Sentencia que condena a María Julia Alsogaray por corrupción en la Secretaría de Ambiente
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///nos Aires, 5 de marzo de 2015.
AUTOS Y VISTOS:
Para dictar sentencia en la presente causa N 1.013
caratulada “Alsogaray, María Julia y otros s/ defraudación
por administración fraudulenta…” del registro de este
Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 6, integrado por los
Señores Jueces Dres. Julio Luis Panelo, María del Carmen
Roqueta y José Valentín Martínez Sobrino, bajo la presidencia
del primero de los nombrados, asistidos por el Sr. Secretario
Dr. Tomás Rush, seguida a María Julia Alsogaray, de
nacionalidad argentina, titular del Documento Nacional de
Identidad Nº 5.380.299, nacida el 8 de octubre de 1942 en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, hija de Alvaro Carlos
Alsogaray y Edith Gay, divorciada, de profesión ingeniera
industrial, con domicilio real en la calle Junín 1441, piso
3º “6”, de esta Ciudad y constituido en la calle Carlos
Pellegrini 173, 2° piso, de esta ciudad, ejerciendo su
defensa técnica los Sres. Defensores Oficiales, Dres. Pamela
Bisserier, Nicolás Plo y Daniela Cecilia Villalón, Enrique
Kaplan, de nacionalidad argentina, titular del Documento
Nacional de Identidad N° 4.524.696, nacido el 29 de enero de
1944 en la ciudad de Zárate, Provincia de Buenos Aires, hijo
de Lázaro y de Clara Barisnik, casado, con domicilio real en
la calle Soldado de la Independencia 850, piso 1°, depto.
“a”, de esta ciudad y constituido en la Avenida Roque Saenz
Peña 1142, 2° “B”, de esta ciudad, ejerciendo su defensa
técnica los Dres. Mariana Barbitta y Maximiliano Rusconi y
Santiago María Bignoli, de nacionalidad argentina, titular
del Documento Nacional de Identidad N° 11.286.319, nacido el
12 de septiembre de 1954 en esta ciudad, hijo de Arturo Juan
y Beatriz Mercedes Collazo, divorciado, de profesión
ingeniero civil, con domicilio real en la calle Don Bosco
1499, Complejo “Arboris”, piso 4°, departamento 35 “b”, San
Isidro, Provincia de Buenos Aires y constituido en la calle
Paraguay 1359 de esta ciudad, ejerciendo su defensa técnica
los Dres. Jorge Alberto Cicardo y Jorge Rafael Rubio; donde
resultan querellantes los Dres. Hernán Rey y Patricio
O´Reilly, en representación de la Oficina Anticorrupción e
interviniendo en representación del Ministerio Público
Fiscal, los Dres. Sabrina Edith Namer y Miguel Yivoff.
Y RESULTANDO:
a) Requerimientos de elevación a juicio:
I.- Que a fs. 3742/3766, los Dres. Daniel Emilio
Morin y Marcelo Colombo, en representación de la Oficina
Anticorrupción, efectuaron el requerimiento de elevación a
juicio, oportunidad en la que le imputaron a María Julia
Alsogaray, Enrique Kaplan y Santiago María Bignoli –en las
calidades allí señaladas- el haber cometido durante los años
1995 a 1998 -mediante la violación de diversas normas de
administración financiera y de contrataciones del Estado
Nacional- “…multiples irregularidades…” en el “…marco de las
obras de remodelación y mantenimiento del edificio de la
calle San Martín 459…”, sede de la ex Secretaría de Recursos
Naturales y Ambiente Humano, las cuales permitieron el ilegal
beneficio patrimonial de “…empresas o firmas ¨amigas¨ de los
funcionarios actuantes y/o de los ingenieros Bignoli…”,
generando un importante perjuicio a las arcas del erario
público.
Calificaron legalmente el hecho enrostrado a los
nombrados como constitutivo del delito de defraudación por
administración fraudulenta en perjuicio de una administración
pública (artículo 173, inciso 7, en función del artículo 174,
inciso 5° del Código Penal), por el cual debía responder en
calidad de autora María Julia Alsogaray, en la de coautor
Enrique Kaplan y en la de cómplice necesario Santiago Bignoli
(art. 45 del Código Penal).
Asimismo, en la mentada pieza acusatoria, le
achacaron a la imputada Alsogaray los delitos de: a)
negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función
pública -en tres oportunidades- (art. 265 del C.P.); b)
malversación de caudales públicos (art. 260 del C.P.) y c)
falsedad ideológica –en cuatro oportunidades- (art. 293 del
C.P.), todos en carácter de autora (art. 45 del C.P.), en
concurso ideal con el delito de defraudación por
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administración fraudulenta en perjuicio de una administración
pública aludido en el párrafo que antecede –art. 54 del C.P.-
A su vez, imputaron a Enrique Kaplan los delitos
de: a) malversación de caudales públicos –art. 260 del C.P.-
y b) falsedad ideológica –en cuatro oportunidades- (art. 293
del C.P.), el primero en carácter de autor y el segundo como
cómplice primario –art. 45 del C.P.-, los cuales concurren en
forma ideal con el delito de defraudación por administración
fraudulenta en perjuicio de una administración pública antes
detallado –art. 54 del C.P.-.
Por último, le imputaron a Santiago María Bignoli
el delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de
la función pública -en tres oportunidades- (art. 265 del
C.P.), en carácter de partícipe necesario (art. 45 del C.P.),
el cual concurre en forma ideal con el delito de defraudación
por administración fraudulenta en perjuicio de una
administración pública antes señalado –art. 54 del C.P.-
II.- Que a fs. 3768/3823, el Sr. Fiscal Federal,
Dr. Gerardo David Pollicita efectuó el requerimiento de
elevación a juicio, oportunidad en la que le imputó a María
Julia Alsogaray, Enrique Kaplan y Santiago María Bignoli –en
las calidades allí señaladas- el haber cometido durante los
años 1995 a 1998 -mediante la violación de diversas normas de
administración financiera y de contrataciones del Estado
Nacional- “…irregularidades en el marco de las obras de
remodelación y mantenimiento efectuadas en el edificio que
por entonces fuera sede de la Secretaría de Recursos
Naturales y Ambiente Humano...”, las cuales “…permitieron el
ilegal beneficio patrimonial de los nombrados, a la vez que
generaron un importante perjuicio a las arcas del erario
público...”.
Calificó legalmente el hecho enrostrado a los
nombrados como constitutivo del delito de defraudación por
administración fraudulenta en perjuicio de una administración
pública (artículo 173, inciso 7, en función del artículo 174,
inciso 5° del Código Penal), por el cual debía responder en
calidad de autora María Julia Alsogaray, en la de coautor
Enrique Kaplan y en la de partícipe necesario Santiago
Bignoli (art. 45 del Código Penal).
III.- Que mediante auto de fs. 3869/3871 fue
dispuesta la clausura de la instrucción y la elevación de la
causa a este Tribunal respecto de María Julia Alsogaray,
Enrique Kaplan y Santiago María Bignoli, donde se llevaron a
cabo todas y cada una de las etapas procesales pertinentes.
IV.- Durante el trámite en esta etapa del proceso,
con anterioridad a la celebración de la audiencia de debate
oral y público, fue suspendido el proceso por incapacidad
sobreviniente –art. 77 del CPPN- con fecha 29 de octubre de
2014 respecto del imputado Arturo Juan Bignoli –ver fs.
678/679 del cuaderno de prueba que corre por cuerda-.
b) Apertura del debate:
I.- El día 30 de octubre de 2014, luego de haberse
dado lectura a los requerimientos de elevación a juicio
formulados en el presente proceso, se declaró formalmente
abierto el debate, habiéndose llevado a cabo las audiencias
de juicio oral y público que prevé el art. 359 del Código de
rito los días 30 de octubre; 4, 6, 11, 13 y 20 de noviembre;
2, 4, 11, 18 y 23 de diciembre, todos del 2014, y 3, 5, 10,
12 y 19 de febrero, todos del corriente año, como así también
la inspección judicial llevada a cabo el día 27 de noviembre
de 2014, las cuales han sido completamente grabadas e
integran las actas de juicio según fue resuelto por el
Tribunal al inicio del debate, quedando dicha decisión
plasmada en el acta de juicio inicial de fs. 829/874.
II.- En tal sentido se escuchó en el debate a los
imputados María Julia Alsogaray -4/11/2014- y Santiago María
Bignoli -4/11/2014- formular sus descargos a tenor de lo
normado en el art. 294 del código de forma, sin admitir
preguntas en esa ocasión, mientras que el imputado Enrique
Kaplan se negó a hacerlo en dicha oportunidad.
Con posterioridad, fueron oídos los testigos
convocados, cuyas declaraciones como ya se ha mencionado “ut
supra” quedaron registradas mediante la grabación técnica de
su voz, compareciendo Juan Carlos Poli -6/11/2014-, Gonzalo
De Estrada -6/11/2014-, Oscar Tolchinsky -6/11/2014-, Martha
Noemí Confalone Gregorian -11/11/2014-, Carlos Osvaldo
Meriggi -11/11/2014-, Leandra Mariela Jiménez -11/11/2014-,
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María Natalia Peroni -13/11/2014-, Jaime Sergio Lande -
13/11/2014-, Luis Enrique José Perri -13/11/2014-, Hernán
María Díaz Saubidet -13/11/2014-, Carlos María Garrido -
13/11/2014-, Alberto Del Pino -20/11/2014-, Miriam Ivanega -
20/11/2014-, Alejandro Apolinario Peyrou -20/11/2014-, María
Cecilia Rodríguez -20/11/2014-, Beatriz Celia Oliveros -
20/11/2014-, Raúl Castellini -20/11/2014-, Luis Manuel
Castello -2/12/2014-, Juan Carlos Cubría -2/12/2014-, Eduardo
Blanco Alvarez -2/12/2014-, Carlos Eduardo Fuchs -2/12/2014-,
Roberto Carretero -2/12/2014-, Urano Schiffini -2/12/2014-,
Roberto Lisandro Barry -4/12/2014-, Andrés Osvaldo de Nicolás
-4/12/2014-, Raúl Hugo Maidana -4/12/2014-, Mario Sebastián
Sabugo -4/12/2014-, José Pablo Chemlicki -4/12/2014- y Carlos
Manuel Garrido -11/12/2014-.
Finalmente, ampliaron sus declaraciones
indagatorias los imputados María Julia Alsogaray -18/12/2014-
y Santiago María Bignoli -18/12/2014 y 23/12/2014- y se
escuchó el descargo del imputado Enrique Kaplan -23/12/2014-.
III.- Posteriormente, se incorporaron por lectura
los elementos que se encuentran detallados en el acta de
debate de fs. 829/874.
IV.- A su turno, en la oportunidad que contempla el
art. 393 del Código Procesal Penal de la Nación, se
escucharon los alegatos. Corresponde destacar una vez más que
el contenido de los mismos ha sido íntegramente grabado, por
lo cual sólo precisaremos aquí las concretas imputaciones que
cada uno de los acusadores efectuó hacia los procesados de
autos y los pedidos de pena efectuados en esa ocasión como
así también las absoluciones y pedidos de nulidad propuestos
por las defensas.
Hicieron uso de la palabra en primer lugar el día 3
de febrero de 2015, los representantes de la Querella, Dres.
Hernán Rey y Patricio O´Reilly, quienes tuvieron por
acreditado en base a los testimonios oídos durante la
audiencia de debate y las evidencias documentales
incorporadas por lectura, que los imputados María Julia
Alsogaray y Enrique Kaplan, durante los años 1995 y 1998 y en
infracción a las leyes, resoluciones y reglamentos que
regulan la administración financiera y de contrataciones del
Estado Nacional, cometieron conductas ilícitas en el marco de
las obras de remodelación y mantenimiento efectuadas en la
Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano con el fin
de beneficiar de manera indebida a los ingenieros Arturo y
Santiago Bignoli, generando con sus conductas un importante
perjuicio al erario público.
En tal sentido, describieron las conductas y la
responsabilidad que le cupo a cada uno de los imputados de
manera separada, de acuerdo a la importancia del papel que
ejecutaron a lo largo del “iter criminis”.
Asimismo, explicaron que desde el año 1995 hasta el
año 1997, los imputados María Julia Alsogaray y Enrique
Kaplan, en su carácter de funcionarios de la Secretaria de
Recursos Naturales y Ambiente Humano de la Nación sustrajeron
fondos cuya administración les había sido confiada al
transmitir aquéllos al Banco de la Ciudad de Buenos Aires
mediante la constitución de un fideicomiso -y sus sucesivas
ampliaciones-, conforme surge de las órdenes de pago
agregadas al expediente N° 1902/95 que detallaron los
acusadores en esa oportunidad.
Agregaron que utilizando este recurso incumplieron
la normativa vigente en materia de administración financiera
ya que al transferir los fondos que lo abastecieron simulando
gastos inexistentes omitieron ingresar a la Tesorería General
de la Nación los remanentes de recursos correspondientes a
los ejercicios 1995, 1996 y 1997, cuando éstos finalizaron.
En este orden de ideas, indicaron que con los
fondos transferidos al fideicomiso constituido en el Banco de
la Ciudad de Buenos Aires, se solventaron los gastos que
demandó la realización de una obra llevada a cabo en el
edificio sede de la ex Secretaría de Recursos Naturales y
Ambiente Humano –sita en San Martín Nº 459 de esta ciudad-,
entre los años 1995 y 1998, y que consistió en la
construcción de un nuevo entrepiso para el “Programa de
Desarrollo Institucional Ambiental PRODIA-BID” y distintas
refacciones relacionadas con dicho programa en el Sector
planta baja, entre piso y primer subsuelo.
Sostuvieron que la contratación para el
relevamiento, proyección y dirección de estas obras, así como
las distintas contrataciones llevadas a cabo para la
ejecución de las mismas, obligaron abusivamente a la
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Secretaría con el fin de beneficiar de manera indebida a los
ingenieros Santiago y Arturo Bignoli, todo lo cual se tradujo
en un importante perjuicio al erario público.
Por ello, luego de analizar el marco normativo y
adentrarse en el análisis de los expedientes 1352, 1393,
1902, 1785 y 1802 –entre otros-, acusaron a María Julia
Alsogaray como coautora penalmente responsable del delito de
defraudación por administración infiel en perjuicio de una
administración pública (arts. 173 inc. 7 en función del art.
174 inc. 5°, y 45 del Código Penal) en concurso ideal con el
de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función
pública en calidad de autora (arts. 265 y 45 del Código
Penal), solicitando que al fallar el tribunal la condene a la
pena de cuatro años de prision, inhabilitación especial por
diez años (art. 20 bis del Código Penal), accesorias legales
y costas.
Asimismo, acusaron a Enrique Kaplan, como coautor
penalmente responsable del delito de defraudación por
administración infiel en perjuicio de una administración
pública (arts. 173 inc. 7 en función del art. 174 inc. 5°, y
45 del Código Penal) solicitando que, al fallar, el tribunal
lo condene a la pena de tres años y seis meses de prisión,
inhabilitación especial por diez años (art. 20 bis del Código
Penal), accesorias legales y costas.
Finalmente solicitaron que, al fallar, el tribunal
condene a Santiago María Bignoli, como partícipe necesario
del delito de defraudación por administración infiel en
perjuicio de una administración pública (arts. 173 inc. 7 en
función del art. 174 inc. 5°, y 45 del Código Penal), en
concurso ideal con el delito de negociaciones incompatibles
con el ejercicio de la función pública –también en carácter
de partícipe necesario- (art. 265 y 45 del Código Penal) y le
imponga la pena de tres años y seis meses de prisión,
accesorias legales y costas y el pago del máximo de la multa
prevista en el artículo 22 bis del Código Penal.
Seguidamente, formularon su alegato con fecha 5 de
febrero de 2015 los representantes del Ministerio Público
Fiscal, Dres. Sabrina Edith Namer y Miguel Yivoff, quienes
tuvieron por acreditado que durante el año 1995 hasta el año
1998, inclusive, la imputada María Julia Alsogaray en su
carácter de titular de la Secretaria de Recursos Naturales y
Ambiente Humano y Enrique Kaplan, en su carácter de
Subsecretario de Recursos Naturales, teniendo ambos a su
cargo el manejo y cuidado de los bienes de esa repartición, y
mediante la violación dolosa de las normas que regulan la
administración financiera y el régimen de contrataciones del
Estado Nacional, obligaron abusivamente a la Secretaría con
el fin de beneficiar de manera indebida a los ingenieros
Santiago y Arturo Bignoli, todo lo cual se tradujo en un
importante perjuicio al erario público.
Sostuvieron que el perjuicio ocasionado a la
administración pública estuvo dado, en primer lugar, por
cuanto las contrataciones realizadas en favor de los
ingenieros nombrados y luego, en favor de empresas vinculadas
con los imputados, fueron de carácter “intuitu personae” y/o
contrataciones directas, en violación al régimen que regula
las contrataciones públicas. Indicaron que de esta forma se
evitaron licitaciones o concursos abiertos por medio de los
cuales el Estado podría haber obtenido mejores precios o
términos más convenientes a los obtenidos y ajenos a la
discrecionalidad de los agentes públicos que intervinieron en
las contrataciones.
Alegaron que el perjuicio se verificó: a) en los
sobreprecios detectados en los honorarios cobrados por los
ingenieros Bignoli en el marco del contrato vinculado al
expediente 1393/95; b) en los sobreprecios percibidos por
algunas de las empresas adjudicatarias en los contratos que
detalló en aquélla oportunidad –los cuales tuvieron un
correlato directo en los honorarios que cobraron los Bignoli-
y c) en los honorarios cobrados por las tareas desarrolladas
por Arturo Bignoli en el marco del expediente 1802/97, cuya
intervención no resultaba necesaria.
Aclararon que en el marco de estas maniobras y para
poder tener un manejo discrecional de los fondos de la
Secretaría y evitar controles de la administración central,
los imputados Alsogaray y Kaplan desviaron ilícitamente, a un
fideicomiso constituido en el Banco Ciudad de Buenos Aires,
dinero no utilizado al cierre de los ejercicios 1995, 1996 y
1997, que debía ser devuelto al sistema de Caja Unica del
Tesoro Nacional.
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Por ello, luego de analizar exhaustivamente el
marco normativo y adentrarse en el análisis de los hechos,
acusaron a María Julia Alsogaray como coautora penalmente
responsable del delito de administración fraudulenta en
perjuicio de una administración pública, solicitando que al
dictar sentencia el tribunal la condene a la pena de cuatro
años y dos meses de prisión, multa de cincuenta mil pesos,
inhabilitación especial perpetua para ejercer cargos
públicos, accesorias legales y costas (arts. 12, 19, 29
inciso 3°, 22 bis, 45 y 174 inc. 5°, en función del 173
inciso 7° del Código Penal y 530, 531 y 533 del Código
Procesal Penal).
Asimismo, acusaron formalmente a Enrique Kaplan,
como coautor penalmente responsable del delito de
administración fraudulenta en perjuicio de una administración
pública, solicitando que al dictar sentencia el tribunal lo
condene a la pena de tres años y seis meses de prisión, multa
de cincuenta mil pesos, inhabilitación especial perpetua para
ejercer cargos públicos, accesorias legales y costas (arts.
12, 19, 29 inciso 3°, 22 bis, 45 y 174 inc. 5°, en función
del 173 inciso 7° del Código Penal y 530, 531 y 533 del
Código Procesal Penal).
Finalmente solicitó que al fallar el tribunal
condene a Santiago María Bignoli, como partícipe necesario
del delito de defraudación por administración infiel en
perjuicio de una administración pública y se le imponga la
pena de tres años y ocho meses de prisión, multa de cincuenta
mil pesos, inhabilitación especial perpetua para ejercer
cargos públicos, accesorias legales y costas (arts. 12, 19,
29 inciso 3°, 22 bis, 45 y 174 inc. 5°, en función del 173
inciso 7° del Código Penal y 530, 531 y 533 del Código
Procesal Penal de la Nación).
El día 10 de febrero de 2015 iniciaron su alegato
los Dres. Pamela Bisserier y Nicolás Plo, defensores de la
imputada María Julia Alsogaray, quienes solicitaron en primer
lugar la nulidad del debate por entender que la presente
causa se encontraba prescripta –tanto por la prescripción de
la acción en los términos del artículo 67 del Código Penal
como por aplicación de la doctrina del derecho a ser juzgado
dentro de un “plazo razonable”-. Asimismo, consideraron que
hubo un “…fraccionamiento de la causa y de los procesos…” que
se siguen a su defendida, desarrollando los derechos y
garantías que se vieron afectados y citando las normas en las
que basó dicha pretensión.
Por otro lado, entendieron que los hechos
reprochados a su asistida no se habían probado, invocando el
principio de la duda acuñado en el artículo 3 del Código
Procesal Penal de la Nación, emanado del principio de
inocencia derivado del artículo 75, inciso 22, de la
Constitución Nacional.
Agregaron que la relación de su ahijada procesal
con el imputado Santiago Bignoli no se encontraba probada y
criticaron los dichos del testigo Poli por considerar “…que
hizo un análisis superficial de los hechos…”.
A su vez, sostuvieron que Alsogaray “…era una
funcionaria política…” por lo que respaldaba sus decisiones
en los “…cuerpos técnicos y administrativos…” de la
S.R.N.A.H., haciendo hincapié en que la nombrada actuó sin
dolo. Asimismo, reconocieron “…la desprolijidad…” de los
expedientes en análisis, no obstante lo cual consideraron que
“…los acusadores no marcaron en concreto cuales eran las
irregularidades que había en cada uno de ellos…”.
En otro orden de ideas, afirmaron que el tipo penal
de administración infiel requería un perjuicio real y
efectivo, el cual no había sido acabadamente acreditado en la
presente causa. En el mismo sentido, sostuvieron que la
imputada no había podido defenderse durante el transcurso del
debate respecto del delito de negociaciones incompatibles
achacado por la querella.
Por todo lo expuesto, para el caso de rechazarse
las nulidades planteadas, solicitaron se dicte un
pronunciamiento liberatorio, haciendo reserva de recurrir en
casación y del caso federal.
De seguido, inició su exposición la Dra. Mariana
Barbitta, defensora de confianza de Enrique Kaplan, quien
luego de adherir a los planteos de los Defensores Oficiales,
alegó que la acción se encontraba prescripta conforme lo
planteara oportunamente en el debate como cuestión
preliminar, exponiendo los motivos por los cuales entendía
que el último acto interruptor del curso de la prescripción
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había sido el decreto de citación a juicio de fecha 16 de
septiembre de 2004, entendiendo aplicable la ley 25.990 por
ser la más benigna.
Asimismo, entendió que se excedió el plazo
razonable para obtener un pronunciamiento jurisdiccional
válido, citando los arts. 18 y 75, inciso 22, de la
Constitución Nacional, la Convención Interamericana de
Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
Por otro lado, planteó la nulidad de las
acusaciones por la falta de determinación de los hechos
reprochados a su defendido e invocó la garantía de “…igualdad
de armas…” debido a la duplicidad de actividad acusatoria por
parte del Estado.
Seguidamente, desarrolló los conceptos doctrinarios
de “conductas neutrales”, “principio de confianza” y
“prohibición de regreso”, cuestionando de tal modo las
imputaciones puestas en cabeza de Kaplan, señalando las
deficiencias probatorias en las que incurrieron los
acusadores a su entender.
Agregó que los actos realizados por su defendido
fueron ajustados a derecho y por lo tanto su conducta no fue
penalmente relevante, señalando que éste nunca participó en
la “…selección de los proveedores…” y jamás intervino en la
comisión de preadjudicación. Asimismo, sostuvo que si bien a
su entender no se acreditó un perjuicio, en caso de existir,
éste no sería imputable a su asistido.
A su vez, afirmó “…que los testigos en su
mayoría…” no habían nombraron a Kaplan y criticó las
declaraciones de Carlos Manuel Garrido y Beatriz Oliveros.
Sostuvo también que al no haberse podido escuchar en el
debate a las personas que aún se encontraban imputadas ante
el juzgado instructor se violaba el derecho de defensa y
también el principio de igualdad.
De otro lado, planteó la nulidad de los pedidos de
pena por falta de fundamentación y señaló que una parte de la
doctrina consideraba inconstitucional la inhabilitación
absoluta prevista en el artículo 12 del Código Penal.
Finalmente, afirmó que no se había acreditado el
ánimo de lucro previsto en el artículo 22 bis del Código
Penal e hizo reserva de recurrir en casación.
A continuación formularon su alegato los Dres.
Jorge Alberto Cicardo y Jorge Rafael Rubio, quienes luego de
adherir a los planteos de las otras defensas, plantearon la
nulidad del debate argumentando que éste se había llevado a
cabo en forma “…arbitraria…” y a un “…ritmo vertiginoso…”,
cercenando la prueba de las partes.
Asimismo, agregaron que “…el fraccionamiento…” del
expediente motivado en la “…causa residual…” que aún se
encuentra en la etapa instructoria trajo aparejado perjuicios
“…manifiestos…” a las partes.
Por otro lado, señalaron que la prescripción operó
por vencimiento de los plazos legales del art. 67 del Codigo
Penal, habiendo transcurrido el máximo de la pena prevista
para el ilícito reprochado, en virtud de que el acto que
había que tener en cuenta era la citación a juicio dictada
por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 4 con fecha 16
de septiembre de 2004. Asimismo, entendieron que también
había operado la prescripción en la presente ya que se había
excedido el plazo razonable para obtener un pronunciamiento
jurisdiccional válido.
En cuanto a la defensa de fondo, cuestionaron el
alegado conocimiento previo de Santiago María Bignoli con
María Julia Alsogaray, agregando que el primero no tenía el
dominio de “…la línea…” dentro de la S.R.N.A.H. y que la
cláusula 6° del contrato firmado en el expte. 1393 indicaba
que los funcionarios de dicho organismo tenían en definitiva
el control sobre “…las contrataciones…” y “…las
invitaciones…”.
Insistió la defensa en que los “…ausentes…” podrían
haber arrojado “…luz…” sobre muchas cuestiones que quedaron
sin poder acreditarse a su entender y responsabilizó al
personal administrativo por las “…irregularidades o
desprolijidades…” advertidas en el trámite de los
expedientes.
Sostuvieron que Santiago Bignoli fue recordado por
los testigos “…como el ingeniero a cargo de las obras del BID
PRODIA del entrepiso y Planta baja…” y que nadie lo recordaba
como alguien que “…ejercía autoridad por arriba de su rol de
ingeniero externo…”. A su vez, criticó las declaraciones de
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Juan Carlos Poli, Manuel Garrido y Gonzalo De Estrada, entre
otras.
Por otro lado, en cuanto a la contratación “intuitu
personae” de Arturo Bignoli, descartó cualquier
responsabilidad al respecto de Santiago Bignoli, como así
también en la decisión de que la obra fuera por rubros y
etapas separadas. También restó importancia a la intervención
de su defendido en la comisión de preadjudicación, agregando
que éste no tuvo participación en el contrato de fideicomiso.
En otro orden de ideas, criticó la acusación de la
Oficina Anticorrupción afirmando que al momento de determinar
el perjuicio lo hizo de manera “…global y confusa…”, a la vez
que cuestionó que se hubiera solicitado respecto de su pupilo
una pena de cumplimiento efectivo, indicando circunstancias
que entendió atenuantes y no fueron tenidas en cuenta por los
acusadores.
Por otro lado, solicitó que conforme el artículo
397 del código de rito, se realizara una nueva pericia
contable para determinar con precisión el monto del perjuicio
patrimonial.
Por ello, solicitó que se absuelva de culpa y cargo
a su pupilo e hizo reserva de recurrir en casación y del caso
federal.
V.- El día 12 de febrero de 2015 formularon sus
réplicas los Sres. Representantes del Ministerio Público
Fiscal y los representantes legales de la parte querellante,
quienes solicitaron se rechacen los planteos formulados por
los defensores. Todo ello, de conformidad con los argumentos
vertidos en aquella oportunidad.
VI.- A continuación, las defensas formularon sus
dúplicas, en base a los argumentos vertidos en aquella
oportunidad.
VII.- Finalmente el día 19 de febrero del año 2015
fueron invitados los imputados por el presidente del Tribunal
a efectuar las últimas manifestaciones que considerasen
importantes, habiendo efectuado breves manifestaciones todos
ellos.
Y CONSIDERANDO:
El Dr. Julio Luis Panelo dijo:
I. DE LOS PLANTEOS Y NULIDADES DEDUCIDOS POR LAS
DEFENSAS:
1) a) En la oportunidad prevista en el artículo 393
del CPPN, la defensa de María Julia Alsogaray recordó que al
iniciarse el juicio, la defensa del coimputado Enrique Kaplan
había planteado la prescripción de la acción penal y
cuestionó las condiciones en las que se llegaba al debate,
pues una gran cantidad de personas aún se encontraban
vinculados al segmento de la causa que permanecía en trámite
por ante el juzgado instructor, planteo que si bien no
acompañó como cuestión preliminar, a la luz de las
circunstancias verificadas a lo largo de la tramitación del
debate sí podía afirmar que este proceso estaba incompleto
por la falta de resolución respecto de aquellos protagonistas
por los cuales no se resolvió su situación procesal y se
mantenía en etapa sumarial. En consecuencia, solicitó la
nulidad del debate por dos motivos.
En primer lugar, por encontrarse la causa
prescripta –tanto por la extinción de la acción en los
términos del artículo 67 del Código Penal como por el
transcurso del plazo razonable para resolver- y en segundo
lugar, por el fraccionamiento de los procesos que se siguen
respecto de María Julia Alsogaray, recordando la petición N°
1285 efectuada por su asistida ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, desarrollando ambos
planteos y de seguido expuso los perjuicios ocasionados a esa
parte y los derechos y garantías que se vieron afectados,
citando las normas en las que basó su pretensión.
Señaló la defensora que su reclamo no era nuevo, y
que la acción estaba prescripta bajo cualquiera de las leyes
vigentes, agregando que no había logrado el doble conforme
judicial, invocando a Julio Maier en cuanto afirma que este
concepto era aplicable para todos los actos que pudieran
conducir a un eventual pronunciamiento condenatorio. En la
misma línea, afirmó la defensa que los planteos antes
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efectuados sobre la prescripción fueron como excepción, mas
ahora lo eran como un planteo de fondo, por lo que el
Tribunal tenía abierta la vía para expedirse nuevamente. Dio
por reproducidos los planteos efectuados en los incidentes de
prescripción y criticó el voto del Dr. Martínez Sobrino al
rechazar la prescripción de su asistida en la causa N° 1086
del registro de este Tribunal, cuestionando asimismo los
argumentos desarrollados por integrantes de la Sala IV de la
Cámara Federal de Casación Penal al resolver en dicho
expediente y se refirió a la interpretación que cabía hacer
de lo dispuesto en el artículo 67 del Código Penal sobre la
base de su discusión parlamentaria, aclarando que aquella
debía ser restrictiva y estable. En tal sentido, sostuvo que
únicamente debía tenerse en cuenta el auto de citación a
juicio dispuesto por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal
N° 4, toda vez que aquél no fue declarado nulo.
Expuso la defensa los perjuicios ocasionados a la
parte por haberse excedido el plazo razonable para resolver,
lo que implicó una afectación del derecho de defensa en
juicio, no pudiendo reprocharse a su parte el tiempo insumido
en la tramitación de las articulación de presentaciones
inherentes al ministerio que les tocaba ejercer. Fundó
legalmente su pretensión en los arts. 18, 25, 33 y 75 inciso
22 de la Constitución Nacional, así como en los pactos
internacionales a ella incorporados, en el art. 67 del Código
Penal y en los artículos 167 inciso 1° y 168 del CPPN,
entendiendo que se trataba de una nulidad absoluta.
Cuestionó la defensa en otro sendero, el
fraccionamiento de los procesos seguidos respecto de su
asistida, señalando que existió una interrelación entre los
casos y una unidad de gestión, y sostuvo que el
fraccionamiento perjudicó a Alsogaray, citando el fallo
“Pompas” de la CSJN en abono de su postura, y afirmó que lo
que se juzgaba era la forma de gestionar, con lo que se había
vulnerado el principio de “ne bis in ídem”.
Se agravió la defensa también del fraccionamiento
de la propia investigación, no habiendo intervenido en la
audiencia de debate diversas personas que se encontraban
vinculadas al expediente en la etapa instructoria y señaló
los motivos por los cuales entendió que era importante contar
con sus dichos. Así, sostuvo que la instrucción estaba
incompleta, y no se pudo controlar la actividad de dichas
personas ni responder a las acusaciones sobre los actos en
los que los “ausentes” participaron. Basó su pretensión en lo
dispuesto en el Preámbulo de la Constitución Nacional y en
los artículos 16, 18, 28, 33, 75 inciso 22 de aquélla,
tratados de Derechos Humanos y el art. 167 inciso 3°, 168 y
346 del CPPN.
b) Al otorgársele la palabra a la defensora de
confianza de Enrique Kaplan, Dra. Mariana Barbitta, en los
términos del artículo 393 del código de rito, la letrada
comenzó su alegato adhiriendo a los planteos de su antecesora
en el cometido, Dra. Pamela Bisserier, señalando que
sustentaba la pretensión que efectuaría en lo dispuesto en
los arts. 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.
Luego de recordar que la denuncia fue efectuada 15 años
atrás, y que su asistido permaneció ciento quince días
privado de la libertad, manifestó que solicitaría la nulidad
de los alegatos y la absolución de aquél. También planteó la
extinción de la acción penal por prescripción y por el
transcurso del plazo razonable, indicando, en tal sentido,
que el expediente tramitó durante diez años por ante el
tribunal oral.
Desarrollando las cuestiones esbozadas, la Dra.
Barbitta manifestó que correspondía declarar la extinción de
la acción penal por prescripción y la consecuente absolución,
ya que el delito reprochado a Enrique Kaplan –defraudación
por administración fraudulenta en perjuicio de una
administración pública - tenía previsto un máximo de pena de
seis años de prisión. Para arribar a tal conclusión, afirmó
la letrada que tenía en cuenta la citación a juicio dispuesta
por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 4 ocurrida el
16 de septiembre de 2004, habiéndose superado al momento del
juicio holgadamente los diez años, estimando que no existió
ningún otro acto con entidad interruptiva de la prescripción.
Dijo por otro lado la defensora que correspondía
aplicar el texto del artículo 67 del Código Penal según la
redacción de la ley 25.990 que preveía una enunciación de los
actos que contaban con entidad para interrumpir los plazos
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de la prescripción, entre los que no se encontraba la de
fijación de la fecha de debate.
Cuestionó el fraccionamiento de la investigación,
entendiendo que la citación a juicio en los términos del
artículo 354 del Código Procesal Penal dispuesta por este
Tribunal en febrero de 2009 por estos estrados era nula, ya
que las partes no podían ofrecer prueba adecuadamente en
razón del tramo de la investigación que permanecía en la
etapa instructoria, lo que impidió un acabado ejercicio del
derecho de defensa durante el debate.
Hizo reserva de recurrir en casación.
Por otro lado, también planteó, por las razones que
desarrolló que había transcurrido el “plazo razonable” para
obtener un pronunciamiento jurisdiccional, por lo que, con
tal alcance y habiendo transcurrido quince años desde la
denuncia y veinte desde los hechos reprochados, también
correspondía disponer la absolución de Kaplan, citando los
arts. 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y 8.1 de
la C.A.D.H. y 14.3 del PDCyP.
Seguidamente, planteó la Dra. Barbitta la nulidad de
las acusaciones, en primer lugar, por la falta de
determinación de los hechos imputados a Kaplan, manifestando
además que se produjo una violación al principio de igualdad
de armas, por ser dos las partes acusadoras, añadiendo que
mientras la querella sostuvo que el fideicomiso en sí era
ilícito, la Fiscalía manifestó que lo era su “alimentación”,
no pudiéndose determinar qué era lo ilícito y qué no. En tal
orden de ideas, invocó la defensora un error de prohibición,
citando al doctrinario Eugenio Raúl Zaffaroni, ya que Kaplan
tenía una incapacidad de conocer la antijuridicidad de los
hechos.
Se agravió también la defensora de que las
imputaciones eran genéricas, lo que impedía una adecuada
defensa, y se refirió a las llamadas, según Hassemer,
“conductas neutrales” que son ejecutadas siguiendo un rol sin
elevar el riesgo, por lo que no tienen entidad para la
ilicitud y en consecuencia para configurar delitos.
Manifestó que luego de escuchar las acusaciones no
sabía si tenía que defenderse de una autoría o de una
coautoría, ya que no se describieron los roles, el eventual
co-dominio o las infracciones de deber, efectuando los
acusadores una interpretación arbitraria de las normas que
entendieron violadas.
Prosiguió su crítica invocando el “principio de
confianza”, señalando que los funcionarios políticos como su
asistido se sostenían en la línea de trabajo administrativo,
conformada por personal que accede a los cargos por concurso
público. Por ello, indicó que Kaplan siempre para firmar algo
se basó en los dictámenes previos de la Gerencia de Legales
con lo que quedaba a salvo su eventual responsabilidad. Así,
sostuvo que los actos de Kaplan fueron actos ajustados a
derecho, por lo que su conducta no resultaba penalmente
relevante. Siguiendo con la misma línea discursiva, sostuvo
la defensora la atipicidad de la conducta enrostrada
invocando la prohibición de regreso, por lo que no podía
condenarse a su pupilo al existir entre el obrar de Kaplan y
el resultado otras conductas de terceros que explicaban mejor
ese mismo resultado, fracasando así la imputación de su
pupilo, y agregó que si hubo un perjuicio no era imputable a
Kaplan.
Hizo reserva de recurrir en casación.
c) A su turno, también en la ocasión prevista en el
artículo 393 del CPPN, los letrados defensores de Santiago
Bignoli manifestaron que adherían a los planteos efectuados
por las defensas que los antecedieron, pero en relación a la
situación procesal de su asistido, reclamando su consecuente
absolución.
Postularon los letrados la nulidad del juicio, al que
calificaron de vertiginoso, entendiendo que consistió en una
“carrera contra reloj” para evitar la prescripción de la
acción, cercenándose en el camino la prueba y
consecuentemente el derecho de defensa, señalando a modo de
ejemplo la decisión del Tribunal de no convocar al Dr.
Marcelo Colombo luego de escuchar al testigo Carlos Manuel
Garrido, calificando así de arbitraria la actitud del
Tribunal. Luego volvió a invocar la defensa la teoría del
desvío de poder.
Basaron también los Dres. Rubio y Ciccardo el pedido
de nulidad del debate en el fraccionamiento de la
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investigación, entendiendo que luego de celebrado aquél,
podía advertirse claramente el perjuicio ocasionado a las
defensas por no poder contar con los “personajes” afectados a
la “causa residual”, señalando ejemplos de la relevancia de
contar, por ejemplo, con los dichos de Nora Chiban y Mabel
Behal, entre otros.
Sostuvo la defensa que el Tribunal estuvo desde 2009
a la espera de la elevación de la totalidad de la causa pero
cuando se vislumbró la prescripción de la acción penal, ello
dejó de ser relevante, violándose el principio de congruencia
ya que no había razón para que lo que fue importante dejara
de serlo, encontrándose viciado el juicio para el defensor
por donde se lo mirara.
Así, solicitó la defensa de Santiago Bignoli la
nulidad del debate, lo que consideró más que justificado,
engarzando dicha postulación con la de la extinción de la
acción penal por prescripción y, en tal sentido, afirmó que
la jurisdicción había sido la principal responsable de la
demora y consecuente prescripción de la acción. En tal
sentido, entendió que debía tenerse en cuenta el auto de
citación a juicio del año 2004, el que, al ser dejado sin
efecto, únicamente había suspendido las vistas a las partes,
pero que desde el 16 de septiembre de dicho año habían
pasado más de los seis años previstos como sanción máxima
para el delito de defraudación por lo que la acción se
encontraba prescripta.
También entendió que correspondía extinguir la acción
penal por haber transcurrido el plazo razonable para
resolver, señalando en tal sentido que habían pasado quince
años desde la denuncia y veinte desde los hechos, agregando
que habría sido de interés haber contado, entre otras cosas,
con los dichos de Arturo Bignoli, quien por tener a la fecha
94 años de edad no pudo ser parte de la audiencia de debate
donde habría efectuado grandes aportes al juicio.
Atento a la falta de certeza respecto del perjuicio
patrimonial, solicitó, en los términos previstos en el
artículo 397 del CPPN, la realización de una nueva pericia
contable.
Hizo reserva de recurrir en casación y el caso
federal.
2.- Corrida que le fue la pertinente vista de los
planteos a las partes acusadoras, respondió en primer lugar
la Oficina Anticorrupción, mediante sus representantes.
Así, en cuanto a los planteos de nulidad del juicio
por extinción de la acción por prescripción y por haber
transcurrido el plazo razonable para dictar sentencia,
señalaron los Dres. Rey y O’Reilly que aquéllos ya fueron
resueltos con las cuestiones preliminares, no advirtiendo
argumentos novedosos, mencionando las anteriores resoluciones
en este expediente en el mismo sentido. Desarrollaron los
fundamentos por los que entendieron que debía rechazarse el
planteo de nulidad vinculado a la extinción de la acción.
También postularon el rechazo del planteo de nulidad
efectuado por la defensa de Enrique Kaplan vinculado a la
falta de determinación del hecho y a las cuestiones
vinculadas con la aplicación de la teoría del delito
esgrimidas, por entender que el hecho imputado fue claramente
expuesto de modo que la defensa pudo ejercer acabadamente su
ministerio, a la vez que descartaron que los hechos
reprochados fueran aquellos que podían ser considerados
“neutrales”. Descartaron que Kaplan hubiera actuado basándose
en el principio de confianza, por tratarse de una maniobra
preconcebida, agregando que existían deberes de evitación
como limitación a dicho principio, en tanto que el cargo
político no otorgaba inmunidad a quien lo ejercía.
Manifestó la querella, en cuanto al fraccionamiento
de la causa, que ya se había resuelto al respecto, no
habiéndose advertido un perjuicio concreto con entidad para
acarrear una sanción tan gravosa como una nulidad.
En cuanto al cambio de calificación, sostuvo que por
aplicación del artículo 401 del CPPN, al no haberse variado
la base fáctica, podía mutarse la subsunción legal de los
hechos, citando el precedente “Circovich” de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación.
Respecto a la indeterminación del perjuicio, la
representación de la querella reiteró los ítems que tuvo en
cuenta para fijar el perjuicio e indicó las pruebas que tuvo
en cuenta al concretar la acusación.
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En relación al planteo de nulidad de la acusación
por falta de determinación de las circunstancias agravantes y
atenuantes al momento de pedir pena, afirmó que el Tribunal
contaba con el bagaje teórico suficiente, e invocó el límite
temporal impuesto por el Tribunal para los alegatos,
agregando que el fin resocializador de la pena no influía en
el monto de la pena a imponer, habiéndose tratado todos los
agravantes y atenuantes a lo largo del alegato.
Por ello, solicitó la querella el rechazo de todas
las nulidades planteadas.
A su turno contestaron la vista los representantes
del Ministerio Público Fiscal, quienes comenzaron analizando
la nulidad del juicio por encontrarse prescripta la acción.
En tal sentido, manifestaron que el planteo era
improcedente toda vez que la acción no fue declarada
prescripta sino que se encontraba viva, por lo que el juicio
no era nulo, no advirtiendo que se hubiera agregado nada
nuevo respecto de los planteos anteriores del 5 de junio de
2013, por lo que, en virtud de lo expuesto se remitieron a lo
precedentemente resuelto frente a similar reclamo.
En cuanto a la fijación de fecha para iniciar el
juicio oral, sostuvo la Fiscalía que fue la decisión más
equilibrada que el Tribunal pudo adoptar, habiendo
contemplado los intereses y derechos de las partes
encaminándolos hacia el modo normal de finalización de los
procesos, esto es, con la realización del juicio oral y
público.
En otro andarivel, postuló la fiscalía el rechazo del
planteo vinculado al fraccionamiento de la causa y señaló que
tal circunstancia no había impedido la fijación de la fecha
de debate, a la vez que indicó que el Tribunal aguardó la
elevación de la causa “residual” y armonizó los intereses de
las partes con los de la administración de justicia. Rechazó
el “desvío de poder” invocado por los defensores de Santiago
Bignoli y descartó el cuestionamiento por arbitraria de la
decisión del Tribunal de no convocar a prestar declaración
testimonial a Marcelo Colombo, señalando que no se habían
expuesto los motivos que sostenían tal afirmación, agregando
que era facultad legal del Tribunal rechazar la prueba que
entendiera sobreabundante o improcedente.
En cuanto al planteo del “plazo razonable”, se
remitió a lo dicho al tratar la nulidad del juicio por
prescripción, reiterando que no encuadraba en ningún supuesto
de nulidad y que la cuestión ya había sido resuelta.
Respecto de la nulidad del juicio por el
fraccionamiento del proceso, manifestó que era una medida
cotidiana en otras causas, y que no existía ningún
impedimento legal para adoptar tal temperamento. Añadió que
dadas las circunstancias fue la resolución más atinada, a la
vez que agregó que con las pruebas del debate se pudo
acreditar suficientemente el hecho reprochado, entendiendo
que las defensas habían efectuado una errónea aplicación del
artículo 346 del CPPN, cobrando vigencia los principios de
preclusión y estabilidad de los actos procesales.
En ocasión de analizar los planteos efectuados por la
defensora de Kaplan, sostuvo que existía una dificultad para
determinar lo que era un planteo de nulidad y las cuestiones
vinculadas con el mérito de la prueba, señalando que la
Fiscalía fue clara al determinar la actividad enrostrada a
Kaplan, discrepando con la valoración probatoria la defensa
del encartado.
En relación a las contradicciones existentes entre la
acusación de la querella y la fiscalía, que habría derivado
en una violación a la “igualdad de armas”, indicó la Fiscalía
que la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del
precedente “Gostanian” admitió la intervención como
querellante de la Oficina Anticorrupción, a la vez que, las
contradicciones invocadas debían darse en la misma acusación
y no entre dos distintas como ocurría en autos.
Frente a los planteos de tinte dogmático invocados
por la Dra. Barbitta, sostuvo la Fiscalía que se trató de
diferencias sobre la valoración de la prueba, y como tales,
ajenas a los planteos de nulidad.
Analizando el planteo de nulidad basada en la falta
de determinación del perjuicio, afirmó la Fiscalía que en su
alegato se desarrolló ampliamente el perjuicio que a su
criterio se había producido, a la vez que señaló que tampoco
correspondía hacer lugar a la nulidad del pedido de penas
vinculada a la falta de análisis de los agravantes y
atenuantes por entender que la acusación había tratado
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suficientemente la cuestión, gustaran o no a las defensas,
las penas reclamadas.
Por último, y respecto del “fraccionamiento” de las
causas seguidas respecto de María Julia Alsogaray, se remitió
la Fiscalía a los argumentos esgrimidos al plantearse similar
situación en las causas del registro de este Tribunal
seguidas respecto, entre otros, de Victor Alderete, agregando
que la defensa no pudo acreditar ningún perjuicio, por lo que
debía rechazarse también aquél planteo. Sobre este último
punto, la querella adhirió a lo dicho por la Fiscalía.
3.- A efectos de lograr una mayor claridad
expositiva, y evitar reiteraciones innecesarias, considerando
a su vez que en líneas generales las partes han efectuado
planteos similares, es que serán abordados conjuntamente
aquellos en los que así hayan sido plantados, y de manera
individual los que requieran un análisis de tal naturaleza.
A) De la nulidad del juicio por prescripción de la
acción penal:
Entiendo del caso señalar que corresponde tratar en
primer lugar la nulidad del debate basado en la extinción de
la acción, ya sea por aplicación de la doctrina del “plazo
razonable” o en cuanto a la prescripción de la acción penal
en los términos previstos en el artículo 62 del Código Penal
y, seguidamente, la forma en que tal cuestión volcará sus
efectos sobre la anulación impetrada.
Siguiendo aquella línea argumental comenzaré por
señalar que la extinción de la acción penal por prescripción,
así como por aplicación de la doctrina del “plazo razonable”,
ya fueron planteadas y tratadas en los incidentes que corren
por cuerda, a cuya íntegra lectura corresponde remitirse por
cuestiones de economía procesal ya que no se han incorporado
otras circunstancias fácticas que permitieran mutar nuestros
pronunciamientos.
Así, en ocasión de resolver sobre esta misma
cuestión planteada por la defensa de María Julia Alsogaray,
el Tribunal tuvo oportunidad de manifestar que no se puede
establecer la razonabilidad del plazo del proceso de modo
abstracto, sino que ello debe ponderarse de conformidad con
las particularidades de cada caso.
Tal fue el criterio que se viene sosteniendo desde
la causa n° 1366 “Lesniewier, Guillermo y otros s/denuncia”
(rta. el 20 de septiembre de 2010), conforme los lineamientos
trazados por la Corte Suprema de Justicia en diversos
precedentes.
En ese sentido, entiendo del caso recordar que allí
se expresó que “…tal como delineara el Sr. Procurador General
de la Nación, Dr. Eduardo Ezequiel Casal, haciendo remisión a
distintos precedentes, al expedirse en el marco de los autos
“Recurso de hecho deducido por Néstor Horacio Acerbo en la
causa Acerbo, Néstor Horacio s/contrabando –causa nro.
51.221”, (que fuera resuelta por la Corte Suprema de Justicia
con fecha 21/8/07, oportunidad en que el Máximo Tribunal
compartió e hizo suyos los términos y conclusiones del
dictamen en estudio, remitiéndose a ellos por razones de
brevedad): “…la propia naturaleza de la garantía de ser
juzgado en un plazo razonable impide determinar con precisión
a partir de qué momento o bajo qué circunstancias comenzaría
a lesionarse, pues la duración razonable de un proceso
depende en gran medida de diversas circunstancias propias de
cada caso, por lo que el derecho a ser juzgado sin dilaciones
indebidas no puede traducirse en un número de días, meses o
años…”. Continuó diciendo el Sr. Procurador General que “No
obstante, la Corte identificó entonces, de acuerdo con la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
algunos criterios con que debe ser apreciada la duración del
proceso: la complejidad del caso, la conducta del imputado y
la manera en que el asunto fue llevado por las autoridades
administrativas y judiciales….
En sentido similar, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, cuya jurisprudencia puede servir de guía
para la interpretación de los preceptos convencionales
(Fallos: 318:514; 319:1840; 323:4130), consideró que el
concepto de plazo razonable al que se hace referencia en el
art. 8°, inc. 1° de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, "debe medirse en relación con una serie de factores
tales como la complejidad del caso, la conducta del inculpado
y la diligencia de las autoridades competentes en la duración
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del proceso" (caso 11.245, resuelto el 1° de marzo de 1996,
párrafo 111° y caso “López Álvarez v. Honduras, del 1° de
febrero de 2006)….
El análisis de razonabilidad del plazo exige, pues,
una referencia a las circunstancias del caso”.”
Dicha postura es la misma que sostuviera el
Procurador General de la Nación al expedirse en el fallo
“Egea, Miguel Ángel s/prescripción de la acción-causa 18/316”
(Fallos 327:4815) y también la que señala Leonardo Pitlevnik
en “Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación”, (Tomo 1, Editorial Hammurabi, página 275) cuando
invocó los votos de los Dres. Fayt y Bossert en la mentada
causa “Egea” en la que se citaron los precedentes “Mattei” y
“Mozzatti” donde se afirmó que “…el lapso que puede ser
razonable para el trámite judicial por un hurto puede no
serlo para una asociación ilícita compleja. En otras
palabras, la duración razonable de un proceso depende en gran
medida de diversas circunstancias propias de cada caso…”.
