1Roj: STSJ GAL 6501/2014Id Cendoj: 15030340012014103754

rgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo SocialSede: Corua (A)

Seccin: 1N de Recurso: 1447/2012

N de Resolucin: 4132/2014Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

Ponente: PILAR YEBRA-PIMENTEL VILARTipo de Resolucin: Sentencia

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUAPLAZA DE GALICIATfno: 981184 845/959/939Fax:881881133 /981184853NIG: 36057 44 4 2010 0006002402250TIPO Y N DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001447 /2012 MCRJUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0001188 /2010 JDO. DE LO SOCIAL n 002 de VIGORecurrente/s: PROSEGUR COMPAIA DE SEGURIDAD,S.A.Abogado/a: FRANCISCO JAVIER PAYA GONZALEZProcurador/a:Graduado/a Social:Recurrido/s: Benjamn , Paulina , Gabriel , MillnAbogado/a:Procurador/a:Graduado/a Social:ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILARILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOSEn A CORUA, a treinta de Julio de dos mil catorce.Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de

acuerdo con lo prevenido en el artculo 117.1 de la Constitucin Espaola ,EN NO MBRE DE S.M. EL REYY POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIEREEL PUEBLO ESPAOLha dictado la siguienteS E N T E N C I AEn el RECURSO SUPLICACION 0001447 /2012, formalizado por el/la letrado D/D FRANCISCO

JAVIER PAYA GONZALEZ, en nombre y representacin de PROSEGUR COMPAIA DE SEGURIDAD,S.A.,contra la sentencia nmero 771 /11 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento

2DEMANDA 0001188 /2010, seguidos a instancia de Benjamn , Paulina , Gabriel , Milln frente aPROSEGUR COMPAIA DE SEGURIDAD,S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/D PILARYEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: D/D Benjamn , Paulina , Gabriel , Milln present demanda contra PROSEGURCOMPAIA DE SEGURIDAD,S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al sealado Juzgadode lo Social, el cual, dict la sentencia nmero 771 /11, de fecha veintiuno de Diciembre de dos mil once

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicacin se consignaron los siguientes hechosexpresamente declarados probados:

PRIMERO.- Los demandantes Don Benjamn , Doa Paulina , Don Gabriel y Don Milln hanprestado servicios para la empresa PROSEGUR COMPAA DE SEGURIDAD SA con la categora profesionalde contadores pagadores. En su nmina perciben como complementos los de antigedad, peligrosidad,nocturnidad, por festivo, transporte y vestuario (estos dos ltimos tambin en las pagas extra)

SEGUNDO.- Los demandantes han realizado las siguientes horas extra:1.- Don Benjamn , en 2005, 87'82; y en 2007, 157 horas.2.- Doa Paulina , en 2005, 177'42 horas; en 2006, 320'99; en 2007, 235'72 horas.3.- Don Gabriel , en 2005, 316'76 horas, en 2006, 430'90 horas y en 2007, 402'53 horas.4.- Don Milln , en 2005, 316'44 horas, en 2006, 404'21 horas y en 2007, 206'29 horas.TERCERO.- La empresa demandada pagaba la hora extra por debajo del valor de la hora ordinaria.

Segn las horas trabajadas en los distintos aos y los conceptos salariales que deben incluirse segn laSentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 , excluidos el plus de transporte y el de vestuario,se han generado las siguientes diferencias segn consta en las tablas aportadas que se dan por reproducidas:

1.- Don Benjamn , 374'60 # [64112 # en 2005 y 310'48 # en 2007].2.- Doa Paulina , 1.212'32 # [l56'79 # en 2005, 469109 # en 2006 y 586'44 # en 20071.3.- Don Gabriel , 3.234'39 # [856'22 # en 2005, 1.551'43 # en 2006 y 826'74 # en 2007].4.- Don Milln , 3.309'26 # [1.124'57 # en 2005, 1.378110 # en 2006 y 806'59 # en 2007].CUARTO.- Presentada papeleta de conciliacin ante el Servicio de Mediacin, Arbitraje y Conciliacin

el da 14 de julio de 2010, la misma tuvo lugar el da 27 de julio de 2010, con el resultado de sin efecto.TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicacin se emiti el siguiente fallo o parte dispositiva:Que estimando la demanda interpuesta por Don Benjamn , Doa Paulina , Don Gabriel y Don

