Recurso número 325 /2010

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valen ciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

Sentencia número 523/2.014

Ilmos. Sres.Presidente Don Mariano Ferrando Marzal. Magistrados/as

Don Carlos Altarriba Cano Don Edilberto Narbón Lainez, Doña

Desamparados Iruela Jiménez y Doña Estrella Blanes Rodríguez

En la Ciudad de Valencia a 30 de mayo del 2014

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo

del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso

contencioso-administrativo número 325 /2010, interpuesto por

ESQUERRA UNIDA -EUPV Y FEDERACIONDE ECOLOGISTAS EN

ACCIÓN DEL PAIS VALENCIANO- EUPV contra los Acuerdos de 7 de

mayo y 29 de octubre del 2010 del Consell, aprobando la Declaración de

Interés Comunitario para la Actuación Integral Turístico Deportivo Hotelera

denominada Plantío /Green Valley Golf Resort en Suelo No Urbanizable y

la desestimación por silencio de los recursos de reposición interpuestos

en fecha 14 y 25 de junio del 2010, representados por el procurador Juan

Antonio Ruiz Marti y asistido por el letrado José Luis Romero Gómez;

habiendo sido parte, como demandada el CONSELL DE LA

GENERALITAT VALENCIANA representado y asistido por el letrado de

la Generalitat y como codemandado EL PLANTIO GOLF RESORT S.L.

representado por el procurador Francisco Cerillo Ruste y asistido por el

letrado Eduardo Medina Correcher.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Estrella Blanes Rodríguez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y formalizado mediante demanda la

representación de la demandada solicitó la nulidad o en su caso

anulabilidad de los acuerdos impugnados y de la desestimación de los

recursos de reposición y la demandada y codemandada contestaron a la

demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la

que se desestimase el recurso.

SEGUNDO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se practicó

con el resultado que obra en autos y, tras la presentación de

conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

TERCERO.- Se señaló la deliberación votación y fallo el 25 de marzo del

2014, deliberándose en sucesivos días, sometiéndose a votación y fallo el

día 20 de mayo del 2014.

En la tramitación del presente proceso se han observado las

prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Constituye el objeto de recurso la nulidad o alternativamente la anulación de:

1.- Acuerdo de 7.5. 2010 del Consell, publicado el 13.5.2010 en el DOCV, aprobando la ordenación urbanística relativa a la atribución de usos y aprovechamientos solicitada por Finca lo Cirer SL para la ACTUACIÓN INTEGRAL Green Valley Golf resort, integrada por la construcción de un campo de golf champion-ship, dos campos de futbol profesionales y sus instalaciones complementaria, circuito de footing- senderismo junto a un complejo hotel /apartamentos turísticos resort, sobre superficie bruta de 739.432 m2 , aprobando la Declaración de Interés Comunitario para la Actuación Integral en Suelo No Urbanizable Partida Bacarot P.K.3 Carretera Camino Viejo Alicante Elche parcelas 36 parcelas 71 a 104 y la desestimación por silencio de los recursos de reposición interpuestos en fecha 14 y 25 de junio del 2010.

2º.- La adjudicación de la actuación a favor de la entidad El Plantío Goff Resort SL , concediendo un plazo de 20 días a los propietarios que solicitaron la derivación a su favor de la condición de urbanizador aporten documentación

3º.- Acuerdo de 29.10.2010 del Consell, publicado el 3.1 1 2010 que eleva a definitivo la adjudicación provisional a fa vor de la mercantil El Plantío Golf Resort de la actuación integral turístico deportivo hotelera denominada El Plantío Green Valley Golf Resort .

Las actoras alegan:

1º) Mediante una DIC se ordena suelo no urbanizable de especial protección y se amplía el techo edificable de un actuación anterior denominada el Plantio en 8.000 m2/t. La DIC dedica suelo no urbanizable de especial protección rambla, a uso no permitido por el PGOU mediante la ley 4/1992 que solo lo permite para suelo urbanizable común. La Comisión Informativa de Urbanismo emitió informe favorable en fecha 17.4.2005, sometido a la condición de redelimtacíon del ámbito de la actuación a suelo no urbanizable rústico

2º) La DIC destina terrenos calificados como suelo no urbanizable de especial protección rambla a usos no permitidos en el PGOU de Alicante articulo 48, que solo permite usos agropecuarios, sin edificación obra o

instalación e ningún tipo, salvo encauzamiento y pequeños almacenes de aperos con superficie inferior a 20 m2.

3º) La DIC ha sido aprobada sin estudio de integración paisajística y sin estudio de sostenibilidad ambiental estratégica.

4º) Aumenta le edificabilidad concedida en 1993 al actual campo de golf de el Plantío, sin haber sometido ese cambio a información pública, en la DIC aprobada, ni con refundición de la DIC actual con la aprobada en el año 1993.

5º) Ha sido aprobada en plena tramitación del PGOU de Alicante con suspensión de licencias y acuerdos aprobatorios de programas.

6º) El Informe municipal sobre la DIC, ni se ha aprobado en el Pleno, ni se ha debatido en Consejo de la Gerencia Municipal de Urbanismo.

7º) El riego del campo de Golf no está garantizado, ni soportado en titulo concesional expedido por el Organismo de Cuenca.

8º) El acuerdo de 7.5.2010, no establece ningún condicionante para que los apartamentos turísticos a construir en parte de los 39.438 m2 de aprovechamiento urbanístico atribuidos a los 262.923 m3 de SNU, se conviertan en uso residencial prohibido por la normativa urbanística.

9º) Incumplimiento de los principios rectores de la ley de Contratos y de las Directivas europeas en materia de contratación

10º) Necesidad de revisar el PGOU para desarrollar esta actuación.

Y consideran que era de aplicación la Ley de SNU 10/2004 y en todo caso infringida esta y la ley 4/1992, por ser el SNU en gran parte de especial protección y no cumplir los requisitos del artículo 20 de la citada ley, el Informe municipal debió de ser emitido por el Pleno de la Corporación, no debió tramitarse por estar en trámite el PGOU y estar suspendidas las licencias y Programa , se incumplen las NNUU del PGOU 1987, no hay estudios de integración paisajística y sostenibilidad económica y ambiental estratégica, aumenta la edificabilidad legalizando un exceso de edificabilidad derivado de la DIC de 1993 , incumple la Ley de contratos y

es necesario revisar el PGOU para desarrollar una actuación de estas características.

Por su parte la Abogada de la Generalitat expone los hechos que considera relevantes y alega la competencia autonómica en la aprobación de la DIC, su naturaleza discrecional, que hay informe favorable de la CHJ, la legalidad del procedimiento y la legislación aplicable la Ley 4/92 , la ley 9 /2006 de Campos de Golf, no ser de aplicación el reglamento de Paisaje, ni la Evaluación Ambiental estratégica, la compatibilidad de la DIC con la tramitación del PGOU, la posibilidad de ubicar un campo de Golf en SNU , el trámite de información no determina la nulidad de la DIA , no hay incumplimiento de la ley de contratos.

Y la codemandada expone igualmente los hechos que considera relevantes y alega que la DIC ha seguido el procedimiento establecido, cuenta con todos los informes favorables y está motivada.

SEGUNDO: Como cuestión previa hay que plantearse la naturaleza

jurídica de la actuación integrada y de su adjudica ción y la normativa

de aplicación a la actuación

En esta Sala y Sección ha sido dictada sentencia nº 480 /2014 en los

autos 202/2010, deducidos contra el mismo Acuerdo del Consell de 7 de

mayo de 2010, dictado en el expediente DIC-169/05, por el que se

dispuso aprobar la ordenación urbanística y declaración de interés

comunitario relativa a la atribución de uso y aprovechamiento solicitado

por la mercantil Royal Class Resorts S.L. para la actuación integral “Green

Valley Golf Resort”, adjudicándosela a la mercantil El Plantío Golf Resort

S.L. Cuyo tenor literal es el siguiente:

La actuación fue tramitada y aprobada al amparo del art. 20 de la Ley 4/1992, de la Generalitat, sobre Suelo No Urbanizable, y tenía por objeto la citada actuación integral turístico-deportiva-hotelera “Green Valley Golf Resort”, ubicada en suelo no urbanizable —común y de protección de ramblas—, Partida Bacarot, polígono

36, parcelas 71 a 104, del término municipal de Alicante. Se trataba de una actuación integral destinada a uso terciario, compuesta por campos de golf, circuitos de footing-senderismo y sus instalaciones complementarias, y hotel/apartamentos turísticos resort. El otro objetivo del expediente, tal como así se indicaba en el acuerdo del Consell de 7 de mayo de 2010, iba referido a la actuación turístico-deportiva “El Plantío” ya existente, declarada de interés comunitario en virtud de acuerdo del Consell de 31 de mayo de 1993, pretendiéndose única y exclusivamente, según se señalaba en aquel acuerdo de 7 de mayo de 2010, aumentar en 8.000 m2 el techo edificable que en su día le había sido concedido, hasta llegar a los 22.500 m2 de techo máximo edificable permitidos por el PGOU de Alicante.

La adjudicación de dicha actuación integral “Green Valley Golf Resort” a favor de la mercantil El Plantío Golf Resort S.L. se dispuso en el aludido Consell de 7 de mayo de 2010 de forma provisional, concediéndose a los propietarios del suelo, a tenor del art. 20.4 de la Ley 4/1992, un plazo de veinte días para que pudieran solicitar el derecho de derivación a su favor de la condición de agente urbanizador. Mediante posterior acuerdo del Consell de 29 de octubre de 2010 aquella adjudicación provisional se elevó a definitiva, al no haber acreditado los solicitantes del derecho de derivación la propiedad del 60% de la titularidad de los terrenos afectados por el ámbito de la actuación.

SEGUNDO.- Los demandantes, propietarios de terrenos ubicados en el ámbito de la DIC impugnada, alegan los siguientes motivos en apoyo de su pretensión de anulación del acuerdo autonómico recurrido:

—la DIC presentada por la mercantil promotora de la actuación en el año 2001 fue sustancialmente modificada por ésta durante la tramitación del expediente, pues en el año 2007 presentó un texto que refundía la actuación inicialmente propuesta con la actuación colindante El Plantío, que ya había sido objeto de una DIC aprobada por el Consell mediante acuerdo de 31 de mayo de 1993, pasando a convertirse en ese refundido la actuación planteada en una ampliación del campo de golf preexistente El Plantío. Todo ello comporta, a criterio de los demandantes, que no resulte de aplicación la Ley del Suelo No Urbanizable 4/1992, sino la Ley 9/2006, reguladora de los Campos de Golf en la Comunidad Valenciana, cuya Disposición Transitoria Quinta.2 no permite la ampliación de las instalaciones de los campos de golf prexistentes a la fecha de su entrada en vigor si, como sucede en el presente caso, superan los índices de ocupación establecidos en esa ley.

—la DIC impugnada permite que el campo de golf y las instalaciones deportivas se ubiquen tanto sobre el suelo no urbanizable común como sobre el suelo de protección de ramblas, por lo cual infringe la regulación de los usos del suelo no urbanizable de protección de ramblas establecida en el PGOU de Alicante, cuyas normas urbanísticas disponen en su art. 48 que los usos admitidos en esa categoría de suelo son los agropecuarios, sin posibilidad de erigir edificación, obra o instalación de ningún tipo, salvo las de encauzamiento y los pequeños almacenes para aperos de superficie no superior a 20 m2, a fin de no alterar las condiciones naturales del drenaje.

—por último, la DIC recurrida contraviene el art. 32.1 de la Ley de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje, así como el art. 48.4 del Reglamento de Paisaje aprobado por Decreto 120/2006, del Consell, de conformidad con los cuales debió haberse acompañado de un estudio de integración paisajística.

La Administración demandada y la mercantil codemandada se oponen a los referidos motivos impugnatorios articulados por la parte demandante y sostienen, en síntesis, la adecuación a derecho del acuerdo del Consell de 7 de mayo de 2010.

TERCERO.- La primera cuestión a resolver, siguiendo el orden de las alegaciones impugnatorias planteadas por los actores, consiste en determinar si, como sostienen éstos, no resultaba de aplicación a la actuación integral recurrida la Ley 4/1992, de la Generalitat, sobre Suelo No Urbanizable —actualmente derogada—, sino la Ley 9/2006, reguladora de los Campos de Golf en la Comunidad Valenciana.

Para dar respuesta a dicha cuestión ha de comenzarse analizando si era aplicable la citada Ley 4/1992, al amparo de cuyo art. 20 se tramitó y aprobó la expresada actuación integral. En este punto los recurrentes argumentan, tal como ha sido ya apuntado, que la DIC presentada por la mercantil promotora en el año 2001 fue sustancialmente modificada por ésta durante la tramitación del expediente, cuando en el año 2007 presentó un texto que refundía la actuación inicialmente propuesta con la actuación colindante El Plantío, que ya había sido objeto de una DIC aprobada por el Consell mediante acuerdo de 31 de mayo de 1993.

Consta en el expediente administrativo que la mercantil Finca Lo Cirer (después Royal Class Resorts S.L.) presentó el día 19 de diciembre de 2001 en el entonces Servicio Territorial de Urbanismo y Ordenación Territorial de Alicante una solicitud de declaración de interés comunitario que tenía por objeto la actuación integral turístico deportiva-hotelera “Green Valley Golf Resort”, inicialmente proyectada sobre suelo del PGOU de Alicante no urbanizable común y de protección de ramblas, así como de especial protección de hitos e infraestructuras, si bien posteriormente se excluyó de la actuación esta última categorización de suelo, quedando un total de 739.432 m2 de superficie, de los cuales 262.923 m2 correspondían a suelo calificado como no urbanizable común (rústico) y 476.509 m2 a suelo de protección de ramblas. La edificabilidad quedó fijada en 39.438 m2t.

Sin embargo, antes de ser sometido el proyecto a información pública —mediante anuncio publicado en el DOGV nº 5.564, de 26 de julio de 2007—, la mercantil promotora de la actuación presentó en los meses de marzo y junio de ese año un proyecto refundido en el que, además de los 739.432 m2 de superficie antecitados, se incluían en la actuación los 614.000 m2 de suelo que constituían el Complejo Resort El Plantío declarado de interés comunitario en virtud de acuerdo del Consell de 31 de mayo de 1993, pasando a denominarse la actuación “El Plantío/Green Valley Golf Resort”, ascendiendo el total de metros cuadrados afectados por dicha actuación integral a 1.353.432 m2, con un aprovechamiento total de 61.938 (22.500 m2t de la actuación integral El Plantío

+ 39.438 m2t de la actuación integral Green Valley Golf Resort inicialmente proyectada).

