Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Recurso de Amparo de SUTREL

5/14/2018 Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Recurso de Amparo de SUTREL - s...

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EXP. N.Q02!! 1-20 10-PA/TC

LIMA

SINDICATO UNIFICADO DE

TRABAJADORES DE LA ELECTRICIDAD Y

ACTIVIDADES CONEXAS DE LIMA Y

CALLAO (SUTREL)

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

I En Lima, a los 24 dias del mes de enero de 2012, el Tribunal Constitucional enIsesi6n de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alvarez Miranda,

/

1 Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesia Ramirez, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Eto

Cruz, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados

Urviola Hani, Mesia Ramirez y Eto Cruz, que sc agregan.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por cl Sindicato Unificado de

Trabajadores de la Electricidad y Actividades Conexas de Lima y Callao (SUTREL)

contra la resolucion de fecha 30 de noviembre de 2009, expedida por la Cuarta Sala

Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que, revocando la apelada, decJar6~ improcedente la dernanda de autos.

TECEDENTES

; Con fecha 7 de octubre de 008( e 1 Sindicato Unificado de Trabajadores de la

Electricidad y Actividades Cone s de Lima y Callao (SUTREL) interpone dernanda de

amparo contra la Ernpresa de stribucion Electrica de Lima Norte - EDELNOR S.AA

Y contra la Compatfia An ricana de Multiservicios Peru - CAM PERU S.R.L.,

solicitando que se recono a la relacion laboral de sus afiliados can la primera de las

mencionadas, el cumpli iento de las conclusiones de la investigacion de la Autoridad

CAdministrativa de Tra jo que ordena el pase a las planillas de dicha empresa, asi como

el pago de los benefi os vigentes en la misma, alegando la violacion de sus derechos al

trabajo, a la igualdad y a la no discriminacion, a la asociaci6n y a la libertad sindicalA individual y colectiva.

Refiere el sindicato accionante quci desde el mes de mayo del afio 2000, la

empresa concesionaria EDELNOR S.AA., del grupo empresarial Endesa, ha venido

esplazando ilegalrncnte parte de sus funciones y areas de trabajo a una supuesta

ubsidiaria y contratista denominada CAM PERU S.R.L., 1a cual tambien pertenece a

icho grupo empresarial. Al respccto, indica que ante el aumento de las areas y el

ersonal desplazados, decidieron conformar una seccion sindical del SUTREL en larpresa CAM PERU S.R.L, la misma que esta se nego a reconocer, oponiendose a



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URIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.O 02111-2010-PA/TC

LIMA

SINDICA TO UNIFICADO DE


ACTlVlDADES CONEXAS DE LIMA Y

CALLAO (SUTREL)

torgar permisos a los delegados( a efectuar los descuentos sindicales/ a participar en las

egociaciones colectivas, entre otras afectaciones a la libertad sindical, bajo el

argumento de que la referida empresa no pertenecia al seetor electrico, 1 0 eual fue

reiteradarnente admitido por la Autoridad Administrativa de Trabajo.

Menciona/ asimismcy que con feeha 27 de noviembre de 20071 la Autoridad

Administrativa de Trabajo, luego de una inspeccion realizada en la empresa CAM

PERU S.R.L., emitio el Informe de Investigacion N .0 13577-2007-MTPE/2/12.3, a

traves del eual constato la existeneia de fundados elementos que demostraban 1a

existeneia de una desnaturalizaei6n en la tcrcerizacion de servicios establecida entre

CAM PERU YEDELNOR, eoncluyendo que era de aplicaci6n al easo 1 0 dispuesto en el

articulo 4-B del Decreto Supremo N .O 003-2002-TR, Norma que estableee disposiciones

para la aplicacion de las Leyes N° 27626 y 27696 (Leyes que regulan la actividad de lasrv empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores) -agregado por el

J Decreto Supremo N." 020-2007-TR-, el eual senala que euando la contratacion deservicios implica una simple provision de personal, ello ocasiona que los trabajadores

desplazados tengan una relacion de tra " directa con la empresa principal.

I Del mismo modoj sefia quef. como consecuencia de una inspeccion similar

11vada a cabo en la empresa ED NOR S.A.A., la Autoridad Administrativa de

Jabajo emitio el Infonne N." 387 2008-MTPE/2/12.3, su fecha 24 de abril de 2008,

h e que verifie6 nuevarnen la existencia de Ia aludida desnaturalizacion,

Jon uyendo que la empresa ins eccionada no habia eumplido con la medida inspectiva

de requerimiento adoptada co fecha 17 de abril de 2008 (registro de trabajadores en

ani lias y entrega de bolet s de pago). Como eonsecueneia de ellO/ refiere que la

utoridad Administrativa d Trabajo inicio un procedirniento sancionador a la empresainspeccionada que culmi con el Acta de Infraeci6n N." 1281-2008-MTPE/2112.3, a

traves de la eual se Ie' puso una multa por haber infringido las normas laborales

materia de verificacion (registro de trabajadores en planillas y entrega de boletas de

pago) respeeto de 43 trabajadores.

n atencion a todo clIo, el sindicato accionante estima que existen suficientes

os probatorios que demuestran la existencia de un "fraude a la subcontratacion"

sente caso, pese a 10 cual la ernpresa EDELNOR S.A.A se resiste a cumplir el

iento formulado por las autoridades administrativas para que los trabajadores

dos sean ineorporado en las planillas de la empresa principal.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAl

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SINDlCATO UNIFICADO DE

TRABAJADORES DE LA ELECTRlCIDAD Y


CALLAO (SUTREL)

Con fecha 7 de noviembre de 2008/1a empresa EDELNOR S.A.A. contesta la

emanda, solicitando que la misma sea declarada improcedente 0 infundada, en la

inteligencia de que la misma no reune los requisitos establecidos en la ley. Sostiene, al

respecto, que no se ha cumplido con agotar Ia via administrativa previa contra la

Resolucion Directoral N.0 545-2008-MTPE/2/2.) emitida por Ia Autoridad de

Inspeccion (la cual ordena la incorporacion a planillas de los trabajadores rnencionados

en la demanda de amparo), dado que 1a cmpresa ha solicitado la nulidad de dicho

pronunciamiento por afectar el debido proceso, conforme 10 acredita con la

documentacion pertinente. Asimismo, refiere que la relacion de trabajadores cuya

incorporacion a planillas se pretende en la demanda de amparo (que contiene el nornbre

de 57 trabajadores) difiere de la relacion comprendida, a su vez, en la resolucion

administrativa emitida par la Autoridad Administrativa de Trabajo (que solo contempla

una lista de 43 trabajadores). En tal sentido/ aduce que a traves del proceso de amparo

no pueden extenderse los efectos de una resoluci6n administrativa, que no es firme ni

definitiva, a trabajadores que no formaron parte de la misma. Por ultimo, alega que no

ha existido ningun acto de tercerizacion fraudulenta, como 1 0 sostiene la parte

demandante, dado que esta ha reconocido la plena validez de la relacion laboral

ntablada con CAM PERU S.R.L. al haber tenido una activa participacion sindical en

dicha e presa.

Con fecha 29 de di e 2008/. 1a empresa CAM PERU S.R.L. contesta la

mand'V solicitando q sea declarada improcedente 0 infundada, a1 estimar

que a traves del amparo no se puede declarar la aplicacion de una resolucion

administrativa que no ha cau do est ado y cuya ejecucion no se ha intentado en la via

que corresponde, De otro la I niega que haya existido una tercerizacion fraudulenta, yaque todas las personas me cionadas en la demanda de amparo prestan servicios para la

empresa CAM PERU S .L., en cuyas planillas se encuentran registradas desde hace

varios atios, Asimismo agrega que la referida empresa no ha participado en ninguna de

las dos resoluciones ministrativas que ordenan a EDELNOR S.A.A. la incorporacion

a planillas de un tot' de 43 trabajadores y Ie imponen una multa. Antes por el contrario,

refiere que en el ocedimiento que se le siguio a CAM PERU S.R.L. se produjo el

chivamiento de" a inspeccion, Por ultimo, afirrna que al no ser CAM PERU S.R.L.

a ernpresa que pertenezca al sector electrico, sus trabajadores no pueden estar

r resentados por el sindicato de rama de actividad recurrente.

Con fecha 26 de enero de 20091 el Cuadragesimo Sexto Juzgado Civil de larte Superior de Justicia de Lima declara fundada en parte la demanda, ordenando a la

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$INDICA TO UNIFICADO DE



CALLAO (SUTREL)

empresa EDELNOR que cumpla can restituir a sus planillas y entregar boletas de pago

a 43 de los trabajadores incJuidos en la dernandar'e infundada respecto de los demas

trabajadores, en el entendido de que al no estar comprendidos en el acta de inspeccion,

no estaba acreditada su relacion laboral con la referida empresa; asi como en el extremaen que se solicita la imposicion de multa y cancelacion de los registros de CAM PERU

;

S.R.L.

Con fecha 30 de noviembre de 2009/la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de

Justicia de Lima, revocando Ia apelada, declara improcedente la demanda, por

considerar que de todas las pruebas acompafiadas a la misma no fluye que el sindicato

demandante haya requerido ala Autoridad Administrativa de Trabajo la ejecucion de 1 0

decidido par esta;ademas de estar pendiente de resolucion, en otro proceso de amparo,

iniciado par la empresa demandada, la validez de la decision de la Autoridad

Administrativa de Trabajo que ordenaba la incorporacion en planillas:" asi como por

estimar que el procedimiento de cese colectivo par causas objetivas requiere del trarnite

a que se refiere el Capitulo VII del Titulo I de la Ley de Productividad y Cornpetitividad

Laboral, por 10 que su inicio no co . uy una afectacion real y efectiva a los derechos

invocados.

,FUNDAMENTOS

§1. Delimitaci6n del petito rio

1. EI objeto de la presente d anda de amparo consiste en que/ como consecuencia de

la verificacion del sup sto fraude a la tcrccrizacion operado, entre las empresas

demandadas, se recon ca la relacion laboral entre los afiliados del SUTREL y la

empresa EDELNOR .A.A., y en consecuencia/ se ordene la inscripcion de dichos

trabajadores en las lanillas de la referida empresa, la entrega de sus respectivas

boletas de pago, la imposicion de una multa y la cancelacion de los registros de la

empresa CAM PERU S.R.L. Por su parte/las empresas demandadas niegan que

dicho acto fraudulento se haya configurado y, en su lugar, aseguran que las

resoluciones administrativas invocadas por la parte demandante no han causado

estado, par 1 0 cual resulta erroneo pretender su cumplimiento a traves de un proceso

constitucional como el de autos.

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CALLAO (SUTREL)

§2. Justificaci6n del proceso de amparo como via id6nea para resolver la presente

ausa

De conformidad con el articulo 5° inciso 2) del C6digo Procesal Constitucional, elproceso de amparo esta configurado en nuestro ordenamiento juridico como un

proceso subsidiario y excepcional al no proceder cuando "[ejxistan vias

procedimentales especificas, igualmente satisfactorias, para la proteccion del

derecho constitucional amenazado a vulnerado ( ... )". De esta forma, se busca que el

proceso de amparo atienda causas verdaderamentc urgentes y perentorias que

requieran una tutela especial 0 diferenciada, en los terminos en que esto viene

exigido por el articulo 25° de la Convencion Americana sobre Derechos Humanos.

Bajo dicho temperamentoz este Colegiado, en la STC N.() 0206-2005-PAITC, ha

establecido aquellos lineamientos juridicos que permiten delimitar las pretensiones

en materia laboral que merecen proteccion a traves del proceso de amparo. Asi, en elfundamento 13 de la sentencia en referencia, que tiene la calidad de precedente

vinculante, este Tribunal ha sefialado que "( ... ) todo acto lesivo, no justificado 0

irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que

haga impracticable el funcio ie to del sindicato, debera ser reparado".

Sobre este puntol el si dicato a ionante alega a su favor que el proceso de amparo

en materia laboral se encuentr habilitado excepcionalmente para resolver aquellos

casos que encierran una afc acion a la libertad sindical, conforme a 10 establecido

en el precedente vinculant ntes aludido.

Ciertarnentej este Tri unal comparte la posicion asumida por el sindicato

demandante, cuando firma que la via del amparo es la idonea para resolver la

presente causa, en la edida en que uno de los agravios denunciados en la demanda,

y que a su juicio d ivaria del supuesto "fraude a la subcontratacion" operado entre

las empresas de ndadas, radica en la imposibilidad que tiene el SUTREL para

plantear sus reclamos sindicales en la empresa CAM PERU S.R.L., pues esta arguye

ue al no pertenecer al sector electrico, sus trabajadores no podrian estar

epresentados por dicha organizacion sindical, que es una de rama de actividad.

istas asi las cosas, este Tribunal considera que la afectaci6n prima facie de la

. ibertad sindical como requisito para acudir exccpcionalmente a la via del amparo,

sta debidamente acreditada.

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/

6. En suma, y habiendo resuelto estas cuestiones procesales previas,

concluye que corresponde cntrar a resolver el fonda del asunto.

~§a Delimitaci6n de los hechos controvertidos en el presente caso

E1 sindicato recurrente afirrna en su demanda que tanto CAM PERU S.R.L (la

empresa tercerizadora) asi como EDELNOR S.A.A. (la empresa principal) han sido

objeto de sendas inspeccioncs laborales por parte de la Autoridad Administrativa de

Trabajo, al interior de las cua1es, segun aduce, se ha lIegado a demostrar

fehacientemente que la tercerizaci6n realizada entre ambas empresas se ha

desnaturalizado, evidencia en base a la cual solicita que su demanda de amparo sea

estimada. Por su parte! las empresas demandadas cuestionan el hecho de que la

resoluci6n administrativa cuya exigibilidad se pretende a traves del presente

proceso, no haya causado estadol al haberse interpuesto contra ella un recurso de

nulidad en la via administrativa,

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. , . .

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TRABAJADORES DE LA ELECTRIClDAD Y


CALLAO (SUrREL)

el Tribunal

Asi las cosasl este Tribunal estima quel a fin de lograr una cabal comprensi6n de los

hechos que rodean a1 presente caso preciso realizar una descripci6n clara y

detallada de los mismos, y p icular, de aquelJos que atafien a los

procedimientos de inspecci6n 1aboral e han tenido lugar en sede adrninistrativa,

Atendiendo a esta finalidad, el Trib a1 Constitucional considera que tales hechos

pueden quedar expuestos de la sigui te manera:

}- Con fecha 27 de noviemb e de 2007, la Direcci6n Regional de Trabajo y

Promoci6n del Empleo d Lima - Callao emiti6 el Informe de Actuaciones

Inspectivas de Investigacj n recaido en la Orden de Inspecci6n N.O 13577-2007-

MTPEI2112.3 (obrante fojas 104), seguido a la empresa CAM PERU S.R.b., a

traves del cual se co stat6 que existian fundados elementos probatorios que

demostraban 1a ex' tencia de una desnaturalizaci6n de la tercerizacion de

servicios en la rel cion contractual entablada entre las empresas CAM PERU

S.R.L. y EDELN R S.A.A., tales como: a) que CAM PERU no cuenta con sus

propios recursos financieros, tecnicos 0 materiales, al quedar comprobado que

utiliza la infraestructura, equipos mobiliarios y servicios que son propiedad de

EDELNOR S.A.A.; b) que no existe una plena subordinacion de los trabajadores

de la empresa inspeccionada, al estar en muchos casos supeditados a 6rdenes 0

directivas de 1aempresa EDELNOR S.AA; c) que la empresa inspeccionada noasume las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, entre otros. En base a todo

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11L C~,NSTITUCIONAL

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.I EXP. N .o 02111-20 lO-PNTC

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S[NDICA TO UNIFICADO DE


ACTlVIDADES CONEXAS DE LIMA Y

CALLAO (SUTREL)

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ella, la Direccion Regional de Trabajo concluyo que era de aplicacion al easo 1 0

dispuesto en el articulo 4·B del Decreto Supremo N.O 003-2002-TR, agregada

por el Decreta Supremo N." 020-2007-TR. ASimismol cste informe recomendo

la emision de una orden de inspeccion similar para la empresa EDELNORS.A.A.

Sienda ello asi, con fecha 24 de abril de 2008, la Direccion Regional de Trabajo

y Promocion del Empleo expidio el Informe de Actuaciones Inspectivas recaido

en la Orden de Inspeccion N ." 3870-2008-MTPE/21l2.3 (obrante a fajas 120),

seguido ala empresa EDELNOR S.A.A., a traves del cual se volvio a verificar

la desnaturalizacion antes aludida, Asimisma, este informe constato que la

empresa inspeccionada no habia cumplido con la medida inspectiva de

requerimiento adoptada can fecha 17 de abril de 2008, referida al registro de

trabajadores en planillas y entrega de boletas de pago, razon por la cual se

resolvio elabarar el Acta de Infraccion N ." 1281-2008-MTPE/2112.3 (obrante afojas 134), que propuso la imposicion de una multa para la mencionada empresa .

.". En vista de ello, can fecha 21 ayo de 2008, la Terccra Sub Direccion de

Inspeccion Laboral resolvic mici procedimiento sancionador a la empresa

EDELNOR S.A.A. conf e a 1 0 establecido en el inciso a) del articulo 45° de

la Ley N.O 28806 "(Exp. 396-2008-MTPE/21l2.330), ordenando la

notificacion del Acta de Infra ion correspondiente a la referida ernpresa, a fin

de que presente los desc as que estimara pertinentes, asi como a los

trabajadores afectados y a I organizacion sindical implicada,

Una vez rnerituado los scargos, con fecha 30 de junio de 2008, la Tercera SubDireccion de Inspecc] n Laboral emitio la Resolucion Sub Directoral N ." 681-

2008-MTPE/2112.3 (obrante a fojas 147), que resolvio ordenar a la empresa

inspeccionada ED LNOR S.A.A. curnplir can subsanar las infracciones que

habian sido materia de sancion, irnponiendole la multa carrespondiente. Cabe

efialar que esta resolucion precise que los inspectores de trabajo habian

ocedido conforme a 1 0 establecido en el articulo 47° de la Ley N ." 28806, el

I establece que "( ... ) los hechos constatados por los servidores de fa

speccion del Trabajo que se formalicen en las Actas de Infraccion observando

I s requisitos establecidos merecen fe, sin perjuicio de las pruebas que puedan

iportar los sujetos responsables, en defensa de sus respectivos derechos e

ntereses (...J " .

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UNAL CONSTITUCIONAL

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ACTIVlDADES CONEXAS DE LIMA Y

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)0 - A su turno, con fecha 10 de septiembre de 2008, la Dircccion de Inspeccion

Laboral, mediante Resolucion Directora1 N .O 545-2008-MTPE/2/12.3 (obrante a

fojas 151), confirmo la Resolucion Sub Directoral antes aludida, sefialando que"fa misma ha causado estado, toda vez que, contra las resoluciones de segunda

instancia, no procede medio impugnatorio alguno al haberse agotado fa via

administrativa (...I".

9. Posteriormente a ellol se advierte que/ con fecha 06 de octubre de 2008, la empresa

EDELNOR S.A.A. presento un escrito (obrante a fojas 273) a traves del cual

solicito la nulidad de la Resolucion Directoral N .O 545-2008-MTPE/2/12,3 por

violar sus derechos al debido procedimiento y de defensa, alegando que 1a

inspeccion 1aboral de autos no se habia realizado en su empresa sino en las

instalaciones de CAM PERU S.R.L y sosteniendo que los inspectores debieron

notificar a EDELNOR S.A.A. de las actuaciones seguidas en CAM PERU S.R.L.No obstante ella, se aprecia tarnbien que, con fecha 19 de febrero de 2009, la

Direccion Regional de Trabajo de Lima ernitio el Auto Directoral N." 005-2009-

MTPE/2/12.1 (obrante a fojas 723), a traves del eual resolvio declarar no ha lugar la

solicitud de nulidad formula 0 la empresa EDELNOR S.A.A.

i §~ Analisis de la con oversia. obre la desnaturalizacien de la tercerizacien de

i servicios operada.~ re las em esas EDELNOR S.A.A. y CAM PERU S.R.L.

10. De las instrumentales obr tes en autosj se aprecia que el Ministerio de Trabajo y

Prornocion del Empleo, traves de su Direccion de Inspeccion Laboral, comprobo

que la tercerizacion de ervicios efectuada entre las empresas CAM PERU S.R.L. YEDELNOR S.A.A ia devenido en fraudulenta, conclusion a la cual llego luego

de seguir los proe imientos establecidos en la Ley N .O 28806, Ley General de

Inspeccion del Tr ajo. En merito a ella, este Tribunal eonsidera que las diligencias

efeetuadas por icha autoridad administrativa, a1 estar dentro del ambito de sus

eompetencias, enen plena eficacia probatoria a los efcctos del presente proceso de

amparo.

11. As! puesl de 1 0 observado en las inspeeeiones y reso1ueiones emitidas por la

Autoridad Administrativa, se apreeia c1aramente que la relacion contractual de

tercerizacion operada entre las empresas EDELNOR S.A.A. Y CAM PERU S.R.L.

ha sido objeto de una desnaturalizacion, en los terrninos en que esto viene

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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determinado por la ley de la materia; y ella basicamente, como ya se preciso, pues

en dichas inspecciones se determino: a) que CAM PERU no cuenta con sus propios

recursos financieros, tecnicos 0 materiales, al quedar comprobado que utiliza la

infraestructura, equipos mobiliarios y servicios que son propiedad de EDELNORS.A.A.; b) que no existe una plena subordinacion de los trabajadores de la empresa

. I I _ ) inspeccionada, al estar en muchos casas supeditados a ordenes a directivas de la

v- V empresa EDELNOR S.A.A.; Yc) que la empresa inspeccionada no asume las tareas

contratadas par su cuenta y riesgo, entre otros. En merito a dichas actuaciones y ala

certeza que las mismas generan sabre la desnaturalizacion producida, corresponde

pues que este Colegiado estime la demanda y ordene, en aplicaci6n a 10

dispuesto en el articulo 4-B del Decreto Supremo N.D 003-2002-TR. Ia

incorporaci6n de los trabajadores recurrentes a planillas de la empresa

EDELNOR.

f/I

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L IMA




CALLAO (SUTREL)

)

12. Por otro lado, en relacion a la pretension de cancelacion de los registros de laempresa CAM PERU S.R.L, conviene tener en cuenta que, segun el articulo 5° de

la Ley N.O 29245, "[1]os contratos de tercerizacion que no cumplan can los

requisitos sefialados en los articulo ~ de la presente Ley y que impliquen una

simple provision de personal nginan ( ... ) la cancelacion del registro a que se

refiere el articulo 8 de la , sin perjuicio de las demas sanciones

ientes" (enfasis agregado). No obstante ello,

este Colegiado advierte que, si ien la referida cancelacion constituye una

consecuencia legalmente ncces ia tras 1a constatacion de un supuesto de

tercerizaci6n fraudulenta, ella puede ser dilucidado a traves del presente proceso

por ser una cuestion ajena a la utela que brinda el proceso de amparo.

§5. Sobre la afectaci6n

consecuencia del "fraude

PERU S.R.L. y EDELN

e los derechos invocados en la demanda, como

la subcontrataci6n" operado par las empresas CAM

S.A.A .