Y es la aplicación de dicha jurisprudencia, -
reitero-, tal como lo hiciera frente a los planteos que en el
mismo sentido realizaran las defensas de María Julia
Alsogaray (resolución del 5 de julio de 2013 –fs. 22/29 del
incidente de prescripción de María Julia Alsogaray) y
Santiago Bignoli (resolución del 15 de noviembre de 2013-fs.
42/46 del incidente de prescripción de Santiago Bignoli) la
que nos conducirá a afirmar que en el presente expediente, si
bien de trámite extenso, no se vulneró la garantía de obtener
un pronunciamiento en un plazo razonable, en atención a la
complejidad de la presente investigación.
No resulta ocioso recordar que las presentes
actuaciones se iniciaron con fecha 25 de febrero de 2000, por
la denuncia formulada por el Dr. Carlos Manuel Garrido,
Director de la Oficina Anticorrupción, determinándose luego
del oportuno requerimiento de instrucción (cfr. fs. 44/47)
la producción de numerosas diligencias, tales como
allanamientos, pedidos de documentación, y recepción de
declaraciones testimoniales, a la vez que se investigó a
diversas personas que fueron sucesivamente citadas en los
términos del artículo 294 del ritual.
En el caso particular de la imputada María Julia
Alsogaray, luego de practicadas diversas diligencias, el
juzgado instructor dispuso la citación de la nombrada a
prestar declaración indagatoria mediante decreto de fecha 19
de septiembre de 2001 (cf. fs. 1349), mientras que Santiago
Bignoli fue llamado a prestar declaración indagatoria el 30
de septiembre del mismo año y Enrique Kaplan el 3 de abril
del año siguiente, disponiéndose el procesamiento de los
nombrados el 12 de agosto de 2003. En el caso de Alsogaray se
la procesó por tres hechos de peculado en concurso real con
el delito de defraudación por administración infiel en
perjuicio de una administración pública, el primer delito en
concurso ideal con el de falsedad ideológica y todos en
concurso ideal con el de incumplimiento de los deberes de
funcionario público (cf. fs. 2976/3013), siendo aquél
confirmado por la Cámara de Apelaciones del fuero el 4 de
diciembre del mismo año (fs. 3593/3605), si bien modificando
la calificación legal adoptada por la de defraudación por
administración fraudulenta en perjuicio de una administración
pública (174 inc. 5 en función 173 inc. 7 CP).
En la misma oportunidad se procesó a Santiago
Bignoli como autor del delito de defraudación infiel en
perjuicio de la administración pública y a Enrique Kaplan
como autor de un hecho de peculado, partícipe necesario de
otro hecho de peculado en concurso real con defraudación por
administración infiel en perjuicio de una administración
pública, concurriendo el delito de peculado idealmente con el
de falsedad ideológica, y todos en concurso ideal con
incumplimiento de los deberes de funcionario público (cf. Fs.
2976/3013), calificación legal que fuera modificada cuando,
el 4 de diciembre de 2003 la Cámara de Apelaciones confirmó
su procesamiento, pero en orden al delito de defraudación por
administración fraudulenta en perjuicio de una administración
pública (cf. Fs. 3593/3605).
El día 29 de marzo de año siguiente la querella
efectuó el requerimiento de elevación a juicio (fs. 3742/66),
temperamento que fue seguido por la fiscalía el 16 de abril
del mismo año 2004 (fs. 3768/3823), dictándose auto de
elevación de la causa a juicio el 18 de mayo siguiente (ver
fs. 3869/3871).
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Habiendo arribado las actuaciones por conexidad a
este Tribunal (fs. 4021), se citó a las partes a juicio el 25
de febrero de 2009 por considerar que en modo alguno
correspondía tomar en cuenta el decreto dictado a fs. 3968
por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 4, ya que éste
había sido dejado sin efecto, situación que, como los mismos
términos aluden, no causó efectos en este proceso, y tanto es
así, que sin hacer observación, cuestionamiento u oposición
alguna, la totalidad de las partes ofrecieron prueba con la
citación que efectuaran estos estrados, lo que demuestra que,
no obstante las consideraciones filológicas o lexicológicas
que hoy se esgrimen, no tengo la menor duda en cuanto a que
el decreto de fs. 4369 es el único acto vigente mediante el
cual se invitó a las partes a ofrecer prueba.
Más aún, ante ese auto de citación a juicio dictado
el 25 de febrero de 2009 por el Tribunal cuya entidad hoy se
impugna, la defensa de la propia imputada Alsogaray, requirió
al Tribunal una suspensión de la citación a juicio, en
atención a que no había sido remitida a esta sede la
documentación, pese a los reiterados intentos de estos
estrados en tal sentido, medida que fue rechazada (cf. fs.
4378/9 y 4386).
Por su lado, la defensa de Santiago Bignoli, frente
a la citación a juicio dispuesta por este Tribunal en febrero
de 2009, si bien planteó su nulidad no lo hizo por la razón
ahora invocada, sino por cuestiones absolutamente distintas,
conforme surge del incidente que corre acollarado al legajo
principal y que fue definitivamente resuelto. De aquél
legajo se desprende que su mero agravio frente al dictado del
decreto de citación a juicio fue la invocación de la
afectación al principio de congruencia que debía mediar entre
acusación y sentencia, señalando que entre ambas estaba el
ofrecimiento de prueba cuya limitación implicaría vulnerar el
principio mencionado y quitar al proceso un elemento
fundamental, alegando que lo razonable, frente a la división
de la investigación dispuesta por el juzgado instructor, era
que la imputación fuera motivo del juzgamiento en forma
global y completa y no en forma parcializada.
En aquella oportunidad y por si ello no fuera
suficiente para desechar el planteo que ahora se deduce,
merece agregarse que en aquella ocasión adujeron los letrados
que para ofrecer prueba debían tener la posibilidad real de
hacerlo, y cuestionaron los “ocultamientos”, “demoras
injustificadas” y “falta de respuesta” a solicitudes de este
Tribunal por parte del juez instructor, a la vez que
entendieron que resultaba arbitrario pretender que en tales
condiciones las partes ofrecieran prueba, lo que, no
obstante, hicieron. Dicho reclamo de nulidad fue rechazado,
medida que, recurso de queja mediante, fue convalidada por la
Cámara Federal de Casación Penal (ver fs. 66 del incidente
respectivo), y tendrá una incidencia determinante en otro de
los planteos nulificantes articulados por las defensas.
No puede dejarse de poner de resalto que también la
defensa de Enrique Kaplan pretendió nulificar el auto de
citación a juicio del 25 de febrero de 2009 de obrante a fs.
4369, basándose única y exclusivamente en que no se
encontraba en el Tribunal la totalidad de la documentación
vinculada al expediente, lo que le habría impedido el acabado
ejercicio del derecho de defensa en juicio. De la lectura del
escrito presentado no puede observarse que ni siquiera por
inferencia la defensa cuestionara la vigencia de aquél como
legítimo acto de citación a juicio, sino que, al igual que en
el caso de la defensa de Santiago Bignoli, se sugería una
medida que hubiera dilatado más aún el trámite de la causa,
consistente en aguardar a que todas las personas que fueron
imputadas en el expediente hubieran tenido su situación
procesal resuelta definitivamente, y así, el juzgado
instructor hubiera remitido toda la documentación con la que
contaba.
Así, no admitida la nulidad articulada, la defensa
de Enrique Kaplan interpuso recurso de casación, que fue
rechazado el 25 de agosto del mismo año (cf. Fs. 57/9 del
incidente de nulidad del art. 354 del CPPN que corre por
cuerda), mientras que la Sala IV de la Cámara Federal de
Casación Penal el 12 de agosto de 2010 no admitió el recurso
de queja que la parte introdujo (ver fs. 50 del incidente de
queja de Enrique Kaplan).
Es claro que este Tribunal conocía la existencia de
testimonios en trámite por ante el juzgado instructor, lo que
se evidenció con la importante cantidad de oficios librados a
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aquél solicitando justamente, entre otras cosas, la remisión
de la totalidad de la documentación afectada a la causa
elevada, así como conocer la situación procesal de aquellas
personas vinculadas al expediente que puedo denominar
“residual”, y como medida previa al dictado del auto de
admisibilidad de la prueba, se dispuso certificar el estado
de aquéllos en razón de resultar indispensable conocer el
nombre de las personas que aún se encontraban imputadas, en
razón de que varias de ellas habían sido ofrecidas por las
partes para declarar en este legajo, pedido de informes que
fue repetido en diversas ocasiones, incluso días antes del
inicio del juicio oral y público, en aras de determinar si
resultaba posible convocar a quienes estaban afectados en
dichos testimonios o no (cf. Fs. 117, 119, 131, 428 y 544)
Es oportuno señalar que a requerimiento de la Sra.
Defensora Oficial de María Julia Alsogaray, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación solicitó la remisión a aquella sede
de las actuaciones principales y de otros expedientes
tramitados respecto de la nombrada, haciéndose efectivo el
envío en el mes de febrero de 2012, siendo, siendo devueltos
el 30 de noviembre del mismo año (ver fs. 4559).
El 8 de mayo de 2014, el Tribunal proveyó
parcialmente la prueba ofrecida (cf. Fs. 121/2 del cuaderno
de prueba), ordenando la realización de diversas medidas de
instrucción suplementaria, decreto que mereciera un pedido de
aclaratoria por parte de la Defensora Oficial de María Julia
Alsogaray, que fue resuelto el 20 de mayo de 2014.
Así las cosas, y previo actualizar ante el juzgado
instructor la situación procesal de quienes se encontraban
afectados a la “causa residual” –ver fs. 542 y 544 del
cuaderno de prueba-, por auto de fecha 23 de septiembre de
2014 se completó el dictado del auto de admisibilidad (ver
fs. 547/551), en el que se dispuso que el juicio oral y
público comenzaría el 28 de octubre de 2014, habiéndose
desarrollado el juicio desde la fecha indicada hasta el
dictado del veredicto, lo que ocurrió el 19 de febrero del
año en curso.
De la reseña precedentemente efectuada se advierte
la razonabilidad de los plazos insumidos para la tramitación
de estas actuaciones, habida cuenta la complejidad de la
maniobra investigada, la voluminosidad de la documentación
que ha debido ser evaluada en las sucesivas instancias y la
cantidad de personas que han sido investigadas, respecto de
cuatro de las cuales fue requerida la elevación de las
actuaciones a juicio, no obstante haberse suspendido su
trámite en relación con Arturo Bignoli por cuestiones de
salud –ver incidente que corre por cuerda- y un gran número
que aún no tienen su situación procesal resuelta. Por otra
parte, no debe perderse de vista, en orden a la evaluación de
dichos plazos, que los imputados se encuentran en libertad.
Todas estas circunstancias impiden considerar que
haya habido desinterés por parte del Estado en la pesquisa y
por ende inferir que el derecho fundamental de los imputados
a ser juzgados sin dilaciones indebidas y a la definición del
proceso en un plazo razonable haya sido lesionado (art. 8.1
de la Convención Interamericana de Derechos Humanos),
circunstancia que se vio reflejada en lo resuelto por la
Cámara Federal de Casación en la causa N° 473/2013
“Alsogaray, María Julia s/recurso de queja por retardo de
justicia, cuando sus integrantes dijeron que “…no se advierte
la demora injustificada o inactividad por parte del Tribunal
Oral en lo Criminal Federal N° 6 de esta Ciudad que amerite
hacer lugar a lo solicitado …”
Se ha señalado que, como contrapartida del derecho
a obtener un pronunciamiento judicial por parte de los
imputados, se encuentra el de la sociedad de ver protegidos
sus derechos individuales consagrados de igual manera en la
Constitución Nacional por lo que, entendiendo como se viene
diciendo que el proceso fue llevado adelante conforme a
derecho y las actuaciones revisten complejidad (doctrina del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos “König”, Rta. el 28 de
junio de 1978) corresponde rechazar la pretensión de la
defensa.
Sentado ello, corresponde ahora analizar la
extinción de la acción por prescripción, a la luz de lo
dispuesto en los artículos 62 y 67 del Código Penal.
En tal sentido, entiendo del caso decir que la
interpretación judicial que se realizaba del término “secuela
de juicio” mediante la redacción del art. 67 del C.P. según
la ley 23.077 permitía la consideración como interruptivos de
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la prescripción a una cantidad mayor de actos procesales que
los cinco taxativamente previstos por la última modificación
del referido artículo 67 y no sólo la sentencia condenatoria
conforme lo determinara la Sala II de la Cámara Federal de
Casación Penal en el precedente “Arano”, siendo este último
criterio descartado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en ocasión de dictar el 8 de abril de 2014 el fallo D.
749.XLVIII, Recurso de Hecho, “Demaría, Jorge Luis y otros
s/causa 14.358”.
A partir de este marco conceptual y en concordancia
con lo dictaminado tanto por la Sra. Fiscal de Juicio como
por los representantes de la Oficina Anticorrupción, la
acción penal respecto de los tres encausados se encuentra
plenamente vigente, atendiendo al monto de la pena máxima de
6 años de prisión que prevé el delito de defraudación por
administración infiel en perjuicio del Estado Nacional que se
les imputa (arts. 173 inc. 7° y 174 inc. 5° del CP) en orden
a los actos con potestad interruptiva de la prescripción
previstos en el aludido artículo 67 del C.P., ya sea en su
actual redacción o según la interpretación antedicha que
incluía: la declaración indagatoria, el auto de
procesamiento, el requerimiento de elevación a juicio, el
auto de elevación a juicio, la citación a juicio, el
ofrecimiento de prueba por las partes acusadoras y la
fijación de la audiencia de debate, entre otros (“Tratado de
la prescripción de la acción penal”, Adolfo Calvete,
Ediciones de la República, Volumen II, pags. 784/801),
vigente al tiempo del hecho.
Conforme lo señalado párrafos más arriba y lo
resuelto en ocasión de tratar los planteos de extinción de la
acción penal interpuestos por las defensas de María Julia
Alsogaray y Santiago Bignoli -que se encuentran firmes-
cuando el Tribunal expuso los motivos por los cuales la única
citación a juicio vigente, -a cuya lectura por razones de
brevedad nos remitimos- , no es otra citación a juicio que la
dispuesta el 25 de febrero de 2009 (cf. Fs. 4369) la que
deberá tenerse en cuenta, toda vez que, como acto importante
del proceso, fue la única que surtió efectos en aquél.
De tal modo, y considerando que los requerimientos
de elevación a juicio de la querella y la Fiscalía son del 29
de marzo de 2004(ver fs. 3742/3766) y 16 de abril del mismo
año (ver fs. 3768/3823), respectivamente, no ha transcurrido,
entre los distintos actos considerados secuela de juicio por
el artículo 67 del Código Penal según la redacción de la ley
25.990 los seis años previstos como máximo de pena de prisión
para el ilícito reprochado.
Sentado ello, habrá de rechazarse la extinción de
la acción penal por prescripción por no darse el supuesto
contemplado en el artículo 62 del Código Penal.
Con los alcances señalados, el Suscripto entiende
que ninguna manda constitucional ha sido vulnerada con la
celebración de la audiencia de debate sino que, antes bien,
se han arbitrado los medios para afianzar la justicia y
posibilitar poner fin a un proceso que ha insumido una
considerable cantidad de tiempo, habida cuenta la complejidad
del hecho investigado, con el alcance que sostuviera el
Procurador General de la Nación al expedirse en el fallo
“Egea, Miguel Ángel s/prescripción de la acción-causa 18/316”
(Fallos 327:4815), cuyos argumentos hiciera suyos la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
La Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal,
al resolver en la causa N 6961 “Rivas, Jorge s/recurso de
casación” (Rta. el 27 de septiembre de 2006) tuvo oportunidad
de manifestar en relación con la interpretación del “plazo
razonable” a la luz de lo dispuesto en el artículo 8 inciso
1 de la CADH que ante la ausencia de la regulación en un
instrumento procesal propio para ese fin “...debe hallarse
aunque no en todos, en la mayoría de los casos, en el plazo
de prescripción de la acción penal. El cumplimiento de los
plazos procesales es una garantía de juzgamiento, por lo
tanto, su violación opera como límite al poder penal del
Estado en el ejercicio de la persecución e imposición de
pena...” y tal parámetro ha sido cabalmente respetado por el
Tribunal.
Resulta del caso señalar, para concluir con el
análisis de la cuestión de la vigencia de la acción penal,
que aquélla ya fue planteada y resuelta. En el caso de María
Julia Alsogaray, el Tribunal se expidió mediante resolución
de fecha 5 de julio de 2013 rechazando tal petición,
disponiéndose el 11 de octubre siguiente no hacer lugar a los
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recursos de casación interpuestos, en el caso de la
presentación de la encausada, por no reunir los requisitos de
admisibilidad, y en caso de la presentación de la defensa,
por extemporáneo. En razón de haber efectuado la misma parte
un nuevo planteo de extinción de la acción penal, el 18 de
octubre del mismo año 2013 se rechazó la solicitud de la
defensa y el 22 de noviembre siguiente se rechazaron los
recursos de casación: en primer lugar, en cuanto a la
extinción de la acción por prescripción conforme lo
dispuesto en los arts. 62 y 67 del Código Penal por entender
que no se trataba de una resolución equiparable a sentencia
definitiva, y en el segundo, vinculado al “plazo razonable”,
por entender que era la reedición del planteo sobre el cual
el Tribunal ya se había expedido el 11 de octubre anterior.
Interpuesto el recurso de queja por parte de la Defensa
Oficial, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal se
expidió el 23 de abril de 2014 no haciendo lugar a tal
remedio procesal y el 23 de junio siguiente, el mismo
tribunal colegiado rechazó el recurso extraordinario
interpuesto por la misma parte.
En el caso de Santiago Bignoli, el Tribunal
resolvió el 15 de noviembre de 2013 “…NO HACER LUGAR al
planteo de prescripción de la acción penal ni a la extinción
de la acción penal por transcurso del plazo razonable …”(cf.
Fs. 46 del incidente que corre por cuerda), rechazándose el
23 de diciembre del mismo año el recurso de casación en torno
al primero de los planteos por no ser una resolución
equiparable a definitiva, en tanto que se concedió en torno
al derecho a ser juzgado dentro de un “plazo razonable” –ver
fs. 71/72-. El 27 de junio de 2014, la Sala IV de la Cámara
Federal de Casación Penal resolvió declarar inadmisible el
recurso de casación interpuesto por los defensores de
Santiago Bignoli y su padre. Interpuesto un recurso
extraordinario federal, aquél fue declarado inadmisible el 9
de octubre de 2014 (ver fs. 144).
Por último, la extinción de la acción también fue
reclamada por la defensa de Enrique Kaplan por los dos
canales, esto es por prescripción de la acción penal de
conformidad con lo dispuesto en los arts. 62 y 67 del CP y
por aplicación de la doctrina del “plazo razonable”, en este
caso, presentándola como una cuestión preliminar al inicio de
la audiencia de debate. Así fue que en la del día 4 de
noviembre de 2014 el Tribunal resolvió rechazar ambos
planteos.
Huelga decir que, a consecuencia del desarrollo de
la cuestión efectuada en los párrafos que anteceden, cae de
pleno la alusión al “desvío de poder” enarbolada por la
defensa de Santiago Bignoli.
Como corolario de todo lo dicho, y en atención a
que el motivo por el cual las defensas consideraron que el
juicio era nulo por la falta de jurisdicción del Tribunal
para resolver, corresponde decir que, removido que fue tal
obstáculo, la nulidad impetrada deberá ser rechazada (arts.
167 “a contrario sensu” y sgtes. del Código Procesal Penal de
la Nación).
B) De la nulidad por fraccionamiento de la causa y
del fraccionamiento de las causas seguidas contra María Julia
Alsogaray:
En primer lugar, entiendo pertinente mencionar que
la medida cuestionada, -esto es la división de los
expedientes durante la etapa instructoria- está lejos de
constituir una excepción, sino por el contrario, resulta
habitual en los casos de investigaciones profusas, en las que
hay numerosas personas investigadas. Y más aún cuando hay
imputados privados de la libertad –como ocurría en este
expediente por aquel entonces-, por lo que resulta frecuente
que las causas sean parcialmente elevadas. Pero,
contrariamente a lo esgrimido por las defensas, el motivo de
tal decisión no es otro que posibilitar una más pronta
administración de justicia frente a circunstancias como las
arriba reseñadas y tal fue, como más adelante expondré, la
pretensión de la defensa de Enrique Kaplan que, más allá de
adherir al planteo nulificante, oportunamente solicitó la
separación de la causa respecto de su asistido.
Sumado a ello, entiendo que no existió óbice legal
alguno para que el juicio se hubiese celebrado únicamente
respecto de María Julia Alsogaray, Enrique Kaplan y Santiago
Bignoli. Piénsese simplemente en la situación de los
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rebeldes, en cuyo caso el ordenamiento ritual exige a los
magistrados continuar con la causa respecto de los consortes
de causa (art. 290 del CPPN). El Tribunal no podía permanecer
impasible a la espera de que se resolviera definitivamente la
situación procesal de los coencausados que, aún ahora,
transitan la anterior etapa del proceso por lo cual se fijó
con la mayor celeridad posible la fecha para la celebración
de la audiencia de debate.
Ahora bien, ¿puede considerarse nulo el juicio por
no haber sido celebrado respecto de todas las personas que
tuvieron intervención en los hechos investigados en autos?
Por supuesto que no, y estoy convencido de que la solución
que se adoptó fue la única razonable, pero además fue la más
equilibrada y la que mejor resguardó los derechos de todas
las partes y el interés del Estado.
Ya desde el Preámbulo de nuestra Constitución se
consagra entre sus objetivos el de “…afianzar la justicia…”,
siendo por otra parte la misión del Tribunal juzgar aquellos
casos que son sometidos a su conocimiento, según se desprende
de los arts. 32 y siguientes del CPPN. De hecho, el Tribunal
insistentemente inquirió al Sr. Juez instructor acerca del
estado de la causa “residual” con el claro propósito de
efectuar el control más justo y amplio sobre las pruebas que
podían ser admitidas en el proceso y teniendo presente que,
para el caso de resultar posible, se incorporara la causa
residual a la presente. Pero por razones ajenas al Tribunal,
aquello no fue posible.
Ahora bien, ¿puede considerarse violatorio de los
derechos de defensa en juicio y del debido proceso el hecho
de que se hubiera celebrado la audiencia en tales
condiciones? La respuesta nuevamente es negativa. Ciertamente
hubo medidas de prueba que no pudieron producirse, como
verbigracia escuchar en la audiencia a la llamada “línea” de
la SRNAH, pero no impidió que la prueba documental,
especialmente los expedientes administrativos en la que
aquellas personas había intervenido fuera admitida como
prueba. En efecto, las partes contaron con abundante prueba
tanto documental, pericial, de informes, etc., y fue
convocada una importante cantidad de testigos que pudieron
ser libremente preguntados, ejerciendo acabadamente cada
parte el ministerio que le compete, garantizándose así el
derecho de defensa en juicio.
Así, entiendo que no corresponde hacer lugar a la
nulidad impetrada, toda vez que ninguna de las defensas
alcanzó a acreditar que ese “desdoblamiento” de la
investigación les hubiera ocasionado algún perjuicio concreto
que no se hubiera podido superar.
Véase también que una cuestión con aristas
similares fue planteada con anterioridad por las defensas de
Santiago Bignoli y de Enrique Kaplan, cuando postularon la
nulidad de la citación de las partes en los términos del
artículo 354 del CPPN, conforme adelantara al tratar la
nulidad del juicio por prescripción.
Sostuvo el Tribunal en aquella oportunidad al
resolver el 10 de junio de 2009 que tales articulaciones no
tendrían resultado favorable, por no darse ninguna de las
circunstancias que el código adjetivo, en los artículos 166 y
siguientes, preveía que trajera aparejada tal sanción (cf.
Fs. 31 y siguientes del incidente de nulidad de la citación a
juicio).
Se recordó entonces lo dicho por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación in re “Recurso de hecho deducido por
la actora en la causa Oihler, Juan Carlos c. Arenillas, Oscar
Norberto” (Rta. el 23 de diciembre de 1980) cuando sostuvo
que “... la normativa procesal tiene como finalidad y
objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos
en aras de lograr la concreción del valor justicia en cada
caso y salvaguardar la garantía de la defensa en juicio...” y
se concluyó que, con la decisión de citar a las partes a
juicio aún con parte de la investigación tramitando ante el
juzgado instructor no se advertía que ninguno de los valores
mencionados se hubieran visto afectados.
Debe tenerse en cuenta que “las nulidades tienen un
ámbito de aplicación restrictivo ... la nulidad no es un fin
en sí misma, requiriendo la producción de un gravamen cierto
que lleve a justificar una decisión contraria a la adoptada
en la sentencia ... (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala
IV, causa N 1785 “Trovato, Francisco Miguel s/ recurso de
casación” rta. el 31/05/2000, reg. 2614).
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Por dichos motivos, resolvió el Tribunal que la
circunstancia de que la causa se hubiera desdoblado en razón
de que uno de los imputados en aquél entonces estuviera
privado de su libertad, -en este caso María Julia Alsogaray,
dado que Enrique Kaplan ya había sido liberado - en modo
alguno implicaba la violación del ejercicio del derecho de
defensa en juicio que traería aparejada la nulidad, ya que
tal sanción “...exige como presupuesto que el acto impugnado
tenga trascendencia sobre las garantías esenciales de la
defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún
otro derecho, ya que de otro modo la sanción de nulidad
aparecería respondiendo a un formalismo vacío... la idea de
justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse
contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido
a proceso, de modo que ninguno de ellos sea sacrificado en
aras del otro, y tal delicado equilibrio se malogra cuando la
facultad de anular actos procesales excede la finalidad que
ésta protege (C.S.J.N. “Acosta, Leonardo y otros s/robo
calificado en grado de tentativa, Rta. 4 de mayo de 2000,
Fallos 323:929).
No merece mayor análisis la mención a la violación
al principio de congruencia efectuada por los defensores de
Santiago Bignoli, relacionándolo a la circunstancia de que en
un principio el Tribunal aguardó a la elevación de la causa
residual y luego modificó su criterio fijando la fecha de
juicio para evitar la prescripción. Y ello así, ya que las
circunstancias que determinaron las dificultades en el avance
de la causa ya quedaron suficientemente desarrollados, y
únicamente entiendo oportuno que el principio procesal
mencionado por los defensores tiene en materia procesal penal
un alcance bien diverso del reseñado, que descarto, los Sres.
Letrados conocen.
Lo cierto es que, más allá del criterio diverso de
las defensas, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación
Penal mediante resoluciones del 12 de agosto de 2010 no hizo
lugar a los recursos de queja interpuestos por los defensores
de Santiago Bignoli (fs. 66 de la queja N° 11294) y Enrique
Kaplan (fs. 50 de la queja N° 11295) en cuanto al planteo de
la declaración de nulidad de la citación a juicio en los
términos del artículo 354 del CPPN dispuesta por el Tribunal,
temperamento que adquirió firmeza frente a la falta de
interposición de un recurso de queja ante la Corte Suprema de
Justicia (ver los incidentes respectivos).
Frente a este panorama, entiendo que existe una
circunstancia no menor que debe ponderarse para obtener una
mejor vista de todo el contexto en el cual nos encontramos y
estamos resolviendo, que evidencia la falta de sustento real
y concreto de las críticas de las defensas. Y se trata del
pedido de separación de juicios efectuado por la defensa de
Enrique Kaplan tiempo atrás al que se dio trámite incidental.
En el escrito que encabezó la incidencia, la
defensa de Kaplan sostuvo “…que la imputación que pesa sobre
María Julia Alsogaray y que requiere la realización de un
debate oral y público sea separada de la acusación que ha
recaído en cabeza de mi asistido toda vez que es
imprescindible dejar en claro que el ejercicio de los
derechos acordados a un imputado … no puede en ningún modo
perjudicar los derechos acordados a otro de los consortes …”
“, prosiguiendo luego “… se han manifestado los distintos
motivos por lo que, esta parte entiende que deben separarse
las contiendas judiciales a fin de poder avanzar con la
tramitación del sumario aunque sea respecto de Enrique Kaplan
…”. Este Tribunal rechazó la pretensión de la defensa por
auto del 6 de agosto de 2007 (cf. Fs. 12/13 del incidente de
separación de juicios). Ante ello, la defensa presentó un
recurso de casación, que fue rechazado el 29 de octubre de
2007 (fs. 35/37), y finalmente el recurso de queja por
casación denegada fue rechazado el 12 de noviembre del mismo
año por parte de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación
Penal (cf. Fs. 49). La contradicción es patente, ya que por
lo visto en aquel momento la defensa de Kaplan no consideraba
necesario contar en el juicio ni siquiera con la declaración
de María Julia Alsogaray, quien fuera la titular del
organismo en el que prestaba servicios su asistido y en cuyo
ámbito ocurrieron los hechos reprochados; ni qué pensar
entonces de los “ausentes” que aún no tenían la situación
resuelta en la anterior instancia.
En definitiva, los argumentos esgrimidos por las
defensas, no tienen que ver con la violación de su derecho de
defensa producto de esa fragmentación del proceso, sino más
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bien con el alcance e interpretación de la prueba producida
en el debate y la valoración que cada parte hizo de ella, lo
que lejos de conformar una causal de nulidad, será materia de
análisis al tratar la responsabilidad penal que a cada
encausado le ha correspondido.
Por todo lo expuesto, corresponde rechazar la
nulidad impetrada (arts. 167 “a contrario sensu” y siguientes
del CPPN).
Similar temperamento se debe adoptar en cuanto al
fraccionamiento de los procesos seguidos respecto de María
Julia Alsogaray.
Así, ya que a mi criterio no resulta aplicable al
supuesto de autos el criterio plasmado en el fallo “Pompas”
de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, por ser la
plataforma fáctica en aquél contemplada radicalmente diversa
de la que se reprocha a María Julia Alsogaray, y que el
artículo 58 del Código de fondo determina con claridad el
mecanismo previsto para el caso de unificación de penas y
condenas, que, conforme lo dispuesto en el punto X de la
sentencia, en su momento deberá eventualmente aplicarse.
Tanto es así, que en ocasión de resolver sobre una
petición similar en el marco del expediente N° 1086 del
registro de este Tribunal, expresamente se sostuvo que no
correspondía la aplicación de dicho criterio y que resultaba
sí aplicable para resolver la cuestión a estudio la manda del
artículo 43 del código de rito, en cuanto dispone una
excepción a las reglas de la conexión cuando determine un
grave retardo para alguna de las causas (cf. Fs. 7/9 del
expediente 10789 de la Sala IV de la Cámara Federal de
Casación Penal). No está de más reseñar que recurrida que fue
la resolución del Tribunal, el 18 de marzo de 2011 se declaró
inadmisible el recurso extraordinario interpuesto por la
Defensa Oficial (cf. Fs. 19/20 expte. 10.789), no habiéndose
interpuesto recurso de queja.
Distinto habría sido el caso si la firma de cada
expediente y/o resolución en el marco de las tareas de
refacción de la sede de la SRNAH hubiera tramitado de forma
independiente o constituyeran hechos escindibles, lo que no
ocurrió, sino que el hecho tipificado como administración
infiel que se juzga fue abordado como un suceso único y no
como un concurso real de delitos.
Y tal temperamento en cuanto a la tramitación por
separado de las causas se vio reforzado por lo resuelto por
la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, cuando se
expidió respecto de la recusación de los Suscriptos promovida
por María Julia Alsogaray en la causa N 1086 del registro de
este Tribunal, ocasión en la que señaló que “...La decisión
del Tribunal de fijar fecha para la realización del debate en
estos actuados, sin esperar a que los restantes procesos
seguidos contra la recusante alcancen esa etapa procesal es
correcta ...” (Reg. N 11605 de fecha 16 de abril de 2009).
De tal modo, tampoco prosperará el planteo
nulificante con el alcance señalado (arts. 167 inc. 3 y
concordantes del CPPN.)
C) De la nulidad de los alegatos:
Contrariamente a lo afirmado tanto por la defensa
de Enrique Kaplan como de Santiago Bignoli, entiende el
Suscripto que no corresponde hacer lugar a la anulación de
las acusaciones, por reunir aquéllas todos los requisitos
legales exigidos por las normas de forma que rigen tal acto.
Así, en primer lugar habré de efectuar distintas
consideraciones en torno a la significación jurídica que
encierra el concepto de la acusación en el proceso penal.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha venido
sosteniendo, de manera acorde con reconocida doctrina, que la
acusación constituye un acto complejo conformado por dos
actos procesales claramente definidos, que se complementan y
perfeccionan entre sí, integrando un bloque indisoluble.
Estos dos actos procesales, conforme lo expuso el
Dr. Raúl Eugenio Zaffaroni en el precedente conocido como
“Quiroga” son: “…el requerimiento de elevación a juicio que
habilita la jurisdicción del Tribunal para abrir el debate y
el alegato fiscal solicitando condena, que habilita la
jurisdicción del Tribunal a fallar…”, donde agregó que “…se
exigía la acusación a los fines de salvaguardar la defensa en
juicio y la imparcialidad como condiciones del debido
proceso…” (C.S.J.N. Recurso de Hecho, C. Q. 162. XXXVIII
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“Quiroga, Edgardo Oscar s/causa nro. 4302”, rta. el 2/12/2004
y Recurso de Hecho, D. 45. XLI. “Del´Olio, Edgardo Luis y
otro s/defraudación por administración fraudulenta”, rta. el
11/07/2006).
En dicha inteligencia, por un lado deberá contarse
con el requerimiento de elevación a juicio previsto en el
artículo 347 del Código Procesal Penal de la Nación, que
contendrá la plataforma fáctica sobre la cual habrá de
discurrir el debate.
De tales consideraciones, se colige que la ley
prevé bajo pena de nulidad, que tanto el Ministerio Público
Fiscal como la parte querellante efectúen una relación clara,
precisa y circunstanciada de los hechos imputados en sus
requerimientos, pues sobre ellos -en principio-, se producirá
la prueba en el debate. De aquellos hechos tendrá que
defenderse el imputado y sobre ellos ha de versar la
sentencia.
Es así que la acusación contenida en el
requerimiento de elevación a juicio abre la etapa esencial y
crítica del proceso, la cual conlleva la posibilidad de
obtener una sentencia sobre el hecho que fue calificado como
delito que se atribuye al imputado.
Asimismo, el segundo acto procesal de la acusación
será el alegato previsto en el artículo 393 del Código
Procesal Penal de la Nación, mediante el cual se solicitará
una condena y todas las partes, de acuerdo con un orden
preestablecido por la norma legal, alegarán sobre la prueba
producida en el debate y formularán sus acusaciones. Al
respecto se sostuvo que aquél se trata de “…un momento
dialéctico de plena contradicción sobre las pretensiones
debatidas, que no se puede omitir….” (Clariá Olmedo, Jorge A.
“Derecho Procesal Penal”, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni,
2004, pág. 128) y versará sobre las valoraciones que cada
parte haga respecto de la prueba producida en el debate,
tanto en lo fáctico como en lo jurídico, para fundamentar el
interés que la parte pretende hacer prevalecer en la
consideración del Tribunal al momento de fallar.
En definitiva, el artículo 393 del código de forma,
bajo el enunciado “Discusión Final” prevé que luego de
ofrecida, recibida, producida y controlada la prueba, sea
valorada o se alegue sobre ella, siendo lo que establece la
norma: “Terminada la recepción de las pruebas, el presidente
concederá la palabra al actor civil, a la parte querellante,
al Ministerio Fiscal, y a los defensores del imputado y
civilmente demandado, para que en ese orden aleguen sobre
aquéllas y formulen sus acusaciones y defensas”.
En el comentario de los autores Guillermo Rafael
Navarro y Roberto Raúl Daray al artículo 393 del Código
Procesal Penal de la Nación, sostuvieron que “…no hay normas
que fijen contenido al alegato del acusador particular, pero
el mismo deberá respetar la plataforma fáctica de la
requisitoria de elevación [….] calificará el hecho o los
hechos, insistiendo en la practicada en aquella oportunidad o
eventualmente, modificándola conforme las nuevas pruebas del
debate y pedirá pena acorde a ello.” (De la obra de los
autores citados: “Código Procesal Penal de la Nación”-
Análisis doctrinal y jurisprudencial-, Tomo 2, pág. 1121).
Dicho esto, considero que los alegatos formulados
por el la Fiscalía General y los representantes de la
querella contienen los elementos esenciales para completar la
acusación que fuera originariamente definida en sus
respectivos requerimientos de elevación a juicio y por lo
tanto debe estarse a su validez.
Entiendo que, siempre que se refiera –aún de manera
sucinta- al desarrollo de los hechos que se tuvieron por
acreditados, -sobre los que versó el requerimiento de
elevación a juicio-, y la enumeración de ciertas pruebas que,
de manera trascendente influirán en la acusación que habrá de
formalizarse, se consideran cumplidos de manera suficiente
los requisitos exigidos para un acto de tales
características.
En efecto, del análisis de los alegatos
cuestionados surge que las partes acusadoras han detallado de
manera clara y precisa el momento en que se desarrolló el
hecho bajo juzgamiento, las pruebas existentes para probar
tal acontecimiento, la intervención de los imputados en éste
y su relación con los elementos probatorios producidos en el
debate, la indicación y descripción de la calificación legal
y el grado de autoría y/o participación de los encausados,
las pautas ordenadoras fijadas en los artículos 40 y 41 del
Poder Judicial de la Nación
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Código Penal y finalmente, sus concretos pedidos de pena, más
allá de las divergencias en cuanto a la exhaustividad o
relevancia que a aquéllas corresponda asignarles, cuestión
sobre la que se incursionará en el acápite correspondiente de
la sentencia, mas no tengo ninguna duda de que todos y cada
uno de los requisitos legales exigidos para que las
acusaciones sean válidas se encuentran reunidos en los actos
cuestionados por las defensas de Santiago Bignoli y Enrique
Kaplan.
El hecho de que los defensores hayan efectuado
interpretaciones y valoraciones diferentes a las realizadas
por los acusadores, no significa, bajo ningún aspecto, que
las exposiciones brindadas por esas partes hayan adolecido de
los vicios formales indicados por aquéllas.
Por otra parte, no se advierte que el pedido de
pena formulado por las partes acusadoras respecto de los
Kaplan y Bignoli no sean válidos, ya que, entiendo,
encuentran suficiente sustento en las pautas enunciadas en
los artículos 40 y 41 del Código Penal, habiéndose tenido en
cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes que las
partes entendieron aplicables, mas la circunstancia de no ser
compartidos los criterios por parte de las defensas, no
implica su falta de validez. Muy por el contrario, el
artículo 393 del ritual confiere a las defensas la
oportunidad de explayarse al respecto, sin que por tal motivo
pueda considerarse violentada ninguna garantía de los
encausados.
Tampoco podrá prosperar la anulación de las piezas
acusatorias enarbolada por la Dra. Barbitta basada en
conceptos de índole dogmática enunciadas por la defensa de
Kaplan en la que efectuó una crítica basándose en el
“principio de confianza” con el que habría actuado su
asistido, en que aquél habría desarrollado “conductas
neutrales” y por ende no punibles, en la existencia de un
“error de prohibición” por parte del encausado que habría
impedido que aquél conociera la antijuridicidad de los hechos
y en la “prohibición de regreso” por existir entre la
conducta de Kaplan y el resultado otras conductas que habrían
explicado mejor ese resultado, toda vez que aquel análisis no
es propio de la validez o invalidez de las acusaciones, sino
más bien del de la autoría y responsabilidad de los
encausados, por lo que merecerá adecuado trato al analizarse
tales tópicos.
Repárese en que: “La declaración de nulidad de un
acto en el proceso penal aparece entonces como un remedio de
naturaleza extrema y de interpretación limitada. Así es
porque el proceso tiende a preservarse y no a derrumbarse por
cuestiones de mera forma que no impliquen una afectación real
de las reglas del debido proceso…, y que: es regla entonces
que las nulidades procesales, cualquiera fuere su tipo “ no
tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino
subsanar los perjuicios efectivos que pudieren surgir de la
desviación de los métodos de debate cada vez que esta
desviación suponga restricción a las garantías a que tienen
derecho los litigantes” [Couture, Fundamentos.., p. 286;
C.C.C., Sala V, LL, 2001-E-170]..” (Confr. Navarro y Daray,
Ob. citada, páginas 442/443 y sus citas C.N.C.P. Sala II,
J.A. 1994-II-629; C.S.J.N. Fallos 324:1564, entre otras).
Al respecto, cabe recordar que la doctrina sentada
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado:
“…en materia de nulidades procesales prima un criterio de
interpretación restrictiva y sólo cabe anular las actuaciones
cuando un vicio afecte un derecho o interés legítimo y cause
un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una
finalidad práctica, que es razón ineludible de su
procedencia…” (Fallos 328:1874; 325:1404; 323:929; 311:1413;
311:2337; entre muchos otros).
También en esa dirección, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente que la
nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna
de las partes, porque cuando se adopta en el solo interés
formal de cumplimiento de la ley, importa un manifiesto
exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia
(Fallos 302:179; 304:1947; 306:149; 307:1131y 325:1404).
Por todo lo expuesto entiendo que deben rechazarse
los planteos de nulidad de los alegatos de la parte
querellante y del Ministerio Público Fiscal formulados por
las defensas, por no darse en autos ninguno de los supuestos
invocados que pudieran acarrear la sanción mencionada
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(artículos 167 “a contrario sensu” y sgtes. del Código
Procesal Penal de la Nación).
También relacionado con las acusaciones, es el
momento de analizar el pretendido agravio esgrimido por la
defensa de Enrique Kaplan en cuanto a la violación al
principio de “igualdad de armas” en atención a que en el
proceso existieron dos partes acusadoras, y a la intervención
que en el expediente se otorgó a dos ONG.
En cuanto a la intervención de la Oficina
Anticorrupción como parte querellante en el proceso, aquella
fue convalidada por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, haciendo propio el dictamen del Procurador Fiscal, al
resolver en el fallo “Gostanián, Armando s/recurso
extraordinario” (G.1471 XL, rta. El 30 de mayo de 2006), en
tanto que a las ONG identificadas como ACIJ y CIPCE
únicamente se les permitió acceder a los requerimientos de
elevación a juicio y se les indicó que en caso de necesitar
contar con alguna otra pieza procesal debían requerirlo al
Tribunal, lo cual no ocurrió, habiéndoseles denegado la
facultad de intervenir como “amicus curiae”, de modo que no
se advierte ninguna violación de los derechos de las partes
que amerite su fulminación por nulidad.
Por consiguiente, también la nulidad de las
acusaciones será rechazada (art. 167 inc. 3° del CPPN “a
contrario sensu”).
D) Realización de una nueva pericia contable en los
términos del art. 397 del CPPN:
Únicamente resta tratar el rechazo de la solicitud
formulada por los letrados defensores de Santiago Bignoli en
cuanto reclamaron la realización de una nueva pericia
contable, y entiendo que la normativa en trato es clara en
cuanto establece la facultad con la que cuenta el Tribunal
de reabrir el debate cuando lo estimara de absoluta
necesidad para la recepción de nuevas pruebas o ampliación de
las recibidas. Ello así, el Tribunal entendió que el reclamo
ensayado no encuadraba en ninguno de los supuestos tratados
en la norma por lo que se dispuso denegar su producción por
considerarse superabundante al contarse en el expediente con
suficientes pruebas para dilucidar la cuestión, por lo cual
no hizo lugar a tal petición.
II.- LA MATERIALIDAD DEL HECHO ACREDITADO.
Considero que, con el rigor que esta etapa procesal
obliga, ha quedado fehacientemente acreditado con fuerza de
verdad material tanto por los testimonios oídos durante la
audiencia de debate como por las evidencias documentales
incorporadas por lectura, que entre los años 1995 a 1998, la
entonces Secretaria María Julia Alsogaray a cargo de la
Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano y
posterior Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo
Sustentable (en adelante SRNAH), junto con el entonces
Subsecretario de Relaciones Institucionales –luego
Subsecretario de Recursos Naturales y posteriormente de
Desarrollo Sustentable- del citado organismo estatal, Enrique
Kaplan, violando los deberes a su cargo, perjudicaron los
intereses confiados y obligaron abusivamente al Estado
Nacional, en beneficio de Santiago María Bignoli y Arturo
Juan Bignoli –respecto de quien se encuentra suspendida la
causa por incapacidad sobreviviente (art. 77 del C.P.P.N.)- a
quienes contrataron de manera ilegítima y direccionada para
la realización de un relevamiento, remodelación integral y
proyecto de arquitectura de plantas, del edificio sede de la
SRNAH sito en la calle San Martín N° 459 de Capital Federal.
Los funcionarios públicos, cada uno según la forma y
participación que más adelante detallaré, destinaron fondos
de partidas presupuestarias asignadas a la SRNAH, mediante la
inserción de datos falsos en los formularios
correspondientes, a una cuenta fiduciaria irregularmente
constituida en el Banco Ciudad de Buenos Aires (contrato de
fecha 2 de octubre de 1995), cuyo monto fuera ampliado en dos
oportunidades (contratos de fecha 20 de diciembre de 1996 y
23 de diciembre de 1997), lo que les permitió un manejo
discrecional de los fondos, como así también, evadirse de los
controles dispuestos por la administración central,
prescriptos en la Ley N° 24.156 de administración financiera.
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Con los fondos depositados en el fideicomiso, se
solventaron, casi en su totalidad, los gastos que demandaron
las obras dirigidas por los ingenieros Arturo Juan Bignoli y
Santiago María Bignoli, quienes decidieron junto a las
autoridades de la SRNAH, fragmentar la contratación de
idénticos y contemporáneos bienes y servicios, de manera tal
que los montos permitieran la adjudicación directa
(Expedientes N° 1902/95, 1352/95, 1393/95, 1802/97, 1785/97
como así también, los legajos derivados de aquéllos).
Este fraccionamiento de las contrataciones, como así
también, la decisiva participación de Santiago María Bignoli
en la Comisión de Preadjudicaciones de la SRNAH, permitió la
reiterada contratación de personas físicas y sociedades
especialmente constituidas a tales fines, con cuyos titulares
María Julia Alsogaray y los ingenieros Bignoli poseían
vínculos previos.
Asimismo, dio lugar a numerosas irregularidades,
entre las que se destacan, la aprobación de adicionales sin
justificación alguna, numerosos incumplimientos en los plazos
de ejecución de las obras, inobservancia de los presupuestos
estimados, pago de precios superiores a los del mercado y el
cobro de honorarios por parte de los consultores ingenieros a
tasas superiores a las contractualmente establecidas;
generándole al Estado Nacional un perjuicio patrimonial de al
menos trecientos ochenta y un mil quinientos quince pesos con
cincuenta y ocho centavos ($381.515,58) -$293.495,51
(sobreprecios) más $88.020,07 (honorarios cobrados en
exceso)-, los cuales en virtud de la ley de convertibilidad
vigente al momento de los hechos, equivalían a la misma
cantidad en dólares estadounidenses.
A este perjuicio debemos sumar que se privó al
Estado Nacional de mejores precios o términos más
convenientes a los obtenidos, y ajenos a la discrecionalidad
de los agentes públicos que intervinieron en las
contrataciones, por haberse evitado en forma reiterada e
ilegal la licitación o concurso público.
Para entender la fraudulenta operación que generó un
daño económico al erario público de semejante magnitud,
corresponde ir desgranando las diversas y numerosas
irregularidades que me permiten afirmar que la constitución
del fideicomiso en el Banco Ciudad de Buenos Aires se realizó
de manera irregular y que la contratación de los ingenieros
Bignoli y posteriormente de las empresas y personas
proveedoras de los bienes y servicios, fue realizada en forma
ilegal y orientada.
A) Irregularidades de la cuenta de fideicomiso
creada en el Banco Ciudad de Buenos Aires:
1) Constitución irregular.
El expediente N° 1902/95 a través del cual se
constituyó un fideicomiso entre la Secretaría de Recursos
Naturales y Ambiente Humano y el Banco Ciudad de Buenos
Aires, tiene su inicio el día 24 de octubre de 1995 a través
del memorando N° 1094/95 por medio del cual la Contadora
Lidia Esther Blanco, a cargo de la Dirección Técnica
Administrativa de la SRNAH, solicita la apertura de
actuaciones con motivo de un proyecto de contrato que señala
acompañar –sin embargo no se encuentra adjuntado al
expediente- (cf. fs. 1)
Seguidamente, luce el Dictamen N° 3782/95 de fecha
31 de agosto de 1995 (dos meses antes del inicio del
expediente), a través del cual, la Directora Nacional de
Legales de la SRNAH, Dra. Nora Chiban, señala que realizado
el análisis jurídico correspondiente, no encuentra objeciones
que formular al proyecto de contrato de fideicomiso
financiero a celebrarse entre la SRNAH y el Banco de la
Ciudad de Buenos Aires (en adelante BCBA) en relación a la
obra del edificio sede de la SRNAH, sito en la calle San
Martín N° 459 de Capital Federal, correspondiente al Programa
de Desarrollo Ambiental BID y la Consultoría de asistencia
técnica contratada con la firma Sisteval S.A., realizando
algunas sugerencias menores en cuanto a la redacción de las
cláusulas cuarta y séptima (cf. fs. 2/3).
En virtud de ello, mediante resolución N° 324 de
fecha 4 de septiembre de 1995, la Secretaria de la SRNAH,
María Julia Alsogaray, dispone aprobar el proyecto de
contrato de fideicomiso a celebrase con el BCBA, señalando
que aquél deberá ser suscripto por el Secretario de Recursos
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Institucionales, Enrique Kaplan en representación de la SRNAH
(cf. fs. 4/6).
En sus considerandos señala que el contrato de
fideicomiso se ajusta a lo regido por la ley N° 24.441 y
normas reglamentarias, aclarando que los fondos objeto del
fideicomiso, surgen de las asignaciones presupuestarias de la
SRNAH, correspondientes al Ejercicio Fiscal del año 1995.
Asimismo, destaca que la elección del sistema
adoptado se funda en la necesidad de lograr mayor eficacia y
eficiencia en la administración de los fondos públicos y en
el art. 60 de la ley N° 23.696.
Así las cosas, con fecha 2 de octubre de 1995
Enrique Kaplan en su cargo de Subsecretario de Relaciones
Institucionales de la SRNAH, suscribe con el Banco Ciudad de
Buenos Aires, un contrato de fideicomiso de administración,
por el cual la SRNAH (fideicomitente) le entregará a la
Entidad bancaria (fiduciaria) en propiedad fiduciaria la suma
de $1.700.000 con el cargo de administrarlo en relación a: I)
las obras del edificio sede de la SRNAH sito en la calle San
Martín N° 459 de Capital Federal, correspondiente al Programa
de Desarrollo Institucional Ambiental (PRODIA/BID), II)
Consultoría de Asistencia Técnica de Sisteval S.A. también
para el Programa de Desarrollo Institucional Ambiental
(PRODIA/BID) y III) Contratos de obra y/o servicio y gastos
conducentes para la ejecución del Programa de Desarrollo
Institucional Ambiental –contratos de préstamos 768/OC-AR y
907/SF-AR, SERNAH-BID- (cláusula primera del contrato obrante
a fs. 7/9 y 10 del expediente N° 1902/95).
En cuanto a las obras a realizarse en el edificio
sede de la SRNAH, se señala que abarcan la contratación de
servicios de consultoría de ingeniería destinado a la
elaboración de un proyecto estructural de nuevo entrepiso
para el Programa BID y obras relacionadas con el mismo en el
Sector Planta Baja, Entre Piso y Primer Subsuelo.
También establece que la SRNAH comunicará al BCBA el
nombre de los beneficiarios de los fondos fideicomitidos,
como así también de las personas autorizadas para aprobar las
respectivas facturas instruyendo el pago de las mismas.