Acerca de ese proyecto refundido se señala en el acuerdo del Consell de 7 de mayo de 2010, en relación con la actuación turístico-deportiva El Plantío ya existente, que el nuevo expediente pretendía única y exclusivamente aumentar en 8.000 m2 el techo edificable que en su día le había sido reconocido en la DIC aprobada por acuerdo del Consell de 31 de mayo de 1993, hasta llegar a los 22.500 m2 de techo máximo edificable permitidos por el PGOU de Alicante. Se indica asimismo en aquel acuerdo de 7 de mayo de 2010 que, si bien ese nuevo objetivo no se había planteado inicialmente cuando se formuló la declaración de interés comunitario para la actuación “Green Valley Golf Resort”, la promotora había procedido posteriormente a la refundición del proyecto DIC 01/2022 con la otra DIC aprobada en 1993, y así se había reflejado en el proyecto sometido a información pública el 26 de julio de 2007. Se decía además en dicho acuerdo de 7 de mayo de 2010 que no se afectaba ninguna otra determinación de las contenidas en esa DIC de 1993, por lo que, en aras a la economía procedimental, y para una acabada ordenación del territorio, no se veía impedimento alguno a tratar de forma conjunta en el mismo expediente ambos objetivos.

Pues bien, la Sala, acogiendo las argumentaciones de los demandantes, no comparte la expresada conclusión a que llega el mencionado acuerdo del Consell de 7 de mayo de 2010. El aludido proyecto refundido presentado por la promotora, que resultó finalmente aprobado mediante dicho acuerdo, configura una actuación integral sustancialmente distinta de la prevista en la DIC presentada en diciembre de 2001, pasando a refundir esta DIC con la otorgada en el año 1993, y comportando además una importante ampliación del campo de golf preexistente El Plantío. Que se trata de una actuación sustancialmente distinta de la inicialmente prevista queda de manifiesto en el contenido del programa de la DIC para la actuación integral turístico-deportiva-terciaria “El Plantío/Green Valley Golf Resort” presentado en fecha 3 de mayo de 2007 en la Conselleria de Territorio y Vivienda por la promotora que obra unido al expediente administrativo, programa cuya función, según se explica en su memoria técnico-jurídica, es la realización de la urbanización y la ordenación pormenorizada de la unidad de ejecución del sector correspondiente al ámbito de esa DIC denominada “El Plantío/Green Valley Golf Resort”. En tal memoria técnico-jurídica se señala además, en lo que ahora interesa, lo siguiente: la nueva actuación integral, que se define y delimita como única, debe considerarse que forma parte integrante de la actividad preexistente, debiendo incluir el suelo actualmente en uso con los aprovechamientos asignados; en cuanto a la ordenación propuesta, se afirma que a la superficie de 262.923 m2 de suelo no urbanizable común y 476.509 m2 de suelo no urbanizable de protección de ramblas se debe añadir el total de metros cuadrados de suelo ya consolidado por el Complejo Resort El Plantío —614.000 m2—; la actuación se configura como una ampliación de las actuales instalaciones, formando una sola unidad de explotación turístico-deportiva que suma un total de 1.353.432 m2; por último, la memoria, cuando resume las condiciones de la ordenación, determina el conjunto de la actuación integral sumando la superficie bruta de las dos actuaciones integrales, así como sus respectivas edificabilidades, y calcula además el índice de edificabilidad bruta a partir del IEB de esas dos actuaciones.

Todo lo anterior consta igualmente en el proyecto refundido de DIC para la actuación integral turístico-deportiva-terciaria “El Plantío/Green Valley Golf Resort” presentado por la promotora en el mes de enero de 2010, que figura asimismo en el expediente administrativo.

No se trata, por consiguiente, de un texto refundido requerido por la administración autonómica a la promotora que tenga por finalidad adaptar el proyecto inicial a los distintos informes sectoriales emitidos por los organismos competentes durante la tramitación del expediente, sino de un nuevo proyecto presentado por dicha promotora a su instancia que constituye una modificación sustancial del proyecto inicial en los términos referidos supra.

A resultas de lo expuesto no puede considerarse presentada ante la Conselleria la nueva DIC “El Plantío/Green Valley Golf Resort” en el año 2001, sino en el año 2007. Es además esta DIC la que fue sometida a información pública mediante anuncio publicado en el DOGV nº 5.564, de 26 de julio de 2007. Todo ello tuvo lugar cuando se encontraba ya vigente la Ley 10/200 4, de 9 de diciembre, de la Generalitat, del Suelo No Urbanizable, por lo que, a tenor de lo regulado en la disposición transitoria tercera de e sta Ley, apartados 1 y 2, dicha DIC no podía regirse, como acertadamente sost ienen los demandantes, por las disposiciones de la Ley 4/1992 , de la Generalitat, sobre Suelo No Urbanizable, y más concretamente, no podía tramitarse y aprobarse al amparo del procedimiento establecido e n el art. 20 de esa ley, lo que determina su nulidad de pleno derecho confor me al art. 62.1.e) de la Ley 30/1992.

CUARTO.- En segundo lugar estima la Sala que llevan también razón los actores cuando afirman que a la referida DIC “El Plantío/Green Valley Golf Resort” le era aplicable también, a tenor de lo expuesto, la Ley 9/2006, de 5 de diciembre, reguladora de los Campos de Golf en la Comunidad Valenciana, de conformidad con lo establecido en su disposición final segunda. El procedimiento de aprobación de esa DIC se inició con posterioridad a la entrada en vigor de dicha ley —fue presentada, tal como ha sido indicado en el fundamento jurídico precedente de esta sentencia, en el año 2007, siendo sometida información pública en el DOGV de 26 de julio de 2007—, por lo que no es de aplicación la regla contenida en la disposición transitoria cuarta de esa ley.

De otro lado, siendo que la DIC lleva a cabo, tal como ha sido ya reflejado, una ampliación del campo de Golf El Plantío declarado de interés comunitario en virtud de acuerdo del Consell de 31 de mayo de 1993, le resulta asimismo aplicable la disposición transitoria quinta.2 de la aludida Ley 9/2006, en cuya virtud “No podrán ser objeto de ampliación las instalaciones compatibles o complementarias si las existentes superan los índices de ocupación establecidos en la presente ley”. Puesta en relación esta D.T. 5ª.2 con el contenido del art. 4.1 a) y b) de esa misma ley, y teniendo en cuenta que 262.923 m2 de la DIC aprobada mediante acuerdo de fecha 7 de mayo de 2010 están destinados a usos terciarios, es claro este acuerdo vulnera la indicada norma transitoria, de manera que, también por este motivo, como sostienen los recurrentes, procede su anulación.

QUINTO.- El anterior pronunciamiento anulatorio del acuerdo del Consell de 7 de mayo de 2010 hace innecesario el examen de los restantes motivos de impugnación invocados por los demandantes en apoyo de su pretensión de anulación de dicho acuerdo (STS, 3ª, Sección 5ª, de 31 de mayo de 2011 —recurso de casación nº 3055/2007—, entre otras).

No obstante, pasando la Sala a dar respuesta a las demás cuestiones planteadas por los mismos, ha de darse también la razón a éstos cuando argumentan que la DIC impugnada infringe la regulación de los usos del suelo no urbanizable de protección de ramblas establecida en el PGOU de Alicante, cuyas normas urbanísticas disponen en su art. 48 que los usos admitidos en esa categoría de suelo son los agropecuarios, sin posibilidad de erigir edificación, obra o instalación de ningún tipo, salvo las de encauzamiento y los pequeños almacenes para aperos de superficie no superior a 20 m2, a fin de no alterar las condiciones naturales del drenaje. A pesar de que en el texto del acuerdo del Consell de 7 de mayo de 2010 se hace alusión a que las edificaciones previstas en la actuación integral sólo podrán ubicarse conforme al mencionado plan general en el suelo calificado como no urbanizable común, ello no se exige expresamente en la parte dispositiva de ese acuerdo, y ni siquiera se impone como condicionante del desarrollo de la actuación.

Además, aun en el supuesto de que se extrajera de la DIC la conclusión de que no permite ubicar las edificaciones en suelo no urbanizable de protección de ramblas, ha de ser tenido en cuenta que en la parte dispositiva de aquel acuerdo se establece que el desarrollo de la actuación se ajustará al proyecto presentado por el promotor-adjudicatario, con la documentación complementaria aportada durante la tramitación del expediente. Pues bien, en el proyecto refundido de la DIC presentado por la promotora en el mes de enero de 2010 —punto 3.4— se relacionan como instalaciones complementarias del campo de golf —permitidas, por tanto, en ese suelo de protección de ramblas— las oficinas, almacenes, instalaciones deportivas, cubiertas etc., es decir, instalaciones acerca de las cuales cabe inferir lógicamente que no potencian ni favorecen las condiciones naturales de drenaje del suelo protegido, sino que las alteran, sin que, por otra parte, puedan asimilarse tampoco a los pequeños almacenes para aperos de superficie no superior a 20 m2 a que se refiere el art. 48 de las normas urbanísticas del PGOU de Alicante.

También por el motivo expuesto sería anulable el acuerdo recurrido.

SEXTO.- Ha de ser también acogida, por último, la alegación de los actores relativa a que la DIC recurrida no incorpora el estudio de integración paisajística previsto en el art. 32.1 de la Ley 4/2004, de 30 de junio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje, así como en el art. 48.4 del Reglamento de Paisaje aprobado por Decreto 120/2006, del Consell, de 11 de agosto. En este sentido ha de tomarse en consideración: 1.- que tales normas resultan de aplicación, por razones temporales, a la actuación controvertida; 2.- que el apartado c) del mencionado art. 48.4 enumera, entre los proyectos que han de ir acompañados de estudio de integración paisajística, las declaraciones de interés comunitario; y 3.- que es obvia la incidencia que sobre el paisaje tiene la actuación integral impugnada, que afecta a suelo no urbanizable protegido y que prevé una edificabilidad total de 61.938 m2t.

En definitiva procede, a resultas de todo lo fundamentado, la estimación del recurso contencioso-administrativo de autos, y la anulación del acuerdo del Consell de 7 de mayo de 2010 por ser contrario a derecho.

TERCERO: Expuesto lo anterior y respecto a las demás alegaciones del

presente recurso comenzando por la ordenación de suelo no urbanizable

de especial protección mediante una DIC, hay que precisar que el objetivo

es el desarrollo de una actividad terciaria sobre 739.432 m2 de suelo no

urbanizable, para ejecutar instalaciones y construcciones turístico

deportivas, de los cuales 476.509 m2, son de especial protección ramblas

(el 64 %) y el segundo objetivo, era en la actuación turístico deportivo ya

existente el Plantío aprobada mediante DIC en 1993, el incremento de

techo edificable, que en su día le fue concedido, hasta llegar a los 22.500

m2 .

El procedimiento seguido al amparo del artículo 20 de la ley de SNU de

1992, era excepcional, para la atribución de estos usos y

aprovechamientos en suelo no urbanizable y su paralela adquisición, y en

consecuencia exige, al efecto, que nos hallemos en los supuestos que el

ordenamiento prevé como la que aquí nos ocupa (complejo turístico-

deportivo) y que se cumplan los requisitos y condicionantes legales como

que el suelo sea urbanizable común.

Atendiendo a la entidad de la actuación que nos ocupa, que resultaba una

ordenación urbanística relativa a la atribución de usos y

aprovechamientos y una adjudicación de esta actuación que acuerda la

ejecución de un campo de golf de 27 hoyos champion-ship, dos

campos de futbol profesionales y sus instalaciones complementaria,

circuito de footing- senderismo junto a un complejo hotel

/apartamentos turísticos resort, sobre superficie b ruta de 739.432

m2, la administración que es una ampliación de una actuación

preexistente ( complemento y desarrollo ) de una su perficie ya

ejecutada de 614.000 m2 denominada el Plantío con 1 8 hoyos par 72 ,

campo de 9 hoyos por 3, campo de prácticas, club so cial e

instalaciones complementarias con 204 apartamentos turísticos,

aprobada en 1993 deben hacerse las siguientes consideraciones .

Esta actuación como hemos dicho fue aprobada al amparo del artículo 20

de la Ley 4/1992 de SNU que se refiere a la atribución y definición de uso

y aprovechamiento para actividades terciarias e industriales de especial

importancia respecto a todas las edificaciones e instalaciones destinadas

a actividades industriales, terciarias o de servicios no contemplados en el

artículo 7, que precisen la ocupación de una superficie mayor de cuatro

hectáreas, cuenten con más de ocho mil metros cuadrados de

construcción o requieran la ejecución de unos accesos propios con más

de mil metros lineales de desarrollo, quedan excluidas de los supuestos

regulados en los artículos 18 y 19. El articulo 2 d) de la citada ley se

refiere Actividades terciarias e industriales de especial importancia, en las

condiciones reguladas por el artículo 20 de esta Ley. Y el Artículo 7

regula la Obras, instalaciones y servicios públicos en suelo no urbanizable

común. Es decir que el procedimiento extraordinario previsto en el artículo

20 solo es posible: 1) Para actuaciones integrales y 2) En Suelo NO

urbanizable común que requiere en lo que aquí interesa

2 . La realización de las actuaciones integrales a que se refiere el número anterior

requerirá su selección en competencia con otras alt ernativas que se formulen y la

aprobación de su ordenación por acuerdo del Gobiern o Valenciano, previa su

admisión a trámite e instrucción del correspondient e procedimiento .

a) Información pública, por el plazo y con la publi cidad previstos en el

procedimiento de aprobación de los Planes Parciales y, simultáneamente,

convocatoria para la presentación de iniciativas al ternativas a la desencadenante

del procedimiento . Si, dentro del plazo de la información pública, se presentara alguna

otra iniciativa en competencia, dicho plazo se prorrogará -por quince días- con

exposición al público de la totalidad de los antecedentes. OJO

c) Declaraciones del Impacto Ambiental de las propuestas presentadas.

El artículo 20 solo se refiere al artículo 7, es de cir al suelo No

urbanizable común y no puede entenderse referido al Artículo 9.

Obras, usos y aprovechamientos realizables, con car ácter

excepcional, en suelo no urbanizable de especial pr otección.

En la categoría de suelo no urbanizable sujeto a una especial protección,

sin perjuicio de las limitaciones derivadas de la legislación protectora del

medio ambiente, no se podrán ubicar instalaciones ni construcciones u

obras,salvo aquellas que tenga previstas el planeamiento, expresa y

excepcionalmente, por ser necesarias para su mejor conservación y para

el disfrute público compatible con los específicos valores justificativos de

su especial protección.

Pero es que además el artículo 48 del PGOU de Alicante solo permite

en suelo no urbanizable de especial protección y en concreto en las

ramblas SNU/ R, usos agropecuarios entre los que no se encuentran

evidentemente los campos de golf, ni las instalaciones deportivas no

cubiertas

En este sentido fue dictada el Informe favorable de la Comisión territorial

de Urbanismo de Alicante de 9.11.2005, señalando que las superficies de

la actuación ubicadas en SNU de protección especial, no procede la

atribución de usos y aprovechamientos mediante DIC del art. 8 de la Ley

4/1992.

Con posterioridad el 15.6.2006 el Jefe del Servicio de Planeamiento emitió

un Informe que resulta contradictorio al afirmar que en el suelo de

protección ramblas se prohíbe toda edificación obra e instalación salvo los

de encauzamiento o pequeños almacenes de apero y sin embargo lo

declaró compatible con campo de golf

A pesar de ello la Secretaria autonómica dictó el 18.7.2006 admisión a

trámite del expediente supeditando esta a que en suelo no urbanizable

protección ramblas solo se ubicara el campo de golf, excluyendo

cualquier tipo de edificación y con un nuevo proyecto refundido fueron

dadas por cumplidas las condiciones por Resolución de 2.7.2007 de la

Directora general del territorio y sometido información pública la

documentación aportada en fecha 12.7.2007 .

