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ESPECIAL DEL MES

Setiembre / 2014

Año 1 Volumen 3

28 Instituto Pacífico

Especial del mesActualidad

Penal

Volumen 3 | Setiembre 2014

Víctor Burgos MariñosJuez Superior (T) de la Corte Superior de Justicia de La Libertad

Profesor de la Universidad Nacional de Trujillo y de la Academia de la Magistratura

comentario

1. Introducción2. La solución de los problemas por vencimiento de los plazos según la Corte Suprema

2.1. Los plazos en la investigación preliminar2.2. El plazo de la prisión preventiva

3. ConclusionesSUM

AR

IOC o n t e n i d oCOMENTARIO 1 VÍctor BUrGoS mariÑoS: el plazo razonable y su valoración en el código Procesal Penal 28

COMENTARIO 2 aLciDeS cHincHaY caStiLLo: Diligencias preliminares: Sentidos y duración (a propósito de la casación nº 144-2012-Áncash) 40

COMENTARIO 3 roBerto cÁcereS JULca: el plazo máximo de las diligencias preliminares comentarios a la casación n.° 144-2012-Áncash 68

COMENTARIO 4

eStUarDo LeoniDeS montero crUZ / ma. FernanDa iSaBeL Franco SaLi-naS: ¿el plazo de la investigación preparatoria es perentorio? Breves reflexiones dogmáticas sobre la teoría de los plazos procesales.análisis a la casación n.° 134-2012-Áncash

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COMENTARIO 5 FranciSco aLarcÓn SoLÍS: replanteando un criterio establecido: ¿el plazo de las diligencias preliminares se computa como días hábiles o naturales? 96

COMENTARIO 6 FaVioLa SUSana camPoS HiDaLGo: el plazo, el control y la prórroga, en razón de la dación de las casaciones n.º 144-2012 y n.º 134-2012-Áncash 104

COMENTARIO 7 aLeX amaDo riVaDeneYra: el derecho al plazo razonable y el plazo máximo de las diligencias preliminares complejas 114

Especial del mesÁreaCo

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El plazo razonable y su valoración en el Código Procesal Penal

1. IntroducciónEl Derecho al plazo razonable es un derecho fundamental de la persona, reconocido por la legislación y jurisprudencia supranacional y las constituciones de los países democráticos1.

1 Ver Sentencia recaída en el Expediente Nº 00465-2009-PHC/TC. F.j.8. Citado por TorrES ZúñIgA, Natalia, Comentarios al Caso Chacón ¿Puede el TC excluir del proceso a un acusado por afectación al derecho a ser juzgado en un plazo razonable?. En Gaceta Constitucional Tomo 24, Lima, diciembre 2009.

El concepto de plazo razonable es aplicable a toda índole de procedimientos pero, sobre todo, al proceso penal con la finalidad de que la persona imputada no permanezca largo tiempo bajo acusación y asegurar que la misma se decida prontamente2. Si bien es importante que se resuelva la acusación del

2 El profesor gimeno Sendra, reconoce autonomía al derecho fundamental a ser juzgado dentro de un plazo razonable; Ver gIMENo SENDrA, Vicente. Derecho Procesal Penal, 2da ed., Colex, Madrid, 2007, p.127.

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Doctrina práctica

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RESUMEN

En el presente trabajo, el autor desarrolla de forma crítica, la duración del plazo de las diligencias preliminares a la luz de la evolución de la doctrina jurisprudencial desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de la república; de este modo, trata sobre el derecho al plazo razonable, comprendiéndolo como un derecho funda-mental propio de los Estados democráticos el cual es aplicable a todo tipo de proceso, teniendo mayor énfasis en el proceso penal, ello con la finalidad de que toda ciudada-no imputado de la comisión de un hecho presuntamente delictivo no permanezca por un tiempo desproporcional bajo la amenaza de una acusación, asegurando la resolución pronta de su situación jurídica. Así, el autor comenta que el plazo legal primigenio era de 20 días para las diligencias prelimina-res, pudiéndose ampliar por razones de complejidad, sin fijarse un límite al mismo, ello hasta que la Casación N.° 02-2008-La Libertad indicó que el máximo de duración se mide en atención al plazo de la inves-tigación formalizada, prosiguiendo con el desarrollo de las casaciones, resalta además que la Casación N.° 134-2012-Ancash tiene como aporte la determinación que no cabe caducidad en la investigación por venci-miento del plazo y que la prórroga del plazo debe ser realizada o solicitada antes de su vencimiento. Posteriormente, se analiza la duración de la prisión preventiva, así como problemas dentro de la etapa intermedia, concluyendo finalmente que los vencimien-tos de plazos por demora den la conclusión de investigaciones y juzgamientos demanda una evaluación del desempeño del sistema de administración de justicia.

CONTEXTO NORMATIVO

• Código Procesal Penal 2004: Artículos 143°.2, 274°, 330°, 334°, 337°.2, 321°, 342°, 360°.1.

PALABRAS CLAVE

Plazo razonable / Prisión preventiva / Sobre-carga procesal.

individuo, esta no es la finalidad más impor-tante aunque sí es necesario e importante su observancia. Es fundamental recordar que otros derechos íntimamente conexos pueden verse afectados por la prolongación de los términos judiciales sin solución definitiva por parte de las autoridades judiciales, derechos como ocurre con la presunción de inocencia que se disminuye desproporcionadamente con el paso del tiempo y aumento de las demoras del proceso.

Son dos las formas como se expresa el de-recho al plazo razonable, como garantía del justiciable frente a los excesos del poder punitivo de someterlo indefinidamente a los efectos violentos de un procedimiento penal. La primera incide sobre la protección del de-recho a la libertad personal y la limitación del plazo de la prisión preventiva3; y la segunda, sobre el derecho al debido proceso de que su caso sea resuelto en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas. En este último su-puesto, el plazo razonable también extiende su alcance a las víctimas, para garantizar su derecho a la tutela judicial efectiva. No puede olvidarse que los derechos de quien acude a la administración de justicia, espera como mínimo, una pronta resolución judicial de su caso, como una garantía implícita del derecho al acceso a la justicia que goza de un doble sentido, uno formal y otro material, en primer

3 En el Perú, el Tribunal Constitucional ha señalado que lo que rige es el plazo estrictamente necesario, en desmedro del plazo máximo de aplicación, así, en el Fundamento 8 de la STC peruano, Exp. Nº 06423-2007-PHC/TC, establece: “(…) el plazo establecido actúa solamente como un plazo máximo y de carácter absoluto, pero no impide que puedan calificarse como arbitrarias aquellas privaciones de la libertad que, aún sin rebasar dicho plazo, sobrepasan el plazo estrictamente necesario o límite máximo para realizar determinadas actuaciones o diligencias. En tales casos, opera una restricción a la libertad personal que la norma constitucional no permite. Un claro ejemplo de ello es la prolongación injustificada de la privación de la libertad personal en aquellos casos en que se requiere solamente de actuaciones de mero trámite, o que las diligencias ya han culminado, o que de manera injustificada no se han realizado en su debida oportunidad, esperando efectuarlas ad portas de ven-cerse o incluso ya vencido el plazo preestablecido”.

Víctor Burgos Mariños



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lugar porque admite la posibilidad de requerir el pronunciamiento jurisdiccional, mediante actividad probatoria, presentación de alegatos y recurriendo la misma, y seguidamente otro material porque permite la obtención de una sentencia justa sin perjuicio del sentido del fallo.

¿SABÍA USTED QUE?

Son dos las formas cómo se expre-sa el derecho al plazo razonable, como garantía del justiciable fren-te a los excesos del poder punitivo de someterlo indefinidamente a los efectos violentos de un proce-dimiento penal. La primera, incide sobre la protección del derecho a la libertad personal y la limitación del plazo de la prisión preventiva; y, la segunda, sobre el derecho al debido proceso de que su caso sea resuelto en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas.

Los elementos para determinar la razona-bilidad4 del plazo, según la doctrina juris-prudencial de la Corte Interamericana son a) la complejidad del caso, b) la conducta

4 Es igualmente irrazonable un plazo excesivamente largo, como el excesivamente breve. Por ello, en de-terminadas circunstancias, interesa más en definitiva, asegurar una sentencia justa, a través de mayores y mejores actos de defensa, que tramitar el proceso con desmedida brevedad. En este caso la garantía de bre-vedad cede frente a las exigencias de la justicia, pero ello no significa una prohibición para la aplicación de procesos céleres, siempre y cuando sean por razones de proporcionalidad, pertinencia y oportunidad. En efecto, en todos los países de la región que han adop-tado el modelo acusatorio, se han previsto procesos céleres como el proceso por flagrancia, terminación anticipada o procesos inmediatos, cuya aplicación requiere que el Juez pondere en cada caso, si existe razonablemente fundamentos para su aplicación, o en todo caso optar por el proceso común para dar más tiempo para que la defensa pueda buscar sus pruebas, pues tiene igualmente de forma razonable, un caso para litigar en juicio.

del imputado, c) el comportamiento de las autoridades judiciales5.

En cuanto a la complejidad del plazo6, deben tenerse en cuenta diversos factores entre: la gravedad y naturaleza del delito, la cantidad de cargos imputados, la naturaleza de las investigaciones, la cantidad de personas involucradas, el número de testigos, las con-diciones de orden público, la autonomía de las autoridades, entre otros. Cuando surge un cuestionamiento al plazo razonable por com-plejidad del caso, no basta la simple alusión a que el caso es complejo; sino que es necesario demostrar que aun siendo complejo, se ha actuado con la debida diligencia y celeridad. El artículo 334° del NCPP establece que si el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación, y si el afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares, solicitará al fiscal le dé término y dicte la disposición que corres-ponda y si este no acepta, podrá ir en tutela (control de plazo) ante el juez de garantías. De la misma manera, cuando el fiscal declare la complejidad de un proceso, deberá justi-ficarlo en su Disposición, y si ello no ocurre o el investigado considera desproporcionada la decisión fiscal, puede igualmente, plantear tutela y llevar el caso ante el juez, quien pre-via audiencia con participación de las partes, decidirá lo que corresponda.

La CIDH advierte que el retardo en el desa-rrollo de la investigación no puede justificarse únicamente en razón de la complejidad del

5 VELAZCo roNDÓN, David, “La violación del derecho al plazo razonable de juzgamiento y la indebida exclu-sión de del general E.P. (r) Walter Chacón Málaga del proceso penal por enriquecimiento ilícito”, en Revista Gaceta Constitucional, Tomo 24, Lima, diciembre 2009.

6 La propia Corte ha señalado claramente que la com-plejidad del asunto puede tener en cuenta diversos factores entre ellos, la extensión de la investigaciones y la amplitud de las pruebas (Ver Caso López Álvarez vs. Honduras. 2006. Párrafo 133), la pluralidad de sujetos procesales (Ver Caso genie Lacayo Vs Hondu-ras, 1997. Párrafo 69), cantidad de delitos atribuidos al procesado.

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asunto. (Caso garibaldi vs. Brasil, 2009. Párrafo 134).

En cuanto a la conducta del imputado, se ha establecido que estos, de ninguna manera, pueden desplegar acciones o conductas incompatibles con los fines de la justicia o estar dirigidas a entorpecer la tramitación del proceso7. Este criterio es considerado impor-tante y determinante para la valoración de la violación del derecho al plazo razonable, pues si a pesar de la diligencia de la justicia, el proceso se dilata por las propias acciones del imputado, ya no puede alegar violación al plazo razonable. Incluso para valorar la conducta procesal del justiciable debe tomarse en cuenta si su participación en el proceso fue activa o meramente formal. Es frecuente que la renuncia de sus derechos procesales, en muchas ocasiones, genere un retraso en el pro-ceso penal, como por ejemplo renunciar a su derecho de contar con un abogado defensor, trae consigo la imposibilidad de realización de audiencias o diligencias. Sin embargo, la Corte Europea de Derechos Humanos en el Caso Calleja vs. Malta, 2005, Párrafo 132, ha establecido que la defensa no es un requisito sine qua non para que las personas acusadas cooperen con las autoridades judiciales y, por lo tanto, este derecho legítimo no puede ser equiparado a una renuencia del interesado bajo el cual se pueda excusar el estado para justificar la violación del plazo razonable.

En cuanto al comportamiento de las autoridades judiciales, a las cuales habría que incluir todo comportamiento de fiscales, policías, peritos y autoridades administrativas que cumplan funciones principales y auxiliares en el proceso penal, tienen el deber de realizar las diligencias procesales con la mayor diligencia posible en cualquiera de sus etapas. En el desarrollo de las funciones que se despliegan en el proceso, es necesario distinguir la actividad ejercida con reflexión y cautela justificables, y la desempeñada con excesiva parsimonia, exasperante lentitud y exceso de formalismo.

7 Ver Caso genie Lacayo Vs Honduras, 1997. Párrafo 79.

Pero, además, debe atribuirse al Estado, la obligación de optimizar el desempeño y rendimiento en la administración de justicia para cumplir con el plazo razonable, y así, tal desempeño, no se vea empañada o perturbada por la insuficiencia de funcionarios judiciales, la complejidad del régimen procedimental, su antigüedad o la abundante carga de trabajo. Queda claro que la inobservancia del plazo razonable, en ningún momento, puede verse justificada, por la falta de optimización8 de los servicios de justicia, pues son ellos justamente los que generan las mayores violaciones al derecho al plazo razonable y la tutela judicial efectiva.

otro criterio atribuido a los funcionarios del sistema penal que puede generar dilaciones

8 La Corte Interamericana en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en este tema, estableciendo criterios de cómo deben dirigirse las investigaciones de un hecho. Por ejemplo, en el caso Caso gomes Lund y otros (guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil la Corte reitera que en materia penal el Estado debe garantizar a fin de esclarecer los hechos, que las autoridades en sus actuaciones conduzcan adecuadamente las investi-gaciones para determinar así “las correspondientes responsabilidades penales y aplicar efectivamente las sanciones y consecuencias que la ley prevea (Caso Velásquez rodríguez Vs Honduras, 1988. Párrafo 174) y dentro de un plazo razonable. Asimismo, Iniciar las investigaciones pertinentes tomando en cuenta el patrón de violaciones de derechos humanos existente en la época, con el objeto de que el proceso y las investigaciones pertinentes sean conducidas en consideración de la complejidad de estos hechos y el contexto en que ocurrieron, evitando omisiones en la recolección de prueba y en el seguimiento de líneas lógicas de investigación; Determinar los autores materiales e intelectuales de los hechos; Asegurarse que: i) las autoridades competentes realicen las in-vestigaciones correspondientes ex officio, y que para tal efecto tengan a su alcance y utilicen todos los recursos logísticos y científicos necesarios para recabar y procesar las pruebas y, en particular, tengan faculta-des para acceder a la documentación e información pertinentes para investigar los hechos denunciados y llevar a cabo con prontitud aquellas actuaciones y averiguaciones esenciales para esclarecer lo sucedido ii) las personas que participen en la investigación, entre ellas los familiares de las víctimas, los testigos y los operadores de justicia, cuenten con las debidas garantías de seguridad, y iii) las autoridades se abs-tengan de realizar actos que impliquen la obstrucción del proceso investigativo (Ver Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. guatemala, 2009.Párrafo. 233).




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indebidas, viene a ser la parcialización y sub-jetivización; por ello, los funcionarios deberán actuar desterrando todo interés personal o prejuicio, que perturbe el desarrollo normal de las causas penales y que impidan sean resueltas en el plazo razonable9.

Un cuarto elemento que se complementa con los anteriores, de reciente desarrollo, es el que pondera además el perjuicio de la víctima. Al respecto, Sergio garcía ramírez10 “En oca-siones, es irrelevante el tiempo transcurrido para la ponderación del daño; en otras, es muy lesivo para la víctima. Por ello, los otros elementos de apreciación de la razonabili-dad –complejidad del asunto y conducta de autoridades y particulares– deben ponderarse igualmente a la luz del perjuicio que se está causando a la víctima. El tiempo no corre igual para todos, ni los elementos considerados tradicionalmente para fijar la razonabilidad del plazo afectan a todos igualmente”.

Veamos a continuación algunas de las casa-ciones más importantes de la Corte Suprema, referidas al plazo razonable, y verifiquemos si se han dado dentro de los parámetros de razonabilidad que la jurisprudencia de la Corte Interamericana y el propio tribunal constitucional peruano ha establecido para proteger el plazo razonable.