Asimismo por actas complementarias le informará los
contratos celebrados, el nombre de los beneficiarios de
dichos contratos y los recaudos a cumplir para adquirir el
derecho a percibir de los fondos fiduciarios (cláusula
tercera y cuarta).
En cuanto al plazo de duración del contrato se fija
en un año, pero aclarándose que si a la fecha del vencimiento
existieren remanentes de fondos y no se hubiesen extinguido
las obligaciones de contraprestación emergentes de su objeto,
se prorrogará automáticamente hasta la extinción de las
mismas. Si en cambio aquéllas obligaciones se extinguieran en
su totalidad, el remanente podrá entregarse al fideicomitente
o acordarse un nuevo objeto para aquél por acta
complementaria (cláusula séptima).
Dicho ello, cabe señalar en primer lugar que el
PRODIA era el Programa de Desarrollo Institucional Ambiental
que había sido creado a través del decreto N° 2786/93 con el
objeto de lograr una gestión ambiental más eficiente,
mediante el fortalecimiento de la base legal e institucional
del sistema nacional, provincial y de manera indirecta
municipal, estableciendo como organismo ejecutor a la
Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano.
Este programa estaba financiado por fondos del
Tesoro Nacional y por los préstamos del BID N° 768/OC-AR y
907/SF-AR firmados con fecha 21 de marzo de 1994 y puestos a
disponibilidad de la SRNAH a partir del día 4 de octubre de
1994 (cf. fs. 2/3 del informe de la AGN).
Ahora bien, habiendo reseñado el expediente N°
1902/95 es del caso señalar que el fideicomiso suscripto
entre la SRNAH y el Banco Ciudad de Buenos Aires requería
para su constitución de la sanción de una ley especial o del
dictado de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional –por
tratarse de un organismo nacional-, ello en virtud de la
naturaleza dispositiva del acto de transferencia en propiedad
fiduciaria de los bienes que el Estado estaba aportando a la
constitución del fondo fiduciario.
Cabe recordar que la ley N° 24.441 que creó el
contrato de fideicomiso lo definió de la siguiente manera:
“…habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita
la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra
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(fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de
quien se designe en el contrato (beneficiario), y a
transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al
fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario…” (art. 1) y
“…Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio
separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante…”
(art. 14).
Asimismo el art. 2662 del Código Civil establece que
“…Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un
fideicomiso constituido por contrato o testamento, y está
sometido a durar solamente hasta la extinción del
fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien
corresponda según el contrato, testamento o la ley…”
Es decir que una cuenta de fideicomiso reviste
ciertas particularidades, como ser: la constitución de un
patrimonio separado de los patrimonios de los respectivos
contrayentes del contrato, la intangibilidad de los bienes y
la afectación del patrimonio a una finalidad determinada.
En virtud de estas características es que resultaba
necesario la existencia de una ley o decreto que fijara los
objetivos y características del fideicomiso, como así
también, determinara las condiciones y términos a que se
debía sujetar la contratación correspondiente, debiendo
regular la constitución, incremento, modificación,
organización, funcionamiento y extinción del fideicomiso.
Si bien no escapa al suscripto que el requisito de
la existencia de una ley para la creación de fondos
fiduciarios se estableció con la ley N° 25.565 (modificatoria
del art. 5 inciso “a” de la ley N° 25.152) publicada en el
Boletín Oficial con fecha 21/03/2002, es decir con
posterioridad a los hechos de esta causa, lo cierto es que
Enrique Kaplan y María Julia Alsogaray celebraron el contrato
y sus sucesivas ampliaciones sin siquiera contar con un
decreto del Poder Ejecutivo Nacional.
La doctrina especializada, si bien critica la falta
de una legislación específica que regule a los fideicomisos
públicos, es conteste en señalar que aquéllos sólo pueden ser
creados por vía de leyes o decretos dictados por el Estado
Nacional o por las jurisdicciones provinciales o municipales
que correspondan.
También entiende que el fideicomiso público debe
tener un fin lícito, de interés público, consistente en
satisfacer necesidades colectivas de trascendencia económica
social, lo que tampoco ocurrió en este caso por las
circunstancias que detallaré más adelante (ver LISOPRAWSKI,
Silvio, Los fondos fiduciarios públicos. Necesidad de una
legislación específica. LL. 2007-C. Pág. 1092; MARTORELL,
Ernesto Eduardo, Los llamados “fideicomisos públicos”:
réquiem para una figura vergonzante, E.D, T.223, pág. 790;
MERTEHIKIAN, Eduardo, Documentación Administrativa N° 267-
268, septiembre 2003-abril 2004, El Derecho Administrativo en
Argentina: Situación y tendencias actuales (I), Pág. 328;
entre otros)
Asimismo, el requisito de la ley o decreto previo
para la constitución de una cuenta de fideicomiso surge de
una interpretación armónica con el decreto N° 1545/94 dictado
en el marco de la reforma del Estado que se estaba realizando
durante esa época, con el objeto de lograr un mayor
equilibrio fiscal y eficiencia de los gastos financiados por
el Presupuesto General de la Administración Pública Nacional
(ver considerando del decreto N° 1545/94).
Dicho decreto estableció la creación de una Cuenta
Única del Tesoro, que sería puesta en operación por la
entonces Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía a
partir del día 1 de enero de 1995 con los fondos provenientes
de todas las fuentes de ingreso públicos, de créditos o de
otra naturaleza de la Administración Pública Nacional (cf.
art. 9).
A fin de instrumentar ello, la norma dispuso que
todas las jurisdicciones y entidades que integraran la
Administración Pública Nacional transfirieran los saldos de
sus cuentas bancarias existentes al 31 de diciembre de 1994 a
la Cuenta Única del Tesoro, procediendo a cerrar las cuentas
vigentes a esa fecha (art. 10).
Asimismo, puso en cabeza de esta Cuenta única del
Tesoro la atención de todos los pagos resultantes de la
gestión y desembolsos comprendidos en la gestión
presupuestaria patrimonial, manteniendo individualizados los
recursos según a que jurisdicción o entidad de la
Administración Pública Nacional pertenecieran (art. 11).
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En el mismo sentido, la Resolución N° 342/96 del
entonces Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos,
aclaraba que “…con fecha 1 de julio de 1995 han sido
incorporados al sistema de la Cuenta Única del Tesoro los
Servicios Administrativos Financieros de la Administración
Central…”.
Por lo tanto, no tenía lógica que a la fecha en que
el Poder Ejecutivo Nacional estaba obligando a todos los
organismos públicos a cerrar sus cuentas y utilizar solo la
Cuenta Única del Tesoro Nacional, para tener un mayor control
de las erogaciones, la SRNAH estuviera creando una cuenta
aparte sin ninguna autorización del Poder Ejecutivo Nacional
o del Congreso de la Nación.
A partir de este sistema de cuenta única, cuando una
repartición pública debía abonar un gasto, ya sea de un bien
o un servicio, debía solicitar a la Secretaría de Hacienda
que liberara los fondos correspondientes, lo que se hacía en
función de las partidas presupuestarias que cada una de ellas
tuviera. Estos pedidos se hacían a través de órdenes de pago
que ejecutaba la Secretaría de Hacienda.
Ahora bien, por los motivos que expondré a
continuación, la constitución del fideicomiso tuvo como fin
lograr la apertura de una cuenta absolutamente independiente
y por lo tanto ajena al sistema de administración financiera
del sector público y los sistemas de control establecidos por
la ley N° 24.156.
Es que una vez depositado el dinero en dicha cuenta,
éste quedaba a completa disposición de las autoridades de la
SRNAH para ser gastado, sin necesidad de rendir cuentas a
organismo alguno, porque ese dinero ya había dejado de
pertenecer al Estado Nacional al haberse transferido su
propiedad fiduciaria al Banco Ciudad de Buenos Aires.
2) Irregular metodología utilizada para abastecer al
fideicomiso.
Una vez constituido el fideicomiso, el objetivo de
María Julia Alsogaray y Enrique Kaplan se centró en lograr
que la Secretaría de Hacienda transfiriera desde la Cuenta
Única del Tesoro, los fondos que tenía la SRNAH asignados por
presupuesto a la cuenta abierta en el Banco Ciudad de Buenos
Aires, como segundo paso de la maniobra injusta y para ello
recurrieron al devengamiento ficticio de gastos que en
realidad no eran más que simples transferencias desde la
Cuenta Única del Tesoro a la cuenta fideicomiso del Banco
Ciudad de Buenos Aires.
El concepto de gasto devengado es definido por el
art. 31 en sus apartados 2.2.1; 2.2.2; 2.2.3 y 2.2.4 del
Decreto N° 2666/92, reglamentario de la Ley N° 24.156 que
establece que: “…El gasto devengado implica: Una
modificación cualitativa y cuantitativa en la composición del
patrimonio de la respectiva jurisdicción o entidad, originada
por transacciones con incidencia económica y financiera; El
surgimiento de una obligación de pago por la recepción de
conformidad de bienes o servicios oportunamente contratados o
por haberse cumplido los requisitos administrativos
dispuestos para los casos de gastos sin contraprestación; La
liquidación del gasto y la simultánea emisión de la
respectiva orden de pago dentro de los tres (3) días hábiles
del cumplimiento de lo previsto en el numeral anterior…”.
Por su parte, el art. 31 de la ley N° 24.156 señala
que “…Se considera gastado un crédito y por lo tanto
ejecutado el presupuesto de dicho concepto, cuando queda
afectado definitivamente al devengarse un gasto…”.
Es decir que gasto o registro devengado es aquél por
el cual el Estado paga una contraprestación, significa que el
Estado ha adquirido algo, que puede significar un bien o un
servicio, y por el cual el proveedor que lo prestó obtiene un
derecho.
Sin embargo, de la lectura del expediente N° 1902/95
se puede observar que la SRNAH engañaba a la Secretaría de
Hacienda, girándole órdenes de pago en las cuales se
introducían referencias falsas relativas a gastos como ser:
“mantenimiento y reparación del edificio”, “teléfonos, télex
y telefax”, “estudio, investigaciones y proyectos”, “Banco
Ciudad de Buenos Aires, Obra Edificio San Martín”,
“transferencia Banco Ciudad” o “pago fideicomiso Banco Ciudad
de Buenos Aires”, que en realidad no eran más que
transferencias a la cuenta de fideicomiso del Banco Ciudad
de Buenos Aires.
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Claro es entonces que de ninguna manera una
transferencia de dinero de una cuenta (Cuenta Única del
Tesoro) a otra (Cuenta Fideicomiso Banco Ciudad de Buenos
Aires) podía considerarse un gasto devengado en el sentido
normativo.
En todos los formularios de las órdenes de pago se
marcaba el casillero de devengado, obligando a la Secretaría
de Hacienda a abonar al Banco Ciudad de Buenos Aires sumas de
dinero en concepto de pagos por contraprestaciones que en
realidad nunca existieron.
En otras palabras, la SRNAH utilizó un mecanismo
desdoblado, en vez de pedirle directamente a la Secretaría de
Hacienda que abonara los gastos de la obra, le solicitaba una
transferencia a la cuenta del fideicomiso del Banco Ciudad de
Buenos Aires - haciéndola pasar como si fuera un gasto- y una
vez que el dinero se encontraba depositado lo utilizaba según
su antojo.
3) Irregulares ampliaciones del contrato de
fideicomiso con el objeto de poder seguir utilizando la
cuenta abierta en el Banco Ciudad de Buenos Aires.
A medida de que se emitían las órdenes de pago, se
iba inyectando dinero en la cuenta fideicomiso del Banco
Ciudad de Buenos Aires, por lo que con su crecimiento se
producía un acercamiento al límite monetario establecido en
el contrato de fideicomiso, lo que motivó que resultara
necesario aprobar distintas ampliaciones al monto estipulado
en el contrato original.
Estas ampliaciones se pueden dividir en tres etapas
discriminadas según las fechas de las órdenes de pago:
1° Etapa (desde la suscripción del contrato el día
2/10/95 al 20/12/96): 1) Orden de pago N° 490 de fecha 10 de
noviembre de 1995 (fecha de cargo 10/11/95), suscripta por
Enrique Kaplan como Secretario del Área Administrativa, por
$98.400, en concepto de “mantenimiento y reparación del
edificio” (cf. fs. 20); 2) Orden de pago N° 526 de fecha 24
de noviembre de 1995 (fecha de cargo 29/11/95), por $968.600,
en concepto de “mantenimiento y reparación del edificio” (cf.
fs. 22); 3) Orden de pago N° 682 de fecha 29 de diciembre de
1995, con firma sin sello aclaratorio, por $310.000, en
concepto de “pago contrato fideicomiso BCBA” (cf. fs. 32 y
35); 4) Orden de pago N° 684 de fecha 29 de diciembre de 1995
por la suma de $37.280, en concepto de “pago contrato de
fideicomiso BCBA” (cf. fs. 34); 5) Orden de pago N° 685 de
fecha 29 de diciembre de 1995 (fecha de cargo 05/01/96),
suscripta por María Julia Alsogaray como Secretaria de Área
Administrativa, por la suma de $150.000, concepto de
“teléfonos, télex y telefax” (cf. fs. 43); 6) Orden de pago
N° 10.283 de fecha 14 de agosto de 1996 (fecha de cargo
16/08/96), suscripta por Enrique Kaplan, por la suma de
$97.200, en concepto de “estudio, investigaciones y
proyectos” (cf. fs. 45).
En virtud de estas órdenes de pago, se transfirieron
a la cuenta del fideicomiso $1.661.480 de los $1.700.000
originariamente estipulados en el contrato.
Ante la proximidad de alcanzar el monto límite
fijado en el contrato de fideicomiso, que impediría seguir
extrayendo dinero de la Cuenta Única del Tesoro para
transferirlo a la cuenta del Banco Ciudad de Buenos Aires, es
que María Julia Alsogaray decide suscribir el día 20 de
diciembre de 1996 un contrato ampliatorio del fideicomiso
celebrado el 02/02/95 extendiendo su monto por la suma de
dos millones doscientos mil pesos ($2.200.000) (cf. fs. 46).
2° Etapa (desde el contrato ampliatorio del 20/12/96
al contrato ampliatorio del 22/12/97): 7) Orden de pago N°
10695 de fecha 31 de diciembre de 1996, suscripta sin sello
aclaratorio, por la suma de $1.902.000, en concepto de “Banco
Ciudad de Buenos Aires, Obra edificio San Martín” (cf. fs.
53) y 8) Orden de pago N° 10696 de fecha 30 de diciembre de
1996, suscripta por Aurora N. Cucchi de Rincón en su carácter
de Directora Técnico Administrativa de la SRNAH, por la suma
de $18.000, en concepto de “Banco Ciudad de Buenos Aires,
Obra edificio San Martín” (cf. fs. 52).
En virtud de estas órdenes de pago, se transfirieron
a la cuenta del fideicomiso $1.920.000, por lo que,
acercándose “peligrosamente” al nuevo monto límite fijado en
el contrato ampliatorio de fecha 20 de diciembre de 1996, lo
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que impediría seguir transfiriendo dinero desde la Secretaría
de Hacienda de la Nación a la cuenta del Banco Ciudad de
Buenos Aires, otra vez María Julia Alsogaray suscribe el día
22 de diciembre de 1997 un nuevo contrato ampliatorio del
fideicomiso extendiendo su monto por la suma de trescientos
doce mil setecientos pesos ($312.700) (cf. fs. 55).
3° Etapa (desde el contrato ampliatorio del 22/12/97
hasta la nota enviada por Enrique Kaplan al BCBA el día 3 de
febrero de 1998): 9) Orden de pago N° 20898 de fecha 29 de
diciembre de 1997, suscripta sin sello aclaratorio, por la
suma de $49.000, en concepto “transferencia Banco Ciudad”
(cf. fs. 62 y 66); 10) Orden de pago N° 20899 de fecha 29 de
diciembre de 1997, suscripta por Enrique Kaplan, en concepto
de “mantenimiento y reparación del edificio”, por la suma
total de $611.000 (cf. fs. 61 y 63); 13) Orden de pago N°
20924 de fecha 30 de diciembre de 1997, suscripta sin sello
aclaratorio, por la suma de $47.400, en concepto de “pago
fideicomiso Banco Ciudad de Buenos Aires” (cf. fs. 70 y 72) y
14) Orden de pago N° 20925 de fecha 30 de diciembre de 1997,
suscripta sin sello aclaratorio, por la suma de $152.600, en
concepto de “pago fideicomiso Banco Ciudad de Buenos Aires”
(cf. fs. 69 y 71).
Ahora bien, a pesar de que el contrato ampliatorio
había sido por la suma de $312.700, con fecha 3 de febrero de
1998 Enrique Kaplan envía una nota al BCBA haciendo saber que
en virtud de los depósitos efectuados en la cuenta del
fideicomiso, la ampliación había ascendido a la suma de
$860.000, cifra que “per se” modifica el convenio ampliatorio
celebrado con fecha 22 de diciembre de 1997 (cf. fs. 73).
Es decir que ni siquiera se respetaron las propias
disposiciones del contrato de fecha 22/12/97 en cuanto a la
cantidad de dinero que debía entregarse.
De lo expuesto, se puede observar que las
ampliaciones del monto del fideicomiso siempre fueron
realizadas sobre el final de los ejercicios financieros al
advertirse que existían remanentes y no avistarse la
posibilidad de devengar gastos antes de que el año
finalizara.
En definitiva, fue transferida ilegítimamente a la
cuenta de Fideicomiso del Banco Ciudad de Buenos Aires la
suma total de cuatro millones cuatrocientos cuarenta y un mil
cuatrocientos ochenta pesos ($4.441.480) –suma de todas las
órdenes de pago-.
4) Retención ilegítima de remanentes.
La normativa existente en la Administración Pública
Nacional es clara cuando establece que ante la existencia de
un remanente al finalizar un ejercicio financiero, éste debe
ser devuelto al Tesoro General de la Nación.
Esta obligación surge de la ley N° 24.156 en cuanto
establece que: “…El ejercicio financiero del sector público
nacional, comenzará el primero de enero y terminará el
treinta y uno de diciembre de cada año…” (art. 10), “…Para la
administración central se considerarán como recursos del
ejercicio todos aquéllos que se prevén recaudar durante el
período… y los excedentes de ejercicios anteriores que se
estime existentes a la fecha de cierre del ejercicio anterior
al que se presupuesta…” (art. 21), “…Con posterioridad al 31
de diciembre de cada año no podrán asumirse compromisos ni
devengarse gastos con cargo al ejercicio que se cierra en esa
fecha…” (art. 41 segundo párrafo), y que “…Los gastos
comprometidos y no devengados al 31 de diciembre de cada año
se afectarán automáticamente al ejercicio siguiente,
imputando los mismos a los créditos disponibles para ese
ejercicio…” (art. 42, primer párrafo).
Por su parte, el decreto N° 2360/94 correspondiente
a la distribución del presupuesto para el ejercicio 1995
establecía en su artículo 25 que “… Todos los remanentes de
recursos correspondientes al ejercicio de 1994 y de
ejercicios anteriores correspondientes a las jurisdicciones y
entidades dependientes del Poder Ejecutivo nacional, deberán
ser ingresados a la Tesorería General de la Nación antes del
día 31 de enero de 1995, salvo que exista una norma, con
jerarquía de ley, que disponga lo contrario…”. Esta
obligación fue repetida para los ejercicios de los años 1996,
1997, 1998 y 1999, a través de las Decisiones Administrativas
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dictadas por la Jefatura de Gabinete de Ministros N° 1/96
(art. 29), 12/97 (art. 13), 6/98 (art. 14) y 1/99 (art. 12).
En consecuencia, no es posible, lícitamente, retener
el remanente de un ejercicio que finaliza y más aún afectarlo
al pago de gastos que se devenguen en años posteriores, sin
la existencia de una ley que autorice lo contrario.
Sin embargo se observa como a fin del año 1997, a
través de las notas de fecha 23 de diciembre y 30 de
diciembre de 1997, María Julia Alsogaray y Enrique Kaplan,
respectivamente, sin ningún precepto legal que los autorice,
deciden transferir los saldos presupuestarios existentes ese
año -$660.000 y $200.000- a la cuenta fiduciaria del Banco
Ciudad de Buenos Aires, en vez de girarlos al Tesoro General
de la Nación, como la normativa indicaba (cf. fs. 56 y 64).
Sobre este punto, quien sucediera a María Julia
Alsogaray en el cargo de Secretario de la SRNAH, Oscar
Ermelindo Massei, en su informe de observaciones al proyecto
de auditoría de gestión ambiental, señaló que “…Del análisis
detallado de la lista de remesas y las fechas en que fueron
efectivizadas, se podría inferir un “modus operandi” que
habría consistido en transferir a la cuenta del fideicomiso
los saldos existentes con posibilidad de devengamiento en el
último mes de cada ejercicio para convertirlos en
extrapresupuestarios y de esa manera poder asimilarlos al
primer párrafo del artículo 42 de la Ley N° 24.156. Es decir,
que los remanentes del presupuesto de cada año a partir de
1995 habrían sido “devengados en forma ficta o simulada” para
ser utilizados desde el fideicomiso sorteando los controles
de administración financiera…” (cf. informe de la Auditoría
General de la Nación identificado como anexo VII de la
documentación reservada en Secretaría del Tribunal).
Esto fue ratificado por el nombrado en su
declaración testimonial prestada por escrito durante la
audiencia de debate (cf. fs. 784/787 del cuaderno de prueba)
cuando manifestó que: “…Tomé conocimiento al asumir el cargo
en la Secretaría, en especial, por informe del área de
economía (Ministerio) y corroborado por mis asesores de una
cantidad apreciable e importante de fideicomisos, en el caso
concreto con el Banco Ciudad de Buenos Aires… Se establece
con claridad el motivo: sacar las sumas de dinero del control
presupuestario y comparto de que con ella se transgredía la
Ley de Administración Financiera de la Nación -24.156-. Y,
además, fueron utilizados para pagar a consultores de la
Secretaría y del PRODIA e inclusive a otros pagos ajenos al
PLAN en sí… Cuando asumí los responsables del área económica
me informaron que sí no certificaba las partidas previstas en
el Presupuesto para la Secretaría o los “devengaba” en los
términos de las leyes pertinentes, los fondos eran captados
por el Ministerio de Economía, es decir, salían, de la
utilización de la Secretaría. La constitución de esos
fideicomisos permitía precisamente evitar ese eventual no uso
en el tiempo determinado y fundamentalmente esos saldos al
salir del presupuesto carecían del contralor de las arcas
competentes, es decir, fuera de control…”
Por su parte, la testigo Beatriz Oliveros, quien
fuera asesora del Dr. Oscar Ermelindo Massei en la
elaboración del citado informe, al prestar declaración
testimonial durante el debate, relató lo difícil que le
resultó obtener información acerca del fideicomiso por parte
de los empleados y funcionarios de la SRNAH que habían
quedado de la gestión anterior, toda vez que ellos no querían
hablar. Asimismo, refirió que evidentemente había un área de
la SRNAH encargada de llevar adelante el fideicomiso en forma
separada del resto de la administración. También, expresó que
la Directora Técnica Administrativa de la SRNAH, Contadora
Lidia Esther Blanco, le había manifestado que era la
ejecutora de las órdenes, pudiendo constatar lo que esta
última le mencionó como un “barrido de presupuesto”,
queriendo decir que se devengaban ficticiamente los
remanentes que quedaban libres de las partidas
presupuestarias. Finalmente, explicó que por cada devengado
debía existir una factura o una orden de compra, pero que
aquí nada de eso había, sino simplemente una transferencia de
fondos de una cuenta a otra.
5) Utilización de partidas presupuestarias para
fines distintos a los legalmente previstos.
Ahora bien, con la creación del fideicomiso no sólo
se implementó un mecanismo que permitió sustraer de la esfera
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de custodia del Estado fondos presupuestarios, en especial
remanentes no utilizados, sino que también posibilitó la
posterior utilización discrecional y arbitraria de los fondos
desviados, sin sujeción a la finalidad determinada por ley a
cada una de las partidas presupuestarias, eludiendo asimismo
los controles de ejecución presupuestaria previstos por la
ley N° 24.156.
Esta última en su art. 33 establece la prohibición
de disponer de créditos para una finalidad distinta a la
prevista al decidirse la distribución administrativa del
presupuesto.
Sin embargo del informe confeccionado por Oscar
Ermelindo Massei, se señala que a la cuenta abierta en el
Banco Ciudad de Buenos Aires fueron transferidas remesas
originariamente destinadas, según presupuesto, a fines tan
disímiles como “limpieza, aseo y fumigación”, “capacitación”,
“teléfonos, télex y telefax”, “alimentos para personas”,
“pasajes”, “viáticos”, “papel de escritorio y cartón”,
“cueros y pieles”, “alquiler de edificios y locales”,
etcétera.
A eso debemos sumar, que también resultaba
violatoria de la ley N° 24.156, la cláusula séptima del
contrato de fideicomiso celebrado con fecha 2 de octubre de
1995, toda vez que establecía que cuando se hubiesen
extinguido en su totalidad las obligaciones de
contraprestación emergentes del contrato, con el remanente
podía acordarse un nuevo objeto.
Esto fue lo que permitió que posteriormente con
fecha 27 de octubre de 1999 se celebrara un nuevo convenio
entre la SRNAH y el BCBA por el cual se denunciaron
extinguidas las obligaciones de contraprestación relativas al
objeto del contrato de fideicomiso originalmente celebrado (2
de octubre de 1995) y se propuso acordar un nuevo objeto
respecto de las sumas remanentes para el plan de “Prevención
y acción contra incendios-Plan de Manejo del Fuego” (cf. fs.
74/81).
Sin embargo, este dinero remanente había llegado al
fideicomiso proveniente de asignaciones presupuestarias que
no tenían ninguna relación con la prevención de incendios y
manejo del fuego.
En relación a este punto, cabe agregar que la
Auditoría General de la Nación en su informe de gestión
ambiental señaló que: “…se observan notables diferencias
entre la estructura presupuestaria original y la que
efectivamente reflejaron los gastos efectuados… No se
advierte que exista una utilización del presupuesto como
herramienta de gestión y/o de control, sino como una
estructura extremadamente flexibilizada para acomodar los
gastos realizados. Ejemplo paradigmático de este punto son
los gastos efectuados por $2.000.000, pese a no haber estado
contemplados en el presupuesto original del programa,
englobados en las líneas de “Mantenimiento Edificio”
(proyecto de dirección de obra del entrepiso de la SRNyDS),
“Apoyo SRNyDS”…” etcétera (cf. informe de la Auditoría
General de la Nación identificado como anexo VII de la
documentación reservada en Secretaría del Tribunal).
6) Irregularidades formales del expediente N°
1902/95.
a) No luce agregado el proyecto de contrato a partir
del cual se habría iniciado el expediente y donde la
Directora Nacional de Legales sugirió la redacción de dos de
sus cláusulas.
b) Dicho legajo tiene como fecha de inicio el día 24
de octubre de 1995, sin embargo con anterioridad a su
creación, la Contadora Lidia Esther Blanco, a cargo de la
Dirección Técnica Administrativa, emite una nota el día 18 de
octubre de 1995 (cf. fs. 11) en la que hace referencia a la
remisión de las actuaciones (que todavía no se habían creado)
para afrontar el gasto de $5000 que se debía pagar al Banco
Ciudad de Buenos Aires como pago por la celebración del
contrato (cf. cláusula novena del contrato).
c) Con fecha 10 de noviembre de 1995 la Directora
General de Planeamiento e Informática, Elisa Calvo, señala
que por orden de la superioridad deberá atenderse un
compromiso de $1.067.000 y un devengado de $98.400 a la
cobertura del contrato de fideicomiso (cf. fs. 15). Sin
embargo la supuesta “orden de la superioridad” fue dada tres
días después con fecha 13 de noviembre de 1995 por Enrique
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Kaplan (cf. fs. 14) y la orden de pago fue emitida aún antes
el día 10 de noviembre de 1995 (cf. fs. 20).
d) Las ampliaciones al contrato de fideicomiso
fueron realizadas sin dictamen jurídico previo, requisito
esencial de todo acto administrativo de acuerdo a lo
establecido por el art. 7, inciso “d” de la Ley N° 19.549 de
Procedimiento Administrativo.
Asimismo, el único dictamen jurídico existente, sólo
hacer referencia a las cuestiones formales que requiere la
figura jurídica del fideicomiso en los términos de la ley N°
24.441, sin hacer ninguna mención respecto de la naturaleza
de los fondos.
e) No luce en todo el expediente intervención de la
Unidad de Auditoría Interna de la SRNAH (sobre este punto me
explayaré más adelante).
Todas estas anomalías son irregularidades que
demuestran que el expediente fue confeccionado a fin de dar
solemnidad y apariencia de legalidad a decisiones informales
que se tomaban por fuera del marco del expediente N° 1902/95
o en base a documentos que en muchas ocasiones no estaban
agregados al legajo; por las cabezas de la SRNAH aquí
cuestionadas.
7) Disposición de los fondos para contrataciones
ilegítimas.
En base a todo lo expuesto, se puede observar que
María Julia Alsogaray y Enrique Kaplan a través de la ilegal
constitución del contrato de fideicomiso con el Banco Ciudad
de Buenos Aires, transformaron los fondos de la SRNAH en
fondos extrapresupuestarios, eludiendo todos los controles de
la administración pública nacional, disponiendo de ellos de
manera completamente arbitraria.
Los fondos depositados en el fideicomiso fueron
destinados casi en su totalidad a la ejecución de las obras
realizadas en el edificio sede de la SRNAH, cuyos Directores
de Obra eran los ingenieros Arturo Juan Bignoli y Santiago
María Bignoli, quienes fueron contratados en forma irregular
y direccionada por las autoridades de la SRNAH (cf. listado
de pagos con los fondos del fideicomiso obrante a fs. 118 del
informe de la AGN, como así también, oficios dirigidos al
Banco Ciudad de Buenos Aires obrantes en los diversos
expedientes relativos a la presente causa).
En este sentido el autor Eduardo Mertehikian señala
que “… la configuración de mecanismos de financiación como el
de los fideicomisos públicos debe estar también orientada a
dotar de mayor transparencia, y por lo tanto de una
competencia efectiva, a los procedimientos de selección del
contratista particular y, consecuentemente, al de formación
de los precios que el sector público abona por los bienes y
servicios que demanda, o que los propios usuarios o
beneficiarios solventan cuando de actividades de prestación a
cargo de concesionarios y licenciatarios se trata, en aras de
asegurar los principios de equidad, transparencia y
eficiencia en la asignación de los recursos públicos,
principios que nuestro sistema jurídico ha adoptado
definitivamente y que, por lo tanto, condicionan toda
actuación estatal…” (MERTEHIKIAN, Eduardo, Documentación
Administrativa N° 267-268, septiembre 2003-abril 2004, El
Derecho Administrativo en Argentina: Situación y tendencias
actuales (I), Pág. 328).
Sin embargo, como veremos a continuación nada de
esto se cumplió en este caso.
B) Marco Normativo de las contrataciones de la
administración pública.
Para la legislación argentina la licitación o
concurso público rigen como principio general para la
contratación en la administración pública nacional.
A través de estos procedimientos la administración
invita públicamente a posibles interesados para que, con
arreglo a los pliegos de bases y condiciones pertinentes,
formulen propuestas de entre las cuales se seleccionará y
adjudicará a la más ventajosa o conveniente para el interés
público.
El fin de la licitación o concurso abierto es
asegurar la legalidad, moralidad, conveniencia y limitación
de la discrecionalidad de los agentes públicos intervinientes
(BEZZI, Osvaldo, El contrato de obra pública, Buenos Aires,
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1981, P. 38 y BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, T. II,
Buenos Aires, 1955, p. 162, entre otros).
La propia Constitución Nacional establece como regla
el principio de la seleccionabilidad reglada y pública, a
través de sus posibles sistemas, licitación pública, concurso
público o cualquier otro procedimiento que, limitando la
libertad del funcionario, obligue a éste a contratar con
sujeción a pautas concretamente predeterminadas de
publicidad, concurrencia e igualdad. Ello así, de una
interpretación conglobada de los arts. 16, 42 segundo párrafo
y 75 inciso 23, entre otros, de la Constitución Nacional
(COMADIRA, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo. Acto
administrativo. Procedimiento Administrativo. Otros Estudios,
2° Edición actualizada y ampliada, Reimpresión: Editorial
Lexis Nexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2007, p. 304).
A la época de los hechos, la licitación y el
concurso público se encontraban expresamente contemplados en
el articulado legal.
El art. 55 de la denominada ley de contabilidad
(decreto-ley N° 23.354/56), vigente en ese entonces,
establecía que “...toda compra o venta por cuenta de la
Nación, así como todo contrato sobre locaciones,
arrendamientos, trabajos o suministros, se hará por regla
general previa licitación pública...”.
En el mismo sentido, la ley N° 22.460 de Consultoría
establecía para la contratación de servicios de consultoría
el procedimiento de concurso público, salvo el empleo del
concurso privado y la contratación directa, cuyos supuestos
debían ser fijados por vía reglamentaria.
Cabe señalar que si bien estas excepciones nunca
fueron reglamentadas, ello no obstaba a que el principio
general del concurso público fuera el que debía prevalecer.
Antes de continuar, es importante destacar, que
tanto la licitación pública como el concurso público se
regían por las mismas reglas o principios, y solo se
diferenciaban en que, mientras en la licitación pública la
selección de la mejor oferta se realizaba teniendo en cuenta
preponderantemente factores económicos; en el concurso
público, se atendían principalmente las condiciones
individuales de los candidatos, tales como la capacidad
científica, técnica, cultural, artística u otras, según
correspondiera (COMADIRA, Julio Rodolfo, Curso de Derecho
Administrativo, 1era Ed., Bs. As., 2012, Abeledo Perrot, T.
1, p. 879/880).
Ahora bien, la licitación o el concurso público
admitían, en ese entonces, tres tipos de excepciones (art. 55
del decreto-ley N° 23.354/56), que debían interpretarse con
criterio restrictivo, que eran:
a) La licitación privada, que es el procedimiento de
contratación en el que intervienen como oferentes sólo las
personas o entidades expresamente invitadas por el Estado.
Este tipo de llamado solo estaba permitido cuando el valor
estimado para la operación no excediera el millón de pesos
($1.000.000).
Asimismo las invitaciones debían cursarse como
mínimo a seis casas comerciales del rubro inscriptas en el
Registro de Proveedores (art. 62 inciso 8 del decreto N°
5720/1972).
b) el remate público, consistente en la compra venta
de bienes en público, sin limitaciones de concurrencia y al
mejor postor. Para ello era necesario que algunos de los
poderes del Estado, el Tribunal de Cuentas o entidades
descentralizadas autorizasen la venta de los bienes bajo su
órbita.
Y por último, c) la contratación directa, que es el
procedimiento por el cual el Estado elige directamente al
contratista, sin concurrencia, puja u oposición de oferentes.
Para poder recurrir a este tipo de contratación, se
enumeraban una serie de casos taxativos, de los que habremos
de destacar, por su vinculación a la presente, a los
siguientes: a) “...cuando la operación no exceda de cien mil
pesos ($100.000)... –este monto era el vigente a la época de
los hechos en virtud de lo establecido por el decreto ley N°
2393/93- d) Por razones de urgencia, en que a mérito de
circunstancias imprevistas no pueda esperarse la
licitación...f) las obras científicas, técnicas o artísticas
cuya ejecución debe confiarse a empresas, personas o artistas
especializados...” (supuestos previstos por el art. 56 inciso
3° de la ley de contabilidad –decreto ley N° 23.354/56).
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Por su parte el decreto N° 5720/72 denominado
“Reglamento de las Contrataciones del Estado” reguló este
artículo disponiendo: a) respecto de las razones de urgencia,
que aquéllas sean fundadamente ponderadas por la autoridad
competente que las invoque (art. 55 inciso 6) y b) en cuanto
a la contratación directa de obras científicas, técnicas y
artísticas, que se documente fundadamente la necesidad de la
especialización y los antecedentes que acrediten la notoria
capacidad científica, técnica o artística de las empresas,
personas o artistas a quienes se encomiende la ejecución de
la obra o trabajo (art. 55 inciso 8)
Asimismo en el caso de contrataciones directas por
operaciones menores a cien mil pesos o por razones de
urgencia o cuando una licitación hubiese quedado desierta, se
debía solicitar ofertas a tres casas del ramo dejándose
constancia, en caso contrario, de las razones que impidieron
proceder así (art. 62 inciso 10).
Una vez explicados los tipos de procedimientos de
contratación que tenía el Estado al momento de los hechos y
su marco normativo, expondré a continuación los motivos que
me llevan a concluir que las contrataciones celebradas entre
la SRNAH y los Ingenieros Arturo Juan y Santiago María
Bignoli (Expedientes N° 1352/95, 1393/95, 1802/97 y 1785/97),
como así también las derivadas de los expedientes madres N°
1393/95 y 1802/97, fueron realizadas incumpliendo la
normativa legal vigente, en procura de intereses ajenos a los
que debían guiar la tutela y administración del patrimonio
público.
C) Contratación irregular de Arturo Juan Bignoli
para la realización de un relevamiento del estado del
edificio sede de la SRNAH, sito en la calle San Martín N° 459
de esta Ciudad (Expediente N° 1352/95)
Este expediente tiene su inicio a través de un
memorando de fecha 11 de agosto de 1995 (cf. fs. 1) por el
cual, la entonces Directora General de Planeamiento e
Informática de la SRNAH, Licenciada Elisa Calvo, solicita la
apertura de actuaciones para la convalidación por parte de la
Secretaria de la SRNAH, María Julia Alsogaray, de un contrato
de locación de obra celebrado “ad referendum” con fecha 11 de
julio de 1995, entre la Directora Técnica Administrativa de
la SRNHA, Contadora Lidia Esther Blanco y el Ingeniero Arturo
Juan Bignoli (cf. fs. 2).
El objetivo de dicho contrato consistía en el
“…relevamiento integral del estado del edificio sede de la
Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano, propuesta
de distribución física de las áreas técnicas administrativas
y de conducción y requerimientos de remodelación…” (Cláusula
primera); estableciéndose como honorarios de Arturo Juan
Bignoli el pago de una suma de doce mil pesos ($12.000) que
serían abonados contra entrega del informe de finalización de
obra (cláusula tercera).
Así las cosas, con fecha 7 de agosto de 1995, María
Julia Alsogaray, dicta la resolución N° 274 por medio de la
cual decide ratificar el contrato celebrado (cf. fs. 3/4),
por considerar que aquél “…resulta de imprescindible
necesidad para la toma de decisiones que hacen al mejor
cumplimiento de las funciones que tiene asignadas el
organismo...“
Finalmente con fecha 11 de agosto de 1995 la SRNAH
realiza el pago a Arturo Juan Bignoli de la suma de doce mil
pesos ($12.000) (cf. liquidaciones de fs. 5/6 y factura con
membrete de Arturo Juan Bignoli de fs. 7).
Ahora bien, de la reseña efectuada se advierte, por
los motivos que detallaré a continuación, que el expediente
N° 1352/95 sólo tuvo como objetivo dar una apariencia de
legalidad a una contratación ordenada arbitrariamente y con
orientación definida e ilegítima hacia quien aparece como
contratante particular por parte de María Julia Alsogaray, en
clara violación a la normativa vigente sobre la materia.
Tan patente resulta ello que el expediente en
análisis fue iniciado cuatro días después de la resolución
que debía ser consecuencia de aquél.
Asimismo, no se aprecia de los escasos documentos de
este legajo de ocho fojas, un solo párrafo dedicado a
explicar: a) los motivos por los cuales resultaba necesaria
la realización de un relevamiento del edificio y de una
propuesta de distribución de sus áreas, b) el marco normativo
que justificaba la contratación directa, c) los antecedentes
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del profesional que se estaba contratando, d) las razones por
las que se contrataba a Arturo Juan Bignoli en lugar de otro
profesional, e) los parámetros utilizados para determinar el
monto de sus honorarios y f) las razones por las que no
intervinieron otras áreas de la SRNAH.
Por otra parte, corresponde destacar que la
resolución dictada por María Julia Alsogaray carece de un
dictamen jurídico previo, requisito esencial de todo acto
administrativo de acuerdo a lo establecido por el art. 7,
inciso “d” de la Ley N° 19.549 de Procedimiento
Administrativo.
Esta omisión resulta por demás llamativa, ya que la
nombrada manifestó durante la audiencia de debate que siempre
constataba antes de firmar si se encontraba glosado el
dictamen de legales, destacando su importancia y necesidad.
No resulta creíble que alguien como Alsogaray, que
ya había estado a cargo de funciones públicas con
anterioridad y con versación y estudios universitarios de
ingeniera industrial, pasara por alto, graciosamente, la
falta de un dictamen jurídico previo.
En su alegato la defensa de la encartada argumentó
que María Julia Alsogaray, siempre obró conforme a los
asesoramientos técnicos de sus asistidos, sean escritos o
verbales.
Sin embargo, la normativa establece que las
opiniones técnicas deben ser expresas, no verbales o tácitas,
por lo que si realmente María Julia Alsogaray poseía un aval
verbal por parte del Departamento de Legales, debería haberlo
mencionado en la resolución.
Por otra parte, llama la atención la velocidad de
tramitación del expediente - menos de 24 horas-, teniendo en
cuenta que el memorando solicitando su apertura, la nota de
afectación del gasto, la factura de los honorarios de Arturo
Juan Bignoli y la orden de pago, son todos del mismo día, el
11 de agosto de 1995.
En cuanto a los honorarios, éstos fueron pagados a
Arturo Juan Bignoli a pesar de que no había presentado el
informe de finalización de obra, por lo que tampoco se
encuentra acreditado que el contratado haya dado cumplimiento
a la tarea encomendada.
Ahora bien, siendo la contratación directa un
procedimiento de excepción que solo es autorizada en
determinados casos taxativos, de ninguna manera podía
acudirse a ella sin siquiera señalar qué supuesto normativo
encuadraba y las razones por las que se acudía a él.
Si entendemos que se recurrió a la contratación
directa porque el monto de la operación era menor a los cien
mil pesos ($100.000) –art. 56 inciso 3 apartado “a” del
decreto-ley N° 23.354/56-, entonces no se cumplió con el
llamado a ofertar a tres casas del ramo, ni se dejó
constancia de las razones que impidieron proceder así (art.
62 inciso 10 del decreto N° 5720/72).
Cabe destacar que dicho requisito era claramente
conocido por las autoridades de la SRNAH, pues en la gran
mayoría de las contrataciones directas realizadas con
posterioridad (dependientes de los expedientes N° 1393/95 y
1802/97), sin ahondar por ahora los motivos, se presentaron
propuestas de tres empresas.
Si en cambio consideramos que la contratación se
hizo por razones de urgencia, ni siquiera se mencionaron
cuáles eran aquéllas, violándose el art. 56 inciso “6” del
decreto N° 5720/72.
Finalmente, si entendemos que se trató de una
contratación directa para la realización de obras
científicas, técnicas o artísticas de carácter “intuitu
personae”, entonces no se dio cumplimiento al art. 56 inciso
8 del decreto N° 5720/72, que exige que se encuentren
debidamente documentados los antecedentes que acreditan la
notoria capacidad científica, técnica o artística del
contratado y recordemos que, en este expediente, Arturo Juan
Bignoli ni siquiera acompañó su curriculum vitae.
Por último y siguiendo este orden de ideas, es de
destacar que la contratación tampoco se ajustaba a las
disposiciones del Decreto N° 92/95 que determinaba las
condiciones bajo las cuales se podía autorizar la
contratación de personal especializado para la realización de
aquellas actividades que complementen la competencia propia
de cada jurisdicción de la Administración Pública Nacional.
En primer lugar, porque el convenio no respondía a
los modelos de contrato de locación de obra que integraban el
Poder Judicial de la Nación
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Anexo III del citado decreto (art. 10) y en segundo lugar
porque el monto de doce mil pesos ($12.000) superaba
ampliamente los topes previstos por el art. 8 (Anexo I,
planilla de rangos y remuneraciones) cualquiera fuera la
función y el rango del profesional que se tomara.
Por lo tanto, esta contratación claramente irregular
no encuentra explicación plausible en el desorden que podría
tener una oficina de la administración pública o en el
desconocimiento o mala interpretación de las normas que rigen
a las contrataciones, sino que por el contrario, detrás de
ella se escondía la voluntad de María Julia Alsogaray de
favorecer a Arturo Juan Bignoli, con quien, como veremos más
adelante, lo unía una relación o vínculo previo.
D) Contratación irregular de Arturo Juan Bignoli y
Santiago María Bignoli para la construcción de un nuevo
entrepiso sobre la Planta Baja del edificio sede de la SRNAH,
como así también, para la remodelación de la Planta Baja,
entre piso y Primer Subsuelo (Expediente N° 1393/95).
Tan solo una semana después de que Arturo Juan
Bignoli efectuara el relevamiento del edificio, se da inicio,
el día 18 de agosto de 1995, al expediente N° 1393/95, a
través del Memorandum UCP N° 1249/95, suscripto por el
Ingeniero Luis Castello, Coordinador General del Programa de
Desarrollo Institucional Ambiental de la SRNAH (cf. fs. 1).
Dicho memorando se encuentra acompañado de una nota,
también suscripta por Castello, por la que se solicita a la
Jefatura de Gabinete de la SRNAM el comienzo de las gestiones
necesarias para la contratación del “Proyecto de Dirección de
Obra de las nuevas oficinas del Programa de Desarrollo
Institucional Ambiental” –en adelante PRODIA-, alegando que
el incremento de personal dentro del Programa tornaba
insuficientes los espacios físicos cedidos hasta ese momento
(cf. fs. 2)
Asimismo, señala que la “Unidad Secretario” –a cargo
de María Julia Alsogaray- presentó una propuesta de
readecuación y reubicación de una serie de áreas de la
Secretaría, incluyendo la de trasladar el Programa en su
totalidad a la planta baja del edificio (parte posterior),
por lo que resulta necesario el inicio de las obras de
remodelación y construcción de oficinas.
También hace referencia a la importancia para el
PRODIA de contar con oficinas propias suficientes para el
personal integrante de la firma consultora que sería
contratada en los siguientes meses (cf. fs. 2).
Seguidamente luce agregada una memoria descriptiva
del proyecto (cf. fs. 3) y de cálculo estructural preliminar
(cf. fs. 4/9), ambas sin firma alguna ni identificación del
área o profesional que la emitió, refiriendo la primera que
para cumplir los objetivos señalados se proyectó un entrepiso
en un área parcial sobre la planta baja, que permitirá
obtener una ganancia en superficie de trescientos cincuenta
metros cuadrados (350 m2).
A continuación, sin que mediara invitación alguna a
cotizar o documento que explicara mínimamente los motivos por
los cuales se convocaron a determinadas consultoras y no a
otras, se encuentran glosadas tres ofertas de distintos
estudios profesionales para la realización de la obra.
La primera es de fecha 22 de agosto de 1995, y
pertenece a los ingenieros Arturo Juan y Santiago María
Bignoli, quienes cotizaron sus honorarios por el proyecto y
dirección de obra en un monto equivalente al 15% del valor de
las obras, con un plazo de ejecución de 2 meses para el
proyecto y 6 meses para la dirección de obra (cf. fs. 10/33).
La segunda corresponde al día 24 de agosto de 1995 y
fue presentada por el estudio de arquitectos Angeli-Fabbri,
quienes valoraron sus honorarios en un 15% del valor de la
obra (cf. fs. 34 que fuera desglosada y agregada a fs. 1308
del principal).
Finalmente, se encuentra la propuesta presentada con
fecha 26 de agosto de 1995 por la Consultora Jaime Lande &
Asociados, quienes estimaron sus honorarios en un 17% del
valor de las obras, con un plazo de ejecución de 30 días para
el proyecto y 120 días para la obra (cf. fs. 35/36). Cabe
resaltar, que en ella se señala que la oferta no es más que
una reiteración de la realizada con fecha 11 de agosto de
1995, es decir con anterioridad al inicio del expediente.
Seguidamente, con fecha 5 de septiembre de 1995, la
Directora Nacional de Legales de la SRNAH, Dra. Nora Chiban,
Poder Judicial de la Nación
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emite el dictamen jurídico N° 3793 en el que señala que podía
autorizarse la contratación directa de los servicios de
consultoría de los ingenieros Arturo Juan Bignoli y Santiago
María Bignoli, en virtud de lo dispuesto por el art. 56,
apartado 3, inciso “f” del decreto-ley N° 23.354/56, relativo
al carácter “intuitu personae” de la contratación, pues “…las
características de las tareas a realizar demuestran que es
imprescindible un alto grado de conocimiento, experiencia y
especialización en la materia, debido a que las obras a
ejecutar incluyen la renovación estructural del edificio,
sede de la Secretaría…”.
Asimismo, destaca que de los antecedentes de los
ingenieros Bignoli se observa que éstos reúnen las
condiciones necesarias para cumplir con los objetivos
expresados, por su notoria capacidad técnica para el
emprendimiento (cf. fs. 37/38). Este dictamen jurídico fue
formulado de oficio, toda vez que no se encuentra glosado
ningún pedido o requerimiento expreso de opinión por parte de
otra área de la SRNAH.
A continuación, se encuentra agregado el contrato de
consultoría de ingeniería celebrado “ad referendum” de la
titular de la SRNAH, con fecha 1 de septiembre de 1995, entre
Enrique Kaplan en representación del organismo y los
Ingenieros Arturo Juan Bignoli y Santiago María Bignoli (cf.
fs. 39/41). Es decir cuatro días antes del dictamen de
legales.
El objetivo del contrato consistía en la realización
por parte de los consultores de: I) la elaboración del
proyecto, II) la elaboración de los pliegos de bases y
condiciones técnicas para contratar su ejecución, III)
dirección de obra, IV) asesoramiento respecto del acopio de
materiales en cuanto a su calidad y cantidad necesarios para
la ejecución de las obras, V) estimación de la mano de obra
necesaria para efectuar la obra y su costo y VI)
asesoramiento respecto de la selección de contratistas para
la ejecución de la obra (cf. Cláusula Primera: Objeto).
En cuanto al proyecto en sí mismo, éste incluía el
plan estructural del nuevo entrepiso del Programa, como así
también, de las obras relacionadas con los sectores planta
baja, entre piso y primer subsuelo.
Sobre los tiempos de ejecución se establecieron los
siguientes plazos: 1) entrega de croquis y anteproyectos: 20
días desde la fecha de celebración del contrato, 2) entrega
de la documentación del proyecto: 45 días desde la fecha de
celebración del contrato, 3) entrega del resto de la
documentación y asesoramiento para seleccionar contratistas:
60 días desde la fecha de celebración del contrato, 4)
dirección de obra: desde el acta de iniciación hasta la
finalización de la ejecución de las obras, entendiéndose por
tal la recepción definitiva.
Respecto de los honorarios, aquéllos debían ser
abonados bajo el siguiente cronograma: 1) treinta mil pesos
($30.000) contra entrega de croquis y anteproyecto, 2)
treinta mil pesos ($30.000) contra entrega de proyecto, 3)
diez mil pesos ($10.000) contra entrega de pliegos y bases de
condiciones técnicas, asesoramiento y elaboración de
presupuestos estimados y asesoramiento en la selección de
contratistas.
Estos montos debían ser tomados a cuenta de los
honorarios definitivos estimándose al efecto de dicho
cálculo: 4% de honorarios para la primera etapa, 4% para la
segunda etapa, 1% para la tercera etapa, siempre del valor
total de la obra. Asimismo, se estableció un 6% de honorarios
por la dirección de obra, liquidados proporcionalmente a los
certificados de obra.
