CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIN C

Consejera ponente: OLGA MLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogot, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015)

Radicacin nmero: 25000-23-26-000-2000-00341-02(29924)

Actor: CONSORCIO E. MAYORGA Demandado: UNIVERSIDAD DE CUNDINAMARCA Asunto: Accin de nulidad y restablecimiento del derecho

Conoce la Sala del recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante, contra la

sentencia del dieciocho (18) de noviembre de dos mil cuatro (2004), pronunciada por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Seccin Tercera Sala de Descongestin,

mediante la cual se dispuso:

1. Declarase la falta de legitimacin en la causa por activa e inhibida la Corporacin

para proferir fallo de fondo sobre las pretensiones de la demanda conforme a la parte

considerativa de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 07 de febrero de 2000,1 se solicitaron las siguientes

declaraciones y condenas:

1.1. Que se declare nulo y sin efecto jurdico alguno el acto administrativo

contenido en la Resolucin n 3522 del 27 de diciembre de 1999 de la

Universidad de Cundinamarca, a travs de la cual se adjudic la licitacin

001 de 1999 a la empresa Edgar Gmez Lucena y Asociados Ltda.

1. 2. Que se condene a la Universidad de Cundinamarca al pago de los

perjuicios causados como restablecimiento del derecho al demandante que

ascienden a la suma de $ 196.006.027.oo.

1 Folio 41 vto. C. 1.

1. 3. Que las sumas a que se refiere la condena solicitada se actualicen

monetariamente tomando como base el ndice de precios al consumidor de

manera que representen el valor adquisitivo equivalente a la fecha de la

sentencia de acuerdo con el artculo 178 del C.C.A.

1. 4. Que se disponga el cumplimiento de la sentencia en la forma y dentro de

los trminos establecidos por el artculo 176 y 177 del CCA.

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, en sntesis, la parte actora narr los siguientes hechos:

2.1. La Universidad de Cundinamarca abri la Licitacin Pblica n UDEC 001799

con el objeto de contratar la construccin parcial del edificio n 2 del bloque E,

sede Universidad de Cundinamarca de Fusagasug.

2.2. En el pliego de condiciones se fij como fecha de apertura de la licitacin el 23

de noviembre de 1999 y como fecha de cierre el 3 de diciembre del mismo ao a

las 3 p.m.

2.3. En el pliego de condiciones Captulo sptimo, nm. 7.1.7., inciso 2, se dispuso

respecto a la informacin financiera que, [] Para los efectos de la evaluacin

financiera contenida en el captulo VIII nm. 8.4 del presente pliego de

condiciones es suficiente el diligenciamiento del modelo suministrado, el cual se

entender certificado bajo presuncin de autenticidad con la firma del

representante legal y del contador y revisor fiscal si lo requiere [].

2.4. As mismo se estipul que para la acreditacin de la experiencia especfica del

proponente, se hara mediante la presentacin del formato n 1, de dos obras de

edificacin terminada en los ltimos 10 aos que certifiquen cada una un rea

mnima construida de 5000 metros cuadrados y que el valor de las obras

superara el equivalente a 16000 salarios mnimos mensuales legales vigentes.

2.5. El 4 de diciembre de 1999, la Universidad de Cundinamarca le comunica y remite

al demandante el Adendo n 1 de la Licitacin Pblica Nacional n UDEC 001/99,

donde modifica los siguientes tems de los pliegos de condiciones:

2.5.1. Lugar, fecha y hora del cierre de la licitacin trasladndolo a la Biblioteca

Municipal de Fusagasug Casa de la Cultura a las 3 p.m., del 7 de diciembre

de 1999.

2.5.2. Informacin financiera. Se suprimi el inciso segundo del captulo sptimo, nm.

7.1.7., que estableca presuncin de autenticidad de los estados financieros con

la sola firma del representante legal y contador, sin mayores exigencias o

certificaciones.

2.5.3. El puntaje para obtener la calificacin de experiencia general fue modificado

duplicando su valor.

2.5.4. Para acreditar la experiencia especfica de la firma se aumentaron el nmero de

obras de 1 a 2.

2.5.5. Se modificaron los modelos de estados financieros 4 A, Balance General y 4 B

Estados de resultados, suprimiendo en el nuevo modelo el espacio para firma de

Revisor Fiscal y adicionando nota de certificacin.

2.6. El Adendo n 1 se produjo cuando ya se haba cerrado la licitacin, violndose de

sta manera los principios de equilibrio e igualdad de oportunidades y de

transparencia de las actuaciones contractuales.

2.7. A la licitacin se presentaron los proponentes: Edgar Gmez Lucena & Asoc.

Ltda.; Consorcio E. Mayorga, Constructora A & C.

