SENTENCIA - Swap | Productos Estructurados€¦ · escritura, además, los demandantes se...

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1

ALMAGRO

SENTENCIA: 00126/2016

Procedimiento Ordinario 528/2015

SENTENCIA

En Almagro, a seis de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos por don Javier García López, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Almagro y su partido, los presentes autos de juicio ordinario, registrados con el número 528/2015, en los que han intervenido, como demandantes,JLLT y BMS, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Ruiz Garrido y defendidos por el Letrado don Diego Gallardo Ramírez; y como demandada CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Luisa Plaza Gonzalo y defendida por la Letrada doña Elisa Espada Imedio, en los que se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y consiguiente reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Ruiz Garrido, en nombre y representación de JLLT y BMS, se presentó demanda de juicio ordinario frente a CAIXABANK, S.A. en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, solicitaba que se dictara sentencia por la que:

1.- Se declare la nulidad de la estipulación que establece, en el contrato del que se deriva la demanda, el limite a las revisiones del tipo de interés aplicable, cuyo contenido literal es: “A efectos obligacionales tal limitación del tipo de interés no existirá respecto de la PARTE ACREDITADA, cuya responsabilidad, conforme a la Ley, será por tanto ilimitada, a excepción de la primera disposición del crédito, cuyo tipo máximo y mínimo de interés nominal anual aplicable durante la fase sujeta aintereses variables será del 10,750% y del 3,50%,

www.adsabogadosfinancieros.com

ANA MARIA

Texto escrito a máquina

NOTIFICADO 11/05/2016

respectivamente.”, manteniéndosela vigencia del contrato sin la aplicación de dichos límites.

2.- Se condene a la entidad bancaria a devolver a los actores las cantidades que se hubieran cobrado en exceso desde el 9 de mayo de 2013, a determinar en ejecución de Sentencia

3.- Con condena en costas a la parte demandada.

Segundo. Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada para su contestación. Por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Luisa Plaza Gonzalo, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., se presentó escrito de contestación a la demanda en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, solicitaba la desestimación íntegra de la demanda presentada de contrario.

Tercero. Convocadas todas las partes a la preceptiva audiencia previa, esta se practicó con la asistencia de todas las partes. Se intentó la conciliación sin éxito y se fijaron los hechos controvertidos y admitidos. Acto seguido, solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se propusieron y admitieron los medios probatorios que constan en las actuaciones. Siendo la prueba admitida únicamente documental, conforme al artículo 429.8 LEC, los autos quedaron pendientes del dictado de sentencia.

Cuarto. En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales vigentes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. De las pretensiones de las partes. La parte actora, JLLT y BMS, ejercita en este pleito, con base a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de

noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley

General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras

leyes complementarias y en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de

Condiciones Generales de la Contratación, acción individual de

nulidad de la cláusula contractual sobre tipo mínimo de

interés variable en préstamo hipotecario (cláusula suelo)

inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario de 10

de enero de 2005 en la que se subrogaron los demandantes en

escritura pública de compraventa y subrogación de préstamo

hipotecario de 26 de mayo de 2006. Esquemáticamente, sostienen

que con fecha 26 de mayo de 2006 suscribieron escritura

pública de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario

en virtud de la cual, además de


comprar su vivienda, se subrogaron en el préstamo hipotecario

que había suscrito la demandada con la promotora de las

viviendas EDAM, PROMOCIONES, PROYECTOS Y EDIFICACIONES, S.L.

Entre las cláusulas que constan en la inicial escritura

pública de préstamo hipotecario en el que se subrogaron los

actores se incluye la denominada cláusula suelo en virtud de

la cual los intereses variables no podían ser inferiores al

3,50 % ni superior al 10,750 %. Entienden los actores que no

se les informó suficientemente de dicha cláusula suelo, de su

trascendencia y significación en la vida económica del

contrato y que, por tanto, no cumple con las garantías de

transparencia previstas en la legislación señalada, razón por

la que procede su nulidad por abusiva, condenando al banco

demandado a pasar por dicha declaración y restituir a los

demandantes el exceso pagado por intereses por aplicación de

la cláusula suelo desde la fecha de publicación de la

Sentencia del Tribunal Supremo de 09 de mayo de 2013.

