AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 A CORUÑA

SENTENCIA: 00128/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 214/15 Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 979/13 Juzgado de Procedencia: 1' Instancia núm. 5 de A Coruña Deliberación el día: 6 de abril de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA N° 128/2016

limos. Sres. Ma2istrados:

JULIO TASENDE CALVO CARLOS FUENTES CANDELAS ANA DÍAZ MARTÍNEZ

En A CORUÑA, a tres de mayo de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 214/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 979713, sobre "Anulabilidad de contratos, resolución contractual, resarcimiento daños y perjuicios, seguido entre partes: Corno A P E L A N T E S : C O R P O R A C I Ó N H I J O S D E R I V E R A S . L . , INVERSIONES GALLEGAS DEL CABLE S .A. , CONCABLE INVERSIONES S.L., INVERSIONES SUBEL S.L, RIO BREIRO S.L., COREN S.A. y COPASA, representados por el/la Procurador/a Sr/a. Amenedo

Martinez; como APELADOS: NCG, representado por el/la Procuradoria Sr/a. Berea Ruiz y FONDO DE RESESTRUCTURACIóN ORDENADA BANCARIA (FROB), representada y asistida por el Abogado del Estado.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. ANA DiAZ MARTiNEZ.-

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de A Corufia, con fecha 20 de enero de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador D. José Amenedo Martinez en nombre y representación de Inversiones Gallegos del Cable SA., Corporacion de Hijos de Rivera S.L., Concable Inversiones SL., Inversiones Sabel S.L., Rio Breiro S.L. Cooperativas Ourensanas, Sociedad Cooperativa Gallega (COREA), Sociedad .Anónima de Obras y Servicios (COPASA) frente a Novacaixa Gahm Banco S 4, representado procesalmente por la Procuradora Doha Patricia Berea Ruiz frente a el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).

Se desestiman los recursos de reposición contra el Auto de fecha 5 de noviembre de dos mil catorce y la Providencia de fecha 3 de noitembre de dos mil catorce interpuestos por el Procurador D. José Amenedo Marti nez, en nombre v representación de los actores, manteniendo las corresponchentes re,soluciones, sin perjuicio de ulteriores instancias.

No se realiza expresa unposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurs° de apelacion por la representación procesal de CORPORAC1ON HIJOS DE RIVERA S.L., INVERSIONES GALLEGAS DEL CABLE S.A., CONCABLE INVERSIONES S.L., INVERSIONES SUBEL S.L, RIO BREIRO S.L., COREN S.A. y COPASA que le the admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el tramite oportuno se seflaló para deliberar la Sala el dia 6 de abril de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurs() se han observado las prescripciones y formalidades legales.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Delimitación del objeto del recurso

Las siete entidades demandantes ("Corporación Hijos de Rivera", S.L., "Inversiones Gallegas del Cable", S.A., "Concable Inversiones", S.L., "Inversiones Subel", S.L., "Río Breiro", S.L., "Cooperativas Ourensanas Soc. Cooperativa Galega ("COREN") y "S.A. de Obras y Servicios", "COPASA") pretenden, frente a "Novacaixagalicia Banco" (en adelante, "NCG") y el "Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria" (en acrónimo FROB), que se declare nula, por dolo, o por error en el consentimiento, la venta de acciones formalizada el 12 de enero de 2012 sobre la base de un compromiso irrevocable de inversión, suscrito entre los meses de noviembre y diciembre de 2011, en fecha diferente según de qué empresa se tratare. A la acción de anulabilidad por consentimiento viciado (dolo o error) se acumula la de resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos, cuantificada en relación con la cantidad desembolsada en la compraventa de acciones, cuyo valor devino en cero con la operación de resolución de "NCG Banco". La transmisión de las acciones es resultado del ejercicio de una opción de compra, inicialmente concedida por el FROB, titular de las acciones, a favor de "NCG", que podía, según lo pactado, designar a terceras personas que ejercitaran dicha opción. Subsidiariamente se pretende la resolución del contrato con base en diferentes argumentos jurídicos: incumplimiento del contrato por aplicación de la doctrina del aliud pro alio, desaparición sobrevenida de la causa del negocio y por aplicación de la doctrina rebus sic stantibus; finalmente, también de forma subsidiaria, se pretende se declare judicialmente la responsabilidad por daños y perjuicios de las entidades demandadas, sobre la base de la unidad de la culpa contractual y extracontractual y apoyo tanto en preceptos legales que sustentan la primera (arts. 1124, 1101 y 1270 CC) como la segunda (art. 1902 CC).

La sentencia recurrida, dictada el 20 de enero de 2015, por el Juzgado de 1a Instancia n° 5 de A Coruña, desestima la demanda, así como sendos recursos de reposición interpuestos contra un auto y una providencia, dictados durante el procedimiento, que resolvían sobre la alegada falta de jurisdicción de los tribunales civiles y la posibilidad de reclamar responsabilidad extracontractual del FROB. La sentencia, que es objeto del recurso de apelación de que ahora conoce esta Sala, entiende que no ha existido dolo en el proceso de contratación, dado que los actores son profesionales, no minoristas y las obligaciones de información del vendedor son diferentes a las que contempla el art. 78 bis LMV, en su redacción procedente de la Ley 47/2007. Todas las empresas que compraron las acciones estaban dedicadas profesionalmente a la inversión en valores mobiliarios o tenían medios materiales y profesionales suficientes para acometer una inversión como la discutida con pleno conocimiento de los riesgos que asumían, sin necesidad de ningún asesoramiento adicional por parte de las

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demandadas. Los inversores podian haberse asesorado personalmente de la situación del Banco, y debian haberlo hecho. La documentación proporcionada debi6 analizarse desde la perspectiva de que "NCG" era una entidad intervenida por el FROB y no como un banco saneado; ademds en ella se reconoce ya la necesidad de capital adicional. Adernas, existe una clausula de disclaimer, que advierte de la necesidad de obtener consejo y asesoramiento externo sobre la inversion, de que la presentación ofrecida por "NCG" contenia elementos subjetivos y que no se garantizaba, en ningun caso, la inversion. No era un hecho sorpresivo que los expertos inversores desconocieran que la entidad estaba sobrevalorada y que debia realizarse un ajuste contable, con el que relacionan directamente la pérdida total de valor de sus acciones. Ni hubo ocultacion de datos por los demandados ni el error de los demandantes era invencible, teniendo en cuenta que son profesionales de la inversion. Respecto a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, se considera que las vicisitudes posteriores a la firma del contrato formaban parte del riesgo y ventura de la inversion y que no cabia rescindir (sic) los contratos por esa causa. Solicitada la aclaración y complemento de la sentencia por no haberse pronunciado sobre la resolución por aplicación de la doctrina del aliud pro alio, se dicta auto de 13 de febrero de 2015, desestimando la peticion.

Interponen recurso de apelación las demandantes, alegando que la sentencia recurrida ha realizado una valoracion incompleta y parcial de la prueba pericial y documental, pues de ella resulta que las demandadas, ahora apeladas, tenian conocimiento, antes de la eompraventa de las acciones, de la realidad, trascendencia e importe exact° del ajuste contable que hubo de realizarse en "NCG Banco", que implicó la necesidad de recapitalizarlo de nuevo por incumplir el ratio de capital principal fij ado en el RD Ley 2/2011, pero lo ocultaron para evitar dalios a la imagen del Banco y el pánico entre los depositantes, sacrificando a los inv ersores. Todo ello se deduciria de varias actas de enero de 2012 del Consejo de Administración, la Comisión Ejecutiva y el Comité de Auditoria de la entidad financiera. La documentacion precontractual entregada a los inversores (en particular, el denominado "Proyecto Sotomayor", fechado en agosto de 2011) debió ser actualizada para reflejar la situación real del banco a finales de ario. Las periciales de los demandados (de "Akerton" e "Intermoney") no examinaron la documentaciOn relevante entregada a los compradores en la fase precontractual, lo que si hizo el perito de los actores (Sr. Rovira, de "Accuracy"), por lo que su informe ha de tener cal-deter prevalente. Ademds, también habria, segini las entidades apelantes, incorrecta valoración de la prueba por parte de la juzgadora de primera instancia sobre el perfil de los inversores, porque un inversor profesional puede ser llevado a engem mediante la ocultación de datos esenciales sobre la inversion y la conducta dolosa no puede exculparse por la mayor experiencia inversora o la falta de diligencia del comprador. En cuanto a la cláusula de exclusion de garantias, fue impuesta por el vendedor, sin margen alguno de negociación, en una situaci6n de desigualdad, siendo aceptada porque se trataba de una entidad de Derecho ptIblico, el FROB;

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ademds, habiendo dolo, la renuncia de la acción es nula. Tambien es err6nea la valoración de la prueba documental y testifical en lo relativo al conocimiento que el FROB y "NCG Banco" tenian del proceso de gestación del RD-ley 2/2012 y del grave impacto que ello tenia para el banco y sus accionistas, información que se ocult6 a los inversores. Los cambios legislativos fueron consecuencia de que la realidad era distinta de la que se mostr6 a los inversores, debi6 de suspenderse la compraventa y no formalizarla el 12 de enero de 2012.

Sobre la base de tal interpretaciOn de la prueba practicada, sostienen los recurrentes las mismas pretensiones que en su demanda en tomo a la nulidad de la compraventa por dolo omisivo o, en su caso, error esencial y excusable de los inversores y subsidiariamente, la resolucion de la compraventa por las mismas razones invocadas en aquélla, asi como, en Ultimo lugar, una indemnización por los dalios y perjuicios derivados del incumplimiento contractual.

En su escrito de oposición al recurso, "NCG Banco" opone que el resultado de la valoración de la entidad, tras la entrada en ella del FROB, fue objeto de amplia publicidad en los medios de comunicaciön y la necesidad de practicar un ajuste contable era evidente ya entonces, a 30 de septiembre de 2011, pero el importe de este y la forma de practicarlo no se conocia cuando se suscribi6 el Ultimo de los compromisos de inversion, el 15 de diciernbre de 2011, por lo que la información no se pudo ocultar dolosamente a los inversores. El ajuste no fue autorizado por la CNMV hasta marzo de 2012. Respecto a la documentación entregada en la fase precontractual. el "Proyecto Sotomayor" contenia una clausula de disclaimer en la que se advertia expresamente de que no se actualizarian los datos y que era responsabilidad de los inversores hacer sus propias averiguaciones para recabar informaciOn. Tanto en las notas de prensa como en las entrevistas con el Presidente y el Consejero delegado se habla de incertidumbre y de una situación que haria posible la captación de inversores, no de un balance saneado ni de una rentabilidad razonable, como dice el informe pericial de "Accuracy". Por lo dernds, se desconocia el contenido del RD-ley 2/2012 antes de la firma de la escritura de compraventa de las acciones y no hay relación de causalidad entre el ajuste practicado en el asiento de fusi6n y el RD- ley 2/2012 y la operación acordeOn decidida por el FROB a finales de 2012 que hizo que le capital preexistente quedara reducido a cero. En consecuencia, ni hubo dolo ni el error de los inversores, que, de existir, invalidaria el consentimiento prestado, pues en todo caso seria inexcusable, en atención a los principios de autorresponsabilidad y buena fe, ya que no se trataba de consumidores, sino de profesionales. Por lo demás, ni era aplicable la cláusula rebus sic stantibus porque era un contrato de tracto Unico en que las prestaciones no quedaron diferidas en el tiempo, ni la doctrina del aliud pro al/u, porque "NCG Banco" no estaba en quiebra en el momento de ser adquiridas las acciones, ni pueden prosperar las acciones que reclaman darios y perjuicios por responsabilidad contractual o extracontractual porque la posición de "NCG

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Banco" era la propia de una relación contractual de agencia o mandato, en que la titularidad de las acciones correspondia al FROB.

Por su parte, el FROB opone al recurso la inexistencia de error de los apelantes porque pagaron por sus acciones un precio basado en la valoración de la entidad al tiempo de su entrada en "NCG", por lo que resultaba evidente el desajuste en las cuentas, especialmente para inversores profesionales, condiciOn que ellos reünen. El ajuste contable no caus6 el perjuicio para ellos, puesto que ya se descont6 al fijar el precio de las acciones, se produce después, por las medidas legislativas extraordinarias adoptadas en 2012. El perito que elabor6 informe a su petición no examin6 la documentación facilitada a los inversores en la etapa precontractual porque siempre se sustent6 la irrelevancia del ajuste para la inversion, dado el precio de la operación. Los representantes legales de las entidades actoras reconocieron en el juicio que conocian la valoración realizada por el FROB de "NCG" y era pablica porque se emiti6 una nota de prensa y se comunic6 como hecho relevante a la CNMV. Lo que desconocia el FROB antes de la compraventa de las acciones, al igual que las apelantes, era el importe exacto del ajuste. El incumplimiento del ratio de capital principal como consecuencia del ajuste contable no significaba que el banco no fuera viable sin ayudas publicas adicionales, ni que fuera insolvente, aunque si ciertas restricciones que no afectaban a la viabilidad de la entidad. El propio auditor de "NCG" no califica el banco de inviable, confiando en su continuidad y el Banco de Espana apnieba en abril de 2012 el plan presentado por "NCG", con limitaciones en el reparto de dividendos o la retribución de los administradores. Hubo también manifestaciones piiblicas de distintos miembros del Gobierno sobre la futura existencia de un plan de saneamiento de la banca (el 4 de enero de 2012 el Ministro de Economia y el 5 de enero la Vicepresidenta), que eran o podian haber sido conocidas por los apelante, lo que excluye el dolo omisivo. No se ha demo strado que el FROB conociera un bonador del RD-ley antes del 17 de enero de 2012. De hecho, el representante de Rio Breiro, S.L., una de las entidades demandantes, dijo en el juicio que no vela que los hubieran engafiado, puesto que el Sr. Castellano y el Sr. Gonzalez Bueno también habian invertido su propio patrimonio. La sentencia de instancia apreció correctamente el perfil de los inversores, que compraban con total conocimiento de to que had an; otros potenciales inversores, sin embargo, desistieron a la vista de las circunstancias econornicas. No hubo tampoco error y era posible renunciar a la acci6n de anulacion del consentimiento como se hizo al firmar la clausula de exclusion de garantias inserta en el contrato. La alegación de incumplimiento contractual es, por otra parte, artificiosa, dado que el contrato se cumpli6 al entregarse las acciones, sin que quedara incorporada al contenido del contrato la expectativa de que la inversion fuera rentable. No se dan los requisitos para aplicar ni la doctrina de la desaparición sobrevenida de la base del negocio, porque la variación del valor de las acciones es un riesgo inherente a este tipo de compraventa, ni para hacer lo propio con la rebus sic stantibus, que, en todo caso, no implica posibilidad de resolver el contrato sino de modificarlo. Falta,

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Aunque el suplico del recurso de apelación solicita de este tribunal que se dicte sentencia, estimando todos o parte de los motivos alegados y se estime la demanda presentada, no se insiste ya en la pretensión indenmizatoria de daños y perjuicios sobre la base de una pretendida responsabilidad extracontractual de las demandadas-apeladas, ciñéndola sólo a la contractual, por lo que puede darse por consentido el pronunciamiento de la sentencia de instancia que, desestimando el recurso de reposición contra la providencia de 3 de noviembre de 2014, considera que no puede entrarse a valorar tal cuestión en esta jurisdicción. En lo demás, el debate mantiene la misma amplitud, por las cuestiones que siguen siendo controvertidas en esta alzada, que en primera instancia.