La administración consideró que en SNU de especial protección ramblas

es compatible con el uso al que se dedica ese suelo un golf ( por sus

condiciones naturales de drenaje ), sin que conste en la parte dispositiva

del Acuerdo en los 4 condicionantes impuestos – que se refieren que la

zona a edificar deberá situarse fuera del área de inundación

correspondiente al área de retornó de 500 años es decir fuera de los

riesgos contemplados por el PATRICOVA la condición de que en el SNU

de especial protección ramblas, la concesión de de aprovechamiento de

aguas residuales , el destino de los apartamentos como de tráfico turístico

y no residencial y las prescripciones de la Dirección general de Carreteras

- que no se llevara a cabo edificación alguna, como pudieran ser los dos

campos de futbol proyectados , instalaciones deportivas complementarias

e incluso como el Hotel /apartamentos turísticos y sin que el hecho de que

el proyecto aprobado sea una ampliación de las instalaciones existentes

en el Plantío justifique que el ámbito de la DIC impugnada ocupe SNU no

urbanizable de especial protección.

La interpretación de la administración autonómica y la falta de

condicionantes en la resolución impugnada choca y vulnera la definición

del articulo 48.4 de las NNUU de Alicante que no permiten la instalación

de ningún tipo salvo la de encauzamiento y solo los usos agropecuarios y

los campos de golf, instalaciones deportivas y campos de futbol exigen

modificaciones en el terreno, en la vegetación original y drenaje artificial .

y como ya hemos dicho en el Proyecto del año 2010 punto 3.4 se

relaciona instalaciones complementarias como oficinas , almacenes ,

instalciones deportivas cubiertas , etc.,

En efecto, la administración intenta salvar la existencia de SNU no

urbanizable protección de ramblas, con la consideración de que en este

suelo no se ubicara ninguna edificación, cuando el proyecto refundido de

la DIC del año 2010 si que las contempla y el Acuerdo impugnado no

contiene ningún condición al respecto.

Por lo expuesto hay que concluir que el instrumento utilizado, es decir la

DIC aprobada al amparo de la LSNU de 1992, que como hemos dicho

tampoco era la legislación aplicable , no era tampoco conforme a derecho,

al incluir suelo no urbanizable protegido en un 60% de su ámbito, no

pudiendo justificarse esta inclusión que contraviene lo dispuesto en los

preceptos de la citada ley ( articulo 20 en relación con al 7 y 9 ) que solo

permite esta circunstancia para el caso de: En la categoría de suelo no

urbanizable sujeto a una especial protección, sin p erjuicio de las limitaciones

derivadas de la legislación protectora del medio am biente, no se podrán ubicar

instalaciones ni construcciones u obras salvo aquel las que tenga previstas el

planeamiento, expresa y excepcionalmente, por ser n ecesarias para su mejor

conservación y para el disfrute público compatible con los específicos valores

justificativos de su especial protección

La vulneración del artículo 20 de la LSNU de 1992 no queda desvirtuada

por las alegaciones de los demandados acerca de los campos de golf , ya

que no se discute la instalación de campos de golf, en suelo no

urbanizable, al que se refieren la Jurisprudencia de las sentencia de esta

Sala y del TS alegadas por las demandadas, sino en suelo no urbanizable

de especial protección ramblas y a las que resultaba de aplicación la

legislación de suelo no urbanizable de protección ramblas concluyendo

que el Acuerdo impugnado es contrario también a la LSNU de 1992 y la

aplicación del artículo 20 de la citada ley , no es conforme a derecho .

La conclusión alcanzada no exime del examen de los demás motivos de

impugnación

TERCERO: La DIC aprobada aumenta, además, la edific abilidad

concedida en 1993, al actual Campo de Golf el Plant ío de 14.500

metros cuadrados a 22.500 m2 y con ello pretende fu era del ámbito

delimitado en la DIC obtenida de 31.5.1993, aumenta r la edificabilidad

con la aprobación de la DIC impugnada en el 2010 , legalizando el

exceso de edificación de 8.000 m2 que ya fue rechaz ado por la

Sentencia dicta en esta Sala 352 /2008 :

En nuestro caso, la resolución de 31-5-93 de la Cª de Obras Públicas, Urbanismo y

Transportes resolvió la declaración de interés comunitario para la instalación del

complejo turístico-deportivo denominado Campo de Golf El Plantío consistente en un

campo de golf de 18 hoyos, zonas de entrenamiento y servicios, Club Social y Hotel y

declarar su interés comunitario, en la partida Bacarot, suelo no urbanizable según el Plan

General Municipal de Ordenación de Alicante, a tramitar como actuación integral del art.

20 de la L. 4/92 , sujetando la ordenación y declaración de interés comunitario y la

adjudicación, a los términos que expresaba.

Es de tener en cuenta, -y esta Sala ya se ha pronunciado al respecto en anteriores Ss.

cual la dictada en Recurso de casación para la unificación de doctrina 3/04- que el uso o

aprovechamiento "urbanístico" del Suelo no Urbanizable es, evidentemente, contrario a

la naturaleza del mismo, y de ahí que la autorización para usos urbanísticos, en esta

clase de suelo, sea excepcional y vinculada a los supuestos excepcionales legalmente

previstos, con cumplimiento de las condiciones y requisitos legalmente establecidos.

De ahí que tales autorizaciones -para uso y aprovechamiento urbanístico del suelo no

urbanizable- "otorgan" o "conceden", en definitiva, el derecho a un uso y

aprovechamiento del mismo como si de "urbano" se tratara; y desde esta perspectiva

puede concluirse que tienen un carácter más constitutivo que meramente declarativo de

derechos (a diferencia de lo que ocurre con la autorizaciones en Suelo Urbano, que se

limitan a "constatar" la inexistencia de "obstáculos" -contradicciones en definitiva al

ordenamiento- para actuar o ejercitar el derecho "preexistente").

Por ser excepcional, la atribución de estos usos y aprovechamientos en suelo no

urbanizable -y su paralela adquisición, en consecuencia-, se exige, al efecto, que nos

hallemos en los supuestos que el ordenamiento prevé (por ej., que se trate de una

actividad terciaria e industrial de especial importancia, cual fue considerada la que aquí

nos ocupa (complejo turístico-deportivo), y que se cumplan los requisitos y

condicionantes legales.

Y de otro, no hallamos en la DIC el pronunciamiento que se afirma en el posterior

informe de 4-8-05 sobre concreción de aprovechamientos en la fase posterior de

otorgamiento de la licencia de obra.

Pero es más, aun cuando así se hubiera determinado, es claro que la DIC es el acto

de concesión de los usos y aprovechamientos que se permiten en Suelo No

Urbanizable Común, y en este marco podrán concretar se a posteriori por la

Corporación Municipal los aprovechamientos, pero nu nca "otorgarse" ex novo

Y lo mismo cabe afirmar en la DIC que se otorga mediante el Acuerdo de

7 de mayo del 2010 , para legalizar el exceso de edificación al que se

refiere la sentencia mencionada, aumentando el techo edificable para

llegar a los 22.500m2 , a consta además de la inclusión de Suelo No

urbanizable protegido y sin que conste refundido el Proyecto de 1993, con

el del año 2001, ni con el sometido a Información pública en el año 2007,

(vigente la ley 10/2004 de SNU) , motivo por el cual no es conforme a

derecho que se aprueba un incremento de edificabilidad en el ámbito de la

actuación aprobada en el año 1993, con ocasión de la actuación aprobada

en el año 2010.

CUARTO: Estudio de Integración Paisajística y Evalu ación Ambiental

Estratégica

El Proyecto no contiene un estudio sobre la incidencia del paisaje

incumpliendo el Art. 11) de la LOTPP Protección del paisaje .3. El paisaje

actuará como criterio condicionante de los nuevos crecimientos urbanos y de la

implantación de las infraestructuras. Los planes que prevean los crecimientos urbanos y

los planes y proyectos de infraestructuras contendrán un estudio sobre la incidencia de la

actuación en el paisaje, que se incluirá en los estudios de evaluación estratégica

ambiental.4. Los estudios de paisaje deberán proponer medidas correctoras y

compensatorias de los impactos paisajísticos que hagan viable el proyecto, y las

administraciones con competencias para su aprobación las incorporarán al contenido de

la resolución.

Y la aplicación del artículo 58 del Reglamento de Paisaje Decreto

120/2006

Artículo 58 Tramitación de los Estudios de Integración Paisajística .2. Los que tengan por

objeto proyectos de infraestructuras y Planes de Acción Territorial Sectorial seguirán a

los efectos de la aprobación definitiva del Estudio de Integración Paisajística previa a la

aprobación del proyecto de la infraestructura la tramitación prevista para la Evaluación de

Estrategia Ambiental. 3. Cuando en virtud de lo contemplado en el anexo I, del Decreto

162/1990, de 15 de octubre 8) Proyectos de infraestructura. Y en el apartado g)

Instrumentos urbanísticos y de ordenación territorial, del Decreto 32/2006, de 10 de

marzo, alguna obra o proyecto deba ser objeto de evaluación de impacto, los aspectos

paisajísticos del estudio se llevarán a cabo mediante la realización separada de un

Estudio de Integración Paisajística conforme a lo establecido en esta Sección, debiendo

el servicio competente para emitir la declaración de impacto o acto administrativo

equivalente, someter a informe preceptivo del órgano correspondiente de la Conselleria

competente en materia de ordenación del territorio y paisaje el Estudio de Integración a

los efectos de que por el mismos puedan valorarse los contenidos del mismo y

concretarse las medidas que necesariamente deberán incluirse en la declaración de

impacto o acto equivalente a los efectos de la modificación del proyecto de que se trate.

Ambos servicios competentes en materia de evaluación de impacto ambiental y paisaje

coordinarán sus actuaciones.

El objeto del Reglamento resulta:

1. El presente reglamento tiene por objeto la protección, gestión y ordenación del paisaje

en la Comunitat Valenciana en desarrollo de lo previsto en la Ley 4/2004, de 30 de

junio, de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje, en la Ley

10/2004, de 9 de diciembre, del Suelo No Urbanizable y en la Ley 16/2005,

de 30 de diciembre, Urbanística Valenciana, sin perjuicio de otros desarrollos

reglamentarios de las citadas leyes.2. Asimismo, tiene por objeto completar las

disposiciones que en materia de impactos visuales y de paisaje se contienen en la Ley

2/1989, de 3 de marzo, de la Generalitat, de Impacto Ambiental, en la Ley

11/1994, de 27 de diciembre, de Espacios Naturales Protegidos de la

Comunitat Valenciana, y en la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de la Generalitat

de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental.

Atendiendo a lo dispuesto en el Art. 48 del Decreto 120 /2006 de 11 de

Agosto es exigible a la DIC aprobada el estudio de integración paisajística

ya que el reglamento entró en vigor el 17 de Agosto del 2006,

La solicitud de DIC se realizó el 19.12.2001 y se sometió a información

pública el 26.7.2007 vigente la ley 4/2004, de 30 de junio, de

Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje por lo que en

principio resulta de aplicación esta ley según la DISPOSICION TRANSITORIA

Primera Régimen transitorio de los procedimientos : Se podrán seguir tramitando y

aprobando los instrumentos de planeamiento y gestión no adaptados a la presente ley,

conforme a las disposiciones de la legislación anterior, si se encuentran en período de

información pública, o si desarrollan planes de acción territorial aprobados con

anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley.

La afirmación contenida en la contestación las alegaciones de la

recurrente en el Acuerdo impugnado acerca del contenido de la

Disposición Adicional tercera de la Ley 10/2004 de SNU , referente a los

expedientes iniciados con la legislación anterior en esta materia no

impedía la aplicación de la ley 4/2004 de Protección del Paisaje y el

estudio de integración paisajística no puede ser presentado y aprobado a

posteriori de la aprobación del Acuerdo impugnado como pretende el

extremo decimo del Acuerdo, precisamente en aplicación de los preceptos

48.4, 52 y 58.2 del Decreto 120 /2006

Lo mismo hay que concluir con respecto a la Evaluac ión Ambiental

Estratégica que como ya ha tenido ocasión de pronun ciarse esta

Sala y Sección en diversas sentencias por todas la STSJ CV

1574/2013 Nº de Recurso: 242/2009Nº de Resolución: 571/2013 Fecha

de Resolución: 24/05/2013

El requisito se reclama en función la DT 1ª de la Ley 9/2006, y el efecto directo de la

Directiva 91/11/CEE,

Disposición Transitoria Primera, de la citada Ley, se refiere a los Planes y programas

iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, concretamente dispone :1. La

obligación a que hace referencia el Art. 7 se aplicará a los planes y programas cuyo

primer acto preparatorio formal sea posterior al 21 de julio de 2004. 2. La obligación a

que hace referencia el Art. 7 se aplicará a los planes y programas cuyo primer acto

preparatorio formal sea anterior al 21 de julio de 2004 y cuya aprobación, ya sea con

carácter definitivo, ya sea como requisito previo para su remisión a las Cortes Generales

o, en su caso, a las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, se produzca

con posterioridad al 21 de julio de 2006, salvo que la Administración pública competente

decida, caso por caso y de forma motivada, que ello es inviable.

A los efectos de lo previsto en esta disposición transitoria, se entenderá como primer

acto preparatorio formal, el documento oficial de una Administración pública competente

que, manifieste la intención de promover la elaboración del contenido de un plan o

programa y movilice para ello recursos económicos y técnicos que, hagan posible su

presentación para su aprobación.

En consecuencia, de la misma resulta, como regla general, que la evaluación ambiental

estratégica se aplicará a aquellos planes cuyo primer acto preparatorio formal sea

posterior al 21 julio 2004, aunque, como excepción, (prevista en el apartado segundo),

dicha evaluación será exigible con relación a planes cuyo primer acto preparatorio formal

fuese anterior a dicha fecha, cuando su aprobación se produzca con posterioridad al 21

julio 2006, salvo que la Administración pública competente decida, caso por caso y de

forma motivada, que ello es inviable.

En el supuesto de autos, la cuestión no resulta complicada pues, el primer acto

procedimental tuvo lugar, ….( en el recurso que ahora nos ocupa en el año 2007),

cuando se someten a información pública los instrumentos que se consideran. En

cualquier caso, la Autorización Ambiental Integrada, era una exigencia para la

aprobación de los instrumentos que se consideran. La demandada autora de los

instrumentos y la administración autonómica, ponen de manifiesto que todos ellos, (los

instrumentos), han sido sometidos a la Evaluación de Impacto Ambiental y consideran

que, a efectos ambientales, la Declaración de Impacto es suficiente.

