el proceso de negociación (incluyendo la huelga), la suscripción de un nuevo contrato colectivo con las mismas estipulaciones contenidas en los respectivos contratos vigentes al momento de presentarse el proyecto, sin incluir las cláusulas relativas a la reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero. Ello quiere decir que, por el sólo ministerio de la ley y con prescindencia de toda otra formalidad, el sólo hecho de dar cuenta por escrito al empleador la decisión de acogerse a esta facultad, produce el efecto de renovar el contrato colectivo, con las salvedades que se mencionan en el inciso tercero de la misma norma. Cabe consignar que la Dirección del Trabajo, precisando el alcance del término en cualquier oportunidad a que se refiere la citada norma ha señalado que esta facultad puede ejercerse en tanto no ocurra alguno de los siguientes casos: Cuando se ha suscrito el contrato colectivo.



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Cuando se encuentre ejecutoriado el fallo arbitral. Cuando, iniciada la huelga, los trabajadores comprometidos en su proceso no se han

reintegrado a sus labores. Cuando las partes, de común acuerdo, se desisten del proceso de negociación colectiva. Si

bien es cierto el desistimiento no está contemplado como una forma de poner término a una negociación colectiva ya tramitándose, ello no obsta a que las partes involucradas decidan no continuarla por razones que las mismas justificarán o argumentarán en favor de dicho acuerdo.

Cuando el grupo negociador exigiere la suscripción de un nuevo contrato colectivo, en los términos expuestos y el empleador se negare a suscribirlo, el Inspector del Trabajo sólo debe limitarse a orientar a la comisión negociadora para que recurra ante el Juzgado de Letras del Trabajo, en demanda de ese derecho, absteniéndose, por lo mismo, de actuar en los casos que conozca, por carecer de atribuciones a ese respecto. 15.1.2. Excepciones. Esta facultad a la cual nos hemos venido refiriendo por excepción debe ceñirse a un plazo fatal de 3 ó 5 días, según se trate de alguna de las siguientes situaciones: Cuando la votación de la huelga no se efectúa en la oportunidad que corresponda. Caso

en el cual el legislador presume que los trabajadores aceptan la última proposición de la empresa, otorgándoles la alternativa de acogerse a la facultad del inciso segundo del artículo 369 del Código dentro de un plazo fatal de 5 días contados desde el último día en que debió procederse a la votación; en todo caso, si la votación no se hubiere llevado a efecto por causa ajena a los trabajadores, el plazo para realizarla será de 5 días.

Cuando no se tiene el quórum necesario para su aprobación. En cuyo caso se entenderá también que los trabajadores se quedan con la última oferta del empleador, teniendo la alternativa, sin embargo, de acogerse a esta facultad dentro del plazo de 3 días contados desde el día en que se efectuó la votación.

Cuando la huelga no se hace efectiva dentro del plazo legal o al vencimiento de la prórroga si se hubiera acordado. En cuyo caso el legislador presume que los trabajadores se han desistido de este recurso y que se quedan, por lo tanto, con la última oferta del empleador, a menos que se acojan a esta facultad dentro del plazo de 5 días contados desde la fecha en que debió hacerse efectiva la huelga.

Si no se produce ninguna de las situaciones en las que el legislador supone que los trabajadores se quedan con la última oferta del empleador, sin perjuicio de que puedan ejercer esta facultad de requerir la suscripción de un nuevo contrato colectivo, dentro de los plazos fatales de 3 y 5 días que se han indicado, habrá que dar por aceptado que se estará en presencia de una situación diversa, amparada, en tal caso, por la regla general en cuya virtud la referida facultad podrá hacerse efectiva en cualquier oportunidad durante el proceso negociador. 15.2. Condiciones vigentes.



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Para estos efectos hay que hacer una distinción: Si la negociación colectiva involucra a trabajadores sujetos a un contrato colectivo. En

este caso el ejercicio del derecho contemplado en el inciso segundo del artículo 369 del Código significa para los trabajadores regidos por el contrato colectivo, mantener las condiciones vigentes en éste, por el período mínimo de duración que establece la ley.