2.8. En la evaluacin de las propuestas fase 2, evaluacin jurdica la Universidad de

Cundinamarca hace las siguientes observaciones a la demandante:

2.8.1. A folio 6 consta el embargo de la razn social de la sociedad Ingeniarco Ltda., el

cual si bien no constituye causal expresa de rechazo de la propuesta, implica

para la Universidad de Cundinamarca un riesgo en el evento de resultar

adjudicatario del contrato, como quiera que podra presentarse un embargo a las

cuentas dispuestas por el oferente para el manejo de los recursos entregados

por la entidad.

2.8.2. A folio 40 se encuentra que la pliza de cumplimiento no est suscrita por el

tomador. Tampoco es causal de rechazo.

2.8.3. A folios 041 a 052 se allega la informacin del consorciado Lus Enrique

Mayorga Aguirre encontrando las siguientes deficiencias: []. Lo anterior

constituye causal de rechazo de la propuesta atendiendo lo dispuesto en el

numeral 3 del punto 3.5., que remite al punto 8.2.1., sobre aspectos jurdicos de

las ofertas [] En consecuencia con lo expuesto esta propuesta se entiende

rechazada [] 2

2.9. Dice el actor que no le asiste razn a la Universidad de Cundinamarca al

rechazar su propuesta, porque dicha decisin obedece a apreciaciones

subjetivas, los actos jurdicos dictados en contra de los miembros de un

Consorcio no tienen por qu afectar al proponente como persona jurdica

considerada; la certificacin de los estados financieros del consorciado Lus

Enrique Mayorga fue suscrita por l mismo y por su contador.

2.10. Objet la parte demandante la experiencia de Edgar Gmez Lucena & Asoc.

2 Ver pginas 9 y 10. C. 1.

Ltda., por cuanto las certificaciones adjuntas fueron de Administracin Delegada

de Obra., no como constructor y solicit la demostracin efectiva de la existencia

de los contratos.

2.11. Se objet igualmente por el Consorcio la cuanta de los contratos invocados

como experiencia por la firma adjudicataria de la licitacin por tratarse de obras

por administracin delegada y no estar debidamente acreditadas.

2.12. En la parte considerativa de la resolucin n 3522 de diciembre 27 de 1999 por la

cual se adjudic la licitacin n 001-99 de la Universidad de Cundinamarca se

expresa que mediante Adendo n 1 de 2 de diciembre de 1999 se adicion el

plazo de presentacin de las propuestas, lo que es absolutamente falso, por

cuanto el Adendo 1 se produjo despus de expirado el plazo del cierre, razn

que motiva la inconformidad por cuanto adems de contener un nuevo plazo,

lleva insertas modificaciones al pliego que constituiran causal de rechazo a mi

representado.

2.13. La entidad contratante hizo caso omiso de las advertencias de ilegalidad del

procedimiento y ratific su decisin mediante acto administrativo de adjudicacin

de contrato con el que dio por agotada la va gubernativa.

3.- Actuacin Procesal

3.1.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Seccin Tercera -, por auto de 9 de

marzo de 2000,3 admite la demanda, dispone la notificacin personal al representante

legal de la Universidad de Cundinamarca UDEC Fusagasug, al Agente del

Ministerio Pblico., se ordena la fijacin en lista, se reconoce personera al apoderado

judicial de la parte demandante y la integracin del contradictorio vinculando al proceso

a la sociedad adjudicataria Edgar Gmez Lucena y Asociados Ltda.

3.2.- La sociedad Edgar Gmez Lucena y Asociados Ltda., al no poderse notificar

personalmente a su representante legal, es emplazada y se le design curador ad litem4

para que la representara en este asunto.

3.3. Por auto de fecha 3 de abril de 2003,5 se abre el periodo probatorio y el 16 de

septiembre de 2004, se profiere auto corriendo traslado a las partes para que aleguen

de conclusin.6

3 Folios 45 y 46, ib. 4 Folios 65 a 86, ib. 5 Folios 105 y 106, ib. 6 Folio 149, ib.

3.2.1.- La parte demandada en escrito presentado el 05 de octubre de 20047 alega de

conclusin, quien luego de relacionar los antecedentes del proceso licitatorio, alega que

en este caso existe [] Improcedibilidad para dictar sentencia de fondo. Tramite de la

demanda por un proceso que no correspondaEl artculo 87 del C.C.A., antes citado,

es perfectamente aplicable al proceso bajo estudio [] 5.1. La Resolucin No 3522, por

medio de la cual la entidad demandadaAdjudic la Licitacin Pblica 001 de

1999fue proferida el da 27 de diciembre de 1999.

5.2. La Universidad de Cundinamarca suscribi el Contrato de Obra No 046 con la

firma Edgar Gmez Lucena dando cumplimiento a la resolucin 3522 Mediante la cual

se adjudic el Contrato, Contrato de Obra que fue celebrado el mismo 27 de diciembre

de 1999.