La parte demandada, CAIXABANK, S.A., se opone

íntegramente a la demanda presentada de contrario alegando,

como motivos procesales, prejudicialidad civil y

litispendencia (excepciones a las que renunció en la audiencia

previa) y en cuanto al fondo del asunto, en primer lugar,

falta de legitimación pasiva por no intervenir el banco

demandado en el otorgamiento de la escritura pública de

compraventa y subrogación hipotecaria de 26.05.2006 y, en

segundo lugar, que la cláusula suelo es sencilla y

transparente en su redacción, que no genera ningún

desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes y

que, en todo caso, la obligación de informar correspondería a

la entidad promotora con quien los actores suscribieron la

escritura pública de 26 de mayo de 2006.

Segundo. De los hechos probados en la litis. Son hechos probados relevantes para la decisión de la presente

controversia los siguientes:

Con fecha 10 de enero de 2005 la promotora EDAM,

PROMOCIONES, PROYECTOS Y EDIFICACIONES, S.L. suscribió con

CAIXABANK, S.A. contrato de préstamo con garantía hipotecaria

en virtud del cual se gravaba con garantía hipotecaria, entre

otras, la vivienda que posteriormente adquirirían los actores

(documento nº 2 de la demanda).

En el Pacto Tercero de la misma (sobre intereses), Letra

C, se señala que “A efectos hipotecarios, tanto respecto de la

parte acreditada como de terceros, el tipo máximo que puede

alcanzar el interés nominal anual aplicable al crédito durante


la fase sujeta a intereses variables será del 7,407 por

ciento.

A efectos obligacionales tal limitación del tipo de

interés no existirá respecto de la PARTE ACREDITADA, cuya

responsabilidad, conforme a la Ley, será por tanto ilimitada,

a excepción de la primera disposición del crédito, cuyo tipo

máximo y mínimo de interés nominal anual aplicable durante la

fase sujeta a intereses variables será del 10,750% y del

3,50%, respectivamente”

Con fecha 26 de mayo de 2006 los actores suscribieron con

la mercantil EDAM, PROMOCIONES, PROYECTOS YEDIFICACIONES,

S.L., una escritura pública de compraventa y subrogación, por

importe total de 97.364 Euros (cantidad total esta, de la que

19.472,80 Euros corresponden al pago que los demandantes

realizaron al promotor y el resto, 77.891,20 Euros, fueron

reservados por el comprador para hacer frente al principal del

préstamo hipotecario), para la adquisición y financiación de

la vivienda habitual de los demandantes. En virtud de dicha

escritura, además, los demandantes se subrogaron en la

posición que ocupaba la promotora en el préstamo hipotecario

en lo que concierne a la vivienda adquirida y, por tanto, en

el clausulado contenido en la escritura inicial, sobre el que

no se realizó modificación alguna, manteniéndose subsistente

la cláusula suelo-techo.

No ha quedado acreditado, sin embargo, que CAIXABANK

diera documentación alguna (oferta vinculante o documento

similar) ni que los empleados de la entidad informaran

suficientemente de la trascendencia e implicación de la citada

cláusula en la vida económica y jurídica del contrato por

cuanto ninguna prueba se ha propuesto o practicado al efecto,

alegando la demandada que dicha información le competía a la

promotora por cuanto es con ella con quien los actores

suscribieron la subrogación sin que la entidad bancaria haya

intervenido en la misma.