Si la negociación colectiva involucra a trabajadores no sujetos a un contrato colectivo. En este caso el ejercicio del derecho contemplado en el inciso segundo del artículo 369 del Código significa para los trabajadores regidos sólo por contratos individuales de trabajo, mantener las condiciones estipuladas en los mismos, en iguales términos a los descritos.

15.3. Efectos que se derivan del no ejercicio de la facultad. Habiéndose llegado a las instancias finales de una negociación, si los trabajadores no votaren la huelga dentro del plazo legal ni tampoco ejercieran la referida facultad tendiente a exigir del empleador la suscripción de un nuevo contrato colectivo en iguales condiciones a las contenidas en el contrato colectivo vigente al momento de presentarse el proyecto, debe tenerse legalmente por aceptada la última oferta del empleador, esto es, aquella que consta por escrito haber sido recibida por los trabajadores y cuya copia se encuentra en poder de la Inspección del Trabajo. Consecuentemente, en esta última situación, el contrato colectivo que regirá a los trabajadores estará constituido por las cláusulas sobre remuneraciones, condiciones de trabajo y demás beneficios que se contienen en la última oferta del empleador y en caso alguno por las estipulaciones del contrato colectivo vigente al momento de la presentación del proyecto, todo ello en razón de no haber hecho uso oportuno de esta facultad. 16. Buenos oficios de la Inspección del Trabajo.

El artículo 374 bis del Código (incorporado en la reforma laboral de la Ley 19.759) dispone que dentro de las 48 horas siguientes de acordada la huelga, sin que se haya recurrido a mediación o arbitraje voluntario, cualquiera de las partes podrá solicitar al Inspector del Trabajo competente la interposición de sus buenos oficios, para facilitar el acuerdo entre ellas. No son muchas las facultades ni tiempo que se otorga al Inspector del Trabajo, pero sin embargo se establece esta institución con la clara de intención de favorecer el rol mediador de los Inspectores del Trabajo. Estos Buenos oficios pueden resumirse de la siguiente forma: En el desempeño de su cometido, el Inspector del Trabajo podrá citar a las partes, en forma

conjunta o separada, cuantas veces estime necesario, con el objeto de acercar posiciones y facilitar el establecimiento de bases de acuerdo para la suscripción del contrato colectivo.

Transcurridos 5 días hábiles desde que fuere solicitada su intervención, sin que las partes hubieren llegado a un acuerdo, el Inspector del Trabajo dará por terminada su labor, debiendo hacerse efectiva la huelga al inicio del día siguiente hábil.



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Las partes podrán acordar que el Inspector del Trabajo continúe desarrollando su gestión por un lapso de hasta 5 días, prorrogándose por ese hecho la fecha en que la huelga deba hacerse efectiva.

De las audiencias que se realicen ante el Inspector del Trabajo deberá levantarse acta firmada por los comparecientes y el funcionario referido.

17. Lock-out. 17.1. Concepto. El artículo 375 del Código dispone que acordada la huelga y una vez que ésta su hubiera hecho efectiva, el empleador podrá declarar el lock-out o cierre temporal de la empresa, el que podrá ser total o parcial. A continuación, en el inciso segundo se dice que: “se entenderá por lock-out el derecho del empleador, iniciada la huelga, a impedir temporalmente el acceso a todos los trabajadores de la empresa o predio, o al establecimiento”. Con esta definición legal, podríamos decir del lock-out que es lo contrario a la huelga de los trabajadores; es decir, atendido que se le emplea como una locución inglesa, vendría a ser la huelga empresarial; de hecho es esto último, el tecnicismo inglés lock-out, viene de lock: cerradura y de out: fuera, lo que quiere decir cerrado por fuera, equivale a cerrar la puerta de la empresa y no permitir, por consiguiente, el paso de los trabajadores. Al igual como señalamos al conceptualizar la huelga, estamos utilizando sólo una definición técnica de esta herramienta que apunta a quien puede ejercerla y sus consecuencias prácticas. Indudablemente que esta definición puede enriquecerse con otros tópicos pero creemos que una definición más compleja de este mecanismo escapa a los fines de este libro. La incorporación a la negociación colectiva del lock-out o cierre temporal de la empresa, tiene por propósito liberar al empleador, en caso de huelga, de la obligación de dar trabajo al personal que no lo está. El legislador supone que en una huelga, para el empleador puede resultarle más gravoso económicamente mantener en actividad parcial su empresa, que tenerla paralizada por completo. Ahora, para que el cierre patronal responda al concepto que encierra el lock-out, debe emplearse como presión sobre los trabajadores, con el objeto de imponer sus propias condiciones de trabajador; en el proceso negociador su sentido específico, es, por tanto, el cierre de la empresa y el no pago de las remuneraciones de los trabajadores, como un elemento de presión sobre éstos, conforme se ha dicho. 17.2. Características. El cierre material de la fábrica, establecimiento o lugar de trabajo con negativa del

empresario a facilitar el ingreso de los trabajadores.