Milln , debo condenar y condeno a la empresa PROSEGUR COMPAA DE SEGURIDAD SA, a que lesabone las siguientes cantidades:

1.- Don Benjamn , 374'60 #.2.- Doa Paulina , 1.212'32 #.3.- Don Gabriel , 3.234'39 #.4.- Don Milln , 3.309'26 #.CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunci recurso de suplicacin por PROSEGUR COMPAIA DE

SEGURIDAD,S.A. formalizndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnacin por la contraparte.QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo

Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14/3/12.SEXTO: Admitido a trmite el recurso se seal el da 30/7/14 para los actos de votacin y fallo.A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Seccin de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

3PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por D Benjamn, D Paulina , D Gabriel , y D Milln , condeno a la empresa prosegur compaa de seguridad SA a queabone a los actores por el concepto de horas extraordinarias las cantidades que figuran en la parte dispositivade la sentencia de instancia . Se alza en suplicacion la parte demandada y formaliza recurso de suplicacinsolicitando que previa estimacin del recurso interpuesto se revoque la sentencia de instancia, con ntegradesestimacin de la demanda. El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO .- La empresa recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, fundamenta su recursoen el apartado c) del art. 191 de la LPL , -si bien en realidad, en atencin a la fecha en que la sentencia ha sidodictada, debera haber sustentado la misma en el art. 193 c) de la LRJS - alegando como norma sustantivainfringida el art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores en relacin con el art. 1973 del Cdigo Civil .

La parte recurrente entiende que el actor podra haber ejercitado su accin desde el momento en queel que el Tribunal Supremo dicta su sentencia de fecha 21 de febrero de 2007 por lo que al haber presentadola papeleta de conciliacin en julio de 2010 debe considerarse prescrito todas las cantidades reclamadas enel presente procedimiento.

La excepcin no procede habida cuenta que como seala la sentencia de instancia el hecho de haberseseguido sendos procesos de conflicto colectivo sobre la materia los cuales tienen eficacia interruptiva hastatanto no recae sentencia firme, y as podemos citar en apoyo a este tesis mltiple jurisprudencia como lacontenida en la STS de 11 de marzo de 2009 , que a su vez reproduce la contenida en la STS de 18 de octubrede 2006 ( rec. 2149/2005 ) que seala: El problema, ms que en el art. 59.2 ET y en el art. 161.3 de la LPLque se han denunciado, se concreta fundamentalmente en el estudio de los efectos del art. 1973 del CdigoCivil , que es el precepto interpretado de forma diferente y contradictoria por las dos sentencias comparadas.A tal efecto, tanto las dos sentencias como el recurrente conocen y citan la doctrina de esta Sala segn la cualla tramitacin de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza el trmite de los individuales ya iniciadossobre el mismo objeto -por todas SSTS 30-6-1994 ((Rec.-1657/93 ), 21-7-1994 (Rec.-3384/93 ) y 30-9-2004(Rec.- 4345/03 )- sino que sirve para interrumpir la prescripcin de las acciones pendientes de ejercitar -portodas SSTS 6-7-1999 (Rec.-4132/98 ) o 9-10- 2000 (Rec.- 3693/99 -. Ahora bien, conviene recordar que estadoctrina no tiene su base en el entendimiento de que la accin de conflicto colectivo sea la misma que la accinindividual en el sentido estricto en que viene exigido por el art. 1973 del CC cuando dice que "la prescripcinde las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales... ", sino en varias circunstancias derivadasde la naturaleza y caractersticas del proceso. El primer argumento de tal doctrina se apoya en el hecho deque la sentencia de conflicto colectivo tiene un efecto directo sobre lo que haya de decirse en la sentenciaindividual, y no solo porque el art. 158.3 de la LPL disponga que aquella sentencia producir efectos de cosajuzgada sobre los procesos individuales sobre el mismo objeto sino porque, como deca expresamente lasentencia de 21-7-1994 antes citada "es indiscutible la vinculacin entre los conflictos individuales y el conflictocolectivo con idntico objeto" con la consecuencia de que sirve para interrumpir la prescripcin de un procesono iniciado todava pues, como se deca ya en SSTS de 21-10-1998 (Recs.- 4788/97 y 1527/98 ), y se repitien la STS 6-7-99 (Rec.- 4132/98 ) "...no sera lgico obligar al trabajador -so pena de incurrir en prescripcin -a ejercitar su accin individual una vez instado el proceso colectivo, para luego suspender el proceso incoadoa su instancia hasta que la sentencia dictada en proceso colectivo adquiriera el carcter de firme..."