2. La solución de los problemas por vencimiento de los plazos según la Corte Suprema

2.1. Los plazos en la investigación prelimi-nar

El NCPP estableció en su texto original que el plazo de la investigación preliminar era equivalente a 20 días, plazo que según el mismo Código, podría ampliarse por razones

9 Ver Caso Apitz Barbera y otros Vs. Venezuela, 2009. Párrafo 77.

10 Voto razonado del Juez Sergio garcía ramírez con respecto a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Kawas Fernández vs. Honduras, del 3 de abril de 2009. Párrafo. 23. Memorando de Derecho 121.

de complejidad a más tiempo, sin establecer expresamente un plazo límite11. Es, en ese contexto que la Casación N.° 002-2008-La Libertad, del 03 de junio de 2008, señala que en concordancia al artículo 337°, inciso 2 del CPP, las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria la cual tiene un plazo de 120 días naturales, prorrogables por única vez hasta por un máximo de 60 días naturales; ello debe aplicarse en concordancia con el artículo 334°.1 del CPP que prescribe el plazo de las diligencias preliminares, siendo de 20 días y no obstante a ello el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos ob-jeto de investigación; cabe decir que la inves-tigación preparatoria presenta dos subetapas: las diligencias preliminares y la investigación preparatoria propiamente dicha; no obstante, las diligencias preliminares tienen un plazo distinto, el mismo que está sujeto a control el cual tiene fundamental importancia para una tramitación adecuada y eficiente del proceso; mientras que la investigación preparatoria establecida en el artículo 143°.2 del CPP, que prescribe que el cómputo del plazo se hace a partir de su comunicación lo cual en una inter-pretación sistemática, es la razón por la cual en cada una de esas fases, se prevé la posibilidad de que los justiciables fundamentalmente el imputado pueda promover mecanismos de control del plazo de investigación.

Además, la formalización de la investigación preparatoria tiene como finalidad la legitima-ción de los sujetos procesales, de manera que recién en dicho acto procesal estos sujetos se pueden constituir y ser reconocidos como tales en el proceso para el efectivo ejercicio de sus pretensiones e incluso se tiene también como finalidad reunir los elementos de convicción de cargo y descargo, según el artículo 321° del CPP. En consecuencia, es necesario precisar que si bien los plazos referidos son distintos,

11 Artículo modificado por el Artículo 3 de la Ley Nº 30076, publicada el 19 agosto 2013, que establece que el plazo de las diligencias preliminares, conforme al artículo 3, es de sesenta días.

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es fundamental establecer que el plazo de las denominadas diligencias preliminares y fundamentalmente el plazo adicional al de los veinte días, no debe ser ilimitado; puesto que no puede afectar el derecho al plazo razonable que constituye una garantía fundamental integrante del debido proceso, ponderándose el plazo máximo de duración atendiendo a criterios de orden cualitativo conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, debiendo tenerse siempre presente que las diligencias preliminares tiene como finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables conforme dispone el artículo 330° del CPP; por ende, la fase de las diligencias preliminares no podría, en la hipótesis más extrema, ser mayor que el plazo máximo de la investigación preparatoria.

Lo meritorio de la Casación N.° 002-2008-La Libertad es haber establecido límites al plazo máximo de la prolongación de la investiga-ción preliminar sin embargo, consideramos que bien pudo fijar un plazo menor, aunque se optó por maximizar el plazo de la investi-gación preliminar, al equipararlo al plazo de la investigación preparatoria. Advertimos en esta primera casación, que los argumentos de razonabilidad y proporcionalidad utilizados, se centran únicamente en la posible comple-jidad del caso, pero no toman en cuenta el comportamiento de los funcionarios fiscales y mucho menos la evaluación del desempeño de sus funciones.

En la Casación N.° 144-2012-Ancash, del 11 de julio de 2013, se toma en cuenta lo que el Tribunal Constitucional12 había establecido en repetida jurisprudencia, con carácter de doctrina jurisprudencial, dos criterios para de-terminar el plazo razonable de la investigación preliminar: “(...) subjetivo y objetivo. En el primero quedan comprendidos 1) la actuación del fiscal y 2) la actuación del investigado; en el segundo, la naturaleza de los hechos objeto de investigación (...)”; precisando que: “(...) es dentro del marco de estos criterios

12 Sentencia recaída en el Caso N.° 02748-2010-PHC/TC-Lima,, versión en línea: <bit.ly/1tXcl7D>.

jurídicos que se deberá determinar, en cada caso concreto, si es que la investigación pre-jurisdiccional se ha desarrollado dentro de un plazo razonable. Ello es así en la medida que los actos de los poderes del Estado y los órganos constitucionales, en general, y del Ministerio Público, en particular, no se legiti-man, desde la perspectiva constitucional, en sí mismos, sino a partir del respeto pleno del conjunto de valores, principios constitucio-nales y de los derechos fundamentales de la persona, de conformidad con el artículo 1° de la Constitución Política”.

IMPORTANTE

En cuanto al comportamiento de las autoridades judiciales, a las cuales habría que incluir todo com-portamiento de fiscales, policías, peritos y autoridades administrati-vas que cumplen funciones princi-pales y auxiliares en el proceso pe-nal, tienen el deber de realizar las diligencias procesales con la mayor diligencia posible en cualquiera de sus etapas.

En ese orden de ideas, señala, respecto del primero, en cuanto se refiere a la actuación del investigado, se debe de evidenciar la actitud obstruccionista, por ejemplo, ante la inconcu-rrencia injustificada a las citaciones, el oculta-miento o negativa de entregar información, la mala fe, entre otras conductas, con el fin de desviar los actos de investigación; en cuanto a la actividad fiscal, se deberá considerar si en una actividad prejurisdiccional hubo o no diligencia por parte del fiscal a cargo de la investigación. respecto, del segundo criterio, cabe comprender la naturaleza de los hechos, objeto de investigación, la cual puede venir determinada no solo por los hechos mismos objeto de esclarecimiento, sino también por el número de investigados, así como la com-plejidad de las actuaciones que se requieran para investigar los tipos de delitos que se




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imputan al investigado, como por ejemplo los delitos de lesa humanidad, terrorismo, entre otros; por lo tanto, concluye el Supremo Intérprete que: “(...) el plazo razonable de la investigación preliminar no tiene ni puede tener en abstracto un único plazo para todos los casos, traducido en un número fijo de días, semanas, meses o años, sino que tal razona-bilidad inevitablemente debe ser establecida según las circunstancias concretas de cada caso (...)”.13 En consecuencia, la Casación fija que en el caso de las investigaciones complejas, el plazo máximo de la investigación preliminar deberá ser de ocho meses.

DANIEL PASTOR dice:

“Los tribunales han aceptado con comodidad el ám-bito que ilegítima-mente les ha cedi-do el legislador en la determinación de la duración ra-

zonable del procedimiento y sus con-secuencias. Esta actitud es compren-sible, puesto que se trata de un plazo que pone fin a sus poderes y origina el comienzo de su responsabilidad”.

En este caso, lo valioso de la Casación, ante el vacío de la norma procesal, es haber esta-blecido un plazo máximo de la investigación preliminar en procesos complejos de ocho meses, siguiendo la regla de la Casación N.° 02-2008-La Libertad. Si bien incorpora como fundamentos los elementos complejidad del caso y conducta del imputado, sigue estando ausente el elemento del desempeño de los funcionarios estatales.

Finalmente, en cuanto se refiere al plazo de la investigación preliminar, tenemos a la

13 STC N° 05228-2006-HC/TC del 15 de febrero de 2007. Caso Samuel gleiser Katz, fundamentos 14 y 19 versión digital disponible en: <bit.ly/Zc5bB4>.

Casación N.° 134-2012-Ancash, la misma cuyo aporte es establecer que no cabe la ca-ducidad de la investigación por vencimiento del plazo y que la prórroga del plazo debe ser necesariamente realizada (o solicitada) antes de su vencimiento. Así como a la Casación N.° 66-2010-Puno en el que se estableció que “el cómputo del plazo de las diligencias preliminares son días naturales y no hábiles”.

2.2. El plazo de la prisión preventivaSi bien el Tribunal Constitucional ha sido tajan-te en definir el plazo razonable de la prisión preventiva, entendiéndose como un plazo estrictamente necesario y no como el plazo máximo legal, según el Fundamento 8 de la STC N.º 06423-2007-PHC/TC, establece: “(…) el plazo establecido actúa solamente como un plazo máximo y de carácter absoluto, pero no impide que puedan calificarse como arbitra-rias aquellas privaciones de la libertad que, aún sin rebasar dicho plazo, sobrepasan el plazo estrictamente necesario o límite máximo para realizar determinadas actuaciones o dili-gencias”. Sin embargo, en la STC N.° 02748-2010-PHC/TC-LIMA, de carácter vinculante, el Tribunal Constitucional establece que en los delitos de TID (se entiende procesos com-plejos), el plazo máximo inicial de la prisión preventiva de 18 meses se duplica de manera automática por el plazo máximo de 36 meses, contraviniendo así a la doctrina anteriormente establecida del plazo estrictamente necesario. Con la duplicación automática, queda descar-tada toda posibilidad de plazo razonable y se encubren problemas propios del desempeño del sistema de justicia.

Veamos la Casación N.° 328-2012-Ica, sobre la prolongación de prisión preventiva. El caso trata de un delito de violación sexual de me-nor de edad, que el 16 de diciembre de 2010, se formaliza la investigación preparatoria y al día siguiente, se declara fundada la prisión preventiva por nueve meses. El caso sin ser complejo vence el plazo de investigación de 4 meses y su prórroga de 60 días, incluso antes de vencer los 9 meses de la prisión preventiva, la fiscalía solicita cuatro meses

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más de prórroga, y, como aún no se dictaba la sentencia de primer grado, la Fiscalía solicita una segunda prolongación durante el juicio oral por 5 meses más. Pero en ese ínterin, el 10 de enero de 2012, se dicta la sentencia condenatoria imponiendo al acusado 18 años de pena privativa de la libertad, luego de aproximadamente 12 meses y medio de dictada la prisión preventiva. Luego, la fis-calía solicita la prolongación de la prisión al amparo del artículo 274°, que establece que la prisión preventiva se prolonga hasta por un plazo equivalente a la mitad de la pena impuesta, y, de forma incongruente, se dan las dos prolongaciones, una que decía cinco meses y otra que decía nueve años; y eso es lo que motiva a la Defensa a plantear la casación.

La Casación plantea dos soluciones: primero, que el encargado de resolver el requerimiento de la prolongación de la prisión preventiva, en todos los casos, es el juez de investigación preparatoria; y, segundo, que no se debe so-licitar la prolongación de la prisión preventiva por efecto de la condena, pues la prolonga-ción es automática y en la mitad de la pena impuesta. Sus fundamentos son, primero, la necesidad de desarrollar doctrina jurispruden-cial; segundo, la imparcialidad judicial, todo lo que tenga que ver con la prisión preventiva, incluso la prolongación de la prisión en el juzgamiento, debe ser resuelta por un juez distinto al Juez de juzgamiento que tiene el caso, para que se afiance la imparcialidad; y tercero, la legalidad porque se fundamenta además, en el texto expreso del código, sobre todo en la parte que regula la competencia del juez de investigación preparatoria.

Si bien se pueden hacer diversas observacio-nes a esta casación, a las soluciones y a sus fundamentos jurídicos, como por ejemplo el error conceptual sobre la prolongación de la prisión y la imparcialidad judicial; pues los requisitos de la prolongación de la prisión preventiva (art. 274°) no son los mismos que los requisitos para imponer o hacer cesar la prisión preventiva, en el que se tienen que discutir “los graves y fundados elementos

de convicción”. Además, este razonamiento pone en cuestión la competencia de las Salas Superiores, quienes conocen la apelación de las prisiones preventivas y ceses, y lue-go tienen que conocer la apelación de las sentencias. No hay en la prolongación, una revisión de los graves y fundados elementos de convicción, solo se analiza el plazo y el peligro de fuga; por tanto, no es posible la violación de la imparcialidad, al menos en su aspecto objetivo. otro problema que trae la Casación es que ha omitido señalar si la duplicación automática de la prolongación preventiva necesita o no de una resolución que la declare; puesto que, en estos casos, no cabe requerimiento fiscal. Lo que contraviene el principio acusatorio y la regla de que el juez no puede proceder de oficio. Además, para que el juez de investigación preparatoria dicte la resolución, el juez de juzgamiento tendría que informarle, ¿cómo lo haría? Asimismo, en la libertad procesal, ¿el juez de juzga-miento seguirá teniendo competencia para ello, o deberá ser el juez de investigación preparatoria? Considero que la duplicación automática por efecto de la condena de primera instancia señalada en la Casación es desproporcionada y contraria al derecho al plazo estrictamente necesario y al propio Código Procesal Penal, pues la finalidad de esta prolongación es garantizar el principio de presunción de inocencia, permitiendo que el detenido afronte la apelación de su condena bajo la condición de preso preventivo (por efecto de la prolongación de la prisión) y no como ejecución provisional, pues ello impli-caría la aplicación de la condena, sin que esta haya quedado firme. Para lograr garantizar los derechos constitucionales que se protegen a través de la prolongación del 274°.4, no se requiere el plazo máximo de la mitad de la condena, sino el estrictamente necesario para lograr la sentencia de segunda instancia; ello es aproximadamente y en promedio, entre 4 y 6 meses. Salvo que se pretenda extender el plazo de la prisión, más allá de la validez de la sentencia condenatoria, lo cual es, a todas luces, inconstitucional.




Penal


Creo que, más allá de los cuestionables argumentos contenidos en la casación, hay un tema de fondo en la valoración del plazo razonable que ha venido siendo esquivado en nuestro país, y que tiene que ver con el desempeño del sistema de justicia, el com-portamiento de los funcionarios, la falta de optimización de los servicios de justicia. El crecimiento de la criminalidad en nuestro país, el crecimiento de la carga procesal, el uso inadecuado de los recursos dados por el CPP por parte de los operadores, la congestión de audiencias, el descuido, la desidia, la bu-rocratización, entre otros, son los verdaderos causantes de los vencimientos de plazos14.

9 meses

Prisión preventiva

Primera prolongación16/09/2011

Formalización16/12/2010

Etapa intermedia

Acusación23/11/2011

120 + 60 días naturales6 meses

Art. 342: Plazo de Investigación

? meses ?

Juicio oral

Condena10/01/2012

Segunda prolongación13/01/2012

Tercera prolongación27/04/2012

4 meses 6 meses 9 años

El problema real: Excesiva demora de la investigación fiscal y mora judicial

Miren ustedes esta gráfica, en la parte su-perior de la gráfica, tenemos el plazo de la

14 En la jurisprudencia de los Estados Unidos, se conoce bajo la fórmula del “derecho a un juicio rápido” (speedy trial) reconocida en la Enmienda VI. La jurisprudencia norteamericana ha afirmado que esta garantía está destinada a proteger tres valores inherentes al sistema angloamericano de justicia criminal: 1) evitar indebida y opresiva encarcelación antes del juicio; 2) minimizar la ansiedad y preocupación que genera una acusación pública y 3) limitar las posibilidades de que una dilación extensa menoscabe la capacidad del acusado para defenderse. Ver HorVITZ LENNoN, María Inés y Julián LÓPEZ MASLE, Derecho Procesal Penal Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003, T.I, p. 72.

investigación preparatoria, de acuerdo al art. 342°, el plazo de investigación preparatoria debe durar en un proceso simple, no comple-jo como el que es materia de esta casación, fíjense ustedes, delito de violación sexual de menor de edad, no es un caso complejo, 120 días más 60, seis meses, no sabemos cuánto demora la etapa intermedia porque no tiene plazo, eso dependerá del volumen de carga procesal que cada corte maneja; en juicio oral, tampoco tenemos un tiempo de cuánto demo-rará, pero si los comparamos con los datos del caso de la casación, vamos a ver que la prisión preventiva dictada por nueve meses venció sin que concluya la investigación, vean ustedes ahí, mientras que la investigación preparatoria es seis meses, la prisión preventiva tenía más de nueve meses, por eso es que el fiscal pidió cuatro meses más de prórroga porque ya se le vencía los otros cuatro meses más de pró-rroga y al vencimiento es que recién plantea su acusación, la pregunta es ciertamente ¿por qué el Ministerio Público se demora tanto para dar término a la investigación y proceder a la acusación?, ¿cuánto tiempo, luego nos demoramos para hacer la etapa intermedia, y luego cuánto para hacer el juicio?; por tanto, creo que la falta de evaluación del desempeño de los funcionarios del sistema de justicia es el problema central que ha sido desatendido, tanto por la jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional como de la Corte Suprema y que ha estado ausente en la ponderación para evaluar el plazo razonable15.

15 Esta omisión de valorar el desempeño de los funciona-rios del sistema, es como echar la culpa de la violación del plazo razonable a la complejidad del proceso o al imputado, lo que sin duda da la razón a Daniel r. Pastor cuando afirma “Los tribunales han aceptado con comodidad el ámbito que ilegítimamente les ha cedido el legislador en la determinación de la dura-ción razonable del procedimiento y sus consecuencias. Esta actitud es comprensible puesto que se trata de un plazo que pone fin a sus poderes y origina el co-mienzo de su responsabilidad.” Ver PASTor, Daniel, El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho. Una investigación acerca del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, 1º ed., Konrad –Adenauer-Stiftung, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 349.