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El cierre por decisión voluntaria y expresa del patrón o empleador. Reviste carácter temporal. Tiene por objeto la defensa de los propios intereses, ejerciendo presión sobre los trabajadores.

17.3. Clasificación. En cuanto a su naturaleza y alcance el lock-out puede ser: Total. Es aquel que afecta a todos los trabajadores de una empresa o predio y procede cuando

la huelga afecta a más del 50% del total de sus trabajadores, o cuando paralice actividades imprescindibles para su funcionamiento.

Parcial. Es aquel que afecta a todos los trabajadores de uno o más establecimientos de una empresa; los establecimientos no afectados por el lock-out parcial deben continuar funcionando normalmente. También resulta procedente cuando afecta actividades imprescindibles para el funcionamiento del establecimiento.

17.4. Oportunidad para declarar el lock-out. Necesariamente la huelga deberá haberse hecho efectiva; por tanto, no es suficiente una huelga declarada. 17.5. Requisitos. 17.5.1. Para que el cierre o lock-out sea total. La huelga debe estar haciéndose efectiva. Debe estar en huelga más del 50% del total de los trabajadores de la empresa o que la huelga

paralice actividades imprescindibles para el funcionamiento de la empresa. 17.5.2. Para que el cierre o lock-out sea parcial. La huelga debe estar haciéndose efectiva. Debe estar en huelga más del 50% del total de los trabajadores de un establecimiento o que la

huelga paralice actividades imprescindibles para el funcionamiento del establecimiento. Que en el establecimiento respectivo haya trabajadores involucrados en la negociación

colectiva que origina el lock-out es decir, que estén en huelga. De este modo, la declaración parcial de lock-out no podrá afectar a un establecimiento que no tenga trabajadores involucrados en la huelga, los que podrán seguir funcionando en forma normal.

En todo caso, el inciso segundo del artículo 376 del Código contempla un mecanismo de reclamación para el caso en que existiesen dudas respecto de la concurrencia de las circunstancias de hecho, que determinaron la declaratoria total o parcial del lock-out. El reclamo será resuelto en primera instancia por la Inspección del Trabajo, dentro de tercero día de



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ejercitado ese recurso de reclamación, sin perjuicio de reclamarse judicialmente del fallo administrativo dentro de los 5 días siguientes a la fecha de la resolución o de la expiración del plazo legal. 17.6. Paralización de actividades imprescindibles. Uno de los requisitos determinantes para que proceda el lock-out, es que la huelga acarree la paralización de actividades imprescindibles para el funcionamiento de la empresa, con prescindencia del número de trabajadores en huelga; sin embargo, puede ocurrir que las partes no tengan la misma apreciación de calificar las actividades en paro. Los empleadores, con seguridad, buscarán calificar el mayor número de actividades como imprescindibles, en tanto que los trabajadores sostendrán lo contrario. En este estado de cosas, por esta controversia que se suscite, los trabajadores que resulten afectados por el lock-out, tendrán que recurrir a la Inspección del Trabajo para reclamar de la improcedencia o ilegalidad del cierre temporal, para no verse privados de sus remuneraciones; y, en segunda instancia, ante el Juzgado de Letras del Trabajador en recurso de apelación del fallo anterior. Las funciones imprescindibles responden a aquellas sin las cuales la actividad del conjunto no puede realizarse y que, además, no pueden ser suplidas medianamente con recursos internos o externos de la empresa o establecimiento. Así por ejemplo, una empresa maderera que tiene transporte propio de sus productos a los puertos de embarque y sufre la paralización de todo el personal de su departamento de transporte, ello no significará normalmente la paralización de funciones imprescindibles, porque el transporte lo puede contratar con transportistas externos y si no existe alternativa puede hacer stock; pero por otro lado, es muy probable que no suceda lo mismo cuando se trata de una empresa productora de helados; allí el transporte será difícil y la posibilidad de hacer stock no será ilimitada. 17.7. Trabajadores no afectados por el lock-out. Según lo establece el artículo 375 del Código el lock-out sea total o parcial, no afectará a los trabajadores que no pueden negociar colectivamente ni integrar comisiones negociadoras, comprendidos en los Nº 2, 3 y 4 del artículo 305 del Código, los cuales son propios de las jerarquías más altas de la administración de la empresa, cuya representación de alguna manera invisten. Es decir, no podrá afectar de ninguna manera a trabajadores como los gerentes, agentes y apoderados, las personas autorizadas para contratar o despedir personal y aquellos que de acuerdo con la organización interna de la empresa, ejerzan dentro de ella un cargo superior de mando e inspección. 17.8. Principales efectos del lock-out. 17.8.1. Efectos generales.