Dice tambin esta sentencia que A los anteriores argumentos procesales sobre a influencia de losprocesos de conflicto colectivo sobre los procesos individuales aadan las sentencias de 1998 y 2004 antescitadas otro argumento, cual era el de entender que dada la naturaleza del proceso laboral colectivo "...msrazonable parece pensar que el artculo 1973 del Cdigo Civil debe ser interpretado -lejos de la identidadesencial de acciones exigida en el campo civil- atendiendo a la especial naturaleza del proceso que nosocupa, de modo que la sola interposicin del proceso colectivo, y desde la fecha de su formulacin, produce,como antes se ha afirmado, la interrupcin de la prescripcin respecto de la accin individual vinculada almismo."..."en cuanto que, como tambin afirma la sentencia antes citada de esta Sala de 30 de junio de 1994 ,si bien entre el conflicto colectivo y los individuales existen claras diferencias tanto subjetivas como objetivasen lo que se refiere a las acciones ejercitadas no cabe negar que...en cuanto el rgano colectivo demandanterepresenta a todos los trabajadores, hara desaparecer los fundamentos en que se basa la prescripcin :abandono de la accin pro el interesado y exigencia del principio de seguridad jurdica".

Por ltimo, concluye que "Los argumentos de tales sentencias para entender que la accin individualde reclamacin deba estimarse interrumpida por el ejercicio de una accin colectiva con el mismo objeto erandobles: por un lado la influencia decisiva de lo que se dijera en el proceso colectivo sobre el individual, y la

4apreciacin de que a esos efectos la accin colectiva englobaba en su interior la voluntad de ejercicio de laaccin individual".

Partiendo de esta premisa no se puede estimar incorrecta la argumentacin de la sentencia de instanciaque fija el inicio del cmputo prescriptivo en el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembrede 2009 , por lo que, al haberse presentado la papeleta de conciliacin en fecha julio de 2010, y la demandarectora de las presentes actuaciones en fecha 18 de noviembre de 2010, en ningn momento ha transcurridoel plazo anual previsto en el art. 59.2 del ET por lo que procede desestimar este motivo de recurso.

TERCERO. -A continuacin la recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, fundamenta susegundo motivo de recurso en el apartado c) del art. 191 de la LPL , -si bien en realidad, en atencin a lafecha en que la sentencia ha sido dictada, debera haber sustentado la misma en el art. 193 c) de la LRJS -alegando que la sentencia de instancia interpreta errneamente la jurisprudencia establecida por la sentenciade la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 ( rec. 33/2006 ) en relacin con losartculos 35 del Estatuto de los Trabajadores y 66 y 72 del Convenio Colectivo Estatal de Seguridad Privadapara los aos 2005- 2008.

A continuacin la recurrente seala que la cuestin objeto de debate no es el nmero de horasextraordinarias realizadas por el actor, sino el importe econmico de stas y si el valor abonado por laempresa es el correcto o no. A tal efecto seala que la sentencia de instancia, al fijar el importe de condenaincluyendo para el valor de la hora extraordinaria , referenciada a la ordinaria, los complementos de festividady nocturnidad , infringe lo resuelto por varios pronunciamientos jurisprudenciales entre los que cita sentenciasdel Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de junio de 2009 , 22 de septiembre de 2008 y 11 de febrerode 2010 , as como del TSJ de Extremadura de 18 de octubre de 2011 y de varios Juzgados de lo Social dedistintas capitales gallegas.