Esta tesis, intenta justificar un incumplimiento de la norma vigente, lo que no puede

admitir la Sala, pues las diferencias entre la Declaración de impacto preexistente y, la

Autorización Ambiental Integrada, aunque fases de un proceso de protección ambiental ,

son evidentes, como lo demuestra la exposición de motivos de la nueva Ley, al decir

que:

"Los fundamentos que informan tal directiva son el principio de cautela y la necesidad de

protección del medio ambiente a través de la integración de esta componente en las

políticas y actividades sectoriales. Y ello para garantizar que las repercusiones

previsibles sobre el medio ambiente de las actuaciones inversoras sean tenidas en

cuenta antes de la adopción y durante la preparación de los planes y programas en un

proceso continuo, desde la fase preliminar de borrador, antes de las consultas, a la

última fase de propuesta de plan o programa. Este proceso no ha de ser una mera

justificación de los planes, sino un instrumento de integración del medio ambiente en las

políticas sectoriales para garantizar un desarrollo sostenible más duradero, justo y

saludable que permita afrontar los grandes retos de la sostenibilidad como son el uso

racional de los recursos naturales, la prevención y reducción de la contaminación, la

innovación tecnológica y la cohesión social.

Entre otras cosas, la base de la Autorización Ambiental Integrada, es precisamente el

estudio de las diversas alternativas, de manera que la evaluación de los efectos

significativos sobre el medio ambiente, se hace en función de alternativas razonables,

incluida, necesariamente entre otras, la "alternativa cero", que consiste necesariamente

en la no ejecución de dicho plan o programa.

De esta forma y como dice la exposición de motivos, lo esencial en la Evaluación de

Impacto era el Plan, de forma que ese instrumento aparecía como un elemento que lo

justificaba, mientras que en la Autorización Ambiental Integrada, lo esencial es el medio

ambiente y lo básico ya no es que el Plan se apruebe; sino afrontar con decisión los

modos de integración del plan en el uso sostenible y racional de los recursos, la

contaminación y la cohesión social. Esto último no lo decimos nosotros, así lo expresa la

Exposición de Motivos de la Ley citada.

Es decir, ha cambiado radicalmente la perspectiva ya que, ahora, el instrumento

ambiental no está al servicio del plan, sino al revés, el Plan al servicio de la realidad

ambiental .

Lo mismo deberíamos decir respecto de la Memoria Ambiental que, en rigor, no existe, al

menos en los términos que señala el Anexo II de la norma que comentamos.

Así pues, entendemos que no es lo mismo una cosa qu e la otra. No da lo mismo

que las cosas se hagan de un modo o de otro. La Aut orización Ambiental Integrada

ve la luz precisamente para solventar y superar las deficiencias de las

Declaraciones de Impacto Ambiental . De forma que, la declaración de impacto es

insuficiente, cuando media la obligación de articul ar la Autorización Ambiental

Integrada.

De esta forma, al no haberse sometido el Instrument o Planificador , a la

Autorización Ambiental Integrada, dichos elementos padecen una grave

irregularidad invalidante, que los hace nulos.

Encontrándonos ante una DIC que reclasifica suelo no urbanizable tanto

común, como protegido para la actividad de una actuación integral con

consecuencias semejantes al menos a una modificación de un Plan

Parcial, con un ámbito mayor al de la actuación ya existente, la Sala

considera aplicable el criterio expuesto, concluyendo de nuevo la nulidad

del Acuerdo impugnado por no contener ni estudio de integración

paisajística, ni Evaluación Ambiental Estratégica

QUINTO: Por ultimo la Sala examinara los demás motivos impugnatorios

avanzando ya el rechazo de los que a continuación se exponen:

1) El riesgo del campo de Golf no está garantizado, ni soportado en

titulo concesional expedido por el Organismo de Cue nca . El

codemandado obtuvo el Informe favorable de la CHJ el 23.4.2010 a los

efectos de afecciona dominio público hidráulico , zonas de servidumbre y

policía y régimen de corrientes y disponibilidad de recursos hídricos a los

efectos del artículo 25.4 del texto refundido de la ley de aguas siendo este

Informe preceptivo y vinculante de acuerdo con la retirada doctrina del

Tribunal Supremo al respecto de este particular .

2) El acuerdo de 7.5.2010 no establece ningún condicio nante para

que los apartamentos turísticos a construir en part e de los 39.438 m2

de aprovechamiento urbanístico atribuidos a los 262 .923 m3 de SNU,

se conviertan en uso residencial prohibido por la n ormativa

urbanística . Esta condición se establece el punto 3 del cuerdo

condicionando la DIC a que los apartamentos sean para tráfico turístico y

no residencial.

3) El Informe municipal sobre la DIC no fue aprobado e n el Pleno ni

los informes debatidos en Consejo de la Gerencia Mu nicipal de

Urbanismo. Siendo evidente que la actuación urbanística ante la que nos

encontramos tiene naturaleza de planeamiento en tanto que recalifica

suelo no urbanizable común y de especial protección, la DIC impugnada

que la administración justifica con la aplicación del artículo 20 , tiene

naturaleza de actuación integrada, con requisitos como las alternativas en

concurrencia y la adjudicación de la actuación y por ello la competencia

para aprobarla es de la administración autonómica. Respecto a los

informes municipales favorables como el de la Comisión municipal de

Gobierno del año 2002 y el de Jefe de Servicio de Planeamiento y Gestión

del Ayuntamiento de Alicante 15.6.2006 son el primero conformidad con el

articulo 21.1.j ) del LRBRL y 21.3 es competente el Alcalde y por

Delegación la Junta de Gobierno local y solo preceptivo el Informe

municipal en el caso en que se acuerde inadmitir la solicitud de DIC para

actuación integral .4) Por último respecto a que la DIC haya sido tramitada

en plena tramitación del PGOU de Alicante sometido a Información

Pública el 17.10.2008 y 28.4.2009 y fue aprobado provisionalmente el

31.5.2010, con suspensión de licencias y de acuerdos aprobatorios de

programas, la administración demandada afirma que el nuevo

planeamiento no cambia la calificación del suelo afectado y por ello la

aprobación de la actuación integral que nos ocupa no se ve afectada por

la tramitación del PGOU, ni resultaba estrictamente necesario revisar el

PGOU para desarrollar esta actuación

En cuanto al incumplimiento de los principios rectores de la ley de

Contratos y de las Directivas europeas en materia d e contratación.

La consideración expuesta en el primer fundamento acerca de la no

conformidad a derecho de la aprobación de la actuación integral no exime

de considerar en este caso, si debió someterse a los condicionantes

exigidos en la ley de Contrato y Directivas Europeas, que en todo caso

como ha reiterado el Tribunal Supremo son de exigible cumplimiento en

cuanto a la publicidad para los instrumentos de planeamiento por todas

STS 3258/2012 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Nº de

Recurso: 6378/2008Fecha de Resolución: 04/04/2012 en la se reitera

que la relación de la Administración con el Agente urbanizador -en este

caso la entidad a la que se adjudica la actuación integral - debe respetar

los principios de publicidad y libre concurrencia, recogidos en la

Legislación sobre contratos de las Administraciones Públicas, que han

incorporado las Directivas comunitarias 93/37/CEE y 2004/18/CE.

Obligación que no varía ni por la nueva Ley de suelo valenciana , ni por la

sentencia pronunciada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el

26-5-2011 (asunto C-306/08), principios que en el presente caso no se

cumplieron, vulnerando la exigencia de publicidad en el Diario de la Unión

Europea, procediendo en consecuencia la nulidad del Acuerdo impugnado

por este motivo.

Por lo expuesto y razonado procede la estimación del recurso declarando

nulo de pleno derecho el Acuerdo impugnado

SEXTO: De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley

de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es de apreciar temeridad

o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas

procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente

aplicación.

FALLAMOS

Estimamos el recurso contencioso nnúmero 325 /2010, interpuesto por ESQUERRA UNIDA -EUPV Y FEDERACIONDE ECOLOGISTAS EN ACCIÓN DEL PAIS VALENCIANO- EUPV, contra:

El Acuerdo de 7 de mayo del Consell aprobando la ordenación urbanística relativa a la atribución de usos y aprovechamientos solicitada por Finca lo Cirer SL para la ACTUACIÓN INTEGRAL Green Valley Golf resort, aprobando la Declaración de Interés Comunitario par a la Actuación Integral y la desestimación por silencio de los recursos de reposición interpuestos en fecha 14 y 25 de junio del 2010.

El Acuerdo 29 de octubre del 2010 del Consell que eleva a definitivo la adjudicación provisional a favor de la mercantil El Plantío Golf Resort de la actuación integral turístico deportivo hotelera denominada El Plantío Green Valley Golf Resort.

Las declaramos nulas y dejamos sin efecto

No procede pronunciamiento en costas

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el

expediente administrativo al centro de su procedencia.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación de acuerdo con lo

previsto en el artículo 86 de la LJCA.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto particular que formula Edilberto Narbón Laínez a la sentencia nº 523/2014, de 30 de Mayo de 2014 (rec. 325/2010).

Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria al no estar de acuerdo ni con los fundamentos de derecho ni con el fallo de la misma. Para desarrollar el presente voto particular, a pesar de conocer la doctrina del Tribunal Supremo sobre la no necesidad de fijar una especie de hechos probados (sentencia de la Sala Tercera Sección Quinta del Tribunal Supremo de 5.07.2013 (fd-4), que reitera doctrina fijada por sentencias 22.02.2005 y cita como complemento 23.04.2009, 29.10.2009, 4.2.2011 o 25.05.2012) estimo conveniente la fijación de los mismos para claridad de la situación.

PRIMERO.- Para el adecuado análisis de la cuestión sometida a debate, se debe partir de los siguientes elementos de hecho:

A. Nos encontramos ante una actuación que tiene su inicio en el procedimiento para el otorgamiento de la declaración de interés comunitario (en adelante, DIC). El 19.12.2001, ROYAS CLASS RESORTS S.L, presentó en el registro del entonces Servicio Territorial de Urbanismo y Ordenación Territorial de Alicante, con el nº 4893, el proyecto para desarrollar como Declaración de Interés Comunitario la actividad de la “Actuación Integral Turístico-Terciaria (Hotel Apartamentos Turísticos) el Plantio Green Valley. La ubicación elegida era colindante (en realidad ampliación) de las instalaciones anteriormente ejecutadas y en pleno funcionamiento, desarrolladas al amparo de la DIC aprobada y adjudicada por el Consell de la Generalidad Valenciana el 31.01.1993.

B. Según la documentación integrante del proyecto técnico aportado por el promotor, el expediente pretende la consecución de dos objetivos:

1. El primero de los objetivos, referido a la solicitud de declaración de interés comunitario para la actuación integral turístico-deportiva-hotelera Green Valley Golf Resort, es el desarrollo de una actividad terciaria considerada de especial importancia según lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley 4/1992, de 5 de junio, de la Generalitat, sobre Suelo No Urbanizable.

2. El segundo de los objetivos pretendidos con el expediente que nos ocupa, va referido a la actuación turístico-deportiva ya existente El Plantío, que como se ha dicho fue declarada de interés comunitario en virtud de Acuerdo del Consell de 31 de mayo de 1993. En relación con esta actuación, únicamente y exclusivamente se pretende introducir una

modificación consistente en aumentar el techo edificable que en su día le fue concedido hasta llegar a los 22.500 m² que permite el Plan General de Alicante, habida cuenta de la superficie con la que cuenta y el resto de parámetros urbanísticos que resultarían de aplicación.

C. Durante la tramitación del expediente han sido emitidos los siguientes informes sectoriales:

1. Consta en el expediente informe emitido por la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Alicante en sesión celebrada el 23 de octubre de 2002.

2. Con fecha 5.12.2001, Aguas Municipales de Alicante Empresa Mixta (en adelante, AMAEM), concesionaria para el abastecimiento del Municipio de Alicante, concluye que, para las instalaciones de un hotel de 600 habitaciones y servicios en los del campo de golf El Plantio, Finca Lo Cirer, par un caudal declarado de 500/600 m3día, se podrá disponer de suministro (no de riego) previa la ejecución de las obras necesarias en las infraestructuras de la red municipal, que serán de cuenta de peticionario.

2. Con fecha 21.04.2004, la División de Carreteras de la Dirección General de Obras Públicas de la Consellería de Infraestructuras y Transporte, emitió informe con observaciones; subsanadas, emitió informe favorable el 15.10.2004.

2. Con fecha 18.03.2004, la División de Carreteras del Estado en Alicante (Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento), emitió informe desfavorable mientras no se aportase un estudio que justifique la compatibilidad de la actuación con el proyecto de Vía Parque Elche Alicante, garantizando la seguridad vial en dicha vía parque. El segundo de ellos, emitido el 7.02.2005, tuvo carácter favorable.

2. Consta también en el expediente informe emitido con fecha 15 de junio de 2006 por el jefe de Servicio de Planeamiento y Gestión del Ayuntamiento de Alicante.

3. Con fecha 3.11.2005, informa favorablemente la Comisión Informativa de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante.

D. Con fecha 18.06.2006, la Secretaría Autonómica de Territorio y Medio Ambiente, dicta resolución admitiendo a trámite el expediente en base al informe que había emitido el Ayuntamiento de Alicante el 15.06.2006. No obstante la admisión a trámite, se supeditó pasar el expediente a

información pública a que se redelimitase el ámbito de actuación al suelo calificado como no urbanizable rústico, y suelo no urbanizable de protección de ramblas en el que sólo podrá ubicarse el campo de golf, excluyendo cualquier tipo de edificación, aportando para ello proyecto refundido de la actuación.

E. Con fecha 2.07.12007, la directora general de Ordenación del Territorio, dicta resolución dando por cumplidas las condiciones impuestas en el acuerdo de admisión a trámite y ordenando que se proceda a la realización de la información pública. Todo ello en base a la documentación aportada por el Promotor con fecha 12.06.2007.

F. El expediente de información pública mediante anuncios aparecidos en el DOGV de 26 de Julio de 2006 y en el Diario Informaciones de la misma fecha. Simultáneamente con la convocatoria, se convoca a la presentación de alternativas a la propuesta del promotor y somete a información pública el Estudio de Impacto Ambiental.

-Se presentaron alegaciones por parte de “Ecologistas en Acción del País Valenciano” y propietarios de suelo afectado.

- Dicha alegaciones se remiten, el 27.09.2007, a la Dirección Territorial de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda que, remite copia, al Servicio de Coordinación Territorial y se remite copia a la mercantil “Finca Lo Cirer S.L.” que hizo las alegaciones que hizo oportuno y constan en las actuaciones.

-En cuanto a la convocatoria de iniciativas alternativas al proyecto presentado por los promotores de la actuación, no se presentó ninguna.

G. Con fecha 23 de abril de 2009, por la directora general del Medio Natural se emite Declaración de Impacto Ambiental, en la que se estima aceptable, a los efectos ambientales y sin perjuicio de la previa obtención de las autorizaciones sectoriales que le sea de aplicación, la DIC para actuación integral turístico-deportiva-hotelera en Alicante, siempre que el mismo se adecue a lo establecido en la documentación presentada y supeditado al cumplimiento de los siguientes condicionantes:

1. Previamente a la aprobación definitiva del proyecto, el órgano sustantivo verificará la emisión del informe redactado por la Conselleria de Cultura, Educación y Ciencia, conforme al artículo 11 de la Ley 4/1998, de 11 de junio, del Patrimonio Cultural Valenciano, modificada por la Ley 5/2007, de 9 de febrero, acerca de la conformidad del proyecto con la normativa de protección del patrimonio cultural.