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Durante el cierre temporal de una empresa o lock-out, el contrato de trabajo igual como ocurre con la huelga, se entiende suspendido, por lo que los trabajadores no tendrán la obligación de ocurrir a sus labores y, consecuencialmente, el empleador, por su parte, a disponer el pago de remuneración alguna ni de beneficios y regalías que derivan de dicho contrato. En otras palabras, el lock-out produce el efecto de suspender la relación laboral, pero en ningún caso produce el rompimiento del vínculo contractual, razón por la cual el empleador no tiene derecho a despedir trabajadores de la empresa por este motivo; queda en claro, por consiguiente, que los trabajadores mientras dure el lock-out mantienen la estabilidad en sus empleos. Durante el lock-out será el empleador, entonces, quien por su iniciativa y de conformidad a la ley, deja de cumplir con la obligación de proporcionar el trabajo y el sueldo convenido a los que no están involucrados en la huelga. Por esta circunstancia, también, los afectados se liberan de la obligación de asistir a su trabajo. Este hecho que repercute en los trabajadores que no forman parte de la negociación colectiva, de alguna manera pasa a ser un elemento que gravita sobre los trabajadores en huelga, para apurar una solución a la negociación. 17.8.2. Efectos previsionales del lock-out. Por expresa disposición legal, la totalidad de las imposiciones al respectivo organismo o entidad de previsión o de seguridad social, será de cargo del empleador cuando éste haya decretado el lock-out, pero sólo respecto de aquellos afectados por este cierre. Dicho en otra forma, estos trabajadores no perciben remuneración pero se les pagan las imposiciones. 17.8.3. Desempeño de otros empleos durante el tiempo del lock-out. En tanto esté vigente el cierre temporal de la empresa, los trabajadores pueden desempeñar otros empleos o efectuar trabajos temporales fuera de la empresa o establecimientos, sin que ello afecte la vigencia o continuidad de su contrato de trabajo. 17.9. Duración máxima del lock-out. El lock-out no puede extenderse más allá de los 30 días, a contar de la fecha en que se hizo efectiva la huelga que dio lugar al cierre de la empresa, de manera que, en el caso que la huelga terminase antes del total de dichos 30 días, no podría durar más que la huelga misma. Tal como lo indica el artículo 375 del Código, el plazo de los 30 días debe contarse desde el día en que se inició la huelga y, en modo alguno desde que el lock-out se hace efectivo. Partiendo de este concepto, a manera de ejemplo, si inicia el lock-out, éste no podrá extenderse más allá de los



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días restantes, porque entonces se estarían enterando los 30 días que menciona el precepto legal en referencia. Vencidos los 30 días, se pone término al cierre temporal de la empresa, la que debe volver a funcionar y en cuya oportunidad los trabajadores regresan a su trabajo en las mismas condiciones que tenían al momento de ser afectados por esa medida del empleador. 17.10. Término del lock-out. Por lo que antes se ha dicho, el lock-out (que es accesorio de la huelga, toda vez que no pueda manifestarse sin existir esta última) puede terminar por alguna de las siguientes circunstancias: Por decisión del empleador. Por hecho de terminar la huelga que lo originó. No se olvide que no puede haber lock-out sin

huelga vigente. Por haberse cumplido 30 días de huelga.

