07/08/2004

Citar Lexis Nº 992056

Tribunal: C. Nac. Civ. en plenoFecha: 18/02/1999Partes: Servicios Eficientes S.A. v. Yabra, Roberto J.Publicado: JA 1999-II-457. 

JUICIO EJECUTIVO - Subasta de inmuebles - Deudas - Efectos respecto del adquirente

Con nota de ALICIA PUERTA DE CHACÓN

Buenos Aires, febrero 18 de 1999.- "Si corresponde que el adquirente en subasta judicial afronte las deudas que registra el inmueble por impuestos, tasas y contribuciones devengadas antes de la toma de posesión, cuando el monto obtenido en la subasta no alcanza para solventarlas.

¿Cabe una solución análoga respecto de las expensas comunes para el caso de que el inmueble se halle sujeto al régimen de la ley 13512 Ver Texto ?".

1ª cuestión.- La mayoría, en forma impersonal, dijo:

La aproximación al tema objeto de esta convocatoria debe formularse desde el principio genérico según el cual la transferencia de un inmueble realizada en subasta pública tiene el carácter y alcances de un acto de atribución de derechos autónomos en favor del adquirente, con prescindencia de los derechos del transmitente, puesto que aquél recibe el inmueble libre de todo tipo de cargas, que se trasladan al precio de compra, en virtud del principio de subrogación real (conf. Busso, Eduardo, "Código Civil anotado", Ed. Plantié, Bs. As., 1951, t. 4, p. 44, 180).

Tanto la referida autonomía del derecho transmitido, como la ausencia de convención, determinan que sean inaplicables los arts. 3265 Ver Texto y 3266 CC. Esta última norma, además, prevé aquellos supuestos de reipersecución en la cosa, en los que el título del actual poseedor es nulo o anulable, o en los que se deba responder en la forma indicada por expresa disposición de la ley. Por ello, no puede extenderse la aplicación de este artículo a situaciones sustancialmente distintas de las previstas por el legislador (conf. Lambois, Susana, "Las deudas fiscales respecto del inmueble subastado judicialmente", en Revista del Notariado n. 845, ps. 406/407).

Sin embargo, esto no quiere decir que los créditos por impuestos, tasas y contribuciones se extingan totalmente, sino que sólo se extinguen respecto del adquirente en remate judicial, sin perjuicio de que sus titulares puedan reclamar el saldo insoluto al anterior propietario, quien deberá responder con todo su patrimonio.

Al respecto, debe observarse que ese modo autónomo de adquisición resulta configurado por una serie de elementos formales y de fondo que hacen de la venta en subasta pública un acto jurídico complejo, que desborda los límites del derecho privado y encuentra adecuada formulación en la conjunción de los derechos civil y procesal, la que no coincide con el contrato de compraventa (conf. Di Iorio, Alfredo J., "Bases para la implantación de un procedimiento de enajenación coactiva", ED 75-794; Eisner, Isidoro, "Anulación de oficio del remate judicial por culpa del martillero", LL 1994-E-164; Belluscio-Zannoni, "Código Civil comentado", Ed. Astrea, Bs. As., 1993, t. 6, p. 385).

Así, por ejemplo, la falta de voluntad del vendedor (art. 1137 Ver Texto , 1323 Ver Texto y concs. CC.); la forma de perfeccionamiento (arts. 1184 inc. 1 CC. Ver Texto y 582 y ss. CPr. Ver Texto ); la garantía de evicción no es exigible (art. 2122 CC. Ver Texto ); la intervención del órgano jurisdiccional transforma este negocio en el acto ejecutivo por excelencia (conf. Couture, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", Ed. Depalma, Bs. As., 1993, p. 446, n. 289); ciertos principios del derecho de fondo no le son aplicables y sí lo son, en cambio, otros que hacen al derecho procesal, etc. De ahí que sólo subsidiariamente las normas de la compraventa se aplican a las adquisiciones en remate público (conf. Bibiloni, "Anteproyecto", coment. y art. 1430).

Lo destacable en esta cuestión es la autonomía del derecho transmitido y la ausencia de convención en los términos a que aluden los citados arts. 3265 Ver Texto y 3266 CC. Por lo tanto, aun cuando el adquirente en la subasta judicial pueda considerarse un sucesor singular de la cosa por el carácter que reviste su derecho, debe estimarse que no lo es en los términos de estas disposiciones legales. En consecuencia, no debe recibir la cosa con carga alguna, sino libre de ellas.

Quiere decir, entonces, que es improcedente que los impuestos, tasas y demás contribuciones devengadas hasta la toma de posesión del inmueble subastado judicialmente deban ser afrontados por el comprador, aún cuando en los edictos de remate se hubiera hecho mención de su existencia. Tales deudas deben ser soportadas por el anterior propietario e inclusive en el caso de que no existan bienes de éste para solventarlas, pues, en tal supuesto, debe considerarse que existe quebranto (conf. Lezana, Julio, "El remate judicial de un inmueble y los certificados que acrediten la situación del dominio y las cargas que lo afectan", JA 1954-III-Secc. Doctrina, p. 10; Cazeaux-Tejerina-Cazeaux, "Subasta judicial: los impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes", LL 1994-E- 1245; Lambois, Susana, ob. cit., p. 401 y ss.).

De lo contrario, podría verse ensombrecido el principio de la buena fe que emana de la subasta como acto jurisdiccional, en tanto sorpresivamente se adjudican al comprador obligaciones que no habían sido establecidas con anterioridad ni anunciadas como parte de las condiciones de la venta. En tal situación resulta decisivo atender al demérito de las expectativas de los compradores en subasta judicial -con la consiguiente afectación de los precios logrados y perjuicio de las partes-, si tales adquirentes (que no son litigantes y no tienen otra expectativa previsible que adquirir un bien) debieran soportar cargas de extensión difícilmente imaginable. Así, de trasladar al adquirente en la subasta tales obligaciones, se lo estaría condenando, además, al pago de lo que no es deudor, sin que (por no ser parte en el proceso) pueda ejercer defensa alguna, entre ellas, la de prescripción, si correspondiere, ni cuestionar por excesivos, en su caso, las multas, recargos e intereses incluidos en la sentencia, violándose el derecho consagrado en el art. 18 CN. Ver Texto (1) (conf. Cazeaux-Tejerina- Cazeaux, ob. cit., p. 1243, punto XI).

A su vez, no puede soslayarse que los tributos no constituyen obligaciones propter rem, toda vez que la ley nada dice al respecto, por lo que no se transmiten al sucesor particular.

En efecto, las obligaciones propter rem, o reales, o ambulatorias, o cabalgantes, según las diversas denominaciones que se les han dado (conf. Mayo, Jorge, en Belluscio-Zannoni, ob. cit., t. 2, p. 524, nota n. 3; Alsina Atienza, "Introducción al estudio de las obligaciones propter rem", en JA 1960-II-Sec. Doctrina, p. 40), son aquellas que descansan sobre determinada relación de señorío sobre una cosa y nacen, se desplazan y se extinguen con esa relación; es decir, que la posición de obligado depende de una relación de derecho o de hecho (real) (conf. Betti, "Teoría general de las obligaciones", traducción al castellano, Ed. Revistas de Derecho Privado, Madrid, 1969, t. 1, p. 16). Ahora bien, una de las características de esta suerte de obligaciones, es su origen exclusivamente legal: son obligaciones ex lege (conf. C. Nac. Civ., en pleno, in re "Dodero, Hipólito C. v. Consorcio Neuquén 566/88/90 y/u otro", voto del Dr. Jorge H. Alterini, ED 73-282 y 283 [2]; Mayo, Jorge, en Belluscio-Zannoni, ob. cit., p. 526; Lambois, Susana, ob. cit., p. 403), situación que no se advierte en el caso de los impuestos, tasas y contribuciones, en tanto no existe norma alguna que imponga al adquirente en subasta pública cargar con estas deudas de su antecesor (conf. Puerta de Chacón, Alicia y Parellada, Carlos Alberto, "La subasta judicial y los derechos conexos a la cosa subastada", JA 1991-II-722). Antes bien, de lo dispuesto por la ley 22427, en sus arts. 2 Ver Texto y 5 Ver Texto , resulta que la asunción inexcusable de deudas anteriores se da sólo en los casos de donación o sucesión mortis causa, que la falta de cumplimiento por parte del ente recaudador ante el requerimiento del certificado de libre deuda solicitado por el juez o escribano, excusará a éstos de toda responsabilidad.

Además de la ausencia de alguna disposición en la ley 22427 Ver Texto (3) que establezca que las deudas respectivas pesan sobre el adquirente del inmueble, una solución con tal alcance importaría la patología de una suerte de obligación real en la cual por regla seguiría igualmente obligado el transmitente (arts. 2 y 5 ley cit.).

Es que, entre los caracteres distintivos de este tipo peculiar de obligaciones calificadas como "reales", se destaca el hecho de que el crédito y la deuda se extinguen al cesar la relación con la cosa, en especial en el caso de abandono (conf. Cazeaux-Trigo Represas, "Derecho de las obligaciones", Editora Platense, La Plata, 1969, t. I, p. 31; Busso, Eduardo, t. II, n. 2 a 5, p. 46; Alterini- Ameal-López Cabana, ob. cit., t. 1, p. 27, 53; Mayo, Jorge, en Belluscio- Zannoni, ob. cit., t. 2, p. 526 y sus citas; Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil - Obligaciones", Ed. Perrot, Bs. As., 1973, t. I, p. 24, 14; Musto, Jorge Néstor, "Derechos reales", Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1992, t. I, ps. 86/87; Alsina Atienza, Dalmiro A., "Diferencias entre la deuda propter rem y el deber del tercer poseedor de una cosa hipotecada", JA 1960-III-85), en consecuencia, las deudas tributarias no pueden participar de tal carácter. De todas maneras, insistimos, la falta de una previsión legal expresa en tal sentido, descarta la posibilidad de incluirlas en dicha categoría (conf. Lambois, Susana E., ob. cit., p. 405).

Tampoco corresponde atribuir a los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras, el carácter de carga pública real, pues amén de la discutible naturaleza de la categoría, propia del derecho germánico (reallasten, en alemán), debe precisarse que en nuestro ordenamiento sólo podría asignársele tal calificación -la de carga real- con el alcance de gravámenes reales, o sea, para aludir al correlato opuesto a la titularidad de los derechos reales sobre cosa ajena, es decir, a los derechos reales vistos del lado de quien los soporta, lo que demuestra la impropiedad de la atribución referida a dichos créditos. Es que dichas cargas se establecían por la ley, por contrato o por disposición de última voluntad e implicaban un "deber u obligación que, como elemento pasivo del bien inmueble, pesa sobre el poseedor (propietario) actual, y puede ser designado como deuda real" (conf. Mayo, en Belluscio-Zannoni, ob. cit., p. 524, con cita de Gierke). Al respecto, no puede perderse de vista que la carga real, figura no contemplada específicamente en nuestro ordenamiento con ese sentido, no es sino el residuo de los antiguos ordenamientos feudales, que no podría

quedar librada a la autonomía de los particulares, porque a ello se opondría el principio de numerus clausus de los derechos reales (conf. Distaso, Nicola, "Le obligazioni in generale", UTET, Torino, 1970, p. 15, n. 8 y sus citas).

Desde otra perspectiva, si se adoptara un temperamento contrario, se desnaturalizaría el régimen de los privilegios, pues se acordaría al Fisco un superprivilegio en contra de lo que establecen las normas sobre la materia, como son los arts. 3879 Ver Texto inc. 2, 3880 Ver Texto inc. 5 y 3921 Ver Texto CC. y las normas de la ley de concursos Ver Texto -en especial, art. 241- (conf. Cazeaux-Tejerina-Cazeaux, ob. cit., ps. 1241 y 1242).

Estas conclusiones no se ven modificadas porque se trate de una subasta judicial. Rigen al respecto las consideraciones vertidas acerca de la ley 22427 Ver Texto . Ello es así, porque los informes previstos en el art. 576 inc. 1 CPr. Ver Texto , a requerir antes de ordenarse la subasta, y que se refieren a la deuda por impuestos, tasas y contribuciones, tienen por objeto determinar eventualmente el importe de las deudas que -en su caso- han de hacerse efectivas sobre el precio de adquisición del inmueble, puesto que el posible comprador debe contar con la información de los impuestos y tasas adeudados con anterioridad a la compra, para deslindar su posición respecto de ellos (conf. Morello-Sosa-Berizonce, "Códigos Procesales...", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998, t. VI-C, ps. 66/67). Y ésto se liga a la cuestión de los privilegios, ya que la subasta judicial importa, en definitiva, la liquidación de todos los créditos que pesan sobre los bienes, que automáticamente quedan transferidos sobre el precio de adquisición en el remate efectuado con citación de los acreedores, configurándose una subrogación real (conf. Cazeaux-Tejerina-Cazeaux, ob. cit., p. 1244 y sus citas en nota n. 13), puesto que en el momento de la realización del bien afectado, el asiento del privilegio se traslada al producido pecuniario del mismo bien (conf. Llambías, Jorge J., ob. cit., t. I, p. 634, 488; Mariani de Vidal, Marina, "Apuntes sobre privilegios", LL 137-934/935).

Ello es así, desde que vendido judicialmente un bien, se produce una suerte de concurso, donde todos los acreedores (embargantes, hipotecarios, por impuestos, tasas, etc.) concurren a cobrar sus acreencias sobre el precio obtenido (arts. 581 Ver Texto in fine y 584 Ver Texto in fine CPr.), en el orden de preferencia que, a tal efecto, les ha concedido la ley a cada uno de ellos (arts. 3879 Ver Texto inc. 2, 3880 inc. 5, 3900 Ver Texto , 3918 Ver Texto , 3920 Ver Texto , 3921 y concs. CC.; 218 Ver Texto y 590 Ver Texto CPr.).

Ello implica que el bien de que se trata sale del patrimonio del deudor como consecuencia de su venta e ingresa, en su lugar, el monto obtenido en la subasta, sobre el cual habrán de cobrar los acreedores, quedando en principio dicho bien, libre de los gravámenes y deudas que lo afectaban. En sentido concordante, las II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, organizadas por la Universidad de Mendoza del 18 al 20/4/91, declararon por 41 votos favorables contra quince opuestos, que "El privilegio de los créditos del Fisco se traslada al precio que sustituye la cosa y, salvo norma expresa, el adquirente en subasta judicial no responde por las deudas anteriores a su posesión, sin perjuicio de la responsabilidad personal del ejecutado".