Es decir, los honorarios totales se fijaron en el
15% del costo definitivo de la obra, imputándose los importes
abonados como pagos a cuenta. Asimismo, a todos los
honorarios se les debía adicionar, cuando correspondiere, el
importe del IVA que sería abonado por la Comitente (cf.
cláusula tercera).
Así las cosas, con fecha 6 de septiembre de 1995 la
Secretaria de la SRNAH, María Julia Alsogaray, dicta la
resolución N° 327 por medio de la cual dispone aprobar el
contrato celebrado por considerar que las obras a ejecutar,
al incluir la renovación estructural del edificio, requieren
de un alto grado de conocimiento, experiencia y
especialización en la materia, y que los consultores
contratados han acreditado, a través de sus antecedentes
profesionales agregados a fs. 2/20, una importante y notoria
Poder Judicial de la Nación
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capacidad para afrontar la complejidad de las obras a
realizar, por lo que las razones expuestas “…autorizan la
contratación directa fundada en el art. 56, inciso 3°,
apartado “f” de la Ley de Contabilidad-Decreto-Ley 23.354…”
(cf. fs. 42/43).
Ahora bien, al igual que en el expediente N° 1352/95
se advierten las siguientes irregularidades en este legajo,
demostrativas de que su tramitación tuvo como único fin dar
una pátina de legalidad a la indebida contratación de los
ingenieros Bignoli:
a) Las propuestas de las consultoras se encuentran
agregadas al expediente sin ningún pedido o invitación formal
a ofertar, ni existen constancias del por qué se hicieron a
ellas; es que salvo la propuesta de los ingenieros Bignoli en
la que se adjunta un curriculum vitae, las restantes ofertas
no contienen ni siquiera una mínima mención de los
antecedentes de las consultoras, llamando la atención por su
simpleza y extrema brevedad.
Sobre esta cuestión la Auditoría General de la
Nación destacó que “…en el expediente examinado solamente se
agregaron los curriculum vitae de los profesionales
finalmente contratados, no obrando los antecedentes de los
otros oferentes, impidiendo evaluaciones y/o comparaciones
acerca de las aptitudes y antecedentes concurrentes...” (cf.
informe de auditoría de gestión ambiental de octubre de 1999
confeccionado por la AGN, reservado en la Secretaría del
Tribunal, cuyas conclusiones fueran ratificadas en la
audiencia de debate por los testigos Miriam Ivanega, Mario
Sabugo, María Cecilia Rodríguez y Alejandro Peyrou, quienes
fueran integrantes del equipo de trabajo del citado
documento).
En el mismo sentido, a través de un informe
realizado a pedido de la Oficina Anticorrupción, el
arquitecto Juan Carlos Poli, Vicepresidente de la Comisión
Nacional de Museos y Lugares Históricos, refirió que: “Hay
dos estudios invitados que no presentan los antecedentes
profesionales que permitan compararlos, conocer sus obras y
evaluar sus aptitudes…” (cf. anexo V de la documentación
reservada en Secretaría). Esto fue ratificado por el nombrado
en la audiencia de debate.
En cuanto a las objeciones realizadas por las
defensas a la credibilidad del testigo, habré de descartarlas
por completo toda vez que su declaración ha reflejado
coherencia, veracidad e idoneidad. Las mínimas diferencias
existentes en cuanto al metraje del entrepiso o la antigüedad
del edificio de la SRNAH resultan irrelevantes en comparación
con la contundencia del resto de las afirmaciones que en gran
parte fueron corroboradas por otros elementos de prueba.
Por su parte, el arquitecto Roberto Victorio Fabbri,
en su declaración testimonial de fs. 372/374 incorporada por
lectura al debate, señaló no recordar haber confeccionado la
oferta a pesar de que la firma allí plasmada se asemeja a la
suya –luego se confirmó por la pericia caligráfica de fs.
1306/1312 que sí lo era-, destacando que “…le resulta
llamativo su contenido dado que no es la modalidad habitual
de presentar una cotización sobre un trabajo, en virtud de
que no obra en el texto exhibido cifra de dinero alguna…”
Asimismo, agregó que “…para aquella época no utilizaba
computadora para la confección de presupuestos…” negando
“…haber confeccionado el texto de dicha cotización…” pues de
lo contrario “…se autodescalificaría como profesional, dado
que parece que fue elaborado intencionalmente en forma
deficiente…” Seguidamente sostuvo no recordar haber recibido
algún tipo de llamado o convocatoria a fin de presentar una
cotización sobre un trabajo a realizar en la SRNAH.
Por lo demás, el testigo Oscar Tolchinsky, dio
cuenta de la relación entre Roberto Victorio Fabbri y
Santiago Bignoli, al declarar en el debate acerca de la
refacción en el inmueble de María Julia Alsogaray, sito en la
calle Junín N° 1435 de Capital Federal.
También resulta llamativo que la otra ofertante,
Jaime Lande & Asociados, haya señalado en su propuesta que la
misma se trataba de una reiteración de la ya efectuada con
fecha 11 de agosto de 1995, es decir una semana antes de que
tuviera inicio el expediente N° 1393/95.
Asimismo, mientras que en el expediente en análisis
Jaime Lande & Asociados presentó una propuesta de tan solo
dos carillas, sin ninguna remisión a sus antecedentes
profesionales; en el expediente N° 57-7/96 relativo a la
licitación y contratación de una obra para la “Universidad de
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la Ciencia y de la Técnica de La Rioja”, presentó una oferta
de 128 carillas dando cuenta de su extensa trayectoria en el
rubro, adjuntando fotos de sus distintos emprendimientos,
destacando entre ellos varios de amplia envergadura como ser:
la represa hidroeléctrica de Salto Grande, el Campamento
permanente de Yacyretá, el Plan de Regionalización de la UBA
y la ampliación del edificio del Archivo General de la
Nación, entre otros (cf. anexo documental N° 2 que contiene
fotocopias del expediente N° 57-7/96 ubicado en la caja 8 “A”
de la documentación reservada en Secretaría).
En la audiencia de debate, cuando el testigo Jaime
Lande fue interrogado sobre este punto, refirió que decidió
cotizar una tasa de honorarios alta, del 17 %, para no ganar,
aclarando que su interés solo era mantener la relación con la
SRNAH para que lo siguieran invitando en el futuro. Además
señaló que conocía a Arturo Juan Bignoli y que las familias
Bignoli y Alsogaray eran vecinas del barrio de Belgrano.
En conclusión, todas estas cuestiones reflejan que
las cotizaciones de las otras consultoras fueron agregadas al
expediente para aparentar una supuesta evaluación y
comparación de ofertas que no existió. Esa es la razón que
justifica la ausencia de cartas de invitación y de documentos
explicando los motivos por los que se llamaron a dichas
consultoras y no a otras.
b) El dictamen jurídico que aconsejó la contratación
directa de los ingenieros Bignoli fue confeccionado sin giro
o pedido previo de alguna de las áreas de la SRNAH y cuando
el convenio ya estaba firmado.
Esto demuestra que Enrique Kaplan habría de
suscribir el contrato, y así lo hizo, cualquiera fuera la
opinión del Departamento de Legales. De lo contrario no se
explica cómo firmó el convenio con anterioridad a que se
expidiera el área jurídica de la SRNAH, lo que resulta
demostrativo de lo ilícito de su obrar y que éste era a
sabiendas de lo que hacía y del por qué de ello.
c) Se contrató en forma directa a Arturo Juan y
Santiago María Bignoli fundando tal decisión en la excepción
prevista en el art. 56, inciso 3, apartado “f” del decreto N°
23.354/56.
En estos casos, solo se puede recurrir a la
contratación directa, porque la especial profesionalización
del contratista hace imposible recurrir a la licitación, pues
solo esa persona o empresa, y no otra, tiene la capacidad
para ejecutar la obra.
Dicho carácter es el que nos permite diferenciar
este tipo de contratación de la relativa a los servicios de
consultoría –como los del presente caso- los cuales no son
definidos con un carácter individual o personal sino en forma
más amplia como “…toda prestación de servicios profesionales,
científicos y técnicos de nivel universitario, cumplidos bajo
la forma de locación de obra intelectual o de servicios
realizada por firmas consultoras o consultores…” (cf. art. 2°
de la ley de Consultoría N° 22.460).
Esta interpretación resulta armoniosa con el art. 62
inc. 10 del decreto 5720/72 que no le exige a este tipo de
contratación la solicitud de ofertas a tres casas del ramo y
con la ley N° 22.460 que establecía como regla general para
las contrataciones de consultoría el concurso público (art.
12).
Cabe recordar que a la época de los hechos, existían
numerosos ingenieros civiles de renombre e importancia con
las especialidades necesarias para la construcción de obras y
remodelación de estructuras edilicias.
Incluso en el propio expediente se glosaron
cotizaciones de otras consultoras además de la de los
Bignoli, lo que resulta contradictorio con la alegación de la
necesidad de una contratación “intuitu personae”.
Durante su alegato la defensa de Santiago Bignoli
señaló que este tipo de contratación no es óbice para la
consulta de varios postulantes, ya que contratar a una
persona por sus condiciones personales no significa que fuera
la única sino la que posee mayor idoneidad.
Sin embargo, el propio término “intuitu personae” es
una expresión que proviene del latín y que quiere significar
“por razón de la persona” o “en consideración de ella”
(CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario de Derecho
Romano y Latines Jurídicos, 1° Edición, Buenos Aires:
Heliasta, 2007) y es especialmente utilizada en sentido
técnico jurídico para hacer referencia a una determinada y
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precisa circunstancia que no puede ser transferida a otros
sujetos, pues depende específicamente y con exclusividad de
la identidad del involucrado.
En apoyo a esta postura se debe destacar el informe
pericial obrante a fs. 1360/1362 y 1378/1539 del principal,
donde tanto los peritos tasadores oficiales, como los peritos
de parte de la defensa de Santiago Bignoli, concluyeron que
el edificio sede de la SRNAH podía ser calificado en cuanto a
sus características generales “… como de calidad media-
standard… con instalaciones complementarias normales y sin
sofisticación alguna, ni detalles constructivos ni de
terminación que puedan ser calificados de especiales. En lo
referente a las obras realizadas en el edificio, las mismas
también pueden ser caracterizadas como de standard o
corrientes, y no revisten particularidad alguna en lo que se
refiere a su complejidad, por lo cual puedan ser calificadas
de especiales ni identificadas como diferentes…”, todo lo
cual ratificaron en la audiencia de debate. Véase que ninguna
referencia hacen a alguna aptitud relevante o capacidad
especial que ciñera el universo de posibles ejecutores de una
obra de esas características a una sola persona.
A lo dicho, los peritos de parte de la defensa
agregaron, en cuanto al entrepiso metálico, que podía ser
realizado por “profesionales”, utilizando el término en su
forma plural, no singular, al afirmar que “…es de destacar
que toda intervención que deba realizarse en las que se
modifiquen las acciones sobre estas estructuras…” requiere
“…la intervención de profesionales con idoneidad suficiente
para afrontar este tipo de problemas…”
De igual manera, el informe realizado por el
arquitecto Juan Carlos Poli destacó que: “…las obras son
convencionales y estándares. Los consultores contratados
podrían haber sido estudios de arquitectura o ingeniería de
nivel medio en plaza…El diseño del entrepiso es una parte de
la obra y su cálculo una tarea específica de calculistas
estructurales, pero no se [sic] presenta particularidades
especiales… El diseño de baños, mamparas, elección de telas y
alfombras, la colocación de artefactos de iluminación y el
diseño del sistema de parlantes y aire acondicionado es
incumbencia de arquitectos…”, todo lo cual fue ratificado y
ampliado por el nombrado en la audiencia de debate.
Por su parte, el testigo Jaime Lande señaló que al
momento de los hechos su estudio de ingenieros estaba
sobradamente capacitado para ejecutar las tareas, calificando
a las obras como de elementales, llegando incluso a utilizar
el término “obrita”. Asimismo, destacó que podían ser
realizadas por un ingeniero civil, un arquitecto e inclusive
por un maestro mayor de obras que tuviera un equipo bien
formado. A similar conclusión arribaron los testigos Juan
Carlos Poli, Hernán María Díaz Saubidet (arquitectos) y
Carlos María Garrido (ingeniero).
Esto se condice con lo manifestado por la propia
María Julia Alsogaray en su declaración indagatoria, cuando
reconoció que seguramente existían otros profesionales que
podían realizar la obra, pero que eligió a Arturo Juan
Bignoli por ser el mejor de ellos.
Tampoco se entiende como se realizó este tipo de
contratación, cuando el propio convenio señala que se trata
de un contrato de consultoría, destacando en su cláusula
decimocuarta, dentro de las normas a aplicar, a la ley N°
22.460, que como señalara anteriormente establecía el
procedimiento de concurso público.
d) No se advierte del expediente que se haya
cumplido con la obligación de fundamentar la necesidad de
especialización, en virtud de lo dispuesto por el art. 56
inciso 8 del decreto N° 5720/72.
Tal como señala Juan Carlos Cassagne, este tipo de
contratación directa, vigente aún en la actualidad, exige una
“…fuerte impronta intuitu personae…” por lo que “… existe la
obligación de la Administración de fundar o motivar la
necesidad de requerir específicamente los servicios de la
persona física o jurídica que se trate…no bastará la
incorporación al expediente de los antecedentes curriculares
o institucionales del especialista, artista o empresa, sino
que será menester que el organismo explicite la unicidad
aludida en la norma y la adecuación de aquéllos al objeto de
la contratación…” (CASSAGNE, Juan Carlos, El contrato
administrativo, 2da Edición, Lexis Nexis – Abeledo Perrot,
Poder Judicial de la Nación
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Buenos Aires, 2005, p. 82/83); lo que claramente no ocurrió
en el presente caso.
Es que, María Julia Alsogaray, en la resolución N°
327, solo hizo referencia en forma vaga a que “…las obras a
ejecutar incluyen la renovación estructural del edificio, lo
cual requiere de un alto grado de conocimiento, experiencia y
especialización en la materia…”, sin explicar los motivos
concretos por los que las tareas requerían de ese grado de
especialidad.
En este sentido no puede considerase a la memoria
descriptiva obrante a fs. 3 del expediente, como el
instrumento que satisface dicho requerimiento, toda vez que
aquélla no posee firma ni se conoce el área de la SRNAH o la
consultora que la realizó.
Durante su declaración testimonial, Luis Castello,
Coordinador General del Programa de Desarrollo Institucional
Ambiental de la SRNAH, no pudo brindar mayores precisiones
sobre dicho documento, evidenciando que no era su autor
intelectual.
Sobre ello, la Auditoría General de la Nación
manifestó que la contratación directa es una excepción, más
aún en el caso de la contratación directa por idoneidad
técnica, la cual debe acreditarse debidamente, destacando que
“…el contenido de la memoria descriptiva del proyecto así
como las cotizaciones presentadas, permiten tipificar las
obras como estándar o convencionales…” y que “…en definitiva,
debió haberse tomado en consideración esta última
circunstancia para aplicar el procedimiento de licitación o
concurso público, a fin de posibilitar una mayor concurrencia
y oposición entre los aspirantes a la contratación…” (cf.
informe de la AGN citado anteriormente, ratificado en la
audiencia de debate por sus autores).
Por su parte, quien reemplazara a María Julia
Alsogaray en el cargo de Secretario de la SRNAH, Oscar
Ermelindo Massei, en el informe de observaciones a la
auditoría de gestión ambiental, ratificado al declarar en el
debate por escrito, remarcó “…que los contratados pudieran
eventualmente poseer experiencia como para encarar los
trabajos encomendados, de ninguna manera lo convierte en un
contrato “intuitu personae”, ya que de haberse cumplido con
el procedimiento de selección que establece la ley, otros
profesionales podrían haber resultado tanto o más capacitados
que los contratados para la realización de esas mismas
tareas…” (cf. fs. 74/91 del informe de la AGN).
Asimismo, destacó que no se cumplieron con las
normas exigidas por el Banco Interamericano de Desarrollo,
dispuestas en el contrato de préstamo, respecto de la
contratación de consultores y los procedimientos de selección
y publicidad.
En síntesis, tal como expuse anteriormente, de las
leyes y reglamentaciones administrativas vigentes al momento
de efectuarse la contratación, se desprendía la existencia de
otros medios realmente eficaces e idóneos para llevar
adelante aquélla, en miras de la transparencia del sistema de
contrataciones del Estado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene
dicho al respecto que cuando la legislación aplicable exige
una forma específica para la conclusión de un determinado
contrato, dicha forma debe ser respetada porque se trata de
un requisito esencial de su existencia (CSJN, “Servicios
Empresarios Wallabies SRL v. Provincia de Salta”,
s/incumplimiento de contrato, Fallos 323:1841, 2000)
Asimismo, de haberse observado el sistema de
contratación previsto para el caso -la licitación o concurso
público- el Estado podría haber logrado mejores precios o
términos más convenientes a los obtenidos, evitando la
discrecionalidad de los funcionarios públicos que
intervinieron en las contrataciones.
Sobre el punto señalado, durante su alegato la
defensa de María Julia Alsogaray sostuvo que las
irregularidades existentes en el expediente, fueron tan solo
desprolijidades.
Sin embargo, Oscar Ermelindo Massei, al elaborar su
informe de observaciones a la auditoria de gestión ambiental
de la AGN, señaló que en el expediente se aprecian graves
deficiencias administrativas, que implican una tramitación
procedimental incorrecta, las que detalló y cito aquí:
1- Falta de sellos de entrada y salida de las
diferentes áreas de la Secretaría, lo que impide un adecuado
seguimiento de los movimientos del expediente.
Poder Judicial de la Nación
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2- Pases a sectores en los que nunca se produce
actuación alguna (tal como el pase a la foja 89).
3- Producción de informes, dictámenes y actuaciones
administrativas sin requerimiento de funcionario alguno.
4- Recomendación de desglose de los principales
documentos del expediente, tales como los Anexos I, II, III,
IV y V mencionados reiteradamente a lo largo de las
actuaciones, sin que estén incorporados al mismo, ni conste
efectivamente su desglose, ni aparezcan rastros físicos que
denoten que alguna vez hubiesen estado agregados al mismo
(pues la discontinuidad de la foliatura no resulta en número
suficiente como para contener tal documentación, ya que en
una de las notas se menciona que tan solo uno de los anexos
contaría con más de 80 páginas).
5- Constancia de recepción de documentación, sin
firma alguna y sin que aquélla se encuentre agregada, tal
como los ya referidos Anexos.
6- Agregado de informes, memos, etc., de fecha muy
anterior en fojas posteriores.
7- Las facturas anuladas de fs. 45/48 llevan fecha 3
y 22 de noviembre de 1995, cuando todavía no se había
ejecutado el trabajo cuya recepción se realizó por acta del 1
de diciembre de 1995 (cf. fs. 52).
Agrego que, todo esto fue ratificado en la audiencia
de debate por los testigos Oscar Ermelindo Massei, quien
declarara en forma escrita a fs. 784/787 del cuaderno de
prueba y por su asesora Beatriz Oliveros.
Estas deficiencias en la tramitación del expediente,
mal pueden catalogarse como simples “descuidos” o
“desprolijidades”, sino que por el contrario, constituyeron
serias irregularidades con un fin ilícito consistente en
generar un procedimiento impropio y confuso para dar un viso
de legalidad a la contratación de los ingenieros Bignoli,
evitando el concurso público.
El origen de este “direccionamiento” tenía su razón
de ser, como explicaré más adelante, en el acreditado vínculo
previo existente entre María Julia Alsogaray y la familia
Bignoli.
E) Irregular fraccionamiento de las contrataciones
derivadas del expediente N° 1393/95 (1° ETAPA-PRODIA).
Mediante acta de fecha 1 de diciembre de 1995, los
ingenieros Bignoli hacen entrega al en ese entonces
Subsecretario de Relaciones Institucionales de la SRNAH,
Enrique Kaplan, de la documentación correspondiente a las dos
primeras etapas del contrato, la cual es recibida de
conformidad (cf. fs. 52).
Sin embargo, en cuanto a la documentación relativa a
la tercera etapa correspondiente a los pliegos y bases y
condiciones técnicas elaborados para contratar la ejecución
de las obras proyectadas, Enrique Kaplan deja asentado que
“…deberán ser adecuados por los consultores a las directivas
que le dé la comitente en relación a la ejecución de las
obras sin que ello dé lugar a mayores honorarios a los ya
pactados…”
A fin de dar cumplimiento a lo solicitado, los
consultores, con fecha 27 de febrero de 1996 (fecha de
recepción 29/02/96), presentan una nota en la que refieren
remitir “…de acuerdo a vuestro pedido, el Pliego de
Especificaciones Técnicas ajustado de acuerdo a vuestras
indicaciones y los nuevos ajustes realizados al proyecto para
su readecuación a los nuevos condicionantes de organización y
de contratación de obras regidos por las limitantes
económicas por Uds. Indicados…” (cf. fs. 61 primer párrafo).
La negrita en todos los casos me pertenece.
Así pues, con fecha 25 de marzo de 1996, la Dra.
Nora Chiban, Directora Nacional de Legales, suscribe el
dictamen N° 5042 en el que, sin mediar una solicitud previa
expresa, presta su conformidad para una modificación al
contrato de consultoría celebrado con fecha 1 de septiembre
de 1995, a través de un Acta Acuerdo, para permitir la
ejecución de la obra por etapas delimitadas y por el sistema
de contratos separados por rubros (cf. fs. 67/68).
En virtud de ello, ese mismo día (25/03/96), se
celebra la mencionada Acta Acuerdo entre los ingenieros
Bignoli y Enrique Kaplan, en la que se deja asentado que son
los propios consultores los que han efectuado una memoria
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descriptiva por la cual recomiendan ejecutar la obra por
etapas delimitadas y con contratos separados por rubro.
Asimismo, se establece que los consultores serían
quienes asesorarán a la Comitente en todo lo relacionado a la
cantidad y calidad de materiales a adquirir, estimación de la
mano de obra necesaria para efectuar los trabajos y su costo,
selección de contratistas y cronograma de trabajos y
adquisiciones. También se deja asentado que a fin de
posibilitar una mayor eficiencia en la selección, los
consultores serían quienes asesoraran a la comitente sobre
las empresas o firmas que estuvieran en condiciones de
formular cotización en los distintos rubros, como así
también, a la Comisión de Preadjudicación a fin de evaluar
las ofertas más convenientes y a la Comisión de Recepción en
el adecuado control de los materiales o equipamiento recibido
(cf. fs. 69/70).
Cabe destacar, que no obran acumulados al expediente
la memoria descriptiva y el presupuesto estimativo rubro por
rubro, a los que se refiere la cláusula 1°, puntos 2 y 3, del
Acta Acuerdo, ni existen constancias de su efectivo desglose.
No obstante ello, con fecha 6 de mayo de 1996, la
Secretaria de la SRNAH, María Julia Alsogaray, dicta la
resolución N° 167 por la cual dispone aprobar el Acta Acuerdo
firmada con los ingenieros Bignoli y autorizar la
contratación de la obra por etapas delimitadas y por el
sistema de contratos separados por rubros.
Como fundamento señala que la ejecución simultánea
de las obras proyectadas ocasionaría dificultades operativas
en el normal funcionamiento del organismo y que “…la
ejecución por parciales permitiría una planificación en cada
caso acorde a una mejor asignación de los recursos públicos y
una gestión más eficiente en cumplimiento de los objetivos de
la Ley N° 24.269 sobre “Normas para la ejecución del
presupuesto y reorganización administrativa…” (por error la
funcionaria consignó la ley N° 24.269 cuando en realidad se
refería a la N° 24.629) (cf. fs. 71/72).
Cabe destacar que dicha resolución fue decidida por
María Julia Alsogaray sin ningún dictamen relativo al fondo
del asunto por parte de los funcionarios de planta con
conocimientos técnicos de arquitectura o ingeniería.
Es que el dictamen del arquitecto Andrés de Nicolás,
señalando que no encuentra objeciones que formular al
proyecto de obra presentado, es de fecha 22 de febrero de
1996 (cf. fs. 60), es decir, con anterioridad a que los
ingenieros Bignoli presentaran el nuevo pliego de
especificaciones técnicas pedido por Kaplan (cf. fs. 61), que
luego determinara la suscripción del Acta Acuerdo del día 25
de marzo de 1996.
Por lo tanto, Andrés de Nicolás, nunca fue
consultado en concreto sobre la modalidad de contratación de
las obras por etapas y mucho menos sobre la realización de
contratos separados por rubros, nueva muestra de la ilícita
maniobra que vengo describiendo.
En su declaración testimonial manifestó que no creía
que se le hubiesen entregados planos para evaluar. Asimismo,
no recordó haber examinado la propuesta de los ingenieros
Bignoli o si en algún momento se le solicitó que efectuara
algún dictamen sobre las obras.
Por lo tanto, del propio texto de los documentos
surge expresamente que los ingenieros Bignoli concertaron con
Enrique Kaplan el sistema de contratación de las obras por
etapas a fin de ajustarlas a determinados límites económicos,
razón por la cual debieron modificar su presentación original
(cf. resaltados en negrita en los primeros párrafos de este
apartado).
No obstante, en el Acta Acuerdo de fecha 25/03/96,
no sólo se omite dicha circunstancia sino que se afirma
falsamente que son los consultores quienes recomiendan
realizar las obras por etapas, dando a entender que ello se
trata de un consejo técnico de los profesionales y no de un
acuerdo previo.
En el informe realizado por Oscar Ermelindo Massei,
se señala que el expediente N° 1393/95 “…sirvió como cabecera
o guía y a partir de allí se derivaron una serie de pequeñas
obras que son “fragmentos” que corresponden a una única
realidad sobre la base de un erróneo fundamento jurídico…”
Agregando que esta serie de contrataciones “… excedieron los
límites del PRODIA y de las obras de remodelación ligadas a
ese proyecto para convertirse en una obra de remodelación
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general del edificio de la Secretaría replicando el irregular
“modus operandi” hasta 1999…”.
Ahora bien, dichas contrataciones las resumiré en el
siguiente cuadro ilustrativo:
Expte. N° Fecha de
Inicio Presupuesto
Estimado Objeto Empresa
adjudicada Resoluci-
ón N° Fecha Importe Original
Reso-lución
Adicional Importe
adicional
Firmante de las
resolucio-nes Importe Total
475/96 28/03/96 $95.000,00 Aire
Acondicionado Miguel Ángel
Álvarez Res. N°
188 08/05/96 $94.580,00
Res. N° 170 del
04/03/97 $9.200,00
María J. Alsogaray
$103.780,00
476/96 28/03/96 Revestimientos Mosaicos
Pompa S.A Res. N°
477 06/09/96 $17.282,20
Enrique Kaplan
$17.282,20
Puertas Entre Ríos de Maerco S.A.
Res. N° 477
06/09/96 $10.140,00 Enrique Kaplan
$10.140,00
$132.000,00 Revestim,
paredes, losas y griferias
Barugel, Azulay SAIC
Res. N° 477
06/09/96 $11.312,50 Enrique Kaplan
$11.312,50
477/96 28/03/96 $12.000,00 Cerco y Vallado Del Río
Construcciones SRL
Res. N° 187
08/05/96 $10.960,18 María J.
Alsogaray $10.960,18
478/96 28/03/96 $68.000,00 Demolición Del Río
Construcciones SRL
Res. N° 227
24/05/96 $67.700,00 Enrique Kaplan
$67.700,00
479/96 28/03/96 $95.000,00 Entrepiso metálico
Don Fierro S.A. Res. Nº
228 24/05/96 $92.600,00
Enrique Kaplan
$92.600,00
1079/96 20/06/96 $100.000,00 Sanitarios Con Mag SRL
Res. Nº 439 y
constancia de fs. 200
26/08/96 $95.136,00 Res. N° 139 del
25/02/97 $7.000,00
María J. Alsogaray
$102.136,00
1080/96 20/06/96 $45.000,00 Retiro de
Escombros
Del Río Construcciones
SRL Res. N° 54 23/08/96 $23.700,00
Cucchi de Rincón
$23.700,00
1081/96 20/06/96 $65.000,00 Red de voz y
datos Siemmens S.A.
Res. N°438
26/08/96 $64.540,00 Res. N° 140 del
25/02/97 $6.030,00
María J. Alsogaray
$70.570,00
1082/96 20/06/96 $41.000,00 Inst. eléctrica Miguel Ángel
Álvarez Disp. N°
55 23/08/96 $44.870,00
Res. N° 144 del
25/02/97 $4.300,00
1) Cucchi de Rincón y 2) MJA
$49.170,00
1083/96 20/06/96 $38.000,00 Herrería y
vidrios
Del Río Construcciones
SRL Disp. N°57 26/08/96 $39.585,00
Res. N° 142 del
25/02/97 $3.859,54
1) Cucchi de Rincón y 2) MJA
$43.444,54
1218/96 04/07/96 $45.000,00 Pintura Del Río
Construcciones SRL
Res. N°444
28/08/96 $57.500,00 Res. N° 145 del
25/02/97 $5.462,50
María J. Alsogaray
$62.962,50
1219/96 04/07/96 $100.000,00 Aire
Acondicionado Miguel Ángel
Álvarez Res. N°
440 26/08/96 $97.794,20
Res. N° 169 del
04/03/97 $9.600,00
María J. Alsogaray
$107.394,20
1220/96 04/07/96 $45.000,00 Losa
prefabricada Cisilloto Hnos.
Disp. N° 56
23/08/96 $43.112,52 Cucchi de
Rincón $43.112,52
1221/96 04/07/96 $69.000,00 Mampostería y
revoques Con Mag SRL
Res. N°442
26/08/96 $68.900,79 Res. N° 146 del
25/02/97 $13.500,00
María J. Alsogaray
$82.400,79
1222/96 04/07/96 $98.000,00 Cielorrasos Del Río
Construcciones SRL
Res. N°447
28/08/96 $97.937,81 Res. N° 141 del
25/02/97 $9.597,90
María J. Alsogaray
$107.535,71
2454/96 31/10/96 $13.000,00 Mobiliario Arredamenti Italiani S.A.
Res. N° 112
12/12/96 $19.058,71 Cucchi de
Rincón $19.058,71
2455/96 31/10/96 $67.000,00 Mobiliario Arredamenti Italiani S.A.
Res. N° 765
17/12/96 $59.139,96 María J.
Alsogaray $59.139,96
2457/96 31/10/96 $29.000,00 Iluminación Miguel Ángel
Álvarez Disp. N°108
10/12/96 $34.464,00 Res. N° 156 del
27/02/97 $3.400,00
1) Cucchi de Rincón
2)MJA $37.864,00
2458/96 31/10/96 $32.000,00 Tabiques Del Río
Construcciones SRL
Disp. N°113/96
12/12/96 $31.957,76 Cucchi de
Rincón $31.957,76
2459/96 31/10/96 $32.000,00 Lucarnas Del Río
Construcciones SRL
Disp. N°109
10/12/96 $32.900,00 Cucchi de
Rincón $32.900,00
87/97 09/01/97 $22.000,00 Alfombras Kalpakian S.A. Res. N° 77 31/01/97 $21.100,35 Enrique Kaplan
$21.100,35
411/97 19/02/97 $65.000,00 Mobiliario Arredamenti Italiani S.A.
Res. N° 158
28/02/97 $81.286,59 María J.
Alsogaray $81.286,59
413/97 19/02/97 $35.000,00 Mobiliario Arredamenti Italiani S.A.
Res. N° 193
11/03/97 $29.070,00 María J.
Alsogaray $29.070,00
Totales $1.343.000,00 $1.246.628,57 $71.949,94 $1.318.578,51
Y sobre este cuadro merece realizarse la siguiente
aclaración:
Expediente N° 1079/96: la adjudicación fue por
$99.100, sin embargo a fs. 200 se aceptó el 4% de descuento
ofrecido por la empresa, de manera que la contratación fue
realizada por $95.136 a lo que luego se sumó un adicional de
$7.000, lo que arroja un total de: $102.136.
Todas estas contrataciones, con solo dos excepciones
(expedientes N° 1081/96 y 411/97), que desarrollaré más
adelante, fueron realizadas a través de la excepción
estipulada por el art. 56 inciso 3 apartado “a” del decreto-
ley N° 23.354/56, que permite la contratación directa en
virtud del bajo costo de la obra o suministro que se
contrata. En ese entonces el límite establecido era de
$100.000 (monto actualizado según el decreto N° 2293/93).
Similar previsión estaba contenida en el artículo 9° inciso
a) de la ley N° 13.064 de Obras Públicas.
Sin embargo, como podemos observar del cuadro
obrante “ut supra”, con el objeto de evitar superar el tope
legal establecido, se fraccionaron contrataciones que tenían
como objeto la provisión de idénticos bienes y servicios y en
las que la adjudicataria era una misma empresa.
En este sentido, la Auditoría General de la Nación
refirió que “…mediante este sistema desdoblado de
contratación, se eludió la aplicación del régimen
licitatorio…”.
De igual manera, el testigo Juan Carlos Poli,
manifestó que la obra fue subdividida para evitar la
licitación pública.
Ejemplo demostrativo de ello son los siguientes
casos:
a) La empresa Arredamenti Italiani S.A. fue
contratada en cuatro oportunidades para un mismo servicio, la
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provisión de mobiliario, por montos de $19.058,71;
$59.139,96; $81.286,59 y $29.070, lo que arroja un total de
$188.555,26 (cf. expedientes N° 2454/96, 2455/96, 411/97 y
413/97).
Como podemos apreciar las cuatro contrataciones que
individualmente no superan los $100.000, en forma conjunta
exceden el límite previsto por el art. 56 inciso 3° apartado
“a” de la ley de contabilidad.
Asimismo, entre la primera y última contratación no
llegaron a transcurrir tres meses, un plazo demasiado corto
para justificar la suscripción de cuatro contratos con una
misma empresa para una misma tarea. Peor aún, si tomamos tan
solo la tercera y la cuarta contratación que en forma
conjunta también exceden los cien mil pesos, observamos que
hubo entre ellas tan solo once días de diferencia, lo que
permite disipar la posibilidad de que ello respondiera a
decisiones separadas que obedecieran a meras ocurrencias o
ideas generadas a partir de las contrataciones anteriores.
Y en este sentido, cabe recordar que art. 61, inciso
32, apartado “d” del decreto reglamentario N° 5720/72,
establecía que “…Se presumirá que existe desdoblamiento, del
que serán responsables los funcionarios que hubieren acordado
las respectivas autorizaciones, cuando en un lapso de tres
meses se efectúen contrataciones de elementos pertenecientes
a un mismo agrupamiento, sin que previamente se documenten
las razones que lo justifiquen…”, lo que lapida la conjetura
que antes hiciera.
Finalmente, cabe destacar que estas contrataciones
fueron realizadas invocando una supuesta urgencia ante la
realización de la Reunión de Ministros de Medio Ambiente de
América Latina y el Caribe y de la Tercera Conferencia de las
Partes de Biodiversidad, las cuales a la fecha de las
adjudicaciones ya se habían realizado, fuera del ámbito de la
SRNAH, más precisamente en Parque Norte (cf. fs. 77 último
párrafo del informe de la AGN reservado en la Secretaría del
Tribunal).
b) La empresa Del Río Construcciones S.R.L. fue
contratada en tres oportunidades para servicios de estrecha
relación entre sí, como ser la provisión de cerco y vallado,
demolición y retiro de escombros, por montos de $10.960,18;
$67.700 y $23.700; lo que arroja un total de $102.360 (cf.
expedientes N° 477/96, 478/96 y 1080/96).
Aquí también se puede advertir que las tres
contrataciones que individualmente no superan los $100.000,
en forma conjunta exceden el límite previsto por el art. 56
inciso 3° apartado “a” de la ley de contabilidad. Asimismo
entre la primera y última contratación no transcurrieron tres
meses.
c) Más gravoso aún es el caso de la empresa Miguel
A. Álvarez, la cual fue contratada en dos oportunidades y en
menos de tres meses para un mismo servicio, la provisión de
aparatos de aire acondicionado.
Del informe del arquitecto Juan Carlos Poli surge
con claridad que “…todo el sistema de aire acondicionado,
provisión de equipos e instalación eléctrica, debería ser un
único rubro o subcontrato…” (cf. cita anterior al informe)
La primera contratación fue en el expediente
N°475/96 por un monto de $94.580 a lo que posteriormente se
agregó un adicional de $9.200, lo que arroja un total de
$103.780. Es decir que en el marco de una misma contratación
se superó el límite previsto por la ley.
Lo mismo ocurrió en el expediente N° 1219/96, donde
se aprobó la adjudicación de Miguel A. Álvarez por la suma de
$97.794,20. Sin embargo, unos meses después se dispuso un
adicional de $9.600, lo que da como resultado un total de
$107.394,20, también violatorio del tope legalmente
establecido.
En consecuencia, Miguel A. Álvarez fue contratada
dos veces para la provisión de un mismo bien o servicio y por
un monto total de $211.174,20, excediendo en más del doble el
límite previsto por el art. 56 inciso 3° apartado “a” de la
ley de contabilidad.
d) Este mecanismo de aumentar el monto originario de
la contratación a través de la aprobación de un adicional, se
repitió en otros expedientes como ser los N° 1079/96,
1081/96, 1082/96, 1083/96, 1218/96, 1221/96, 1222/96 y
2457/96 (cf. cuadro).
Así como ocurrió en el apartado anterior, estos
adicionales permitieron en el caso de los expedientes N°
1079/96 (por el que se contrató a Con Mag SRL) y 1222/96 (en
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el que resultó adjudicataria Del Río Construcciones SRL),
superar en un misma contratación el límite de $100.000 que
permitía la contratación directa.
En todos los casos Santiago Bignoli era quien
solicitaba la ampliación de la contratación, a través de
justificaciones genéricas y sin informe técnico alguno que
avalara su pedido. Tan solo requería un informe sobre la
existencia de fondos e inmediatamente el adicional era
autorizado por resolución de la SRNAH.
Sobre este punto, el arquitecto Juan Carlos Poli
señaló que al momento de confeccionarse los pliegos de
condiciones, se aclaró que los contratistas seleccionados
debían “…superar los consecuentes peligros emergentes… de
posibles adicionales, característicos de este tipo de obras
donde la imprevisión no es limitada…por lo que no se entiende
esta declaración a partir de que…los adicionales fueron
aprobados sin aclaraciones ni análisis sobre la necesidad de
realizarlos…son aprobados sin mayor evaluación que su
necesidad…nunca están justificados y explicados con detalle,
simplemente se aprueban…” (cf. anexo V de la documentación
aportada por la Oficina Anticorrupción). Asimismo, destacó la
inexistencia de documentos que indiquen una real defensa de
la comitente (SRNAH), pues “…de lo contrario aparecerían
mediciones de obra, rectificaciones de avance de obra,
aclaraciones que eviten la configuración de adicionales,
desgloses y remediciones para evitar aumentos del 10% en
muchos contratos…”
Este dictamen fue ratificado en todos sus términos
por su autor, quien en su declaración testimonial agregó que
los rubros donde se amplió el monto de la adjudicación no
presentaban inconvenientes de obra, por lo que las
ampliaciones carecían de motivación.
e) Finalmente he de señalar que una de las
contrataciones en las que resultó adjudicataria “Arredamenti
Italiani SA” (expediente N° 411/97) fue encuadrada en el art.
56 apartado 3, inciso “g” de la ley de contabilidad, que
permitía la contratación directa para “…la adquisición de
bienes cuya fabricación o venta sea exclusiva de quienes
tengan privilegio para ello o que sólo posea una determinada
persona o entidad, siempre y cuando no hubieran sustitutos
convenientes…”.
Sin embargo, del análisis del objeto del contrato se
advierte que aquél consistía en la adquisición de mobiliario
para el sector biblioteca y auditórium del edificio, como ser
la compra de escritorios, cajoneras, tabiques, estantes,
sillas, etcétera; bienes que de ninguna manera pueden
considerarse como de fabricación o venta exclusiva de una
sola empresa “de calidad”. Por lo demás, si lo que se quería
era mantener una marca, empresa o línea determinada, se
debería haber realizado una sola contratación que abarcara la
totalidad del mobiliario y no varias.
Resulta contradictorio que el mismo día en que se
iniciaba esta contratación argumentando exclusividad respecto
de Arredamenti Italiani S.A., se estaba comenzando otra
similar para la adquisición de muebles, en la que además de
Arredamenti Italiani S.A. se invitaba también a otras
oferentes, echando por tierra la manifestación de
exclusividad o privilegio (cf. Expediente N° 413/97).
Recapitulando, el argumento inicial por el cual se
efectuaron una gran cantidad de contrataciones en forma
separada era que la obra se estaba realizando por etapas, sin
embargo en la práctica esto no era así.
Esto quedó demostrado con la nota de fecha 15 de
octubre de 1996 (fecha de recepción 18/10/96), en la que los
ingenieros Bignoli hicieron saber a la SRNAH que “…debido a
las distintas reprogramaciones que ha sido necesario realizar
al cronograma de las obras, por razones presupuestarias y
programáticas que son de vuestro conocimiento, se han debido
encarar las tres etapas de obra a un mismo tiempo,
produciendo esto una ejecución diferente en cuanto a su
ordenamiento ya que antes estaba previsto que se ejecutarían
correlativamente una etapa tras otra y no todas las etapas en
forma simultánea como está sucediendo…” (cf. fs. 102).
Es decir, con esta nota los ingenieros Bignoli
estaban admitiendo que las obras se ejecutaban de manera
simultánea, ni segmentada, ni sucesivamente, por lo que cae
el justificativo utilizado para realizar muchas
contrataciones separadas, al no tener razón de ser lo que fue
confirmado además por diversas declaraciones testimoniales.
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En primer lugar, el testigo Oscar Ermelindo Massei,
ex titular de la Secretaría de Desarrollo Sustentable y
Política Ambiental, manifestó que “…las obras debían
realizarse en los términos del Proyecto BID-PRODIA,
técnicamente y legalmente debían ser motivo de consideración
como una sola y única obra y seguir los pasos de la
licitación pública, que se obvió…” (cf. declaración de fs.
784/787 del cuaderno de prueba -respuesta 18- incorporada por
lectura al debate).
En igual sentido, el testigo Carlos Osvaldo Meriggi,
empleado del área de compras de la SRNAH, dijo que nunca vio
una contratación por etapas y rubros para la reparación de un
edificio en la administración pública.
No obstante ello, la defensa de Santiago Bignoli
alegó que la obra sí se hizo por etapas, remitiéndose a las
planillas obrantes a fs. 187, 203, 211, 219 del expediente N°
1393/95.
Sin embargo y no obstante que dicho argumento
resulta contradictorio con lo manifestado por los propios
Bignoli (cf. fs. 102), aunque considerásemos que
efectivamente la obra se realizó por etapas, lo cierto es que
diversos rubros que deberían haber sido contratados en forma
conjunta se hicieron en forma separada, con una mínima
diferencia de tiempo, tal como surge de lo expuesto en
párrafos anteriores.
Es decir, una cosa es la ejecución de la obra por
etapas, y otra muy diferente la realización de una
contratación segmentada con el objeto de evitar superar el
límite legal establecido y obviar la licitación o concurso
público.
En cuanto a las “dificultades operativas” alegadas
por María Julia Alsogaray en la resolución N° 167, cabe
destacar que dicho fundamento fue rebatido por el testigo
Carlos Eduardo Fuchs, arquitecto y perito tasador, quien
declaró que toda obra pública se hace con el edificio
funcionando, trasladando a los empleados a otras áreas.
Asimismo, aclaró que en el entrepiso no había empleados por
lo que no existían impedimentos para que el personal de obra
trabajara con comodidad.
También María Julia Alsogaray fundamentó su
resolución aprobatoria señalando que “… la ejecución por
parciales permitiría una planificación en cada caso acorde a
una mejor asignación de los recursos públicos y una gestión
más eficiente, en cumplimiento de los objetivos de la Ley N°
24.269 sobre “Normas para la Ejecución del Presupuesto y la
Reorganización Administrativa”…” (por error la funcionaria
consignó la ley N° 24.269 cuando en realidad se refería a la
N° 24.629).
Es claro que, por las razones expuestas
anteriormente, el fraccionamiento de las contrataciones, de
ninguna manera permitió una gestión más eficiente de los
gastos realizados por la SRNAH.
Por lo demás, si analizamos en concreto la Ley N°
24.629 alegada por la encartada, podemos observar que aquélla
hace referencia a “…los contratos de locación de obra y/o
servicios que resulten indispensables para la cobertura de
servicios esenciales…” (art. 5°), sin embargo las tareas y
servicios contratados de ninguna manera podían catalogarse de
esenciales o indispensables.
En suma, este procedimiento ilegal permitió no solo
un beneficio para las empresas prestatarias, que como veremos
más adelante guardaban vinculación con los ingenieros
Bignoli, sino también para estos últimos, que habían sujeto
sus honorarios al monto total que demandara la obra, cobrando
por encima del límite contractualmente establecido.
F) Contratación irregular de Arturo Juan Bignoli
para la coordinación y supervisión de todos los trabajos,
obras y suministros relacionados con el mantenimiento,
conservación y reparación del edificio sede de la SRNAH
(Expediente N° 1802/97).
Una vez realizadas las obras correspondientes al
expediente N° 1393/95, relativas al Programa de Desarrollo
Industrial (PRODIA), se encaró una nueva contratación, esta
vez solamente con el ingeniero Arturo Juan Bignoli.
Es así como se inicia el expediente N° 1802/97,
mediante un memorando sin fecha glosado a fs. 1, presentado
por la Directora Técnico Administrativa, Dra. Aurora N.
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Cucchi de Rincón, ante la ahora denominada Secretaría de
Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable (seguiré
utilizando la sigla SRNAH).
En dicho memorando se eleva a consideración de María
Julia Alsogaray, las condiciones que regirán la contratación
de Arturo Juan Bignoli para la realización de servicios de
coordinación y supervisión de mantenimiento del edificio de
la SRNAH, destacando que de acuerdo a lo resuelto por la
superioridad (María Julia Alsogaray), la elección había
recaído sobre este último en virtud de sus relevantes
condiciones profesionales, que surgen del curriculum vitae
que se agrega a fs. 2/17.
Asimismo se destaca que de mediar conformidad de la
Secretaria de la SRNAH, María Julia Alsogaray, se procedería
a arbitrar los medios tendientes a realizar una contratación
directa, conforme lo dispuesto en el art. 56, inciso 3°,
apartado “f”, capítulo VI de la ley N° 23354/56 y en los
decretos N° 5720/72 y 2293/93, reglamentarios del régimen de
contrataciones vigente y el punto 8) de la reglamentación y,
en punto a ello, al pie de dicho documento, María Julia
Alsogaray presta conformidad a lo solicitado.
Es así como con fecha 13 de mayo de 1997 se celebra
un contrato “ad referéndum” entre la Directora Técnica
Administrativa de la SRNAH, Dra. Aurora Nélida Cucchi de
Rincón y Arturo Juan Bignoli (cf. fs. 18/20 y 21/23).
El objetivo de dicho contrato consistía en la
realización por parte de Arturo Juan Bignoli de los trabajos
y contrataciones vinculados al mantenimiento, conservación y
reparación del edificio de la Secretaría, consistente en: I)
coordinación y supervisión de todos los trabajos, obras y
suministros relacionados con el objeto del contrato; II)
cálculo del valor estimativo de los trabajos y
contrataciones, III) asesoramiento respecto de la selección
de contratistas y proveedores, IV) evaluación técnica de las
ofertas presentadas y V) asesoramiento en la recepción de los
trabajos y contrataciones realizados.
En cuanto a los honorarios se establecieron en el
seis por ciento (6%) de las contrataciones efectuadas para
cumplimentar las tareas detalladas anteriormente.
En virtud de ello, con fecha 12 de agosto de 1997,
María Julia Alsogaray dicta la resolución N° 603 por medio de
la cual convalida el contrato celebrado, por considerar que
las obras a ejecutar requieren de un alto grado de
conocimiento, experiencia y especialización en la materia, y
que el consultor contratado acredita una importante y notoria
capacidad para afrontar la complejidad de las obras a
realizar, por lo que autoriza la contratación directa fundada
en el art. 56, inciso 3°, apartado “f” del decreto N° 5720/72
y el punto 8 de su reglamentación (cf. fs. 26/27).
Ahora bien, por los mismos argumentos que explayara
al analizar el expediente N° 1393/95, a los que me remito en
honor a la brevedad, de ninguna manera podía justificarse la
contratación de Arturo Juan Bignoli en la excepción prevista
en el art. 56 inciso 3 apartado “f” del decreto-ley N°
23.354/56, relativa a los contratos “intuitu personae”, toda
vez que: a) la tarea asignada a Arturo Juan Bignoli,
“coordinación y supervisión del mantenimiento del edificio”,
era un servicio corriente, que de ninguna manera podía
caracterizarse de especial ni motivar la contratación de un
profesional en particular y b) no se dio cumplimiento a la
reglamentación prevista por el art. 56 inciso 8° del decreto
N° 5720/72 que obliga a fundamentar la necesidad de
especialización y los antecedentes que acreditan la notoria
capacidad científica, técnica o artística de las empresas,
personas o artistas a quien se encomienda la obra o trabajo.
En otras palabras, si luego de un exhaustivo
análisis se arribó a la conclusión en el apartado relativo al
expediente N° 1393/95, que la construcción de un entrepiso
metálico no se ajustaba a la excepción prevista por el art.
56 inciso 3 apartado “f” del decreto-ley N° 23.354/56, mucho
menos podía encuadrar, la realización de una tarea menos
compleja como ser la coordinación y supervisión de trabajos
relacionados con mantenimiento, conservación y reparación del
edificio sede de la SRNAH.
Es que, de ninguna manera podía considerarse la
provisión de cielorraso (Expediente N° 1143/97), el recambio
de alfombras (Expediente N° 1164/97), la pintura (Expediente
N° 1258/97) o la reparación de filtraciones (Expediente N°
1256/97), por solo nombrar algunas, obras de complejidad que
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requirieran de un ingeniero civil calculista, máxime cuando
en el propio ámbito de la SRNAH trabajaban arquitectos dentro
del personal de planta, como era el caso de Mónica Farré o
Andrés De Nicolás del Área de Servicios Generales.
Por otra parte, el contrato suscripto también
establecía en forma supletoria la aplicación de la ley N°
22.460 que requería para los servicios de consultoría el
concurso público (cláusula decimotercera del contrato).
Por las razones expuestas, aquí también estamos en
presencia de un expediente que solo tuvo como fin justificar
una contratación ilegítima realizada por orden de María Julia
Alsogaray (cf. fs. 1) por fuera del trámite administrativo.
Ejemplo claro de ello, es el memorando que da inicio
al expediente. La razón por la que no posee fecha de
confección, no se explica por un simple olvido, sino que tuvo
otra intención, ocultar que el contrato ya había sido firmado
con anterioridad, el día 13 de mayo de 1997.
Asimismo, con solo observar la carátula del legajo
se puede advertir en forma notoria que en el casillero
“INICIADO” luce un sello redondo con membrete de la SRNAH,
que señala como fecha de comienzo el 12 de agosto de 1997, es
decir el mismo día en que María Julia Alsogaray firmó la
resolución aprobando la contratación directa.
Durante su alegato la defensa de la nombrada hizo
referencia a que su asistida era una funcionaria política que
firmaba sus resoluciones en base a la confianza que poseía en
las áreas técnicas de la SRNAH.
Este argumento resulta contradictorio con un
expediente en el que desde la foja 1 se expresa que María
Julia Alsogaray ha decidido contratar a Arturo Juan Bignoli y
que durante su tramitación se omitió el dictamen del
Departamento de Legales, requisito esencial de todo acto
administrativo (art. 7 inciso “d” de la Ley N° 19.549 de
Procedimiento Administrativo).