En todo caso, para que no queden dudas, vamos a repetir aquí que no siempre la huelga acarrea el correspondiente lock-out, ya que el empleador perfectamente puede prescindir de él, si no lo estima viable y podría darse también la circunstancia de que la huelga no tenga o no cause los graves perjuicios a la empresa que le permiten al empleador disponer el cierre temporal.



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CAPÍTULO VIGÉSIMO QUINTO: CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO 1. Concepto. Contrato colectivo es el celebrado por uno más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado (artículo 344, inciso segundo, del Código). 2. Menciones del contrato colectivo. De acuerdo al artículo 345 del Código el contrato colectivo debe contener las siguientes menciones: Determinación precisa de las partes a quienes afecta. Remuneraciones, beneficios en dinero y condiciones de trabajo que se hayan acordado. No podrá contener estipulaciones que hagan referencias a beneficios o condiciones incluidos

en contratos anteriores, sin especificarlos claramente. Período de vigencia del contrato. Designación de un árbitro encargado de interpretar y resolver las controversias a que de

origen el contrato, si así lo acordaren las partes. El contrato colectivo de trabajo debe hacerse por escrito y enviarse una copia a la Inspección del Trabajo respectiva dentro de los 5 días siguientes s su suscripción; cuando la directiva entra en conflicto con bases y se niegan a firmar el plazo es de 3 días. 3. Duración y vigencia del contrato colectivo. De acuerdo a lo previsto en el inciso primero del artículo 347 del Código, la duración no puede ser inferior a 2 años ni superior a 4 años. Las estipulaciones de los contratos colectivos comienzan a regir a partir del día siguiente de la fecha de vencimiento del contrato colectivo o fallo arbitral anterior. No existiendo contrato colectivo o fallo arbitral anterior, la vigencia debe contarse desde el día siguiente al de suscripción. Habiéndose hecho efectiva la huelga el contrato o fallo arbitral en su caso, sólo tendrá vigencia a contar de la fecha de suscripción del contrato o de constitución del compromiso, sin perjuicio de que su duración se cuente desde el día siguiente al de la fecha de vencimiento del contrato colectivo o fallo arbitral anterior o del día 45, contado desde la presentación del respectivo proyecto, según se trate.



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4. Efectos del contrato colectivo. 4.1. Partes a las que involucra. El contrato colectivo sólo produce efecto entre las partes, por lo tanto no afecta a los trabajadores que no pueden negociar colectivamente; a los trabajadores que ingresan a la empresa después de la presentación del proyecto de contrato colectivo y durante la negociación; ni a los trabajadores que ingresan después de celebrado el contrato. No obstante lo anterior, el empleador puede extender sus beneficios a los trabajadores que no participaron en las negociaciones celebradas y a aquéllos que ingresaron a la empresa con posterioridad a su celebración (artículo 346 del Código). 4.2. Reemplazo de cláusulas. Las estipulaciones de los contratos colectivos reemplazarán en su totalidad a las contenidas en los contratos individuales de los trabajadores que sean parte de aquellos y a quienes se le hagan extensivos los beneficios de conformidad a lo previsto en el artículo 346 del Código (artículo 348, inciso primero, del Código). Una vez extinguido el contrato colectivo, sus cláusulas subsistirán como integrante de los contratos individuales de los respectivos trabajadores, salvo las que se refieren a reajustabilidad tanto de las remuneraciones, como de los demás beneficios pactados en dinero, y a los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse colectivamente (artículo 348, inciso segundo, del Código). Las estipulaciones de un contrato individual de un trabajador regido por un contrato colectivo, no podrán significar disminución de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por aplicación del contrato colectivo. 4.3. Mérito ejecutivo. El original del contrato colectivo y las copias auténticas de este instrumento autorizados por la Inspección de Trabajo tiene mérito ejecutivo, de cuyas ejecuciones conocerán los Juzgados de Letras del Trabajo, de acuerdo al procedimiento que establece el Código del Trabajo. Lo anterior es sin perjuicio de las facultades fiscalizadoras que ejercen los Inspectores del Trabajo sobre el cumplimiento de los contratos y convenios colectivos y fallos arbitrales (artículo 349 del Código).