5.3. La accin de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada fue radicada en la

secretara de la Seccin Tercera el da 7 de febrero de 2000, cuando ya estaba

celebrado el contrato de obra No 046 desde el 27 de diciembre de 1999, por lo que en

aplicacin del artculo 87 del C.C.A., modificado por el artculo 32 de la Ley 446 de

1998, que precepta: la ilegalidad de los actos previos solamente podr invocarse

como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, es decir lo procedente era

instaurar la Accin Contractual y no la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

[]

Por lo anteriormente expuesto previo a considerar en esta etapa de alegatos de

conclusin los fundamentos de la demanda instaurada por el Consorcio Mayorga,

respetuosamente solicito al A quo se proceda a abstenerse de efectuar un

pronunciamiento de fondo resolviendo en consecuencia la Ineptitud Sustantiva de la

Demanda

[]

3.2.2.- La parte demandante en escrito presentado el 06 de octubre de 20048 alega de

conclusin, diciendo que [] las exigencias introducidas a ltima hora por la entidad

licitante van en contrava de la normatividad que establece la forma de dictaminar y

demostrar estados financieros de personas naturales y por la extemporaneidad en que

7 Folios 150 a 162, ib. 8 Folios 163 a 165, ib.

elaboraron y comunicaron adendos introduciendo modificaciones a las exigencias

inicialmente hechas.

En resumen se considera y se demostr que al rechazar la propuesta se viol el

numeral 15 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993, al establecer otra clase de

formalidades, exigencias o ritualidades sin existir ley especial para hacerlo, lo cual sirvi

de pretexto para rechazar el ofrecimiento hecho por la demandante.

Tambin se indic y se demostr la transgresin al deber de publicidad y la incidencia

para efectos de hacer la calificacin econmica en la tarea de comparar los estados

financieros, con lo que se demostr la abierta trasgresin al numeral 15 del artculo 25

de la Ley 80 de 1993 y ms cuando se actu contra la expresa prohibicin de la norma

de constituir elemento para el rechazo del ofrecimiento hecho.

[]

Se demuestra igualmente con la documentacin que soporta la licitacin, que la firma

adjudicataria de la misma careca de la documentacin idnea para acreditar su

experiencia. Tal situacin fue advertida por el Consorcio demandante que exigieron el

cumplimiento del artculo 30 numeral 7 de la ley 80 de 1993, lo cual omiti el Comit

Evaluador y acept documentos que no corresponden a la firma licitante Lucena y

Asociados Ltda., como la Resolucin No 9810129 que alude a una sociedad distinta a

la favorecida con el contrato.

En evidente trato desigual, con sumo rigor se trat para descalificar al demandante,

aludiendo que la certificacin de su experiencia fue como Director de Proyecto y no de

Obra y para la sociedad adjudicataria se atienden documentos que se refieren a otras

constructoras y con ellos soportaron su experiencia.

[]

4. Contestacin de la demanda

4.1. El 03 de diciembre de 2002, la entidad vinculada como litisconsorte necesario en

este asunto Edgar Lucena y Asoc. Ltda. - por intermedio de Curador ad litem,

contest la demanda; escrito que el 20 de febrero de 2003, es corregido.9 Con relacin

a los hechos acept unos y no constarle otros, los que deben ser probados. Respecto a

las pretensiones de la demanda, dice que Si considera que hay mrito debe probar

9 Folios 87 a 103. C.1.

plenamente los hechos de la demanda para declarar la nulidad de la Resolucin No

3522 del 27 de diciembre de 1999, objeto de esta controversia.

[]

La demanda de Accin de Nulidad con restablecimiento del derechoes en contra del

acto de adjudicacin de la licitacin No 001 de 1999 de la Universidad de

CundinamarcaEn consecuencia, la demanda no est particularmente contra ninguna

de las firmas participantes en la licitacin. Si el acto administrativo demandado proviene

directa y responsablemente de la Universidad de Cundinamarca, se desprende, sin

lugar a dudas, que esta entidad resulta ser la llamada a responder.

[].

4.2. La Universidad de Cundinamarca, no contest la demanda.

5.- La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Tercera, Sala de Descongestin,

en sentencia proferida el 18 de noviembre de 200410, declar probada la falta de

legitimacin en la causa por activa e inhibida la Corporacin para proferir fallo de fondo

sobre las pretensiones de la demanda conforme a la parte considerativa de esta

providencia y sin condena en costas.

El a quo, luego de relatar los antecedentes del proceso, de analizar el material

probatorio existente en el proceso, acomete el estudio de los presupuestos procesales,

para cuyo efecto trae a colacin apartes de unas sentencias del Consejo de Estado,

para fundamentar su fallo diciendo que [] La Sala considera que la parte

demandante carece de legitimacin en la causa por activa, en razn a su indebida

representacin, toda vez que en el acta de constitucin del Consorcio E. Mayorga, se le

otorg a su representante legal, las siguientes facultades:

8. El Representante Legal est expresamente facultado para firmar, presentar la

propuesta y en caso de salir favorecido con la adjudicacin, para firmar el contrato y

tomar las determinaciones que fueren necesarias al respecto, con amplias y suficientes

facultades. (fl. 454. C4).