Investigación preparatoria

37

Doctrina práctica


Los rezagos inquisitivos16 del Código Procesal Penal y algunas Casaciones vienen ocasionan-do un debilitamiento del modelo acusatorio, generando mayor congestión y sobrecarga de casos en los funcionarios del nuevo sistema procesal, lo que se ha visto agravado por una discutible política del Ministerio Público de reducir sus facultades discrecionales y en su lugar, judicializar los casos para que el juez resuelva, con el fin de evitar el cuestiona-miento público; asimismo la disminución de las salidas alternativas y la falta de utilización del proceso inmediato, entre otros, viene generando una alta congestión de procesos y de audiencias, al nivel de los jueces de inves-tigación preparatoria, quienes además deben dirigir la audiencia de control en la etapa intermedia y las audiencias de control y eje-cución de sentencias, y ahora con la casación N.º 328-2012-ICA, también las audiencias de prolongación de prisión preventiva. Todo ello ha generado, tal como se observa en el gráfico, que exista una demora institucionali-zada del Ministerio Público para presentar su requerimiento acusatorio y de los jueces para hacer la audiencia de control y de juicio oral, las que se producen generalmente, luego de vencido los plazos de la investigación (4 meses más 60 días) e incluso los plazos de la prisión preventiva (9 meses o más), y en casos que no son complejos y de fácil probanza como los casos de flagrancia delictiva.

En la etapa intermedia, también hay sobrecar-ga de casos, en varias Cortes como en Trujillo, los jueces de investigación llegan a tener 15 o más audiencias por día e incluso trabajan los sábados, pero aun así no se puede bajar la carga procesal y esta sobrecarga procesal en etapa intermedia hace que la etapa de control no cumpla sus objetivos de ser el filtro que se postula para sanear el futuro juzgamiento, para preparar el debate probatorio y aquí tenemos graves problemas: una audiencia de control de acusación es mucho más compleja,

16 Ver BoVINo, Alberto, Problemas del Derecho Procesal Penal Contemporáneo, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, pp. 40 y ss.

desde todo punto de vista, que una audiencia por alguna incidencia de la etapa preparato-ria; la acusación directa carga a los jueces de investigación y asimismo no se está cumplien-do con la finalidad de preparar el futuro juicio oral. En la etapa intermedia, hemos perdido la oportunidad de poder aplicar la termina-ción anticipada por una interpretación literal que se hace en un Acuerdo Plenario, lo que sumado a una casación que señala que no es necesario que las partes asistan a la audiencia, se ha impedido consolidar la práctica de que las partes materiales asistan a la audiencia de control, imposibilitando la aplicación de las convenciones probatorias. No se está tra-bajando bien en esta etapa de control, todo pasa al juicio oral, no hay tiempo para discutir sobre legitimidad de pruebas, no hay tiempo para discutir sobre pertinencia, utilidad, sobre convenciones probatorias, etc., y además, los imputados no asisten a la audiencia de control porque no se han incentivado su par-ticipación. Creo que aquí hay una gran deuda de la Corte Suprema, pues no ha definido ni clarificado el significado de audiencia en el nuevo modelo acusatorio, y por el contrario, se le ha confundido y equiparado al de la vista de la causa.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE

“(…) el plazo establecido actúa so-lamente como un plazo máximo y de carácter absoluto, pero no impi-de que puedan calificarse como ar-bitrarias aquellas privaciones de la libertad que, aun sin rebasar dicho plazo, sobrepasan el plazo estricta-mente necesario o límite máximo para realizar determinadas actua-ciones o diligencias…”. [STC Exp. N.º 06423-2007-PHC/TC].

De otro lado, los juicios orales vienen de-morando mucho, a pesar de que el artículo 360° inciso 1 del NCPP prescribe, “Instalada la audiencia, esta seguirá en sesiones conti-




Penal


nuas e ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no fuere posible realizar el debate en un solo día, este continuará durante los días consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusión”. Esta norma no se está aplicando, debido a que la Corte Suprema ha señalado que quien debe notificar a las pruebas per-sonales es el juez y no las partes, generando un impacto tan negativo que afecta no solo el plazo razonable en el juicio oral, sino que afecta los principios del juicio oral como la inmediación, concentración y contradicción. Afecta también las prácticas de las partes, las que se distanciarán de sus pruebas, afectando la capacidad demostrativa de sus teorías del caso, que ante la falta de concurrencia de sus pruebas, pasan a pedir que se prescindan de ellas sustituyéndolas por la lectura de sus declaraciones previas, convirtiendo al juicio oral en un juicio de papeles, compuesto por numerosas miniaudiencias, similar al del modelo mixto inquisitivo, con la consiguiente demora y afectación al plazo razonable.

3. ConclusionesLa valoración del plazo razonable depende de la ponderación de tres elementos: la compleji-dad del proceso, la conducta del imputado y el desempeño de los funcionarios del sistema de justicia, en la que además, en algunas ocasiones también debe de considerar a la víctima.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

La jurisprudencia sobre el plazo razo-nable manifiesta como tendencia la maximización de los plazos sobre la base de la complejidad de los casos y la conducta del imputado.

La jurisprudencia sobre el plazo razonable manifiesta como tendencia, la maximi-zación de los plazos sobre la base de la complejidad de los casos y la conducta del imputado.

El plazo estrictamente necesario se viola con la duplicación automática de la prolongación de la prisión preventiva, pues se generalizan los casos cuando la ponderación debe hacerse caso por caso.

Los vencimientos de los plazos en los procesos penales bajo el NCPP, por la demora en la conclusión de las investigaciones y de los juz-gamientos orales, demandan una evaluación urgente en el desempeño de los funcionarios del sistema penal, para optimizarlo; pues ello es obligación del Estado.

La optimización del desempeño de los funcio-narios del sistema penal permitirán se respete el plazo razonable y garantizarán la correcta implementación del NCPP.

MANUAL DE DERECHO PENALPARTE GENERAL(Volumen I)

James Reátegui Sánchez

MANUAL DE DERECHO PENALPARTE GENERAL(Volumen II)

James Reátegui Sánchez

PRESENTACIÓNDE LUJO ENTAPA DURA


Formato: 17 x 24 cm • Tapa dura • Cosido y encolado Hot MeltFICHA TÉCNICA

Formato: 17 x 24 cm • Tapa dura • Cosido y encolado Hot MeltFICHA TÉCNICA

Pena l

I N S T I T U T O P A C Í F I C O

PENAL • PROCESAL PENAL • PENITENCIARIO • CRIMINOLOGÍA

En el primer volumen podemos encontrar los conceptos básicos del Derecho penal y sus relaciones con las otras disciplinas penales, además de tratar la función político-cri-minal y las diferentes instituciones que están a cargo del Derecho Penal. Aquí se preocupa sobre el fenómeno de la neocriminalización y la influencia de la política en el mundo de las decisiones judiciales. Seguidamente se desarrolla la dogmática jurídico-penal y los principios rectores del Derecho penal, como la lesividad, el principio de la culpabi-lidad, legalidad, ne bis in ídem, etc. Todos los elementos necesarios que nos hacen entender la concepción del Derecho penal constitucionalizado.Finalmente, se desarrolla la parte nuclear de todo libro de Derecho penal, que es la teoría del delito, partiendo desde los conceptos de acción, imputación objetiva y subjetiva, pasando por la antijuridicidad, y llegando a analizar profundamente la categoría de la culpabilidad.

En el segundo volumen se ha dado espacio a otro punto nuclear de la Parte general, pues se trata de la autoría y participación. En la primera se desarrollan todas las teorías, desde su origen hasta la actualidad, analizando los tipos de autoría: directa, mediata y coautoría, cada uno con sus diferentes peculiaridades y problematiza-ciones que se han generado, como la autoría mediata en los aparatos organizados de poder, la autoría mediata culposa, etc. En cuanto a la participación, nos brinda una información completa, tanto dogmática y jurispru-dencial, desde los principios de participación, estudian-do, uno por uno, los diferentes tipos de participación. Para completar esta temática se aborda también el iter criminis, las relaciones de concurso, además de los delitos de omisión.Seguidamente se desarrolla la presencia de las personas jurídicas en el Derecho penal y la responsabi-lidad penal empresarial. Finalmente, se desarrolla, de manera completa, las consecuencias jurídicas del delito.

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Penal


Alcides Chinchay Castillo Fiscal Adjunto Supremo Penal

comentario

1. Por qué diligencias preliminares2. La doctrina de la Corte Suprema sobre diligencias preliminares y su relación con la imputación

necesaria3. La casación N.º 134-2012-ÁNCASH, del 13/08/2013 y algunas consideraciones4. Hacia un balanceSU

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1. Por qué diligencias preliminaresA) La investigación de un hecho presunta-

mente delictivo tiene dos puntos de vista:1) Como averiguación de la realidad de

lo sucedido2) Como acto dirigido contra una per-

sona que tiene por tanto derecho a defenderse.

B) Desde la primera perspectiva, se trata de una continuidad que puede ir desde los primeros actos de averiguación hasta el “pitazo final” del art. 343º.1.

C) No obstante, desde la otra perspectiva, surge el problema de la imputación ne-cesaria. Es decir, en tanto que hay que

Diligencias preliminares: Sentidos y duración (A propósito de la Casación Nº 144-2012-Áncash)

«Al tomar conocimiento de hechos que podrían ser constitutivos de delito, la fiscalía puede iniciar una investigación previa (sin judicializarla), a fin de recopilar antecedentes suficientes durante un período indefinido de tiempo para formular cargos, siempre y cuando sus acti-vidades investigativas no signifiquen afectación de derechos de un imputado o terceros».(Blanco Suárez, rafael; Decap FernánDez, Mauricio; Moreno HolMan, Leonardo & rojaS corral, Hugo. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. Santiago de Chile, lexiSnexiS, agosto de 2005, Pág. 39. El remarcado es nuestro).

conceder participación al imputado en la fase de investigación, deben tenerse los elementos para construir una im-putación sobre su persona y que de esta forma el imputado sepa contra qué debe defenderse. Pero debemos tener en claro ello: en fase de investigación, será necesario contar con una diferencia entre diligencias preliminares solo por dos razones específicas:1) Individualizar cargos para permitir el

ejercicio de la defensa.2) Hacer posible medidas de coerción

que requieran autorización judicial; dado que ellas se basan en fumus boni iuris, lo que a su vez implica

41

Doctrina práctica


RESUMEN

En el presente trabajo, se aborda el plazo de diligencias preliminares, a partir del concepto de plazo razonable, así como de la denominada exigencia de imputación necesaria; para ello, al inicio, se encuentra la justificación de la realización de diligencias preliminares, a fin de averiguar la realidad de los hechos presuntamente delictivos. Así, respecto de la imputación necesaria, señala que ha sido insertada en nuestra tradición jurídica, desatendiendo que convencional-mente no tiene por qué exigirse cuando no se está formulando acusación todavía ni se ha dictaminado alguna medida de coerción contra los investigados. La Corte Suprema, desde un análisis inmediato, consideró que se debe establecer un límite a las diligencias preliminares, bajo el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, pero a criterio del autor; el citado órgano jurisdiccional no explica el porqué una garantía del juicio se deba aplicar a una etapa prejurisdiccional. Asimismo, el autor, siguiendo su análisis crí-tico, señala qué cantidad fija de tiempo y plazo razonable son mutuamente excluyente, por lo que la determinación de un plazo máximo termina desnaturalizando la finalidad de la garantía analizada. Por último, sobre la Casación 134-2012-Ancash, establece tres ejes problemáticos como son caducidad en el control de plazo, la existencia de diligencias preliminares y si la prórroga puede darse ven-cido el plazo.

CONTEXTO NORMATIVO

• Código Procesal Penal 2004: Artículos 101° y 102°.1, 111°.1, 144°, 321°.1, 330°.2, 336°, 337°.4, 338°.4, 343°.1, 376°.1, 447°.1, 512°.

• Código de Procedimientos Penales 1940: Artículos 72° y 77°.

PALABRAS CLAVE

Diligencias preliminares / imputación nece-saria / Plazo razonable.

tener una imputación concreta, a la luz de la cual se verá si los elemen-tos hacen esa apariencia de buen derecho.

D) De esta manera, si el futuro procesado no tuviera que intervenir en la investigación, y si no fuera necesario requerir medidas de coerción, carecería de objeto separar entre diligencias preliminares e investiga-ción preparatoria propiamente dicha.1) De hecho, Chile y Colombia tienen

esa distinción bien precisa, que se puede graficar de esta manera:

Diligencias preliminares

Lógica detrás de ello

No hay afectación del derecho de

defensa

No

part

icip

a el

inve

stig

ado

El fiscal recién está definiendo:• Si va a ejercer la

acción penal o no.• En caso de que lo

haga:o Contra quiéno Por qué delitoo Bajo qué título de

imputacióno Con qué pruebasSi queremos que la persecución del delito sea eficaz, hemos de concederle al Minis-terio Público total dis-posición en esta etapa de definiciones; entre la etapa de investiga-ción y la formulación oficial de cargos, el fiscal debe poder:- Incluir o excluir a

cualquier persona.- Incluir o excluir

hechos que deben investigarse.

- Incluir o excluir tipos penales bajo los cuales se sub-sumirán los he-chos investigados.

- Variar los títulos de imputación que se atribuirán a los futuros pro-cesados.

- Incluir o excluir futuros medios de prueba.

El investigado no sabe:• Si va a formularse

la acción penal en su contra

• Por qué delito• Bajo qué título de

imputación• Bajo qué pruebasEn consecuencia, el otorgar acceso y cono-cimiento de la inves-tigación al procesado en esta etapa es tri-plemente ineficiente:- Va a estorbar la

labor del Minis-terio Público, que se supone debe contar con amplia libertad y discre-cionalidad para investigar el delito

- Hará que la defen-sa emplee ener-gías en contrarres-tar actuaciones que acaso no se utilicen contra el procesado.

- Cualquier queja o reclamo hará que el Poder Judicial gaste recursos en analizar y tomar decisiones sobre actos de investi-gación que acaso nunca trasciendan y que jamás pasa-rán a ser material de un juicio.

Alcides Chinchay Castillo



Penal


Diligencias preliminares

Lógica detrás de ello

No hay afectación del derecho de

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• Si el Ministerio Público tendrá las manos libres en su facultad de investigar delitos, será a condición de que ello no haga colisión con los derechos de nadie.

• Con (la necesidad de) una medida restrictiva de dere-chos, se marcará un punto de flexión:

o Los acontecimien-tos se precipitan.

- Ya será necesario definir el conteni-do preciso de una imputación sufi-ciente

- El derecho aborre-ce que se afecte los derechos de una persona sin que exista un mo-tivo serio (= im-putación necesaria o suficiente)

- El afectado ten-drá derecho a que la medida no se haga más allá de fundamentos ra-zonables (princi-pios de necesidad y de proporciona-lidad); y para con-trolar ello, debe conocer la des-cripción precisa de la imputación

o La investigación preparatoria se ve en cuestión.

- Para restr ingir derechos, es ne-cesario haber for-malizado la acción penal.

- Las medidas de restricción de de-rechos que se ha-gan en fase preli-minar, por peligro en la demora, han de generar —en principio— la fi-nalización de esa etapa y la formali-zación de la acción penal.

§ Solo muy excep-cionalmente, una medida de coer-ción podrá darse sin precipitar la acción penal.

• El afectado por la medida de restric-ción de derechos no necesariamen-te será el imputa-do.

• Pero en uno u otro supuesto, debe te-ner la certeza de que toda afecta-ción de derechos se está haciendo por fundamentos razonables. Ello se expresará:

o En la formulación de cargos (que usualmente se da con la formaliza-ción de la acción penal)

o En un documento distinto, en el que:

- Se pida la autori-zación para aco-meter la medida de restricción.

- Se solicite la con-validación judicial de la medida ya realizada.

• Pero en uno u otro supuesto, el afec-tado por la me-dida deberá tener acción (= tutela jurisdiccional efec-tiva).

2) De todo lo expuesto, fluye que ha sido una opción del legislador na-cional y de algunos otros códigos reformados de la tradición romano-germánica:

(i) Escindir el proceso en cuatro etapas:(a) Diligencias preliminares(b) Investigación preparatoria(c) Etapa intermedia(d) Juicio oral

(ii) Hacer que en fase de investigación ya deba existir imputación necesaria.

(iii) Permitir la intervención del investiga-do en dicha etapa de investigación, en una situación más bien incómoda.(a) El Ministerio Público es conductor

de la investigación, con lo que es autoridad. Pero el control de parte del investigado se hace en el juez, donde el Ministerio Público no es ya autoridad, sino parte procesal.

(b) Puede instarse la intervención del órgano jurisdiccional por un acto que no tendrá trascenden-cia en el juicio (juicio que acaso no llegue a existir; no al menos contra la persona que acude al Poder Judicial o acaso no por las razones de la busca de tutela).

(c) La defensa intentará bloquear al Ministerio Público por un acto del que acaso no tenga por qué defenderse (porque no se utilizará en su contra).

3) Solo habría dos fundamentos para introducir en fase de investigación la participación del procesado (in-cluyendo –por cierto– el ejercicio de un derecho a la defensa, lo que a su vez fuerza tener un marco de imputación respecto del cual poder ejercer la defensa):

(i) La citación al futuro procesado para que declare, si tal declaración tiene dos características:

43

Doctrina práctica


(a) Se empleará como sustituto de su declaración en el juicio, en caso de que se negara a hacer esto (cfr. el art. 376º.1 del CPP de 2004).

(b) Será la base para buscar y hallar información que finalmente se utilizará en contra del procesado. No solo el directa y declarada-mente procesado tiene derecho a guardar silencio ante una pregunta cuya respuesta pudiera comprometerlo penalmente; en realidad, es derecho de toda persona que declare en un pro-ceso1.