SEGUNDO. Para la resolución de la cuestión litigiosa han de tenerse en consideración los siguientes extremos:

1°.- El 29 de noviembre de 2010 "Caja de Ahorros de Galicia" se fusionó con "Caja de Ahorros de Vigo. Ourense e Pontevedra", pasando a constituir "Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra" (que usaba la denominación de "Novacaixagalicia" o "NCG") En el asiento de fusión se hizo constar que el patrimonio neto de la entidad resultante ascendía a 1.771 millones de euros.

2°.- El 30 de diciembre de 2010 el FROB procede a recapitalizar "Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra" mediante la adquisición de participaciones preferentes convertibles en cuotas participativas por importe de 1.162 millones de euros.

30.. El Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero, obliga a elevar al 10% el ratio de capital principal de entidades como "Novacaixagalicia". El 10 de marzo de 2011 el Banco de España comunica que la Caja precisará un capital adicional de 2.622 millones de euros, que deberá tener antes del 30 de septiembre de 2011. Novacaixagalicia" se plantea cumplir tal exigencia mediante desinversiones, la captación de capital privado y la solicitud de ayudas al FROB.

40.- Con el fin de captar capital privado, en mayo de 2011 se publica una presentación denominada «NovacaLvagalicia. Una oportunidad de inversión

única en el sector financiero español», elaborado por el banco "UBS", que contiene un aviso legal en inglés (disclaimer) en el que informa a los posibles inversores de que "UBS" no se responsabiliza de la bondad de los datos económicos ni de la información financiera facilitada. Se indica en la

por otro lado, el nexo o relación de causalidad para que sea exigible la indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual, sin que el orden jurisdiccional civil pueda pronunciarse sobre su responsabilidad

extracontractual, como ente de Derecho público.

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presentación la necesidad de captar capital adicional principal por 2.622 millones de euros, esperando que un 20 o 25% sea privado y el resto por una aportación del FROB. Se hacen una serie de proyecciones a largo plazo, y se indica que se trata de una entidad relevante, lider en Galicia, con negocio de alta calidad, balance saneado, gran liquidez, sOlido gobiemo y previsible salida a bolsa en 2 o 3 ailos. Incluso fundamenta su positiva evolución futura en que ya se vela una recuperación de los precios inmobiliarios en Galicia.

5°.- El "Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria" es una instituciOn de Derecho PUblico con personalidad juridica propia creada por Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuracion bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito.

6°.- El FROB, ante la previsión de tener que entrar en el capital de Novacaixagalicia, encarg6 a la auditora "BDO" la práctica de una auditoria y posteriormente encomend6 la valoracion económica del banco a constituir a tres consultoras: "Banco Rothschild", "Banco Societe Generale" y "Ernst & Young".

7°.- En agosto de 2011 Novacaixagalicia comienza a difundir otra presentación tendente a obtener inversion, denominada "Proyecto Sotomayor", elaborada a través de los bancos "UBS" y "Mediobanca". También contiene un aviso legal en inglés (disclaimer) en el que informa a los posibles inversores de la ausencia de responsabilidad y de que la información no habia sido supervisada por los distribuidores. De nuevo se ensalzan en ella las bondades del futuro banco, con proyecciones a largo plazo sobre su evolucion económica.

8°, El 14 de septiembre de 2011 se consti tuyó "NCG Banco, S.A." ("Novagalicia Banco"), previa segregaci6n del negocio bancario de "Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra", siendo designados presidente ejecutivo y consejero delegado de "NCG Banco, S.A." el Sr. Castellano y el Sr. González-Bueno, respectivamente.

9°.- El 30 de septiembre de 2011, llegado el vencimiento del plazo para capitalizarse sin haber conseguido inversores, la nueva entidad solicita ayuda al FROB por importe de 2.465 millones de euros. A tal fin se amplia el capital social de "NCG Banco, S.A.", por un total de 2.465 millones de euros, mediante la emisión de 2.465 millones de acciones ordinarias de 1 euro de valor nominal, que son integramente suscritas y desembolsadas por el FROB. La adquisición de esas 2.465 millones de acciones implic6 que el FROB pas6 a ser titular del 93,16% del capital social, correspondiendo la titularidad del restante 6,84% a Novacaixagalicia. Obviamente, el FROB entra en el Consejo de Administración de la entidad bancaria, y en otros órganos de gobiemo.

10°. Novacaixagalicia, antes de la ampliación de capital y de la inyección de dinero llevada a cabo por el FROB, tenia un valor de 181 millones de euros,

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valoración económica encargada a "Banco Rothschild", "Banco Societe Generale" y "Ernst & Young", lo que suponia el 12 % de su valoración en libros. Por esta razón se asignó a "Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra" el 6.84% del capital de "NCG Banco, S.A.", en proporción a esos 181 millones de euros. Es decir, los supuestos 1.771 millones de euros de valor neto de "Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra" en el momento de la fusion en noviembre de 2010, a septiembre de 2011 se habian visto reducidos a una valoración de mercado de 181 millones de euros. Esta valoraciOn de "NCG Banco, S.A." en 181 millones de euros fue objeto de amplia difusiOn en los medios de comunicación.

110 El mismo dia, conforme a lo previsto en el articulo 9.8 de Real Decreto-ley 2/2011, el FROB concede indistintamente a "Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra" y a "NCG Banco, S.A." una opción de compra sobre todas las acciones de las que pueda ser titular, concediendoseles también la posibilidad de designar a uno o varios adquirentes de las acetones objeto de la Opción». Como anexo figuraba el model° de escritura a otorgar, en la que se incluia una cláusula de «ausencia de garantias», en cuyo tenor se establece que oEl Vendedor solo responde frente al Comprador de la titularidad de las Acetones objeto de la compraventa y de la inexistencia de cargas que la graven. For lo demás, el Vendedor no otorga a favor del Comprador declaraciones y garantias de ninguna elase in, en particular y sin tinimo limitativo, responderci de ninguna circunstancia que pueda afectar al valor de las Acetones o del Banco».

12°- "NCG Banco, S.A." publicito una "presentación explicativa" bajo el titulo "Novacaixagalicia amplia capital", en la que se indicaba que el capital principal se elevaba a 5.275 millones de euros tras incorporarse el FROB como accionista temporal. Tras lamentarse de que el mercado estaba valorando a las entidades bancarias por debajo de libros, se indica que el FROB valoró a "NCG Banco, S.A." en un 12% de su valor en libros, a "Catalunya Caixa" al 9% y a "Unnim" al 0%. Si bien se valora el patrimonio neto en 4.180 millones de euros, el valor de mercado de "NCG Banco, S.A." seria solo de 2.646 millones de euros segun el FROB, dando una explicación de la causa de valorarse tan bajo a la entidad.

En octubre de 2011 "NCG Banco, S.A." hace circular un nuevo documento resaltando que su verdadera situación era mejor, que se habia recapitalizado, que la entrada del FROB era una garantia adicional. Siguió una campafia en prensa del Presidente y el Consejero delegado, resaltando las virtudes de la entidad.

13°.- El 18 de octubre de 2011 el Sr. Castellano mantiene una reunion, personalmente, con diversos inversores privados gallegos, en la sede de la entidad en la ciudad de Santiago de Compostela, facilitando información favorable a su evolución. En noviembre de 2011 se hace la presentaciOn de "entrada de inversores ", en la que se explica ya con un minimo de detalle la

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forma, precios y plazos de ejercicio de la opción de compra de acciones de "NCG Banco, S.A." que son propiedad del FROB. Algunos potenciales inversores privados plantearon al FROB la posibilidad de hacerles extensiva un "Esquema de Protección de Activos" (EPA), que fue rechazada. El 14 de noviembre de 2011 el Sr. Castellano mantiene otra reunión con los inversores privados gallegos, en la sede de la entidad en la ciudad de Santiago de Compostela, facilitando nuevamente información favorable a la evolución de la entidad.

14°.- El 20 de noviembre de 2011 se celebraron Elecciones Generales.

15°.- Entre noviembre y diciembre de 2011 las entidades demandantes, ahora apelantes, suscribieron con "NCG Banco, S.A." compromisos irrevocables de inversión en acciones.

En esos documentos se establece como cláusula «5. Evaluación de riesgos por parte del Inversor. Con anterioridad a la firma de este Contrato el Inversor ha recibido, leído y comprendido una copia de la Opción de Compra que se adjunta como Anexo 1. Igualmente, el Inversor ha obtenido a su entera satisfacción asesoramiento financiero, legal y fiscal ajeno al Banco en relación con este Contrato, con la inversión que realiza en las Acciones y con los riesgos que se derivan de esa inverstón Al decidir firmar este Contrato el Inversor no está confiando ni basándose en declaraciones y garantías realizadas por el Banco y, asimismo, el Inversor reconoce "i) que el Banco no está otorgando ninguna declaración o garantía en relación con las Acciones, y (ii) que ha obtenido del Banco cuanta información ha estimado oportuna a efectos de tomar su decisión de inversión».

El 15 de diciembre de 2011 "NCG Banco, S.A." comunica al FROB que ha recabado compromisos de inversión por importe total de 69.498.845 acciones, y por un valor total de 70.681.932,22 euros, lo que representaba un 2,59% del capital social.

16°.- El 15 de diciembre de 2011 se celebra una reunión del Comité de Auditoria y Cumplimiento de "NCG Banco, S.A", en la que el Director General Financiero de la entidad expone los distintos datos de evolución económica del negocio, e informa, según consta en el acta de la reunión, «de las actuaciones que se han venido desarrollando a fin de dar cumplimiento a lo previsto en la normativa vigente, que establece un plazo durante el cual se deben reevaluar los importes reconocidos en el asiento de fusión. Este plazo finalizó el 30 de noviembre. Tras varias intervenciones de los miembros del Comité, el Presidente aclaro que tal revaluación viene impuesta por la citada normativa y deberá ser aprobada por el Consejo de Administración en su caso, a propuesta de este Comité. En este sentido se señala que el resultado de la valoración del Banco realizada por el FROB el pasado mes de octubre, signficativam ente inferior al importe de su

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valor neto contable o valor en libros, podia obligar a realizar en el asiento de fusion un importante ajuste contra reservas, por lo que propone analizar y valorar detenidamente esta circunstancia, que habrci de con trastar con los auditores externos, a fin de que, si procede, se formule La correspondiente propuesta de ajuste al Consejo de administración, con la fecha de efectos contable que permite la ya referida normativa. Asimismo, proponer dedicar a esta cuestión, de forma monografica, la próxima reunion del Comite, prevista para el 12 de enero de 2012...)).

17°.- For Real Decreto de 20 de diciembre de 2011 es nombrado Presidente del Gobiemo don Mariano Rajoy Brey. El Ministro de Economia y Competitividad fue nombrado el 21 de diciembre de 2011 (BOE de 22 de diciembre).

18°.- El 4 de enero de 2012 D. Luis de Guindos. Ministro de Economia y Competitividad, otorga una entrevista al chario "Financial Times", en la que, en relación con el sistema bancario espaliol, afirma que «teniendo en cuenta las valoraciones que se han dado en casos conio el de Irlanda, cotno mucho haria falta realizar 50.000 millones de euros de provisiones adicionales)). Esta entrevista fue ampliamente difundida por la prensa nacional.

19°.- El 12 de enero de 2012 se otorga en Santiago de Compostela la escritura palica por la que el FROB vende a 18 reputados empresarios e inversores, siete de ellos los ahora apelantes, asi como a los Sres. Castellano y González-Bueno (presidente ejecutivo y consejero delegado de "NCG Banco, S.A." respectivamente), un total de 69.498.845 acciones. A tal escritura se incorpora la eldusula de ausencia de garantias en los siguientes términos: Ausencia de garantias.- El Vendedor solo responde frente a los Compradores de la titularidad de las Acciones objeto de la compraventa y de la inexistencia de cargas que las graven. Por lo demcis, el Vendedor no otorga a favor del Comprador declaraciones y garantias de ninguna cla,se ni, en particular y sin ánimo limitativo, responderci de ninguna circunstancia que pueda afectar al valor de las Acciones o del Banco)).

20°.- El 17 de enero de 2012 se recibe por un funcionario del FROB un correo electronic° remitido por el Secretario General del Banco de Esparia al que se adjunta, a titulo informativo, un borrador del anteproyecto del que seria el Real Decreto Ley 2-2012. En el BOE de 4 de febrero de 2012 se publicó el Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financier°, cuya aplicación obligaba a unas provisiones adicionales de 1.513 millones de euros, y a incrementar el capital en 883 millones de euros. Posteriormente se publica el Real Decreto-Ley 18/2012 de 11 de mayo, que endurecia las coberturas de los activos expuestos al sector inmobiliario.

21°.- En junta general de accionistas de NCG celebrada el 22 de junio de 2012 se aprobaron las cuentas del ejercicio 2011, donde se recoge que a to largo del

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2011 se tuvo conocimiento del mayor deterioro de los activos que los identificados a cien-e de 2010, por aplicación retroactiva de la nueva normativa sobre combinaciones de negocios, y ademds son necesarias nuevas dotaciones y requerimiento. Esto supone que el activo se minusvalora en 1.025 millones de euros, y se incrementan 101 millones más en el pasivo, lo que supone un ajuste de 1.127 millones de euros. Este ajuste contable supuso que el ratio del capital principal pasaba del 10% al 8,2%.

22°.- El 25 de junio de 2012 el Gobierno de Espana solicit6 ayuda financiera a la Union Europea, quien la presta con una serie de condiciones contenidas en el "Memorando de Entendimiento sobre condiciones de Politica Sectorial Financiera, hecho en Bruselas y Madrid el 23 de julio de 2012, y Acuerdo Marco de Asistencia Financiera, hecho en Madrid y Luxemburgo el 24 de julio de 2012 ", por el que se impone a Espaila el cumplimiento de determinadas medidas económicas a cambio de recibir tal financiación (test de estrés, andlisis de las entidades, transferencias de activos deteriorados, etc). Se establece en el art. 3 que (dos accionistas scrim los primeros en coportar las pérdidas. Se publica el Real Decreto-Ley 24/2012 de 21 de agosto.

En cumplimiento del acuerdo con la ComisiOn Europea, se realiza una valoración exhaustiva y pormenorizada de "NCG Banco. El 28 de septiembre de 2012 se publica los resultado de las denominadas "pruebas de resistencia" o "test de estrés", estimando que "NCG Banco, S.A." tendria un deficit de capital de - 3.966 millones de euros en un escenario base, y de -7.176 millones de euros en un escenario adverso. Posteriormente se publica la Ley 9/2012 de 14 de noviembre.

23°.- El 27 de noviembre de 2012 la comisión rectora del FROB aprob6 el plan de resolucion de "NCG Banco, S.A.", por considerar la entidad no viable. El plan fue aprobado por el Banco de Espalia el mismo dia, y por la Comisión Europea el 28 de noviembre de 2012. Por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 26 de diciembre de 2012 se Hey() a cabo el plan de resoluciOn, que comprendia: a) La reducción del capital a 0, con amortización de todas las acciones; b) aumento de capital en 1.162 millones de euros (conversion de las participaciones convertibles que habia adquirido el FROB el 30 de diciembre de 2010); c) nueva reducción de capital a 0, con amortizaci6n de las nuevas acciones (es decir, el FROB acaba de reducir a cero su aportación de 3.556 millones de euros); d) aumento de capital en 5.425 millones de euros mediante aportación de titulos de deuda publica y renta fija emitidos por el MEDE (Mecanismo Europeo de Estabilidad); excluyendose del derecho de suscripcion preferente a los actuales accionistas. Igualmente se acord6 el traspaso de activos deteriorados a la "Sociedad de Gesti6n de Activos procedentes de la ReestructuraciOn Bancaria" ("SAREB"), conocido popularmente como "Banco Malo".