Tercero.- De la naturaleza de las cláusulas suelo y de la jurisprudencia recaída en la materia. Sobre la denominada cláusula (cláusula suelo) existe jurisprudencia variada analizando su naturaleza y características. Sin duda, la más importante, la ya famosa Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, a la que debe unirse la Sentencia del mismo órgano de 25 de marzo de 2015. Ambas sentencias, junto a otras de contenido similar, constituyen jurisprudencia en el sentido literal del artículo 1.6 del Código Civil al emanar de manera reiterada del máximo órgano judicial del estado español. Ello determina que, como no puede ser de otra manera, para dotar de seguridad jurídica


a las partes y garantizar la unidad de actuación y criterio del poder judicial, se sigan sus razonamientos para la resolución de la controversia. Criterios que, por otro lado, tienen en cuenta lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la existencia y alcance de las cláusulas abusivas, destacándose que, por virtud de los principios de primacía y eficacia directa del Derecho de la Unión Europea, las normas comunitarias (en particular la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores) prevalecen sobre las internas en caso de conflicto y, en todo caso, deben interpretarse conforme a las mismas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, después de analizar y detallar de manera pormenorizada la naturaleza y características de la cláusula suelo, concluye que, en abstracto, son lícitas (“256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor

identificar la cláusula como definidora del objeto principal

del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la

variabilidad de los tipos.) Asimismo, añade que este tipo de cláusulas constituyen auténticas condiciones generales de la contratación, sometidas en todo caso a lo dispuesto en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (tanto en lo relativo a los requisitos de incorporación como a las causas de nulidad) y, además, cuando afecta a consumidores y usuarios, sometidas también a los preceptos del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

En lo que se refiere al control de estas cláusulas por su naturaleza de condición general de la contratación –con independencia de la concurrencia de consumidores o profesionales-, la citada sentencia, en su punto 202, señala “coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada

regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios

a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994,

garantiza razonablemente la observancia de los requisitos

exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de

determinación de los intereses y sus oscilaciones en función

de las variaciones del Euribor”.

Y añade el punto 203: “Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada,

cumplen las exigencias legales para su incorporación a los

contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y

profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-,

a tenor del artículo 7 LCGC”.

Ahora bien, cuando estas cláusulas afectan, como ocurre en este caso, a consumidores y usuarios, también deben estar


sometidas al control previsto en el Real Decreto Legislativo 1/2007, en los términos señalados en el artículo 80, de manera que, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo: “256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia

permita al consumidor identificar la cláusula como definidora

del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de

riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté

perfectamente informado del comportamiento previsible del

índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma

que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté

informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo

mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la

baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma

imperceptible en su beneficio.

De este modo, en las condiciones generales de la

contratación suscritas con consumidores y usuarios, el Tribunal Supremo obliga a realizar un doble filtro de transparencia: uno, de incorporación, el previsto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y otro, de transparencia en sentido estricto, el concretado por el Real Decreto Legislativo 1/2007. Conforme al punto 210 de la Sentencia, “210. Ahora

bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que "[e]n los contratos

con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no

negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los

siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en

la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]; b)

Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor

y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato

sobre su existencia y contenido". Lo que permite concluir que,

además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva

93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia

406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como

parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta,

esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código

Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta

sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto

que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la

"carga económica" que realmente supone para él el contrato

celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial

realizada a cambio de la prestación económica que se quiere

obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la

definición clara de su posición jurídica tanto en los

presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato

celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos

de la ejecución o desarrollo del mismo".

211. En este segundo examen, la transparencia documental de

la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un

contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es

insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en

concreto, para impedir que se analice si se trata de

condiciones abusivas. Es preciso que la información


suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una

cláusula que define el objeto principal del contrato, que

incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago

y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo

juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones

abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su

identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado

aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que

los matices que introducen en el objeto percibido por el

consumidor como principal puede verse alterado de forma

relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000, "[e]l principio

de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor

está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del

contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión

con pleno conocimiento de causa".

No olvida el Tribunal Supremo en la sentencia que viene analizándose la insuficiencia de información en las cláusulas suelo: “217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en

contratos ofertados como préstamos a interés variable, de

hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y

sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a

interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las

bajadas del tipo de referencia.

218. La oferta como interés variable, no completada con una

información adecuada, incluso cuando su ubicación permite

percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta

para desplazar el foco de atención del consumidor sobre

elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas.