. Es evidente para este Tribunal que la configuraci6n de un supuesto de tercerizacion

fraudulenta, no solo conlleva el incumplimiento de una norma de caracter laboral,

sino que implica tambien, y en 1 0 que intcresa al presente proceso de amparo, la

afectacion de una serie de derechos constitucionales del sindicato recurrente y a sus

representados, situacion que merece ser analizada por estc Colegiado para ser

debidamente rcparada a traves de esta scntencia,

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L IMA

SINDICA TO UN IFICA DO DE

TRA BA JA DORES DE LA EL ECTRIC IDA D Y

A CTIV IDA DES CONEXA S DE L IM A Y

C AL LA O (SU TREL )

i..,

14. En tal sentido, a juicio de estc Tribunal, cuando el articulo 4-B del Decreta Supremo

N .0 003-2002- TR, dispone que la desnaturalizacion de un contrato de tercerizacion

origina que los trabajadores desplazados tengan una rclacion de trabajo directa con

la ernpresa principal, es porque valora implicitamente que en tales supuestos elobjetivo a "justificacion subyacente" a la terccrizacion (consistente en la generacion

de una mayor competitividad en eI mercado a traves de la descentralizacion

I . produetiva) no ha sido eI (unico) movil de la tercerizaci6n efectuada, al haber tenido

como prop6sito subalterno el disminuir a anular los dereehos laborales de los

trabajadores. En dicho contexto, cuando una empresa (principal) subcontrata a otra

(tercerizadora), pero sigue manteniendo aquella el poder de direccion sobre los

trabajadores, y la funcion 0 actividad tercerizada sc sigue realizando en los

ambientes de la empresa principal y con los bienes y recursos de esta, y a su cuenta

y riesgo, resulta evidente que dicha subcontrataci6n resulta incompatible con nuestra

Constituci6n.; . . .

,

15. Asi, desde un punto de vista constitucional, es claro para este Colegiado que, al

margen de 1 0 establecido en 1a ley de la materia, una operacion (subcontratacion

fraudulenta) que no tiene otro fin que el aumento de las ganancias empresariales, a

costa de la ilegitima disminucion de los derechos de los trabajadores (y no mediante

la busqueda real de la eficiencia ernpresarial), se cncuentra completamente vedada.

Y ello no s610, porqu este caso desaparece la finalidad constitucional y legal

Iiiue justifica la int ienci ln en los derechos fundamentalcs de los trabajadores, que

inevitablemente e prod ce con la utilizacion de la tcrcerizacion, sino porque la

finalidad oc a tras e fraude en la subcontratacion representa un supuesto de

'instrumentalizacion'; de la dignidad de los trabajadores, inadmisiblc en el EstadoConsti tuci onal.

§6.De las ordene impartidas en la esente sentencia

16. Por ultimoJ r sulta censurabl ara este Colegiado que la empresa EDELNOR

S.A.A. se 11ya negado a pr entar las planillas de los trabajadores restantes del

sindicato r urrente ante la utoridadcs administrativas de trabajo. Esta situacion de

renuencia, a todas luccs i ustifi cada, ha impedido que dichos trabajadores puedan

ser incluidos en un ac d inspeccion similar a la que dio origen al presente

proceso, y asi por es: ser reparados en sus derechos en la via constitucional;mientras que la e EDELNOR S.A.A., par esa negativa, solo se ha visto

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lBUNAL CONSTITUCIONAL

!EXP, N.o 02111-201 O-PA/TC

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CALLAO (SUTREL)

compelida a pagar una multa ante 1a Autoridad Administrativa de Trabajo, segun

consta de la Resolucion Sub Directoral N,0 1249-2008-MTPE/2112,310, su fecha 03

de septiembre de 2008 (obrante a fojas 709).

Esta arbitrariedad rnanifiesta debe ser enfaticamente rechazada por este Tribunal,

siendo preciso que el Ministerio de Trabajo adopte todos los recaudos que fueran

necesarios, en su funcion de inspeccion laboral, a fin de que la demandada

EDELNOR S.A.A. cumpla con presentar las planillas de los catorce (14)

trabajadores restantes y pueda determinarse en dicha via si se encuentran en la

misma situaci6n que los trabajadores inciuidos en el acta de inspecci6n labora1

~ emitida por el Ministerio de Trabajo (Resolucion Directoral N.D 545-2008-

MTPE/2/12,3); en cuyo casu debera darseles el mismo tratamiento establecido en la

Jpresente sentencia.

or estos fundamentos, el Tribunal

Constituci6n Politica del Peru

st ucional, con 1a autoridad que Ie confiere la

ARESUELTO

I. Declarar FUNDADA la emanda de amparo de autos, por haberse acreditado la

vulneraci6n de los deree as del dcmandante al trabajo, a 1a igualdad y a 1a libertad

sindical; en consecuen a,

2. ORDENAR a la presa EDELNOR S.A.A. incorporar a los miembros del

sindicato recurren en su libro de planillas, comprendidos en 1a Resoluci6n

Directoral N.D 545-2008-MTPE/2/12.3, en el plazo maximo de dos (2) dias de

notificada la prescnte sentencia, bajo apercibimiento de aplicarsc los apremios

previstos en el articulo 22D del Codigo Procesal Constitucional, con el abono de las

costas y los costos del proceso en la ctapa de ejecucion de sentencia.

, Notificar al Ministerio de Trabajo a efectos de que atienda a 1 0 dispuesto en el

fundamento 16 de esta sentencia.

11



'>l~\..lCA O~t I!>

-, S ~i'

" ' 8 « -..


EXP. N.D 02111·20 lO·PA/TC

LIMA




CALLAO (SUTREL)

4. Declarar IMPROCEDENTE los extremos relacionados can 1a cancelacion de los

registros de CAM PERU S.R.L. yean 1a inipo~e fa multa solicitada, de

acuerdo a 1 0 sefialado en el fundament a z'"supra.

Publiquese y notifiquese. ./I .I ,

SS. , . / l ." !.I'

A.LVAREZ MIRANDA I

URVIOLA HANI

VERGARA GOTEL

MESiA RAMiREZ

BEAUMONT CAL

CALLEHA EN

ETOCRU

La que certifieo

1 2




EXP, N.Q021 I 1-2010-PAn'C

LIMA

SINDICATO UNIFICADO DE TRABAJADORES

DE LA ELECTRICIDAD Y ACTIVIDADES

CONEXAS DE LIMA Y CALLAO

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI

En dcaso de autos, si bien concuerdo con el sentido del fallo, las consideraciones que,

a m i juicio, sustentan la decision, son las que se detallan en el fundamento de voto del

magistrado Mesia Ramirez, exccpto en 1 0 relativo a 1 0 manifestado en: i) el punto 9 de

dicho fundamento, al no constar fisicamente en el expediente la rcsolucion que concede la

medida cautelar que se habria dictado luego de [a scntencia estimativa de primera instancia;

y ii) en el punto 2 de la parte resolutiva de dicho fundarnento, razon por la cual considero

que la redaccion del fallo debcria ser la siguiente:

1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda de autos, por haberse acreditado que el

incumplimiento de [a Orden de lnspeccion N° l3577-2007-MTPE/2/l2.3, la Orden de

lnspeccion N° 3870-2008-MTPE/2/12.3 y el Acta de Infraccion N° 1281-2008-MTPE/2/12.3 ha vulnerado los derechos constitucionales al trabajo, a la libertad

sindical y a la negociaci6n colectiva de los trabajadores consignados en dichos actos.

2. ORDENAR a la empresa EDELNOR S.A.A. incorporar a los miembros del sindicato

recurrente en su libra de planillas, comprendidos en la Resolucion Directoral N." 545-

2008-MTPE/2/l2.3, en el plazo maximo de dos (2) dias de notificada la presente

sentencia, bajo apercibimiento de aplicarse los aprernios previstos en e l articulo 22" del

C6digo Procesal Constitucional, can el abono de las costas y los costos del proceso en

la etapa de ejecucion de sentencia.

3. Declarar IMPROCEDENTE la pretension referida a que se Ie imponga ala CompafiiaAmericana de Multiservicios del Peru S.R.L. una multa y se disponga la cancelaci6n de

su registro como e resa tercerizadora de servicios.

Lo que certif ico

Sf.

URVIOLA HANI



--"

~e\..\CA ()1;::"l.IJ

WRIBUNAL CONSTITUCIONAl

EXP. N .O 021 11-2010-PArrC

LIMA

SIND1CATO UNIFICADO DE TRABAJADORES

DE LA ELECTRICIDAD Y ACTIVIDADES

CONEXAS DE LIMA Y CALLAO

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MEsiA RAMIREZ

En el caso de auto s, si bien co ncuerdo con e[ sentido del fallo , [as co nsideraciones que,

am i juicio , sustentan la decisio n, so n las que detallo a co ntinuacio n:

Delimitacion del petitorio y de la controversia

I . E I Sindicato demandante in terp one demanda de amparo contra la Emp resa de

D istr ibucion E lectrica de L im a N orte S .A .A . (EDEL NOR S.A .A .), so licitando que se le

o rdene que reco nozca la relacion labo ral que mantiene con susafiliado s, [o s incluy a a

s u p la nilla d e r emune ra cio n es y les paguc sus beneficlo s dejado s de p ercib ir .

A lega que EDELN OR se niega a incluir a sus afiliado s en su p lanilla de

remuneraciones, a pesar de que la A uto ridad de Trabajo [0 ha o rdenado en la O rden de

Inspeccio n N ° 3 8 70 -20 08-M T P E !21 l!:3 . e! A cta de Infraccio n N ° 1 281 -20 08, el A cta

de Infraccion N ° 1 734-20 07, la 'Reso [ ucio n Sub D irecto ral N ° 681 -2008-

MTPE!2 !12 . 330 y la Reso lucio n D irecto ral N ° 545·:_20 08-M TPE !2!1 2.3, po r euanto

v erifico la desnaturalizacio n de la tercerizacio n de serv icio s suscr ita entre [a C om panla

A mericana de M ultiserv icio s del Peru S.R .L . (CA M PERU) y EDELNOR ,

v ulnerando se aSI sus derecho s co nstitucio nales a [a liber tad sindical y a la n eg ociacio n

co lectiv a, par cuanto E DE LN OR lcsniega a sus afiliado s apo r tar al S indicato , as! como

partieipar en su p liego de reclam os y beneficios.

Sefiala que ED EL N OR traslado personal a C AM PERU para que cxista la tercer izacio n

de serv icio s contratada, la eual ha side declarada desnaturalizada po r la A uto r idad de

T rabajo , p or 1 0 que su dem and a m erece ser estim ada.

2 . Tanto EDELN OR como ~A M PERU alegan que el p ro ceso de amparo no es la v ia

adecuada para reso lv er la dem anda y que lo s mandato s de lo s aeto s adm inistrativ o s que

sustentan las- p retensiones del S indieato demandante no pueden ser ejecutado s, po r

euanto no se trata de acto s adm inistrativ o s firm es, y a que v ienen siendo cuestio nado s

po r EDELN OR a trav es de un proceso de amparo .

3 . Teniendo p resente lo s alegato s esgrim ido s po r las em presas em plazadas, considero que

estes resultan desestim ables po r v ar io s m otiv os.

E n primer lugar, debo enfatizar que cl p ro ceso de amparo es [a v ia satisfacto r ia p ara la

tutela de lo s derecho s labo rales co lectiv o s que se encuentran reeo nocido s en la




Constitucion, en caso estes sean vulnerado s 0 amenazados con ser vulnerados, Este

criter io de procedencia se encuentra p recisado en las reglas de! p recedente v inculante de

la STC 0206-2005-PA/TC, razon po r la cual la demanda no puede ser declarada

im procedente .

E n segundo lugar, debo reco rdar que el ar ticulo 20 del CPC onst. p recisa que el p ro ceso

de amparo p rocede cuando se v io le derecho s constitucionales po r "o rnision de acto s de

cumplirniento obligato r io ", supuesto que se alega en el caso de auto s, po r cuanto e[

S indic at o d emandan te afirma que sus derechos constitucionales a la libertad sindical y a

Ja negociacion co lectiv a v icnen siendo vulncrado s en la medida que EDELN OR no

cumple con 1 0 o rdenado po r la A uto ridad de Trabajo . E s decir, que el Tribunal

C onstitucio nal tiene la co rnpetencia para ev aluar la o rnisio n denunciada po r el Sindicato

demandante , ya que es dicho compo rtam iento el que o rigina la po sible vulneracion de

lo s d erech os co nstitu cio nales aleg ad os.

Finalmente, debo precisar que si bien EDELN OR ha interpuesto una demanda de

amparo contra la Reso lucion Sub Directo ral N ° 6S1 -200S-M TPE /21 l2 .330 y la

Reso lucion Directo ral N ° 545-2008-MTPE/2112.3, ella no implica que dichas

reso lucio nes hay an p erdido eficacia 0 que se p resum an ilegales 0 inv alidas, p or cuanto

el articulo 90 de la L ey N ° 27444 prescribe que "Todo acto adm inistrativ o se considera

v alido en tanto su p retendida nulidad no sea declarada po r auto ridad adm inistrativ a 0

ju ris dic cio na l, s eg un co rr es po nd a" .

En buena cuenta, po r el p rincip io de presuncron de legalidad de lo s acto s

adm inistrativ os co nsidero que las rcso lucio nes rnencio nadas so n acto s adm inistrativ os

v alid os, e fic ace s y que deben ser ejecutado s par EDELN OR, pues m ientras no exista

una reso lucion judicial firm e que declare su inv alidez, nulidad 0 ineficacia, so n acto s

adm inistrativ o s de cumplim iento obligato rio y no existe justificacion legitima para no

acatarlos 0 cumplirlo s en sus p rop io s terrnino s, L o m ismo sucede con [a O rden de

Inspeccio n N ° 13577-2007-MTPE/21l2.3, de fecha 27 de nov iembre de 2007, la O rden

de Inspeccion N ° 3S70-200S-MTPE/2/12.3, de fecha 24 de abril de 200S y el A cta de

Infraccion N ° 1 281 -2008-M TPE /2 /1 2.3, de fecha 24 de abril de 2008.

Analisis de la controversia

4. Para analizar la fundabilidad de la demanda, debe tenerse p resente que:

a. E n la O rden de Inspeccion N ° 13577-2007-MTPE/21l2.3, de fecha 27 de nov iernbre de

2007, obrante de fo jas 1 04 a 1 1 8, se concluy e que CA M PERU no cuenta con sus

p ro pio s recurso s financieros, tecnicos 0 m ateriales, pues utiliza [a infraestructura,

equipo s, mobiliario y serv icios de p rop iedad de EDELN OR; no existe una p lena

subo rdinaci6n de lo s trabajado res de CA M PERU, pues en muchos caso s estan

supeditado s a las o rdenes 0 directiv as de EDELN OR, entre o tras razones. Po r elio , 1 a

Autoridad de Trabajo considera que los trabajadores objeto de Ia inspeccion, en los



TRIBUNAL CONSTITU':IONAL

hechos, 1 0 son de EDELNOR y no de CA M PERU, pues esta no asume las tare a sco ntratadas par su cucnta y riesgo.

b. En la O rden de Inspeccion N ° 3870 -2008-M TPE /2 /1 2 .3, de fecha 24 de abril de 2008,

obrante de fojas 1 20 a 1 31 , se concluye que se ha verificado la desnaturalizaci6n de la

tercer izaci6n de serv icio s suscr ita entre E DE LN OR y CA M PERU.

c. En el A cta de Infraccion N ° 1 281 -2008-M TPE /2 /1 2 .3, de fecha 24 de abril de 2008,

obrante de fo jas 1 34 a 1 45 , se Ie impuso a EDEL NOR una multa por no haber cum plido

co n registrar a cuarenta y tres trab ajad ores en su p lanilla d e rem un er acio nes.

d. En la Reso lucion Sub Directo ral N ° 681 -2008-M TPE /21 l2 .330 , de fecha 30 de junio de

2008, se Ie requiere a EDEL NOR que cumpla con pagar la multa impuesta po r e1 A cta

de Infraccion N ° 1 281 -2 008-MTPE/2/12.3.

e. En la Reso lucion D irecto ral N ° 545-2008-MTPE/2/12.3, de fecha 1 0 de setiernbre de

2008, obrante de fo jas lSI a 1 53, se confirrno la Reso lucion Sub Directo ral N ° 681 -

2008-M TPE/2/12.3 30.

5 . E n el p resente caso , teniendo en cuenta el p rincip io de verdad material considero que

lo s hechos consignados po r la A uto ridad de Trabajo en la O rden de lnspeccion N °

~ 13577-2007-MTPE/2112.3, de fecha 27 de nov iembre de 2007, la O rden de Inspeccion

N ° 3870 -2008-M TPE /21 l2 .3, de fccha 24 de abril de 2008 y el A cta de Infracci6n N °

1 281 -2008-M TPE /21 l2 .3, de fecha 24 de abr il de 2008, han sido debidamente

v er ificado s, es decir, que se encuentra co rrobo rada la desnaturalizacion de la

tercerizacio n de serv icio s suscrita entre E DE LN O R y CA M PERU.

A l respecto , estimo pertinente destacar que EDELN OR en su demanda de amparo

interpuesta contra la Reso lucion Sub 0irecto ral N ° 681-2008-MTPE/2/12.330 y la

R eso lucio n D irecto ral N ° 545-2008-MTPE/21l2.3, obrante de fo jas 803 a 835 , no aduce

que la O rden de Inspeccion N ° 3870-2008-MTPE/2112.3, de fecha 24 de abr il de 2008,

afecte alguno de sus derecho s fundamentales, es decir, que tacitamente ha acep tado la

v eracidad de lo s hecho s v er ificado s y las conclusiones consignadas en ella, como son

que:

CA M PERU no cuenta con sus p rop io s recurso s financiero s, tecnico s a materiales, toda

v ez que EDEL NOR Ie p rov ee equipo s, repuesto s, m obiliar io y acceso rios destinado s a

la p restacio n de lo s serv icio s de tercerizaci6n co ntratado s.

E xiste subo rdinaci6n de lo s trabajado res de CA M PERU a EDEL NOR, pues esta tiene

1 a po testad de so licitar, en cualquier m em ento y sin exp resio n de causa, la sustitucio n

d el p erso nal asig nad o.

CA M PERU no asume las tareas contratadas po r su cuenta y riesgo , pues EDELN OR se

obliga a contratar po r su cargo y co sto , las po lizas de seguro s que garanticen lo s dar to s

q ue p ued a o ca sio na rle.

CA M PERU no posee una estructura o rganizativ a autono rna e independiente,




La verificacion de estos hechos se ha dado con la presencia de los representantes de

EDELNOR, por 1 0 que esta no puede alegar que la Orden de Inspeccion N° 3870-2008-

MTPE/2/ 12.3 afecte su derecho de de fensa. Ental senti do, en e I su puesto de qu e se

ornitiera valorar como rnedios de pruebas pertinentes la Orden de Inspeccion N° 13577-

2007-MTPE/2/12.3 y el Acta de Infraccion N° 1281-2008-MTPE/2/12.3 por venir

siendo cuestionadas en otro proceso de amparo, ello no incidirla en el resultado del

presente proceso, por cuanto la Orden de Inspeccion N° 3870-2008-MTPE/2112.3 no ha

sido judicialmente cuestionada y prueba la desnaturalizacion de [a tercerizacion de

servicios suscrita entre EDELNOR y CAM PERU.

6. Consecuentemente, considero que el incumplimiento de la Orden de lnspeccion N°

13577 -2007 -MTPE/2/ 12.3, de fecha 27 de noviembre de 2007, la Orden de Inspeccion

N° 3870-2008-MTPE/2112.3, de fecha 24 de abril de 2008 y del Acta de lnfraccion N°

1281-2008-MTPE/2/ 12.3, de fecha 24 de abri I de 2008, afecta no solo el ejercicio de los

derechos constitucionales a la libertad sindical y a la negociacion colectiva de los

trabajadores consignados en los actos administrativos mencionados, por cuanto no

pueden ser parte, ni beneficiados de los procedimientos de negociacion colectiva que se

inician en EDELNOR, sino tambien el derecho constitucional al trabajo, pues

.- fraudulentamente los trabajadores inspeccionados han mantenido una relacion laboral

con CAM PERU cuando en los hechos eran trabajadores de EDELNOR.

7. De otra parte, considero que en autos tambien existen otros medios de prueba

pertinentes que permiten comprobar la desnaturalizacion de la tercerizacion de servicios

suscrita entre EDELNOR y CAM PERO que ha sido corroborada por la Autoridad de

Trabajo. Asi, tenemos la carta y el documento denominado "ratificacion de termino de

la relacion laboral", de fechas 15 de diciembre de 2008, obrante a fojas 389 y 513,

respectivarnente, en las que el Gerente General de CAM PERt) Ie comunica a don

Miguel Edilberto Manchego Nunez que acepta su carte de renuncia y que su ultimo dia

de trabajo era e! 15 de diciembre de 2008.

Con estos documentos se prueba que formal mente don Miguel Edilberto Manchego

Nunez era trabajador de CAM PERU; sin embargo, debe tenerse presente que con fecha

16 de diciembrc de 2008, EDELNOR suscribio con don Miguel Edilberto Manchego

Nunez un convenio de otorgamiento de liberalidad graciosa compensable, en el que

reconoce que "LA EMPRESA Ie ha pagado todos y cada Uno de sus beneficios legales

y convencionales hasta la fecha de firma de este convcnio" y accpta que "EL

BENEFICIARIO reconoce que no existe asunto dudoso 0 de caracter litigioso que se

hubiera generado del cese de sus labores como trabajador",

Ami juicio, los medios de prueba resei'iados demuestran que la misma EDELNOR en el

caso de don Miguel Edilberto Manchego Nunez ha aceptado expresamente que, en los

hechos, e l era su trabajador, a pesar de que formal mente era trabajador de CAM PERU.

Con esto, considero que resulta evidente que se encuentra dernostrada la

desnaturalizacion de la tercerizacion de servicios suscrita entre EDELNOR y CAM



. '

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t & i

--RIBUNAL CONSTITUCIONAl

PERU, 1 0 que respalda lo s hechos consignados y v erificado s en lo s acto sadm inistrativ o s de la A uto r idad de Trabajo , p o r 1 0 q ue r esu lta leg ltim o y constitucional

o rdenarle a EDELN OR que inco rpo re en su p lanilla de remuneraciones a lo s

trabajado res referido s en la O rden de Inspeccion N ° I 3577-2007-MTPE/2/12.3, la

O rden de Inspeccion N ° 3870-2008-MTPE/2112.3 Y el A cta de Infraccion N ° 1 281 -

2008-MTPE/2/12.3.

8. De o tra p arte, estim o que resulta improcedente la p retension de que se Ie imponga a

CA M PERU una multa y se disponga la cancelacio n de su registro como emp resa

tercer izado ra de serv icio s, pues clio cs no se co ndice co n la finalidad rcstitu to r ia del

p ro ceso de amparo y es competencia del M inisterio de Trabajo y Pro rnocio n del

Empleo .

9. F inalm ente, estim o pertinente p recisar que la sentencia cstim ativ a de p r im era instancia

al haber sido ejecutada a trav es de una medida cautelar , en ap licacion del ar ticulo 1 60

del C PC onst., tiene que convertirse en una medida ejecutiva, A s im ism o , co rresp on de

que EDEL NOR asume el p ago de las co stas y co sto s del p ro ceso .