(ii) La necesidad de hacer medidas limi-tativas de derechos. Como ya se ha dicho, es tarea esencial de un juez garantizar que los derechos de las personas no se restrinjan o se priven sin un fundamento razonable; es un marco de imputación lo que da tal fundamento razonable. Sucede, em-pero, que esa tarea tuitiva del juez se da a pedido de parte. Es el afectado quien debe pedir la morigeración o cese de la medida; pero su base no puede ser otra que el marco de im-putación (no necesariamente contra el afectado) bajo el cual se hizo tal medida.

4) Fuera de estos dos supuestos, el proceso podría muy bien tener solo tres etapas:

(i) Investigación. Que, bajo la cita que encabeza este artículo, podría bien hacerse:(a) Contra todos y contra nadie.

1 El Pacto internacional de Derechos civiles y políticos consagra este derecho sólo para «toda persona acu-sada de un delito» (art· 14º.3.g). Pero la Convención americana sobre Derechos Humanos la establece para «toda persona» (art· 8º.2.g). El art· 170º.1 del CPP de 2004 consagra el derecho del testigo, según el cual «no está obligado a responder a las preguntas de las cuales pueda surgir su responsabilidad penal».

(b) Por un tiempo indeterminado, limitado solo por el plazo de prescripción de la acción.

(c) Con actos de los cuales el futuro procesado no se enterará de momento.

(ii) Formulación de cargos y descubrimiento(a) El Ministerio Público precisa su

imputación:- A quién acusa.- Por qué hechos.- Bajo qué calificación típica.- Bajó qué título de imputación- Con qué elementos de prueba.(b) El (recién) imputado- Toma conocimiento exacto de la

imputación que hay en su contra- Sabe –por tanto– cómo ha de

formular su defensa y contra qué cargos específicos.

- Puede cuestionar los medios de prueba de cargo (prueba prohibi-da, prueba impertinente, prueba inverosímil, etc.).

(iii) Juicio oral5) Este marco no es –en principio–

incompatible con medidas de res-tricción de derechos motivadas por peligro en la demora (detención de una persona en flagrancia, incauta-ción de una especie delictiva hallada en el curso de un control rutinario de identidad)

(i) Precisamente la contundencia del contexto en que tal medida de ur-gencia se produce porta consigo los elementos que deben permitirle al fiscal formular cargos precisos, sobre hechos concretos, una tipificación delimitada y un marco probatorio adecuado.

(ii) Si adicionalmente a ello hubiese más elementos ignotos al momento de la formulación de cargos, y si tales




Penal


elementos adicionales no estuvieren a disposición fiscal en ese momento, ello podrá generar luego otros pro-cesos (más actos delictivos de los originalmente procesados —lo cual incluye los mismos actos delictivos originarios, pero en agravio de otras personas—; más personas que hayan tenido autoría o participación en ellos).

¿SABÍA USTED QUE?

La obligación de motivación del juez penal al abrir instrucción, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le diri-gen, sino que comporta la ineludi-ble exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos conside-rados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso en que se advierte una acusación genérica e imperso-nalizada que limita o impide a los procesados un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa.

(iii) El problema surge cuando hay situa-ciones de concurso, sea ideal, real o aparente.(a) Problemática(1) Con el concurso ideal de delitos.

Nuestro ordenamiento penal dispone que en esos supuestos la pena se debe incrementar. Si el imputado ya fue condenado por uno de los delitos del con-curso, pero no por el otro, el juzgamiento por esta otra figura penal se haría vulnerando el ne

bis in ídem, dado que se trataría de un mismo hecho.

(2) Con el concurso real de delitos.i. Teóricamente no habría proble-

ma para procesar los otros delitos cometidos en concurso real

a. Se procesa el otro delito (el ignoto cuando se hizo el proce-samiento originario).

b. A ese otro delito se le impone la pena respectiva, y entre las dos penas se hace la fórmula de asperación que disponga el orde-namiento jurídico para concurso real, para lo que se emitiría una pena única.

ii. No obstante, en ciertas ocasio-nes, podría tener que volverse a evaluar hechos ya condenados. Por ejemplo, una persona es intervenida en posesión ilegal de armas de fuego. recibe una condena por ello. Solo luego se descubre que con esa arma había matado a una persona2. Al juzgar el homicidio, se volverá a tener presente y a evaluar cómo es que esta persona se proveyó de un arma para la cual no tenía auto-rización jurídica. En esto puede haber una afectación al ne bis in ídem también.

2 Debe rechazarse de plano la pretensión de que la posesión se halla subsumida en el homicidio (o en el robo) con arma de fuego, sin importar que en un tipo esté previsto el uso de tal instrumento y en el otro no. robar a mano armada o matar con arma de fuego no conlleva necesariamente a que dicha arma sea de posesión ilegal. Puede perfectamente suceder que una persona cometa homicidio o robe con un arma para la cual tenga licencia. Por tanto, que el arma instrumento del robo o del homicidio sea de posesión ilegal es un accidente; es decir, una contingencia. Algo que pudo suceder como muy bien no suceder. Que suceda en el 10%, en el 90% o incluso en el 100% de los casos en una muestra dada, tomada en un determinado momento, no altera para nada la situación. No es un tema de coincidencia estadística, es un tema de índole del acto delictivo.

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Doctrina práctica


(3) Con el concurso aparente de le-yes, el asunto es más complejo, sin duda. –Esto sucedería si por ejemplo, se interviniera a una persona por flagrante delito de homicidio. Y ya estando conde-nado por ello, se descubriera que el ataque fue en realidad un atentado terrorista. En este supuesto, la persona no podría volver a ser procesada y menos sentenciada, pues sobre ese he-cho (el homicidio) ya habría cosa juzgada.

(b) No obstante, hay que señalar que esta problemática es propia de todo contexto en que se tenga que hacer el procesamiento in-mediato de alguien en flagrancia.

(1) Sin interesar en qué modelo procesal nos hallemos.

(2) Sin perjuicio de que pueda procederse a asegurar a quien fue capturado en flagrancia, mediante medidas de vigilancia electrónica o a través de la tan cuestionada prisión preventiva.

6) Empero, la presencia de la impu-tación necesaria desde las fases iniciales (o casi) de la investigación es algo que —como el rock and roll en los cincuentas— parece que llegó para quedarse, al menos en nuestra tradición jurídica.

7) En lo que sigue, haré un breve aná-lisis de:

(i) Qué podemos hallar dentro del con-cepto de imputación necesaria.

(ii) Cómo incide ello la duración de las diligencias preliminares, en función de:(a) El derecho de defensa del inves-

tigado(b) La posibilidad de que haya me-

didas de coerción cuya autoriza-ción o cuya confirmación judicial

dependa de fumus boni iuris (que a su vez se construye sobre la base de imputación necesaria)3

E) Hacia una noción de imputación necesa-ria.1) Grosso modo, los elementos confor-

mantes de la imputación necesaria son las siguientes:

(i) Descripción de la conducta atribuida, de modo individualizado si el hecho se atribuye a varias personas (contri-bución concreta)

(ii) Circunstancias de la conducta, em-pezando por dos fundamentales:(a) Lugar(b) Momento

3 Se impone aquí una muy importante distinción. El proverbio jurídico de que la prueba no habla sola, se aplica también a la fase de investigación: los elementos de convicción no hablan solos.

Que un caballero cuya esposa ha muerto por apuña-lada tenga sobre sí sangre, puede deberse a:• Contacto. —Por haberse aproximado al cuerpo,

estando ya herido.• Salpicadura. —Por estar cerca del cuerpo en

momentos en que éste emitía sangre de sí (por alguna herida que se acababa de producir o se estaba produciendo)

Pues bien, podría pensarse que siempre que hallamos sangre por contacto, ello quiere decir que el que tiene las manchas no intervino en el ataque. Y que, por el contrario, siempre que hallemos sangre por salpica-dura, ello significa que el que tiene las manchas es porque es autor del ataque.

No obstante, son factibles estos dos supuestos:- El esposo le lanzó a distancia un cuchillo a su

esposa, y cuando ésta ya había estaba gravemente herida y a punto de morir, el cónyuge se aproximó para remover el cuerpo del lugar.

- Un asaltante empieza a apuñalar a la esposa, cuando el cónyuge hace su ingreso al lugar y se acerca a los dos, para tratar de impedir que su esposa muera y para neutralizar al atacante; de las heridas de la esposa brota sangre que impacta sobre su esposo.

Por tanto, el sólo hecho de hallar evidencias, o contar con declaraciones y con resultados de pericias no hace una imputación (o teoría del caso), y por tanto tampoco apunta de por sí a un fumus boni iuris. Es la versión de lo que sucedió, apoyada en esas evidencias, en esas declaraciones y en esos resultados periciales, lo que construye la imputación.




Penal


(iii) grado de intervención atribuida(iv) Aparato probatorio (elementos de

convicción y pruebas, según el mo-mento procesal)

(v) Calificación jurídica2) La imputación necesaria cumple dos

finalidades:3) Garantista. Permitir el ejercicio pleno

y adecuado del Derecho de defensa. En este sentido:

(i) El Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14º.3.a):

«Durante el proceso, toda persona acu-sada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella».

(ii) La Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (art. 8º.2.b):

«Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

[…] comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada».

4) Estratégica. Conducir las acciones de los sujetos procesales

(i) Qué actos de averiguación pueden ejercer el fiscal y las demás partes.

(ii) Qué preguntas se pueden formular y cuáles son impertinentes.

(iii) Qué pruebas se pueden ofrecer para el juicio.

(iv) Qué debe ir verificando el juez en la evaluación de las pruebas actuadas.

5) Su vinculación con la acusación:(i) Ambos tratados internacionales se

fijan en la necesidad de una impu-tación suficiente y detallada en fase de acusación.

(ii) Antes de ello, el proceso está en investigación.(a) No resulta muy adecuado pedir

que en fase de investigación todo (qué imputados; qué hizo cada uno; cuándo; dónde; con qué medios; con la colaboración de quién; con qué grado de in-tervención) esté ya claro. Porque si fuera así, ¿ya para qué vamos a investigar? Iríamos directamente al juicio oral.

«La Investigación Preparatoria persi-gue reunir los elementos de con-vicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al impu-tado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circuns-tancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado». (Art. 321º.1 del CPP de 2004).

«La instrucción tiene por objeto reunir la prueba de la realización del delito, de las circunstancias en que se ha perpetrado, y de sus móviles; esta-blecer la distinta participación que hayan tenido los autores y cómpli-ces, en la ejecución o después de su realización, sea para borrar las huellas que sirven para su descubrimiento, para dar auxilio a los responsables o para aprovecharse en alguna forma de sus resultados». —Primer párrafo del art. 72º del C. de PP.

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(b) No es porque el caso va a entrar en fase de investigación, sino precisamente por eso que el perfil del mismo no puede, por definición, estar acabado.

(c) En tal sentido se pronuncia el FJ N.º 7 del AP 2-2012:

«Es evidente, por lo demás, que el nivel de precisión de los hechos –que no de su justificación indiciaria procedimen-tal–, atento a la propia naturaleza jurídi-ca de la DFCIP y del momento procesal de ejercicio o promoción de la acción

47

Doctrina práctica


penal por el Fiscal, debe ser compati-ble –cumplidos todos los presupuestos procesales– con el grado de sospecha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecución penal –es decir, que impulse el procedimiento de investigación–. Tal consideración, como se sabe, ha de estar alejada de las meras presunciones, y fundada en puntos de partida objetivos y asentada en la experiencia criminalística de que, en pureza, existe un hecho de aparien-cia delictiva perseguible –presupuesto jurídico material– atribuible a una o varias personas con un nivel de indivi-dualización razonable y riguroso.

Lo expuesto explica que una de las características del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigación preparatoria –o, mejor dicho, ‘delimitación progresiva del posible objeto procesal’–, y que el nivel de precisión del mismo –relato del hecho histórico y del aporte pre-suntamente delictivo de los implicados por la Fiscalía– tiene un carácter más o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y de determinación inicial algo incierta y, por tanto, de concreción necesariamente tardía. En iguales términos, como no podía ser de otro modo, se ha pronun-ciado la STC Nº 4726-2008-PHC/TC, del 19 de marzo de 2009, aunque es de aclarar que el nivel de detalle del suceso fáctico está en función a su complejidad y no necesariamente a su gravedad.»

(iii) Solo en fase de acusación es que cobra sentido pleno la imputación necesaria.(a) En diligencias preliminares (o

investigación preliminar), carece de todo sentido exigirla; aunque hay una cierta necesidad en el art· 71º.2.a que supone que ya tenemos imputado (y, por tanto, de alguna manera, ya una impu-tación).

(b) En formalización de la acción penal (denuncia o formalización de la investigación preparatoria), debe haberla (para posibilitar

la defensa del imputado); pero han de hacerse importantes distinciones entre la exigencia de la defensa y el carácter por definición incipiente.

(c) En el mundo anglosajón y en Colombia, la investigación se hace complemente a espaldas del investigado.

(1) La idea es que mientras no se afecten derechos del procesado, este no tiene qué reclamar.

(2) Tal idea está recogida en el art. 338º.4 del CPP de 2004.

(3) Solo cuando tal investigación ha concluido es que el fiscal tiene una imputación necesaria.

(4) Por tanto, el momento en que el fiscal descubre los cargos y los elementos de prueba que tiene contra el investigado y el momento en que se expresa la imputación necesaria son per-fectamente coherentes.

6) ¿Determinación progresiva o facultades adivinatorias con pase directo de diligencias preliminares a acusación?

(i) Pero hay un contrasentido entre el FJ N.º 7 del AP N.º 2-2012-CJ-116, del 26.MAr.2012; y los FFJJ N.os 12-16 de la STC sobre el expediente N.º 4989-2006-PHC/TC (caso Mc-carter y otros), del 11.12.2006 (precedente que es incorporado por el rN N.º 956-2011-UCAYALI, en su FJ tercero.iii).

(ii) El AP parte del supuesto de que la determinación de la imputación necesaria es progresiva; se va preci-sando poco a poco.

(iii) En cambio, la STC parece tener dos exigencias:(a) Que el fiscal tenga facultades

adivinatorias.




Penal


(b) Que siempre haya acusaciones directas o al menos procesos inmediatos.

«12. En el caso de autos, se debe anali-zar en sede constitucional si es arbitrario el auto de apertura de instrucción dictado contra los beneficiarios, por la falta de motivación que se alega en la demanda. Al respecto, el artículo 77° del Código de Procedimientos Penales (modificado por la Ley N° 28117), regula la estructura del auto de apertura de instrucción, y en su parte pertinente establece que:

“recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal sólo abrirá instrucción si considera que de tales ins-trumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al de-nunciado, la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instrucción”.

13. Como se aprecia, la indicada indivi-dualización resulta exigible en virtud del primer párrafo del artículo 77° del Código de Procedimientos Penales, obligación judicial que este Tribunal considera que debe ser efectuada con criterio de razonabilidad, esto es, com-prender que nada más lejos de los ob-jetivos de la ley procesal el conformarse en que la persona sea individualizada cumpliendo solo con consignarse su identidad (nombres completos) en el auto de apertura de instrucción (menos aún, como se hacía años antes, “contra los que resulten responsables”, hasta la dación de la modificación incorporada por el Decreto Legislativo N° 126 publi-cado el 15 de junio de 1981), sino que, al momento de calificar la denuncia será necesario, por mandato directo e imperativo de la norma procesal citada, controlar la corrección jurídica del juicio

de imputación propuesto por el fiscal, esto es, la imputación de un delito debe partir de una consideración acerca del supuesto aporte delictivo de todos y cada uno de los imputados.

14. Esta interpretación se condice con el artículo 14°, numeral 3), literal “b” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que a este respecto, comienza por reconocer que: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idiona que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acu-sación formulada contra ella”. Con similar predicamento, el artículo 8°, numeral 2), literal “a” de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, dispone que: “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas:… b) Comu-nicación previa y detallada de la acusación formulada”. Reflejo de este marco jurídico supranacional, es el artí-culo 139°, inciso 15) de nuestra Norma Fundamental, que ha establecido: “El principio que toda persona debe ser in-formada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención”. Se debe señalar que, a pesar del tenor de esta norma constitucional, de la que pareciera desprenderse que el derecho del imputado se limita al momento de su propia detención, lo cierto es que esta toma de conocimiento, constituye la primera exigencia del respeto a la garantía constitucional de la defensa que acompaña a lo largo del proceso en todas las resoluciones del mismo.

15. Examinado el cuestionado auto de apertura de instrucción (fs. 175/180), de conformidad con la Cuarta Disposi-ción Final Transitoria de la Constitución, es posible afirmar que tal resolución no se adecúa en rigor a lo que quieren tanto los instrumentos jurídicos interna-cionales de derechos humanos, como la Constitución y la ley procesal penal citados. No cabe duda que el artículo 77° del Código de Procedimientos Penales ofrece los máximos resguardos para asegurar que el imputado tome conocimiento de la acusación que contra él recae, al prescribir que: “El auto será motivado y contendrá en

49

Doctrina práctica


forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado”.

16. En otras palabras, la obligación de motivación del Juez penal al abrir ins-trucción, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemen-te detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso en que se advierte una acusación genérica e impersonalizada, que limita o impide a los procesados un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa.»