En orden a los fundamentos indicados, se impone una respuesta negativa al primer interrogante de esta convocatoria.

2ª cuestión.- La mayoría, en forma impersonal, dijo:

La naturaleza jurídica del crédito por expensas comunes ha sido ampliamente debatida por la doctrina, aunque ello no impide considerar que se trata de una obligación, es decir, de un derecho personal, que nace y se desplaza con el nacimiento o desplazamiento de la titularidad sobre una cosa determinada, en este caso, la unidad funcional en cuestión. Se trata, como sostiene Racciatti, de un supuesto de deber o carga correspondiente al derecho real adquirido, impuesto por la ley, como ocurre en lo referente a los derechos y obligaciones inherentes a la posesión contemplados por los arts. 2416 Ver Texto a 2421 CC. Dichos preceptos legales aluden a beneficios o cargas que favorecen o afectan indeterminadamente a quien se halle en poder de la cosa (conf. Racciatti, Hernán, "Propiedad por pisos o por departamentos", 3ª ed., actualizada y aumentada, Ed. Depalma, Bs. As., 1982, p. 263).

En efecto, una de las consecuencias que mayor trascendencia reviste en relación con el deber que impone el art. 17 ley 13512 Ver Texto , es la imposibilidad de los copropietarios de liberarse de esa deuda por la renuencia al uso y goce de los servicios comunes, ni por el abandono del piso o departamento que les pertenece (art. 8 in fine ley 13512 Ver Texto ). Ello, a su vez, concuerda con el art. 18, que deroga a los efectos del régimen instituido por la ley de propiedad horizontal Ver Texto el art. 2685 CC. Ver Texto Esa disposición autoriza el abandono en el condominio como medio de extinguir las obligaciones emergentes de la conservación o reparación de la cosa común.

Sentado ello, de la interpretación armónica y sistemática de los arts. 8 Ver Texto , 17 Ver Texto y 18 ley 13512, resulta que el titular de la unidad funcional responde con todo su patrimonio por la deuda devengada durante el tiempo que dure esa titularidad. Por ello, cuando existen obligaciones por expensas en casos de titulares sucesivos de la unidad, cada uno de ellos responde con todo su patrimonio y puede ser perseguido en sus otros bienes, a pesar de la enajenación o abandono de la cosa, por las expensas devengadas durante el tiempo en que fueron propietarios (conf. Highton, Elena I., "Derechos reales - Propiedad horizontal y prehorizontalidad", Ed. Ariel, Bs. As., 1979, vol. 4, p. 222). Es decir, el deudor del crédito por expensas será el titular de la unidad respectiva en lo que atañe a las devengadas durante el período de su titularidad y responde con todo su patrimonio. El sucesor universal será deudor en los mismos términos, en cuanto sigue la personalidad de su autor, dentro de los límites que establece el Código para las sucesiones por causa de muerte. El sucesor particular responderá con todo su patrimonio por las devengadas durante su propia titularidad y con la cosa por las devengadas antes de su adquisición. Esto significa que en cuanto deje de ser titular de la cosa, podrá ser perseguido solamente por las devengadas durante el período en que fue propietario (conf. Dassen, Julio, "La obligación real del art. 17 de la ley 13512 Ver Texto y el privilegio del acreedor hipotecario", LL 118-251/256).

Se trata, en este caso en particular, de una obligación de la que responden no sólo los sucesores universales del propietario deudor, sino también los sucesores particulares, estos últimos con la cosa transmitida (conf. Martínez, Oscar J., "La subasta judicial", Ed. Platense, La Plata, 1972, p. 53; Tedesco, Héctor H., "La subasta judicial", Ed. Librería Jurídica San Isidro, Bs. As., 1997, p. 111). Mientras ésta no haya sido extinguida, su efecto inmediato recae sobre el comprador, quien deberá soportarla aunque se trate de una venta rodeada de las garantías judiciales, porque la incidencia de las expensas resulta de una disposición de la ley y porque ellas no son equiparables a una obligación común, sino que gravan a la cosa como inherentes al dominio, en la extensión del art. 3266, sin perjuicio del derecho a repetir que tendrá el comprador respecto del ejecutado en el supuesto de abonar las expensas reclamadas por el consorcio. Al respecto, se ha sostenido que la solución del artículo encuentra su fundamento en razones de interés social (conf. Mariani de Vidal, Marina A., "Curso de derechos reales", Ed. Zavalía, Bs. As., 1993, t. I, p. 87) y con el objeto de asegurar el cobro del crédito por expensas comunes, la ley de propiedad horizontal Ver Texto ha previsto un dispositivo en virtud del cual dicha obligación recae sobre quien sea poseedor de la cosa, sea o no propietario de ella cuando las deudas empezaron a devengarse.

La sola mención del vocablo "siempre" en el art. 17 antes aludido, indica que el carácter ambulatorio de la obligación por expensas comunes se aplica a todas las transmisiones de dominio, ya sea por actos entre vivos o por causa de muerte y, dentro de las primeras, tanto a las compraventas voluntarias como a las que son fruto de acciones judiciales. Al decir el legislador que la obligación por expensas sigue "siempre" al dominio de las respectivas unidades, involucró a todas las situaciones posibles y allí donde la ley no distingue, no cabe que lo haga el intérprete (conf. Highton, Elena I., Vila, Ana M. y Vila, Rosa, "Las deudas por expensas anteriores a la subasta judicial. Su protección", ED 147-891 y ss.).

La fórmula del precepto legal es por demás significativa, por cuanto el propósito seguido por el legislador ha sido el de garantizar al consorcio de propietarios, de la manera más efectiva posible, el cobro de las expensas comunes, protegiéndolo tanto de la insolvencia del enajenante como de la del adquirente, de forma tal que el consorcio puede dirigirse contra el deudor, quien responde con todo su patrimonio, o contra el comprador, quien lo hace con el límite de la cosa transmitida y ello sin perjuicio de su derecho de repetir al deudor originario (conf. Vila, Ana M. y Rosello, Gabriela, "¿Es justo imponer la deuda por expensas de un consorcista a los restantes como consecuencia de la subasta judicial?", LL diario del 20/8/97, p. 20). Su fundamento "...se traduce en definitiva en la preocupación de asegurar el funcionamiento normal de la propiedad...", y así "...evitar las graves dificultades que desencadenaría este incumplimiento de los copropietarios...", "...ya que sin su puntual percepción el sistema no podría subsistir..." (conf. Racciatti, Hernán, ob. cit., p. 363; Flah, Lily R., "Intereses, usura y expensas comunes", en LL 1991-B-542; Mariani de Vidal, Marina A., "El crédito por expensas comunes de la propiedad horizontal y sus prerrogativas", LL 1989-A-341).

En mérito de lo expuesto, entonces, corresponde dar una respuesta negativa a la 2ª cuestión objeto de convocatoria.

1ª cuestión.- La minoría, en forma impersonal, dijo:

Si bien para algunos no es posible afirmar la existencia de un contrato cuando una de las partes no presta su libre consentimiento, no puede soslayarse que en ciertas circunstancias el orden jurídico compele a transferir o desprenderse de un derecho, como también a suscribir los respectivos instrumentos; y si el propietario no hace lo que debe, interviene el órgano jurisdiccional. Es que, el deudor de obligaciones restringe su libertad y, por ende, sus bienes quedan afectados a la llamada prenda común de los acreedores, quienes, en consecuencia, tienen la facultad de realizarlos para cobrarse sus créditos.

El acto de la subasta es, en esencia, una compraventa o, si se prefiere, un modo procesal de formalizarla. Ambos institutos no deben verse como categorías independientes, autónomas, gobernadas por principios y directivas diferentes (conf. Morello, A., "Subasta y compraventa", Revista del Notariado, n. 758, ps. 403 y ss.).

En este sentido, un fallo plenario de esta Cámara, resolvió que la subasta no es un acto procesal puro y específico, sino que se instrumenta un verdadero contrato de compraventa, lo que se manifiesta en el derecho positivo por su inclusión entre las denominadas ventas forzosas -art. 1324 inc. 4 CC. Ver Texto - (C. Nac. Civ., en pleno, in re "Zorz, José M. y otro v. Gandolfo, Nelly D.", 7/10/69, ED 30-48 Ver Texto ; LL 136-802; JA 1964-IV-328).

Prueba de lo expuesto es la existencia de un inmueble individualizado, un comprador (primer postor), un precio y el pago de una seña, para terminar con la tradición de la cosa y la pertinente inscripción registral.

Señala Morello (ob. cit.) que también la venta forzada, como toda venta, es consensual, perfeccionándose como contrato (arts. 1137 Ver Texto , 1197 Ver Texto , 1323 Ver Texto CC.) al aceptarse la oferta, pues no deja de ser una manifestación negocial consensual. A su vez, expresa López de Zavalía que "la existencia de coacciones jurídicas no vicia la voluntad (art. 939 CC. Ver Texto )" (conf. López de Zavalía, "Teoría general de los contratos - Parte Especial", t. I, ps. 37/38, n. 2).

Es decir que, aunque el contrato de compraventa presupone un acuerdo de voluntades debidamente declaradas, se dan algunas veces contratos necesarios. Hay supuestos en nuestra legislación en que los dueños están obligados a desprenderse del dominio de una cosa, debiendo intervenir el poder público a fin de llegar a este resultado, si el propietario no se aviene a ello. En tal sentido, las subastas judiciales constituyen esa categoría de venta forzosa. El art. 2122 CC. Ver Texto , que exime de algo no esencial, como lo es la evicción, ratifica que se trata de una venta. La compraventa genera la obligación de transmitir el dominio de la cosa, en este caso, el inmueble. Esto se concretará cuando se reúnan el título suficiente y la tradición. Para el primero, cuando se trata de inmuebles, la forma exigida es

la escritura pública, con excepción de las adquisiciones en subasta (arts. 1184 y 1185). Lo cierto es que, en ambos casos, es necesaria la tradición, puesto que, antes de ella, no se adquiere el derecho real (arts. 577 Ver Texto , 2601 Ver Texto /3, 2609 Ver Texto , 3265 Ver Texto y concs. CC.). Para la subasta judicial, o la especial, también se prevé la necesidad de la tradición en las normas procesales (art. 63 ley 24441 Ver Texto , art. 586 CPr. Ver Texto ). No puede pasarse por alto al respecto que la tradición es un modo de adquirir el dominio por actos entre vivos y en forma derivada. Por ende, quienes adquieren a través de este modo, son sucesores particulares o a título singular del antecesor.

En suma, hay una obligación de vender, siendo que la venta se efectúa en nombre del deudor propietario del inmueble de que se trate. Más que representar, se sustituye al deudor para vender en su nombre, pues el mismo anticipadamente se ha colocado en la situación de tener que vender de este modo especial. Inclusive para quienes participan de la tesis no privatista, el acto de la venta es de índole procedimental, pero tiene los efectos civiles de la compraventa.

Retomando la línea argumental relativa a la índole derivada de la adquisición, de acuerdo al art. 3263 parte 2ª CC. Ver Texto , sucesor singular es "aquél al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona". Entre el transmisor o causante y el sucesor o causahabiente, existe una vinculación originada en el traspaso de un bien. El problema radica en determinar qué tipo de obligaciones, nacidas antes de dicha transmisión, y que guardan relación con el objeto transmitido, pueden proyectarse hacia el sucesor a título singular.

Dispone el art. 3266 CC. Ver Texto que "las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular", mientras que el art. 3267 de ese cuerpo legal establece que "el sucesor particular puede prevalerse de los contratos hechos con su autor" y, por último, el art. 3268 permite al sucesor particular pretender, a contrario sensu, aquellos derechos de su autor que se fundan en obligaciones que pasan del autor al sucesor, y también los derechos que no se fundan en obligaciones que pasan del autor al sucesor cuando "en virtud de una ley o de un contrato, esos derechos deben ser considerados como un accesorio del objeto adquirido".

De este sistema, completado por otras normas del Código Civil (vgr. art. 2109 Ver Texto ), resultan numerosas situaciones en las que los derechos u obligaciones del transmisor pasan al sucesor singular, aun contra su voluntad. Así ocurre, por ejemplo, con el adquirente de un inmueble arrendado, obligado a respetar el contrato de locación (art. 1498), y con las denominadas obligaciones propter rem (deuda por medianería, contribución a los gastos de conservación de la cosa, etc.). Es transparente, entonces, que el dispositivo del citado art. 3266 del Código de fondo no busca excluir a nadie de su régimen, sino limitar la responsabilidad del sucesor particular, quien en lugar de enfrentar tales pasivos con todo su patrimonio, lo hace sólo con la cosa transmitida.

Sentado ello, cabe formular una serie de precisiones en torno a dicha categoría de deudas. En efecto, la regla contenida en el art. 497 CC. Ver Texto ha dado lugar a grandes controversias sobre la existencia o no de las obligaciones propter rem u obligaciones reales, cuando la misma no tiene nada que ver con ellas, sino que se refiere al concepto de derecho personal y derecho real. En efecto, lo que significa la disposición es que el derecho personal consiste en una relación entre dos personas entre las cuales hay para una un crédito (lado activo) y para la otra una obligación (lado pasivo). En el derecho real, por el contrario, hay sólo un titular que no debe esperar la intervención de un intermediario sobre la cosa que es objeto de su derecho. Es decir, que al derecho real no corresponde, como al derecho personal, una obligación. Ello surge claramente de la nota al art. 497 y definiciones allí vertidas.

El hecho de que el contenido propio del derecho real no pueda consistir en una obligación, no impide que haya una importante cantidad de obligaciones que sean accesorias a los derechos reales. Todas las relaciones de vecindad, por ejemplo, contienen obligaciones -o sea, derechos personales- que se transmiten con la cosa. Constituyen las restricciones y límites al dominio -arts. 2416 Ver Texto , 2418 Ver Texto y 2611 Ver Texto y 2660 Ver Texto CC.- que configuran el estatuto normal de ese derecho real. Estos derechos se transmiten activa y pasivamente con la cosa, pudiéndose hacer valer contra quien sea su poseedor (art. 2416 CC. Ver Texto ). Similar situación se da con otros derechos reales, que además de las restricciones al dominio, deben soportar las propias de su derecho real (arts. 2685, 2722, 2726, 2736, 2746, 2752, 2846, 2880, 2881, 2893, 2894, 2901, 2902, 2906, 2909, 3163, 3225, 3258, 3259, 3260, etc.).