2 Se supedita la aprobación definitiva a que se refleje en las fichas de planeamiento y gestión del proyecto los siguientes condicionantes:

a. De acuerdo con el informe del Área de Planificación del Territorio y el Litoral de la Dirección General de Ordenación del Territorio de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, de 19 de diciembre de 2008, se deberá obtener el oportuno informe favorable de la Confederación que complete el estudio de inundabilidad con la aportación de los elementos (estudio de inundaciones históricas, cartografía de riesgos, etc.) que lo hagan homologable con los estudios contemplados en el artículo 17, a fin de que se tramite la oportuna modificación de la cartografía del PATRICOVA a partir de la aprobación del estudio así completado, en los términos previstos en el artículo 18.

(…) La elaboración de informes del Servicio de Ordenación Territorial sobre estudios de inundabilidad se produce por tanto en el estrecho marco del artículo 18 del PATRICOVA, dando paso a la aprobación de aquellos, previo informe del organismo de cuenca correspondiente, el cual se considera preceptivo y determinante en la resolución que se adopte (…).

b. De acuerdo con el informe del Área de Planificación del Territorio y el Litoral de la Dirección General de Ordenación del Territorio de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, de 19 de diciembre de 2008, la zona a edificar correspondiente al complejo turístico deberá situarse fuera del área de inundación correspondiente al periodo de retorno de 500 años, o lo que es lo mismo, fuera, con toda seguridad, de ninguno de los riesgos contemplados en el PATRICOVA. En consecuencia deberá obtenerse informe de la Confederación Hidrográfica del Júcar que complete el estudio de inundabilidad o la posible afección al dominio público hidráulico.

c. De acuerdo con el informe del jefe de la Oficina de Planificación Hidrológica de la Confederación Hidrográfica del Júcar, de fecha 24 de abril de 2007, la concesión de aprovechamiento de aguas residuales depuradas queda supeditada a la previa autorización de vertido de las aguas que se pretende utilizar. Por lo tanto, deberá realizar un plan de emergencia que asegure la imposibilidad de suministrar agua residual sin tratar o inadecuadamente tratada a la zona de utilización.

d. Deberá obtener el certificado favorable de la EPSAR acerca de la capacidad de la EDAR Rincón de León para asumir los caudales que generará la actuación proyectada.

f. Deberá obtener el certificado favorable de la empresa encargada de la recogida y gestión de los residuos sólidos urbanos del municipio de Alicante para gestionar los residuos que se generarán en la actuación proyectada.

g. Deberán respetarse las zonas de protección y dominio público por afección de la carretera N-338.

h. En caso de que las construcciones afecten a los servicios e infraestructuras de riego, será necesaria la reposición. Se deberá garantizar la continuidad de todas las canalizaciones y tuberías que atraviesen el sector y tengan una funcionalidad más allá de los límites del mismo. Cualquier desvío o alteración deberá contar con la autorización de la comunidad de regantes propietaria o, en todo caso, de la Confederación Hidrográfica del Júcar, quien determinará la forma en la que se llevarán a cabo las actuaciones propuestas.

i. Para la adecuación de la zona verde se deberá utilizar tierra adecuada, en ningún caso residuos, y especies vegetales autóctonas que no requieran gran cantidad de agua para su subsistencia. Dichas especies deberán emplearse igualmente en la restauración de los posibles taludes naturales que se ejecuten con motivo de la urbanización.

j. En caso de que los cultivos colindantes se vean afectados durante las obras de edificación, se deberán realizar los trabajos de restitución de la situación original de los mismos.

k. Se recomienda emplear, en las zonas verdes, plantas ornamentales mediterráneas con poca demanda hídrica, evitando el uso de plantas con grandes consumos.

H. Con fecha 12 de mayo de 2009, por parte del Servicio de Coordinación Territorial de la Dirección General de Urbanismo, se remite al promotor copia de la DIA citada para que, en su calidad de interesado, en el plazo de 15 días, procediese a presentar los documentos y justificantes que estimase oportuno, con objeto de dar cumplimiento a los condicionantes expuestos en el punto segundo de dicha declaración. El 27 de mayo de 2009 tiene entrada en el Registro general de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda un escrito del promotor, que en cumplimiento del requerimiento arriba citado, pasa a analizar y contestar los condicionantes impuestos en la DIA.

a. Informe favorable emitido por la directora general de Patrimonio Cultural Valenciano con fecha 30 de septiembre de 2008, señalando que desde la consideración del patrimonio etnológico se han detectado los siguientes bienes:

a) Varios aljibes

b) Dos refugios agrícolas

c) Acequias de riego

d) Dos casas de labranza

Se han documentado estos elementos ante su afección directa. Con todo se podría estudiar la posibilidad de mantener alguna de las casas de mampostería, restaurándola y poniéndola en valor, como testigo del paisaje anterior, pudiendo ser usada para los servicios u otros de dicha actuación turística-deportiva.

En el estudio aportado se establece que se conservarán ciertas estructuras abancaladas, con todo se echa de menos propuestas de mantenimiento de alguno de los elementos citados anteriormente.

b. Informe favorable emitido por la Agència Valenciana del Turisme con fecha 10 de marzo de 2008, destacando lo siguiente:

c. Constan los siguientes informes emitidos por Confederación Hidrográfica del Júcar:

1º. Informe emitido con fecha 24 de abril de 2007, se refiere a la concesión de aguas superficiales de la EDAR Rincón de León, con destino a uso recreativo. Solicitan regularizar el uso anterior de cítricos cuya superficie era de 49,91 has, al nuevo uso de riego de 46,92 has. de campo de golf que actualmente es regado con agua reutilizada procedente de la EDAR Rincón de León a través de la concesión de reutilización de aguas depuradas que tiene la CR de Alicante, con la empresa Emarasa, siendo el volumen actual empleado alrededor de 400.874m³/año.

2º. Consta en el expediente, que con fecha 24 de abril de 2009, por parte del Área de Evaluación Ambiental, se solicita informe a la Confederación sobre las posibles afecciones a la rambla existente en la parcela.

3º. Consta también en el expediente informe emitido por Confederación con fecha 10 de junio de 2009 en lo que se refiere al estudio de inundabilidad. En dicho informe se recoge expresamente que, se refiere exclusivamente al estudio de inundabilidad y no a lo recogido en el artículo 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas en lo referente a la justificación de la existencia de los recursos hídricos disponibles, la posible afectación al dominio público hidráulico o su zona de afección, o la no incidencia en el régimen de corrientes, ni a lo recogido en el artículo 19.2 de la Ley 4/2004, de 30 de junio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje en lo referente a la justificación de la existencia de los recursos hídricos disponibles.

4º. Consta informe de fecha 23 de abril de 2010 de carácter favorable a los efectos previstos en el artículo 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas:

(…) sin perjuicio de las determinaciones que, como consecuencia de estudios más detallados o nueva documentación, se puedan establecer en las autorizaciones que preceptivamente se deben obtener de este Organismo, en su caso (…).

d. Consta en el expediente que Aguas de Alicante, como concesionaria para el abastecimiento del municipio de Alicante, emite informe el 5 de diciembre de 2001, en el que concluye que, para las instalaciones de un hotel de 600 habitaciones y servicios en los terrenos del Campo de Golf El Plantío para un caudal declarado de 500/600 m³/día, se podrá disponer del suministro (no de riego) previa la ejecución de las obras necesarias en las infraestructuras de la red municipal, que serán de cuenta del peticionario. Este compromiso se mantendrá por parte de Aguas Municipalizadas de Alicante, EM, por espacio de doce meses a contar desde la fecha de este escrito (5.12.2001).

Consta asimismo en el expediente, el informe emitido por Aguas Municipalizadas de Alicante, Empresa Mixta (AMAEM) con fecha 27 de noviembre de 2009, en el que se concluye:

(…)a) AMAEM dispone de unos aprovechamientos de caudales, hasta un máximo de 52.244.300 m³/año, procedentes de su concesión de aguas subterráneas y de otros aprovechamientos externos, que le han sido otorgados por la Confederación Hidrográfica del Júcar, para uso de abastecimiento a varios municipios, entre los que se encuentra Alicante, suficientes para la construcción del citado complejo turístico Hotel Golf.

b) Asimismo dispondrá de los caudales procedentes de la desaladora de la Marina Baja-Alicante, establecidos en el Convenio suscrito entre la sociedad estatal Acuamed y AMAEM, referidos en el apartado 3.b) anterior (…).

e. Consta en el expediente informe emitido por la Sección Forestal del Servicio Territorial de Medio Ambiente de Alicante con fecha 27 de diciembre de 2007 en el que se informa que la delimitación de la actuación urbanística correspondiente al plano aportado por el interesado donde se excluye de la misma el suelo clasificado como suelo no urbanizable hitos (SNU/H) y cuya copia se adjunta a este informe, no se ve afectada por la vía pecuaria Cañada Real del Portichol que transcurre al sur de la misma con 75,22 m de anchura.

f. Fue emitido informe por el Área de Planificación del Territorio y el Litoral de la Dirección General de Ordenación del Territorio de fecha 19 de diciembre de 2008, relativo al estudio de inundabilidad por la afección sobre el riesgo de inundación.

I. El presente expediente se inició en virtud de la solicitud formulada por Manuel Ferry Ruiz, en representación de la mercantil Finca Lo Cirer SL, en virtud de escritura de apoderamiento de fecha 15 de mayo de 1996. Posteriormente, concretamente en enero de 2010, se comunica a la administración de la Generalitat el cambio de denominación social de la mercantil anteriormente citada, que en virtud de escritura pública de cambio de denominación social otorgada el 30 de abril de 2008 pasa a denominarse Royal Class Resorts SL. Por último, con fecha 5 de marzo de 2010, Manuel Ferry Ruiz, en nombre y representación de Royal Class Resorts, SL, anteriormente Finca Lo Cirer, SL, pone en conocimiento de la administración de la Generalitat que Royal Class Resorts, SL, ha cedido todas las obligaciones y derechos a la mercantil El Plantío Golf Resort SL, empresa que asume y queda subrogada desde esa fecha en todas las obligaciones y derechos que dimanen del expediente DIC 01/2022. Con fecha 31 de marzo de 2010 el promotor del expediente aporta escritura pública de fecha 8 de abril de 2004, número de protocolo 883, de constitución de la sociedad El Plantío Golf Resort, SL.

J. Con fecha 7.05.2010, el Consell de la Generalidad Valenciana, aprueba la Declaración de Interés Comunitario para la actuación integral turístico-deportiva-hotelera El Plantio Green Valley Golf Resort Golf Resort en suelo no urbanizable (DOGV 13.05.2010).

SEGUNDO.-En el fundamento de derecho primero, cita hasta 10 motivos de impugnación, sólo me referiré a los tratados en la sentencia mayoritaria, el resto debo darlos por desestimados al tratarse de un voto particular.

En el fundamento de derecho quinto, estoy de acuerdo en la desestimación de los motivos expuestos, aunque no comparto el razonamiento de la desestimación.

TERCERO.- El fundamento de derecho segundo de la sentencia mayoritaria pone de relieve:

(…) Como cuestión previa hay que plantearse la naturaleza jurídica de la actuación integrada y de su adjudicación y la normativa de aplicación a la actuación (…).

En este punto, no se analiza ni la naturaleza jurídica de la actuación integrada ni su adjudicación. Transcribe íntegramente la sentencia mayoritaria nº 480/2014 (rec. 202/2010), de 23 de Mayo de dos mil catorce. Esta sentencia no hace un análisis de la naturaleza jurídica de la

declaración de interés comunitario recurrida (en adelante, DIC 2010) ni analiza el tema de la adjudicación; examina, junto con otros puntos controvertidos la normativa de aplicación a la actuación.

Esta sentencia, a diferencia de lo que hace en la sentencia 524/2014, de 3 de Junio de 2014, no llega a ninguna conclusión o comentario. Debo entender que asume los planteamientos de la sentencia 480/2014. En los puntos siguientes reproduzco mi voto particular a esa sentencia.

CUARTO.-La sentencia aborda como primer motivo de anulación, base de todos los demás, que no resulta de aplicación la Ley del Suelo No Urbanizable 4/1992 sino la Ley 10/2004, Las razones de la sentencia son las siguientes:

1. Modificación sustancial del proyecto, se trata de una actuación sustancialmente distinta de la inicialmente prevista, queda de manifiesto en el contenido del programa de la DIC para la actuación integral turístico-deportiva-terciaria “El Plantío/Green Valley Golf Resort” presentado en fecha 3 de mayo de 2007 en la Consellería de Territorio y Vivienda por la promotora que obra unido al expediente administrativo.

2. Todo ello tuvo lugar cuando se encontraba ya vigente la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalitat, del Suelo No Urbanizable, por lo que, a tenor de lo regulado en la disposición transitoria tercera de esta Ley, apartados 1 y 2, dicha DIC no podía regirse, como acertadamente sostienen los demandantes, por las disposiciones de la Ley 4/1992, de la Generalitat, sobre Suelo No Urbanizable, y más concretamente, no podía tramitarse y aprobarse al amparo del procedimiento establecido en el art. 20 de esa ley, lo que determina su nulidad de pleno derecho conforme al art. 62.1.e) de la Ley 30/1992.

La cuestión nuclear a dilucidar es la norma aplicable, es decir, si sería de aplicación el art. 20 de la Ley Valenciana 4/1992 o la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalitat, del Suelo No Urbanizable. El primer problema, creado por la propia Administración que no abordan los demandantes y la sentencia, es la determinación de la fecha de iniciación del procedimiento administrativo. Entiendo que la fecha de iniciación la debemos datar el 19.12.2001 cuando, ROYAS CLASS RESORTS S.L, presentó en el registro del entonces Servicio Territorial de Urbanismo y Ordenación Territorial de Alicante, con el nº 4893, el proyecto para desarrollar como Declaración de Interés Comunitario la actividad de la “Actuación Integral Turístico-Terciaria (Hotel Apartamentos Turísticos) el Plantio Green Valley; cierto que no se aprueba hasta 2010, vigente la Ley 10/2004, no obstante, su disposición transitoria tercera 2) estableció: “Los procedimientos ya iniciados en el organismo competente sobre autorizaciones previas o declaraciones de interés comunitario en suelo no urbanizable a la entrada en vigor de la presente ley, se concluirán con arreglo a lo dispuesto en la legislación anterior”. Existe un error de la Administración, el expediente se inicia el 19.12.2001, no obstante, la

propia resolución pone de relieve en el fundamento de derecho primero 3) que la Secretaría Autonómica de Territorio y Medio Ambiente, dicta resolución el 18.06.2006 de admisión a trámite del expediente en base al informe emitido por el Ayuntamiento de Alicante con fecha 15.06.2006. De seguir el tenor literal de la resolución, aquí se debería terminar la sentencia, la admisión a trámite en 2006 supondría que el inicio del expediente es en 2006, la legislación aplicable sería la Ley Valenciana 10/2004.