Po r las razo nes expuestas, concuerdo con el sentido estimativ o de la po ncncia y

co nsidero que la redaccion del fallo deberia ser :

1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda de auto s, p o r haberse acreditado que el

incumplim iento de la O rden de Inspeccion N ° 1 3577-2007-M TPE /2 /1 2.3, la O rden de

lnspeccion N ° 3870 -2008- M TPE /21 1 2 .3 Y el A cta de Infracci6n N ° 1 281 -2008-

MTPE/2/12.3 ha v ulnerado lo s derechas constitucionales al trabajo , a la liber tad

sindical y a 1 a nego ciacio n co lectiv a de lo s trabajado res co nsignado s en dicho s actos,

2 . ORDENAR que en ap licacio n del articulo 1 60 del C PC onst., la m edida cautelar dictada

en auto s se conv ierta de p lena derecho en una medida ejecutiv a, con el abono de las

costas y costas.

3. D eclarar IMPROCEDENTE la p retensio n referida a que se Ie im ponga a la C am pania

A mericana de M ultiserv icio s del Peru S .R .L . una multa y se disponga la cancelacion de

su registro co mo em presa tercer izadara de serv icio s.

Sr.

MESiA RAMiREZ

La que cert i f ieD




EXP. N .

D

02111-2010-PA/TCLIMA




CALLAO (SUTREL)

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ

Si bien concuerdo con el sentido del fallo de la presentc sentencia, deseo exponer, no

obstante, las siguientes consideraciones a modo de fundamcnto de voto, con la finalidad

de reforzar la argurnentacion que conduce a 1 0 finalmente aqui rcsuelto.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Sindicato Unificado de

Trabajadores de la Electricidad y Actividades Conexas de Lima y Callao (SUTREL)

contra la resolucion de fecha 30 de noviembre de 2009, expedida por la Cuarta Sala

Civil de la Corte Superior de lusticia de Lima que, revocando la apelada, declare

improcedente 1ademanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 07 de octubre de 2008, el Sindicato Unificado de Trabajadores de la

lectricidad y Actividades Conexas de Lima y Callao (SUTREL) interpone demand a de

amparo contra la Empresa de Distribucion Electrica de Lima Norte· EDELNOR S.A.A.

y contra la Compafiia Americana de Multiservicios Peru . CAM PERU S.R.L.,

solicitando que se reconozca la relacion laboral de sus afiliados can 1a primera de las

mencionadas, el cumplimiento de las conclusiones de la investigacion de la Autoridad

Administrativa de Trabajo que ordena el pase a las planillas de dicha empresa, asi como

eJ pago de los beneficios vigentes en la misma, a1egando 1aviolacion de sus derechos al

trabajo, a la igualdad y a 1a no discriminacion, a la asociacion y a la 1ibertad sindical

individual y colectiva.

Refiere el sindicato accionante que, desdc cl mes de mayo del afio 2000, la

empresa concesionaria EDELNOR S.A.A., del grupo empresarial Endesa, ha venido

desplazando i1cgalmente parte de sus funcioncs y areas de trabajo a una supuesta

subsidiaria y contratista denominada CAM PERIJ S.R.L., 1a cual tambien pcrtenece a

dicho grupo empresarial. Al respecto, indica que ante el aumento de las areas y el

personal dcsplazados, decidieron conformar una seccion sindical del SUTREL en la

empresa CAM PERU S.R.L, la misma que esta se neg6 a reconocer, oponiendose a

otorgar pennisos a los delegados, a efectuar los descuentos sindicales, a participar en las

negociaciones colectivas, entre otras afectaciones a la libertad sindical, bajo el

argumento de que la referida empresa no pertenecia al sector electrico, 10 cual fuereitcradamente admitido por 1aAutoridad Administrativa de Trabajo.

1




Asimismo, menciona que con fccha 27 de noviembre de 2007, la AutoridadAdministrativa de Trabajo, luego de una inspcccion realizada en la empresa CAM

PERU S.R.L., emitio el Informe de Investigacion N ." 13577-2007-MTPEI2112.3, a

traves del cual constato la existencia de fundados elementos que demostraban 1a

existeneia de una desnaturalizacion en la tercerizaci6n de servieios estableeida entre

CAM PERU YEDELNOR, eoncluyendo que era de aplicacion al caso 1 0 dispuesto en el

articulo 4-8 del Decreto Supremo N.O003-2002-TR, Norma que establece disposiciones

para la aplicacion de las Leyes N° 27626 Y27696 (Leyes que regulan 1aactividad de las

empresas especiales de servieios y de las cooperativas de trabajadores) -agregado por el

Decreto Supremo N.O 020-2007-TR-, el cual sefiala que cuando la contratacion de

servicios implica una simple provision de personal, ella ocasiona que los trabajadores

desplazados tengan una relacion de trabajo directa can la empresa principal.

Del mismo modo, refiere que, como consecuencia de una inspeccion similar

llevada a cabo en la cmpresa EDELNOR S.A.A, 1a Autoridad Administrativa de

Trabajo emitio ellnforrne N .0 3870-2008-MTPE/2112.3, su fecha 24 de abril de 2008, el

eual verific6 nuevamente la existencia de la aludida desnaturalizacion, concluyendo que

la empresa inspeccionada no habia cumplido con la medida inspectiva de requerimiento

adoptada can fecha 17 de abril de 2008 (registro de trabajadores en planillas y entrega

de boletas de pago). Como consecuencia de ello, refiere que la Autoridad

ministrativa de Trabajo inicio un proeedimiento sancionador a la ernpresa

. speccionada, ernitiendo el Acta de Infracci6n N .O 1281-2008-MTPE!2!12.3, a traves

e la cual se le irnpuso una multa por haber infringido las normas laboralcs en materia

de verificacion (registro de trabajadores en planillas y entrega de boletas de pago)

respecto de 43 trabajadores.

En atenci6n a todo clio, el sindicato accionante estima que existen sufieientes

elementos probatorios que demuestran la existencia de un "fraude ala subcontrataci6n"

en el presente caso, pese a 10 cua! la empresa EDELNOR S.A.A. se resiste a cumplir el

requerimiento formulado par las autoridades administrativas para que los trabajadores

desplazados sean incorporado a planillas de la ernpresa principal.

Con fecha 07 de noviembre de 2008, la empresa EDELNOR S.A.A. contesta lademanda, solicitando que la misma sea declarada improcedente 0 infundada, en la

inteligencia de que 1amisma no reune los requisitos cstablecidos en la ley. Al respecto,

sostiene que no se ha curnplido can agotar la via administrativa previa contra la

Resolucion Directoral N ." 545-2008-MTPE/2/2.3 emitida por la Autoridad de

Inspeccion (la eual ordena la incorporaci6n a planillas de los trabajadores mencionados

en la demanda de amparo), dado que la empresa ha solicitado la nulidad de dicho

pronunciamiento por afectar el debido proceso, conforme 1 0 acredita con la

dccumentacion pertinente. Asimismo, refiere que la relacion de trabajadores cuya

incorporacion a planillas se pretende en la demanda de amparo (que eontiene el nombre

de 57 trabajadores) difiere de la relacion comprendida, a su vez, en la resolucion

administrativa emitida por la Autoridad Administrativa de Trabajo (que solo contemplauna lista de 43 trabajadores). En tal sentido, aduce que a traves del proceso de amparo

no pueden extendersc los efectos de una rcsolucion administrativa, que no es firme ni

2



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.


definitiva, a trabajadores que no formaron parte de la misma. Por ultimo, alega que no

ha existido ningun acto de tercerizacion fraudulenta, como 1 0 sostiene la parte

demandante, dado que esta ha reconocido la plena validez de la relacion laboral

entablada con CAM PERU S.R.L. al haber tenido una activa participacion sindical en

dicha empresa.

Con fecha 29 de diciembre de 2008, la empresa CAM PERU S.R.L. contesta la

demanda, solicitando que la misma sea dcclarada improcedente 0 infundada, al estimar

que a traves del amparo no se puedc dcclarar la aplicacion de una resolucion

administrativa que no ha causado estado y cuya ejecucion no se ha intentado en la via

que corrcspondc, De otro lado, niega que haya existido una tercerizacion fraudulcnta, ya

que todas las personas mencionadas en la demanda de amparo prestan servicios para laempresa CAM PERU S.R.L., en cuyas planillas se encuentran registradas desde hace

varios afios. Asimismo, agrega que la referida empresa no ha participado en ninguna de

las dos resoluciones administrativas que orden an a EDELNOR S.A.A. la incorporaci6n

a planillas de un total de 43 trabajadores y Ie imponen una multa. Por el contrario,

refiere que en el procedimiento que sc lc siguio a CAM PERU S.R.L. se produjo el

archivamiento de la inspeccion. Por ultimo, afirma que CAM PERU S.R.L. no es una

empresa que pertenezca al sector electrico, por 1 0 que sostiene que sus trabajadores no

pueden estar representados por el sindicato de rama de actividad recurrente.

Con fecha 26 de enero de 2009, el Cuadragesimo Sexto Juzgado Civil de la

Corte Superior de Justicia de Lima declara fund ada en parte la demanda, ordenando alaempresa EDELNOR que cumpla con restituir a sus planillas y entregar boletas de pago

a 43 de los trabajadores incluidos en la demanda; e infundada respecto de los demas

trabajadores, en el entendido de que al no estar comprendidos en el acta de inspeccion,

no estaba acreditada su relacion laboral con la referida empresa; asi como en el extremo

en que se solicita la imposicion de multa y cancelacion de los registros de CAM PERU

S.R.L.

Con fecha 30 de marzo de 2009, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de

Justicia de Lima, revocando la apelada, declara improcedente la demand a, por

considerar que de todas las pruebas acompafiadas a la misma no fluye que el sindicato

demandante haya requerido ala Autoridad Administrativa de Trabajo la ejecucion de 1 0

decidido por esta; ademas de estar pendiente de resolucion, en otro proceso de amparo,

iniciado por la empresa demandada, la validez de 1a decision de la Autoridad

Administrativa de Trabajo que ordenaba la incorporacion en planillas; del mismo modo,

por estimar que el procedimiento de cese colectivo por causas objetivas requiere del

tramite a que se refiere el Capitulo VII del Titulo Ide la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral, por 1 0 que su inicio no constituye una afectacion real y efectiva

a los derechos invocados.

FUNDAMENTOS

§1. Delimitacion del petitorio

3




1. El objeto de la presente demanda de amparo consiste en que, como consecuencia dela verificacion del supuesto fraude a la tercerizacion operado entre las empresas

demandadas, se reconozca la relacion laboral entre los afiliados del SUTREL Y la

empresa EDELNOR S.A.A., y en consecuencia, se ordene la inscripcion de dichos

trabajadores en las planillas de la referida emprcsa, la cntrcga de sus respectivas

boletas de pago, la imposicion de una multa y la cancelacion de los registros de la

empresa CAM PERU S.R.L. Par su parte, las empresas demandadas niegan que

dicho acto fraudulenta se haya configurado y, en su lugar, aseguran que las

resoluciones administrativas invocadas por la parte demandante no han causado

estado, por 1 0 cual resulta erroneo pretender su cumplimiento a traves de un proceso

constitucional como el de autos.

2. En virtud a tales alegatos, estimo que, para resolver la presente controversia, resulta

necesario emitir un pronunciamiento sabre los siguientes asuntos:

~ Justificacion del proceso de amparo como via idonea para resolver la presente

causa.

~ La terccrizacion laboral: concepto, justificacion y requisitos legales.

> - Delimitacion de los hechos controvertidos en el prcsente caso

Analisis de la controversia

• Sabre la desnaturalizacion dc la tercerizacion de servicios operada entre las

empresas EDELNOR S.A.A. y CAM PERU S.R.L.

• Sobre la supuesta afectacion de los derechos invocados en la demanda, comoconsecuencia del "fraude a la subcontratacion" operado por las emprcsas

CAM PERU S.R.L. YEDELNOR S.A.A

> - Sabre la responsabilidad social de la empresa en el marco del Estado social y

democratico de Derecho.

> - Sobre los derechos y los deberes cn el Estado social y democratico de derecho

> - Crisis de la teoria de la correlatividad y relevancia dc los deberes autonomos

> - Analisis de la conducta asumida par las emprcsas EDELNOR S.AA Y CAM

PERU S.R.L. en el caso sub litis, a la luz de sus deberes constitucionales. La

responsabilidad social empresarial en el ambito de las operaciones de

tercerizacion labaral.

~ Sobre los alcances de la presente sentencia: la libertad sindical y los derechoscolectivos en el marco de las relacioncs laborales.

§2. Justificacion del proceso de amparo como via id6nea para resolver la presente

causa

3. De conformidad can el articulo 5° inciso 2) del Codigo Procesal Constitucional, el

proceso de amparo esta configurado en nuestro ordenamiento juridico como un

proceso subsidiario y excepcional al no proceder cuando "[ c[xistan vias

procedimentalcs especfficas, igualmente satisfactorias, para la proteccion del

derecho constitucional amenazado 0 vulnerado ( ... )". De esta forma, se busca que el

proceso de amparo aticnda causas verdaderamente urgentcs y perentorias que

4



......Uc;.AO~tp

" ' ~ " " - 1 >~ u < O,


requieran una tutela especial 0 diferenciada, en los terminos en que esto vieneexigido por el articulo 25° de la Convencion Americana sobre Derechos Humanos.

4. Bajo dicho ternperamento, este Colegiado, en la STC N .0 0206-2005-PAlTC, ha

establecido aquellos 1ineamientos juridicos que pcrmitcn delimitar las pretensiones

que, por pertenecer al contenido esencial del derecho fundamental al trabajo,

merecen proteccion a traves del proceso de amparo. Asi, cn cI fundamento 13 de la

sentencia en referenda, que tiene la calidad de precedente vinculante, este Tribunal

ha sefialado que "( ... ) todo acto lesivo, no justificado 0 irrazonable, que afecte a los

trabajadores a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga

impracticable el funcionamiento del sindicato, debera ser reparado".

5. Al respecto, a fojas 884 de autos, obra la resolucion N." 120-5 a traves de la cualla

Sala emplazada, revocando la apelada, declaro improcedente la demanda de autos,

por considerar que de todas las pruebas acompafiadas a la misma no fluye que el

sindicato demandante haya rcquerido a la Autoridad Administrativa de Trabajo la

ejecucion de 10 decidido par esta "a pesar de que la parte final del numeral 48.2 del

articulo 48 de la Ley 28806 [estableceJ que «fa resolucion consentida 0 confirmada

tiene mer ito ejecutivo respecto de las obligaciones que contiene s", En este punto, la

argumentacion esgrimida por la Sala es como sigue:

"Por ser ello aS1, es evidente que la demanda planteada por el Sindieato no es

procedente ser evaluada en un proeeso constitucional de amparo desde que noexiste prueba en autos de que, en sede administrativa, el demand ante hubiera

exigido la ejecuci6n de dieha resoluei6n ante la Autoridad Administrativa de

Trabajo que es la encargada de hacer eumplir sus decisiones conforme a las leyes

especiales que rigen sus competencias y con forme a las actuaciones que ella

aprec ia se deri van de 1 0 actuado administrati vamente" (en fasis agregado).

Para luego concluir:

"Por todo ello; porque sc requiere necesariamente de un proeeso can etapa probatoria en

el que se pueda verifiear 1 0 acontecido en el proeedimiento administrativo saneionador

con respecto de los criterios asumidos par la Autoridad Administrativa de Trabajo y

porque las resolueiones euya ejecucion se solieitan son materia de cuestionamiento por

EDELNOR en otro proceso de amparo, este colegiado (... ) considera que debe revocar

la apelada y reformarla declarando improcedente la dernanda' (enfasis agregado).

6. Par su parte, el sindieato aceionante alega a su favor que el proceso de amparo en

materia laboral se eneuentra habilitado excepcionalrnente para resolver aqueUos

casos que encierran una afectacion a 1a libertad sindieal, eonforme a 1 0 estableeido

en el precedente vinculante antes aludido.

7. En el contexto deserito, estimo que, por las consideraciones que expondre

seguidamente, el sindieato aceionante lleva razon cuando afirma que la via del

amparo es la via idonea para resolver 1a prescnte causa; y considero, en contraste,

5




que 1 0 argument ado por la Sala en relacion a la improcedencia de la demanda revelaun razonamiento no solo errado sino, adcmas, esencialmente arbitrario.

8. En primer lugar, es preciso indicar que uno de los agravios denunciados por el

sindicato accionante en el prescntc caso, y que a su juicio derivaria tambien del

supuesto "fraude a la subcontratacion" operado entre las empresas demandadas,

radica en la imposibilidad que tiene cl SUTREL para plantear sus reclamos

sindicales en la empresa CAM PERU S.R.L., pues esta arguye que al no pcrtenecer

al sector electrico, sus trabajadores no podrian estar representados por dicha

organizacion sindical, que es una de rama de actividad. Asi las cosas, considero que

la afectacion prima facie de la libertad sindical como requisito para acudir

excepcionalmente a la via del amparo, esta debidamente acreditada.

9. Pero ademas, y en segundo termino, 1 0 que no se puede dejar de rechazar, por

ineonsistente, es el argumento esgrimido por la Sala, en el senti do de que la

demanda seria improcedente "porque no existen pruebas de que el sindicato haya

requerido a la Autoridad Administrativa de Trabajo la ejecucion de 1 0 decidido par

eta", cuando resulta claro que una prueba de este tipo en nada coadyuvaria a

solver el fondo del asunto, cuyos terminos de discusion giran en torno a una

supuesta tercerizacion fraudulenta, y no acerca de la ejccucion (0 inejecucion) de un

acto administrativo, ejecucion que, por 1 0 demas, no Ie corresponde a dicha

autoridad, sino a una autoridad jurisdiccional. Confunde, pues, el juez ad quem, la

logica tuitiva del proceso de amparo con el requisito previo establecido legalmentepara el proceso de cumplimiento, 10 que evidcntemente no viene al caso. Del mismo

modo, resulta errado sostener que se requeriria eontar con una estacion probatoria,

de la cual carece el amparo, para "verificar lo aconteeido en el procedimiento

administrativo sancionador", toda vez que si bien este extremo ha sido alegado por

las emplazadas en su defensa, es evidente que el amparo no puede eonvertirse en 1 0

que no es (a saber, lU1 contencioso administrativo) que examine todo 10 acontecido

en el procedimiento sancionador llevado ante la Autoridad Administrativa de

Trabajo.

Por ultimo, es tarnbien desatinado el argumento de la Sala segun el cualla demanda

resultaria improcedente porque "las resoluciones cuya ejecucion se solicitan son

materia de cuestionamiento par EDELNOR en otro proceso de amparo". A mi

entender, la Sala emplazada aprecia aqui, de modo errado, una supuesta

litispendencia donde no la hay, pues la pretension (petitum) discutida en ambos

casos no es la misma: asi, mientras en el presente amparo se pretende tutelar los

derechos fundamentales del sindicato reclamante y de los trabajadores que 1 0

conforman, afectados por una supuesta tercerizacion fraudulcnta, en el proceso de

amparo interpuesto por EDELNOR, se pretende anular una decision administrativa

(de la Autoridad Administrativa de Trabajo) que impone a csta empresa una multa y

la obligacion de ineorporar a los trabajadores recurrentes a sus planillas. Sin

embargo, el hecho de anular la decision de la Autoridad Administrativa de Trabajo

(si finalmente asi sc resolviere el ultimo proceso de amparo) en nada afectaria 1 0

resuelto en el presente proeeso, pues la circunstancia de que dicha decision

6




administrativa no sea valida, no enerva en ningun sentido la demostracion que seefectue en el presente proceso de la desnaturalizacion de la tercerizacion laboral

(principio de verdad material). Por 1 0 demas, la impugnacion que se ha realizado en

el proceso de amparo ineoado por EDELNOR de la decision de la Autoridad

Administrativa de Trabajo se ha hccho en base a argumentos (causa petendii de

afectacion del debido proceso formal y no por cuestiones sustantivas relacionadas

con el fraude en la tercerizaci6n que es la causa del presente proceso de amparo.

Finalmente, como se examinara luego, la interposicion de un amparo posterior, por

quien ya habia sido demandado en el presente proceso (EDELNOR), intentando la

anulaci6n de una decision administrativa que 1 0 perjudicaba, pero cuyo tema de

fondo (la existencia de una tercerizacion fraudulenta y la incorporaci6n a planillas

de los trabajadores afectados) ya se encontrabajudicializado, no revela mas que unaactitud de entorpecimiento y distracci6n de los organismos jurisdiccionales,

encuadrable en la figura del "abuso procesal".

10. En suma, y habiendo resuelto estas cuestiones procesales prcvias, corresponde entrar

a resolver el fondo del asunto.

§3. La tercerizaci6n (aboral: concepto, justificacien y requisitos legales

. La subcontrataci6n 0 tercerizaci6n laboral es una instituci6n juridica que surge

como respuesta a las nuevas necesidades que afrontan las empresas en el actual

contexte de la g1obalizaci6n y, particularmente, al fenomeno de la descentralizacionproductiva como mecanismo para generar mayor eficiencia y competitividad en el

mercado. De este modo, se entiende que en algunas ocasiones resulta mas eficiente

para una empresa desplazar LU1afase de su cicio productivo a otras empresas 0

personas individuales, en vez de llevarla a cabo ella directamente y con sus propios

medios 0 recursos. Asi entendida, Ia tercerizacion u outsourcing constituye una

herramienta de gcstion que facilita a las empresas 0 institucioncs centrar sus

esfuerzos en sus actividades distintivas, es decir, en aquellas que conform an su core

businness, evitando el desperdicio de recursos y trabajo en aquellas actividades que,

siendo necesarias para el producto 0 servicio que se ofrecc, no las distinguen de

manera especial [SCHNEIDER, Ben: Outsourcing: la herramienta de gestion que

revoluciona el mundo de los negocios, Bogota, Norma, 2004, p. 47].

12. En consonancia con esta finalidad, el articulo 2° de la Ley N." 29245, "Ley que

regula los servicios de tercerizacion'', define a esta ultima como "( ... ) la

contrataci6n de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras,

siempre que aquellas asuman los servicios prestados par su cuenta y riesgo; cuenten

con sus propios recursos financieros, tecnicos 0 materiales; sean responsables por

los resultados de sus actividades y sus trabajadores esten bajo su exclusiva

subordinaci6n" .

13. Sobre la base de esta definicion legal, es posib1e pues identificar que, en todarelaci6n de tcrcerizacion, existen sicrnpre las siguientes partes contractuales: a) la

empresa de tercerizacion 0 contratista, la cual debe hallarse inscrita en el Registro

7




Nacional de Empresas Tercerizadoras, que esta a cargo de la Autoridad

Administrativa del Trabajo, conforme a 1 0 dispucsto en el articulo 8° de la Ley N."

29245; y b) la empresa principal 0 usuaria, que cs aquella que contrata la realizacion

de la obra 0 servicio.

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0 / " ' 1cornercial /

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contrato laboral

4. Sin embargo, fa tercerizaci6n 0 subcontrataci6n laboral no es LU1anstitucion que

pueda asimilarse sin mas a una simple provision de personal, 1 0 que en puridad

corresponderia mas bien a la figura de la intermediacion laboral, propiarnente dicha.