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CAPÍTULO VIGÉSIMO SEXTO: PRACTICAS DESLEALES EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y DE SU SANCIÓN 1. Concepto. De acuerdo a los artículos 387 y 388 del Código, existen por un lado prácticas desleales del empleador, y por el otro, prácticas desleales de los trabajadores y/o de las organizaciones sindicales, pero en ambos casos pueden definirse como todas aquellas acciones que entorpezcan la negociación colectiva o sus procedimientos. 2. Clases de prácticas desleales en la negociación colectiva. 2.1. Practicas desleales del empleador. De acuerdo a lo previsto en el artículo 387 del Código serán consideradas prácticas desleales del empleador las siguientes: “a) El que se niegue a recibir a los representantes de los trabajadores o a negociar con ellos en los plazos y condiciones que establece este Libro y el que ejerza presiones para obtener el reemplazo de los mismos; b) El que se niegue a suministrar la información necesaria para la justificación de sus argumentaciones; c) El que ejecute durante el proceso de la negociación colectiva acciones que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la misma; d) El que ejerza fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas, durante el procedimiento de negociación colectiva, y e) El que haga uso indebido o abusivo de las facultades que concede el inciso segundo del artículo 317 o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible la negociación colectiva.” Estas prácticas son señaladas a modo de ejemplo por el legislador, de modo que pueden ocurrir otras. El artículo 388 del Código al establecer las prácticas desleales en que incurren los trabajadores y/o las organizaciones sindicales, establece otros casos en que pudiera verse involucrado el empleador, aunque esta vez coludido con los trabajadores. Resultando inoficioso repetir dos veces estas prácticas, las señalaremos en la sección siguiente, pero debe considerarse que ellas también puede ser sancionado el empleador por participar en ellas, cuando corresponda. 2.2. Practicas desleales del trabajador y/o de las organizaciones sindicales. Tal como se señaló, estas prácticas están indicadas en el artículo 388 del Código y también corresponden a una enumeración no taxativa. La particularidad de estas prácticas es que en



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algunas de ellas también puede participar el empleador, involucrarse, razón por la cual también puede ser sancionado por ellas. Estas prácticas son: “a) Los que ejecuten durante el proceso de la negociación colectiva acciones que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la misma; b) Los que ejerzan fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas durante el procedimiento de negociación colectiva; c) Los que acuerden con el empleador la ejecución por parte de éste de prácticas atentatorias contra la negociación colectiva y sus procedimientos, en conformidad a las disposiciones precedentes, y los que presionen física o moralmente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos, y d) Los miembros de la comisión negociadora que divulguen a terceros ajenos a ésta los documentos o la información que hayan recibido del empleador y que tengan el carácter de confidencial o reservados.” 3. Tramitación. El inciso tercero del artículo 389 del Código dispone que el conocimiento y resolución de las infracciones por prácticas desleales corresponderá a los Juzgados de Letras del Trabajo con sujeción a las normas establecidas en el artículo 292. De esta manera, resulta inoficioso que reiteremos esta tramitación que ya tuvimos oportunidad de revisar a propósito de las prácticas antisindicales, por lo anterior se recomienda consultar lo señalado en el Capítulo Vigésimo Primero de este Libro, sección 3. 4. Sanción. El artículo 389 del Código dispone que las infracciones señaladas en los artículos precedentes serán sancionadas con multas de 1 unidad tributaria mensual a 10 unidades tributarias anuales, teniéndose en cuenta para determinar su cuantía la gravedad de la infracción y la circunstancia de tratarse o no de una reiteración. Estas multas son a beneficio del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo. Lo dispuesto en el artículo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad penal en los casos en que las conductas sancionadas como prácticas desleales configuren faltas, simples delitos o crímenes.