Con base en lo anterior, la representacin del Consorcio estuvo a cargo de Juan Carlos

Mayorga Marn, quien le otorg poder especial al doctor Rafael Calixto Toncel Gaviria,

10 Folios 169 a 182. C. 2 instancia.

que obra a folio 1 del cuaderno principal, con la finalidad que instaurara accin

contractual contra la Universidad de Cundinamarca.

Es as, como el representante Legal del consorcio, otorg un poder especial careciendo

de la facultad de disponer del derecho de litigio de los miembros del Consorcio E.

Mayorga ya que para la Sala el poder especial otorgado, no faculta al apoderado que

supuestamente ha ejercido la personera jurdica en el presente proceso, para actuar en

representacin del Consorcio.

[]

De las anteriores consideraciones aplicadas al caso concreto, se tiene que existe una

indebida representacin de los miembros del Consorcio E. Mayorga al no haber

comparecido de manera individual al proceso y al haber otorgado su representante legal

un poder, careciendo de dicha facultad.

En este orden de ideas, se permite concluir que el ejercicio de la presente accin

carece de legitimacin ad causam material en la medida en que quienes participaron en

la elaboracin de la propuesta para su eventual adjudicacin, no se encuentran

representadas en el proceso ante la carencia de facultades del representante legal.

Consecuencialmente a lo anterior, ante la falta de legitimacin en la causa por activa, se

constituye un impedimento de carcter sustancial para resolver el fondo del litigio, ante

la inexistencia de parte activa. Dicho supuesto conlleva que la sala debe proferir una

sentencia inhibitoria al carecer la demanda de un presupuesto para la formulacin de

las pretensiones.

[]

6.- El recurso de apelacin.

El 09 de diciembre de 2004, la parte demandante interpone el recurso de apelacin y

previo traslado para la sustentacin, es sustentado el 20 de mayo de 2005,11 a fin de

que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acceda a las

splicas de la demanda.

La parte actora fundamenta el recurso haciendo diferenciacin entre la capacidad para

ser parte y la capacidad para comparecer en juicio, para concluir diciendo entre otras

consideraciones que [] En el proceso contencioso parte es el particular que acude a

11 Folios 184, 207 a 211. c. 2 instancia.

la jurisdiccin a ejercer control estatal que bien puede acudir directamente o a travs de

apoderado. La incapacidad para ser parte o la indebida representacin motiva

inadmisin de la demanda, circunstancia que en igual medida puede proponerse por va

de excepcin, pero la falta de legitimacin en la causa por activa, es decir, cuando la

parte demandante no puede invocar pretensiones respecto del demandado no origina

sentencia inhibitoria como la que se impugna sino sentencia de fondo negando las

splicas de la demanda tal como la jurisprudencia lo ensea. Luego no se entiende

cmo es que contrariando la jurisprudencia el Tribunal decide inhibirse luego de

haberse purgado las etapas procesales de la admisin de la demanda que de suyo

constituye fuerza material procesal y que gener el reconocimiento de la calidad de

parte al Consorcio y de la representacin del mismo para actuar procesalmente.

[]

7. Actuacin en segunda instancia.

7.1. El recurso fue admitido el 18 de noviembre de 200512 y luego por auto de 7 de

febrero de 200613, se orden correr traslado a las partes para alegar, trmino dentro de

cual la parte demandada el da 02 de marzo de 2006 alega de conclusin,14 reiterando

se tengan en cuenta las razones expuestas en la contestacin de demanda y en los

alegatos de primera instancia, agregando en esta oportunidad que [] la

representacin del Consorcio estuvo a cargo de Juan Carlos Mayorga Marn, quien

otorg poder especial al doctor Rafael Calixto Toncel Gaviria, con la finalidad de

instaurar accin de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de nuestra

Institucin educativa, como se observa careca de la facultad de disponer del derecho

de litigio de los miembros del Consorcio E. Mayorga, y como lo considera el Tribunal, no

faculta al apoderado que supuestamente ha ejercido la personera jurdica en el

presente proceso, para actuar en representacin del Consorcio.

[]

De igual manera seala el tribunal que el Consejo de Estado, ha aclarado como debe

ser la comparecencia a los procesos de licitacin, de la siguiente manera:

por lo tanto, al no constituir la unin temporal, ni consorcio, una persona jurdica

diferente a sus miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para

12 Folio 213.C. 2a iinstancia. 13 Folio 215, ib. 14 Folios 217 a 219, ib.

comparecer en un proceso judicial, quienes tienen tal capacidad son, entonces, las

personas naturales o jurdicas que lo conforman.

Conclusin a la que llega la Sala del tribunal como razn fundamental en el sentido que

si una unin temporal o consorcio, deben comparecer a un proceso judicial, bien como

demandantes o como demandados, cada uno de sus miembros debe hacerlo de

manera individual integrando un Litis consorcio necesario.

As las cosas podemos entender que se presenta una indebida representacin de los

miembros del Consorcio E. Mayorga, al no comparecer de manera individual al proceso,

otorgando un poder careciendo de facultades.