7) Fijémonos en las confusiones:

Se parte de una pre-misa…

… y la conclusión es incoherente

La STC se refiere a la im-putación necesaria en fase de investigación…

… pero cita tratados inter-nacionales que se refieren a la imputación necesaria en fase de acusación.

La STC cita tratados inter-nacionales que se refieren a la imputación necesaria en fase de acusación…

… pero dice que ello halla su correspondencia en el art. 139º.15 de la Cons-titución, que se refiere a detención en fase preli-minar (por lo menos, casi siempre)

El rN N.º 956-2011-uca-yali critica lo pobre que –en materia de imputación necesaria– supuestamente es una acusación fiscal…

… pero invoca a su favor una STC que se refiere a la especificidad de la imputación necesaria en fase de formalización de la acción penal.

8) Por tanto, ¿el grado de precisión de la imputación necesaria es exac-tamente el mismo en todas estas fases?:

(i) Fase preliminar(a) Investigación preliminar en el

antiguo modelo procesal(b) Diligencias preliminares en el CPP

de 2004

(ii) Formalización de la acción penal(a) Denuncia y apertura de ins-

trucción en el antiguo modelo procesal penal.

(b) Investigación preparatoria for-malizada en el CPP de 2004.

(iii) Enjuiciamiento(a) Acusación y juicio oral (o acu-

sación y fase resolutiva, en el proceso sumario), en el antiguo modelo procesal penal.

(b) Acusación y juicio oral en el CPP de 2004.

F) Necesidad urgente de bases de progresi-vidad, en armonía con el Poder Judicial.1) Urgen dos tareas:(i) La primera es determinar qué grado

de exhaustividad debe tener la im-putación necesaria:(a) En fase preliminar (cuando ya

tenemos un imputado y sobre todo si este está detenido)

(b) En fase de formalización de la acción penal

(c) En fase de acusación(ii) Que esos criterios sean compartidos

con el Poder Judicial; dado que de nada servirá que el Ministerio Públi-co los tenga claros, si los jueces van a seguir olvidando que la imputación necesaria tiene dos intereses contra-puestos, que hay que armonizar:(a) El factor que se ha hiperdimen-

sionado en los pronunciamientos jurisprudenciales: el derecho de defensa del imputado, que ha de saber qué es lo que se le atri-buye, para de acuerdo con ello formar su estrategia y elegir sus medios de defensa.

(b) El interés del Estado por hallar la realidad de lo que sucedió y que no solo empieza, sino que tiene que empezar por parte de al-guien que no ha visto los hechos




Penal


(si el Fiscal y el Juez lo hubieran hecho, deberían abstenerse de ser los funcionarios del caso, y pasarían a ser testigos), y que en consecuencia va tanteando, probando hipótesis, desenro-llando sospechas y conjeturas que se van ratificando y rectifi-cando, y sobre todo que se van determinando progresivamente conforme avanza el proceso.

(iii) Se trata de mantener el equilibrio entre dos extremos:(a) Ni permitir que el fiscal se instale

cómodamente en la ineptitud y en la pereza, y no determine muchos detalles de la imputación necesaria que podría lograr con un trabajo profesionalmente hecho.

(b) Ni exigirle facultades adivinato-rias.

(iv) De este modo, cuando se recurra al juez para quejarse sobre imprecisión de los cargos de parte del fiscal, aquel debe tener la prudencia ne-cesaria para:(a) Desechar grados de precisión que

deberán darse solo más adelan-te.

(b) Proteger al imputado ante una imprecisión indebida; es decir, una imprecisión:

(1) Que en cierto estado del proceso ya no debería existir.

(2) Que si es imposible de conseguir, el proceso no debería haber lle-gado hasta dicha fase.

2) Una propuesta(i) En fase preliminar:

(a) Hecho provisional y sin mayores detalles.

(b) Calificación provisional; sin nece-sidad de grado de intervención.

(c) Sobre circunstancias:

(1) Usualmente las dos fundamen-tales: lugar y momento

(2) Las que resulten evidentes de según los hallazgos en la inter-vención inicial o en las primeras diligencias antes de tener propia-mente un imputado.

¿SABÍA USTED QUE?

El mismo Poder Judicial que se toma la atribución de ponerle lí-mites a la actividad de un ente constitucionalmente autónomo a la cual la Ley no ha querido po-nerle límites, debería ser al menos un poco más célere en sus tiempos de demora, para que no haya in-congruencia entre lo exigido y lo ofrecido.

(ii) En fase de formalización(a) Lo formal(1) Los tres primeros elementos del

art. 336º.2:i. El nombre completo del imputa-

do;ii. Los hechos y la tipificación espe-

cífica correspondienteiii. El nombre del agraviado, si fuera

posible(2) Los factores formales del

art. 336º.1:i. Que la acción penal no haya

prescrito.ii. Que se hayan satisfecho los re-

quisitos de procedibilidad.(b) Lo de fondo:(1) Individualización (no mera iden-

tificación) del imputado(2) Causa probable: «indicios reve-

ladores de la existencia de un delito»:

51

Doctrina práctica


i. Descripción del hecho (que es inmodificable)

ii. Qué acciones realizó el imputado para intervenir en él (que es di-ferente al grado de intervención; esto es más fenoménico)

(c) Determinación deseable pero no indispensable:

- grado de intervención- Circunstancias distintas de las dos

básicas (lugar y momento)(iii) En fase de acusación

(a) Aquí la precisión deber ser com-pleta y detallada, dentro de lo:

- razonable- Suficiente(b) Este grado de precisión refuta:(1) La confusión entre acto de inves-

tigación y acto de prueba(2) La pretensión de “averiguar qué

pasó” en el juicio oral. Se supone que el juez:

i. No va a juicio a “averiguar qué pasó”.

ii. Va a recibir argumentos por los cuales debe adquirir certezas sobre que una determinada versión de los hechos es la verdadera (o al menos de que la versión inculpatoria no es lo bastante sólida).

a. No se trata por tanto de una fase de averiguación.

b. Se trata de una fase de:- Demostración- generación de certezas en el Juez

(o de convicción de que no es posible tener certeza de la teoría inculpatoria).

c. Que en ese proceso, de paso, el juez también se entere de los hechos no lo convierte en una estación de averiguación.

2. La doctrina de la Corte Suprema sobre diligencias preliminares y su relación con la imputación necesaria

A) Tabla comparativa

Líneas de fuerzaCasación N.º 318-2011-LIMA, del

22-11-2012

Casación N.º 144-2012-ÁN-

CASH, del 11-07-2013


CASH, del 13-08-2013

¿Comienzan con las actuaciones o con la notitia criminis?

2.6Fórmula ambigua

QuintoCon la mera notitia criminis.

Cuarto, segundo pá-rrafoCon las actuaciones.

Fin inmediato(cfr. art· 330º.2)(realizar actos urgentes o inaplazables, asegurar los elementos materiales que se utilizaron para su comisión e individualizar a las personas in-volucradas y a los agraviados).

2.6 Tercero

Tres manifestaciones del fin inmediato(cfr. art. 330º.2)i) realizar actos urgentes para determinar si los hechos denunciados son reales y si además, configuran uno o varios ilícitos penalmente perseguibles; ii) asegurar la escena del crimen y la evidencia sensible de la presunta comisión del ilícito y evitar en lo posible mayores con-secuencias derivadas de la perpetración del delito; e iii) Individualizar al presunto imputado fundamentalmente y al agraviado –si es posible.

2.8 Tercero




Penal


Líneas de fuerzaCasación N.º 318-2011-LIMA, del

22-11-2012


CASH, del 11-07-2013


CASH, del 13-08-2013

Fin mediatoDeterminar si el fiscal debe formalizar o no la investigación preparatoria.

2.6, Parte final Segundo

No hagas hoy lo que puedas hacer mañana 2.7 y 2.9Plazo de diligencias preliminares ≠ Plazo de inves-tigación preparatoria 2.11 Sexto

Plazo razonable y su limitación jurisprudencial en la Casación N.º 2-2008-la liBertaD

2.12 Sexto

Doctrina del Tribunal Constitucional sobre el plazo razonable 2.13 Séptimo

Distinción entre diligencias preliminares complejas y diligencias preliminares simples

2.15No puede haberla

DécimoII punto resolutivoSí puede haberla

TerceroSí puede haberla, a la luz de la casación N.º 144-2012-áncaSH

Esa formulación de cargos sigue una pauta jurídica; corresponde con un tipo penal concreto. Por tanto, también se vincula con la imputación necesaria.

2) Elementos como meta o elementos como método(i) Partamos de una premisa:(a) En el Pacto Internacional de De-

rechos Civiles y Políticos, art· 9º: «1. Todo individuo tiene derecho a la

libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.

2. Toda persona detenida será informa-da, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.

3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad.»

(b) En la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(1) Art· 7º:

B) La imputación necesaria en esta doc-trina.

La frase «imputación necesaria» no aparece en ninguno de los dos acuerdos plenarios. Sin embargo, si sometemos los fundamentos últimos de por qué se quiere dar límites a la fase de diligencias preli-minares, veremos que hay dos elementos que apuntan hacia este principio. La Corte Suprema se queda en lo inmediato: hay que dar un límite a las diligencias preli-minares, debido a que ello garantiza el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. Pero no se nos dice por qué una garantía del juicio se deba aplicar a una etapa prejurisdiccional.1) Elementos de imputación necesaria

(i) «Individualizar a las personas involucradas». La investigación se dirige a poder formular cargos contra alguien en concreto. No se trata, pues, de mera averi-guación de qué sucedió, sino de una averiguación de lo sucedido que permita por sí misma for-mular cargos contra alguien. Se supone, entonces, que toda investigación del delito, debe tener esa pauta.

(ii) «si […] configuran uno o varios ilícitos penalmente perseguibles».

53

Doctrina práctica


«4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que conti-núe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Esta-dos Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que este decida sobre la lega-lidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona».

(2) Art· 8º «1. Toda persona tiene derecho a ser

oída, con las debidas garantías y den-tro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anteriori-dad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter».

(ii) Conclusiones de la premisa:(a) El plazo razonable solamente se aplica

a:(1) El Juicio oral.(2) La decisión judicial que evalúa una

detención o arresto(b) Por tanto, si no hay juicio oral (todavía)

ni se ha detenido al procesado, no tendríamos por qué hablar de plazo razonable.

(iii) En consecuencia, vincular la supuesta necesidad de plazo razonable con las

diligencias preliminares no tiene base convencional (es decir no hay base en los tratados internacionales). Es puro diseño normativo interno, que habría que ver si tiene racionalidad y eficiencia.

¿SABÍA USTED QUE?

La investigación se dirige a poder formular cargos contra alguien en concreto. No se trata, pues, de mera averiguación, de qué suce-dió; sino de una averiguación de lo que sucedió que permita por sí misma formular cargos contra al-guien. Se supone, entonces, que toda investigación del delito debe tener esa pauta.

(iv) La fórmula del art. 321º.1 nos dice que no sólo las diligencias preliminares tie-nen por finalidad precisar la identidad del procesado y establecer qué delito se ha cometido, sino que ello es propio de toda la investigación preparatoria. Así las cosas, dicha información tiene que quedar establecida al final de la investigación, y no al comienzo de la misma. Y esta lógica consecuencia re-cusa una vez más la idea de que pueda haber imputación necesaria en la fase de investigación, ya sea durante las diligencias preliminares, ya sea durante la etapa formalizada.

(v) Así, una de las razones por las cuales se postula la necesidad de limitar tempo-ralmente las diligencias preliminares no se acopla con los motivos de su limita-ción: que haya imputación necesaria.

C) No hagas hoy lo que puedes hacer mañana1) Economía y celeridad procesal.

¿Existe el «solo» del FJ N.º 2.8.i de la Casación N.º 318-2011-Lima?(i) La casación mencionada repi-

te los fines de las diligencias preliminares expuestas en el art· 330º.2, y concluye que esos fines deben ser exclusivos de dicha etapa.




Penal


(ii) En efecto, si comparamos el te-nor de dos incisos, tal conclusión fluiría de su análisis conjunto:

Art. 330º.2 Art. 336º.1

Las diligencias prelimina-res tienen por finalidad inmediata realizar los ac-tos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conoci-miento y su delictuosidad, así como asegurar los ele-mentos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyen-do a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley: asegurarlas debi-damente.

Si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizó, aparecen in-dicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha indi-vidualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requi-sitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la in-vestigación preparatoria.

(iii) Podríamos inferir lo siguiente:

(a) En diligencias preliminares se dan actos urgentes e inaplazables para:

(1) En relación con los hechos objeto de conocimiento, si:

i. Han existido

ii. Si tiene carácter delictivo

(2) Asegurar los elementos materia-les de su comisión

(3) Individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados

(4) Asegurar a tales personas debi-damente, dentro de los límites de la Ley.

(b) Lograr esos objetivos, arroja una situación en que:

(1) Aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito.

(2) Queda aclarado que la acción penal no ha prescrito.

(3) Se ha individualizado al imputa-do.

(4) Queda establecido que se han satisfecho los requisitos de pro-cedibilidad, si fuera el caso.

(c) Por tanto, logrados esos objeti-vos, la conclusión es que tiene que formalizarse la investiga-ción preparatoria (por ello, el art· 336º.1 dice: «dispondrá la formalización y la continuación de la Investigación Preparatoria» y no «podrá disponer la forma-lización y la continuación de la Investigación Preparatoria».

(d) En consecuencia, se darían dos situaciones mutuamente exclu-yentes:

(1) Si no se ha dado el panorama de conocimientos a que se refiere el art. 336º.1, es que se deben rea-lizar todavía diligencias prelimi-nares, para llegar a tal situación.

(2) Una vez que las diligencias preliminares llegan a tener el panorama de conocimientos a que se refiere el art. 336º.1, entonces las diligencias prelimi-nares deben extinguirse, para dar paso a la formalización de la investigación preparatoria.

(e) No obstante, hay dos situacio-nes en las cuales se dan por lo menos los elementos del art. 336º.1, y pese a ello, el fiscal puede no formalizar la investiga-ción preparatoria:

(1) «El Fiscal, si considera que l a s d i l i genc ia s a c tuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación» (art. 336º.4).

(2) «[…]. El requerimiento [de proce-so inmediato] se presentará luego de culminar las diligencias pre-

55

Doctrina práctica


liminares o, en su defecto, antes de los treinta días de formalizada la Investigación Preparatoria» (art. 447º.1).

¿SABÍA USTED QUE?

Pese a que “cantidad fija de tiem-po” y “plazo razonable” son mu-tuamente excluyentes, y además la jurisprudencia así lo reconoce, nuestra Corte Suprema ha querido poner un “tope máximo”, desna-turalizando la índole de un plazo razonable.

(f) Bien es cierto que aquí deben concurrir elementos adicionales a los del art. 336º.1; es decir, el grado de certeza a que se refiere la acusación fiscal, con todos los requisitos de información y de precisión que establece el exigen-te acuerdo plenario N.º 6-2009/CJ-116. Pero mencionó estas dos vías procesales (acusación directa y proceso inmediato) como muestra de que no es verdadera la exclusión que el FJ N.º 2.8.i de la Casación N.º 318-2011-liMa ha querido marcar: cuando concluyen los objetivos de la investigación preparatoria, no se tiene que formalizar la investigación preparatoria.

(g) ¿Y el fin mediato?(1) El art. 330º.2 nos habla de cinco

actividades (reseñadas supra) que son la finalidad inmediata de las diligencias preliminares. Cabe entonces la pregunta de cuál sería la finalidad medita (o cuáles serían las finalidades mediatas). El cuarto párrafo del FJ N.º 2.6 de la Casación N.º 318-2011-liMa se atreve a decirnos «Que, las indicadas diligencias tienen

también una finalidad mediata la cual no está descrita en forma expresa en la norma, por ello se considera que la finalidad media-to es determinar si el fiscal debe formalizar o no la Investigación preparatoria»4.

4 Hay sin duda un influjo maligno en ese «Que, […]» que preside este párrafo.1) La idea nace de una serie de oraciones de rela-

tivo, que vinculan el fallo con su motivación. Su construcción en una sintaxis más usual sería la siguiente: «FALLo declarar fundada la demanda, CoNSIDErANDo que se ha probado esto y aque-llo»

2) No obstante, ello daría la idea de que el juez ha-bría primero decidido en qué sentido fallar y que luego ha buscado —a guisa de pretextos— en qué argumentos justificar una decisión no razonada, ya previamente adoptada. Semejante simpleza deja de tomar en cuenta que:

a) Una cosa es cuál es el proceso lógico que lleva a poner sobre el tapete un conjunto de anteceden-tes, razonar alrededor de ciertos argumentos, y tomar una decisión.

b) Y otra cosa es cuál sería la forma en que ello debe quedar escrito.