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CAPÍTULO VIGÉSIMO SÉPTIMO: FISCALIZACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA LABORAL Y LAS SANCIONES 1. Fiscalización. De acuerdo a lo señalado en el artículo 476 del Código, la fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación corresponde a la Dirección del Trabajo, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios administrativos en virtud de las leyes que los rigen, como por ejemplo, al servicio de salud en el caso de la protección a los trabajadores. Los funcionarios públicos deberán informar a la Inspección del Trabajo respectiva, las infracciones a la legislación laboral de que tomen conocimiento en el ejercicio de su cargo. 2. Sanción. 2.1. Sanción general. El artículo 477 del Código establece la sanción genérica para los casos de infracciones que no tengan señalada una sanción especial. Esta sanción general está establecida por tramos en los siguientes términos: Multa de 1 a 20 unidades tributarias mensuales, según la gravedad de la infracción, para el

caso de empresas con menos de 50 trabajadores. Multa de 2 a 40 unidades tributarias mensuales, según la gravedad de la infracción, para el

caso de empresas con 50 ó más trabajadores y menos de 200. Multa de 3 a 60 unidades tributarias mensuales, según la gravedad de la infracción, para el

caso de empresas con más de 200 trabajadores. Multa de 14 a 70 unidades tributarias mensuales, según la gravedad de la infracción, para el

caso de las infracciones a las normas sobre fuero sindical. 2.2. Sanciones especiales. El Código del Trabajo, en algunos casos, establece sanciones especiales para una determinada infracción, caso en el cual se aplica la multa ahí señalada, ejemplo de estas normas son los artículos 14, inciso tercero; 145; 162, inciso noveno; 183-I; etc. En el caso de estas multas especiales se establecen además circunstancias que podríamos denominar agravantes: Se duplica la multa especial para el caso de empresas con 50 ó más trabajadores y menos de

200. Se triplica la multa especial para el caso de empresas con más de 200.



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El artículo 478 del Código dispone que se sancionará con una multa a beneficio fiscal de 5 a 100 unidades tributarias mensuales, al empleador que simule la contratación de trabajadores a través de terceros, cuyo reclamo se regirá por lo dispuesto en el artículo 474. En este caso, el empleador, además, quedará sujeto al cumplimiento de todas las obligaciones laborales y previsionales y al pago de todas las prestaciones que correspondieren respecto de los trabajadores objetos de la simulación. Finalmente, el artículo 479 del Código dispone que las personas que incurran en falsedad en el otorgamiento de certificados, permisos o estado de salud, en falsificación de éstos, o en uso malicioso de ellos, serán sancionadas con las penas previstas en el artículo 202 del Código Penal. 3. Aplicación de las multas. El inciso primero del artículo 474 del Código señala que las sanciones por infracciones a las legislaciones: laboral y de seguridad social como a sus reglamentos se aplicarán administrativamente por los respectivos inspectores o funcionarios que se determinen en el reglamento correspondiente. Se establece en esa norma que dichos funcionarios actuarán como ministros de fe. 4. Notificaciones. Las notificaciones que realice la Dirección del Trabajo se podrán efectuar por carta certificada, dirigida al domicilio que las partes hayan fijado en el contrato de trabajo, en el instrumento colectivo o proyecto de instrumento cuando se trate de actuaciones relativas a la negociación colectiva, al que aparezca de los antecedentes propios de la actuación de que se trate o que conste en los registros propios de la mencionada Dirección. La notificación se entenderá practicada al sexto día hábil contado desde la fecha de su recepción por la oficina de Correos respectiva, de lo que deberá dejarse constancia por escrito (artículo 478 bis, del Código). 5. Sustitución de multas. El Código establece dos casos que examinaremos en las secciones siguientes. 5.1. Empresas con 9 ó menos trabajadores que infringen normas laborales. Al respecto, el inciso quinto del artículo 477 del Código, dispone que en estos casos el afectado puede solicitar Inspector del Trabajo que autorice la sustitución de la multa impuesta por la asistencia obligatoria a programas de capacitación dictados por la Dirección del Trabajo. Estos programas no podrán tener una duración superior a dos semanas.