[]

7.2. La parte demandante y el ministerio pblico guardaron silencio.

8.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Subseccin proceder a analizar i) Competencia; ii) La accin incoada. Naturaleza

del acto impugnado y trmino para incoar la accin; (iii) los hechos probados en el

proceso y el estudio del caso concreto.

8.1. La competencia para conocer del caso objeto de estudio

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del

recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante, en un proceso iniciado en

ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho con vocacin de

segunda instancia ante esta Corporacin, dado que, conforme a lo dispuesto por el

artculo 132 y el artculo 265 del Cdigo Contencioso Administrativo -modificado por el

artculo 4 del Decreto 597 de 1988- aplicables en el sub examine, la cuanta exigida

para que un asunto de esta naturaleza fuera conocido en primera instancia por los

tribunales administrativos, para la poca de presentacin de la demanda - 07 de

febrero de 200015 , era de $ 6.037.000.oo y en el presente caso, la parte actora estim

los perjuicios causados en la suma de $ 196.006.027.oo16.

15 Fecha presentacin demanda. Folio 41 vto. C. 1.

16 Folio 16. C. 1.

8.2. La accin incoada. Naturaleza del acto impugnado y trmino para incoar la

accin.

Es de anotar primeramente por la Sala que a simple vista la accin instaurada seria la

pertinente para ventilar este caso, si en el caso materia de anlisis se aplicara el

artculo 77 de la Ley 80 de 1993 y antes de que la Ley 446 de 1998 hubiera modificado

el artculo 87 del CCA., en razn de que para esa poca la ley estableca que el acto de

adjudicacin poda impugnarse en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento

del derecho de conformidad con las reglas del CCA, cuyo artculo 136 estableca el

trmino de caducidad de tal accin en 4 meses, contados a partir de la notificacin,

publicacin o ejecucin del acto.

Por lo que, no haba duda que el mecanismo idneo para obtener el restablecimiento

del derecho que hubiere sido violado con el acto de adjudicacin, era la accin de

nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo la tesis antes expuesta no es aplicable a este caso, no solo, porque

aquella cambi sustancialmente a raz de la modificacin que le introdujo la Ley 446 de

1998 al artculo 87 del C.C.A., al reducir a treinta (30) das el trmino para intentar la

citada accin; sino por otras razones que aqu se expondrn.

El Legislador ha consagrado diferentes tipos de acciones para ser impetradas ante la

Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo por los interesados en impulsar un litigio,

sin que esto signifique que su escogencia queda al arbitrio del actor sino que

depender de los fines, mviles y motivos que lleven a su ejercicio, los cuales deben

coincidir con aquellos que permite la accin.

Una de esas acciones es aquella prevista en el artculo 87 del Cdigo Contencioso

Administrativo, modificado por el artculo 32 de la ley 446 de 199817, denominada de las

Controversias Contractuales, cuyo tenor es el siguiente:

De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal

podr pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones,

condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisin, se declare su

incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se

hagan otras declaraciones y condenas.

17 De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podr pedir su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebracin del contrato, con ocasin de la actividad

contractual, sern demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y

restablecimiento del derecho, segn el caso, dentro de los treinta das siguientes a

su comunicacin, notificacin o publicacin. La interposicin de estas acciones no

interrumpir el proceso licitatorio, ni la celebracin y ejecucin del contrato. Una vez

celebrado ste, la ilegalidad de los actos previos solamente podr invocarse

como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

() (Lo resaltado fuera de texto)

De ah que de acuerdo con la disposicin transcrita, los actos separables y previos al

contrato, como es el de la adjudicacin, si bien pueden ser demandados invocando la

accin de nulidad y restablecimiento del derecho, su impugnacin y control qued

tambin ahora cobijada por la accin prevista en el artculo 87 del Cdigo Contencioso

Administrativo, para cuando se ha celebrado el contrato.

En efecto, el artculo 32 de la Ley 446 de 1998, al modificar el artculo 87 del Cdigo

Contencioso Administrativo, que versa sobre las controversias contractuales, consagr

la posibilidad de que los actos separables proferidos antes de la celebracin del

contrato, con ocasin de la actividad contractual, sean demandables mediante las

acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, segn el caso, dentro

de los treinta (30) das siguientes a su comunicacin, notificacin y publicacin,

sin que la interposicin de la accin interrumpa el proceso licitatorio, ni la celebracin o

ejecucin de contrato, trmino que segn la misma norma est adems sujeto, como

condicin adicional, a la no celebracin del contrato, pero una vez celebrado el

contrato, la ilegalidad de los actos previos como el de la adjudicacin-

solamente podr invocarse como fundamento de nulidad absoluta de ste en el

escenario de la accin de controversias contractuales.

De tal manera que, transcurrido el plazo de 30 das para impugnar mediante la accin

de nulidad y restablecimiento derecho el acto previo del contrato o una vez celebrado

ste, los actos precontractuales -como el de la adjudicacin-, nicamente, como

se dijo, a trminos de la norma procesal vigente, la ilegalidad de dicho acto podr

invocarse como fundamento de nulidad absoluta del mismo, mediante la accin

de controversias contractuales.18.

