S E R V I D U M B R E

D E A C U E D U C T O

MEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN LA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE

CHILE.

S E R G I O O Y A R Z U N G O M E Z

1 9 5 3

S E R V I D U M B R E

DE A C U E D U C T O

MEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN LA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE

CHILE.

S E R G I O O Y A R Z U N G O M E Z

1 9 5 3

Santiago, Septiembre 12 de 1945.

Señor Decano :.

Don Sergio Oyarzún Gómez ha presentado una Memoria titulada "Servidumbre de Acueducto" para optar al grado de Licenciado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.

Está dividida en cuatro capítulos. El primero contiene las genera-lidades, agrupadas en tres párrafos que se refieren al concepto y defi-nición de esta servidumbre; su situación en el Derecho Romano, Espa-ñol, Francés y Chileno y la determinación y clasificación de ella de acuerdo con las reglas generales de nuestro derecho civil.

El capítulo segundo estudia la naturaleza de la servidumbre de acueducto, su carácter, constitución y casos especiales que pueden pre-sentarse ; personas que la ejercen; predios afectados y exceptuados y las indemnizaciones .correspondientes.

La tercera y cuarta partes mencionan los efectos de la servidumbre referida; formas especiales de este mismo tipo y, por último, se expre-san algunas ideas sobre la intervención del Estado en la construcción de canales de regadío y el programa de electrificación e industrialización del país por intermedio de la Corporación de Fomento, debida a la visión del Presidente Aguirre Cerda y que constituye uno de los más indiscuti-bles aciertos de su breve como fecunda administración.

La Memoria del señor Oyarzún es un interesante estudio sobre la servidumbre de acueducto, presentando en forma sintética gran parte de lo que se ha escrito sobre el tema, ordenada y,metódicamente, con oportu-nas referencias al actual proyecto de Código dé Aguas, cuya aprobación está pendiente, a la legislación extranjera y a la jurisprudencia. No propone reformas; pero ha sabido darle a su obra una orientación prác-tica que puede ser de gran utilidad.

De lo expuesto, se desprende que el postulante ha realizado un es-fuerzo digno de aplauso que meréte ser aprbbado con el calificativo de DISTINCION.

Saluda atentamente al señor Decano.

BE LIS ARIO PRATS GONZALEZ Profesor de Derecho Industrial y Agrícola

Informe N 9 12T.

Santiago, 25 de Junio de 1945.

Señor Decano.

Informando la Memoria de prueba que, para optar al grado de L i -cenciado, ha presentado don Sergio Oyarzún G., titulada "Servidumbre de Acueducto", puedo decir lo siguiente:

Divídese el trabajo en cuatro Capítulos. En el primero da el concep-to y clasifica las servidumbres.

El segundo se refiere al carácter y naturaleza de las servidumbres en estudio, su constitución, predios afectados por ella, etc. Debo hacer re-saltar que en este capítulo el autor ha tratado el problema que plantea el artículo 837 del C. C. al manifestar que: "Las aguas que corren por un cauce artificial construido a expensa ajena, pertenecen exclusivamente al que con los requisitos legales haya construido el cauce". Este artículo ha dado margen para ser interpretado en dos formas distintas. Algunos pre-tenden que el dominio de las aguas pertenece en forma exclusiva al que con los requisitos legales lo haya construido. Otros, por el contrario, sos-tienen que lo que pertenece en forma exclusiva al que construye un cau-ce artificial, no es el dominio de las aguas sino su "uso'y goce". El autor se refiere a este problema y lo resuelve en forma muy acertada, dando los argumentos en que funda su razonamiento, argumentos que estimo serios y muy bien expuestos y relacionados, llegando a la conclusión que las dichas aguas no "pertenecen" en dominio al que construya el canal ar-tificial, sino lo que le "pertenece" es su uso y goce. Finalmente se refiere, en este mismo capítulo, a las indemnizaciones a que la servidumbre de acueducto da lugar.

El Capítulo III se refiere a los efectos de la Servidumbre de acue-ducto. Siguiendo un orden lógico, comienza por determinar los derechos y obligaciones del predio dominante y continúa con los derechos y obli-gaciones del predio sirviente.

El IV y el último Capítulo tratív de las servidumbres especiales de acueducto, refiriéndose en especial a la de "drenaje" de apoyo y a la que se constituye para la concesión dé servicios eléctricos.

Por el título de esta memoria podría pensarse que ella es más bien propia de la asignatura de Derecho Civil; pero quienes así piensen des-conocen tjue esta materia se especializa su estudio en la cátedra de Dere-cho Industrial y Agrícola y esta servidumbre cae de lleno dentro de esta rama del Derecho.

El trabajo en informe revela desde un comienzo un estudio muy ra-zonado y completo. El Sr. Oyarzún ha sabido darle a su obra un carácter esencialmente práctico y positivo, lo que nos induce a recomendar su con-sulta a los estudiantes de Derecho Industrial y Agrícola.

Por estas consideraciones, el Director del Seminario de Comercio e Industrial aprueba la ftíemoria de don Sergio Oyarzún G., intitulada "Servidumbre de Acueducto", con nota de DISTINCION.

Saluda atentamente al Sr. Decano

ENRIQUE MU N IT A BECERRA Director

Al señor Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.

I N D I C E

CAPITULO I.

GENERALIDADES

Párrafo I?: Concepto y Definición 7 Párrafo 29: Historia 12 Párrafo 3"?: Clasificación 18

CAPITULO n.

SERVIDUMBRE LEGAL DE ACUEDUCTO

Párrafo 49; Naturaleza de la Servidumbre 23 Párrafo 59: Carácter de la Servidumbre 24 Párrafo 6.9: Casos en que procede ., 27 Párrafo 7?: Requisitos para su establecimiento 28 Párrafo 89: Constitución de la Servidumbre 35 Párrafo 9°: Dominio del Acueducto y de las Aguas 40 Párrafo 109: Personas que pueden ejercerlas 45 Párrafo 119; Predios que comprende y predios exceptuados 47 Párrafo 129; Rumbo del Acueducto 47 Párrafo 139: Indemnización 50

CAPITULO III.

EFECTOS DE LA SERVIDUMBRE LEGAL DE ACUEDUCTO

Párrafo 149; Generalidades 54 Párrafo 159; Derechos del Predio Dominante 54 Párrafo 169; Obligaciones del Predio Dominante 57 Párrafo 179; Derechos del Predio Sirviente 61 Párrafo 189: Obligaciones del Predio Sirviénte 68 Párrafo 199; Juicios sobre Acueductos 70 Párrafo 209; Abandono del Acueducto 75

CAPITULO IV.

SERVIDUMBRES DE ACUEDUCTOS ESPECIALES

Párrafo 219; Generalidades 78 Párrafo 229; Servidumbre de Desagüe ,j 78 Párrafo 239: Servidumbre de Apoyo : 81 Párrafo 249; Drenaje 83 Párrafo 259; Servidumbre de Acueducto con motivo de una concesión para servi-

cios Eléctricos 85 Párrafo 2G(• Acueductos que corren por caminos 93 Párrafo 279; Conclusión 99

C A P I T U L O I

G E N E R A L I D A D E S

Párrafo 1»

CONCEPTO Y DEFINICION

En todos los tiempos y lugares se ha presentado el problema a que se encuentran abocados los propietarios de predios situados lejos de una corriente de agua, al pretender transportarla hasta el lugar donde la ne-cesitan, aun cuando con ello sea menester atravesar fundos ajenos.

Tanto la práctica como la Ley; en las distintas localidades, han con-cedido este derecho a dichos propietarios, en miras a un interés general, dando origen así a la servidumbre de acueducto.

Baudry Lacantinery en su obra de Derecho Civil (1 ) , da una defi-nición general de la servidumbre de acueducto, la que consignamos por considerarla la más completa y, al mismo tiempo, la más sencilla.

Dice así: "La servidumbre de acueducto consiste en él derecho que pertenece al propietario de un predio para tener un acueducto sobre un fundo perteneciente a otro propietario". Esta definición comprende tan-to a la servidumbre legal como a la voluntaria.

Según estos conceptos, en la servidumbre de acueducto, encontramos los mismos elementos que son comunes a toda clase de servidumbre, a sa-ber : un predio dominante, un predio sirviente, ambos de distintos due-ños, y un derecho para el dominante que se ejerce a costa del sirviente,, para el que constituye un gravamen. Consiste este derecho en que el due-ño del predio.dominante puede mantener un canal o acueducto, a través del sirviente, para conducir el agua de que puede disponer hacia el fundo en que las va a utilizar, o hacia el establecimiento industrial cuyas má-quinas va a mover. La obligación correlativa del predio sirviente consiste en no obstaculizar el ejercició de la servidumbre, permitiendo siempre el libre paso del agua a través de su fundo, quedando sí a salvo su derecho para que se le indemnice por el daño ocasionado, en los términos y casos previstos por la ley. El gravamen, en consecuencia, está constituido por esta obligación de soportar el paso del agua ajena, sin aprovecharla y feiñ ponerle obstáculo, y que va a beneficiar a otra persona, para la cual cons-tituye una utilidad. (2)

Esta relación jurídica puede provenir o del acuerdo de las partes, y entonces se trata de una servidumbre voluntaria de acueducto, o del man-dato de la ley, en cuyo caso nos encontramos ante la servidumbre legal del mismo nombre.

En ambas situaciones, en su esencia, la relación jurídica anotada es la misma, puesto que los derechos y obligaciones son idénticos. La dife-

(1) D<?. Civil. "Los Bienes", tomó 6<?, pág. 612. (2) En el derecho argentino se permite al predio sirviente hacer uso del agua siem-

pre que no se cause perjuicio al dominante.

— 8 --

rencia estriba en el origen de ella, puesto que, en tanto que en la servi-dumbre legal él es el mandato mismo de la ley, en la servidumbre volun-taria es el hecho del hombre, es el consentimiento, expreso o presunto, emanado de ambas'partes.

Nuestro Código no define, propiamente, la servidumbre de acueduc-to, sino que enumera en su Art. 861. los casos en que tiene aplicación la servidumbre legal. En cuanto a la voluntaria, no la trata especialmente, sino que ella se rige por las reglas especiales que para está clase de servi-dumbres dan los artículos 880 y siguientes, y por las generales para toda servidumbre consignadas en los Arts. 820 y siguientes del C! Civil.

En conformidad con el Art. 577 del Código citado, este derecho del predio dominante queda incluido en la categoría de los derechos reales, que el mismo artículo define como el que tenemos sobre una cosa sin res-pecto a determinada persona; o sea, que, como cuando se trata del dere-cho de dominio o propiedad, el derecho de servidumbre se puede hacer valer respecto de todo el mundo y no solamente respecto de una determi-nada persona que haya contraído la obligación correlativa, como en el caso de los derechos personales.

La servidumbre de acueducto es una institución cosmopolita, pues se encuentra reglamentada en todas las legislaciones, en una forma más o menos uniforme en su esencia, y ello se debe a que es una institución de derecho que responde a una verdadera necesidad, cual es facilitar el usó de las aguas corrientes en sus distintas e importantes formas de aplica-ción a la vida de un país, haciéndolas aprovechables por el mayor número posible de personas.

Sin embargo, no siempre ha tenido ni la misma aplicación ni la mis-ma extensión. Así, por ejemplo, la ley francesa de 1845, que la estableció en dicho país, la hacía aplicable solamente al beneficio de la agricultura, no tomándose en cuenta las necesidades de la industria. Igual cosa puede decirse de la ley belga de 1848, que fué solamente una copia de la anterior.

No sólo estas restricciones tenía la servidumbre de acueducto en dicho país, sino que, como en esa legislación se daba poderes discrecio-nales a los Tribunales de Justi¿ia para decretarla o no respecto de un caso determinado, éstos restringían su aplicación en diversas circuns- ' tancias, considerando que se trataba de una-'excepción en el derecho, ya que el dominio absoluto sobre uq predio era la regla general, descono-ciéndose casi por completo la función social de la propiedad. En conse-cuencia, en situaciones dudosas, que no estaban expresamente contem-pladas en la ley, no se daba lugar a su establecimiento, restringiéndose así al menor número posible de casos.

Legislaciones anteriores a la francesa no tuvieron este mismo cri-terio, y así, el Código Sardo contemplaba tanto las necesidades de la agricultura como de la industria, dictándose reglas especiales para los distintos casos en que tenía aplicación, y sus disposiciones sobre la ma-teria han servido de modelo a muchas legislaciones, entre otras, a la nuestra.

La tendencia actual es la de reconocer ampliamente las necesidades de ambos aspectos económicos de'la vida de un país, reglamentándose especialmente sus diferentes formas de aplicación, como ser en los usos industriales, en la producción de fuerza motriz, en el abastecimiento de energía eléctrica, etc. En estos casos se ha ido aún más lejos y rigen nor-mas completamente distintas a las originales, como aquélla que autoriza el uso por el predio sirviente de las aguas que corren por un acueducto de propiedad ajena, con los-fines antes mencionados.

Estas nuevas aplicaciones de la servidumbre de acueducto, deriva-das de las necesidades que se han hecho presente debido al auge de las industrias, en cuyo desarrollo tan importante papel desempeñan las co-

— 9 --

rrientes de agua, han hecho que esta institución tienda a apartarse cada vez más del Derecho Civil, para entrar en el campo del Derecho Indus-trial y Agrícola, que es relativamente nuevo, formando parte del con-junto de normas legales que constituyen el Régimen Legal de Aguas de un país.

Con el objeto de subsanar los inconvenientes y vacíos que se han dejado sentir en todos los países a través de las disposiciones incomple-tas del Derecho Civil, se ha abierto paso la tendencia de unificar en un solo cuerpo' de leyes todas las disposiciones relacionadas con las aguas, y que forman el citado Régimen Legal de Aguas, en forma que marchen al unísono con las necesidades del derecho moderno. Este sistema ha si-do adoptado por legislaciones como la española, la peruana, la brasilera, etc. (3)

En nuestro país, actualmente, y desde hace varios años, se encuen-tra pendiente de la consideración del H. Congreso Nacional un Proyecto de Código de Aguas, de que es autor Dn. Rafael Moreno E., dentro de cuyas disposiciones quedan comprendidas las relativas a la servidumbre en estudio, y que contiene modificaciones, sustanciales a las del Código Civil, las que iremos viendo a medida que se presente la oportunidad.

Se ha criticado a este proyecto la disposición de su artículo 217 que dispone que son aplicables a las servidumbres relacionadas con las aguas de que él se ocupa, las disposiciones deK Código Civil, en cuanto no estén modificadas por las disposiciones del mismo proyecto. Esta crítica la consideramos acertada, pues habría sido mucho más práctico y conve-niente se hubiera agotado el tema en este proyecto, de tal modo que to-das las otras disposiciones sobre la materia hubieran quedado deroga-das. De esta manera se evita la confusión en materia de aguas, derivada de las distintas normas a aplicarse en los diferentes casos, y que se en-cuentran contempladas en diversos cuerpos de leyes.

También, en muchas ocasiones, el Proyecto de Código no hace sino repetir las disposiciones del C. Civil, lo que no tiene razón de ser dada la existencia del citado Art. 217.

Papel que desempeña la servidumbre de acueducto en el Régimen de Aguas de un país

Hemos dicho que la servidumbre de acueducto debe ubicarse dentro de las normas que forman el Régimen Legal de Aguas. Más aún, ella constituye su complemento indispensable, sobre todo en los países que tienen el sistema adoptado por nuestrá legislación.

En efecto, la mayoría de las aguas que pueden aprovecharse en la industria y en la agricultura, en nuestro país, están constituidas por co-rrientes que tienen el carácter de bien nacional de uso público, cuyo do-minio pertenece a la Nación toda, y su uso y goce a todos los habitan-tes de ella en particular, en conformidad sí con las normas y limitacio-nes que la misma ley prescribe. Es así, como son bienes nacionales de uso público los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales que no nacen ni mueren dentro de una misma heredad. Esta clase de aguas constituye la principal fuente- de utilización para el regadío e in-dustria. Adjemás, los grandes lagos, navegables por buques de más de cien toneladas, también son de dominio nacional.

Los particulares tienen derecho para utilizar estas aguas en pro-vecho propio, como tienen derecho a transitar por las calles, plazas, ca-minos, etc., pero, dada su ubicación, con respecto a la corriente, la forma

(3) Ley española sobre aguas, de 1879. Código de Aguas del Perú del 24 de febrero de 1902.

— 10 --

para ejercer este derecho varía según se trate de un propietario ribe-rano o de uno ubicado lejos de la corriente. La ley reglamenta, enton-es, el ejercicio de este derecho en ambas situaciones:

a) Situación del pro-pietario riberano.—Los propietarios cuyo pre-dio es atravesado 'o que tiene por límite una corriente natural de uso público, puede, en conformidad a la ley, aprovecharse de sus aguas, ha-ciendo de ellas "el uso conveniente para sus menesteres domésticos, para el riego de la misma heredad, para dar movimiento a sus molinos u otras máquinas y abrevar sus animales", por el solo hecho de ser riberano, sin necesidad de obtener, permiso o merced alguna.

Esto no quiere decir que el propietario riberano tenga el dominio sobre las aguas que lleva la corriente natural de que se trate, pues ya vimos que él pertenece a la Nación toda, sino que disfruta de un dere-cho especial de uso o aprovechamiento de dichas aguas, el que es regido por la ley, en su ejercicio, en efsta forma especial, y que es la consecuen-cia de ser dicha corriente un bien nacional de uso público.

La misma ley, por lo demás, se encarga de reglamentar el ejercicio de este derecho, que no es ilimitado, siendo su primera restricción la obligación del propietario riberano de restituir al cauce acostumbrado al agua que hubiere extraído y que no fuere ocupada, a la salida del fundo. (Art. 834, inc. 2?) .

Otra restricción, establecida por el Art. 835, consiste en el derecho adquirido por el propietario dél predio inferior para servirse de las mismas aguas. Este derecho puede ser adquirido, según los términos del citado artículo 835, por prescripción u otro título, y de esta manera el predio inferior adquiere una especie de derecho extraordinario para ser-virse de esas aguas, además de las que le correspondan por ¡ser riberano.

A pesar de ser ésta- una materia muy interesante, no entraremos en mayores detalles, porque nuestro propósito es sólo esbozar a grandes rasgos la distinta situación en que se encuentran los propietarios ribera-nos de los no riberanos, lo que nos permitirá apreciar debidamente la importancia y el papel indispensable qué desempeña la servidumbre de acueducto.

Otras limitaciones están establecidas en los N.os 2 y 3 del Art. 835, y, en general, se establece en ellos, que el propietario riberano verá res-tringido su derecho cuando con ello contraviniere a las leyes u ordenan-zas relativas a la navegación o flote, o a las que reglen la distribución de las aguas en períodos de sequía. Bien puede suceder • que la conve-niencia general de mantener una corriente como navegable, o de. no pri-var a los predios inferiores de ..un mínimum de agua en los períodos de escasez, haga necesario la dictación de ordenanzas que disminuyan la tíantidad de las aguas de que pueden disponer los predios riberanos.

Igual cosa puede decirse respecto del N 9 3 del Art. 835 del Código Civil, esto es, cuando las aguas fueren necesarias para los menesteres domésticos de los habitantes de un pueblo vecino.

b) Situación de los propietarios no riberanos.—Distinto es el caso de los propietarios no riberanos que quieran hacer uso de estas aguas, bienes nacionales de uso público, y que corren lejos de sus predios.

En principio, también tienen derecho a servirse de ejlas, dada su naturaleza, pero, como el cauce no atraviesa ni deslinda con sus pre-dios, no pueden aplicárseles las mismas reglas que vimos para los ribe^-ranos, y se ha dispuesto que es necesario que obtengan previamente una autorización de quien corresponda para poder sacar cierta cantidad de agua de una corriente de esta naturaleza. Esta autorización o permiso, o merced de agua, debe ser otorgada por autoridad competente y sin ella no puede ejercitarse el derecho del predio no riberano a sacar agua de una corriente natural.

— 1 1 —

Una sentencia de casación de fondo del año 1924 (4) , y que puede aplicarse a esta materia, establece en uno de sus considerandos: "De aquí se deduce que, tratándose de aguas para cuyo aprovechamiento se necesita la concesión de una merced de aguas, el dueño del cauce se hace dueño de las aguas siempre que se cumplan los requisitos legales; de tal manera, que si la merced está mal concedida, como por ejemplo si ha sido concedida por autoridad incompetente, la concesión es nula, y ei que construyó el cauce no ha sido nunca dueño de las aguas por no ha-berse cumplido con los requisitos legales".

A pesar de lo expuesto, se ha dicho que la obtención de la merced no es requisito previo para el ejercicio del derecho del predio no ribera-no. Nosotros, sin negar el derecho en potencia de éste, creemos que es indispensable su obtención, ya que es un requisito que la misftia ley es-tablece para su ejercicio.

Sobre las mercedes de agua, su otorgamiento, autoridad' competen-te para ello, etc., nó trataremos en el presente trabajo más que lo dicho, por cuanto constituye por sí solo un tema aparte, sobre el cual, por lo demás, ya se ha escrito bastante.

De lo expuesto, podemos colegir la diferente situación en que se encuentran ambas clases de predios con respecto a las aguas públicas, y con ello comprendemos lá importancia de la servidumbre de acueduc-to, porque, ¿de qué le serviría al propietario no riberano, que necesita regar su fundo situado lejos de la corriente, tener derecho a usar el agua pública, si para atravesar los prédios intermedios puede contar so-lamente con la buena voluntad'de sus dueños? En cambio, con la insti-tución de la servidumbre legal de acueducto, con carácter de legal y for-zosa, la ley soluciona y reglamenta esta situación difícil para dicho pre-dio, pues, concurriendo ciertos requisitos que ella misma señala, obliga a-los predios intermedios a permitir el paso del agua, previo el pago de las indemnizaciones correspondientes, y, mientras mayor sea el número de situaciones que la ley resuelva, más sabia será, pues de este modo po-drán evitarse infinidad de conflictos que, en materia de aguas, son, por lo general, sumamente enojosos.

De esta manera, la servidumbre en estudio es el complemento o condición indispensable para el sistema de economías de un país, ,de que forma parte el Régimen Legal de Aguas, por cuanto permite a aquél' que tiene aguas de que disponer el poder llevarlas hasta su predio o hasta su instalación industrial, haciendo realidad un derecho que en otra for-ma sería ilusorio.

Es por esto que el tratadista Dn. Florencio García Goyena, en sus "Comentarios al C. Civil Español" (5) , dice que una de las causas de la prosperidad de la agricultura en el Piamonte y Lombardía, fué la im-plantación de la servidumbre legal de acueducto con carácter forzoso, especialmente al dársele este último carácter, pues con ello no se deja lugar a discusiones que no harán otra cosa que entrabar y dilatar su es-tablecimiento.

Nos hemos referido especialmente al uso de las aguas que consti-tuyen un bien nacional de uso público, en cuanto pueden dar lugar al es-tablecimiento de la servidumbre de acueducto, porque, como ya lo diji-mos, ellas representan la mayor parte de las aguas susceptibles de apro-vecharse en el regadío u otros fines, y originar así esta servidumbre.

Don Luis Claro Solar dice al respecto (6) que "la servidumbre de acueducto es el complemento indispensable y necesario de la utilización

(4) Rev. D<?. y J., tomo 21, pág. 1034. Año 1924. (5) Tomo I, pág. 425. (6) D°. Civil. Tomo IX, pág. 188.

— 12 --

de las aguas públicas por las personas cuyos predios no son riberanos". (7)

Sin embargo, la ley no exige que se trate de esta clase de aguas pa-ra que tenga lugar la institución en estudio. Solamente -exige que el due-ño del predio dominante tenga aguas que conducir por el acueducto, y, en consecuencia, también se hace extensiva su aplicación a los casos en que las aguas que se trata de conducir son de dominio privado, sobre las cuales el predio dominante tiene algún drecho, derivado de compra-venta u otro título, que le permite disponer de ellas.

Párrafo

HISTORIA

I.—Derecho Romano.

Antes de referirnos específicamente al origen <Je la servidumbre de acueducto en el Derecho Romano, diremos unas palabras sobre las ser-vidumbres en general, bajo el imperio de este derecho.

En el Derecho Romano se distinguen, primeramente, dos clases de servidumbres: las prediales y las personales. (Servitutes rerum o proe-diorum y Servitutes personarum).

Estas servidumbres se diferencian fundamentalmente entre sí. Las personales constituyen limitaciones de dominio establecidas en favor de una determinada persona, están íntimamente ligadas con su titular, mueren con él y no forman parte.de la finca misma. Así, por ejemplo, la servidumbre de usufructo corresponde exclusivamente a la persona en cuyo favor se estableció, y no sigue a la propiedad si pasa a otras manos, ya que constituye un derecho personalísimo del usufructuario.

La servidumbre predial, en cambio, es un derecho independiente de su titular e inherente a la propiedad misma, a la que sigue, cualesquiera que sean sus dueños.

Las más antiguas de estas servidumbres son las prediales. En cuan-to a las personales, no se sabe con exactitud la fecha de su aparición, aunque se cree que fué en los postreros tiempos de la República. Según el tratadista Mauricio Voigt, la más antigua de las servidumbres per-sonales está consituída por el usufructo, que debe haber pasado del de-recho heleno al romano, como institución ya formada en aquél. En lo que respecta al derecho de uso, también servidumbre personal, se cree que primitivamente estaba comprendido en el Usufructo.

En el derecho moderno, no se habla de servidumbres prediales ni personales, sino que únicamente de servidumbres, concepto ,que corres-ponde a las prediales del derecho romano. Es por eso que nuestro Có-digo, al definir el derecho de servidumbre en su Art. 820, dice: "Servi-dumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño". El Códi-go habla de gravamen y utilidad para un predio respecto del otro, y no habla de sus dueños, lo que viene á corroborar lo ya dicho sobre la na-turaleza de la servidumbre predial1 en el Derecho Romano, y sobre el concepto actual que de esta institución se tiene.

Las servidumbres personales del D°. Romano han dejado hoy día de pertenecer a la categoría de tales, y están constituidas por los dere-chos reales de usufructo, uso y habitación, que pueden hacerse valer respecto de todo el mundo, pero que no siguen a la propiedad misma.

(7) D°. Civil. Tomo 99, pág. 188.

Además de estas dos clases de servidumbres, el derecho pretorio de los romanos reconocía también las llamadas servidumbres personales irregulares, que no constituyen en realidad una clase aparte de servi-dumbre, sino que son una mezcla de las ya citadas, ya que consistían en servidumbres prediales, como la de acueducto, constituidas en favor de una determinada persona.

La servidumbre de acueducto pertenecía a la categoría de las pre-diales, las que desempeñaron un papel más importante en la legislación romana, no sólo bajo el aspecto del derecho, ya que ellas dieron origen a la institución correspondiente de nuestros días, sino que también en la vida económica del pueblo romano. Es así como ellas tuvieron un gran papel en el desarrollo de la agricultura, representadas por la servidum-bre de acueducto y la de tránsito, las que siempre respondieron a una verdadera necesidad en el desarrollo de esta rama de la economía de un país.

Servidumbres Rústicas y Urbanas.—Las servidumbres prediales, a su vez, se dividían en rústicas y urbanas (servitutes proediorum rusti-córum y servitutes proediorum urbanorum).

Objeto de muchas discusiones ha sido el determinar en forma exac-ta el concepto a que respondían estas dos clases de servidumbres, pero, se ha llegado a aceptar que los romanos se basaron para hacer esta dis-tinción en los conceptos de predio urbano y predio rústico, los que fue-ron delimitados precisamente, entendiéndose, por el primero, todo edi-ficio o construcción, sea que se encuentre ubicado en la ciudad o en el campo, y por el segundo, todo terreno no construido.

A pesar de esta distinción precisa entre ambas clases de. predios, no se emplearon los mismos procedimientos para distinguir los conceptos de servidumbres rústicas y urbanas, debido a lo cual se ha producido la discusión. Sin embargo, como analogía, en nuestros días, se ha acep-tado que en el Derecho Romano una servidumbre era rústica o urbana, según que beneficiara a un terreno no.construido o a un edificio, res-pectivamente, cualquiera que fuera la ubicación en que ellos se encon-traran.

Por lo demás, esta clasificación, no teniendo mayor interés, ha si-do abandonada por las legislaciones modernas.

Según las clasificaciones hechas, la servidumbre de acueducto, en el Derecho Romano, era una servidumbre predial, que podía ser urbana o rústica, según los casos.

Origen de la Servidumbre de Acueducto en el Derecho Romano.— Al-estudiar el origen de la servidumbre de acueducto entre los romanos, vamos a estudiar en realidad el origen de. todas las servidumbres pre-diales, ya que precisamente ella, con la de tránsito, dieron nacimiento a la institución respectiva.

Sobre esta materia, el Sr. Carlos Arnó, en su libro "Servidumbres Rústicas y Urbanas" (8 ) , se expresa eñ los siguientes términos: "Los jura itinerum y aquarum resuelven, en nuestro concepto, el problema del origen histórico de las servidumbres prediales. Son derivaciones de las servidumbres legales, ya existentes, responden a motivos agrícolas y tienen su fundamento en las relaciones de vecindad, y, por lo tanto, exigen la existencia de tierras vecinas, de las cuales son condiciones".

Según los términos transcritos, las servidumbres prediales, en el concepto que después alcanzaron dentro del derecho romano, se deriva-ron de las servidumbres legales ya existentes. Estas servidumbres lega-les, eran denominadas en el Derecho Romano, más propiamente, servi-dumbres públicas, en contraposición a las servidumbres privadas, divi-

(8) Pág. 41.

— 14 --

sión que se hacía según que ellas respondieran a una necesidad pública,, digamos de interés colectivo, o a una necesidad de interés particular. La servidumbre pública era impuesta por el Estado, perpetuamente y con carácter legal. La servidumbre privada era establecida por conve-nio entre las partes, y tenía carácter convencional.

A su vez, estas servidumbres públicas, o servidumbres legales, co-mo continuaremos llamándolas, respondían a una situación de hecho. El profesor Scialoia ha emitido una hipótesis sobre su origen, que es la ge-neralmente aceptada.

Dice el citado profesor que los romanos al fundar nuevas colonias, frutos de sus conquistas, procedían a dividir el terreno en lotes que se adjudicaban a los particulares por medio de una "lex" u ordenanza, en la qfle no sólo se determinaban los límites que debía tener cada uno de estos lotes, sino que se daba también en ellas una serie de normas para su buena administración conjunta. Estas normas reglaban las relaciones y derechos a que podían encontrarse sujetos los predios respecto de los otros y se basaban en las relaciones de buena vecindad, De esta manera, un predio podía encontrarse obligado a soportar un gravamen en favor de sü vecino que se halla en situación desventajosa, como ser, por ejem-plo, la lex podía estatuir, para un caso determinado, el paso de una corriente de agua por un predio, destinada a un vecino que carecía de ella.

Estas normas eran de carácter obligatorio y significaban para el predio favorecido un derecho que le reportaba una utilidad, al paso que para el otro era una obligación, que le reportaba un perjuicio.

La existencia en las colonias romanas de estas normas obligatorias de vecindad, impuestas por la "lex", es atestiguada por varios autores, entre ellos Ulpiano, el cual es citado por Justiniano en el Digesto, Libra X, Título II,, diciendo, al referirse a la adjudicación hecha por el árbi-tro : "pero también, al adjudicar, podrá imponer alguna servidumbre para que de las cosas que adjudique, una sirva a la otra". Dice también Ulpiano, en el Libro X, que si el árbitro adjudicase a dos personas, el fundo no tributario, dividido en regiones, puede imponer servidumbres como si fuesen dos predios.

Constantino eximió a los poseedores de terrenos atravesados por servidumbre pública de acueducto, de toda otra carga, como compensa-ción del gravamen que se les imponía. Estableció, además, que no po-día plantarse árboles a menos de 15 pies a derecha e izquierda del acue-ducto, cuidando el juez de que se cortasen los que se propagaren a me-nos distancia, y el que los plantaba perdía el fundo. En los acueductos públicos no podía extraerse agua sino que solamente para los fines a que estaban destinados, salvo cuando se había adquirido el uso del agua desde un tiempo inmemorial, pues tal uso estaba protegido por un in-terdicto del pretor. Al que sin título ni autorización suficiente sacaba agua de un acueducto público, se le imponía la pena de la pérdida del fundo que se proponía fertilizar, el que era agregado a los bienes del Emperador.

Continúa, el profesor Scialoia diciendo (9) : "Puede, con grandes probabilidades sostenerse que en la división de las tierras ocurrida en la fundación de Roma, se ha seguido un proceso idéntico que el emplea-do al distribuirse el territorio entre los colonos, como resultado de nue-vas conquistas".

Este, entonces, sería el origen de las servidumbres públicas, esto es, de las dictadas por el Estado, las que dieron nacimiento a las servi-dumbres prediales, en conformidad con este concepto de obligación por

(9) Amó. Obra citada, pág. 29.

— 15 --

parte de un predio, en beneficio de otro, independientemente de las per-sonas que sean sus dueños.

Considerando que el pueblo romano daba una gran importancia a la agricultura, y, por consiguiente, a todo lo que se relacionaba con su progreso, comprenderemos por qué los "Jura Aquarum" fueron las pri-meras y más importantes manifestaciones de las servidumbres públicas, primero, y después de las prediales, a las que dieron origen.

Estas servidumbres, en un principio públicas, adquirieron ya forma legal, y se fueron dando reglas que eran supletorias de la voluntad de las partes, para poder constituirlas convencíonalmente por medio de la servidumbre voluntaria que pasó a constituir la regla general, por tra-tarse ya de relaciones que miraban preferentemente el interés particu-lar de los individuos, y así, se estableció que la cantidad de agua a con-ducir debía fijarse de acuerdo con la costumbre del lugar, y no con las necesidades del predio dominante, con mayor razón si también el predio sirviente las necesita; que la servidumbre de acueducto era incompati-ble con la de paso, de modo que no podía construirse el acueducto por el mismo sitio en que se había dado el paso, y viceversa; que si no se había designado sitio por el cual debía pasar el acueducto, podía elegir-lo el dueño del predio dominante con tal que lo hiciera con prudencia, pero, una vez construido, no podía modificarse su dirección, ni prolon-garse, con lo cual podía llegar el caso que un acueducto se hiciera in-servible, a no ser convenio en contrario; el dueño del fundo dominante podía hacer en el acueducto, las reparaciones necesarias, así como pro-fundizarle, levantarlo de nivel, y exigir que se deje a ambos lados del mismo el indispensable trecho para llegar a él y depositar los materiales que obstruyeran el paso del agua; el agua concedida no podía utilizar-se sino que para el fundo o la parte de él para la cual fué concedida. Pero, según Ulpiano, el dueño del predio dominante, que adquiriese otro predio inmediato, podía utilizarla también para éste.

Los jura aquarum, primitivamente, comprendían todos los derechos de agua, pero, más tarde, adquiere especial importancia el iter aquae, que consiste, en el paso del agua a través del. predio intermedio; en es-te término también se encontraba comprendido el derecho a extraer agua de una corriente destinada a satisfacer las necesidades de un fun-do que carece de ellas.

Con el tiempo, los diverso» casos que comprendía el íter aquae se descomponen y dan origen a servidumbres separadas, como el acue-ducto propiamente dicho, el "aquae haustus" o derecho de toma de agua en un predio ajeno, etc.

Solamente más tarde, con la generalización de esta clase de arre-glos entre las partes, y su aplicación cada vez más frecuente en los asuntos de riego, y ya no sólo en el Derecho Romano, se llegó al con-cepto actual que, cumpliéndose ciertos requisitos establecidos por la ley, rige de derecho la servidumbre de acueducto entre las relaciones priva-das de los particulares, dando origen así a la actual servidumbre legal, que actúa al lado de la voluntaria.

II.—Derecho Español.

En España, encontramos ya en el siglo XIII establecida la servi-dumbre de acueducto como forzosá en la legislación de algunos estados o reinos, como ser en el de Valencia y en el de Cataluña. Esta última la establecía en los siguientes términos: (Constitución, Libro IV, título IV) "Queremos y ordenamos que cada vez que una corriente ;de agua o acueducto pueda correr por un lugar mejor que el que corre ordinaria-mente, se permita, sin contradicción, que se conduzca este acueducto por

— 16 --

cualquier otro lugar, y hacerlo pasar por todos los terrenos que conven-ga, después de haber satisfecho, sin embargo, todos los perjuicios".

Además, en el mismo cuerpo legal, se determinan las reglas para la conservación y el uso del agua de las acequias de Tuir (condado del Rosellón), Lérida y Puigcerdá.

Posteriormente, el Código de las Siete Partidas también trata de la servidumbre de acueducto (Ley 4^, tít. 31, Partida 3 ? ) , pero única-mente como servidumbre voluntaria. Sólo en virtud de un hecho del hombre, convención, acto testamentario, etc., podía establecérsela.

Finalmente, en 1849, una ley de riego hizo extensiva a todas las provincias la servidumbre forzosa de acueducto para riegos, amplián-dose por la ley de aguas de 3 de agosto de 1866 para el establecimiento de baños, fábricas o artefactos, desecación de terrenos pantanosos y sa-lidas de aguas procedentes de alumbramientos artificiales.

A su vez, el Código español en su Art. 496 consignó la servidumbre legar de acueducto en los siguientes términos: "Todo el que para el rie-go de sus tierras o para el uso de alguna fábrica quiera servirse de las aguas de que pueda disponer, tiene derecho a hacerla pasar por los pre-dios intermedios con la obligación de indemnizar a sus dueños, así co-mo también a los de los predios inferiores sobre los que se filtren o cai-gan las aguas. Se exceptuarán de esta servidumbre los edificios, patios, jardines y demás dependencias". (10)

El derecho vigente en esta materia, está constituido por una ley de aguas, dictada el 13 de junio de 1879, y por el Código Civil, cuyas prin-cipales disposiciones iremos viendo en el transcurso de este trabajo.

III.—Derecho Francés.

En el derecho francés, ya el 26 de mayo de 1547, un Edicto del rey Enrique II establecía esta servidumbre para la región de Provenza. Ade-más, una resolución del Departamento de París, de 7 de septiembre de 1696, establecía que un propietario tiene el derecho a conducir el agua necesaria para regar su predio y de hacerla pasar sobre la heredad de sus vecinos, sin tener necesidad de título. Esta misma resolución esta-blecía que el derecho a conducir el agua sobre el terreno, tiene por con-secuencia la creación de una servidumbre natural para el establecimien-

(10) Por considerarlas de interés, consignamos las palabras con que la Comisión res-pectiva del Senado español propició la inclusión dé la servidumbre legal de acueducto en la ley de riego de 1849. Estas palabras son las siguientes: "Pero, como sucede con frecuencia, que para beneficiar las aguas sea preciso conducir-las por terrenos de propiedad ajena, y si bien estos casos se hallan previstos en muchas ordenanzas municipales, y en las legislaciones de algunas provincias de Levante, señaladamente en las de Valencia y Cataluña, el Gobierno se había ya ocupado de un proyecto de ley sobre la servidumbre legal de acueducto o paso de las aguas, y la Comisión ha estimado que podrían unirse en uno solo. No se oculta a la sabiduría del Senado que no es una novedad introducida de extraños Códigos, pues acaso en ningún estado hay leyes más antiguas que en España so-bre la materia. Es notable sobre todo la Constitución de Cataluña, acordada en las Cortes de Monzón de 1585, en la que se declaró esta servidumbre sobre to-das las tierras, sin distinción de eclesiásticos ni señoriales o de otros cualesquie-ra dueños, precediendo una justificación sumaria de la conveniencia de la obra y la indemnización del precio, con los daños,, a juicio de árbitros. En los reinos-de Lombardía y Piamonte, cuya agricultura compite con la más esmerada de Inglaterra, se halja desde hace mucho tiempo declarada la servidumbre de acue-ducto. En Francia por ley de 29. IV. 1845. El respeto debido a la propiedad exi-ge, sin embargo, que se impongan restricciones para conciliar estos dos derechos".

to de la cual los títulos no son necesarios porque sin el socorro de la irrigación los predios serían estériles.