Asimismo, el claro direccionamiento con el que la
encartada manejó la contratación de Arturo Juan Bignoli,
surge con solo cotejar determinadas fechas: el contrato fue
firmado el día 13 de mayo de 1997 y a partir de allí (ver
cuadro que se desarrollará en el punto siguiente) el nombrado
comenzó a intervenir en expedientes vinculados en las
remodelaciones, no obstante que María Julia Alsogaray recién
convalidó el convenio, tres meses después, el día 12 de
agosto de 1997, fecha que no por casualidad coincide con el
inicio del expediente.
Otro de los argumentos esgrimidos por la defensa de
María Julia Alsogaray, fue que las decisiones administrativas
adoptadas fueron de naturaleza política no judiciable, es
decir sujetas a criterios de oportunidad, mérito y
conveniencia, reservadas a la discrecionalidad de la
Administración Pública.
Sin embargo, debe señalarse, que dichas decisiones
administrativas sí pueden ser objetadas judicialmente cuando,
como en este caso, han constituido el medio para cometer
delitos penales y debe tenerse en cuenta que, además en este
caso, Alsogaray administraba un patrimonio estatal, cuya
incolumidad debía preservar. Sobre el punto hay profusos
precedentes jurisprudenciales, algunos de nuestro máximo
Tribunal que, por su notoriedad, me eximen de su detalle.
Finalmente, habré de referirme al argumento
utilizado por las defensas de que las anomalías en la
tramitación de los expedientes, en especial en lo relativo a
las diferencias de fecha, se debieron a que en el derecho
administrativo rige el principio del informalismo.
Sobre este punto, debo señalar que los letrados han
efectuado una errónea interpretación de dicho principio
dentro del derecho administrativo, ya que como señala el
autor Agustín Gordillo: “…El procedimiento es informal sólo
para el administrado: Es decir, es únicamente el administrado
quien puede invocar para sí la elasticidad de las normas de
procedimiento, en tanto y en cuanto ellas le benefician; ese
informalismo no puede ser empleado por la administración para
dejar de cumplir con las prescripciones que el orden jurídico
establece respecto a su modo de actuación, ni para eludir el
cumplimiento de las reglas elementales del debido proceso…”
(GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo y Obras
Selectas, Tomo 5 Primeras Obras, 1° Edición, Buenos Aires,
FDA, 2012, PRA-II-7/PRA-II-9)
En consecuencia, de ninguna manera pueden
justificarse las numerosas irregularidades existentes
recurriendo a un principio de informalismo que solo puede
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alegarse en beneficio de los administrados, no de los
funcionarios de la Administración Pública.
G) Irregular fraccionamiento de las contrataciones
derivadas del expediente N° 1802/97 (2° Etapa-DTA).
Al igual que en el caso del expediente N° 1393/95,
pero esta vez sin siquiera una resolución que lo fundamente,
las contrataciones para la provisión de bienes y servicios
relativas a la tareas encomendadas a Arturo Juan Bignoli en
el expediente N° 1802/97, se hicieron de manera fragmentada
con el solo objetivo de adecuar los montos a la excepción
prevista en el art. 56 inciso 3° apartado “a” del decreto-ley
N° 23.354/56, que permitía la contratación directa para
operaciones menores a los cien mil pesos ($100.000).
En el siguiente cuadro habré de detallar las
numerosas contrataciones realizadas a partir de las tareas
encomendadas a Arturo Juan Bignoli en el expediente N°
1802/97:
Expte. N°
Fecha de Inicio
Presupuesto Estimado Objeto
Empresa adjudicada
Resolución N° Fecha
Importe Original
Resolución Adicional
Importe Adicional
Firmante de las
resoluciones Importe Total
1143/97 27/05/1997
$ 60.000,00
Cielorrasos MJ materiales
de Peroni Res. N°
434 05/06/1997
$ 52.500,00
M.J.
Alsogaray
$ 52.500,00
1144/97 27/05/1997
$ 45.000,00 Instalación eléctrica
Juan Carlos Lorenzo
Res. N° 435 05/06/1997
$ 44.800,00
M.J.
Alsogaray
$ 44.800,00
1145/97 27/05/1997
$ 40.000,00
Carpintería Oscar Vicente
Zata Res. N°
436 05/06/1997
$ 45.000,00
M.J.
Alsogaray
$ 45.000,00
1146/97 27/05/1997
$ 75.000,00
Tabiquería Oscar Vicente
Zata Res. N°
437 05/06/1997
$ 69.000,00
M.J.
Alsogaray
$ 69.000,00
1147/97 27/05/1997
$ 40.000,00 Instalación eléctrica
Oscar Vicente Zata
Res. N° 438 05/06/1997
$ 28.500,00
M.J.
Alsogaray
$ 28.500,00
1164/97 27/05/1997
$ 30.000,00
Alfombras Dom
Decoraciones Res. N°
433 05/06/1997
$ 27.652,00
M.J.
Alsogaray
$ 27.652,00
1252/97 10/06/1997
$ 72.500,00 Pintura y
reparación eléctrica
Del Río Construcciones
Res. N° 629 28/08/1997
$ 71.000,00
M.J.
Alsogaray
$ 71.000,00
1254/97 10/06/1997
$ 71.900,00 Pintura e
iluminación Con Mag SRL Res. N°
990 17/12/1997
$ 34.350,00 Disp. N° 23
del 16/03/98
$ 3.350,00 1) M.J.A. y 2) Elisa Calvo
$ 37.700,00
1255/97 10/06/1997
$ 74.900,00 Instalación eléctrica Con Mag SRL
Res. N° 980 17/12/1997
$ 37.400,00 Disp. N° 21
del 16/03/98
$ 3.700,00 1) M.J.A. y 2) Elisa Calvo
$ 41.100,00
1256/97 10/06/1997
$ 74.700,00
Filtraciones Del Río
Construcciones Res. N°
648 01/09/1997
$ 50.046,00
M.J.
Alsogaray
$ 50.046,00
1257/97 10/06/1997
$ 72.500,00 Reparación
eléctrica Del Río
Construcciones Res. N°
821 31/10/1997
$ 54.800,00
Enrique Kaplan
$ 54.800,00
1258/97 10/06/1997
$ 74.900,00
Pintura Del Río
Construcciones Res. N°
848 07/11/1997
$ 67.900,00
M.J.
Alsogaray
$ 67.900,00
1259/97 10/06/1997
$ 70.000,00
Tabiquería Del Río
Construcciones Res. N°
646 01/09/1997
$ 74.800,00
M.J.
Alsogaray
$ 74.800,00
1260/97 10/06/1997
$ 73.900,00 Instalación eléctrica
Del Río Construcciones
Res. N° 875 13/11/1997
$ 65.750,00
M.J.
Alsogaray
$ 65.750,00
1261/97 10/06/1997
$ 74.700,00 Pintura e
instalación eléctrica
MJ materiales de Peroni
Res. N° 647 01/09/1997
$ 48.500,00
M.J.
Alsogaray
$ 48.500,00
1264/97 10/06/1997
$ 70.000,00
Filtraciones Oscar Vicente
Zata Res. N°
681 15/09/1997
$ 46.950,00 Disp. N° 22
del 16/03/98
$4.600,00 M.J.
Alsogaray
$ 51.550,00
1266/97 10/06/1997
$ 40.000,00
Alfombras, pintura,
iluminación y
canalización Del Río
Construcciones Res. N°
644 29/08/1997
$ 55.372,00
M.J.
Alsogaray
$ 55.372,00
1453/97 07/07/1997
$ 40.000,00
Iluminación Anfa S.A. Res. N°
754 07/10/1997
$ 45.600,00
M.J.
Alsogaray
$ 45.600,00
1521/97 14/07/1997
$ 18.000,00 Red de voz
y datos Siemens S.A. Res. N°
643 29/08/1997
$ 15.705,00
M.J.
Alsogaray
$ 15.705,00
1660/97 28/07/1997
$ 74.700,00 Instalación eléctrica
Oscar Vicente Zata
Res. N° 639 29/08/1997
$ 74.900,00
M.J.
Alsogaray
$ 74.900,00
412/97 19/02/1997
$ 8.000,00
Cortinas Solare SRL Res. N°
177 07/03/1997
$ 1.459,39
M.J.
Alsogaray
$ 1.459,39
414/97 19/02/1997
$ 27.000,00
Tablero Juan Carlos
Lorenzo Res. N°
178 07/03/1997
$ 37.884,00
M.J.
Alsogaray
$ 37.884,00
415/97 19/02/1997
$ 15.000,00 Reparación de portones y persianas Con Mag SRL
Res. N° 174 07/03/1997
$ 18.500,00
M.J.
Alsogaray
$ 18.500,00
431/97 21/02/1997
$ 15.000,00
Plantas Bs. As. Green
S.A. Res. N°
194 11/03/1997
$ 7.894,00
M.J.
Alsogaray
$ 7.894,00
469/97 03/03/1997
$ 35.000,00
Bibliotecas D y H Systems
SRL Res. N°
295 17/04/1997
$ 70.772,90 Res. N° 593 del
11/08/97
$4.982,78 M.J.
Alsogaray
$ 75.755,68
Totales Totales
$1.292.700,00
$ 1.147.035,29
$16.632,78
$1.163.668,07
Aclaraciones inherentes al cuadro:
1) Expediente N° 1254/97: Por resolución N° 706 de
fecha 19/09/97 firmada por María Julia Alsogaray se adjudicó
la contratación a Con Mag SRL por la suma de $68.700. Sin
embargo posteriormente por resolución N° 990 de fecha
17/12/97 se aprobó un acta acuerdo por la cual se dispuso
reducir el monto final de la adjudicación a la suma de
$34.350, a lo que luego se agregó un adicional de $3.350 por
Disposición N° 23/98 de fecha 16/03/98 suscripta por Elisa
Calvo.
2) Expediente N° 1255/97: Por resolución N° 705 de
fecha 19/09/97 firmada por María Julia Alsogaray se adjudicó
la contratación a Con Mag SRL por la suma de $74.800. Sin
embargo posteriormente por resolución N° 980 de fecha
17/12/97 se aprobó un acta acuerdo por la cual se dispuso
reducir el monto final de la adjudicación a la suma de
$37.400, a lo que luego se agregó un adicional de $3.700 por
disposición N° 21/98 de fecha 16/03/98 suscripta por Elisa
Calvo.
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Asimismo, cabe señalar que durante el mismo lapso
existieron contrataciones realizadas en expedientes que no
pudieron ser encuadrados como correspondientes a la 1°Etapa-
PRODIA ni a la 2° Etapa-DTA (cf. informe pericial de
tasación). Ellos son:
Expte. N°
Fecha de Inicio
Presupuesto Estimado Objeto
Empresa adjudicada
Resolución N° Fecha
Importe Original
Resolución Adicional
Importe Adicional
Firmante de las
resoluciones Importe
Total
2126/97 17/09/1997 $70.000,00 Solados antifuego Keops
Decoraciones Res. N°
1006 26/12/1997 $28.590,36 Disp. N° 12 del 18/02/98
$2.328,00
1) M.J.A. y 2) Elisa Calvo $30.918,36
2642/97 14/11/1997 $50.000,00 Refacción cocinas Oscar
Vicente Zata
Res. N° 533 (ver
aclaración abajo) 10/07/1998 $52.892,11
M.J. Alsogaray $52.892,11
2643/97 14/11/1997 $25.000,00 Mobiliario Arredamenti
Italiani Disp. N° 5 04/02/1998 $42.080,00 Disp. N° 161 del 02/10/98
$4.143,00
1) Elisa Calvo y 2) Lidia Blanco $46.223,00
2644/97 14/11/1997 $10.000,00 Trabajos en acero Con Mag
SRL Res. N°
332 08/05/1998 $27.500,00 M.J.
Alsogaray $27.500,00
2645/97 14/11/1997 $15.000,00
Reacondicionamiento de aire
acondicionado Miguel Ángel
Álvarez Res. N°
301 23/04/1998 $32.938,00 M.J.
Alsogaray $32.938,00
430/97 21/02/1997 $15.000,00 Macetas y barandas Con Mag
SRL Res. N°
206 13/03/1997 $12.584,00 M.J. Alsogaray $12.584,00
1265/97 10/06/1997 $48.900,00
Pintura e instalación eléctrica
Con Mag SRL
Disp. N° 166 08/10/1998 $40.000,00 Lidia Blanco $40.000,00
Totales $233.900,00
$236.584,47 $6.471,00 $243.055,47
Aclaración inherente al cuadro:
Expediente N° 2642/97: Por resolución N° 533 de
fecha 10/07/98 se adjudicó la contratación a Oscar Vicente
Zatta por la suma de $54.000. Sin embargo la empresa
posteriormente solo facturó honorarios por un importe de
$52.892,11.
Ahora bien, la Comisión creada por el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación, conformada por los
arquitectos Hernán Díaz Saubidet, José E. Marchisio y Miguel
A. Quarto, junto al ingeniero Carlos María Garrido, luego de
analizar ocho de estos expedientes (N° 1259/97, 1266/97,
1252/97, 1254/97, 1255/97, 1257/97, 1258/97 y 1260/97)
sostuvieron que resulta extraño, en razón del carácter de los
servicios y bienes contratados, que tratándose de trabajos
similares efectuados en el mismo edificio y contemporáneos,
“… se hayan iniciado ocho contrataciones independientes entre
sí, cuando en realidad podría haberse efectuados una única
licitación privada por la totalidad de las tareas, encuadrada
en el art. 56, inciso 1°, de la norma citada, que a la fecha
tenía un límite de $1.000.000…”, agregando que “…la suma de
los contratos en análisis alcanzó un importe comprometido de
$532.122…” (cf. anexo VIII de la documentación aportada por
la Oficina Anticorrupción, reservada en la Secretaría del
Tribunal).
Asimismo, se advierte que determinados rubros o
servicios que deberían haberse contratado a través de un solo
contrato y una sola empresa, se fragmentaron a fin de no
superar ya no solo el límite máximo establecido por la ley
para las contrataciones directas ($100.000) –art. 56 inciso 3
apartado “a” del decreto-ley N° 23.354/56-, sino también
evitar el tope máximo de $75.000 a partir del cual la
Resolución N° 55/96 (B.O. 07/08/96) de la SIGEN había
establecido que los organismos pertenecientes a la
Administración Pública Centralizada y Descentralizada, debían
someter sus compras y contrataciones al control de un sistema
de precios testigos.
Esta normativa era conocida por la SRNAH y tenida en
cuenta por el Departamento de Legales, tal como lo demuestra
la documentación obrante a fs. 210/213 del expediente N°
1083/96.
Un ejemplo claro de cómo varias contrataciones se
hicieron al límite de este monto ($75.000), para evitar el
control de la SIGEN, se observa en los siguientes
expedientes: N° 1255/97 (presupuesto estimado $74.900),
1256/97 (presupuesto estimado $74.700), 1258/97 (presupuesto
estimado $74.900), 1261/97 (presupuesto estimado $74.700) y
N° 1660/97 (presupuesto estimado N° 74.700).
Por otra parte, entre los ejemplos de contrataciones
que tenían como objeto la provisión de idénticos bienes y
servicios y no obstante ello se fragmentaron, podemos aquí
señalar:
a) Expedientes N° 1252/97 ($71.000), 1254/97
($34.350 –teniendo en cuenta monto de acta acuerdo y sin
sumar adicional-), 1258/97 ($67.900), 1261/97 ($48.500), 1265
($40.000) y 1266/97 ($55.372), a través de los cuales se
contrataron en forma separada, en menos de tres meses (entre
agosto y noviembre de 1997), servicios de adecuación de
pintura por un total de $317.122. Es importante destacar que
todos estos expedientes fueron iniciados el mismo día, el 10
de junio de 1997, y en tres de ellos resultó adjudicada la
firma Del Río Construcciones SRL.
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b) Expedientes N° 1144/97 ($44.800), 1147/97
($28.500), 1252/97 ($71.000), 1254/97 ($34.350 –teniendo en
cuenta monto de acta acuerdo y sin sumar adicional-), 1255/97
($37.400 –teniendo en cuenta monto de acta acuerdo y sin
sumar adicional-), 1257/97 ($54.800), 1260/97 ($67.750),
1261/97 ($48.500), 1265/97 ($40.000), 1266/97 ($55.372) y
1660/97 ($74.900), en los cuales se contrataron en forma
separada, entre los meses de junio y noviembre de 1997,
servicios de adecuación de instalaciones eléctricas por un
total de $557.372. Todos estos expedientes fueron iniciados
el 10 de junio de 1997, con excepción de los N° 1144/97 y
1147/97 (27/05/97) y el N° 1660/97 (28/07/97), es decir en
menos de tres meses.
c) Expedientes N° 1143/97 ($52.500), 1252/97
($71.000) y 1258/97 ($67.900), en los cuales se contrataron
en forma separada, entre los meses de junio y noviembre de
1997, servicios de adecuación de cielorrasos por un total de
$191.400. Estos expedientes fueron iniciados entre el
27/05/97 (1143/97) y el 10/06/97 (1252/97 y 1258/97), es
decir en menos de un mes.
d) Expedientes N° 1144/97 ($44.800), 1255/97
($37.400 –teniendo en cuenta monto de acta acuerdo y sin
sumar adicional-), 1257/97 ($54.800) y 1660/97 ($74.900), a
través de los cuales se contrataron en forma separada
servicios de adecuación del sistema de climatización por un
total de $211.900. Estos expedientes fueron iniciados los
días 27/05/97 (1144/97), 10/06/97 (1255/97 y 1257/97) y
28/07/97 (1660/97), es decir en tan solo dos meses.
e) Expedientes N° 1145/97 ($45.000), 1146/97
($69.000) y 1259/97 ($74.800), a través de los cuales se
contrataron en forma separada, en menos de tres meses (entre
junio y septiembre de 1997), servicios de carpintería por un
total de $188.800. Estos expedientes fueron iniciados, el
primero y el segundo el día 27/05/97, resultando
adjudicataria la empresa de Oscar Vicente Zatta, mientras que
el último fue iniciado el 10/06/97, es decir trece días
después, siendo contratada la firma “Del Río Construcciones
SRL”.
f) Expedientes N° 1256/97 ($50.046) y 1264/97
($46.950 –sin contar adicional-), a través de los cuales se
contrataron en forma separada en el mes de septiembre, con
tan solo catorce días de diferencia entre sí, servicios de
reparación de filtraciones por un total de $96.996. Estos
expedientes fueron iniciados el mismo día, 10/06/97.
Por otra parte, no puedo dejar de mencionar los
numerosos adicionales aprobados sin aclaraciones ni análisis
sobre la necesidad de realizarlos, como ser los ocurridos en
los expedientes: N° 1254/97, 1255/97, 1264/97, 469/97 (2°
Etapa-DTA), 2126/97 y 2643/97 (de los expedientes sin
identificar).
Asimismo, en el expediente N° 469/97, la aprobación
de una suma adicional, permitió exceder el monto de $75.000,
que de haberse estimado en el presupuesto original, hubiese
obligado, debido a su fecha de inicio –posterior al dictado
de la resolución N° 55/96- a intervenir a la SIGEN con el
sistema de precios testigos. Cabe aclarar que en la 1° Etapa-
PRODIA esto también ocurrió con el expediente N° 411/97
(presupuesto estimado $65.000, importe luego adjudicado
$81.286,59).
Durante su alegato la defensa de María Julia
Alsogaray, restó importancia al tema de los precios testigos
aduciendo que aquéllos no eran vinculantes para la Comitente.
Esta afirmación resulta contraria a lo establecido
por la resolución N° 55/96 de la SIGEN, la cual claramente
instituye este sistema como una obligación, cuando en su
considerando señala que los organismos públicos: “…deberán
someter sus compras y contrataciones al control del sistema
de precios testigo…”, aclarando en su artículo 4° que la
SIGEN interviene como control. Asimismo, el punto V del anexo
que se adjunta a la resolución señala que el cumplimiento de
la solicitud es de carácter obligatorio.
Tampoco es cierto, que la opinión de la SIGEN no
tuviera carácter vinculante, ya que el punto III del anexo de
la resolución refiere que “…En todos los casos, ante el
suministro de un precio testigo por parte de la SIGEN,
deberán observarse los siguiente parámetros: a) Que la oferta
más conveniente, preseleccionada por el organismo
solicitante, no se halle por encima de un cinco por ciento
(5%) respecto del precio testigo que se informe en cada caso;
b) en el caso de no cumplirse lo estipulado en a), deberá
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propulsarse un mecanismo de solicitud formal de mejora de
precios a los efectos de alinear la mejor oferta con los
valores de mercado que se informan; y c) en caso de no
obtener las mejoras de oferta buscadas, deberán arbitrarse,
por medio de los organismos comprendidos en el mencionado
decreto, los medios más convenientes a los efectos de no
efectuar la contratación a valores que no se hallen en el
orden de los referenciales de mercado…”.
Como podemos ver todas estas medidas eran de
carácter obligatorio, debiendo el organismo público en todos
los casos, una vez concluida la actuación, informar a la
SIGEN “…los valores de la oferta seleccionada como más
conveniente, la mejora de oferta si la hubiere y el valor
final involucrado en la orden de compra si se contratare…”.
Por otra parte, del análisis de la totalidad de los
expedientes correspondientes a las contrataciones de
empresas, ya sean derivados de la primera etapa, de la
segunda etapa o sin identificar con alguna de aquéllas, se
aprecian numerosas irregularidades que pasaré a detallar:
1) Pago de sobreprecios.
En el informe de la Auditoría General de la Nación
se señaló entre las observaciones de carácter general que
“…los precios de las ofertas adjudicadas para la obra de
oficinas del programa son largamente superiores a los valores
corrientes en el mercado, representando un perjuicio fiscal…”
(cf. informe de la AGN de octubre de 1999, reservado en la
Secretaría del Tribunal, cuyas conclusiones fueran
ratificadas en la audiencia de debate por los testigos Miriam
Ivanega, Mario Sabugo, María Cecilia Rodríguez y Alejandro
Peyrou, quienes fueran integrantes del equipo de trabajo del
citado documento).
Asimismo, en dicho dictamen se determinaron en
concreto el pago de sobreprecios en los siguientes
expedientes:
a) Expediente N° 1079/96 por el cual se contrató a
“Con Mag SRL” para la construcción de sanitarios. El monto
adjudicado fue de $99.100 mientras que el valor de plaza era
de $22.313,24 (solo se compararon determinados rubros de los
sanitarios, cf. fs. 51/53 del informe de la AGN), lo que
arroja un sobreprecio del 444%. Es decir, se pagaron
indebidamente $76.786,76.
b) Expediente N° 1221/96 por el cual se contrató a
“Con Mag SRL” para la ejecución de mampostería y revoques. El
monto adjudicado fue de $71.771,76 mientras que el valor de
plaza era de $37.373,71 (solo se compararon determinado
rubros como ser: Mampostería huecos 0,10; 0,20; 0,30;
carpetas a cal, pisos, zócalos, escalera y revoque grueso y
fino, cf. fs. 51/53 del informe de la AGN), lo que arroja un
sobreprecio del 192%. Es decir, se pagaron indebidamente
$34.398,05.
Cabe destacar que este análisis realizado por la AGN
fue considerado correcto por Juan Carlos Poli, en su informe
realizado como Vocal de la Comisión Nacional de Museos y
Monumentos y Lugares Históricos. Asimismo en su declaración
testimonial, señaló que en el rubro “ejecución de mampostería
y revoques” existe una gran cantidad de material en el
mercado, pudiendo los costos variar entre un diez o un quince
por ciento, pero nunca en valores del doscientos por ciento.
En su informe, la Auditoría General de la Nación,
utilizó como referencia para la comparación de precios a la
Revista Vivienda N° 409, editada en agosto de 1996, es decir
a la fecha de las obras.
La elección de esta publicación tuvo su fundamento
en el amplio reconocimiento en cuanto a costos y precios que
registraba aquélla en la industria de la construcción.
Su seriedad como fuente y su uso aceptado y
frecuente, quedó demostrada en primer lugar por la
utilización que también hicieran de ella los peritos de parte
de la defensa en el informe pericial obrante en autos, y en
segundo lugar por la declaración testimonial de Juan Carlos
Poli, quien refirió que se trata de una fuente de consulta
para los organismos públicos a la hora de establecer los
costos de una obra.
Durante su alegato la defensa de Santiago María
Bignoli señaló que a los costos de la revista había que
aplicarle las correcciones que ella misma determinaba. Esto
fue contestado por el testigo Mario Sebastián Sabugo quien
también destacó la importancia de la revista “Vivienda” y
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descartó los índices de ajuste expuestos por la defensa, por
considerar que eran índices en base a los cuales la propia
revista justificaba sus precios, por lo que no debían ser
aplicados por quienes utilizaban dicha publicación como
fuente para obtener los costos, argumento que, me parece,
resulta admisible.
Aunado a ello, es importante destacar que los
expertos de la AGN en todos aquéllos casos donde no se
contaba con detalles de la calidad de los materiales,
mantuvieron la misma cotización que efectuaron los
contratistas, es decir, la comparación se hizo sobre
materiales cuya calidad a comparar estuviese perfectamente
determinada.
Por otra parte, del informe pericial confeccionado
por el Cuerpo de Peritos Tasadores Oficiales de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en forma conjunta con los
peritos de parte de la defensa y de la Oficina Anticorrupción
(cf. fs. 1360/1362 y 1378/1539 del principal), se determinó
la existencia de sobreprecios en los siguientes expedientes:
c) Expediente N° 479/96 por el cual se contrató a
Don Fierro S.A. para la adquisición de la estructura metálica
del entrepiso. El valor adjudicado resultó superior al de
plaza en un 88,81% para los peritos oficiales, y en un 22,84%
para los peritos de parte de la defensa. Es decir que para
los peritos tasadores oficiales de la SRNAH se pagaron
sobreprecios por $43.557,21 y para los peritos de parte de la
defensa por $17.215,85.
d) Expediente N° 1220/96 por el cual se contrató a
“Cisilloto Hermanos” para el montaje de losetas premoldeadas.
El valor adjudicado resultó superior al de plaza en un
87,73%, para los peritos oficiales, y en un 14,15% para los
peritos de parte de la defensa. Es decir que para los peritos
tasadores oficiales de la SRNAH se pagaron sobreprecios por
$20.147,49 y para los peritos de parte de la defensa por
$5.343,48.
En su informe los peritos de parte de la defensa
intentaron explicar las diferencias existentes con los
peritos oficiales sobre la base de los siguientes argumentos:
a) Que una de las empresas invitadas a cotizar por
los peritos oficiales, “Roccisano SRL”, no podía ser
comparada con las restantes y con aquélla que ejecutó el
trabajo para la SRNAH, por no dedicarse exclusivamente a la
actividad y ser de reducida envergadura
Esto fue contestado por los peritos oficiales,
quienes señalaron que la crítica resultaba improcedente toda
vez que en la solicitud de cotización efectuada a la firma
“Roccisano SRL” “…le fueron expresamente aclaradas cuáles
eran las características y condiciones del lugar en que se
debían realizar los trabajos…”, de manera que la envergadura
de la empresa no debía descalificar el presupuesto
presentado.
b) Que los peritos oficiales no han tenido presente
al solicitar cotización, las condiciones especiales de
trabajo, en horario nocturno y en días feriados, que
impusieron tanto las características de la estructura del
edificio como la intención de no afectar su normal
funcionamiento.
En cuanto a las condiciones especiales de trabajo,
los peritos oficiales señalaron que “…pese a las reiteradas
solicitudes formuladas en ese sentido a los peritos de parte,
para que presenten comprobantes pertinentes para su
correspondiente consideración, dichas acreditaciones jamás
fueron presentadas…”.
Ahora bien, en ninguno de los pliegos que regularon
las contrataciones directas, se establecieron condiciones
especiales referidas a horarios o particularidades de la
obra. Y ello porque, tal como señalaron los peritos oficiales
en la audiencia de debate, en la realización de obras
públicas con edificios en funcionamiento, esas condiciones
especiales ya son tenidas en cuenta por las empresas a la
hora de presupuestar y en el mismo sentido, se expidieron los
testigos Carlos María Garrido y Hernán Díaz Saubidet, quienes
al ser interrogados sobre la incidencia de factores como la
nocturnidad de las actividades en el costo o tiempo de la
obra, manifestaron que ello estaba contemplado en la
cotización y en la evaluación del costo comparativo.
Finalmente, respecto de las diferencias existentes
en el rubro “losetas premoldeadas”, los peritos oficiales
manifestaron que en los presupuestos por ellos solicitados se
discriminaron las cantidades de los materiales cotizados,
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mientras que, en los presentados por los peritos de parte de
la defensa, aquéllas no fueron discriminadas, tratándose de
una cotización global. Por lo que las diferencias en los
ítems mano de obra y gastos generales son los factores de más
difícil constatación.
En virtud de la razonabilidad de las respuestas
dadas por los peritos tasadores oficiales a las objeciones
formuladas por los peritos de parte de la defensa, tanto en
el propio informe pericial como en la audiencia de debate, es
que habré de estar en un todo a las conclusiones y resultados
de los primeros.
Por último, viene al caso destacar las conclusiones
de la Comisión creada por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, cuyos expertos luego de examinar ocho
expedientes pertenecientes al segundo grupo de contrataciones
directas, también pudieron determinar pagos de sobreprecios a
los contratistas.
En dicho dictamen los profesionales señalaron que
“…ante las dudas generadas por las ambigüedades de los
cómputos y descripciones de los pliegos, hemos considerado
las condiciones más desfavorables y, en consecuencia, las de
mayor costo…” (cf. anexo 8 de la documentación presentada por
la Oficina Anticorrupción, que se encuentra reservada en la
Secretaría del Tribunal).
En base a dichos parámetros, el informe arrojó el
pago de sobreprecios por un monto total de $118.606, según el
siguiente detalle.
Número de Expediente
Precio estimado por la Comisión
Precio final facturado
Porcentaje de sobreprecio
Importe de sobreprecio
1252/97 $ 44.294,00 $ 71.000,00 60,29% $ 26.706,00
1255/97 $ 34.224,00 $ 41.100,00 20,09% $ 6.876,00
1257/97 $ 30.387,00 $ 54.800,00 80,34% $ 24.413,00
1258/97 $ 63.886,00 $ 67.900,00 6,28% $ 4.014,00
1259/97 $ 68.715,00 $ 74.800,00 8,85% $ 6.085,00
1260/97 $ 31.099,00 $ 65.750,00 111,42% $ 34.651,00
1266/97 $ 39.511,00 $ 55.372,00 40,14 $ 15.861,00
Importe total $ 118.606,00
Es importante señalar, que el pago de sobreprecios
implicaba un aumento del costo final de las obras, lo que
repercutía directamente en un mayor cobro de honorarios por
parte de los ingenieros Bignoli, quienes percibían un
porcentaje respecto del precio final de las remodelaciones
(15% primera etapa, 6% segunda etapa).
2) Elevada tasa de honorarios y cobro de emolumentos
mayores a los fijados contractualmente.
Todas las contrataciones derivadas de los
expedientes madre N° 1393/95 y 1802/97, no solo beneficiaron
en forma indebida a los contratistas particulares, sino
también a los ingenieros Bignoli, en razón de que sus
honorarios se encontraban atados al valor final de la obra.
En consecuencia, cuanto mayor fuera el precio de las
contrataciones, o más se encarecieran las obras, mayor era el
beneficio que ellos obtenían.
Sobre este punto, cabe recordar que Arturo Juan
Bignoli y Santiago María Bignoli pactaron sus honorarios
profesionales en un 15% del valor final de las obras en el
caso del expediente N° 1393/95, mientras que Arturo Juan
Bignoli acordó honorarios del 6% en el expediente N° 1802/97.
Ahora bien, el 15% de honorarios acordado en el
expediente N° 1393/95 resultaba a todas luces abusivo.
Esto surge en primer lugar, de la declaración
testimonial de Juan Carlos Poli, quien refirió que los
honorarios de los ingenieros para este tipo de obras ascendía
a un 8% del costo definitivo de la obra, por lo que no
entendía por qué se aplicó una tasa del 15%.
Por otra parte, del informe confeccionado por el
Consejo Profesional de Ingeniería Civil (cf. fs. 1412/1419),
ratificado en la audiencia de debate por sus directivos Luís
Enrique Perri y José Pablo Chelmicki, surge que si bien los
honorarios de los ingenieros se encontraban desregulados, la
normativa vigente (Ley de Arancel de Honorarios, Decreto Ley
N° 7887/55, Ley N° 14.467 y sus modificatorias y
complementarias), establecía como mínimos en el caso de obras
cuyo costo total oscilara entre los $500.000 y los $2.500.000
(como en la presente causa) del 7% para la primer categoría y
8% para la segunda categoría, del costo total de la obra.
Cada categoría hacía referencia a determinados tipos de obra,
razón por la cual corresponde descartar a la tercer
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categoría, por tratarse de obras con características
diferentes a las del presente caso.
Por lo tanto, siguiendo como parámetro estas pautas,
el valor porcentual concertado entre los ingenieros Bignoli y
la SRNAH excedía en casi el doble los porcentajes mínimos
establecidos por la normativa legal.
Asimismo, este accionar era contrario al art. 17 de
la ley N° 22.460 (ley de Consultoría), cuya aplicación en
forma supletoria se había previsto expresamente en el
contrato (cláusula decimocuarta), el cual establecía que la
contratación de los servicios de consultoría se efectuará:
“...con la exigencia de que el precio sea comparable con el
que se paga habitualmente, en lugar y tiempo similares por
trabajos de extensión y naturaleza equivalentes, ejecutados
por consultores o firmas consultoras independientes,
altamente calificados...” y que “...La forma de pago del
monto del contrato será en forma proporcional al trabajo
realizado...”.
De ninguna manera, por las razones expuestas con
anterioridad, puede considerarse satisfecha esta imposición
normativa, con los presupuestos presentados por las
consultoras Jaime Lande & Asociados y Angeli-Fabbri.
A continuación procederé a detallar las diversas
facturas confeccionadas por Arturo Juan y Santiago María
Bignoli a la SRNH por cobro de honorarios profesionales en el
marco del expediente N° 1393/95 (1° Etapa-BID): Factura N° 48
de fecha 17/11/95 a nombre de Arturo Juan Bignoli por $10.000
(anulada) (cf. fs. 46), Factura N° 44 de fecha 25/09/95 a
nombre de Arturo Juan Bignoli por $30.000 (anulada) (cf. fs.
47), Factura N° 47 de fecha 11/10/95 a nombre de Arturo Juan
Bignoli por $30.000 (anulada) (cf. fs. 48), Factura N° 50 de
fecha 04/12/95 a nombre de Arturo Juan Bignoli por $24.000
(cf. fs. 50), Factura N° 83 de fecha 04/12/95 a nombre de
Santiago María Bignoli por $24.000 (cf. fs. 51), Factura N°
89 de fecha 29/12/95 nombre de Santiago María Bignoli por
$22.000 (cf. fs. 62), Factura N° 3 de fecha 01/07/96 a nombre
de Santiago María Bignoli por $18.150 (cf. fs. 77), Factura
N° 4 de fecha 01/07/96 a nombre de Arturo Juan Bignoli por
$18.150 (cf. fs. 78), Factura N° 4 de fecha 01/07/96 a nombre
de Santiago María Bignoli por $3.372,27 (cf. fs. 79), Factura
N° 5 de fecha 01/07/96 a nombre de Arturo Juan Bignoli por
$3.372,27 (cf. fs. 80), Factura N° 5 de fecha 19/09/96 a
nombre de Santiago María Bignoli por $30.250 (anulada) (cf.
fs. 90), Factura N° 7 de fecha 21/10/96 a nombre de Santiago
María Bignoli por $15.689,49 (cf. fs. 123), Factura N° 7 de
fecha 21/10/96 a nombre de Arturo Juan Bignoli por $15.689,49
(cf. fs. 124), Factura N° 8 de fecha 13/11/96 a nombre de
Arturo Juan Bignoli por $15.125 (cf. fs. 133), Factura N° 8
de fecha 13/11/96 a nombre de Santiago María Bignoli por
$15.125 (cf. fs. 134), Factura N° 9 de fecha 13/11/96 a
nombre de Arturo Juan Bignoli por $5.949,57 (cf. fs. 137),
Factura N° 9 de fecha 14/11/96 a nombre de Santiago María
Bignoli por $5.949,57 (cf. fs. 138), Factura N° 11 de fecha
10/12/96 a nombre de Santiago María Bignoli por $9.513,85
(cf. fs. 149), Factura N° 13 de fecha 02/01/97 a nombre de
Santiago María Bignoli por $696,47 (cf. fs. 154), Factura N°
12 de fecha 01/01/97 a nombre de Santiago María Bignoli por
$9.408,69 (cf. fs. 155), Factura N° 14 de fecha 01/03/97 a
nombre de Arturo Juan Bignoli por $10.196,38 (cf. fs. 167),
Factura N° 17 de fecha 10/03/97 a nombre de Arturo Juan
Bignoli por $8.949,02 (cf. fs. 170), Factura N° 13 de fecha
02/03/97 a nombre de Arturo Juan Bignoli por $5685,19 (cf.
fs. 172), Factura N° 21 de fecha 01/03/97 a nombre de
Santiago María Bignoli por $4.785,80 (cf. fs. 179), Factura
N° 19 de fecha 02/03/97 a nombre de Santiago María Bignoli
por $5.685,19 (cf. fs. 182), Factura N° 16 de fecha 03/03/97
a nombre de Arturo Juan Bignoli por $6.747,47 (cf. fs. 202),
Factura N° 22 de fecha 03/03/97 a nombre de Santiago María
Bignoli por $6.747,47 (cf. fs. 210), Factura N° 17 de fecha
26/02/97 a nombre de Santiago María Bignoli por $36,49 (cf.
fs. 222), Factura N° 26 de fecha 08/04/97 a nombre de
Santiago María Bignoli por $12.491,43 (cf. fs. 223) y Factura
N° 18 de fecha 08/04/97 a nombre de Arturo Juan Bignoli por
$12.491,44 (cf. fs. 225).
De la suma de la totalidad de las facturas, se
advierte que los ingenieros Bignoli percibieron honorarios a
la SRNAH por un monto total de $280.007,55 respecto de las
contrataciones derivadas del expediente N° 1393/95.
De acuerdo a lo que surge del acta de fecha 5 de
septiembre de 1997, firmada por Enrique Kaplan en
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representación de la Comitente (SRNAH) y los ingenieros
Bignoli por la consultora, estos últimos percibieron
íntegramente los honorarios convenidos y el contrato se
cumplió en su totalidad (cf. fs. 234).
Ahora bien, si consideramos el importe total de las
contrataciones de la 1° Etapa-PRODIA (expedientes derivados
del N° 1393/95) ($1.318.578,51) (importe total adjudicado más
adicionales), los Ingenieros Bignoli cobraron a la SRNAH un
porcentaje de honorarios equivalente al 21,235% (el perito de
la Oficina Anticorrupción redondeo dicho porcentaje en
21.24%) del costo total de la obra (cf. informe pericial de
tasación obrante a fs. 1360/1362 y 1378/1539 del principal).
Es decir, no solo el 15% de honorarios pactados en
el contrato de fecha 1 de septiembre de 1995 ya era de por sí
excesivo, sino que posteriormente los ingenieros Bignoli
terminaron cobrando un 6,235% por encima de lo estipulado
contractualmente, lo que representa en dinero un monto de
$82.213,37.
Viene al caso recordar que el ingeniero Jaime Lande
al declarar testimonialmente contó que ofertó honorarios por
un 17% para no ganar la contratación, haciendo alusión a lo
excesivo que resultaba dicho porcentaje, lo que refleja aún
más la desproporcionada suma de emolumentos percibidos por
los ingenieros Bignoli (21,235%).
Este cobro de honorarios por encima del 15%
resultaba violatorio de la cláusula TERCERA punto d) del Acta
Acuerdo firmada con fecha 25 de marzo de 1996 (cf. fs.
105/106 del expediente N° 1393/95), la cual establecía que
“…Para el caso en que al efectuarse la liquidación final
sobre el costo definitivo de las obras y suministros el
importe superara el porcentaje previsto contractualmente, la
Comitente procederá a deducir la suma pertinente de cualquier
importe que los Consultores tuvieran a cobrar de la
Secretaría…”
Dicho ello, pasaré a detallar las facturas
confeccionadas por Arturo Juan Bignoli a la SRNH por cobro de
honorarios profesionales en el marco de las contrataciones
realizadas en el expediente N° 1802/97 (2° Etapa-DTA):
Factura N° 34 de fecha 10/09/97 por $39.670,81 (cf. fs. 30),
Factura N° 38 de fecha 21/10/97 por $8.903,35 (cf. fs. 39),
Factura N° 40 de fecha 01/12/97 por $8.712,97 (cf. fs. 45),
Factura N° 41 de fecha 6/01/98 por $12.528,70 (cf. fs. 54),
Factura N° 43 de fecha 02/02/98 por $6.670,85 (cf. fs. 59),
Nota de crédito N° 44 de fecha 10/03/98 por $856,32 (cf. fs.
61) y Factura N° 45 de fecha 10/03/98 por $3.018,35 (cf. fs.
62).
Cabe destacar que dentro de estas facturas Arturo
Juan Bignoli devengó honorarios respecto de algunos
expedientes en los que solo intervino Santiago María Bignoli,
como ser los N° 411/97, 412/97, 469/97, 414/97 y 431/97,
siendo incluso uno de ellos pertenecientes a la primera
etapa.
Sin perjuicio de ello, la suma de la totalidad de
las facturas presentadas por Arturo Juan Bignoli arrojan un
total de $78.648,71 correspondientes a honorarios relativos a
las contrataciones derivadas del expediente N° 1802/97 (2°
etapa-DTA)
En cuanto al porcentaje que esta suma representa
respecto del costo total de la obra, habré de realizar las
siguientes aclaraciones:
1) Para el perito tasador de la Oficina
Anticorrupción el porcentaje de honorarios cobrados por
Arturo Juan Bignoli representó el 6,50% (habremos de tomar el
número exacto de 6,499% sin redondeos) del costo final de la
obra (cf. informe pericial de tasación obrante a fs.
1360/1362 y 1378/1539 del principal). Es decir que cobró un
0,499% de más, que equivale en dinero a la suma de $5806,70.
Para llegar a este porcentual tuvo en cuenta como
parámetro, que el monto total de las contrataciones derivadas
del expediente N° 1802/97 ascendió a la suma de $1.163.668,07
(importe total adjudicado más adicionales); y que los
honorarios de Arturo Juan Bignoli ascendieron a la suma de
$75.630,36 (sin contabilizar la última factura -N° 45 por
$3.018,35-).
2) Sin embargo, este porcentaje subiría a 6,758% si
efectivamente contabilizamos la última factura expedida por
Arturo Juan Bignoli (Factura N° 45 de fecha 10/03/98 por
$3.018,35).
Por lo tanto, en cualquiera de los casos el
porcentaje de honorarios percibidos por Arturo Juan Bignoli
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resultó superior al 6% estipulado contractualmente. Sin
perjuicio de lo cual, habremos de tomar como referencia para
determinar el perjuicio económico el porcentaje de honorarios
calculado por el experto de la Oficina Anticorrupción.
Ahora bien, los peritos de parte de la defensa
designados por los ingenieros Bignoli realizaron en el
informe pericial algunas objeciones a la metodología de
cálculo utilizada por los peritos oficiales. No obstante
ello, estas impugnaciones fueron debidamente contestadas por
el perito de la Oficina Anticorrupción, por argumentos a los
que por su solidez habré de adherirme.
La primera objeción consistió en que no se incorporó
como mano de obra en el expediente N° 1082/97 los montos
correspondientes a los denominados “Expedientes sin
identificar”.
Esto fue contestado por el perito de la Oficina
Anticorrupción, quien señaló que “…no se han incorporado los
montos correspondientes a los expedientes referenciados como
“expedientes sin identificar”, dado que los mismos no han
sido localizados entre los antecedentes que obran en los
“expedientes madre” (1393/95 y 1802/97)…”
La segunda oposición radicó en que en la totalidad
de los honorarios no se debía incluir el impuesto al valor
agregado (IVA).
Esto también fue refutado por el perito de la
Oficina Anticorrupción, quien manifestó que “…con relación al
IVA… tanto los proveedores como los Ing. Bignoli han
facturado en recibo/factura tipo “B” (no se discrimina el
IVA, pero sí se incluye el mismo dentro del precio total) por
tratarse la Secretaría de Recursos Naturales y Media Ambiente
de una entidad exenta de este impuesto…” por lo que para
determinarse el porcentaje de honorarios debían tomarse los
montos tal como fueron facturados.
Finalmente, los peritos de parte de la defensa
señalaron que la incidencia porcentual de la suma de los
honorarios sobre el monto de las obras, debía evaluarse en
forma integral. En razón de ello calcularon un único
porcentaje de honorarios sin efectuar división alguna entre
las contrataciones relativas al expediente N° 1393/95 (1°
Etapa BID) y las correspondientes al expediente N° 1802/97
(2° Etapa DTA).
Sobre este argumento, debo señalar que no hace falta
contar con conocimientos especiales para predicarlo de
improcedente, ya que lo que interesa a los fines de esta
causa, no es el porcentaje global de honorarios percibidos,
sino precisar cuál fue el coeficiente real cobrado en cada
una de las etapas y en base a ello determinar si éstos se
apegaban a lo estipulado contractualmente. También es del
caso aclarar que los peritos de parte de la defensa al
realizar un promedio, están reduciendo los mayores honorarios
cobrados en el expediente N° 1393/95 con los percibidos en el
N° 1802/97, cuando se tratan de dos contrataciones y obras
bien diferentes.
3) Irregularidades en las empresas contratadas.
Una de las empresas que obtuvo el mayor número de
contrataciones fue “Con Mag SRL”. Las razones por las que
dicha sociedad era invitada a cotizar eran: su “amplia
experiencia en el rubro”, sus “antecedentes específicos en la
especialidad” y su condición de “empresa especialista” en
servicios tales como la adquisición de sanitarios, trabajos
de mampostería y revoque, retiro de escombros, provisión de
cielorrasos, cerco y vallado, losa prefabricada y carpetas,
suministro de herrería y vidrios, reparación de portones y
persianas, reparación y adecuación de instalación eléctrica,
etcétera (cf. expedientes N° 477/96, 1079/96, 1080/96,
1083/96, 1220/96, 1221/96, 1222/96 y 415/97).
Sin embargo, a la fecha de las contrataciones, la
firma no contaba con antecedentes comerciales. Del informe de
la Inspección General de Justicia se advierte que la empresa
se constituyó con fecha 3 de enero de 1996, es decir, tan
solo dos meses antes de ser invitada a cotizar por primera
vez (cf. fs. 421/422 y acta de constitución de Con Mag SRL en
caja 24 de la documentación reservada en Secretaría).
Por otra parte, la Administración Federal de
Ingresos Públicos informó que la firma “Con Mag SRL” con
domicilio fiscal/legal en la calle Talcahuano N° 259, 1° piso
de esta Ciudad, se encuentra “activa” en el régimen de
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aportes de la seguridad social desde el primero de marzo de
1996, registrando tan solo un empleado y para el pago del IVA
desde el 1 de febrero de 1997, habiendo presentado
declaraciones juradas sólo por los períodos 1997 (impuesto a
las ganancias) y 1997/1998 (informativa anual), sin registros
de otros años (cf. fs. 236/237 y 350).
Es de destacar que el propietario del inmueble sito
en la calle Talcahuano N° 259, 1° piso, de Capital Federal,
de nombre, Jorge Mauricio Ribak, manifestó que ocupó dicho
inmueble durante los años 1996/1997, aclarando que allí nunca
funcionó la firma “Con Mag SRL” y que no conocía a Alberto
Maggiotto (el titular de la empresa) –cf. fs. 1013 del
principal donde se acompañó actuación que se encuentra
identificada como Anexo I, Caja 8 de la documentación
reservada en Secretaría-.
De igual manera, al momento del allanamiento de la
sede comercial de la empresa, sita en la calle Moreno N°
1954, Planta Baja, Depto. “A” de esta Ciudad (cf. acta de fs.
142/143 del principal) no se obtuvieron resultados positivos
respecto de la existencia de actividad o giro comercial por
parte de la sociedad, manifestando en forma espontánea la
persona que se encontraba en el lugar, de nombre Ana Clara
Sanpedro, que la firma “Con Mag SRL” tendría relación con su
tío Alberto Maggiotto, quien le solicitó en su momento que se
hiciera cargo de la correspondencia relacionada con la
sociedad que llegara a ese domicilio, aclarando que desde
hacía un año y medio que no recibía nada.
En el mismo sentido, ninguno de los arquitectos e
ingenieros que declararon en la audiencia de debate (Juan
Carlos Poli, Oscar Tolchinsky, Hernán María Díaz Saubidet y
Carlos María Garrido) ni el empleado del área de compras de
la SRNAH, Carlos Osvaldo Meriggi, señalaron conocer a la
empresa en cuestión o tener referencias de ella.
Lo mismo ocurrió con la firma “Oscar Vicente Zatta
SRL” la cual inició sus actividades con fecha 1 de noviembre
de 1996 (cf. fs. 26 y 29 del expediente N° 1146/97) y se
registró como empleadora en junio de 1997 (cf. declaración
jurada presentada ante la DGI a fs. 104 del expediente N°
1260/97).
Por lo tanto, no solo era falso que “Con Mag SRL” y
“Oscar Vicente Zatta” registraran antecedentes comerciales y
se trataran de empresas con experiencia en el rubro, sino que
aquéllas fueron constituidas especialmente para poder
resultar adjudicatarias de estas particulares contrataciones.
Por otra parte, en cuanto a la firma “MJ Materiales
SRL” resulta llamativo cómo ofertó en expedientes por obras
de “reparación y adecuación de la instalación eléctrica y
climatización” (cf. expedientes N° 1255/97, 1257/97 y
1260/97) cuando en realidad poseía como actividad declarada
“materiales de construcción” (cf. fs. 155vta del expediente
N° 1260/97).
De igual manera, fueron adjudicadas a la firma “Con
Mag SRL” y “Del Río Construcciones SRL” contrataciones en
materias tan disímiles como construcción, provisión de
vidrios, herrería de obra, pintura, provisión de alfombras
(Expediente N° 87/97) e incluso vaciar y sacar tubos de freón
(Expediente N° 2302/96 -cabe aclarar que si bien no se
encuentra identificado en los apartados 1° Etapa-PRODIA, 2°
Etapa-DTA y Expedientes sin identificar, se haya incorporado
por lectura al debate-).
Tampoco se entiende la decisión de invitar a
empresas radicadas en la localidad de Luján, como es el caso
de “Oscar Vicente Zatta” y “MJ. Materiales” a pesar de que
los trabajos a contratar “…no presentaban un grado de
complejidad tal que justificara recurrir a firmas radicadas
fuera de la Capital Federal…” (cf. informe de la Comisión
creada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
citado anteriormente).
En su declaración testimonial, Hernán María Díaz
Saubidet, señaló que cuanto más cercana fuera la empresa al
lugar de la obra, el costo operativo y el movimiento de
maquinaria resultaba menor, destacando que en la Ciudad de
Buenos Aires, a la época de las contrataciones, existían
empresas con experiencia para llevar a cabo esas obras.
Es importante resaltar que “Con Mag SRL” y “Del Río
Construcciones SRL”, consiguieron la mayor cantidad de
contrataciones, tal como se observa de los cuadros detallados
anteriormente.