En reciente jurisprudencia, esta subseccin, refirindose al tema materia de estudio,

posicin que cobra actualidad al momento de decidir, por ser aplicable a este caso, dijo

lo siguiente:

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin C, sentencia de 14 de

mayo de 2014, exp, 25975. MP Olga Mlida Valle de De la Hoz.

Empero, como podr observarse, la Seccin Tercera no hizo referencia ni dilucid lo

atinente a si una vez celebrado el contrato y de este se pida su nulidad absoluta con

fundamento en que el acto de adjudicacin es ilegal, sea ineludible incluir dentro de las

pretensiones, adems de la atinente a la nulidad absoluta, la declaratoria de nulidad del

acto administrativo que lo adjudic, lo cual se justifica por no ser esto all el thema

decidendum, cuestin aquella que es la que constituye ahora el centro del debate en el

asunto que aqu se revisa por la va de la apelacin.

2 Sin embargo este concreto punto ya ha sido abordado no slo por la Seccin Tercera

de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado sino tambin por la

Corte Constitucional cuando examin la exequibilidad del artculo 87 del Cdigo

Contencioso Administrativo, en virtud de la modificacin que le hizo el artculo 32 de la

Ley 446 de 1998.

En efecto, la Seccin Tercera precis que si una vez celebrado el contrato se pretende

obtener alguna reparacin argumentando que el acto de adjudicacin es ilegal y que

esta actuacin es la que ha causado el dao, se torna ineludible pedir no slo la nulidad

absoluta del contrato sino tambin la nulidad de ese acto administrativo porque de no

impugnarse, se mantendran inclumes su presuncin de legalidad y las consecuencias

que de sta situacin se derivan.

As lo expres:

"()

Dicho de otra forma, cuando el acto de adjudicacin se involucra dentro de una

controversia de nulidad absoluta del contrato, la accin es la consagrada en el artculo

87 del c.c.a, pero en las pretensiones de la demanda debe solicitarse la nulidad del acto

de adjudicacin como presupuesto del restablecimiento del derecho del demandante,

porque de no removerse el acto de adjudicacin que contina produciendo la plenitud

de sus efectos en el ordenamiento jurdico y que adems se encuentra amparado por la

presuncin de legalidad, la nulidad absoluta del contrato no podr tener consecuencias

restablecedoras.

En este sentido ya la Sala en sentencia del 4 de septiembre de 1997, expediente

10.065 con ponencia de quien ahora lo es en el presente proceso expres que

"()

De conformidad con el artculo 1746 del cdigo civil, la sentencia que declara la nulidad

del contrato slo "da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que

se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo" y el demandante no es parte

en el contrato celebrado en virtud de la adjudicacin sino partcipe en el procedimiento

de seleccin.

Tampoco podra el juez administrativo pronunciarse sobre la nulidad del acto de

adjudicacin si no ha sido solicitada en forma expresa en la demanda, porque el fallo no

puede ser extrapetita y la debida formulacin del petitum es un presupuesto material

para la sentencia de fondo que hace imposible resolver sobre la peticin de la parte

actora.

La nulidad absoluta del contrato est establecida en inters del orden jurdico. De all

que la nica consecuencia de su declaratoria sea la de volver a las partes a su estado

anterior (artculo 48 de la ley 80 de 1993). Pero si es un tercero el que intenta la accin

de nulidad absoluta de un contrato de la administracin pblica, no podr pretender

consecuencias indemnizatorias de la prosperidad de su pretensin.

Represe como en el presente caso, los supuestos perjuicios que alegan los

demandantes derivan ms del acto de adjudicacin que del contrato celebrado como

consecuencia de este.

Es este el alcance que tiene el artculo 44 ordinal 4 de la ley 80 de 1993 cuando

establece como causal de nulidad absoluta del contrato estatal el hecho de que se

declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente, por ejemplo, el acto de

adjudicacin, pretensin que podr acumularse con la declaratoria de nulidad absoluta

del contrato, pero, se insiste, si lo que se busca es el restablecimiento del derecho del

licitante que result vencido en el procedimiento de contratacin, para ese propsito no

basta que se solicite y obtenga la declaratoria de nulidad absoluta del contrato si no se

anula tambin el acto de adjudicacin que, en ltima instancia, es el que ha causado el

perjuicio." 7

La Corte Constitucional por su parte al decidir sobre la exequibilidad del artculo 32 de

la Ley 446 de 1998 sostuvo, lo que ya era verdad sabida, que una vez celebrado el

contrato la ilegalidad de los actos previos slo se poda alegar como fundamento de la

nulidad absoluta del contrato, aunque no se pronunci en ese momento sobre si en este

caso se deba pedir tambin, ineludiblemente, la nulidad de esos actos administrativos:

"De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la

nulidad de los actos previos al contrato, a travs de las acciones de nulidad y nulidad y

restablecimiento del derecho, dentro del trmino de caducidad de 30 das siguientes a

su comunicacin, notificacin o publicacin. Pero una vez expirado este trmino o

suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta

categora de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos slo

podrn ser impugnados a travs de la accin de nulidad absoluta, la cual puede ser

incoada, entre otras personas, por los terceros con inters directo -inters que ha sido

reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de

los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede

alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato."8

Pero ulteriormente la Corte Constitucional al analizar nuevamente la exequibilidad del

artculo 32 de la Ley 446 de 1998, aunque respecto de otros apartes diferentes a los

examinados en la anterior oportunidad, concretamente la expresin

"una vez celebrado ste, la ilegalidad de los actos previos solamente podr invocarse

como fundamento de la nulidad absoluta del contrato", hizo suyas las argumentaciones

que adujo la Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo

de Estado9 al resolver sobre la apelacin de un auto que rechaz una demanda:

"Dicho de otra manera, podr pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del

acto de adjudicacin o la nulidad del acto de adjudicacin y como consecuencia la del

contrato, sin que pueda en esta hiptesis hablarse de una acumulacin indebida de

pretensiones y en ambos casos la accin principal ser la nulidad del contrato, o sea la

de controversias contractuales prevista en el art. 87 citado.

() En este orden de ideas, si el contrato adjudicado se suscribe antes del vencimiento

de los treinta das sealados para la caducidad de las acciones de nulidad y nulidad y

restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido este trmino, quien est

legitimado para impugnarlos, slo podr hacerlo como fundamento de la nulidad del

contrato, es decir, en ejercicio de la accin contractual y dentro del trmino de

caducidad de dos aos previsto en el art. 136 del C.C.A. para las acciones

contractuales. Lo cual significa que esa disposicin favorece tambin a aquel

proponente o interesado en impugnar cualquiera de los actos previos a la celebracin

del contrato y que dej vencer el trmino de los 30 das fijados por la ley, hyase

celebrado o no el contrato. De persistir su inters en impugnarlos podr hacerlo a travs

de la accin contractual, a condicin de impugnar no slo los actos sino necesariamente

el contrato, que ya para ese momento debe haberse celebrado. "19

(Las subrayas no corresponden al texto).

Pues bien, todos estos precedentes coinciden al sealar de manera irrefragable que

una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos slo puede cuestionarse

mediante la accin contractual pretendiendo no slo la nulidad del contrato sino tambin

la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en cuya ilicitud se fundamenta la

invalidez del contrato.

Y este entendimiento es el que permite darle una cabal y armnica comprensin al

numeral 4 del artculo 44 de la Ley 80 de 1993 cuando dispone que los contratos del

estado son absolutamente nulos, entre otros casos, cuando "se declaren nulos los actos

administrativos en que se fundamenten."

En efecto, resulta siendo irracional sostener que cuando se demanda la nulidad

absoluta del contrato con fundamento en que los actos previos son ilegales no es

necesario solicitar la nulidad de estos, pues tal aseveracin equivale a afirmar que en

ese caso la nulidad del contrato se genera sin causa alguna, lo cual desde luego

repugna a la lgica toda vez que mientras no se declare la nulidad de los actos

administrativos estos se presumen vlidos y siguen justificando la celebracin, la

existencia y la validez del contrato.

Con otras palabras, si la invalidez del contrato estatal es la consecuencia de la ilicitud

de esos actos administrativos, hay que declarar la ilegalidad de estos para poder

decretar la nulidad absoluta de aquel y por supuesto que para que aquello ocurra, tal

declaratoria de ilicitud debe haber sido pretendida en la demanda ya que ese extremo

no puede ser objeto de un pronunciamiento oficioso como s lo podra ser la nulidad

absoluta del contrato.

().

Pues bien, en trminos generales las razones del Tribunal se ajustan a los precedentes

que atrs se researon y por consiguiente resulta acertada su decisin de negar el

19 Corte Constitucional, sentencia C-712 de 2005.

petitum puesto que, se insiste, cuando se pretenda la nulidad absoluta del contrato

estatal con fundamento en que los actos previos son ilegales, es ineludible pedir

tambin la nulidad de estos20.

8.3. Los hechos probados en el proceso y el estudio del caso concreto.

Utilizando los postulados anteriores al caso sub examine, la accin incoada en esta

ocasin por el demandante fue la de nulidad y restablecimiento del derecho, orientada

a obtener la declaratoria de nulidad: (i) del acto administrativo contenido en la

resolucin n 3522 de 27 de diciembre de 1999, mediante la cual se adjudic la

Licitacin Pblica n 001-99 a la firma Edgar Gmez Lucena y Asociados., para la

construccin del edificio No 2, I etapa del bloque E de la Universidad de Cundinamarca,

sede Fusagasug; (ii) y se condene a la Universidad de Cundinamarca al pago de los

perjuicios causados como restablecimiento del derecho al demandante que asciende a

la suma de $ 196.006.027.; entre otras peticiones.