Dentro de las obligaciones reales ambulatorias, es decir, que viajan, que se transmiten con la cosa, están las concernientes a impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes que pesan sobre el inmueble, incluidas entre las llamadas por algunos cargas reales (conf. Papaño-Kiper-Dillon-Cause, "Derechos reales", t. I, ps. 29/30); aunque no constituyen derechos reales, es decir gravámenes reales sobre la cosa, pues son normales y generales, o sea ordinarias y no extraordinarias como los gravámenes. La Corte Suprema de Justicia de la Nación desde antiguo ha sostenido que "conforme a la doctrina y la jurisprudencia, la carga por impuestos a un inmueble se equipara a los derechos reales que sobre él gravitan" (conf. Corte Sup., 28/11/34, in re "Ibáñez Puiggari, Vicente J. y otros v. Fisco de la Provincia de Buenos Aires", JA 48-340 Ver Texto ). Pasan con la posesión, sin depender de declaración de partes ni de inscripción en el registro, por lo cual, en realidad, son más gravosas que los derechos reales y no existe norma, como el art. 3196, que determine su extensión por subasta judicial.

Lo mismo que constituye restricción al dominio la relación de vecindad, también la constituye la obligación de pagar impuestos, tasas y contribuciones por la propiedad. Son restricciones del derecho administrativo, impuestas al dominio privado sólo en el interés público, como emanación del dominio eminente del Estado. Freitas, en "Código Civil. Esboço" ("Anteproyecto de Código Civil - Obra fundamental del Código Civil Argentino", Bs. As., 1909), incluye expresamente entre las obligaciones inherentes a la posesión al diezmo urbano y otros impuestos a los que la ley

atribuya igual efecto (art. 3850 inc. 4), que pasan con la posesión sin depender de declaración de partes, ni de transcripción o inscripción anterior en el Registro Conservador (art. 3853 inc. 2). Vélez Sarsfield adoptó otra política, al indicar que "las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo" y por ello no están contenidas en el Código, por ser extrañas al derecho civil (art. 2611 y su nota CC. Ver Texto ). La nota del art. 2507 del mismo cuerpo legal, según la cual la Nación tiene el derecho de reglamentar las condiciones y las cargas públicas de la propiedad privada, es clara y corrobora el concepto y la ausencia de mención dentro de las restricciones al dominio, por ser de derecho público. Indica que el Estado tiene respecto de los bienes que están en su territorio, un poder superior de legislación, de jurisdicción y de contribución que, aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberanía territorial interior. A este derecho del Estado corresponde sólo el deber de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones necesarias al interés general y de contribuir a los gastos necesarios a la existencia o al mayor bien del Estado.

Dentro de este orden de ideas, siendo ajena al Estado la transferencia del dominio, sea privado o judicial, el adquirente se transforma en deudor en los términos del mentado art. 3266 CC. Ver Texto Justamente, antes de la subasta se pide certificado de deudas (art. 576 Ver Texto y 598 Ver Texto CPr.) pero se cita a los acreedores. Es porque estas deudas no se extinguen con la subasta y por esa razón debe conocerlas el comprador. De lo contrario, carecería de sentido solicitar el informe de deudas en cuestión si éste no tuviera algún interés para la subasta.

La ley 22427 Ver Texto regula la extinción de la deuda en el supuesto de que el organismo respectivo no expidiera el certificado o lo hiciera sin especificar la deuda líquida y exigible. Así dispone, como sanción a la negligencia de la repartición que, en este supuesto, quedan liberados el escribano y el adquirente de toda responsabilidad por la deuda, sin perjuicio de los derechos del organismo acreedor de reclamar el pago de su crédito contra el enajenante como obligación personal, salvo transmisión a título gratuito, en que el adquirente también responde (conf. art. 2).

A contrario sensu, si se cumplimenta correctamente con la certificación, el escribano y el adquirente deben pagar y no quedan liberados. Es que, si se expide certificación en término, el juez o el escribano pueden autorizar el acto, previo pago o retención del monto pertinente, no requiriéndose la certificación cuando el adquirente asuma expresamente la deuda (arts. 3 Ver Texto y 5 Ver Texto de la referida ley 22427).

Es claro, entonces, que esta ley corrobora la noción de que la deuda sigue a la cosa (salvo negligencia del organismo en la certificación), reglamentando los supuestos en que el notario incurre en responsabilidad solidaria frente al Fisco, además de ser responsable frente al adquirente. Si existieran dudas, el art. 6 de la norma las despeja, pues expresamente dispone que "el escribano interviniente será solidariamente responsable por la deuda frente al organismo acreedor, y responderá por ella ante el adquirente, si autoriza el acto sin dar cumplimiento a las obligaciones impuestas por esta ley". Y la razón de su responsabilidad frente al adquirente no es otra que el ser éste último quien responde en primer lugar frente al Fisco. Todo ello sin perjuicio de que el deudor primitivo siga siendo deudor, lo que implica que la transmisión o el abandono no lo liberó por las obligaciones anteriores correlativas a beneficios ya gozados, sino sólo por las sucesivas.

Así, el Fisco puede perseguir al "señor propietario" del inmueble por deudas impagas, siendo ajeno al cambio de titularidad, salvo por su propia negligencia en certificar.

Esto es exactamente lo dispuesto en la ley 13512 (arts. 8 Ver Texto y 17 Ver Texto ). Quien puede liberarse por el abandono, pues por deudas anteriores sólo responde con la cosa, es el adquirente, aunque ese abandono no cubrirá las deudas ni las expensas devengadas durante su titularidad (art. 3266 CC. Ver Texto ). Lo que ocurre es que la ley de propiedad horizontal Ver Texto tuvo que incluir expresamente esta disposición, para asimilar la deuda por expensas a la de impuestos, tasas y contribuciones, pues al ser una deuda privada, no la alcanzaba el indicado carácter efecto propio de las restricciones y límites al dominio privado en interés público.

El art. 398 CPr Ver Texto . contiene el rudimento o antecedente de la ley 22427 Ver Texto . La ley 24441 Ver Texto (4) complementó las disposiciones procedimentales, agregando al consorcio de propiedad horizontal en la normativa, se trate tanto de subasta extrajudicial, como judicial hipotecaria. Así, los arts. 56 y 79 (éste modificatorio del art. 598 CPr. Ver Texto ) indican que el acreedor podrá requerir la liquidación de las deudas que existan sobre el inmueble en concepto de expensas de la propiedad horizontal, impuestos, tasas y contribuciones que pesen sobre el inmueble, bajo apercibimiento de que de no contarse con dichas liquidaciones en el plazo de diez días hábiles desde la recepción de la solicitud, se podrá subastar el bien como si estuviera libre de deudas. Con ello, la negligencia del consorcio se equipara a la de los organismos públicos, quedando clara la responsabilidad del adquirente por deudas anteriores. Esa interpretación, por otra parte, concuerda con el sentido de aquel dispositivo legal, puesto que si no resultaría absurdo rematar una propiedad como libre de deudas cuando la certificación no se emite en término y adoptar análogo temperamento para el supuesto contrario, esto es, cuando la certificación se expide en tiempo oportuno.

Por otra parte, la ordenanza fiscal municipal vigente en la ciudad de Buenos Aires (t.o. 1998; sus antecedentes legislaron en forma similar) dedica su Título III a contribuciones de Alumbrado, Barrido y Limpieza, Territorial y de Pavimentos y Aceras. El Capítulo I indica que serán responsables de los tributos los titulares de dominio, los usufructuarios y los poseedores a título de dueño (art. 167 párr. 2º). También la ley 13577<HD+> Ver Texto <HD-> (5) o Ley Orgánica para la Administración General de Obras Sanitarias de la Nación, dispuso en su art. 35 que "todo inmueble ubicado en las zonas dotadas dotadas de servicio, aun cuando carezca de instalaciones domiciliarias estará obligado a abonar las cuotas que correspondan con arreglo a las tarifas. Este pago será obligatorio también para los inmuebles que estén desocupados...". Existieron diversas modificaciones por leyes 14160<HD+> Ver Texto <HD->, 18593<HD+> Ver Texto <HD-> (6), 20324<HD+> Ver Texto <HD->, 20686<HD+> <HD-> y 21066<HD+> <HD->

(7), mas no en lo sustancial, sin que la privatización del servicio le haya quitado la naturaleza de tasa a dicha prestación (conf. ley 23696 Ver Texto [8] y decretos 992/92<HD+> Ver Texto <HD-> y 787/93 Ver Texto [9]).

Estas normas indudablemente aluden a deudas, exigibles contra el propietario de la cosa, quienquiera que éste fuera.

Despejada así la cuestión relativa a la naturaleza ambulatoria de este tipo de deudas, resta ponderar que no existe norma alguna que indique que la subasta libere al inmueble de toda deuda anterior (conf. Highton, Elena I., "Juicio hipotecario", t. 3, p. 147), lo que tampoco podría suceder por la transferencia de los embargos al precio. Es que una cosa es la posición del acreedor que embarga un bien de su deudor y otra diversa es la del acreedor que tiene una pretensión por una relación directa con la cosa, en cuyo caso, la facultad no depende del embargo. Cierto tipo de acreedores tienen derecho sobre la cosa, independientemente de que hayan hecho juicio o no, más allá de que hayan o no embargado el inmueble. En todo caso, no puede prevalecer una norma procesal de subrogación real de cautelares al precio de compra (art. 588 CPr. Ver Texto ) sobre el derecho de fondo, lo cual la tornaría inconstitucional. Igualmente, cabe señalar que la norma procesal nada tiene que ver con las obligaciones propter rem o similares, pues se refiere exclusivamente a los embargos y a la inscripción de la subasta y no tiene pretensión de ir más allá.

Tal conclusión no importa desconocer que los impuestos, tasas y contribuciones están, en principio, a cargo del vendedor hasta la fecha de toma de posesión por parte del comprador (conf. Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil - Contratos", t. I, p. 106). En efecto, si se repara en que el precio corresponde al vendedor, la afectación del producido de la venta a impuestos, tasas y contribuciones pendientes no constituye más que una aplicación de los mentados principios.

Empero, si el monto del precio obtenido en la subasta no alcanza para satisfacer esas deudas, el adquirente, por resultar sucesor a título particular del anterior propietario, se encuentra obligado con los alcances previstos en el referido art. 3266, a responder por aquellas que hubieran sido informadas en el expediente y las que se devenguen con posterioridad, sin perjuicio, claro está, del derecho de repetición que le asiste contra el deudor originario, por efecto de la subrogación en los derechos del acreedor. Es que, al tratarse de devengamientos continuados y sucesivos, a partir de las informadas, cabe presumir con un grado de certeza casi total que las restantes obligaciones no fueron tampoco abonadas por un propietario que lo único que espera es el remate. De este modo, se resguarda la buena fe que debe existir en los actos de subasta pública. En cambio, no carga el adquirente con aquellas deudas que no fueron informadas por negligencia de las entidades respectivas.

Entonces, entendida la sucesión como la sustitución de un sujeto por otro en la titularidad del derecho sobre el objeto de la relación jurídica (conf. Castán Tobeñas, citado por Zannoni, Eduardo A., "Derecho de las sucesiones", t. I, p. 39), nace en cabeza del adquirente un derecho de idéntica cualidad y extensión que el que tenía el transmisor (arts. 1885 Ver Texto , 2670 Ver Texto , 3270 Ver Texto , 3275 Ver Texto , 3276, 3277, 3278 y concs. CC.). No hay un derecho nuevo distinto del antiguo, no obstante el cambio de titular, el derecho del adquirente debe ser reputado idéntico al del titular precedente. Esto es lo que sucede en las adquisiciones derivadas, especialmente en las denominadas "traslativas".

De ahí que afecten al sucesor singular las obligaciones contraídas por el autor de su derecho respecto a la cosa transmitida, con tal que esas obligaciones sean de las "que no gravan a una o a más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada" (art. 2416). Es concordante en tal sentido la norma del citado art. 3266. Explica Llambías que dicha norma se refiere a: 1. Los derechos reales que gravan la cosa (hipoteca, servidumbre, etc.); 2. Las obligaciones que no obstante no tener el carácter de derechos reales, están in rem scripta, de modo que la cosa misma responde de su ejecución, por lo que está obligado a cumplir esa promesa el tercer poseedor que quiera conservarla, por ejemplo, las contribuciones de mejoras, los impuestos territoriales, el pacto de retroventa (art. 1388), etc. (conf. Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. II, p. 356).

En cambio, cuando la adquisición es originaria el adquirente no refiere el contenido (jurídico) -cualidad y extensión- de su derecho sobre la cosa al contenido que tenía para su antecesor. La adquisición originaria no reconoce estrictamente la sucesión en los derechos del titular anterior. La adquisición se produce con independencia de dicho derecho anterior y se basa en el hecho mismo que constituye su fuente (vgr. apropiación, especificación, accesión).

En suma, la subasta es una forma de concretar la compraventa, en la especie, forzosa. El comprador adquiere el dominio con la tradición -además del pago del precio en las subastas judiciales-, lo que significa que su adquisición es derivada, no originaria. Por ende, es un sucesor a título particular. Desde esta perspectiva es que debe encararse el problema que suscitan las deudas ya devengadas por impuestos, tasas y contribuciones.

Por lo expuesto, nos pronunciamos por la afirmativa al primer interrogante planteado.