Esta interpretación no es de recibo, confunde requisitos procedimentales con requisitos de acreditación del fondo. Los primeros conducen a la inadmisión o desistimiento, los segundos a la desestimación. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 7.06.2007 (Sala 3ª, sec. 5ª, rec. 8328/2003)

(…) Por su parte, la sentencia de instancia, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo promovido contra aquella resolución, señala, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

"SEGUNDO.- Alega el demandante que al no habérsele requerido para que subsanase los defectos de documentación que motivaron la denegación del permiso, se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido con infracción del art.71 LRJ y PAC.

Tal alegación debe rechazarse pues la inteligencia de tal precepto que se dice conculcado no es tal:

a) La subsanación de defectos o de omitidos documentos preceptivos que prevé el artículo 71 LRJ y PAC se refiere a aquellos defectos o documentos que afectan al propio procedimiento instado y no al fondo (cuestión material) de la resolución que pudiera adoptarse en dicho procedimiento.

b) Es decir el requerimiento de subsanación es procedente y preceptivo respecto de aquellos defectos/ omisión de documentación determinantes de la procedencia (deberíamos decir improcedencia que es lo que determina tales defectos) del procedimiento en sí mismo, esto es de la iniciación y consiguiente curso procedimental hasta llegar a la resolución de fondo (obsérvese que los defectos afectan a la solicitud de iniciación). No es procedente ni preceptivo respecto de aquellos defectos u omisión de documentos que afectan a los requisitos no procedimentales es decir, a los requisitos afectantes al derecho para cuyo reconocimiento se insta (requisitos materiales afectantes al derecho y no al procedimiento administrativo).

c) Es por ello que el propio artículo 71.1 in fine LRJ y PAC, determina como consecuencia de la no subsanación "el tener por desistido de su petición" con el consiguiente archivo y no iniciación del curso del procedimiento administrativo. Obsérvese que no se refiere a una resolución relativa al fondo de la petición instada sino a una resolución de desistimiento de la petición. Y ello es lógico si se interpreta el citado artículo como hemos señalado ut supra.

d) Del mismo modo, ahora en el ámbito judicial, el legislador regula la subsanación de defectos / omisión de documentos en el artículo 45.3 LJCA con consecuencias paralelas a las señaladas en el ámbito administrativo: el archivo de las actuaciones, es decir la no iniciación del proceso. Cuestión distinta es la omisión o existencia de defectos que afectan no al procedimiento sino a la propia existencia (o su acreditación) de los requisitos de fondo necesarios para el reconocimiento de la situación jurídica instada por el solicitante; en tales casos no es procedente ni preceptivo el requerimiento de subsanación, sino que la existencia de tales defectos, imputable al solicitante, afecta al derecho pretendido (cuya acreditación corresponde al solicitante) y no al cauce procedimental instado (respecto de cuyo impulso deben velar las autoridades preservando en todo caso el derecho al proceso -procedimiento en el ámbito administrativo- que todo ciudadano tiene en los términos legalmente establecidos) (…).

La conclusión sobre este punto es que nos encontraríamos ante requisitos de fondo que no pueden desembocar en la inadmisión sino en la desestimación. Cuestión diferente es que el Ayuntamiento, conforme a la legislación 4/1992 tuviese que emitir informe preceptivo y vinculante como presupuesto, en cuyo caso, hubiera tenido que inadmitir. En el supuesto que nos ocupa, la Administración recibe un proyecto en 2001, sigue los trámites durante cinco años con sucesivos informes y trámites, no puede concluir de forma seria que la admisión se produce el 16.06.2006, es decir, casi cinco años más tarde. Lo único que permite el legislador –ex art. 69.2 de la Ley 30/1992- es una información previa de carácter sumario para conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento, que no es el caso examinado.

QUINTO.- Hechas las anteriores consideraciones, la sentencia entiende que existe nulidad al existir una modificación sustancial del proyecto inicial, se debió tramitar con arreglo a la Ley 10/2004. Sobre este punto se deben hacer dos consideraciones:

1. Admitiendo, por hipótesis, que se hubiera producido una modificación sustancial, no conllevaría per se la nulidad de la tramitación. La sentencia mayoritaria debió analizar si esa modificación sustancial era incardinable o subsumible en la Ley 4/1992, qué requisitos o elementos de la Ley 10/2004 hacían incompatible el proyecto con la nueva legislación; la disposición transitoria tercera de la Ley 10/2004, permite seguir el procedimiento de la Ley 4/1992, a lo sumo, de haberse hecho la información pública se debería reiterar.

2. A la vista de la resolución de la Administración y expediente que lo acompaña, entiendo que no estamos en presencia de una modificación sustancial. Vamos a examinar los cambios:

PROYECTO INICIAL PROYECTO FINAL

SUPERFICIE 915.003 m² 739.432 m²

Suelo Urbanizable Común

262.923 m2

262.923 m2

Suelo Urbanizable Especial Protección

652.080 m2

476.509 m²

En principio, la variación se ha producido en suelo no urbanizable de especial protección, la razón: (1) protección de hitos 140.634 m², por existir informe desfavorable del Servicio Forestal de la Generalidad Valenciana; (2) protección de infraestructuras (34.937 m²), por informe desfavorable de Demarcación de Carreteras del Estado, fue expropiado por el Ministerio de Fomento para la ejecución de la A-79, que se encuentra finalizada y en funcionamiento. En definitiva, no existe aumento o ampliación de suelo no urbanizable, ni común ni especial protección, se reduce precisamente siguiendo los informes de dos organismos públicos, para eso se hacen los informes.

El segundo problema es el de la refundición del actual proyecto (DIC 2010) con el presentado con la DIC aprobada por el Consell mediante acuerdo de 31 de mayo de 1993. El fundamento de derecho tercero de la sentencia explica perfectamente, igual que la resolución impugnada, la razón del refundido:

(…)se trata de una actuación sustancialmente distinta de la inicialmente prevista queda de manifiesto en el contenido del programa de la DIC para la actuación integral turístico-deportiva-terciaria “El Plantío/Green Valley Golf Resort” presentado en fecha 3 de mayo de 2007 en la Conselleria de Territorio y Vivienda por la promotora que obra unido al expediente administrativo, programa cuya función, según se explica en su memoria técnico-jurídica, es la realización de la urbanización y la ordenación pormenorizada de la unidad de ejecución del sector correspondiente al ámbito de esa DIC denominada “El Plantío/Green Valley Golf Resort” (…).

La refundición es lógica, de no haberla hecho la Declaración de Interés Comunitario (en adelante, DIC) la tendría que haber hecho el Ayuntamiento a la hora de otorgar las correspondientes licencias urbanísticas. En efecto, siguiendo la doctrina marcada por el Tribunal Supremo, para considerar el suelo urbano consolidado por la urbanización –valga el símil- debe estar integrado en la malla urbana –criterio hoy

recogido en el art. 12.3 del RDLeg 2/2008-tras reforma Ley 8/2013-; de la misma forma, existiendo un campo de golf, la ampliación a un segundo campo de golf de esta magnitud requiere la integración con la infraestructuras y servicios existentes, el criterio se ve reflejado en el informe emitido con fecha 15 de junio de 2006 por el jefe de Servicio de Planeamiento y Gestión del Ayuntamiento de Alicante, así lo recoge la resolución de la Administración y nada se puede objetar.

La segunda afirmación que hace la sentencia -comportando además una importante ampliación del campo de golf preexistente El Plantío- tampoco la puedo compartir, al menos, en los términos de la sentencia mayoritaria. Existe una DIC aprobada en 1993, la ampliación se produce con el proyecto que estamos examinando DIC 2010; ahora bien, la afirmación que no comparto es que, el hecho de haber presentado texto refundido de los dos proyectos suponga una ampliación del campo de golf. El texto refundido fue una exigencia de la Secretaría Autonómica de Territorio y Medio ambiente (fundamento de derecho II de la resolución), de fecha 15.06.2006, donde pretendía –como exigía el art. 8 de la Ley 4/1992- dejar claro que debía excluir del suelo de la actuación: el protegido por hitos (140.634 m²) e infraestructuras (34.937 m²), además, sobre el resto del suelo no urbanizable protegido debía excluirse cualquier tipo de edificación. El texto refundido presentado por la empresa urbanizadora cumplió esos parámetros, la superficie de la DIC 2010 quedó en 739.432 m2, como recoge la resolución administrativa, en lugar de los 915.003 m² con que se presentó el proyecto inicial en 2001.

Queda por examinar la modificación producida en la DIC 1993, es decir, la ampliación de la edificabilidad de 14.500 m2t a 22.500 m2t. Como pone de relieve la resolución recurrida y la sentencia recoge, se pretendió ampliar en 8.000 m2 el techo edificable que en su día le había sido reconocido en la DIC aprobada por acuerdo del Consell de 31 de mayo de 1993. Entiendo que esta ampliación es ajustada a derecho, siempre y cuando el Ayuntamiento de Alicante –como sucede en el presente caso- muestre su conformidad; en cualquier caso, la nulidad de la ampliación de los 8000 m2t no conllevaría la nulidad de todo el proyecto, se trata de un anexo en el contexto de la resolución aprobada, prescindible si se considera contrario a derecho. En su momento, lo hizo la sentencia de esta Sala y Sección Primera nº 796/1992, de 11 de Junio de 1992, confirmada por el Tribunal Supremo (Sala Tercera Sección Quinta) de 5.06.1995; no se explica, que en aquel momento una edificación que formaba parte nuclear del proyecto se excluyese manteniendo el proyecto y, en la actualidad, un anexo de la DIC de 2010 debe llevar a la nulidad absoluta de todo el proyecto. La interpretación rigorista que se ha hecho choca con el art. 64.2 de la Ley 30/1992.

SEXTO.- Para analizar la legalidad de la ampliación en 8000 m2t que la DIC 2010 realiza en el suelo afectado por la DIC 1993, entiendo que debemos analizar la legislación desde sus orígenes, es decir, el TRLS de 1976. Se trata de una recalificación puntual del suelo rural para la realización de una determinada actividad. La Ley del Suelo de 1956 definió el suelo no apto para urbanizar como suelo "rústico" en el art. 65;

el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante, TRLS 1976), en el art. 80, hablaría de "suelo no urbanizable", es decir, dándole una connotación negativa, era suelo no urbanizable aquel que no sea urbano ni urbanizable. En el art. 80.2 lo definía de forma similar al momento actual:

(...) Los espacios que el Plan determine para otorgarles una especial protección, a los efectos de esta Ley, en razón de su excepcional valor agrícola, forestal o ganadero, de las posibilidades de explotación de sus recursos naturales, de sus valores paisajísticos, históricos o culturales o para la defensa de la fauna, la flora o el equilibrio ecológico (...).

El art. 86 regulaba dos posibles tipos de suelo no urbanizable: uno, de especial protección que no podían ser sometido a transformación; el común, que permitía construcciones e instalaciones siguiendo el procedimiento del art. 43.3 que finalizaba con la autorización o denegación de la Comisión Provincial de Urbanismo. En definitiva, la declaración de interés comunitario regulada en este precepto llevaba a cabo una reclasificación parcial de suelo no urbanizable para un uso concreto y determinado. La misma función cumple la declaración de interés comunitario regulada en la ley valenciana 4/1992 (art. 17 y ss) y 10/2004 (art. 32 y 33) con dos diferencias: limitación en el tiempo y exigencia de un canon. Ley 4/1992, de 5 de junio, de Suelo no Urbanizable, en su exposición de motivos justificaba las diferencias del siguiente modo:

(...) se ha procurado que la atribución de estos aprovechamientos no se convierta en una suerte de reclasificación puntual del suelo, dado que, cuando se trata de pequeñas y medianas actuaciones, su efecto acumulativo, a largo plazo, puede comportar fuertes condicionamientos para una ordenacción racional del territorio. Por ello, la aprobación se otorga condicionada siempre a plazo, aun cuando éste se module según las necesidades amortizadoras del inversor, y aun cuando se prevea la posibilidad de otorga prórrogas, si al caducar aquel no han decaído las circunstancias que determinaron el originario interés comunitario en la actuación. Dicho plazo servirá, recíprocamente, como garantía para el inversor frente a eventuales cambios de criterio de la Administración. En todo caso, la atribución del aprovechamiento estará vinculada a una actividad concreta, asociando el uso al volumen y ambos a la total superficie de la finca, a las condiciones específicas que se fijen y al plazo que se apruebe.

Asimismo, para evitar que el permitir ese tipo de actuaciones productivas y terciarias, fuera de los suelos urbanos y urbanizables, comporte ventajas comparativas injustas o situaciones de privilegio frente al régimen de cargas legales propio de aquellos suelos, se establece un canon compensatorio del aprovechamiento urbanístico que, por esta vía, obtenga el propietario del suelo no urbanizable. Se trata de rescatar la renta diferencial de uso obtenida de esa atribución administrativa singular de

aprovechamiento por quien, en principio, sólo tenía derecho al rendimiento rústico del terreno, al igual que la generalidad de propietarios. Como el otorgamiento sólo se hace por un plazo, el importe máximo del canon no superará lo que valdría, a efectos fiscales o expropiatorios, el usufructo de ese mayor valor aportado por el potencial urbanístico que se otorgue al suelo. La Administración perceptora será la municipal, quedándose el ingreso afecto a la ejecución de inversiones urbanísticas e infraestructuras territoriales (...).

La excepción al sistema valenciano era precisamente el art. 20.1 in fine (Ley 4/1992) que estamos examinando:

(…)Estas actuaciones estarán exentas de la limitación en el plazo de vigencia de la atribución del uso y aprovechamiento, así como del pago del canon de aprovechamiento urbanístico (…).

Lo que anunciaba este precepto es que, una vez otorgada la DIC y finalizadas las instalaciones e infraestructuras, el suelo se convertía en urbano cumpliendo los requisitos del precepto. La disposición adicional primera de la Ley 4/1992 establecía:

(…) una vez que hayan sido realizadas completamente las correspondientes actuaciones, podrán clasificarse como suelo urbano:

b) Los terrenos correspondientes a las actuaciones reguladas en el art. 20 de esta Ley, siempre que así se hubiera previsto en la pertinente declaración de interés comunitario (…).

La clave la podemos obtener de la sentencia de esta Sala y Sección Primera nº 352/2008 (rec. 211/2007) de 12.03.2008, confirmando sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante (nº 357/06 dictada con fecha 24-10-06-rec 562/2005); en dicha sentencia –traída a colación por el demandante de este proceso- efectivamente se afirma que la DIC de 1993 otorgó una edificabilidad de 14.500 m2t (fd-6) aún cuando el instrumento de planeamiento (PGOU de Alicante) tenga prevista una edificabilidad de 22.500 m2t, concluye anulando porque el aumento de edificabilidad sólo podía venir de una nueva DIC:

(…)Y de otro, no hallamos en la DIC el pronunciamiento que se afirma en el posterior informe de 4-8-05 sobre concreción de aprovechamientos en la fase posterior de otorgamiento de la licencia de obra….Pero es más, aun cuando así se hubiera determinado, es claro que la DIC es el acto de concesión de los usos y aprovechamientos que se permiten en Suelo No

Urbanizable Común, y en este marco podrán concretarse a posteriori por la Corporación Municipal, pero nunca “otorgarse” ex novo (…).