Precisa la Sala que al momento de expedirse el acto administrativo cuya nulidad se

persigue en el numeral primero de las pretensiones de la demanda proferido el 27 de

diciembre de 1999 - ya se encontraba en vigencia el artculo 32 de la Ley 446 de 1998,

porque esta entr en vigencia el 8 de julio de ese mismo ao, por expreso mandato del

artculo 163 de la referida ley, el cual estableci que aquella entrara a regir a partir de

su publicacin y sta se hizo en el Diario Oficial No 43.335 del 8 de julio de 1998.

Si bien es cierto que el actor habra podido haber demandado los actos administrativos

que se produjeron con motivo u ocasin de la actividad contractual, a travs de la

accin de nulidad y restablecimiento del derecho, lo anterior debi ocurrir antes que

se adjudicara el respectivo contrato, porque si el contrato adjudicado se suscribe

antes del vencimiento de los treinta das sealados para la caducidad de las acciones

de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido este trmino,

quien est legitimado para impugnarlos, slo podr hacerlo como fundamento de la

nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la accin contractual, teniendo

como fundamento el numeral 4 del artculo 44 de la Ley 80 de 1993.

Sin embargo lo anterior no ocurri as, porque a pesar de estar demostrado dentro del

expediente que el contrato de obra n 0046 celebrado entre la Universidad de

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin C, sentencia del 15 de febrero de 2012, radicado: 66001-23-31-000-1999-0551-01 (19.880). M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Cundinamarca Fusagasug y Edgar Gmez Lucena & Asoc. Ltda, se suscribi el 27

de diciembre de 199921 y la demanda se instaura meses despus a la celebracin del

referido contrato 07 de febrero de 2000-, el actor incurre en el grave y craso error, de

demandar a travs de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando

debi ejercitar la accin de controversias contractuales, pues bien, se itera, los

precedentes jurisprudenciales coinciden al sealar de manera irrefragable que una vez

celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos slo puede cuestionarse

mediante la accin contractual pretendiendo no slo la nulidad del contrato sino tambin

la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en cuya ilicitud se fundamenta la

invalidez del contrato.

Situacin que no acontece en el sub lite, puesto que el actor se limita a pedir la nulidad

del acto administrativo que hizo la adjudicacin del contrato. La Sala insiste que, de

acuerdo con el artculo 87 del C.C.A., los actos precontractuales son demandables

mediante la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 das

siguientes a su comunicacin, notificacin o publicacin, segn el caso. De llegar a

celebrarse el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podr

invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

Es decir, que el trmino de 30 das que prev la disposicin anterior para demandar los

actos precontractuales, mediante el ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento

del derecho, est condicionado a que el contrato adjudicado no se hubiese

celebrado, pues, si ello es as, el licitante vencido deber alegar la ilegalidad de

los actos precontractuales, como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

Lo anterior resulta lgico, como quiera que, en el evento de que el juez declare la

nulidad del acto mediante el cual fue adjudicado el contrato, ste quedar viciado de

nulidad absoluta, por disposicin del inciso 4 del artculo 44 de la Ley 80 de 1993,

segn el cual, los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando se declaren

nulos los actos administrativos en que se fundamenten.

De ah que la Corte Constitucional haya dicho que, De esta manera, la Corte entiende

que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al

contrato, a travs de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho,

dentro del trmino de caducidad de 30 das siguientes a su comunicacin, notificacin o

21 Folios 265 a 273. C. AZ.

publicacin. Pero que una vez expirado este trmino o suscrito el contrato, desaparece

la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categora de actos previos. A

partir de ese momento, los referidos actos previos slo podrn ser impugnados a travs

de la accin de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por

los terceros con inters directo -inters que ha sido reconocido por la jurisprudencia del

h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En

este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la

nulidad absoluta del contrato22.

De lo anterior se concluye que se encuentra probada la excepcin de inepta demanda

por falta de uno de los presupuestos sustanciales de la accin incoada mediante ella,

por lo tanto la Sala, en uso de su facultad oficiosa prevista en el artculo 164, inciso

segundo, del C.C.A., as lo declarar.

Con fundamento en lo anterior, la Sala revocar la sentencia de 18 de noviembre de

2004, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Tercera,

Sala de Descongestin declar la falta de legitimacin en la causa por activa y se

declar inhibida para proferir fallo de fondo y en su lugar, declarar probada la

excepcin de inepta demanda.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin C, administrando justicia en nombre de la

Repblica y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

PRIMERO: Revquese la sentencia de 18 de noviembre de 2004, por medio del cual

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Tercera, Sala de Descongestin,

declar la falta de legitimacin en la causa por activa y se declar inhibida para proferir

fallo de fondo y en su lugar, se dispone:

a). Declarar probada la excepcin de inepta demanda.

SEGUNDO.- En firme esta providencia, devulvase el expediente al Tribunal de origen.

CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE

22 Supra 10

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de Sala

OLGA MLIDA VALLE DE DE LA HOZ