2ª cuestión.- La minoría, en forma impersonal, dijo:

No desconoce esta minoría que la ley 13512, en su art. 17 Ver Texto , establece un ius persequendi contra el titular de la unidad, pero entendemos que el precepto en cuestión sólo resulta aplicable a los supuestos de enajenación voluntaria. Ello es así, por cuanto una interpretación integral de la norma permite distinguir el caso de la subasta judicial, que es precisamente en el que se hace efectivo el privilegio. Tal solución importa también una interpretación realista de la ley, que tiende a fomentar la adquisición en subasta judicial. No puede ignorarse que un cuantioso crédito del consorcio desalentaría a cualquier adquirente; en consecuencia, aquél sería el único interesado en la compra (Kemelmajer de Carlucci y Puertas de Chacón, "Derecho real de superficie", Ed. Astrea, Bs. As., 1989, p. 79;

Puerta de Chacón, Alicia y Parrellada, Carlos Alberto, "La subasta judicial y los derechos conexos a la cosa subastada", JA 1991-II-722, punto e).

Este criterio permite compatibilizar el interés del adquirente, el del consorcio diligente y los del tráfico, ya que no traba la libre circulación de los bienes.

Así, se ha sostenido que debe distinguirse según la venta del inmueble sea contractual o derive de una acción judicial. Conforme a esta concepción, sólo en el primer caso el adquirente es responsable por las expensas devengadas antes de la adquisición. En cambio, mediando subasta judicial no puede ya cobrarse el saldo insatisfecho al comprador que pagó por esa cosa (conf. Corchón, Juan F., "Hipotecas y privilegios en la ley 13512 Ver Texto Propiedad horizontal", Ediciones Calacor, ps. 77/82, n. 21).

Es que, si bien no resulta justo que el consorcio de propietarios, o sea los restantes consorcistas, deban hacer frente a las expensas debidas por uno de ellos cuya unidad fue subastada, no por ello es más justo que quien adquiera el inmueble deba hacer frente a tal deuda para que los restantes consorcistas no las soporten. Por el contrario, resulta más equitativo que sea el consorcio quien afronte el quebranto que produzca eventualmente la imposibilidad de hacer efectiva la deuda impaga del consorcista ejecutado, puesto que el consorcio de propietarios es quien se encuentra en mejores condiciones de evitar tal situación, a poco que se advierta que cuando el copropietario comienza a retrasarse en el pago de las expensas, debe iniciar diligentemente las acciones tendientes a su percepción judicial, si no obtiene una rápida solución por la vía extrajudicial, porque ello hace, justamente, a la subsistencia del consorcio (conf. Leguizamón, Héctor Eduardo, "Las expensas comunes y las deudas fiscales frente a la insuficiencia de fondos de la subasta judicial", LL 1998-E-130 y ss.).

Y, tal como lo señala el autor citado, de adoptarse una tesitura contraria, bien podría llegarse a la situación en la que la deuda de expensas comunes acumulada supere el valor de la unidad, situación en la que la venta del inmueble resultaría antieconómica, ya que no habría ningún postor en la subasta que se decretara, sencillamente porque si el eventual postor tendría luego que afrontar las expensas pendientes, estaría pagando más de lo que vale el bien, con lo que lejos se estaría de beneficiar la seguridad de este tipo de enajenación forzada. Lo mismo ocurriría si resultara adjudicatario el propio consorcio, puesto que, entonces, serían los consorcistas quienes deberían hacerse cargo del saldo insoluto, ya que, en tales condiciones, no podrían enajenar nuevamente el departamento en cuestión (conf. Leguizamón, Héctor Eduardo, ob. y loc. cit.).

Por su parte, no es posible hablar en el caso de una obligación ambulatoria, desde que, en los claros términos de la solución legal, subsisten el deber y responsabilidad del dueño o deudor anterior, el que de ninguna manera queda liberado (conf. Cazeaux, Pedro Néstor-Tejerina, Wenceslao y Cazeaux, José Manuel, "Subasta judicial (Los impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes", en LL 1994-E-1240 y ss.). Al respecto, siguiendo a esos autores, cuadra recordar que la obligación es un derecho temporario, que nace para extinguirse, siendo que no hay obligaciones, paradojalmente, las viene a constituir en perpetuas. En efecto, al fracasar las ventas, sea por desistimiento de los compradores o por no haber postores, mientras esté el juicio pendiente, hasta la prescripción está interrumpida, y esa obligación se convierte en un derecho perpetuo o, por lo menos, con mayor tiempo de vida que los propios derechos reales, lo cual constituye un verdadero absurdo (conf. Cazeaux-Tejerina-Cazeaux, ob. y loc. cit.).

La tan vigorosa obligación propter rem, así entendida, desnaturaliza también los principios de la compraventa y de las subastas judiciales. En efecto, el contrato de compraventa requiere: 1) acuerdo de voluntades (art. 1137 CC. Ver Texto ); 2) objeto (art. 1327 CC. Ver Texto ); y 3) precio cierto (art. 1349 CC. Ver Texto ). Ahora bien, es evidente que si al comprador en remate judicial, en determinado precio cierto, se le quiere hacer soportar las deudas que se registren por expensas comunes, en esa compraventa no ha existido acuerdo de voluntades, pues lo hubo exclusivamente con respecto al precio de la mejor oferta, y con ello quedó cerrado definitivamente el contrato, puesto que la compraventa se concreta en el instante que se hubiera convenido el precio. Así, cualquier obligación que se le quiera cargar, aunque se llame ambulatoria, está al margen de ese acuerdo de voluntades existente, incorporado al patrimonio del postor al amparo del art. 17 CN. Ver Texto Se estaría violando, entonces, el derecho de propiedad del comprador, y afectando la transparencia, la seriedad, la seguridad y la garantía de las subastas judiciales, por las que debe velar el órgano jurisdiccional (conf. Cazeaux-Tejerina-Cazeaux, ob. y loc. cit.).

Por ende y los demás fundamentos expuestos por la mayoría acerca de la primera cuestión que nos convoca, en el especial contexto de la subasta judicial, el precepto del art. 17 ley 13512 Ver Texto (10) no llega a desvirtuar las consecuencias que se derivan de la autonomía del derecho transmitido y la ausencia de convención, en los términos de los arts. 3265 Ver Texto y 3266 CC., por lo que consideramos que la segunda pregunta formulada merece una respuesta afirmativa.

FUNDAMENTOS DEL DR. ALTERINI.- Con relación al segundo interrogante contenido en el tema del plenario, para sustentar mi voto por la negativa habré de reiterar las argumentaciones expuestas en el trabajo "Responsabilidad por expensas en la propiedad horizontal", incluido en la obra "La responsabilidad. Homenaje al Profesor Dr. Isidoro H. Goldenberg", Bs. As., 1995, p. 669 y ss.

1. Planteamiento de la cuestión

El art. 8 ley 13512 Ver Texto de propiedad horizontal, que regula la obligación de pagar las expensas impuestas a los propietarios de las unidades, establece en su párrafo final: "Ningún propietario podrá liberarse de contribuir a las

expensas comunes por renuncia del uso y goce de los bienes o servicios comunes ni por abandono del piso o departamento que le pertenece".

Por su parte, el art. 17 ley de propiedad horizontal Ver Texto dispone que: "La obligación que tienen los propietarios de contribuir al pago de las expensas y primas de seguro total del edificio, sigue siempre al dominio de sus respectivos pisos o departamentos en la extensión del art. 3266 CC. Ver Texto , aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición...".

Es evidente que los textos mencionados contienen directivas contradictorias.

El párrafo final del art. 8, con el encomiable propósito de asegurar el pago de las expensas, impide que el propietario de la unidad se libere de su obligación de contribución, a través de abdicar el uso y goce de las partes y cosas comunes, precepto de toda lógica por la inseparabilidad entre las partes propias y comunes que postula el art. 3 en su tercer párrafo, cuando afirma: "Los derechos de cada propietario en los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo departamento o piso".

No es siquiera imaginable que un consorte pueda declinar genéricamente el uso y goce de los bienes comunes y mantener el derecho sobre la unidad, pues la propiedad sobre la unidad supone inexorablemente el correlativo derecho sobre aquéllos, sin el cual es imposible que se haga efectiva. Podría pensarse, por ejemplo, en la renuncia específica a la utilización de algún servicio central o al acceso a la azotea común, pero tampoco esas abdicaciones concretas permiten imponer una liberación parcial del pago de la proporción de las expensas con ellas vinculadas. El régimen de la propiedad horizontal supone una actitud solidaria del conjunto de los consorcistas, que descarta actitudes individuales que pretendan soslayar la suerte común que los liga.

En lo que más interesa al tema que nos ocupa, el art. 8 aludido proclama que el propietario horizontal no puede eludir el pago de las expensas "por abandono del piso o departamento que le pertenece" (en mi investigación "Derechos de los consorcistas", ED 68-779 y ss., concretamente en la p. 789, procuro despejar una arraigada confusión consistente en creer que el dueño horizontal no puede abandonar su unidad. El abandono es factible, lo que no es viable es la liberación del pago de la expensas a través de él).

El art. 17, al preceptuar que la extensión de la obligación de pagar expensas es la "del art. 3266 CC. Ver Texto ", implica que se responde sólo "con la cosa", lo que tiene una doble resonancia: que el obligado no responde con todo su patrimonio, sino únicamente con la cosa, y que el abandono de ella lo libera.

Los principios son francamente antitéticos: para el art. 8 se responde con todo el patrimonio y el abandono no libera del pago de las expensas; en cambio, según el art. 17 la responsabilidad se extiende exclusivamente a la unidad y el abandono tiene tales alcances liberatorios.

Y que la contradicción es insuperable de atenernos estrictamente a la letra de la ley, lo patentiza la concluyente mención del art. 17 acerca de que el responder por las expensas con el alcance del art. 3266, lo es aun con respecto a todas las expensas: las devengadas antes o después de la adquisición.

El intento de conciliar ambos textos, nos llevó ya en 1968, a propiciar en el seno de la Comisión Especial designada por la Federación Argentina de Colegios de Abogados para expedirse sobre el Anteproyecto de ley de propiedad horizontal redactado por la entonces Secretaría de Justicia de la Nación, que se suprimiera el adverbio "aun" en el art. 17 Ver Texto (la integré con los Dres. Dalmiro Alsina Atienza y Guillermo Lorenzo Allende y el dictamen fue publicado en la Revista de la Federación Argentina de Colegios de Abogados, n. 2 -febrero de 1969-, p. 17 y ss.; ver explicación de p. 28).

La matización sugerida para el texto legislativo, enderezada a distinguir entre las expensas correspondientes al período anterior a la adquisición y las posteriores, para limitar la responsabilidad sólo con la cosa a las anteriores, con la consiguiente facultad de liberarse del pago de ellas con el abandono, parece ser la comprensión finalista más razonable para alcanzar un resultado congruente con la redacción en vigor.

Determinar si el crédito por expensas en la propiedad horizontal y la consiguiente obligación, generan una responsabilidad propter rem, lo que implica encasillarla entre las obligaciones "reales", "ambulatorias", "cabalgantes" o propter rem, impone una precisión previa: determinar cuáles son los caracteres propios de estas obligaciones.

2. Caracteres de las obligaciones propter rem

En otra oportunidad (en mi voto en el fallo plenario de la C. Nac. Civ. en los autos "Dodero, Hipólito C. v. Consorcio Neuquén 566/88/90 y/u otro", publicado en LL 1977-B-424, y en ED 73-296), he sistematizado los rasgos distintivos de las obligaciones propter rem, que resumiré a continuación:

a) Fuente legal: la fuente es exclusivamente la ley; son obligaciones ex lege. La afirmación se comprueba con facilidad en el ejemplo más ajustado de créditos y obligaciones reales, los nacidos en materia de medianería (ver Llambías, Jorge J. y Alterini, Jorge Horacio, "Código Civil anotado", t. IV-A, que redactara, Bs. As., 1981, p. 584 -en glosa a arts. 2722 a 2724, A-2 y -ps. 522 y 524- en glosa a arts. 2685/2686, A-3).

En la medianería el crédito y la deuda propter rem surgen con la adquisición de la titularidad del inmueble respectivo, por la mera virtualidad de la ley (arts. 2726 Ver Texto , 2727, 2728, 2736 Ver Texto y concs. CC.).

b) Derecho real o por lo menos relación real sobre la cosa: el crédito o la deuda se originan ante la existencia de cierta relación del sujeto (activo o pasivo) con la cosa. Si bien tal relación puede ser originada por un derecho real, es suficiente que se trata de una relación real o de hecho, ya posesión, ya tenencia.

c) Contenido: las prestaciones nacidas de estas obligaciones pueden ser de dar, de hacer o de no hacer.

d) Prestaciones en razón de la cosa: las prestaciones para quien está en relación con la cosa, son debidas en razón y con referencia a la cosa. Este carácter me decidió a proponer como designación más adecuada la de obligaciones propter rem, pues la traducción de las palabras latinas es precisamente: "en razón de la cosa".

e) Responsabilidad del obligado con todo su patrimonio: la regla es que el obligado propter rem responde por su incumplimiento, como todo deudor, con la totalidad del patrimonio y no sólo con la cosa, ya que el patrimonio es la garantía común de los acreedores. Tal extensión de la responsabilidad se aplica tanto a las deudas preexistentes a la relación con la cosa, como a las originadas durante ella.

f) Transmisión de la obligación con la ambulación de la cosa: como el crédito y el débito nacen por la relación con la cosa, la transmisión de ellos se produce con el cambio de titularidad de la relación. Sin dependencia de cesión alguna, el vínculo obligacional queda trabado entre el antiguo acreedor (o deudor) y el que accede a la relación.

g) Extinción del crédito y de la deuda con la cesación de la relación con la cosa: si el crédito y la deuda propter rem nacen por la relación con la cosa y ambulan con ella, se presenta como una natural contrapartida que el crédito y el débito se extingan para aquel que cesa en su relación con la cosa, y pase al que accede a ella.

Me ocuparé en particular de este aspecto en el apartado siguiente.

h) Tratamiento de la liberación de la deuda a través del abandono de la cosa

El más preocupado difusor en nuestro país del instituto de las obligaciones reales, Dalmiro Alsina Atienza, muestra alguna vacilación en este aspecto en su nutrida y enjundiosa producción sobre el tema.