3) El infantil razonamiento que postula que ambas cosas deben hacerse en el mismo orden, llevaría a que si estamos ante un gran centro comercial con playas de estacionamiento en varios niveles de sótanos, necesariamente debemos empezar construyendo los niveles superiores y debemos acabar por los inferiores, dado que así como aparecen ante la vista de la persona que ingresa desde la calle al centro comercial, así es como debe ser el proceso de construcción de los sótanos. Del mismo modo, en las paredes una casa, los constructores deben empezar por la pintura, seguir con el tarrajeo, y sólo luego poner los ladrillos y el cemento que une a éstos. En fin…

4) Por tanto, para guardar las apariencias, se ponen primero los argumentos, y luego el fallo, aunque como expresión lingüística escrita es más apropiado el orden inverso.

5) Esto lleva a una estructura sintáctica que hace perder un poco la perspectiva: «CoNSIDErANDo que […], FALLo […]»

6) Una mínima racionalidad impondría que los funda-mentos deberían tener como título: «Considerando QUE:», con lo que cada argumento no tendría que estar precedido de un «Que […]».

7) Pero para colmo de males, la ignorancia ha llevado a que se pierda de vista que la coma luego del «que» se debe siempre a una aposición, que el DrAE define como «Construcción en la que un sustantivo o un grupo nominal sigue inmediatamente, con autonomía tonal, a otro elemento de esta misma




Penal


(2) Pero es más que obvio que se ha hecho aquí una sencilla analogía:

i. En el proceso podemos distinguir (entre otros) tres momentos: A, B y C (donde A es diligencias pre-liminares; B es la investigación preparatoria formalizada y C es la acusación).

ii. El art. 321º.1 dice que B se hace para decidir si se pasa a C.

iii. Ergo, la etapa A debe ser para decidir si se pasa a B.

(3) Cabe la pregunta de si dentro de la categoría de fin mediato pueden colocarse fines de la in-vestigación preparatoria; es decir, el material necesario como para que se pueda pasar al punto C.

2) Desnaturalización versus indefensión

clase para explicar algo relativo a él; p. ej., Madrid, capital de España, está en el centro de la Península; ella, enfermera de profesión, le hizo la primera cura.» (los remarcados son míos).

8) Por tanto, no siempre luego del «que» debe seguir una coma, si es que luego de ese vocablo no sigue una aposición. En consecuencia:a) Es correcto: «Que, en lo que toca a la prueba

personal, sólo ha concurrido el testigo Fulano, quien ha declarado […]». Puesto que aquí sí hay una aposición, que se remarca en negritas.

b) Es incorrecto: «Que, el testigo Mengano expresó en su declaración durante el Juicio: “[…]”». Y ello debido a que en esta construcción no hay aposición alguna.

9) El párrafo bajo comentario incurre en dos yerros:a) Pone un «Que», pese a ser un segundo párrafo

de un fundamento jurídico, cuyo encabezado no tiene ese «que».

b) Coloca una coma luego del «que», pese a que no hay aposición alguna.

10) Algo similar sucede en la casación Nº 134-2012-Án-cash, del 13.Ago.2013.a) Hay un uso incorrecto de la coma tras el «Que»

en los antecedentes del primero al cuarto; y en el considerando segundo.

b) Hay un uso correcto de dicha coma en el antece-dente quinto y en los considerandos primero, y del tercero al cuarto.

11) En suma, tenemos aquí una praxis muerta, para tomar una idea de Jean-Paul SArTrE en Crítica de la razón dialéctica: práctica cristalizada, ya carente de todo sig-nificado vigente y que las personas realizan “porque así siempre ha sido; y así siempre será”.

(i) Dado que el Código permite que el resultado de las diligencias preliminares sea bastante para decidir acusar, sin pasar por la investigación preparatoria for-malizada, cabe preguntarse si ese fin puede buscarse deliberada-mente.

(ii) Sí, es cierto, las diligencias pre-liminares deben buscar inme-diatamente los actos urgentes e inaplazables para las cinco finalidades señaladas supra. ¿Por qué no ir a una finalidad media-ta que se ubique más allá? Ya sabemos la respuesta: «es que el art. 336º.1 fuerza a que se formalice la investigación pre-paratoria» no es correcta, como lo demuestran los ya citados arts· 336º.4 y 447º.1.

(iii) Entonces, el problema radica-ría en que en esas diligencias preliminares que apunten ya al art. 349º, no se respete el estatus que debe generarse con la formalización del art. 336º.2. Esto querría decir básicamente tres cosas:

(a) Debe haber un mínimo de im-putación necesaria5:

(1) Contra quién está dirigida la imputación.

(2) En qué hechos consiste esa im-putación.

(3) Por qué delito.(4) Bajo qué título de imputación.(5) Con qué elementos de convic-

ción.

5 Más allá de que mi planteamiento personal sea que no debe haber imputación necesaria en tanto que no se afecten derechos del investigado y en tanto que no se formule formalmente una acusación, el hecho es que así está establecido, parcialmente por la legislación positiva y mayormente por la jurisprudencia.

57

Doctrina práctica


(b) El Ministerio Público deberá renunciar a:

(1) requerir medidas de coerción (cfr. el art· 338º.4)

(2) Contar con6

i. Un tercero civil (cfr. el art· 111º.1)ii. Una persona jurídica de las

consecuencias accesorias de los arts. 104º y 105º del Código Penal (cfr. el art· 91º.1)

(c) El agraviado debe renunciar a:(1) Ser actor civil (cfr. los arts. 101º

y 102º.1)(2) No está seguro de poder hacer

actuar actos de investigación si para el fiscal es claro que se trata del sujeto pasivo del delito o de la acción (cfr. el art. 337º.4).

(iv) Con estas renuncias será perfecta-mente factible y legítimo que las diligencias preliminares apunten hacia el estado del art. 349º. Con ello, se está dando cum-plimiento al art. 330º.2, dado que también se realizarán «los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, indivi-dualizar a las personas involucra-das en su comisión, incluyendo

6 Ver, empero, lo resuelto hasta Ago.2014 por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema en los diversos incidentes de la causa AV 05-2014-NCPP (caso del congresista Julio gago Pérez). Las resoluciones en los incidentes N·os 1 (17.JUN.2014), 2 (22.JUL.2014) y 4 (22.JUL.2104) evidencian que es legítimo in-cautar documentos contables —y disponer actos de investigación sobre ellos— pertenecientes a una persona que no era todavía ni tercero civil ni persona jurídica de las consecuencias accesorias, debido a que hasta el momento de tales resoluciones no se había formalizado la investigación preparatoria. Toda esta línea de argumentación es válida e ilumina futuros tratamientos de casos semejantes, aun cuando el caso en sí haya sido archivado por la Fiscalía de la Nación.

a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente».

(v) Podemos concluir: la Ley no exi-ge que solamente se hagan tales actos, como lo pretende señalar del FJ N.º 2.8.i de la Casación N.º 318-2011-liMa.

IMPORTANTE

La fórmula del art. 321º.1 nos dice que no solo las diligencias prelimi-nares tienen por finalidad precisar la identidad del procesado y esta-blecer qué delito se ha cometido, sino que ello es propio de toda la investigación preparatoria. Así las cosas, dicha información tiene que quedar establecida al final de la investigación, y no al comienzo de la misma. Por tanto, se recusa una vez más la idea de que pueda ha-ber imputación necesaria en la fase de investigación, ya sea durante las diligencias preliminares, ya sea durante la etapa formalizada.

D) o razonable o cantidad de tiempo (legal o jurisprudencial)1) Misión imposible

(i) «(...) concluye el Supremo Intérprete que: “(…) el plazo razonable de la investigación preliminar no tiene ni puede tener en abstracto un único plazo para todos los casos, traducido en un número fijo de días, semanas, meses o años, sino que tal razonabi-lidad inevitablemente debe ser establecida según las cir-cunstancias concretas de cada caso (…)”.3». Así expresa el último párrafo del considerando jurídico SéptiMo de la Casación N.º 144-2012-áncaSH, del




Penal


11.07.2013, haciendo una cita (signada con el número 3) de la STC sobre el exp. N.º 05228-2006-HC/TC (caso Samuel GleiSer Katz), del 15.02.2007, funda-mentos 14 y 19. (Los remarcados son nuestros).

(ii) Pese a que se postula muy có-modamente que –por propia definición– un plazo razonable no puede tener una cantidad de tiempo como tope, las casaciones N.os 02-2008-la liBertaD, 318-2011-liMa y 144-2012-áncaSH se han tomado la molestia de fijar una cantidad de tiempo como tope máximo. respectivamente:

(a) 02-2008-la liBertaD. –Un tiempo igual a la duración de la inves-tigación preparatoria (así en abstracto).

(b) 318-2011-liMa. –120 días.(c) 144-2012-áncaSH. –8 meses, en

casos complejos.(iii) Sencillamente, no puede sos-

tenerse al mismo tiempo que el plazo razonable no puede consistir en una cantidad fija de tiempo y que, a la vez, se le ponga una duración máxima posible a un plazo razonable.

2) ¿Poquita fe?(i) Parece ser que esto se debe a

una profunda desconfianza de la Corte Suprema en que los jueces del país puedan llegar a autorizar plazo excesivos (vale decir, no razonables) de las diligencias preliminares, si no se colocase un tope máximo.

(ii) Una vez más, la solución se distorsiona: como puede haber jueces extraviados de la razona-bilidad, entonces hay que poner tope a lo que por definición no puede tener tope. Ello, en

lugar de la verdadera solución: instruir detalladamente sobre cómo ponderar si una duración de diligencias está o no dentro de lo razonable7.

IMPORTANTE

Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ile-gales. En los Estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recu-rrir a un juez o tribunal competen-te a fin de que este decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán inter-ponerse por sí o por otra persona.

3) ¿Se afecta realmente algún derecho?(i) Pero si nadie sabe si terminará

acusado (y en caso afirmativo,

7 De estas distorsiones tenemos abundancia.1) En lugar de hacer escarnio de un abogado que

no sabe hacer las preguntas precisas… suplir su ineficiencia con preguntas judiciales, que siempre sustituyen la labor de alguna de las partes, pese a que el CPP de 2004 imagina que es posible que ello no sea así.

2) En lugar de hacer escarnio de un abogado que no sabe aportar todas las pruebas precisas… suplir su ineficiencia con prueba de oficio, que siempre sustituyen la labor de alguna de las partes, pese a la elegante esperanza que el CPP de 2004 guarda en contrario.

a) En lugar de dejar la decisión de oponerse al so-breseimiento a quien se sienta afectado con ello… suplir su inacción con una oposición judicial de oficio, con la cual el juez deja de ser juez.

Cfr· Chinchay Castillo, Alcides, “El acuerdo plenario Nº 5-2012/cj-116: «Si vamos a hacer travesuras, hagámoslas como adultos»” en Revista Gaceta Penal & Procesal Penal, Lima, gaceta Jurídica, febrero de 2014, Nº 56, notas al pie N·os 1 (páginas 14-16) y 4 (páginas 18-19).

59

Doctrina práctica


por qué tipo penal, bajo qué título de imputación, sobre la base de qué elementos de con-vicción); y si no hay medidas de coerción (porque si las hubiera, ellas acelerarían la finalización de las diligencias preliminares), ¿cuál es el problema de que las diligencias preliminares duren mucho?

(ii) Se habla de que se vulneraría el derecho a ser procesado en un plazo razonable. Pero:

(a) El derecho, como se ha visto supra, es ser juzgado dentro de un plazo razonable. Conven-cionalmente ese derecho no existe para etapas anteriores al juicio.

(b) La razón es por demás clara: si antes de eso no se sabe si la persona será objeto de cargos, ¿qué afectación puede haber al respecto?

(c) Estaríamos calificando como afectación de derechos el solo hecho de que dos entidades previstas en la Constitución (el Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú) hagan lo que constitucionalmente deben hacer: investigar. Por ende, ha-cer su labor no puede ser un acto lesivo. Afirmar lo contrario supondría que la Constitución ha creado dos entidades para hacer daño lo cual no resiste el menor análisis.

(d) Otra cosa completamente distinta es que dentro de esa investigación sí se vulneren de-rechos: se prive a alguien de su libertad, se le impida salir del país, se congelen sus cuentas bancarias, se incauten sus bienes, etc. Recién entonces una per-sona podrá acudir al juez, pero

no para que la investigación cese, sino para que se le ponga un límite razonable a esa real vulneración de derechos.

(iii) En consecuencia, más allá de que el plazo razonable procesal está pensado para el juicio oral y no para la fase de investigación, te-nemos que no hay necesidad ni razonabilidad de ponerle plazo a la nuda investigación, y que solo la afectación de un derecho concreto justificaría el control jurisdiccional de la duración temporal.

E) Diligencias preliminares complejas versus necesidad de cumplir las finalidades del art· 330º.2 (y del art· 336º.1)1) «actos urgentes e inaplazables»,

¿es sinónimo de tiempo breve? / condición versus plazo(i) La Casación N.º 318-2011-liMa

parte de un supuesto infantil y erróneo:

(a) «actos urgentes e inaplazables» son sinónimo de corta duración, bajo sanción de ya no ser, entonces y verdaderamente, urgentes e inaplazables.

(b) No se repara en que los cinco objetivos ya reseñados apuntan a una condición, no a un plazo:

(1) En relación con los hechos objeto de conocimiento, si:

i. Han existidoii. Si tiene carácter delictivo(2) Asegurar los elementos materia-

les de su comisión(3) Individualizar a las personas

involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados.

(4) Asegurar a tales personas debi-damente, dentro de los límites de la Ley.




Penal


(c) La casación N.º 144-2012-áncaSH tiene otro presupuesto no menos pueril: que generar las condi-ciones de finalización de las diligencias preliminares depende de que el proceso sea o no com-plejo.

(ii) Debemos hacer entonces una doble distinción:

(a) Primera(1) Lo más probable es que los actos

urgentes e inaplazables para lo-grar los cinco objetivos se hagan en un tiempo breve.

(2) Pero no se puede declarar impo-sible (mediante la fijación juris-prudencial de un tope máximo) que ello pueda tomar un tiempo largo, sin vulnerar la razonabi-lidad.

(b) Segunda(1) Lo más probable es que los actos

urgentes e inaplazables para lograr los cinco objetivos, se hagan, en un caso complejo, en un tiempo menos breve que en un caso simple.

(2) Pero no se puede declarar impo-sible (mediante la fijación juris-prudencial de un tope máximo) que ello pueda tomar un tiempo menos largo que en un caso simple, sin vulnerar la razona-bilidad.

(iii) Lo importante es que el fiscal esté haciendo un trabajo diligente, que dentro de una ponderación razonable, haga necesario que se tome el tiempo que se está tomando, según los tres criterios dados en la STC del caso GleiSer Katz, aludida supra:

(a) Criterio objetivo. –Complejidad de la causa.

(b) Criterios subjetivos

(1) Conducta diligente del fiscal(2) Conducta obstruccionista del

investigado

IMPORTANTE

El caso de la Contraloría General de la República casi siempre está vin-culado a un caso complejo; los otros dos, no necesariamente: pueden ser casos simples de toda simplici-dad, y el carácter complejo que po-dría advenir debido a los acápites e (para el ejemplo del ADN; aunque se podría contraargumentar en el sentido de que el análisis pericial no es para nada complejo, sino que simplemente no se cuenta con los materiales necesarios para la reali-zación) y f del art. 342º.3, podrían verse insuficientes debido a que los órganos de investigación no siem-pre cuentan con el panorama de herramientas que puedan permi-tir tener la información necesaria para formalizar la investigación preparatoria en un término célere.

2) Tres ejemplos de qué tiempo largo de diligencias preliminares no requieren que la causa sea compleja.(i) Criminalística ausente. –Un caso

real sin duda lo ilustrará cabal-mente: una niña de 13 años es inducida por 5 parientes varones suyos a estrenarse en el consumo de licor en la fiesta patronal del pueblo. Ella bebe hasta marearse y queda inconsciente. Cuando despierta tiene signos de dolor y sangrado en la zona vaginal. Atendida de emergencia se revela que ha sido violada. Se halla semen en su vagina, que se extrae y se aísla con los debidos cuidados. En el lugar, no hay la-boratorio de criminalística. Se re-

61

Doctrina práctica


mite a Lima. Lima responde que no hay elementos de laboratorio que hagan posible el examen y que tal vez los haya a fin de año mediante una adjudicación directa.

(a) En total: entre el momento en que se inician las diligencias pre-liminares y el momento en que se puede tener los resultados de ADN pasan trece meses.

(b) Como es bien fácil comprender: los resultados de ADN son indis-pensables para poder formalizar la investigación preparatoria, pues incide directamente en el requisito del art. 336º.2.a.

(c) Simplemente: no se trata de actos que se puedan hacer luego, una vez hecha la for-malización. Todo lo contrario: suponen una puerta de tránsito necesario para poder formalizar.

(ii) Sistema Nacional de Control.(a) Para casos llamados de corrup-

ción, es las más de las veces necesario practicar una pericia contable.

(b) Los peritos del rEPEF (registro de peritos fiscales) pueden exigir unos honorarios que no están al alcance del presupuesto del Distrito Fiscal respectivo.

(c) En más de un caso, la Policía Nacional tampoco cuenta con peritos que puedan realizar esta labor.

(d) Solo queda entonces recurrir a la Contraloría general de la república.

(e) Pero ha de recordarse que me-diante el artículo único de la Ley N.º 28697, se modificó el art. 321º.2 del CPP de 2004, la Contraloría general de la repú-blica:

(1) Dejó de ser una entidad obliga-da a prestar apoyo al fiscal.