Antes bien, el legislador se ha preocupado por establccer aquellos elementos

caracteristicos que definen a la tercerizacion como tal, y que permiten distinguirla

de otras figuras afines, entre los cuales se menciona: i) la pluralidad de clientes; ii)

la dotacion de equipamiento propio; iii) la inversion de capital; y iv) la retribuci6n

por obra 0 servicio (articulo 2° de la Ley N." 29245)

En concordancia con ello, el articulo 5° de la Ley N .0 29245 sefiala expresamenteque aquellos contratos de tercerizacion que no cumplan con los requisitos

establecidos en los articulos 2° y 3° de dicha Ley y que impliquen una simple

provision de personal r(, ..) originan que los trabajadores desplazados de la

empresa tercerizadora tengan una relacion de trabajo directa e inmediata con la

empresa principal, asi como fa cancelacion del registro (...)" de la empresa

tercerizadora, antes aludido.

15. Par ultimo, cabe sefialar que can anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N."

29245, publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de junio de 2008 (modificada

a su tumo por el Decreta Legislativo N." 1038), asi como su corrcspondiente

reglarnento (Decreto Supremo N." 006·2008·TR, publicado el 12 de septiembre de

2008), la figura de la tercerizacion laboral estuvo regulada en otras leyes referidas a

8




la intermediacion laboral (especificamente, la Ley N." 27626, "Ley que regula laactividad de empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores"

y su reglamento, el Decreto Supremo N .0 003-2002- TR, Ymodificatorias).

16. Asimismo, conviene resaltar que el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo,

aprobado mediante Decreto Supremo N." 009-2005- TR, prescribe expresamente en

su articulo 61° que el empleador en cuyas instalaciones sus trabajadores desarrollen

actividades conjuntamente con trabajadores de contratistas, subcontratistas,

empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores; a quien asuma el

contrato principal de la misma, es quien garantiza: a) la coordinacion cficaz y

eficiente de la gestion en prevencion de riesgos Iaboralcs; b) la seguridad y salud de

los trabajadores; y c) la verificacion de la contratacion de los seguros de acuerdo alanonnatividad vigente efectuada par cada empleador durante la ejecucion del trabajo,

sin perjuicio de la responsabilidad de cada uno por la seguridad y salud de sus

propios trabajadores. Asimismo, se sefiala que el empleador vigilara el

cumplimiento de la nonnatividad legal vigente en materia de seguridad y salud en el

trabajo por parte de sus contratistas, subcontratistas, empresas cspeciales de

servieios 0 cooperativas de trabajadores que desarrollen obras 0 servicios en el

, centro de trabajo a can ocasion del trabajo correspondiente del principal.

Finalmente, existen tambien algunas regulacioncs sectoriales, como es el caso del

Decreto Supremo N." 00S-2008-EM, que reestructura el Registro de Empresas

Especializadas de Contratistas Mineros, y el Decreto Supremo N." 004-2007-TR,que crea el Registro Nacional de Empresas Contratistas y Subcontratistas de

Construccion Civil.

17. En el ambito intemacional, es del caso mencionar el fallido intento de aprobacion,

en el seno de la Organizacion Intemacional del Trabajo (OIT), de un proyecto de

Convenio Intemacional sabre el trabajo en regimen de subcontratacion, en 1998.

Pese a clio, en 2006, la 953 Conferencia Intemacional aprobo un marco mas amplio

y general que, con las debidas modulaciones, resulta perfectamente aplicable a las

relaciones laborales triangulares surgidas a partir de la tercerizacion, Se trata de 1a

Recomendacion N.O 198, sobre la relacion de trabajo [CONFERENCIA

INTERNACIONALDELTRABAJO.Recomendacion 198 sabre la relacion de trabajo,953 reunion, Ginebra, 2006], cuyas principales !ineas directrices, en 1 0 que aqui

interesa, podemos sintetizar en los siguientes tres puntas:

a) La politica nacional deberia incluir medidas tendientes a luchar contra las

relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto de, par ejemplo, otras

relaciones que puedan incluir el recurso a otras formas de acuerdos contractuales

que ocultan la verdadera situacion juridica, entendiendose que existe una

relacion de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un empleado

como si no 1 0 fuese, de una manera que oculta su verdadera condicion juridica, y

que pueden producirse situaciones en las cuales los acucrdos contractuales dan

lugar a que los trabajadores se yean privados de la proteccion a la que tienen

derecho [CONFERENCIANTERNACIONALELTRABAJO:op. cit., parrafo 4 b)].

9



\)fJ.\....CAO~tJ!>

"'~ ~1'~ . ( . .I


b) La existencia de una relacion de trabajo deberia determinarse principalmente de

acuerdo con los hechos relativos a la ejecucion del trahajo y la

remuneracion del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice

la relacion en eualquier arreglo contrario, ya sea de caracter contractual 0 de otra

naturaleza, convenido por las partes [CONfERENCIA INTERNACIONAL DEL

TRABAJO: op. cit., parrafo 9].

c) Los Estados miembros deberian establecer medidas eficaces destinadas a

eliminar los incentivos que fomentan las relaciones de trabajo encubiertas

[CONFERENCIAINTERNACIO:JALDELTRABAJO: op. cit., parrafo 17].

§4. Delimitacion de los hechos controvertidos en el presente caso

18. El sindicato recurrente afirma en su demand a que tanto CAM PERU S.R.L (la

empresa tercerizadora) asi como EDELNOR S.A.A. (la empresa principal) han sido

objeto de sendas inspeeeiones laborales par parte de la Autoridad Administrativa de

Trabajo, al interior de las cuales, segun aduce, se ha llegado a demostrar

fehacientemente que la tercerizacion realizada entre ambas empresas se ha

desnaturalizado, evidencia en base a la cual solicita que su demanda de amparo sea

estimada. Por su parte, las empresas demandadas cuestionan el hecho de que 1a

resoluci6n administrativa cuya exigibilidad se prctende a traves del presente

proceso, no haya causado estado, al haberse interpuesto contra ella un rccurso denulidad en la via administrati va.

1 9. Asi las cosas, estimo que, a fin de lograr una cabal comprension de los hechos que

rodean al presente caso, es preciso realizar una descripcion clara y detallada de los

mismos, y en particular, de aquellos que atafien a los procedimientos de inspecci6n

laboral que han tenido lugar en sede administrativa. Atendiendo a esta finalidad,

considero que tales hechos pueden quedar expuestos de la siguiente manera:

y Con fecha 27 de noviembre de 2007, la Direccion Regional de Trabajo y

Promoei6n del Empleo de Lima - Callao cmitio el Informe de Actuaciones

Inspectivas de Investigaci6n reeaido en la Orden de Inspeccion N.0 13577-2007-

MTPE!2!12.3 (obrante a fojas 104), seguido a la empresa CAM PERU S.R.L., a

traves del eual se constat6 que existian fundados elementos probatorios que

demostraban la existencia de una desnaturalizacion de la tcrcerizacion de

servieios en la relacion contractual entablada entre las empresas CAM PERU

S.R.L. Y EDELNOR S.A.A., tales como: a) que CAM PERU no cuenta can sus

propios recursos financieros, tecnicos 0 materiales, al quedar comprobado que

utiliza la infraestructura, equipos mobiliarios y servieios que son propiedad de

EDELNOR S.A.A.; b) que no existe una plena subordinacion de los trabajadores

de la empresa inspeccionada, al estar en muchos casos supeditados a ordenes 0

directivas de 1a empresa EDELNOR S.A.A.; e) que la empresa inspeccionada no

asume las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, entre otros. En base a todo

ello, la Direccion Regional de Trabajo concluyo que era de aplicacion al caso 1 0

10




dispuesto en el articulo 4-8 del Decreto Supremo N." 003-2002-TR, agregadopor el Decreto Supremo N.O020-2007-TR. Asimismo, este infonne recomendo

la emision de una orden de inspeccion similar para 1a empresa EDELNOR

S.A.A.

) ;> Siendo ello asi, con fecha 24 de abril de 2008, la Direccion Regional de Trabajo

y Promocion del Empleo expidio elinforme de Actuaciones Inspectivas recaido

en la Orden de Inspcccion N.O 3870-2008-MTPE/21l2.3 (obrante a Iojas 120),

seguido a la ernpresa EDELNOR S.A.A., a travcs del cual se volvio a verificar

1a desnaturalizacion antes aludida. Asimismo, estc inforrne constato que la

empresa inspeccionada no habia cump1ido con la rnedida inspectiva de

requerirniento adoptada can fecha 17 de abril de 2008, referida al registro detrabajadores en p1anillas y entrega de boletas de pago, razon por 1a cual se

resolvio elaborar el Acta de Infraccion N.O 1281-2008-MTPE/21l2.3 (obrante a

fojas 134), que propuso la imposicion de una multa para la mencionada empresa.

); > En vista de ello, con fecha 21 de mayo de 2008, la T ercera Sub Direccion de

Inspeccion Laboral resolvio iniciar procedimiento sancionador a la empresa

EDELNOR S.A.A. confonne a 1 0 establecido en el inciso a) del articulo 45° de

la Ley N." 28806 (Exp. N." 396-2008-MTPE/2/12.330), ordenando la

notificacion del Acta de Infraccion correspondiente a la referida empresa, a fin

de que presente los descargos que estimara pertinentcs, asi como a los

trabajadores afectados y ala organizacion sindical implicada.

); > Una vez merituado los descargos, can fccha 30 de junio de 2008, la Tercera Sub

Direccion de Inspeccion Laboral emitio la Resoluci6n Sub Directoral N .0 681-

2008-MTPE/2112.330 (obrante a fojas 147), que resolvio ordenar a la empresa

inspeccionada EDELNOR S.A.A. cumplir con subsanar las infracciones que

habian sido materia de sancion, imponiendole la multa correspondiente. Cabe

sefialar que esta resoluci6n precis6 que los inspectores de trabajo habian

procedido conforme a 1 0 establecido en el articulo 4r de 1a Ley N.? 28806, el

cual establece que "( ... ) los hechos constatados por los servidores de fa

Inspeccion del Trabajo que se formalicen en las Aetas de Infraccion observando

los requisitos establecidos merecen fe, sin perjuicio de las pruebas que puedan

aportar los sujetos respo nsab les, en defensa de sus respectivos derechos e

intereses (...)".

) ;> A su turno, con fecha 10 de septiembre de 2008, la Direcci6n de Inspeccion

Laboral, mediante Resoluci6n Directoral N.O545-2008-MTPE/2/12.3 (obrante a

fojas 151), confirrn6 la Resoluci6n Sub Directoral antes aludida, sefialando que

"la misma ha causado estado, toda vez que, contra las resoluciones de segunda

instancia, no procede media impugnatorio alguno al haberse agotado la via

administrativa (...)".

20. Posterionnente a ello, se advierte que, con fecha 06 de octubre de 2008, la empresa

EDELNOR S.A.A. presento un escrito (obrante a fojas 273) a traves del eual

11



l,}e~J~AOf[lll

WRIBUNAL CONSTITUCIONAl

solicito la nulidad de la Resolucion Directoral N.D 545-2008-MTPE/2112.3 porviolar sus derechos al debido procedimiento y de defcnsa. alcgando que la

inspeccion laboral de autos no se habia realizado en su empresa, sino en las

instalaciones de CAM PERU S.R.L, sosteniendo que los inspectores debieron

notificar a EDELNOR S.AA. de las actuaciones seguidas en CAM PERU S.R.L.

No obstante ello, se aprecia tambien que, con fecha 19 de febrero de 2009, la

Direccion Regional de Trabajo de Lima cmitio el Auto Directoral N.D 005-2009-

MTPE/2f12.1 (obrante a fojas 723), a traves del cual resolvio dcclarar no ha lugar la

solicitud de nulidad formulada por la empresa EDELNOR S.A.A

§5. Analisis de la controversia. Sobre la desnaturalizacion de la tercerizacien de

servicios operada entre las empresas EDELNOR S.A.A. YCAM PERU S.R.L.

21. De las instrumentales obrantes en autos, se aprecia que el Ministerio de Trabajo y

Prornocion del Empleo, a travcs de su Direccion de Inspeccion Laboral, comprobo

que la tcrcerizacion de servicios efectuada entre las empresas CAM PERU S.R.L y

EDELNOR S.AA. habia devenido en fraudulenta, conclusion a la cual llego luego

de seguir los procedimientos establecidos en Ja Ley N.D 28806, Ley General de

Inspeccion del Trabajo. En merito a clio, considero que las diligencias efectuadas

par dicha autoridad administrativa, en e1 ambito de sus competencias, tienen plena

efieacia probatoria a los efectos del presente proceso de arnparo.

2. Par otro lado, no puedo dejar de manifestar mi total disconfonnidad con los

argumentos vertidos por las empresas demandadas, en el sentido de que 1a

Resolucion Directoral N .D 545-2008-MTPE/21l2,3, confirmatoria a su vez de la

Resolucion Sub Directoral N.D 681-2008-MTPE!2!12.330, no habria causado estado

porque "la empresa ha solicitado la nulidad de dicho pronunciamiento por afectar

el debido proceso". Al respccto, es evidente que el rnencionado "rccurso" era uno

manifiestamente inoficioso, y ella debido no s610 a que la propia resolucion

disponia que su merito agotaba la via administrativa, sino tambien par cuanto, la

propia Ley N.D 28806, Ley General de Inspeccion del Trabajo, dispone en su

articulo 49 que el unico recurso que cabe contra una decision sancionadora de la

Autoridad Administrativa de Trabajo es el recur so de apelacion y el de queja por

denegatoria de dicho recur so, no previcndose en ningun momento la aludida

"nulidad", Ademas, como cs conocido, la Ley N.D 27444 (Ley del Procedirniento

Administrative General) no contempla un "recurso" de esta naturalcza a favor los

adrninistrados, De ahi que resulte razonabie deducir, como 10 sostiene la Direccion

Regional de Trabajo, que su "interposicion" perseguia un fin meramente dilatorio,

23. En terminos concretos, de 10 observado en las inspecciones y resoluciones emitidas

por 1 a Autoridad Adrninistrativa, se aprecia claramcnte que la rclacion contractual

de tercerizacion operada entre las cmpresas EDELNOR S.AA. Y CAM PERU

S.RL ha sido objeto de una desnaturalizacion, en los terminos en que esto viene

detenninado por la ley de ia materia; y ella basicamente, como ya se precise, puesen dichas inspecciones se determine: a) que CAM PERU no cuenta can sus propios

recursos financieros, tecnicos 0 matcriales, al quedar cornprobado que utiliza 1a

12



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~-1-RIBUNAL CONSTITUCIONAL

infraestructura, equipos mobiliarios y servicios que son prapicdad de EDELNOR

S.A.A.; b) que no existe una plena subordinacion de los trabajadores de la empresa

inspeccionada, al estar en muchos casos supeditados a ordenes 0 directivas de la

empresa EDELNOR S.A.A.; y c) que la empresa inspeccionada no asume las tareas

contratadas por su cuenta y riesgo, entre otros. En merito a dichas actuaciones y ala

certeza que las mismas arrojan sabre la desnaturalizacion praducida, corresponde

pues que se estime la demanda y ardene, en aplicacion a 10 dispuesto en el

articulo 4-B del Decreta Supremo N.o 003-2002-TR, la incorporacion de los

trabajadores recurrentes a planillas de la cmpresa EDELNOR. No obstante

ello, luego de estudiar el expediente de autos, he podido advertir el impacto negativo

que, al margen de 10 que establece la ley, genera el fraude en 1a subcontratacion

sobre los derechos fundamentaIes del sindicato recurrente y de los trabajadoresrepresentados por este, par 10 que en 10 que sigue ingresare a realizar un examen

mas minucioso de 1aimplicancia de la tercerizacion cfectuada en el disfrute efectivo

de los derechos fundamentales que la Constitucion reconoce a todo trabajador.

24. Pera, antes de ingresar al analisis de cste asunto, es preciso min pronunciarnos en

tomo a la pretension del demandante, referida a la cancelacion de los registros de la

/ 4 empresa CAM PERU S.R.L. Al respecto, es preciso tener en cuenta que, segun e1

// articulo 5° de 1a Ley N.O 29245, "[ljos contratos de tercerizacion que no cumplan

// ~ n .los requisi t~ s sei'i.alado~.~n los articulos 2 _ y . 3 de la presente Ley.:, que/ i phquen una simple prOVISIOnde personal, ongman ( ... ) la cancelaclOn del

I i registro a que se refiere el articulo 8 de la presente Lev, sin perjuicio de las demas

~

I sanciones establecidas en las normas correspondientes" (enfasis agregado). No

obstante ello, advierto que, si bien 1a rcferida cancelacion constituye una

consecuencia legalmente necesaria tras Ia constatacion de un supuesto de

tercerizacion fraudulenta, tambien 10 es que su aplicacion presupone que la empresa

I tercerizadora tenga como {mica cliente a la supuesta empresa principal, pues de 10

contrario se estarian afectando las relaciones contractuales conformes a derecho que

aquella mantiene can otras cmpresas usuarias. En tal sentido, dado que en el

presente praceso no se ha aportado ninguna prueba a1respecto, que permita imponer

una sancion, sin ocasionar mayores perjuicios a otras bienes constitucionales, cste

extremo de la demanda debe ser declarado improcedcnte.

§6. Sabre la afectaeion de los derechos invocados en la demanda, como

consecuencia del "fraude a la subcontratacion' operado par las empresas CAM

PERU S.R.L. y EDELNOR S.A.A.

25. Es innegable que la configuracion de un supuesto de tcrcerizacion fraudulenta, no

solo conlleva el incumplimiento de una norma de caracter laboral, sino que implica

tambien, y en 10 que interesa al presente proceso de amparo, la afectacion de una

serie de derechos concretos del sindicato demandante y sus representados, situacion

que merece ser analizada por este Tribunal y, de ser el caso, debidamente reparada a

traves de la presentc sentencia.

13




26. En ese sentido, considero que cuando el articulo 4-8 del Decrcto Supremo N." 003-2002- TR dispone que la desnaturalizacion de un contrato de tercerizacion origina

que los trabajadores desplazados tengan una relacion de trabajo directa con la

empresa principal, es porque la ley valora implfcitamente que en tales supuestos el

objetivo 0 'O J ustificacion subyacente" a la tercerizacion (consistente en la generacion

de una mayor competitividad en el mercado a traves de la descentralizacion

productiva) no ha sido el (unico) movil de la terccrizacion efectuada, al haber tenido

como un proposito oculto el disminuir 0 anular los derechos laborales de los

trabajadores, cuyo costo es ahorrado asi en beneficio de la empresa principal. En

dicho contexto, cuando una empresa (principal) subcontrata a otra (tercerizadora),

pero sigue manteniendo ella el poder de direccion sobre los trabajadores, y la

funcion 0 actividad tercerizada se sigue realizando en los ambientes de la empresaprincipal y con los bienes y recurs os de esta, y por su cuenta y riesgo, rcsulta

evidente que dicha subcontratacion no genera ningun margen de eficiencia en la

administracion 0 en el ciclo productivo de la empresa principal, quedando

sustentada dicha decision empresarial solo en la disminuci6n de costos laborales, a

traves de una maquillada relacion contractual empresarial que lc permite, sin

embargo, entre otras cosas, disminuir las remuneraciones de sus trabajadores,

recortar los beneficios laborales y condiciones de trabajo ganados por estos,

.:terminar con su ganada estabilidad en el empleo y romper incluso la fortaleza

sindical de la que podian haber estado gozando.

1 / 2 7 . Ciertamente, desde un punto de vista constitucional, es claro que, al margen de 1 0

, establecido en la ley de la materia, una operacion (subcontratacion fraudulenta) que

no tiene otro fin que el aumento de las ganancias empresarialcs, a costa de la

disminucion de los derechos de los trabajadores (y no mediante la busqueda real de

la eficiencia ernpresarial), se encuentra completamente vedada. Y ella no solo,

porque en este caso desaparecc la .finalidad constitucional y legal que justifica

(eficiencia empresarial) la intervencion en los derechos fundamentales de los

trabajadores, quc inevitablemente se produce con la utilizacion de la tercerizaci6n,

sino porque la finalidad oculta tras el fraude en la subcontratacion (las maximas

ganancias empresariales a costa de la disminucion de los derechos de los

trabajadores) representa un supuesto de "instrumentalizacion" de la dignidad de los

trabajadores, inadmisible en el Estado Constitucional.

28. Es por dicha razon que la solucion no puedc ser otra, como 1 0 prescribe el articulo 4-

8 del Decreto Supremo N .0 003-2002-TR, que la interdiccion de dicha conducta

inconstitucional y el reconocimicnto de los trabajadores en planillas de la empresa

principal, con todos los dercchos que les corresponden. EI problema, sin embargo,

desde una optica mas general, no termina alli.

§7. Sobre Ia problematica general de la tercerizaci6n y la deficiente protecci6n de

los derechos fundamentales de los trabajadores.

29. EI instituto mismo de la tercerizacion trae una scrie de problemas relacionados con

los derechos fundamentales de los trabajadores, en especial con la continuidad en el

14



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trabajo, con las remuneraciones y condiciones de trabajo dignas y con la libertad

sindical; los cuales no han sido suficienternente estudiados desde una perspectivaconstitucional.

A menudo en nuestro pais se ha denunciado a la tercerizacion como una forma de

precarizacion del trabajo, que afecta los dercchos fundamentales e introduce una

situacion de injusticia al interior de la relacion laboral. El impacto de este fenomeno

ha sido grande desde su inicio. Asi, segun estimaciones del Director de la Sociedad

Overall Bussiness, aparecidas en el Diario Gestion el vicrnes 18 de junio de 2004, se

tiene que al aiio 2004, el 30% de las operaciones empresariales en el Peru se

encontraban terccrizadas, principalmente en los sectores minero y petrolero,

afectando aproximadamente a 600,000 trabajadores [SANGUINETIRAYMOND,

Wilfredo: "Efectos laborales de la subcontratacion de actividades productivas"

(p.13), Ponencia presentada al I I I Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, celebrado en Chiclayo del 29 al 31 de

octubre de 2008]. Esta situacion se volvio, como cs harto conocido, practicamente

insostenible en el sector minero. ASi , conforme a datos del afio 2006 el nivel de

"tercerizacion" de la fuerza dc trabajo en el sector minero era verdaderamente

preocupante: de los aproximadamente 109,000 trabajadores del sector, casi 72,000

eran de "contrata" (es decir, el 65 %), mientras que los que trabajan directamente

para las empresas mineras sumaban solamente 37,000 (el 35 %). De este modo, por

ejemplo en la Compaiiia Minera Casapalca, de los 1,900 trabajadores que operaban

en la mina, s610 200 aparecian en la planilla de la empresa [Los datos provienen delespecial dedicado a la mineria peruana publicado por la Revista Bajo la lupa,

septiembre de 2007, num. 1, p. 21]. Como ha dicho Wilfredo Sanguineti respecto a

este fenomeno, "la explicacion de esta elevadisima tasa de externalizacion no

parecia encontrarse en la existencia de razones tecnicas, productivas 0 de

especializacion, sino en motivos de Indole mas prirnaria. En especial, en la

diferenciacion de condiciones de trabajo que por esta via es posible obtener. Una

diferenciacion que puede llegar alcanzar en algunos casos el 100 %, como ocurre

por ejemplo con la Compafiia Minera Shougan, donde un trabajador en planilla

ganaba en 2006 alrededor de 47 soles diarios, mientras que otro de contrata podia

aspirar a un salario diario de apenas 23" [SANGUINETIRAYMOND,Wilfredo:

"Efectos laborales de la subcontratacion de actividades productivas", op. cit., p. 131.