En la publicación que inició una extensa serie de artículos sobre la cuestión, formuló como regla general la facultad de liberación de la deuda con el abandono de la cosa. Dijo: "Desde luego, un crédito o deuda que se asientan sobre la propiedad de una cosa u otra relación de señorío con ésta, deben cesar junto con el fundamento en que descansan... Se comprende, entonces, por qué la doctrina extranjera ha consagrado la facultad de abandono... y por qué ve en ella una regla general para todos los supuestos que ofrezcan características semejantes... En casos excepcionales, suele la ley apartarse del principio..." ("Introducción al estudio de las obligaciones propter rem", JA 1960-II, sección doctrina, p. 40 y ss.; las citas son de p. 43 (en aps. 9 in fine y 10 in principium).

En estudios posteriores acotó el principio general que sentara de la liberación por el abandono, en términos tales, que llegó a sostener como regla prácticamente la contraria: el abandono no libera.

Así sostuvo que el abandono "del deudor propter rem le exime de deudas futuras; pero en cuanto a las ya nacidas, hay que distinguir: en términos generales, si las deudas son correlativas de una ventaja o beneficio ya gozados, el abandono no las extingue..." ("Diferencias entre la deuda propter rem y el deber del tercer poseedor de una cosa hipotecada", JA 1960-III-Secc. Doctrina, p. 85 y ss.; la cita es de p. 86). Dijo en otro trabajo: "La regla es que el abandono de la relación básica no extingue los créditos o las deudas propter rem nacidos con anterioridad. Esta regla encuentra apoyo en la equidad, toda vez que se trata de deudas propter rem que constituyen el correlato de beneficios ya gozados por el abandonante..." ("Lo esencial y lo contingente en las obligaciones reales. Legitimación real y créditos y deudas ya nacidos", JA 1964-III-Secc. Doctrina, p. 47 y ss.; la cita es de ps. 47 y 48).

Posteriormente, insistió en que: "En las genuinas propter rem, el obligado... aun cuando abandone, no se libera, por regla general, de su deuda ya nacida" ("Existencia innegable de obligaciones reales en el derecho argentino", JA 1964- IV-Secc. Doctrina, p. 38 y ss.).

Los textos que invoca para inferir la regla general citada no son persuasivos. El art. 2685 CC. Ver Texto permite a los condóminos liberarse de contribuir a los gastos de conservación o reparación de la cosa común, a través del abandono de su derecho de condominio. Es exacto que el abandono por el condómino es factible si se ejercita cuando es solicitada la contribución a los gastos, ya que luego sería extemporáneo. Pero que el abandono para ser liberatorio deba efectuarse en la oportunidad señalada, no implica que gravite solamente sobre los gastos futuros y no sobre los gastos ya efectuados (Ver estado de la cuestión en Llambías, Jorge J. y Alterini, Jorge H., ob. cit. en glosa al art. 2685 ap. A- 6).

Tampoco es esgrimible la doctrina elaborada en torno del art. 2727 CC. Ver Texto , que impide eludir la contribución al pago de la pared de cerco con el abandono en el supuesto de que el vecino lo haga efectivo después de "servirse" del muro. En ese supuesto, como también en el del art. 2723 que excluye la liberación cuando la pared forma parte del edificio de quien abandona (ver Llambías, Jorge J. y Alterini, Jorge H., ob. cit., A-11-a), ps. 587, A-4, 604), es obvio que

se excluya la liberación, porque el que pretende liberarse por el abandono continuaría sirviéndose del muro luego de la abdicación de su derecho.

El sustento de la tesis cuestionada en el art. 2882 es igualmente convincente. Según esa norma para que el usufructuario pueda exonerarse de afrontar las reparaciones necesarias a su cargo a través de la renuncia de su derecho, debe devolver "los frutos percibidos después de la necesidad de hacer las reparaciones, o el valor de ellos". Se trata de un razonable condicionamiento para la liberación del usufructuario en un caso especial, pero el precepto ni siquiera fija una pauta aplicable para la eventualidad de que el usufructuario no hubiera percibido frutos y a todo evento sería inaceptable generalizar una solución tan particular.

Las argumentaciones expuestas me llevan a no compartir la conclusión de Alsina Atienza, porque como lo dije en el fallo plenario antes mencionado, conduce a "minimizar la importancia de las obligaciones reales, dado que en la práctica se aplicaría la liberación sólo a las deudas anteriores a la relación con la cosa y no a las posteriores".

Sin perjuicio de la existencia de disposiciones singulares que puedan excepcionarla, la regla en las obligaciones reales no puede ser otra que la extinción del crédito y de la deuda propter rem mediante el abandono de la cosa.

Conclusión acerca de las expuestas y la responsabilidad propter rem

La formulación efectuada en el apartado II de este aporte sobre las caracteres de las obligaciones propter rem, exhibe que en el régimen legal vigente la obligación por expensas en la propiedad horizontal no cumplimenta algunas de las notas propias de aquéllas.

Con relación a las expensas anteriores a la adquisición de la unidad, como en virtud de la conciliación de normas expuesta en el ap. I, el adquirente responde sólo con la cosa y no con todo el patrimonio, queda insatisfecho uno de los perfiles de las obligaciones reales: el sujetarse a la regla de que el deudor responde con todo su patrimonio.

En lo que atañe a las expensas devengadas luego de la adquisición de la unidad, si bien ellas ofrecen al consorcio acreedor la garantía de la totalidad del patrimonio del obligado, como es indiscutible la imposibilidad de la liberación por el abandono, no se cumplimenta otra de las peculiaridades de las obligaciones propter rem.

Más allá de la naturaleza del crédito por expensas, estoy convencido de que la contundente disposición del art. 17 ley 13512 Ver Texto , que establece que la obligación correlativa "sigue siempre al dominio de sus respectivos pisos o departamentos", supera cualquier duda acerca de que debe afrontarla el adquirente en una subasta judicial. Por esa misma convicción, las II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, celebradas en la Universidad de Mendoza del 18 al 20/4/91, declararon con el apoyo de veintinueve votos, contra sólo seis posturas contrarias, que: "El adquirente es responsable del pago de expensas comunes adeudadas con anterioridad a la subasta, en caso de insuficiencia del precio obtenido".

El Dr. Galmarini dijo:

En lo concerniente a la segunda cuestión sometida a plenario, referida a la obligación de pagar expensas comunes, emito mi voto por la negativa, adhiriéndome a los sólidos fundamentos expresados por el Dr. Jorge H. Alterini.

ACLARACIONES DE LOS DRES. CALATAYUD, DUPUIS Y MIRAS.- Si bien es verdad que como integrantes de la sala E de esta Cámara hemos votado en más de una oportunidad en el sentido de dar una respuesta afirmativa a las preguntas formuladas en esta convocatoria, las razones jurídicas expuestas por nuestro colega el Dr. Alterini nos han persuadido en rever nuestra posición, al menos en lo que concierne a los impuestos, tasas y contribuciones.

Es que, para caracterizar a tales obligaciones como ambulatorias, sería necesaria una fuente legal explícita y clara en tal sentido, norma que no existe en nuestro ordenamiento.

Por lo demás, es cierto -como sostienen algunos autores- que al otorgarse a tales gabelas el carácter propter rem -tal como lo sostuviera nuestra sala- vendría a tener un ius preferendi y un ius persequendi mucho mayor que los propios derechos reales, principalmente el derecho de hipoteca. Es que, en éste, cuando el bien gravado se enajena en pública subasta, aunque el precio obtenido sea inferior al monto del crédito hipotecario, el derecho real y el privilegio se extinguen y por el saldo el acreedor pasa a ser quirografario (art. 3291 CC. Ver Texto ), es decir, el legislador ha considerado la forma en que el inmueble puede ser liberado del gravamen hipotecario, aunque el precio obtenido no alcance a cubrir el crédito así garantizado. Por el contrario, para el criterio opuesto el crédito por impuestos, tasas y contribuciones no se extinguiría hasta tanto el comprador en la subasta no haga efectivo totalmente su importe, siempre -claro está- que el dinero obtenido en ella no sea suficiente para desinteresar al acreedor hipotecario y al Fisco (conf. Cazeaux, Pedro Néstor-Tejerina, Wenceslao y Cazeaux, José Manuel, "Subasta judicial [Los impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes]", en LL 1994-E-1240).

Ello representa convertir al comprador del inmueble en remate judicial prácticamente en un verdadero sucesor universal que carga con todas las obligaciones con las que no haya cumplido el deudor -propietario del bien subastado-, en contra de lo expresamente prescripto por el art. 3266 CC. Ver Texto (conf. autores y trabajo citado).

Estos motivos, a los que cabe añadir las razones económicas puntualizadas por el fiscal de Cámara, nos llevan a modificar nuestro criterio anteriormente expuesto y votar en este Plenario por la negativa en lo que a la primera de las preguntas se refiere.

Por el contrario, a una solución distinta considero que cabe llegar en lo que al segundo interrogante atañe, respecto del cual votamos también por la negativa. Es que la claridad de los términos en que se encuentra redactada la norma del art. 17 ley 13512 Ver Texto , más allá de que se considere a la deuda por expensas como obligación propter rem o ambulatoria -cuestión discutida en doctrina y jurisprudencia-, impide, a nuestro juicio, interpretarla en otro sentido que el que surge de la literalidad de las palabras empleadas, sin que pueda inferirse que se refiere exclusivamente a los casos de enajenación convencional y no a los de subasta pública (conf. sobre el punto, Puerta de Chacón, Alicia y Parellada, Carlos Alberto, "La subasta judicial y los derechos conexos a la cosa subastada", en JA 1991-II-719, en especial, p. 722, ap. e), pues de su texto no se desprende tamaña distinción y no cabe hacerla para restringir un derecho legislativamente acordado, sin perjuicio de la conveniencia práctica que pudiere tener el llevarla a cabo.

AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS A LA 2ª CUESTIÓN DEL DR. BELLUCCI.- Además de las razones que ilustran al voto minoritario que se diera a la 2ª cuestión, debo agregar otra de no menor peso y que sostuve al concedérseme la voz en el plenario.

Si bien la postura mayoritaria embandera el ius persequendi con fundamento en el memorado art. 17 ley 13512 Ver Texto , el mismo, sintetizado en el vocablo... "siempre"... que se advierte en dicha norma, cede expresamente y por imperio de la ley 24441 Ver Texto de indiscutido alcance federal, cuando el administrador del consorcio deja de informar la deuda por expensas comunes que pueda devengar la unidad sometida a remate dentro del plazo de diez días hábiles desde que se le hubiese requerido tal liquidación, en cuyo caso el bien podrá subastarse como si estuviera libre de deuda.

Así, esta carga que el legislador pone en un mismo pie de igualdad con los impuestos, tasas y otras contribuciones que pesen sobre tal inmueble no goza del carácter ambulatorio o propter rem, a punto tal que por una disposición de igual jerarquía que el recordado art. 17 de la ley de propiedad horizontal Ver Texto , el adverbio temporal al que aludí no resulta en la inteligencia de la prescripción referida (art. 56 inc. b) inamovible. "Siempre no es tan siempre".

En coherencia con lo señalado, es dable advertir que el art. 79 modifica la prescripción del art. 598 del Código de rito, en su nueva redacción y en el apartado 3, vuelve a igualar esta carga con los gravámenes, al consignar en favor del acreedor, la misma facultad de requerimiento, con idéntico apercibimiento.

Es así que la locución "siempre" del art. 17, que precedió en el tiempo al dictado de la posterior ley 24441 Ver Texto , no posee virtualidad o vigencia omnímoda.

Al menos, no la tiene en todo caso, o cuando menos. Tampoco en todo o en cualquier tiempo.

Ergo, la respuesta afirmativa es la que, entiendo, mejor consulta la verdadera intención del legislador.

Y más allá de su acierto o desacierto, a ella corresponde ceñirse.

Tal mi parecer.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, como doctrina legal obligatoria (art. 303 CPr. Ver Texto ), se resuelve:

"No corresponde que el adquirente en subasta judicial afronte las deudas que registra el inmueble por impuestos, tasas y contribuciones, devengadas antes de la toma de posesión, cuando el monto obtenido en la subasta no alcanza para solventarlas.

No cabe una solución análoga respecto de las expensas comunes para el caso de que el inmueble se halle sujeto al régimen de la ley 13512 Ver Texto ".

Dése cumplimiento a lo dispuesto por el art. 62 del reglamento del fuero. Jorge H. Alterini.- Alberto J. Bueres.- Juan Carlos G. Dupuis.- José L. Galmarini.- Eduardo Martínez Álavarez.- Osvaldo D. Mirás.- Mario P. Calatayud.- Ricardo L. Burnichón.- Leopoldo Monte de Oca.- Julio Ojea Quintana.- Delfina M. Borda.- Eduardo L. Fermé.- Benjamín E. Zaccheo.- Carlos R. Degiorgis.- Julio R. Moreno Hueyo.- Emilio M. Pascual.- Jorge A. Giardulli.- Judith R. Lozano.- Herán Daray.- Carlos H. Gárgano. En disidencia respecto de la 1ª cuestión: Elena I. Highton de Nolasco.- Marcelo J. Achával.- Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna.- Claudio M. Kiper.- Ana María Brilla de Serrat.- Gladys S. Álavarez. En disidencia respecto de la 2ª cuestión: Ana María Luaces.- Hugo Molteni.- Jorge Escuti Pizarro.- Luis López Aramburu.- Gerónimo Sansó.- Carlos A. Bellucci. Con su dictamen: Carlos R. Sanz.- El Dr. Javier M. Ruda Bart no suscribe por encontrarse en uso de licencia (art. 107 RJN.) (11). (Sec.: Adriana L. de Pildain).

NOTAS:

(1) LA 1995-A-26 - (2) JA 1977-II-586 - (3) LA 1984-A-196 - (4) LA 1995-A-49 - (5) ALJA 1853-1958-1-421 - (6) ALJA 1970-A-627 - (7) ALJA 1975-B-1059 - (8) LA 1989-B-1132 - (9) LA 1993-C-3172 - (10) ALJA 1853-1958-1-419 - (11) LA 1993-C- 3651.