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Sin embargo, dichas adjudicaciones no tuvieron su
razón de ser en los antecedentes de las empresas, la calidad
de sus servicios, o el menor costo ofertado, sino en una
relación personal existente entre María Julia Alsogaray y
Santiago Bignoli con los titulares de las sociedades, tal
como expondré más adelante.
4) Incumplimiento de los plazos de ejecución
contractualmente establecidos.
Del informe de la Comisión creada por el M.J.y.D.H.
también surgen diferencias en los plazos de duración de las
obras, que en muchos casos cuadruplicaron los estipulados en
la oferta, lo que implicó que los costos del contrato se
vieran acrecentados por extenderse el tiempo de la labor.
Las diferencias de plazos se pueden observar del
siguiente cuadro:
Número de Expediente
Plazo según oferta
Duración Real
1252/97 60 233
1254/97 70 112
1255/97 60 112
1257/97 45 211
1258/97 45 59
1259/97 45 89
1260/97 45 200
1266/97 30 134
Cabe destacar que en ninguno de los ochos
expedientes analizados, se han consignado observaciones en la
certificación de las tareas, referentes a los atrasos
verificados en la obra, ni tampoco se han aplicado sanciones
a las firmas contratistas por entrega fuera de los términos
contractuales.
Es decir que, si bien las empresas tenían la
responsabilidad de garantizar que los bienes o servicios
ofrecidos se desarrollasen dentro del plazo estipulado, ello
no ocurrió y los contratistas no explicaron los motivos de
los retardos, ni ellos fueron exigidos por parte de las
autoridades de la SRNAH.
5) Notables diferencias entre el presupuesto
estimado y el finalmente adjudicado.
De la compulsa de los expedientes se observa en
forma reiterada que muy pocas veces fue respetado el
presupuesto originalmente estimado, el cual contiene notables
diferencias con el costo final de la obra.
El incremento porcentual respecto de lo
presupuestado fue el siguiente:
Expediente N° Presupuesto estimado
Importe total facturado Diferencia Incremento
Porcentual
475/96 $95.000,00 $103.780,00 $8.780,00 9,24%
1079/96 $100.000,00 $102.136,00 $2.136,00 2.13%
1081/96 $65.000,00 $70.570,00 $5.570,00 8.57%
1082/96 $41.000,00 $49.170,00 $8.170,00 19,92%
1083/96 $38.000,00 $43.444,54 $5.444,54 14.32%
1218/96 $45.000,00 $62.962,50 $17.962,50 39.91%
1219/96 $100.000,00 $107.394,20 $7.394,20 7.39%
1221/96 $69.000,00 $82.400,79 $13.400,79 19.42%
1222/96 $98.000,00 $107.535,71 $9.535,71 9.73%
2454/96 $13.000,00 $19.058,71 $6.058,71 46,60%
2457/96 $29.000,00 $37.864,00 $8.864,00 30.56%
2459/96 $32.000,00 $32.900,00 $900,00 2.81%
411/97 $65.000,00 $81.286,59 $16.286,59 25.05%
1145/97 $40.000,00 $45.000,00 $5.000,00 12.50%
1259/97 $70.000,00 $74.800,00 $4.800,00 6.85%
1266/97 $40.000,00 $55.372,00 $15.372,00 38.43%
1453/97 $40.000,00 $45.600,00 $5.600,00 14.00%
414/97 $27.000,00 $37.884,00 $10.884,00 40.31%
415/97 $15.000,00 $18.500,00 $3.500,00 23.33%
469/97 $35.000,00 $75.755,68 $40.755,68 116,44%
2642/97 $50.000,00 $52.892,11 $2.892,11 5,78%
2643/97 $25.000,00 $46.223,00 $21.223,00 84,89%
2644/97 $10.000,00 $27.500,00 $17.500,00 175%
2645/97 $15.000,00 $32.938,00 $17.938,00 119,58%
6) Irregularidades en la tramitación de los
expedientes de contratación de empresas.
Del informe del arquitecto Juan Carlos Poli, como
así también, de los confeccionados por la Auditoría General
de la Nación y por la Comisión creada por el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, se detallan diversas
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irregularidades en el trámite de los expedientes por los que
se contrataron a las empresas de bienes y servicios.
En lo general se advierten las siguientes
irregularidades:
a) falta de precisión de los llamados a ofertar. No
se establecen en forma clara y precisa los requisitos y
antecedentes que deben contener las ofertas.
b) las cotizaciones de las empresas oferentes son
globales y carentes de detalles, sin especificar las
particularidades de los trabajos ni de los materiales
ofrecidos.
c) no se adjuntan los “curriculum vitae” de los
profesionales no seleccionados.
d) no se hallan evaluaciones de antecedentes o de
las cotizaciones por parte de las áreas técnicas de la SRNAH.
e) las empresas cotizan por debajo del precio tope
propuesto para cada llamado a licitación. Sin embargo, luego
se generan adicionales que rondan el 10% del presupuesto, que
son aprobados sin mayor evaluación de su necesidad.
f) los pliegos de especificaciones técnicas son
generales e imprecisos, nunca se aclaran cantidades o
metrajes, como tampoco las características del trabajo
solicitado, todo lo cual resulta información necesaria para
poder ofertar.
g) algunos pliegos de especificaciones exigen la
visita y recorrido del edificio por parte de los oferentes,
previo a presentar sus ofertas. Sin embargo dicho certificado
de visita al edificio no fue agregado a ninguna de las
ofertas presentadas.
h) “…En cada llamado, los presupuestos son
similares, incluso en algunos casos se presentan ofertas en
papel sin membrete…”
i) “…Hay casos en que cotiza un solo oferente y los
otros no se presentan, y se adjudica argumentando “que
manejan costos de plaza”, pero no hay parámetros de
comparación…”
j) “…se solicitan baños químicos y obradores para
las obras en el interior del edificio y trámites municipales
nunca realizados ni presentados…”
k) “… En los llamados a licitación falta certificar
el envío de las invitaciones, la contestación de los
contratistas aceptando o no participar, y la constancia de
que participarán para evitar deserciones en la cotización y
orientar la posible invitación a otros oferentes…”.
Asimismo, se advierten las siguientes
irregularidades específicas en algunos de los expedientes:
Expediente N° 87/97: relativo a la provisión de
alfombras. Primeramente se convoca a empresas constructoras y
luego se invita a proveedores de alfombras. La calidad de la
alfombra debería haber sido precisada en virtud de la
variedad de productos que se ofrecen en plaza, lo que generó
que se compararan alfombras de gramaje y espesor distinto,
adjudicándose el precio más elevado.
Expedientes N° 1219/96, 475/96 y 477/96: relativos a
la adquisición de equipos de aire acondicionado (1219/96 y
475/96) y servicio de provisión de cerco y vallado (477/96).
Se solicitaron “trámites municipales” que nunca fueron
realizados.
Expediente N° 2012/96 (cabe aclarar que si bien no
se encuentra identificado en los apartados 1° Etapa-PRODIA,
2° Etapa-DTA y Expedientes sin identificar, se haya
incorporado por lectura al debate): relativo a la colocación
de tabique boca de escenario para Sector PB, BID y SUM. Se
solicita la adquisición de “puertas enchapadas en roble
Lerieux”, sin embargo la única empresa que cotiza lo hace por
puertas enchapadas en cedro. Finalmente la construcción se
realiza con puertas placas pintadas, siendo estas últimas más
económicas y menos durables que las anteriores. Asimismo, a
pesar de solo haber cotizado la empresa “Del Río
Construcciones SRL” no se declaró desierto el llamado.
Expediente N° 1080/96: relativo a la provisión del
servicio de retiro de escombros. Se contrata a “Del Río
Construcciones SRL” y la provisión innecesaria de obrador,
baño químico, vallado y defensas, que de haberse contratado
la obra en conjunto estarían incluidos.
Expediente N° 1081/96: relativo a la provisión de
red telefónica. Argumentando exclusividad solo se invita a la
empresa Siemens, sin embargo, se ofrece comparar la oferta
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con los precios de plaza, pero el presupuesto no está abierto
ni descriptos los trabajos.
Expedientes N° 2454/96 y 2455/96: relativos a la
adquisición de mobiliario. No fue contratada la empresa que
ofertó el menor precio, factor determinante para la
contratación por concurso de precios.
Expediente N° 1222/96: relativo a la adquisición de
cielorrasos. El pedido de provisión de la Secretaría se
realiza “por cielorraso placa de roca de yeso, desmontable…
previo mancillado (sic) y prepintado”. Sin embargo, luego se
cotiza sin aclaraciones y se construye “cielorraso de fibra
de vidrio y vinilo de terminación” que resulta ser una
solución más económica a la solicitada en los pliegos y
finalmente pagada.
Expediente N° 1257/97: relativo a la reparación y
adecuación de instalación eléctrica y climatización en primer
subsuelo. El cómputo de tareas no se corresponde con el
objeto del llamado. Los planos agregados tampoco hacen
mención a los trabajos que se pretenden contratar. Asimismo,
en las ofertas recibidas se agrega copia de los pliegos con
el error señalado (cf. fs. 40). No obstante ello, en el
expediente no existe constancia de consultas efectuadas por
los oferentes al respecto.
Por su parte, los peritos tasadores oficiales y sus
homólogos de la oficina anticorrupción, en el informe técnico
de tasación, también señalaron numerosas observaciones de
índole formal en la tramitación de los expedientes en
cuestión, que se refieren fundamentalmente a incongruencias
detectadas en las fechas, selección de proveedores, órdenes
de compra que no tienen número asignado y otras sin fecha de
emisión, observaciones formuladas en los dictámenes jurídicos
que no se encuentran salvadas al momento de emitirse la
Resolución de la SRNAH adjudicando la obra o servicio,
deficiencias formales en las facturas/recibos emitidos por
los proveedores, iguales proveedores contratados para
trabajos de distinta índole, firmas de distintos proveedores
insertas en las invitaciones a cotizar que aparentan ser las
mismas, invitaciones a cotizar remitidas por fax a
proveedores que finalmente no cotizan, adjudicaciones
directas a un solo proveedor argumentando cuestiones de
exclusividad, etcétera.
Asimismo, destacaron que en ninguno de los
expedientes obran constancias que acrediten que la SRNAH haya
requerido a las contratistas la presentación del Formulario
N° 1011 (Certificado Fiscal para Contratar).
Dicho formulario debía ser remitido por la Comitente
(SRNAH), debidamente cumplimentado (con los datos
identificatorios del proveedor a contratar), a la entonces
Dirección General Impositiva (DGI) para que ésta verificara
la situación impositiva y previsional de aquél. El objetivo
de ello era evitar que el Estado pudiera llegar a contratar a
empresas evasoras o con deudas impositivas o previsionales.
Sin embargo, dicho formulario o no obra agregado en
los expedientes o luce presentado por el proveedor pero sin
ninguna intervención de la Dirección General Impositiva (cf.
Expedientes N° 1252/97).
Otra de las falencias advertidas en los expedientes
es la relativa a los dictámenes jurídicos, pues de la
compulsa de los legajos se observan incongruencias entre los
números de los dictámenes legales y las fechas en que
aquéllos fueron formulados.
Cabe señalar que los dictámenes debían ser emitidos
en forma correlativa de acuerdo a un orden cronológico, sin
embargo ello no ocurrió, toda vez que: a) mientras el
Dictamen N° 5809 es de fecha 16/08/96, el N° 5810 es del día
08/08/96 (ocho días antes) (cf. expedientes N° 478/96 y
479/96); b) mientras el Dictamen N° 5371 es del día 10/05/96,
el N° 5372 es de fecha 06/05/96 (cf. expedientes N° 478/96 y
479/96); c) los Dictámenes N° 5812 y 5817 son de fecha
21/08/96, mientras que el N° 5819 es del 16/08/96
(expedientes N° 1082/96, 1083/96 y 1221/96). Por otra parte,
el Dictamen N° 6813 correspondiente al Expediente N° 413/97
no tiene fecha de emisión.
7) Falta de controles e irregular funcionamiento del
Comité de Preadjudicación.
De la compulsa de los expedientes derivados del
legajo madre N° 1393/95, e incluso de uno de los expedientes
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(469/97) derivados del legajo N° 1802/97, en el que solo
podía participar Arturo Juan Bignoli, se advierte un total
dominio de Santiago Bignoli en el destino final de las
contrataciones de empresas y una absoluta falta de control
por parte de las autoridades de la SRNAH, y prueba de ello
resulta lo siguiente:
a) La apertura de los expedientes era solicitada por
la Dirección Técnica Administrativa o por la Dirección
General de Coordinación Administrativa a pedido de Santiago
Bignoli, quien a fs. 2 firmaba un formulario requiriendo la
contratación de un determinado bien o servicio.
b) Santiago Bignoli realizaba la estimación del
presupuesto, determinaba las especificaciones técnicas y
cantidades a contratar, proporcionaba los pliegos de bases y
condiciones particulares e indicaba las empresas a las cuales
se debía invitar a ofertar.
c) Asesoraba a la Comisión de Preadjudicaciones
respecto de las empresas a las que se debía seleccionar y el
tipo de encuadre legal que se debía dar a la contratación
directa.
d) Las empresas recomendadas por Santiago Bignoli
eran siempre aquéllas a las que finalmente se adjudicaba la
contratación.
e) Se encargaba de conformar las facturas a fin de
habilitar los pagos a los contratistas.
Del informe del arquitecto Juan Carlos Poli se
destaca que “…no hay, por parte de los directores de obras
documentos que indiquen una real defensa del comitente, en
este caso la Secretaría. De lo contrario aparecerían
mediciones de obra, rectificaciones de avance de obra,
aclaraciones que eviten la configuración de adicionales,
desgloses y remediciones para evitar aumentos del 10% en
muchos contratos…”
Esto fue ratificado en la audiencia de debate por el
nombrado, quien señaló que la estructura de los expedientes
era siempre la misma, no había particularidades en el
desarrollo y armado de los mismos, como si se hubiera
impuesto un sistema. Asimismo, refirió que no era común que
ello así sucediera porque por lo general se van agregando a
los expedientes observaciones, correcciones o llamados de
atención durante la obra.
Seguidamente, agregó que no se encuentran añadidos
los certificados de avance de obra y que por lo general quien
genera los pliegos no es quien realiza el control y dirección
de obra.
El testigo Carlos Osvaldo Meriggi, empleado del área
de compras de la SRNAH, señaló que conocía a Santiago Bignoli
porque estaba con los expedientes de reparación del edificio,
destacando que intervenía en todos los pliegos e indicaba a
qué empresas debían invitarse. Luego expresó que le
resultaban llamativas algunas sugerencias de invitación de
empresas realizadas por Santiago Bignoli, pero al ser un
simple empleado no tenía autoridad para discutir.
Por su parte el testigo, Raúl Hugo Maidana, empleado
de la Tesorería de la SRNAH, manifestó haber formado parte de
la Comisión de Preadjudicaciones, pero no pudo recordar a
Santiago Bignoli como Consultor de la Comisión. Exhibida que
le fuera el acta de la Comisión de Pre-adjudicaciones obrante
a fs. 156 del expediente N° 1218/96, reconoció su firma pero
dijo no recordar haberse reunido con Santiago Bignoli.
En el mismo sentido, el testigo Andrés de Nicolás,
quien fuera intendente del edificio e integrante de la
Comisión de Preadjudicaciones, refirió que conocía a Santiago
Bignoli como el Director de la Obra. Sin embargo al
exhibírsele una de las actas de la Comisión de
Preadjudicaciones, manifestó que aquélla estaba integrada
solo por tres personas, Lidia Blanco, Raúl Hugo Maidana y él,
por lo que la firma de Santiago Bignoli tuvo que haberse
plasmado después, dado que este último no estaba presente en
las reuniones y preguntado respecto de si cotejó los
presupuestos de otras empresas, como señala el acta, señaló
que desconocía si había otros presupuestos.
Finalmente, el propio Santiago Bignoli, admitió en
su declaración indagatoria, que no participaba de las
reuniones de Comisión porque en realidad eran un
“formalismo”.
Lo expuesto resulta demostrativo de que la Comisión
de Preadjudicaciones, como órgano que se debía encargar del
análisis, evaluación y selección de las empresas oferentes
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más beneficiosas para la SRNAH, funcionaba en realidad de un
modo aparente o formal.
Sus integrantes no hacían más que suscribir las
actas y convalidar cualquier tipo de contratación propuesta
por Santiago Bignoli, sin realizar a lo largo de más de
cuarenta expedientes una más mínima objeción.
Por lo tanto, si bien contractualmente Santiago
Bignoli tenía la función de asesorar respecto de la selección
de contratistas, en la práctica no proponía sino que
directamente seleccionaba él mismo.
Ejemplo claro de ello es que en muchas ocasiones
ganaban empresas a pesar de que otras cotizaban por un precio
menor. Este fue el caso del expediente N° 87/97 donde tanto
las empresas “Europea” como “Keops Decoraciones” cotizaron un
valor menor al de la ganadora Kalpakian. Lo mismo ocurrió en
el expediente N° 2454/96 donde la oferta de “Interieur Forma”
era más económica que la ganadora “Arredamenti Italiani SA”.
Durante su alegato la defensa de Alsogaray hizo
referencia a que el precio es solo uno de los factores a
tener en cuenta en una contratación, sin embargo no siempre
es lo más relevante, pues muchas veces lo que importa es el
plazo de entrega o la calidad de lo que se adquiere.
Sin embargo, como expusiera anteriormente, dichos
factores tampoco fueron importantes para la SRNAH, toda vez
que con posterioridad a las contrataciones hubo numerosos
excesos en los plazos de ejecución y se entregaron materiales
de calidad menor a los adquiridos.
8) Falta de intervención de la Unidad de Auditoría
Interna de la SRNAH:
De la lectura de los expedientes N° 1902/95,
1352/95, 1393/95 y 1802/97, como así también, de los legajos
que de aquéllos derivaron, no se advierte intervención alguna
de la Unidad de Auditoría Interna de la SRNAH, mecanismo
previsto por la ley de Administración Financiera y de los
Sistemas de Control del Sector Público Nacional (Ley N°
24.156).
María Julia Alsogaray, como autoridad superior de la
SRNAH, era responsable de llevar adelante un adecuado sistema
de control interno (art. 101). Dicho control no lo realizó, a
pesar de que la Unidad de Auditoría Interna dependía
jerárquicamente de ella (art. 100), por lo que se encontraba
perfectamente a su alcance pedirle a dicha Unidad dictámenes
para que efectuara un examen sobre las actividades
financieras y administrativas desarrolladas por la entidad
(art. 102).
Esta Unidad de Auditoría Interna se encontraba
creada y funcionando dentro del ámbito de la SRNH, prueba de
ello resultan: a) el Dictamen Jurídico de la Dra. Nora Chiban
de fecha 25/03/96 obrante a fs. 67/68 del expediente N°
1393/95, en donde la nombrada señala que “…Dada la existencia
de procedimientos por lo que se asumirán compromisos
económicos y presupuestarios se estima conveniente que se dé
intervención a la Unidad de Auditoría Interna a los fines de
su competencia…” y b) el Memorandum N° 1290/96 (cf. fs. 89
del expediente N° 1393/95) en donde se remite a dicha área,
una serie de Anexos que habían sido presentados por los
Ingenieros Bignoli.
Sin embargo, a pesar de ello la Unidad de Auditoría
Interna no emitió dictamen alguno. Es más, cuando fue
consultado dicho organismo respecto de si obraba en sus
registros documentación sobre dicho giro, señaló que el
expediente N° 1393/95 estuvo allí menos de un mes, no fueron
encontrados los anexos remitidos y que no obraba ninguna
documentación sobre el particular (cf. foja 117 del informe
de la AGN).
H) Contratación irregular de Arturo Juan Bignoli
para la realización de un proyecto de arquitectura de plantas
y pliegos de bases y condiciones para la nueva distribución
de oficinas con programa mobiliario del edificio sede de la
SRNAH, sito en la calle San Martín N° 459 de esta Ciudad
(Expediente N° 1785/97)
El expediente N° 1785/97 tuvo su inicio mediante un
memorando -sin fecha- glosado a fs. 1, presentado por la
Directora Técnico Administrativa de la SRNAH, Dra. Aurora N.
Cucchi de Rincón, ante la titular de la SRNAH. Cabe aclarar
que si bien este documento no posee una fecha de confección,
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ni un cargo de recepción, en la carátula del expediente se
encuentra colocado un sello redondo de la SRNAH que marca que
el legajo fue iniciado el día 11 de agosto de 1997.
En dicho memorando se eleva a consideración de María
Julia Alsogaray, las condiciones que regirían la contratación
de Arturo Juan Bignoli para la realización de trabajos de
ingeniería en el edificio de la SRNAH, destacando que de
acuerdo a lo resuelto por la superioridad (María Julia
Alsogaray), la elección había recaído en este último en
virtud de sus relevantes condiciones profesionales, que
surgen del curriculum vitae que se agrega a fs. 2/17.
Asimismo se destaca que de mediar conformidad de la
Secretaria de la SRNAH, se procederá a arbitrar los medios
tendientes a realizar una contratación directa, conforme lo
dispuesto en el art. 56, inciso 3°, apartado “f”, capítulo VI
de la ley N° 23354/56 y en los decretos N° 5720/72 y 2293/93,
reglamentarios del régimen de contrataciones vigente y el
punto 8) de la reglamentación.
Al pie de dicho documento María Julia Alsogaray
prestó conformidad a lo solicitado.
Es así como con fecha 13 de mayo de 1997 –el mismo
día en que se celebró el contrato correspondiente al
expediente N° 1802/97- se celebra un contrato “ad referéndum”
entre la Directora Técnica Administrativa de la SRNAH, Dra.
Aurora Nélida Cucchi de Rincón y Arturo Juan Bignoli (cf. fs.
18/21 y 22/25).
El objetivo de dicho contrato consistía en la
realización por parte de Arturo Juan Bignoli de: I)
Elaboración del proyecto de arquitectura de plantas para
nueva distribución de oficinas con programa de mobiliario (lo
que incluía la ejecución de croquis y anteproyectos,
evaluando los aspectos estructurales para la nueva
distribución de cargas y sobrecargas, y el proyecto de las
plantas de arquitectura de cada uno de los niveles con la
nueva disposición de locales) y II) elaboración de los
pliegos de bases y condiciones técnicas generales para los
rubros principales
En cuanto a los honorarios se estableció que debían
abonarse dos cuotas de $72.600 cada una contra la entrega de
distinta documentación del proyecto.
En virtud de ello, con fecha 5 de junio de 1997, sin
dictamen jurídico previo, María Julia Alsogaray dicta la
resolución N° 432 por medio de la cual convalida el contrato
celebrado, por considerar que las obras a ejecutar requieren
de un alto grado de conocimiento, experiencia y
especialización en la materia, y que el consultor contratado
acredita una importante y notoria capacidad para afrontar la
complejidad de las obras a realizar, por lo que autoriza la
contratación directa fundada en el art. 56, inciso 3°,
apartado “f” del decreto N° 5720/72 y el punto 8 de su
reglamentación (cf. fs. 26/27).
Ahora bien, por los mismos argumentos que expusiera
en los expedientes N° 1393/95 y 1802/97, a los que me remito
en honor a la brevedad, de ninguna manera podía justificarse
la contratación de Arturo Juan Bignoli en la excepción
prevista en el art. 56 inciso 3° apartado “f” del decreto-ley
N° 23.354/56, toda vez que: a) las tareas asignadas a Arturo
Juan Bignoli consistentes en servicios básicos como la
“elaboración de un proyecto de arquitectura y pliegos de
bases y condiciones para una nueva distribución de oficinas”
de ninguna manera podían considerarse de carácter especial y
motivar la contratación de un profesional en particular, b)
no se dio cumplimiento a la reglamentación prevista por el
art. 56 inciso 8° del decreto N° 5720/72 que obliga a
fundamentar la necesidad de especialización y los
antecedentes que acreditan la notoria capacidad científica,
técnica o artística de las empresas, personas o artistas a
quien se encomiende la obra o trabajo.
Es que no existe en el legajo constancia alguna del
modo por el cual “la superioridad” (María Julia Alsogaray)
-así lo expresa Aurora Nélida Cucchi de Rincón en el
memorando- eligió a Arturo Juan Bignoli. Tampoco hay
antecedentes que justifiquen la necesidad de su contratación
y el curriculum vitae se encuentra agregado sin nota de
elevación o de presentación ante la Secretaría.
Por otra parte, el objeto del contrato es cuanto
menos vago e impreciso, y durante el juicio ni los testigos
ni los propios imputados han hecho referencia a otro análisis
estructural del edificio más allá del realizado por Arturo
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Juan y Santiago María Bignoli para la construcción del
entrepiso, el cual ya había sido terminado.
Asimismo, el propio contrato establecía en forma
supletoria la aplicación de la ley N° 22.460 que exigía el
concurso público para los servicios de consultoría (cláusula
decimosegunda).
Finalmente, resulta importante resaltar que aquí
tampoco se dio intervención a la Unidad de Auditoría Interna
de la SRNHA, a pesar de que ello era legalmente exigido por
la ley N° 24.156 de Administración Financiera y de los
Sistemas de Control del Sector Público Nacional (cf. apartado
anterior).
En consecuencia, del expediente surge con claridad,
que su confección solo tuvo como fin darle una apariencia de
legalidad a una contratación realizada por orden de María
Julia Alsogaray, a todas luces violatoria de la normativa
legal y direccionada a Arturo Juan Bignoli.
El ejemplo más claro de ello es que las actuaciones
fueron iniciadas con fecha 11 de agosto de 1997 (cf. sello
redondo con membrete de la SRNAH en el casillero “iniciado”
de la carátula del expediente), es decir casi tres meses
después de haberse firmado el contrato y más de dos meses
después de dictada su aprobación por María Julia Alsogaray.
Asimismo, la resolución que aprobó el contrato fue dictada
sin dictamen jurídico previo, tal como exige la ley.
A partir de dicha contratación, Arturo Juan Bignoli,
devengó honorarios a la SRNAH por un total de $145.200 (cf.
facturas de fs. 32 y 39 por $72.600 cada una), por una tarea
que no se sabe en qué consistió ni si realmente se realizó,
toda vez que no se encuentra agregada documentación que
acredite dicho extremo.
Durante su alegato, la defensa de María Julia
Alsogaray, justificó las contrataciones de los ingenieros
Arturo Juan Bignoli y Santiago María Bignoli (Expedientes N°
1352/95, 1393/95, 1802/97 y 1795/97) en la ley N° 23.696 de
reforma del Estado. También la nombrada citó dicha norma como
fundamento para aprobar el contrato de fideicomiso (cf.
resolución N° 324 del 04/09/95 del expediente N° 1902/95).
Cabe señalar que esta ley y su decreto reglamentario
N° 1105/89, tuvieron como fin declarar en estado de
emergencia la situación económico financiera de la
Administración Pública Nacional centralizada y
descentralizada, disponiendo la intervención de todos los
entes, empresas y sociedades de propiedad del Estado.
Las facultades y atribuciones otorgadas por la ley a
los interventores de los entes públicos, al Ministerio de
Economía y a la Presidencia de la Nación, se relacionaban con
un proceso privatizador y de concesión de servicios públicos.
Es decir, su objetivo era la venta de los activos de las
empresas estatales y no la celebración de convenios de
fideicomiso o la contratación de consultores.
Por lo tanto, las contrataciones autorizadas en los
Capítulos V y X de la citada ley, debían entenderse
enmarcadas en dichos fines, de manera que el órgano
competente debía justificar la aplicación al caso del régimen
de emergencia establecido (art. 46).
Esa es la razón por la que se daba participación a
las cámaras empresarias y se establecía que a los efectos de
comparación de ofertas, podían ser de aplicación las medidas
de protección y preferencia para la industria nacional.
Es decir que no podían aplicarse por analogía estas
normas para la celebración de un fideicomiso o la
contratación de ingenieros consultores, puesto que cada
régimen tiene sus propios fines y estos últimos sus propias
leyes, no resultando justificativo suficiente para recurrir a
otro marco regulatorio el estado caótico en que se
encontraban los organismos de la administración pública
centralizados y descentralizados.
Sin perjuicio de ello, el art. 18 párrafo 1° de la
citada ley, consignaba respecto de los contratistas que los
procedimientos de selección debían asegurar la máxima
publicidad y transparencia, estimulando la concurrencia de la
mayor cantidad posible de interesados y justificando el tipo
de sistema determinado mediante acto administrativo motivado;
lo que claramente no ocurrió en las resoluciones dictadas por
María Julia Alsogaray.
III. AUTORÍA Y RESPONSABILIDAD PENAL DE CADA UNO DE
LOS IMPUTADOS:
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A) Responsabilidad Penal de María Julia Alsogaray:
Con relación a María Julia Alsogaray, considero que
se encuentra plenamente acreditada su responsabilidad penal
como autora del hecho descripto precedentemente.
Debo señalar, en primer término, que Alsogaray era
la Secretaria de Recursos Naturales y Ambiente Humano de la
Nación, es decir su máxima autoridad, en la época en que el
hecho se produjo, conforme obra en la documentación
reservada, toda vez que fue designada el 12 de noviembre de
1991 (Decreto N° 2419/91. B.O. 18/11/91) y cesó en su cargo
con el cambio de gobierno operado el 10 de diciembre de 1999.
Sin duda su actuación en el hecho es preponderante
ya que varias de las resoluciones mediante las cuales se
obligó abusivamente al Estado Nacional, con el fin de
procurar un lucro indebido a Arturo y Santiago Bignoli o las
empresas que ellos propusieron, fueron suscriptas por
Alsogaray.
Por lo tanto, como su intervención quedó plasmada
en la firma de diversos actos administrativos tanto en las
irregulares contrataciones, como durante su desarrollo y
ejecución, para facilitar el análisis habré de detallar los
expedientes principales donde ellas están contenidas y
puntualizar cuál es la conducta que se le reprocha en ellas,
siguiendo un orden cronológico, aclarando que todas ellas han
sido reconocidas por la imputada en contenido y firma.
Expediente 1352/95:
Concretamente lo que se reprocha a Alsogaray en
este legajo es el contenido de la resolución Nro. 274/95, de
fecha 7 de agosto de 1995 (fs. 3/4), en la cual ratificó en
todos sus términos el contrato de locación de obra de fecha
11 de julio de 1995, suscripto por la Directora Técnico
Administrativa de la Secretaría, Lidia Blanco y el ingeniero
Arturo Bignoli, cuyo original como Anexo I formaba parte de
aquélla, estando contenido dentro del sobre que obra a fs.2,
cuyo objeto era el “relevamiento integral del estado del
edificio sede de la Secretaría de Recursos Naturales y
Ambiente Humano, propuesta de distribución física de las
áreas técnicas administrativas y de conducción y
requerimientos de remodelación”
Allí se sostuvo que esa contratación “resulta de
imprescindible necesidad para la toma de decisiones que hacen
al mejor cumplimiento de las funciones que tiene asignadas el
organismo”, sin otras precisiones mayores.
Al momento de describir el hecho imputado, se
señaló que este legajo, entre otras, presenta varias
irregularidades: por ejemplo, la fecha de inicio (ver
carátula y fs.1) es del 11 de agosto de 1995, es decir que el
expediente se inició un mes después que la firma del contrato
y cuatro días posteriores al dictado de la resolución por
parte de Alsogaray.
Tampoco Alsogaray, ni Lidia Blanco al suscribir el
contrato hicieron referencia concreta a cuál era “la
imprescindible necesidad” a que alude la resolución, para
celebrar el convenio. Se trató entonces de una fórmula vaga,
vacía de contenido, a pesar de que, en virtud de ella, se
distrajo dinero del erario público: la suma de $12.000,
contra entrega del informe de finalización de obra, que
inclusive fue pagada el mismo día de inicio del expediente,
tal como se desprende de fs. 7.
Como se ha dicho anteriormente, tampoco se señaló
en ese acto administrativo por qué se seleccionó a Arturo
Bignoli, a pesar de que el principio general en materia de
derecho administrativo, es el concurso o la licitación
pública. Por lo demás, no consta ningún currículum del
nombrado ni dictamen jurídico previo que justifique lo que en
definitiva fue: una contratación directa, en clara infracción
al art. 7 inciso “d” de la ley N° 19.549, de procedimientos
administrativos y a las disposiciones por entonces vigentes
de la ley de contabilidad, concretamente sus arts. 55 y 56
inciso 3° (decreto ley N° 23.354/56).
Coincido entonces con los acusadores en cuanto a
que la decisión de contratar a Bignoli estaba tomada
previamente por parte de Alsogaray y la formación del
expediente sólo obedeció a darle a la contratación una
“apariencia de legalidad”:
Si bien Alsogaray en su primera indagatoria
prestada en el debate señaló que la remodelación del edificio
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de la Secretaría estaba motivada en una próxima reunión de
carácter ambiental de nivel internacional a celebrarse en
Argentina, y además en que el inmueble tenía lugar
desperdiciado y había que ampliar su capacidad, lo cierto es
que nada de ello se dijo en el citado acto administrativo.
También al declarar en el juicio fue contundente
Alsogaray, al señalar que no firmaba resoluciones, sin una
previa intervención de la División Técnica Administrativa –si
había que efectuar pagos- y de Legales –para establecer si
estaba facultada para firmar-. Sin embargo, en esta
resolución, pese a la ausencia de ambos dictámenes y la
inexcusabilidad de la intervención de tales organismos como
antecedente de su rúbrica, lo hizo. Ya me he referido al
describir el hecho, a las anomalías que desde el punto de
vista legal tenía esta contratación, que fueron soslayadas
por la imputada, entre las cuales cabe destacar la ausencia
de intervención de algún órgano de control.
Lo que sí aparece claro desde ahora es el
encausamiento ilícito de la contratación hacia Arturo
Bignoli, que se materializaría en nuevos contratos
posteriores, pero en todo caso más adelante me referiré a la
relación existente entre Alsogaray y los Bignoli que sin duda
fue decisiva para la concreción de la maniobra delictiva.
Expediente Nro.1393/95:
Este legajo se refiere al denominado “proyecto
dirección de obra de las nuevas oficinas del programa de
desarrollo institución ambiental” (PRODIA) iniciado el 18 de
agosto de 1995, cuyo análisis detallado ha sido efectuado al
describir el hecho imputado.
Las resoluciones que firma Alsogaray en este
expediente son la Nro. 327/95, de fecha 6 de septiembre de
1995 (fs.37/38), y la Nro. 167/96, de fecha 6 de mayo de 1996
(fs.71/72) y ambas sin duda, también contribuyeron a la
comisión del ilícito.
Con relación a la primera de ellas, ya de por sí
resulta irregular que el contrato de consultoría suscripto
entre Arturo y Santiago Bignoli, por un lado, y Enrique
Kaplan, en representación de la Secretaría, de fecha 1° de
septiembre de 1995, glosado a fs. 39/41, fuera firmado en
fecha anterior al dictamen jurídico de fecha 5 de septiembre
de 1995, que obra a fs. 37/38, que precisamente autorizaba
esa contratación directa, ello además de las restantes
anomalías advertidas a que se hiciera referencia al describir
el hecho.
Pero volvamos a la citada resolución, en su tercer
párrafo, señala Alsogaray que “las obras a ejecutar incluyen
la renovación estructural del edificio, lo cual requiere un
alto grado de conocimiento, experiencia y especialización en
la materia”. Parece un tanto exagerado calificar de
“renovación estructural del edificio” cuando, conforme la
propia memoria descriptiva de fs. 3 y el convenio (fs.39 –
cláusula primera-), el proyecto abarcaba solo la construcción
de un entrepiso, y la remodelación de la planta baja,
entrepiso y subsuelo del edificio, tal como inclusive fue
apreciado al efectuar este Tribunal la inspección judicial.
También así lo señalaron los testigos Poli y Lande, y los
peritos tasadores Cubría y Fuchs, entre otros, en el sentido
de que se trataba de una obra convencional, o sencilla.
Evidentemente se quería justificar con esa
motivación aparente, la contratación “intuitu personae” que
se explicitaba en los dos párrafos siguientes del acto
administrativo. Como se dijo también, esos testigos y los
peritos que declararon en el debate, desmintieron que la obra
tuviera la complejidad que se le asignara y que debiera para
ello recurrirse a “empresas, personas o artistas
especializados”, en la terminología del art. 56, inciso 3°,
apartado “f” del decreto-ley 23.354/56 (ley de contabilidad).
Sin dudas, Alsogaray, como profesional de la
ingeniería, podía distinguir claramente una obra compleja de
aquélla que no la era. Y también su experiencia en la función
pública, ya llevaba más de tres años en la Secretaría por
ejemplo, era suficiente para advertir que la contratación de
un consultor de ingeniería para refaccionar el edificio, se
debía llevar a cabo mediante el transparente mecanismo de la
licitación o concurso público.
En su declaración indagatoria Alsogaray lisa y
llanamente dijo que era su deseo contratar a Arturo Bignoli
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por su competencia técnica, y señaló que para ella la
modalidad “intuitu personae” implicaba que los consultores
llevarían a cabo por sí la tarea, es decir que no la iban a
tercerizar.
Si bien en la cláusula séptima del convenio se
hacía referencia a que las obligaciones del consultor no
podían ser cedidas o transferidas, por el carácter “intuitu
personae” de la contratación, esto debe ser analizado como
una consecuencia de la vinculación, lo cual nada tiene que
ver con la definición del concepto de una contratación
“intuitu personae” en el ámbito de las convenios de derecho
publico, descripto en la ley de contabilidad ya aludida, o
más precisamente con el motivo por el cual se recurrió a
dicha norma de excepción.
Por lo demás, lo cierto es que de los propios
términos de la resolución que se analiza, que tuvo a su vista
Alsogaray al firmarla, surgía que “los consultores
contratados acreditan, a través de sus antecedentes
profesionales, una importante y notoria capacidad para
afrontar la complejidad de las obras que se pretende
realizar”, lo cual sí se ajustaba a la terminología legal del
art. 56, inciso 3, apartado “f” de la ley de contabilidad,
invocada expresamente en el quinto párrafo de dicho acto
administrativo.
Se aludía allí también, literalmente, a que se
trataba de una contratación directa, pese a que –como señalé-
el supuesto invocado para evitar la libre concurrencia de
oferentes no era aplicable según la normativa legal en
cuestión.
En realidad lo que Alsogaray, a través de esta
resolución, trató de disimular es que el motivo concreto por
el cual ella quiso contratar a los Bignoli se debió a su
relación cercana con ellos, que ya databa desde que las
familias Alsogaray y Bignoli eran vecinas en el barrio de
Belgrano de esta ciudad, varios años atrás, admitida por
aquéllos y aludida por los testigos Lande y Estrada.
Pero cuando surge más notoriamente esa vinculación
es en época contemporánea con esta contratación: en efecto,
si bien las defensas de Alsogaray y Bignoli han pretendido
desmentirlo, lo cierto es que, conforme se desprende de la
documentación incorporada por lectura, concretamente el
legajo correspondiente a los cargos públicos desempeñados por
Santiago Bignoli, e inclusive su propio curriculum vitae
adjuntado a fs. 26/31 del expediente en análisis y su primera
declaración indagatoria durante el debate, ya en 1995 y hasta
el año 1997 Santiago Bignoli revistaba como asesor del
Presidente de la Administración de Parques Nacionales, Felipe
Larriviere, en lo relativo a un proyecto de infraestructura
del Parque Nacional Iguazú, área por entonces dependiente de
la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano, a
cargo de la imputada Alsogaray.
Desde allí Bignoli tuvo una carrera ascendente
dentro del ámbito de Parques Nacionales e inclusive de la
Secretaría de Recursos Naturales; hasta que llegó a ser
miembro del directorio de aquél, en representación de la
Secretaría en el año 1999. No olvidemos que el testigo
Gonzalo de Estrada, funcionario de Parques Nacionales en San
Carlos de Bariloche, al prestar declaración en el debate,
recordó el papel preponderante que Bignoli tenía en ese
organismo, calificándolo como el referente político de
Alsogaray en ese ámbito, señalando que también había
comentarios referentes al conocimiento y amistad entre ambos
y que incluso, por el propio Bignoli, supo de la existencia
de una relación familiar desde la infancia.
Y también es en el ámbito de las relaciones
personales donde se puede apreciar aun más el estrecho
vínculo existente entre Alsogaray y Santiago Bignoli. Aquí
cabe responder a la defensa de la nombrada, cuando la Dra.
Bisserier, durante su alegato, se pregunta si había alguna
incompatibilidad concreta para contratar con Bignoli, y es
claro que la respuesta es afirmativa, toda vez que la
relación previa y concomitante que existía entre Alsogaray y
los Bignoli impedía el privilegio otorgado a estos últimos
por medio de contrataciones directas como las celebradas,
cuando éstas no se ajustaban a la legalidad.
Es útil recordar lo que ha señalado la doctrina al
respecto: “La Administración Pública, como queda dicho, puede
dirigirse a la persona más idónea y competente para ejecutar
el contrato, pero tal estimación debe resultar de la
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apreciación de sus antecedentes, solvencia técnica,
financiera, etc. sin que ésta pueda consistir en una simple
apreciación subjetiva de quien elige al posible contratante”
(Comadira, Julio Rodolfo; Escola, Héctor Jorge; Comadira,
Julio Pablo, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, pág.
876, 1ª. Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012).
Téngase en cuenta que el propio Código Penal
proscribe tales conductas cuando en el art. 265, primer
párrafo, se reprime a quien se “interesare…en cualquier
contrato…en razón de su cargo”, siendo el objetivo de la
norma el tender a “eliminar cualquier factor de perturbación
de la imprescindible equidistancia que debe guardar el
funcionario en los contratos…en que intervenga la
Administración, evitando la simple sospecha de parcialidad, a
la vez que procura poner coto a su codicia personal, que
puede verse favorecida por la calidad en que actúa en
aquellos negocios jurídicos” (Creus, Carlos y Buompadre,
Jorge Eduardo, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 2, pág.
326, 7ª. Edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 2007). Por lo demás, en caso de haberse recurrido al
mecanismo del concurso o licitación pública, y haber sido
seleccionados los Bignoli, Alsogaray podía aún haberse
excusado conforme lo dispone el art. 6 de la ley 19549 de
procedimientos administrativos.
Es que, por un lado aparece Santiago Bignoli como
quien fue apoderado de María Julia Alsogaray en el año 1999,
en la refacción del domicilio particular de la imputada,
Junín 1435, de esta ciudad; ello surge del plano incorporado
como prueba documental (fs. 15 del anexo X aportado por la
Oficina Anticorrupción) y del informe de la Dirección General
de Fiscalización de Obras y Catastro de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, que señala que fue presentado en dicho ente el
14 de diciembre de 1999 pero que responde a una actuación por
demolición parcial y ampliación que tramita en otro incidente
registrado el 31 de marzo de 1998 (fs. 16 de ese legajo)
Además el testigo Oscar Tolchinsky, ingeniero firmante de
los planos, amén de reconocer su intervención, señaló al
declarar en el debate que quien lo había contratado en forma
verbal para ello había sido Santiago Bignoli, que era la
persona que había “tomado el trabajo”.
A su vez, los frecuentes viajes al departamento de
Alsogaray en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos, donde
Bignoli cumplió funciones de decorador o remodelador del
inmueble, o inclusive le prestó sus instalaciones para
hospedarse en septiembre de 1998 –ambas situaciones admitidas
por Alsogaray- y avaladas por la prueba documental acompañada
por la Oficina Anticorrupción, no se condicen evidentemente
con el vínculo aparentemente reciente y meramente social que
dicen haber tenido. Menos aún con la relación que debería
primar entre una Secretaria de Estado y un contratista de ese
misma dependencia estatal, y peor todavía, cuando el nexo
contractual tuvo lugar en forma contraria al ordenamiento
legal y con perjuicio para las arcas públicas.
Y este vínculo preexistente y contemporáneo entre
Alsogaray y los Bignoli fue decisivo al contratar en forma
ilegal a aquéllos para las obras de remodelación de la
Secretaría, ya que el evidente favorecimiento a aquél se
tradujo en importantes beneficios en su favor, y en el
consecuente detrimento del patrimonio estatal, tal como se
detallara en esta sentencia, al tratar el tema del perjuicio
ocasionado por la maniobra.
Pero esta no fue la única anomalía atribuible a
Alsogaray en el expediente que vengo hablando: también lo fue
el dictado de la resolución Nro. 167/96, de fecha 6 de mayo
de 1996, obrante a fs. 71/72, a través de la cual se aprobara
el acta acuerdo suscripta entre Enrique Kaplan y los Bignoli
el día 25 de marzo de 1996 que luce a fs. 69 y 70.
Es que en este acto administrativo, Alsogaray
autorizó la ejecución de la obra proyectada por etapas
delimitadas y por contratos por rubro, aduciendo que la
ejecución simultánea de las obras proyectadas ocasionaría
dificultades operativas en el normal funcionamiento de la
Secretaría y que ello permitiría una mejor asignación de los
recursos públicos y una gestión más eficiente.
Nuevamente nos encontramos con una resolución con
una motivación aparente, ya que la contratación fraccionada,
como ya se dijo al describir el hecho, no fue sino una burda
y descarada forma de eludir el límite legal para evitar el
llamado a la licitación pública (art. 56, inciso 3, apartado
“a” del decreto ley 23.354/56), con el consiguiente dispendio
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de recursos en cuanto a mayores costos de honorarios y con el
agravante de que además hubo sobreprecios.
Tampoco debe soslayarse que mediante este
mecanismo, conforme el art. 2° del acta acuerdo referida,
convalidada por Alsogaray, los consultores asesorarían a la
comitente “sobre las empresas o firmas que estén en
condiciones de formular cotización en los distintos rubros…”
y “a la Comisión de Preadjudicación a fin de evaluar las
ofertas más convenientes”. Ya se analizó cómo éste fue otro
mecanismo que utilizó Santiago Bignoli para contribuir al
perfeccionamiento de la maniobra delictiva: es que, por un
lado, Bignoli aconsejaba las empresas que cotizarían y por el
otro, asesoraba a la Comisión de Preadjudicación para que
eligiera a una de ellas. Y vimos que en varios casos, la
selección tuvo como solo objetivo beneficiar a un grupo
determinado de empresas o personas físicas sin mayor
experiencia conocida o vinculadas a los imputados, y por lo
demás, a través de esta maniobra, hubo sobreprecios. En este
sentido, pudimos apreciar en la audiencia de debate, a través
de los dichos de Andrés de Nicolás y Raúl Maidana, que la
intervención de la Comisión de Preadjudicación distó de ser
un mecanismo transparente, si no más bien el ropaje legal que
disimulaba el evidente direccionamiento de la contratación
por parte de Santiago Bignoli hacia los contratistas
vinculados a él, incluido Alberto Maggiotto que también tenía
relación con la imputada Alsogaray.
Respecto de la relación entre Alsogaray y
Maggiotto, la Oficina Anticorrupción acompañó a fs. 1728/1758
un listado de llamadas telefónicas, en el que se advierte la
realización de 16 llamadas, entre el 9 de enero y el 19 de
noviembre de 1995, desde el abonado N° 806-0712, ubicado en
el inmueble de la calle Junín N° 1435 de esta ciudad, cuya
titularidad pertenece a María Julia Alsogaray, hacia el
abonado N° 3232-4831 ubicado en el inmueble de la calle
Ituzaingó N° 1570, Luján, Provincia de Buenos Aires,
perteneciente a Alberto Maggiotto; es decir en forma previa
al inicio de las obras y la constitución de la sociedad y
también obran 23 registros de llamadas realizadas entre los
mismos abonados desde el 24 de enero al 28 de diciembre de
1996 y 19 registros entre el 6 de enero y el 18 de diciembre
de 1997.
A diferencia de lo sostenido por la defensa, no
todas las llamadas son breves, sino que hay llamadas de 10
minutos con 41 segundos (06/01/97), 11 minutos con 22
segundos (11/12/97) y 3 minutos con 22 segundos (18/12/97)
–el día previo a la adjudicación directa de Con Mag SRL en
los expedientes N° 1254/97 y 1255/97-, entre otras, que son
contemporáneas a la fecha de la contratación de la empresa
Con Mag SRL para las obras de refacción de la SRNAH.
También se observan dos llamadas entrantes al
abonado N° 814-4738 ubicado en el inmueble de la calle
Rodríguez Peña N° 1882, 6° piso, Depto. “B” de esta ciudad, a
nombre de María Julia Alsogaray, provenientes del teléfono N°
232-4831 perteneciente a Maggiotto. Las dos fueron realizadas
el día 19 de noviembre de 1996, en los siguientes horarios:
10:22:28 (25 pulsos, duración 200) y 10:27:58 (5 pulsos,
duración 36) (cf. fs. 1757).
Por lo tanto, no se aprecia, como adujo Alsogaray
en su declaración, que este mecanismo de división en etapas y
rubros, tuviera que ver con “dificultades operativas”
relacionadas con aspectos técnicos, como se ha señalado al
describir el hecho; ni con cuestiones relativas a la
provisión de fondos, para lo cual de todos modos se contaba
con el fideicomiso, respecto del cual ya me referí en otra
parte de la resolución. En realidad, como dijo la señora
Fiscal de Juicio, se trató de una típica maniobra para burlar
el tope legal, ya que en realidad era una única contratación
que se dividió en forma absurda e irracional.
Expediente 1902/95:
María Julia Alsogaray, mediante la resolución de
fs. 4/6, que lleva el Nro. 324/95, de fecha 4 de septiembre
de 1995, aprobó el proyecto de contrato de fideicomiso de
administración -que si bien como tal no está agregado al
expediente, se glosa con posterioridad-, firmado por Enrique
Kaplan y Lisandro Barry, este último vicepresidente del Banco
Ciudad de Buenos Aires, en representación del presidente de
la entidad, de fecha 2 de octubre de 1995 (fs. 7/9).
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Asimismo, suscribió los contratos ampliatorios de
los montos de la cuenta de dicho fideicomiso, celebrados con
fecha 20 de diciembre de 1996 (cf. fs. 46) y 22 de diciembre
de 1997 (cf. fs. 55).
La firma de esta resolución y de los contratos
ampliatorios integra claramente también la maniobra
defraudatoria en perjuicio del Estado Nacional, ya que además
de haberse recurrido a esta vía con el fin de aprovechar el
sobrante anual de partidas presupuestarias y evitar su
devolución al Tesoro Nacional, lo cierto es que también
sirvió para eludir los controles que imponía la ley 24.156 a
los órganos públicos, a todo lo cual nos hemos referido
extensamente al describir el hecho.
Sin duda, esto posibilitó los pagos a los Bignoli y
a los contratistas irregularmente seleccionados por Santiago
Bignoli, ya que se verifica en los considerandos de la
resolución firmada por Alsogaray que uno de los motivos que
determinó la firma de este convenio fue el de los pagos a
efectuar en virtud de los “contratos de servicios de
consultoría de ingeniería y estructura, ejecución y dirección
de las obras mencionadas” (en relación al Edificio sito en la
calle San Martín N° 459, correspondiente al Programa
Desarrollo Institucional Ambiental BID).
Pero los fondos con los que se realizaban estos
pagos con la cuenta de fideicomiso, eran girados a través de
documentos que contenían datos falsos, lo que permitía el
abastecimiento de la cuenta abierta en el Banco Ciudad de
Buenos Aires y ejemplo de ello es la orden de pago N° 685 de
fecha 29 de diciembre de 1995 (fecha de cargo 05/01/96)
firmada por María Julia Alsogaray a fs. 43 del expediente.
Tal como explicara en el apartado referido a la
materialidad del hecho, a través de dicho documento, la
encartada, alegado un devengado o gasto falso, “teléfonos,
télex y telefax”, engañó a la Secretaría de Hacienda de la
Nación logrando que ésta transfiriera desde la Cuenta Única
del Tesoro a la cuenta de fideicomiso del Banco Ciudad de
Buenos Aires, la suma de $150.000.