El Código de Napoleón cayó en un vacío en esta materia, pues no trató de la servidumbre legal de acueducto. Sólo podía establecérsela, y en consecuencia, aprovechar sus beneficios, en conformidad a las reglas de la servidumbre\oluntaria.

Este sistema no produjo buenos resultados en Francia, país en que la agricultura desempeña un importante papel, y pronto se echó de ver la falta de disposiciones que reglamentaran en forma permanente la institución de la servidumbre legal, por lo cual, en el año 1845, se hizo necesaria la dictación de una ley especial que la establecía (ley de 29. IV. 1845),-que fué complementada más tarde por otras leyes de los años 1847, 1854 y 1856, cuyo conjunto componen el régimen de aguas del de-recho francés. Más adelante nos referiremos especialmente a las carac-terísticas de esta servidumbre legal del acueducto, como también a las disposiciones de las.otras leyes, ya citadas.

IV.—Derecho Chileno.

En nuestra legislaciónt antes del imperio del C. Civil, ya se había aceptado la servidumbre legal de acueducto como institución de dere-cho. La primera disposición legal sobre la materia fué un Decreto o Se-nadoconsulto de fecha 18 de- octubre de 1849, de carácter general, que establecía en la parte pertinente.

"También se declaran libres los rasgos o tránsitos de las aguás por cualquier terreno que pasen y sean convenientes al comprador, a no ser por aquellos por donde hayan planteles, en cuyo caso esto podrá conve-nirse con los propietarios".

Más tarde el Código Civil implantó en sus disposiciones la servidum-bre de acueducto con el carácter de legal y forzosa, además de la servi-dumbre voluntaria, apartándose del Código Francés, su principal fuente, y basándose en las disposiciones del Código Sardo.

Nuestro Código tiene la particularidad de ser muy precisó en esta materia, adoptando en aquellos casos en que puede ljaber discusión o disparidad de criterios, un camino que corta por lo sano, pues da la so-lución de ellos en el mayor número posible. También nuestro Código adop-ta esta modalidad tratándose de la servidumbre de desagüe, complemen-taria de la de acueducto, al ,disponer, en forma amplia, que se le aplica-rán las mismas normás de ésta.

Sin embargo, también nuestro Código ha quedado atrasado en esta materia, dadas las nuevas situaciones que se han presentado, y así ha sido necesario que en diversas leyes o decretos, relacionadas con conce-siones de aguas a particulares para fines de regadío (año 1916), para fines industriales (año 1907), para producción de fuerza motriz o de energía eléctrica, se incorporen disposiciones relativas a la. servidumbre de acueducto, adaptadas a estas nuevas situaciones, y que se apartan de las del Código Civil.

También en el Proyecto de Código de Aguas se contemplan innova-ciones importantes en esta materia, que responden a verdaderas necesi-dades del momento, muchas de ellas ya experimentadas en otras legisla-ciones.

A medida que se presente la ocasión, iremos estudiando estas nue-vas modalidades de la servidumbre de acueducto.

M. de P. 2.

— 18 --

Párrafo 3<>

CLASIFICACION

Nos corresponde ahora determinar a qué clase de servidumbres, de entre las varias que establece el Código Civil y el derecho en general, pertenece la servidumbre de acueducto, pues de ello se derivan importan-tes consecuencias de derecho.

De acuerdo con la clasificación general de las servidumbres, la de acueducto presenta las siguientes características: es positiva, continua, puede ser aparente o inaparente según los casos, y puede ser también legal o voluntaria.

I.—Positiva.

Las servidumbres positivas están definidas en el art. 823 del C. Civil, en los siguientes términos: "Servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer, y negativa, la que impone al dueño del predio sirviente la prohi-bición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes sino hasta cierta altura".

El Código, en este artículo, da un significado especial a los voca-blos en estudio, puesto que en su sentido corriente tienen otro significa-do. Así, por ejemplo, una obligación positiva consiste en hacer algo, y aquí tiene su sentido corriente; pero, tratándose de las servidumbres, el Código,, como en otras ocasiones, ha definido especialmente un vocablo: positiva, entendiendo por tal la obligación del dueño del predio sirvien-te de dejar hacer algo.

La servidumbre de acueducto es positiva porque sólo impone al due-ño del predio gravado la obligación de dejar que el canal correspondiente corra por su predio, en la forma o rumbos determinados por la ley, y a no obstaculizar sus ejercicios iñientras la servidumbre dure.

II.—Continua.

Igual que en el caso anterior, el Código también da un significado diverso del ordinario a la palabra continua. En efecto, en el lenguaje de la vida diaria, ella se emplea cuando se quiere significar la idea de un trascurso de tiempo sin interrupciones, sin intermitencias. En este sentido el Código, habla de posesión continua e ininterrumpida, y apli-cándolo a las servidumbres tendríamos que servidumbre continua sería aquella que se ejerce permanentemente y sin interrupciones.

No es éste, sin embargo, el significado que debe dársele en materia de servidumbre, pues el Código la ha definido especialmente en su artícu-lo 822 en los siguientes términos: "Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho ac-tual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal arti-ficial que pertenece al predio -dominante, y servidumbre discontinua lá que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito".

De la lectura de este artículo se desprende que el Código se ha ba-sado en otros conceptos para clasificar una servidumbre de continua o discontinua. En efecto, a pesar de que al definir las discontinuas dice que es la. que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo, no es esto lo que sirve para distinguir ambas clases de servidumbres, ni tampoco el hecho de que ellas se ejerzan o no en forma ininterrumpida.

— 19 --

El elemento que sirve para hacer esta clasificación es la circunstancia de que la servidumbre necesita o no de un hecho actual del hombre para su ejercicio. Si ella no lo necesita, la servidumbre es continua, como la de acueducto; al contrario, si ha menester de él, es discontinua, como la de tránsito.

Consignamos a continuación una sentencia al respecto que deja bien en claro los elementos que entran en esta clasificación, y determina, al mismo tiempo, lo que debe entenderse por hecho actual del hombre (11) .

Una persona entabla demanda contra otra, alegando la prescripción como medio de_adquirir una servidumbre de acueducto que tiene consti-tuida sobre el fundo del demandado, pidiendo al mismo tiempo se le am-pare en su derecho así adquirido y se obligue al vecino a deshacer un taco que había construido en el canal, impidiendo así el paso del agua hasta su fundo. El demandado contesta que existe efectivamente dentro del predio que él arrienda la acequia a que sé refiere la demanda, pero que no constituye una servidumbre de acueducto, ya que para que las aguas escurran por la acequia es necesario hacer un taco en el canal matriz de donde provienen dichas aguas, debido a que éste se encuentra a más bajo nivel que la acequia, taco que debe hacerse cada vez que se necesita extraer el agua.

Que la acequia no es entonces un acueducto que conduzca por sí sola él agua, sino un rasgo existente en el fundo del cual es arrendatario, ya que el agua pasa en forma intermitente y las más de las veces está seco.

Que de acuerdo con el Art. 822 del C. Civil, esta acequia, por la cual pasan esporádicamente aguas de regadío, debería considerarse, caso de estar legalmente constituida, como una servidumbre discontinua, ya que necesita de un hecho actual del hombre cada vez que se ejercita, como es la construcción del taco en el canal matriz.

Que' por disposición expresa del Art. 882 del C. Civil "las servidum-bres discontinuas sólo podrán adquirirse por medio de un título; ni aún el goce inmemorial bastará para constituirlas", y que, según el Art. 917 del C. Civil "sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, co-mo las servidumbres discontinuas, no puede haber acción posesoria".

Como vemos, en el presente caso hay que determinar si estamos o no en presencia de una servidumbre continua, o sea, de una servidumbre de acueducto, que tiene siempre dicho carácter por expresa disposición de la ley.

El demandado basa su excepción de discontinuidad de la servidum-bre, en primer lugar, en que el agua corre intermitentemente por la ace-quia, y en segundo lugar, en que la referida construcción del taco cons-tituye un hecho actual del hombre.

Ya vimos qué la ley no toma en cuenta el hecho de que la servidum-bre se ejerza o no sin intermitencias, para calificarla de continua o dis-continua.

En lo que se refiere al segundo punto, debemos determinar qué es lo que la ley entiende por hecho actual del hombre, ya que la construc-ción del taco referido en el canal matriz es calificado por el demandado como tal.

Es evidente que toda servidumbre, como cualquiera otra obra en que se requiere el trabajo material, necesita de la intervención de la mano del hombre para su construcción, o al menos para el acto inicial.

¿Puede decirse que esta intervención humana en el acto inicial de la constitución de una servidumbre, es lo que la ley califica de hecho ac-tual del hombre, y lo que sirve, en consecuencia, para hacer la clasifi-cación deferida? No. Evidentemente la ley no se ha referido a este acto

(11) Gaceta de los T. Año 1939, 1er. semestre, Pág. 416.

— 20 --

al hablar de hecho actual del hombre, ya que es común a ambas clases de servidumbres.

Para hacer esta distinción la ley ha mirado a que intervenga o no el hombre cada vez o todo el tiempo en que el hecho en que consiste la servidumbre se esté realizando. Por ejemplo, tratándose de la servidum-bre de acueducto, el hecho en que ella consiste es el paso del agua por un fundo ajeno, hecho en el cual evidentemente no interviene la mano del hombre, pues éste lo único que hace es abrir el canal necesario, le-vantar compuertas, etc., y el hecho en que consiste la servidumbre, el paso del agua, sigue realizándose solo. El hombre ejecuta sólo el acto inicial.

Refiriéndose a esta servidumbre, Baudry Lacantinery (12) dice que el hecho del hombre es necesario para el establecimiento de la servi-dumbre. Luego de creada, el hecho del hombre será necesario todavía para establecer el acueducto sobre el' predio sirviente; será necesario colocar tubos, etc., pero, una vez colocados esos tubos, la servidumbre se ejercerá' sola, sin la intervención activa del hombre. Una vez construido el acueducto, el agua seguirá indefinidamente la vía que se le ha abier-to, a través del predio sirviente, y llegará, por sí misma, al fundo do-minante".

Muy distinta és la situación tratándose de una servidumbre discon-tinua, como la de tránsito. En ella encontramos también el hecho del hombre en su iniciación: la construcción del camino, pero, además, cada vez que la servidumbre se ejercita, encontramos también la intervención directa del hombre, pues él la realiza en cada caso. Así el hecho en que ella consiste estriba eñ el paso de. una persona por un predio ajeno, y, por lo tanto, siempre que la servidumbre se está realizando se produce el hecho aptual del hombre: el paso de la persona.

Tenemos, entonces, que el hecho actual del hombre consiste en la realización misma de la servidumbre.

Volviendo a nuestro caso, el acto por el cual se coloca un taco en el canal matriz, cada vez que quiere ejercitarse la servidumbre de acue-ducto, ¿constituye un hecho actual del hombre? No. No lo es porque como la servidumbre de acueducto es siempre continua, el hecho en que con-siste es siempre uno: el paso de la corriente por el predio ajeno, y esto no constituye un hecho actual del hombre.

Es lo que resolvió la Corte de Talca en este caso, estableciendo que, de que sea necesario un taco en el canal matriz para derivar las aguas, no se desprende que sea un hecho actual del hombre en el sentido legal, sino que es un modo particular de ejercer la servidumbre, cuya posesión y goce han adquirido los querellantes por prescripción!

Que, legalmente, la servidumbre de acueducto es continua y en el caso presente no deja de serlo, porque como ya se ha dicho, el taco en referencia constituye un modo especial de ejercer la servidumbre, y, por-que, construido dicho taco, se produce naturalmente el escurrimiento de las aguas y sin mediar hecho actual del hombre para su conducción, caso que también ocurre con las obras o compuertas que se colocán en los canales para efectuar el desvío o distribución de las aguas que con-ducen para el regadío (13).

<12) Les Biens, Pág. 815.

<13) Otra sentencia de la C. de Apelaciones de Santiago (Rev. D<? y ' J., año 1930, tomo 27, II parte) se expresa en los siguientes términos: Por consiguiente la caracte-rística que distingue la servidumbre continua de la discontinua, consiste en que una vez establecida, y en condiciones de aprovecharla el predio dominante, puede ejercitarse indefinidamente, si{i necesidad de una nueva intervención o hecho

— 21 - -

III.—Aparente o Inaparente.

Para calificar a una servidumbre de continua o discontinua se atien-de a la naturaleza de ella, lo que da un carácter permanente para una misma clase de servidumbre. Así, la servidumbre de acueducto será siem-pre continua y la de tránsito, discontinua.

No se sigue el mismo criterio para calificar una servidumbre de aparente o inaparente. Este carácter es de naturaleza variable en una misma servidumbre, pues él sólo depende de una circunstancia acciden-tal, cual es el que la posesión de la servidumbre se manifieste o no por una señal externa. En el primer caso la servidumbre es aparente y en el segundo inaparente. El Art. 824 del C. Civil establece: "Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista, como la de tránsito cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destina-da a él, e inaparente, la que no se conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito cuando carece de estas dos circunstancias y de otras análogas".

En conformidad con esto, tenemos que la servidumbre de acueduc-to puede ser de ambas clases, según que el conducto del agua se conozca o no por una señal exterior.

También tiene importancia el que una servidumbre de acueducto sea aparente o inaparente, porque sólo las continuas y aparentes pue-den adquirirse por prescripción, Esto, por razones de publicidad de la posesión, elemento primordial del modo de adquirir por prescripción. En consecuencia, una servidumbre de acueducto podrá adquirirse por prescripción, únicamente cuando sea aparente, si bien la ley no exige que las obras se encuentren situadas en el predio sirviente sino que basta que sean visibles para el propietario de dicho predio.

Por último, diremos que el carácter de continua o discontinua de una servidumbre no se contrapone al de aparente o inaparente, por cuanto ambas clasificaciones se han hecho bajo distintos puntos de vista.

IV.—Legal o Voluntaria.

Finalmente, atendiendo a su origen, la servidumbre de acueducto puede ser legal o voluntaria.

Al respecto, nuestro Código establece en el Art. 831: "Las servi-dumbres o son naturales, que provienen de la natural situación de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre".

En general, se ha criticado esta división hecha por el Código, esti-mándose que las únicas servidumbres propiamente tales son las servi-dumbres voluntarias, que nacen de un acto del hombre y que las natura-les y las legales no se diferencian fundamentalmente entre sí, y que, más que servidumbres, son restricciones legales, impuestas en vista de in-

actual del hombre, o, como dicen los tratadistas, tanto en su ausencia, como en presencia suya, durante el sueño o cuando está despierto".

El distinguir entre una servidumbre continua y discontinua tiene importancia en lo que se refiere a los siguientes puntos: 1.9) Si es continua puede adquirirse por prescripción, cuando se trata de una servidumbre, voluntaria. Si es discontinua, no. 2.*?) Puede ejercitarse una acción posesoria, como la querella de amparo, si es discontinua, no puede intentarse. 3.9) Es distinto el moda especial de extinción de una servidumbre por el no uso, pues el tiempo, tratándose de una serv. con-tinua se empieza a contar desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre; en cambio, tratándose de una continua, se empieza a contar desde el último acto de goce de la servidumbre.

— 22 --

terés general al derecho de propiedad. Así, en muchas de las servidum-bres de esta clase, no existe el predio dominante y el sirviente conjun-tamente, que es lo que da fisonomía a esta institución.

Sin entrar a discutir esta crítica, que generalmente es aceptada por los tratadistas, y que viene del derecho francés, diremos que no lo es en la servidumbre legal de acueducto, pues en ella existen los dos pre-dios perfectamente individualizados.

La servidumbre legal, como lo dice el Código, está establecida por la ley; el legislador se havvisto obligado a intervenir entre las relaciones privadas de dos personas, señalando el camino que debe seguirse, a fin de permitir el mayor aprovechamiento por los particulares de las aguas, ya sea en el regadío o en usos industriales. Es por eso que ha dispuesto que, presentándose ciertos requisitos, el propietario del predio interme-dio 'está obligado a dejar pasar las aguas destinadas a otro predio. La fuente de. esta obligación para el predio sirviente es la" ley.

Cuando este derecho de paso se ha obtenido en virtud de un acuer-do de voluntades, ya sea por no existir los requisitos- exigidos para la implantación de la servidumbre legal, o porque se quiere obtener mayo-res beneficios recíprocos, nos encontramos en presencia de una servidum-bre voluntaria de acueducto, que se rige por las reglas dadas para esta clase de servidumbres por el C. Civil.

C A P I T U L O I I .

Párrafo 4'.

Naturaleza de la Servidumbre.

Trataremos ahora la servidumbre legal de acueducto, base de nues-tro trabajo, en las diferentes formas que ella adopta en nuestra legis-lación y en la extranjera, considerando en primer lugar las disposicio-nes del Código Civil en relación con las modificaciones introducidas por las diversas leyes sobre la materia, y teniendo también en cuenta las nuevas disposiciones del proyecto de Código, que, aun cuando no se han materializado como ley de la República, al aprobarse en el Congreso in-troducirían importantes modificaciones. A continuación, trataremos de los efectos de la servidumbre legal de acueducto, para terminar con las servidumbres especiales de esta clase.

. Lo primero que nos interesa dejar en claro es la naturaleza de es-te derecho especial en relación con las otras instituciones jurídicas es-tablecidas por nuestro Código.

Hemos visto ya que la servidumbre legal de acueducto nació, o me-jor dicho se implantó en las diversas legislaciones, en-vista dé la insu-ficiencia de la servidumbre voluntaria para satisfacer las necesidades de la industria y ' la agricultura.

Nos corresponde determinar ahora cuál es la naturaleza de esta re-lación jurídica creada por la ley, en virtud de la cual se confiere dere-cho a una persona para hacer pasar una corriente de agua por un pre-dio ajeno.

I.—Teoría de la expropiación

Se ha pretendido, entre otras opiniones, fundamentar este derecho en la expropiación por causa de utilidad pública. Así, algunos autores franceses, como Baudry Lacantinery y Laurent, en sus obras de Dere-cho Civil, parecen ser partidarios de esta opinión.

Se basan para ello, en. primer" lugar, en la indemnización a que es-tá obligado el predio dominante para con el sirviente, la que no sólo comprende el valor del terreno sino también los perjuicios que se oca-sionen. Laurent, particularmente, dice que se trata de una expropiación parcial, y contestando a sus contradictores, expresa que ella se verifica no en interés particular del dueño del predio dominante, sino en interés de la colectividad, en cuyo provecho redunda al beneficiarse la indus-tria y la agricultura.

Sin embargo, no es ésta la teoría generalmente aceptada. No po-dría hablarse en este caso de expropiación por causa de utilidad públi-ca, como cuando se expropian terrenos para abrir una calle. El benefi-cio público, en el caso de la servidumbre de acueducto, es un beneficio remoto, que no es perseguido directamente,, como en los casos propia-mente dichos de expropiación, sino que para la colectividad constituye un beneficio indirecto, resultante del enriquecimiento de los miembros de ella.

— 24 --

Según esta teoría, cualquiera restricción que se impusiera al dere-cho de propiedad, lo que es muy frecuente actualmente, constituiría una expropiación, ya sea del derecho mismo de propiedad o del derecho de uso y goce, lo cual, a nuestro juicio, es confundir dos instituciones di-versas, como son la expropiación por causa de utilidad pública y la constitución de un derecho de servidumbre.

II.—Teoría de la compraventa.

Igualmente debe desecharse la opinión que sostiene que se trataría de un caso de compraventa del terreno ocupado por el acueducto, por-que no hay razón para tratar de encuadrar obligadamente en institu-ciones de derecho determinadas, otras, que si bien aparentemente pue-den reunir las mismas condiciones exteriores, sus requisitos internos, y las razones a que ellas responden, son completamente diferentes. La com-praventa es un contrato eminentemente consensual, factor del cual ni siquiera puede hablarse cuando se trata de la servidumbre legal de acue-ducto. Las obligaciones que nacen para ambas partes son también com-pletamente diversas en cuanto a su origen, aun cuando en apariencia puedan traducirse en lo mismo: entrega de una suma de dinero y en-trega de un terreno o parte de él. En la compraventa, la causa es la voluntad de las partes, en la servidumbre legal de acueducto, la dispo-sición de la Ley.

III.—Teoría del gravamen o limitación del dominio

La naturaleza de la institución en estudio no es otra que una limi-tación al derecho de dominio o propiedad, impuesto por la ley en vis-ta de un interés general. No constituye ni una expropiación por causa de utilidad pública, ni una com^-aventa, sino que es un gravamen im-puesto sobre un predio en beneficio de otro de distinto dueño, esto es, una limitación al dominio particular en vista a obtener una ventaja en favor de la colectividad. Por la servidumbre de acueducto el dueño del predio sirviente no pierde el dominio que tiene sobre la parte de su fun-do ocupada por el canal, sino que es tan dueño de esa parte como lo es el nudo propietario del fundo que otra persona tiene en usufructo. Por ello es que, abandonado el acueducto, conforme al art. 871 del C. Civil, la parte del terreno ocupado por el canal, vuelve a su dominio efec-tivo.

Párrafo 59.

Carácter de la servidumbre.-

Determinada la naturaleza de esta relación jurídica, cabe ahora anotar la forma en que ella opera. Las partes, ¿están obligadas a acatar su establecimiento por la sola disposición de la ley, o puede discutirse un caso particular ante los Tribunales, y llegar, por último, a rechazarse el establecimiento de la servidumbre?

Al respecto, debemos distinguir el sistema del Derecho Francés y el sistema del Código Sardo.

I.—Sistema del Derecho Francés.

En cuanto a este sistema, el art. I 9 de la ley de 1845 establecía lo siguiente: "Todo propietario, qu% quiera servirse para el riego de sus propiedades, de las aguas naturales o artificiales de las que tiene dere-

— 25 --

cho a disponer, podrá obtener el paso de esas aguas sobre los fundos in-termedios, a cambio de una justa y previa indemnización, etc.".

Según este artículo, la servidumbre de acueducto en el derecho fran-cés, es también una limitación impuesta al dominio por el Ministerio de la ley, pero, vemos también que no opéra de pleno derecho, sino que al emplear el término podrá, la ley de 1845 entrega su aplicación a lo que determinen los Tribunales de Justicia en cada caso. Con la frase "podrá obtener" se indica que si bien la ley establece la servidumbre de acue-ducto en beneficio de la agricultura, su establecimiento respecto de un caso determinado queda sometido a la decisión de los Tribunales, los cua-jes tienen a este respecto un poder discrecional para apreciar las cir-cunstancias que concurren en cada caso, yr según eso, decretar o no su constitución.

Para tomar una determinación al respecto, los Tribunales de Jus-ticia deberán atender a la utilidad que se persigue con el establecimien-to' de la servidumbre, en relación con los daños que se causen al propie-tario del predio sirviente, y según el resultado de esta relación, conce-derán o denegarán la servidumbre. Así, en caso de que el juez se cercio-re de que lo que en realidad persigue el solicitante es un fin de lujo_ o comodidad, a pretexto del regadío de Su fundo, o que lo que se quie-re regar es tan ínfimo que produce un daño muy superior al beneficio que se pretende obtener, podrá no acoger la petición de establecimiento de la servidumbre, aun cuando se haya pedido en beneficio el regadío.

Laurent, en su tratado sobre las servidumbre, dice al respecto, con-densando en pocas palabras el sistema del derecho francés: "Esta ser-vidumbre es legal, en el sentido de que es creada por la ley, pero ella no existe de pleno derecho. El que quiera aprovechar del beneficio de la ley debe reclamar el paso del agua, y, en caso de controversia, el Tribu-, nal podrá.no acordarla". (14) :

Además de esta facultad de conceder o no el establecimiento de la servidumbre de acueducto, la Ley francesa concede también a los Tribu-nales de Justicia otras facultades, como la de f i jar el rumbo del acueducto, la indemnización que debe pagarse, etc. Al respecto, el art. 49 de la ley de 1945, determina la extensión de estas atribuciones en los siguientes términos: "Las controversias a que diere lugar el estable-cimiento de la servidumbre, fijación del curso de la corriente de agua, de sus dimensiones y <le su forma, y las indemnizaciones debidas a los propietarios de los predios atravesados o al que recibe las aguas escu-rridas, serán llevadas ante los Tribunales, que al pronunciarse deberán conciliar el interés de la operación con el respeto debido a la propiedad".

II.—Sistema del Código Sardo.

El segundo sistema, que tuvo su origen en el Código Sardo, es opuesto al francés. En él, además de tener la servidumbre de acueducto

(14) En Francia, como ya dijimos, hubo bastante oposición al establecimiento de la servidumbre por considerarla un atentado contra la propiedad. En defensa dé ella, y como un paliativo para lo que significaba su establecimiento se escribía en el "Moniteur" en los siguientes término: "La servidumbre que sé propone crear no constituye un derecho absoluto en provecho del propietario que pide el paso del agua; el Tribunal es llamado a constatar si la servidumbre tiene por objeto realmente el regadío. No bastará alegar un riego imaginario, o in-vocar un simulacro de regadío para obtener la implantación de una servidum-bre destinada a la explotación de una usina, a la comodidad de una casa de campo, o al embellecimiento de un parque".

— 26 --

el carácter de legal, tiene el de forzoso, o sea que su aplicación a casos' particulares no queda entregada al criterio de los Tribunales de Justi-cia, sino que la misma ley determina los requisitos que deben cumplirse; reunidos los cuales la servidumbre opera de pleno derecho.

Los Tribunales, en este caso, no tienen el poder discrecional de los" Tribunales franceses, sino que el único papel que les corresponde, si es solicitada su intervención, es verificar si en el caso particular de que se trate concurren o no los requisitos establecidos por la ley para su esta-blecimiento, y en caso afirmativo, reconocer a la servidumbre como ya establecida. Comprobados estos requisitos en un caso particular, los Tri-bunales de Justicia no pueden negarse a reconocer la servidumbre como establecida, a pretexto de otras razones de conveniencia. Más adelante veremos cuáles son estos requisitos exigidos por la doctrina, para el e s -tablecimiento de la servidumbre legal de acueducto, y, en especial, los exigidos en nuestro derecho.

Como hemos dicho, en materia de servidumbre, nuestro Código se basó en las1 disposiciones del Código Sardo, el cual en su art. 622 esta-blece: "Toda comuna, todo cuerpo, todo particular, están obligados a dar paso sobre sus fundos a las aguas que quieran conducir los que tie-nen derecho a distraerla de los ríos, arroyos, fuentes, o de otras aguas, para el riego de la tierra, o para el uso de alguna usina, etc.".

Este sistema fué seguido también por el Código español eñ su art. 496, cuyo texto dimos anteriormente, y por el nuestro que en su art. 861 dice: "Toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto, etc., con lo que está dando a la servidumbre de acueducto el carácter de.legal y forzosa, ya que no emplea los términos "podrá obtener" u otros seme-jantes, sino que us palabras son imperativas.

Ventajas e inconvenientes.— En cuanto a las ventajas o inconve-nientes de ambos sistemas, el francés tiene a su favor el hecho.de que en cada caso particular se hará un estudio más profundo acerca de su pro-cedencia, se determinará quizás más exactamente, si la implantación de la servidumbre responde o no a las necesidades de la agricultura. Con él se tuvo en vista restringir los casos de aplicación de la servidumbre.

Pero, en la actualidad, son más generalmente admitidas las limitacio-nes del dominio en vista de un interés general, sin que se considere que ellas constituyen un atentado propiamente dicho contra el citado dere-cho, por lo que consideramos más acertado este segundo sistema, tanto más que con él se ahorran tramitaciones y juicios antes los Tribunales, procedimientos éstos que son susceptibles de prolongarse por tiempo largo.

También se critica al derecho francés la falta de uniformidad en este aspecto de su legislación, puesto que, al paso que en la ley de 1845 se da a la servidumbre de acueducto el carácter de legal, pero no forzosa, en instituciones posteriores, que son complementarias a la servidumbre en estudio, se ha contemplado también el carácter de forzosa, sin que haya una verdadera razón para esta disparidad de criterio.

Otra diferencia fundamental entre el sistema del derecho francés y del Sardo es que el primero sólo contempla la servidumbre legal de acueducto para las necesidades de la agricultura, al paso que en el Código Sardo se reconocen también las necesidades de la industria.

Nuestro derecho, con acertada visión, la contempló también en for-ma amplia para las necesidades de la industria, ya que el proceso de la industrialización de ün país es, actualmente, tanto o más indispensable que el desarrollo de la agricultura.

El Código español también implantó esta 'servidumbre para ambas; situaciones.

Párrafo 6

CASOS EN QUE PROCEDE

Nuestro Código, para evitar que se solicite el establecimiento de la servidumbre en casos en que no se obtenga una verdadera utilidad, optó por el sistema de determinar, en la forma más precisa posible, las si-tuaciones en que procede la constitución de la servidumbre, como tam-bién los requisitos que deben reunirse para conseguir este objeto. El Art. 861 los enumera, y expresa también en qué consiste la servidumbre.

Según su inciso 1.? ella se puede reclamar en los siguientes casos: 1.9—En -favor de una heredad que carezca de las aguas necesarias

para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos. 2.9—En favor de un pueblo que las haya menester para el servicio

doméstico de sus habitantes, y 3.°—En favor de un establecimiento industrial que las necesite pa-

ra el movimiento de sus máquinas. Además de estos casos debemos agregar el del Art. 870 del C. Civil

que se refiere a los desagües de terrenos y desecación de pantanos, que, según ese artículo, se rigen pór lás disposiciones de la servidumbre legal de acueducto.

En otras situaciones, la ley reglamenta especialmente servidumbres de acueductos sui generis, como las que corren por caminos, las servi-dumbres mineras y otras de las que nos ocuparemos oportunamente.

Estas servidumbres no se rigen por las disposiciones del C. Civil, sino que por las normas específicas contenidas en la ley que las esta-blece.

Én el derecho francés vimos que la ley de 1845 la concedió única-mente para el regadío.

En el derecho español se concede, en primer lugar, en el caso de que un predio de regadío se divida entre varias personas por cualquier tí-tulo, a favor de las partes inferiores del fundo, Jas cuales gozan de una servidumbre de acueducto sobre las superiores, sin derecho a indemni-zación alguna (15).

También se concede, según las disposiciones de la ley de 1879, en las siguientes situaciones: 7 Establecimiento o aumento de riegos; 2.9—Establecimiento de baños o fábricas; 3.9— Desecación de lagunas o terrenos pantanosos; 4.9—Evasión o salida de aguas procedentes de alum-bramientos industriales; 5.9—Sajida de aguas de escorrentías o drena-jes. (Arts. 75 y 77).

Vemos que son los mismos casos de nuestro derecho, expuestos en distinta forma, pues los números 3, 4 y 5 no constituyen otra cosa que las servidumbres de desagües y desecación de pantanos, que son trata-das en forma general por nuestro Código, al decir que se les aplicarán las mismas reglas de la servidumbre legal de acueducto.

En el derecho español se establece, además, una división entre las servidumbres de acueducto que se establezcan en vista de un interés público o dé un interés privado. En nuestro derecho, el Art. 839 del C. Civil dispone, en general, que las servidumbres legales son. relativas al uso público o a la utilidad de los particulares, pero agrega en el Art. 841 que las servidumbres legales de la segunda especie son asimismo determinadas por las Ordenanzas de policía rural, y que se tratan espe-cialmente en él las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería,

'(15) En el Proyecto de Código de Aguas se establece también este caso, como uno en los que se produce el caso en estudio (Art. 238) prescribiéndose también en él que en este evento no cabra indemnización alguna.

— 2S —

acueducto, etc., con lo que coloca a la servidumbre de acueducto entre las de utilidad particular..

Sin embargo, las otras clases de servidumbres de acueducto, no re-gidas por el C. Civil sino que por leyes especiales, no tienen todas, a nuestro parecer, este carácter de utilidad particular.

Por ejemplo, las servidumbres de acueducto que se concedan con mo-tivo de la instalación de una planta de energía eléctrica destinada a ser-vicio público. La concesión misma para efectuar el aprovechamiento del agua que sea necesaria, tiene el carácter de servicio público, cuando en conformidad a los Arts. 3.9 y 5 ? de la Ley de Servicios Eléctricos, está destinada a la distribución de energía para alumbrado y usos industria-Jes de poblaciones, la comunicación telegráfica entre las mismas, etc. De manera que, siendo la concesión misma de sérvicio público, mal po-dría ser la servidumbre de acueducto que ella origina, de utilidad pri -vada. Por lo demás, el Código en su Art. 839 inciso final, establece que son también servidumbres legales relativas al uso público, las demás de-terminadas por los reglamentos u ordenanzas respectivos, dentro de cuya disposición quedaría comprendido el caso señalado. Lo mismo podemos decir tratándose de la servidumbre de acueducto originada por una con-cesión para la producción de fuerza motriz.

Vemos, entonces, que en nuestro derecho también podría hacerse la clasificación del derecho español de servidumbre de acueducto de interés público y privado.

Párrafo 7.9

REQUISITOS PAHA EL ESTABLECIMIENTO

Veamos ahora qué requisitos o qué circunstancias deben reunirse para que haya derecho a exigir el establecimiento de la servidumbre le-gal de acueducto, requisitos comunes para todos los casos en que proce-de, por lo que nos referiremos a la servidumbre de .acueducto para re-gadío.

En conformidad con los conceptos vertidos por el Art. 861 del C. Civil, ya citado, con la definición que hemos dado de esta institución y con la legislación comparada de los distintos países, a que nos hemos referido, podemos decir que estos requisitos son los siguientes:

l.9—Que el predio dominante earezca de las aguas necesarias para su regadío (o para los otros usos en los cuales procede su constitución).

2.9—Que este mismo predio tenga aguas que conducir. . 3.9—Que el acueducto se construya por el interesado a sus expensas.

4.9—Que la conducción del agua se haga en la forma que la ley determine; y

5.9—Que se pague al predio gravado la correspondiente indemni-zación.

El derecho español establece además otro requisito que es el demos-trar que el paso que solicita es el más conveniente y el menos- oneroso para terceros. Este requisito, en realidad, también se encuentra regla-mentado en el Código chileno, al tratar del rumbo del acueducto, en las cuales se contempla también la forma de cáusar el menor daño posible al predio sirviente.

I.—Que el predio dominante careíca de las aguas necesarias.

Este requisito se encuentra expresamente establecido en el Art. 861 del C. Civil, que se refiere al predio que carece de las aguas necesarias para el cultivo de las tierras. Este requisito es común a todas las legis-

— 29 --

laciones, por cuanto no sería serio ni justo que un predio que tiene las aguas necesarias para sú regadío pudiera gravar los predios vecinos con el paso de un acueducto, ya que este gravamen sería completamente innecesario. Por eso, el predio afectado puede defenderse contra el es-tablecimiento de la servidumbre probando que el predio dominante dis-pone, sin necesidad del acueducto, de las aguas que necesita para el rie-go de su propiedad, con lo que impide el establecimiento de la servi-dumbre.

Esto no quiere decir que se exija que el predio dominante carezca completamente de aguas para el regadío, ya que se emplea la frase "ca-rezca de las aguas necesarias". Puede ser que tenga aguas, pero que ellas no sean suficientes, en cantidad, para abastecer ias necesidades de regadío, en cuyo caso procede la constitución de la servidumbre. Los Tribunales, acreditada la necesidad de una mayor cantidad de agua, no pueden negarse a. reconocer el derecho del predio dominante a constituir una servidumbre de acueducto con el fin indicado.

Esta situación diferencia fundamentalmente la servidumbre legal de acueducto con la de la misma clase de tránsito, puesto que, según el Art. 847 del C. Civil, esta última sólo tiene lugar cuando una heredad se halla desprovista completamente de comunicación con el camino pú-blico, por la interposición de predios intermedios, no bastando que estas comunicaciones sean insuficientes para el servicio del fundo. El. tránsito por una heredad ajena es más gravoso para el predio sirviente que el paso del agua ajena,/ por cuanto significa el tránsito de personas, ve-hículos, animales, etc., que pueden ocasionar un perjuicio mayor a la heredad atravesada.

De aquí la necesidad de restringir a los casos absolutamente indis-pensables la concesión de una servidumbre de tránsito, es decir a aqué-llos de absoluto aislamiento del camino público.

Tratándose del riego, el Código concede la servidumbre de acueduc-to en forma muy amplia. Así, según sus términos, se concede para el riego de plantaciones, sementeras o pastos, sin establecer limitaciones de tamaño del predio que se quiere regar, tampoco se refiere a la natura-leza de estas plantaciones.' En consecuencia, los Tribunales no podrían entrar a determinar la utilidad que se va a obtener con la implantación de la servidumbre, y concederla o no según los resultados obtenidos, dada esta amplitud empleada por el Código, y el carácter de forzosa de la servidumbre.

Situación de los sobrantes y derrames.— Puejle suceder que un pre-dio reciba agua de otro debido a filtraciones, rebalses o derrames, y, sin embargo, solicite el paso de un acueducto para, traer otras aguas de su disposición hacia el fundo. ¿Puede decirse que ese predio no carece de las aguas necesarias, y que, por lo tanto, no procede el establecimien-to de la servidumbre? ¿Podrá el predio, al que se pretende gravar, de-fenderse basándose en el hecho de que al recibir esos sobrantes' y de-rrames en cantidad suficiente, el predio dominante tiene aguas para las necesidades de su fundo, y que, en consecuencia, el acueducto está demás?

Para resolver este problema debemos atender al carácter fundamen-tal de los sobrantes y derrames. Su característica determinante está constituida por el hecho de su incertidumbre para el predio que los re-cibe, pues su producción depende únicamente de la voluntad del predio en que se originan, cuyo dueño, en ningún momento, está obligado a dejarlos escurrir hacia los predios inferiores. Así, puede ser que un día, y según sus necesidades, deje escurrir una cantidad apreciable de agua,, como que, al siguiente, el predio inferior no reciba una sola gota. Y, como para el predio que los recibe, los, derrames y sobrantes sólo pue-den tener utilidad una vez salidos del predio superior, vemos que el in-

— 30 --

ferior se encuentra en una situación de absoluta incertidumbre acerca de su disponibilidad.

En esta situación de incertidumbre ¿podremos decir que ese pre-dio tiene aguas suficientes para el regadío, y, en consecuencia, negarle el derecho de servidumbre de acueducto para conducir otras aguas de que puede disponer con seguridad? Creemos que no puede hacerse esto, por el solo hecho de utilizar aguas de sobrantes y derrames, y que, en rea-lidad, dicho predio carece de las aguas necesarias para sus menesteres, por ío que contaría a su favor con este primer requisito para el estable-cimiento de una servidumbre legal de acueducto (16).