INMUEBLE SUBASTADO ¿AFECTACIÓN REAL POR DEUDAS ANTERIORES? CRISTALIZACIÓN DE UNA CONTROVERSIA

Por ALICIA PUERTA DE CHACÓN

SUMARIO: I. Importancia de las cuestiones sometidas a decisión plenaria.- II. Los votos divididos: a) Los créditos por impuestos, tasas o contribuciones: 1.- Naturaleza jurídica de la subasta judicial; 2.- La subasta judicial en cuanto modo de adquisición del dominio; 3.- Naturaleza jurídica del crédito del fisco: A) ¿Es una carga real?; B) ¿Es un obligación propter rem?; C) ¿Es una restricción administrativa?; D) ¿Es un crédito privilegiado?; 4.- La buena fe y la subasta judicial; b) El crédito por expensas comunes: 1.- La posición de la mayoría; 2.- La posición de la minoría

I. IMPORTANCIA DE LAS CUESTIONES SOMETIDAS A DECISIÓN PLENARIA

La subasta judicial, a la vez de ser un modo de adquirir el dominio, es un procedimiento que efectiviza el cumplimiento forzado de las obligaciones. Esta dualidad de aspectos, en los que se entrecruza la aplicación de diversas normas legales de carácter sustancial y procesal, genera algunas dificultades en orden a sus efectos jurídicos.

Uno de los problemas que trae aparejada esta situación se presenta con las deudas por impuestos, tasas y contribuciones, existentes al tiempo de la adquisición del inmueble, si el precio obtenido en la subasta es insuficiente para satisfacerlas. Del mismo modo acontece si el Fisco no hace valer sus derechos en la respectiva causa judicial.

Análoga complejidad reviste el crédito por expensas comunes, cuando se remata un inmueble afectado al régimen de la propiedad horizontal (ley 13512 Ver Texto ) (ALJA 1853- 1958-1-419).

En ninguno de los casos se duda de la subsistencia de la obligación personal en cabeza del deudor ejecutado. Tampoco de la obligación personal que asume el adquirente por las deudas a devengarse a partir de la toma de posesión del inmueble. El dilema es determinar si el adquirente responde por las deudas anteriores y, en su caso, cuál es la medida de su responsabilidad.

Las dispares soluciones que al respecto exhiben los precedentes jurisprudenciales han generado un estado de anarquía y gran incertidumbre en los procedimientos ejecutorios. Desde el desaliento inicial de potenciales compradores, hasta la sorpresa final del adquirente que pagó el precio y luego debe abonar otro tanto por el pago de las deudas.

Nuestros tribunales muestran distintos criterios a la hora de preparar la subasta. Hay casos en que el juez advierte, a través de los edictos, que el adjudicatario deberá soportar todas las deudas provenientes de la cosa, devengadas con anterioridad, si el precio no alcanza. En otros, se dispone que la responsabilidad del adquirente se extenderá sólo a las deudas anteriores informadas en el expediente. A veces nada se establece respecto de la responsabilidad del eventual comprador.

Pareciera que las consecuencias jurídicas varían según lo disponga el juzgador. No cabe duda de que quien prevé la medida de la responsabilidad del adjudicatario confiere mayor certidumbre a los posibles oferentes. Sin embargo, cabe preguntarse si es potestativo del juez establecer, en cada caso, la afectación real de la cosa subastada al pago de estas deudas (1).

Conscientes de la necesidad de establecer pautas uniformes que guíen la solución de estos casos, los integrantes de las distintas salas de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en la causa "Servicios Eficientes S.A. v. Yabra, Roberto Isaac s/Ejecución Hipotecaria-Ejecutivo", han sometido a decisión plenaria las siguientes cuestiones:

¿Si corresponde que el adquirente en subasta judicial afronte las deudas que registra el inmueble por impuestos, tasas y contribuciones devengadas antes de la toma de posesión, cuando el monto obtenido en la subasta no alcanza para solventarlas?

¿Si cabe una solución análoga respecto de las expensas comunes para el caso de que el inmueble se halle sujeto al régimen de la ley 13512 Ver Texto ?

II. LOS VOTOS DIVIDIDOS

La duplicidad de respuestas a cada uno de los interrogantes planteados, se encuentra cristalizada en los votos divididos del pronunciamiento plenario. Las posiciones encontradas, que en cada caso sustentan el voto de la mayoría y de la minoría, exponen enjundiosamente todas las argumentaciones vertidas por la doctrina judicial y autoral a la fecha; enriquecidas por las medulosas consideraciones de quienes son, a más de prestigiosos magistrados, reconocidos profesores y juristas especializados en la temática de las obligaciones y los derechos reales.

Difícilmente quien procura anotar este fallo pueda realizar otros aportes trascendentes. El objetivo propuesto es reflexionar y sistematizar las posiciones opuestas que exhiben los votos divididos, a la luz del polémico debate que se suscitara en oportunidad de las II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil organizadas por la Universidad de Mendoza en abril de 1991, cuya comisión n. 3 abordara la cuestión de "La subasta judicial y los derechos conexos a la cosa subastada", con la participación de reconocidos juristas que integran hoy el Tribunal Plenario (2).

Los despachos de la mayoría y de la minoría emitidos en el citado evento académico sobre los distintos aspectos temáticos analizados, en cierta manera marcaron el rumbo que hoy se refleja en las soluciones de este plenario. En aquella oportunidad se impuso la postura de dar un tratamiento diferenciado al crédito del Fisco y al crédito por expensas comunes en la propiedad horizontal (3). El plenario también establece soluciones divergentes para cada cuestión.

a) Los créditos por impuestos, tasas o contribuciones

Respecto a la primera cuestión sometida a decisión plenaria, la mayoría en forma impersonal responde: "No corresponde que el adquirente en subasta judicial afronte las deudas que registre el inmueble por impuestos, tasas y contribuciones, devengadas antes de la toma de posesión, cuando el monto obtenido en la subasta no alcanza para solventarlas".

Con fundamentos divergentes, la minoría se pronuncia por la afirmativa y expresa: "si el monto del precio obtenido en la subasta no alcanza para satisfacer esas deudas, el adquirente, por resultar sucesor a título particular del anterior propietario, se encuentran obligado con los alcances previstos en el referido art. 3266, a responder por aquellas que hubieran sido informadas en el expediente y las que se devenguen con posterioridad, sin perjuicio, claro está, del derecho de repetición que le asiste contra el deudor originario, por efecto de la subrogación en los derechos del acreedor".

No se controvierte en el plenario el supuesto en el que el precio obtenido en subasta resulte suficiente. Sin embargo, el precio puede ser suficiente para satisfacer tales deudas e insuficiente para que se cobre el ejecutante. Estimo que la solución de ésta y otras situaciones de conflicto que suscita la subasta judicial, requiere de su diferenciación con la compraventa como expone el voto de la mayoría.

1.- Naturaleza jurídica de la subasta judicial

El punto a dilucidar son los efectos jurídicos de la subasta judicial, respecto del derecho adquirido sobre la cosa. Si se trata de un acto que atribuye derechos autónomos a favor del adquirente o si la subasta judicial debe ser asimilada en un todo al contrato de compraventa.

Ello requiere indagar previamente acerca de la naturaleza jurídica de la subasta judicial. El voto de la mayoría considera que la subasta judicial es un acto jurídico complejo, que desborda los límites del derecho privado y encuentra adecuada formulación en la conjunción de los derechos civil y procesal, la que no coincide con el contrato de compraventa. Por ello, la transferencia de un inmueble en subasta pública, tiene el carácter y alcances de un acto de atribución de derechos autónomos en favor del adquirente con prescindencia de los derechos del transmitente.

En sentido opuesto, la minoría, con sustento en el art. 1324 inc. 4 CC. Ver Texto , afirma que la subasta judicial es, en esencia, una compraventa gobernada por sus mismos principios y directivas. Como tal, un modo derivado de adquirir el dominio, por acto entre vivos, siendo el adquirente un sucesor particular del antecesor, al que le resultan de aplicación los arts. 3263 Ver Texto , segunda parte y concs. CC.

En oportunidad de debatir e intentar resolver este dilema, en las citadas jornadas, advertimos que no resultaba del todo simple explicar la subasta judicial desde la perspectiva de la compraventa (4).

El mismo codificador, a la hora de regular los modos de extinción del dominio, ha diferenciado la enajenación voluntaria por la tradición (art. 2609 CC. Ver Texto ), de su transmisión judicial (art. 2610 CC. Ver Texto ).

Ello obedece a que la ausencia del consentimiento del anterior propietario gravita en la distinción, puesto que no puede prescindirse de la figura del órgano jurisdiccional y del procedimiento regulado por la ley ritual.

La subasta judicial no es sólo un modo de adquirir el dominio, también es un medio para el cumplimiento forzado de las obligaciones. Desde esta perspectiva confluyen los intereses del vendedor (deudor), del comprador (adquirente) y también de los acreedores que se cristalizan sobre el producido de la subasta (el precio).

No existe verdaderamente el acuerdo de voluntades en que vendedor y comprador establecen el precio de la cosa, ni el vendedor lo retiene como la prestación debida. En la subasta judicial se actualiza la pretensión del acreedor ejecutante, quien procura cobrarse sobre el producido de ella. El reclamo de los acreedores privilegiados y embargantes, que exigen ser pagados en orden preferente. El interés del adjudicatario de obtener la propiedad de la cosa y liberarse con el pago del precio. Y finalmente la aspiración del ejecutado, que guarda expectativas sobre el remanente. Y esta pluralidad de intereses en pugna se evidencia en la puja por la fijación del precio.

Por tal razón, la teoría que procura explicar su naturaleza jurídica, sólo desde el ángulo de la venta realizada por el juez que suple la voluntad del deudor, omite ponderar las otras aristas del procedimiento ejecutorio, que materializan el ejercicio del poder de agresión patrimonial por los acreedores.

A diferencia de la compraventa, la subasta judicial es regulada en su procedimiento por la ley ritual, y en los efectos, se aplican alternadamente las normas de derecho procesal o las de derecho común, prevaleciendo las primeras en cuanto esté previsto en ellas.

Tal orientación fue seguida por el despacho mayoritario de las jornadas, que expresara: "Sin desconocerse que la subasta judicial para el Código Civil argentino implica un supuesto de venta forzada (arts. 1324 Ver Texto inc. 4 y 2122 Ver Texto CC.), integra un fenómeno jurídico complejo en el que confluyen intereses públicos y privados y relaciones procesales y sustanciales".

En esta línea de pensamiento el voto de la mayoría que decide el plenario ha entendido que, el fenómeno de la ejecución indirecta es más complejo que el de ser un simple contrato. Aun cuando pueda considerarse que el adquirente es un sucesor singular de la cosa, por el carácter que reviste su derecho, no operan idénticos efectos a los del contrato de compraventa, adquiriéndose la cosa libre de deudas.

2.- La subasta judicial en cuanto modo de adquisición del dominio

No se duda de que la subasta judicial, como modo de adquirir el dominio, deba ser encasillada dentro de la categoría de los modos derivados entre vivos. El adquirente en subasta es un sucesor singular del propietario ejecutado. Más ello no implica, necesariamente, que adquiera el mismo derecho.

El voto de la minoría explica la clasificación doctrinaria de los modos de adquirir el dominio en derivados y originarios, como así los efectos jurídicos que de ella se desprenden. Expresa que en las adquisiciones derivadas, es decir traslativas, existe la sustitución de un sujeto por otro en la titularidad del derecho sobre el objeto de la relación jurídica y, en tal caso, afirma, "nace en cabeza del adquirente un derecho de idéntica cualidad y extensión que el que tenía el transmisor (arts. 1885 Ver Texto , 2670 Ver Texto , 3270 Ver Texto , 3275 Ver Texto , 3276, 3277, 3278 y concs. CC.)". En cambio, cuando es originaria, la adquisición se produce con independencia del derecho anterior. Por ello "El adquirente no refiere el contenido (jurídico) -cualidad y extensión- de su derecho sobre la cosa al contenido que tenía para su antecesor".

En consecuencia, para la posición de la minoría, al adquirente en subasta judicial se le transfiere un derecho idéntico al de su antecesor, con todas sus cargas y gravámenes, como los impuestos, tasas y contribuciones adeudadas.

Sin embargo, se verifica que las normas legales pueden no respetar los efectos tan absolutos que la teoría establece. Así las garantías reales que gravan la cosa se extinguen por efecto de la subasta. Ello acontece con la hipoteca, según lo dispuesto por el art. 3196 CC. Ver Texto En este caso, el legislador diferencia la compraventa de la subasta, puesto que el acreedor hipotecario deberá concurrir sobre el precio de la cosa, juntamente con los demás acreedores.

También para la subasta judicial la garantía de evicción del vendedor tiene un tratamiento legal diferente al de la compraventa (art. 2122). En este supuesto, el legislador considera la falta de voluntad del deudor ejecutado, dado que no debe responder con la misma extensión que si la enajenación es voluntaria.

Tampoco los efectos jurídicos señalados por el voto de la minoría operan invariablemente en los modos originarios. No se duda del carácter originario de la adquisición dominial por prescripción adquisitiva, toda vez que el usucapiente adquiere con independencia del dominio que titularizaba el antecesor. Sin embargo, el prescribiente no podría invocar la inoponibilidad de una hipoteca inscripta, frente al claro texto del art. 2505 CC. Ver Texto

Por ello cabe sostener que no existe inconveniente en que la subasta dé lugar a una adquisición autónoma, en la medida en que así lo disponga el legislador y derivada en la misma medida. Este fue el criterio seguido en las mencionadas Jornadas, que con distintos grados de matices expuso: "La adquisición del dominio por subasta judicial constituye un modo derivado sin perjuicio de determinados efectos particulares que la ley contemple" (Despacho A con 37 votos). Y "La subasta judicial no respeta en términos absolutos los efectos atribuidos doctrinalmente a la clasificación de la adquisición del dominio en originaria y derivada" (Despacho B con 12 votos).

La solución mayoritaria del plenario se inscribe en esta tendencia y atribuye derechos autónomos al adquirente en subasta. A consecuencia de ello, recibe el inmueble libre de todo tipo de cargas, las que se trasladan al precio de compra, en virtud del principio de la subrogación real. En tal sentido, no son de aplicación los arts. 3265 Ver Texto y 3266 CC., lo cual no quiere decir que los créditos por impuestos, tasas y contribuciones se extingan respecto del propietario anterior, cuando el precio obtenido en la subasta fuese insuficiente para satisfacerlos.