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El 28 de noviembre de 2012 "NCG Banco, S.A." comunica a la Comisión Nacional del Mercado de Valores que el proceso de recapitalización pública ha sido culminado «por las autoridades españolas y comunitarias, con la aprobación de una inyección de capital por importe de 5.425 millones de euros», habiéndose establecido un "pliego de términos" sobre condiciones a cumplir, «para que se reduzca el coste para los contribuyentes».

24°.- Contra la resolución del "Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria" de 26 de diciembre de 2012 los ahora apelantes en este proceso civil interpusieron recurso de reposición, que fue desestimado, interponiéndose recurso contencioso-administrativo, actualmente en tramitación ante la Audiencia Nacional.

25°.- El 12 de noviembre de 2013 las siete entidades ahora apelantes interpusieron demanda civil contra el FROB y "NCG Banco, S.A.", con los pedimentos y argumentos antes expuestos brevemente, en relación con el contrato de compraventa de acciones.

TERCERO. Sobre el dolo omisivo de las entidades demandadas.

Alegan los recurrentes que la juzgadora de instancia ha incurrido en un error de valoración de la prueba practicada en autos, al concluir en su sentencia desestimatoria de la demanda que no concurría en el proceso de contratación dolo que viciara el consentimiento de los apelantes, al ocultárseles, con fines de engaño, datos y circunstancias relevantes sobre la situación patrimonial y contable de NCG Banco, que, de haber conocido, les habrían llevado a no suscribir el contrato de compraventa de acciones el 12 de enero de 2012, invirtiendo en la entidad financiera importantes cantidades de dinero ("Corporación Hijos de Rivera", S.L. e "Inversiones Gallegas del Cable", S.A., 4.016.8159 19 euros cada una, "Concable Inversiones", S.L. e "Inversiones Subel", S.L., 502.102,28 euros cada una, "Río Breiro", S.L., 3.012.611,65 euros, "Cooperativas Ourensanas Soc. Cooperativa Galega", "COREN", 301.261,57 euros y "S.A. de Obras y Servicios", "COPASA", 3.012.611,65 euros).

Pues bien, corno deriva de las SSTS de 14 de enero de 2014 y 29 de septiembre de 2015 (Rl 2015, 4910), entre otras, el tratamiento jurídico del dolo contractual como vicio del consentimiento contractual presenta una clara especificidad, en relación con otros vicios, como el error, en atención a su naturaleza de acto antijurídico, esto es, de conducta que infringe un deber jurídico y que resulta especialmente reprobable por vulnerar el principio de buena fe contractual que debe informar el curso de la formación del consentimiento contractual. Es producto o consecuencia de una intención o propósito de engañar a la otra parte contratante y provocar, de este modo, una injusta vinculación obligacional que, por lo general, le será claramente perjudicial. Esta nota de antijuridicidad que acompaña al dolo determina, a su vez, que la reacción del ordenamiento jurídico

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se centre en la protección del contratante engafiado permitiendo, entre otras medidas, la consecuente nulidad del contrato celebrado. Aunque el engalio, insito en el dolo, provoque necesariamente el error a la otra parte contratante, la reacción del ordenamiento juridico se centra exclusivamente en la antijuridicidad de la conducta dolosa para determinar la nulidad del contrato celebrado. Tal consecuencia solo puede quedar excepcionada bien cuando el dolo no revista catheter grave o esencial en relación con el objeto o las condiciones del contrato, bien cuando haya sido empleado por ambos contratantes (arts. 1269 y 1270 CC). En coherencia con lo expuesto, una vez apreciado el dolo contractual no cabe, a su vez, apreciar el error vicio en el contrato como si se tratara de supuestos compatibles y concurrentes, por lo que muy correctamente la defensa de los demandantes planteó como pedimento principal de su demanda la anulación del contrato por dolo de los demandados y solo subsidiariamente por error en el consentimiento prestado por los actores.

En efecto, la apreciaciOn del dolo contractual determina por si mismo, esto es, de un modo pleno, la nulidad del contrato celebrado; de forma que, de apreciarse su concurrencia, resulta improcedente entrar en el tratamiento juridic° que le es propio al error vicio, particularmente respecto a la valoración de la nota de excusabilidad del mismo. En cambio, en el caso de error, este no es producto de un acto antijuridico de una de las partes, sino que puede obedecer a mUltiples razones, entre otras, a deficiencias o ambigiiedades de la negociación llevada a cabo, o ser incluso consecuencia de la culpa del mismo errans, en cuyo caso seria inexcusable y no tendria catheter invalidante del consentimiento negocial prestado. En el presente caso, las entidades apelantes presentan la existencia de dolo contractual de las apeladas, pues hubo, en su opinión, engario, por omisión, consistente en no advertir deliberadamente, a los interesados en la inversion en NCG de la existencia de unos datos de la entidad cuyo contenido afectaria a la esencia y condiciones del contrato que estaban celebrando, viciando el consentimiento de los compradores de acciones acerca de las circunstancias reales de lo que adquirian.

Tales datos que se dicen dolosamente omitidos serian, por una parte, la necesidad de realizar un ajuste contable muy relevante en la entidad, que, tras ser efectivamente llevado a efecto, condujo a no alcanzar el ratio de capital principal exigido por la normativa legal aplicable (en lugar del 10% el 8,2%, con consecuencias muy graves, a decir de los recurrentes), y la elaboración de una norma, después aprobada como Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, que imponia nuevas exigencias a las entidades financieras de provisiones y capitalización. Como instrumentos del engailo se mencionan varios documentos que ordenó elaborar ''NCG", S.A., para la captación de inversores, que contendrian información sesgada para consolidar la maniobra insidiosa y ocultarian la verdadera situación patrimonial de la entidad, en particular el denominado "Proyecto Sotomayor", asi como otras presentaciones y notas de prensa y entrevistas concedidas por el Presidente de la entidad y el consejero

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delegado, los Sres. Castellano y González-Bueno, en las que ensalzaban las bondades de la entidad financiera. Se trataria, pues, de ocultar deliberadamente ciertos datos y hacer aparecer otros, que no se corresponderian con la realidad, para presentar la entidad como saneada y viable, tras la entrada en ella del FROB en septiembre de 2011, con el fin de que reconocidos empresarios gallegos invirtieran en acciones y asi aportar capital privado a "NCG", con el fin de cumplir las exigencias impuestas por Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financier°, que obligaba a elevar al 10% el ratio de capital principal de entidades como "Novacaixagalicia". Tal engatio deberia ser, ademds, para ser vicio invalidante del contrato, de naturaleza esencial, es decir, determinante para la celebración del contrato por referirse a cualidades del objeto de consideración principal al decidir prestar el consentimiento negocial. La figura del dolo-vicio, tal como la configura nuestro Derecho civil (tanto el legislador como el Tribunal Supremo) significa, por un lado, el reproche de una conducta ilIcita, no Teal, y, por otro, la efectiva captación de la voluntad del contratante engaliado, siendo irrelevante que cause o no una lesion (aunque sea lo más frecuente) y también que el engaliado haya actuado o no diligentemente. Por otra parte, debe concurrir un elemento subjetivo plasmado en la intención de engailar, aunque se ha dicho (STS 1 de octubre de 1986, RJ 1986, 5229) que no es precisa la intención deliberada de engatiar si se asume la posibilidad del engalio y hay voluntad de aprovecharse de él.

A la vista de las circunstancias concurrentes y de los requisitos del dolo-vicio, esta Sala no puede sino confirmar la valoración que de la prueba que consta en autos hace la juzgadora de instancia, que apreció la inexistencia de aquel en la conducta del FROB y "Novacaixagalicia". Ni aparece inequivocamente la intenciOn de engatiar o de aprovecharse del engailo nt la conducta precontractual de las partes tuvo, a juicio de este tribunal, eficacia captatoria, determinante de la voluntad de contratar de los ahora recurrentes.

Asi, aunque es cierto que no se informO directamente a los interesados en las inversiones en "NCG" de la necesidad de realizar el ajuste contable que efectivamente se verificó en 2012, con efecto retroactivo (a 31/12/2010), al tiempo de cerrar las cuentas de 2011, con cargo al asiento de fusion, ha quedado probado que la entidad que gestionó la captación de tales inversores en el mercado, "Novacaixagalicia", solo sabia, genéricamente, de la necesidad de hacerlo, pero no la forma ni su importe definitivo hasta febrero de 2012, ya formalizadas las escrituras de compraventa de las acciones, cuando los auditores propusieron el modo que entendian más correcto de reflejar en los libros el asiento. Ademds, era de pUblico conocimiento la valoración que de la entidad habia hecho el FROB al tiempo de entrar en ella, a 30 de septiembre de 2011, y la prensa nacional publicó con profusion que era de 181 millones de euros, en lugar de los 1.771 que figuraban en los libros, por To que no parece exigible a la entidad, so pena de valorar su conducta como de dolo omisivo, comunicarle

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datos o hechos de fácil y general conocimiento, en particular para empresarios de la relevancia y experiencia de los actores. Es cierto que en la valoración del dolo no se ha de poner el acento en la diligencia para obtener información del contratante engañado y que avezados empresarios como los aquí apelantes podrían ser engañados y manipulados y su consentimiento contractual viciado, pero tal apreciación exigiría una conducta diferente de la que en este caso se desarrolló. El desvalor que merece la conducta del que actúa con dolo en la contratación permite tutelar también al contratante poco diligente, que resulta finalmente engañado, pero es verdad para que la conducta u omisión pueda calificarse, propiamente, de dolosa o reticente debe revestir unas características que permitan sorprender a quien está avezado en el tráfico mercantil, como los aquí recurrentes; de lo contrario, no habría engaño. Por otra parte, el simple silencio puede configurar objetivamente una conducta dolosa cuando hay deberes legales específicos de información precontractual; si no se facilita tal información, puede entenderse que se ha callado insidiosamente.

Pues bien, atendidas estas consideraciones generales, no podemos apreciar engaño en la conducta de "Novacaixagalicia" en la captación de inversores, atendiendo al perfil de éstos, en cuya configuración por la sentencia de instancia no cabe, por tanto, tampoco, apreciar la errónea valoración de la prueba que han invocado los recurrentes. No se trata, desde luego, como reconocen los propios apelantes en todo momento, de consumidores, por lo que no se han infringido unos supuestos deberes de información precontractual, aquí genéricos y no específicos (así, no es aplicable el art. 79 bis LMV). Estamos en presencia de empresarios de reconocido prestigio en Galicia que han reconocido contratar por la confianza personal en el Presidente de la entidad, el Sr. Castellano, y con la intención, sin duda promovida políticamente, de configurar una entidad financiera con capital esencialmente gallego, que conservara la esencia y los valores de las viejas cajas de ahorros de Galicia. Ello deriva tanto de la documental como de las propias declaraciones de los representantes legales en el acto del juicio a preguntas de las defensas de las partes, prueba valorada por la juzgadora a quo de forma prudente y con la que se alcanzan conclusiones razonables, por más que alguno de ellos (en concreto, el representante de "Inversiones Subel, S.L.") se presentara ante ella en el juicio como persona que prácticamente se dejaba guiar por su instinto para tomar grandes decisiones empresariales, sin recabar asesoramiento profesional específico en operaciones de la entidad de la que aquí se estudia, lo que resulta difícilmente creíble y parece, desde luego, si fuera cierto, poco prudente.

Sin duda, la entidad del engaño para producir la captación de su voluntad para contratar (dolo invalidante sólo es el grave, art. 1270 CC) debía de ir mucho más allá que unas declaraciones formales y generales, en prensa o presentaciones dirigidas a eventuales inversores, sobre el buen futuro de la empresa, su solvencia y saneamiento. Toda Galicia (y toda Espafia) sabía que "Novacaixagalicia" había sido intervenida por el FROB a causa de su pésima

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situación económica y este tribunal no puede asumir que los apelantes fueran engaliados con la documentación aportada sobre su situacion real, cuando cualquier asesoramiento financier° revelaria que eran necesarios ajustes adicionales, sobre todo a la vista de que se capt6 en esta etapa mucho menos capital privado del esperado. Los empresarios apelantes no podian desconocer que otros interesados, que inicialmente parecia que iban a invertir en "Novacaixagalicia", desistieron al comprobar la situaci6n de la entidad financiera y pedir garantias adicionales que la entidad no estaba dispuesta a prestar, como siempre hizo constar, tanto en la cláusula de disclaimer del denominado "Proyecto Sotomayor", como en el propio contrato de compraventa cuyo modelo se aport6 ya al tiempo de suscribir los compromisos irrevocables de inversion, en noviembre y diciembre de 2011.

Asi, aunque no podemos menos que entender que la apreciacion de una conducta dolosa que genera un vicio del consentimiento en la contratación es independiente de la diligencia del engafiado, lo cierto es que una misma conducta, activa u omisiva, puede ser apta para engaliar a determinados destinatarios, y no, en cambia, a otros, especialmente avezados en esa esfera mercanti l, con medios a su disposición para analizar la información proporcionada y valorar las posibles inexactitudes o reticencias. De hecho, la doctrina especializada exige, para apreciar dolo como vicio del consentimiento, un examen de la capacidad de engatio de un mensaje o un silencio, obviamente efectuado a posteriori, y ello no puede sino hacerse, entiende este tribunal, en relación con los destinatarios del mismo. Podemos admitir, con los apelantes, que pudo no ser adecuado seguir utilizando la presentación conocida como "Proyecto Sotomayor" en diciembre de 2011, como parece se hizo con los ültimos inversores, cuando la información que contenia ya estaba obsoleta en algunos términos, tras la valoración que de la entidad se hizo con la entrada en el capital del FROB en septiembre de 2011 (el document° tiene por fecha agosto de 2011). Pero tambien ha de tenerse en consideración que se advierte expresamente que la informaci6n proporcionada no iba a ser actualizada y que los inversores debian buscar su propio asesoramiento extern° o, en todo caso, acudir a la denominada "Oficina del Inversor", que se puso a su disposición por parte de "Novacaixagalicia", sin que se haya aportado prueba alguna de que ésta, requerida por los interesados, ocultara informacion relevante o proporcionara alguna engafiosa.

Por lo dernds, no deja de ser un indicio relevante (no totalmente concluyente) de la inexistencia de voluntad de engafiar la inversión personalmente realizada por los Sres. Castellano y Gonzalez-Bueno en "Novacaixagalicia", al mismo tiempo que los apelantes. Es más, el propio representante legal de "Rio Breiro", St. asi lo manifiesta en el acto del juicio, relatando que, cuando los dernds le dijeron que habian sido engailados, él contest6 que cOmo les iban a engafiar para invertir en algo en que ellos tambien lo hicieron, se equivocaron pensando en que ello seria rentable en el futuro, pero no engafiaron a nadie.