II.—Que el predio dominante tenga aguas que conducir.

Con el establecimiento de este requisito la ley persigue el mismo objetivo que en el anterior, esto es, que la implantación de la servidum-bre no sea un gravamen inútil para el predio sirviente, y se complemen-tan uno a otro. En efecto, bien puede ser que un predio carezca de las aguas necesarias para regadío, pero que no tenga aguas que conducir liacia su fundo, lo que hace inútil e improcedente la servidumbre.

Ahora bien, ¿qué clase de aguas puede ser conducida, y habilitar, por consiguiente, la constitución de la servidumbre?

Debemos sentar la regla general al respecto, en el sentido de que ni nuestro Código ni las legislaciones extranjeras hacen distinción alguna sobre la ulase de aguas que pueden dar origen a esta servidumbre, sino que cualquiera que sea la naturaleza de ellas, pueden ser utilizadas por el predio dominante, solución que se ha dado teniendo en cuenta el ob-jetivo de esta servidumbre, cual es el beneficio de la agricultura y la industria, mediante la utilización de las aguas por el mayor número po-sible de personas. Lo único que interesa efectivamente es que el predio dominante tenga aguas que conducir por el acueducto en proyecto. Esas aguas pueden estar constituidas por corrientes públicas o de dominio particular. Respecto de las primeras los propietarios no riberanos ne-cesitan de un permiso de la autoridad competente para poder disponer de ellas. Una vez obtenida la merced puede decirse que tiene aguas de que disponer y utilizar la servidumbre legal del acueducto para condu-cirla hasta su predio.

Tratándose de los propietarios riberanos de una corriente pública, vimos que podían usar del agua sin necesidad de obtener merced alguna. La dificultad se presenta para determinar si el dueño de este predio riberano puede conducir dichas aguas, mediante la servidumbre de acue-ducto, hacia otro predio de su propiedad que no es riberano, sin otro trámite, basándose en este derecho de uso que le confiere el Art. 835 de nuestro Código.

En el derecho francés, la opinión generalmente aceptada es que el propietario riberano pueda exigir la servidumbre de acueducto en este

<16) Una sentencia de la Corte de Talca (Rev.. D<? y J., tomo 37, año 1940) en uno de sus considerandos se refiere a esta materia y se expresa así: "No puede ha-ber apropiación o constituirse derecho , de dominio o posesión en derrames o aguas sobrantes de un predio por su producción eventual e incierta y expuesta a desaparecer en cualquier tiempo que quiera suprimirlas el dueño del cauce, y, por lo tanto, no puede afirmarse que el predio que en forma eventual se sirve de tales derrames, no carezca por ello de las aguas necesarias para el regadío de su predio, ya que este beneficio no puede entenderse existente sino con re-ferencia a un derecho inatacable y de que nadie pueda privar al que lo posea, lo que no ocurre en un derecho eventual.

— 31 --

caso, sin cumplir con otro trámite. Esta es la opinión del tratadista de derecho civil Aubry et Rau, basado en que el derecho francés concede al propietario riberano un derecho de uso sobre las aguas que atravie-san su predio, derecho que lo habilita para conducirla hasta su predio distante, a través de los otros.

El único requisito que exígeoste autor es que la toma de agua se haga efectivamente en el predio riberano, porque bien puede ser, por ejemplo, que debido a riberas escarpadas no se pudiera realizar la toma.

Refiriéndose a esta situación en el derecho chileno, el señor Claro Solar (17) estima que el propietario riberano no tiene esta facultad que le atribuye la opinión de los tratadistas franceses^ El propietario ribe-rano no puede, sin más trámite, conducir las aguas, cuyo uso le con-fiere el Art. 834, hacia otra finca que no sea riberana, valiéndose de la servidumbre de acueducto. En efecto, este derecho se refiere solamente al riego de los fundos que tienen el carácter de riberanos, ya que la mis-ma ley establece la obligación de restituir el sobrante de dichas aguas, a la salida del fundo, a su cauce acostumbrado. Igualmente, el Art. 834, que concede el derecho de uso al riberano, establece que este derecho es para el riego de la misma heredad.

En este caso el propietario riberano, respecto de su. fundo situado lejos de la corriente, está en la misma situación que el- propietario no riberano en general, esto es, debe obtener la merced de aguas corres-pondiente para poder llevarla a su fundo distante, y, solamente obtenida ésta podrá reclamar la servidumbre legal de acueducto sobre los pre-dios intermedios.

También dijimos que la disponibilidad de aguas de dominio privado habilita para pedir la servidumbre de acueducto. Estas pueden consistir en aguas lluvias almacenadas, u otras aguas que se posea en otro predio de su dominio particular, provenientes de vertientes que nacen y mue-ren dentro de una misma heredad, y que necesita conducirlas hasta su fundo.

También pueden provenir de haberse comprado uno o más regado-res de agua, de una donación, acto testamentario, etc.

En todos estos casos puede exigirse el establecimiento de la servi-dumbre legal de acueducto para conducir dichas aguas desde el lugar en que se encuentran hasta el predio donde se van a utilizar.

Cesión de las aguas públicas a propietarios no riberanos por uno que tiene la calidad de tal

También se ha presentado la cuestión de saber si un prQpietario riberano puede,ceder su derecho de uso a un tercero no riberano, el que podría utilizar la servidumbre de acueducto para conducir el $gua.

La solución que ya vimos tratándose de un riberano respecto de su fundo distante de la corriente, debe aplicarse también a este caso.

Aubry et Rau, en su tratado de Derecho Civil (18) se refiere a esta situación solucionándola en la forma indicada para el derecho francés. Al respecto dice: "En vano se ha querido sostener que el uso de las aguas de las que se goza en virtud "del Art. 644, no es susceptible de ser cedido, porque constituye una ventaja inherente a los predios .riberanos. Esta objeción que. ni aún bajo el solo imperio del Código Civil tenía un verdadero valor, ha quedado completamente descartada con la dictación de la ley de 1845, que, al acordar a todo propietario no riberano la fa -

(17) D? Civil. Los bienes, Pág. 212. (18) D? Civil Francais. Tomo 3."?, Pág. 26, nota 7.

— 3 2 --

•cuitad de pedir para el riego de sus propiedades, más o menos lejanas, el pasaje de las aguas a que tiene derecho a disponer, ha reconocido, en consecuencia, que el uso de esas aguas no era de la exclusividad de los fundos riberanos. Sentado esto no hay ninguna razón para negar al propietario riberano el derecho a ceder a un tercero no riberano el uso de las aguas de las cuales él mismo podría servirse para el regadío de sus fundos más lejanos".

En nuestro derecho, creemos que la situación se presenta de un modo diferente, pues no se trata aquí, como se pretendió en el derecho francés, de negarle a los propietarios no riberanos el uso de las aguas públicas, derecho que les corresponde tanto como a los riberanos, ya que las aguas son bienes nacionales de uso público, sino que de conciliar esta cesión con la exigencia de que todo propietario no riberano debe obtener una merced de aguas para ^extraerla de una corriente que es bien nacional de uso público.

El propietario riberano puede no utilizar su derecho de aprove-chamiento de las aguas públicas que atraviesan'su predio, y ceder este derecho de uso a un tercero, el cual siempre estará obligado a obtener una merced, lo que no habría obtenido a no mediar esta cesión del ri-berano.

De los términos del Art. 835, N.<? 1 del C. Civil, se deduce que el derecho de uso de estas aguas puede ser adquirido por el riberano in-ferior por "prescripción u otro título", palabra esta última que compren-de, según los tratadistas, la convención entre los dueños del predio su-perior e inferior, la disposición testamentaria del dueño del predio su-perior, la destinación del padre de familia y la obtención de una merced de parte del inferior.

Si el predio superior puede ceder al inferior el- derecho a servirse de esas aguas, en virtud de un convenio, no vemos por qué esta cesión no podría hacerse a otro que no fuera riberano sino que tuviera sus fundos lejos de la corriente. Pero, como ya lo dijimos, este último ten-dría siempre que obtener la correspondiente merced de aguas, y utili-zar la servidumbre legal de acueducto una vez concedida, para la con-ducción de las aguas.

La situación que vimos en. el derecho francés, puede explicarse, aten-diendo a que, según el Código de Napoleón, las corrientes naturales se dividían en navegables y no navegables. Respecto de las primeras no podía hacerse ningún uso sin haber obtenido antes un permiso de la autoridad correspondiente, lo que regía aún para los riberanos. En cuan-to a las no navegables, los riberanos tenían sobre ellas una especie de propiedad, que si bien no era absoluta, les correspondía exclusivamente a ellos, quedando los no riberanos excluidos de su uso.

Atendiendo a esta especie de propiedad de los riberanos, se admitió por los tratadistas franceses que, sin más trámite, pudieran conducir estás aguas hasta otros de sus predios más lejanos, valiéndose de la ser-vidumbre legal de acueducto, cuando ella quedó establecida por la ley de 1845". Por esta miáma ley se concedió a los no riberanos la facultad de servirse de esta misma servidumbre para llevar las aguas hasta sus predios, con lo que se reconoció su derecho a obtenerlas también de esas corrientes.

Causa en virtud de la cual se puede disponer del agua

También se ha presentado la cuestión de, determinar si era precisa la existencia de una causa determinada en virtud de la cual se podía disponer del agua, para que fuera viable la servidumbre legal de acue-ducto, y se llegó a decir que era necesario ser dueño de ella.

— 33 --

La cuestión es interesante porque de aceptarse el criterio señalado, se restringe mucho el campo de aplicación de la servidumbre legal de acuducto.

Sin embargo, no es esta la opinión generalmente aceptada por los tratadistas, porque este dominio de las aguas que se van a utilizar por el predio dominante no es exigido en parte alguna' por las diversas le-gislaciones, las que, al contrario, tienen un criterio amplio, pues lo úni-co que requieren es que el predio que pretende la servidumbre tenga aguas que conducir. No entran a distinguir acerca de las causas en vir-tud de las cuales se puede disponer de ellas.

En nuestro derecho, una sentencia de la Corte de Santiago, de 4. VIII. 1864, sienta la doctrina expuesta.

En este litigio, el demandando había alegado como excepción, que la servidumbre de acueducto se constituye a favor del dueño del predio dominante, que lo es igualmente del agua que va a conducir, requisito este último que no reunía el demandante.

La sentencia de 1* instancia dió lugar a la excepción basándose en que "el arrendamiento es un título precario que no puede dar acción pa-ra constituir la servidumbre de acueducto.

La Corte de Santiago revocó esta sentencia, estableciendo en su considerando 3° "que la circunstancia de que el agua con que se intenta cultivar una heredad, sea comprada, arrendada o adquirida de otro mo-do, no debe tomarse en cuenta para la constitución de la servidumbre, tanto porque la ley no ha distinguido, cuanto porque el espíritu de su disposición ha sido el fomento de la agricultura, lo que no se conseguiría si el derecho de servidumbre de acueducto^ sólo correspondiese a los fun-dos que poseen agua en dominio o propiedad, para conducir a través de los predios sirvientes".

Resumiendo lo expuesto en este párrafo, tenemos que la ley no dis-tingue entre las diversas clases de aguas de que puede disponer el pre-dio dominante, ni tampoco atiende a la causa en virtud de la cual puede disponer de ella, para el establecimiento de la servidumbre de acue-ducto.

Una sentencia de los tribunales franceses disponía sobre el parti-cular: "Que las aguas provengan, pues, de fuentes, de la lluvia, del de-rretimiento de las nieves, o de ventisqueros o lagos, de estanques o de-pósitos cualesquiera, de ríos navegables o no navegables,, que ellas sal-gan naturalmente del seno de la tierra o que provengan de pozos arte-sianos, poco importa; en todos los casos se aplica la servidumbre legal de acueducto".

Refiriéndose a la causa en virtud de la cual se puede disponer del agua, Demolombe (19) , dice que puede provenir de un derecho de pro-piedad, de una concesión del dueño de las aguas, o de un derecho de uso, opiniones ambas que corroboran lo anteriormente dicho.

Caso de los sobrantes y derrames.—Sin embargo, si el agua que se quiere conducir mediante la servidumbre de acueducto está constituida por sobrantes y derrames, creemos que no procede la constitución de la servidumbre, aplicando los mismos principios que ya vimos sobre esta clase de aguas.

En un predio A se producen derrames de agua que son aprovecha-dos por otro predio C. ¿Podría este predio exigir al dueño de un predio intermedio el paso para llevar dichos derrames a su fundo?

Creemos que si se trata de esta clase de aguas no puede exigirse el

(19) Cours Code Napoleón.—Des Servitudes, pág. 248. M. de P. 3.

— 3 4 --

establecimiento de la servidumbre legal de acueducto, pues al prescri-bir el Código, como uno de los requisitos para su establecimiento, que el predio dominante tenga aguas que conducir, se refiere seguramente a aquellas con que se puede contar con seguridad por un tiempo relativa-mente largo, pero no comprende el caso de aguas que sólo ocasionalmen-te pueden ser utilizadas, como en el caso en referencia.

Vimos ya el carácter que tienen estas aguas. Vimos que el predio que las utiliza no tiene ningún derecho sobre ellas mientras no salen del que las produce, el que no tiene ninguna obligación de dejarlas escurrir, ya que si en alguna forma estuviera obligado a ello, no constituirían derra-mes, sino que el predio inferior tendría derecho a las aguas como lo tie-ne el comprador sobre la cosa objeto del contrato, o el comunero sobre la cosa objeto de la comunidad, y entonces sí que podría valerse de la servidumbre legal de acueducto para conducirlas hasta su predio, dada la seguridad con que podría contar con ellas.

En consecuencia, un predio que no disponga más que de estos de-rrames para conducir a través de los predios sirvientes, no reúne el se-gundo requisito que exige la ley para la constitución 'de la servidumbre en estudio: no tiene aguas que conducir.

Una sentencia de la Corte Suprema resume estos principios en la siguiente doctrina: "Que, por tanto, los derrames de agua como cosa o especie susceptibles de aprovechamiento ajeno, nacen a la vida jurídi-ca después de la salida del fundo que los produce y esta sola circunstan-cia basta para que nunca puedan ellos constituir un gravamen que afec-te a ese predio, y por lo mismo, no son ni pueden ser tampoco materia legal para la constitución de una servidumbre". (20).

Esta mismá tesis fué sostenida por la Corte de Talca, confirmada después por la Corte Suprema. (21).

Otra sentencia en el mismo sentido fué dictada por la Corte de Con-cepción el año 1937 (22), en cuyos considerandos se expresa: "Que la ley en ninguna de sus disposiciones ha contemplado el derecho de ser-virse de los derrames y filtraciones producidos en un predio, a otros que no sean los propietarios del predio mismo, o de la heredad inmediatamen-te" inferior, ya que para uno y para otro, el legislador f i jó normas ten-dientes a su aprovechamiento y evitar los daños que cualquier embarazo pudiera ocasionarles.

Que tratándose de la captación de esta clase de aguas, la ley no im-pone la obligación de soportar una servidumbre en beneficio de un pre-dio diferente del que las produce o naturalmente las recibe, y la servi-dumbre que voluntariamente se constituya en favor de otros predios de-be constar de un doble título: el que justifique la adquisición de esas aguas y el que acredite su derecho a conducirlas por un canal arti-ficial".

Resumiendo lo dicho sobre sobrantes y derrames, en relación con los dos primeros requisitos exigidos por la ley para el establecimiento de la servidumbre legal de acueducto, tenemos que la existencia de derra-mes que pueden ser aprovechados por un fundo, no influyen ni en la concesión, por tener aguas que conducir, ni en la negativa de conceder la servidumbre legal de acueducto, por no carecer de ella.

(20) Rev. D<? y J. año 1923, pág. 169. (21) Rev. D<? y J. año 1937, pág. 391. (22) Gaceta de los T.; año 1937, 2"? semestre, pág. 688.

— 3 5 --

III.—Que el acueducto se construya a expensas del interesado.

Según el art. 823 del C. Civil, la servidumbre de acueducto es po-sitiva, y, en consecuencia, el dueño del predio sirviente no tiene otra obligación que la de dejar hacer al predio dominante, quien debe cons-truir el acueducto, ya que la servidumbre está establecida a su favor.

El canal debe construirse de acuerdo con el rumbo establecido por la ley o por el juez, y de acuerdo con las normas existentes para su cons-titución, estando obligado a indemnizar al predio sirviente de todos los perjuicios que se le originen con motivo de su construcción.

IV.—Que la conducción del agua se haga en la forma que la ley détermine.

Dentro de las amplias facultades que el derecho francés concede a los Tribunales de Justicia en materia de la servidumbre legal de acue-ducto, encontramos las relacionadas con la forma de conducción de las aguas, el rumbo del acueducto, y en general, sobre todas las cuestiones que se relacionen con su ejercicio.

Nuestro derecho, no ha adoptado semejante criterio, sino que en su Art. 863 f i ja reglas generales sobre esta materia, las que deben apli-carse a falta de cualquiera otra disposición particular, sobre la forma en que debe efectuarse la conducción del agua, requisitos que debe reu-nir el acueducto,, etc., que veremos .más adelante al tratar de la consti-tución de la servidumbre.

V.—Indemnización.

En-general, diremos que el predio dominante debe reparar al sir-viente por el gravamen que le significa la servidumbre, para lo cual Código chileno f i ja reglas precisas de indemnización, al reverso del francés que también la entrega a decisión de los Tribunales; también deberá indemnizarle por los perjuicios que la cause la construcción del canal, y los otros posteriores a su construcción, y que se deban a defec-tos de ella.

También esta materia la trataremos en detalle más adelante.

Párrafo 8.?

CONSTITUCION DE LA SERVIDUMBRE

I.—Casos generales del artículo 863 del C. Civil.

El predio que se encuentra en situación de exigir el establecimiento de la servidumbre legal de acueducto, puede encontrarse en estas dos si-tuaciones: regirse por las disposiciones del C.' Civil sobre constitución, ejercicio, etc., o por las de leyes especiales que rigen servidumbres de acueducto también de carácter especial.

Estos últimos casos están constituidos principalmente, cuando se trata de conducir aguas concedidas por medio de una merced para re-gadío, para usos industriales, o aquéllos originados con motivo de una concesión para la producción de energía eléctrica.

Estudiaremos primero las normas generales exigidas por el C. Civil. El Art. 863 no consagra, en realidad, requisitos propiamente tales,

que deban cumplirse en la constitución de la servidumbre. No exige pre-sentación de planos, ni su consecuente aprobación, ni tampoco la de las obras ejecutadas, ya sea por la justicia ordinaria o por autoridades ad<

— 3 6 --

ministrativas, sino que dicta normas, que, al regir el ejercicio de la servidumbre, constituyen en realidad reglas para la constitución de la misma.

El que crea tener derecho al establecimiento de una servidumbre de acueducto sobre un predio ajeno, y que se encuentre en la situación contemplada por el C. Civil, no tiene más que reclamar su constitución del predio afectado, y, en caso de negativa de su parte, concurrir a la justicia a fin de que se le reconozca su derecho. Los Tribunales sólo po-drán comprobar si concurren o no los requisitos que la ley exige para su establecimiento, y según eso, declararla o no establecida.

Tratándose de los casos especiales de servidumbre de acueducto, se necesita, al contrario, un pronunciamiento definitivo de la autoridad co-rrespondiente, la que puede no concederla. En este caso la servidumbre no opera de pleno derecho. Esto se debe a que en estos casos la servi-dumbre es accesoria a las concesiones, ya sea de mercedes de agua para regadío, o para la producción de energía eléctrica, de tal manera que si se deniega la concesión tampoco procede la servidumbre.

Como dijimos, el Código en su Art. 863 se limita a dar normas ge-nerales que deben observarse durante todo, el funcionamiento de la ser-vidumbre, y que se refieren especialmente a las cualidades que debe reu-nir el acueducto, amparando así tanto los derechos del predio dominan-te como del sirviente.

Dice el citado artículo 863: "Se hará la conducción de las aguas por un acueducto que no permita derrames, en que no se deje estancar el agua ni acumular basuras y que tenga de trecho en trecho los puentes necesarios para la cómoda administración y cultivo de las heredades sir-vientes".

Estas normas tienden, por regla general, a salvaguardar los ya de-teriorados derechos del predio sirviente, impidiendo se le cause un daño mayor. Con este objeto se prescribe que el acueducto debe ser suficien-temente hondo y ancho como para qúe quepa en él todo el volumen del agua transportada y no se produzcan rebalsamientos o derrames. Igual-mente, debe tener el desnivel suficiente para que no se produzca deten-ción del agua o se acumulen basuras que impidan su libre escurrimien-to, y que, a la postre, signifiquen también derrames o rebalsamientos.

También la ley, para alcanzar el objetivo señalado, trata de ami-norar el perjuicio que al predio sirviente le significa el hecho de la se-paración de partes de su fundo por el acueducto, estableciendo que éste debe tener, de trecho en trecho, los puentes necesarios para la cómoda administración y cultivo de las heredades sirvientes.

Nótese que no se limita el número de puentes sino que a la nece-sidad que de ellos experimente el predio gravado para su cómoda admi-nistración y cultivo, de manera que, siempre que éste lo demande, du-rante el ejercicio de la servidumbre, el dominante estará obligado a pro-ceder, a su costo, a la construcción del o de los puentes solicitados, salvo, naturalmente, su derecho a recurrir a la justicia cuando estime que esta petición no corresponde a una verdadera necesidad para la cómoda ad-ministración y cultivo de la heredad sirviente.

De lo dicho se desprende más claramente que estas normas no ri-gen solamente para la constitución de la servidumbre, sino que deben observarse durante todo el tiempo de su ejercicio, lo que indica el citado Art. 863 al decir "se hará la conducción de las aguas". Esta frase quie-re decir que aun cuando el acueducto cumpla inicialmente con las con-diciones requeridas, el predio dominante estará también obligado a ob-servarlas durante todo el ejercicio de la servidumbre, y gi ellas llegan a no cumplirse más tarde, debido a las nuevas circunstancias o a las

— 3 7 --

nuevas exigencias del cultivo, deberá restablecer las cosas al estado indicado por el Art. 863.

Así por ejemplo, si más tarde, una intensificación de los cultivos o el aprovechamiento de una mayor área agrícola, hacen necesaria la exis-tencia de un mayor número de puentes que los que se requirieron al tiempo de la constitución de la servidumbre, el predio dominante estará obligado a su construcción.

Cuando tratemos de las obligaciones de ambos predios volveremos con más detalle sobre algunos puntos de esta materia.

II.—Casos especiales.

a) Con motivo de la concesión de una merced de agua para regadío. El decreto N.9 403, de 25. IV. 916, reglamenta las conseciones de aguas a particulares para fines de regadío, reglamentación que se extiende también, en varios aspectos, a la servidumbre de acueducto a que va a dar lugar esta concesión.

Vemos, entonces, que en este decreto, no se ha pretendido regla-mentar especialmente la constitución de la servidumbre de acueducto, sino que ella resulta, como una consecuencia de las normas que se dictan para una situación particular constituida por la concesión de una mer-ced de agua para regadío. Por lo tanto, su constitución queda sujeta a trámites especiales de los cuales veremos solamente aquellos que más directamente se relacionan con la servidumbre en estudio.

Según este decreto, las obras que constituyen el acueducto tienen que ser sometidas a la consideración y aprobación de la autoridad ad-ministrativa correspondiente, para lo cual, según los Arts. 3.9 y -4.9," debe acompañarse a la solicitud de concesión de merced de aguas un estudio preliminar de las obras en proyecto, el que deberá presentarse por du-plicado, y que deberá contener lo siguiente: a) un plano de situación de las obras proyectadas y de los terrenos por regar, con puntos de refe-rencia conocidos y b) una memoria explicativa que contenga las prin-cipales características de las obras en proyecto.

Con estos antecedentes, el Supremo Gobierno prestará o denegará su aprobación a los planos presentados. En caso afirmativo deberá ex-tenderse, por quien corresponda, el decreto de concesión provisional, el que, entre otras cosas, deberá indicar el plazo dentro del cual debe pre-sentar el concesionario el proyecto definitivo y completo del canal, con sus obras anexas.

En este proyecto definitivo deberá considerarse, entre otras cosas, una memoria justificativa y cálculo de las obras; un plano de ejecución de ellas y un pliego de condiciones. En el primero de estos documentos debe consignarse la descripción exacta y detallada del terreno que pre-tende regarse, indicando su calidad y superficie, los cultivos existentes y los "que se pretende establecer o mejorar con el riego, el trazado se-guido por el canal y sus ramales principales, etc.

En el plano de ejecución deberá indicarse en detalle el trazado del canal y sus ramales principales, la zona regable con los accidentes del terreno, las vías de comunicación, comentes de agua, poblaciones y demás datos geográficos pertinentes al objeto.

En los planos parciales, que deberán presentarse junto con el ge-neral, se dibujará la planta del canal y de las acequias, con su kilome-traje, el perfil longitudinal del mismo trazado, etc., todo a una escala determinada.

Los planos de detalle contendrán diversas secciones del canal y sus ramales, las obras de arte, en especial las de toma y las gráficas de es-tabilidad.

— 38 --

Todo? estos antecedentes se elevan a la autoridad administrativa co-rrespondiente, la que a su vez debe pedir informe a la autoridad técnica, antes de prestar su aprobación a los planos definitivos, informe que debe versar -sobre si las obras consultadas reúnen las condiciones necesarias para evitar perjuicios a terceros, y, en caso contrarió, proponer las mo-dificaciones que convenga introducir. Debe indicarse también en el in-forme referido si el volumen de aguas concedido se justifica por las obras a construir y el plazo que debe concederse para empezar y termi-nar estas obras. .

Con este informe de la repartición técnica correspondiente deberá extenderse el decreto de aprobación de*los planos, con lo cual el intere-sado podrá empezar a ejecutar los trabajos correspondientes para la eje-cución de las obras proyectadas."

^Terminados estos trabajos, debe pedirse nuevamente informe a la repartición técnica correspondiente a fin de que exprese si las obras han sido ejecutadas en conformidad con el proyecto aprobado por el Su-premo Gobierno. En caso de que en este informe se hiciere presente la necesidad de llevar a efecto reparaciones o complementos a las obras eje-cutadas, el Supremo Gobierno ordenará que ellas se lleven a efecto en el plazo que se indique.

Después de dictado el decreto de aprobación de las obras, deberá extender el decreto de concesión definitiva, lo que, en realidad viene a significar la constitución de la servidumbre legal de acueducto, la que ha debido pasar por los trámites vistos.

b) Acueductos originados con motivo de la concesión de una merced de aguas para usos industriales.—El decreto N.9 254, de 8. II. 1907, que reglamenta la concesión de aguas para fines industriales, establece trámites más o menos parecidos a los vistos en el caso anterior, para la obtención de la concesión, y con ello la constitución de la servidumbre de acueducto.

El Art. 9.9 establece que en el decreto de concesión provisional se f i jará un plazo que no exceda de 1 año para la presentación de los pla-nos definitivos de la obra. Los planos respectivos deben presentarse al Ministerio correspondiente el que deberá, como en el .caso anterior, oír el informe de la repartición técnica correspondiente, antes de dar su aprobación a estos planos.

c) Concesión para la producción de energía eléctrica.—Cuando tra-temos en detalle la servidumbre de acueducto establecida por la Ley Ge-neral de Servicios Eléctricos, estudiaremos también la forma de su cons-titución, bastándonos, por ahora, decir que ella tampoco opera de pleno derecho, sino que requiere la concesión definitiva de parte de la autori-dad correspondiente, y por consiguiente, todos los trámites para ob-tenerla..

Acueductos subterráneos.—Antes de terminar esta materia referen-te a la constitución de la servidumbre legal de acueducto, diremos unas palabras sobre los acueductos subterráneos, pués a ellos no pueden apli-cárseles todas las reglas del. C. Civil referentes a. su constitución y ejer-cicio.

En efecto, las normas vistas del Art. 863 del C. Civil se refieren al caso de que el cauce corra a flor de tierra. Ellas no se aplican íntegra-mente cuando es subterráneo.

El Código no se refiere expresamente ni da normas especiales para este último caso, ya sea que el agua corra por acequia cubierta o por tu-berías. Se estima, sin embargo, por la jurisprudencia, que en este caso siempre se trata de una servidumbre de acueducto y que el predio sirvien-te está obligado a soportar que se coloquen las cañerías correspondientes y se hagan los demás trabajos que el caso requiera. El predio dominante

— 39 --

se verá exento de algunas de las obligaciones impuestas por el Art, 863, la de mantener puentes, p. ej., dada la forma misma que se ejerce la servidumbre, pero, en cambio, siempre estará obligado a otras, como ser la limpia de las cañerías y demás medidas tendientes a evitarse los estancamientos y las consecuentes inundaciones. (23)

Tratando de la constitución de la servidumbre de acueducto, la ley espapola de 1879 establece que ella puede imponerse de dos maneras: por acequia abierta y por acequia cubierta. Se impondrá en la primera for -ma cuando no sea peligrosa por su profundidad o situación, ni ofrezca otros inconvenientes, y por acequia cubierta, cuando así lo exijan su profundidad, su contigüidad a habitaciones o caminos o algún otro mo-tivo análogo, y en aquellos casos que sean estimados convenientes por la autoridad competente.

También contempla la ley española los casos en que la servidumbre deba ejercitarse por cañería o tubería. Ellos son: cuando pueden ser absorbidas otras aguas ya apropiadas o . cuando las conducidas puedan infestar a otras o absorber sustancias nocivas o causar daños a obras o edificios, y siempre que resulte necesario del expediente que al respecto se forme.

En general, la ley española dispone que el acueducto debe correr bajo tierra cuando existe algún peligro por el hecho de que corra a flor de tierra o cuando con ello se causa algún daño al predio sirviente, co-mo ser, reblandecimiento de las murallas de algún edificio cercano, con-tagio de las aguas dé éste, etc., en cuyo caso no sólc? deberá correr por acequia cubierta, sino que por tubos o cañerías.

El Proyecto de Código de Aguas, en su Art. 237 se refiere expresa-mente a los acueductos abovedados, en los siguientes términos: "La ser-vidumbre de acueducto se ejercerá poj- regla general, a cauce abierto. El acueducto será cubierto o abovedado cuando atravesare ciudades de im-portancia y pudiere causar daños ó cuando las aguas que conduce pro-duzcan emanaciones molestas o nocivas para los habitantes. No será de cargo del dueño del cauce la obligación de abovedarlo cuando la necesi-dad de cerrar el cauce se origine después de la construcción de aquél".

De acuerdo con esta disposición del Proyecto de Código de Aguas, sería necesario el abovedamiento del cauce en dos situaciones: a) cuan-do atraviese ciudades de importancia y pudiera causar daño, circunstan-cias que deben concurrir copulativamente; y b) cuando las aguas condu-cidas produzcan emanaciones molestas o nocivas para Jos habitantes, cir-cunstancias éstas que en último término deberán ser calificadas por la autoridad correspondiente.

Del examen comparativo de las disposiciones de la ley española y nuestro Proyecto de Código, se desprende que es más completa la ley es-pañola, pues comprende casos en que el cerramiento del canal es muy necesario y que sin embargo no podría hacerse de acuerdo con las dispo-siciones del Proyecto de Código, como ser, por ejemplo, cuando el cauce descubierto sea un peligro, por su hondura, anchura, etc., no sólo para las personas sino que para los animales de propiedad del dueño del fundo sirviente, en caso de atravesar potreros.

Además, según la ley española, procede también el abovedamiento del canal en todos aquéllos casos en que el Tribunal lo estime convenien-te, lo que constituye una regla general que evita una enumeración larga de todos aquellos casos en que el abovedamiento sería necesario.

Sería conveniente, entonces, completar esta disposición del Proyecto de Código, ya sea indicando un máyor número de casos en que procede el abovedamiento del canal, o dando una regla general al respecto, como

(23). Corte de Santiago, de 15. VI, 1874. Gaceta de los T., año 1874, pág. 607.

— 40 --

ser "en todos aquellos casos en que así lo exija la seguridad colectiva o si con ello se evitan daños mayores a los bienes del dueño del predio sir-viente".

En cuanto al mayor gasto que significa el abovedamiento del canal, debe ser costeado, por regla general, por el predio dominante, salvo cuan-do, según el inciso final del Art. 237 del Proyecto de Código, la necesi-dad del cerramiento del canal se origine con posterioridad a su cons-trucción, en cuyo caso, según dicha disposición, no será de cargo al pre-dio dominante.

En este caso se modifican las reglas del C. Civil que vimos para la constitución de la servidumbre, puesto que, según ellas, si la necesidad de hacer nuevas obras tendientes a la cómoda administración o cultivo de la heredad sirviente, se presentaba con posterioridad a la construc-ción del acueducto, siempre el predio dominante estaba obligado a hacer estas construcciones, pues la ley se refería a la forma de hacer la con-ducción de las aguas, y no sólo al tiempo de construcción del acueducto.

Como vemos, estas normas especiales para los acueductos subterrá-neos, también constituyen reglas para el establecimiento de la servidum-bre en los casos a que ellas se refieren, que entrarán en vigor cuando el Proyecto sea Ley de la República.

Párrafo

DOMINIO DEL ACUEDUCTO Y DE LAS AGUAS

Anteriormente dejamos expuesto que la servidumbre de acueducto no significa ni una expropiación, ni una venta del terreno ocupado por el canal, sino una limitación del dominio expuesta a un predio en bene-ficio de otro, por lo que, en consecuencia, los terrenos ocupados por el acueducto siguen perteneciendo al dueño de la,. heredad Sirviente, si bien pierde el derecho de uso y goce de ellos, el qu£, al pasar por el imperio de la ley al predio dominante, constituye la servidumbre misma.

Nuestro Código no establece esto expresamente, pero ello se despren-de del contexto de sus disposiciones, que se basaron en el C. Sardo, el que en su Art. 663 establecía: "El derecho a conducir las aguas no atri-buye al que lo ejerce ni la propiedad del terreno lateral, ni la del terreno existente debajo de la fuente o del canal de derivación. Las contribucio-nes y otras cargas impuestas al fundo son soportadas por el propietario de este terreno".

En la legislación y jurisprudencia francesa también ha quedado bien sentado que no se trata de una expropiación, sino que de la consti-tución de una servidumbre, ya que el primitivo proyecto, que dió origen a la ley de 1845, sí que establecía la expropiación en este caso, lo que la referida ley no contempló, desechándose así este concepto.

En cuanto a las obras que constituyen el acueducto y el canal mis-mo, pertenecen al que lo construyó, en atención a que se trata de obras destinadas permanentemente al uso y cultivo de un inmueble, en este caso el predio dominante (24) y constituyeji innauebles por destinación.

Dominio de las aguas.—Con referencia a las aguas que corren por el acueducto, el Art. 837, en contraposición de los anteriores que califi-can de aguas públicas a las que corren por cauces naturales, les da el carácter de aguas de dominio privado kl decir: "Las aguas que corren por un cauce artificial construido a expensa ajena, pertenecen exclusi-vamente al que con los requisitos legales haya construido el caoce".

(24) Rev. D. y J. Año 1924, tomo 21, pág. 1034.

— 4 1 --

De acuerdo con esta disposición el dueño del acueducto se hace tam-bién dueño de las aguas que por él corren, aun cuando originalmente di-chas aguas hayan sido públicas, y sólo él tiene derecho a utilizarlas.

Se presenta, sin embargo, la cuestión de determinar si el derecho concedido por el Art. 837 sobre las aguas conducidas por un cauce arti-ficial, constituye un derecho de dominio absoluto del predio dominante, tal como el derecho de dominio definido por el Art. 582 del C. Civil.

La cuestión no presenta dificultad si las aguas son originalmente de dominio particular, pujes en este caso evidentemente sí que se tiene el derecho de dominio sobre ellas, y sólo el que construyó el cauce tiene derecho a usarlas, ya sea por ser dueño de ellas o haberlas obtenido en-arrendamiento o de otra forma.

Distinta eá la situación si se trata de aguas que son originalmente bienes nacionales de uso público, y que, concedidas por la autoridad competente por medio de una merced de aguas, son conducidas por el acueducto a través de los predios intermedios. ¿Podría decirse que el pre-dio dominante tiene el dominií) sobre estas aguas? Creemos que en este caso no se trata más que de una forma especial de aplicación del dere-cho de uso y goce que todos los habitantes de la República tienen sobre los bienes nacionales de uso público.

En efecto, vimos que de esta agua también tiene derecho a servirse el propietario riberano, pero en distinta fórma que el no riberano, dada la situación de los lugares. Este último la utiliza mediante la concesión de una merced de agua, y la conduce mediante la servidumbre de acue-ducto, y para salvaguardar sus derechos, el Código dispone en su Art. 837 que pertenece exclusivamente al que con los requisitos legales cons-truyó el cauce.

Esta tesis la encontramos corroborada por el hecho de que la facul-tad en estudio se encuentra limitada por el derecho ajeno sobre la misma agua, no constituyendo así un derecho rígido y absoluto como el de pro-piedad, sino que es clásico, de mayor o menor amplitud, según la canti-dad de agua disponible.

Así vemos que los propietarios riberanos pueden ver limitado su derecho si los otros riberanos inferiores han adquirido la facultad de ser-virse de las mismas aguas por prescripción u otro título, o bien si los no riberanos han obtenido a su favor mercedes de agua de esa corriente.

El no riberano, por su parte, puede también ver disminuido su de-recho si la corriente natural no tiene más capacidad que para las extrac-ciones ya hechas por los propietarios riberanos superiores, o por otras mercedes de agua, concedidas anteriormente, en conformidad con el Art. 860 del C. Civil, que dispone que las mercedes de agua que se concedan por autoridad competente, se entenderán sin perjuicio de los derechos anteriormente adquiridos en ellas.

Una sentencia de casación de fondo (25) .establece también la si-guiente doctrina sobre este punto: "La disposición del Art. 837 del C. Civil, consignada en el párrafo que trata de las servidumbres naturales y que preceptúa que las aguas que corren por un cauce artificial perte-necen exclusivamente al que con los requisitos legales haya construido el cauce, se refiere sin duda ai dominio de aguas para el cual no se re-quiere un título o merced de autoridad admnistrativa, o requiriéndolo, haya sido obtenido de la autoridad respectiva, por los medios legales co-rrespondientes, etc. "Según esta doctrina, requiriéndose la concesión de una merced de aguas, sólo una vez obtenida competentemente, el conce-sionario se hace dueño del agua conducida por el canal de su propiedad.

Esta situación, necesidad de obtener permiso, etc., nos parece más

(25) Rev. D. y J. Año 1924, pág. 1034..

— 42 --

propiamente reglamentar un derecho de goce especial que el derecho de dominio de que trata el Art. 582 del C. Civil, y, por lo tanto, el Art. 837 del mismo Código no asigna, propiamente, al dueño de' un cauce artifi-cial que conduce aguas que le fueron concedidas por la autoridad com-petente, el derecho de dominio sobre ellas, sino que únicamente ha que-rido disponer que es también dueño de su derecho de uso y goce especial que la ley le concede, y que, por lo tanto, la utilización' del agua le es ex-clusiva; que el propietario del predio sirviente, atravesado por el acue-ducto, no puede servirse de las aguas conducidas, sino que está obligado a soportar su paso sin usarlas.