Es menester aclarar que también ha de diferenciarse de qué gravámenes o cargas se trata. El fallo alude a aquellos que se trasladan al precio, como es el caso del crédito. Por el contrario, una carga real como la servidumbre predial, que carece de contenido pecuniario, no puede trasladarse al precio y cierto es que sigue la cosa subastada en cuanto derecho real.

3.- Naturaleza jurídica del crédito del fisco

El estudio de la naturaleza jurídica de estos créditos es probablemente la arista más espinosa del pronunciamiento plenario. Los votos impersonales, enriquecidos en cada caso, por los fundamentos dados personalmente por miembros del Tribunal, ingresan en el dificultoso análisis de las categorías intermedias y dudosas existentes entre los derechos creditorios y los derechos reales, que tanto desestabilizan a la teoría del dualismo tradicional.

Si verdaderamente se trata de créditos que nacen en razón de la cosa, ha de analizarse si el acreedor ostenta el atributo real del ius persequendi sobre ella.

He de alterar el orden expositivo seguido en el fallo anotado, a fin de comenzar por la categoría conceptual que entiendo reviste menor complejidad.

A) ¿Es una carga real?

El voto de la mayoría transita estrictamente el criterio de la tipicidad legal que domina el régimen de los derechos reales en el código de Vélez. En consecuencia, afirma que no corresponde atribuir a los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras, el carácter de carga pública real. Es que no puede inferirse la existencia de una carga real, sea de naturaleza administrativa o civil, cuando no existe una norma legal expresa de la que surja su existencia y régimen.

A la hora de preguntarse cuáles son las cargas reales, el voto de la mayoría contesta que son los derechos reales sobre cosa ajena vistos desde la óptica del titular dominial, que los soporta como gravamen. Se sigue la doctrina elaborada a partir del voto del Dr. Jorge Horacio Alterini en el plenario "Dodero" (5) que, con gran claridad y solvencia intelectual, estableciera la línea demarcatoria entre las cargas reales y las obligaciones propter rem.

Cierto es que la ley no define la categoría de las cargas reales sino que sólo las ejemplifica. Distintas normas refieren a las cargas del dominio inmobiliario, como las servidumbres, la hipoteca, la anticresis, etcétera, sin aludir al crédito por impuestos, tasas y contribuciones (arts. 2419, 2421, 2689, 3005, 3007, etc.).

Además el régimen del numerus clausus, imperante en nuestro sistema, exige la creación expresa de los derechos reales por ley (arts. 2502 Ver Texto y 2503 CC.). Y la ley vigente no le reconoce al Fisco ningún derecho real sobre la cosa que grava con el impuesto, la tasa o la contribución. De allí que el requisito de la tipicidad de los derechos reales sea lapidario para responder negativamente al interrogante planteado.

B) ¿Es un obligación propter rem?

Buscar la solución en la categoría conceptual de las denominadas obligaciones propter rem, reales, ambulatorias o cabalgantes, importa transitar por las zonas más pantanosas de los derechos patrimoniales. La doctrina ni siquiera se ha puesto de acuerdo en la denominación de estas obligaciones. A partir del enjundioso trabajo de Dalmiro Alsina Atienza se ha discutido, hasta el cansancio, si ellas existen, cuáles son sus caracteres y en qué casos están reconocidas en nuestro ordenamiento legal (6).

En el fallo que se comenta, el Dr. Alterini nos recuerda su meduloso voto en el plenario "Dodero", que iluminó los rasgos distintivos de estas obligaciones. Son de origen legal y descansan sobre determinada relación de señorío sobre una cosa. Por tanto nacen, se desplazan y extinguen con esa relación. Se trata de auténticas obligaciones, en las que el obligado responde con todo su patrimonio. Este último aspecto es puesto en tela de juicio por el voto de la minoría en este plenario, que establece la responsabilidad con los alcances previstos por el art. 3266.

Expone el voto de la mayoría que el crédito por impuestos, tasas y contribuciones no responde a la exigencia del reconocimiento legal como obligación propter rem. No existe disposición legal expresa que establezca que las deudas respectivas se trasladen al adquirente en subasta judicial.

En contra argumenta el voto de la minoría, que tampoco existe norma alguna que indique que la subasta libere al inmueble de toda deuda anterior y funda la responsabilidad en las normas de la ley 22427 Ver Texto (LA 1981-A-196).

La citada ley regula los recaudos que deben observar el juez o el escribano, a fin de que el trámite de constitución o transferencia de derechos reales sobre inmuebles y su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble no quede condicionado a la obtención de certificaciones de libre deuda referentes a impuestos, tasas y contribuciones, incluso municipales (art. 1).

La preceptiva establece con claridad dos supuestos en que el adquirente responde por las deudas anteriores. Cuando la transmisión se realiza por donación o por causa de muerte (art. 2, 2º párr.) y en el caso de que el adquirente manifieste en forma expresa que asume la deuda que pudiere resultar (art. 5). En ninguna de estas dos situaciones el enajenante se libera, señalando el voto de la mayoría otro aspecto diferenciador con las obligaciones propter rem.

Para los demás casos el art. 2 primer párrafo dispone: "El juez o el escribano interviniente, podrá ordenar u autorizar el acto de constitución o transferencia de derechos reales sobre inmuebles y su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, una vez transcurridos veinte días de presentada la solicitud para obtener el certificado de deuda líquida y exigible, si el organismo no lo hubiere expedido o si se expidiese sin especificar deuda líquida y exigible. En el acto deberá dejarse constancia de la certificación requerida y sobre el vencimiento del plazo, quedando liberados el

escribano y el adquirente de toda responsabilidad por la deuda, sin perjuicio de los derechos del organismo acreedor de reclamar el pago de su crédito contra el enajenante como obligación personal".

La minoría interpreta, a contrario sensu, que si el organismo informa la deuda en el plazo respectivo, ni el escribano ni el adquirente se liberan a falta de pago. Sin embargo, tal solución no se aplicaría a la venta forzada, dado que la ley no impone al juez la responsabilidad solidaria por falta de pago que prevé expresamente para el escribano (arts. 2 y 6) (7).

En realidad, es la preceptiva del art. 3 la que contempla el supuesto de que la deuda fuere informada en el respectivo plazo y no refiere a la responsabilidad del adquirente. Sólo faculta al juez o al escribano para ordenar o autorizar el acto y su inscripción, previo pago o retención de las sumas correspondientes. Como en la subasta judicial son de aplicación las normas procedimentales y, en su caso, el régimen de los privilegios, el juez sólo podrá retener las sumas que resulten disponibles para el pago de los impuestos, tasas y contribuciones, conforme el precio que se hubiere obtenido y lo que surja del proyecto de distribución.

Por ello es que, a falta de norma expresa, rige el principio de la intransmisibilidad de obligaciones al sucesor particular. Como bien explica el voto de la mayoría, es la ley y no la interpretación doctrinal la que puede establecer estas obligaciones de alcance real, con carácter excepcional.

C) ¿Es una restricción administrativa?

El voto minoritario dice al respecto: "Lo mismo que constituye restricción al dominio la relación de vecindad, también la constituye la obligación de pagar impuestos, tasas y contribuciones por la propiedad. Son restricciones del derecho administrativo, impuestas al dominio privado sólo en el interés público, como emanación del dominio eminente del Estado".

Cierto es que el Estado puede imponer, por razones de interés público, restricciones al dominio privado (art. 2611 CC. Ver Texto ). Pero de allí a sostener que la afectación de la cosa al pago del impuesto, tasa o contribución importa una suerte de restricción, resulta sumamente discutible.

Las restricciones o limitaciones, como su propia denominación lo indica, afectan la plenitud del derecho real de dominio, mas no su existencia. Cuando la ley establece una limitación al dominio, sea en el interés público o privado, lo es a las facultades de uso, goce y disposición material y jurídica del propietario sobre su cosa. El codificador explica: "Estas disposiciones no tienen en realidad otro objeto que el de determinar los límites en los cuales debe restringirse el ejercicio normal del derecho de propiedad, o de conciliar los intereses opuestos de los propietarios vecinos" (nota al art. 2611). No se duda de que el poder de policía local puede establecer restricciones al dominio privado fundado en razones de salubridad, moralidad y seguridad pública. Y ello sucede a diario con las ordenanzas municipales, que establecen limitaciones a los actos de uso y disposición material del propietario.

Pero el caso del crédito del Fisco, con los alcances reales que le confiere el voto de la minoría, excede a una limitación normal al dominio. Se trata de atribuir responsabilidad por una deuda de otro, a cuyo pago se afecta el dominio de los sucesivos propietarios a través del ius persequendi.

Indudablemente ninguna ley tributaria, de carácter local, podría crear semejante derecho, puesto que excedería la esfera de su competencia legislativa. Sería necesario que la ley sustancial crease un nuevo y vigoroso derecho real en favor del Fisco, que afecte la cosa gravada con mayor intensidad que la hipoteca.

Un derecho real de garantía de origen legal, que no se agote en el valor de la cosa. Que permita al Fisco subastarla, cuantas veces fuere necesario, hasta obtener el pago íntegro de su crédito. Lo cual, a no dudar, contraría el espíritu moderno que consagró la libertad de la propiedad, por constituir una suerte de vinculación, con reminiscencias típicas de un régimen feudal desterrado.

D) ¿Es un crédito privilegiado?

A este interrogante se impone la respuesta afirmativa. El Código Civil ha protegido al crédito por impuestos, tasas, y contribuciones, reconociéndole al Estado privilegio general para asegurar su cobro (arts. 3879 inc. 2, 3880 inc. 5, 3921 y art. 241 ley 24522 Ver Texto ) (LA 1995-B-1547). La protección a la principal fuente de ingresos del Estado, con destino a la atención de los servicios públicos, se concreta en la preferencia de cobro que la ley le confiere frente a otros acreedores y no más allá.

Los códigos de procedimientos disponen que no rige para el pago de los impuestos, la indisponibilidad de fondos prevista hasta el perfeccionamiento de la transmisión dominial (arts. 585 CPr. Ver Texto ; art. 255, ap. IV CPr. Mza. Ver Texto ). De las sumas ingresadas al expediente, por el depósito efectuado por el adjudicatario, habrán de satisfacerse los impuestos, tasas y contribuciones adeudadas, previo al pago del crédito del ejecutante y salvo causas legales de preferencia (3875 CC.). Los ordenamientos formales contemplan el caso de concurrencia de acreedores preferentes o privilegiados (art. 590 CPr. Ver Texto ) y, al efecto, el proyecto de distribución de fondos (art. 258 párr. IV CPr. Mza. Ver Texto ).

Los privilegios se ejercen sobre el producido de la subasta judicial del bien afectado y sobre ella habrá de ejercer su prioridad el Fisco. Tal es la razón de ser de su preferencia y la finalidad de los informes de deudas previstos en los ordenamientos formales. El privilegio no tiene eficacia sobre bienes que hayan salido del patrimonio del deudor (8).

Como explica el voto mayoritario, la subasta judicial importa la liquidación de todos los créditos que pesan sobre los bienes del deudor, que automáticamente quedan transferidos sobre el precio de adquisición en el remate efectuado con citación de los acreedores, configurándose una subrogación real.

En este sentido se manifestó el despacho mayoritario de las II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, al declarar que: "El privilegio de los créditos del Fisco se traslada al precio que sustituye la cosa y, salvo norma expresa, el adquirente en subasta judicial no responde por las deudas anteriores a su posesión, sin perjuicio de la responsabilidad personal del ejecutado" (Despacho A por 41 votos contra 15).

La jurisprudencia posterior y la doctrina han explicado las contradicciones que podría causar una solución contraria. Al respecto sostiene, que si estas deudas pudieran hacerse efectivas contra el adquirente en subasta se subvertiría el régimen de la quiebra y el de los privilegios. El de la quiebra, porque habría un acreedor -el Fisco- que no correría ningún riesgo y siempre podría percibir su crédito cualquiera fuese el precio de venta. Y el de los privilegios, porque el acreedor hipotecario -que precede al Fisco cuando los impuestos son posteriores a la constitución de la garantía real- sólo cobra del precio, mientras que el Fisco cobraría del adquirente" (9).

De adoptar un temperamento opuesto, como postula el voto de la minoría, se arribaría a soluciones disvaliosas y absolutamente contrarias al régimen legal.

No se pone en tela de juicio que el crédito hipotecario es preferente, en el orden de los privilegios, al crédito del Fisco nacido con posterioridad a la constitución de la garantía. De seguir tal razonamiento, el acreedor hipotecario que adquiriese en subasta el inmueble ejecutado, a fin de compensar su crédito, se encontraría en peor situación que si el adjudicatario fuera un tercero. En efecto, en este caso el acreedor hipotecario debería responder las deudas del Fisco que eran desplazadas por el privilegio de su crédito. Con lo cual, se desalienta también la adquisición en subasta por los acreedores preferentes.

4.- La buena fe y la subasta judicial

No es cierto que la solución mayoritaria adoptada en el plenario respecto a la primera cuestión, contraríe el principio de buena fe.

La minoría afirma la responsabilidad del adquirente en subasta por las deudas que hubieren sido informadas en el expediente y las que se devenguen con posterioridad. Expresa que "al tratarse de devengamientos continuados y sucesivos, a partir de las informadas, cabe presumir con un grado de certeza casi total que las restantes obligaciones tampoco fueron abonadas por un propietario que lo único que espera es el remate. De este modo se resguarda la buena fe que debe existir en los actos de subasta pública. En cambio no carga el adquirente con aquellas deudas que no fueron informadas por negligencia de las entidades respectivas".

Tal argumentación, sustentada en la buena fe, nos lleva a preguntar ¿qué sucede con la buena fe de los organismos recaudadores de impuestos, tasas y contribuciones? Si los mismos fueran verdaderamente diligentes, no dejarían que se abultaran tales deudas hasta cifras que superen el precio o valor de la cosa, ni omitirían la defensa judicial de su crédito.

Una visión realista de esta problemática nos demuestra que las anomalías no devienen, en la generalidad de los casos, de la existencia de ejecuciones simuladas tendientes a desbaratar los derechos del Fisco. Por el contrario, lo ordinario son las ejecuciones reales, y lo que se evidencia ante ellas es la inercia de los entes recaudadores que no ejercitan el apremio a fin de percibir sus créditos.