Estas estadisticas se vieron confirmadas por fuentes oficiales, cuando segun

estimaciones del Ministerio de Energia y Minas (MEM), existian hasta el afio 2006,

101,192 trabajadores en el sector, de los cuales solo el 36% cstaba en la planilla del

titular minero, mientras que el 64% restante estaba contratado de manera indirecta

por las "services". En la gran mineria, la proporcion era muy parecida: el 60% del

personal pertenecia a las "services". Entre los primeros estan Cerro Verde,

Yanacocha y Barrick, todas con mas del 70% de su personal en las "services" [Estos

datos y el cuadro de referencia se cncuentran en cl articulo de Humberto

CAMPOOONICO,Mineria: es hora de terminar can el abuso de las services, de 28 de

abril de 2007 (vid. en http://W\VVv..cristaldemira.com/articulos.php?id:o=1482)].

15




El problema de las deficientes condiciones en que se encontraban los trabajadores ensistemas de subcontratacion, parecia verse reflejado tambien en la siniestralidad que

estos trabajadores enfrcntaban. Asi, de acuerdo a cifras del Ministerio de Energia y

Minas, del 2000 al 2006 hubo 437 accidentes fatales en las minas (algo mas de 60

muertos/ano), de los cuales el 67% laboraba bajo el sistema de las "services"

[Ibidem].

Min eria - Numer o d e tra ba ja do re s

Empresu

Yanarocha 2925 7748 10673 27% 73% 100%

CenoVerde 1037 5166 6203 17% 83% 100%

'DoeRun 3114 1 1 1 3 4227 74% 26% 100%

Barrick 1 0 2 5 m3 411B 25% 75% 100%

.southern 25n 1063 3635 71% 29% 100%

Antamina 1444 2152 3596 40 % 60% 100%

Hierro 1570 307 1877 84% 16% 100%

746 780 1526 49% 51% 100%

Total Gran Mineria 14433 21422 35855 40 % 60% 100%

22057 43280 65337 34% 66% 100%

35490 64702 101192 36% 64% 100%

Con el objeto de conocer la situacion actual en la que sc encuentra el ejercicio de los

derechos fundamentales laborales ante el fcnomeno de la tercerizacion, este

Colegiado solicito mediante un Cuestionario dirigido al Ministerio de Trabajo y

Promocion del Empleo (resolucion de fecha 23 de marzo de 2011), 1a rernision de

informacion, basicamente referida a tres puntos principales: i) informacion acerca de

las empresas y numero de trabajadores que realizan actividades de tercerizacion, el

sector al que pertenecen y su evolucion en los ultimos cinco afios; ii) informacion

acerca de empresas que vicnen incurriendo en fraude en 1a tercerizacion; e iii)

informaci6n acerca del cumplimiento y grado de seguimiento de las ordenes del

Ministerio de Trabajo que disponen sanciones a estas empresas y la incorporaci6n

de trabajadores a planillas.

No obstante la escasa (y poco sistematizada) informaci6n con que cuenta el

Ministerio de Trabajo respecto a los dos ultimos puntos objeto del Cuestionario,

puede destacarse de dicha informaci6n que, de acuerdo al documento "Relacion de

empresas de tercerizacion segun planilla electronica de marzo de 20 ll-SUNAT", en

1aactualidad, y sin contar las empresas que se dedican a la intermediacion laboral, anivel nacional son 314 las empresas que estan en cl rubro de tercerizacion, Por otro

lado, del documento "Trabajadores en eJ sector privado", se aprecia que, a

1 6




diciembre de 2010, el numero de empresas en el sector privado ascendia a 212,075,

por 1 0 que el numero de empresas de tercerizaci6n (que a esa fecha ascendia a 273)

representaba un 0.13% del total de empresas del sector privado. La dierencia con

las cifras recogidas en el afio 2006 (donde el porcentaje se calculaba en 30%) estriba

que en dicha cifra se recogen todas las formas de subcontratacion y no solo la

tercerizaci on.

i

II

/

Otro dato importante, a la par que preocupante para 1 0 que aqui importa, es la

evolucion en el ultimo aiio de los trabajadores involucrados en el sistema de

tercerizacion. Asi, segun el documento "Trabajadores en cl sector privado en

empresas de tercerizacion por meses, segun actividad economica", se observa que

durante el aiio 2010, el numero de trabajadores que laboran para empresas detercerizacion ha ido en aumento; de este modo, mientras a mayo de 2010 el numero

de trabajadores era 27,974, a diciernbre de ese mismo afio, el guarisrno lIeg6 a

56,278; es decir, el aumento registrado rue casi en un 100%. Esta ultima cifra es

para ser tomada en cuenta, si atendemos al hecho de que cuando se inicio en nuestro

pais el fenomeno de la subcontrataci6n de ernpresas, la mayorfa de empresas

utilizaba la figura de la intermediacion, pues era Ia que reconocfa nuestro

ordenarniento juridico, regulandose recien la tercerizacion a partir del ana 2008,

cuando se expidio Ia Ley que rige los servicios de tercerizacion, Ley N." 29245. La

i habilitacion contenida en esta ley, en el sentido de que cualquier actividad puede seri

jeta a tercerizacion, parece ala luz de los datos aqui recogidos, cstar incidiendo en

el aumento progresivo de la utilizacion de esta forma de subcontratacionempresarial.

Con respecto al segundo extremo del pedido de informacion, el MTPE ha remitido a

este Colegiado un conjunto de aetas de infracci6n que revel an una mala utilizaci6n

de la tercerizacion, en una cifra ciertamente alarmante. Asi, s610 en cl afio 2010, y

sin contar con todas las aetas de infraccion a nivel nacional, el MTPE ha levantado

13 aetas de infraccion contra 12 empresas diferentes, por diversos motivos, que

incluyen tercerizacion fraudulenta, tercerizacion desnaturalizada, intermediaci6n

prohibida, intermediaci6n ilegal, entre otros.

30. Constatada entonces la cada vez mayor utilizaci6n de esta forma de subcontratacionempresarial, y su incidencia mucha veces negativa sobre los derechos

fundamentales de los trabajadores, estimo conveniente ingresar al analisis de la

problematic a general que reviste la tercerizacion laboral, en tanto que figura

juridicamente permitida en nuestro ordenamiento, as! como de los efectos que ella

genera (0 puede generar) sobre los derechos Iundamentales de los trabajadores, en

un intento de dar respuesta a los problemas detectados y a las varias interrogantes

que, en la evaluacion del presente caso, han llamado mi atenci6n.

31. En ese sentido, es preciso anotar que un importante sector de la doctrina ha puesto

de manifiesto que la tercerizaci6n laboral, aun en aquellos casos en los cuales no se

esta frente a un supuesto de fraude, conlleva siempre una afectacion a determinados

derechos laborales, individuales y colectivos, de los trabajadores involucrados en

17




i

dichas operaciones, tanto de la empresa principal asi como de la contratista. Dicha

afectacion se hace patente en asuntos tan variados como la estabilidad laboral, la

equidad en la remuneracion, los derechos sindicales, entre otros.

/

32. As! por ejemplo, en el ambito de las condiciones de empleo y remuneracion, Seha

destacado que habitualmente la situacion laboral de los trabajadores de la contratista

es precaria, existiendo jomadas de trabajo menores y discontinuas, asf como

modificaciones de prestaciones economicas 0 servicios sociales ya obtenidos

[ERMIDAURIARTE,Oscar y Natalia COLOTUZZO:Descentralizacion, tercerizacion,

subcontratacion, Lima, OIT, 2009, p. 71]. Al respecto, se ha puesto de relieve que

esta realidad es una consecuencia directa del hecho de que el proceso de

tercerizacion tenga como principal objetivo la reducci6n de costes economicos delas empresas. Dicho proceso de abaratamiento de la producci6n, dentro de la que se

incluye el factor trabajo, recae sobre las empresas auxiliares 0 contratistas, que se

yen obligadas a ser los mas competitivas posible para ser contratadas y, en este

proceso, se procura abaratar al maximo el coste de trabajo, reduciendo las

condiciones laborales, que suelen ser sensiblemen1e menores a las que se disfrutan

en las empresas que se descentralizan [GORELL!HERNANDEZ,Juan: La tutela de los

trabajadores ante la descentralizacion productiva, Madrid, Grupo Difusion, 2007,

p. 66]. Desde luego, esto ocasiona una "precarizacion" de las condiciones de

trabajo de estos trabajadores respecto del personal de la empresa principal, 1 0 que se

acentua por la falta de aplicacion a los primeros del convenio colectivo al que se

encuentran sujetos los segundos, ya sea por tratarse de un convenio colcctivo deempresa, 0 debido a que eventual mente la especializacion de la empresa contratista

hace que quede fuera de su ambito funcional de aplicaci6n en aquellos casos en que

estemos ante un convenio celebrado a nivel de rama 0 sector de actividad [ERMIDA

URIARTE,Oscar y Natalia COLOTUZZO:op. cit., p. 71].

i

i

En el caso de autos, por ejemplo, se aprecia que esta rebaja en las condiciones

laborales como producto de la terccrizacion intcnto paulatinamente ser revcrtida a

traves de convenios colectivos celebrados entre la empresa CAM PERU S.R.L Y la

mayoria de sus trabajadores (vid. Convcncion Colectiva de Trabajo, de fecha 23 de

noviembre de 2001), asi como en los propios contratos de trabajo celebrados entre

ambas partes, en las cuales se reconocia que CAM PERU S.R.L. aceptaba continuarotorgando a los trabajadores las condiciones remunerativas y condiciones de trabajo

que venian percibiendo en la empresa EDELNOR S.A.A., e incluso, asumiendo Ia

obligacion de otorgarles un incremento remunerative equivalente al que pudiera

percibir por negociacion colectiva un trabajador de esta ultima empresa.

33. Asimismo, en relacion a 1a estabilidad laboral, se ha puesto de relieve, con razon,

que la externalizacion, no sujcta a ninguna exigencia causal, permite fundamentar la

conversion de puestos permanentes en temporales, 1 0 que es logica consecuencia del

hecho de que la vigencia de la relacion de trabajo del personal al servicio de la

empresa contratista deja de estar sujeta exclusivamente a las vicisitudes del

desenvolvimiento de la actividad productiva de la empresa principal, para vincularse

tambien a las relaciones entre 1a contratista y esta ultima (vale decir, a la

18




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/ /

II

temporalidad del contrato civil 0 comercial pactado entre ambas), convirtiendose asi

el termino de la contrata en un motivo susceptible de ser alegado para la extincion

de los contratos laborales, pese a que la actividad que realicen siga siendo necesaria

para la empresa principal [SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo: "Descentralizacion

product iva, subcontratacion y calidad del ernpleo: (,terminos incompatibles?", en

Revista de Derecho Social, Editorial Bomarzo, N, o 33, 2006, pp, 219-258],

A pesar de que este supuesto no se haya configurado en el caso de autos, no hace

falta ahondar demasiado para advcrtir que, en la gencralidad de los casos, los

trabajadores de las empresas tercerizadoras, que han sido contratados a tiempo

indeterminado, poseen en reaJidad una estabilidad laboral "incierta", pues la misrna

depende siempre de las vicisitudes del contrato mercantil que une a la principal conla contratista.

34. No menos preocupante es el impacto que la tercerizacion genera sobre los derechos

sindicales de los trabajadores involucrados en estas relaciones triangulares. En

efecto, la posibilidad de que la empresa principal contrate a otras empresas para la

prestaci6n de un servicio, y no a otros trabajadores de forma dirccta, convierte a

aquella en una suerte de empresa "Iantasma" 0 "vacia", con el consecuente

debilitamiento de la accion colectiva de sus trabajadores [ARCE ORTIZ, Elmer

Guillermo: Subcontratacion entre empresas y relacion de trabajo en el Peru, Lima,

Palestra, 2006, p. 105], Lo propio sucede con las personas que laboran para la

empresa contratista, cuya actividad sindical se ve merrnada al no contar conrepresentaci6n directa ante la empresa principal, asi como por estar imposibilitados

de encargar su defensa a algun sindicato de rama 0 actividad, cuyo ambito difiere en

todo caso de la labor especializada atribuible ala contratista,

Este panorama adverso a la libertad sindical se aprecia con mayor nitidez si vemos

que, en el presente caso, el sindicato recurrente estuvo imposibilitado de constituir

una seccion sindical en la empresa CAM PERU S.R.L., bajo el argumento de que el

SUTREL era un sindicato de rama de actividad del sector clectrico, al que no

pertenecia la mencionada empresa, al ubi carse esta en el rubro de servicios, Dicha

postura fue compartida por la Autoridad Administrativa de Trabajo en varias

resoluciones, tales como el Auto Sub Directoral N." 002-2007-MTPE/2/12,210(Exp, N." 213678-2005-DRTPEL-DPSC-SDNC), su fecha 17 de enero de 2007,

emitida por la Sub Direccion de Negociaciones Colectivas (obrante a fojas 297), y

su confirmatoria, el Auto Directoral N." 020-2007-MTPE/2/12.2, su fecha 26 de

marzo de 2007, emitida por 1a Direccion de Prevenci6n y Solucion de Conflictos

(obrante a fojas 292); 10 cual no obsta apreciar, sin embargo, que dicha negativa

limitaba seriamente el derecho de los trabajadores a encontrar una representaci6n

sindical adecuada, sobre todo cuando su real actividad se efectuaba sicmpre en cl

sector electrico, y sujeto a las directivas de la empresa EDELNOR, frente a la cual

tampoco podian exponer sus reclamos dircctamentc, aun cuando las decisiones de

esta ultima podian afectarlos de diversas maneras,

19



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•RIBUNAL CONSTITUCIONAL

La preocupacion por las dificiles condiciones a las que se enfrenta el ejercicio deeste derecho fundamental coiectivo de los trabajadores en un escenario de

tercerizacion se ve confirmada cuando se aprecian los datos remitidos por el

Ministerio de Trabajo y Promocion del Empleo (MTPE) a este Alto Tribunal. Asi,

de acuerdo al documento "Empresas de tercerizacion por afio y sindicalizados,

segun meses" elaborado por el MTPE, a diciembre de 2010, de un total de 273

empresas de tercerizacion, s610 20 de elias eontaban con un sindicato, esto es, el

7.3% de dichas ernpresas; mientras 253 empresas no eontaban con ninguna

organizaci6n sindical, Por otro lado, si evaluamos la situacion de la libertad sindical

en funcion al numero de trabajadores tercerizados que pertenecen a un ente sindical

la situacion se agrava, pues de acuerdo al documento "Trabajadores del sector

privado en empresas de tercerizacion por afio y sindicalizados, segun mescs", de untotal de 56,278 trabajadores que laboran en empresas de tercerizacion a dieiembre

de 2010, s610 1017 estaban sindicalizados, es decir, apenas el 1.8%, mientras que

los restantes 55,261 trabajadores no pertenecian a ningun sindicato.

Si bien no existe un estudio de campo que precise la relacion de causalidad entre las

condiciones de inseguridad laboral de la tercerizacion y la ausencia de sindieatos,

resulta claro que la particular eonfiguraei6n de estas relaciones triangulares, como

ya se explico, no s610 inhibc, sino que obstaculiza el ejercicio de la libertad sindical;

can la agravantc de que dicha ausencia de sindicatos impide la consecuci6n de

adecuadas condiciones rernunerativas y de trabajo, que es el otro gran problema

presente en las empresas tercerizadoras.

/35. En el contexto descrito, por 1 0 demas de innegable relevancia constitucional, estimo

que el marco normativo aplicable a la figura de la tercerizaci6n, actualmente

conformado por la Ley N.D 29245 Y cl Decreto Supremo N.D 006-2008-TR,

representa un avance significativo en la defensa de los dercchos de los trabajadores

ante la descentralizacion productiva, en cornparacion con la normativa laboral

precedente. En efecto, la Ley N.D 29245 incluyo, par ejemplo, el reconocimiento de

que "la aplicacion de este sistema de eontrataci6n no restringe el ejercicio de los

derechos individuales y colectivos de los trabajadores" (articulo 2). Del mismo

modo, se previ6 que esta forma de contratacion "no puede ser utilizada con la

intencion 0 efecto de limitar 0 pcrjudicar la libertad sindical, el dereeho de

negociacion colectiva, interferir en la aetividad de las organizaciones sindicales,

sustituir trabajadores en huelga 0 afectar la situacion laboral de los dirigentes

amparados por el Iuero sindical, pudiendo en tales casos los afeetados proceder a

impugnar las practicas anti-sindicalcs realizadas" (articulo 7.3 Y 4). Igualmente, la

norma reconoce el derecho de los afectados a recurrir a las instancias

administrativas y judiciales con el fin de solicitar "la verificacion de la naturaleza de

los contratos sujetos a modalidad de acuerdo con la legislacion Iaboral vigente" 0

"impugnar la no renovacion de un contrato para perjudicar el ejercicio de la libertad

sindieal y de negociacion colectiva 0 en violacion del principio de no

discriminacion" (articulo 7.4). Otro aspecto crucial, tornado de la Ley deIntermediacion Laboral, y que ya se abord6 en esta sentencia fue la inclusion de la

prevision contenida en el articulo 5, segun el cual "los contratos de tercerizacion que

20



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incumplan los requisitos previstos por la ley e impliquen una simple provisi6n depersonal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa terccrizadora

tengan una relaci6n de trabajo directa e inmediata con la empresa principal". Por

ultimo, otra reforma esencial, aunque incompleta como veremos, es la que cstablece

a la "empresa principal como solidariamente responsable por el pago de los

derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social

devengados", aunque solamente para los supuestos de "realizacion de obras 0

servicios con desplazamiento de personal de la ernpresa tcrcerizadoras" y "por el

tiempo en que el trabajador estuvo desplazado" (articulo 9).

Empero, y con el mismo enfasis, considero que los problemas constitucionales que

esta forma de organizaci6n empresarial plantea, y que han sido resefiados de maneraenunciativa en los fundamcntos 32, 33 y 34 supra, no se encuentran plenamente

resueltos por la legislacion existente, Ia cual presenta, en dichos aspectos, lagunas

evidentes. En dicho contexto, resulta imperioso plantearsc, con la debida seriedad, si

la mentada intervenci6n sobre los derechos fundamentales de los trabajadores,

producto de la tercerizaci6n, resulta constitucionalmente legitima, con base s610 en

la invocaci6n de una mayor eficiencia en la organizacion empresarial 0 en el ciclo

productivo, 0 si, por el contrario, dicha ampliacion de los mecanismos de

productividad empresarial y del ambito de la libertad de empresa requiere scr

equilibrada con una adecuada protcccion de los derechos fundamentales de los

trabajadores, para poder ser reputada constitucional. De 10 que se trata en definitiva

es pues saber si la figura de la tercerizaci6n puede ser considerada constitucional, taly como estafimcionando actualmente, con los rcquisitos que se prescriben en la ley,

o si, por el contrario, resulta imperioso avanzar hacia una regulacion mas estricta

que garantice que en ningun caso los derechos Iundamentales se conviertan en un

"costa" que puede ser ahorrado en detrimento de los trabaj adores.

36. Previamente a dicho examen, sin embargo, es necesario abordar una cuestion previa,

que guarda no obstante directa relaci6n con el problema constitucional resefiado en

el fundamento anterior y que ha llamado particularmente mi atencion. Esta cuestion

tiene que ver con el alcance de la obligacion de proteccion de los derechos

fundarnentales de los trabajadores afectados por el instituto de la tercerizacion, esto

es: si dicha obligaci6n de proteccion puede derivarse solamente de un previo

establecimiento en la ley, con 1 0 cual el problema se reconduce a una desidia

legislativa que debera ser reparada par las autoridades democraticas competentes en

su debida oportunidad, 0 si la obligaci6n de equilibrar el impacto de la tercerizacion

en los derechos de los trabajadores es responsabilidad tambien de las empresas, al

margen de las determinaciones previstas en la ley. Se tratar de escudrifiar pues cual

es el grado de responsabilidad (y vinculacion) de las cmpresas con respecto a los

derechos fundamentales de los trabajadores, esto es, si sobre dichas empresas recae,

paralelamente a las libertades econornicas que las arnparan, algun 0 algunos deberes

constitucionale ... que estarian en la obligacion de cumplir. Este asunto sera

desarrollado a partir de dos lineas de argurnentacion, con el objeto adicional de

clarificar la medida en que puede hablarse de una relacion de tercerizacion justa y

valida desde un punto de vista constitucional: i) el terna de la responsabilidad social

21




de la empresa y ii) el asunto de los deberes fundamentales en el EstadoConsti tuci onal.

§8. Sobre la responsabilidad social de la empresa en el marco del Estado Social y

Democratico de Derecho.

37. Como este Tribunal ha tenido ocasion de sefialar, el contenido esencialmente

lucrativo que caracteriza a toda actividad ernprcsarial debe estar necesariamentc

conectado con la responsabilidad social que Ie corrcsponde a la empresa en los

tiempos actuales. Los efectos que generan las cmpresas en los distintos arnbitos de

la vida social, acentuados por los crecientes proccsos de globalizacion y

liberalizacion econornica, han impulsado a que se tomen ciertas medidas razonablesa fin de lograr W1ainsercion mas pacifica de aquellas en la socicdad actual. Es asi

como se ha desarrollado el concepto de "responsabilidad social de la ernpresa", la

cual, como ha resaltado este Tribunal, esta conformada por las dos siguientes

dimensiones: una interna, relativa al respeto de los derechos laborales de los

trabajadores y al clima laboral interno, asf como al buen gobierno corporativo; y otra

externa, que enfatiza las relaciones entre la empresa, la comunidad y su entorno

[STC N .0 3343-2007-PAlTC, fundamento 23].,/1

} ' 8 . Es importante destacar, sin embargo, que este nuevo concepto no obedece a las

! exigencias del mercado, del marketing empresarial, 0 acaso de la filantropia, sino

que, vista mas agudamente, su esencia se rclaciona, indesligablemente, con laconsideracion de un modcJo contemporaneo de comunidad politica que aspira y se

ordena bajo principios eticos y de justicia y que, en el plano juridico, ha convertido

dichas exigencias eticas en valores, principios y derechos constitucionales, frente a

los cuales las empresas deben responder de diversas maneras.

EI modelo de responsabilidad social empresarial supone pues la superacion de

aquella etapa en la cual las organizaciones mercantiles se justificaban unicamentc

por referencia a su productividad y a la maximizacion de sus utilidadcs, estadio en el

cual su rol en la sociedad se veia limitado a la generacion de riqueza y a la creacion

de plusvalia. Antes bien, dicho modelo viene a modificar sustancialmcnte dicho

esquema, al partir de la premisa de que ninguna actividad econornica puede

desarrollarse al margen de las legitimas expectativas que tiene la sociedad respecto a

bienes que ella considera valiosos, y que no pueden ser considerados, en ningun

caso, como meras mercanclas intercambiablcs. Es por ello que, llevado al plano de

1a valoraci6n constitucional, este modelo viene a plantear el compromiso que han de

asumir las empresas con el respeto y la realizacion de los derechos fundamentales de

todos los miembros de la comunidad, con el mcdio ambiente en el cual ejercen sus

actividades y, mas generalmente, con el bien cornun y el desarrollo sustentable de la

Nacion.