Es ésta, ;entonces, la forma que la ley adopta para resguardar el de-recho de uso y goce de un bien nacional de uso público que le corre-spr.n-de al propietario no riberano, como miembro de la colectividad nacionaL

Por lo demás, el Proyecto de Código de Aguas viene a corroborar esto, calificando este derecho de goce como "derecho de aprovechamien-to " de las aguas públicas, el que siempre deberá ser concedido por el Presidente dé la República, trátese o nó *de un predio riberano, con lo que se viene a modificar las disposiciones dehC. Civil.

De acuerdo con este criterio, el Proyecto citado, en su Art. 27, trata de corregir los términos empleados por el C. Civil en la parte que dice que las aguas que corren pór ( cauces artificiales pertenecen al que cons-truyó el cauce, estableciendo que "el aprovechamiento de las aguas que corren por un cauce artificial construido a expensa ajena, pertenece ex-clusivamente al dueño del derecho de aprovechamiento que con los requisi-tos legales haya construido el cauce". Al decir "el aprovechamiento de las aguas" deja en claro que no se trata de que se tenga el derecho de dominio sobre ellas, sino que sobre este derecho de aprovechaminto, que es definido en su Art. 14 en la siguiente forma: "El derecho de aprove-chamiento de las aguas es un derecho real, y consiste en el uso, goce y disposición de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el presente Código". Además, en el Art. 31 agrega que "la ad-quisición y disposición del derecho de aprovechamiento entre particula-res, se regirán por el Código Civil, salvo en cuantc esté modificado por el presente Código".

Resumiendo lo dicho, tenemos que el derecho del propietario que conduce aguas públicas por un acueducto de su propiedad, no es el de dominio, a pesar de lo expresado por el Art. 837 del C. Civil, sino que _ es la forma especial en que se ejercita el derecho de uso y goce de las aguas públicas por un propietario no riberano, derecho que, en su natu-raleza, es idéntico al del riberano, si bien difieren ambos en su ejercicio. Este derecho es denominado por el Proyecto de Código de Aguas "dere-cho de aprovechamiento de las aguas públicas" al que incluye entre los derechos reales.

Limitaciones al uso y goce exclusivo del Que con los requisitos lega-les construyó el cauce.

a) Legislación extranjera.—En el derecho francés se admite por algunos autores que el propietario del predio sirviente haga ciertos usos de las aguas que atraviesan su predio por el acueducto ajeno,-tales como abrevar sus animales, tomar el agua para, las necesidades domésticas, etc., estableciéndose sí, como condición, que este uso no traiga ninguna perturbación en el ejercicio de la servidumbre, y además, que no se ha-ya estipulado expresamente la prohibición de este uso, o que ello haya resultado de una sentencia judicial. (26)

Otros tratadistas, como M. Bertin, sustentan la opinión contraría y

(26) Aubry et Rau, tomo 3' pág. 30.

— 43 --

afirman que el predio sirviente no puede utilizar en forma alguna el agua conducida por el acueducto

En el derecho argentino es permitido su uso por el predio sirviente, siempre que con ello no se cause.per juicio al dominante.

b) Legislación Chilena.—La primera limitación que estudiaremos a este derecho exclusivo de uso y goce del predio dominante, está cons-tituida por la servidumbre de fuerza motriz establecida por ley N? 2068, de 31. XII. 1907, cuyo articulo l 9 dice así: "El dueño de un fundo pue-de emplear como fuerza motriz las aguas que corren por él, sea por cau-ces naturales o artificiales, sin perturbar el goce del dueño del agua. Igual derecho podrán ejercitar los dueños de predios que deslindan con cauces naturales o artificiales".

Este artículo establece la servidumbre de fuerza motriz, y también la limitación en estudio, dándole a la servidumbre el carácter de legal, mas no el de forzosa, pues no opera de pleno derecho sino que debe ser solicitada al juez, el cual puede resolver en uno u otro sentidos oyendo informe de peritos.

Veamos en qué consiste la limitación. De acuerdo con las normas del C. Civil el predio sirviente no puede utilizar las aguas que, en acue-ducto ajeno, atraviesan su predio mediante la servidumbre legal corres-pondiente. De acuerdo con los términos de esta ley se modifica este es-tado de cosas, pues el predio sirviente puede utilizar dicha agua en la producción de fuerza motriz.

Tratándose de aguas que cosren por un cauce natural, puede hacec idéntico uso con el fin indicado, pero en este caso no hay mayores modi-ficaciones a los principios del C. Civil establecidos por el Art. 834, salvo que podría ejercer este derecho aun en contra del propietario inferior que haya adquirido el derecho a servirse de esas aguas por prescripción u otro título.

La única condición que la ley prescribe para la servidumbre de fuerza motriz es que no se perturbe el goce del dueño de las aguas, para lo cual, más adelante, sanciona al propietario que se sirve de estas aguas para otros fines que la producción de fuerza motriz.

Este derecho del predio atravesado constituye un verdadero derecho de servidumbre, si bien es completamente distinto en su esencia al de servidumbre de acueducto, pues en tanto que éste consiste en el derecho de pasar aguas por un predio ajeno, el de fuerza motriz consiste en la facultad de utilizar aguas ajenas que corren por suelo propio. Compa-rando ambas servidumbres tenemos que el predio dominante en la de acueducto pasa a ser sirviente en la de fuerza motriz, y viceversa.

Nótese que la ley no concede la servidumbre de fuerza motriz a los predios alejados de la corriente, sino que únicamente a los que son atra-vesados por el cauce o deslindan con él, y en caso de que se saque un cauce de desvío para utilizar el agua como fuerza motriz, lo que es una de las formas de ejercitar la servidumbre, el cauce de desvío debe ini-ciarse y terminarse dentro del predio en el cual se produce el aprovecha-miento del agua. No podrá empezarse en el predio superior, ni tampoco terminarse en el inferior, a menos que esto se haga con el consentimiento de los dueños de los predios afectados. Vemos que* la servidumbre de .fuerza motriz no da erigen, por sí misma, a' la constitución de Una ser-vidumbre legal de acueducto, ya que ella , debe utilizarse dentro del mis-mo predio.

La forma más usual de ejercer la servidumbre de fuerza motriz es la construcción, de un cauce de desvío dentro del mismo predio que la utiliza, en el cual se instalan las maquinarias correspondientes. Al res-pecto la ley dispone que la bocatoma de este cauce no podrá encontrarse en ningún caso a menos de 200 metros de la bocatoma del cauce

— 44 --

principal, exigencia que se hace a fin de no perturbar al dueño de Jas aguas en su propia bocatoma.

El dueño del.cauce de desvío, o sea el que utiliza la servidumbre de fuerza* motriz, tiene además otras obligaciones que cumplir en relación con el dueño de las aguas; así, deberá construir y mantener en buen uso, en el -arranque del desvío, una compuerta, a fin de poder hacer variar en un momento dado el agua hacia uno u otro cauces. Además, estará obligado a efectuar, en el cauce de desvío, y en la parte del canal pri-mitivo comprendida entre sus extremos, las limpias y demás trabajos necesarios para -mantenerlos en buen estado. Deberá, asimismo, evitar que se produzcan filtraciones o derrames que produzcan pérdida de las aguas, afectando así a la dotación del canal de! cual se ha sacado el cau-ce de desvío.

Estas obligaciones son la «consecuencia de que el cauce ha sido cons-truido en vista de su sola conveniencia, y al deseo de la ley de evitar to-do perjuicio al dueño de las aguas.

Este último, por su parte, queda exonerado de las obligaciones inhe-rentes al predio dominante en la servidumbre legal de acueducto, rela-tivas a la limpia del mismo, en la parte comprendida entre la iniciación y el término del cauce de desvío, como también de la construcción de puentes, etc., en atención a que no disfruta del acueducto en esa parte. Es lo que dispone el Art. .39 de la ley en estudio "perderá (el predio sir-viente en la servidumbre de acueducto), en la parte del antiguo cauce comprendida entre los extremos del .cauce de desvío, los derechos que le confieren los Arta. 863 y 872 del C. Civi1".

Finalmente, estará también obligado el que utiliza las aguas en la producción de fuerza motriz, a pagar indemnización al dueño del cauce principal, la que es regulada por el Art. 5? de la ley.

La otra forma en que puede ejercitarse esta servidumbre es la de instalar los motores necesarios en el cauce mismo, sin necesidad de cons-truir una desviación.

En este caso, según el Art. 4? de la ley, estará obligado a efectuar las limpias de dicho cauce dentro de una determinada extensión acor-dada por las partes, o por el juez, con informe de peritos, en caso de desacuerdo, en proporción con el beneficio que le reporta. Esto en aten-ción a que el que produce fuerza motriz utiliza para ello las aguas y el acueducto que pertenecen al otro.

Además, en caso de que en la parte en que se instalen los motores, hubiere obras hechas por el dueño del cauce, éste deberá ser resarcido del valor de estas obras, a justa tasación.

El Art. 99 de la ley establece multas para los infractores de cual-quiera de las obligaciones establecidas por la ley en estudio, como por ejemplo, si se dejare de pagar la indemnización fijada, por el plazo de 1 año; si se distrajeren aguas del canal para cualquier otro uso; si se arrojan al cauce sustancias que alteren la calidad de las aguas, etc.

La ley, en su Art. 7?, consigna una disposición tendiente a proteger al dueño de las aguas en sus derechos. Dice así: "La persona que cons-truya motores con arreglo a esta ley no podrá impedir, alegando pres-cripción, que el dueño de las aguas las venda, o cambie su destino, o cierre la bocatoma cuando lo creyere conveniente, aunque estos actos impidan la aplicación de las aguas al motor".

La otra limitación importante al uso exclusivo de las aguas por el que construyó el cauce con los requisitos legales, está constituida por la servidumbre de energía eléctrica, reglamentada por el D. F. L. 244, de 13. V. 1931. El Art 6-5 de la ley citada dispone que la concesión defini-. dva otorgada de acuerdo con lo dispuesto en la letra b) del Art. I9 , crea sobre las aguas a que se refiere esa misma letra, t la servidumbre de ser

— 4 5 --

utilizadas en la forma que estipulen los planos que apruebe el Presidente de la República.

La letra citada establece que las disposiciones de la ley se refieren a las concesiones que se ejecuten aprovechando aguas ya concedidas por el Estado para otros fines y que escurran ya sea por cauces naturales o artificiales.

Pero, a diferencia de lo que vimos al tratar de la servidumbre de fuerza motriz, la concesión otorgada por el Presidente de la República para la producción de energía eléctrica, produce entre otros efectos, el derecho para exigir el establecimiento de una servidumbre de acueducto para conducir las aguas necesarias, ya que esta concesión se "otorga tam-bién sobre aguas que corren lejos de la finca o del lugar en que se pien-sa instalar la maquinaria, y la servidumbre' de acueducto establecida por el Art. 64 de la lev se rige en todo por sus disposiciones, las que veremos en detalle, más adelante.

Limitaciones voluntarias a la servidumbre de acueducto. Una sentencia de los Tribunales de Justicia (27) establecía que no

podía el predio dominante constituir una servidumbre sobre las aguas objeto de la servidumbre de acueducto de que era titular, en atención a que las aguas son, por su naturaleza, bienes muebles, si bien son repu-tadas inmuebles por destinación por estar permanentemente destinadas al servicio de un inmueble, y pueden perder su calidad de bienes raíces a voluntad del dueño del fundo a cuyo cultivo están destinadas.

Sin embargo, no creemos que sea éste el verdadero criterio para r e -solver esta cuestión sino más bien el seguido por la Corte Suprema en casación de fondo en el mismo juicio. Emite en su fallo los siguientes conceptos: "Las servidumbres, así como el fideicomiso,,usufructo, uso o habitación, constituyen una limitación al derecho de dominio".

La palabra predial que el legislador usa al definir la servidumbre no tiene más alcance que el significar que las servidumbres se ejercen sobre las propiedades y no sobre las personas, y no puede entenderse que se refiera únicamente a las cosas que se llaman predios o fundos, como son 'las heredades y" casas, excluyendo las que por destinación se reputan inmuebles.

Las aguas, que son inmuebles en razón de su naturaleza, porque pueden transportarse de un lugar a otro, tienen la calidad de inmuebles por destinación cuando están permanentemente destinadas al uso, culti-vo y beneficio de un inmueble, y en este último carácter, son y pueden ser materia de la constitución y ejercicio de una servidumbre, a virtud de las prescripciones de la ley o de la voluntad de las partes.

Las aguas que se conducen por un cauce artificial construido a expensa ajena, pertenecen exclusivamente al que con los requisitos le-gales haya construido el cauce y los dueños de las heredades por donde pasan no tienen derecho para usar de estas aguas en forma alguna. Agrega la sentencia en referencia que el dueño de un predio puede su-jetarlo a las servidumbres que quiera, no contraviniendo a las leyes, y, por lo tanto, el canal que atraviesa un predio "puede ser sujeto por su dueño a cualquiera clase de restricciones, como convenir con el predio atravesado el uso de las aguas por éste, lo que constituye una verdadera servidumbre por cuanto es una limitación a su derecho de servidumbre activa.

Iguales conceptos son emitidos por otra sentencia (28) sobre la constitución de la servidumbre voluntaria, por lo cual podemos concluir

(27) Rev. D. y J. año 1929, pág. 273. (28) Droit Civil Francais. Tomo 3"?, pág. 24, nota 4.

— 46 --

que el dueño de una servidumbre de acueducto puede ver limitado su derecho de uso y goce exclusivos, por disposición de la ley, o limitarlo el mismo, mediante la constitución de una servidumbre voluntaria.

Párrafo 10'

PERSONAS QUE PUEDEN EJERCERLA

Se trata de determinar la mayor o menor extensión que tiene la ser-vidumbre de acueducto en relación con las personas que pueden exir su establecimiento.

Derecho Francés.—En este sentido ha habido discusión entre los di-ferentes tratadistas del derecho francés. Algunos tratadistas como Aubry et Rau (28) Plañid'y Rippert, Picard, etc., sólo la admiten respecto del propietario del predio dominante, basados en que sólo él tiene un goce per-petuo, y la niegan respecto de los que sólo tienen un goce temporal, co-mo el usufructuario.

Sin embargo, otros autores franceses como Demolombe (29) , Bau-dry Lacantinery et Chaveau (29) , con un criterio más amplio, la'acep-tan también respecto del usufructuario, en atención a que él es tam-bién poseedor de un derecho real sobre el predio, que le otorga uso y goce del mismo, si bien con un carácter limitado, pero no la acep-tan respecto del arrendatario por poseer sólo un derecho personal sobre el predio dominante

Derecho Chileno.—En nuestro derecho, el art. 861 del C. Civil es-tablece que toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de la otr^ heredad, etc., disposición que es sumamente amplia y que responde a los mismos conceptos del Código Sardo, y en la que que-da comprendido tanto el propietario como el usufructuario y, en general, según la opinión de los tratadistas, toda persona que tenga interés en la explotación del fundo dominante.

Ha habido también discusión sobre si el arrendatario del predio do-minante puede pedir el establecimiento de la servidumbre de acueducto. La solución debe darse teniendo siempre en vista el objetivo perseguido por esta institución, cual es el beneficio de la agricultura y de la industria.

En conformidad a este objetivo, debemos concluir que el arrenda-tario tiene tal facultad, pues aun cuando su derecho sobre el predio es solamente personal, existe un positivo beneficio en concedérselo, tanto más que toda .servidumbre es una institución que no toma en cuenta a las personas, sino qué a los predios. Además el arrendamiento puede ser más o menos largo y justificarse así para el arrendatario el gasto en que va a incurrir, obteniéndose un beneficio que no va a aprovechar só-lo a él, sino que a la finca misma

Don Jacinto Chacón en su libro "Estudio Comparativo del Dere-cho Civil Chileno" expresa los siguientes conceptos sobre esta materia: "Otra diferencia característica entre nuestro Código y la ley francesa, es que, según esta ley, puede solicitar la servidumbre de acueducto el propietario (o el usufructuario) y no el arrendatario o cualquier otro tenedor precario, mientras que, según nuestro Código, estos últimos pueden reclamarla desde que tengan un interés propio en la heredad fijena.

Si, por ejemplo, un locatario, careciere en la heredad arrendada de las aguas necesarias para sus cultivos o para el movimiento de sus má-quinas, podría reclamar la servidumbre de acueducto en conformidad a los términos del art. 861. Nuestro Código, teniendo en mira el fomento de la agricultura y de la industria, no distingue en sus disposiciones si el

(29) Cours Code Napoleón. Des Servitudes, pág. 245.

— 4 7 --

que reclama la servidumbre obra como dueño o como arrendatario. Só-lo indaga si la heredad tiene o no necesidad del agua para el cultivo de sus campos o movimiento de sus máquinas".

Creemos, por las razones dadas, que este criterio es el más conve-niente, pués con él se amplía el campo de aplicación de la servidumbre de acueducto a muchas situaciones en que puede haber justificada nece-sidad de ella.

Una sentencia de la Corte de Santiago, a la cual ya nos hemos re-ferido, dió lugar al establecimiento de la servidumbre legal de acueduc-to en favor de un arrendatario, en atención a los términos amplios del referido art. 861.

Párrafo 11

PREDIOS QUE COMPRENDE Y PREDIOS EXCEPTUADOS

La regla general establecida por el Código, es que toda heredad está sujeta al establecimiento de la servidumbre legal de acueducto. Esta regla se aplica sin distinción de dueños, sean ellos el Fisco, las Munici-palidades, congregaciones religiosas, etc„ sin más restricciones que las contempladas en la misma ley.

Estas restricciones se encuentran contempladas en el art. 862 del /Código, reglas que se contemplan también en forma uniforme en todas las legislaciones.

Dice el art. 862: "Las casas y los corrales, patios, huertos y jardines que de ellas dependan, no están sujetos a la servidumbre de acueducto.

En términos generales, tenemos que las casas y sus dependencias se encuentran exceptuadas de la servidumbre.

Se ha discutido la amplitud que debe darse al término "casa", en el sentido de si debe entenderse por él solamente las casa-habitaciones, o bien toda clase de edificio.

Teniendo en cuenta que el motivo de estas excepciones es el perjui-cio que podrían ocasionarse a las construcciones con el paso de un acue-ducto, ya que podría comprometerse su estabilidad, creemos que en esta palabra deben quedar comprendidos también toda clase de edificios. Po-dría subsanarse esta discusión empleando este último término que es lo bastante amplio para el objeto. Él Código Civil español y el Código de Aguas del Perú lo emplean con este fin.

El proyecto de Código de Aguas ha solucionado en parte esta difi-cultad al ampliar los términos del art. 862 del Código. En efecto, en su art. 227 se establece lo siguiente: "Las casas y los corrales, patios, huer-tos y jardines que de ellas dependan, las bodegas, establos, galpones, silos e instalaciones industriales, estadios y canchas de aterrizaje, no están sujetos a las servidumbres de acueducto".

En el derecho francés, la ley empleó también la palabra "casa"' lo que dió origen a las mismas discusiones^ Más tarde, ésta fué solucionado con el empleo de la palabra "batiments", que quiere decir construcción,. usada por la ley de 11. VIL 1847, que estableció la servidumbre de apoyo.

Párrafo 12

RUMBO DEL ACUEDUCTO

Determinadas las personas que tienen derecho a exigir el estable-cimiento de la servidumbre, como los predios que están obligados a so-portarla, entraremos ahora al estudio del rumbo o dirección que debe tomar el acueducto a través del predio ajeno.

— 48 --

Por una parte, al predio dominante le conviene el camino más corto, pues así las obras le saldrán más baratas, como asimismo, que corra por aquella parte del suelo en que, por su naturaleza, sea menor el costo de producción, pues aquellos parajes rocosos y escarpados, por ejemplo, le harán subir apreciablemente dicho costo.

Por la otra parte, el dueño del predio afectado buscará que el acue-ducto corra por aquella parte de su finca en que el terreno sea lo menos aprovechable posible, con el objeto de preservar sus terrenos cultivados. Corresponde, entonces, a la ley el determinar las parte por donde corre-rá el canal, armonizando así ambos intereses.

Derecho Chileno.—Pcfdemos decir, como regla general, que la ley contempla primeramente los intereses del predio dominante, y después se refiere a los intereses del sirviente, subordinándolos, en lo principal, al derecho del primero.

Al respecto, el art. 864 del Código Civil establece tres reglas: una relativa al predio dominante, otra al sirviente, y otra aplicable a ambos.

a) La primera regla está consignada en el inciso que dice: "El derecho de acueducto comprende el de llevarlo por un rumbo que per-mita el libre descenso de las aguas, y que por naturaleza del suelo no haga excesivamente dispendiosa la obra".

La ley considera que el beneficio perseguido, teniendo en vista un interés general, es mayor que el perjuicio particular que experimenta el predio sirviente con la servidumbre de acueducto, y por eso contem-pla primordialmente los derechos del dominante, estableciendo que el acueducto deberá seguir un rumbo que permita el libre descenso de las aguas y que no haga excesivamente dispendiosa la obra. Esta regla de-berá ser primordialmente aplicada por el juez, sin tener en cuenta si el acueducto atraviesa o no terrenos cultivados, o el daño que en ellos cau-se, ya que deberá obtenerse que la dirección seguida no haga subir ex-cesivamente los gastos.

b) Sólo una vez verificadas estas condiciones favorables al predio dominante, la ley resguarda los intereses del sirviente, diciendo en el inciso que "verificadas estas condiciones se llevará el acueducto por el rumbo que menos perjuicios ocasione a los terrenos cultivados".

Hay que tener presente que esta segunda regla se aplica solamente una vez verificadas las reglas del inciso l 9 y sólo tiene aplicación res-pecto de los terernos cultivados. O sea, determinado el rumbo del acue-ducto consultando el libre descenso de las aguas y de tal manera que la obra no resulte demasiado dispendiosa para el predio dominante, se atenderá a que con él cause el menor perjuicio posible a los terrenos cultivados del predio sirviente.

c) Finalmente, la ley establece una presunción legal que puede ser invocada por cualquiera de las dos partes, referente al rumbo más corto. Dice el inciso 39 del artículo en estudio: "El rumbo más corto se mirará como el menos perjudicial a la heredad sirviente, y el menos costoso al interesado, si no se probare lo contrario".

La ley establece con esto una presunción legal para la aplicación de las dos reglas antedichas. Así, para la primera, establece que el rumbó más corto se mirará como el menos costoso para el interesado, y, para la segunda, que él se mirará como el menos perjudicial para el predio sir-viente. Como se trata de una presunción legal, estos dos casos que la ley supone admiten prueba en contrario. Tratándose del predio sirviente, en realidad, en la mayoría de las veces el rumbo más corto será el que menos perjuicio le causa por ocupar la menor extensión de terreno, pero, bien puede ser que no sea así, sino que, a pesar de que dicho rumbo permita el libre descenso de las aguas y no haga excesivamente dispendiosa la

— 49 --

obra para el predio dominante, condiciones qué deben considerarse pri-mordialmente, no sea el que menos perjuicio cause al interesado, lo cual éste podrá probar, para la aplicación de la segunda regla del art. 864 del Código Civil. Igual cosa puede decirse para el predio dominante, pues podrá probar que ese rumbo más corto no permite el libre descenso de las aguas o no es el menos costoso.

El último inciso del art. 864 del Código Qivil da otra norma por la que deberá guiarse el juez para la determinación del rumbo del acueduc-to, estableciendo que conciliará en lo posible los intereses de las partes, y en los puntos dudosos decidirá en favor de las heredades sirvientes. Sin embargo, el juez, a pretexto de seguir lo dispuesto en esta regla no puede dejar de mano las ya vistas, relativas al rumbo del acueducto, pués ellas tienen preferencia a esta última. Sólo tiene aplicación esta re-gla en las situaciones que se producen estando ya consideradas las reglas de los incisos l 9 y 29 del art. 864; por ejemplo, cuando hay disparidad de opiniones o está dudoso cuál es el rumbo que permite el libre descen-so de las aguas, en cuyo caso deberá decidir a favor de la heredad sir-viente. Pero no podría el juez, basado en la disposición, del último inciso del art. en estudio, atender solamente a que se cause el menor daño a los terrenos cultivados del predio sirviente, sin atender a si se produce o no el libre descenso de las aguas, o si dicho rumbo hace excesivamente dispendiosa la obra.

Legislación extranjera.—El Código Sardo establece en el art. 626: "El que quiere hacer pasar agua por el predio de otro, debe justificar de que el agua de que puede disponer basta para el uso a que está des-tinada, y que, el paso que pide es, con respeto al estado de los fundos vecinos, a la pendiente, y a las otras condiciones requeridas para la con-ducción el curso y la descarga de las aguas, el más conveniente y el que causará los menores perjuicios a los predios".

Como vemos, nuestro Código amplió estos conceptos, dando normas precisas que reemplazaron a la norma general del C. Sardo.

El Código italiano en su art. 602 reproduce la disposición citada del C. Sardo. Por su parte el art. 53 de la legislación lombarda disponía que "los acueductos, o canales son establecidos sobre la parte de la propiedad donde, según informe de peritps, causen menos perjuicios a los predios sirvientes, sin que, sin embargo, la derivación de las aguas pueda jamás ser entrabada o hacerse incómoda":

El derecho francés sigue otro criterio al señalado, ya que la ley de 1845 entrega a los Tribunales la determinación de 1 rumbo del acueduc-to, lo que deberá hacer "conciliando el interés de la operación con el respeto debido a la propiedad".

El Código del Perú se refiere a una situación especial que puede presentarse, estableciendo que el dueño de los terrenos puede oponerse a la construcción del acueducto demostrando que puede establecerse la servidumbre por otros predios con iguales ventajas para el dominante y menos perjuicio para él.

Finalmente, el art.. 3089 del C. Civil argentino, establece que el due-ño del predio dominante podrá alzar o rebajar el terreno del predio sir-viente por donde deba pasar el canal con el fin de facilitar el paso del agua por aquellas partes en que el desnivel del terreno dificulte el des-censo de las mismas. Esto podría hacerse en nuestro derecho aplicando la regla de que el,que tiene derecho a una servidumbre lo tiene también a los medios para ejercerla.

M. de P. 4.

— 50 --

Párrafo 13

INDEMNIZACION

Hemos visto que la constitución de una servidumbre de acueducto significa para el predio sirviente un gravamen que debe soportar en fa-vor de otro predio de distinto dueño, ya que se ve imposibilitado para ocupar los terrenos en que se encuentra el acueducto, como también el espacio lateral a ambos lados del mismo, que se ocupa en depositar los desmontes y materiales que arrastra la corriente, y además debe sufrir los perjuicios inherentes a la construcción misma del acueducto. Como ambos derechos de dominio son igualmente respetables, y ya que, la ley otorga una franquicia al predio dominante, es lógico también que no se goce gratuitamente de ella, sino que se retribuya al sirviente, propor-cionalmente a los daños que recibe.

Sistemas de indemnización.—Las diversas legislaciones han adop-tado también distintas formas para determinar el monto de lo que por concepto de indemnización debe pagar el predio dominante al sirviente.

Por regla general ellas establecen que debe indemnizarse el valor del terreno ocupado por el acueducto, el de cierto espacio lateral, que de-be dejarse a ambos lados del mismo para depósito de basuras, desmon-tes, etc., más cierta suma sobre dichos valores, que constituye una es-pecie de prima para el sirviente.

En el Código Sardo la indemnización comprende el valor de los te-rrenos ocupados por el acueducto, más una suma adicional equivalente a la quinta parte, o sea el 20% del valor del terreno. No se refiere al es-pacio lateral a que nos hemos referido. La legislación lombarda estable-cía una adicional del 2 5 ^ .

El Código italiano, además del valor del terreno mismo ocupado por el acueducto, indemniza también el del espacio lateral, pero, este úl-timo, solamente en la mitad de su valor. Esto se explica por cuanto el Código italiano faculta al predio sirviente para efectuar plantaciones en dicho espacio lateral, al paso que en aquellas legislaciones en que se in-demniza todo su valor, dichas plantaciones se encuentran absolutamen-te prohibidas.

La ley francesa de 1845 entrega a la decisión de los Tribunales la determinación del monto qiie debe pagarse por concepto de indemniza-ción, lo que queda incluido dentro de las facultades discrecionales de los Tribunales en materia de servidumbre legal de acueducto.

Baudry Lacantinery, refiriéndose a esta materia, expresa lo si-guiente: (30).

"La indemnización, proporcionada a los perjuicios reales, se regla no solamente por el valor del terreno ocupado por el acueducto, sino tam-bién por el perjuicio que significa el fraccionamiento de la propiedad. La indemnización debe consistir en ün capital pagado antes de la toma de posesión, y no en una renta anual.

"Además de este pago previo se deberá también indemnización por las reparaciones de los perjuicios causados posteriormente por la irrupción de las aguas debido a negligencia del dueño del acueducto".

Las consideraciones indicadas por Baudry Lacantinery son las que deben ser tomadas en cuenta por los Tribunales franceses para fijar el monto de la indemnización.

También en el derecho francés el juez determina el volumen de agua

(30) Los bienes, pág. 618.

— 51 --

que va ser introducido en el acueducto. Los propietarios de los predios sirvientes no tendrán derecho a oponerse a la determinación de este vo-lumen, pero sí pueden pedir la reducción del canal cuando su amplitud 110 guarde relación con el volumen de agua transportado.

En el derecho español se distingue según que se trate de una ser-vidumbre temporal o perpetua, entendiéndose que la sirvidumbre tiene este último carácter cuando su duración exceda de 10 años.

En el primer caso, esto es cuando la servidumbre es temporal, se abonará previamente al dueño del terreno el duplo del arriendo corres-pondiente a la parte ocupada y a la duración del gravamen, más el im-porte de los daños y desperfectos para el resto de la finca, incluso los que provengan de su fraccionamiento por interposición del acueducto. Será además, de cargo del dueño del predio dominante reponer las cosas a su antiguo estado una vez terminada la servidumbre. Esta no puede prorrogarse, pero sí convertirse en perpetua sin necesidad de nueva concesión.

Cuando se trate de una, servidumbre perpetua se abonará el valor del terreno ocupado y el importe de los daños y perjuicios que se causa-ren al resto , de la finca. Lo mismo tendrá lugar cuando se convierta en perpetua una temporal, si bien en este caso se deducirá lo satisfecho anteriormenté. Arts. 87, 88, y 89 de la Ley de Aguas.

Nuestro Código no hace distinción entre servidumbres de acueduc-tos perpetuas y temporales, sino que del conjunto de sus disposiciones se deduce Que la servidumbre legal de acueducto tiene el carácter de perpetua.

Derecho Chileno.—Nuestro Código da reglas para la determinación del valor en estudio, y que se refieren al pago del valor del terreno ocu-pado por el acueducto y el espacio lateral, una prima sobre estos dos va-lores y el de los perjuicios ocasionados.

Respecto del primer punto el art. 865 establece que debe pagarse por el predio dominante todo el valor del terreno ocupado por el acueducto, el que será más o menos amplio según la cantidad de agua transportada y tomando en cuenta la necesidad de que sea' lo suficientemente ancho como para evitar derrames posteriores debido a golpes de agua o lluvias, de lo que deberá responder el dueño del acueducto. Este valor del terre-no será fijado por las partes de común acuerdo, o por el juez, en caso de discordia.

La ley emplea aquí la palabra "precio", aun cuando no se trata de una venta o expropiación, como ya vimos, en el sentido de que el Valor que debe pagarse debe corresponder al precio de los terrenos, como si efec-tivamente se tratara de una venta o expropiación.'

Respecto del segundo punto, nuestro Código establece que también debe indemnizarse el espacio lateral que queda a ambos lados del acueducto y cuyo uso no es permitido, al predio sirviente.

El art. 865 determina este espacio lateral, estableciendo que su an-chura mínima es de un metro a ambos lados del acueducto,'sin perjui-cio de que las partes, de común acuerdo fijen un espacio mayor. El sistema seguido por nuestro Código nos parece muy en su lugar. Viene a ser un sistema ecléctico entre los distintos sobre la materia, ya que deja entre-gada su delimitación en parte a la voluntad de los interesados y en parte' al dictamen de la ley, al establecer que no podrá ser inferior a una medida determinada que es un metro por lado. En el Proyecto de Código de 185.3 esta medida había sido fijada en dos'metros a cada lado, lo que fué encontrado excesivo y demasiado rígido, por lo que se adoptó la moda-lidad actual. En caso que las partes no se pusieran de acuerdo sobre la necesidad de' ampliar a más de un metro el espacio lateral referido, di-cha ampliación podrá ser decretada por el juez, cuando las circunstancias lo exigieran. Este mayor o menor espacio a ambos lados del acueducto,

— 52 --

dependerá en gran parte del volumen de agua transportado, del desnivel del canal, de las obras que haya sido necesario efectuar, etc. *

En conformidad con el art. 867 el dueño del acueducto podrá impe-dir toda plantación u obra nueva en este espacio lateral, derecho que emana de la indemnización que por él ha tenido que pagar. En otras le-gislaciones se permite cierto uso, el que incluso comprende el derecho de hacer plantaciones.-

Finalmente, además del pago de los valores señalados, el Código ex-presa que deberá, también, indemnizar un 10% adicional sobre el .valor de los terrenos ocupados por el acueducto y el espacio lateral, suma que se paga como una especie de regalía o compensación por lo que el predio sirviente va a tener que soportar con el establecimiento de la servidumbre.

En cuanto a la indemnización de los perjuicios, la trataremos al es-tudiar las obligaciones del predio dominante.

Fecha en que debe pagarse la indemnización.—Determinados los di-versos procedimientos seguidos por las legislaciones para f i jar el mon-to de la indemnización que debe pagarse al predio sirviente, nos intere-sa ahora determinar en qué momento debe pagarse, lo que tiene especial importancia para el predio dominante.

Al respecto, en la legislación de los diversos países pueden distin-guirse dos sistemas; en uno el texto legal, expresamente, indica que debe ser previa a la constitución de la servidumbre: legislación sarda, Código italiano, Código de Aguas del Perú; en el otro, Código chileno, no se dice expresamente por la ley que ella debe ser previa, sino que se guar-da silencio sobre el particular.

Tiene importancia la distinción entre ambos sistemas. En efecto, en el primero de ellos, dado que la ley expresamente dispone que el pago de la indemnización debe ser previo a la constitución de la servidumbre, el solo hecho de que se inicien los trabajos, con el consentimiento del predio sirviente, hará presumir este pago previo. Por esta razón al due-ño del predio sirviente le conviene siempre exigir previamente el pago total, porque en caso contrario, y habiéndosé iniciado los trabajos con su consentimiento habrá una presunción en su contra, la que, si bien tiene el carácter de legal, constituye siempre una molestia, pues tendrá que probar contra dicha presunción, es decir que la indemnización no ha sido pagada, o sólo lo ha sido parcialmente.

En el sistema seguido por nuestro Código, la situación es diferente. En él, la ley no exige expresamente este carácter previo, por lo cual la iniciación de los trabajos con el consentimiento del predio sirviente, no-constituye presunción de haber sido pagada, sino que ello, en caso de ser alegado, tendrá que probarse por el que pretende haber hecho el pa-go. El dueño del predio sirviente adquiere un derecho personal contra él para obtener la cancelación de la indemnización, el que prescribe en conformidad a las reglas generales. Por otra parte, el dueño del predio sirviente puede hacer que la indemnización sea previa, bastándole para ello oponerse a la iniciación dé los trabajos mientras ella no ha sido pagada.

En el Proyecto de Código de Aguas se modifica la regla del C. Civil, pues se dispone en el art. 219 que estas indemnizaciones deben tener el carácter de previas, con lo cual se sigue el primero de los sistemas enun-ciados. Esta disposición tiene su inconveniente para el predio dominan-te ya que le será preciso disponer de más dinero en un» momento dado, pues además del de la indemnización debe tener el necesario pa-ra la construcción del acueducto.

-Sin embargo, 3n el inciso 2? se mejora la situación del predio do-minante, pues se establece que dichas indemnizaciones pueden pagarse de una sola vez o en forma de renta periódica. De esta manera, el pago

— 53 --

previo de una cuota de ella o de las que determinen la voluntad de las par-tes, sería suficiente para poder iniciar los trabajos de construcción del acueducto, con lo que se salva el inconveniente que habíamos anotado para el sistema de la indemnización previa.

Carácter permanente de la servidumbre.—Algunas legislaciones co-mo la española, el Código Sardo, distinguen entre servidumbres de acue-ductos perpetuas y temporales, siendo diferente la indemnización en cada caso. En nuestro derecho, como acabamos de ver, la indemnización es siempre una sola; la ley no hace distinciones en cuanto al monto de ella sino que para todos los casos señala unas mismas reglas. De esto pode-mos deducir que el carácter de la servidumbre de acueducto, en nuestro derecho, es el de perpetuidad.

En el Código primitivo expresamente se disponía que si la servi-dumbre estaba constituida por un lapso que no excediera de 9 años, la indemnización se reducía a la mitad de la establecida para el caso que durara más del tiempo indicado.

Además, en las servidumbres especiales establecidas por la ley de Servicios Eléctricos, entre las cuales está una de acueducto, se establece que ellas pueden ser hasta 90 ó 50 años según que se trate de una con-cesión de servicio público o privado, pero siempre se establece una sola clase de indemnización, con lo que se corrobora el carácter de perpetui-dad de la servidumbre.

Las indemnizaciones en estos casos especiales las vemos más adelante.

C A P I T U L O I I I

E F E C T O S D E L A S E R V I D U M B R E L E G A L D E A C U E D U C T O

Párrafo 14

GENERALIDADES

Hasta aquí hemos visto lo relacionado con la naturaleza de esta ser-vidumbre, su historia, características principales, su constitución, ele-mentos, requisitos para su establecimiento, etc.

Nos corresponde ahora estudiar esta servidumbre una vez estable-cida, es decir, los efectos que se producen en las relaciones de ambos pre-dios y con terceros, relaciones que se traducen en derechos y obligacio-nes recíprocos.

Para esto vamos a dividir el presente Capítulo en cuatro párrafos, a saber: Derechos del predio dominante; Obligaciones del mismo; Dere-chos del predio sirviente, y Obligaciones correspondientes.

Párrafo 15

DÉRECHOS DEL PREDIO DOMINANTE

I.—Derecho para introducir mayor cantidad de agua en el acueducto.

Puede suceder que una vez constituida la servidumbre legal de acueducto, se haga necesario para el predio dominante aumentar la can-tidad de agua conducida y destinada a las necesidades dé la agricultura o de la industria.

El Código Sardo decía que en este caso bastaba comprobar que el acueducto tenía capacidad para transportar el mayor volumen de. agua deseado y que con ello no se causaba perjuicio al predio sirviente, para que se concediere este derefho al predio dominante.

El Código Civil chileno siguió estas normas del Código Sardo esta-bleciendo en su art. 869: "Si el que tiene un acueducto en heredad ajena quisiere introducir mayor volumen de agua en él, podrá hacerlo, indem-nizando de todo perjuicio a la heredad sirviente. Y si para ello fueren necesarias nuevas obras, se observará respecto a éstas lo dispuesto en el art. 865".