El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del

contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de

trascendencia, es susceptible de influir de forma relevante en

el comportamiento económico del consumidor.

219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la

atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del

impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta

conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y

de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden

servir de señuelo.

221. Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha

razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del

contrato, las propias entidades les dan un tratamiento

impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas"

no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones

inmediatas de los prestatarios", lo que incide en falta de


claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor

como relevante al objeto principal del contrato".

Especialmente importante es, en este sentido, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en el párrafo 225 de su sentencia, que concluye que las cláusulas analizadas en aquél concreto caso no eran transparentes, en los términos exigidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Real Decreto Legislativo 1/2007 ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata

de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y

como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos

relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor

En la Sentencia de 24.03.2015, el Tribunal Supremo,

insiste en la misma idea, en una especie de aclaración de la

doctrina ya sentada, incorporando en su argumentación la STJUE

de 26.02.2015 y ratificando una vez más el doble control de

transparencia al que pueden ser sometidas las cláusulas

contractuales predispuestas por el empresario en contratos con

consumidores:

"Este doble control consistía, según la sentencia núm.

241/2013, en que, además del control de incorporación, que

atiende a una mera transparencia documental o gramatical, «

conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta

Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de

transparencia, como parámetro abstracto de validez de la

cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de

interpretación general del Código Civil del "error propio" o

"error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos

esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente

conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga

económica" que realmente supone para él el contrato celebrado,

esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a

cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como

la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara

de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos

típicos que configuran el contrato celebrado, como en la


asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o

desarrollo del mismo ».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados

con consumidores que definen el objeto principal del contrato

y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y

los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como

contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y

comprensible no implica solamente que deban posibilitar el

conocimiento real de su contenido mediante la utilización de

caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible,

objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y

7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la

Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no

pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente

sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles,

impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del

contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la

prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta

transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación

del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...]

siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y

comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo

un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor,

consistente en la privación de la posibilidad de comparar

entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de

hacerse una representación fiel del impacto económico que le

supondrá obtener la prestación objeto del contrato según

contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra

modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser

declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca

subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo

entre precio y prestación, que con carácter general no es

controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de

precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo

representar el consumidor en atención a las circunstancias

concurrentes en la contratación".

Cuarto. De la falta de legitimación pasiva alegada por la demandada. La primera cuestión nuclear a resolver –pues de

ella dependen el resto de pronunciamientos- es la posible

falta de legitimación pasiva de CAIXABANK por no intervenir

ésta en la escritura pública de compraventa y subrogación en

préstamo hipotecario de 26 de mayo de 2006.


La cuestión a plantearse es si la entidad bancaria tiene

obligación de informar a los actores en casos como el presente

en el que la inserción de la cláusula suelo se produce en una

escritura pública suscrita con un profesional (no consumidor)

-sobre el que no rigen las obligaciones de información y

transparencia que se exigen para consumidores- limitándose los

posteriores consumidores, tras adquirir la vivienda, a

subrogarse en la posición que ostentaba el promotor en el

préstamo hipotecario sin intervención en esta segunda

escritura de la entidad bancaria.