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Es enteramente facultativo para el Inspector del Trabajo acoger esta solicitud, la que en caso de acceder, sólo se puede conceder por una vez al año. Autorizada la sustitución, si el empleador no cumpliere con su obligación de asistir a dichos programas dentro del plazo de dos meses, procederá la aplicación de la multa originalmente impuesta, aumentada en un 100%. 5.2. Empresas con 25 ó menos trabajadores que infringen normas de higiene y seguridad. Al respecto, el inciso séptimo del artículo 477 del Código, dispone que en estos casos el afectado puede solicitar Inspector del Trabajo que autorice la sustitución de la multa impuesta por la incorporación en un programa de asistencia al cumplimiento, en el que se acredite la corrección de la o las infracciones que dieron origen a la sanción y la puesta en marcha de un sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo. Estos programas deberán implementarse con la asistencia técnica del Organismo Administrador de la ley Nº 16.744, al que se encuentre afiliada o adherida la empresa infractora y deberá ser presentado para su aprobación por la Dirección del Trabajo, debiendo mantenerse permanentemente a su disposición en los lugares de trabajo. También en este caso es enteramente facultativo para el Inspector del Trabajo acoger esta solicitud, la que en caso de acceder, sólo se puede conceder por una vez al año. 6. Rebajas de multas. Estas rebajas proceden en los casos en que el afectado no haya reclamado de conformidad con el artículo 474 del Código. El Director del Trabajo hace uso de esta facultad mediante resolución fundada, previa solicitud escrita del interesado, la que deberá presentarse dentro del plazo de 30 días de notificada la resolución que aplicó la multa administrativa. Esta resolución será reclamable ante el Juez de Letras del Trabajo dentro de quince días de notificada y en conformidad al artículo 474 del Código. 5.1. Rebaja facultativa. Al respecto, el artículo 481 del Código, dispone que en estos casos el afectado puede solicitar Director del Trabajo que rebaje o deje sin efecto la multa impuesta por funcionarios de su dependencia. Es enteramente facultativo para el Director del Trabajo acoger esta solicitud, la que en caso de acceder, sólo se puede conceder siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias. Que se acredite fehacientemente haber dado íntegro cumplimiento a las disposiciones legales,

convencionales o arbitrales cuya infracción motivó la sanción.



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Que aparezca de manifiesto que se ha incurrido en un error de hecho al imponerse la multa. 5.2. Rebaja obligatoria. En todo caso, si dentro de quince días de notificada la multa, el empleador corrigiere la infracción a satisfacción de la Dirección del Trabajo, el monto de la multa se rebajará en un 50%, sin perjuicio del derecho de solicitar una reconsideración por el monto total de la multa, a la misma Dirección. En este caso la rebaja es obligatoria. 7. Reclamación de multas. El artículo 474 del Código dispone que la resolución que aplique la multa administrativa será reclamable ante el Juez de Letras del Trabajo, dentro de quince días de notificada por un funcionario de la Dirección del Trabajo o de Carabineros de Chile, previa consignación de la tercera parte de la multa. 8. Pago de la multa. El artículo 474 del Código dispone que serán responsables del pago de la multa la persona natural o jurídica propietaria de la empresa, predio o establecimiento. Subsidiariamente responderán de ellas los directores, gerentes o jefes de la empresa, predio o establecimiento donde se haya cometido la falta.



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CAPÍTULO VIGÉSIMO OCTAVO: PRESCRIPCIÓN El código establece tres tipos de prescripciones: Dos años. Para el caso de los derechos regidos por este Código. Este plazo se cuenta desde la

fecha en que se hicieron exigibles. Seis meses. Esta prescripción de corto plazo se establece para tres casos:

- Para las acciones provenientes de los actos y contratos a que se refiere este Código. Este plazo se cuenta desde la terminación de los servicios.

- Para reclamar la nulidad del despido, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 162 del Código. Este plazo se cuenta desde la suspensión de los servicios.

- Para reclamar el cobro de horas extraordinarias. Este plazo se cuenta desde la fecha en que debieron ser pagadas.

Los plazos de prescripción establecidos en este Código no se suspenderán, y se interrumpirán en conformidad a las normas de los artículos 2523 y 2524 del Código Civil. Con todo, la interposición de un reclamo administrativo debidamente notificado ante la Inspección del Trabajo respectiva, dentro de los plazos indicados precedentemente suspenderá también la prescripción, cuando la pretensión manifestada en dicho reclamo sea igual a la que se deduzca en la acción judicial correspondiente, emane de los mismos hechos y esté referida a las mismas personas. En estos casos, el plazo de prescripción seguirá corriendo concluido que sea el trámite ante dicha Inspección y en ningún caso podrá exceder de un año contado desde el término de los servicios (artículo 480 del Código).

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