Según esta disposición, puede introducir un mayor volumen de agua en el acueducto indemnizando debidamente al predio sirviente de todos los perjuicios que le cause, y si para ello fuera necesario el ensanchamien-to del acueducto con la ocupación de nuevos terrenos, será necesario proceder a su indemnización de acuerdo con las reglas ya vistas del art. 865.

Esta disposición tiene utilidad también para el predio sirviente por cuanto se evita con ella la construcción de un nuevo acueducto para la conducción de este mayor volumen de aguas.

— 55 --

El Proyecto de Código de Aguas, reproduce literalmente, esta dis-posición del Código Civil, en su art. 235.

II.—Derecho para mantener el acueducto en estado de servicio y para introducir inspectores y trabajadores al predio sirviente.

Lógicamente, una vez constituida la servidumbre de acueducto con la construcción del reguero conductor de las aguas hasta el predio do-minante, éste tiene derecho a tomar las medidas necesarias para asegu-rar el buen estado de servicio del canal, ya sea para evitar la acumula-ción de basuras, o las filtraciones y derrames que puedan producirse, y que, a la larga, podrían comprometer su responsabilidad por los perjui-cios causados, ya sea vigilando para que no se le sustraiga las aguas con-ducidas por el acueducto, cuyo uso y goce exclusivos le pertenece en con-formidad a la ley. La justicia ha tenido que intervenir en innumerables ocasiones para declarar el derecho del predio dominante para conducir su agua en forma expedita por el acueducto, pues es muy frecuente que los dueños de los predios atravesados por él obstaculicen el libre tránsito de la,s aguas, alegando desconocimiento de la existencia de la servidum-bre, u otros subterfugios, con el fin de aprovecharse ellos mismos de esas aguas que no les corresponden, ya que, la primera y más importante obli-gación del predio sirviente en estos casos es el respeto al derecho adqui-rido por el dominante absteniéndose de usar en forma alguna el agua trasportada.

La ley, entonces, concede diversas medidas para amparar al domi-nante en su derecho, ya sea autorizándolo para practicar visitas de ins-pección o para hacer entrar trabajadores al predio sirviente destinados a efectuar reparaciones en el acueducto, y también concediendo diversas acciones para restaurarlo en sus derechos lesionados.

Por su parte, el Código Penal castiga como autores del delito de usur-pación a aquéllos que hacen uso indebido de aguas que no les pertenecen. Al respecto, una sentencia de casación de fondo establece lo siguiente': "Ninguna disposición infringe la sentencia que condena a presidio por el delito de usurpación de aguas sin violencia en las personas, a quién aten-ta contra los derechos de otro para impedir el uso de las aguas de regadío de una chacra del dominio del último y el ejercicio de la servidumbre le-gal de acueducto que se tiene sobre el predio de propiedad del primero, si se establece que sobre la propiedad existía desde tiempo inmemorial una servidumbre legal que permitía el paso del agua de riego para la chacra dicha, y que el autor procedió motu propio a cegar por completo el acue-ducto que pasaba por toda la parte de su propiedad desviando las aguas hacia el interior de ellas para ir a vaciarlas a una acequia de propiedad del querellante, alterando así el curso normal de las aguas y poniendo em-barazo al ejercicio del derecho del .mismo sobre las aguas y las servidum-bres referidas". (31).

El Art. 457 del C. Penal déja comprendida en el delito de usurpa-ción la extracción o el uso indebido por el predio sirviente en una servi-dumbre de acueducto, del agua trasportada por el dominante, penando al que con violencia en las personas o sin ella (art. 458) ocupare una cosa in-mueble o usurpare un derecho real que otra poseyere o tuviere legítima-mente, etc.

Por su parte, el art. 459 pena a los que sacaren aguas de represas, estanques u otros depósitos; de ríos, arroyos o fuentes, de canales o acueductos, y se las apropiaren para hacer de ellas un uso cualquiera. El

(31) Rev. D? y J. tomo 37, pág. 374 año 1940.

— 56 --

número de dicho artículo pena también a los que rompieren o altera-ren, con igual fin, diques, esclusas, compuertas, marcos u otras obras existentes en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos. Finalmente, los números 31? y 4°, amplían el concepto de este delito a to-do el que pusiere embarazo al ejercicio de los derechos que un tercero tu-viere sobre las* aguas y a los que usurparen un derecho cualquiera refe-rente al curso de ellas o turbaren a algunos en su legítima posesión.

Como vemos, no sólo se pena la extracción indebida de estas aguas si-no que el embarazo en cualquier forma del ejercicio legítimo de las ser-vidumbres por parte del predio dominante, y la destrucción de bocatomas, marcos, compuertas, etc., realizadas en el acueducto. Tanto en el caso de la extracción del agua indebidamente como en la destrucción de compuer-tas, marcos, etc., el Código exige que esto se haga con la intención de apropiarse del agua para hacer un uso cualquiera, y como requisitos ge-nerales para todos estos casos se requiere que se ejecuten todos estos ac-tos sin tener título legítimo e invadiendo derechos ajenos.

III.—Derecho para impedir toda plantación o cultivo en el espacio lateral de que habla el artículo 865.

Como el predio dominante paga al sirviente, por concepto de indem-nización, no sólo el valor del terreno efectivamente ocupado por el acueduc-to sino también el del espacio lateral a ambos lados del mismo, el art. 867 del C. Civil dispone que podrá impedir toda plantación u obra nueva en dicho espacio.

A estas razones se agrega que, con las plantaciones que en dicho es-pacio sé efectuaran, se perjudicaría enormemente el predio dominante en el ejercicio de su derecho de servidumbre de acueducto, ya que le sería más difícil efectuar las limpias periódicas y reparaciones del acueducto. Incluso las raíces, en caso de tratarse de árboles grandes, podrían causar daños materiales en su acueducto o provocar inundaciones, con los consi-guientes perjuicios. Finalmente, debemos recordar que dicho espacio es-tá destinado a contener los materiales que se extraigan del canal en las limpias periódicas a que nos hemos referido.

Sin embargo, con la disposición de nuestro Código, no queda exclui-da toda clase de uso por parte del predio sirviente de este espacio lateral, sino que solamente usarlo para efectuar plantaciones o construcción de obra nueva. Pero, podría utilizarse en otro sentido, como ser para depo-sitar en él instrumentos de labranza u otros aperos. Por eso creemos más conveniente una disposición que prohiba todo uso del espacio lateral que puede perjudicar en cualquier forma al predio dominante en el ejercicio de su servidumbre.

Proyecto de Códiqo.—¥A art. 230 del Proyecto de Código de Aguas reproduce esta disposición del Código Civil, agregando en su último inci-so un nuevo derecho del predio dominante que consiste en poder reforzar los bordes del canal, sin perjudicar con ello al predio sirviente. Creemos que este inciso no ha venido sino a expresar un derecho que ya tiene el pre-dio dominante en el Código Civil dentro de la norma general, tantas ve^ ees citada, de que el que tiene derecho a una servidumbre lo tiene igual-mente a los medios necesarios para ejercerla. Esta disposición vendría a ser ventajosa para el predio sirviente puesto que se estamparía con ella la excepción a su favor, en el caso ele que con los trabajos de refor-zamiento se le causara un perjuicio.

En relación con esta materia, el art. 231 del Proyecto de Código, tra-ta del uso que pueden hacer tanto el predio dominante como el sirviente de los materiales que provengan de la construcción y de las limpias del

— 57 --

acueducto. Dice la referida disposición: "Sin perjuicio, de lo dispuesto en el art. precedente, el dueño del acueducto y el del predio sirviente podrán aprovechar libremente en usos del canal y del predio las tierras, arenas, piedras y ripio que provengan de la construcción y de las limpias, siempre que no afecten a la estabilidad del canal ni causen perjuicios de otra na-turaleza. Dice él artículo en estudio que esto será sin perjuicio de lo dis-puesto en el artículo anterior, esto es, podrá hacerse dicho uso sin per-juicio del derecho del predio dominante para impedir toda plantación o construcción en el espacio lateral donde se acumulan los materiales en referencia. Este uso de los materiales sólo corresponde a los propietarios de los predios dominante y sirviente, y quedan por lo tanto eliminados los terceros extraños, los que por lo demás no tienen ningún título para aprovecharse de ellos.

El Proyecto de Código se pone en dos casos diferentes según que el uso que se quiera hacer de los materiales sea en beneficio del predio o del canal, o que se trate de otra clase de usos, efectuados siempre por el pre-dio dominante o el sirviente, pero que no digan relación con alguno de ellos.

En el primer caso se dispone qué ambas partes podrán aprovechar los materiales libremente, es decir, que no se requiere el consentimiento de la otra parte, al paso que siempre que se trate de usos extraños al canal o al predio, no podrá hacerse este uso sino que de común acuerdo con la otra parte.

En caso de que ambas partes quieran ocupar los materiales y por esta causa se promoviere discordia al artículo 231 del Proyecto, dispone que prevalecerá el derecho de la heredad sirviente.

Vemos la razón.de esta disposición en el hecho de que en realidad los materiales son de propiedad del predio sirviente, ya que la constitución de la servidumbre no ha significado una transferencia de dominio de la parte ocupada por el acueducto, y si al predio dominante se le confiere también derecho a ocupar los materiales ello se debe solamente a que con la construcción del acueducto él ha contribuido a su producción, pero por eso mismo, su derecho se ha subordinado al del predio sirviente.

Finalmente, la disposición en estudio del Proyecto de Código estable-ce una condición común para todos los casos de utilización de los mate-riales provenientes de la construcción o de las limpias del acueducto, y es que con dicho uso no se afecte a la estabilidad del canal ni se cau-sen perjuicios de otra naturaleza. Con esta salvedad el Proyecto res-guarda los derechos del predio dominante, pues lo esencial es que la ser-vidumbre de acueducto se ejerza debidamente, y sólo una vez cumplido esto, pueden entrar en juego los otros derechos que acabamos de ver.

Párrafo 16

OBLIGACIONES DEL PREDIO DOMINANTE

I.—La primera y principal obligación del predio dominante es la de efec-tuar la conducción de las aguas en la forma prescrita por el

artículo 863 del Código Civil

Cuando tratamos de la constitución de la servidumbre, de acuerdo con las normas del Código Civil, dijimos que uno de sus requisitos era que la conducción de las aguas se conformara a las disposiciones del artículo 863 que reglamenta las condiciones en que debe efectuarse la conducción del agua durante todo el tiempo de duración de la servidum-

— 58 --

bre, y con las cuales, por lo tanto, debe cumplirse al constituirse la s e r -vidumbre.

Dice el citado artículo 863: "Se hará la conducción de las aguas por un acueducto que no permita derrames; en que no se deje estancar el agua ni acumular basuras; y que tenga de trecho en trecho los puentes necesarios para la cómoda administración y cultivo de las heredades sirvientes".

Bastante se ha gravado ya al predio sirviente para que se le impon-gan más cargas derivadas del funcionamiento de la servidumbre o de defectos de construcción. Así como el predio sirviente tiene la obliga-ción de respetar el derecho del dominante, también éste tiene el deber de velar que con su ejercicio no se causen perjuicios al sirviente. Es por eso que se exige que el acueducto no permita derrames; que no deje es-tancar el agua ni acumular basuras, y que tenga los puentes necesarios para la cómoda administración y cultivo del predio sirviente.

El art. 225 del Proyecto de Código de Aguas, reproduce el concep-to del art. 863 del Código Civil, si bien le introduce modificaciones de de-talle que lo hacen más completo. Dice el art. 225: "La conducción de las aguas se hará por un acueducto que no permita filtraciones, derrames ni desbordes que perjudiquen a la heredad sirviente;1 que no deje estancar el agua, ni acumular basuras; y que tenga de trecho en trecho los puen-tes, canoas o sifones necesarios para la cómoda administración y cultivo de las neredades sirvientes".

Finalmente, el art. 872 del Código Civil amplía esta obligación del predio dominante, y la hace extensiva no sólo a los casos en que así lo re-quieran las necesidades del predio sirviente, sino que contempla tam-bién el interés de la colectividad, representada por los predios vecinos. Dice el art. 872, reproducido por el 243 del Proyecto de Código: "Siem-pre que las aguas que corren a beneficio de particulares, impidan o difi-culten la comunicación con los predios vecinos, o embaracen los riegos o desagües, el particular beneficiado deberá construir los puentes, canales y otras obras necesarias para evitar este inconveniente".

Según este artículo, aun cuando no sea la heredad sirviente directa-mente la que necesita la construcción de puentes u otras obras, sino que ellas se necesiten para facilitar las comunicaciones con los predios veci-nos o para impedir el embarazo de los desagües o riesgos, siempre el pre-dio dominante estará obligado a su construcción.

Relacionado con esta materia sobre obligación de construir puentes y otras obras y con el carácter permanente de esta disposición, consigna-mos a continuación un litigio que nos servirá para aclarar conceptos: (32).

El demandante expone que su fundo es atravesado por un acueducto de propiedad de los demandados, el cual, por defectos de construcción, pro-duce «continuamente filtraciones o derrames con los consiguientes perjui-cios para su predio. Solicita entonces, en su demanda, que el acueducto sea revestido de cemento a fin de evitar estos inconvenientes. La senten-cia de 1® instancia acogió la demanda teniendo en cuenta que el dueño del predio sirviente tiene derecho a exigir que la conducción de las aguas se haga por un acueducto que no permita derrames ni el estancamiento de aquéllas, y puede pedir también se le indemnice de todo perjuicio ocasio-nado por la construcción del acueducto y por sus filtraciones o derrames que puedan imputarse a defectos de construcción. Que ha quedado esta-blecido en autos que debido a defectos de construcción del acueducto se producen los referidos derrames y filtraciones. Que asimismo se ha esta-blecido que ellos se evitarán al revestirse con cemento la mencionada

(32) Gaceta de los T. Año 1929, pág. 455. 2? semestre.

— 59 --

acequia. En consecuencia, se declara que el predio dominante está obli-gado a revestir con cemento, a su costa, toda la extensión del acueducto.

Los demandados alegaron en su apelación que ellos habían adquirí-, do por prescripción el derecho a servirse del acueducto en la forma men-cionada, es decir, sin cemento, en conformidad con la disposición del art. 888 del Código Civil que dice que se puede adquirir y perder por la pres-cripción un modo particular de ejercer la servidumbre, de la misma ma-nera que podría adquirirse o perderse la servidumbre misma.

La sentencia de instantia estableció la siguiente doctrina al res-pecto :

a) Que armonizando en lo posible el legislador los derechos del pre-dio sirviente con los del dominante, buscó siempre la manera de causar el menor daño posible al primero con el ejercicio de la servidumbre, orde-nando que en los puntos dudosos el juez decida siempre en favor de los primeros, y fijando las condiciones que debe reunir el acueducto para evi-tar estos perjuicios, las que deben ser cumplidas por el dominante.

b) Que tiene derecho el sirviente para que se le indemnice de todo perjuicio ocasionado por filtraciones o derrames que puedan imputarse a defectos de construcción, y, consecuencialmente, puede exigir el dueño del predio sirviente que se eviten esos defectos:en cualquier tiempo que se produzcan, y nó sólo en el momento de constituirse la servidumbre.

c) Que del contexto de las disposiciones que rigen las servidumbres, puede decirse que todo lo expuesto es de la esencia de ellas, forman par-te integrante de su naturaleza, sin que sea dable aceptar entonces que los defectos de que adolezca un acueducto, provenientes de hechos prohi-bidos por la ley, puedan llegar a ser considerados como modos de ejer-cer la servidumbre y susceptibles de adquirirse por prescripción, aún es-timando aplicable a las servidumbres legales el principio de las volun-tarias, y cualquiera que sea el alcance que se le dé, según el cual la po-sesión durante el tiempo para prescribir determina los derechos del pre-dio dominante y las obligaciones del sirviente, ya que se trata en el caso de autos de obligaciones inherentes al predio dominante, y deben pri-mar las aludidas disposiciones especiales de las servidumbres legales, etc.

Esta sentencia de la Corte de Apelaciones, aplicando los principios consignados en el Código Civil sobre la materia, determina la naturaleza de las obligaciones del predio dominante derivadas de la conducción de las aguas expresando que ellas son inherentes a la servidumbre misma, y su contravención no puede considerarse como un medio especial de ejer-cer la servidumbre, capaz de adquirirse por prescripción, sino que en cualquier tiempo en que se presente la necesidad de corregir ese modo defectuoso de ejercerla, mediante la construcción de nuevas obras, es-tará obligado el predio dominante a proceder a su construcción, a su •costa.

En consecuencia, la doctrina seguida por la Corte en esta ocasión es •que los defectos de que adolezca un acueducto, proveniente de hechos prohibidos por la ley, no pueden llegar'a ser considerados como modos de ejercer la servidumbre y susceptibles de adquirirse por prescripción.

Esta doctrina no sólo se aplica al caso visto anteriormente, construc-ción de puentes, sino a todas aquellas situaciones similares que se deban a defectos en la construcción del acueducto.

La determinación de si un acueducto cumple o nó con las condicio-'nes prescritas por la ley para la conducción de las aguas, corresponde en definitiva a los Tribunales de Justicia, los que determinarán los derechos de cada una de las partes en los casos de aplicación particular de los prin-cipios consignados por el Código. Así, si el predio sirviente estima que el cauce no tiene la profundidad necesaria para evitar derrames, o que

— 60 --

se ha hecho insuficiente el número de puentes para la administración del predio, deberá acudir en último término a los Tribunales de Justicia, los que, en procedimiento sumario, decidirán sobre la veracidad de sus afir-maciones.

Así, un Tribunal podrá considerar que es necesaria la construcción de un determinado número de puentes adicionales, pero, también puede estimar que no es necesario que ellos sean de cemento u otros materiales, según lo que haya pedido el predio sirviente.

II.—Obligación de pagar la indemnización y-los perjuicios

Ya tratamos anteriormente todo lo relacionado con la indemnización que el predio dominante tiene que pagar al sirviente por la construcción de la servidumbre legal de acueducto, así es que nos remitimos a lo dicho en esa ocasión.

Referente a los perjuicios ellos pueden ser de dos clases, a saber: los ocasionados directamente con la construcción del, acueducto, o aquellos posteriores a ella, y que se deben a defectos de construcción del mismo. Ambas clases de perjuicios deben ser indemnizados por el predio domi-nante.

En los primeros queda comprendido toda clase de daño que con la construcción se ocasione, a saber, destrucción de plantaciones, arbolados, etc., y también el daño indirecto (lucro cesante) como el no aprovecha-miento de las tierras en sus usos acostumbrados, exigiéndose, como única condición que sean causados directamente con la construcción del acue-ducto.

Respecto a los perjuicios posteriores a ella, se requiere, para que proceda la indemnización, que ellos provengan de derrames o filtraciones que puedan imputarse a defectos de construcción del acueducto.

Ambas clases de perjuicios deberán ser indemnizados por el domi-nante.

No así los perjuicios derivados de derrames o filtraciones, pero que 110. son imputables „a defectos de construcción del canal.

Es lo que dispone el inciso 2"? del art. 865 del Código Civil, reprodu-cido por el inciso del art. 229 del Proyecto: "Tendrá, además derecho, para que se le indemnice de todo perjuicio ocasionado por la construcción del acueducto y por sus filtraciones y. derrames que puedan imputarse a defectos de construcción".

En relación con esta materia, hay una sentencia de instancia que da en sus considerandos una clara idea sobre lo expuesto, en los siguien-tes términos:

"39.—Que se ha establecido que el acueducto en referencia carece de compuertas en su bocatoma y dicha falta constituye un defecto de cons-trucción que impide regular la admisión de aguas en el canal" permitien-do que entre a él mayor cantidad que lo que permite su capacidad.

49.—Que, según se desprende del juicio, la causa principal de los de-rrames o filtraciones que inundaron el predio sirviente, fué el exceso de agua que recibió el acueducto en la época en que se produjo la inunda-ción. ,

5<?.—Que aparece también comprobado que a causa de dichas inun-daciones se produjo al predio sirviente el perjuicio de que se trata.

6.9—Que.según el precepto del art. 865 del Código Civil, en la ser-vidumbre de acueducto el dueño del predio sirviente tiene derecho a exi-gir, se le indemnicen los daños ocasionados, como es el caso de autos, por filtraciones o derrames imputables a defectos de construcción del canal, y siendo ésta una prestación de aquéllas a que da lugar el ejercicio de una servidumbre legal, se revoca la sentencia recurrida en cuañto no

— 6 1 --

da lugar a la acción de indemnización de perjuicios, y se acoge, la de-manda, debiendo considerarse el monto de los perjuicios en la ejecución de este fallo".

En esta sentencia podemos percibir claramente las dos exigencias de que ya hablamos para que proceda la indemnización de los perjuicios pos-teriores a la construcción del canal, situaciones que en último término deberán ser determinadas por los Tribunales de Justicia, por constituir circunstancias de hecho en el caso particular de que se trate. Por regla general, podemos decir que si la inundación se ha debido a un fenómeno natural, siendo imposible evitarla,' no procederá la indemnización por parte del predio dominante ya que los perjuicios no se deberán a defectos de construcción del canal, sino que a la >sola acción de los elementos. Sin embargo, siempre el Tribunal podrá distinguir si a pesar de los fenóme-nos naturales, determinantes directos de la inundación que provocó los perjuicios, una mayor previsión del predio dominante podría haberla evi-tado. Por ejemplo, una crecida de los ríos, debido a un súbito temporal de lluvias, puede ocasionar perjuicios por inundaciones en los predios atra-vesados por acueductos, pero, al mismo tiempo, ello pudo haberse evitado con la oportuna construcción de una compuerta en el sitio preciso, lo que, unido, digamos, a que se trata de una zona lluviosa o donde son frecuen-tes los temporales, podría hacer que el predio dominante tuviera la obli-gación de indemnizar estos perjuicios, por cuanto en estas circunstan-cias, el acueducto adolecería de defectos de construcción. Como vemos, y ya lo dijimos, son circunstancias de hecho, que el Tribunal debe determi-nar en cada caso, y sobre las cuales no puede darse una regla general.

Párrafo 17

DERECHOS DEL PREDIO SIRVIENTE

En términos generales, y antes de entrar a especificar, podemos de-cir que todas aquellas situaciones que correspondan a obligaciones del pre-dio dominante, que ya hemos visto, equivalen a derechos del sirviente, al que la ley trata especialmente de proteger en atención a que la sola cons-titución de la servidumbre constituye una limitación a su derecho de pro-piedad y un gravamen a su patrimonio.

De acuerdo con esto, el principal derecho del predio sirviente, con-siste en la facultad de exigir que la conducción del agua se realice con todos los requisitos señalados por la ley, que tiendan a resguardar sus pre-rrogativas, considerando sí el derecho de servidumbre activa del domi-nante. Así, puede exigir la construcción de puentes, el revestimiento de cemento del canal que atraviesa su predio, un mayor desnivel del cauce, etc., y, en general, todas aquellas condiciones que tiendan al objeto se-ñalado.

Igualmente tendrá derecho a exigir el pago de la indemnización corres-pondiente, previamente si así lo quiere, y el de los perjuicios que se le causen, como lo acabamos de ver.

Sin embargo, veremos algunos derechos especiales:

I—DERECHO CONFERIDO POR EL ART. 868 DEL C. CIVIL

Hemos visto ya las normas que el Código establece para la determi-nación del rumbo que debe seguir el acueducto a través del predio sirviente.

Estas, reglas, sin embargo, sufren modificación en un caso, que es cuando el predio sirviente tiene un acueducto que corre a su través, y ofrece el paso del agua por él. En este caso la ley dispone que podrá opo-

— 62 --

nerse a la construcción de un nuevo acueducto. Es lo que establece el Art. 868 del C. Civil, que dice así: "El que tiene a beneficio suyo un acueducto en su heredad, puede oponerse a que se construya otro en ella, ofreciendo paso por el suyo a las aguas de que otro quiera servirse; con tal de que de ello no se siga un perjuicio notable al que quiera abrir el nuevo acue-ducto. (inc.

Los requisitos que la ley exige para que proceda este derecho espe-cial del predio sirviente es que, en primer lugar, el acueducto por el cual se ofrece el paso, sea de su propiedad, porque mal podía ofrecer el paso del agua por un acueducto ajeno. En segundo lugar se requiere que con ello no se cause un perjuicio notable al que pretende abrir el nuevo acue-ducto.

La razón de esta disposición es clara, y es que la ley no quiere impo-ner un gravamen inútil al predio sirviente, obligándolo a permitir la cons-trucción de un segundo acueducto, en circunstancias que puede efectuar-se la conducción del agua por el que existe ya en su propiedad, y que le pertenece.

Solamente en caso que el perjuicio que con ello se cause al predio dominante sea "notable", como dice la ley, podría imponerle la apertura de un nuevo acueducto. Este perjuicio notable tiene que ser determina-do ante los Tribunales de Justicia en cada caso particular, pues la ley no da normas para su determinación, lo que constituye un hecho de la causa.

Esta situación ya se encontraba reglamentada en el Código Sardo, el que, en su Art. 623 disponía: "El que pide paso para las aguas tiene que hacer construir el canal necesario para este fin, sin que pueda pre-tender hacerlas pasar por los canales ya construidos para el curso de otras aguas, áin embargo, el que, teniendo un canal en su predio, es al mismo tiempo dueño de las aguas que por él corren, puede, ofreciendo dar paso a las aguas por este canal, impedir que se establezca otro en su propiedad, con tal que usando esta facultad no cause un perjuicio notable al que pide el paso".

Esta misma disposición se encuentra en el Art. 599 del C. Italiano, y la consigna también el Art. 497 del Proyecto de Código español de 1851, en los siguientes términos : "El que haya de usar del derecho de servi-dumbre de que habla el Art. anterior, está obligado a hacer construir el canal en los predios intermedios, aunque haya en ellos canales para el uso de otras aguas. El que tiene en su predio un canal para el curso de aguas que le pertenecen, puede impedir la apertura de otro nuevo, ofre^ ciendó dar paso por aquél, con tal que no cause notable perjuicio al que reclama el paso".

De acuerdo con estos textos, vemos cuán antigua es esta disposición, y cómo sus conceptos son los mismos en las legislaciones de aguas de los distintos países. Vemos también que ellas conceden uniformemente este derecho al predio sirviente, al paso que se lo niegan expresamente al pre-dio dominante, el cual no puede en ningún caso, exigir que su agua sea trasportada por el acueducto ya existente, de propiedad del predio gra-vado. Nuestro Código no lo excluye en forma expresa, pero al no confe-rirle igual derecho que al sirviente, lo excluye en forma tácita.

Sin embargo, el Proyecto de Código de Aguas propone la modifica-ción de esta regla, otorgándole igual derecho al dominante, en las con-diciones que más adelante veremos.

Indemnización en el caso del Art. 868.—Las reglas de indemnización que ya vimos para la servidumbre legal de acueducto, sufren importan-tes modificaciones en el caso de que el agua del predio dominante sea conducida por un acueducto ya existente, de propiedad del predio gravado.

— 63 --

En efecto, en este caso el acueducto es de uso común para el predio dominante y el sirviente, en circunstancias que ha sido construido por el sirviente. La ley trata de conciliar los intereses de ambos predios, tenien-do en vista que, a consecuencia de, este uso común, a ambos debe corree-ponderle una parte en el costo de construcción.

Dice el citado Art. 868, en su inciso : "Aceptada esta oferta, se pagará al dueño de la heredad sirviente el valor del suelo ocupado por el antiguo acueducto (incluso el espacio lateral de que habla el Art. 865), a prorrata del nuevo volumen de agua introducido por él, y se le reembol-sará además en la misma, proporción lo que valiere la obra en toda la lon-gitud que aprovechare al interesado".

La ley no podía exigirle al predio dominante el pago del valor de to-do el terreno y el total del costo de las obras de construcción del acueduc-to, ya que el predio sirviente también se sirve de él, y por lo mismo, a la inversa, tampoco podía exonerarlo completamente del pago de ambas co-sas, por concepto .de indemnización-

En consecuencia, dividiendo estos valores entre ambas partes, dis-puso que sería de cargo al predio dominante el valor del suelo oompado por el acueducto, incluso el espacio lateral a amabas orillas, pero sólo en proporción del nuevo volumen de agua introducida en él. Así, ;si este nue-volumen de agua corresponde a la tercera parte del total contenido en el acueducto, el predio dominante cancelará al sirviente, a título de indemni-zación, la tercera parte del valor del terreno y del espacio lateral. La mis-ma regla se aplica al costo de la obra en que consiste el acueducto, y en este caso, en consecuencia, también estará obligado a pagar al sirviente la tercera parte del valor de la construcción, pero solamente en la parte que aprovechare el interesado, y no la tercera parte de la obra a lo largo de todo el acueducto.

Es de notar que en este caso el Código emplea el tiempo presente pa-ra referirse al valor del terreno y al de las obras de construcción del acue-ducto, por lo que deberá tomarse en cuenta el valor de ambas cosas en el momento de pagarse la indemnización, y no el valor que tuvieron en el tiempo en que se construyó el acueducto por el predio sirviente, como se disponía en el Art. 628 dej C. Sardo. El que quiera aprovecharse del ofre-cimiento que el propietario del predio hubiese hecho, dice el citado artícu-lo del C. Sardo, en conformidad con el Art. 623, de dar paso a las aguas por medio del canal que le pertenece, será igualmente obligado a pagar,, en proporción al volumen de agua que introduzca en él, el valor del suelo ocupado por este canal. Deberá reembolsar, además, en la misma propor-ción, las expensas hechas para el establecimiento del canal sin perjuicio de la indemnización debida por toda otra ocupación más amplia del terreno ^ por todas las otras expensas que el paso de las aguas haya hecho nece-sarias. Como vemos, el valor de las obras que constituyen el acueducto se indemnizan, según el Código Sardo, en relación con el tiempo en que se construyeron, ya que dicho Código no dice que se indemnice el valor de las obras, como el nuestro, sino que el valor de las expensas que se invir-tieron en su construcción. Se resarce al predio sirviente en relación con lo que gastó y no con lo actualmente valen las obras.

El proyecto de Código español de 1851, siguió el mismo criterio del C. Sardo en su Art. 50; no así el Código italiano que adoptó el criterio seguido por nuestro Código. Creemos más apropiado este último ya que se trata de establecer una nueva servidumbre a favor del predio dominan-te, y por lo tanto es más lógico que la indemnización guarde relación con el tiempo en que se trata de establecer esta nueva servidumbre, y no con aquél en que se construyó el canal por el predio sirviente, y a su propio beneficio.

— 64 --

La indemnización vista anteriormente, se refiere al caso en que el predio dominante ocupe el antiguo acueducto, junto con su propietario, tal como está, es decir, sin hacer nuevas obras para ensanchar o darle mayor capacidad al canal. Pero, en caso que esto último se haga necesa-rio, el predio dominante deberá pagar también el valor de las obras de ensanchamiento, íntegramente, el del- valor del terreno ocupado por las nuevas obras y el del espacio lateral. Eso sí que en este caso, no se paga el 10% de prima sobre todo establecido por el Art. 865, con lo cual se modi-fican los principios vistos en materia de indemnización. Esto, porque el predio sirviente sigue ocupando también el canal y no ha habido nueva privación de uso del terreno debido al predio dominante.

Además de esta indemnización, el Art. 868 dispone, en conformidad con los principios generales, que en este caso deberá indemnizarse tam-bién cualquier otro perjuicio.

Proyecto de Código.—En lo que se refiere a este derecho del predio sirviente, el Proyecto de Código de Aguas no introduce modificación al-guna a lo dispuesto en el C. Civil. Así, el Art. 232 reproduce literalmente los términos de este último Código.

Sin embargo, en lo referente al predio dominante, contiene una mo-dificación fundamental, pues el Art. 233 consagra también su derecho a servirse de un acueducto ya construido, perteneciente a otra persona.

Dice el inciso 1° del Art. 233: "El que tuviere un derecho de apro-vechamiento en un cauce natural de uso público podrá utilizar la boca-toma de un canal existente que se derive del mismo cauce, para captar sus aguas, previo el pago de la correspondiente indemnización"; y el in-ciso 2? continúa: "Podrá, además, utilizar el canal, en la extensión in-dispensable para conducir las nuevas aguas hasta el punto en que pueda derivarlas independientemente hacia el lugar de aprovechamiento".

Consagran estos incisos dos derechos que se complementan, a saber: el de utilizar la bocatoma de un canal existente a fin de extraer aguas de un canal de uso público, y el de conducir esas aguas por un canal ya cons-truido hasta el punto en que puedan derivarse independientemente hacia el lugar de su aprovechamiento.

Los autores del Proyecto de Código de Agua se ponen en el caso, muy frecuente en la práctica, de que sea necesario sacar agua de un río o co-rriente de agua, y conducirla hasta un lugar en que, ya sea por la di-ferencia a recorrer o por las condiciones del terreno a atravesar, resul-ten muy caras las obras de construcción de un canal. Én estas circuns-tancias, y existiendo ya construido un acueducto, la ley faculta a aquél que está autorizado para extraer agua de dicho río, para ocupar ese acueducto para conducir el agua hasta el lugar en que pueda derivarla independientemente.

Para que proceda este derecho del predio dominante la ley exige que, a) el interesado tenga un derecho de aprovechamiento en un cauce natu-ral de uso público; b) que no sea posible, o apareciere excesivamente dis-pendiosa la construcción de un nuevo acueducto; y c) que se pague la correspondiente indemnización.

En cuanto al primero de estos requisitos, no vemos* en él otra razón que el reconocimiento de una situación de hecho, cual es que la gran mayo-ría de las aguas susceptibles de aprovecharse para el regadío o industria, está constituida por aguas de uso público, provenientes de cauces natu-rales, y porque el que construyó el primitivo cauce también necesitó de una concesión para conducir el agua y si la ley intervino para darle esa concesión también puede hacerlo para restringirla obligándole a permi-tir el paso de otras -aguas por su bocatoma y por su acueducto. Sin embar-

— 65 --

•go, creemos que no habría inconveniente si este derecho se hiciera exten-sivo a cualquiera persona que pueda disponer de aguas que "conducir, sin distinguir su naturaleza, puesto que lo que se persigue con esta franqui-cia es obtener facilidades para la conducción de las aguas.

El segundo requisito tiende a evitar un gravamen innecesario para el dueño del acueducto, pues, si es fácil y barata la construcción de un nuevo canal, no se ve la razón para que el interesado no lo construya a su costa, en vez de utilizar el del propietario del predio sirviente. Por esta misma razón es que la ley dispone que la utilización del canal se ha-rá solamente hasta aquella parte en que el predio dominante pueda de-rivar independientemente las aguas hacia su objetivo.

El tercer requisito se refiere al pago de la indemnización correspon-diente. Los principios que vimos a este respecto sufren modificaciones im-portantes cuando se trata de este derecho especial que trata de estable-cer el Proyecto de Código de Aguas.

En. este caso, en conformidad a las reglas generales, el predio que va a utilizar un canal ajeno debe pagar al dueño del mismo por este ser-vicio. Esta indemnización es similar a la que se debe cuando el predio sirviente ofrece el paso del agua por un acueducto de su propiedad, caso que se encuentra contemplado en el Art. 868 del C. Civil. Es así como el Art. 284 del Proyecto de Código de Aguas establece que: "cuando la ser-vidumbre se constituya con arreglo a los artículos anterióres, se pagará al dueño del acueducto existente el valor del suelo ocupado por el anti-guo acueducto (incluso el del espacio lateral de que habla el Art. 229), a prorrata del nuevo volumen de agua introducido en él, y se le reembol-sará, además, en la misma proporción, lo que valiere actualmente la obra en toda la longitud que aprovechara el interesado, los marcos, obras de ar-te, y las de bocatoma, en su caso. El interesado, si es necesario, ensan-chará el acueducto a su costa, y pagará a quien corresponda el valor del nuevo terreno y el del espacio lateral ocupado por el ensanche. Si se trata-re de una bocatoma, serán además de su exclusivo cargo todas las obras de reforma o de cualquiera otra naturaleza que se hicieren necesarias para extraer el nuevo volumen de agua. Será tambiéii de cargo al interesado cualquier otro perjuicio".

Como vemos, son los mismos principios considerados por el C. Civil para el caso del Art. 868. La única diferencia estriba en lo dispuesto en el inciso final del Art. 233 del Proyecto, en el sentido de que la estimación de las obras no podrá ser inferior a su precio de costo, disposición que no encontramos en el Código Civil, pues allí el valor de las obras, para los efectos de la indemnización, es el que tuvieren al momento de efec-tuarse ella, sin tener relación con el precio de costo.

Igualmente, en' caso de ensanche, los gastos son de cargo al domi-nante.

Se ha presentado una cuestión relativa , a este derecho del predio do-minante que le concedería el Proyecto de Código, y es que, según el Art. 218 de dicho Proyecto, y es un principio generalmente adoptado, las servi-dumbres legales no podrán aprovecharse en fines distintos que aquéllos para los cuales se han constituido, salvo acuerdo de los interesados. Pues bien, en el caso que el dueño del acueducto utilice su agua para fines de regadío, ¿.podría el que quiere aprovecharse del mismo canal para acarrear su agua, dedicarla a la industria?

Creemos, a pesar de que se ha afirmado lo contrario, que no hay contradicción entre ambas disposiciones del Proyecto de Código, pues la disposición del Art. 218 se refiere a una misma servidumbre a la cual se le cambie el uso para que fué constituida, al paso que la situación contemplada en el Art. 233 es distinta, pues se refiere a la existencia

M. de P. 5.

— 66 --

de dos servidumbres distintas, que pueden deslindarse perfectamente: la cfel primer dueño del acueducto (el .que no puede cambiar el destino de su agua), y la del nuevo interesado, que también tiene un derecho de aprovechamiento en el cauce o río de uso público, para un objeto que puede o no ser el mismo que el del dueño del cauce.

Asimismo, debemos notar que este derecho del predio dominante, conducir aguas por un canal ajeno, podrá ejercerse cualquiera que sea el dueño del canal, aun cuando no sea el mismo del predio atravesado si-no una tercera persona, a diferencia de la situación, contemplada en el C. Civil, en que es el sirviente el que ofrece el paso del agua por un acue-ducto que atraviesa su predio, ya que en este caso el acueducto debé ser de su propiedad, porque nadie puede ofrecer lo que no tiene.

También queremos dejar constancia aquí, que este derecho que el Proyecto de Código quiere establecer para el predio dominante, como una regla general, ya se encuentra establecido en nuestra legislación para el caso particular de una concesión' para la producción de energía éléctrica, como una consecuencia de la servidumbre de acueducto que a favor del predio dominante establece el Art. 64 de la Ley General de Servicios Eléctricos, y que veremos en su oportunidad.

II.—DERECHO DEL PREDIO SIRVIENTE PARA EXIGIR EL CERRA-MIENTO DEL CANAL

El Art. 236 del Proyecto de Código establece un nuevo derecho para el predio sirviente: el de exigir el cerramiento del canal y de su espacio lateral. Nótese que es un derecho contemplado por el Proyecto de Códi-go, y no por el C. Civil, así es que su existencia como tal, depende de la aprobación del respectivo Proyecto de Ley.

Al respecto dicho artículo establece: "El dueño del predio sirviente podrá exigir el cerramiento de la faja lateral del canal cuando, por sus dimensiones o cubicación, o velocidad de sus aguas, ofreciere peligro o causare perjuicio?; el juez resolverá en desacuerdo de las partes. Igual derecho podrá ejercitar la autoridad competente con respecto a los ca-minos públicos. En todo caso el dueño del predio sirviente o la autoridad competente podrán hacferlo a sus costas".