(2) Pasó a ser una entidad que pue-de prestar apoyo.

(f) Por tanto, el fiscal queda vin-culado con la buena voluntad del ente contralor, que por su cronograma de trabajo, podría bien disponer que el pedido de auditoría se empiece a ejecutar el año siguiente del inicio de las diligencias preliminares, con resultados para fines de ese año, o incluso para comienzos del año subsiguiente.

(g) Si el resultado incidiera en infor-mación vinculada con la imputa-ción necesaria mínima que exige el art. 336º, tendríamos también lo mismo: el fiscal estaría atado a los resultados de la auditoría, que podrían tardar 18 meses o más.

(iii) Cooperación judicial internacio-nal

(a) Si revisamos los arts. 512º.1, 512º.2, 521º.2 y 521º.4, veremos que en, por lo menos, ciertos actos de la cooperación judicial internacional intervienen:

(1) El Ministerio Público(2) El Ministerio de relaciones Exte-

riores(3) La Interpol(4) El Ministerio de Justicia(b) Es de esperar que en el Estado

requerido, haya otro tanto.(c) Por tanto, un pedido de esta

naturaleza puede pasar por cinco instancias: las cuatro antes mencionadas más la embajada del Perú en el Estado requerido: nueve dependencias.

(d) Si a lo dicho hay que añadir la necesidad de traducir el pedido




Penal


peruano al idioma del Estado requerido y de traducir al castellano los documentos que remita el Estado requerido, tene-mos que todo el trámite puede tranquilamente durar de 18 meses a dos años, sin que se pueda descartar una duración inclusive mayor que esa.

3) Si bien es cierto que el caso de la Contraloría general de la república casi siempre está vinculado a un caso complejo, los otros dos, no necesaria-mente: pueden ser casos simples de toda simplicidad y el carácter com-plejo que podría advenir debido a los acápites e (para el ejemplo del ADN; aunque se podría contraargumentar en el sentido de que el análisis peri-cial no es para nada complejo, sino que sucede simplemente que no se cuenta con los materiales necesarios para la realización) y f del art. 342º.3, podrían verse insuficientes debido a que los órganos de investigación no siempre cuentan con el panorama de herramientas que puedan permi-tir tener la información necesaria para formalizar la investigación preparato-ria en un término célere.

3. La Casación N.º 134-2012-Áncash, del 13/08/2013 y algunas consi-deraciones

A) ¿Dos yerros en relación con el art. 144º?1) ¿Qué es lo que tendría que caducar

con el sobrepasarse del plazo de la investigación preparatoria? (tercer y cuarto8 párrafos del considerando PrIMEro)

8 En tanto que los tres primeros considerandos tratan de sendas cuestiones que se describen en su encabezado, no se ha tomado éste como párrafo propiamente dicho, sino como una suerte de título. El párrafo que sigue es, enton-ces, el primero para estos efectos, y así sucesivamente.

(i) El art· 144º.1 establece que «El vencimiento de un plazo máximo implica la caducidad de lo que se pudo o debió hacer».

(ii) El plazo bajo análisis es el de la investigación preparatoria. Por tanto, lo que caducaría es la posibilidad de hacer más actos de investigación, pero no lo que se deba hacer después.

(iii) Una vez terminada la inves-tigación, hay otro plazo: el del art. 344º.1: «Dispuesta la conclusión de la Investigación Preparatoria, de conformidad con el numeral 1) del artículo 343, el fiscal decidirá en el plazo de quince días si formula acu-sación, siempre que exista base suficiente para ello o si requiere el sobreseimiento de la causa» (remarcado nuestro).

(iv) Por tanto, la pregunta de si hay un plazo que pueda hacer caducar la potestad del fiscal de acusar, sería en todo caso el del art. 344º.1.

(v) El plazo del art. 342º no tiene nada que ver con la potestad de acusar o no, sino con la potestad de seguir haciendo actos de in-vestigación o no.

2) ¿Que los plazos puedan ser prorrogados solo cuando la ley lo permita, fluye del art. 144º? (primer párrafo del considerando SeGunDo)(i) La segunda parte del art. 144º.1

dice: «[…], salvo que la Ley per-mita prorrogarlo».

(a) En principio, si se vence un plazo, caduca lo que se puede hacer durante él.

(b) La salvedad es que haya la per-misión legal para prorrogarlo.

(ii) Hay dos yerros:

63

Doctrina práctica


(a) En el propio CPP de 2004, no se trata de que haya permiso legal de prorrogar ese plazo para poder seguir haciendo lo que debía hacerse durante él; se trata de que de hecho se haya prorrogado el plazo según una autorización legal.

(b) En la casación bajo comentario. –Del art. 144º.1:

(1) No fluye en lo absoluto una norma que diga: la prórroga del plazo solo procede cuando la ley lo autoriza expresamente.

(2) Lo que fluye es: si hubiera una autorización legal de prorrogar un plazo, entonces su vencimiento no acarrea caducidad. Como se ha visto, tal razonamiento es equi-vocado:

i. Lo afirmado por el art. 144º.1 en cuanto a la posibilidad de prorrogar un plazo es tan ab-surdo como decir: «las perso-nas que se hundieron con el vehículo en el lago no pudieron morir, porque tenían balones de oxígeno con las respectivas más-caras dentro del mismo». Todos entendemos que no importa si había o no balones de oxígeno con sus respectivas máscaras; lo que importa es si de hecho los utilizaron.

ii. Igual en este caso: si un plazo se vence y el fiscal no emite una disposición de prórroga, el plazo está vencido igual y se pro-duciría en principio la caducidad. Lo que salvaría esa circunstancia (más allá de la salvedad dada por el inciso 2) no es la autorización legal de prórroga, sino que de hecho se haya hecho la pró-rroga.

IMPORTANTE

Los elementos conformantes de la imputación necesaria son las siguientes: (i) descripción de la conducta atribuida –de modo in-dividualizado si el hecho se atribu-ye a varias personas (contribución concreta), (ii) circunstancias de la conducta, empezando por dos fundamentales, (iii) grado de in-tervención atribuida, (iv) aparato probatorio (elementos de convic-ción y pruebas, según el momento procesal) y (v) calificación jurídica.

B) Los tres problemas analizados1) Caducidad en el control de plazos de

la investigación preparatoria.(i) Se trae a colación lo resuelto en

la casación N.º 54-2009, del 20.07.2010: por mandato del art. 144º.2 que el vencimiento se le produzca al fiscal, no gene-ra caducidad, sino solo sanción disciplinaria, pues se entiende que tal vencimiento no puede perjudicar potestades constitu-cionales del Ministerio Público.

(ii) Hay sin duda una inequidad entre el vencimiento de plazo del fiscal y vencimiento de plazo de los otros sujetos procesales. Un atentado contra la igualdad de armas. Pero está ya consolidada: no solo fluye del texto de la ley, sino que además tiene doctrina jurisprudencial a su favor.

2) Si la prórroga puede hacerse vencido el plazo de la investigación(i) He aquí el aporte central de esta

casación, que se consagra como doctrina vinculante, según el punto ii de la parte resolutiva.




Penal


(ii) La prórroga debe hacerse antes de vencerse el plazo. Esto tiene perfecta lógica:

(a) Premisa(1) El fiscal ha hecho una serie de

actos de investigación desde el inicio de la misma hasta el ven-cimiento del plazo.

(2) Esos actos ya realizados deben ser la base de toda prórroga:

i. Puede que al comenzar la inves-tigación el fiscal no haya sabido todavía que era compleja o que iba a requerir prórroga.

ii. Pero si debe declarar compleja o si —aun no siendo compleja— debe haber una prórroga, será por las actuaciones hasta ese momento hechas.

(3) No existe ningún supuesto bajo el cual el fiscal pueda sacar in-formación para la necesidad de prórroga o para la declaración de complejidad que esas actua-ciones hechas hasta antes de vencerse el plazo ordinario de la investigación preparatoria.

(b) Conclusión. –Toda prórroga debe declararse antes del vencimiento del plazo base.

3) Si puede haber diligencias preli-minares complejas. –Aquí la ca-sación se limita a remitirse a la doctrina establecida en la casación N.º 144-2012-áncaSH.

4. Hacia un balanceA) Convencionalmente no tiene por qué

haber imputación necesaria si es que no:1) Se está formulando acusación toda-

vía.2) Hay contra el procesado medidas de

coerción, sobre todo personales.B) Para que haya medidas de coerción reales

como la incautación no tiene que haber

necesariamente cargos formales, como lo demuestra el caso AV 05-2014-NCPP (caso del congresista Julio GaGo pérez).

C) Al no tener que haber imputación nece-saria, deja de ser necesario ponerle un límite temporal a las diligencias prelimi-nares.

D) Pese a lo dicho, nuestra legislación po-sitiva ha deseado ponerle un límite a la duración de las diligencias preliminares.

E) La limitación tiene dos componentes posibles:1) o bien 60 días, según dispone el

art. 334º.2.2) o bien un plazo mayor que eso de-

terminado por el fiscal según criterios de plazo razonable.

F) El TC ha establecido que el plazo razona-ble se debe evaluar caso por caso según dos criterios subjetivos y uno objetivo.

g) El criterio objetivo se imbrica con la im-putación necesaria:1) El plan de investigación solo puede

salir de una teoría del caso.2) Esa teoría del caso es (o tiene ele-

mentos de) una imputación necesa-ria.

3) Es a la luz del plan de investigación, que mana a su vez de la teoría del caso, que el juez puede saber:(i) Si la teoría del caso guarda rela-

ción con el plan de investigación.(ii) Si ese plan de investigación tiene

establecida una duración razona-ble.

H) Pese a que “cantidad fija de tiempo” y “plazo razonable” son mutuamente excluyentes, y además la jurisprudencia así lo reconoce, nuestra Corte Suprema ha querido poner un “tope máximo”, desnaturalizando la índole de un plazo razonable.

I) Ese tope máximo parte de dos simplismos desvinculados de la realidad:

65

Doctrina práctica


1) Las diligencias urgentes e inaplaza-bles, para alcanzar los cinco objetivos del art. 330º.2, siempre se pueden realizar en un tiempo breve.

2) El que un caso sea simple o com-plejo es el único criterio bajo el cual podríamos hablar de necesidad de un plazo especialmente largo de diligencias preliminares.

J) Al ponerse a jurisprudenciar sobre lo que no se conoce, antes que solucionar pro-blemas, se han creado otros más grandes.

K) Sobre que pueda haber finalidades de las diligencias preliminares, que apunten no a la formalización de la investigación preparatoria, sino a la acusación:1) El art. 330º.2 no lo prohíbe.2) Los arts. 336º.4 y 447º.1 lo permi-

ten expresamente.3) El FJ N.º 2.8.i de la Casación N.º 318-

2011-liMa ha pretendido prohibirlo. Pero:(i) Dicha casación no es precedente

vinculante(ii) La casación N.º 144-2012-áncaSH

(a) Sí lo es.(b) No ha emitido esa declaración

de exclusividad.4) Por tanto, debe entenderse que el

Ministerio Público sí puede darle a las diligencias preliminares un sentido que apunte a contar con elementos para la acusación y no meramente para la formalización de la investigación preparatoria, pero a condición de que:(i) renuncie a(a) Hacer buena parte de las medi-

das de coerción(b) Contar con actor civil, tercero

civil y persona jurídica de las consecuencias accesorias de los arts. 104º y 105º del Código Penal.

(ii) Tenga un mínimo de imputación necesaria que se comunique al investigado, independientemen-te de que (todavía) no se forma-lice la investigación preparatoria.

5) Apostilla a lo dicho: según lo que ha podido apreciar el autor, el tiempo promedio, al momento de escribirse estas líneas, entre el momento en que un fiscal decide finalizar la in-vestigación preparatoria e ir a etapa intermedia, está siendo:(i) Ocho a nueve meses entre

dicha finalización y la audiencia en que se acepta el pedido de sobreseimiento.

(ii) Más de año y medio entre dicha finalización y el inicio del juicio oral, cuando el fiscal acusa.

6) Parece que no tiene mucho sentido que un procesado pase 18 meses o más sin que pase nada con su caso, solo esperando que empiece el juicio oral, excepción hecha por la breve audiencia de etapa inter-media.

7) El mismo Poder Judicial que se toma la atribución de ponerle límites a la actividad de un ente constitucional-mente autónomo, a la cual la Ley no hay querido ponerle límites, debería ser al menos un poco más célere en sus tiempos de demora, como para que no haya incongruen-cia entre lo exigido y lo ofrecido.(i) Convencionalmente, el derecho a

la celeridad es a que sean céleres solo el juicio y la decisión sobre la legalidad de la detención.

(ii) Pese a ello, el Poder Judicial ha querido extender el derecho a la celeridad a una etapa en que la Ley no ha querido extenderlo: las diligencias preliminares.

(a) A ello unimos que se ha querido darle a las diligencias prelimi-




Penal


nares el fin exclusivo de llegar a formalizar la investigación preparatoria cuando la Ley no estatuye tal subordinación.

(b) Por tanto, la limitación temporal que quiere dar el Poder Judicial a la labor fiscal fuerza a este a llevar su causa hasta la etapa in-termedia (fin inevitable de toda formalización de la investigación preparatoria).

(iii) ¿Qué sentido tiene hacer esa precisión sobre el fiscal para que el caso languidezca meses de meses esperando que inicie el juicio oral?

L) Sobre la prórroga1) Hay dos supuestos de prórroga del

plazo:(i) La nuda necesidad, en un caso

simple.(ii) La ampliación del plazo base por

medio de una previa declaración de que el caso es complejo (lo que a su vez lleva a que se mo-difique el plazo base: de 120 días a ocho meses).

2) Ambas cosas deben declararse antes de que se venzan los 120 días del plazo ordinario.(i) Toda información que funda-

mente cualquiera de los dos supuestos antes dichos, no puede no fluir de otra fuente que lo actuado durante el plazo base.

(ii) Con todo, el vencimiento del plazo base sin ejercer una de las dos formas de prórroga solo genera:

(a) Imposibilidad de hacer más actos de investigación, no imposibili-dad de formular acusación9.

(b) Sanción disciplinaria para el fiscal.

M) En suma: una serie de problemas que surgen por haber alterado el sentido con-vencional de las instituciones procesales. Una vez más: para jurisprudenciar y comer pescado, hay que tener mucho cuidado. Que la “solución” deje más problemas de lo que encontró no dice mucho a favor de los “solucionadores”.

9 Se supone que si el fiscal ya hubiese tenido material para acusar, no tendría por qué haber intentado la prórroga. En realidad hay que distinguir tres supuestos:1. El Fiscal estaba ya con una investigación suficiente,

y la prórroga era para sobreabundar.2. El Fiscal tenía sospecha de otros actos delictivos

en contra del imputado, y para desarrollar esa hipótesis quería hacer la prórroga. . Acaso no para comprender a esos otros actos delictivos, pero sí para disponer que se iniciara otro proceso respecto de ellos.

3. El Fiscal quería analizar la posibilidad de que otras personas pudieran haber tenido intervención en los hechos, y para poder hacer ello es que quería la prórroga. Acaso no para comprender a esas otras personas, pero sí para disponer que se iniciara otro proceso respecto de ellas.

Sólo en el primer supuesto la prórroga y la acusación serían plenamente incompatibles.

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MANUALDE DERECHO PROCESAL

PENAL

Luis Miguel Reyna Alfaro

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S U S C R I P T O R E S

RECIBA EN ESTA EDICIÓN

JULIO 2014 - JUNIO 2015


PRESSENTACIÓNDEE LUJO ENTTAAPA DURA


El libro del profesor Luis Miguel Reyna Alfaro versa sobre el proceso penal regula-do bajo las normas del Código Procesal Penal del 2004, teniendo como elemento diferenciador el análisis práctico de las instituciones procesales penales. Se efectúa el estudio del sistema procesal penal peruano, su evolución legislativa, hasta arribar al actual modelo de enjuicia-miento penal. Define los principios del proceso penal, los roles de los sujetos procesales, las fases, características y problemas del denominado Proceso ordina-rio, así como de los Procesos especiales. Se encarga también de abordar el eje dogmático más difícil, como es el caso de la Teoría Probatoria, desde los principios que la inspiran, las etapas de la actividad proba-toria y el tratamiento de los medios probato-rios específicos. Luego, siguiendo la estruc-tura del Código Procesal Penal, se analiza la teoría impugnatoria, sus principios y el sistema de recursos (apelación, reposición, queja). Finalmente, el autor —con la suficiencia teórica y práctica— expone la vinculación de las técnicas de litigación oral con la resolución de los casos penales.