Dicha cuestión ha sido resuelta por nuestra

jurisprudencia podría decirse que de manera prácticamente

unánime. Así, a modo de ejemplo, la Sentencia de la Audiencia

Provincial de Ciudad Real de 20 de noviembre de 2015

estableció: “(…) no compartimos la conclusión del banco

demandado de estar exento de informar en una operación de

subrogación del adquirente de la vivienda en el préstamo

hipotecario otorgado al promotor (…), no elimina la obligación

informativa del banco que la otorgó y que debe aceptar la

subrogación del nuevo deudor, y ello aunque no intervenga en

la escritura que finalmente se firme, pues la subrogación

lleva consigo un trámite previo a realizar en la oficina

bancaria, en el que el cliente debe ser informado por los

empleados del banco de las condiciones financieras de un

préstamo hipotecario que en su día se concedió al promotor

para construir la urbanización, información comprensiva como

mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y

en este caso especialmente si hay cláusula suelo techo, y el

cliente tras comprender, negociar tales condiciones y

manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le

pidan para valorar su solvencia, y una vez se acepte la

operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán

las cuotas de amortización y se pasarán los datos a Notaría

para otorgamiento de escritura. Sostener por tanto que la

entidad carece de obligación informativa alguna es tan absurdo

como sostener que la entidad bancaria es ajena a toda esta

tramitación del expediente de subrogación.” Por tanto, conforme a esta doctrina, la entidad bancaria,

al subrogarse los actores, tenía la obligación de informar de

las condiciones del préstamo hipotecario, cumpliendo, en casos

como éste, con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo

en las sentencias dictadas. Es más, puede apreciarse, de

hecho, como el redactado de la escritura inicial suscrita con

el promotor está orientado a las futuras subrogaciones de los

compradores de la vivienda de modo que no puede sostenerse por


la demandada que ignoraba que, posteriormente, en dicho

préstamo hipotecario se iban a subrogar los compradores-

consumidores. Quinto. De la aplicación de la doctrina sobre cláusulas

suelo a la presente litis. Cumplido lo anterior, por tanto, siendo obligación de la demandada informar a los actores sobre

el contenido y alcance de la cláusula en cuestión, debe

analizarse si se ha cumplido con dicha exigencia.

Debe partirse de que los demandantes alegan el hecho

negativo de falta de información suficiente que le permitiera

conocer la existencia de la cláusula suelo y menos aún la

incidencia real que tiene en el precio del préstamo y el

riesgo que con el concreto tope mínimo y máximo asumía una y

otra parte. Frente a ello, la demandada, que es quien alega el

hecho positivo, es quien debería encontrarse en disposición de

aportar la prueba que acredite la información y documentación

que se entregó a la prestataria (regla de la facilidad y

disponibilidad de la prueba, art. 217 LEC).

Sin embargo, en este caso, no es que el banco no haya

desplegado actividad probatoria para acreditar que informó

suficientemente a los actores es que, de hecho, con su

razonamiento, asume que no se dio esa información a los

actores sobre la base –desestimada en el anterior fundamento-

de que no era necesario porque no intervenía en la escritura

de subrogación del préstamo hipotecario.

Que en la escritura pública inicial se incluyera la

cláusula suelo bajo la fe del Notario no es suficiente para

hacer valer la validez de la cláusula suelo-techo.

Efectivamente ello podría tener importancia para superar el

primero de los controles previsto por la citada

jurisprudencia, el control de incorporación marcado por la Ley

de Condiciones Generales de la Contratación en el sentido de

que, efectivamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 7

de esta ley, la cláusula es legible y consta incorporada a la

escritura pública.

Ahora bien, como se ha señalado anteriormente, la

característica fundamental de la doctrina emanada por el

Tribunal Supremo y posteriormente suscrita por el Tribunal de

Justicia de la Unión Europea es la inclusión de un segundo

control de transparencia para consumidores que permita, de no

superarse, declarar la abusividad de las cláusulas que definan

el objeto principal del contrato como lo es la denominada

cláusula suelo; control de transparencia en virtud del cual la


entidad bancaria debe acreditar que el adherente conoció o

pudo conocer con sencillez tanto la "carga económica" que

realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la

onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la

prestación económica que se quiere obtener, como la "carga

jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su

posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos

típicos que configuran el contrato celebrado, como en la

asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o

desarrollo del mismo.

Y es en ese segundo control, de transparencia en sentido

estricto, donde se produce una orfandad probatoria por parte

de la demandada. La entidad bancaria ni tan siquiera ha

acreditado que facilitara a los actores documentación previa

alguna sobre los aspectos básicos del contrato antes del

otorgamiento de la escritura pública.