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En suma, pues, no se ha probado que la conducta objetivamente desarrollada fuera .apta para producir el engafio de una contraparte tan cualificada en su experiencia empresarial e inversora ni, mucho menos, la intención de engafiar para captar inversores cuando en los documentos que circularon en la etapa precontractual se contenian advertencias expresas sobre la inexistencia de garantias de la operacion, más alli de la titularidad y falta de gravdmenes de las acciones que se iban a adquirir y se recomendaba vivamente buscar informaci6n y asesoramiento extemo, que los apelantes estaban en condiciones de recabar, sin extraordinarias dificultades, pues contaban con departamentos financieros o despachos profesionales colaboradores. No es creible que empresas tan reconocidas como las apelantes resultaran engailadas por entrevistas en prensa de los directivos de la entidad en las que aseguraban que la entidad tenia un futuro solid° y un par de presentaciones en power point y notas publicadas en los medios de comunicación, sin analizar con sus asesores las circunstancias concurrentes (tanto las propias de la entidad, derivadas de su valoración al 12% de su valor en libros, como las del entomo economic° global, en una época de grave crisis general), que podian desaconsejar una inversion que otros vieron tan incierta que decidieron obviar. De hecho, como se ha acreditado en autos, periódicos de perfil económico, como "Cinco Dias" o "Expansion", ademds de otros más generalistas, advertian de la incertidumbre existente en el sector bancario y del futuro complicado que esperaba a los bancos y cajas espafioles, de modo que, para que se entendiera concurrente el engatio de experimentados empresarios en la operaci6n de inversion en "Novacaixagalicia", deberia realizarse una actividad probatoria encaminada a algo más que presentar documentaciOn que ensalzaba las virtudes de la entidad y hacia predicciones de un futuro halagtiefio. Por otra parte, los inversores compraron las acciones al mismo precio que el FROB, sin que hubiera consecuencias en la fijaci6n de valor de las mismas, al tiempo de la compraventa, con maniobras como la ocultación de pasivo de la entidad o de que su patrimonio era inferior al que figuraba en los libros. La prueba del dolo corresponde al litigante que lo alega y no ha resultado acreditado por los ahora apelantes, en relación con el silencio de NCG sobre el ajuste contable, cuya entidad exacta y forma de realizarlo aun desconocian al tiempo de captar las inversiones, y cuyos efectos, por otra parte, no son los presentados por los apelantes.

Tampoco el engafio puede quedar vinculado al conocimiento y omisión de información a los interesados en las inversiones, que se predica especialmente del FROB, acerca del proceso de gestación del RD-ley 2/2012, que imponia nuevas exigencias de capitalización a entidades financieras como NCG. La norma tuvo necesariamente que elaborarse en unos pocos dias, teniendo en cuenta que tiene como fecha el 3 de febrero de 2012 y el nuevo Gobiemo tom6 posesión en diciembre del alio anterior (recordemos, cuando ya la mayoria de los demandantes habian suscrito compromisos irrevocables de inversion en NCG, gracias a la gestión personal y directa del Presidente de la entidad, el Sr.

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Castellano, cuestión sobre la que volveremos más adelante). No se ha probado que antes del 17 de enero de 2012 ningtin funcionario del FROB recibiera información sobre tal norma, puesto que no se ha aportado documento alguno al respecto y no puede presumirse que el e-mail recibido ese dia desde el Banco de Esparia, con un bon-ador del Real Decreto-Ley, fuera precedido por otros en dias anteriores, ya que aunque se habla de uno anterior, el funcionario que lo recibi6 (Sr. Puig Turegano) declar6 en juicio que se trataba de otro correo electrónico del mismo dia. En todo caso, aunque se hubiera sabido de su gestaci6n, lo que, como hemos indicado, no ha quedado suficientemente probado, no podria calificarse de desleal ni de engarioso no advertir de ello a los interesados en las inversiones, cuando tanto el Ministro de Economia, como la Vicepresidenta del recien constituido Gobierno, habian hablado en paha), con repercusion en la prensa, de la necesidad de aprobar nuev as normas con exigencias más rigurosas de capitalización para las entidades financieras espariolas, en el proceso de reestructuración bancaria que imponia la Union Europea, linea en la que se enmarc6 la norma citada.

CUARTO. Sobre la cláusula de ausencia de garantias y su valoración en instancia

Alegan los recurrentes que la sentencia de instancia ha valorado incorrectamente la prueba respecto a los efectos de la cláusula de exclusion de garantias inserta tanto en los compromisos de inversión como en los contratos de compraventa de las acciones (clausulas Quinta y Tercera, respectivamente), la primera referida al Banco y la segunda a la parte vendedora, es decir, al FROB.

Concuerda este tribunal con el concepto que de las aludidas garantias asumen los recurrentes, tomandolo de la doctrina especializada. En sentido positivo, se trata de declaraciones de una de las partes, incorporadas al contrato, sobre caracteristicas del objeto del mismo o sobre estados de cosas, relativos al bien vendido, que suelen responder al fin de generación de confianza en la otra parte, que, normalmente, ha pedido tales garantias. En su caso, permitirian probar facilmente a la otra parte que se proporcion6 una información no veraz, con los efectos consiguientes en la validez del contrato o, en su caso, como dolo en la etapa precontractual, que, sin llegar a viciar el consentimiento, pudiera generar la reparación de los perjuicios causados. En ocasiones se acoge ya en el propio contrato que el vendedor indemnizard al comprador por los dews que sufra si alguna de las manifestaciones o garantias resultara no ser cierta e igualmente podrian ejercitarse acciones de saneamiento por vicios ocultos, con sus dificultades propias, como la brevedad de los plazos de las acciones judiciales. También pueden verse las "cláusulas de manifestaciones y garantias" como una asignación contractual de riesgos, que puede haber sido decisiva para que el comprador acepte la transacción: los no asignados al vendedor no ha de asumirlos este, sino que corresponden al comprador, sentido en el que principalmente nos interesa analizar la clausula litigiosa, que, a juicio de este

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tribunal, significa que ciertos riesgos contractuales recaen sobre la parte compradora. Recordemos que algunos interesados inicialmente en la inversión, desistieron finalmente de su propósito ante la negativa de "Novacaixagalicia" de dar las garantías reclamadas y los ahora apelantes decidieron seguir adelante aunque el contrato contenía expresamente una cláusula de inexistencia de tales garantías por parte de la vendedora. Evidentemente, una cláusula genérica de exclusión de toda garantía, aun en contratos en que no intervengan consumidores, no se convierte en protección incondicionada frente a la exacción de responsabilidades para la parte que la insertara. Así, tienen también razón los apelantes en que no son válidas, ex art. 1102 CC, las cláusulas de exoneración de responsabilidad cuando pueda probarse el dolo (incluso el dolo in contrahendo o en la formación del contrato). Sin embargo, en este caso ya hemos resuelto que no se ha probado el dolo de los demandados, omisivo según la demanda, consistente en engañar a los interesados en la inversión callando datos relevantes sobre la verdadera situación patrimonial de la empresa.

En lo demás, tratándose de contratos sujetos al Código Civil y no a la normativa de protección de consumidores, debido a la condición de las partes contratantes, rige el principio de autonomía privada en la determinación del contenido contractual y son admisibles cláusulas que distribuyan los riesgos o limiten la responsabi l idad de una de el las. Por más que se trate de contratos prerredactados, con un contenido predispuesto, su clausulado se ha aceptado por los ahora recurrentes, que desde que suscribieron los compromisos irrevocables de inversión, sabían (porque se les proporcionó un modelo del contrato de compraventa que en su día se formalizaría) cuál era el contenido de éste.

Es más, las aludidas cláusulas apuntalan la tesis de que ni hubo engaño ni el error de los inversores, de existir, como desarrollaremos en el siguiente Fundamento de Derecho, fue excusable, porque revelan con claridad que no se quiere plasmar en el contrato la seguridad de la inversión, incorporándola al mismo; es la manera de poner de manifiesto que la operación es de riesgo y la parte vendedora no puede, a causa de la incerteza económica global y del inestable panorama del sector bancario español, dar garantía alguna del buen fin de la operación, riesgo que, por tanto, asume la contraparte. El sentido de la cláusula controvertida es, pues, ajuicio de esta Sala, claro: no es que se quiera exonerar de responsabilidad por incumplimientos a la parte vendedora, es que determinados riesgos contractuales corresponden a la compradora (salvando las distancias, como cuando se vende un crédito como dudoso, en que el vendedor, según el art. 1529 CC, no responde de su existencia y legitimidad al tiempo de la venta).

QUINTO. Sobre la concurrencia de error invalidante del consentimiento contractual en los inversores

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Ejercitada subsidiariamente la acción de anulabilidad por error en el consentimiento de los inversores al adquirir las acciones de "Novacaixagalicia" objeto del litigio, hemos de analizar ahora si concurren los requisitos que jurisprudencialmente se exigen, en relacián con el art. 1266 CC.

Como ha reiterado recientemente el Tribunal Supremo, en Sentencia de 3 de febrero de 2016 (caso acciones de "Bankia"): "la jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art. 1266 del Codigo Civil, ha declarado que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato a sabre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebraciOn, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendia en el negocio juridico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular. Esta doctrina jurispnidencial es acorde con lo previsto par los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), cuyo art 4:103 establece: «Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podra anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusion Si: (i) el error se debe a una informaci6n de la otra parte, (ii) la otra parte sabia o hubiera debido saber que existia tal error y dejar a la victima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabia o hubiera debido saber que la victima, en caso de conocer la verdad, no habria celebrado el contrato o solo lo habria hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podra anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias».

En primer término, pues, el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato, es decir, no se trata de la existencia de motivos o moviles individuales de los contratantes que no se objetivaran y elevaran a la categoria de causa concreta del negocio, caso en que el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento (STS de 29 de octubre de 2013) sino de un error sustancial que encaje en el que el Tribunal Supremo contempla como invalidante del negocio en sentencias como las de 17 de julio de 2006, 12 de noviembre de 2010, 21 de noviembre de 2012 y 6 de junio de 2013, entre otras (cuando "la cosa carezca de algunas condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motiv6 la celebración del negocio atendida la finalidad de éste"). Como dice la STS de 29 de octubre de 2013, el error debe "proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa" y el que se precia en el caso cometido a nuestra consideración reime tales caracteristicas. Debe existir,

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asimismo, nexo causal entre el mencionado error y la finalidad pretendida con el negocio jurídico concertado.

Evidentemente, en el contrato de que conocemos en esta apelación, de compraventa de acciones de "Novacaixagalicia", el error invalidante del consentimiento no puede vincularse, sin más, con la creencia equivocada de que la inversión iba a ser rentable cuando realmente no sólo no lo fue, sino que el valor de las acciones quedó reducido a O con la resolución del banco, por exigencias de la Unión Europea impuestas a España con el rescate financiero. Se aduce, por ello, en la demanda, y ahora en el recurso, que el error consistió en que creyeron que invertían en una entidad saneada y solvente, tras la entrada de capital del FROB, a la luz de la información facilitada, y que especialmente confiaron en que ello era así por la operación llevada a cabo por este ente de Derecho Público, pero realmente no lo era, lo que finalmente condujo a su resolución. Sin embargo, no puede afirmarse, como deriva de la auditoría de "Deloitte", que, tras el ajuste contable cuya necesidad los apelantes dicen desconocer y al que dan un papel clave en la frustración de sus expectativas negociales, Novacaixagalicia fueta una entidad en ruina o en liquidación, inviable (aunque sí es cierto que la aplicación de la normativa vigente imponía ciertas restricciones de darse las circunstancias del caso, estar por debajo del 10% en el ratio de capital principal). Si ello fuera así, el Sr. Bailón, el auditor de "NCG", lo habría hecho constar en su informe y, por el contrario, confiaba en su continuidad, como confirmó en el juicio, preguntado sobre tal extremo. Es más, el Banco de España aprueba en abril de 2012 el plan presentado por "NCG", por lo que el error que se dice haber sufrido no tiene la relevancia esencial que presentan los apelantes. Es cierto que compraron acciones de una entidad con graves problemas económicos, era una inversión arriesgada, pero no lo es que fuera inviable cuando las adquirieron y mucho menos que hubieran provocado tal error tanto el FROB como la propia "N ovacaixagalicia". Los acontecimientos posteriores a la operación cuya nulidad se postula provocaron finalmente la ruina de la inversión, pero si únicamente hubieran tenido, al tiempo de contratar, el dato de la forma en que se iba a practicar el ajuste contable, con efectos retroactivos, en el asiento de fusión y su importe exacto nada habría cambiado, probablemente, en su decisión de invertir, pues de ello no derivaba, de modo inexorable, la ruina de la entidad, sino la confirmación de lo que se sabia perfectamente, incluso en círculos no especializados en materia financiera: las extraordinarias dificultades económicas por las que estaba pasando la entidad y su futuro incierto.

Pero, además, el error ha de ser, para que produzca efectos invalidantes del contrato, excusable para quien lo padece, es decir, que no hubiera podido ser evitado empleando una diligencia media. Es evidente que, en materia de protección de consumidores o pequeños inversores, alcanzan especial valor, en este contexto, los denominados deberes precontractuales de información, de

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Clara finalidad tuitiva o protectora, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente se estd contratando, y posibilitar de esta manera la formaciOn de un consentimiento válido, materia sobre la que la Sala la del Tribunal Supremo ha dictado numerosas sentencias, en relación con una heterogénea gama de productos bancarios (preferentes, swaps, productos estnicturados, bonos autocancelables, etc.).

Cuando se trata del consentimiento de clientes de productos bancarios, la naturaleza del negocio juridico exige que dispongan de una informaciOn relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre. Estos deberes de información, ya sean legales o provenientes de la buena fe objetiva, tienen una influencia decisiva a la hora de apreciar la imputabilidad del error (confianza provocada). En consecuencia, la excusabilidad del error habrd de ser apreciada, ponderando la posición prevalente de quien cuenta con la información para ofertar tales productos contractuales en el trafico juridic° en general, frente a quien carece de tales conocimientos, ocupando una posición débil, clue le hace merecedor de una indiscutible protección juridica, como consecuencia de la asimetria inforrnativa. Para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija Imicamente en el contratante que lo sufrio, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. De hecho, el andlisis de numerosas sentencias sabre la materia pone de manifiesto que no todo error negligente ha de ser siempre inexcusable, pues, aun siendo evitable por el que lo padeció con una dil igencia normal, han de tomarse en consideración otros factores como son si la otra parte provocó el error o si, aunque no lo hiciera, pudo e itarlo o pudo descubrirlo de haber actuado diligentemente. Sin embargo, no se puede establecer una relación de causalidad, en términos absolutos, entre el defecto de información y el error en el consentimiento de su destinatario, ya que, en si mismo, el ineumplimiento de la obligación de informar no determina siempre una voluntad erninea o viciada del que deba recibir aquélla.