Hemos visto que de acuerdo con las normas del C. Civil el predio sirviente sólo puede pedir indemnización cuando los perjuicios "provie-nen de derrames o filtraciones del "acueducto. Sin embargo, en la prác-tica, puede suceder que se originen otros perjuicios que no provengan de derrames o filtraciones, los que no quedarían comprendidos en los tér-minos del C. Civil, y, en consecuencia, no darían lugar a indemnización. El Proyecto de Código de Aguas, tratando - de subsanar estos inconve-nientes, concede al dueño del predio sirviente la facultad de exigir al dominante el cerramiento del acueducto, lo que deberá hacerse a su costa.

El citado artículo del Proyecto de Código exige, como requisito, que el canal, por sus dimensiones o ubicación o velocidad de sus aguas, ofre-ciere peligros o causare perjuicios. Nótese que no se concede una vez producidos los perjuicios, sino que puede también ejercitarse como una medida preventiva, cuando hubiere posibilidades que estos perjuicios se produjeran. Todas estas circunstancias, en caso de desacuerdo, deberán calificarse por el juez.

Este cerramiento deberá comprender también el espacio lateral, pues no se comprende que el acueducto quedara separado de él mediante el cierre.

También debemos hacer presente que para estos casos el Proyecto de Código no establece ninguna indemnización si los perjuicios llegan a producirse, ya que concede el medio de evitarlos mediante el cerramiento

— 67 --

del canal, lo que, según el último inciso del Art. 236 podrá hacerse por el dueño del predio sirviente a su costa, o por medio de la autoridad competente.

III.—DERECHO DEL ART. 830 DEL C. CIVIL (mutabilidad de la servidumbre).

El Art. 830 del C. Civil, colocado en las reglas comunes a toda ser-vidumbre, concede un derecho al predio sirviente que alcanza gran im-portancia tratándose de la servidumbre de acueducto. Dice el Art. 830: "El dueño del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer más incómoda para el predio dominante, la servidumbre con que está gra-vado el suyo. Con todo, si por el transcurso del tiempo, llegare a serle más oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podrá proponer que se varíe a su costa; y si las reparaciones no perjudican al predio domi-nante, deberán ser aceptadas".

Vemos, como ya dijimos anteriormente, que este inciso l 9 establece la fundamental obligación del predio sirviente de no perturbar al domi-nante en el ejercicio de su derecho de servidumbre activa. Sin embargo, siempre con la condición de que no se perjudique a este último, el inciso 29 de dicho artículo establece el derecho del predio sirviente para variar el modo primitivo de la servidumbre, si éste llegare a serle más oneroso.

Aplicando esta disposición a la servidumbre de acueducto, vemos que en ella es de gran utilidad, pues puede suceder que en un comienzo el ejercicio de la servidumbre no signifique un gran gravamen para el sirviente, pero que más tarde, por una u otra causa, este gravamen se aumente considerablemente. En esta situación, y conforme a lo expre-sado, el sirviente puede conseguir variar a su costa el trazado del canal, con el requisito que vimos. La ley emplea términos imperativos para re-ferirse a esta última parte, al decir que "si las variaciones no perjudi-can al dominante, deberán ser aceptadas". Con ello se indica que lo úni-co que deberá acreditarse ante el juez es el hecho de que el dominante no sale perjudicado con la variación, probado lo cual, el Tribunal no tendrá otro camino que aprobar la modificación propuesta.

En el Proyecto de Código de Aguas se consigna especialmente este principio para la servidumbre legal de acueducto en el inciso del Art. 239, que dice: "Igualmente, el dueño del predio sirviente podrá efectuar a su costa, dentro de su heredad, las variaciones que, sin perjudicar el acueducto, hagan menos .oneroso el ejercicio de la servidumbre". Vemos que los términos son semejantes a los del C. Civil, si bien los del Pro-yecto- son más precisos, pues habla de que el cambio de trazado no per-judique el acueducto y no al predio dominante, como lo hace el C. Civil.

Sin embargo, la principal modificación introducida por el Proyecto en esta materia, es la que asigna al predio dominante un derecho seme-jante al concedido al sirviente, cuando dice: "El que tiene constituida a su favor u/ia servidumbre de acueducto podrá hacer a su costa las va-riantes de trazado necesarias a un mejor y más económico aprovecha,-mtentó de las aguas, previas las indemnizaciones que establece este pá-rrafo".

Vimos ya una modificación de especial importancia que introduce el Proyecto, de Código de Aguas en favor del predio dominante y tjue consiste en el derecho de éste para usar una bocatoma existente para ex-traer agua de una corriente de uso público, como también para condu-cirla por un acueducto de propiedad ajena hasta el lugar en que pueda derivarla independientemente hacia el sitio de su utilización. Con este mismo criterio, en caso que el predio dominante encuentre dificultades en el ejercicio de su servidumbre de acueducto, como por ejemplo si se

- 68 —

hacen necesarias repetidas e inútiles reparaciones, el Proyecto de Código lo autoriza para efectuar las variantes de trazado necesarias para un mejor y más económico aprovechamiento de las aguas. Estas variantes, como es lógico, debe hacerlas a su costa, y previas las indemnizaciones correspondientes. Por último, el inciso final establece que el juez conci-liará en lo posible los intereses de las partes, y en los puntos dudosos decidirá a favor de las heredades sirvientes.

Vemos la importancia que estas dos innovaciones tendrán para la agricultura e industria, en caso de aprobarse el Proyecto como ley de la República, ya que producirá un mayor aprovechamiento del agua, dán-dose más facilidades al predio dominante, sin lesionar por ello los inte-reses del sirviente. Este último inciso contiene también una disposición similar a la ya vista anteriormente cuando hablamos del rumbo del acueducto, al decir que en los puntos dudosos decidirá en favor de las heredades sirvientes. Igual que en la situación a que nos referimos, esto debe interpretarse teniendo en vista primordialmente los intereses del predio dominante» que constituyen su servidumbre de acueducto, hecho lo cual, podrá aplicarse la regla de que en los puntos dudosos decidirá en favor de la heredad sirviente.

Párrafo 18

OBLIGACIONES DEL PREDIO SIRVIENTE

Ya hemos visto que la primordial obligación del predio sirviente en materia de servidumbre de acueducto es respetar su libre ejercicio por el predio dominante, absteniéndose de usar el agua conducida y, en ge-neral, de obstaculizar en forma alguna este ejercicio.

Vimos también que con este objeto la ley concede diversas facul-tades al predio dominante tendientes a hacer respetar sus prerrogati-vas, y, al mismo tiempo, castiga como autor del delito de usurpación dé aguas al que la sustraiga indebidamente.

Entre estas facultades, concedidas al predio dominante, está la del Art. 866 del C. Civil, que obliga al sirviente a permitir la entrada de trabajadores del dominante, como asimismo la de inspectores o cuida-dores, en las condiciones y casos que la misma ley establece.

OBLIGACION DE PERMITIR LA ENTRADA DE TRABAJADORES PARA LA LIMPIA Y REPARACION DEL ACUEDUCTO, Y DE CUIDA-

DORES O INSPECTORES

El inciso l 9 del Art. 866 dispone al respecto: "El dueño del predio sirviente es obligado a permitir la entrada de trabajadores para la lim-pia y reparación del acueducto, con tal de que se dé aviso previo al ad-ministrador del predio".

Vemos, en conformidad con esta disposición, que el único requisito que debe cumplir el predio dominante para introducir trabajadores en el predio sirviente, para la limpia y reparación del acueducto, es que debe dar aviso previo al administrador del predio. El objeto de este avi-so es el de no incurrir en el delito de violación de domicilio. En cuanto al lugar de la entrada, de la salida y otros detalles, deben seguir-se las instrucciones que al respecto dé el administrador del predio.

Es de notar que la ley no exige que se dé este aviso al dueño del fun-do sino que basta que se haga al administrador del mismo. Esto, para dar mayores facilidades al dueño del predio dominante, pues es más co-mún que el administrador se encuentre en el fundo, en un momento da-

— 69 --

do, que el propietario. Por lo demás, este aviso constituye un simple ac-to de administración, para lo cual el administrador representa al pro-pietario.

El inciso del referido artículo consagra la otra obligación del predio sirviente: "Es obligado, asimismo, a permitir, con este aviso previo, la entrada de un inspector o cuidador; pero sólo de tiempo en tiempo, o con la frecuencia que el juez, en caso de discordia, y atendi-das las circunstancias, determinare".

Dijimos anteriormente que era muy común en la práctica, que los predios sirvientes obstaculizaran el paso de las aguas por el acueducto, con el objeto de aprovecharse de ellas. Para impedir este uso indebido, el Código contempla este derecho del predio dominante para introducir inspectores o cuidadores, pero también le impone ciertas obligaciones para impedir que se convierta en un abuso de -su parte.

Conforme a las disposiciones acabadas de ver, tenemos que la ley distingue dos situaciones: la entrada de trabajadores, y la entrada de inspectores o cuidadores.

Respecto de los primeros, no se f i ja ninguna restricción en cuanto a la frecuencia con que pueden realizarse, sino que lo único que se exi-ge es que se dé el aviso previo al administrador/ del predio. Eso sí que la jurisprudencia ha establecido que la forma como se efectúen estas en-tradas debe condicionarse por las normas que indique el predio sirvien-te, referente a la hora, a las puertas por donde debe efectuarse, como también la salida de los trabajadores.

Én cuanto a los inspectores, además del aviso previo, la ley distin-gue según que haya o no discordia entre las partes. Si no la hay, la en-trada del inspector o cuidador debe hacerse sólo de tiempo en tiempo, y únicamente en caso de discordia, dicha frecuencia podrá ser establecida por el juez, el que podría determinar visitas diarias. En. este caso la ley dice que el juez procederá "atendidas las circunstancias", esto es, estu-diando en el caso particular de que se trate la necesidad de una mayor o menor frecuencia en las visitas del inspector o cuidador.

La Corte Suprema, conociendo de un litigio en casación de fondo recurrida por el demandado, invalidó la sentencia correspondiente, ex-poniendo esta doctrina en los siguientes considerandos:

l 9—Que la infracción aludida es la del inciso 29 del Art. 866 del'C. Civil, en cuanto dicha disposición ha sido interpretada incorrectamente por el fallo recurrido, al declarar que se acoge sin limitación de tiempo o frecuencia la petición segunda de la demanda, relativa a la inspección del acueducto.

29—Que el referido inciso 2Q establece textualmente que el dueño del predio sirviente es obligado a permitir con aviso previo la entrada de un inspector o cuidador; pero sólo de tiempo en tiempo, o con la fre-cuencia que el juez, en caso de discordia, y atendidas las circunstancias, determinare.

39—Que el texto claro de la disposición no permite ninguna duda respecto de que la entrada del inspector o cuidador, que el dueño del pre-dio sirviente está obligado a permitir, ha de ser de tiempo eyi tiempo, y de que, en caso de discordia, la entrada se verificará con la frecuencia que el juez, atendidas las circunstancias, determinare; de donde se si-gue que, habiendo establecido precisamente el tribunal que no ha habido discordia sobre la frecuencia, debió aplicarse la primera parte del inci-so en estudio, que permite la entrada "sólo de tiempo en tiempo".

49—Que no es necesario, por ser ello evidente, ni siquiera intentar demostrar que la expresión limitativa de frecuencia '-'sólo de tiempo" en tiempo", está en abierta pugna con la declaración del fallo recurrido que

— 70 --

acoge "sin limitación de tiempo o frecuencia la petición segunda de la demanda en que se solicita la entrada diariamente";

Proyecto de Código.—El Proyecto de Código en su Art. 240, repro-duce las disposiciones del Art. 866 del C. Civil sobre la materia, pero, en su último inciso, establece una nueva modalidad que no encontramos en el Código Civil.

Dice este último inciso: "El inspector o cuidador podrá solicitar di-rectamente de la autoridad el auxilio de la fuerza pública para ejercitar este derecho, exhibiendo el título de su nombramiento".

Esta disposición tiene por objeto impedir, como sucede a menudo, que el predio sirviente se oponga a viva fuerza a la entrada del inspec-tor o cuidador designado, valiéndose de cualquier pretexto, aun cuando el mismo haya accedido a su designación. El Proyecto dice que bastará, para' obtener el auxilio de la fuerza pública, con que el inspefctor la re-quiera personalmente, exhibiendo el título de su nombramiento. Esta disposición del Proyecto no determina expresamente en qué casos puede el inspector o cuidador hacer uso de este derecho, pues como vimos, él es nombrado únicamente por el predio dominante, por lo que el sirvien-te puede no encontrarse garantido cuando la fecha de frecuencia de las visitas no han sido fijadas por el juez sino que de común acuerdo, ya que el dominante podría alterarlas, y exigir el auxilio de la fuerza pública para la entrada. De ahí que se ha pensado que esta disposición pe apli-caría solamente en el caso de que las fechas fueran fijadas por el juez, lo que encontramos muy razonable, pues significa ello que ha habido discordia en la fijación de las visitas y puede haber oposición a la en-trada.

En todo caso, estimamos la modificación introducida por el Proyec-to de Código, de mucho sentido práctico, por lo que sería necesario pre-cisar su alcance en el sentido que acabamos de indicar.

Párrafo 19

JUICIOS SOBRE ACUEDUCTOS

Vamos a tratar a continuación, dentro de este Capítulo, los juicios -sobre acueductos, por considerar que ellos pueden incluirse dentro de los efectos de la servidumbre legal de acueducto, ya que se producen con ocasión de las distintas situaciones creadás con su establecimiento.

Antes de la dictación de la ley 7760, de 5. II. 944, el procedimiento a seguir, cuando se trataba de juicios sobre servidumbres, era distinto según que dijera relación con su constitución o con su ejercicio. Tratán-dose del primer caso, la ley no daba reglas especiales, y por lo tanto de-bía seguirse el procedimiento ordinario. Tratándose del segundo caso, la situación era distinta, pues el Código de Procedimiento Civil establecía que tratándose de juicios relacionados con el ejercicio de la servidumbre, o con las prestaciones a que diere lugar, debían aplicarse las reglas del procedimiento sumario.

La razón que tuvo la ley para hacer esta distinción era que, en to-das las cuestiones relacionadas con el ejercicio de la servidumbre, se re-quiere un pronto despacho de ellas, pues quien está ejecutando actos co-mo los que este ejercicio implica, es de suponer que tiene los derechos necesarios para ello, y, por lo tanto, cualquiera perturbación en este ejer-cicio debe ser prontamente resuelta, a fin de no menoscabar el derecho aludido.

Aun más, cuando lo litigioso se refería al ejercicio de la servidum-bre, la jurisprudencia establecía que, para poder aplicar las reglas del

— 7 1 --

juicio sumario, era menester que los actos que daban origen al juicio, dijera n relación a tal o cual regla consignada específicamente para la servidumbre de que se trate, por ejemplo que se tratara de litigios sobre rumbo del acueducto, en este caso.

En caso que no se refieran a estos actos, inherentes a la naturaleza de la servidumbre, no se podía aplicar el procedimiento sumario, sino que el ordirtario.

Un ejemplo aclarará esta idea. Una sentencia de instancia, establecía al respecto en sus consi-

derandos (33) : "Que el procedimiento especial, breve y sumario, establecido por la

ley, y escogido en este caso por el demandante, no puede teher aplica-ción sino para la solución de los Conflictos que se susciten con motivo, del ejercicio o prestaciones de las servidumbres que les son propios e inhe-rentes, y que, como se ha dicho, son parte integrante de la servidumbre misma, ya por estar expresamente señalados en la ley, o por encontrar-se preestablecidos en el título constitutivo del servicio

Que, entretanto, las" prestaciones o modos de ejercer la servidumbre de acueducto, que se pretenden por las peticiones de la demanda, rela-cionadas con obtener un derecho de tránsito como medio para ejercer una servidumbre de acueducto, no son en manera alguna de aquellos con-templados en forma expresa y concreta por el legislador, e inherentes a toda servidumbre de acueducto, sino que, al contrario, caen de lleno dentro de la generalidad y amplitud de la disposición del Art. 828 del C. Civil.

Que no tratándose de las prestaciones ordinarias y comunes a toda servidumbre de acueducto, contempladas de un modo expreso por la ley al reglamentarla, sino que de modalidades especiales que se pretenden, las que lejos de ser aceptadas, son contravertidas por el dueño del pre-dio sirviente, es indudable que la necesidad y procedencia de tales pres-taciones en favor del predio dominante, es una cuestión contenciosa de lato conocimiento que debe ser materia de una declaración judicial que, a virtud de los antecedentes que se invoquen o de las pruebas que se rin-dan, la acoja o la deseche."

En 'este caso la Corte ha considerado que, al discutirse la proceden-cia de una servidumbre de tránsito, para poder ejercer una de acueduc-to, se está discutiendo precisamente la constitución de esta última, y, por lo tanto, debe procederse según las reglas del juicio ordinario. En cam-bio, si se tratara de algunas de las prestaciones que la misma ley señala a tal o cual servidumbre, se considera que son cuestiones suscitadas con motivo del ejercicio de ella, aplicándose las reglas del juicio sumario.

Actualmente, esta situación no se presenta en la práctica, pues la ley 7760, de 5. II. 944, que modificó el Código de Procedimiento Civil, estableció que se aplicaría el procedimiento sumario a todas las cuestio-nes que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación o extin-ción de las servidumbres naturales ó legales, y sobre las prestaciones a que ellas den lugar.

Según esta ley, entonces, no se hace distinción, en cuanto aj proce-dimiento a seguir, sea que se trate de cuestiones relacionadas con la cons-titución, o con el ejercicio de una servidumbre, sino que siempre se em-pleará el procedimiento sumario.

Interdictos.—También, en materia de servidumbre, pueden ejerci-tarse los llamados interdictos posesorios que tienen por objeto restable-cer rápidamente el orden legal que ha sido perturbado, al estado natu-ral de las cosas. Así, por ejemplo, si una persona está en posesión de un

(33) Rev. D. y J. año 1933, pág. 89, II Parte, Secc. I.

— 7 2 --

bien raíz, y es perturbado en esta posesión, la ley supone que ella es le-gítima, concediéndole estas acciones posesorias tendientes a ampararlo o restablecerlo en su posesión, lejando a salvo las acciones ordinarias pa-ra establecer en definitiva los derechos correspondientes. Por eso, los interdictos son de tramitación rápida: en ellos no se acredita derecho de dominio, sino que únicamente la posesión, y, en ciertos casos, basta acreditar la mera tenencia para que se conceda el recurso.

Acciones posesorias sobre aguas.—Las acciones posesorias proceden siempre, que recaigan sobre inmuebles o sobre un derecho real que se po-see en un bien de esta naturaleza. Según esto, el derecho de servidumbre puede ser amparado por un interdicto posesorio. Cuando la servidumbre recae sobre aguas, que es un bien inmueble por destinación cuando está permanentemente destinada al servicio de un bien raíz, puede también, en consecuencia, aplicarse la acción o interdicto posesorio.

Según lo dicho, tratándose de acciones posesorias sobre aguas, con las que tiene íntima relación la servidumbre de acueducto el poseedor de ella podrá entablar las siguientes acciones posesorias: las del título XIII libro II del C. Civil (amparo, restitución y restablecimiento), las del título XIV, que comprenden la denuncia de obra nueva y ruinosa (Arts. 931 y 932 dpi C. C.) y las especiales sobre aguas, de los Arts. 936 y siguientes del C. Civil.

Veamos ahora los requisitos para que procedan los interdictos apli-cados a las "aguas. El primero de ellos es que la cosa sea susceptible de acción posesoria, lo que ya vimos, y el segundo es que dichas cosas o de-rechos puedan ganarse por prescripción. Al respecto, el Art. 917 del C. Civil establece: "sobre las cosas que no pueden, ganarse por prescrip-ción, como las servidumbres inaparentes o dicontinuas, no puede haber acción posesoria". Aplicando esta regla a la servidumbre de acueducto, tenemos que cuando ella no puede ganarse por prescripción, cuando es inaparente por ejemplo, ya que discontinua no puede ser nunca, no pue-de tampoco ejercer ce la acción posesoria.

Se presenta, con relación a este segundo requisito, una situación es-pecial cuando la servidumbre o el bien raíz de que se trate, pertenece a una comunidad, respecto a los miembros de ella. Entre comuneros no procede el modo de adquirir de la prescripción y, por lo tanto, entre ellos tampoco puede ejercerse acción posesoria alguna. No ha habido dudas sobre la aplicación de esta regla, dada por el Art. 917 del C. Civil, cuan-do se trata de las acciones posesorias establecidas en . el título XIII del Libro II, ya que el citado Art. 917 se encuentra precisamente en este título. Pero tratándose de las acciones posesorias establecidas en el Títu-lo XIV existe la opinión que no debe aplicarse la disposición del Art. 917 dada la maliciad de especiales de las acciones en él contempladas, por lo que el comunero de una servidumbre de acueducto podría entablar en contra de sus otros comuneros las acciones posesorias del título XIV-, li-bro II del C. Civil, Igual cosa podría hacer el propietario de una servi-dumbre de acueducto inaparente.

Se ha presentado también la cuestión de establecer si puede hacer usó, indistintamente, de las acciones establecidas en el título XIII y en el XIV, lo cual tiene importancia, pues el procedimiento a seguir es di-verso.

Al respecto, y tratándose de aguas, algunos opinan que, como el Código ha establecido reglas especiales destinadas a las acciones poseso-rias sobre las aguas (Arts. 936 y siguientes), estas reglas deben aplicar-se exclusivamente. Otros autores, como el Sr. Zuloaga, no son partida-rios de esta exclusividad de aplicación del Art. 936 y siguientes, cuando se trata de reclamos sobre agua, sino que de la preferencia de los mis-

— 73 --

mos, lo que no excluye que pueda utilizarse también la querella de am-paro, de restitución, etc., que tienen un carácter general. Creemos que este último criterio es el más aceptable.

Acciones posesorias especiales del Art. 936 y siguientes. No vamos a tratar en particular el procedimiento de la querella de

amparo ni de las otras del título XIII, por ser una materia de carácter general, pero sí daremos algunas palabras sobre las acciones posesorias especiales tratadas por el Art. 936 y siguientes del C. Civil, por cuanto atañen más directamente a la servidumbre de acueducto.

Dice el citado Art. 936: "Si se hicieren estacadas, paredes u otras labores que tuerzan la dirección de las aguas corrientes, de manera que se derramen sobre suelo ajeno, o estancándose lo humedezcan, o priven de su beneficio a los predios que tienen derecho a aprovecharse de ellas, mandará él juez, a petición de los interesados, que las tales obras se des-hagan o modifiquen".

Es el caso entonces'de que una persona construya obstáculos, como tacos, compuertas u otras labores, en las aguas corrientes y con ello pri-ve en alguna forma de ellas a aquél a quien corresponde su aprovecha-miento. Este, puede solicitar del juez, disponga la destrucción dé tales obras ,o la modificación de ellas, en forma que no lo perjudiquen.

Los requisitos para que proceda esta acción se encuentran contem-plados en el mismo artículo y son: que estas construcciones tuerzan la dirección de las aguas corrientes y con ello se produzca: a) que se de-rramen sobre suelo ajeno; b ) que estancándose, lo humedezcan; y e ) que priven de su beneficio a los predios qu§ tienen derecho a aprove-charse de ellas.

A nosotros nos interesa el caso de que estas construcciones, al tor-cer la dirección de las aguas, priven a los predios del beneficio de esas aguas, cuyo aprovechamiento les correspondía.

Analizando los conceptos que se expresan en el artículo en referen-cia, debe determinarse la naturaleza de estas construcciones que tuer-cen el paso del agua. La ley no ha señalado en su texto ninguna carac-terística especial de estas estacadas, paredes u otras labores, así es que esta expresión hay que tomarla en un sentido amplio, como cualquiera construcción que obstaculice el paso de la corriente.

Otro punto que merece atención es el referente a la expresión de la ley "que tuerzan la dirección de las aguas corrientes". Tiene importan-cia dar a este concepto su verdadero alcance, ya que en el lenguaje co-rriente se desvía o tuerce una corriente de agua, cuando se la cambia de curso, ya sfea total o parcialmente, concepto o interpretación que res-tringiría mucho el campo de aplicación de este artículo, al paso que la jurisprudencia ha entendido que se tuerce la dirección de las aguas co-rrientes, además de los casos mencionados, cuando se aumenta indebi-damente la cantidad de agua que corre por el cauce, y, de este modo, se causa el perjuicio del Art. 936.

También la jurisprudencia ha aceptado que no es menester que las obras construidas tuerzan actualmente la dirección de las aguas corrien-tes, sino que ella acepta la posibilidad de que esta desviación se verifi-que posteriormente como una consecuencia de la construcción de las obras. (34) .

(34) Tomo 18 Rev. Do. y J., pág. 343: "Establecido que el predio del querellado estaba sujeto a una servidumbre dé acueducto; que el querellado, para libertar su pre-dio, borró el cauce desviando el curso de la acequia, sin oir ni citar siquiera al dueño del predio dominante; que es hecho de la causa que en el cauce se ha

— 7 4 --

Situación de la servidumbre de acueducto con respecto a? Art. 936 del Código Civil.

Algunos autores han querido negar al propietario de una servidum-bre de acueducto, o en general, al dueño de un cauce artificial, el dere-cho a ejercitar el interdicto especial del Art. 936 del C. Civil, alegando que éste sólo puede intentarse respecto de las aguas que corren por un cauce natural, pues las que lo hacen por cauces artificiales son objeto de un derecho de dominio perfecto, por lo cual están amparadas por las ac-ciones ordinarias de dominio y las otras acciones posesorias establecidas por el legislador.

Esta opinión, que privaría al dueño de una servidumbre de , acue-ducto, de una acción eficasísima para proteger su derecho, no ha sido, generalmente, aceptada ni por la doctrina ni por. la jurisprudencia.

En efecto, el Art. 936 habla sólo de aguas corrientes, sin hacer dis-tinciones de ninguna especie, y en esta frase quedan evidentemente com-prendidas tanto las aguas que corren por cauces naturales como las que se deslizan por lechos construidos por la mano del hombre. Además, cuando el texto de la" ley es claro, no hay que desatender su tenor lite-ral, a pretexto de consultar su espíritu.

Esta doctrina es sustentada por la Corte Suprema, en una senten-cia de casación de fondo, en uno de cuyos considerandos expresa:

"Que respecto a lo alegado por el demandado que las aguas de cau-ces artificiales son de dominio privado y sólo pueden iniciarse respecto de ellas las mismas acciones aue para el dominio ordinario, y no el in-terdicto especial de los Arts 936 y 937 del C. Civil, que sólo se aplicaría a las aguas de uso público, hay que tener presente que no todas las aguas que corren por cauces naturales son de dominio público, sino que las hay también de dominio privado, como las que nacen y mueren dentro de una misma heredad, como también hay aguas que corren por cauces ar-tificiales que son de uso público y no de dominio particular, como son las que conducen los canales y acequias construidos por el Estado para el servicio de las poblaciones. Además, en ningún caso sería verdadera la conclusión a que arriba el recurrente, por cuanto en las querellas po-sesorias no se toma en cuenta el dominio."

Con esta doctrina, la Corte Suprema deja sentada la conclusión de que el poseedor de una servidumbre de acueducto, que ve perturbado su goce, puede entablar el interdicto especial del Art. 936 del C. Civil, siem-pre que se cumplan los requisitos, que la misma disposición prescribe.

Situación del Interdicto especial del Art. 936 con las acciones de los Arts. 931 y siguientes del C. Civil.

Además del Interdicto que acabamos de ver, el dueño de una servi-dumbre de acueducto puede también interponer, en caso de perturba-ción en su goce, las acciones de los Arts. 930 y 931 del C. Civil, denomi-nada comúnmente denuncia de obra nueva.

hecho un taco de material sólido que impide el paso del agua hacia el inmueble del querellante,... etc."

Tomo 24, Rev. Do. y J., pág. 529: "Que con la inspección del Tribunal y el informe pericial se ha acreditado que el canal de los Litres al llegar a la línea del F. C. Longitudinal, hace un recodo formado por un muro de cemento, cons-truido recientemente, que impide que las aguas sigan su curso habitual, etc."

Tomo 36, Rev. D. y J., pág. 139: "La destrucción de las obras hecha en un ca-nal y la construcción dg un taco son labores, en la acepción de trabajos o efec-tos de la acción de trabajar en que se toma este vocablo en el Art. 936 del C. Ci-vil, y, en consecuencia, procede acoger el interdicto especial de dicho artículo."

— 7 5 --

También ha habido discrepancia de opiniones acerca de los casos en que procede una u otra acción, lo que tiene importancia, pues, en el caso que se ejerza la de denuncia de obra nueva, el juez, tras los trámi-tes de rigor, ordenará que se suspenda la construcción de la obra, en tanto que, tratándose del interdicto especial del Art. 936, el juez man-dará, a petición de los interesados, que las tales obras se deshagan o modifiquen y se resarzan los perjuicios. Este procedimiento es análogo al de la denuncia de obra ruinosa. Por las razones que dimos anterior-mente para un caso análogo, creemos que preferentemente rigen las dis-posiciones del interdicto especial del Art. 936, pero ellas no excluyen la utilización de la denuncia de obra nueva.

Debido a esta situación un poco obscura, ha habido diversas teorías sobre la aplicación de una u otra acción. Así hemos visto que algunas opiniones sustentan que la acción del Art. 936 se aplica solamente a las aguas naturales y la denuncia de obra nueva se aplicaría a las que co-rren por cauces artificiales.

Otra doctrina, que ha sido sacada de una sentencia de la Corte Su-prema* expresa que el Art. 936 se aplica cuando las obras de perturba-ción o embarazo son de construcción ligera y fáciles de destruir, y que el Art. 931 se aplica, al contrario, cuando ellas son sólidas, y su demoli-ción llevaría bastante trabajo y tiempo.

En realidad, de la letra de la ley no puede deducirse esta teoría, pero sí de la equidad y del buen sentido. En efecto, tratándose de obras de construcción ligera, no hay inconveniente en aplicar el Art. 936, pues al ordenarse la destrucción inmediata de las obras no se causaría un da-ño muy grande al que las construyó, si después, en el juicio que él pue-da iniciar, se llega a establecer que era él quien estaba en la razón, y no el que interpuso el interdicto. Al tratarse de obras de construcción só-lida, la aplicación de este artículo causaría un grave daño al dueño de ellas, en el caso indicado, dados los gastos en que incurrió, sin tener cau-ción alguna que le respondiera por ellos, lo que lo obligaría a cobrar per-juicios en la forma ordinaria. Aplicándose en cambio las acciones de la denuncia de obra nueva, el juez no manda la destrucción de las obras, sino que sólo la suspensión de las mismas mientras se dilucida el dere-cho correspondiente, y si el querellante quiere la destrucción de ellas, debe rendir fianza o caución para responder de los perjuicios causados al dueño en caso que no le fuera favorable el juicio seguido posterior-mente. Asimismo, el que construyó las obras deberá, si quiere seguir adelante su construcción, rendir también una fianza para el mismo evento.

Por las razones expuestas, creemos que un texto expreso de la ley sería muy conveniente en esta materia, ya que vendría a disipar estas dudas.

Con esto damos por terminado el párrafo sobre juicios de acueduc-to, advirtiendo que cuerpos de leyes especiales han establecido diversos procedimientos para casos especiales, los que veremos oportunamente.

Párrafo 20

ABANDONO DEL ACUEDUCTO

El derecho de servidumbre activa se extingue en conformidad con las reglas generales que señala el Art. 885 del C. Civil, que dice: "Las servidumbres se extinguen :-59 Por haberse dejado de gozar durante 20 años". (Por ley N9 6162, que rige desde el año 1939, se redujo este pla-zo a 10 años).

— 76 --

Nos referimos especialmente al abandono de la servidumbre por estar consignados específicamente sus efectos, con relación a la servi-dumbre de acueducto, en el Art. 871 del C. Civil.

El abandono es una forma general de extinguir los derechos de ser-vidumbre y consiste en el no uso que de ellos se haga en el lapso que la ley determine, que es de 10 años actualmente.

El efecto propio de esta forma de extinguir servidumbres, es que se termina el derecho que el dominante tenía sobre el. sirviente, el que recupera el absoluto dominio de su propiedad que antes sufría la limi-tación impuesta por la servidumbre.

El abandono tiene como base el hecho de que el predio dominante ya no necesita de los servicios que le prestaba la servidumbre, ya sea por haberlos obtenido de otro modo o por haber prescindido de ellos. En es-tas circunstancias, y no habiéndose usado de la servidumbre durante tan largo plazo, la ley supone que el predio dominante ya no necesita de ella, y no puede permitir que se siga infligiendo al sirviente un grava-men que ya no aprovecha a nadie.

Es por esto que el Art. 871 establece que, abandonado un acueduc-to, vuelve el terreno a la propiedad y uso exclusivo del dueño de la he-redad sirviente, que sólo será obligado a restituir lo que se le pagó por el valor del suelo.

La ley necesitó establecer especialmente los efectos del abandono en la servidumbre legal de acueducto, porque ellos son distintos a los de otras servidumbres. Vemos que el efecto principal, según este artículo, es hacer volver el terreno a la propiedad y uso exclusivos del dueño de la heredad sirviente, terminología que, en realidad, no es exacta, puesto que, según vimos, la propiedad nunca salió, de manos del predio sirvien-te, sino que de lo único que se vió privado fué del goce exclusivo de esa parte de su terreno. Es por esto que el predio sirviente está obligado, se-gún el referido artículo, a devolver solamente lo que recibió por concep-to del valor del suelo, pero no el 10% de prima, por cuanto ella se dis-pone como una compensación por los daños recibidos.

Como la servidumbre de acueducto por lo general es perpetua, o puede durar por un tiempo indefinido, el valor del terreno que el pre-dio sirviente recibe, y que al tiempo del abandono está obligado a resti-tuir, representa el papel de una fianza o caución para el caso que la ser-vidumbre dure, efectivamente, un tiempo indeterminado.

No lo ha estimado así el Proyecto de Código de Aguas, que en su Art. 245 establece que abandono un acueducto vuelve al terreno al uso y goce exclusivos del dueño de la heredad sirviente, que no deberá resti-tución alguna.

El espíritu de esta disposición del Proyecto de Código es el de con-siderar como una regalía o prima, no sólo el 10% sobre el terreno, sino que todo lo que se paga por concepto de indemnización, incluyendo el precio del terreno.

Se dice que con ello queda más evidente que no se trata de una ven-ta con pacto de retroventa, como podría considerarse la situación esta-blecida por el C. Civil, sino que de una limitación del dominio. Pero, si consideramos el valor del precio del terreno como una garantía para el caso de duración indefinida de la servidumbre, caución que se devuelve en caso del abandono, no vemos inconveniente ni contradicción alguna con el concepto de la servidumbre legal de acueducto, como limitación de dominio, y no como compraventa o expropiación del terreno.

Creemos que sería más conveniente, en todo caso, elevar el tanto por ciento, que el predio sirviente no restituye, a un 20%, y conservar siempre la obligación del predio sirviente de restituir el valor del terre-

— 77 --

no, porque aun cuando, originalmente, al pagar la indemnización, ésta le va a significar un mayor desembolso, no todo va a quedar definiti-vamente en manos del sirviente.

En nuestro concepto, en la fórmula adoptada por el Proyecíto'de Código, sí que podría hablarse de una compra, por parte del dominan-te,' del derecho a servirse del acueducto, durante el tiempo que él dure, ya que, no estando obligado el predio sirviente a dévolver nada con mo-tivo del abandono, puede considerarse ese dinero como el precio del de-recho de uso y goce adquirido sobre el terreno ocupado por el acueducto.

Los términos empleados por el Proyecto son más adecuados que los del C. Civil, pues en él no se habla de vuelta de la propiedad y goce ex-clusivo al sirviente, sino que de vuelta al goce y uso exclugivo del terre-no, que eran en realidad los únicos derechos que se habían perdido.

Debemos agregar, también, que de acuerdo con la ley, el predio do-minante no está obligado a deshacer las obras constitutivas de la servi-dumbre, como ser, rellenar el canal, sino que ello tiene que hacerlo el mismo predio sirviente, si es que no quiere utilizarlo.

Finalmente, para terminar esta materia y esta parte del presente trabajo, haremos presente que puede presentarse una dificultad cuando se trata del ejercicio del derecho establecido por el Art. 233 del Proyecto de Código, en relación con el abandono del acueducto. En efecto, cuan-do un tercero utiliza un acueducto ajeno, en conformidad con el artículo mencionado, ¿en qué situación queda si el dueño del mismo lo abando-na? Creemos que puede seguir utilizando ese acueducto por cuanto el Pro-yecto de Código no distingue sobre el dueño de él, cuando concede esta facultad a un tercero que tiene un derecho de aprovechamiento en un cauce natural de uso público. Creemos, sin embargo, que sería conve-niente reglamentar esta situación en el Proyecto de Código, en la parte referente al abandono del acueducto.

CAPITULO IV

S E R V I D U M B R E S D E A C U E D U C T O S

E S P E C I A L E S

Párrafo 21

GENERALIDADES

Estudiada la forma que adopta en el Código Civil la servidumbre de acueducto propiamente dicha, nos corresponde ahora estudiar formas especiales de aplicación de esta servidumbre, entre las que encontramos: la servidumbre de desagüe, en sus diferentes formas, la de acueducto en la Ley General de Servicios Eléctricos, en la Ley de Caminos, etc., que se basan todas en el principio estudiado en el derecho civil de que ya tratamos.

Párrafo 22

SERVIDUMBRE DE DESAGÜE

Esta servidumbre tiene por objeto dar salida a aquellas aguas que han sido conducidas hasta un predio para su regadío, o para otra forma de utilización, y que no han sido ocupadas, constituyendo sobrantes que es preciso evacuar del predio para evitar inundaciones u otros per-juicios. También puede tener por objeto el proveer a la desecación de pantanos u otros terrenos, con el objeto de hacerlos susceptibles de apro-vechamiento.

En todos estos casos el predio interesado, dominante, tiene derecho para hacer pasar esta agua por un canal o reguero, a través de los pre-dios ajenos, hasta vaciarla en la corriente o lugar destinado a este objeto, en las mismas condiciones que hemos visto tratándose de la servidumbre de acueducto propiamente dicha.

Es lo que expresa el 'Art. 870 del C. Civil, que dice: "Las reglas es-tablecidas para la servidumbre de acueducto se extienden a los que se construyan para dar salida y diíección a las aguas sobrantes, y para de-secar pantanos y filtraciones naturales por medio de zanjas y canales de desagües".

En conformidad con esta disposición, las mismas reglas que vimos para la constitución de la servidumbre, indemnización que debe pagarse, derechos y obligaciones de ambos predios, rigen también para la servi-dumbre de desagüe. El predio dominante, también es dueño de las aguas, las que no pueden ser utilizadas por el sirviente, el que debe permitir su paso hasta que se vacien en el lugar de su destino.

Proyecto, de Código de Aguas.—En el Proyecto se contemplan algu-nas modificaciones a las disposiciones del C. Civil, en lo que se refiere a desagües de minas, de caminos, y a la indemnización que el predio domi-nante debe al sirviente.