39. En dicho contexto, la rcsponsabilidad social empresarial al margen de lasdeterrninaciones y exigencias que alcance en el plano de la etica, debe ser apreciado

como un concepto relevante y necesario en el Estado Constitucional, comprensi6n

22



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que debe dar pic, como es obvio, a la asuncion de dctcrminados deberes y

responsabilidades por parte de las emprcsas. Concretamente, estimo que la

responsabilidad social de la cmpresa, en el ambito juridico-constitucional, se

fundamenta, en las siguientes razones de orden constitucional:

a) En primer lugar, en la Juerza vinculante y la eficacia directa de la

Constitucion. Como ha sostenido este Tribunal en reiteradas ocasiones, el

caracter distintivo que adquiere la Constitucion en nuestros dias, a diferencia

de aquellas otras constituciones del siglo XVlll 0 XIX, es su caracter

nonnativo y su categoria de derecho directamente aplicable; es dccir, su

capacidad de erigirse no s610 como marco justificative 0 norma inspiradora del

ordenamiento juridico (Norma Fundamentadoray, sino como norma capaz deregular dircctamente determinadas situaciones juridicas (Norma Fundamental)

[STC N.0 0228-2009-PAlTC, fundamento 17]. A diferencia de otras tiempos

donde la Constitucion valia en el marco de aquello que era desarrollado 0

concretizado por la ley, hoy ella misma ostenta fuerza nonnativa, la cual

incluso se impone sobre la ley 0 se proyecta al margen de ella. Tiene pues la

Constituci6n en nuestros dias una verdadera vocacion practica, que se

yatentiza no s610 en la sujeci6n de todas las autoridades publicas a los

j~andatos, valores y principios que se derivan de ella, sino en la vigencia que

1ella pretende alcanzar en todo orden de relaciones llevadas a cabo en el seno de

la sociedad. Esta eficacia directa nos permite afirmar pues, para 10 que aqui

interesa, que el ambito de la empresa, tradicionalmcnte reservado como unespacio privado de mero ejercicio de intereses economicos, tambien se

encuentra determ inado por los mandatos que la Constitucion contiene, en

especial los que suponen el ejercicio de los derechos fundamentales.

b) En segundo lugar, y derivado de 10 anterior, la responsabilidad social

empresarial, en tanto contcnido esencial del Estado Constitucional, tambien se

deriva de la tesis, asumida par este Colegiado, de la eficacia horizontal de los

derechos fundamentales. De acuerdo a esta, los derechos fundamentales no

solo suponen un "coto vcdado" 0 ambito de irreductible limitacion para los

poderes publicos, sino tambien, y de modo especial, para los poderes privados.

Como ha sido destacado tambien por estc Tribunal, dicha consideracion sesostiene en el hecho de asumir, con realismo. que el ambito privado, de las

formaciones sociales 0 de la emprcsa no es un espacio de dcsenvolvimiento

natural de la libertad 0 de la autonomia, sino por el contrario, que puede ser un

lugar donde dicha libertad se halle continuamente amenazada, merced a la

sujecion (sustentada en un poder) que una persona (natural 0 juridica) puede

ejercer sabre otra [STC N ." 0228-2009-PA/TC, fundamento 25]. Es en dicho

contexto, que la responsabilidad social no supone otra cosa, si no el

reconocimiento por parte de las empresas del limite que su actividad

econornica (y el poder que en virtud de ella ostentan) encuentra en c J ambito

irreductible de los derechos.

23



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,,


c) En tercer lugar, y de modo mas categorico, la responsabilidad social

empresarial se fundamenta en la responsabilidad que todo ente publico 0

particular tiene, ineluctablemente, con el valor supremo en que se sostiene todo

Estado Constitucional: Ia dignidad humana. As! se desprende del enunciado

inscrito en el articulo primero de nuestra Carta Magna, el cual

concluyentemente prescribe que: "La dcfensa de la persona humana y el

respeto de su dignidad son cl fin supremo de la sociedad y del Estado"

(resaltado nuestro). Este mandato, en la comprension amplia que le ha brindado

este Tribunal, no suponc solo la prcservacion de W1 ambito fisico y psiquico

indispensable para la existencia humana, sino la presencia de un conjunto de

libertades y medios materiales necesarios para desarrollar en el grade maximo

las potencialidades y vidas valiosas que cada persona dcsee tener. Ello exige,de modo inexorable, no solo un esquema complejo de obligacioncs para el

Estado [STC N ." 2945-2003-AAlTC, fundamentos 17-22], sino tambien un

conjunto amplio de responsabilidades para la socicdad en general [STC N ."

2945-2003-AAlTC, fundamentos 23-25] y para las empresas en particular,

fundados tambien en cl principio de solidaridad.

Ii/.'

En este contexto, la dignidad humana, entendida como respeto, pero tambien

como posibilidad material de ejercicio de una vida valiosa, impone sobre la

sociedad, los particulares y las empresas responsabilidades mas amplias que

las que imponia una comprension de ella solo en terminos de no interferencia.

Este cambio radical en la concepcion de la dignidad humana (y que ha sidoasumida tambien por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos), no supone, desde luego, que todas las personas (entre ellas las

empresas) tengan que velar por el disfrute permanente y mas amplio de las

libertades y bienes esenciales de todas los miembros de la comunidad (0

basicamente de quienes no las poseen), y ello porque una obligacion tal

recortaria gravemente nuestra posibilidad misma de llevar adelante nuestros

propios planes de vida; sin embargo, dicha concepcion obliga, amen de

respetar los derechos negativos que toda persona ostenta, a llevar a caho

ciertas acciones que tomen en cuenta dicha comprension plena de la dignidad

humana. De este modo, esta nueva comprensi6n amplia no solo el conjunto de

derechos y bienes que la cmpresa debe respetar, como parte de suresponsabilidad social (como el derecho a la salud y seguridad en el trabajo, el

derecho al medio ambiente adecuado y equiJibrado, a el derecho a

remuneraciones justas y condiciones dignas de trabajo), sino que extiende las

formas de las medidas que la empresa debe adoptar para irnpedir la afectaci6n

de dichos derechos y libertades basicas (en adelante este contenido se

desarrollara en el marco del "deber de diligencia' contenido en los documentos

de la ONU sobre la responsabilidad de las empresas [rente a los derechos

humanos).

La responsabilidad social empresarial, en el marco amplio de comprension

constitucional (valorativa y normativa) de la dignidad humana, supone pues

para las empresas la obligacion de considerar, a la par de sus legitimas

24



expectativas economicas, las implicancias que su actividad puede tener en losdistintos ambitos que componen la dignidad de la persona, llevando a cabo de

ser el caso, y dentro de sus posibilidades, acciones positivas para no dahar

ningun ambito de dichos componentes esenciales. Un accionar contrario, que

maximiza los beneficios economicos de la empresa al margen 0, pear aun, a

costa de la dignidad humana, supondria convertir a la persona en un mero

"objeto" al servicio de los fines de otros, sustrayendolo del "reino de los fines "

en que el principio kantiano de 1adignidad siempre ha intentado colocarlo.

40. Lo dicho anteriorrnente cobra especial relevancia en un escenario, globalizado y de

libre comercio, donde las empresas han adquirido una enorme preponderancia,

tanto directa como indirectamente, en la satisfaccion de las necesidades basicas delas personas, y cuya satisfaccion fuera, en otro tiempo, una competencia exclusiva

del Estado. En este escenario de "dependencia" de los derechos respecto a la

actividad econornica de las empresas, resulta evidente que a estas ultimas les toea a

asumir un rol protagonico en la realizacion de los mismos, apartandose de una

vision estrietamente economicista 0 utilitaria de su objeto social. La

responsabilidad social empresarial supone, en este contexto, aceptar que el

compromiso con los derechos no es un asunto que hay por hoy, quepa dejar solo en

eabeza del Estado, desconociendo la enorme incidencia que tiene la empresa

privada en su vigeneia y disfrute efectivo.

41. En el ambito intemacional, la responsabilidad social empresarial ha sido materia deun importante desarrollo, el mismo que, a pesar de estar plasmado en instrumentos

que no revisten caracter vinculante, constituye empero una importante herramienta

interpretativa a efectos de dotar de contenido al concepto en cuestion, Estos

parametros han sido incluidos en mecanismos de derecho no vinculante (como las

Lineas Directrices de la Organizacion de Cooperacion y Desarrollo Econornico-

OCDE 0 la Dec1araci6n Tripartita de 1a OIT de Principios sobre las Empresas

Multinacionales y la Politica Social) a, incluso, provienen de iniciativas voluntarias

(como es el caso del Pacto Mundial de las Naciones Unidas), por 1 0 que revisten el

caracter de normas de sof: law, vale decir, de guias que sin dejar de tener un efecto

juridico, no terrninan por vincular a los Estados, representando su contenido un

codigo de conducta que carece de coercion y ejecutabilidad,

42. Al respecto, resulta de interes mencionar 1alabor emprendida por el Representante

Especial del Secreta rio General de la Organizacion de las Naciones Unidas

sabre la cuestion de los derechos humanos y las empresas transnacionales y

otras empresas comerciales, cuyo mandato figura en la Resoluci6n 2005/69, de 20

de abril de 2005, emitida par la Comision de Derechos Humanos

(E/CN.4/200S/LIO). Los informcs elaborados por este Reprcsentante han ido

perfilando progresivamente el ambito de aplicacion de la responsabilidad social

empresarial en el actual contexto de la globalizacion, Asi por ejemplo, en su infonne

correspondiente al afio 2008 [Proteger, respetar y remediar: un marco para lasactividades empresariales y los derechos humanos. Informe del Representante

Especial del Secretario General sabre la cuestion de los dcrechos humanos y las

25



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-RIBUNAL CONSTITUCIONAL

empresas transnaciona1es y otras empresas comerciales, John Ruggie, NHRC/8/5,de 7 de abril de 2008, parrafo 9], e1Representante Especial ha establecido un marco

triadico de responsabilidades difercnciadas pero complementarias, en torno a 1a

problematica de las empresas y los derechos humanos, compucsto par los siguientes

pnncipros:

• En primer lugar, el deber del Estado de proteger contra los abusos de derechos

humanos cornetidos par agentes no estata1es, en particular las empresas, que

afecten a las personas que se encuentrcn en su territorio 0jurisdiccion.

• En segundo lugar, la responsabi1idad de las ernpresas de respetar los derechos

humanos, y no s610 las leyes nacionales.

• Y finalmente, 1a necesidad de contar con recursos efectivos, 1 0 que incluycmecanismos de investigaci6n, sancion y reparaci6n de los abusos cometidos.

En cuanto a la responsabilidad empresarial de respetar los derechos humanos

(segundo principio), el mencionado informe destaca que el "no causar perjuicio"

no es una obligacion simplemente pasiva de las empresas, sino que puede conllevar

eventualmente medidas positivas, como sucede cuando una politica contra 1a

discriminacion en el lugar de trabajo requiere que la ernpresa adopte programas

especfficos de contratacion y forrnacion de personal [Proteger, respetar y

remediar ..., op. cit., parrafo 541.!

/ En ese sentido, el informe reconoce a 1a dehida diligencia como un componente

esencial del mencionado deber empresarial, definiendola como "aquel conjunto de

medidas que debe tamar una empresa para tener conocimiento, prevenir y

responder a los eJectos negativos que su actuacion produce sabre los derechos

humanos" [Proteger, respetar y remediar ... , op. cit., parrafo 56]. Esas medidas

incluyen: la adopcion de una politica de derechos humanos al interior de la

corporaci6n, medidas de evaluacion de los impactos, mecanismos de intcgracion de

las politicas en toda la organizaci6n, y final mente, procedimientos de vigilancia y

control de las medidas imp1emcntadas. Finalmente, el informe sefiala que 1a debida

diligencia no tiene un alcance fijo 0 inamovible, sino que puede variar segun las

circunstancias, por 1 0 que, para determinarlo, las empresas deberan tener en cuenta

los siguientes factares: a) el contexto del pais en el que tienen lugar sus operaciones;

b) los efectos de sus actividades sobre los derechos humanos segun el contexto; y c)

si pueden contribuir al abuso de los derechos por medio de relaciones

vinculadas (es decir, en su relacion con sus socios mercantiles, provecdores,

organismos estatales y otros actores no estatales) (resaltado nuestro).

43. Por su parte, cl Pacto Mundial de las Naciones Unidas, que constituye una

iniciativa voluntaria propuesta en 1999 par el Secretario General de las Naciones

Unidas, persigue como objetivo integrar a las empresas en la construccion de un

marco social y medioarnbienta1 que garantice a todas las personas la oportunidad de

compartir los beneficios de la nueva economia globalizada. Dicha iniciativa, que a lafecha cuenta can mas de 8000 empresas participantes, se organiza alrededor de diez

26




principios basicos de aceptaci6n universal, los cualcs se fundan en convenciones y

tratados internacionales sobre derechos humanos, derechos laborales, protecci6n del

medio ambiente y lucha contra la corrupcion, En concreto, tales principios son los

siguientes:

En materia de derechos humanos:

1. Las cmpresas deben apoyar y respetar la proteccion de los derechos humanos

fundamentales intcrnacionalmente reconocidos dentro de su ambito de

influencia

II. Las empresas deben asegurarse de no ser complices en la vulneracion de los

derechos humanos

En materia laboral:

Ill.

IV.

Las empresas deben apoyar la libertad de afiliacion y el reconocimiento

efectivo del derecho a 1anegociacion colectiva.

Las empresas deben apoyar 1a eliminaci6n de toda forma de trabajo forzoso 0

realizado bajo coacci6n

Las empresas deben apoyar la erradicaci6n del trabajo infantil.

Las empresas deben apoyar la abolici6n de las practicas de discriminacion en

el empleo y la ocupacion,

V.

VI.

/: /

liEn materia medioambiental:

/ / ~ii. Las em~:esas d~ben ~antener un enfoque preventivo orientado al desafio de la. proteccion medioambiental

VIU. Las empresas dcben adoptar iniciativas que promuevan una mayor

/' responsabilidad ambicntal.

IX. Las empresas deben favorecer el desarrollo y la difusi6n de Jas tecnologias

respetuosas con el medio ambiente

En materia de lucha contra la corrupcion:

x. Las empresas deben luchar contra de 1a corrupcion en todas sus formas,

incluidas la extorsi6n y el sobomo.

44. Par su parte, en su dimension etica, conforrne 1 0 ha sefialado la Cornision Europea,la responsabilidad social "no significa solamente cumplir plenamente las

obligaciones juridicas, sino tambien ir mas alia de su cumplimiento invirtiendo

'mas' en el capital humano, e1 entomo y la re1aciones can los interlocutores"

[COMlSION EUROPEA: Libra Verde. Fomentar un marco europeo para fa

responsabilidad social de las empresas, COM/200l/0366 final, del 18 de julio de

2001 , parrafo 2 1 ] .

45. En base a todo 1 0 expuesto, bien puede sostenerse que, no obstante el elemento

voluntario que ostenta la responsabilidad social cmpresarial en su dimension etica,

su inserci6n en el Estado Constitucional, bajo la comprensi6n de una Constitucion

nonnativa y de unos derechos fundamentales que gozan de una eficacia horizontal,

convierte a dicha responsabi1idad en un asunto de innegab1e relevancia

27



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constitucional, y en merito a ello, de necesaria exigibilidad ante los tribunalcs

cuando su inobservancia lleva aparejada una afectacion a los derechos

fundamentales, habida cuenta de su capital importancia para lograr los fines que

interesan a toda comunidad politica. Par ello, a mi juicio, el cumplimiento efectivo y

de buena fe de 1aresponsabilidad social empresarial, en los tcrminos en que esta ha

sido expuesta en los fundamentos precedentes, se constituye en un autentico deber

constitucional, concepto este que, como veremos a continuacion, presupone virar la

incidencia en el estudio del fenorneno constitucional, desde los dereehos que nos

corresponden a todos en cuanto miembros de una comunidad politica, hacia la

apreciacion de los deberes que igualmente nos toea asumir como integrantes de esa

misma sociedad politicamente organizada.

§9. Sobre los derechos y los deberes en el Estado social y democnitico de derecho

46. Es un hecho innegable que, con el nacimiento del Estado liberal de Derecho, se

inauguro en la historia de 1a humanidad un capitulo signado por la presencia

avasalladora de los derechos de la persona, por encima de sus deberes, Asi, en su

ntento por limitar y orientar el poder absoluto de la ley, el discurso de los derechos

ha tenido por virtud elevar a la persona human a y a su dignidad como valores

supremos y justificacion misma del Estado modemo. A partir de entonees, los

derechos se han caracterizado por exhibir una cxtraordinaria fuerza expansive que

.nunda, impregna a irradia sobre el conjunto del sistema, intentando dar respuesta a

los problemas mas diversos que surgen en la vida en sociedad [PRIETO SANCHis,Luis: "El constitucionalismo de los derechos", en Revista Espanola de Derecho

Constitucional, Afio 24, Num, 71, mayo-agosto 2004, p. 51].

47. Entre tanto, la idea de los deberes ha permaneeido cornunmente postergada tanto en

la doctrina asi como en 1a practica de los tribunales, pasando a ocupar un Iugar

mareadamente secundario en relacion a la aludida prcvalencia de los dercchos.

Aunado a ello, su simple entendimiento como razones para restringir derechos y

libertades ~ 1 0 que es 1 0 mismo, como nceesario correlato de los mismos ("a todo

derecho, un deber")-, ha ocasionado que los deberes constitucionales carezcan de

una entidad propia pasible de ser exigida de manera autonoma can miras a resolver

los casas concretos que se presentan en la realidad.

48. En verdad, no ha sido sino con el advenimiento del Estado Social de Derecho que

el papel de los deberes ha cobrado una vital importancia, al constatarse que los

postulados que dicho modelo politico plantea al Estado, ast como a los particulares,

diflcilmente podrian materializarse sin el auxilio de algunas necesarias pautas de

comportamiento que permitan 0 faciliten la convivencia humana y el desarrollo de 1a

sociedad. Y es que si, como estc Tribunal tienc dicho, el Estado social y

democratico de Derecho se funda en la idea de que la expansion de las libertades

humanas presupone la creacion de unas condiciones existenciales minimas que

hagan posible su ejercicio real [STC N." 0008-2003-AIITC, fundamento 11 ] , resulta

a todas luces evidente que cualquier accion del Estado encaminada a crear dichas

condiciones se veda seriamente frustrada de no mediar el concurso de algunos

28



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deberes que resulten juridicamente exigibles a los poderes publicos y a los

particulares a partir de la Constitucion,

49. Desde luego, una concepcion tal de la sociedad y de la politica implica asumir como

una premisa fundamental el que las relaciones interpersonalcs en una determinada

comunidad se rigen bajo el principio de solidaridad, cuyo reconocimicnto en

nuestro ordenamiento juridico ha de encontrarse en el articulo 43° de la

Constitucion. Dicho principio, ha resaltado este Colegiado, conlleva admitir como

un ideal la creacion de un nexo etico y cornun que vincule a todos quienes integran

una sociedad politica y que genera, consecuentemente, dos imperativos basicos: por

un lado, el deber de todos los integrantes de una colectividad de aportar con su

actividad a la consecucion del fin comun, y por el otro otro, el deber del nucleodirigencial de la colectividad polftica de redistribuir adecuadamente los beneficios

aportados por sus integrantes [STC N .o 20 I 6·2004·AAlTC, fundamento 15].

50. De este modo, los deberes del individuo y los de la clase politica confluyen entre sf

en un todo armonico dentro del cual no existe una separacion radical entre el Estado

y la sociedad, cual si se tratase de dos compartimientos estancos. Bien diversamente,

ambos actores participan en la res publica en igualdad de condiciones y potestades,

pero al mismo tiempo, compartiendo obligaciones reciprocas e irrenunciables

autoasumidas por la comunidad en el marco de un dialogo ideal intcrsubjetivo [DE

Asis ROIG, Rafael: Deberes y obligaciones en la Constitucion, Madrid, Centro de

, studios Constitucionales, 1991, pp. 112·114]. Por ello, el principio de solidaridad,I j como principio normativo caracteristico del Estado social, no es incompatible -antes

bien, a 1 contrario- con una vision activa de la ciudadania, en la cual los individuos

toman conciencia de que su protagonismo activo en la vida publica no se concreta

solo en el control del ejercicio de los poderes, sino tambien en asumir las cargas,

responsabilidades y deberes que se derivan de la existencia de tal vida publica [DE

LUCAS,Javier: "La polemica sobre los deberes de solidaridad. El ejemplo del deber

de defensa y su posible concrccion en un servicio civil", en Revista del Centro de

Estudios Constitucionales, N .o 19, septiembre-diciernbre 1994, p. 13].

51. Asi pues, la proyeccion teleologica del principio de solidaridad sobre el Estado

social y democratico de Derecho permite afianzar la idea de que los derechos delindividuo no son excluyentes de los intereses de la socicdad y que, en esa medida,

no es posible alcanzar la realizacion de los unos sin el concurso de los otros. Por

eso, el program a politico del Estado social de Derecho no puede tener otro derrotero

que no sea aquel de procurar la integracion social, conciliando los legitimos

intereses de la comunidad con los no menos legitimos intereses de la persona, cuya

defensa y respeto de su dignidad constituyen el fin supremo de la sociedad y el

Estado (articulo 1o de la Constituci6n) [STC N." 0048·2004-AA/TC, fundamento 4J.

§10. De la preponderancia de los derechos a un constitucionalismo de deberes

52. En un contexto en el cual los derechos fundamentales aparecen como la razon

ultima que justifica la existencia del Estado, no sorprende que aquellos hayan sido

2 9




elevados a la categorfa de verdaderas conquistas historicas, Por 10 dernas, suprogresiva inclusion en las constituciones ha contribuido decisivamente a redefinir

el estatus normativo de estos ultimos, a la par que centralizar el debate publico en

tomo a la dignidad de la persona humana y la proteccion de sus intereses

individuales. Y aS1, como ha enfatizado Bobbio, en el tiempo de los derechos el

problema de la moral deja de ser enfocado desde la perspectiva de la sociedad, y

pasa a ser visto principalmente desde el punta de vista del individuo [B08810,

Norberto: EI tiempo de los derechos, Madrid, Sistema, 1991, p. 105].

53. De ahi que, en el anotado contexto, no pueda extrariar que la entidad de los deberes

haya quedado significativamente reducida a un contenido minimo, cuando no

retorico, consistente en aparecer como el logico y necesario correlato de aquellosderechos que se juzgan prevalentes (teoria de fa correlatividadi. En consonancia

con esta idea, el deber es entendido primordialmente como una limitacion 0

intervencion extema (y "extrafia") a la esfera de libertad general de accion de las

personas, razon por la cual su justificacion no puede ser otra que aquella de respetar

o "no interferir" en los derechos de los dernas. En definitiva, pues, los deberes

cumplen aqui imefuncion negativa 0 limitadora de "nuestros" derechos (concepcion

adversativa de los deberes)./

/

54.'La exigencias propias del Estado Social de Derecho, no obstante, han planteado la

/ r configuracion de esta forma de apreciar los deberes. Asi, en primer lugar, cuando, -I se observa la necesidad de dar cuenta de ciertos deberes generales que, a pesar de/

/ no ser el correlato directo e inmediato de algun derecho 0 interes subjetivo, resultan

.I igualmente indispensables para la organizacion de la vida en sociedad y, en

definitiva, para la satisfaccion de los derechos dentro de un esquema politico basado

en el principio normativo de solidaridad. Tales obligaciones son llamadas, por algun

sector de la doctrina, deberes autonomos, cuya justificacion no se contrapone a la

aludida teoria de la correlatividad, sino que la complementa y actualiza a los

tiempos actuales.