Es más cómodo y económico para el Estado acudir a los medios indirectos de percepción de sus tributos, tal como esperar que otro acreedor lleve adelante la ejecución de la cosa y le deposite en su favor el precio obtenido en concepto de pago de las deudas. O el caso de obstaculizar la registración de la subasta hasta tanto el adjudicatario presente el certificado de libre deuda. Tales conductas de modo alguno son compatibles con el deber de diligencia que requiere el principio de la buena fe.

Por el contrario, afectan la seriedad del acto jurisdiccional de la subasta, como bien afirma el voto de la mayoría, en tanto sorpresivamente se adjudican al comprador obligaciones que no habían sido establecidas con anterioridad, ni anunciadas con precisión como parte de las condiciones de la venta. Y, aun en el caso de que las deudas sean informadas en el expediente y el potencial oferente las tenga en cuenta al momento de la oferta, también puede sorprenderse su buena fe. Entre la fecha de los informes de deudas y la entrega de la posesión efectiva transcurre el tiempo e inexorablemente crece la deuda (actualizaciones, multas y demás recargos), a veces, por cuestiones totalmente ajenas a la voluntad del adjudicatario, como ocurre con incidencias articuladas por las partes y terceros. ¿Por qué hacer padecer al adquirente las consecuencias gravosas de una situación que no le es imputable? Ello resulta injusto, máxime en favor de un acreedor cuya inoperancia posibilita el acrecentamiento desmedido de la deuda.

Nuestra legislación no tolera las situaciones de abuso del acreedor que perjudican a terceros. Por ejemplo, el art. 3936 limita la extensión del privilegio del acreedor hipotecario que es renuente en reclamar su crédito y concurre con otros acreedores sobre el precio.

En orden a la diligencia del acreedor, también cabe descalificar la crítica que se formula a la posición del voto mayoritario, en tanto favorecería la oferta de precios exiguos en la subasta, al no responder el adjudicatario por las deudas existentes. Se sostiene que el precio que se oferta supone la consideración del importe de las deudas (10). También esta argumentación omite una interpretación realista y armónica del ordenamiento legal. Los postulantes en el acto de remate pujarán hasta la suma que, su criterio, represente el valor económico de la cosa. La insuficiencia del precio con relación a las deudas, habrá de ser defendida por los mismos acreedores, quienes pueden ofertar y adjudicarse la cosa compensando su crédito.

Es que se procura tutelar los intereses superiores del tráfico jurídico de bienes. Si lo que razonablemente se puede pagar por el inmueble en la subasta es insuficiente para solventar todas las deudas existentes, difícilmente aparezca un interesado dispuesto a cargar con ellas. Con lo cual la cosa quedará inmovilizada, salvo que los mismos acreedores opten por su adquisición en subasta.

Por otra parte, reconocerle al Fisco la atribución de perseguir la cosa subastada y ejecutarla tantas veces sea necesario hasta satisfacer íntegramente su acreencia, importa admitir la existencia de un derecho real superlativo que no conoce nuestro ordenamiento legal, ni lo admite su espíritu (nota al Título IV del Libro III y a los arts. 2502 Ver Texto y 2503 CC.).

Cabe entonces ponderar como un significativo avance el pronunciamiento del fallo plenario a la primera cuestión sometida a decisión, que ateniéndose a la estricta legalidad y con gran realismo jurídico ha establecido como doctrina legal obligatoria que: "No corresponde que el adquirente en subasta judicial afronte las deudas que registra el inmueble por impuestos, tasas y contribuciones, devengadas antes de la toma de posesión, cuando el monto obtenido en la subasta no alcanza para solventarlas".

b) El crédito por expensas comunes

1.- La posición de la mayoría

Con relación a la segunda cuestión sometida a decisión plenaria ¿cabe una solución análoga respecto de las expensas comunes para el caso de que el inmueble se halle sujeto al régimen de la ley 13512 Ver Texto ? El voto de la mayoría, en forma impersonal, responde negativamente.

No sin advertir las dificultades que plantea la naturaleza jurídica del crédito por expensas, el voto de la mayoría admite la existencia de una obligación en cabeza del adquirente, que nace y se desplaza con el nacimiento o desplazamiento de la titularidad dominial. Se sustenta en la letra del art. 17 ley 13512 Ver Texto , que dispone: "La obligación que tienen los propietarios de contribuir al pago de las expensas y primas de seguro total del edificio, sigue siempre el dominio de sus respectivos pisos o departamentos en la extensión del art. 3266 CC. Ver Texto , aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición; y el crédito respectivo goza del privilegio y derechos previstos en los arts. 3901 Ver Texto y 2686 Ver Texto CC.".

Siguiendo calificada doctrina (11), interpreta que la sola mención del vocablo "siempre" en el texto de la norma, "indica que el carácter ambulatorio de la obligación por expensas comunes se aplica a todas las transmisiones de dominio, ya sea por actos entre vivos o por causa de muerte y, dentro de las primeras, tanto a las compraventas voluntarias como a las que son fruto de acciones judiciales". Por tanto, involucra "a todas las situaciones posibles y allí donde la ley no distingue, no cabe que lo haga el intérprete".

Invocando la interpretación armónica y sistemática de los arts. 8, 17 y 18 de la ley, señala que el deudor del crédito por expensas será el titular de la unidad respectiva en lo que atañe a las expensas devengadas durante el período de su titularidad y responde con todo su patrimonio. El sucesor universal será deudor en los mismos términos, en cuanto sigue la personalidad de su autor. El sucesor particular responderá con todo su patrimonio por las devengadas durante su propia titularidad y con la cosa por las devengadas antes de su adquisición.

Se argumenta que el propósito seguido por el legislador ha sido garantizar al consorcio de propietarios, de la manera más efectiva posible, el cobro de las expensas, sin las cuales el sistema de propiedad horizontal no podría subsistir.

Conforme a ello el voto de la mayoría dispone que, "mientras la obligación no se encuentre extinguida, su efecto inmediato recae sobre el comprador, quien deberá soportarla aunque se trate de una venta rodeada de todas las garantías judiciales, porque la incidencia de las expensas resulta de una disposición de la ley".

En sus fundamentos, el Dr. Jorge H. Alterini incursiona minuciosamente en el análisis de la naturaleza jurídica del crédito por expensas y las dificultades interpretativas de las normas contenidas en los arts. 8 Ver Texto y 17 Ver Texto ley 13512. En orden a su caracterización establece los rasgos diferenciadores con las obligaciones propter rem, que fueran delimitados en su voto del plenario "Dodero". Su posición deja a salvo que esta obligación no se ciñe a tal categoría, toda vez que el adquirente responde sólo con la cosa y el enajenante no se libera por el abandono. Sin

embargo, considera contundente la disposición del art. 17 respecto de la responsabilidad del adquirente por las deudas anteriores en la extensión establecida por el art. 3266.

El voto de la mayoría sigue el despacho mayoritario de las jornadas mendocinas que abordaran esta temática, y que declarara: "El adquirente es responsable por el pago de las expensas comunes adeudadas con anterioridad a la subasta, en caso de insuficiencia del precio obtenido" (29 votos contra 6) (12).

Por ello con relación a la segunda cuestión el plenario ha establecido como doctrina legal obligatoria que: "No cabe una solución análoga respecto de las expensas comunes para el caso de que el inmueble se halle sujeto al régimen de la ley 13512 Ver Texto ".

2.- La posición de la minoría

El voto de la minoría, por el contrario, da una respuesta afirmativa a la segunda cuestión planteada, al limitar la aplicación del art. 17 a los supuestos de la enajenación voluntaria.

Con todo el respeto a la autoridad intelectual que se reconoce a los juristas que participan de la solución mayoritaria, no puedo dejar de sumarme a los argumentos que ilustran la solución opuesta (13).

Como expone la minoría, una interpretación integradora del art. 17 de la precitada norma permite distinguir el caso de la subasta judicial de la enajenación voluntaria. En efecto, si la ley le reconoce al consorcio un crédito con privilegio especial, es precisamente para que lo haga valer sobre el precio de subasta, que es el asiento del privilegio.

En este supuesto juegan exactamente las mismas razones jurídicas que fundan la solución mayoritaria respecto del crédito del Fisco. Si fuera cierto que en todos los casos el consorcio detenta la facultad persecutoria contra el adquirente, se alteraría el orden de los privilegios (14).

Adviértase que los acreedores con privilegio de rango superior al crédito por expensas (por ej. el hipotecario), se encontrarían en situación desventajosa para adquirir en la subasta el inmueble, toda vez que deberían soportar un crédito que según la ley no les es preferente.

Además, no es verdadero que la expresión "siempre" del art. 17 sea inconmovible. Como señala el Dr. Bellucci en sus fundamentos, hay casos en que la responsabilidad por la deuda no pasa al adquirente (arg. arts. 56 Ver Texto y 79 Ver Texto ley 24441) (LA 1995-A-49). Tampoco lo sería, ni aún en el caso de la enajenación voluntaria, si la administración del consorcio informara la inexistencia de deuda. Obviamente que las consecuencias dañosas de una certificación errónea deberán ser soportadas por el mismo consorcio.

En orden a la buena fe, también cabe preguntarse, ¿por qué amparar a un consorcio que no es diligente? Si es verdad que el sistema de propiedad horizontal no subsiste sin expensas ¿por qué el consorcio no cobra oportunamente su crédito?

Sostiene acertadamente Leguisamón (15), que si bien "no resulta justo que en caso de insuficiencia de fondos provenientes de la subasta el consorcio de propietarios, o sea los restantes consorcistas, deba hacer frente a las expensas debidas por uno de ellos cuya unidad fue subastada, no por ello es justo, o más justo, que quien adquiera el inmueble deba hacer frente a tal deuda para que los restantes consorcistas no la soporten. Por el contrario, entiendo más justo que sea el consorcio que soporte el quebranto que produzca eventualmente la imposibilidad de hacer efectiva la deuda impaga del consorcista ejecutado, puesto que el consorcio de propietarios está en condiciones inmejorables de evitar tal situación a poco que advierta que el copropietario comienza a retrasarse en el pago de las expensas e inicie diligentemente las acciones tendientes a su percepción judicial si no obtiene una rápida solución por la vía extrajudicial, porque ello hace justamente a la subsistencia del consorcio".

Además, una interpretación realista permite avizorar que ningún oferente se postulará en el remate si la deuda por expensas supera el valor del inmueble, lo cual perjudica los intereses del mismo consorcio.

Ciertamente, la solución del voto de la minoría compatibiliza el interés del adquirente, el del consorcio diligente y los del tráfico en general, al fomentar la adquisición en subasta judicial y no trabar la libre circulación de los bienes.

NOTAS:

(1) En el fallo C. Nac. Com., sala D, 5/3/98, in re "Escandarani, Elías v. Fagre, Juan C." Ver Texto , el tribunal admitió como un error propio, que hubiese emitido el edicto y tolerado la publicidad, incurso en el defecto -por omisión- de "no expresar inequívocamente que los débitos allí mencionados afectasen al adquirente o no lo afectasen", LL 1998-E-691.

(2) El Dr. Jorge Horacio Alterini presidió la referida Comisión conjuntamente con el Dr. Luis Andorno. Y en ella participó activamente en calidad de invitada y ponente la Dra. Elena Highton.

(3) Andorno, Luis O., "La subasta judicial y los derechos conexos a la cosa subastada (II Jornadas de Derecho Civil de Mendoza de 1991)", Revista de la Facultad de Derecho de Rosario, n. 11, 1991, ps. 5 y ss.

(4) Parellada, Carlos - Puerta de Chacón, Alicia, "La subasta judicial y los derechos conexos a la cosa subastada", JA 1991-II-719, ponencia presentada a las II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil.

(5) C. Nac. Civ., en pleno, "Dodero, Hipólito C. v. Consorcio de Propietarios Neuquén 566/88/90", ED 73-282 y ss.; JA 1977-II-586.

(6) "Las diferencias entre el derecho real y el derecho de crédito", JA 1956- III-sec. Doctrina-11.

(7) Cabe recordar que no es necesaria la actuación notarial en la subasta judicial. El título de dominio del adquirente se conforma con el acta de subasta, el auto aprobatorio y el acta de entrega de la posesión. Conf. Puerta de Chacón, Alicia, "La subasta judicial en el Código Civil y la Ley Registral Inmobiliaria", JA 1991-II-715.

(8) Cazeaux, Pedro N. - Trigo Represas, Félix, "Derecho de las obligaciones", vol. 3, Ed. Platense, Bs. As., 1975, p. 718.

(9) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, voto de la Dra. Graciela Medina, 7/11/96, in re "Ferdman, Haydeé y otra v. Rodríguez, Jorge y otro", JA 1997-III- 430 [J C.972934], LL 1997-492 y ED 171-476, con cita de Cazeaux, Pedro N. - Tejerina, Wenceslao - Cazeaux, José M., "Subasta judicial", LL 1994-E-240.

(10) Esta preocupación se pone de manifiesto en el fallo de la C. Nac. Com., sala D, in re "Escandarani", cit. inicialmente.

(11) Highton, Elena I. - Vila, Ana M. Y. - Vila, Rosa, "Las deudas por expensas anteriores a la subasta judicial. Su protección", ED 147-891 y ss.

(12) Cabe recordar que votaron este despacho mayoritario los prestigiosos magistrados y académicos que comparten este voto, Dres. Elena Highton y el Dr. Jorge H. Alterini, como así también el distinguido jurista Dr. Luis Andorno.

(13) Esta postura fue defendida conjuntamente con el Dr. Carlos Parellada en las referidas jornadas.

(14) Conf. C. Civ. y Com. San Isidro, in re "Ferdman", ob. cit. El fallo da el mismo tratamiento al crédito fiscal que al crédito por expensas.

(15) Conf. Leguisamón, Héctor Eduardo O., "Las expensas comunes y las deudas fiscales pendientes frente a la insuficiencia de fondos de la subasta judicial". Nota a fallo C. Nac. Civ., sala E, 10/7/97, "Consorcio de Propietarios República Arabe Siria 2723/29 v. Musella, Norma S. y ot.", LL 1998-E-130.

JUICIO EJECUTIVO AR_JA004 JJTextoCompleto JUSTICIA NACIONAL EN LO CIVIL