Con ausencia de documentación y a falta de otros medios

probatorios, no hay prueba objetiva alguna que acredite que la

entidad cumplió con el deber de ofrecer una información

completa en los términos requeridos por la jurisprudencia del

Tribunal Supremo:

a) “Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato”; es evidente que la indicada cláusula “suelo-techo” se introduce por el Banco demandado en la escritura de préstamo hipotecario entre una abrumadora información sobre determinación del tipo de interés, prórroga de plazos y capital…. De los términos en que se emplea no se hace referencia en ella a que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y a su trascendencia económica y jurídica. Especialmente indicativo, en este sentido, es comprobar como la cláusula se introduce de manera breve en un subapartado de la estipulación tercera y tras una detallada explicación de las fases de intereses y sus respectivos tipos y referencias. Ello evidencia que no se dio a la cláusula la trascendencia que tenía como elemento definitorio del objeto principal del contrato hasta el punto de crear confusión en el consumidor haciéndole creer la existencia de interés variable cuando, en realidad, la cláusula operaba como fijadora de interés permanente mínimo del 3,5%. Resulta evidente que, aun cuando la cláusula afectara al objeto principal del contrato, no se trató como elemento preponderante, sino de manera esquemática y residual, dando lugar a la confusión del consumidor en cuanto a su trascendencia.

Como señala el Tribunal Supremo la transparencia documental

de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es


insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

b) “Se inserta de forma conjunta con las cláusulas techo y

como aparente contraprestación de las mismas”; lo que, junto con lo dicho anteriormente, induce a error en el consumidor, ya que se da una mayor apariencia de interés variable y de contraprestación que no tiene, dado el suelo efectivamente pactado.

c) “No existen simulaciones de escenarios diversos

relacionados con el comportamiento razonablemente previsible

del tipo de interés en el momento de contratar”; nada existe al respecto en la escritura firmada por las partes y nada ha acreditado la entidad demandada.

d) “No hay información previa clara y comprensible sobre el

coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la

propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al

concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas”. Al menos, la entidad demandada, a la que corresponde la carga de la prueba en este sentido, ningún dato ha ofrecido al respecto.

e) “Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre

los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del

consumidor”. Como ya se ha expuesto, se diluye entre la información sobre fases de interés, índices de referencia, variables o bonificaciones de las que podía aprovecharse el consumidor, diluyendo su atención sobre la cláusula suelo y sobre su trascendencia.

En definitiva, la cláusula contractual que se analiza no

supera el doble control de transparencia exigido por el Tribunal Supremo. Ello determina que, a pesar de que constituye objeto principal del contrato, pueda declararse su abusividad ya que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE únicamente impide analizar el carácter abusivo de una cláusula referente al objeto principal del contrato cuando ésta esté redactada de manera clara y comprensible lo que, como se ha expuesto, no ocurre en este caso. Abusividad que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, se basa exclusivamente en el déficit de transparencia analizado y no en el desequilibrio que su contenido podría acarrear.

La cláusula suelo analizada es abusiva en la medida en

que, como se ha expuesto, no supera el doble control de

transparencia previsto por el Tribunal Supremo en los términos


analizados, causando un desequilibrio informativo para el

consumidor –actor- que le ha impedidoconocer con sencillez

tanto la "carga económica" que realmente supone para él el

contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio

patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que

se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es

decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en

los presupuestos o elementos típicos que configuran el

contrato celebrado, como en la asignación o distribución de

los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Sexto. Consecuencias de la nulidad. La Sentencia del Tribunal Supremo de 09.05.2013 declaraba en el punto décimo del Fallo que "No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia".

Dicho pronunciamiento –realizado en resolución de una acción colectiva- fue ratificado para las acciones individuales como la presente por la sentencia de 25.03.2015.

Siendo así, el órgano supremo de la organización judicial de este país ha creado, en este punto, doctrina con resoluciones reiteradas sobre los efectos que debe tener la declaración de la abusividad de la cláusula suelo. Conforme al artículo 1.6 del Código Civil, su jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico y, por tanto, razones de seguridad jurídica, determinan que deba seguirse su criterio, vigente en este momento aun cuando exista cuestión prejudicial pendiente de su resolución por el TJUE; cuestión prejudicial que, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, impide la suspensión de procesos distintos de aquél en el que se ha interpuesto.