Expediente 1785/97:
En este caso, se le atribuye a María Julia
Alsogaray, la suscripción de la resolución Nro. 432/97, de
fecha 5 de junio de 1997 (fs.26), mediante la cual se
convalidó el contrato firmado el 13 de mayo del mismo año por
Arturo Bignoli con Aurora Cucchi de Rincón, en representación
de la Secretaría, con el fin de elaborar un proyecto de
arquitectura de plantas para nueva distribución de oficinas
del edificio (ver fs. 22/25).
Concuerdo con las apreciaciones de los acusadores,
en cuanto a las irregularidades que también presenta esta
contratación, como por ejemplo, su objeto difuso, la carencia
de dictamen jurídico previo, o la invocación de una causal
como la “intuitu personae” sin la debida justificación, es
decir en forma contraria al régimen legal de las
contrataciones públicas, tal como se ha señalado al describir
el hecho imputado.
Expediente 1802/97:
También aquí se reiteran iguales anomalías que en
el anterior expediente. Es que si tenemos a la vista la
resolución 603/97, de fecha 12 de agosto de 1997 (fs. 26),
que también convalidó un convenio celebrado entre Arturo
Bignoli y Aurora Cucchi de Rincón, ésta en representación de
la Secretaría, glosado a fs. 21/23, de fecha 13 de mayo de
l997, también se destacan: ausencia de dictamen jurídico, un
objeto difuso y una contratación “intuitu personae” sin
justificación, además de las restantes irregularidades
detalladas al describir el hecho.
Todas estas anormalidades, sumadas al vínculo
existente entre María Julia Alsogaray y los Bignoli,
demuestran claramente un nuevo “direccionamiento” de la
contratación hacia estos últimos.
Cabe agregar que, al análisis de estos cinco
expedientes administrativos, debe adunarse la intervención
que le cupo a Alsogaray en otros varios legajos en que se
fraccionó la obra, que han sido objeto de detalle al
describir el hecho imputado, especificándose en todos las
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resoluciones que firmó la imputada, que contribuyeron a la
consumación de la maniobra delictiva.
Respondiendo a algunas de las manifestaciones
efectuadas por Alsogaray en su declaración indagatoria, he de
señalar que no encuentro irregularidad alguna en la manera en
que la Oficina Anticorrupción efectuó la denuncia de este
hecho por parte de Carlos Manuel Garrido, ni tampoco que la
utilización del borrador de la Auditoria General de la
Nación como prueba de cargo pueda desecharse, en tanto y en
cuanto en este último caso sus firmantes fueron
específicamente preguntados acerca de las anomalías que
advirtieron al auditar los contratos que integran el hecho
imputado y ratificaron en forma convincente las conclusiones
a las que habían arribado.
También sostuvo Alsogaray en su indagatoria que
ella confiaba en los dictámenes legales, pero hemos visto que
en los expedientes 1352/95, 1785/97 y 1802/97 al menos,
suscribió resoluciones que implicaban erogaciones dinerarias
sin dictamen jurídico, en violación a lo prescribe el art.7
inc. d) de la ley 19.549, y precisamente en todos ellos se
violaba la ley de contabilidad en cuanto a las exigencias
para autorizar las contrataciones directas allí convalidadas.
Por lo demás, en ninguno de los legajos se advierte la
intervención de algún órgano de control, fuera éste la Unidad
de Auditoría Interna o la Sindicatura General de la Nación.
Tampoco puede admitirse que la superposición de
funciones que en ese entonces Alsogaray tenía, hubieran
podido excusar su responsabilidad de funcionaria pública,
menos aun cuando se trató de contrataciones que implicaban
erogaciones importantes para las arcas estatales. Por lo
demás, claro está que su vinculación con los Bignoli fue
decisiva para la concreción del fraude, por lo que no puede
alegarse en este sentido desatención de su parte sino que fue
plenamente consciente su deseo de contratar en forma ilegal a
los Bignoli y, a través de ello, perjudicar el patrimonio
público estatal.
Las resoluciones básicas que posibilitaron la
maniobra delictiva fueron las antes reseñadas, sólo cinco y
muy breves. No tenían mayor complejidad ni requerían
capacidades especiales para su comprensión. Y todas ellas se
referían a algo muy concreto, que era la refacción de la
Secretaría donde Alsogaray desempeñó durante varios tal
cargo, inclusive la gestión más extensa de las que ejerció
durante el período presidencial 1989-1999, ya que asumió tal
función en el año 1991 y la culminó al fin del mandato del
presidente Carlos Menem. Difícil entonces resulta suponer que
hubiera habido de su parte desatención en la firma de las
resoluciones.
De allí entonces que no resulte atendible el
argumento de Alsogaray y su defensa en cuanto a que se
trataba de una “funcionaria política” y sus decisiones
estaban respaldadas por funcionarios técnicos que habían
dictaminado previamente.
Considero, en este sentido, que un funcionario
público es claro que cumple funciones políticas y no se está
cuestionando en este caso ese tipo de decisión de llevar a
cabo una refacción en la Secretaría que, en todo caso, pudo
resultar necesaria atendiendo a razones de mérito,
oportunidad y conveniencia. Lo que resulta objeto de reproche
es la manera en que la contratación de esta obra se llevó a
cabo, esto es el contratar ilegalmente a conocidos, violando
palmariamente la legislación administrativa y a raíz de ello,
perjudicar patrimonialmente a la Administración Pública, lo
que no pasa por decisiones políticas, sino que se trata ni
más ni menos que de violaciones a las normas no sólo de tipo
administrativo sino penales, cuando –como en este caso-
Alsogaray lo hizo en forma consciente y voluntaria.
Tampoco se aprecia que la legislación
administrativa haya sufrido cambios tan rotundos que hayan
imposibilitado su conocimiento para los funcionarios
públicos, como aduce la Dra. Bisserier. Por lo demás, durante
toda la gestión de Alsogaray al frente de la Secretaría, los
requisitos legales para las contrataciones administrativas no
tuvieron alteraciones significativas, porque los principios
generales de derecho administrativo que sustentan nuestro
derecho positivo acerca de que la licitación o concurso
público, tienen por fin la legalidad, moralidad, conveniencia
y la limitación de la discrecionalidad de los agentes
públicos intervinientes en cualquier contratación pública, se
han sostenido inmutables en su esencia.
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Por lo expuesto, he de manifestar que la conducta
desplegada por María Julia Alsogaray reúne los extremos
objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal de la
defraudación por administración fraudulenta en perjuicio del
Estado Nacional, que será desarrollada en el acápite
correspondiente.
En definitiva, por todos los argumentos
desarrollados tanto aquí como al describir el hecho imputado,
entiendo que María Julia Alsogaray es penalmente responsable
en calidad de coautora de su comisión al haber otorgado los
actos administrativos de disposición patrimonial ya referidos
que permitieron consumar la maniobra defraudatoria en
perjuicio del Estado Nacional.
B) Responsabilidad Penal de Enrique Kaplan:
Con relación a Enrique Kaplan, considero que se
encuentra plenamente acreditada su responsabilidad penal en
carácter de coautor material del hecho que fuera descripto en
el punto II.
En primer lugar, se encuentra acreditado que, al
momento de los hechos, el nombrado se desempeñó en un primer
momento como Subsecretario de Relaciones Institucionales de
la entonces Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente
Humano (S.R.N.A.H.) -24 de enero de 1992 al 25 de junio de
1996-, luego como Subsecretario de Recursos Naturales -25 de
junio al 3 de diciembre de 1996- y por último como
Subsecretario de Desarrollo Sustentable, cargo en el que
permaneció hasta el día 1° de marzo del año 1999, fecha en la
que fue aceptada su renuncia –cfr. fs. 3, 4/5, 8 y 14/15 del
legajo personal del imputado que se encuentra reservado en
Secretaría y decretos del Poder Ejecutivo Nacional Nros.
179/92, 671/96 y 1413/96-.
Asimismo, esto surge también de su propia
declaración indagatoria prestada en el debate y en la
instrucción, donde el encausado expresó que había asumido la
función de Subsecretario de Relaciones Institucionales en la
ex Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano en el
año 1992, manteniéndose en funciones hasta su retiro de la
administración pública el día 3 de febrero del año 1999,
cuando presentó su renuncia. A su vez, en aquélla ocasión
expresó que había asumido dicha función a pedido del entonces
Presidente quien le informó que lo “…necesitaba en el área de
relaciones institucionales…” de la S.R.N.A.H.
En el mismo sentido, ha declarado en el debate la
testigo María Natalia Peroni –quien fuera secretaria de la
imputada Alsogaray-, que “…había tres o cuatro subsecretarías
que orgánicamente estaban por debajo de la Ingeniera
Alsogaray…”, ocupando Kaplan la de “…relaciones
institucionales…”.
A su vez, cabe recordar que conforme el decreto N°
2.786/93 que aprobara la estructura organizativa de la
Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano –publicado
en el Boletín Oficial el día 19 de enero de 1994-, el
Subsecretario de Relaciones Institucionales tenía como
responsabilidad primaria “…gestionar fondos y convenios para
el desarrollo de programas y proyectos de fomento,
protección, conservación y recuperación del medio ambiente y
de los recursos naturales…”.
Habiendo ubicado funcionalmente al encausado
Kaplan, cabe recordar que lo que se le imputa en la presente
causa es:
a) En su carácter de Subsecretario de Relaciones
Institucionales y en representación de la S.R.N.A.H., celebró
el día 1° de septiembre de 1995 un contrato con los
Ingenieros Santiago María y Arturo Bignoli, que puso en
cabeza de éstos la realización del proyecto de obra de
remodelación y equipamiento de las oficinas del edificio de
la Secretaria ubicado en la calle San Martín 459 de esta
ciudad en el marco del Programa de Desarrollo Institucional
Ambiental (PRODIA); la elaboración de pliegos de bases y
condiciones técnicas para concretar la ejecución de dicha
obra y la asunción por parte de los nombrados de la dirección
de la obra y el asesoramiento respecto de la selección de
contratistas, estimación de mano de obra y materiales
necesarios –ver fs. 39/41 del expediente N° 1393-.
b) Luego de ello, celebró en representación de la
S.R.N.A.H. un contrato de fideicomiso y su cláusula adicional
con fecha 2 de octubre de 1995 con el Banco de la Ciudad de
Buenos Aires, transfiriéndose primeramente la suma de
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1.700.000 pesos asignados por presupuesto a la S.R.N.A.H. -
ver fs. 7/9 y 10 del expediente N° 1902-.
c) A continuación, con fecha 25 de marzo de 1996,
celebró en representación de la S.R.N.A.H, un acta acuerdo
con los Ingenieros Santiago María y Arturo Bignoli, por medio
del cual acordó la ejecución de la obra referida en el punto
a) por etapas delimitadas y con contratos separados por rubro
–ver fs. 69/70 del expediente N° 1393-. A su vez, en el
mentado expediente suscribió el acta de recepción de fs. 52,
los memorandos de fs. 64, 114 y 116, el acta de liberación de
garantía de fs. 234 y las órdenes de pago de fs. 53, 73, 85,
132, 136, 143/144, 146, 153, 160, 162, 165, 175, 176, 177,
204, 207, 228, 230 y 231.
d) Asimismo, en el marco del expediente N° 1902
detallado en el punto b) firmó las órdenes de pago y
memorandos a favor del Banco Ciudad de Buenos Aires, por
medio de las cuales se le informaba a la Secretaría de
Hacienda dependiente del Ministerio de Economía y Obras y
Servicios Públicos –actual Ministerio de Economía y Finanzas
Públicas- que debía abonar al Banco Ciudad de Buenos Aires
distintas sumas de dinero en concepto de pagos por supuestas
contraprestaciones obtenidas. Estos documentos son:
1) Memorando N° 303/95 de fecha 13 de noviembre de
1995, mediante el cual ordenó la aplicación de “…las cuotas
de compromiso y devengado…” informadas por el Ministerio de
Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación “…para el
tercer trimestre del año 1995 y mes de octubre de 1995
respectivamente…” a la cobertura del contrato firmado con el
Banco de la Ciudad de Buenos Aires “…hasta la suma de
1.067.000 pesos en compromiso y de 98.400 pesos en
devengado...” –ver fs. 14 del expte. N° 1902/95-.
2) Orden de pago N° 490 de fecha 10 de noviembre de
1995, por medio de la cual se transfirió al Banco de la
Ciudad de Buenos Aires la suma de $ 98.400 (noventa y ocho
mil cuatrocientos pesos) en concepto de “…mantenimiento y
reparación del edificio…” –ver fs. 20 del expte. N° 1902/95-.
3) Orden de pago N° 526 de fecha 24 de noviembre de
1995, por medio de la cual se transfirió al Banco de la
Ciudad de Buenos Aires la suma de $ 968.600 (novecientos
sesenta y ocho mil seiscientos pesos) en concepto de
“mantenimiento y reparación del edificio” –ver fs. 22 del
expte. N° 1902/95-.
4) Memorando N° 563/96 de fecha 29 de julio de
1996, mediante el cual solicitó debitar de los fondos de
contrapartida del PRODIA la suma de $ 97.200 (noventa y siete
mil doscientos pesos) para que sean acreditados en el
fideicomiso del Banco de la Ciudad de Buenos Aires a “…cuenta
del saldo pendiente con respecto al compromiso original” –ver
fs. 39 del expte. N° 1902/95-.
5) Orden de pago N° 10.283 de fecha 16 de agosto de
1996, por medio de la cual se transfirió al Banco de la
Ciudad de Buenos Aires la suma de $ 97.200 (noventa y siete
mil doscientos pesos) en concepto de pago por “…Estudio,
investigaciones y proyectos…” –ver fs. 45 del expte. N°
1902/95-.
6) Orden de pago N° 20.899 de fecha 29 de diciembre
de 1997 por medio de la cual se transfirió a la misma entidad
bancaria la suma total de $ 611.000 (seiscientos once mil
pesos) en concepto de “…Mantenimiento y reparación del
Edificio…” –ver fs. 63 del expte. N° 1902/95-.
7) Nota de fecha 30 de diciembre de 1997, mediante
la cual se ordenó la transferencia de $ 200.000 (doscientos
mil pesos) al Banco de la Ciudad de Buenos Aires “…de acuerdo
a los saldos presupuestarios existentes a la fecha…” –ver fs.
64 del expte. N° 1902/95-.
e) Por otro lado, dictó resoluciones por las que se
aprobó la contratación directa de diversas empresas para la
provisión de bienes y servicios para las obras a realizarse
en el edificio sede de la Secretaría. A saber:
1) Resolución N° 477 de fecha 6 de septiembre de
1996, mediante la cual adjudicó la adquisición de
revestimientos para pisos a la firma Mosaicos Pompa S.A. por
la suma de $ 17.282,20 (diecisiete mil doscientos ochenta y
dos pesos con veinte centavos); la adquisición de puertas a
la firma Aberturas Entre Ríos de Maerco S.A. por la suma de $
10.140 (diez mil ciento cuarenta pesos) y la adquisición de
revestimientos para paredes, artefactos de losas y griferías
a la firma Barugel Azulay y CIA S.A.I.C. por la suma de $
11.312,50 (once mil trescientos doce con cincuenta centavos)
–ver fs. 453/455 del expediente N° 476/96-.
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2) Resolución N° 227 de fecha 24 de mayo de 1996, a
través de la cual se adjudicó la contratación por tareas de
demolición en la planta baja del edificio sede de la
Secretaría a la firma Del Río Construcciones S.R.L., por la
suma de $ 67.700 (sesenta y siete mil setecientos pesos) –ver
fs. 259/260 del expte. N° 478/96-.
3) Resolución N° 77 de fecha 31 de enero de 1997,
mediante la cual se adjudicó la contratación por la provisión
y colocación de alfombras para el sector planta baja y
entrepiso a la firma Kalpakian Alfombras por la suma de $
21.100,35 (veintiún mil cien pesos con treinta y cinco
centavos) –ver fs. 234/235 del expte. N° 87/97-.
4) Resolución N° 228 de fecha 24 de mayo de 1996,
por medio de la cual se adjudicó la contratación de
adquisición y ejecución de un entrepiso metálico a la firma
Don Fierro S.A. por la suma de $ 92.600 (noventa y dos mil
seiscientos pesos) –ver fs. 421/422 del expte. N° 479/96-.
5) Resolución N° 821 de fecha 31 de octubre de
1997, por medio de la cual se adjudicó la contratación para
la reparación y adecuación de instalación eléctrica y
climatización en el sector subsuelo a la firma Del Río
Construcciones S.R.L. por la suma de $ 54.800 (cincuenta y
cuatro mil ochocientos pesos) –ver fs. 178/179 del expte. N°
1257/97-.
f) Finalmente, libró distintas comunicaciones,
mediante las cuales se ordenó al Banco de la Ciudad de Buenos
Aires la emisión de cheques cuyos importes autorizó a debitar
de la Caja de Ahorro Nº 118.103/8 “Fideicomiso obra San
Martín 459” conforme este detalle: en los expedientes de la
S.R.N.A.H. números 475 –ver fs. 320-, 476 –ver fs. 486-, 477
–ver fs. 97-, 478 –ver fs. 302-, 479 –ver fs. 473-, 1079 –ver
fs. 252-, 1080 –ver fs. 252-, 1081 –ver fs. 326-, 1082 –ver
fs. 323-, 1083 –ver fs. 277-, 1218 –ver fs. 238-, 1219 –ver
fs. 295-, 1220 –ver fs. 257-, 1221 –ver fs. 247-, 1222 –ver
fs. 276- y 2457 –ver fs. 129- (todos del año 1996) y 87 –ver
fs. 247-, 411 –ver fs. 53-, 412 –ver fs. 122-, 413 –ver fs.
281-, 414 –ver fs. 79-, 415 –ver fs. 73-, 430 –ver fs. 73-,
431 –ver fs. 67-, 469 –ver fs. 82-, 1143 –ver fs. 67-, 1144 –
ver fs. 87-, 1145 –ver fs. 60-, 1146 –ver fs. 73-, 1147 –ver
fs. 128-, 1164 –ver fs. 94-, 1251 –ver fs. 150-, 1252 –ver
fs. 234-, 1254 –ver fs. 222-, 1255 –ver fs. 226-, 1256 –ver
fs. 210-, 1257 –ver fs. 200-, 1259 –ver fs. 200-, 1260 –ver
fs. 207-, 1261 –ver fs. 206-, 1264 –ver fs. 220-, 1266 –ver
fs. 214-, 1521 –ver fs. 150-, 1660 –ver fs. 123-, 1785 –ver
fs. 46-, 1802 –ver fs. 67-, 2126 –ver fs. 130-, 2457 –ver fs.
129-, 2643 –ver fs. 175-, 2644 –ver fs. 152- y 2645 –ver fs.
180- (todos del año 1997).
Si bien lo expuesto hasta aquí ha permitido
entender la importancia de la actuación de Kaplan en la época
en que se produjo el hecho objeto de este juicio, es
necesario recordar algunos de los dichos del imputado al
momento de deponer en el debate a tenor de lo normado en el
art. 294 del C.P.P.N.
A tal fin, en aquella oportunidad expresó que su
función al frente de la Subsecretaría era la vinculación con
“…el Poder Ejecutivo Nacional, las provincias, las cámaras
legislativas, intendentes, etc…”, dado que se había
desempeñado desde 1989 como Director General de la
Presidencia y por lo tanto tenía conocimientos en las
“…relaciones institucionales…” con los organismos antes
citados. Asimismo, recordó que la Ingeniera Alsogaray fue
quien lo propuso para desempeñar tal cargo, sin perjuicio de
conocerla únicamente “…por haber compartido actos
protocolares…”.
Con relación al Programa de Desarrollo
Institucional Ambiental (PRODIA) manifestó que estaba bajo su
“…cargo…”, dentro la Subsecretaría donde prestaba funciones,
sin perjuicio de que no estaba bajo sus “…órdenes…”. Agregó
que el testigo Castello había manifestado en el debate que en
su carácter de Coordinador “…hablaba todo el tiempo con
Kaplan…” en relación a este programa, sin perjuicio de que
“…pocas veces había hablado…” con él.
Asimismo, manifestó que el Coordinador General
dependía jerárquicamente de un Subsecretario, por lo que su
firma era necesaria para elevar todo tipo de documentación
relacionada con el programa.
En cuanto a la celebración del contrato de
fideicomiso con el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, Kaplan
manifestó haber suscripto el mismo en razón de que una
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resolución de la Ingeniera Alsogaray así lo disponía ya que
“…en el año 1995 no tenía ni idea de lo que era un
fideicomiso…".
Agregó que “…el contrato venía firmado del lado
izquierdo por el Vicepresidente del Banco Ciudad, Dr. Barry…”
y que suscribió el mismo porque vió “…el dictamen de la Dra.
Chiban que ponía como objeción que debía ser un banco del
Estado…”. A su vez, dijo que no tenía “…ni idea de las
condiciones concretas de cómo iba a funcionar el contrato de
fideicomiso porque eso era responsabilidad de la parte
técnica administrativa…”.
En igual sentido manifestó que la transferencia de
fondos de la Secretaría al Banco de la Ciudad de Buenos Aires
se hacía mediante órdenes de pago que él suscribía en último
término ya que su “…firma estaba registrada en el banco…”. A
preguntas de la Fiscalía contestó que sabía lo que firmaba ya
que normalmente “…era un pago que se le tenía que hacer a un
proveedor o parte de los honorarios de los ingenieros…”.
Con relación a Santiago Bignoli refirió haberlo
conocido, sin recordar fecha exacta, en “…oportunidad en que
el nombrado se encontraba caminando con la arquitecta Mónica
Farré por el edificio…” de la S.R.N.A.H. Asimismo, expresó
que a Arturo Bignoli lo conoció un tiempo después en una
reunión que se hizo en el primer piso de la Secretaría.
En cuanto a la contratación directa de los
Ingenieros Bignoli, dijo haber procedido de esa manera en
razón de haber tenido a la vista un dictamen favorable
emitido por la Dirección Nacional de Legales firmado por la
Dra. Chiban. En tal sentido, recordó que le explicaron en
aquél momento el significado de la “…figura del intuitu
personae…”, aclarando que no tuvo “…nada que ver con la
elección de los Bignoli para hacer la obra…”.
Por otro lado, expresó que se terminó la armonía en
la S.R.N.A.H. cuando entraron Mabel Behal y el auditor
interno Jaime Wolinsky, oportunidad en que todo el poder se
concentró en la Jefatura de Gabinete ejercida por la primera.
Indicó que llegó a presentar cuatro veces su renuncia en
razón de los “…hostigamientos…” que padecía por parte de
estos funcionarios.
En otro orden de ideas, indicó que siempre quedaba
a cargo de la S.R.N.A.H. cuando la Ingeniera Alsogaray
viajaba, “…firmando todo lo que ella tenía que firmar…”. Al
ser interrogado en relación a si había otros Subsecretarios
que pudieran reemplazar a la nombrada cuando se encontraba
ausente, respondió que sí, pero que “…no rotaban en la
firma…” ya que siempre era él quien quedaba a cago, indicando
que “…era como el Secretario de Medio Ambiente…”
Finalmente, expresó que “…no se sentía capacitado
para manejar fondos públicos en la administración porque no
era su área sino la de la Dirección Técnica Administrativa…”.
Así las cosas, previo a dar respuesta a las
alegaciones de la defensa, he de señalar que los actos
administrativos y de gestión reseñados en los puntos a) a f)
integran la materialidad del hecho tal como ha sido descripta
oportunamente. Ahora bien, como los cuestionamientos
relativos a este punto han sido tratados extensamente en la
parte pertinente de este decisorio, abordaré a continuación
únicamente las cuestiones novedosas que fueran introducidas
por aquélla parte a fin de lograr una mejor comprensión de la
atribución de responsabilidad por el hecho que se le imputa a
Enrique Kaplan.
Dicho esto, surge claramente de lo hasta aquí
expuesto que Kaplan en su carácter de Subsecretario de
Relaciones Institucionales de la S.R.N.A.H. –luego
Subsecretario de Recursos Naturales y posteriormente de
Desarrollo Sustentable de esa Secretaría- no actuó como un
funcionario más dentro de la maniobra ilícita ya detallada en
considerando II ya que él fue quien firmó el contrato que
permitió a Arturo y Santiago Bignoli llevar adelante el
proyecto y dirección de la obra de remodelación de las
oficinas sede de la citada Secretaría tal como surge del
expediente N° 1393/95, habiendo además firmado la
constitución del fideicomiso con el Banco de la Ciudad de
Buenos Aires contenido en el expediente N° 1902/95 –en cuya
administración y disposición de fondos le cupo un papel
preponderante-, todo lo cual fue luego convalidado por María
Julia Alsogaray mediante sendas resoluciones dictadas en
ambos legajos, a las que me he referido anteriormente.
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A su vez, el 25 de marzo de 1996 firmó el acta
acuerdo –también luego ratificada por Alsogaray- mediante la
cual se estableció la división de la obra por etapas
delimitadas y con contratos separados por rubro, habiéndose
designado a los directores de obra –los ingenieros Arturo y
Santiago Bignoli- asesores de la Comisión de Preadjudicación
en la selección de las empresas (ver expediente N° 1393/95 ya
citado).
Asimismo, intervino en varios expedientes
originados para las respectivas contrataciones –adjudicando
algunas de éstas como en los exptes. Nros. 476/96, 478/96,
479/96, 87/97 y 1257/97- donde se efectuaron irregulares
desdoblamientos con el fin de evitar el llamado a licitación
–conforme los expedientes ya detallados al principio del
presente acápite-.
Dicho ello, cabe señalar que los testigos Luis
Manuel Castello y Raúl Castellini –ambos ocuparon el cargo de
Coordinadores del Programa de Desarrollo Institucional
Ambiental (PRODIA)- manifestaron en el debate que
“…dependían…” funcionalmente del encausado Kaplan y que éste
estaba encargado, entre otras cosas, de “…supervisar el
PRODIA…” –Castello- y definir “…el curso de acción en el
abordaje del programa…” –Castellini-.
A su vez, el Ingeniero Castello agregó que en la
época que cumplía funciones como Coordinador se reunía
“…semanalmente…” y “…reportaba…” a Kaplan, siendo éste último
el que le “…decía que era lo que tenía que hacer…”. En cuanto
al trámite del expediente N° 1393, indicó que “…se lo traían
para firmar Kaplan o Behal y firmaba…”, no recordando nada en
particular de dicho expediente, y, aclarando que “…esto –en
relación al trámite de los expedientes- se cocinaba más
arriba…”.
Indicó también Castello que “…Kaplan era el que
autorizaba el pago…” y que su firma “…era imprescindible
absolutamente”. Asimismo, dijo que no escuchó de parte Kaplan
algún desacuerdo con lo que debía firmar y que no recordaba
que le dijera que no comprendía lo que tenía que rubricar.
Pues bien, estos testimonios convencen al Suscripto
que los motivos aducidos por Kaplan a lo largo de todo el
debate para explicar su actuación fueron un intento en vano
con el fin de justificar su deliberada e ilícita intervención
en el ejercicio de sus funciones como Subsecretario, las
cuales no quedaron en el ámbito de “…las relaciones
públicas…” tal como afirmara.
En tal sentido, los testimonios de los Ingenieros
Castello y Castellini fueron contundentes en cuanto a que
recibían órdenes directas del imputado, haciendo hincapié el
segundo en que Kaplan definía el curso de acción del PRODIA.
Asimismo, cabe tener en cuenta que el expediente N°
1393/95, se inicia con dos notas firmadas por Luis Castello
en su carácter de Coordinador General del PRODIA –ver fs. 1 y
2-, solicitando a la Jefatura de Gabinete de la S.R.N.A.H.
la iniciación de gestiones necesarias para la contratación
del proyecto de dirección de obra de nuevas oficinas.
Preguntado en la audiencia por dicha nota, éste no pudo
brindar mayores precisiones -como de otras tantas que firmó
durante el tiempo que ejerció el cargo de Coordinador-,
evidenciando que, en realidad, él no había sido el autor
intelectual de ninguno de esos documentos. Recordemos una vez
más que el testigo Castello manifestó en el debate que el
imputado Kaplan le llevaba los expedientes a firmar y le
“…decía que era lo que tenía que hacer…”.
A ello cabe agregar que los expedientes Nros.
476/96, 478/96, 479/96 y 87/97, en los que Kaplan aprobó las
contrataciones directas de diversas empresas para las obras a
realizarse en el edificio sede de la Secretaría –que ya
fueran detalladas-, también se iniciaron con notas de
Castello –los tres primeros- y Castellini –el último-, por lo
que todos estos corrieron igual suerte que el expediente N°
1393/95 antes mencionado.
Sumado a ello, el imputado manifestó que siempre
que firmaba lo hacía con el aval de “…legales…”. Sin embargo,
cabe recordar que el dictamen jurídico que aconsejó la
contratación directa de los Ingenieros Bignoli en el marco
del expediente N° 1393/95 fue confeccionado sin giro o pedido
previo de alguna de las áreas de la S.R.N.A.H. y cuando el
contrato ya estaba firmado. Esto demuestra que el encausado
Kaplan habría suscripto el contrato, y así lo hizo,
cualquiera hubiese sido la opinión del Departamento de
Legales ya que de lo contrario no se explica cómo firmó el
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convenio con anterioridad a que se expidiera dicha área
jurídica de la S.R.N.A.H.
Lo expuesto, pone en evidencia que el programa que
más dinero movía de la secretaría, el PRODIA, estaba bajo la
órbita del imputado Kaplan, y, como veremos a continuación,
también lo estaba el fideicomiso y el movimiento del dinero
de la cuenta del Banco Ciudad.
Siguiendo este orden de ideas, cabe traer a
colación los dichos del testigo Raúl Hugo Maidana -tesorero e
integrante de la Comisión de Preadjudicaciones a la fecha de
los hechos-, quien manifestó en el debate respecto del expte.
N° 1902 que “…el PRODIA se manejó por el fideicomiso…” y que
“…si bien por la tesorería pasaban todos los pagos de la
Secretaría…”, las decisiones y las cuestiones administrativas
de este programa las llevaban sus integrantes, ya que había
gente dedicada “…especialmente al tema…”. Explicó también las
diferencias que había con la intervención de su área en los
casos que no estuvieran vinculados al PRODIA, en los cuales
llegaba el expediente entero con la liquidación y luego se
libraba el cheque, verificando que existiera el respaldo
correspondiente.
Sumado a ello, la testigo Beatriz Celia Oliveros –
quien trabajara en la S.R.N.A.H. y colaborara en el Proyecto
de Informe de la Auditoría General de la Nación-, manifestó
que había un área de la Secretaría encargada de llevar
adelante el fideicomiso en forma independiente al resto de la
administración, por lo que era muy dificultoso encontrar
documentación del mismo o reconstruir su funcionamiento,
aclarando que este instrumento permitió un manejo
discrecional y arbitrario de fondos estatales.
Lo dicho precedentemente por los testigos Maidana y
Oliveros, me permite afirmar que la maniobra efectuada por el
imputado Kaplan a través de la firma del contrato de
fideicomiso en el expediente N° 1902/95, fue el primer paso
necesario para distraer fondos presupuestarios destinados a
la contrapartida del PRODIA para disponer voluntariamente de
éstos.
En tal sentido, fue por medio de este instrumento
que se produjeron las transferencias dinerarias destinadas al
pago de las obras de remodelación ya detalladas, que fueran
firmadas por Kaplan. Asimismo, es dable destacar que la
reiteración de actos administrativos suscriptos por el
nombrado –ver memorandos de fs. 14 y 39, órdenes de pago de
fs. 20, 22, 45 y 63 y nota de fs. 64, todos del expediente N°
1902-, deja en claro su conocimiento de las circunstancias
del hecho que estaba cometiendo y de la voluntad dirigida a
su ejecución; máxime cuando fue el propio imputado quien
manifestó en su declaración indagatoria que no le gustaba
tener responsabilidades sobre fondos ni siquiera el manejo de
“…una caja chica…”, denotando claramente que sabía cuál era
el cuidado con que debían ser administrados los fondos
públicos.
Por lo demás, la documentación existente en el
mismo expediente administrativo revela que Kaplan sabía que
la constitución del fideicomiso tenía como finalidad abonar a
futuro obligaciones que la Secretaría iría a contraer. Por
ende la aseveración realizada en las órdenes de pago de que
los fondos correspondía a servicios devengados no puede
atribuirse seriamente a una casualidad o error.
Por otro lado, Kaplan manifestó también que el
fideicomiso era un tema conocido por todos los empleados de
la Secretaría -incluso el auditor interno-. No obstante ello,
ha quedado demostrado en el debate una vez más la falsedad de
sus dichos ya que los testigos Castello y Castellini, no lo
recordaron, sólo el último, luego de serle exhibido el
expediente N° 1902/95 lo recordó vagamente. Asimismo, cabe
traer a colación una vez más los dichos de la testigo
Oliveros, quien manifestó que “…había un sector de control
distinto respecto del fideicomiso…”, agregando que el
personal de la Secretaría desconocía “…quien lo
administraba…”. A su vez, mencionó que “…nadie se hizo cargo
del control del fideicomiso y de la documentación
respaldatoria…” y que hasta el auditor interno “…dijo no
saber nada del fideicomiso…”.
Dicho esto, se puede observar que a poco que uno
avanza en el relato del imputado Kaplan, fácil resulta
advertir que el nombrado llevó adelante funciones que
excedieron con creces las “…relaciones institucionales…” con
organismos públicos. En este sentido, cabe recordar que fue
él quien quedaba a cargo de la Secretaría de Recursos
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Naturales y Ambiente Humano cada vez que la ingeniera
Alsogaray viajaba, lo que ocurría frecuentemente, según los
propios dichos de la imputada.
Ejemplo de ello, son las distintas resoluciones que
forman parte del legajo personal del imputado, de las cuales
surge claramente que la imputada Alsogaray en su ausencia,
delegaba en el nombrado “…la atención del despacho y de los
asuntos relativos al régimen administrativo y económico…” de
la Secretaría –ver resoluciones Nros. 810/96, 455/97, 126/98
y 2/99, que obran en su legajo-.
Resta agregar, que el propio imputado al ser
interrogado acerca de si había otros Subsecretarios que
pudieran reemplazar a Alsogaray en sus viajes, respondió que
había tres más, pero que siempre él era el que quedaba a
cargo, incluso en las épocas en las que supuestamente la
relación era más tirante con la Secretaria y quería presentar
su renuncia. Queda más que claro que Kaplan reemplazaba a
Alsogaray en todas sus funciones siendo como bien dijo “…el
Secretario de Medio Ambiente…” en reemplazo de aquélla.
En otro orden de ideas, tampoco resulta creíble su
intento de mostrarse como una persona dócil que firmaba todo
lo que traían a su despacho, ya que ante los intentos de
responsabilizar a Behal y Wolinsky por las maniobras que se
le imputan, no puede dejar de mencionarse que a preguntas del
Ministerio Público Fiscal respecto de si recibió
instrucciones de hacer o dejar de hacer algo por parte de
Behal, manifestó que no y en relación a Wolinsky dijo que sus
intervenciones eran de carácter formal.
Por otro lado, en cuanto a las manifestaciones de
su defensa en cuanto a que la desprolijidad de los
expedientes no era responsabilidad de Kaplan, cabe señalar
que dichos expedientes tramitaron en dependencias dentro de
la órbita de la Subsecretaría que estaba a su cargo.
De otra parte, el tan alegado “principio de
confianza” mencionado por su defensa dirigido a licuar su
responsabilidad en razón a la intervención de las áreas
técnicas del organismo, en las que descansaba y confiaba
Kaplan, se ha visto claramente desvirtuado por el propio
análisis de los expedientes, sin perjuicio del deber que
tenía el nombrado de evitar la conducta incorrecta de sus
subordinados a partir de medidas de vigilancia, control o
supervisión.
En tal sentido, es posible afirmar que salió a la
luz un manejo absolutamente discrecional de fondos públicos
por parte del imputado, con modalidades de gestión impropias
para quien tenía a su cargo la administración de dinero
estatal, manifestándose en el caso un notable desdén por
todos aquellos pasos administrativos que implicaran
obstáculos para la fraudulenta forma de dirección.
Y es que, tal como se ha señalado al describir la
materialidad ilícita del hecho en cuestión, se ha probado que
todos los expedientes muestran: la contratación irregular e
ilegal de los ingenieros Arturo y Santiago Bignoli y de
empresas allegadas a éstos y de la Ingeniera Alsogaray, el
disimulo mediante intercalación de documentación, fechas
modificadas de actuaciones o documentación respaldatoria de
la toma de decisiones sin respaldo legal y la falta de
cualquier tipo de control en las actividades delegadas a
particulares, en franco y abierto descuido de los intereses
estatales.
A lo expuesto, cabe recordarle a la defensa que
Kaplan no era un funcionario más dentro de la S.R.N.A.H. ya
que era un Subsecretario de Estado que poseía suficiente
competencia administrativa para analizar con la profundidad
necesaria los expedientes que llegaban a su firma. Es decir,
su actividad era fundamental ya que funcionaba como último
control para ordenar un pago (como es el caso de las órdenes
que suscribió el expediente N° 1902/95), firmar un contrato o
un acta acuerdo en ausencia de la titular del organismo –tal
como sucedió en el expediente N° 1393- o adjudicar empresas
mediante una contratación directa –ver expedientes Nros.
476/96, 478/96, 479/96, 87/97 y 1257/97-; ello sin perjuicio
de que se expidieran todas las áreas técnicas y jurídicas de
la S.R.N.A.H. –habiéndose comprobado que esto último no
ocurría en algunos casos como ya se ha explicado-.
En otro orden de ideas, en cuanto a la aplicación
del “principio de prohibición de regreso” postulado por la
defensa de Kaplan, por entender que su asistido llevó a cabo
una conducta inocua desviada hacia lo delictivo por otra
conducta posterior “…que explica en su totalidad la
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producción del daño…” –en relación a la firma de las órdenes
de pago contenidas en el expediente N° 1902-, cabe hacer
algunas consideraciones.
En primer lugar, resulta incompleto el planteo
efectuado ya que no explica detalladamente cuál fue la
conducta que explica mejor la producción del daño y quién la
llevó a cabo. Pese a lo atrayente y novedoso del mismo, la
aplicación del instituto propiciado –muy discutido en la
doctrina- descansa en una modificación de la plataforma
jurídica definida por los acusadores.
Ello así, toda vez que no puede predicarse la
aplicación de este instituto cuando el comportamiento –
acción- del primer actuante (Kaplan a entender de la defensa)
resulta doloso. Es decir, a Kaplan no se le imputó en ningún
momento un accionar descuidado o imprudente ya que los
acusadores han sido claros en cuanto al conocimiento y
voluntad de éste a la hora de cometer el injusto en trato -
que de por sí no admite figura culposa como bien sabe la
defensa-.
Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo que
antecede, debo mencionar también que las intervenciones que
tuvo Kaplan en el expediente N° 1902/95 no se pueden
catalogar como inocuas o insignificantes, porque, justamente,
su accionar a través de la firma de diferentes órdenes de
pago por montos sumamente elevados, demostraron desprecio por
todas las normas que su posición en la S.R.N.A.H. requería
que cumpliera. De aquí entonces, que la posibilidad de
considerar los múltiples actos puestos en cabeza de Kaplan
como derivados de algún amaño de tercero que ardidosamente lo
llevaron a ello en vez de predicar que respondió a una
voluntaria y consciente decisión del causante de intervenir
en las maniobras ilícitas que se han descripto
precedentemente resulta antojadiza y especulativa, y carente
de todo correlato probatorio.
Por lo todo lo expuesto, la alta función jerárquica
y de poder que ostentó durante el transcurso de los hechos,
sumado a la trascendente y directa participación en cada una
de las etapas necesarias para la concreción de la maniobra
delictiva que fueron detalladas al describir el hecho
imputado y en los puntos a) a f) de este acápite, lo
convierte en claro responsable de la misma.
C) Responsabilidad Penal de Santiago Bignoli:
Con relación a Santiago María Bignoli, considero
que se encuentra plenamente acreditada su responsabilidad
penal en carácter de partícipe necesario del hecho
consistente en la contratación ilegítima y direccionada para
la realización de un relevamiento, remodelación integral y
proyecto de arquitectura de plantas, del edificio sede de la
Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano sito en la
calle San Martín 459, de esta Ciudad Autónoma de Buenos
Aires:
Ello así por cuanto el imputado juntamente con su
padre Arturo Bignoli –cuyo juicio se encuentra suspendido a
su respecto, en virtud del art. 77 del C.P.P.N- fueron
quienes contrataron en forma irregular con la Secretaría,
aprovechándose de su afinidad con la titular de dicha
dependencia, la coimputada María Julia Alsogaray, y así tuvo
posibilidad de resultar ilegalmente beneficiado con
honorarios mayores a los convenidos –que a su vez eran
superiores a los de plaza-, los cuales tenían directa
relación –a su vez- con los sobreprecios acreditados en
varios de los rubros subcontratados, ya que necesariamente
derivaron en mayores montos en la retribución del imputado,
todo ello naturalmente en detrimento del patrimonio estatal.
Sin perjuicio de que la imputación respecto de
Bignoli ha sido ampliamente desarrollada al describir el
injusto adjudicado, habré de referirme aquí a aquellos
aspectos que no fueron tratados especialmente y/o a contestar
las argumentaciones del imputado y su defensa.
En primer lugar, resulta indispensable precisar
dónde se verificó la conducta ilícita de Santiago Bignoli,
teniendo a la vista los expedientes administrativos
incorporados por lectura, dejándose constancia –ante la
inquietud manifestada por su defensa- que sólo se hará
referencia a los hechos en que intervino que son de su
exclusiva responsabilidad sea porque actuó con su padre o
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individualmente, y no a los que podría estar involucrado su
padre Arturo únicamente.
Concretamente su actuación aparece notoria en el
expediente 1393/95. En efecto, allí a fs. 39/41, luce el
contrato de consultoría de ingeniería que, juntamente con su
padre, en calidad de consultores, suscribieron con Enrique
Kaplan, éste último en representación de la Secretaría de
Recursos Naturales y Ambiente Humano, el día 1° de septiembre
de 1995, el cual luego fuera ratificado a fs. 42/43 por la
imputada Alsogaray, al suscribir la resolución nro. 327/95,
de fecha 6 de septiembre de 1995.
Ya al tratar tanto la materialidad del hecho como
las responsabilidades penales de Alsogaray y Kaplan he hecho
referencia a las gruesas irregularidades que tiene la
tramitación de este expediente, incluida la contratación
“intuitu personae” de los Bignoli, por lo cual a ello habré
de remitirme en honor a la brevedad.
Sobre esta contratación, Santiago Bignoli señaló,
al prestar declaración indagatoria en la audiencia de debate,
que en realidad su responsabilidad, en todo caso, consistía
en cumplir con el objeto del contrato, es decir el proyecto y
la dirección de la obra, a lo cual añadió la defensa que él
no tenía la culpa de las irregularidades de la contratación,
siendo en todo caso atribuibles aquéllas a “la línea”,
refiriéndose así a los funcionarios de la Secretaría que
debieron controlar desde el punto de vista técnico y jurídico
la necesidad y legalidad del convenio.
Aclaró también Bignoli que quien tenía méritos
suficientes para ser contratado con esas características era
su padre, ya que era un referente destacado en estructuras
dentro de la ingeniería civil, y que en realidad tal
contratación fue un “cepo” por cuanto no podían delegar la
dirección de la obra. Añadió que varias veces trabajaron así,
a lo cual agregó su defensa que ninguna objeción veía en que
también se hubiera invitado a otros interesados para así
elegir la mejor oferta.
Ahora bien, entiendo que, en atención a que la
modalidad de la contratación del proyecto y dirección de la
obra era ilegal, que no distaba de ser común, como dijeron
varios testigos y me referí antes, los vicios que tenía
aquélla, en cuanto a no cumplir con los requisitos legales
exigidos por la ley de contabilidad y su decreto
reglamentario para hacer una contratación “intuitu personae”,
le son oponibles. Es que ya analizamos antes que en realidad
la relación Alsogaray-Bignoli fue determinante para la
celebración del convenio. Y por ello, al existir esa
connivencia previa entre María Julia Alsogaray y Santiago y
Arturo Bignoli, el cocontratante privado debe asumir también
su responsabilidad desde su participación necesaria por las
ilicitudes cometidas por Alsogaray y Kaplan como funcionarios
públicos.
En otras palabras, las irregularidades ya varias
veces mencionadas en la tramitación del expediente y en
particular en la firma del contrato de consultoría, tenían un
claro objetivo: contratar a Arturo y Santiago Bignoli
guardando una cierta apariencia de legalidad de la cual, como
ya se ha visto, carecía realmente.
Por lo demás, el propio Santiago Bignoli en su
declaración indagatoria en el debate refirió que,
desempeñándose en la consultoría con su padre, habían hecho
“innumerables trabajos para el Estado”, lo cual también surge
del curriculum vitae acompañado a fs. 26/30 del expediente
1393/95, por lo cual conocían la legislación administrativa
aplicable a las contrataciones públicas.
Por ello, más allá del prestigio intelectual que
tenía Arturo Bignoli según surge del curriculum acompañado e
inclusive de los dichos de varios testigos y lo admitido por
su hijo y Alsogaray, lo cierto es que lo que tenía que
valorar Santiago Bignoli al celebrar una contratación de
estas características es que lejos estaba el proyecto de obra
de encuadrarse dentro del supuesto del art. 56, inc. 3,
apartado “f” de la ley de contabilidad, ya que se trataba de
una mera refacción edilicia que no tenía la complejidad que
exige la normativa en cuestión.
El carácter de “intuitu personae” que revistaba la
contratación era conocido por Santiago Bignoli, ya que así lo
manifestó al declarar, y a su vez surgía también de la
cláusula séptima de la contratación que firmó.
Ya se analizó que en este caso la convocatoria a
otros dos oferentes como ser Fabbri y Lande –no se sabe a
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través de qué medio pues en el expediente no consta-, más
allá de querer mantener una apariencia de legalidad, no era
necesaria y, por lo demás, también quedó demostrado que ambos
tenían vínculos con los Bignoli, señalando incluso el
imputado que los conocía, con lo cual queda claro el
enderezamiento de la convocatoria estatal hacia estos
últimos.
En definitiva, de ninguna manera Santiago Bignoli
desconocía la modalidad de contratación y que ésta era ilegal
en una obra de estas características.
La otra intervención decisiva de Santiago Bignoli
radica en la firma del acta acuerdo de fecha 25 de marzo de
1996 entre él y su padre como consultores, y el imputado
Enrique Kaplan, en representación de la Secretaría de
Recursos Naturales y Ambiente Humano de la Nación, que obra a
fs. 69 y 70 del expediente 1393/95, mediante la cual se
recomendó ejecutar la obra por etapas delimitadas y con
contratos separados por rubro, coordinados por la Dirección
de Obra.
Asimismo, en la cláusula segunda, textualmente se
pactó lo siguiente: “...a fin de posibilitar la mayor
eficiencia en la selección los consultores asesorarán a la
comitente sobre las empresas o firmas que estén en
condiciones de formular cotización en los diferentes rubros,
asesorarán a la Comisión de Preadjudicación a fin de evaluar
las ofertas mas convenientes...”.
Este acta acuerdo fue aprobada por resolución Nro.
167/96, del 6 de mayo de 1996, suscripta por María Julia
Alsogaray, obrante a fs. 71/72 del expediente de mención.
Como ya se ha analizado anteriormente, al describir
la materialidad del hecho y las responsabilidades penales de
Alsogaray y Kaplan, evidentemente a través de dicha acta
acuerdo y su ratificación posterior, se generaron nuevos
hechos de corrupción que sin duda fueron determinantes para
la consumación de la maniobra que se juzga, incluyendo claro
está el beneficio indebido para los Bignoli y los
contratantes que recomendaba, y el perjuicio al erario
público.
Por un lado, la fragmentación de la obra en rubros
y etapas, lo que se analizó ya extensamente, no fue sino un
medio para evitar la licitación pública en las distintas
contrataciones de la obra, ya que en forma descarada se trató
de eludir, en los casos que ya fueran consignados, el tope
legal de $100.000 en cada convenio, para efectuar la
contratación directa que autorizaba el art. 56, inciso 3,
apartado “a” de la ley de contabilidad. De esa manera se
contrató en forma reiterada a distintas empresas y personas
sobre cuyas cualidades ya me referí anteriormente.
Ahora bien, el mecanismo para que Santiago Bignoli
digitara los contratistas, también estaba especificado en el
convenio, ya que él era quien indicaba a la Secretaría sobre
los oferentes que podrían cotizar y, a su vez, asesoraba a la
Comisión de Preadjudicación, ni más ni menos, cuál era la
mejor oferta. O sea que Bignoli tenía un papel preponderante
en la selección del cocontratante. De otra parte, se verificó
la repetición de muchos contratistas, o la selección de
algunos sin experiencia demostrada, o de vinculación con
Bignoli y Alsogaray, relacionándolos con la Secretaría a
través de contrataciones directas.
Al respecto el imputado señaló que en realidad la
dirección de las contrataciones la mantenían los órganos de
la Secretaría, es decir los funcionarios de “la línea”,
añadiendo que el control se ejercía a través del director o
jefe de cada área, y además por intermedio de la Unidad de
Auditoría Interna.
Sin embargo ese panorama de aparente control no se
verificó en la realidad, tanto por lo que se desprende de los
expedientes que ya fueran analizados, como por la prueba
testimonial escuchada en la audiencia. Es que de la lectura
de los expedientes surge la intervención decisiva de Bignoli,
tal como había sido pactado en el convenio, pero con algunas
particularidades, que bien marcaron los acusadores: siempre
la empresa sugerida por Bignoli era la aceptada por la
Comisión de Preadjudicación, además de repetirse varias de
ellas y registrarse las anomalías a que ya me referí al
describir el hecho. Asimismo, las empresas seleccionadas no
fueron observadas por atrasos, pese a que sí los hubo y en
mucho, ni por ningún otro motivo.
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Pero además en la audiencia de debate se corroboró
lo que surgía de la mera inspección de los expedientes: los
testigos Maidana y de Nicolás, fueron contestes en señalar
que la Comisión de Preadjudicación que integraban, no se
reunía con Bignoli como constaba en las actas, sino que de
alguna manera ya venía indicado el oferente a elegir, con lo
cual la existencia de esta comisión, como control del
comitente sobre la obra, fue una pura ficción y es del caso
destacar que tampoco hubo intervención de la UAI ni de la
SIGEN en esos legajos. En definitiva se hacía lo que
discrecionalmente quería Bignoli, por contratación directa, y
como se demostró, además con sobreprecios, que lo
beneficiaban directamente al cobrar entonces mayores
honorarios.
Esto desmiente la aseveración de Bignoli en su
declaración en el sentido de que él no imponía decisiones, ni
tenía influencia sino que sólo asesoraba y que los
funcionarios públicos podrían haberse rehusado a adjudicar a
esas empresas. Pero la realidad fue otra, como ya señalé
antes, lo cual desmiente el argumento de la defensa en cuanto
a que Bignoli no tenía control sobre estos aspectos de la
contratación.
Por lo demás, los testigos Raúl Castellini, Luis
Castello y Carlos Meriggi, al declarar durante el debate han
sido contestes en señalar que Santiago Bignoli era de alguna
manera la “cara visible” de la obra de refacción en la
Secretaría.
Debe tenerse en cuenta que, a través de estas
contrataciones, se generó un enorme perjuicio al Estado, por
vía de sobreprecios y de mayores erogaciones en concepto de
honorarios por parte de Santiago Bignoli.