— 79 --

a) En lo que respecta al primer punto, el Código de Minas, en su Art. 96, establece la servidumbre de desagüe sobre otras pertenencias, pero no sobre los terrenos superficiales de la misma. El Proyecto de Có-digo la hace también extensiva a éstos, al establecer en su Art. 231, sin hacer distinciones: "Las reglas establecidas en los artículos anteriores para la servidumbre de acueducto, se extienden a los cauces que se cons-truyen para dar salida o dirección a las aguas sobrantes, y derrames de predios y minas, y para desecar pantanos, bajos, vegas y filtraciones na-turales, por medio de zanjas y de canales de desagües". Por otra parte, el Art. 220 de dicho Proyecto establece que las servidumbres relativas a las aguas que concede^el Código de Minería, se constituirán y ejercerán con arreglo a las disposiciones del presente Código.,

b) El Art. 242 del Proyecto establece también la servidumbre para dar curso a las, aguas que se recojan en los fosos de los caminos, para dar-les salida a los cauces vecinos. (Art. 14 de la Ley de Caminos).

De los términos empleados por este artículo se desprenden diversos requisitos para el establecimiento de esta servidumbre, a saber: a) De-be tratarse de aguas provenientes de lluvias o filtraciones; b) dichas aguas deben recogerse en los fosos de los caminos, es decir, estar acu-muladas en las cunetas que, generalmente, existen a ambos lados de ellos; c) esta servidumbre se concede tan solo para llevar el agua hasta vaciarla en algún cauce, y no se concede, por ejemplo, al que quiere usar de ella, para lo cual tendría que invocarse otro fundamento legal.

Finalmente, debemos agregar sobre este punto, que además de la servidumbre para construir un canal de desagüe a través de los predios vecinos, este Art. 242 del Proyecto, establece también la servidumbre de recibir dicha agua en algún cauce particular de propiedad de los predios cercanos, lo que, en realidad, constituye una verdadera servidumbre por-que nadie está obligado a recibir aguas ajenas. Esto se desprende de los términos empleados por el citado artículo: "Para este fin los predios ve-cinos quedan sujetos a servidumbre".

Como esta servidumbre se rige también, en todas sus partes, por las disposiciones de la servidumbre de acueducto, también los predios atra-vesados tienen derecho a que sé les indemnice en conformidad a las re-glas ya vistas, pero la ley no se refiere a la indemnización que se debería al dueño del cauce en el que se vierten las aguas.

La ley de caminos fi ja normas especiales sobre esta materia, dispo-siciones que se aplicarían preferentemente a las del Proyecto, en confor-midad a lo que prescribe el Art. 244 del mismo.

c) Una tercera modificación que pretende introducir el Proyecto de Código de Aguas, «e refiere a la indemnización que debe pagarse al pre-dio sirviente, cuando se ejerce una servidumbre de desagüe. Al respecto dice el inciso final del Art. 241: "No habrá lugar a indemnización si el dueño del predio inferior aprovechare de esas aguas". Esta disposición se refiere sin dudas al caso en que las aguas de cuyo desagüe se trata, son conducidas por un acueducto de propiedad del predio dominante, ya que sólo en esa forma habría modificación a las reglas del. C. Civil, bajo cuyo imperio el predio sirviente no puede servirse de dichas aguas, y no al caso en que las aguas caen o se derraman sobre el predio inferior, sin que san conducidas por un canal a través de él, pués entonces, en confor-midad a las reglas generales, son sobrantes o derrames, que puede utili-zarlos el predio sirviente sin recibir indemnización alguna por el paso del agua, pero, al mismo tiempo, sin que el dominante quede obligado a producirlos.

Sobrantes y derrames.—El Art. 98 del Proyecto de Código, define los sobrantes, diciendo que las porciones de agua, que, captadas, no se

— 80 --

aprovechan permanentemente en el fin a que están destinadas, consti-tuyen sobrantes de agua, y el Art. 99 define los derrames, como aquellas aguas que quedan después de aprovechadas en el fin a que estaban des-tinadas. Tanto los sobrantes como los derrames quedan sometidos al mis-mo régimen legal, el que se encuentra determinado por el Art. 101 del mismo Proyecto: "El dueño de una heredad, lo es también de los so-brantes y derrames, mientras no sean abandonados a la salida del pre-dio. En consecuencia, podrá disponer libremente de ellos o hacer las obras o artificios necesarios para aprovacharlos dentro de su heredad, o en otra de su dominio, sin que obste la circunstancia de haberlos dejado salir anteriormente, salvo cuando perjudique derechos de terceros cons-tituidos sobre esas aguas. Se presume el abandono de los sobrantes y de-rrames desde que el dueño los deja salir fuera de su predio, sin aprove-charlos en otro de su dominio. Caídos en un cauce natural o artificial, se confunden con las aguas de estos últimos".

En conformidad con estas reglas tenemos que el dueño de las aguas que producen los derrames, lo es también de ellos mientras permanecen dentro de su fundo. Una vez fuera de él, deja de serlo, siempre que los abandone, lo que se presume cuando los deja salir sin aprovecharlos aun-que sea en otro predio de su dominio, pero si hace esto último continúa siendo su dueño aún fuera del fundo que los produce. El propietario del predio inferior sólo puede aprovechar aquellas aguas que efectivamente han salido del predio en que se producen, y a medida que esto se va rea-lizando, y de ninguna manera puede pretender derechos sobre los derra-mes que aún están en el predio superior, a menos que haya adquirido un derecho sobre esas aguas por medio de un contrato u otra forma. Es lo que dispone el Art. 103 del1 Proyecto: "Los derechos, gravámenes o servidumbres sobre los sobrantes y derrames a favor de terceros, sólo pueden constituirse por medio de un título. Ni aún el goce inmemorial bastará para constituirlos". Por su parte el Art. 102 establece que el aprovechamiento por terceros de los sobrantes y derrames no constituye gravamen o servidumbre que afecte al predio que los produce. Son actos de mera tolerancia que no confieren posesión ni dan fundamento para prescripción.

Derecho Francés.—Estudiaremos algunas disposiciones del derecho francés relativas a la servidumbre de desagüe, el que, en esta materia, es bastante completo.

Como dijimos en otra parte de este estudio, el Código de Napoleón no se preocupó de la servidumbre de acueducto, ni tampoco de sus deri-vaciones, como la servidumbre de desagüe. Esta situación fué subsanada con la dictación de una serie de leyes de aguas, de los años 1845, 1847, 1854 y 1856.

Ya en la ley de 1845 encontramos ciertas disposiciones relacionada^ con esta forma de servidumbre de acueducto. Su artículo 29 se refiere al desagüe de aquellas aguas que fueron conducidas hasta un predio me-diente la servidumbre legal de acueducto, y cuya evacuación es indispen-sable efectuar para evitar que se causen perjuicios. Dice dicho Art. 2 9 : "Los propietarios de los predios inferiores deberán recibir las aguas que escurrieren de los terrenos así regados, salvo la indemnización que po-drá serles debida". El único requisito exigido por la ley es que se trate de aguas traídas mediante la servidumbre de acueducto, que la misma ley estableció.

El Art. 39 de la ley en estudio se refiere a la servidumbre de desagüe para librar a los terrenos sumergidos de "las aguas perjudiciales o co4 rrompidas. Dice este artículo: "La misma facultad de pasaje sobre los fundos intermediarios podrá ser acordada al propietario de un terreno

— 8 1 --

sumergido en todo o en parte para proveer al escurrimiento de las aguas perjudiciales". Se entiende también por los tratadistas que esta facultad de pasaje debe realizarse por intermedio de un cauce o acueducto a tra-vés de los predios inferiores.

Algunos autores franceses han querido limitar esta servidumbre a aquellos casos en que la sumersión del terreno se debe a causas naturales, como lluvias, inundaciones, etc., y no a hechos de los hombres. Sin em-bargo, la mayoría de los tratadistas opinan que no es necesario atender a las causas de esta sumersión, ya que la ley no distingue entre ellas. Tampoco habría que atender a la causa por la cual las aguas han llegado a ser perjudiciales. Tal es la opinión de Baudry Lacantinery, Aubry et Rau, al paso que Laurent, opina lo contrario.

Párrafo 23

SERVIDUMBRE DE APOYO

La ley francesa de 1847 estableció una servidumbre nueva, que po-dría considerarse como complementaria de la de acueducto, y que con-sistió en el derecho dado al propietario de un predio para apoyar obras de arte en la ribera opuesta al punto donde él tuviere una toma de agua, trabajos que tienen por fin levantar el nivel de la corriente en el cauce principal, a fin de poder, de esta manera, efectuar el desvío corres-pondiente.

El Art. 1° de dicha ley establece al respecto: "Todo propietario que quiera servirse para el riego de sus propiedades, de las aguas naturales o artificiales sobre las cuales tiene derecho a disponer, podrá obtener la facultad de apoyar sobre la propiedad del riberano opuesto, las obras de arte necesárias para su toma de agua, a cambio de una justa y previa in-demnización. Se exceptúan de esta servidumbre las construcciones, pa-tios y jardines que forman parte integrante de las habitaciones".

Esta servidumbre, al igual que la de acueducto, en el derecho fran-cés, es legal pero no forzosa, ya que la ley emplea los términos "podrá obtener".

También esta servidumbre de apoyo era restringida a las necesida-des de la agricultura, no concediéndose para fines industriales u otros. Se podía, según la opinión de los tratadistas franceses, solicitar la ser-vidumbre de apoyo para el riego de cualquier clase de propiedades, sean potreros, jardines, huertos, etc., y cualquiera que sea la forma de riego que se emplee. Sin embargo, como lo expresaba M. Dallos en la Cámara de Diputados, el derecho de apoyo no puede ser justificado sino que por un interés real del regadío. La servidumbre legal no se ha constituido sino que con este fin, y los tribunales están armados del poder discrecio-nal de rechazar toda demanda que no reposare manifiestamente en este interés, o no pudiere satisfacerse sino causando'un gran daño a las pro-piedades vecinas. Los Tribunales acordarán o rehusarán la servidumbre de apoyo según las circunstancias, las qué le corresponde considerarlas en conciencia.

Otra limitación en esta servidumbre de appyo, es que sólo procede concederse sobre la propiedad del riberano opuesto al punto en que el solicitante tiene la toma de agua, limitación que ha sido criticada por varios tratadistas, entre ellos Demolombe (35), quienes creen sería muy conveniente que se pudiera ejercer también sobre las propie-dades de los riberanos situados más arriba o más abajo de dicho

(35) Les Servitudes pág. 263. M. de P. 6.

— 8 2 --

punto, cuando por obstáculos naturales, como lo escarpado del terreno, impida hacer el apoyo en la propiedad del frente. Según Laurent, (36) únicamente los propietarios riberanos tienen derecho a solicitar el esta-blecimiento de la servidumbre de apoyo, ya que la ley dice "sobre la propiedad del riberano. opuesto", con lo cual está indicando que es necesa-rio que ambas partes sean riberanos. Sin embargo, según Aubry et Rau (37), y otros autores, la servidumbre de apoyo debe hacerse extensiva a los no riberanos cuando - hayan obtenido su concesión de los propios riberanos.

Otros autores como Baudry Lacantinery, obra citada, no ven ningún inconveniente en la concesión de la servidumbre de apoyo a los no ribe-ranos, en atención a que la ley de 1845 les concedió el derecho de servi-dumbre activa de acueducto.

Se diferencia esta servidumbre de la de acueducto, en el derecho francés, en que no quedan exceptuados de ellas los parques y lugares ce-rrados, por tratarse de una servidumbre mucho menos gravosa que la de acueducto, por lo que se consideró que bastaba el poder discrecional de los Tribunales con este objeto.

La ley de 1847 habla de una justa y previa indemnización que debe pagarse al predio que soporta la servidumbre. Se ha discutido el monto de esta indemnización, en el sentido de si en ella deben considerarse po-sibles daños futuros que puedan causarse en la ribera opuesta, o si debe indemnizarse únicamente los daños inmediatos que se causan con"motivo de la constitución de la servidumbre. Algunos autores optan por la se-gunda opinión, basados en lo diferente de la situación, en lo que a daños respecta, entre la servidumbre de acueducto y de la de apoyo. En efecto, el daño que se causa con la primera de ellas tiene que ser muy superior al causado por la segunda, y también dicho daño será mucho más sus-ceptible de aumentar con el tiempo tratándose de la servidumbre de acueducto.

Otra particularidad de la servidumbre en estudio, es su carácter de recíproca, esto es, puede ser reclamada por el mismo predio contra quien se pide. En este caso la ley dispone que los gastos de construcción de las obras necesarias, deberán ser soportados conjuntamente por los dos pre-dios. Además, en caso que esto se realice, y como ambos predios van a reportar un beneficio común, no se debe, por ninguno de los dos, clase alguna de indemnización, y la que hubiere sido pagada deberá ser de-vuelta. Es lo que dispone el inciso 2<? del Art. 1? de la ley.

En caso que el predio sirviente no haya hecho uso de este derecho antes de lá construcción de las obras, podrá también reclamarlo en cual-quier tiempo, pero tendrán que ser de su cargo los mayores gastos en que se se incurra.

Si el riberano opuesto no solicita este, derecho de uso común de las obras, puede sin embargo, aprovechar libremente del ¡levantamiento del nivel de la corriente, sin indemnización alguna, pero queda sujeto a la voluntad del que las construyó el que podrá deshacer las obras cuando le plazca.

Derecho Chileno.—Nuestro Código, no contempla expresamente una servidumbre análoga a la de apoyo, o de estribo de presa o bocatoma, co-mo se la denomina actualmente, sino que ella podría reclamarse por el predio dominante, basado en aquel principio, característico de las servi-dumbres, de que "el que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene tam-bién a los medios necesarios para ejercerla".

(36) Droit Civil Francais tomo 3"? pág. 33; (37) D. Civil. Les Biéns, pág. 623.

— 83 --

Esta situación, vendría a ser modificada por el Proyecto de Código de Aguas, que en su Art. 246 consigna expresamente esta servidumbre, en los siguientes términos: "El dueño de aprovechamiento de aguas, que no lo sea de las riberas o terrenos en que debe extraer o dividir sus aguas, podrá construir en el predio sirviente las obras de estribo de presa o de bocatoma, de descarga o de marco partidor, pagando al dueño del pre-dio el terreno que fuere ocupado por las obras más las indemnizaciones que procedan, en. la forma establecida por el Art. 229". Esta cita se re-fiere a la indemnización corriente en la servidumbre de acueducto, la que deberá ser tomada en cuenta en este caso.

El artículo en estudio del Proyecto de Código, es más amplio que otras disposiciones similares de legislaciones extranjeras. Así, por ejem-plo, en la francesa se aplica solamente a las aguas públicas y siempre que estén destinadas al regadío, limitación que no encontramos en el Proyecto. Igualmente no es necesario ser riberano, como se ha interpre-tado a la disposición francesa.

La servidumbre de descarga o marco partidor, a que también se refiere nuestro Proyecto de Código, no es otra cosa que la aplicación a un caso determinado de la de estribo de presa, y procede cada vez que sea necesario separar o dividir cierta cantidad de agua. a que se tiene derecho. Al respecto, el Art. 115 del Código de Aguas del Perú, la esta-blece en los siguientes términos: "El que para dar riego a su heredad o mejorarla, necesitase construir parada o partidor en la acequia o rega-dera, podrá exigir que los dueños de las márgenes permitan su construc-ción, previo abono de daños y perjuicios, incluso los que se originen en la nueva servidumbre.

Según el Art. 247, del Proyecto de Código de Aguas, las mismas normas aplicables á la servidumbre de acueducto, regirán a esta servi-dumbre especial.

Esta servidumbre es también contemplada en otras legislaciones. Así tenemos la ley de aguas española de 1879 y el C. Civil correspon-diente; el Código de Aguas del Perú de 1902, y el C. Civil Italiano. Al respecto el'C. Civil español, en su Art. 554, expresa: "Cuando para la derivación o toma de aguas de un río o arroyo, o para el aprovechamien-to de otras corrientes continuas o discontinuas, fuere necesario estable-cer una presa y el que haya de hacerlo no sea dueño de las riberas o te-rreno en que necesite apoyarlas, podrá establecer la servidumbre de es-tribo de presa, previa la indemnización correspondiente".

El Código Civil Argentino, diferenciándose de las otras legislacio-nes, prohibe el establecimiento de esta servidumbre como-legal, y esta-blece que ello puede hacerse únicamente con el consentimiento de los dueños de las heredades sirvientes afectadas (Arts. 2645 y 2646).

Párrafo 24

DRENAJE

En el derecho francés se hacía indispensable la. dictación de una ley que, permitiendo el libre paso de las aguas provenientes de la deseca-ción de terrenos, a través de los predios vecinos, hiciera posible la utili-zación de mucha extensión de tierras que permanecían incultivables, o de escaso rendimiento, por la excesiva cantidad de agua que se encon-traba detenida sobre ellas.

Si bien es cierto existía la disposición del Art. 3° de la ley de 1845, que permitía el libre paso de las aguas perjudiciales, ello no bastaba,

— 84 --

porque la jurisprudencia había llegado a la conclusión de que esta dis-posición había de aplicarse restrictivamente a los casos que respondie-ran literalmente a lsi letra de la ley, esto es a aquéllos, que estaban com-pletamente sumergidos. Con esta interpretación, como es lógico, se res-tringía mucho el campo de aplicación de la ley, por lo que se dictó la ley de 10 de junio de 1854, sobre libre paso de las aguas provenientes del drenaje.

Dice al Árt. 1° de esta ley: "Todo propietario que quiera sanear su fundo por el drenaje u otro medio de desecación, puede, mediante una justa y previa indemnización, conducir dichas aguas, subterráneamen-te o a flor de tierra, a través de las propiedades que separan ese fundo de otra corriente de agua, o\de cualquier medio de saneamiento. Se ex-ceptúan de esta servidumbre las casas, jardines, patios, parques y luga-res cerrados, integrantes a las habitaciones".

De los términos empleados por esta ley, se desprende, en contrapo-sición a las leyes anteriores estudiadas, que esta servidumbre de paso para el drenaje tiene, en la legislación francesa, los caracteres de legal y forzosa. Sin embargo, algunos autores, estiman que tampoco tiene el carácter de forzosa, sino que al igual que la de acueducto, es solamente legal. Pero, no es esta la opinión generalmente aceptada, y ella se debe, más que nada, para evitar diferencias inexplicables con las otras si-tuaciones.

El Art. 29 de la ley de 1854 confiere al propietario del predio atra-vesado, un derecho especial, que consiste en la facultad de usar las obras del que conduce la.s aguas provenientes del drenaje, para conducir sus propias aguas. La ley no distingue el uso que dicha persona quiera hacer de esas aguas, pero, cualquiera que él sea, tendrá que pagar al dueño de las obras una indemnización especial que consistirá en una parte pro-porcional del valor de los trabajos de los cuales aproveche. Además, de-berán ser de su cargo los gastos que resulten de las modificaciones que el ejercicio de este derecho puede hacer necesarias, y además, una parte contributiva en los futuros gastos de conservación de las obras comunes.

El Art. 39 de la ley francesa de 1854, trata de las obras de drenaje realizada por una asociación de particulares. La ley se ha preocupado de la situación que se produce cuando las obras de desecación son de tal envergadura que no pueden ser réalizadas aisladamente por un particu-lar. Los faculta entonces, para reunirse en asociaciones que toman el carácter de sindicatos.

El Art. 4 9 agrega: "Los trabajos que quisieran ejecutar las asocia-ciones sindicales, las comunas o los departamentos, para facilitar el dre-naje o cualquier otro modo de desecación, pueden ser declarados de utili-dad pública por decreto dictado en Consejo de Estado.

Derecho Chileno.—Ya nos referimos a las normas establecidas por nuestro Código para la desecación de pantanos o drenaje, que son, en ge-neral, las mismas de la servidumbre de acueducto, no constituyendo si-no una forma especial de ellas.

Estudiaremos a continuación otras formas especiales de la servi-dumbre de acueducto, en nuestro derecho, que no están regidas por el Código Civil, sino que por cuerpos de leyes propios. Son importantes es-tas formas particulares de servidumbre de acueducto, porque ellas son el resultado de la adaptación de las normas del C. Civil a situaciones ex-traordinarias con los agregados y modificaciones que esta misma es-pecialidad requiere.

— 8 5

Párrafo 25

SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO SEGUN LAS NORMAS DE LA LEY GENERAL DE SERVICIOS ELECTRICOS

El Decreto ley N1? 244, de 15. V. 931., dió vigencia a la Ley General de Servicios Eléctricos, entre cuyas disposiciones encontramos modifica-ciones sustanciales a los conceptos del C. Civil en materia de servidum-bre de acueducto.

La importancia y el progreso que significa para un país la electri-ficación de sus industrias y el de sus vías de comunicación, proceso en el que desempeñan primordial papel las corrientes de agua como produc-toras de energía eléctrica, hicieron indispensable la dictación de esta ley, que crea modificaciones importantes relacionadas con las aguas, y que reglamenta la concesión que se otorgue con motivo de una instalación para producir energía eléctrica.

En el Art. I 9 de dicha ley se establecen los diferentes casos que quedan comprendidos dentro de sus disposiciones, previas las concesio-nes de autoridad competente que es preciso obtener. Otorgadas estas concesiones, nacen los derechos especiales, entre ellos el de acueducto, que son reglamentados por la misma ley. Estas concesiones pueden solicitarse, según este artículo l 9 , en lagos, ríos y esteros de uso público (letra a) , en aguas ya concedidas por el Estado para otros fines (letra b ) , ya sea que escurran por cauces naturales o artificiales. Los otros casos a que se refiere el Art. 1° de la ley, no nos interesan, por lo cual no los enunciaremos.

Las concesiones que se otorgan en los casos enunciados, pueden te-ner por objeto un servicio público o privado eléctrico, según lo establece el Art. 2? del D. F. L. 244. Los Arts. 3P, 4<? y 5? enumeran los casos que constituyen servicio público o privado. Así el primero de ellos establece que es servicio público eléctrico la distribución de energía para alumbra-do y usos industriales de poblaciones, la comunicación telegráfica entre las mismas, la comunicación telefónica entre y dentro de poblaciones, la radiocomunicación en el mismo caso y la radiodifusión. El Art. 59 indica otros casos, que son aquéllos en que sólo una parte está destinado a ser-vicio privado, y la otra, que tiene que ser superior a un 20% destinada directamente o en forma indirecta a servicio público y a servicios del Estado o las Municipalidades. Las empresas telegráficas, telefónicas e inalámbricas, que destinen a ssrvicios públicos y del Estado, o de las Municipalidades, más del 20% de su tráfico total, definido éste por el número total de despachos transmitidos o por el total de aparatos te-lefónicos instalados.

Por su parte, el Art. 41? se refiere a los. casos de servicio privado, que son los mismos que señala el Art. 39 como públicos, aplicados al uso exclusivo de los consumidores y suscriptores enumerados en la concesión, y no para el uso de poblaciones que es lo que caracteriza al servicio pú-blico eléctrico.

Tiene bastante importancia el hecho de que una concesión sea de servicio público eléctrico o de servicio privado, en lo que se refiere a las normas porque deben regirse las servidumbres a que ella dé origen. Así, si se trata de una concesión de servicio publico eléctrico, las servidumbres originadas se rigen por las disposiciones que para ellas contiene el D. F. L. 244 en sus Arts. 64 y siguientes. Dice el Art. 64: "La concesión definitiva crea en favor de los concesionarios de servicio público, las servidum-bres de acueducto y obras hidroeléctricas, de líneas de trasporte y dis-

— 86 --

tribución de energía eléctrica y de líneas telefónicas y telegráficas, a que estará sujeta toda heredad, de acuerdo con las disposiciones de la presente ley". En cambio si se trata de una concesión para servicio pri-vado, las servidumbres se regirán por lo dispuesto en la ley 2068, de 30. XII. 1907, sobre aprovechamiento de las aguas para producción de fuer-za motriz, y la servidumbre de acueducto que con este objeto se consti-tuya, se arreglará a las normas del C. Civil, con las modificaciones in-troducidas por dicha ley.

Nosotros trataremos aquí de las servidumbres ocasionadas con mo-tivo de una concesión para servicio público eléctrico, que son las que trata el D. F. L. N? 244.

Según el art. 64 de dicho D. F. L., ya trascrito, el decreto de conce-ción definitiva crea la servidumbre de utilizar las aguas en la forma, indicada, y la servidumbre de acueducto para conducir dichas aguas hasta el'lugar de su utilización. Es lo que disponen los Arts. 65 y 66.— Art. 65: "La concesión definitiva otorgada de acuerdo con la letra b) del Art. 1?, crea sobre las aguas a que se refiere esa misma letra, la servidumbre de ser utilizadas en la forma que estipulen los planos aprobados por el Presidente de la República". Y el Art. 66»- "Las servidumbres de acueduc-to y de obras hidroeléctricas se constituirán en conformidad a las re-glas establecidas en la presente^ ley, sobre la base de los planos espe-ciales de servidumbre aprobados por el Presidente de la República".

De acuerdo con los Arts., transcritos, vemos que la forma de ope-rar de la servidumbre de acueducto establecida por el D|F|L. 244, es diversa a la del C. Civil, pués al paso que en éste opera de pleno dere-cho, en el D|F|L. se requiere que se dicte por quien corresponda el de-creto de concesión definitiva.

Constitución de la servidumbre.— A semejanza de lo que ya hemos visto cuando tratamos de las concesiones de mercedes de agua para regadío y para usos industriales, la constitución de la sirvidumbre de acueducto en el D|F|L. 244, está íntimamente ligada a los trámites ne-cesarios para obtener la concesión misma.

De acuerdo con los Capítulos II y III del Título II del D|F|L. 244r las concesiones pueden ser provisionales, o definitivas.

Veremos algunos trámites para obtener estas concesiones. De acuerdo con el Art. 15 deberá presentarse una solicitud para

obtener la concesión provisional, en la que deberán indicarse, entre otras cosas, el nombre del lago, corriente de uso público, o cauce na-tural o artificial de donde se propone extraer el agua que se solicita; la ubicación del cauce natural o artificial que se propone utilizar para llevar las aguas; la ubicación de la bocatoma y del punto de restitución, etc., el plazo que se estime necesario para la presentación de los planos definitivos, el que no podrá ser mayor de dos años, el plazo para la ini-ciación de los trabajos y para su terminación en secciones etc.

Según el Art. 16 esta solicitud deberá ser acompañada de un plano general de las obras; una memoria descriptiva, etc. Tanto en los planos. generales como en la memoria descriptiva, tienen que figurar las obras que se proyectan para hacer efectiva la servidumbre de acueducto.

Siguen después varios trámites relaciónados con la publicación de esta solicitud, de los cuales el principal es que ella (es que) debe ser puesta en conocimiento del dueño o dueños de las aguas y del dueño del predio donde se ubiquen las obras, los cuales tendrán un plazo de 30 días para formular ante la Dirección General de Obras Públicas las ob-servaciones que estimen convenientes.

El decreto de concesión provisional, cuando proceda, será dictado por el Presidente de la República y en él se fijarán, entre otras cosas, el plazo para la presentación del proyecto definitivo, el plazo de la concesión

— 87 --

definitiva si llegara a otorgarse, el plazo para la iniciación y término de los trabajos, etc.

Este decreto deberá reducirse a escritura pública, y dentro del plazo de 2 años contado desde esta fecha, el concesionario deberá pre-sentar los planos de las obras que sean necesarias construir para el aprovechamiento del agua con fines de producción eléctrica y a que se refiere el Art. 15 de la ley.— Además, de acuerdo con el Art. 29, de-berán presentarse dentro del mismo plazo el plano o serie de planos especiales de servidumbre, en los que se especificarán los terrenos que el •concesionario estime necesario ocupar con la construcción de las obras hidráulicas y lineas eléctricas.

Estos planos especiales de servidumbre, entre los que va el de acueducto, serán puestos, por la Dirección, en conocimiento de los due-ños de los predios afectados, por intermedio del Intendente, Goberna-dor o Alcalde, según sea pertinente, para que formulen dentro de un plazo máximo de 60 días, a contar de la fecha de esa notificación, las observaciones que fueren del caso.

El Presidente de la República, al decretar la aprobación de los pla-nos de servidumbre, tomará en consideración las observaciones que hu-bieren formulado los propietarios del suelo, y el informe de la Direc-ción. La ley no dice si este decreto aprobatorio de los planos especiales de servidumbre será el mismo que decrete la concesión definitiva, pero creemos que no hay inconveniente para ello, y así se evitaría una tra-mitación separada. El decreto de concesión definitiva se otorga tam-bién por el Presidente de la República, previa constancia de haberse de-positado a la orden de la Dirección, cierta cantidad de dinero, en propor-ción a normas que detalla el Art. 33 del D|F|L.

Vemos entonces, que la servidumbre de acueducto, es una conse-cuencia directa de la dictación del decreto de concesión definitiva. Ella no nace antes de su dictación, y los trabajos deberán realizarse, de acuerdo con los planos de servidumbre aprobados por el Presidente.

Es lo que dispone el Art. 39 de la ley, en su inciso l 9 que dice: "La construcción de las distintas obras deberá ejecutarse con sujeción es-tricta a los planos aprobados, salvo modificaciones de detalle que pue-da autorizar la Dirección, y siempre que ellas no cambien fundamental-mente el proyecto aprobado.

Efectos de la servidumbre de acueducto establecida por el D. F. L. 244.— El principal efecto de la dictación del decreto de concesión defi-nitiva por el Presidente, es la creación en favor de los concesionarios de tres servidumbres especiales, a saber: a) utilización de las aguas para fines de producción, de energía eléctrica, establecida por el Art. 65 de la ley; b) la servidumbre de acueducto establecida por el Art. 64, desti-nada a conducir- las aguas concedidas hasta el lugar de su aprovecha-miento; y c) la de obras hidroeléctricas, que consiste en la facultad de ocupar los terrenos necesarios para la construcción de rebalses, clarifi-cadores, y demás obras de la instalación. Además de estas servidumbres, la ley establece otras que no nos interesan para el desarrollo del pre-sente trabajo (líneas telefónicas, telegráficas).

En cada una de estas tres principales servidumbres, a que nos he-mos referido, encontramos disposiciones que, directa o indirectamente, dicen relación con la servidumbre de acueducto, por lo que nos referi-remos especialmente a ellas.

I.—Reglas generales.

La ley ha establecido, en algunos de sus artículos, reglas genera-les para estas tres servidumbres. Así, el Art. 74 expresa que el dueño

— 88 --

del predio sirviente está obligado a permitir la entrada de inspectores y obreros para efectuar trabajos de reparación, bajo la responsabilidad, del concesionario a quien dichas líneas pertenecen. Asimismo, el dueño del predio sirviente estará obligado a permitir la entrada de los mate-riales que sean necesarios para las reparaciones a efectuarse.

Aun cuando esta disposición podría entenderse en el sentido de que se trata solamente de las reparaciones a efectuarse en las líneas de distribución de energía eléctrica de que se habla en los artículos ante-riores, y no a las reparaciones en los acueductos, nuestro criterio es que debe ser considerada como una regla general, aplicable también a la servidumbre de acueducto. La ley entrega al juez la facultad para' reglamentar, atendidas las circunstancias, el tiempo y forma en que se ejercitará dicho derecho.

Otra disposición general es la establecida en el art. 75, que dice: "El dueño del predio sirviente no podrá hacer plantaciones, construc-ciones ni obras de otra naturaleza, que perturben el libre ejercicio de las servidumbres establecidas por esta ley". Esta regla es muy similar a la contenida en los arts. 867 del C. Civil y 230 del Proyecto, pero es-timamos que está mejor aplicada en este caso, pues prohibe la construc-ción de toda obra que perturbe el ejercicio de las servidumbre, sin li-mitar la prohibición al espacio lateral, que, en conformidad con el C. Civil, debe dejarse a ambos lados del acueducto.

También dá normas generales el art. 76 estableciendo la servidum-bre de tránsito, para el caso que fuere necesaria. Dice el expresado ar-tículo : "Si no existieren caminos adecuados para la unión del camino público vecinal más próximo, con el sitio ocupado por las obras, el con-cesionario tendrá .derecho a la servidumbre de tránsito por los predios que sea necesario ocupar para establecer el camino de acceso". Esta ser-vidumbre no grava solamente al predio en que se encuentran las obras o el acueducto, sino que a todos los predios vecinos o colindantes por los cuales deba pasar el camino.

II.—Reglas Especiales Relativas a la Servidumbre de Acueducto.

Estas reglas especiales se encuentran consignadas en el art. 66 de la ley, en forma más o menos desordenada.

a) El N9 1 de dicho artículo establece la facultad de ocupar mate-rialmente los terrenos que se necesitan para la servidumbre de acue-ducto y de obras hidroeléctricas. Se diferencia de la disposición del C. Civil, en que no se fija límite alguno para la ocupación del terreno a am-bas orillas del acueducto, sino que ello depende únicamente de las nece-sidades de la instalación.

b) El N9 2 establece la facultad para imponer al dueño del suelo la servidumbre de ocupar y cerrar los terrenos contiguos a la bocatoma, en la extensión que requieran las habitaciones de las personas encarga-das de la vigilancia y conservación de las obras, y la guarda de los ma-teriales necesarios para la seguridad y reparación de ellas, no excedien-do de media hectárea. Es éste un derecho especial que no se encuentra reglamentado en el Código Civil, y la ley ha fijado como un espacio razo-nable el de media hectárea para la habitación de las personas encarga-das de vigilar la bocatoma perteneciente al concesionario.

c) El N9 3 consigna otro derecho especial que consiste en la facul-tad que tiene el concesionario para proveerse en el predio en que está ubicada bocatoma, de la piedra y arenas que sean necesarias para las obras destinadas a la captción de las aguas.

— 8 9 --

d) En el N 9 4 se establece la servidumbre de estribo de presa. Debemos hacer presente, sí, que esta servidumbre sólo tiene lugar

tratándose de un cauce nacional de uso público, restricción que estima-mos sin fundamento* por tratarse la servidumbre de estribo de presa, de una regla de carácter general que debe aplicarse en todos los casos en que sea necesario extraer agua para conducirla hasta el lugar de su aprovechamiento. .

El N9 5 del art. 66 establece otro derecho para el concesionario de servicio público eléctrico y es la facultad para establecer la servidum-bre de tránsito de las aguas por la bocatoma y parte de un canal ya existente, cuando fuere imposible o sumamente costosa la construcción de una bocatoma independiente, a juicio de la Dirección.

Es decir, que el concesionario, en- determinados casos, puede utili-zar una bocatoma ya existente como también parte de un canal ya cons-truido por otra persona, cuando se acreditare que es imposible o muy costosa la construcción de una nueva bocatoma o cauce, para conducir las aguas de que se va a servir para la producción de energía eléctrica.

Esta misma modalidad, como ya vimos, se encuentra contemplada en el Proyecto de Código de Aguas, en su art. 233, y tiene por objeto dar facilidades para la conducción de las aguas y su aprovechamiento, evitando la construcción de obras que serían muy dispendiosas, cuando se dispone, de una bocatoma o un cauce ajeno que puede ser utilizado. La ley no da reglas especiales sobre indemnización en este caso, por lo que habría de aplicarse, en lo que fuere factible, las reglas generales de indemnización establecidas por el mismo DFL. 244.

III.—Reglas de la servidumbre de obras hidroeléctricas.

El N9 6 del art. 66, establece lo que se llama la servidumbre de obras hidroeléctricas, la que aparece como una consecuencia de la ser-vidumbre de acueducto. Esta servidumbre de obras hidroeléctricas con-siste en el derecho para el concesionario de ocupar y cerrar todos los terrenos necesarios para la instalación de las obras destinadas a la pro-ducción de energía eléctrica, tales como rebalses, clarificadores, estan-ques de acumulación de aguas, cámaras de presión, cañerías, centrales hidroeléctricas con sus dependencias, habitaciones para el personal, ca-nales de desagües, caminos de acceso, etc.

Vemos que, según este número, quedan comprendidas en el concep-to de obras hidroeléctricas, no sólo las propiamente tales, como son las constitutivas de ,1a instalación misma, sino otras construcciones ane-xas como las casa-habitaciones de los operarios, etc. Además, la enume-ración que hace la ley no es taxativa sino que por vía de ejemplo, ya que termina diciendo "y, en general, todas ,las obras requeridas para las instalaciones hidroeléctrcias". Esta servidumbre comprende también el derecho a cerrar los terrenos ocupados, lo que se explica por la nece-sidad de proteger las instalaciones y demás construcciones.

Como vemos, estos derechos constituyen sustanciales modificacio-nes a las reglas sobre servidumbre de acueducto estampadas en el C. Civil, facultades que favorecen ampliamente al concesionario de servi-cio público eléctrico, lo que se ha hecho dada la importancia que tienen para el país esta cíese de instalaciones, ya que van dirigidas a obtener el bienestar y comodidad de una población, y no a beneficiar intereses puramente particulares, como las concesiones de servicio privado.

— 90 --

IV.—Reglas especiales relativas a la utilización de las aguas para producir energía eléctrica.

La ley se refiere a diversas situaciones que se presentan con este derecho del concesionario de utilizar aguas ajenas en la producción de energía eléctrica, relaciones que tienen lugar entre el concesionario, el dueño del suelo y el de las aguas. A esta materia se lefiere el inciso 1*? del art. 67 del DFL. 244.

Así, el inciso 1° establece el derecho del concesionario para cons-truir las obras de aprovechamiento, adoptando todos los dispositivos necesarios para impedir daños al dueño de las aguas y al del predio, como ser, construyendo obras de desagüe de la instalación que permitan secar el cauce de donde son extraídas, aguas abajo de dicha instalación; construcción, si no existiere y fuere necesario, de una bocatoma de ca-rácter definitivo en el origen del cauce primitivo, que permita regular con seguridad, en cualquier época del año, el caudal aducido, o cualquie-ra otra obra o instalación que la Dirección determine, a pedido de los interesados.

Se refiere este número al derecho del concesionario para construir las obras necesarias para el aprovechamiento del agua, y la obligación del propietario del predio y de las aguas de soportar este gravamen, obras que son enumeradas por vía de ejemplo por esta disposición.

El N? 2 reglamenta la situación producida cuando el concesiona-rio, haciendo uso de la- facultad que le confiere el número anterior,*cons-truye en el origen del cauce primitivo una bocatoma para regularizar las aguas extraídas y establece que la bocatoma quedará' de propiedad del dueño de las aguas, pero a ella tendrá libre entrada, para su control, el concesionario de la instalación hidroeléctrica, y su cierre total sólo podrá hacersé de común acuerdo entre las partes. El -inciso 29 de este número agrega que las dificultades que sobre esta materia se susciten serán resueltas por el juez competente quien reglamentará, en cada caso particular, y oyendo a los interesados, la forma en que se ejecutará la corta de las aguas.

El N"? 3 se refiere a la parte del canal primitivo que queda entre la bocatoma que se construya para la instalación hidroeléctrica y la si-tuada en el origen del cauce primitivo, y establece que las limpias de esa parte deben ser hechas por el concesionario de su cuenta, y de acuerdo con el dueño de las aguas. También establece que las dificul-tades que se produzcan deberán ser subsanadas en la misma, forma del número anterior, o sea, oyendo a los interesados.