En el caso que nos ocupa, en cambio, la excusabilidad o no del error ha de ser analizada desde otra perspectiva, pues ni estamos en presencia de consumidores o pequerlos inversores ni existen especrales deberes de información impuestos ex lege al vendedor, más allá de los genéricos, vinculados a la buena fe precontractual. Los inversores eran empresarios de los más exitosos de Galicia, con negocios florecientes, curtidos en decisiones inversoras de esta entidad y con capacidad y medios para recabar informes especializados. Se ha discutido mucho en el proceso sobre si era exigible realizar una due diligence en relación con la situación económica y patrimonial de "Novacaixagalicia" antes de tomar la decision de suscribir los compromisos irrevocables de inversion y si obviarla podria ser calificada, o no, de actitud negligente de quien iba a destinar a tal inversion cantidades importantes de dinero. La due diligence se ha relacionado en la doctrina con el deber de buena fe del comprador, que debe tomar todas las medidas necesarias para verificar qué clase de empresa estd comprando y con

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qué patrimonio se encontrard al tomar posesión de ella. Para eso existe este procedimiento que desarrolla un conjunto de pruebas de auditoria ordenado sistemáticamente, regidas por normas intemacionales. Puede llegar a admitirse que la reciente realización de una due diligence encargada por el FROB antes de su entrada en "Novacaixagalicia" (en septiembre de 2011) convenciera a los inversores de que era innecesario hacer una nueva (en noviembre o diciembre de ese mismo afio), sin que tal razonamiento deba ser calificado de negligente, pero entonces se debi6 de tomar como referencia la valoración que de la entidad se hizo entonces, en 181 millones de euros (frente a los que figuraban en los libros), y no argiiir que en la documentación que se les facilit6 o en las notas de prensa que se publicaban, quejándose de tal valoración, se daban otros datos. Si hubo error sobre la verdadera situación de la entidad al invertir en ella (error del que dudamos, como ya hemos expresado, tenga la relevancia invalidante que se pretende, en relación con las verdaderas razones por las que la inversion result6 finalmente tan desafortunada) era claramente vencible por los que lo alegan, de haber actuado en el trafico mercantil con la diligencia que es exigible a empresarios experimentados y con medios más que suficientes para recabar e interpretar datos financieros (aunque no hubiera una nueva due diligence, en sentido propio), a lo que, por otra parte, se les invitaba en la etapa precontractual, desde que se difundió el denominado "Proyecto Sotomayor".

El resultado de la valoración del FROB era notorio, pues este mismo ente public° public6 una nota de prensa y se comunic6 como "hecho relevante" a la CNMV. Es más, los representantes legales de las entidades actoras admitieron en juicio que lo sabian, asi como también que eran conscientes de que el precio de las acciones que ellos adquirieron era el mismo que habia pagado poco tiempo antes el FROB por las suyas. Si eran conocedores de la valoración real de la entidad, muy por debajo de lo que figuraba en libros, y adquirieron sus acciones sobre esa base, dificilmente puede entenderse como error invalidante del consentimiento el que presentan como creencia equivocada de que invertian en una entidad sólida y solvente, sin problemas económicos, pretendidamente derivada de unas presentaciones para captación de inversores elaboradas por encargo de NCG que, lOgicamente, destacaban sus puntos fuertes y virtudes (ello no dejan de ser "exageraciones tolerables" o puffs, o el denominado dolus bonus) o hacian asertos de futuro, que no pueden, en general, generar responsabilidad por ser falsos o incorrectos. Si fuera cierto que concertaron el contrato de compraventa de acciones pensando, err6neamente, que la entidad habia superado definitiva y completamente sus dificultades con la entrada en el capital del FROB, y que la inversion seria fructifera (siquiera a medio o largo plazo), ello no seria más que una inversion erremea desde el punto de vista empresarial, que no alcanza el resultado pretendido, no un error en sentido juridico, invalidante de un consentimiento negocial por reunir todos los requisitos que jurisprudencialmente se exigen para ello.

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Aunque pudiera admitirse que encargar una due diligence no era exigible, a la luz de las circunstancias concurrentes, de reciente realización de otra, con respaldo, además, de un ente público como es el FROB, sabiendo, como han admitido, cuál fue el resultado de la auditoría (la valoración de la entidad al 12% de su valor en libros), no es de recibo que empresas como las actoras-apelantes pretendan hacer recaer sobre la otra parte de la contratación la carga de informar detalladamente no sólo de la situación actual de la empresa en esos momentos sino también de la incidencia de futuros cambios normativos en su viabilidad, sin asumir con diligencia la carga de obtener su propia información y, sobre todo, de valorar con criterios técnicos, profesionales y especializados, la existente, especialmente cuando la cláusula de disclaimer del "Proyecto Sotomayor", al que tantas veces se alude, así se lo indicaba. Si así lo hubieran hecho, habrían tenido conocimiento, al menos aproximado, de la repercusión del ajuste contable de que la valoración en la empresa debía hacerse en los libros, es decir, la bajada del ratio de capital principal al 8,2% y las consecuencias de estar por debajo del mínimo legal (10%), que no son la inviabilidad definitiva de la entidad financiera, corno antes hemos expuesto, pero sí algunas restricciones que pudieran ser de su interés.

El art. 1266 C exige, para valorar la excusabilidad o no del error, atender a la condición de las personas. El lo determina, como ha establecido la jurisprudencia, que haya de ponderarse, en particular, si el error se proyecta sobre el ámbito en que desarrolla su actividad profesional el contratante. Como ha señalado, la ya citada STS de 3 de febrero de 2016, es posible apreciar la existencia de error invalidante del consentimiento cuando los adquirentes de unas acciones se hacen una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera de la entidad correspondiente, de la capacidad de obtención de beneficios y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión: Ello podría ponerse de manifiesto si, si a los pocos meses de adquirir las acciones, se hiciera evidente que habían adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el fo l leto de la ofer ta públ ica, pues presentaba unas pérd idas multimillonarias, hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. Sin embargo, no debe perderse de vista la cualidad de pequeños inversores que tenían en ese caso los demandantes, circunstancia que hizo que el error se considerase excusable, pues, "a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora". Dos son, al menos, por tanto, las diferencias con el caso que nos ocupa. Por una parte, no se trata de una oferta pública de suscripción de acciones, donde existen unas normas imperativas sobre la información que ha de proporcionarse a los interesados, potenciales inversores, en la que juega un papel primordial el folleto de la emisión (arts. 26

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y ss. LMV y arts. 16 y ss. RD 1310/2005, de 4 de noviembre), y la condición de los que alegan el error, que puede incidir en la excusabilidad o no de este.

En el caso que nos ocupa, estamos valorando la actuación de empresas para las que las inversiones en valores no son elemento extrafio a su actividad ordinaria, lo tuvieran o no como objeto social propio (algunas de las apelantes silo tenian expresamente) y por ello la falta de asesoramiento especializado (intemo o externo) denota una falta de diligencia profesional que hace inexcusable el error en que pudieran haber incurrido.

Cuestión diferente, que no hemos de valorar a efectos juridicos, es si todas o alguna de ellas contrataron, como han insinuado con sus declaraciones algunos de sus representantes legales, en el acto del juicio, con base en la confianza personal en el Presidente de la entidad, que asumió de forma directa las conversaciones con los potenciales inversores, o porque la entidad financiera habia proporcionado financiación previa a la empresa, cuando ésta lo habia precisado (es el caso de "Inv ersiones Subel", S.L. y de "Rio Breiro", S.L.), quiza todo ello entremezclado con un sentimiento personal de servicio a los intereses generales de Galicia (se llega a decir, por el representante legal de "Inversiones Gallegas del Cable", S.A., que si finalmente no hubieran invertido, como se habia hecho pablica su intención inicial de hacerlo, habrian sido vistos como "traidores" a Galicia, o que no querian que compraran Novacaixagalicia unos fondos extranjeros, por el representante legal de "Inv ersiones Subel"; asimismo es significativa la declaración del representante legal de "COPASA" cuando, tras explicar que le Ramo personalmente el Sr. Castellano y tuvo una reunion con él el 4 de noviembre de 2011, donde muy genéricamente le explica el proyecto, el "salió con la decision tomada", aunque luego le fuera enviada la documentación del "Proyecto Sotomayor" y comentara la operación con los consejeros, sin recabar en ningün momento información especializada).

Ninguna de las razones por las que los empresarios se decidieron a invertir en "Novacaixagalicia", todas ellas, sin duda, muy respetables, tienen que ver con una acción de anulabilidad de un contrato de compraventa de acciones por error excusable en la sustancia principal de la cosa objeto del mismo, que seria el que contempla con efectos invalidantes el art. 1266 CC. Nada de ello justifica, desde el punto de vista estrictamente vinculado con la acción judicial ejercitada, no analizar, con detenimiento y el apoyo tecnico que fuera preciso, las condiciones de la operación, en relación con la situación económica de la entidad cuyas acciones se compraban, y fiarse, tan solo, de la documentación preparada por "Novacaixagalicia" para la captación de inversores, alguna de la cual tenia como fecha ago sto de 2011, en que la valoración real de la empresa aan no se habia puesto de manifiesto, o ni siquiera de ella, sino anicamente del aval personal del Presidente, de reconocido prestigio en el ambito empresarial gallego y que con unas simples llamadas y alguna reunion personal ya habria conseguido

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de algunos de los empresarios más relevantes de Galicia (segiln han reconocido algunos de ellos en el juicio) la decision firme de invertir.

SEXTO. Sobre aplicación de la teoria de la base del negocio.

Se instaba también en la demanda, como pretension subsidiariamente ejercitada para el caso de que el juzgador no estimara la nulidad del contrato por vicio del consentimiento (dolo o error), y ahora se reitera en el recurso, la resolución del contrato por aplicaciOn de la denominada "doctrina de la base del negocio", que, con origen en el Derecho aleman, ha sido asumida, en ocasiones, por nuestro Tribunal Supremo.

Como ha puesto de manifiesto el Alto Tribunal, tal doctrina se funda en la correlativa equivalencia de las prestaciones, en relación con el m6vil impulsivo que determine) a las partes a contratar y consiste, del lado subjetivo, en una determinada representacion comfm de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el contrato; y del lado objetivo, en la circunstancia cuya existencia o subsistencia sea objetivamente necesaria para que el contrato (segün el significado de las intenciones de ambas partes) pueda mantenerse como una regulation con sentido. Tat principio se halla presente en nuestro Código Civil en algunos supuestos concretos como el de la donation que resulta ser inoficiosa porque se tienen después legitimarios (art. 644), la aceptación de una herencia en la que aparece con posterioridad un testamento no conocido (art. 997), o la repudiacion de la herencia a titulo intestado, sin noticia de ser heredero testamentario (art. 1009). Asi, puede sostenerse que la causa no solo ha de estar presente en el momento initial de la formaci6n del contrato sino que ha de acompariarle igualmente durante su ejecución y que la ausencia sobrevenida de causa permite al contratante afectado solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución. En todo caso, se trata de un supuesto de ruptura de la base del negocio que opera, en cuanto a sus efectos, de mode) excepcional, dado el principio general favorable a la invariabilidad del contenido pactado (art. 1258 CC). En caso de que se dieran los presupuestos para su aplicación, habilitaria la intervention de los tribunales para corregir los efectos absolutamente desviados para el equilibrio contractual que se producirian en beneficio de una de las partes si se mantuvieran en sus propios términos las obligations establecidas en un contrato cuando la base del mismo ha desaparecido y, en consecuencia, existe un claro desequilibrio entre la posici6n contractual de las partes que rompe definitivamente la pretendida equivalencia de las prestaciones en un contrato que se configure) con catheter oneroso y conmutativo.

Pues bien, si tal es el sentido de la doctrina aludida y los mencionados sus presupuestos, no podemos sino entender que no concurren estos en el caso de que conocemos en esta alzada, ni puede aplicarse, por tanto, la doctrina de la base del negocio con los efectos resolutorios pretendidos.

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En efecto, aunque es cierto, como dicen los apelantes, que puede ser perfectamente aplicada a contratos de tracto único y no sólo a los de tracto sucesivo, es preciso que la relación obligatoria se encuentre pendiente de ejecución, en todo o en parte, es decir, tratándose de contratos de ejecución instantánea, es necesario que la ejecución haya quedado diferida para un momento futuro. Además, tiene que haberse producido una ruptura sobrevenida de la equivalencia de las prestaciones de las partes, con efectos de notorio desequilibrio entre sus posiciones contractuales, todo ello en relación con la finalidad perseguida por las partes al contratar, evidentemente incorporada al contrato, no mantenida en el ámbito puramente subjetivo, como deseos o móviles personales. Se trataría, como dice la STS de 21 de julio de 2010 (RJ 2010, 3897) de la desaparición de la razón (común a ambas partes) que las llevó, a contratar, con profunda afectación de su causa. La doctrina se ha aplicado a ciertos contratos de compraventa de inmuebles conectados a posteriores desarrollos urbanísticos o en el caso de contratos vinculados, en los que la inoperancia de uno permite pedir la resolución del otro, o en contratos de compraventa de vivienda en construcción en que se pacta un plazo para la terminación de la obra y la subrogación de la compradora en el préstamo hipotecario de la vendedora, siendo denegada ésta por el banco al no entregarse el inmueble en el tiempo acordado y sobrevenir la crisis económica (STS 26 abril de 2013, RJ 2013, 3268). Se trata, pues, de un conjunto de circunstancias cuya concurrencia impide que se obtenga el resultado que se propone el negocio jurídico, es decir, el querido por ambas partes al contratar.

En el caso que nos ocupa, sin embargo, el riesgo condicionaba la base del negocio, hasta constituir una parte sustancial del mismo y ello impide, a juicio de este tribunal, declararlo resuelto por desaparición sobrevenida de la causa. No por otra razón la parte vendedora no da garantía alguna y así lo recoge expresamente en una cláusula del contrato de compraventa de las acciones, por cierto, dada a conocer a las entidades compradoras meses antes, cuando se les envía la documentación sobre el compromiso irrevocable de inversión y denominada directamente "Ausencia de garantías". Tiene razón la parte apelante al afirmar que, si bien la inclusión de garantías en el contrato por parte del vendedor puede facilitar la prueba del dolo si la información no era veraz, su ausencia no priva al comprador de las acciones judiciales que procedan, en concreto de las de nulidad o resolución, si fuera el caso. Sin embargo, sí parece relevante la insistencia en la falta de prestación de garantías (también en los compromisos irrevocables de inversión se decía que "Al decidir firmar este contrato, el Inversor no está confiando ni basándose en declaraciones y garantías realizadas por el Banco y, asimismo, el Inversor conoce que el Banco no está otorgando ninguna declaración o garantía en relación con las Acciones") para valorar que de alguna manera se incorporaba ese factor de riesgo de la inversión, asumido del modo descrito por los inversores.

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Frente a la vision de la parte apelante, que identifica como base del negocio "obtener una participacion accionarial en una entidad bancaria saneada y capitalizada", no podemos sino tener en cuenta las circunstancias concretas en que se realiza la compraventa de acciones, en un momento especialmente convulso en el ámbito bancario, en particular y económico, en general, en Esparia. Acaso ninguna adquisición de acciones en una entidad bancaria realizada en esos momentos pudiera calificarse del modo en que se hace en el recurso, a causa de la turbulenta situaciOn econOmica global y el particularmente complejo escenario en que se movia la estructura bancaria espafiola, en plena reordenaci6n. Lo que no parece, desde luego, tener sentido es, en el caso concreto de "Novacaixagalicia", instar la resolución de los contratos de adquisición de acciones celebrados porque las nuevas exigencias de capitalización normativamente impuestas y las consecuencias derivadas de ello condujeran a la pérdida de valor de aquéllas y presentarlo como desaparición de la base del negocio. En definitiva, el resultado esperado (una inversion rentable) no se ha obtenido por causas propias del riesgo asumido y ello impide aplicar la doctrina de la desaparición de la base del negocio.