También resulta importante resaltar, que Santiago
Bignoni participó en la selección de la empresa contratista
en el expediente N° 469/97, derivado del legajo madre N°
1802/97 y esto de ninguna manera correspondía, toda vez que
había sido solamente su padre, Arturo Juan Bignoli, quien
había firmado el contrato con la SRNAH en dicho expediente
(N° 1802/97).
Con relación a los contratistas seleccionados por
Bignoli, ya se hizo referencia al tratar la materialidad del
hecho a las irregularidades que se detectaron con relación a
la firma Conmag S.R.L de Alberto Maggiotto. A ello cabe
agregar que también se verificaron los contactos telefónicos
que tuvo Maggiotto con Alsogaray, al tratar la
responsabilidad penal de ésta. Y además que Maggiotto dio
como referente para obtener su documentación personal en la
Policía Federal al imputado Bignoli.
Frente a semejante panorama no resulta creíble que,
como dijo Bignoli, Maggiotto fuera un recomendado de la
funcionaria Amalia Cucchi de Rincón y no vinculado con él o
Alsogaray.
Respecto de “Del Río Construcciones SRL”, otra
firma ampliamente favorecida por la voluntad de Bignoli, aquí
sí admitió éste conocer a su dueño Ricardo del Río, de
diversas obras en el Highland Park y en el Mercado Central.
Además, el testigo Gonzalo de Estrada, funcionario de la
Administración de Parques Nacionales en San Carlos de
Bariloche, refirió que Del Río tenía vinculación con Santiago
Bignoli, e inclusive aquél había sido seleccionado para una
obra que se llevó a cabo en aquella jurisdicción.
En cuanto a Miguel Ángel Álvarez, otro de los
contratistas varias veces elegido a propuesta de Bignoli,
éste dijo que sabía que había trabajado en el domicilio de la
propia Alsogaray, y le había sido recomendado también por
Cucchi de Rincón.
Es decir que, sea a través de Alsogaray o de
Bignoli, lo cierto es que se encaminaron anómalamente varias
contrataciones a favor de determinados proveedores en
detrimento del patrimonio estatal.
En lo referente a diversos aspectos de la obra,
tales como su costo por haberse efectuado en días y horas
inhábiles, el tema del pago de sumas de adicionales, la
utilización de la revista Vivienda como cotejo para
determinar la existencia de sobreprecios, así como la
idoneidad del testigo Poli para declarar acerca del tema
objeto de juzgamiento, respecto de los cuales tanto Bignoli
como su defensa arduamente han argumentado, debo remitirme a
lo que he señalado al respecto al tratar la materialidad del
hecho para evitar repeticiones innecesarias.
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Del mismo modo, también allí debo acudir respecto
del tema de los honorarios percibidos por Santiago Bignoli,
tanto en lo referente al mayor monto concertado con la
Secretaría respecto de los valores de mercado, como así
también al cobro de un porcentaje superior al estipulado en
la propia contratación y, a su vez, al derivado de los
sobreprecios verificados, todo lo cual, como acabo de
señalar, fue abordado al tratar el hecho imputado. Igualmente
también allí se ha precisado en forma detallada en qué
consistió el perjuicio requerido por el tipo penal reprochado
a los imputados.
Queda por examinar, entonces, la estrecha relación
entre María Julia Alsogaray y Santiago Bignoli, que ya fue
abordada al tratar la responsabilidad penal de la primera,
pero que será completada a continuación.
Por un lado el Dr. Cicardo ha sido enfático en
destacar que la relación entre ellos no fue previa a la
contratación del expediente 1393/95, salvo la de vecindad y
amistad entre las familias Alsogaray y Bignoli, de muchos
años atrás, que –en todo caso- no involucraba a los aquí
imputados personalmente.
Ahora bien, como antes dije, ya Santiago Bignoli
revistaba como agente del Estado por haber sido contratado
como asesor del Presidente de la Administración de Parques
Nacionales en el año 1995, lo cual surge de sus dichos así
como de la documentación obrante en Secretaría, concretamente
del curriculum vitae aportado por él mismo en la SRNAH,
cuando celebró el convenio de consultoría junto a su padre
con Kaplan. Por otro lado, también para ese entonces Arturo
Bignoli había visitado a Alsogaray en su despacho haciéndole
notar las anomalías edilicias del inmueble de la Secretaría,
según lo refirieran ambos imputados.
Por lo demás, contamos con el legajo aportado
referente a los cargos públicos desempeñados por Bignoli, y
de allí se destaca que tuvo una carrera ascendente dentro de
la Secretaría y también en Parques Nacionales, del cual llegó
a ser vocal de su directorio en representación de la propia
Alsogaray, éste último en 1999, cuando las obras estaban
concluidas, pero a lo largo de una carrera que se desempeñó
en su mayor parte en forma previa, durante o luego de la obra
de remodelación de la SRNAH (cf. legajo personal de Santiago
Bignoli remitido por la SRNAH reservado en Secretaría).
Esto no hace sino corroborar que también durante
este tiempo Santiago Bignoli fue el referente en Parques
Nacionales de María Julia Alsogaray como lo dijo el testigo
Estrada.
Respecto del punto de la refacción del domicilio
particular de Alsogaray, Bignoli dijo que le pidió a Fabbri –
casualmente presunto oferente en el contrato de consultoría-
si le podía presentar un gestor para acompañar documentación
de la obra en la Municipalidad de Buenos Aires y así apareció
Tolchinsky. Además el imputado admitió haber firmado el plano
presentado ante la autoridad local.
Ya se analizó al tratar la responsabilidad de
Alsogaray que efectivamente Santiago Bignoli estuvo a cargo
de esa refacción, tal como se desprende de los dichos de
Tolchinsky, y la rúbrica en el plano por parte del imputado,
entre otros elementos de juicio. El tiempo en que ocurrió
ello fue apenas posterior al de su intervención en el
contrato de consultoría al que me vengo refiriendo.
En cuanto al departamento de Alsogaray en los
Estados Unidos, el propio Bignoli refirió que fue a ese
inmueble en viajes que hizo a fines de 1997 y durante los
años 1998 y 1999, y se encargó de la compra de cortinas y
vajilla. Esto también, como se dijo al tratar la
responsabilidad de Alsogaray, concuerda con las
manifestaciones de ella en cuanto dijo que Santiago Bignoli
colaboró en la decoración del departamento y se alojó allí,
lo que a su vez, resulta corroborado con la documentación
recopilada por la Agencia Federal de Investigación (FBI), de
Estados Unidos, incorporada por lectura.
También merece señalarse que la testigo Mariana
Peroni, secretaria de Alsogaray, recordó en el debate, cómo
Santiago Bignoli accedía al despacho de aquélla en la
Secretaría, con amplia facilidad.
En suma, los elementos de juicio mencionados
resultan contundentes en cuanto a probar la relación entre
Santiago Bignoli y María Julia Alsogaray, lo cual determinó
la irregular contratación de aquél en el convenio que luce en
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el expediente 1393/95, la posterior división del proyecto en
rubros y etapas, la intervención de Santiago Bignoli en los
expedientes abiertos por los convenios derivados de aquél,
todos ellos determinantes de sobreprecios, y el pago indebido
de honorarios a Bignoli, entre otras irregularidades ya
detalladas.
Es entonces, por todas estas consideraciones y las
vertidas al detallar el hecho imputado, y la responsabilidad
penal de Alsogaray y Kaplan, considero que se encuentran
acreditados los elementos del tipo objetivo y subjetivo de la
conducta reprochada a Santiago María Bignoli que fuera
descripta, en carácter de partícipe necesario, y por ello
debe ser responsabilizado penalmente.
IV. SIGNIFICACIÓN JURÍDICA:
Considero que la conducta desplegada por los
imputados reúne los extremos objetivos y subjetivos exigidos
por el tipo penal descripto en el artículo 173 inciso 7° en
función del 174 inciso 5° del Código Penal de la Nación, esto
es defraudación por administración fraudulenta en perjuicio
de una administración pública, el cual se habrá de atribuir a
María Julia Alsogaray y Enrique Kaplan, como coautores, y a
Santiago María Bignoli, en carácter de partícipe necesario
(artículo 45 del Código Penal).
El artículo 173 inciso 7° del Código Penal castiga
al que “… por disposición de la ley, de la autoridad o por un
acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la
administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios
ajenos y con el fin de procurar para sí o para un tercero un
lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes
perjudicare los intereses confiados y obligare abusivamente
al titular de éstos…”.
Sobre tal cuestión, la doctrina tiene dicho que
este tipo actual “… antes que una defraudación por fraude es,
principalmente, una defraudación por abuso de confianza, ya
que no necesita el engaño para que se produzca el perjuicio,
sino el abuso de los poderes que el autor ejerce en virtud de
un acto anterior preexistente….” (Conf. Carlos Creus y Jorge
Eduardo Buompadre. “Derecho Penal. Parte Especial” T. 1. pág.
537. Ed. Astrea. Buenos Aires. 2007).
El tipo penal achacado se encuentra agravado por
tratarse de un fraude contra la administración pública
(inciso 5to. del artículo 174 del Código Penal) pues la
disposición patrimonial en cuestión provino de los fondos
públicos administrados por la ex Secretaría de Recursos
Naturales y Ambiente Humano de la Nación.
Asimismo, cabe agregar que únicamente puede ser
autor de este delito quien maneja, administra o custodia los
bienes e intereses del Estado Nacional. De esta manera, y
habida cuenta que el patrimonio del Estado había sido puesto
mediante decisión del Poder Ejecutivo Nacional en cabeza de
María Julia Alsogaray, en su carácter de titular de la ex
Secretaria de Recursos Naturales y Ambiente Humano y de
Enrique Kaplan, en su carácter de Subsecretario –primero de
Relaciones Institucionales, luego de Recursos Humanos y
finalmente de Desarrollo Sustentable-, es que los nombrados
deberán responder en carácter de coautores.
La doctrina sostiene que administrar un patrimonio
ajeno implica “…la facultad de gobernar y regir los bienes
ajenos, ordenando los medios para su mejor conservación,
empleo y ganancia…” (Caamaño Iglesias Paiz, Cristina,
“Administración fraudulenta” citada en Donna, Edgardo,
Revista de Derecho Penal, T.2000-1, pág.269).
En esa inteligencia, debe señalarse que si bien el
más alto cargo de la S.R.N.A.H. lo ejerció Alsogaray durante
el tiempo de vigencia de los hechos, su consorte de causa
Kaplan era la persona de especial confianza que aquella tenía
dentro del organismo, siendo éste la segunda máxima
autoridad. Cabe recordar, que era él quien quedaba a cargo de
la Secretaría cada vez que la ingeniera Alsogaray debía
ausentarse –sin perjuicio de que había tres Subsecretarios
más que podían reemplazarla-, lo que ocurría frecuentemente,
según los propios dichos de la imputada y su defensa.
Asimismo, esto surge del propio legajo personal del nombrado
–crf. resoluciones de la S.R.N.A.H. Nros. 126 y 810 de fs.
8/9 y 10/11-.
Sumado a ello, la coautoría del imputado Kaplan se
ve reflejada en el amplio poder de disposición que tuvo sobre
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los fondos de la Secretaría, tal como se desprende de las
múltiples intervenciones que tuvo, no sólo en las órdenes de
pago sino en los memorandos de autorización y demás
instancias administrativas de trámite, entre las cuales cabe
señalar que fue él quien suscribió los convenios de fs. 39/41
y 69/70 del expediente N° 1393 y el contrato de fideicomiso
con el Banco Ciudad de Buenos Aires de fs. 7/9 del expediente
N° 1902; en todos los casos en representación de la
S.R.N.A.H.
En consecuencia, María Julia Alsogaray y Enrique
Kaplan contaban con la capacidad de realizar contratos y
negocios jurídicos en representación del Estado Nacional y
tal situación determina que la calidad especial que exige el
tipo penal en cuestión para su sujeto activo se encuentre
debidamente satisfecha.
En tal sentido, al describir el hecho y analizar la
responsabilidad penal de ambos se han detallado en concreto
los actos administrativos que les resultan reprochables por
haber sido determinantes para la comisión del delito.
Por otro lado, la conducta desplegada por Alsogaray
y Kaplan, al procurar un lucro indebido al estudio de los
ingenieros Arturo y Santiago Bignoli y a diversas empresas
privadas y personas físicas, se apartó ostensiblemente de la
finalidad que su desempeño en la función pública requería,
cuál era la de lograr el bien común a través de la gestión
conforme los parámetros de legalidad que soslayaron con
perjuicio para el patrimonio administrado.
Así también, a los imputados Alsogaray y Kaplan, en
su carácter de funcionarios públicos, les era exigible la
observancia de deberes, que bajo ningún punto de vista debían
ser violados como sucedió, ya que gestaron diversas
contrataciones ilegales que perjudicaron los intereses
estatales, las cuales se llevaron a cabo mediante un
procedimiento ideado por ellos que de manera alguna aseguró
la transparencia, competencia y publicidad requerida por la
normativa vigente. En tal sentido, como antes se señaló al
describir la materialidad ilícita, vulneraron normas tales
como las leyes Nros. 24.156 y 22.460; los arts. 55 y 56, inc.
3°, apartado “a”, “f” y “g” del decreto ley N° 23.354/56; los
arts. 55, inciso 8°, 61, inciso 32, apartado “d” y 62 inciso
10 del decreto N° 5720/72; art. 7 inc. “d” de la ley 19.549;
art. 9, inc. “a”, de la ley 13.064 y resolución SIGEN N°
55/96, entre otras.
Asimismo, el resultado típico de la acción
delictiva en el caso en análisis se verificó mediante el
perjuicio a los intereses confiados, obligando abusivamente a
su titular, en este caso el Estado Nacional. Ya se hizo
referencia a su cuantía al describir el hecho, donde se
detalló el pago de sobreprecios que hubo en las diferentes
contrataciones y la elevada tasa de honorarios y cobro de
emolumentos mayores a los fijados contractualmente, como así
también las notables diferencias entre el presupuesto
estimado y el finalmente adjudicado en muchas de las
contrataciones.
En cuanto al elemento subjetivo del tipo penal
atribuido a los imputados, debe señalarse que está acreditado
que se procuró a un tercero un lucro indebido: concretamente
a los Ingenieros Bignoli y a diferentes empresas privadas y
personas físicas contratistas proveedores de bienes y
servicios, los cuales cobraron indebidamente las sumas de
dinero abonadas por la S.R.N.A.H.
Por otro lado, respecto del encausado Santiago
María Bignoli considero adecuado encuadrar su conducta en el
carácter de partícipe necesario en los términos del artículo
45 del Código Penal de la Nación teniendo en cuenta que su
colaboración resultó indispensable para la consumación del
hecho.
Y ello porque su situación se diferencia de la de
sus consortes de causa en tanto Santiago Bignoli no revestía
al momento de los hechos la calidad especial de autor para el
delito en trato al no hallarse legalmente al cuidado, manejo
y administración de bienes ajenos. No obstante ello, el rol
del nombrado fue destacado y fundamental en el entramado de
la maniobra delictiva que aquí se juzga.
En tal sentido, suscribió las contrataciones y se
benefició ilícitamente, junto a su padre, con los
sobreprecios que el Estado Nacional pagó no sólo a las
empresas contratadas para la provisión de insumos y servicios
por separado ya que la cláusula contractual firmada por ellos
fijaba sus honorarios atados a los valores pagados por cada
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uno de los servicios cuya contratación sobrevaluada ellos
permitían, sino por sus propios honorarios dado que los
porcentajes fueron desproporcionados de acuerdo a los
habitualmente estipulados en plaza e inclusive se apartaron
de los que habían sido pactados con la S.R.N.A.H. conforme
fuera descripto en la materialidad ilícita en un monto que
ascendió a la suma de ochenta y ocho mil veinte pesos con
siete centavos ($ 88.020,07).
Santiago Bignoli era el indicado (también por
cláusula contractual) para elegir a las empresas
“triunfantes” en cada contratación directa y ello permitió –
tal como desarrollaran los acusadores-, que gran parte de las
contrataciones directas recayeron sobre empresas cuyos
titulares eran conocidos o recomendados del nombrado (ejemplo
de esto es el caso de las empresas Del Río y Con Mag S.R.L.,
entre otras).
Por otro lado, a los fines de acreditar el tipo
subjetivo de la conducta en análisis, cabe remitirse a lo
señalado al tratar la responsabilidad penal de cada uno de
los imputados, pues es allí donde queda demostrado que éstos
tenían pleno conocimiento y voluntad de realización de cada
uno de aquellos elementos que conforman el tipo penal en
estudio.
En otro orden de ideas, resta agregar que no
concurren circunstancias que indiquen la existencia de causas
de justificación sobre la conducta desplegada por los
encausados, así como tampoco de inculpabilidad o
inimputabilidad que tornen lícito o irreprochable el hecho
típico investigado.
Por lo demás, entendemos que no resulta posible
encuadrar el hecho imputado a los encausados Alsogaray y
Bignoli, en el delito de negociaciones incompatibles con el
ejercicio de funciones públicas (art. 265 del Código Penal),
tal como solicitara la querella en su alegato. Ello así, pues
entre dicha figura legal y la analizada en el presente
acápite -art. 173, inc. 7°, agravada por el art. 174, inc.
5°, del Código Penal- existe un concurso aparente derivado de
la circunstancia de que la acción típica que caracteriza a
las negociaciones incompatibles se encuentra comprendida en
el especial elemento subjetivo –finalidad de procurar para sí
o para terceros un lucro indebido- que contiene el delito de
administración infiel.
En tal sentido, se ha resaltado la importancia de
este delito –negociaciones incompatibles- como figura
subsidiaria o remanente a utilizarse frente a dificultades
probatorias que se evidencian en relación con otro delitos,
tal como sostiene el Dr. Andres D´Alessio en su Código Penal
comentado al expresar que “…se advierte que este delito
quedaría desplazado en supuestos en que el interés tomado por
el funcionario configure un cohecho (at. 256) o un supuesto
de defraudación en perjuicio de la administración pública
(art. 174, inc. 5°)…” (cfr. D´Alessio, Andrés José y Mauro
Divito, “Código Penal comentado y anotado”, parte especial,
1ra. edición, La ley, Buenos Aires 2004, comentarios artículo
265, página 852 vuelta).
Por todo lo expuesto, habiendo quedado acreditado
el menoscabo que sufriera el patrimonio por la acción de los
imputados y el dolo directo requerido por el tipo penal en
trato, es que considero que, a la luz de las constancias
agregadas a la causa, corresponde encuadrar la conducta
disvaliosa perpetrada por aquéllos en los términos indicados
al comienzo del acápite.
V. PAUTAS MENSURATIVAS DE LA PENA:
Corresponde en este acápite, dar tratamiento a la
sanción penal aplicable a los imputados, mensurando el
“quantum” en base a las escalas establecidas para el tipo
penal ya seleccionado.
Habida cuenta de las reglas fijadas en los
artículos 40 y 41 del Código Penal de la Nación, el
suscripto entiende adecuado al caso, imponer a María Julia
Alsogaray las penas de tres años y seis meses de prisión,
multa de cincuenta mil pesos ($ 50.000), inhabilitación
especial perpetua para ejercer cargos públicos,
inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la condena,
accesorias legales y el pago de las costas del proceso.
Asimismo, en cuanto al imputado Enrique Kaplan
corresponde imponerle las penas de tres años y tres meses de
prisión, multa de cincuenta mil pesos ($ 50.000),
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inhabilitación especial perpetua para ejercer cargos
públicos, inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la
condena, accesorias legales y el pago de las costas del
proceso.
Finalmente, respecto del imputado Santiago María
Bignoli, corresponde imponerle las penas de tres años y seis
meses de prisión, multa de cincuenta mil pesos ($ 50.000),
inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la condena,
accesorias legales y el pago de las costas del proceso.
Hecho este introito, pasaré entonces a enumerar y
valorar las circunstancias puntuales a ser tomadas en cuenta
a los fines de la determinación de la sanción a imponer a los
imputados antes nombrados respecto del hecho por el que
fueran encontrados penalmente responsables.
a) Respecto de María Julia Alsogaray y Enrique
Kaplan:
A los fines de la graduación de la pena de prisión
impuesta a María Julia Alsogaray y Enrique Kaplan, la cual
excede el monto mínimo previsto por el legislador para el
delito a éstos endilgado, he tenido en cuenta principalmente
la modalidad de comisión del hecho ventilado, su naturaleza,
la extensa duración que tuvo –unos cuatro años
aproximadamente-, el elevado perjuicio económico ocasionado y
el papel fundamental que aquéllos cumplieron.
En tal sentido, fue la imputada María Julia
Alsogaray en su carácter de máxima autoridad de la S.R.N.A.H.
la que dictó las resoluciones aprobatorias que permitieron
contratar en tres oportunidades a los ingenieros Bignoli bajo
la excepcional modalidad conocida como “intuitu personae”
cuando las circunstancias de hecho hacían imposible su
encuadre en esta normativa -ello sucedió en cuatro ocasiones
en los expedientes administrativos Nros. 1393/95, 1802/97 y
1785/97-.
Asimismo, mediante la firma de la resolución N° 274
de fecha 7 de agosto de 1995, dictada en el expediente N°
1352/95, convalidó la ilegal contratación directa del
Ingeniero Arturo Bignoli a fin de realizar un relevamiento
integral del estado del edificio sede de la Secretaría.
Así también, autorizó la contratación de la obra
por etapas delimitadas y por rubros, fraccionando en forma
fraudulenta las contrataciones para la adquisición de
servicios e insumos con el dictado del acto administrativo N°
167/96 en el expte. N° 1393/95.
Además, la nombrada intervino con su firma en la
adjudicación directa de numerosas contrataciones separadas
para la provisión de insumos y servicios
En igual sentido, obró el imputado Enrique Kaplan
en su carácter de Subsecretario de Relaciones Institucionales
–luego Subsecretario de Recursos Naturales y posteriormente
de Desarrollo Sustentable de esa Secretaría-, quien firmó el
contrato que permitió a Arturo y Santiago Bignoli llevar
adelante el proyecto y dirección de la obra de remodelación
de las oficinas sede de la citada Secretaría tal como surge
del expediente N° 1393/95, habiendo además firmado la
constitución del fideicomiso con el Banco de la Ciudad de
Buenos Aires contenido en el expediente N° 1902/95.
A su vez, el 25 de marzo de 1996 firmó el acta
acuerdo mediante la cual se estableció la división de la obra
por etapas delimitadas y con contratos separados por rubro,
habiéndose designado a los directores de obra –los ingenieros
Arturo y Santiago Bignoli-, asesores de la Comisión de
Preadjudicación en la selección de las empresas –ver
expediente N° 1393/95 ya citado-.
Intervino a su vez en varios expedientes originados
para las respectivas contrataciones –adjudicando algunas de
éstas- donde se efectuaron irregulares desdoblamientos con el
fin de evitar el llamado a licitación –los que ya fueron
detallados al desarrollar la materialidad ilícita-.
En consecuencia, el imputado Kaplan actuó a lo
largo de casi tres años, coordinando los medios que le
resultaban necesarios para poder llevar a cabo el delito
investigado y su grado funcional dentro de la S.R.N.A.H. le
permitió moverse con bastante independencia sabiendo que su
accionar ilícito sería respaldado por la cabeza de ese
organismo, valiéndose de todos los medios puestos a su
disposición.
En definitiva, los nombrados, en abuso de sus
cargos y mediante sus respectivas participaciones,
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interfirieron la voluntad de la Administración Pública en
beneficio de los Bignoli y diferentes empresas, perjudicando
así los intereses del Estado Nacional, quien vio disminuido
su patrimonio como consecuencia de los sobreprecios que se
pagaron en las diferentes contrataciones y la elevada tasa de
honorarios y cobro de emolumentos de esas características
mayores a los fijados contractualmente que también se
abonaron.
Sumado a ello, debe tenerse presente que nos
hallamos ante un delito de suma gravedad institucional, pues
el hecho reprochado a los incusos involucró a un importante
organismo estatal -como lo era la entonces Secretaría de
Recursos Naturales y Ambiente Humano-, como así también se
utilizaron para la maniobra ilícita fondos públicos que
correspondían a partidas presupuestarias vencidas de cada año
calendario (específicamente de los años 1995/96/97). Además,
no es un dato menor que la maniobra ilícita en cuestión
estuvo enmarcada en el Programa de Desarrollo Institucional
Ambiental (mejor conocido como PRODIA) financiado a través de
préstamos de una organización financiera internacional con
sede en la ciudad de Washington D.C. (Estados Unidos), como
es el Banco Interamericano de Desarrollo (BID).
En este sentido, puede afirmarse que esta clase de
delitos socavan los cimientos mismos del Estado de Derecho, y
consecuentemente, la confianza de la comunidad toda, tanto en
el plano nacional como internacional, y es justamente lo que
nuestro país tutela a través de la suscripción de diversas
convenciones y tratados que rigen en materia de corrupción –
concretamente en el caso el artículo VI apartado 1 “c” de la
Convención Interamericana contra la corrupción (aprobada por
la ley N° 24.759 y publicada en el Boletín Oficial el día 17
de enero de 1997).
En otro orden de ideas, también corresponde valorar
como agravantes, además de las consecuencias de las acciones
llevadas a cabo por María Julia Alsogaray y Enrique Kaplan,
su situación socio-cultural, sus holgadas condiciones
económicas, integrando ambos un segmento social de clase
media-alta, el elevado nivel educacional alcanzado en el caso
de Alsogaray, el entorno afectivo-familiar que cada uno
poseía, destacándose sobre dicho extremo que provenían de
hogares constituidos normalmente, de los cuales recibieron
apoyo y contención familiar, además, del hecho de que los
nombrados habitaban viviendas amplias, con buen estado de
conservación ubicadas en los barrios de Recoleta (Alsogaray)
y Las Cañitas (Kaplan), de esta ciudad, que cubrían
satisfactoriamente sus respectivas necesidades habitacionales
(cfr. informes socio-ambientales obrantes a fs. 412/415 y
422/426, respectivamente).
En ese orden, cabe recordar que Enrique Kaplan,
desempeñó funciones en el ámbito de la Administración
Pública, en forma ininterrumpida desde el año 1989,
habiéndose desempeñado con cargos de importancia como
Director de Ceremonial de la Presidencia de la Nación –
designado por decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 93 de
fecha 8 de julio de 1989-, Subsecretario de Relaciones
Institucionales de la S.R.N.A.H. -designado por decreto del
Poder Ejecutivo Nacional N° 179 de fecha 24 de enero de 1992-
, Subsecretario de Recursos Naturales de la S.R.N.A.H. -
designado por decreto del Poder Ejecutivo N° 671 de fecha 25
de junio de 1996-, Subsecretario de Desarrollo Sustentable de
la S.R.N.A.H. -designado por decreto del Poder Ejecutivo N°
1413 de fecha 3 de diciembre de 1996- y Director Nacional del
Proyecto “Apoyo a las Conferencias Internacionales de Medio
Ambiente a desarrollarse en la República Argentina en el mes
de noviembre de 1996” –designado mediante resolución de la
S.R.N.A.H. N° 537 de fecha 9 de octubre de 1996-. En tal
sentido, los importantes cargos de alta jerarquía ocupados –
que se encuentran detallados “in extenso” en su legajo
personal-, demuestran el grado de confianza en él
depositados.
Es decir, se trató de un funcionario público con
una escala jerárquica alta, con gran cantidad de subordinados
a su cargo en todos los casos, y que recibió atribuciones con
el objeto de, entre otras cosas, cuidar y defender el erario
público y, por sobre todas las cosas, ser leal a su país y a
sus conciudadanos.
Iguales consideraciones restan por hacer respecto
María Julia Alsogaray destacando que su cargo tenía mayor
jerarquía que la de Kaplan y además que tiene una amplia
trayectoria en la función pública, iniciada en el año 1977,
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como Ministra Económico de la Embajada Argentina en la
República Oriental del Uruguay, Diputada Nacional y, luego,
como interventora de Entel (previo a su liquidación) y de la
ex empresa SOMISA, y Secretaria de Medio Ambiente de la
Nación –estos dos últimos en forma contemporánea a su función
como liquidadora de Entel-.
Lo dicho hasta aquí, permite apreciar un mayor
poder de reflexión por parte de Alsogaray y Kaplan a la hora
de cometer el injusto en trato y aptitud para motivarse en
las normas en vez de transgredirlas, puesto que se trató de
personas que valiéndose de su posición de poder, abusaron de
sus funciones y aprovecharon su sapiencia y experiencia para
delinquir, por lo cual considero que en estos casos se
justifica una pena de la magnitud asignada.
A su vez, considero como atenuantes que Alsogaray y
Kaplan carecen de antecedentes penales computables, como así
también que éste último no tiene estudios secundarios
completos.
Por lo demás, considero que ni el tiempo de
detención cumplido, ni el transcurrido desde la fecha de
comisión del hecho son parámetros a tener en cuenta para
atenuar la pena según los arts. 40 y 41 del Código Penal.
b) Respecto de Santiago María Bignoli:
En primer lugar, y tal como lo he desarrollado al
tratar la gravedad del delito en cuestión en el punto a) del
presente acápite, me remito a los argumentos allí vertidos,
plenamente aplicables al presente, a fin de no producir
reiteraciones innecesarias.
Ahora bien, a los fines de la graduación de la pena
impuesta a Santiago María Bignoli, he tenido en cuenta
principalmente la modalidad de comisión del hecho ventilado y
su naturaleza, el elevado perjuicio económico ocasionado, que
la maniobra ilícita se llevó a cabo –entre otros- en su
beneficio y el grado de participación que éste aportó, pues
entiendo que si bien, como ya lo he tratado en el acápite
correspondiente a su responsabilidad penal, el nombrado fue
considerado partícipe necesario del delito en trato en tanto
prestó una colaboración esencial, entiendo que su rol ha sido
altamente protagónico al igual que el de María Julia
Alsogaray y Enrique Kaplan.
En tal sentido, no puede pasarse por alto que el
imputado Bignoli tuvo pleno conocimiento del irregular
procedimiento adoptado por los funcionarios Alsogaray y
Kaplan, del que se valió en beneficio propio, decidiendo y
disponiendo a su antojo la forma, el tiempo, las empresas y
personas que habrían de colaborar en las tareas por las
cuales fueran contratados junto a su padre.
Cabe recordar que la división por etapas
delimitadas –sugerida y dejada luego sin efecto por Bignoli-,
y la contratación por rubros fueron los elementos de los
cuales se valieron dichos profesionales para llevar adelante
la maniobra imputada.
Así, y tal como se desprende de los distintos
expedientes de contratación obrantes en autos, no solo
intervino en la elección de las empresas que serían invitadas
a cotizar, sino que además –en su carácter de consultor
externo-, sugirió la contratación de éstas al Comité de
Preadjudicación. Asimismo, no puede perderse de vista que se
encuentra probado que gran parte de las contrataciones
recayeron sobre compañías cuyos titulares eran conocidos del
imputado y de su consorte de causa Alsogaray.
A su vez, corresponde valorar también como
agravantes, su situación socio-cultural, integrando un
segmento social de clase media-alta, el alto nivel
educacional alcanzado -estudios universitarios completos-, el
entorno afectivo-familiar que detentaba, destacándose sobre
dicho extremo que provenía de un hogar legalmente constituido
en el cual recibió el apoyo y contención de sus padres,
además, del hecho de que habitaba una vivienda amplia, en muy
buenas condiciones de mantenimiento, cubriendo
satisfactoriamente sus necesidades habitacionales (cfr.
informe socio-ambiental obrante a fs. 407/411).
En ese orden, cabe recordar también que el
imputado desempeñó importante cargos ejecutivos en la
actividad privada, siendo uno de ellos el de Gerente de
Proyecto y Coordinación y Gerente de Administración y
Finanzas de la U.T.E. a cargo de la reconstrucción del Silo
N° 5 y remodelación del “Puerto Ingeniero White” en Bahia
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Blanca, Provincia de Buenos Aires. Asimismo en el “currículum
vitae” presentado por el nombrado en el expediente 1393/95 –
ver fs. 25/31- se encuentran detalladas las innumerables
obras civiles e industriales que dirigió.
Resta agregar, que ocupó innumerables cargos en la
función pública -conforme surge de su legajo personal que
corre por cuerda a la presente-, entre ellos: a) Asesor
directo del Área de Obras e Inversión Pública de la
Administración de Parques Nacionales desde el año 1995; b)
Director General de Coordinación de Proyectos en la entonces
Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable y
Director General de Coordinación de Proyectos de la
Subsecretaria de Coordinación –mediante resoluciones de dicha
entidad Nros. 278/98 y 300/98-; c) representante alterno en
el “Consejo Directivo de la Comisión para la reserva de
Biosfera Yabotí” –mediante resolución Nº 1092/98 de la
S.R.N.A.H.- y otros posteriores a los hechos objeto de
juzgamiento entre ellos el de vocal del Directorio de la
Administración de Parques Nacionales en representación de la
entonces Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo
Sustentable –mediante decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº
595/99 de fecha 2 de junio de 1999- y miembro integrante en
representación de la ex Secretaría de Recursos Naturales y
Desarrollo Sustentable, de la Comisión de Fortalecimiento
Institucional acordada entre las autoridades de la Secretaría
y la Administración de Parques Nacionales -mediante
resolución Nº 261 de fecha 18 de junio de 1999-.
Lo dicho hasta aquí, permite apreciar un mayor
poder de reflexión por parte del nombrado a la hora de
cometer el injusto en trato, puesto que se trató de una
persona instruida a nivel profesional que aprovechó su
sapiencia y experiencia para contribuir decisivamente a
perjudicar patrimonialmente al Estado.
Finalmente, he de considerar como atenuante la
carencia de antecedentes penales computables del imputado.
c) De la Inhabilitación Especial Perpetua para
Ejercer Cargos Públicos respecto de María Julia Alsogaray y
Enrique Kaplan:
Tal como me he referido anteriormente, corresponde
imponerles a María Julia Alsogaray y Enrique Kaplan la pena
de inhabilitación especial perpetua para ejercer cargos
públicos, prevista en el art. 174, último párrafo del Código
Penal de la Nación, en razón de que ambos, a la fecha del
hecho y de acuerdo al delito imputado en autos, revestían
calidad de funcionarios públicos.
Sobre este tema, no resulta ocioso efectuar algunas
precisiones. La ley N° 25.602 publicada en el Boletín Oficial
el 20 de junio de 2002 introdujo una modificación en el
último párrafo del art. 174 del Código Penal, estableciendo
que “…En los casos de los tres incisos precedentes, el
culpable, si fuere funcionario o empleado público, sufrirá
además inhabilitación especial perpetua…”. En efecto, del
simple confronte entre este texto y el anteriormente vigente
según la ley 23.077 se advierte que aquél previo a la reforma
sólo hacía referencia al “empleado público”.
Ahora bien, en cuanto a este punto, entiendo que la
reforma no introdujo una modificación sustancial, pues una
interpretación armónica de los últimos dos incisos de la
norma en cuestión –en su antigua redacción- con su último
párrafo me lleva a concluir que el término utilizado fue
“empleado” a modo de género, incluyendo dentro de aquél a las
dos especies de agentes públicos: funcionarios y empleados.
En efecto, lo que el legislador tuvo en miras fue sancionar
con mayor rigor a todos aquéllos que participen en funciones
públicas, ya sea a los que sólo prestaban un servicio
vinculado a ese ejercicio o a aquéllos que, más aún,
intervinieron creando voluntad estatal, pues no parece
admisible que quienes tuvieron mayores responsabilidades
dentro del Estado (funcionarios) y perjudicaron el erario
público, pudieran permanecer y desarrollar labores públicas
ocupando cualquier cargo dentro de la administración a la que
defraudaron, mientras que a aquéllos que sólo ejecutaban,
colaboraban y permanecían jerárquicamente por debajo de éstos
(empleados) les estuviera vedado.
Por lo demás, éste también ha sido el sentido del
término establecido en la Convención Interamericana contra la
Corrupción, ratificada por nuestro país, previa aprobación
por la ley N° 24.759, cuya publicación en el Boletín Oficial
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data del 17 de enero de 1997. Así, en su art. 1° prescribe
que funcionario público es “…cualquier funcionario o empleado
del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempeñar
actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio
del Estado, en todos sus niveles jerárquicos…”.
Finalmente considero que, los conceptos empleados y
funcionario público deben interpretarse con el alcance
establecido en el art. 77 del Código Penal, esto es, como
todo aquél que participa accidental o permanentemente del
ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o
por nombramiento de autoridad competente.
En definitiva, el último párrafo del art. 174 –
antigua redacción- pena a todos los agentes públicos, ya sea
a quienes el Estado delegó en su persona la facultad de
formar o ejecutar la voluntad estatal para realizar un fin
público, es decir los funcionarios, como a aquéllos que sólo
coadyuvaron en esa función, sin participar en ella, o sea,
los empleados propiamente dichos, que hayan cometido el
ilícito descripto en los dos incisos anteriores.
En otro orden de ideas, no corresponde hacer lugar
a lo peticionado por los Sres. Fiscales de Juicio en relación
a la inhabilitación especial perpetua para ejercer cargos
públicos solicitada respecto del imputado Santiago Bignoli,
ya que, si bien se desempeñaba a la época del hecho objeto de
estudio como Asesor del Área de Obras e Inversión Pública de
la Administración de Parques Nacionales, lo cierto es que la
maniobra ilícita investigada en autos no fue cometida en
cumplimiento de aquella función sino como contraparte del
Estado Nacional (art. 20, inciso 3°, del Código Penal).
Por último, tampoco corresponde hacer lugar a lo
peticionado por los querellantes en relación a la aplicación
a los imputados María Julia Alsogaray y Enrique Kaplan de la
inhabilitación especial por diez años previta en el art. 20
bis del Código Penal, puesto que –como hemos analizado en los
párrafos precedentes- el art. 174, inciso 5°, del Código
Penal, contempla expresamente la inhabilitación especial
perpetua si el culpable fuere funcionario público.
d) De la pena de multa prevista en el art. 22 bis
del Código Penal respecto de María Julia Alsogaray, Enrique
Kaplan y Santiago María Bignoli.
Al momento de efectuar su alegato los Sres.
Representantes del Ministerio Público Fiscal, sostuvieron que
correspondía “…aplicarle la multa incorporada por el artículo
22 bis del Código Penal a los imputados Alsogaray y Kaplan…”
por el monto de cincuenta mil pesos ($ 50.000) “…teniendo en
cuenta que el hecho fue cometido con el claro ánimo de
beneficiar económicamente a los ingenieros Arturo y Santiago
Bignoli, entre otros…”. Asimismo, solicitaron la aplicación
de dicha multa -en igual monto- respecto del imputado
Santiago María Bignoli, teniendo en cuenta que “…el hecho fue
cometido con el claro ánimo de beneficiarlo económicamente
tanto a él como a su padre…”.
A su vez, los representantes de la querella
solicitaron “…el máximo de la multa prevista en el artículo
22 bis del Código Penal…” únicamente respecto de Santiago
María Bignoli, teniendo en cuenta “…los elevados montos del
perjuicio infringido al erario público…”.
Por otra parte, cabe señalar que la defensa del
imputado Kaplan en oportunidad de producir su alegato objetó
la pena de multa solicitada por los acusadores por entender
que “…el ánimo de lucro como elemento subjetivo distinto del
dolo no había sido probado en autos…”.
Finalmente, las defensas de los imputados Bignoli y
Alsogaray se agraviaron en cuanto a la arbitrariedad y falta
de fundamentación de la pena de multa solicitada.
Ahora bien, resulta pertinente señalar que, la pena
legalmente prevista por el digesto sustantivo en el art. 22
bis del Código Penal establece que “…Si el hecho ha sido
cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena
privativa de libertad una multa, aún cuando no esté
especialmente prevista o lo esté sólo en forma alternativa
con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá
exceder de noventa mil pesos…”.
En este sentido, cabe señalar que la multa como
pena complementaria ha sido incorporada por la ley 17.567 a
nuestro código de fondo en el citado artículo 22 bis, y la
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concurrencia del “ánimo de lucro” no implica
indefectiblemente la imposición de ésta ya que la ley dice
“podrá agregarse”.
Sumado a ello, señala Carlos Fontán Balestra que la
sanción contemplada en esta norma es una agravante genérica
que comprende todos los delitos dolosos, penados con pena
privativa de libertad, en cuya comisión haya intervenido de
manera predominante o no ánimo de lucro, entendiéndose por
tal el propósito de obtener un beneficio económico, o
cualquier ventaja de orden patrimonial (“Tratado de Derecho
Penal” Tomo III, pág. 385, Buenos Aires, 1990).
Pues bien, hecho este introito, cabe señalar que ha
quedado probado en autos que María Julia Alsogaray en su
carácter de titular de la Secretaria de Recursos Naturales y
Ambiente Humano y Enrique Kaplan, en su carácter de
Subsecretario de dicha entidad, teniendo ambos, a su cargo,
el manejo y cuidado de los bienes de esa repartición y
mediante la violación dolosa de las normas que regulan la
administración financiera y el régimen de contrataciones del
Estado Nacional, obligaron abusivamente a la Secretaría con
el fin de beneficiar económicamente a los ingenieros Santiago
y Arturo Bignoli, todo lo cual se tradujo en un importante
perjuicio al erario público.
Siguiendo esta lógica, se verificó de manera
contundente que hubo sobreprecios en los honorarios cobrados
por el Ingeniero Santiago María Bignoli en el marco del
contrato vinculado al expediente N° 1393/95 como así también
en los percibidos por alguna de las empresas adjudicatarias
de los contratos que ya fueran detallados al momento de
explicar la materialidad ilícita. Sumado a ello varias de las
empresas contratadas tenía relación directa con Bignoli y la
imputada María Julia Alsogaray –entre ellas “Del Río” y “Con
Mag S.R.L.”-.
Las circunstancias expuestas en el párrafo que
antecede de por sí ameritan el animo de lucro previsto en el
artículo 22 bis del Código Penal; el que como señala Carlos
Creus es simplemente la intención de obtener algún provecho o
ganancia, evaluables económicamente sin que se requieran
fines egoístas o desaprensivos (“Derecho Penal, Parte
General” pág. 402, Buenos Aires, 1994).
En consecuencia, considero que la fundamentación de
la pena de multa prevista en el artículo en cuestión ha sido
señalada con acertado criterio al formular su alegato por los
acusadores –con las salvedades hechas por éstos antes
detalladas- ya que al desarrollar “in extenso” la
materialidad ilícita explicaron el interés patente de los
imputados Alsogaray y Kaplan en beneficiar a los Bignoli, y
el interés de este ultimo en aumentar su patrimonio en
desmedro del erario público.
Por lo tanto, la personalidad de los sujetos
activos, el propósito probado de obtener un beneficio o
ventaja económica, sumada a la magnitud y extensión del daño
causado y demás pautas que traen aparejadas los artículos 40
y 41 del Código Penal, justifican la imposición de una pena
pecuniaria de cincuenta mil pesos ($ 50.000) para cada uno de
los imputados tal como sostuviera la Sra. Fiscal de Juicio;
monto que entiendo razonable y ajustado a derecho teniendo en
cuenta la holgada situación económica de éstos como ya fue
analizado en el punto a) del presente acápite.
VI.- COSTAS DEL PROCESO:
En función del resultado del presente proceso y lo
dispuesto en los artículos 530 y 531 del Código Procesal
Penal de la Nación, los condenados María Julia Alsogaray,
Enrique Kaplan y Santiago María Bignoli, deberán afrontar el
pago de las costas causídicas, fijadas en la suma de sesenta
y nueve pesos con sesenta y siete centavos ($ 69,67), bajo
apercibimiento de imponérseles una multa equivalente al
cincuenta por ciento de la tasa omitida en caso de no hacerla
efectiva dentro de los cinco días de que adquiera firmeza la
presente.
VII. OTRAS CUESTIONES:
a) En primer lugar, conforme la condena de efectivo
cumplimiento dispuesta en los presentes actuados respecto de
María Julia Alsogaray, Enrique Kaplan y Santiago María
Bignoli, corresponde disponer la prohibición de salida del
Poder Judicial de la Nación
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país de los mencionados para lo cual deberán librarse los
oficios pertinentes.
b) Asimismo, se deberá ordenar, firme que sea la
presente, la inmediata captura de María Julia Alsogaray,
Enrique Kaplan y Santiago María Bignoli, para lo cual
oportunamente se librarán los pertinentes oficios (artículo
494 del Código Procesal Penal de la Nación).
c) A su vez, se deberá diferir para su oportunidad
la eventual unificación de penas que podría corresponder
respecto de la condenada María Julia Alsogaray, la que se
hará previa intervención de las partes (artículo 58 del
Código Penal de la Nación).
d) En otro orden de ideas, firme que quede la
presente, deberá dársele el destino que corresponda a la
documentación reservada en Secretaría (arts. 522 y 523 del
C.P.P.N.).
e) De otro lado, se deberá encomendar al Actuario
que practique los cómputos de pena de María Julia Alsogaray,
Enrique Kaplan y Santiago María Bignoli, como así también de
la caducidad registral con relación a la totalidad de las
condenas recaídas (arts. 24 y 51 del Código Penal de la
Nación y 493 del Código Procesal Penal de la Nación).
f) Asimismo, se deberá diferir la regulación de los
honorarios profesionales de los letrados actuantes, hasta
tanto den cumplimiento a los requisitos exigidos por la
normativa previsional vigente.
g) En otro orden de cosas, se deberán tener
presentes las reservas de casación y del caso federal que
fueran formuladas por las defensas.
Tal es el sentido de mi voto.
Sobre las mismas cuestiones la Dra. María del
Carmen Roqueta dijo:
Comparto los fundamentos vertidos por mi colega
preopinante y emito mi voto en igual sentido.
Tal es mi voto.
Sobre las mismas cuestiones el Dr. José Valentín
Martínez Sobrino dijo:
Comparto la solución adoptada por el Dr. Julio Luis
Panelo en cuanto a las cuestiones señaladas en su voto.
Tal es mi voto.
En virtud de las conclusiones a que se arribaran en
la deliberación llevada a cabo conforme lo dispuesto por los
artículos 396, 398 y 399 del Código Procesal Penal de la
Nación, y los votos emitidos en su consecuencia, el Tribunal…
RESUELVE:
I) NO HACER LUGAR a la reapertura del debate
solicitada por la defensa de Santiago María Bignoli, por no
darse ninguno de los supuestos previstos en el art. 397 del
Código Procesal Penal de la Nación.
II) NO HACER LUGAR al planteo de extinción de la
acción penal por violación al derecho de ser juzgado dentro
de un plazo razonable efectuado por las defensas, por no
haberse verificado ninguno de los extremos alegados
(artículos 18, 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, 8.1
de la Convención Americana de Derechos Humanos, 14.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
III) NO HACER LUGAR al planteo de prescripción de
la acción penal efectuado por las defensas, por no haberse
verificado ninguno de los extremos alegados (arts. 2, 62,
inc. 2° “a contrario sensu” y 67 del Código Penal de la
Nación).
IV) NO HACER LUGAR a los planteos de nulidad
impetrados por las defensas, por no darse en autos ninguno de
los supuestos invocados que pudieran acarrear la sanción
mencionada (artículo 167 “a contrario sensu” y sgtes. del
Código Procesal Penal de la Nación).
V) CONDENAR a MARÍA JULIA ALSOGARAY, de las demás
condiciones personales obrantes en autos, a las PENAS DE TRES
AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CINCUENTA MIL PESOS ($
50.000), INHABILITACIÓN ESPECIAL PERPETUA PARA EJERCER CARGOS
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PÚBLICOS, INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR EL TIEMPO DE LA
CONDENA, ACCESORIAS LEGALES y las COSTAS del presente
proceso, por considerarla coautora penalmente responsable del
delito de defraudación por administración fraudulenta en
perjuicio de una administración pública en relación al hecho
por el cual fuera acusada (artículos 12, 19, 22 bis, 29 inc.
3°, 40, 41, 45, 173, inciso 7°, en función del artículo 174,
inciso 5° y último párrafo del Código Penal de la Nación y
398, 399, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la
Nación).
VI) CONDENAR a ENRIQUE KAPLAN, de las demás
condiciones personales obrantes en autos, a las PENAS DE TRES
AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CINCUENTA MIL PESOS ($
50.000), INHABILITACIÓN ESPECIAL PERPETUA PARA EJERCER CARGOS
PÚBLICOS, INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR EL TIEMPO DE LA
CONDENA, ACCESORIAS LEGALES y las COSTAS del presente
proceso, por considerarlo coautor penalmente responsable del
delito de defraudación por administración fraudulenta en
perjuicio de una administración pública en relación al hecho
por el cual fuera acusado (artículos 12, 19, 22 bis, 29 inc.
3°, 40, 41, 45, 173, inciso 7°, en función del artículo 174,
inciso 5° y último párrafo del Código Penal de la Nación y
398, 399, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la
Nación).
VII) CONDENAR a SANTIAGO MARÍA BIGNOLI, de las
demás condiciones personales obrantes en autos, a las PENAS
DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CINCUENTA MIL
PESOS ($ 50.000), INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR EL TIEMPO DE LA
CONDENA, ACCESORIAS LEGALES y las COSTAS del presente
proceso, por considerarlo partícipe necesario del delito de
defraudación por administración fraudulenta en perjuicio de
una administración pública en relación al hecho por el cual
fuera acusado (artículos 12, 19, 22 bis, 29 inc. 3°, 40, 41,
45, 173, inciso 7°, en función del artículo 174, inciso 5°
del Código Penal de la Nación y 398, 399, 403, 530 y 531 del
Código Procesal Penal de la Nación).
VIII) ORDENAR, firme que sea la presente, LA
INMEDIATA CAPTURA DE MARÍA JULIA ALSOGARAY, ENRIQUE KAPLAN y
SANTIAGO MARÍA BIGNOLI, para lo cual oportunamente se
librarán los pertinentes oficios (artículo 494 del Código
Procesal Penal de la Nación).
IX) PROHIBIR LA SALIDA DEL PAÍS de MARÍA JULIA
ALSOGARAY, ENRIQUE KAPLAN y SANTIAGO MARÍA BIGNOLI, atento a
la condena recaída a su respecto, para lo cual se librarán
los pertinentes oficios.
X) DIFERIR para su oportunidad la eventual
unificación de penas que podría corresponder respecto de
MARÍA JULIA ALSOGARAY, la que se hará previa intervención de
las partes (artículo 58 del Código Penal de la Nación).
XI) FIRME que quede la presente, DAR a la
documentación reservada en Secretaría el destino que por
derecho corresponda (arts. 522 y 523 del Código Procesal
Penal de la Nación).
XII) ENCOMENDAR al Actuario que practique los
cómputos de pena respecto de María Julia Alsogaray, Enrique
Kaplan y Santiago María Bignoli, como así también determinar
la fecha de caducidad registral de las condenas recaídas
(arts. 24 y 51 del Código Penal de la Nación y 493 del Código
Procesal Penal de la Nación).
XIII) DIFERIR la regulación de los honorarios
profesionales de los letrados actuantes, hasta tanto den
cumplimiento a los requisitos exigidos por la normativa
previsional vigente.
XIV) TENER PRESENTES las reservas de casación y del
caso federal que fueran formuladas por las defensas.
REGISTRESE, notifíquese, fecho comuníquese y
oportunamente archívese.
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JULIO LUIS PANELO
MARÍA DEL CARMEN ROQUETA JOSÉ VALENTÍN MARTÍNEZ SOBRINO
Ante mí;
TOMÁS RUSH
SECRETARIO DE CÁMARA
NOTA: dejando constancia que se dio cumplimiento a lo
dispuesto en el art. 400 del C.P.P.N. Es todo cuanto se deja
constancia, Secretaría 5 de marzo de 2015.-------------------