55. Asi pues, se entiende por deberes u obligaciones autonomas a aqueUas pautas de

comportamiento que se caracterizan por no engarzar en la relacion juridica de

derecho-obligacion y que, por ende, no son dcbidas a favor de un sujeto que

titulariza un derecho subjetivo [BIDARTCAMPOS,German: Las obligaciones en el

Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987, p. 109]. Estos deberes dejan de

cumplir pues un rol meramente instrumental respecto a los derechos, y antes bien, se

independizan de estos, adquiriendo una cierta autonomia conceptual que permite

fundamentar y afianzar el compromiso de los miembros de la comunidad con el bien

comun y los fines propios y esenciales del Estado social de Derecho r asi cuando se

imponen, desde la Constitucion, deberes tan generales como "contribuir" al

sostenimiento del Estado a traves de los tributos, 0 el deber de preservar la

Constitucion, el regimen democratico y la forma republicana de gobiemo].

56. En segundo lugar, a partir de las exigencias del Estado social de Derecho y de la

comprension de la dignidad en terminos mas integrales, los deberes adquieren

30



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tambien una dimension orientadora esencial, que complementa aquella quefundamenta la presencia de deberes aut6nomos. En esta linea, los deberes no

aparecen como una exigencia externa 0, pear aun, como una imposicion (0

limitacion) extraiia a la libertad general de acci6n de los individuos, sino que mas

bien se constituyen como una "limitacion intern a" a nuestra libertad, que parte del

hecho de considerar a los otros miembros de la comunidad como portadores de los

mismos derechos y libertades que nos pertenecen a nosotros. Asi, los deberes

representan la concrecion norrnativa de esa obligacion que no nace del interes de

quien es ajeno y lejano a nosotros, sino del reconocimiento propio que hacernos de

la dignidad de quien forma parte, al igual que nosotros, de la comunidad politica, De

aquf se deducen pues nuestros deberes generales can la maxima realizacion de la

libertad de las personas (el deber de aliviar la pobreza, por ejemplo) y con laconsideracion de su dignidad al momento de llevar adelante cualquier actividad que

pueda incidir en dicha libertad (el deber de diligencia, arriba aludido), Dentro de

esta concepcion, los deberes no son mas una categoria antagonica a los derechos,

sino que cumplen fundamentalmente una funcion cohesiva 0 armonizadora del

orden social, cuyo sentido de justicia es entendido el mismo como un bien comun

capaz de generar obligaciones en cabeza de los individuos y, natural mente, de todos

los pycteres publicos [PALOMBELLA, Gianluigi: "De los derechos y de su relacion

/ on os deberes y los fines comunes", traduccion de M " Eugenia Rodriguez Palop,

/ e Derechos y Libertades: revista de filosofia del derecho y derechos humanos,

Urn. 17, Epoca II, junio de 2007, p. 134] .

. Esta funcion cohesiva 0 unificadora de los deberes, cas] srempre inadvertida, se

aprecia con mas nitidez si apreciamos 1a contraposicion existente entre 1a

concepcion liberal de los derechos, segun la cual estos son previos a la formaci on

del Estado y, en consecuencia, prevalecen sobre el bienestar 0 1autilidad generales;

y una concepcion republicana 0 liberal igualitaria de los misrnos, segun la cual el

limite de tales derechos reside en el bien cornun, cntendiendose que el desarrollo del

individuo, de sus derechos y libertades, no puede prescindir del concurso de los

demas miembros de su comunidad, respeeto de los cuales guarda, en

correspondencia, ciertos deberes reciprocos,

58. Desde luego, es claro que nuestra Constitucion no adopta ninguno de estos modelos

de un modo exc1uyente, habida cuenta que uno de los presupuestos basicos de una

sociedad abierta, pluralista y tolerante, radica en la imposibilidad de imponer

vertical mente desde el poder una determinada postura idcologica a los ciudadanos.

De cualquier modo, es evidente que el tiempo de los deberes, en tanto paradigma

derivado de la clausula del Estado Social, no implica una negaci6n de los derechos

individuales, sino que, antes bien, presuponiendolos, intenta orientarlos dentro del

marco de su funcion propia de armonizacion de los intereses individuales y

colectivos. No se trata, en definitiva, de una ideologia impuesta vertical mente, 1 0

que seria inadmisible en cl Estado Constitucional, sino del fomento de las

condiciones coexistenciales minimas para la expansion de las libertades y, en ultimainstancia, para la generacion de la igualdad material.

31



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59. Este esfuerzo colectivo reclamado por el principio de solidaridad ha sido rcconocidotambien en el ambito intcrnacional. Asi por ejemplo, la Declaracion Universal de

Derechos Humanos, del lOde fcbrero de 1948, rcconoce en su articulo 29 inciso 1

que "[tJoda persona tiene debcres respecto a la comunidad, puesto que solo en ella

puede desarrollar libre y plcnamente su personalidad". Mas contundente aun es la

Declaracion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 1948, la cual

reconoce, en el segundo parrafo de su Preambulo, que "[e]1 cumplimiento del deber

de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deheres se integran

correlativamente en toda actividad social y politica del hombre. Si los derechos

exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad".

60. En suma, y en ordcn a las consideraciones expuestas, estimo que la justa medida delos deberes en el Estado Social y Democratico de Derecho se concretiza en tres

exigencias basicas, a saber: i) servir a la cohesion de la sociedad, a traves de la

promocion del bien cornun; ii) procurar la maxima expansion de la libertad y la

igualdad material de todos los ciudadanos, a traves de la promocion de obligaciones

positivas generales; y iii) oricntar la propia conducta, corrigiendo el uso no

responsable de los derechos, cuando el mismo se halle desconectado de la posible

incidencia que puede tencr en las libertades de otras personas,

, 6r. Son pues estas tres exigencias de un constitucionalismo de deberes las que se

/ encuentran recogidas, por antonomasia, en el concepto juridico-constitucional de

1 1 /responsabilidad social empresarial, tal y como hemos desarrollado en el apartado §8de este fundamento de voto. Asi, en primer lugar, cuando se ha sefialado que este

/ concepto supone el compromiso de la empresa con la comunidad en la cual

/ desarrolla su actividad economica; a la cual no puede danar en sus condiciones

medioambientales, par ejemplo, 0 con la cual debe contribuir, para sostener mas

eficazmente la accion estatal en procura del bien comun, Del mismo modo, cuando

se le exige, como en el Pacto Mundial de las Nacioncs Unidas, su contribucion a la

lucha contra la corrupcion y el mantenimiento del sistema dernocratico.

En identico sentido, cuando se ha precisado que la responsabilidad social incluye el

compromiso de la empresa con el respcto y realizacion de los dercchos

fundamentales de sus trabajadares y de los usuarios 0 pobladores locales que

reciben los efectos de la actividad econornica realizada por esta,

Finalmente, cuando se ha sostenido que bajo este concepto tambien queda

incorporado el "deber de diligencia" que ha de observar la empresa para prevenir y

reparar los posibles efectos dafiinos que su actividad pueda gcnerar sobre los

derechos y libertades de las personas implicadas en su actividad que, como

determinaremos en seguida, debe incluir en primerisimo lugar a los trabajadorcs que

sirven a la empresa, tanto directamente como a traves de relaciones vinculadas,

§11. Los deberes constitucionales como categoria normativa incluida en laConstitucion. Precisiones conceptuales y practicas

32




62. La insercion de un catalogo de deberes al interior de Ia Constitucion denota unmensaje claro del constituyente de que tales deberes no constituyen una categoria

incompatible con la declaracion de derechos que, en principio, toda Ley

Fundamental representa. Por esa razon, bien puede afirmarse que el fundamento

politico de los deberes constitucionales reside menos en algun aislado argumento

moral, que en el valor mismo de la Constitucion como norma juridica fundante de

nuestro ordenamiento juridico. Por ende, los cnunciados constitucionales que

recogen tales deberes no pueden ser entendidos como meras normas programaticas,

sino, todo 10 contrario, como normas constitucionales directamente exigibles y

aplicables a sus destinatarios.

63. En ese contexte, no puede ser de recibo aquella postura segun la cualla inclusion deun catalogo de deberes al interior de 1aNorma Fundamental conviertan a esta en una

Constitucion dirigente a totalitaria, hipotesis en la cual los derechos quedarian

subordinados a los intereses de la societas, cuando no sencillamente aniquilados.

Nada mas alejado de la realidad, pues como se dijo antes, la reivindicacion de los

deberes constitucionales no implica la reivindicacion de la obligacion per se, sino de

aquellos fines esenciales y compartidos que estan detras de esos deberes, y que son

idealmente compartidos por la sociedad en su conjunto, Y es que, tal como 1 0

l;:econoce el segundo parrafo del Preambulo de la Declaracion Americana de

//Derechos y Deberes del Hombre, "[llos debercs de orden juridico presuponen otros,

. de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan",

64. Sin embargo, los deberes y los derechos constitucionales, asi como la interpretacion

que de ellos hagan los jueces y tribunales, deben guardar un cierto equilibria

axiologico dentro del texto de la Constituci6n, de modo tal que cl programa politico

que ella establece no favorezca ni un sistema de derechos desbocado ni una sociedad

represiva. En efecto, como afirma Gregorio Robles,

"Ia sociedad que qucremos ha de combinar sabiamente ambos elementos,

equilibrando el sentimiento del deber y el sentimiento de los derechos. El primero

es basico para mantener el orden social, el segundo para que, dcntro de un orden

social, los individuos puedan alcanzar las mayores cuotas de felicidad. Orden y

libertad son los dos polos en virtud de los que puede mcdirse el grada de 'salud' deuna sociedad 0 de un grupo social. Una sociedad can un exceso de orden es una

sociedad represiva, donde los hombres dificilmente pueden ser felices; una

sociedad en la que la libertad individual se haya transformado en capricho y

arbitrariedad, es tambien una sociedad dislocada y en ella los hombres tampoco

pueden ser felices, pues una condicion de la felicidad es vivir en un orden social

can el que, en gran parte nos identificamos" [ROBLES MORellO};, Gregorio: Los

derechos fundamentales y la etica en fa sociedad actual, Madrid, Civitas, 1992, p.

79].

65. Para propiciar ese esquema de necesario equilibria entre los dercchos y los deberes

constitucionales, considero necesario delimitar aquellas line as teoricas quepermitiran preservar los fines que ambos elementos estan llamados a cumplir en el

33




Estado constitucional, impidiendo de este modo su desnaturalizacion. Estas pautas

interpretativas son las siguientes.

); > Los deberes constitucionales hall an su fundamento en la clausula del Estado

social de derecho y en cl principia de solidaridad, y no en el poder vertical 0

absoluto del Estado. De esta manera, los deberes, al igual que los derechos, no

tienen solo una dimension subjetiva, sino tambicn una dimension objetiva, pues

contribuycn a 1a consecucion de los fines propios del Estado social y

democratico de derecho [PAUNER CHULVI , Cristina: El deber constitucional de

contribuir al sostenimiento de los gastos publicos, Madrid, Centro de Estudios

Politicos y Constitucionales, 2001, p. 45].

); > Los deberes constituciona1cs, si bien son directamente aplicables en tanto que

recogidos normativarnente en la Constitucion, deben ser deterrninados no

obstante, en su concreto contenido, par el 1egislador y/o el juez constitucional.

En esc sentido, adoptan tambien, al igua1 que los derechos, la forma de norrnas

de principio [RUBIO LLORENTE, Francisco: "Los debercs constitucionales", en

/ 1 Revista Espanola de Derecho Constitucional, Afio 21, Num , 62, mayo-agosto de

2001, p. 54], y en esa medida, pueden ser objeto de ponderacion. Pese a ello. si

el incumplimiento del deber constitucional genera a su vez la violacion de un

derecho fundamental, dicho deber se torna en dircctamente exigible. Asi, como

ha sefialado la Corte Constitucional de Colombia, en criterio que comparto,

"[ ... ] los deberes constitucionales son exigibles dircctamente (. .. ) cuando su

incumplimiento, por un particular, vulnera 0 amenaza derechos

fundamentales de otra persona, 1 0 que exige la intervencion oportuna de los

jueces constitucionales para impedir la consumacion de un pcrjuicio

irremediable ( ... ) [c]n caso afirmativo, el juez podra haeer exigibles

inmediatamente los dcberes consagrados en la Constitucion, can miras a la

proteccion efectiva de los dercchos fundarnentales' lentencia de la Corte

Constitucional de Colombia T-801/98, M. P. Eduardo Cifuentes Munoz,

fundamento 19].

); > Los deberes constitucionales no s610 recaen sobre las personas, sino tambien, y

primordialmente, sabre el Estado, Asi pues, es posible realizar una tipologla de

tales deberes en base a las siguientes categorias eonceptuales: a) deberes

superiores; b) deberes fundamentales; y c) deberes constitucionales en senti do

estricto.

Los deberes superiores del Estado son aquellos que acompafian a la propia

concepcion del sistema juridico-politico y constituyen la expresion de sus

postulados maximos, a tal punta que cl propio ordenamiento equipara su

revision a la de todo el texto constitucional [DE ASIS ROIG. Rafael: op. cit., p.

207]. Asi, se consideran deberes superiores de Estado, el deber de gobierno, el

deber de buen gobierno, e 1 debcr de organizacion del poder y defensa de las

34




libertades, el deber promocional, entre otros. Tales deberes se encuentranconsagrados en el articulo 44° de la Constitucion, el cual scii.ala:

"Son deberes primordiales del Estado: defender la soberania nacional;

garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacion

de las amenazas contra su seguridad; y promover e\ bienestar general que se

fundamenta en lajusticia yen el desarrollo integral y equilibrado de la Nacion,

Asimis rno , es deber del Estado establecer y ejecutar la politica de fronteras y

promover la integracion, particularmentc latinoamcricana, as! como el

desarrollo y la cohesion de las zonas frontcrizas, en concordancia con la

po Iitica exterior"

En consecuencia, el Estado no agota ni puede agotar sus funciones con la mera

(aunque necesaria) labor de respcto de los derechos fundamentales, sino que

tambien debe promoverlos activamente, en su calidad de ente integrador del

orden politico y social y regulador de la estructura social [STC N." 008-2003-

AI/TC, fundamento 13.c). En el plano del bienestar general y economico, ella

implica que el Estado debe intervenir para corregir las inequidades sociales, a fin

de que todos, y no solo unos pocos, sean participes de los beneficios del

progreso y del desarrollo economico [STC N.O 0048-2004-AIITC, fundamento

/2}.

Por su parte, los deberes fundamentales de las personas son aquellas

obligaciones que afectan a intereses, pretensiones, exigencias 0 necesidades

basicas de los individuos a de la comunidad, y que se dirigen de forma principal

a los ciudadanos [DE Asis ROIG, Rafael: op. cit., p. 208]. Estando relacionados

con el modelo de Estado asumido por la Constitucion, estos deberes pueden ser,

a su vez, de tres tipos: i) deberes propios del concepto modemo de Estado; ii)

deberes propios del concepto de Estado social y democratico de derecho; y iii)

deberes para el desarrollo de la dignidad humana, Sobre la base de este esquema,

se aprecia que nuestra Constituci6n reconoce los siguientes deberes

fundarnentales:

i) Deberes propios del concepto modemo de Estado. Entre ellos,encontrarnos los siguientes: a) el deber de todos los peruanos de honrar al

Peru y de proteger los intereses nacionales, asi como de respetar, cumplir y

defender la Constituci6n y el ordenamiento juridico de la Nacion (articulo

38°); b) el deber de los vecinos de participar en el gobiemo municipal de su

jurisdiccion (articulo 31°); c) El deber de toda persona, natural 0 juridica, de

participar en la Defensa Nacional, de conformidad con la ley (articulo 163°);

d) EI deber de sufragar hasta los setenta afios (articulo 31°)

ii) Deberes propios del concepto de Estado social y dcmocratico de derecho.

Entre los cuales figuran: a) eJ deber social del trabajo, en tanto base del

bienestar y medio de realizacion de la persona (articulo 22°); b) el debcr decontribuir a la promocion y defensa de la salud de las personas, de su medio

35




familiar y de la comunidad (articulo 7°); c) el deber de los medios decomunicacion de colaborar con el Estado en la educacion y en la formacion

moral y cultural (articulo 14°); d) el deber de contribuir al sostenimiento de

los gastos piiblicos (articulos 58°, 74°, 193°, inciso 3, y 195°, inciso 4)

iii) Deberes para el desarrollo de la dignidad humana. Dentro de los cuales

podemos situar los siguientes: a) el deber de los padres de alimentar, educar

y dar seguridad a sus hijos (articulos 6° y 13°), as! como el deber de los hijos

de respetar y asistir a sus padres (articu 10 6°); b) EI deber de cursar la

educacion inicial, primaria y secundaria (articulo 17°), teniendo presente que

la formacion ctica y civica, asi como la ensefianza de la Constitucion y de los

derechos humanos, son obligatarias en todo el proceso educativo civil amilitar (articulo 14°)

Finalmente, son deberes constitucionales en sentido estricto las restantes

obligaciones expresadas en la Constitucion y que se pueden derivar tanto de

alguno de los deberes superiores del Estado 0 de uno de los deberes

fundamentales de las personas [DE Asis ROIG, Rafael: op. cit., p. 208]. Asi,

tenemos que nuestra Constitucion reconoce, entre otros, los siguientes deberes

especificos: a) el deber del Estado de proteger a los consumidores y usuarios

(articulo 65°); b) el deber del Estado de promover el desarrollo cientifico y

tecnologico del pais (articulo 14°); c) cl deber del Estado de asegurar que nadie

se yea impedido de recibir educacion adecuada par razon de su situacioneconornica 0 de limitacioncs mentales 0 fisicas (articulo 16°); c) el deber del

Estado de promover la conservacion de la diversidad biologica y de las areas

naturales protegidas (articulo 68°) asi como de protegcr el media ambiente

(articulo 67°); entre otros.

);- Finalmente, asi como los deberes constitucionales tienen una dimension

sustantiva (segun la cual, estos se fundan en la clausula del Estado social de

Derecho), asi tambien ostentan una dimension procesal (en virtud de la cual,

tales deberes son juridicamente exigibles en los procesos constitucionales).

Ahora bien, atendiendo al sistema de garantias constitucionales establecido en

nuestro ardenamiento juridico, resulta evidente que la eficacia juridica de los

deberes constitucionales exhibe un doble matiz, dependiendo del tipo de proceso

constitucional en que sea dilucidada. Asi pues, los deberes despJiegan una

eficacia directa 0 lncondicional en los procesos de control abstracto, toda vez

que la constatacion de una eventual incompatibilidad logica entre una norma de

rango legal a infralegal y una norma iusfundamental que reconoce un deber

constitucional, tendra como consecuencia (si bien no necesariamente) la

declaracion de inconstitucionalidad de aquella norma impugnada; y una eficacia

indirecta 0 condicionada en los procesos de tutela de dercchos, habida cuenta

que el incumplimiento de un deber constitucional solo tendra relevancia juridica

en la medida en que dicha inobservaneia vulnere 0 amenace alguno de los

derechos consagrados en la Constitucion.

36



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-RIBUNAL CONSTITUCIONAl

Pero el caracter relativo que asume la eficacia de los deberes constitucionales en

los procesos de la libertad, en modo alguno puede ser interpretado como una

negacion del caracter vinculante que le es inherente, 1 0 cual seria tanto como

negar la vigencia de las norm as constitucionales que reconocen tales deberes.

Por el contrario, atendiendo a su dimension procesal, conviene puntualizar que

nuestra Constitucion ha cstablecido que la accion de habeas corpus, de amparo y

de habeas data procede "contra cl hecho u omision, por parte de cualquier

autoridad, funcionario 0 persona, que vulnera 0 amenaza" los derechos

reconocidos pOI la Constitucion (articulo 200°, incisos 1, 2 y 3); 1 0 cual se

condice can el articulo 2° del Codigo Procesal Constitucional, el cual sefiala que

tales procesos proceden cuando se amenace a viole los derechos constitucionales"por accion u omision de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de

cualquier autoridad, funcionario 0 persona". Sin embargo, este Colegiado ha

interpretado que "no toda omision habilita cl empleo del amparo, sino solo

aquella que tenga en el sujeto agresor un 'deber hacer' 0 cumplir. Es decir, se

trata de la omision de un acto de cumplimiento obligatorio, que tiene ese

caracter porque asi 1 0 impone el ordenamiento juridico" [STC N." 03420-2004-

AAJTC, fundamento 3].

Al respecto, no hay que perder de vista que la categoria conceptual de las

omisiones en el ambito de los procesos de la libertad, tiene una innegable

relevancia para el supuesto de la exigibilidad de los deberes constitucionales,toda vez que como resulta evidente la inobservancia de tales deberes no adopta

la clasica forma de una conduct a activa, sino precisamente la omision de dicha

conducta.

En tal sentido, cuando las normas constitucionales e infraconstitucionales

establecen que los procesos de tutela de derechos proceden tambien "por ( ... )

ornision de actos de cumplirniento obligatorio ( 00 .) ", debe entenderse que dicho

supuesto alcanza no s610 al incumplimiento de los actos que las leyes del Estado

imponen a las autoridades propiamente dichas, sino que abarca tambien a los

casos de incumplimiento de los deheres constitucionales reconocidos en

nuestra Ley Fundamental, y que resultan cxigibles a los particulares y a los

poderes publicos de conformidad can la clausula del Estado social de Derecho

antes examinada.

66. Efectuadas estas precisiones conceptuales respecto a la imbricacion entre

responsabilidad social empresarial y deberes constituciona1es, asi como la eficacia

practica de estos y su dilucidacion en sede de 1a jurisdiccion constitucional,

corresponde examinar las exigencias concretas que dicho desarrollo conceptual

tiene en el caso de 1atercerizacion, tcniendo en cuenta los problemas de "proteccion

deficiente" de los derechos fundamentalcs que se han explicitado en el apartado §7

de este fundamento de voto.

37




§12. Analisls de la conducta asumida por la empresa EDELNOR S.A.A en el casosub litis, a la luz de sus deberes constitucionales: la responsabilidad social

empresarial en el ambito de las operaciones de tercerizaci6n laboral.

67. Al igual como sucede can cualquier otra actividad econornica, tambien en el ambito

de la tercerizacion resulta plenamente aplicable la nocion de responsabilidad social

empresari al, en los terminos antes aludidos, asi como los deberes constitucionales

que surgen de un modo correlativo al referido concepto. A tal fin, es evidente que no

sera Ia situacion juridica particular de cada empresa participante la que tendra que

ser materia de evaluacion, sino la relacion que se establezca entre elias y el resultado

final mente producido. Al respecto, debe recordarse que uno de los factares a tener

en cuenta al momento de determinar el alcance de la debida diligencia que debenasumir las cmpresas con responsabilidad social, consiste en la posibilidad de que

puedan 0 no contribuir al abuso de los derechos por medio de relaciones vinculadas

[Proteger, respetar y remediar ..., op. cit., parrafo 56. En sentido similar, el Libro

Verde de la Comision Europea sefiala que los efectos de las medidas de

responsabilidad social de la empresa no se limitaran a esta, sino que afectaran

tambien a sus socios economicos, siendo este el caso de las grandes empresas que

han subcontratado una parte de su producci6n 0 servicios y que. por 10 tanto, pueden

haber asumido una responsabilidad social suplementaria par 10 que respecta a dichos

proveedores y a su personal, teniendo en cuenta que, en ocasiones, el bienestar

economico de los proveedores depende mayoritariamente a totalmente de una {mica

empresa. COMISION EUROPEA:Libro Verde. Fomentar un marco europeo ... , op. cit.,parrafo 48]. En ese sentido , las empresas principales y contratistas mantienen la

obligacion de velar por que la actuaci6n conjunta de ambas no produzca un

resultado lesivo de los derechos fundamentales de terceras personas, entre las cuales

se encuentran, evidenternente y en primer orden, los trabaj adores afectados de

ambas corporaciones.