SÉPTIMO. Sobre la ciciusula rebus sic stantibus

Muy vinculada con la doctrma que acabamos de analizar estd esta otra, que también invocan los demandantes como causa de resolución del contrato que suscribieron, conocida como rebus sic stantibus. Aun compartiendo la valoración de la parte apelante acerca de la superaci6n, modernizacion y flexibilizacion, por obra de las filtimas sentencias del Tribunal Supremo, de la doctrina jurisprudencial más antigua en la matena, ianica citada por los apelados (efecto, en gran medida, de la crisis económica en la contratación), no creemos que concurran tampoco los presupuestos para su aplicación, ni con efectos modificativos del contrato suscrito, ni, mucho menos, con efectos resolutorios.

Ciertamente, con la doctrina rebus, como abreviadamente es conocida, quedan comprendidas dos variedades de hipOtesis en las que, como consecuencia de un cambio grave de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes al contratar, se alteran las bases sobre las que se estableció el contrato: a) por un lado, la llamada "excesiva onerosidad sobrevenida" produciria una ruptura del equilibrio inicialmente alcanzado por las partes en el momento de la celebración del contrato, se trataria de una variación "excesiva" del valor de las prestaciones de las partes; b) por otro, el cambio de circunstancias puede llevar consigo la "fi-ustración del fin del contrato", comprendiéndose casos en que la prestación que esperaba recibir una de las partes pierde interés para ella o ya no es posible en los términos que se tuvieron en cuenta al contratar. Con estas dos hipotesis parecen estar relacionados, en realidad, los remedios modificativos o resolutorios, al menos en cuanto que carece de sentido la modificación del contrato si una de las partes ya no tiene interés en recibir la prestación, por

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frustración del fin perseguido al contratar, siempre entendido en forma objetivada.

Como deriva de lo expuesto, la doctrina rebus está relacionada también, como la de la desaparición de la base del negocio, con la sobrevenida alteración causal de éste y determina la incidencia que la mutación puede tener en las prestaciones de las partes o en la subsistencia misma del propio vínculo. Sin embargo, no toda alteración, ni siquiera aunque sea sustancial, de las circunstancias tenidas en consideración al contratar puede tener tales efectos. Corno dice la STS de 24 de febrero de 2015 (RJ 2015, 1409), debe contrastarse la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato, ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que, para la aplicación de la figura, el cambio o mutación, configurado corno riesgo, debe quedar excluido del "riesgo normal" inherente o derivado del contrato.

Cualquier análisis de la doctrina aludida que se realice en la actualidad no puede prescindir de las Sentencias de Pleno de la Sala i del Tribunal Supremo de 17 y 18 de enero de 2013, que constituyen un punto de partida hacia una configuración de la figura que se ha calificado de "normalizada", que la priva de las notas de excepcionalidad y carácter extraordinario de que antes estaba revestida. Por influencia de los textos de armonización europeos en materia de contratación se defiende ahora la aplicación normal de la doctrina, siempre que se den sus requisitos y presupuestos, sin prescindir de los principios de prudencia y moderación, analizando cada caso en particular, a la luz de los principios de buena fe y conmutatividad del comercio jurídico. Según esta actualizada doctrina, según recoge la STS de 30 de junio de 2014, "si en virtud de la buena fe el acreedor no debe pretender más de lo que le otorgue su derecho y el deudor no puede pretender dar menos de aquello que el sentido de la probidad exige, todo ello de acuerdo a la naturaleza y finalidad del contrato; también resulta lógico, conforme al mismo principio, que cuando, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, las pretensiones de las partes, lo que conforme al principio de buena fe cabe esperar en este contexto, pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo al cambio operado".

Con todo, como pone de relieve la STS de 15 de octubre de 2014, el alcance modificativo de la cláusula rebus ha resultado de aplicación preferente, con carácter general, tanto en la doctrina tradicional de la Sala 1a como en su reciente caracterización, llevada a cabo, entre otras, en la relevante STS de 30 de junio de 2014, siempre que tal revisión del contrato tenga sentido, pues, en realidad, es dificil establecer un remedio unitario para todas las hipótesis comprendidas en el ámbito de aplicación de esta doctrina. Cuando es posible la

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adaptación del contrato, ello se corresponde, en mayor medida, con el principio de conservación de los actos y negocios juridicos (favor contractus), criterio que la STS de 15 de enero de 2013 ha elevado a principio informador de nuestro sistema juridic°, más alld de su tradicional aplicacion como mero criterio hermeneatico.

Sentadas esas bases para la actualización de la doctrina, subraya, de todos modos, el Tribunal Supremo, que no se ha de prescindir, sin embargo, de que la aplicación de la clausula rebus se realiza, de un modo objetivado, en atención, principalmente, a la incidencia o alcance que presente el cambio de circunstancias respecto de la asignaci6n contractual del riesgo derivado y del mantenimiento de la base del negocio. Segan ha resaltado la STS de 30 de junio de 2014, "el otro criterio concorde a esta funciOn delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicacion de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o deny ado del negocio, el denominado "riesgo normal del contrato". En este sentido, el contraste se realiza entre la mutacion o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa prevision, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriv en de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del "riesgo normal" inherente o derivado del contrato". Asi, en el caso de que conocemos en esta apelación, ha de ponerse el acento en el riesgo que implicitamente asumia la parte compradora, que iba más alld del normal e inherente al tipo negocial concreto, en conexión con la propia volatilidad de la situación económica global y el proceso de reestructuraci6n bancaria que habia de afrontar el Gobierno salido de las elecciones, como cave de bOveda para salir de la grave crisis que se atravesaba. Ademds, no podemos perder de vista que, si el pretendido fundament° de la clausula rebus es el principio de conmutatividad de los contratos, en este caso la parte vendedora, el FROB, pierde exactamente igual que los inversores el valor de las acciones que tenia en "Novacaixagalicia", al aplicarse el plan de resolución previamente aprobado, pues el capital queda reducido a cero, sin que el capital invertido por los ahora apelantes tuviera más utilidad que intentar salvar el banco, que finalmente hubo de ser recapitalizado de nuevo con diner° pablico.

También en este contexto estimamos relevante el significado de la clausula de "ausencia de garantias" del contrato de compraventa de acciones y la previa advertencia sobre tal circunstancia desde que se envia, con el document° de compromiso irrevocable de inversion, un modelo de lo que fmalmente the, sin modificación alguna, la escritura de compraventa, cuyo contenido se da a conocer, asi, adelantadamente. Ello enlaza también con las advertencias del disclaimer del "Proyecto Sotomayor" sobre el hecho de que la presentación contenia proyecciones de futuro meramente subjetivas, pero "Novacaixagalicia" no ofrecia garantia alguna de que fueran a hacerse realidad, asi como que iba

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dirigida exclusivamente a personas con experiencia profesional en el sector de las inversiones. Ciertamente, se trataba de documentos cuyo contenido habia sido prerredactado y predispuesto por una de las partes, pero no por ello cabe poner en duda su validez, siempre que exista claridad y transparencia, especialmente Si no estamos en presencia de adherentes consumidores, donde la situación de asimetria informativa y desequilibrio es evidente. Como dice la STS de 30 de abril de 2015, en nuestro ordenamiento juridic° las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condici6n legal de consumidor o usuario, cuando reimen los requisitos de incorporaciOn, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo regimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que solo operan, como lImites externos de las condiciones generales, los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art 1255 CC, y en especial las normas imperativas, como recuerda el 8.1° LCGC, preceptos todos ellos que no se han vulnerado, en el caso que nos ocupa, a juicio de esta Sala. Al no tratarse de consumidores, donde es posible realizar un control de contenido del contrato a través de la técnica de la abusividad de las cliusulas, el hecho de que los adherentes no tuvieran la posibilidad de negociar individualmente no exige más que un control de incorporación, cubierto perfectamente con la inforrnación que se dio en noviembre y diciembre de 2011, acompailando incluso un modelo de lo que finalmente seria el contrato de compraventa de las acciones, ejercitada la opción de compra existente, y el adicional de que no se vulneren los limites del art. 1255 CC.

En este caso, ademds, a pesar de que se alude a la existencia de desigualdad y asimetria informativa, éstas podian facilmente salvarse con un asesoramiento financier° profesionalizado al que se les encomend6 vivamente recurrir a los inversores, sin recibir unicamente la información que "Novacaixagalicia" proporcionaba. Por otra parte, Si no se negoció individualmente con cada potencial inversor el contenido del contrato de compraventa de acciones fue precisamente porque no se podian dar garantias del éxito de la operación, ni siquiera de que la entidad no fuera a necesitar nuevas provisiones de capital. De hecho, algunos que inicialmente estaban interesados, como el Sr. Fernández Tapias y el "Banco Popular", desistieron finalmente (asi consta en el Acta n° 4/2011, del Consejo de Administración de "Novacaixagalicia", de 19 de diciembre de 2011, en el punto 3 del orden dia "Informes sobre gestiones en el proceso de capitalización"). Del mismo modo "Elliot" finalmente decide no invertir porque no se les ofrecian las garantias que exigia para entrar en la operación ("Esquema de Protección de Activos", EPA, que se aplicaria a un tramo de segundas pérdidas, es decir, si las pérdidas que genera el activo del Banco superan a las previstas en el Plan de Negocio, serian asumidas por el Estado). Si otros potenciales inversores valoraron que la operación tenia un alto riesgo y decidieron no asumirlo, a la vista de la negativa a ofrecer garantias, es evidente que los apelantes tambien tuvieron en su mano hacerlo.

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Pues bien, este marco en que se desarroll6 la captación de inversiones y se suscribieron los respectivos contratos de compraventa de acciones pone de manifiesto que no concurren los presupuestos para la aplicación de la doctrina rebus. Efectivamente, sobrevinieron nuevas circunstancias que concretamente no se pudieron prever, como la entrada en vigor de nuevas normas legales con exigencias adicionales de capitalización de los Bancos, pero en el moment° de la contratación existia un panorama muy incierto sobre el sistema bancario y si se sabia (también los compradores) que la situación de "Novacaixagalicia" era delicada, pues ello motiv6 la entrada del FROB en el capital y la bajisima valoración patrimonial, en relación con la que figuraba en libros. Equipos especializados en andlisis de entidades financieras podian prever la necesidad de hacer un ajuste contable (aunque no coincidieran con el criterio por el que finalrnente se opto ni pudieran precisar su importe exacto); si los potenciales inversores no consideraron necesario rec-urrir a tales estudios, no pueden hacer ver ahora que compraron acciones en una entidad absolutamente solvente cuyo desmoronamiento sobrevino, inopinadamente, en unos cuantos meses, y, sobre todo, con la finalidad de resolver el contrato y recuperar el importe integro de su inversion. Los compradores de acciones asumieron implicitamente el riesgo no solo de perdida de valor de estas sino de que la reordenación del mercado bancario generara nuevas exigencias que "Novacaixagalicia", cuya situacién era ya delicada cuando compraron, no pudiera afrontar. La asunci6n de ese riesgo determina que, si finalmente se materializa, no se pueda invocar la doctrina rebus sic stantibus para dejar ineficaz el contrato. Asi lo entendió la STS 24 de febrero de 2015, al declarar que la fluctuación del valor de la vivienda en el mercado inmobiliario constituye un claro riesgo asumido por el comprador, cuando la operacián se sittla en el ámbito profesional de su actividad, como en el caso que nos ocupa la inversion respect° del ámbito de actuación de las sociedades mercantiles apelantes que, o bien tenian como objeto social propio la inversion en valores, o bien constituia una operacion ordinaria dentro de su actividad en el mercado. Por otra parte, el requisito de la imprevisibilidad propio de la clausula rebus estd siendo interpretado por el Tribunal Supremo, en la linea con las nuevas orientaciones en materia de Derecho europeo de contratos (Principios de Unidroit, PICC y Principios Europeos de la Contratación, PECL), que, como es sabido, no constituyen Derecho vigente, pero si estan alcanzando un cierto valor informador de nuestro ordenamiento juridico, como alteraciones relevantes que no debieran ser previstas o no cayeran en la esfera de control de quien invoca su aplicación. Unos inversores avezados, con sobrada experiencia en el mundo financier°, debian haber previsto que las circunstancias económicas podian exigir la aprobación de normas sobre la capitalización más fuerte del banco que afectaran a su inversion, aunque lógicamente, no pudieran prever su contenido concreto y las consecuencias exactas y trascendentales, con el plan de resolución finalmente llevado a cabo, de pérdida total del valor de las acciones.

OCTAVO. Sobre la aplicación de la doctrina del aliud pro alio

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Se argumenta en el recurso que la sentencia de instancia ha desestimado incorrectamente la doctrina del aliud pro alio porque realmente lo adquirido no eran únicamente unas acciones que suponían un determinado porcentaje del capital social del Banco, sino que también formaban parte del objeto las condiciones atribuidas a la sociedad cuyas acciones se compraban y, muy especialmente, la situación patrimonial de la misma, corno se evidencia del que se denomina en el propio recurso 'cuaderno de venta" (es decir, el llamado "Proyecto Sotomayor").

La aludida doctrina tiene como fundamento el principio de identidad del pago, consagrado en el art. 1166 CC, según el cual la prestación ejecutada ha de ser idéntica a la programada, sin que se pueda compeler al acreedor a aceptar una diferente. Como deriva, entre otras, de la STS 20 de noviembre de 2012, no sólo se falta a este principio cuando se entrega cosa diferente de la pactada sino también cuando se entrega una cosa con la misma sustancia, pero que carece de las cualidades necesarias para el uso a que va a ser destinada (es el caso, por ejemplo, de inmueble destinado a vivienda con tan graves humedades que lo hace inhabitable). Esta parece ser el sentido con que se invoca en este caso la doctrina del aliud pro alio (inhabilidad funcional del objeto entregado); evidentemente se hace entrega de las acciones pactadas, en cuanto al número y su valor, pero, a decir de los apelantes, de una entidad financiera con una situación patrimonial diferente de la que se tomó como presupuesto para la contratación. La doctrina del alii.d pro alio ha sido desarrollada por la jurisprudencia ante la deficiente regulación, en nuestro Código Civil, en materia de vicios de la cosa vendida: se entiende que se está en presencia de entrega de cosa diversa, como dice la STS de 17 de febrero de 2010, cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 CC, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el art. 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias.