Como primera premisa hemos de partir que dichas resoluciones no tienen naturaleza de fuente delderecho puesto que la misma solo le corresponde a las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, por loque las menciones que realizada a sentencias de Tribunales Superiores y Juzgados de lo Social no puedenser tenidas en consideracin y no pueden sustentar un recurso de suplicacin. Sin embargo tambin cita lainfraccin de jurisprudencia del Tribunal Supremo que concreta en la sentencia de 19 de octubre de 2011( rec. 33/2011 ), y con apoyo a la doctrina dictada por este Tribunal estimamos que el recurso ha de prosperaren parte.

Que respecto de ello cabe decir que cuestin anloga a la ahora planteada ya ha sido resuelta por estasala en sentencia de fecha... al resolver recurso de suplicacion 2462/2012

La cual seala que :" .....Centrado el debate en si deben computarse, o no , a efectos del clculo delvalor de la hora extraordinaria los pluses de nocturnidad, fin de semana y festividad - que s tiene en cuentala sentencia de instancia- no podemos desconocer que sobre esta materia el Tribunal Supremo ha venidosealando , en relacin con la interpretacin que ha de hacerse de sus sentencias de 21 de febrero de 2007y de 10 de noviembre de 2009 , que una cosa es que se diga con carcter general que en el clculo dela hora ordinaria deban incluirse " todos " los complementos salariales para el abono como mnimo de esacantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias" deban en todo casoabonarse con la repercusin de todos los complementos, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carctergeneral para las "horas extraordinarias en general " no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias " enparticular" , pronunciamiento que en relacin a la cuestin que ahora nos ocupa se concreta en que no sepuede determinar el valor/hora de referencia computando el promedio anual de los complementos salarialesde nocturnidad y festivo.

Y as sobre la materia que ahora nos ocupa existen mltiples pronunciamientos del Tribunal Supremodictados en unificacin de doctrina, pudiendo citarse entre otros la sentencia de 17 de abril de 2013 ( rec.1429/2012 ) que nos indica : " TERCERO.- 1. Como seala la STS/IV de 11-diciembre-2012 (rcud. 3808/2011 )resolviendo supuesto sustancialmente idntico:

"Llaman la atencin en relacin con la cuestin aqu planteada, dos peculiaridades que se aprecian tantoen la sentencia recurrida como en la de contraste y que no suelen darse en una pretensin de condena al pagode una cantidad como lo es la que constituye el objeto del presente procedimiento y son las siguientes: quela cuestin haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria"sin atender a qu concretar horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.)y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21- 2-2007 (rco.-33/2006 ) por la que se declar nulo el clculo de las horas extraordinarias que se contena en el art. 42.1.a)

5del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artculo 42 que fija un valorde la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mnimo de las horas extraordinarias en dicho sectorde la actividad laboral.

2. El hecho de que sea la interpretacin de aquella sentencia en relacin con lo que respecto del alcancedel valor de la hora ordinaria dispone el art. 26 del ET y el mnimo a retribuir la hora extraordinaria segn elart. 35 ET , y de que se sea el principal objeto de discusin en estos procesos exige situar aquella sentenciaen su verdadero contexto para llegar a un entendimiento adecuado de lo que en ella se dispuso en aplicacinde lo dispuesto en los anteriores preceptos estatutarios, partiendo de la base de que lo que se dijo en otrasentencia posterior de fecha 10-11-2009 (rco.- 42/2008), tambin citada por ambas partes no hizo ms queconfirmar la anterior aplicando el principio de la cosa juzgada. A tal efecto es necesario partir del hecho deque lo que en dicha sentencia se dijo, despus de hacer un excurso por los antecedentes legislativos sobre elparticular, era que, conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET , deba considerarse como salario a tomar comoreferencia para el clculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se dispona en el art. 42.2 delConvenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no serespetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores cuando estableceque el valor de la hora extraordinaria ser como mnimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello(con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio yen correspondencia con l el clculo que para cada categora profesional se contena en el art. 41.2 a) delmismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivadoel segundo del inaceptable art. 42.2 en el que, recordemos que se deca lo siguiente (textual): "2. Valor dela Hora Ordinaria. A los nicos efectos de garantizar el importe mnimo de las horas extraordinarias incluidasen los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artculo 35 del Estatuto de losTrabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir elsalario base mensual de cada categora profesional entre el nmero de horas mensuales de trabajo efectivo...quedando excluidas las pagas extraordinarias, as como los complementos retributivos sean fijos o variables,salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio". Esta declaracin de nulidad era claramenteacomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el clculo de las horas extraordinarias sloinclua el salario base y exclua cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia, en concreto enel fundamento tercero era que "en definitiva, y como aconteci en su regulacin histrica, la retribucin delas horas extraordinarias nunca perdi el cordn umbilical que le una con el salario ordinario, y no a un solocomponente del mismo como es el salario base, y de aqu que la proclamada conformidad que hace la normaconvencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadoresno existe y ello por una sencilla razn: la hora ordinaria no se satisface nicamente con el salario base sinotambin con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".