La administración hace exactamente lo que le dice el Tribunal, puesto que no puede hacerlo mediante licencia que modificaría la DIC de 1993, aprovecha la DIC 2010 para agotar la edificabilidad. En este contexto, la tesitura con que se encuentra la Administración es la siguiente:

1. El Ayuntamiento de Alicante, en teoría podría reclasificar los terrenos objeto de la DIC de 1993 a suelo urbano - disposición adicional primera de la Ley 4/1992- y otorgar licencia de los 8.000 m2t, pasando de 14.500 m2t a 22.500 m2t.

2. Esa solución, legalmente factible, no encajaría con el objeto de reclasificación del suelo por la DIC, análisis de un proyecto en su conjunto. La sentencia de la Sala 325/2008 -confirmando la del Juzgado nº 3 Alicante 357/2006- hace un interpretación integradora donde pone de relieve que, para modificar una DIC que analizó un proyecto en su conjunto, debe hacerse una valoración en su conjunto. Para realizar esa valoración –previo informe favorable del Ayuntamiento- utiliza como instrumento la DIC de 2010 que analiza el proyecto en su conjunto. El fundamento de derecho VI de la resolución recurrida, tras explicar la situación hace la misma consideración:

(…) En este sentido, y en aras de la economía procedimental y para una más acabada ordenación del territorio, no se ve impedimento alguno en tratar de forma conjunta en el mismo expediente ambos objetivos (…).

El proyecto cuyo objeto nuclear de la DIC de 2010, como pone de relieve el cuadro del fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, tenía 39.438 m2t en el proyecto de 2001 y en la resolución de 2010 tiene la misma edificabilidad final, todo ello conforme a las normas del Plan General de Ordenación Urbana de Alicante.

SÉPTIMO.-El fundamento de derecho quinto de la sentencia pone de relieve que se vulnera, respecto al suelo no urbanizable de especial protección, el art. 48 del PGOU de Alicante, tanto respecto a usos del suelo como a edificaciones.

(…) los usos del suelo no urbanizable de protección de ramblas establecida en el PGOU de Alicante, cuyas normas urbanísticas disponen en su art. 48 que los usos admitidos en esa categoría de suelo son los agropecuarios, sin posibilidad de erigir edificación, obra o instalación de ningún tipo, salvo las de encauzamiento y los pequeños almacenes para aperos de superficie no superior a 20 m2, a fin de no alterar las

condiciones naturales del drenaje. A pesar de que en el texto del acuerdo del Consell de 7 de mayo de 2010 se hace alusión a que las edificaciones previstas en la actuación integral sólo podrán ubicarse conforme al mencionado plan general en el suelo calificado como no urbanizable común, ello no se exige expresamente en la parte dispositiva de ese acuerdo, y ni siquiera se impone como condicionante del desarrollo de la actuación (…).

La interpretación que se hace en la sentencia la considero inadecuada. El punto de partida, nuevamente debe ser la naturaleza jurídica de la DIC, tanto la de 1993 como la de 2010 que estamos examinando. El TRLS de 1976 como la Ley Valenciana 4/1992, parten como premisa que las DIC alteran el uso y aprovechamiento del suelo no urbanizable común no de especial protección. El suelo que en la DIC de 1993, como en la DIC 2010, estaba clasificado como suelo de especial protección sigue con esa clasificación y no puede verse afectado por construcciones e instalaciones que deben colocarse en suelo no urbanizable común. El art. 8 párrafo primero de la Ley 4/1992 se refería a suelo no urbanizable común (…En suelo no urbanizable común pueden realizarse…) para poder autorizar la DIC a que se refiere el art. 20 de la Ley 4/1992 objeto de análisis en el presente proceso; se quiere poner de relieve que aunque la resolución administrativa no dijera nada al respecto no cabe otra interpretación. La sentencia de esta Sala y Sección Primera nº 796/1992, de 11.06.1992, y la sentencia del Tribunal Supremo de 5.06.1995, parten de las mismas premisas, es decir, la aplicación del art. 85 y 86.1 en relación con el art. 43.3, referido a suelo no urbanizable común.

En todo caso, la resolución administrativa – que no tiene obligación de reiterar lo establecido preceptivamente por Ley- en numerosos puntos de su resolución toca este extremo:

1. En el informe del servicio de planeamiento del Ayuntamiento de Alicante, antecedente de hecho cuarto-punto 8.2).a) claramente dice:

(…)Las edificaciones (parcela hotelera, nave de mantenimiento, etc.) sólo podrían ubicarse en el suelo calificado como común rústico, ya que en el resto de suelos protegidos (ramblas, hitos e infraestructuras) están prohibidas toda edificaci6n. Por ello se reduce la edificabilidad solicitada de 51.280 m² techo a 39.438 m² techo, resultantes de aplicar los parámetros de edificabilidad del Plan General a la superficie de suelo común rústico tomándose este techo máximo edificable como base para el cálculo de la estimación económica correspondiente al 10% del aprovechamiento (…).

El criterio se reitera en el antecedente de hecho cuarto-punto 8.7).a) y b). La rebaja de 52.280 m2t solicitados por el promotor a 39.438 m2t que constan en la resolución, se hizo para ajustar los parámetros a la edificabilidad permitida por el Plan General.

2. En el antecedente de hecho cuarto.11 y 12).2, en el ámbito del procedimiento de declaración de impacto ambiental, fue emitido informe por el Área de Planificación del Territorio y el Litoral de la Dirección General de Ordenación del Territorio de fecha 19 de diciembre de 2008, relativo al estudio de inundabilidad por la afección sobre el riesgo de inundación:

(…) 2. La zona a edificar correspondiente al complejo turístico, del que no se dispone de plano de implantación por lo que su posición en el ámbito es incierta, siempre que se sitúe fuera del área de inundación correspondiente al periodo de retorno de 500 años, o lo que es lo mismo, fuera con toda seguridad, de ninguno de los riesgos contemplados en el PATRICOVA no podrá presentarse objeción alguna a la misma. (…).

3. El fundamento de derecho II, reitera la imposibilidad por remisión al art. 8 de la Ley 4/1992 que sólo permite reclasificar suelo no urbanizable común. En el fundamento de derecho III, en el párrafo que comienza “El proyecto pretende acometer la construcción…” y en el cuadro de dicho fundamento, se recoge la edificabilidad referida únicamente a suelo no urbanizable común (262.923 m2suelo). En el mismo fundamento de derecho III-conclusión b) que se remite al art. 47 del Plan General de Ordenación Urbana de Alicante.

Por último, respecto de este punto, no podemos olvidar que el propio Plan General de Ordenación Urbana de Alicante (de 1987) prohíbe expresamente las construcciones e instalaciones en suelo no urbanizable protegido. Por su parte, el art. 20.5 de la Ley 4/1992, establece para poder comenzar las obras: “…la obtención de la licencia o las licencias urbanísticas precisas sobre la base de los correspondientes proyectos técnicos…”, es decir, si las obras se ajustan al proyecto, se concederá licencia al haber informado favorablemente el municipio, de no ajustarse debería denegarse.

OCTAVO.- El suelo no urbanizable protegido en la resolución administrativa objeto del presente recurso, ni lo analizan las partes ni la sentencia mayoritaria. El origen debemos verlo en el art. 86.2 del TRLS de 1976, el precepto que trata de definir el suelo no urbanizable protegido, nos dice:

(…)Los espacios que por sus características según el Plan General deban ser objetos de una especial protección a los efectos de esta Ley, no podrán ser dedicados a utilizaciones que impliquen transformación de su destino o naturaleza o lesionen el valor específico que se quiera proteger (…).

Limita los usos sobre el suelo no urbanizable protegido en función de la transformación de su destino o lesión del valor específico que se quiera proteger. El art. 48 del Plan General del Ordenación Urbana de Alicante de 1987 dice exactamente lo mismo, como pone de relieve el fundamento de derecho quinto de la sentencia mayoritaria:

(…) infringe la regulación de los usos del suelo no urbanizable de protección de ramblas establecida en el PGOU de Alicante, cuyas normas urbanísticas disponen en su art. 48 que los usos admitidos en esa categoría de suelo son los agropecuarios, sin posibilidad de erigir edificación, obra o instalación de ningún tipo, salvo las de encauzamiento y los pequeños almacenes para aperos de superficie no superior a 20 m2, a fin de no alterar las condiciones naturales del drenaje (…).

El objetivo del art. 48 es el mismo que el art. 86 del TRLS, es decir, no permite usos que supongan transformación del suelo de su destino o lesionen su valor específico, en nuestro caso, la protección de ramblas. El P.G.O.U. de Alicante se aprueba en 1987, es decir, cuando se acaba de aprobar la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (hoy, Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas), en el siguiente año, se aprobó el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico; tras definir en el art. 4 lo que son cauces naturales y considerar dominio público los mismos (art. 5), en el art. 6 n 2 y 3 nos dice:

(…)La protección del dominio público hidráulico tiene como objetivos fundamentales los enumerados en el art. 92 del texto refundido de la Ley de Aguas. Sin perjuicio de las técnicas específicas dedicadas al cumplimiento de dichos objetivos, las márgenes de los terrenos que lindan con dichos cauces están sujetas en toda su extensión longitudinal:

a) A una zona de servidumbre de cinco metros de anchura para uso público, que se regula en este reglamento.

b) A una zona de policía de cien metros de anchura, en la que se condicionará el uso del suelo y las actividades que en él se desarrollen.

3. La regulación de dichas zonas tiene como finalidad la consecución de los objetivos de preservar el estado del dominio público hidráulico, prevenir el deterioro de los ecosistemas acuáticos, contribuyendo a su mejora, y proteger el régimen de las corrientes en avenidas, favoreciendo la función de los terrenos colindantes con los cauces en la laminación de caudales y carga sólida transportada (…).

La protección de la zona de policía, en realidad, con independencia de las competencias de las Comunidades Autónomas y Municipios que la Ley del Aguas respecta (Disposición Adicional Quinta de la Ley 29/1985), el art. 9.4 del Real Decreto 849/1986, establece para la zona de policía:

(…)La ejecución de cualquier obra o trabajo en la zona de policía de cauces precisará autorización administrativa previa del organismo de cuenca, sin perjuicio de los supuestos especiales regulados en este Reglamento. Dicha autorización será independiente de cualquier otra que haya de ser otorgada por los distintos órganos de las Administraciones públicas (…).

El análisis de los informes obrantes en las actuaciones y reflejados en la resolución administrativa impugnada, que la sentencia mayoritaria no analiza, mantienen la clasificación como suelo no urbanizable protegido y fundamentan el cambio de uso de suelo en función: por una parte, el destino agrícola originario está abandonado; por otra parte, el cambio de uso mejora el sistema de drenaje de la rambla.

1. Por parte del Municipio (antecedente de hecho cuarto de la resolución), consta informe favorable emitido por la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Alicante en sesión celebrada el 23 de octubre de 2002 e informe emitido con fecha 15 de junio de 2006 por el jefe de Servicio de Planeamiento y Gestión del Ayuntamiento de Alicante. Cabe resaltar:

(…) en las zonas de ramblas se prohíbe erigir toda edificación, obra o instalación, salvo las de encauzamiento o pequeños almacenes para aperos (menores de 20 m²), a fin de no alterar las condiciones naturales de drenaje; en los hitos no se permite ninguna edificación, ni incluso el movimiento de tierras que desfigure el perfil del terreno (mayores de 1 ‘00 m) ni tala de arbolado; y en las Infraestructuras tampoco se permite erigir edificación o instalación alguna. En base a lo anteriormente expuesto se considera que la instalación de un campo de golf en el suelo no urbanizable calificado de protección

de ramblas es un uso compatible con la finalidad perseguida en

este tipo de suelo, en donde lo que no es posible realizar es cualquier edificación ni instalación que alteren las condiciones naturales de drenaje de las aguas de lluvia. Como complemento de lo expuesto convendría recordar que la declaración de interés comunitario solicitada está situada en terrenos colindantes con el campo de golf existente de El Plantío, que es una instalación emplazada en un suelo con igual calificación que el de la actuación ahora pretendida, es decir, suelo no urbanizable común y de protección de ramblas, que obtuvo la declaración de interés comunitario por el mismo procedimiento que el que ahora se promueve (…).

2. Generalidad Valenciana. Consta declaración de impacto ambiental (DIA) emitida con fecha 23 de abril de 2009 por la Directora General del Medio Natural en la que se estima aceptable, a los efectos ambientales y sin perjuicio de la previa obtención de las autorizaciones sectoriales que le sea de aplicación, la DIC para actuación integral turístico-deportiva-hotelera en Alicante, siempre que el mismo se adecue a lo establecido en la documentación presentada y supeditado al cumplimiento de condicionantes. Por su parte, de acuerdo con el informe del Área de Planificación del Territorio y el Litoral de la Dirección General de Ordenación del Territorio de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, de 19 de diciembre de 2008, la zona a edificar correspondiente al complejo turístico deberá situarse fuera del área de inundación correspondiente al periodo de retorno de 500 años, o lo que es lo mismo, fuera, con toda seguridad, de ninguno de los riesgos contemplados en el PATRICOVA. En consecuencia deberá obtenerse informe de la Confederación Hidrográfica del Júcar que complete el estudio de inundabilidad o la posible afección al dominio público hidráulico.

3. Administración Central. La lectura de la resolución recurrida muestra que, tanto el Ayuntamiento como la Generalidad, emiten sus informes y los supeditan el propio al informe de la Confederación Hidrográfica del Júcar, corrobora lo expuesto en este punto sobre la aplicación de la Ley de Aguas y su Reglamento de ejecución. Los informes emitidos por Confederación Hidrográfica del Júcar:

a. Informe de 24 de abril de 2007, se refiere a la concesión de aguas superficiales de la EDAR Rincón de León, con destino a uso recreativo. Solicitan regularizar el uso anterior de cítricos cuya superficie era de 49,91 has, al nuevo uso de riego de 46,92 has. de campo de golf que actualmente es regado con agua reutilizada procedente de la EDAR Rincón de León a través de la concesión de reutilización de aguas depuradas que tiene la CR de Alicante, con la empresa Emarasa, siendo el volumen actual empleado alrededor de 400.874m³/año.

b. Informe emitido por Confederación con fecha 10 de junio de 2009 en lo que se refiere al estudio de inundabilidad. En dicho informe se recoge expresamente que, se refiere exclusivamente al estudio de inundabilidad y no a lo recogido en el artículo 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas en lo referente a la justificación de la existencia de los recursos hídricos disponibles, la posible afectación al dominio público hidráulico o su zona de afección, o la no incidencia en el régimen de corrientes, ni a lo recogido en

c. Informe de fecha 23 de abril de 2010 de carácter favorable a los efectos previstos en el artículo 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas:

Ninguna de las administraciones afectadas ve inconveniente que en suelo no urbanizable protección de ramblas albergue un campo de golf. La sentencia mayoritaria, sin analizar los respectivos informes, entiende que los usos han sido modificados y se altera sustancialmente el proyecto. Entiendo que la idea que subyace implícitamente en la presente sentencia y de forma explícita en las sentencia 523/2014 (fd. 3 y 4 in fine) y 524/2014 (fd-2 Y 3), es que la DIC 2010 cambia la clasificación de la totalidad del suelo y desaparece el suelo no urbanizable protegido. A mi juicio, no se corresponde con la realidad física ni jurídica según se acaba de exponer.