Dicha doctrina queda contenida en el propio fallo de esta última sentencia al señalar que “cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013".

En virtud de ello, procede estimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de JLLT y BMS y, en consecuencia, declarar que, siendo nula las cláusula suelo impugnada en este pleito por déficit de transparencia,

la entidad demandada debe pasar por dicha declaración, dejando

de


aplicar la misma (lo que consta que ya ha realizado) y

restituir a los actores el exceso pagado por estos a la

entidad demandada por intereses variables por la aplicación

de la denominada cláusula suelo desde la fecha de publicación

de la Sentencia del Tribunal Supremo de 09 de mayo de

2013.Todo ello con los intereses legales correspondientes

conforme a los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil

desde la fecha de los respectivos cobros hasta la fecha de

esta sentencia. Desde esta fecha y hasta su pago se devengarán

los intereses del artículo 576 LEC.

Por la parte demandada se aportó en la audiencia previa

hoja de cálculo con las cantidades a las que ascendería dicha

restitución sobre la base de una modificación de las cuotas

(por capital e intereses) desde la fecha de publicación de la

sentencia del Tribunal Supremo. A falta de aceptación en el

acto de la vista de dichos importes por la parte actora, se

deja la fijación de la cuantía a restituir para ejecución de

sentencia para el caso de que ésta no se cumpla

voluntariamente y sobre la base de un acuerdo en la cuantía

entre ambas partes.

Séptimo. Costas. La demandada debe ser condenada en

costas (art. 394 LEC) pues se estima íntegramente la demanda,

sin que existan motivos que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y

pertinente aplicación,

FALLO

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Ruiz Garrido, en nombre y representación de JLLT y BMS frente a CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Luisa Plaza Gonzalo y, en consecuencia:

1º) DECLARO la nulidad de la cláusula contenida en el

Pacto Tercero de la escritura pública de 10.01.2015 otorgada

por el Notario don Fernando Díaz Janssen y en la que se

subrogaron los demandantes con fecha de 26 de mayo de 2006,

que señala que “A efectos obligacionales tal limitación del

tipo de interés no existirá respecto de la PARTE ACREDITADA,

cuya responsabilidad, conforme a la Ley, será por tanto

ilimitada, a excepción de la primera disposición del crédito,

cuyo tipo máximo y mínimo de interés nominal anual aplicable

durante la fase sujeta a intereses variables será del 10,750%

y del 3,50%, respectivamente”


2º) CONDENO A LA DEMANDADA:

- A estar y pasar por la declaración anterior y, por tanto, a tener por no puesta la citada cláusula suelo en la

escritura y en la posterior subrogación.

- A devolver a los demandantes el exceso pagado por éstos a la entidad demandada por intereses durante el periodo

de interés variable por la aplicación de la cláusula suelo del

3,50 % a partir de la publicación de la Sentencia del Tribunal

Supremo de 09.05.2013, hasta la efectiva supresión de la

cláusula.

-A abonar los intereses legales de las cantidades

anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta la de

esta sentencia y el interés legal del dinero incrementado en

dos puntos desde la fecha de esta sentencia y hasta su

efectivo pago.

3º) Todo ello con expresa condena de costas procesales a las demandadas.

Contra esta resolución cabe formular, ante este Juzgado,

RECURSO DE APELACIÓN, que se interpondrá en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación para su conocimiento por la Audiencia Provincial Ciudad Real, conforme disponen los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Líbrese testimonio de esta resolución a las actuaciones y

únase el original al Libro de Sentencias obrante en este

Juzgado.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.


SENTENCIA - Swap | Productos Estructurados€¦ · escritura, además, los demandantes se...

Documents

Transcript of SENTENCIA - Swap | Productos Estructurados€¦ · escritura, además, los demandantes se...