68. Par otro lado, no pasa inadvertido el hecho de que las operaciones de tercerizaci6n

conllevan en la practica, si bien al amparo de la ley, la creacion de un modelo de

empresa "escueta", pero tambien "mezquina", en la medida en que basa una parte de

su capacidad competitiva, si no toda, en ahorros en los costos de 1amano de obra,

generados a traves del ernpleo masivo de trabajo subcontratado, prestado en regimen

de precariedad laboral y salarial [SANGUINETIRAYMOND, Wilfredo: "La

'tercerizacion' de actividades productivas: (,una estrategia para la puesta en

parentesis de los principios tutelares del Derecho del Trabajo?", en AA.Vv: Los

principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al

proJesor America PM Rodriguez, Lima, Grijley, 2009, p. 121]. Esta evidente

desproporcion entre los beneficios obtenidos por las empresas participantes en un

proceso de tercerizacion y los perjuicios ocasionados a los trabajadores en sus

derechos fundamentales (los que han sido expucstos en los fundamentos 28 a 33 de

la presente sentencia) justifica con creces la imposicion de ciertos deberes

adicionales, complementarios 0 alternatives a los establecidos en la ley de la

materia, a efectos de brindar una tutela efectiva de los dercchos de los trabajadores

afectados par estas operaciones, y por esa via tambien, para mantener el adecuado

38



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" '~ ~ o !>~.".


clima laboral que resulta imprescindible para la viabilidad del proyecto detercerizaci6n en su conjunto.

69. En ese sentido, resulta evidente que la debida diligencia que comparten la empresa

principal y Ja empresa contratista en un escenario de tercerizaci6n, conlleva que

estas tengan necesariamente que considerar los perjuicios reales y potenciales que

dicha operaci6n podria causar a sus trabajadores, como un dato rclevante al

momento de evaluar la viabilidad del proyecto en su conjunto. De ser eJ caso que tal

afectacion se produzca, las empresas involucradas tienen el deber constitucional de

imp1ementar las politicas al interior de su organizaci6n que resulten neeesarias para

paliar esos efectos adversos.

70. En esa perspectiva, considero que, a efectos de propiciar un marco rmrumo de

exigencias que permita restablecer el equilibria de 1arelacion laboral en un contexto

de descentralizacion productiva, resulta de intercs revisar algunas de las distintas

soluciones que han sido brindadas par la doctrina, legislacion y jurisprudencia

comparadas para hacer frente a la problematica anotada, De este modo, se intenta no

Isolo poner en evidencia aquellos problemas laborales que toda tercerizacion trae

, aparejada (asi como sus posibles soluciones), sino tambien llamar la atcncion delI le islador para que, en el contexto de un genuino debate democratico, tome interes

or dar respuesta a los vacios legales detectados, y cuya cobertura resulta imperativa

a la luz del articulo 23° de la Constitucion, el cual sefiala que "[nlinguna relacion

laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer 0

rebajar la dignidad el trabajador",

71. Asi pues, en 1 0 que respecta a 1a estabilidad laboral, la doctrina espeeializada ha

diferenciado dos supuestos especificos, a saber: a) el outsourcing genetico, que

ocurre cuando la tercerizacion se produce respecto de actividades euya realizacion 1a

empresa asumia previamente de forma directa, en cuyo easo importa definir la

situaci6n de los trabajadores encargados de las mismas (esto es, el llamado

"personal excedentario"); y b) el outsourcing funcional, que ocurre cuando la

tercerizacion se produce respecto de actividades originalmente concebidas para

funcionar de forma descentralizada, en cuyo contexto cobra relevancia la situacion

de los trabajadores que realizan tales actividades para la empresa principal aunque

sin depender de ella.

En la primera de las hipotesis mencionadas (outsourcing geneticov; la empresa

principal tendria la opci6n de elegir entre una descentralizacion impropia, en cuyo

caso transferira a la nueva organizacion el personal y los medios empleados por este,

propiciando asi una cierta continuidad personal y material; 0 una descentralizacion

propia, en 1acual dicha continuidad no se halla prevista. En relacion al primer caso

(descentralizacion impropia), se afirma que dicha transmision no tendria por que

suponer un retroceso 0 degradacion de las condiciones de trabajo del personal

transferido [ SANGUINETI RAYMO:- . lD, Wilfredo: "Desccntralizacion productiva,

subcontratacion y calidad del empleo", en Revista de Derecho Social, Editorial

Bomarzo, N." 33, 2006, pp. 219-258]. Por su parte, en la descentralizacion propia, el

39



llel.\CA D~llJ

-RIBUNAL CONSTITUCIONAL

empleador tendria dos alternativas a su disposici6n: 0 bien recolocar al personalexcedentario en otras secciones 0 departamentos de la propia empresa, 0 bien

extinguir los respectivos contratos de trabajo. Aunque, con relaci6n a esta ultima

alternativa, la doctrina es unanime al afirmar que no resulta admisible estimar como

causa de despido una descentralizacion por razones de oportunidad 0 simplemente

para incrementar el bcneficio econornico de Ia empresa, pues de 10 contrario se

estaria otorgando al empresario la capacidad de decidir, en base s610 a su voluntad,

la extincion de las relaciones laborales, rompiendo as! la base del principio de

causalidad en el despido [GORELLIHERNANDEZ,uan: La tutela de los trabajadores

ante fa descentralizacian productiva, Madrid, Grupo Difusion, 2007, pp. 88-89].

En todo caso, resulta evidente que la contraposicion entre el interes del empleadorde descentralizar su unidad productiva y el interes de los trabajadores a no ser

extemalizados, arnerita una solucion que apueste principalmente por un marco de

entendimiento 0 negociacion entre ambas partes, de modo tal que se ofrezca a los

trabajadores involucrados la posibilidad de acccder a una informacion detaJlada y

oportuna sobre las ventajas y dcsventajas que la operacion de tercerizacion

representa para sus intereses y, en consecuencia, de optar con el debido

conocimiento entre su permanencia en la empresa principal, la percepcion de una

ndJmnizaci6n por la extinci6n del contrato de trabajo 0 su consentimicnto a la

j ~nsferencia hacia la empresa contratista.

71Asimismo, un tema directamcnte relacionado con la estabi1idad laboral en el ambitode la tercerizacion, es el referido a la situaci6n de los trabajadores de la contratista

ante la eventualidad de la terminacion abrupta del contrato mercantil que vincula a

esta con la empresa principal. AI respecto, se ha afirmado con acierto que el respeto

sustancial al principio de causalidad de la contratacion temporal deberia conducir a

establecer una conexi6n directa entre la continuidad de la relacion laboral y la de la

actividad productiva descentralizada por la empresa principal, al margen del

contenido del pacto celebrado entre esta y la contratista [SANGUINETIRAYMOND,

Wilfredo: "Descentralizacion productiva, subcontrataci6n y calidad del empleo", en

Revista de Derecho Social, Editorial Bomarzo, N ." 33, 2006, pp. 219-258].lgnorar,

sin embargo, la imposibilidad practica que enfrentaria la contratista de mantener a

un personal que ya no realiza labor alguna por haber desaparecido el encargo del

cual dependia, supondria obligarla a mantener un personal innecesario, 1 0 que

indudablemente seria una solucion irrazonable y desproporcionada. Por ello,

conviene tener presente la posibilidad de que, en el caso de que dicha permanencia

no sea posible, cl trabajador tenga derccho a pcrcibir una indemnizaci6n como

consecuencia de su despido as! configurado. Este deber de indemnizar al trabajador,

que viene a ser un tercero en la relacion mercantiJ que une a la principal con la

contratista, se impone a partir del articulo 27° de la Constitucion, cl cual sefiala que

"la ley otorga al trabajador adecuada proteccion contra el despido arbitrario". Y cs

que, como bien ha sefialado el Tribunal Constitucional espafiol, en criterio que

esencialmente comparto:

40




"Si a traves de la tecnica de la subcontratacion se posibilita que trabajadores extern oseontratados por una empresa eontratista se vinculen direetamente a la aetividad

productiva de una empresa principal e, incluso, que la propia duracion de su eontrato

de trabajo se haga depender direetamente de la vigeneia del eontrato mereantil que

vincula a ambas empresas ( ... ); del mismo modo habra de salvaguardarse que en el

ambito de esas actuaciones los derechos fundamentales de los trabajadores no sean

vulnerados. Pucs no seria adrnisible que en los procesos de descentralizacion

productiva los trabajadores careeieran de los instrumentos de garantia y tutela de sus

dereehos fundamentales con que euentan en los supuestos de aetividad no

deseentralizada, ante aetuaciones empresariales lesivas de los mismos" [Sentencia

75 /20 1 0, de 1 9 de octubre, fundamento 8, segundo parraf 0 1 .

En vista de ello, considero que en el marco del dcber de diligencia, correspondeatribuir responsabilidad a la emprcsa principal y a la contratista respecto a la

estabilidad laboral en un contcxto de tercerizacion, 1 0 cual se traduce en la

obligacion compartida de ambas de introducir, en los respectivos contratos

mercantiles, las cldusulas sociales que resulten necesarias para establecer

expresamente cual de las partes (0 si ambas) asumira el costo laboral derivado del

rompimiento del vinculo comercial. Al margen de la solucion que puedan brindar

's empresas 0 el legislador respecto a los supuestos reseiiados en este apartado,

queda claro que en ningun caso la realizacion de una operacion de descentralizacion

productiva puedc efcctuarse a costa del derecho al trabajo (en su dimension de

estabilidad) 0 sin una reparacion adecuada y proporcional por su afectacion.

73. Por su parte, el adecuado ejercicio de la libertad sindical en un escenario de

tercerizacion exige diferenciar, previamente, dos distintos pianos de analisis, a

saber: a) el impacto generado sabre los trabajadores de la cmpresa principal; y b) el

impacto ocasionado sobre los trabajadores de la empresa contratista. En este ultimo

caso, es preciso resaltar el ejemplo de la legislacion espanola, cuyo Estatuto de los

Trabajadores [Real Decreto Legislative 111995, de 24 de marzo, por el que se

aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (incluida la

reforma laboral del afio 2006)] permite que las personas que laboran para la empresa

contratista, cuando carezcan de represcntacion sindical, scan represcntados por los

representantes gremialcs de la empresa principal [El articulo 42°, inciso 6 del

Estatuto de los Trabajadores sefiala 1 0 siguiente: "Los trabajadores de las empresas

contratistas y subcontratistas, cuando no tengan representacion legal, tendrdn

derecho aformular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal

cuestiones relativas a las condiciones de ejecucion de la actividad laboral, mientras

compartan centro de trabajo y carezcan de representacion. Lo dispuesto en el

pdrrafo anterior no sera de aplicacion a las reclamaciones del trabajador respecto

de la empresa de la que depende". Por su parte, el inciso 7 de este mismo articulo

prescribe: "Los representantes legales de los trabajadores de fa empresa principal y

de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando compartan de forma

continuada el centro de trabajo, podrdn reunirse a efectos de coordinacion entre

ellos y en relacion con las condiciones de ejecucion de la actividad laboral (, ..)"].Pese a ello, e independientemente de la conveniencia de apostar por uno u otro

mecanismo de facilitacion sindical en el marco de la descentralizacion productiva,

41



~>o&, -" ,AO£( ~~

" u " ' 0 1 ' < -,


importa destacar que el Cornite de Libertad Sindieal de 1a OIT ha sostenido enreiteradas oportunidades que:

"( ... ) en base a los prine ipios de la Iibertad sind icaI, todos los trabajadores -<:on la

sola excepcion de los miembros de las fuerzas armadas y la policia- deberian tener

el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, asi como el

de afiliarse a las mismas, EI criterio para detenninar las personas cubiertas por cste

derecho no se funda por tanto en la cxistencia de un vinculo Iaboral can un

empleador, que a menudo no existc, par ejemplo en el casu de los trabajadores de

la agricultura, los trabajadores autonomos en general 0 los que se desempefian

profesiones liberales, y que, sin embargo, deben disfrutar cl derecho de organizarse

(. .. )" [OIT: Libertad sindical. Recopilacion de decisiones y principios del Comite

de Libertad Sindical del Cunsejo de Administracion de la OIT, Ginebra, OficinaInternacional del Trabajo, 5" edicion (revisada), 2006, parrafo 254 (enfasis

agregado)] .

De ahi que, a mayor abundamiento, convenga sefialar que, a raiz de la queja

interpuesta ante la OIT por la Confederaci6n General de Trabajadores del Peru

GTP) y la Federaci6n de Trabajadores de Luz y Fuerza del Peru (FTLFP) contra

. I Gobiemo del Peru, dicho Cornite haya resaltado, para el caso concreto que aqui

" nos convoca, 10 siguiente:

"[s]i los trabajadores de la ernpresa Cam-Peru S.R.L. estan afiliados a la

organizacion sindical SUTREL (sindicato de rama), dicho sindicato deberia podernegociar en nombrc de sus afiliados Cello tanto mas si se tiene en cuenta que la

empresa Cam-Peru S.R.L. es una subsidiaria de la empresa Edelnor S.A.A. de la

que provienen los trabajadores y en la que el SUTREL afilia a trabajadores). En

estas condiciones, el Comite pidc al Gobierno que si se constata que los

trabajadorcs de la empresa Cam-Peru S.R.L. estan afiliados al SUTREL y este es el

sindicato mas representativo, tome medidas para promover la negociacion colectiva

entre este sindicato y la empresa Cam-Peru S.R.L. C.. )" [OIT: 338.0 informe del

Comite de Libertad Sindical, aprobado por el Consejo de Administraci6n en su

294." reunion (Ginebra, noviembre de 2005), caso nU111.386, parrafo 12521-

En suma, el deber de diligencia que han de asumir las empresas respccto a la

libertad sindical en un escenario de tercerizacion, se resume en la obligacion

atribuible a la empresa principal de permitir en su organizacion la conformacion de

un sindicato que represente los intereses de los trabajadores de la contratista (0 en su

defecto, la representaci6n de estos en el sindicato ya constituido en la empresa

principal); y viceversa, la obligaci6n de la empresa contratista de permitir en su

organizacion la conformaci6n de una secci6n sindical de rarna de actividad

relacionada con la labor que prestan sus trabajadores en la principal, pese a que

dieha actividad no sea "formal mente" parte del objeto social de la contratista.

A mi juicio, las concreciones del deber constitucional de diligencia arriba

mencionados vienen a dar contenido a aquello que, de un modo generico eimpreeiso, figura como mandata imperativo en el articulo 7° inciso 3 de la Ley N.O

29245, Ley que regula los servicios de tercerizacion, segun el cual "[l]a

42



~e\JCADE;. p

" ' U " " ~1'",

,

.


tercerizacion de servicios C . . . ) no puede ser utilizada con la intencion 0 efecto delimitar 0 perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociacion colectiva,

interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en

huelga 0 afectar la situaci6n 1aboral de los dirigentes amparados por e1 fuero

sindical" .

74. Finalmente, en 1 0 que concieme a las condiciones remunerativas y de trabajo que

corresponderia atribuir a los trabajadores subcontratados en comparacion a los

trabajadores de la empresa principal, cntiendo que dicha circunstancia ha de quedar

sujeta a 1a libre negociacion (colectiva 0 individual) que se cstablezca entre las

partes. Sin perjuicio de 10 cual, resulta claro que, en virtud a su responsabilidad

social empresarial, la empresa contratista ostenta el deber de desplegar hasta elmaximo de sus esfuerzos para llegar a una solucion equitativa que satisfaga, a la par

que sus intereses empresariales, el derecho de los trabajadores subcontratados a una

remuneraci6n equitativa y suficiente, en los terminos establecidos en el articulo 24°

de la Constitucion,

Pero, a} mismo tiernpo, corre tambien implicito el deber de la empresa principal de

verifiear que esas condiciones remunerativas y de trabajo en la empresa contratista

coryIa cual se relaciona, sean efectivamente alcanzadas 0 cumplidas, sin perjuicio de

l~~bor fiscalizadora que compete a las autoridades administrativas. Yes que, como

e ha dicho anteriormente, la responsabilidad social empresarial supone que las

organizaciones mercantiles no 5610 deben preocuparse por las eventuales

afectaciones de derechos que puedan ocasionar a traves de su actividad directa, sino

tambien a traves de relaciones vinculadas. En una palabra, y tal como 1 0 sefiala el

principio ii) del Pacto Mundial de las Naciones Unidas, las empresas deben

ascgurarse de no ser compliccs en la vulncracion de los derechos humanos.

En ese sentido, el hecho de que el articulo 9° de la Ley N." 29245, Ley que regula

los servicios de tercerizacion, establezca la responsabilidad solidaria de la cmpresa

principal "por el pago de los derechos y beneficios labora1es y por las obligaciones

de seguridad social" respecto del personal de la empresa tercerizadora desplazado a

1a principal, presupone necesariamente un deber de vigilancia a cargo la empresa

principal respecto de las condiciones de trabajo brindadas por 1a contratista con la

cual se relaciona. Ese deber de vigilancia se traduce, a su vcz, en dos obligaciones

basicas: a) en primer lugar, la empresa principal debe habilitar, al interior de su

organizacion, las vias que resulten neccsarias para propiciar la expresion de las

quejas y sugerencias de los trabajadores de 1a contratista, las cuales deben ser

recogidas y rnonitoreadas periodicamente; y b) de ser el caso, la empresa principal

tiene el deber de dar aviso a las autoridades competentes sobre las violaciones a la

normatividad laboral cometidas por la contratista, de las cuales tenga noticia a traves

de las vias de cornunicacion antes mencionadas.

En suma, y en orden a 1 0 expuesto, considero que el deber constitucional dediligencia que corre a cargo de las empresas respecto a las condiciones

remunerativas y de trabajo en un supuesto de tercerizacion, se concreta, por un lado,

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en la obligacion que ha de asumir la empresa contratista de desplegar hasta elmaximo de sus esfuerzos para llegar a una solucion justa que satisfaga, a 1apar que

sus intereses emprcsariales, el derecho de los trabajadores subcontratados a percibir

una remuneracion equitativa y suficiente, tal como 1 0 manda la Constitucion; y por

el otro, el deber de la empresa principal de velar por que esas condiciones laborales

sean alcanzadas, y en su caso, debidamente cumplidas, debiendo disponer a tal

efecto los mecanismos que resulten necesarios para recoger las inquietudes de los

trabajadores desplazados, asi como denunciar las violaciones de derechos de las

cuales tenga noticia.

§13. De las ordenes impartidas en la presente scntencia

75. Final mente, se advierte que, en la tramitacion de la prcsente causa, las empresas

demandadas han incurrido en una serie de comportamientos abiertamente

incompatibles con eJ deber constitucional que Ie asistia de respetar los derechos

fundamentales de sus trabajadores y, en ese sentido, con su obligacion de cumplir

lealmente la cuota de responsabilidad social que le toea asumir en su calidad de

agente economico inserto en un Estado Social de Derecho. Esas conductas son, en

concretoIas-siguientes:/

En pri er lugar, el fraude a la tercerizacion labora1 cfectuado entre las ernpresas

i 'em dadas, debidamente comprobado pm la Autoridad Administrativa de Trabajo,

/. tr toea manifiestamente el principio de buena fe laboral que debe presidir laslaciones laborales, el cual, como se ha encargado de sefialar este Colegiado,

constituye un deber que se desprende del propio contrato de trabajo e impone por

igual, tanto al trabajador como al empleador, una obligacion de lealtad en el

desarrollo de la relacion misma [STC N." 0936-2009-PAlTC, fundamento 15].

En segundo termino, resulta igualmente cuestionable el proceder de 1a empresa

principal (EDELNOR S.A.A.), la cual, no conforme con el resultado adverso

obtenido en sede administrativa, interpuso un proceso de amparo contra el

Ministerio de Trabajo y Promocion del Empleo, reproduciendo los rnismos

argumentos alegados en dicha sede, con el evidente proposito de prolongar

innecesariamentc el debate sobre el fondo y propiciar una supuesta litispendencia

con el proceso de amparo de autos. Ami entender, dicho temperamento constituye

una clara manifestacion de abuso procesal, 1a que en modo alguno se condice con

el deber que ostentan las empresas de respctar los derechos fundamentales de sus

trabajadores. A este respecto, interesa recordar que nuestra Constitucion proscribe el

abuso del derecho, 10 que aplicado al ambito de los derechos fundamentales, supone

la prohibicion de desnaturalizar las finalidades u objetivos que sustentan la

existencia de cada atributo, facultad 0 libertad reconocida sobre las personas rSTC

N.o 05296-2007-PA/TC, fundamento 12].

Finalrnente, es tambien censurable el fraude a la ley cometido par la empresa

EDELNOR S.A.A. al negarse a presentar las planillas de los trabajadores restantes

del sindicato recurrente ante las autoridadcs administrativas de trabajo, las cuales no

4 4




aparecian en el acta de inspeccion emitida por cl Ministerio. Esta situacion de

renuencia, a todas luces injustificada, ha impedido en los hechos que dichos

trabajadores puedan ser incluidos en un acta de inspeccion similar a la que dio

origen al presente proceso, y por esa via, ser reparados en sus derechos en la via

constitucional; mientras que la empresa EDELNOR S.A.A., par esa negativa, solo

se ha visto compelida a pagar una multa ante la Autoridad Administrativa de

Trabajo, segun Resolucion Sub Directoral N. o 1249-2008-MTPE/21l2.31 0, su fecha

03 de septiembre de 2008 (obrante a fojas 709).

Por estos fundamentos, rni voto es porque se declare FUNDADA la demanda de

amparo de autos, al haberse acreditado la vulneracion de los derechos del demandante al

trabajo, a la igualdad y a la libertad sindical; asi como los debcres constitucionales debuena fe, respeto ala Constitucion y la ley, y de no afectacion de los derechos laborales

y dignidad de los trabajadores demandantes; y en consecuencia, ORDENAR a la

empresa EDELNOR S.A.A. incorporar a los miembros del sindicato recurrente en su

libro de planillas, comprendidos en la Resoluci6n Dircctoral N .O 545-2008-

MTPE/2/12.3, en el plazo maximo de dos (2) dias de notificada la presente sentencia,

bajo apercibimiento de aplicarse los apremios previstos en el articulo 22° del Codigo

Procesal Constitucional, con el abono de las costas y los costos del proceso en la etapa

de ejecuci6n de sentencia; asim~mo, notificar al Ministerio de Trabajo a efectos de que

atienda a 10 dispuesto en el f~~7d,ament /1 6 de la sentencia; e IMPROCEDENTE en 10

dernas que contiene /

////f.

ETOCRUZ

Lo que c e r f if ic o

45

Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Recurso de Amparo de SUTREL

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