NOVENO.- Interpreta la sentencia que es de aplicación la Ley 9/2006, de 5 de diciembre, reguladora de los Campos de Golf en la Comunidad Valenciana. Nos encontramos ante un procedimiento que hace una Declaración de Interés Comunitario con base en el art. 20 de la Ley 4/1992, la disposición transitoria cuarta de la Ley 9/2006 no puede ser más clara y específica para el caso examinado:

(…) Los procedimientos ya iniciados a la entrada en vigor de la presente Ley, que tengan por objeto la declaración de interés comunitario para la promoción, en suelo no urbanizable, de un campo de golf, se resolverán de conformidad con la normativa vigente a la fecha de presentación por su promotor de la correspondiente solicitud ante el órgano urbanístico competente (…).

El precepto. contrariamente a otras disposiciones legales, fija como fecha la presentación por el promotor –en nuestro caso 2001- para aplicar la normativa vigente en ese momento.

DÉCIMO.- En el fundamento de derecho sexto acoge la alegación de los actores relativa a que la DIC recurrida no incorpora el estudio de integración paisajística previsto en el art. 32.1 de la Ley 4/2004, de 30 de junio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje, así como, en el art. 48.4 del Reglamento de Paisaje aprobado por Decreto 120/2006, del Consell, de 11 de agosto. El argumento que ofrece la sentencia es el siguiente:

(…)En este sentido ha de tomarse en consideración: 1.- que tales normas resultan de aplicación, por razones temporales, a la actuación controvertida; 2.- que el apartado c) del mencionado art. 48.4 enumera, entre los proyectos que han de ir acompañados de estudio de integración paisajística, las declaraciones de interés comunitario; y 3.- que es obvia la incidencia que sobre el paisaje tiene la actuación integral impugnada, que afecta a suelo no urbanizable protegido y que prevé una edificabilidad total de 61.938 m2t. (…).

Mi motivo de discrepancia se basa en los siguientes puntos:

1. Ya he puesto de relieve que estamos ante una DIC que se tramita y aprueba con la Ley 4/1992, de suelo no urbanizable valenciana. La normativa citada no sería de aplicación.

2. Parece dar a entender que la edificabilidad de 61.938 m2t se va a ubicar el suelo no urbanizable. También sobre este punto he incidido en el presente voto particular. Tampoco es exacto que la edificabilidad sea de 61.938 m2t sino 39.438 m2t (DIC 2010) y 8000 m2t (procedente de la DIC 1993).

3. La DIC de 2010, ha hecho un estudio de paisaje, tal como refleja la resolución recurrida, vamos a examinar alguno de sus puntos:

a. En el antecedente de hecho cuarto de la resolución, en concreto, en el informe emitido por la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Alicante en sesión celebrada el 23 de octubre de 2002, pone de relieve:

(…)Impacto de la edificabilidad. La edificabilidad propuesta supera en 11.842 m²/techo la máxima permitida en las normas urbanísticas del PGMO para dicho uso y clase de suelo, por lo que la concentración de toda ella prácticamente en un solo edificio –el hotel 48.800 m²– podría resultar de una envergadura y tamaño con un impacto visual negativo… Impacto de la edificabilidad. La edificabilidad propuesta por la actuación (51.280) supera en 11.842 m² techo la máxima permitida en las normas urbanísticas del Plan para dicho uso y clase de suelo por lo que la concentración de prácticamente toda ella (el hotel 48.800) en un solo edificio podría resultar de una envergadura y tamaño considerable con un impacto visual negativo y contraproducente con el campo de golf. (…).

El Ayuntamiento de Alicante, desde un primer momento, reduce la edificabilidad solicitada en 2001 de 51.280 m2t a 39.438 m2t en base al impacto visual que va a tener sobre el paisaje.

b. En el antecedente de hecho cuarto 6), emitió la Directora General de Patrimonio Cultural Valenciano, con fecha 30 de septiembre de 2008:

(…)Se han documentado estos elementos ante su afección directa. Con todo se podría estudiar la posibilidad de mantener alguna de las casas de mampostería, restaurándola y poniéndola en valor, como testigo del paisaje anterior, pudiendo ser usada para los servicios u otros de dicha actuación turística-deportiva.

En el estudio aportado se establece que se conservarán ciertas estructuras abancaladas, con todo se echa de menos propuestas de mantenimiento de alguno de los elementos citados anteriormente (…).

La resolución pone de relieve que se mantendrá una de las casas y vegetación autóctona.

3. Se debe tomar en consideración que la DIC hace un análisis de un proyecto en relación con unos suelos. No le consta a la Generalidad Valenciana donde van a ubicarse las edificaciones dentro de los 262.923 m2s de suelo no urbanizable común, ni el resto de las instalaciones. La solución adoptada es impecable, ha analizado aspectos generales del paisaje, para los aspectos concretos, el condicionante décimo de la resolución remite al Ayuntamiento cuando se soliciten las correspondientes licencias urbanísticas, tal como prevé el art. 20.5 de la Ley 4/1992, de suelo no urbanizable valenciana.

UNDÉCIMO.- En el fundamento de derecho tercero, la sentencia mayoritaria vuelve a incidir –no se da cuenta que ha reproducido la sentencia 480/2014 donde se analiza el tema- lo que considera reclasificación de suelo no urbanizable de especial protección y el hecho de incluir en el DIC 2010 los 8000 metros de edificabilidad de la DIC 1993. No entiendo los argumentos de este fundamento de derecho, me remito al voto particular de la sentencia 480/2014 que he reproducido en los puntos anteriores.

En el fundamento de derecho tercero (me refiero al “tercero bis”-folio 19), examina el tema del aumento de edificabilidad en 8000 m2t procedente del la DIC 1993. Me remito al voto de la sentencia 480/2014 que acabo de transcribir.

En el fundamento de derecho cuarto, examina dos puntos:

a. Falta de estudio de integración paisajística.

b. Falta de evaluación ambiental estratégica.

El primero ha sido examinado en el voto a la sentencia 480/2014, al no contener ningún nuevo argumento, me remito a la expuesto en el mismo que he reproducido.

DUODÉCIMO.-Respecto a la falta de “evaluación ambiental estratégica”, la sentencia, tras la cita y transcripción de las sentencias de esta Sala y Sección Primera nº 1574/2013 y 571/2013, concluye (folio 25):

(…) Encontrándonos ante una DIC que reclasifica suelo no urbanizable común, como protegido para la actividad de una actuación integral con

consecuencias semejantes al menos a una modificación de una Plan Parcial, con un ámbito mayor al de la actuación ya existente, la Sala considera aplicable el criterio expuesto, concluyendo de nuevo la nulidad del Acuerdo impugnado por no contener ni estudio de integración paisajística, ni Evaluación Ambiental Estratégica (…).

A mi juicio, sin perjuicio de no entender bien el hilo lógico de este argumento, se cometen varios errores de base que desembocan en una interpretación inadecuada:

1. Las sentencias citadas no son de aplicación al presente caso, tienen como base un supuesto fáctico que nada tiene que ver con el tema que estamos examinando.

2. Parten de un supuesto fáctico erróneo. Como se ha expuesto en el voto a la sentencia 480/1024, ni la DIC de 1993 ni la DIC 2010, reclasifican suelo no urbanizable común o de especial protección, me remito a lo expuesto. El problema de la sentencia radica en no analizar la naturaleza jurídica de la DIC, a pesar de poner de relieve que va a ser objeto de examen en el fundamento de derecho segundo. He expuesto que la DIC –vía art. 20 de la Ley 4/1992- ni reclasifica ni puede reclasificar suelo no urbanizable protegido –art. 20 en relación con el 8 de la Ley 4/199. Respecto al suelo no urbanizable común, el art. 20 en relación en relación con la disposición adicional primera b) de la Ley 4/1992, nos dice –reitero-:

(…) No obstante lo dispuesto en el art. 2, una vez que hayan sido realizadas completamente las correspondientes actuaciones, podrán clasificarse como suelo urbano:

b) Los terrenos correspondientes a las actuaciones reguladas en el art. 20 de esta Ley, siempre que así se hubiera previsto en la pertinente declaración de interés comunitario (…).

El precepto no reclasifica automáticamente el suelo no urbanizable común, requiere tres condiciones:

1. Que se hubieran realizado completamente las actuaciones para las que se otorgó la DIC.

2. Que el Plan General o Instrumento de Ordenación adecuado, asuman esa clasificación “podrán clasificarse como suelo urbano”.

3. Que lo hubiera previsto al DIC.

De no cumplirse estas condiciones el suelo no urbanizable común sigue manteniendo la clasificación. La pregunta que surge de forma inmediata es la diferencia de clasificar como urbano o mantener como no urbanizable común: las construcciones e instalaciones son las mismas. La diferencia es importante, imaginemos que el proyecto empresarial fracasa (no se lo deseo), el propietario no habría incorporado el aprovechamiento urbanístico a su patrimonio, no podría disponer del mismo ni dedicarlo a otra actividad –salvo que otra empresa se haga cargo de la estructura como campo de golf con sus edificaciones e instalaciones-; las Administraciones gozarían de libertad, sin tener que tomar en consideración o indemnizar los aprovechamientos urbanísticos al no haberse patrimonializado, lo que no ocurre de seguir la tesis de la sentencia mayoritaria. Además, choca con el criterio fijado por la Sala en sentencia 325/2008 (fd-5 del presente voto) confirmando la del Juzgado nº 3 Alicante 357/2006. Si la DIC produjese la reclasificación automática de todo el suelo a urbano, le hubiera bastado al Ayuntamiento de Alicante con otorgar una licencia y legalizar los 8000 m2t de la DIC 1993, no pudo hacerlo y se le dijo que necesitaba otra DIC –en este caso la DIC 2010- precisamente porque el suelo seguía manteniendo su clasificación y el proyecto necesitaba analizarse en su conjunto y contexto.

Tras la exposición que se acaba de hacer se puede abordar el tema de la necesidad o no de “Evaluación Ambiental Estratégica”. No se niega que cuando la Administración emite su Declaración de Impacto Ambiental estaba vigente la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente (hoy derogada por Ley 21/2013), la información pública es posterior a la entrada en vigor de la Ley. Tres cuestiones a tratar:

1. Para poder determinar si un determinado proyecto está sometido a “evaluación ambiental estratégica” debe examinarse el mismo en sus pormenores. La sentencia mayoritaria no dedica una línea a examinar la resolución recurrida fuera de las generalidades, entiende que debe hacerse tal evaluación ambiental estratégica porque la Administración reclasifica 739.432 m² y eso equivale a modificar un Plan Parcial. Estimo haber demostrado que no “reclasifica” un solo metro cuadrado, por tanto, falla la base fáctica de la conclusión.

2. La falta de análisis impide que la sentencia pueda pronunciarse sobre el tema. La sentencia de la Sala Tercera Sección Quinta 8.01.2014 (rec.1044/2011), dictada en recurso de casación interpuesto por la Generalidad Valenciana, argumentaba que la legislación de la Generalidad es más estricta que la Ley Estatal (realmente es mucho más estricta, sin vulnerar la norma estatal), nos dice:

(…)Si el ordenamiento ambiental autonómico es más garantista que el estatal le corresponde decidirlo al Tribunal de instancia, que no lo ha considerado así (…).

Estoy de acuerdo con el razonamiento del Tribunal Supremo, entiendo que para poder pronunciarse sobre las garantías de la “declaración de impacto ambiental” debe analizarse la misma. Si entendemos que la DIC reclasifica la totalidad del suelo, no haría falta aplicar la Ley Estatal 9/2006, bastaría con aplicar el art. 8 de la Ley Valenciana 4/1992.

3. Admitiendo, por hipótesis, que este fuese el único vicio del proyecto y que se hubiesen analizado todos los pormenores de la Declaración de Impacto Ambiental; de faltar algún elemento exigido por la legislación estatal o autonómica por examinar o analizar, la solución sería devolver el proyecto a la Administración para subsanarlo (en función de la naturaleza de la omisión). La sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Gran Sala, de 28.2.2012, nº C-41/2011, en cuestión prejudicial planteada por el Conseil d’État (Bélgica), aboga por esta solución:

(…) El TJUE resuelve la cuestión prejudicial sobre los requisitos para que pueda ser mantenido en vigor con carácter provisional un ”plan” o ”programa” en el sentido de la Directiva relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, que no ha sido objeto de la evaluación de impacto medioambiental que no obstante impone dicha Directiva, en relación con la anulación del Decreto del Gobierno valón por el que se modifica el Libro II del Código del medio ambiente, que constituye el Código del agua, respecto a la gestión sostenible del nitrógeno en la agricultura. La Sala declara que cuando un órgano jurisdiccional nacional conoce, sobre la base de su Derecho nacional, de un recurso dirigido a obtener la anulación de un acto nacional que constituye un ”plan” o ”programa” en el sentido de la Directiva en cuestión, y estima que dicho ”plan” o ”programa” ha sido adoptado incumpliendo la obligación que establece dicha Directiva de llevar a cabo una evaluación de impacto medioambiental previa, ese órgano jurisdiccional debe adoptar todas las medidas generales o particulares previstas por su ordenamiento nacional con el fin de subsanar la omisión de dicha evaluación, incluida la eventual suspensión o anulación del ”plan” o ”programa” impugnado; no obstante, habida cuenta de las circunstancias específicas del asunto principal, podrá autorizarse con carácter excepcional al órgano jurisdiccional remitente a aplicar una disposición nacional que le habilita para mantener determinados efectos de un acto nacional anulado siempre que, entre otras cosas, dicho acto nacional constituya una medida de transposición adecuada de la Directiva contra la contaminación producida por nitratos procedentes de fuentes agrarias y que el mantenimiento excepcional de los efectos de tal acto sólo cubra el tiempo estrictamente necesario para que se adopten las medidas que subsanen la irregularidad declarada (…).

Entiendo, tras lo expuesto, que este motivo, tal como viene argumentado por las partes y la sentencia mayoritaria debería desestimarse.

Por todo lo expuesto, a mi juicio el fallo de la sentencia debió ser:

FALLO PROPUESTO

Desestimar el recurso planteado por ESQUERRA UNIDA -EUPV Y FEDERACIONDE ECOLOGISTAS EN ACCIÓN DEL PAIS VALENCIANO- EUPV contra los Acuerdos de 7 de mayo y 29 de octubre del 2010 del Consell, aprobando la Declaración de Interés Comunitario para la Actuación Integral Turístico Deportivo Hotelera denominada Plantío /Green Valley Golf Resort en Suelo No Urbanizable y la desestimación por silencio de los recursos de reposición interpuestos en fecha 14 y 25 de junio del 2010. Todo ello sin expresa condena en costas.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por

el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del

presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta

Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.