El N? 4 establece una obligación del dueño del suelo en que se en-cuentran ubicadas las obras de la instalación, en el sentido de que no podrá impedir de ningún modo la existencia del cauce primitivo entre los puntos de bocatoma y restitución del cauce construido para la ins-talación hidroeléctrica. La razón de esta disposición es la posible nece-sidad de que el dueño del cauce lo ocupa nuevamente completo, por ejemplo, si caduca o se extingue la concesión. No se refiere la ley a quién compete la obligación de efectuar limpias en esta parte del cau-ce, pero creemos que ello le corresponde al dueño de las aguas y por lo tanto del cauce, pues es él el único interesado en que dicha parte del cauce no desaparezca, y la ley no asigna esta obligación en ninguna par-te al concesionario.

Finalmente, el N"? 6 asegura al concesionario de servicio público eléctrico, para que una vez efectuado los trabajos correspondientes de la instalación, no se vea privado de las aguas intempestivamente, dis-

— 9 1 --

poniendo que, en ningún caso, podrá el dueño de las aguas, durante la vigencia de la concesión, cambiar el cauce primitivo en forma que im-pida el funcionamiento de la instalación. La razón de esta disposición es obvia, ya que, generalmente, esta clase de obras son de un subido cos-to de instalación.

El art. 72 declara que los edificios no quedan sujetos a la servidum-bre de acueducto en favor de un concesionario de servicio eléctrico, como tampoco quedan afectos a ella los óorralps, huertos, jardines o pa-tios que de ellos dependan, pero si quedan respecto de otros graváme-nes. Así, los edificios quedan sujetos a la servidumbre de colocación de rosetas y soportes para líneas telefónicas o telegráficas, o tirantes para la suspensión del trolley. Los corrales, huertos, etc., quedan sujetos a la servidumbre de ser cruzados por líneas aéreas de distribución de energía eléctrica de baja tensión, telegráficas o telefónicas, pero están exentos de las demás servidumbres.

El art. 81 del DFL. en estudio da otra regla referente al tiempo en que deben hacerse efectivas las servidumbres. Al respecto establece que ello deberá hacerse dentro de los seis meses siguientes a la fecha de re-ducción a escritura pública del decreto de aprobación de los planos co-rrespondientes, so pena de la caducidad del derecho para' imponer la servidumbre. Los predios sirvientes no pueden permanecer indefinida-mente con la amenaza del gravamen sin que se inicien los trabajos; de ahí, entonces, esta disposición de la ley.

INDEMNIZACION

La Ley General de Servicios Eléctricos da reglas generales en sus Arts. 88 y 89 sobre el monto que debe pagar el concesionario por concep-to de indemnización, y dice en su Art. 88: "El dueño del predio sirviente tendrá derecho a que se le pague, además de las indemnizaciones corres-pondientes a la servidumbre de acueducto, e t c . . . . Como dijimos, en esta ley se establecen otras dos servidumbres, además de la de acueducto, que son la de utilización de las aguas para producir energía eléctrica y la •de obras hidroeléctricas, que, en realidad, son más amplias que la de acueducto, la que viene a ser una consecuencia de la primera de ellas.

Al decir la ley que se pagará "además de la indemnización corres-pondiente a la servidumbre de acueducto", está significando que para es-ta clase de servidumbre rigen las reglas generales sobre la materia, •eso sí que con una modificación, que es la de pagar, además del valor del terreno ocupado por el acueducto, un 20% como prima, en vez del 10% establecido por el C. Civil. Es lo que dispone el Art. 89 del D. F. L. que dice: "Los terrenos ocupados se pagarán a tasación de peritos con 20%i de aumento", sin distinguir si los terrenos son ocupados con motivo de la servidumbre de acueducto, o de las otras que establece la ley.

Además de esta indemnización que se paga por la servidumbre de acueducto están las otras indemnizaciones establecidas por el Art. 88, a saber: l9—El valor de todo terreno ocupado por las obras hidroeléctri-cas, por los postes y las torres de las líneas, por las zanjas de las líneas subterráneas, por los edificios y por los caminos de acceso, según los pla-nos de servidumbre; 29—El valor de los perjuicios acasionados durante la construcción de las obras o como consecuencia de ellas o del ejercicio de la servidumbre; y, —Una indemnización, por el tránsito que el con-cesionario tiene derecho a hacer para los efectos de la custodia, conser-vación y reparación de las líneas. Esta indemnización no podrá ser su-

— 9 2 --

perior al valor de una faja de terreno de dos metros de ancho en la parte del predio ocupado por las líneas.

Este Art. 88 contiene también una idea nueva en materia de indem-nización y es la establecida en su último inciso que dice: "Si al constituirse una servidumbre quedaren terrenos inutilizados para su natural aprove-chamiento, el concesionario quedará obligado a extender la servidumbre a todos estos terrenos". Al extender la servidumbre a todos los terrenos, también quedará sujeto a pagar indemnización por esos terrenos, que si bien no son efectivamente ocupados por la servidumbre, quedan inutili-zados para su natural aprovechamiento. Esta regla debe aplicarse tam-bién a la servidumbre de acueducto regida por esta ley, debiendo hacerse presente que basta que los terrenos queden inutilizados para su natural aprovechamiento, para que proceda la indemnización, no siendo necesa-rio que queden inutilizados para toda clase de aprovechamiento. Para toda clase de indemnización rige la regla de que el valor del suelo se pa-ga con 20% de aumento, y creemos que esta regla rige también, según el actual texto de la ley, para estos terrenos que no han sido efectiva-mente ocupados sino que inutilizados, por cuanto la ley dice que el con-cesionario estará obligado a exténder la servidumbre a todos estos te-rrenos, por lo que, prácticamente deben considerarse como terrenos ocu-pados para los efectos de la indemnización. Sería necesario un texto ex-preso de la ley para excluirlos de este 20%.

Además, según lo dispone el Art. 67 en su N? 5, el concesionario de la instalación hidroeléctrica deberá pagar anualmente al dueño de las aguas, una cantidad igual a cinco décimos de centavos por kilowatt-hora generado, y medido en la central. El cumplimiento de esta obligación será acreditado ante la Dirección.

Veremos ahora el procedimiento fijado por la ley para determinar el valor de los terrenos, lo que hace en su artículo 82 y siguiente.

Dicho artículo establece al respecto que si no se produjere acuerdo entre el interesado y el dueño de los terrenos sobre el valor de éstos, el Presidente de la República designará una Comisión de tres "hombres buenos" para que, oyendo a las partes, practique el avalúo de las indem-nizaciones que deben pagarse al propietario del predio sirviente. En este avalúo no se tomará en consideración el mayor valor que puedan adqui-rir los terrenos por las obras proyectadas.

El honorario de esta Comisión será de cargo del interesado. El Art. 83 dispone que ella deberá reunirse en los días y horas que

determine la Dirección, imponiéndose una multa de $ 50 a cada uno de los miembros que no asistan. De este valor, determinado por la Comisión aludida, deberá darse cuenta a la Dirección, la que se encargará de po-nerlo en conocimiento de los interesados, los que podrán reclamar den-tro del plazo de 30 días, a contar de la fecha de la entrega de los terrenos al interesado.

Este, con una copia que deberá entregarle la Dirección, podrá obte-ner del juez de letras de mayor cuantía respectivo, que lo ponga en pose-sión material de los terrenos, no obstante de cualquier reclamación del propietario, y aún cuando éste haya reclamado de la tasación.

El Art. 86, por su parte, poniéndose en el caso que el propietario se niegue a recibir el monto de la indemnización determinada en la forma precedente, establece que este valor, más el 20% de que trata el Art. 89, será depositado en una institución de crédito, a la orden del juez res-pectivo.

Finalmente, en conformidad con el inciso 29 del Art. 87, las recla-maciones y demás cuestiones que se susciten deberán conformarse a las disposiciones del Título III del Libro III del C. P. C-

— 93 --

Vemos que la ley establece un procedimiento rápido, tendiente a no demorar al concesionario en obtener la posesión de los terrenos que ne-cesite para su instalación, y una vez obtenido esto, y aún cuando haya cualquier clase de reclamación pendiente, las otras cuestiones que deben ventilarse, y que no tienen tal urgencia, deberán tramitarse y resolverse en conformidad a las reglas del C. P. C. citadas.

Los Arts. 90 y 91 establecen reglas de procedimiento y competencia, respectivamente, cuando se trate de cuestiones que se deriven de esta clase de concesiones, que no sean de determinación del monto de la in-demnización a pagarse. Dice el Art. 90: "Todas las difucultades o cues-tiones posteriores de cualquied naturaleza a que dieren lugar las revi-dumbres establecidas en este título, ya sea por parte del concesionario o del predio sirviente, se tramitarán en juicio sumario, en conformidad a las reglas establecidas en el Título XII del Libro III del C. P. C. La ape-lación de la sentencia definitiva en estos juicios se concederá sólo en el efecto devolutivo".

El Art. 91, por su parte,. establece reglas de competencia para los juicios derivados de las disposiciones de la ley en estudio. Dice este ar-tículo: "Será juez competente para conocer de los juicios a que se refie-re el presente título: l 9 —El del departamento en que se encuentre ubi-cado el predio sirviente; 29—El de la cabecera de la provincia, si los pre-dios sirvientes estuvieren ubicados en dos o más departamentos de una misma provincia; 39—El de asiento de la Corte de Apelaciones, si los predios sirvientes estuvieren ubicados en dos o más provincias pertene-cientes a la jurisdicción de una misma Corte; y 49—^E1 de asiento de la Corte de Apelaciones de más antigua creación, si los predios sirvientes estuvieren ubicados en provincias pertenecientes a la jurisdicción de di-ferentes Cortes.

Con esto damos por terminado el estudio de la servidumbre de acue-ducto en la Ley General de Servicios Eléctricos, y pasamos a tratar otro caso de servidumbre de acueducto regida por ley especial, cual es el caso de acueductos que corren por caminos, situación que se encuentra regida por la Ley de Caminos.

Párrafo 26

ACUEDUCTOS QUE CORREN POR CAMINOS

La ley ha tenido que reglamentar la situación en que se encuentran los acueductos, y, en general, las corrientes de agua, que corren o atra-viesan por caminos. Al respecto la ley N 9 4.851, de 11. III. 1930, esta-blece diferentes reglas, imponiendo prohibiciones y fijando normas a que deben sujetarse los canales que corran o atraviesan caminos, tomando en consideración el interés particular que representan las corrientes de agua, y el colectivo, determinado por la existencia de buenos caminos, procu-rando evitarles todo daño,, en vista de este mismo interés general.

El Proyecto de Código de Aguas establece expresamente en su Art. 228 que el trazado y construcción de los acueductos en los caminos pú-blicos, se sujetarán a la ley respectiva.

La regla general en este sentido, deducida de las diferentes dispo-siciones de esta ley, es que no pueden conducirse aguas qué corran por ca-nales, en la misma dirección que llevan los caminos, ó servirse para el acarreo de ellas de las cunetas o fosos que, generalmente, existen a am-bos lados de ellos, sino que los canales únicamente pueden seguir el mis-mo curso del camino en el trayecto o espacio indispensable para efectuar el cruce del mismo, reglamentando la ley especialmente la forma en que debe verificarse este cruce, determinando las obras de arte que deben

— 94 --

construirse para ello y fijando facultades especiales de las autoridades respectivas para impedir la inundación de los caminos, normas que, en cada caso particular, deberán tomarse en cuenta para la construcción de acueductos que deban atravesar los caminos.

Al respecto, el Art. 79 de la ley dispone: "Se prohibe conducir aguas de particulares por los caminos públicos siguiendo su dirección u ocupar con ellas sus cunetas o fosos de desagüe.

Igualmente, las aguas lluvias u otras procedentes de los terrenos ve-cinos o que se llevan para el riego, sólo podrán pasar por los caminos y sus fosos en la extensión indispensable para poderlos atravesar, dada la to-pografía y configuración del terreno, lo que debe efectuarse en acueduc-tos y bajo puentes, o en otras obras de arte apropiadas para conducirlas, construidas en forma definitiva con arreglo a las normas que fi je el Presidente de la República en conformidad al Art. 17 dé esta ley".

Vemos, en conformidad con esta disposición, que las corrientes de agua sólo pueden atravesar los caminos, y no correr dentro de él siguien-do su trazado. Solamente pueden hacer, esto en el espacio indispensable para poder efectuar el cruce atendido a la topografía y accidentes del terreno. Según esto no es indispensable que el acueducto cruce el camino al frente mismo de su punto de contacto con él, sino que puede seguir su curso hasta encontrar el punto propicio para efectuar dicho cruce. Es lo que se desprende de los términos de la disposición anteriormente trans-crita. En cuanto a esta travesía, la ley dispone que deberá efectuarse en acueducto y bajo de puentes o en otras obras apropiadas, con arreglo a las normas que determine el Presidente de la República, quien, de acuer-do con el Art. 17, fijará las normas generales para la construcción y con-servación de los caminos públicos y de las obras a que se refiere el Art. 79, y, por intermedio del Ministerio respectivo, tendrá a su cargo todos los recursos que consulta la ley.

Debemos hacer presente, antes de seguir adelante, que todas las dis-posiciones de la ley en estudio, se refieren únicamente a los caminos pú-blicos, entendiéndose por tales todos aquellos que en conformidad al Art. 592 del C. Civil, no pueden ser considerados como particulares. Al res-pecto, dice' el Art. I 9 de la ley: "Los caminos son públicos o particulares. Caminos particulares son los que declara tales el Art. 592 del C. Civil. Los demás son caminos públicos". Por su parte, el citado Art. 592 esta-blece: "Los puentes y caminos construidos a expensas de personas par-ticulares en tierras que les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueños permitan su uso y goce a todos". Según estas normas, tene-mos que un camino es particular cuando es construido por particulares en terrenos que les pertenece. Cuando no se cumplen estas condiciones, como ser cuando es construido sobre tierras que son bienes nacionales de1 uso público, el camino será público, y se le aplicará las disposiciones de la presente ley, en conformidad con lo prescrito en su Art. 29 que di-ce :" "Esta ley se aplicará exclusivamente a los caminos públicos, etc.".

Volviendo a lo anteriormente dicho, tenemos que estas obras de arte que deben tener las corrientes de agua ai atravesar el camino público, deben ser construidas por los dueños de las aguas, de su. costo; igual-mente a ellos corresponde los gastos de conservación de las obras. Es lo que dispone eL Art. -79 inciso 39 de la ley.

Estas obras, en cada caso particular, podrán ser fijadas y determi-nadas por el Intendente o Gobernador respectivo, en conformidad con el Art. 18 de la ley: "Corresponde directamente a los Intendentes y GcM bernadores velar por el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley, adoptando en cada caso las medidas para corregir o impedir cual-quiera infracción"'.

— 9 5 --

Los Arts. 19 y 20 de la ley fijan reglas para la determinación de estas medidas, estableciendo el primero que ellas deberán ser tomadas por el Gobernador, de acuerdo con la Junta Departamental de Caminos, salvo cuando se trate de la aplicación de multas por infracciones a la ley y reglamento de caminos, las cuales podrá el Gobernador aplicarlas por si mismo.

Los interesados podrán reclamar de las medidas decretadas por el Gobernador, ante el Juez de Letras respectivo, dentro del término de 10 días, y se tramitará breve y sumariamente entre el reclamante y el Go-bernador respectivo el que tendrá la representación legal del Fisco. La reclamación interpuesta por el interesado no obstará al cumplimiento de las medidas decretadas por el Gobernador de acuerdo con la Junta De-partamental.

La ley adopta en el .Art. 20 un procedimiento especial para el caso de que los interesados no construyan fas obras indicadas en un plazo pru-dencial que determinará el mismo Gobernador. Al respecto el citado ar-tículo establece que el Gobernador hará notificar al interesado por oficio o carta certificada el decreto que ordene la construcción de las obras, y fi jará un plazo prudencial en el que deberán ejecutarse los trabajos, transcurrido él cual, sin que se hubieran hecho, el Gobernador ordenará hacer el presupuesto de ellas, el que será sometido a la aprobación de la Junta Departamntal.

En seguida, con el presupuesto aprobado como título ejecutivo, se seguirá un juicio ejecutivo contra el interesado hasta obtener el valor di las obras, determinado en el presupuesto, el que se aplicará a la cons-trucción de ellas.

Nótese que al hablar de plazo prudencial, la ley no se refiere a la inciación de los trabajos dentro de él, sino que dice que dentro de ese plazo deberán ejecutarse los trabajos, con lo que da a entender-que al término del plazo ya deben estar terminados.

En relación con las normas expuestas tenemos las disposiciones de los Arts. 37 y 38 del Reglamento de la Ley N 9 4.851, que disponen lo siguiente:

Art. 37: "Se prohibe impedir o entorpecer el libre escurrimiento de las aguas por los fosos o desagües laterales de los caminos; y el

Art. 38: Los propietarios y beneficiarios de acueductos cuyas aguas llegaren directa o indirectamente a los fosos de desagües o a las cunetas de los caminos están obligados a ejecutar de su cuenta las obras de des-carga necesarias para impedir que dichas aguas, se escurran por los fo -sos o cunetas.

De acuerdo con esta obligación impuesta por el Art. 38 del Regla-mento, a los beneficiarios de una servidumbre de acueducto cuyas aguas lleguen a las cunetas o fosos de los caminos, el Art. 14 de la ley concede una servidumbre de desagüe, que estarán obligados a soportar los pre-dios intermedios, y que el mismo beneficiario estará también obligado a construir. Dice el Art. 14: "Las aguas provenientes de las lluvias o fil-traciones que se recojan en los fosos de los caminos, tendrán su salida a los predios vecinos".

En seguida, el inciso 2?, f i ja un procedimiento sumario o breve para la constitución de la servidumbre estableciendo que, para construir el cauce correspondiente se oirá al propietario del predio a quien hubiere de imponerse la servidumbre, y se cuidará de que la salida del agua sea la más adecuada a la topografía del terreno.

, Todo ésto con el fin de obtener que las cunetas que corren por los lados del camino se encuentren siempre expeditas y no sean ocupadas

— 96 --

por las aguas, ya provengan de lluvia o de riego, nada más que lo indis-pensable para ser desaguadas.

La ley se refiere también en el inciso 49 del Art. 79 a la situación en que quedan los canales que, a la'fecha de la dictación de la ley, carezcan de las obras exigidas para el cruce de los caminos, y establece que den-tro de un plazo que se fije, que no podrá exceder de 6 meses, deberán construirse las obras que determine el Gobernador de acuerdo con la Junta Departamental.

Por su parte, el Art. 40 de la ley se encarga de detallar las condicio-nes que deben reunir estas obras. Dice el Art. 40: "Las obras de arte, pa-ra el paso d.e las aguas a través de los caminos, tendrán una longitud igual a la distancia entre los bordes interiores de los fosos, y a falta de éstos, de las cunetas; serán construidas de hormigón armado, albañile-ría de piedra o de otro material permanente, y deberán ajustarse a los tipos adoptados por la Oficina Central de Caminos".

O sea* que estas obras de arte deberán reunir los siguientes requisi-tos: 1°—Tener la amplitud que fija la ley, que es, en general, el ancho del canal; 29—Carácter de permanencia de las obras. La ley no acepta que ellas sean construidas con un material que no garantice permanencia de la obra, es decir duración. Quiere que se trate de un trabajo definitivo, a fin de evitar la necesidad de entrar en reparaciones a corto plazo. Fi-i naJmente las obras, puentes, etc., deberán ajustarse a los tipos o modelos diseñados por la Oficina Central de Caminos, lo que facilita enormemen-te la revisión dé la obra, y además garantiza las mejores condiciones en que se puede obtener un trabajo sólido.

Con este mismo objeto, el inciso del citado artículo del Regla-to establece que no se podrá iniciar la construcción de esta clase de obras sin la autorización del Gobernador respectivo de acuerdo con el Ingenie-ro de Provincia correspondiente, y terminadas que sean no podrán ser puestas en servicio mientras no sean recibidas satisfactoriamente por el Ingeniero. T<a recepción constará en un acta aue dicho Ingeniero exten-derá por triplicado, cuyos ejemplares quedarán en poder del propietario, del Ingeniero de Provincia y de la respectiva Junta Departamental.

El inciso 3° del Art. 40 castiga con multa de 20 a $ 200.00 la omisión de cualquiera de estos requisitos por parte del dueño de las obras, sin perjuicio de ordenar la suspensión de los trabajos iniciados, o prohibir el aprovechamiento de la obra, según los casos.

El Art. 89 de la ley, y el 41 del Reglamento de la misma, regulan la situación de los canales existentes ya dentro del trazo del camino a la época de la dictación de la ley, estableciendo la regla general al respecto, esto es, que en dichos canales no podrá construirse nada rpás que las obras indispensables para la conservación del mismo, pero no aquellas que tiendan a producir un mayor aprovechamiento, como ensanchar el canal, etc. Sin embargo, el inciso 29 del Art. 41 del Reglamento, autoriza al Gobernador, de acuerdo con la Junta Departamental, para permitir obras que tiendan a aumentar la capacidad de los canales que crucen un camino público en estas condiciones, peroren este caso, los propietarios de los canales deberán solicitar el permiso necesario, acompañando los datos indispensables para determinar la naturaleza de la obra y la ca-pacidad de los canales. Luego, el Gobernador, con autorización de la Jun-ta, y de acuerdo con lo informado por el Ingeniero de Provincia, indicará la obra tipo que deberá construirse.

Hay canales que en la época de las lluvias se. desbordan fácilmente, con los consiguientes perjuicios que se acarrean para los caminos atra-vesados o vecinds a ellos. Con el objeto de prevenir estos perjuicios el Art. 42 del Reglamento establece que estos canales, cuyo desbordamiento pu-

— 9 7 --

diere perjudicar a los caminos, deberán estar provistos de compuertas en sus bocatomas y estar dotados de las obras de descarga correspondientes, las que se ubicarán en lugares especiales, establecidos en planos, que de-berán ser aprobados en cada caso por la Oficina Central.de Caminos.

A fin de llevar una estadística del número y ubicación de los cami-nos que están sujetos a esta disposición, el mismo Art. 42 establece qüe el Ingeniero de Provincia llevará una nómina de los canales afectos, a esta disposición.

Establecida por la ley la necesidad de estas bocatomas y compuer-tas, en el Art. 43 del Reglamento se confiere al Gobernador la autoridad necesaria para que en la época de las lluvias, proceda a obligar a los due-ños de dichos canales a cerrar las compuertas y abrir las obras de descar-ga, eo las fechas que él indique. En cualquiera época, siempre que se tema un peligro de inundación del camino, podrá ordenar la misma medida, pudiendo valerse del empleo de la fuerza, pública, en ambos casos. El in-cumplimiento de esta obligación por parte del dueño del canal, será san-cionado con una multa de 20 a $ 200.00, sin perjuicio de que se proceda a cerrar las bocatomas y abrir las compuertas, con la fuerza pública si fuere necesario, y de su responsabilidad por los perjuicios que se puedan haber causado al camino, con motivo de su negativa..

Sin embargo, el inciso 2"? del Art. 99 de la ley, y el Art. 46 del Regla-mento, confieren facultad al dueño de aquellos canales para que, por estar afectos a un-'servicio de carácter permanente, o por otras razones muy fundadas, soliciten y obtengan del Gobernador respectivo el permiso ne-cesario para mantenerlos abiertos todo el año. Pero, para prever posibles emergencias, el Reglamento dispone que deberán dotarlos con compuer-tas de fierro en sus bocatomas, y, además, en la época de lluvias, debe-rán mantener, por su cuenta, un empleado encargado de cerrar tales com-puertas. El Gobernador podrá exigir el cambio de ese* empleado si a su juicio no cumpliere con su obligación.

Estos permisos, en conformidad con el Art. 47 del Reglamento, se entenderán conferidos por el término del año como máximo, sin perjuicio de que los interesados puedan obtener su renovación indefinidamente.

En caso que por una o otra causa las aguas de los canales que atra-viesan caminos o corren cerca de ellos, se desbordaran y causaran per-juicios en ellos, los dueños de los canales serán responsables de estos per-juicios, en conformidad con lo que dispone* el Art. 48 del Reglamento, y el 10 de la ley 4851.

Producidos estos perjuicios, además de proveer a la reparación del camino mismo, es necesario además prevenir su repetición ya sea con la construcción de nuevas obras en el canal, o mediante la ampliación de las ya existentes. Al respecto, las disposiciones citadas confieren al Goberna-dor, de acuerdo con la Junta Departamental, el derecho de determinar las obras que para seguridad de los caminos sea menester construir. El Art. 48 establece además, el informe previo del Ingeniero de Provincia.

En cuanto a los perjuicios mismos, el Art. 49 del Reglamento esta-blece que el monto de ellos será fijado por el Gobernador de acuerdo con la respectiva Junta Departamental y previo informe del Ingeniero de Pro-vincia. El valor determinado de esta forma deberá ser depositado por el dueño o beneficiarios del canal que haya causado los perjuicios, en la Tesorería Fiscál del Departamento, a la orden del Gobernador, dentro de los 10 días siguientes de notificárseles por eficio y carta certificada el respectivo decreto.

En caso de que en este plazo no se hiciere el depósito aludido, el In-geniero de Provincia hará el Presupuesto de reparación de los perjuicios causados, el que servirá de título ejecutivo contra los propietarios de los.

M. de P. 7.

— 98 --

canales, para cobrar dicho valor. En uno y otro caso la ley dispone que las reparaciones se harán con cargo a los fondos que se obtengan de los par-ticulares responsables, pero ello no obsta, a nuestro entender, para que se hagan con cargo a otros fondos, los que se deducirían después del dinero obtenido de los particulares.

El artículo 50 del Reglamento establece que el decreto del Goberna-dor ordenando el cumplimiento de las medidas adoptadas, será notificado por oficio y carta certificada a los dueños de las aguas o a las personas a que se refiere el inciso 2? del Art. 48, según corresponda, y, si tras-currido el plazo indicado, no se iniciaren los trabajos, se procederá en la forma que indicamos en los párrafos anteriores.

Finalmente, puede presentarse la situación que sea necesario abrir un camino, o ensanchar unp existente, de tal forma que con ello se com-prometa o sea necesario ocupar terrenos en los cuales existe una servi-dumbre legal de acueducto.

Por una parte se encuentra el derecho de un particular, establecido por la ley, de usufructuar un pedazo de tierra ajena en forma de un canal, y por otra, la conveniencia general que a todos se sigue de la construc-ción o ensanchamiento de un camino.

El Art. 13 de la ley, establece al respecto lo siguiente, repetido por el Art. 61 del Reglamento: "Las servidumbres legales de acueducto consti-

tuidas en terrenos que se destinen a nuevos caminos o al ensanchamiento o modificación de los existentes, continuarán gravando con dicha servi-dumbre el resto del predio del cual forma parte, o del predio vecino si fue-re necesario; pero el gasto que origine el cambio del acueducto será de cargo del Fisco, así como el pago del terreno que ocupe el nuevo acue-ducto".

Este artículo se refiere expresamente a las servidumbres legales de acueducto, pues, tratándose de la servidumbre voluntaria, los gastos de construcción del nuevo acueducto, si es que hay acuerdo en construir-lo, no puede ser cargo del Fisco, sino que de los interesados, lo mismo que las mutuas ventajas que ellos se acuerden. Distinta es la situación cuando la servidumbre tiene el carácter de legal, pues ella ha sido impues-ta al predio sirviente, el que no percibe otra utilidad que el precio de los terrenos ocupados, más el 10% establecido por el Código. Dichas indem-nizaciones ya han sido pagadas por el predio dominante, y si por una causa fuera de su voluntad, como es la construcción del camino, se ve obligado a hacer pasar el canal por otro lugar, con los consiguientes gas-tos, es lógico que estos gastos sean hechos por el Fisco, y nó por el posee-dor del derecho de servidumbre activa al acueducto. Esto mismo se rati-fica por el hecho, de que tratándose de servidumbre legal de acueducto, está en juego un derecho que la misma ley concede al predio dominante, en vista de la situación especial que se encuentra respecto de las aguas, las que necesita conducir para el regadío de su predio, y la ley, en vista de esto, dispone que la servidumbre continuará gravando el resto del pre-dio no ocupado por el camino, o bien, si fuera posible, gravará al predio vecino en caso de que no pudiera continuar a través del predio' primitivo, y tanto el pago del terreno que ocupe el nuevo acueducto como los gas-tos de desviación del mismo, serán de cargo del Fisco.

Por las mismas razones, y como expresamente lo dice la ley, esta disposición se aplica únicamente cuando se trata de caminos públicos, y no de caminos privados, pues en este caso el dueño del camino tendría que indemnizar al dueño de la servidumbre.

Corroborando esta opinión tenemos una sentencia de un tribunal de alzada del año 1943. En el juicio en que se inició, un particular pedía que el dueño de un canal que corría paralelamente a un camino, lo des-

— 99 --

viara a su costa, a fin de impedir las continuas inundaciones las que pro-vocaban ingentes perjuicios y dificultades para el tránsito por él. Co-nociendo de esta demanda en apelación, el Tribunal correspondiente es-tableció que aún cuando la acción correspondía al particular, en repre-sentación de la Iltma. Municipalidad, en este caso no era procedente, pues de las pruebas acumuladas por el demandante no se acreditaba que se tra-tara de una vía pública.

Vemos que esta cuestión ha quedado resuelta por la actual Ley de Ca-minos, en el sentido de que, aun cuando sea necesario desviar el acueduc-to, en atención a que parte de él va a ser ocupado por un camino público, , ello no se hará a costa del particular sino que del Fisco.

Párrafo 27.

CONCLUSION

A manera de párrafo final d ;1 presente trabajo diremos algunas pa-labras sobre la intervención del Estado en la construcción de canales de regadío, refiriéndonos también, de paso, al prográma de electrificación e industrialización del país.

En muchos casos, debido a la carestía de la mano de obra, a la magni-tud de los trabajos concebidos y a los grandes capitales que para ello de-bería invertirse, la iniciativa privada no es suficiente para la construc-ción de todas las obras de regadío que requiere un país para su normal desarrollo económico, por lo que el Estado ha debido tomar por su cuenta la construcción de estas obras, cuyo costo le es reembolsado después por los particulares que se aprovechan de ellas. De acuerdo con la Ley 4445, de 10. X. 928, los propietarios beneficiados con estas obras deberán cons-tituirse en Asociaciones de Canalistas, regidas por la Ley 2139, de 9. XI . 1908, materia sobre la cual no nos corresponde tratar en el presente trabajo.

Estos canales se construyen previa la aprobación de los correspondien-tes planos por el Presidente de la República, con el informe de la Direc-ción General de Obras Públicas. En ellos deberá indicarse el ancho del canal y del terreno que deberá dejarse para los desmontes, además de otros detalles. La servidumbre de acueducto respectiva, se regirá por las disposiciones del C. Civil, en relación con estas modificaciones, debiéndo dejarse también el terreno necesario para la bocatoma del acueducto y para la construcción de las habitaciones de los empleados.

Entre las varias leyes que han autorizado la construcción de obras de regadío por el Fisco, podemos citar las siguientes: Ley N? 2953, de 9. XII. 1914; 3130, de 4. IX. 916; 3182, de 29. XII. 916; 3232, de 7. II. 917; 3233, de 9. II. 917 (embalse río Laguna) ; 3234, de 9. II. 917 embal-se río Colina) ; DecretorLey 683, de 17. X. 1925 (embalse río Copiapó) ; 683 bis (embalse río Aconcagua).

En el actual Plan de Obras Públicas, aprobado por Ley 8080, de 26. I. 945, se consultan la realización de obras de regadío. Para la realiza-ción de este Plan de Obras Públicas, la citada Ley confiere fondos hasta por $ 200.000.00, a los que deben agregarse los $ 300.000.00, autorizados por la Ley de Presupuestos para tales fines.

También existe un Proyecto de regadío de una gran parte de los terrenos de la zona Norte del país, actualmente inaprovechables para la economía nacional.

Electrificación.— Uno de los puntos esbozados por S. E. el Presiden-te de la República, como parte de su programa administrativo, está la

— 100 --

continuación de las obras de electrificación del país, y el establecimiento de la industria siderúrgica.

Sobre el primer punto diremos que existe un Plan organizado para proceder a la total electrificación del país, en un plazo de 18 años, que se divide en tres partes de 6 años cada una. Este plan fué elaborado en tiempos del Excmo. Sr. Dn. Pedro Aguirre Cerda, y llevado a cabo por intermedio de la Corporación de Fomento a la Producción, organismo creado también por dicho Gobierno.

Cálculos minuciosos realizados por esta Repartición pudieron ase-gurar la disponibilidad de 6 millones de kilowatts, equivalentes a más de 8 millones de H. P. de energía eléctrica capaz de producirse, de los cuales se aprovechaban solamente 200.000 H. P., o sea el 2, 4%.

Para la, realización de este Plan de 18 años, se acordó la inversión de la suma de dos mil cuatrocientos millones de pesos, y se dividió el país en regiones geográficas, a saber: Arica a Vallenar; Coquimbo a Ulapel; Pe-torca a Linares; Parral a Traiguén; Lautaro a Puerto Montt; Puerto Aysen a Istmo de Ofqui e Istmo de Ofqui a Magallanes.

El Plan comprende tres etapas, que son: l 9 ) construcción de las obras de energía eléctrica, separadamente, en las regiones que sean necesarias; 2 9 ) Unión de varías regiones cuando los consumos de una de ellas no sean suficientes para abastecerla por sí misma, y ?>9) Unificación y Coor-dinación de todo el sistema eléctrico, a lo lg,rgo del país.

En cumplimiento de la primera etapa se ha consultado la construc-ción de las siguiente Centrales:

l 9 ) SAUZAL: sobre el río Cachapoal, en la Provincia de O'Higgins, con un costo de 310 millones de pesos, y con capacidad para producir 96.000. H. P., cántral que permitirá la economía de 80.000 toneladas de carbón y carboncillo que se aprovecharán en otros fines.

Esta Central abastecerá la región comprendida entre Santiago y Curicó.

29 ) ABANICO: sobre el río Laja, en la provincia de Bío-Bío y que tendrá una capacidad productora de 175.000 H. P.; abastecerá la zona de Chillán a Victoria, alimentando de energía eléctrica a centros indus-triales tan importantes como. Concepción, Chiguayante, Tomé, Lirquén, Penco, la zona del carbón, Talcahuano y el Apostadero Naval.

Espera terminarse esta Central a fines de 1945, y su uso permitirá la economía de 100.000 tons. de carbón.

3 9 ) PILMAIQUEN: Esta Central fué ya terminada en su primera etapa, y se inaguró el 4 de noviembre de 1944, siendo la primera realidad del Plan de Electrificación. Como decimos, fué terminada en su primera etapa con una capacidad productora de 11.000 H. P., susceptibles de au-mentarse a 45.000 con la continuación de las obras. Proporcionará ener-gía a la zona comprendida entre Valdivia y Puerto Montt, y una vez puestas en funciones todas sus líneas, abastecerá tambiéh a los Altos Hornos de Corral, cuya importancia es enorme de acuerdo con las nue-vas posibilidades de la industria siderúrgica. Por concepto de energía se abaratará la producción de 1.65 el K. W. a 0,65.

Igualmente se han hecho los estudios necesarios para la electrifica-ción de los Ferrocarriles del Estado desde Santiago al Sur, y ya pronto se empezarán los trabajos para realizar la primera parte de este programa, o sea la electrificación hasta Talca.

Siderurgia.—Como ya lo dijimos, otra de las preocupaciones del ac-tual Gobierno es llegar a la industrialización del país hasta donde lo per-mitan las posibilidades, ya que disponemos de abundante materia pri-ma, que tiene que ser elaborada en países extranjeros.

— 1 0 1 —

Sabemos que la base para toda industrialización es la siderurgia, o sea la industria del acero. Con ella iremos a lo que se llama la creación de la industria pesada en el país, que no sólo nos permitirá la construcción de elementos para nuestra defensa nacional, sino que llevará el auge a un sinnúmero de industrias en las que este elemento es esencial. Así, los astilleros tendrán la base indispensable para la construcción de embar-caciones, no ya de pequeño tonelaje, como se ha hecho hasta ahora, sino que de naves que permitan hacer nuestro comercio de cabotaje por una Marina Mercante construida en el país. Con ello se impulsará también la industria de la pesca, que debiera ser una de las bases de nuestra econo-mía, en gran escala y con modernos medios. Los útiles de labranza, y tanta otra maquinaria, auxiliares indispensables en el desarrollo de cual-quiera industria en nuestros tiempos, serán también construidos con ele-mentos nacionales y en fábricas nacionales, dando así vida y progreso a la economía, y mejorando los standards de vida de los miles de personas que hallarán en la industria una nueva fuente de trabajo.

Las realidades, en este aspecto, se reducen por ahora a la adquisi-ción de las plantas y maquinarias correspondientes en los Estados Uni-dos de N. A. Así, una planta para la fabricación de acero, será instalada en las cercanías de Concepción. También ya han llegado al país plantas laminadoras de cobre, que es otra industria de un brillante porvenir, y que hasta la fecha se realizaba en el extranjero.

En todas estas áctividades, encontraremos siempre a la servidum-bre de acueducto desempeñando su papel, calladamente, en la forma que hemos .expuesto en el presente trabajo y con las modificaciones que se le introducirán con el Proyecto de Código de Aguas en estudio, que tam-bién hemos visto oportunamente, y que tienden, precisamente, a adaptar-la a las nuevas exigencias de la producción, pués constantemente condu-cirá el agua que fertiliza nuestros campos, que mueve las máquinas de nuestras industrias, que nos proporciona la energía para mover las mo-dernas Plantas industriales, y en fin, que se utiliza en tantos usos indis-pensables en que desempeña un papel primordial este precioso elemento del Universo.

B I B L I O G R A F I A

..AUBRT ET RAU.—Droit Cúril.—Tomo 39. ARNO CAELOS.—"Servidumbres Rústicas y Urbanas". BAUDRY LACANTINERY.—"Droit Civil.—Les Biens". DALLOZ.—" Code des Irrigations " . DEMOLOMBE.—'' Cours de Code de Napoleón ".—Lea Servitudes. LAURENT.—'"Les Servitudes". ALESSANDRI FERNANDO.—''Derecho Procesal". ALESSANDRI ARTURO.—"Derecho Civil". BUSMESTER A. OSVALDO.—"Las Servidumbres en el Proyecto de Código de Aguas". •CLARO SOLAR LUIS.—''Derecho Civil—Los Bienes".

LIRA PEDRO, y DE LA MAZA IfORENZO.—''Régimen de Aguas". LIRA PEDRO.—"Régimen de Aguas en el Derecho Argentino". VARAS V. EDflARDO.—' 'Servidumbres' Derecho Industrial y Agrícola.—JORGE RODRIGUEZ M.

Derecho Industrial y Agrícola.— Sr. ZULOAGA.

Código Sardo. Ley de Servicios Eléctricos. Ley de Caminos.

"Ley de Servidumbre de Fuerza Motriz Decreto sobre concesiones de Agua para Regadío. Decreto Sobre concesiones de Agua para Usos Industriales. Revista de Derecho y Jurisprudencia.—(hasta año 1940).

¿•Gaceta de los Tribunales.—(hasta año 1940).