Sin embargo, para que la aludida doctrina, que permite la resolución contractual, sea aplicable, la cualidad esencial del objeto vendido que falta cuando éste se entrega al comprador ha de haber quedado incorporada al propio contrato celebrado o deducirse de manera palmaria de lo pactado por las partes que la finalidad perseguida al contratar era la obtención de una cierta utilidad del objeto, sin que ésta hubiera sido nunca puesta en duda. Los inversores contaban, sin embargo, en el momento de firmar sus compromisos irrevocables, con información pública sobre la situación patrimonial de "Novacaixagalicia", que era crítica cuando en ella se hace necesaria la entrada del FROB, pues la entidad no cumplía el importe mínimo fijado normativamente para cumplir los requisitos de capital principal exigible. Sabían de la pérdida experimentada en el valor de los activos y por ello conocían también, o deberían haber conocido si hubieran actuado diligentemente, que necesariamente debía practicarse un ajuste contable, pues también eran conscientes de que adquirieron sus acciones sobre la base del

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mismo valor pagado por el FROB por su participaciOn. Es cierto que en varios documentos que se hacen circular a finales del alio 2011 (y también en entrevistas en prensa de sus máximos dirigentes, el 20 de noviembre de 2011), "Novacaixagalicia" califica el banco corn° sólido y solvente, destacando lo que le habia aportado la entrada en su capital del FROB, pero también lo es que siempre alude a las dificultades de la situación económica global y del sector bancario en particular y, en concreto, que en la clausula de disclaimer del "Proyecto Sotomayor" (que los apelantes denominan "cuaderno de yenta") se dice expresamente que "cualesquiera predicciones, calculos, estimaciones, objetivos, expectativas, declaraciones y opiniones que se encuentren en esta presentación (incluyendo estimaciones de futuro o declaraciones respect° a estimaciones y predicciones futuras para "NCG", que suelen venir precedidas por las palabras "anticipar", "estimar", "creer" o parecidas) conllevan elementos de juicio y andlisis subjetivos que se basan en el mejor criterio de "NCG" en la fecha de esta presentación" y pueden cambiar sin aviso y "no se ofrece ninguna manifestacion ni garantia respect° al éxito o razonabilidad de las mismas". Asimismo se advierte de que "las predicciones sobre futuro no son una garantia de resultados futuros y no se deberia tomar ninguna decisi6n de inversion basadas en predicciones de futuro que son validas exclusivarnente en la fecha en que se hicieron, precisamente porque las predicciones reflejan expectativas y suposiciones que pueden ser imprecisas, debido a eventos o circunstancias fuera del control de "NCG", incluyendo factores politicos, asuntos económicos o regulatorios, fluctuaciones del tipo de interes, o movimientos de bolsas nacionales o internacionales, entre otras". Asimismo se indica que "las descripciones de resultados e ingresos pasados no son necesariamente una garantia de los resultados o comportamientos futuros" y que "se espera que el destinatario confie en su propia due diligence si desea seguir adelante".

Ante semejantes advertencias y el conocimiento por parte de los inversores de que otros potenciales interesados habian decidido no continuar con la operación (después se supo que, en buena parte, ello se debi6 a que "NCG" se habia negado a dar las garantias de proteccion solicitadas) parece que no puede sostenerse que se habia mcorporado al contenido del contrato, como caracteristica esencial del objeto del mismo, una determinada situación patrimonial, obviamente de total saneamiento y solvencia, del Banco. Las dos partes eran conocedoras de la delicada situación por la que atravesaba en Espaiia el sector bancario, pues los inversores no eran particulares que metian sus ahorros en un determinado producto comercializado por una entidad financiera, sino empresarios de experiencia en el sector. No se podia ignorar que la inversion era arriesgada y no se puede ahora, con ese mismo fundament°, invocar que se incorpor6 al contrato, obviamente en forma tácita, una determinada cualidad esencial del objeto, de modo que puede resolverse el contrato cuando se constata que la misma no concurria. Es más, son algunas circunstancias posteriores a la suscripción del contrato (ademds de la anterior, que podia haberse conocido, de la necesidad de practicar el ajuste contable) las

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que inciden de modo relevante en la absoluta perdida de valor de las acciones, en concreto, el proceso de resolución del banco, que viene impuesto por las nuevas exigencias de capitalización que el Gobierno pasa a poner a las entidades bancarias, a su vez derivadas de las autoridades europeas, que aportaron los fondos para el rescate financiero. La situación patrimonial de "NCG" al tiempo de la firma de los contratos de compraventa de acciones no era tan mala como ahora pretenden hacer ver los recurrentes, pero tampoco tan buena como dicen se presentaba entonces por los vendedores. La primera infracapitalizacion (la derivada del ajuste contable con carácter retroactivo en el asiento de fusion) pudo haber sido prevista por ellos si hubieran recabado el adecuado asesoramiento técnico y la segunda era imprevisible por su origen legal e incluso por venir impuesta desde las autoridades financieras europeas.

No se entregO, pues, una cosa diferente de la vendida. Se vendieron acciones en una entidad capitalizada por el FROB a causa de su delicada situación patrimonial, se insisti6 en que los datos económicos publicitados no eran garantia de otros exitosos en el futuro, no se dio garantia alguna sobre la buena marcha del banco en alios venideros y de todo ello no derivaba sino que se trataba de una inversion de riesgo, en una entidad que se estaba intentando recuperar y a la que se auguraba una buena evolución, pero que no se sabia como podia verse afectada por un contexto económico complejo y tormentoso. Citan los recurrentes, en apoyo de sus alegaciones, la STS de 20 de noviembre de 2008, pero no deja de ser una invocación parcial y sesgada de sus afirmaciones, cuando, en realidad, el Alto Tribunal no aplica en ese caso la doctrina del aliud pro alio a una compraventa de acciones, aun cuando se alegaba existente insatisfaccion objetiva del comprador, dada la enorrne diferencia entre la situación patrimonial real de la empresa comprada y la declarada en el momento de la compra. Tambien entonces el recurrente dekndia que el objeto de la compraventa no eran sólo las acciones, sino que la compra de éstas fue un mero instrumento para adquirir la propiedad de una empresa con una situacion patrimonial determinada y a ello obedecia la incorporaci6n del balance y la cuenta de pérdidas y ganancias en el propio contrato. De hecho, el Tribunal Supremo confirma la sentencia recurrida que explicaba las razones por las que no podia aplicarse la doctrina del aliud pro alio, entendiendo que, al haberse efectuado una compraventa de acciones y no de empresa, el recurrente obtuvo el objeto de la compraventa y que al haber estado funcionando durante bastantes alms después de la compraventa, no podia concluirse que se hubiera entregado cosa distinta de la acordada, pues lo que se pretendi6 con la compraventa de acciones fue que el comprador obtuviera el control de la sociedad.

NOVENO. Sobre las acciones por incumplimiento contractual y reclamación de dafios y perjuicios

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Correctamente los apelantes han entendido que constituyen acciones independientes la de nul idad por v icios del consentimiento y la de responsabilidad contractual y resarcimiento de daños y perjuicios derivada de la infracción, por parte de los vendedores, de determinados deberes de información en la etapa comprendida entre los compromisos de inversión y la compraventa de acciones, por lo que plantearon, ya en su demanda, esta petición como subsidiaria de las anteriores, lo que ahora reiteran en su recurso. En todo caso, ello aparece vinculado a la pretensión de resolución contractual ex art. 1124 CC, sin limitarse a solicitar la reparación de daños antes aludida.

La petición se fundamenta en la vulneración de los principios de confianza y buena fe recíproca que deben mediar entre las partes y se concreta en que no se proporcionó una información completa sobre la verdadera situación patrimonial deNCG.

Ello no puede referirse, sin embargo, a la falta de comunicación personal a los inversores de la valoración de la entidad a un 12% de lo que figuraba en libros, pues ello era público y notorio y hasta fue publicado en la prensa, como reconocen los propios apelantes al haber acompañado a su demanda un artículo del periódico "Faro de Vigo" de 4 de octubre de 2011, titulado "Entre todos la mataron y ella sola se murió", en la que se critica el proceso de fusión de las cajas de ahorros gallegas y se recoge la valoración de "NCGen 181 millones de euros, de modo que el FROB tuso que aportar un 93,2% del capital. De similar contenido es el artículo publicado en "La Opinión" el 1 de octubre de 2011 bajo el título "El Banco de España da a la caja un 6,84% en NCG Banco, tras aplicar un descuento del 88%". También han reconocido los recurrentes que se les hizo llegar la información comunicada como "hecho relevante" a la CNMV el 30 de septiembre de 2011, donde se hace constar que "No'acaixagalicia" acordó la ampliación de capital del Banco, suscrito por el FROB, mediante la emisión de 2.465 millones de nuevas acciones, de un 1 euro de valor nominal, lo que suponía un 93,16% del capital.

Del informe de auditoría de las cuentas anuales consolidadas correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2010 (fecha de inicio de actividad de la caja) y 31 de diciembre de 2010, a elaborado por "Deloitte" el 15 de abril de 2011, que constituía información pública disponible para los inversores, resultaba una "nota de énfasis" que llamaba la atención sobre el patrimonio de la entidad reflejado al tiempo de la fusión y hacía pensar, a cualquier experto en la materia que lo leyera, en la necesidad de hacer un ajuste contable en el plazo de un año a contar desde tal fecha. Asimismo se advertía de la publicación del Real Decreto-Ley 2/2011 para el reforzamiento del sistema financiero, del que resultaban nuevas exigencias de capitalización, todo ello con los siguientes términos literales: "Sin que afecte a nuestra opinión de auditoría, llamamos la atención respecto de lo indicado por los Administradores en la Nota 1.2 de la memoria consolidada adjunta, en la que se expone el criterio

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contable utilizado para registrar todos los activos y pasivos aportados por las dos entidades fusionadas a Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra- Novacaixagalicia, que ha consistido en la consideración de Novacaixagalicia como un negocio con junto bajo control comitn. Dicho criterio ha supuesto la reducción del patrimonio neto de las dos entidades fusionadas en 1.872 mu/ones de euros, debido, fundamentalmente, a la disminución del valor de las inversiones crediticias y de los activos inmobiliarios" y "De igual forma, tat como se indica en la Nota 1.10 de la memoria consolidada adjunta, el 19 de febrero de 2011 se publicó el Real Decreto Ley 2/2011, para el reforzamiento del sistema financiero, por el que se exige a los grupos consolidables de entidades de crédito un capital principal del 10% cuando tengan un coeficiente de financiación mayorista superior al 20% y no tengan distribuidos titulos representativos de su capital social por, al menos, un porcentaje igual o superior al 20% del mismo a terceros"

Siendo páblica toda esta información y estando al alcance de los inversores la valoración objetiva de la misma, al ser empresarios de suficiente experiencia inversora y solidez económica como para buscar asesoramiento especializado, la infracción de los deberes de informar lealmente en la etapa en que valoraban su entrada en el capital de "NCG" debe referirse, necesariamente, a otros extremos para que se pueda estimar incumplimiento con relevancia resolutoria.

Es cierto que no se inform6, en particular, del ajuste contable que era necesario realizar, ni del modo en que se haria, su importe y su alcance, pero ello no to supo "NCG" con certeza hasta prmcipios de 2012, pues dej6 en manos de los auditores la biasqueda del procedimiento más adecuado de hacerlo, que finalmente se entendi6 era el ajuste retroactivo contra reservas, en el asiento de fusiOn, efectuandolo al tiempo de cerrar las cuentas del ejercicio 2011, es decir, el 31 de marzo de 2012. Elio era posible técnicamente, dentro del marco de la normativa legal aplicable, sin incurrir en irregularidad alguna, porque el periodo de medición era de un atio desde la combinación de negocios, es decir, acababa el 1 de diciembre de 2011 y los siguientes estados financieros son las cuentas anuales de 2011, en las que, efectivamente, se recoge el ajuste. Teniendo en cuenta que la normativa mercantil establece tres meses para el cierre del ejercicio, el momento en que se hizo, el 31 de marzo de 2012, fue correcto, no se pospuso artificialmente para no poner en peligro las inversiones comprometidas.

Sc dice ahora, pero no es cierto, que en los documentos de los compromisos de inversion, "NCG" se obliga a proporcionar información a los que los suscribian a lo largo de todo el proceso. Lo ánico que deriva de ese documento sobre el particular es una clausula denominada de "Evaluación de riesgos por parte del Inversor", en la que dice, literalmente: "Con anterioridad a la firma de este contrato, el Inversor ha recibido, leido y comprendido una copia de la Opción de Compra que se adjunta como anexo I. Igualmente, el Inversor ha obtenido a su entera satisfacción asesoramiento financier°, legal y fiscal ajeno al Banco (la

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negrita es nuestra) en relación con este Contrato, con la inversion que realiza en las acciones y con los riesgos que derivan de esa inversion. Al decidir firmar este Contrato el Inversor no esta confiando ni basándose en declaraciones y garantias realizadas por el Banco y, asimismo, el Inversor reconoce i) que el Banco no estd otorgando ninguna declaraciOn o garantia en relación con las Acciones; y ii) que ha obtenido del Banco cuanta información ha estimado oportuna a efectos de tomar su decision de inversión". Sobre el que se dice por los apelantes canal de información la cláusula 7 dice lo siguiente: "InformaciOn al Inversor y compromiso de confidencialidad. El Banco creard una oficina del inversor o departamento equivalente a quien corresponderd la relaciOn con los accionistas y a la que el Inversor podth acudir en cualquier momento para canalizar cualquier solicitud o propuesta dirigida al Banco. El Inversor se obliga a mantener confidencial cualquier información recibida de la oficina del Inversor, asi como la información recibida con catheter previo a la firma de este contrato, incluida la Opción de Compra, salvo que esa informaci6n tenga catheter piiblico".

No asumio, por tanto, "NCG" compromisos especificos de información en ese momento y hasta el otorgamiento de las escrituras pilblicas de compraventa de acciones. Al contrario, insta a los inversores a obtener información financiera, legal y fiscal externa y a dirigirse a la Oficina del Inversor cuando requieran datos concretos. Preguntados, en el juicio, sobre tal extremo, los representantes legales de las entidades actoras, quedó patente que muy pocos recurrieron a ella y que no tenian queja alguna de que se les negara información en los casos, muy puntuales, en que la requirieron.

Por lo demds, solo en el Comité de Auditoria y Cumplimiento de NCG Banco" de fecha 22 de marzo de 2012 se da cuenta detallada de cómo se ha practicado finalmente el ajuste, con intervención del auditor Sr. BailOn, de "Deloitte", que entiende sera. aceptado por la CNMV. En la reunion del mismo Organ° de 17 de enero de 2012 (es decir, después del otorgamiento de las escrituras publicas de yenta de las acciones) se habia analizado ya el posible asiento contra reservas a realizar a cierre de 2011, con intervención del mismo auditor extern°, Sr. Bailán, pero el tema aun es objeto de debate, igual que lo habia sido en la reunion, celebrada el dia anterior, del Consejo de Administracion. Se pone de manifiesto que, en una visita de directivos del Banco de Espafia, de 13 de enero de 2012, éstos se oponian al ajuste contra reservas y creian que era mejor hacerlo contra resultados, lo que revela que la decision en esos dias todavia no estaba definitivamente tomada, que se estaba articulando el mejor sistema de hacerlo y, por ello, dificilmente podia haberse trasladado información firme alguna a los inversores, más alla de lo que ellos mismos, junto con sus asesores, podian saber, ,a la luz de la informaci6n püblica existente: que habia un deterioro de los activos de la entidad, puesto de manifiesto con la due diligence encargada por el FROB, y que era imprescindible reflejar en los libros la situación patrimonial real.

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Deriva de la documental aportada que es cierto que "NCG" no quiso hacer el ajuste contra resultados para evitar el pánico en los mercados y, en particular, en sus clientes, y valoró durante bastante tiempo si los organismos reguladores aceptarían el ajuste contra reservas, lo que finalmente decidió llevar a cabo, con el asesoramiento de la auditoría externa y fue aceptado, como regular y ajustado a la normativa contable en vigor, por la CNMV. De esas dudas internas no se transmitió información a los que habían suscrito compromisos de inversión, pero no había motivo para suspender la firma de las escrituras públicas de compraventa ni puede deducirse del comportamiento del FROB y "NCG't en esa etapa que se violaran deberes ineludibles de información precontractual. No se ha probado tampoco (sino, simplemente, alegado) que se pospusiera torticeramente la reunión del Comité de Auditoría y Cumplimiento de "NCG" programada para unos días antes, que finalmente se celebró el 17 de enero de 2012, para asegurar que antes se firmaran las escrituras con los inversores.