3. Siendo esto lo que la sentencia dijo, la interpretacin que de ella se ha hecho por la sentenciarecurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carcter general y abstracto propiode una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valorde la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideracin nidistinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en funcin de concretas yespeciales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado delo que la sentencia aqulla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el clculo dela hora ordinaria y con repercusin en todas las horas extraordinarias, deban incluirse todos estos conceptossin distincin. Por el contrario, la sentencia de contraste ha sabido distinguir entre lo que se dijo en la sentenciade conflicto colectivo con carcter general y abstracto y lo que proceda decir en aplicacin de la misma, yde los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretacin la que procedemantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, una cosa es que se digacon carcter general que en el clculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salarialespara el abono como mnimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas lashoras extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusin de todos loscomplementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carcter general para las "horas extraordinariasen general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular"".

4. En el presente caso el demandante solicit que se le abonaran todas las horas extraordinarias coninclusin en las mismas de pluses como los de "plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos", cuandolos tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizandola indicada radioscopia, o en horario nocturno o en das festivos, etc. Si se parte de la base de que estoscomplementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de

6forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones eslgico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero noes aceptable, porque eso ira en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicitecuando no se preste el trabajo en tal situacin. Por lo tanto, los trabajadores demandantes tendran derechoa percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complementola trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podra aceptarse que lareclamara como hora extraordinaria con dicha repercusin cuando no concurrieran cualesquiera de talescircunstancias, puesto que en este caso no tendra derecho a percibir ese complemento ni siquiera como horaordinaria. Se infringira el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso comohora extraordinaria lo que no se tena derecho a percibir como hora ordinaria que es la garanta de referenciaconforme a dicho precepto legal.

A partir de esta realidad, la interpretacin que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carcter general, aplicable a loque podran ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en unbuen entendimiento de nuestra normativa jurdica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstanciasespeciales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretacin y aplicacin que de la mismasentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde labase la aplicacin de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendi queconstitua el contenido de aquella sentencia.

5. De acuerdo con lo dicho hasta ahora, los demandantes para poder obtener la diferencia que reclamanpor el pago de las horas extraordinarias, debieron acreditar que las que reclaman las trabajaron de noche oen da festivo, y slo entonces podra aceptarse su pretensin. Siendo sta la tesis que, para otro supuestosemejante, ha aplicado la Sala en sentencia de 19-10- 2011 (rec.- 33/2011 ), y ms recientemente : sentencias7-02-2012 (rec. 2395/2011 ); 29-02-2012 (5)(rec. 937/2011 ; 941/2011 ; 2420/2011 ; 2663/2011 y 4526/2011 );01-03-2012 (3) (rec. 1881/2011 , 4478/2010 y 4481/2010 ); 02-03-2012 (3) (rec. 1190/2011 ; 2420/20114480/2010 ); 13-03-2012 (3) (rec. 1517/2011 ; 2318/2011 ) y 3182/2011 ); 16-03-2012 (rec. 2318/2011 );19-03-2012 (rec. 2414/2011 ); 20-03-2012 (rec. 3221/2011 ); 26-03-2012 (rec. 2395/2011 ); 03-04-2012 (2)(rec. 942/2011 y 3222/2011 ); 18- 04-2011 ( 2418/2011 ); 24-04-2012 ( 2438/2011 ); ( 2418/2011 ); 30-04-2012(rec. 3815/2011 ); 03-05-2012 (rec. 3502/2011 ), y 03-07-2012 (6) (rec. 4015/2011 ; 3784/2011 ; 3514/2011 ;2746/2011 ), 3484/2011 ; y 3550/2011 ), 14-09-2012 (rec. 4135/2011 ); 29-09-2012 (rec. 4295/2011 ;01-10-2012 (rec. 4526/2011 ), 15-10-2012 (rec. 300/2012 ); 16-10-2012 (rec. 91/2012 ) y 17-10-2012 (rec.4526/2011 ), todas ellas dictadas con respecto a empresas de seguridad e idntica controversia; doctrina todaella, que impone la estimacin del motivo, en la forma que ms adelante se sealar. "

Siguiendo pues el referido criterio establecido por el Tribunal Supremo y reiterado por ulterioressentencias ( entre otras STS 28 de junio de 2013, rec. 400/2012 , 22 de octubre de 2013, rec. 3099/2012 , o 23de octubre de 2013, rec. 969/2012 ) la respuesta que deberamos dar es que los pluses de trabajo nocturno,establecido en el artculo 69.g) del Convenio Colectivo , y de fin de semana y festivos, establecido en el artculo69.h) del mismo Convenio, solo pueden ser incluidos en las horas extraordinarias que el actor realizara enhorario considerado nocturno -entre las 22 horas y las 6 horas-, o en festivos y fines de semana, no en el resto.

Por todo lo dicho hemos de estimar este motivo de suplicacin habida cuenta que en los hechosprobados no constan datos que permitan determinar si las horas extras reclamadas por los actores fueronrealizadas en circunstancias tales que hagan a los demandantes acreedores del percibo de los pluses defestivos y nocturno; pero la estimacin de este motivo no puede llevar a las pretensiones de la recurrente( estimacin del recurso de suplicacin) sino a la condena en la forma indicada en las sentencias del TSmencionadas ut supra, esto es, debemos condenar a la empresa demandada a abonar a los demandantes lascantidades diferenciales adeudadas, calculadas en ejecucin de sentencia de conformidad con lo establecidoen la presente resolucin, esto es, demostrando en dicha ejecucin que horas extraordinarias, de lasreclamadas , han sido realizadas en fin de semana y festivos y/o en horario nocturno y poder calcular as loadeudado.

Para la efectividad de este pronunciamiento procede que en el Juzgado de origen se mantenga lacantidad consignada hasta que la demandada d cumplimiento a lo aqu acordado.

VISTOS los anteriores preceptos y los dems de general aplicacin,FALLAMOS

7Que estimando el recurso de suplicacin interpuesto por la empresa PROSEGUR S.A. contra lasentencia de fecha veinticinco de diciembre de dos mil once dictada por el Juzgado de lo Social n 2 de Vigoen autos 1188/2010 , seguidos a instancia de D. Benjamn y otros contra la empresa recurrente Prosegurcompaa de seguridad SA debemos revocar parcialmente la misma y condenar a la empresa demandada aabonar a cada uno de los actores, la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extras realizadaspor el perodo reclamado y la que le correspondi percibir, calculada en la forma establecida en la presenteresolucin; y todo ello sin especial imposicin de las costas procesales causadas.

Procede devolver a la recurrente el depsito constituido para recurrir. Respecto de la cantidadconsignada ha de estarse a lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolucin.

Incorprese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIASALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de Casacin para Unificacin de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado anteesta Sala dentro del improrrogable plazo de diez das hbiles inmediatos siguientes a la fecha de notificacinde la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condicin de trabajador o beneficiario del rgimen pblico deseguridad social deber efectuar:

- El depsito de 600 # en la cuenta de 16 dgitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER(BANESTO) con el n 1552 0000 35 seguida del cuatro dgitos correspondientes al n del recurso y dosdgitos del ao del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deber consignarla en la misma cuenta, pero con el cdigo 80en vez del 35 bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidadbancaria distinta, habr que emitirla a la cuenta de veinte dgitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar enel campo "Observaciones Concepto de la transferencia" los 16 dgitos que corresponden al procedimiento( 1552 0000 80 35 **** ++).

As, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.PUBLICACION.- Leda y publicada fue la anterior sentencia en el da de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.