Fijado de este modo, según resulta de la prueba documental aportada a los autos, cuándo se determinan exactamente los términos en que habría de practicarse el ajuste contable, para reflejar adecuadamente la verdadera situación patrimonial de "NCG" (que los inversores han reconocido, por otra parte, conocer), no puede imputarse al FROB y "NCG" incumplimiento de la obligación de proporcionar información relevante a los interesados en la inversión. También ha interpretado correctamente la sentencia de instancia los datos obrantes en los autos sobre el pretendido ocultamiento de la normativa que estaba elaborando el Gobierno (después aprobada como Real Decreto Ley 2/2012) y la falta de comunicación a los inversores de su inminente aprobación, entrada en vigor y efectos. De tales movimientos del ejecutivo recién salido de las urnas se tenía un conocimiento genérico, por otra parte hecho público, con tal ambigüedad e imprecisión, por algunos miembros del Gobierno en manifestaciones recogidas por prensa internacional y nacional. No hay prueba de que la parte vendedora tuviera noticia, con detalle, de la normativa que se estaba elaborando, con tiempo suficiente para ponerlo en conocimiento de los que habían firmado compromisos irrevocables de inversión. No puede aceptarse, pues, la alegación del recurso (que se autocalifica de "crítica principal") de que la sentencia de instancia ha realizado una valoración parcial e incompleta de la prueba documental y pericial practicada.

Si tomamos en consideración los términos de los documentos que recogen los compromisos irrevocables de inversión, de los que resulta que son los propios inversores los que han de recabar, por su propia iniciativa, información financiera, legal y fiscal, tanto externamente como, en su caso, a través de la Oficina del Inversor y a ello unimos que desde que se firmaron tales documentos hasta la fecha de la firma de la escritura de venta de las acciones no se tenían datos exactos, firmes y seguros del panorama legal que se avecinaba, hemos de concluir que no existió el incumplimiento denunciado ni en consecuencia, puede

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darse por resuelto el contrato, con resarcimiento de dalios y perjuicios. Es más, los vendedores pudieron acelerar la firma de tales escrituras, pues en sus manos habia quedado la determinacion de la fecha de la operaciOn, si quisieran ocultar información a los inversores, y no lo hicieron.

En todo caso, faltaria el imprescindible nexo causal entre los dafios y perjuicios que se dicen producidos con el incumplimiento (se pretende la recuperación integra de la inversion en acciones realizada por los actores, que globalmente supone 19.883.236,27 euros) y la pretendida infracciOn de los deberes de buena fe y lealtad, que obligaban a poner en conocimiento de los inversores toda la informaciOn relevante para que conocieran la situación patrimonial de la entidad en que iban a invertir. Aun admitiendo, a efectos puramente dialécticos, que tal infracción y grave incumplimiento concurrieran (lo que, ya hemos puesto de relieve, no creemos), no existiria el vinculo causal imprescindible entre la falta de información sobre la necesidad de hacer un ajuste contable y el valor 0 de las acciones que se compraron, consecuencia anudada al proceso de resolucion que vino exigido por la normativa dictada en Espana durante el ario 2012, con posterioridad a la operación de capitalización del Banco que analizamos, por exigencias de la Union Europea que facilit6 las grandes cantidades de dinero necesarias para el rescate bancario, pero obligo a nuevas provisiones de capital (en particular, el Real Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, luego convertido en Ley 9/2012, de 14 de noN iembre, de reestructuración y resolucion de Entidades de Crédito). "NCG" no pas6 con éxito las pruebas de resistencia, a causa de su importante deficit de capital, hubo que aprobar un aprobar un Plan de resolución y finalmente la Operacion Acordeón acar-rea la total pérdida de

valor de las acciones (obviamente también las del FROB y las de los Sres. Castellano y Gonzalez-Bueno, que invirtieron al tiempo en que lo hicieron los apelantes).

Aunque en el recurso no se incide en ello, en la demanda, con catheter subsidiario respect° a las acciones de nulidad y resolución contractual, se reclama tambien la responsabilidad por dafios y perjuicios ocasionados a las actoras. Aunque tal pretension bien pudiera haberse presentado como culpa in contrahendo, exigiendo responsabilidad por la vulneración de las obligaciones de informacion que corresponden a las partes en el periodo de formaci6n del contrato, no parece ser ese el fundament° de la responsabilidad que se insta, puesto que se parte de la previa existencia de una relación contractual entre las partes, respecto de la cual (y no de la fase preliminar) se predica el incumplimiento. En este confuso apartado de la demanda se invocan como fundamentos de tal reparación pecuniaria "el dolo omisivo (o actuación culpable) de las demandadas asi como los incumplimientos en que han incurrido", y se invocan como apoyo legal los arts. 1101, 1124, 1270 CC y, subsidiariamente el art. 1902 CC. Por las mismas razones que acabamos de exponer, en las que no creemos necesario insistir, tal pretension ha de ser desestimada, pues de la prueba practicada no resulta ni el incumplimiento

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pretendido de la obligacion de informar lealmente ni el imprescindible nexo causal entre los perjuicios, que se refieren a la pérdida total de valor de las acciones adquiridas más el interes legal del dinero desde la fecha de otorgamiento de la escritura piblica, y la conducta u omisiones de las demandadas, que, en todo caso, se referirian (entendemos) a la falta de informaci6n sobre la necesidad de practicar el ajuste contable y la elaboración de nueva norrnativa legal que acentuaria las exigencias de capitalización de la entidad.

DEcimo. Sobre la valoración, por la sentencia de instancia, de la prueba pericial practicada

Desvirtuada en el anterior fundamento de Derecho la alegación, también vertida por el recurso, de que la sentencia de instancia habia interpretado y valorado incorrectamente la documental obrante en autos, de la que, segán interpretación de los recurrentes, derivaria que el Banco y el FROB conocian antes de la compraventa la realidad, trascendencia e importe exacto del ajuste contable, queda ahora analizar si la prueba pericial ha sido inadecuadamente valorada. Se han aportado tres informes periciales, encargados por los demandantes, el FROB y NCG, de las ent idades "Accuracy", "Akerton" e " Intermoney", respectivamente, y han ratificado en juicio los mismos, respondiendo las preguntas de los abogados de las partes, los Sres. Rovira, Sanchidrian y Solana, respectivamente, en una rueda conjunta de intervenciones por cada cuestión planteada, segim decision de la juzgadora de instancia.

Ciertamente, la sentencia de instancia gravita especialmente en torno a las conclusiones del informe pericial del Sr. Sanchidrian, que califica de "altamente esclarecedor" sobre la pretendida falta de comunicación, por parte de NCG, de la verdadera situacion patrimonial del banco a los inversores, que es realmente la base de este litigio, pues de ser cierta de ello podria derivar el dolo o error esencial en el consentimiento de aquéllos o, en su caso, de no apreciarse la concurrencia de vicios, la imputacián del incumplimiento de los deberes de buena fe y lealtad en la etapa precontractual. Del informe del perito extrae la juzgadora la instancia la conclusion de que la inversion era de riesgo, pues se invirtio dinero en una empresa intervenida por el FROB porque no cumplio los objetivos de capital exigibles para reforzar su solvencia y, pese a la inyección de dinero de tal ente páblico, la causa de debilidad persistia, pues el precio de los activos inmobiliarios seguia bajando. En sentido similar se pronuncia el Sr. Solana Gutierrez en su informe, resaltando ambos que la pérdida total de la inversión realmente debe vincularse causalmente con la adversa evolucion del entorno económico en el alio 2012, es decir, es posterior al contrato cuya validez (con la accion de anulabilidad) o eficacia (con las pretensiones resolutorias, con base en diversas razones) se combate. No se obvia, sin embargo, en modo alguno, en la sentencia, la valoraciOn del informe del Sr. Rovira, de "Accuracy", encargado por los actores. Simplemente se entiende que sus afirmaciones,

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cargadas de razón desde la perspectiva actual, deben situarse en el momento concreto en que se realizó la inversión, en que ya existía el desfase patrimonial que obligó al ajuste contable, lo que era conocido por los apelantes.

No existiendo en este caso sino informes periciales aportados por las partes y no encargados por el propio juzgado, que en principio son más objetivos, los tres presentados han de ser valorados tratando de deslindar valoraciones subjetivas que pudieran servir para apoyar el criterio de los clientes de los datos puramente objetivos que los técnicos ponen en conocimiento del Juez, que carece de especialización en la materia contable, precisando su alcance y consecuencias. No puede minusvalorarse la tarea de los peritos de "Akerton" e "Intennoney", como pretenden los apelantes en su recurso, ni dar "plena prevalencia probatoria" al dictamen del perito de "Accuracy", por el hecho de que los dos primeros, sin analizar la documentación entregada o difundida en la fase precontractual, hayan ceñido su tarea a la información contable de "Novacaixagalicia'T y al proceso seguido internamente en la entidad para tomar la decisión sobre el modo realizar el ajuste en los libros, analizando si aquélla fue una decisión correcta, a la luz de la normativa aplicable, pues tal modo actuar es razonable si se sostiene la irrelevancia del ajuste para la inversión, toda vez que, cuando se hizo ésta, aquél ya estaba descontado. Tal documentación precontractual, aportada a los autos, ha sido valorada también por la juzgadora de instancia, y ahora por esta Sala, pero se ha apreciado que no se silenció algo relevante, diferente de lo que era de público conocimiento sobre la situación patrimonial de HNCGt! en esos momentos (recordemos, octubre y noviembre de 2011), especialmente a la luz de las advertencias acerca de la necesidad de que los inversores buscaran asesoramiento financiero y contable cualificado.

La conclusión de la sentencia recurrida en este ámbito ha de ser mantenida, pues, en esta alzada, tomando en consideración no sólo los informes escritos de los tres peritos, sino también la solidez y claridad con que se defienden todos ellos en el acto del juicio, ante las preguntas de las defensas de las partes, sin que en los aportados por los demandados hubiera, como ahora se pretende, errores. El sistema de libre valoración de la prueba requiere, obviamente, el uso de la sana crítica en la valoración de la prueba por el juzgador, pero dicha crítica está presente en la sentencia recurrida, en la que la juzgadora a quo sintéticamente expone las razones que le llevan a hacer prevalecer las conclusiones de los peritos de los demandados sobre las del perito de los demandantes.

La Sala la del Tribunal Supremo ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada (STS de 9 de febrero de 2006). Como indica la STS de 29 de abril

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de 2005, la casuistica jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando: (a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994, 10 de noviembre de 1994, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002 ); (b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (SSTS de 28 de junio de 2001, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2003 13 de diciembre de 2003, 31 de marzo de 2004 y 9 junio 2004), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995, 18 de diciembre de 2001, 19 de junio de 2002 ); (c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial (SSTS de 20 de febrero de 1992, 28 de junio de 2001, 19 de junio de y 19 de julio de 2002,21 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2003, 24 de mayo de 2004, 13 de junio de 2004, 19 de julio de 2004 y 30 noviembre 2004) y (d) se efectüen apreciaciones arbitrarias (STS de 3 de marzo de 2004) o contrarias a las reglas de la comün experiencia (SSTS 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001). Cuando nada de esto se advierte en la valoración realizada, lo que realmente se pretende al invocar la incorrecta valoración de la prueba pericial es que el juicio pericial que el juzgador ha asumido sea sustit-uido por el del perito de la recurrente. El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues fi-ente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana critica, estd llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta fimción, salvo supuestos muy excepcionales que no concurren en el caso enjuiciado, es propia de las instancias (STS de 18 de junio de 2010). Este tribunal entiende que la valoración de la prueba pericial por la juzgadora de instancia ha sido racional, lógica y motivada. En la valoración de la prueba pericial, que compete a los tribunales, se ha de acudir a las "reglas de la sana critica" (art. 348 LEC), que no son en realidad otra cosa que meras máximas de experiencia no codificadas (STS 10 junio 1986, 7 noviembre 1994 , 27 febrero 2001, entre otras) o las más elementales directrices de la lógica humana (STS 13 febrero 1990, 29 enero, 20 febrero y 25 noviembre de 1991, 16 marzo 1999, 20 diciembre 2005 y 9 febrero 2007, entre otras muchas). Todos los peritos han explicado su método para hacer la valoracion encomendada, tenian cualificación técnica suficiente, asi como experiencia y especialización en la materia y nada se puede objetar, pues, a la decision de la juzgadora de instancia de asumir las conclusiones de los peritos de los demandados, por mucho que disten mucho del interés personal de los apelantes. Otra cosa es que las conclusiones de los recurrentes y de los peritos Sres. Sanchidrian y Solana, éstas ültimas compartidas por la juzgadora de instancia y que este tribunal entiende, asimismo, razonables, difieran, en cuanto al impacto del ajuste contable

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retroactivo en el asiento de fusión y el derivado del Real Decreto-Ley 2/2012, de lo que sustentan los apelantes y el informe pericial en que se han apoyado en este proceso. Ademds, no puede olvidarse que la juzgadora de instancia cont6 también, para formar su criterio, con el contraste de la prueba pericial con la testifical, muy relevante, del Sr. Bail6n, auditor extemo de "NCG" a través de la entidad "Deloitte", que puso de manifiesto que la manera de practicar el asiento contable que respondiera al principio de imagen fiel, haciendo casar la valoración real de la entidad con la que figuraba en libros, requiri6 un pormenorizado andlisis y que la entidad no sabia, porque lo estaba estudiando, al tiempo de plasmarse los compromisos de inversion, cómo se iba a hacer y los efectos concretos que ello podria tener. En Ultimo termino, como ha puesto de manifiesto la STS de 1 de junio de 2011, apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial, frente a otros, no constituye sino una manifestacion más del ejercicio de la jurisdicción, pues, frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, empleando la sana critica, puede decidir cual de ellos le merece mayor credibilidad. Nada impide que en la comparación de todos los dictdmenes periciales aportados pueda el juzgador, desde un análisis critico de los mismos, fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso logico y racional de deducciOn.

UNDÉCIMO. A la vista de todo lo expuesto, hemos de desestimar el recurs() de apelación interpuesto y confirmar integramente la sentencia de instancia, con imposiciOn de las costas de la alzada a los apelantes cuyas pretensiones son desestimadas totalmente, como prevé el art. 398.1° LEC.

VISTOS los articulos citados y demds de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de "CorporaciOn Hijos de Rivera, S.L., "Inversiones Gallegas del Cable", S.A., "Concable Inversiones", S.L., "Inversiones Subel", S.L., "Rio Breiro", S.L., "Cooperativas Ourensanas S.C. Cooperativa Galega" ("COREN") y "S.A. de Obras y Servicios", ("COPASA"), contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de A Corufia de 20 de enero de 2015, confirmando integramente la misma, con imposición de las costas de la alzada a las entidades recurrentes, segim lo dispuesto en el art. 398.1° LEC.

Se decreta la pérdida del dep6sito constituido para recurrir, en los términos en que deriva de la normativa legal aplicable.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por inter& casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte dias, a contar desde la

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notificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinatio por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala la del Tribunal Supremo.

Al Juzgado de procedencia, librese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Asi, por esta sentencia de la que se llevard certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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