Penal


Roberto Cáceres JulcaAbogado del Estudio Villavicencio, Meza & rivera

comentario

1. Aspectos generales2. Principios constitucionales3. Criterios para determinar el plazo de las diligencias preliminares

3.1. Criterio subjetivoa. La no concurrencia o la injustificada inasistencia del investigado a las citaciones del

fiscalb. El ocultamiento o negativa injustificada a entregar información que sea relevante

para el desarrollo de la investigaciónc. La recurrencia de mala fe a determinados procesos constitucionales u ordinarios

con el fin de dilatar o paralizar la investigaciónd. Todas aquellas conductas que realice con el fin de desviar o evitar que los actos

de investigación conduzcan a la formalización de la denuncia penal3.2. Criterio objetivo

a. La naturaleza y cantidad de hechos investigadosb. La pluralidad de personas investigadasc. Los recursos con que se cuentan

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El plazo máximo de las diligencias preliminares Comentarios a la casación N.° 144-2012-Áncash

1. Aspectos generalesEl plazo de las diligencias preliminares es de 60 días según lo establece el artículo 334°.2 del Código Procesal, modificado por el artí-culo 5° de la Ley N.° 30077 (Ley contra el Crimen Organizado) que modifica el artículo 334°.2 señalando:

“(…) el plazo de las diligencias preliminares para todos los delitos vinculados a organizaciones crimi-nales es de sesenta días, pudiendo el fiscal fijar un plazo distinto en atención a las características, grado de complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación”.

Conforme se aprecia de la norma procesal se establece un plazo de 60 días para las diligencias preliminares ordinarias, dejándose al albedrio del fiscal de la Investigación Pre-paratoria el fijar un plazo distinto en atención

a un conjunto de factores o criterios que determinen la complejidad de esta subfase.

Es aquí donde la Casación N.° 144-2012-An-cash del 11 de julio de 2013 adquiere signi-ficado, al establecer como doctrina jurispru-dencial, que:

“Tratándose de investigaciones complejas, el plazo máximo para llevar a cabo las diligencias prelimi-nares es de ocho meses”.

Se aprecia que la Casación N.° 144-2012-An-cash llena un vacío normativo al establecer que las diligencias preliminares complejas tendrán un plazo máximo de ocho meses. Esta precisión tiene por finalidad el evitar la arbitrariedad que supondría llevar una in-vestigación a plazos mayores a lo establecido para la investigación preparatoria compleja.

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Doctrina práctica


RESUMEN

En el presente artículo, el autor analiza el plazo de las diligencias preliminares, desde la óptica de la determinación del plazo razona-ble, ante lo cual entiende que la casación que fija como plazo máximo el de 8 meses viene a subsanar un vacío normativo, situación que se complejiza a partir de la vigencia de la Ley N.° 30077, de lucha contra el crimen organizado; así se sostiene que la recolección de los elementos de prueba es una labor que requiere un lapso de tiempo adecuado al caso concreto, razón por la cual recurre al concep-to de plazo razonable; puesto que asume que los 8 meses indicados por la Casación N.° 144-2012-Ancash sería uno no razonable, debiendo tomarse de manera excepcional y respetando factores procesales y constitucio-nales. Sobre el aspecto constitucional de la extensión del plazo, analiza los principios de razonabilidad y proporcionalidad los cuales orientan al fiscal a través de parámetros que moldean su decisión; luego detalla criterios objetivos y subjetivos entre los que destaca la concurrencia de mala fe a determinados procesos constitucionales u ordinarios, con el fin de dilatar o paralizar la investigación, la pluralidad de personas investigadas, los recursos que cuenta la administración, etc.

CONTEXTO NORMATIVO

• Código Procesal Penal 2004: Artículos 334°.2, 342°.3,

• Ley N.° 30077 “Ley contra el Crimen Orga-nizado”: Artículos 3° y 5°.

• Código Procesal Civil: Artículo 112°

PALABRAS CLAVE

Plazo razonable / Proporcionalidad / Mala fe.

ocho meses para las diligencias preliminares implica un tope máximo para esta subfase, que requiere de una decisión fiscal específica que motive tan excepcional decisión con base en alguno de los supuestos que legalmente habilitan para ello (criterios objetivos y subje-tivos) y han de adoptarse antes de que el plazo inicial de 60 días haya expirado, pues la lesión en que consiste el incumplimiento del plazo no se subsana por el intempestivo acuerdo de prórroga adoptado una vez superado este.

Que el plazo máximo de las diligencias preli-minares sea de ocho meses para casos com-plejos, implica que estemos ante un plazo no razonable y por lo que solo debe adoptarse de manera excepcional, una vez que se haya examinado la concurrencia de criterios obje-tivos y subjetivos de naturaleza procesal que se encuentran previstos en el artículo 342°.3 del Código Procesal Penal.

El plazo razonable es un derecho desarro-llado tanto en la Convención Americana de Derechos Humanos en sus artículos 7° inciso 5 y 8, en la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 5° inciso 3 y en el Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de la Libertades Fundamentales, en su artículo 6° inciso 1 y el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Penal.

Se trata de un derecho constitucional innomi-nado que ingresa a nuestra legislación a través de la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución y cuya finalidad es el establecer cuál es el tiempo necesario para que los actos procesales se lleven a cabo, esto implica que todos los plazos procesales que establece el Código son máximos, no necesariamente razonables.

La fijación del plazo razonable surge del análisis de un conjunto de factores de orden constitucional y de criterios procesales.

2. Principios constitucionales“Todos los enunciados de derechos funda-mentales contienen principios. El término

principio se utiliza entre nosotros, desde hace mucho tiempo, en la expresión ‘principios generales’ como designación de aquellas ideas básicas de justicia a las que el juez ha de acudir para derivar de ellas la regla de decisión, cuando no puede alcanzarla hacién-dola derivar directamente de la norma, o del

roberto Cáceres Julca



Penal


empleo de los métodos de integración que el ordenamiento prevé o tolera”.1

Los principios se encuentran estrechamente vinculados al establecimiento de plazos para que se lleven a cabo en las diferentes fases del proceso, los actos procesales que requieren cumplir con los siguientes principios aplicables en cada caso en concreto:

¿SABÍA USTED QUE?

Toda decisión fiscal para establecer un plazo sin verificar la corrección de la decisión adoptada en rela-ción con el criterio de razonabili-dad, deviene en una manifestación de una irracionalidad material de la norma jurídica empleada al de-cidir, cuya consecuencia suele ser una decisión discrecional arbitraria que establece un tiempo excesivo al plazo estrictamente necesario para la realización de actuaciones procesales.

a. El principio de razonabilidad: Este principio sostiene que la decisión para establecer un plazo razonable se sostiene en criterios de razonabilidad sustantiva, esto es, en un conjunto de criterios obje-tivos y subjetivos que surgen en el caso concreto y de los que se obtiene una justificación lógica para la determinación del plazo necesario requerida en un caso determinado.

La razonabilidad es el resultado de la ponderación de los intereses en juego: los derechos de la persona cuya inocencia se presume, por un lado; y la búsqueda de la justicia que permita el correcto uso de la acción penal por el otro lado; las reglas del razonamiento lógico-jurídico.

1 rUBIo LLorENTE, Francisco, Derechos fundamentales y principios constitucionales, Ariel. S. A., Barcelona, 1995, p. XV.

El razonamiento jurídico se rige por la lógica de lo razonable, esto es, aquello que en el caso concreto deviene en aceptable, comprensible y justificable. Las reglas de la lógica imponen que toda disposición que establezca el plazo de las diligencias preliminares para casos com-plejos para considerarse motivado, debe ser producto de una decisión racional de la cual se derivan los fundamentos que harán válidas las razones de hecho y de derecho expuesto (según la teoría están-dar de la racionalidad, la racionalidad exige razonar de acuerdo con las reglas de la lógica, la probabilidad, etc.2). En tal sentido la racionalidad que se exprese en la disposición debe contener dos dimen-siones, por un lado, la racionalidad de la decisión a la que se llegó; y, por otro, la racionalidad de la motivación3.

El primer elemento de la razonabilidad comporta una evaluación de los pre-supuestos desarrollados en el artículo 342°.3 del Código Procesal Penal: a) requiera la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación; b) comprenda la investigación de nume-rosos delitos; c) involucra una cantidad importante de imputados o agraviados; d) investiga delitos perpetrados por imputados integrantes o colaborares de bandas u organizaciones delictivas; e) demanda la realización de pericias que comportan la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; f) necesita realizar gestiones de

2 STEIN, Edward, Sin una buena razón: El debate raciona-lidad en Filosofía y Ciencia Cognitiva, Clarendon Press oxford, 1996, p. 80.

3 “Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique la necesidad de preservar, proteger o promover un fin consti-tucionalmente relevante la que, en efecto justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad, cada vez que esta persiga un fin legítimo y, además de rango constitucional”. Exp. N.° 2235-2004-AA/TC-ICA. Lima, 18 de febrero de 2005.

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Doctrina práctica


carácter procesal fuera del país; o, g) deba revisar la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado.

Se suma a estos presupuestos los estable-cidos por el artículo 5°.2 de la Ley N.° 30077 que incorpora como supuestos adicionales para establecer el plazo de las diligencias preliminares para los delitos comprendidos en el artículo 3° de la Ley contra el Crimen organizado4, esto son:

4 La Ley de crimen organizada es aplicable a los siguien-tes delitos1. Homicidio calificado-asesinato, de conformidad

con el artículo 108 del Código Penal.2. Secuestro, tipificado en el artículo 152 del Código

Penal.3. Trata de personas, tipificado en el artículo 153 del

Código Penal.4. Violación del secreto de las comunicaciones, en la

modalidad delictiva tipificada en el artículo 162 del Código Penal.

5. Delitos contra el patrimonio, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 186, 189, 195, 196-A y 197 del Código Penal.

6. Pornografía infantil, tipificado en el artículo 183-A del Código Penal.

7. Extorsión, tipificado en el artículo 200 del Código Penal.

8. Usurpación, en las modalidades delictivas tipifica-das en los artículos 202 y 204 del Código Penal.

9. Delitos informáticos previstos en la ley penal.(*)10. Delito contra la propiedad industrial, tipificado en

el artículo 222 del Código Penal.11. Delitos monetarios, en las modalidades delictivas

tipificadas en los artículos 252, 253 y 254 del Código Penal.

12. Tenencia, fabricación, tráfico ilícito de armas, municiones y explosivos y demás delitos tipificados en los artículos 279, 279-A, 279-B, 279-C y 279-D del Código Penal.

13. Delitos contra la salud pública, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 294-A y 294-B del Código Penal.

14. Tráfico ilícito de drogas, en sus diversas modalida-des previstas en la Sección II del Capítulo III del Título XII del Libro Segundo del Código Penal.

15. Delito de tráfico ilícito de migrantes, en las moda-lidades delictivas tipificadas en los artículos 303-A y 303-B del Código Penal.

16. Delitos ambientales, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 310-A, 310-B y 310-C del Código Penal.

17. Delito de marcaje o reglaje, previsto en el artículo 317-A del Código Penal.

18. Genocidio, desaparición forzada y tortura, tipifi-cados en los artículos 319, 320 y 321 del Código Penal, respectivamente.

i) la complejidad de la investigación, ii) su grado de avance, iii) la realización de actos de investigación idóneos, iv) la conducta procesal del imputado, v) los elementos probatorios o indiciarios recabados, vi) la magnitud y grado de desarrollo de la presunta organización criminal, así como vii) la peligrosidad y viii) gravedad de los hechos vinculados a esta.

Estos presupuestos que están agrupados dentro de los criterios objetivos y subje-tivos que desarrollaremos más adelante, constituyen el núcleo de evaluación y análisis, no siendo necesario que se presente de forma copulativa dos o más presupuestos, basta por tanto que se invoque y justifique la necesidad de asegurar la eficacia del proceso a través del desarrollo de cualquiera de ellos.

En segundo elemento de lo razonable, se delimita a que la decisión fiscal que deter-mine un plazo concreto, que sea producto de una valoración de los presupuestos que se presenten los cuales requieren la invocación de un motivo suficiente y objetivo para tomar dicha decisión.

El análisis de la decisión no debe ser en sí misma contradictoria o que conduzca a un resultado absurdo, esto se presenta en aquellos casos donde se establezca un plazo excesivo para un acto procesal que pese a estar fundado en algunos de los supuestos previstos normativamente, en el caso concreto resulten evidentemente

19. Delitos contra la administración pública, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 382, 383, 384, 387, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401 del Código Penal.

20. Delito de falsificación de documentos, tipificado en el primer párrafo del artículo 427 del Código Penal.

21. Lavado de activos, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo 1106, Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado.




Penal


excesiva, al no ser proporcionado con el tiempo requerido para la ejecución de la acción o actos a realizarse.

De lo anotado se colige que toda decisión fiscal para establecer un plazo sin verificar la corrección de la decisión adoptada en relación con el criterio de razonabilidad, deviene en una manifestación de una irra-cionalidad material de la norma jurídica empleada al decidir cuya consecuencia suele ser una decisión discrecional arbi-traria que establece un tiempo excesivo al plazo estrictamente necesario para la realización de actuaciones procesales.

b. El principio de proporcionalidad: Se trata de una regla o mecanismo que “ofrece una estructura argumentativa que orienta el razonamiento allí donde existen diversas alternativas de interpretación, mediante un procedimiento que permite tomar en cuenta todos los argumentos materiales a favor y en contra del juicio de validez de la norma adscrita que ser-virá como premisa mayor del juicio de constitucionalidad; norma que a su vez señala el contenido ius fundamental que resulta vinculante (…) bajo circunstancias del caso”.5

El principio de proporcionalidad incide en todas las actuaciones funcionariales como resulta ser la fijación del pazo de las diligencias preliminares. Así este prin-cipio orienta al fiscal a través de reglas6 o parámetros a efectos de que la decisión a la que no se arribe no sea arbitraria, sino

5 BErNAL PULIDo, Carlos, El principio de proporcionali-dad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 130.

6 “Los subprincipios de la proporcionalidad tienen el carácter de reglas. Aunque parezca una contradicción, el principio de proporcionalidad no se define como un principio, en el sentido de una norma jurídica que imponga un mandato de optimización, sino como un conjunto de tres reglas que ordenan ser cumplidas, cuando ocurren los supuestos en que debe aplicarse el principio de proporcionalidad y que prohíben ser aplicadas cuando dichos supuestos no se presentan”. BErNAL PULIDo, Carlos, El principio de proporcionali-dad y los derechos fundamentales, cit., p. 592.

equitativa a los hechos y circunstancias que se presente7; por tanto, garantiza la constitucionalidad de la actividad limita-dora del fiscal.

c. Desde la perspectiva anotada, el Tribunal Constitucional señala que: “(…) si bien las restricciones a derechos

son admitidas prima facie, el principio de proporcionalidad- también conocido como prohibición del exceso-,impide la injeren-cia desproporcionada sobre los mismos, evaluación que debe medirse en conjunto con otro limite, cual es, la prohibición de rebasar el contenido esencial del derecho”8.

Consecuencias evidentes de la prohi-bición de exceso vienen entonces a ser el establecer el plazo estrictamente requerido para realizar los actos pro-cesales, fijándose por tanto límites precisos y mecanismos de control para el cumplimiento de los diferentes actos de investigación dejando un espacio temporal adicional mínimo en previsión de posibles imprevistos que pudieran presentarse en la realización de un con-creto acto procesal.

La proporcionalidad comprende tres subprincipios que se entrelazan entre sí de forma copulativa: la adecuación del plazo escogido para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de estos plazos para el logro del fin y la proporcionalidad en sentido estricto entre la determinación del plazo concreto con el logro de los objetivos previstos para las diligencias preliminares.

Así la proporcionalidad requiere analizar la disposición que fija el plazo a través de los siguientes subprincipios:

7 Toda decisión discrecional de las autoridades fun-cionariales de carácter general o particular, debe corresponder, en primer término a la ley, ajustarse a los fines de la norma que la autoriza, el segundo término debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa o motivo y por último debe responder a la idea de la justicia material.

8 Exp. N.° 0731-2004-HC/TC. Lima, 16 de abril de 2004.

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Doctrina práctica


i. El subprincipio de idoneidad. “La idoneidad es la cualidad que expresa una relación de racionalidad entre el tratamiento dispensado al sujeto pasivo y el fin que justifica dicho tratamiento”9.

¿SABÍA USTED QUE?

No debe identificarse la mala fe con un solo ámbito de conducta; pues ello sería restringir las posi-bles conductas perjudiciales contra el procedimiento, por lo que no se trata de situaciones de hecho que puedan en la totalidad de situacio-nes circunscribirse a una supuesta normativa determinada.

Este subprincipio es una regla de decisión que comporta la elección del plazo para las diligencias preli-minares sobresalga por su eficacia para realizar todos aquellos actos previstos, pero que a su vez sea la que restringe en menor medida los derechos del procesado a un plazo razonable.

De este modo, la imposición de un plazo concreto para las diligencias preliminares será adecuada al fin perseguido– el realizar actos urgentes e inaplazables– si el término tempo-ral establecido contribuye a obtener el resultado que se pretende; en con-secuencia, es inidóneo si el término fijado es insuficiente o es excesivo.

Para determinar si la medida cautelar en un caso concreto será efectiva, es preciso establecer por qué el medio empleado es determinante para conseguir el resultado perseguido; para ello, se hace imprescindible una

9 PUJADAS TorToSA, Virginia, Teoría General de Medidas Cautelares Penales, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 142.

evaluación del espacio y tiempo en que se pretende imponer la medida cautelar, sin ello es imposible deter-minar si una medida limitativa de derecho tendrá eficacia practica res-pecto de una persona en particular.

Dicho en otras palabras, se requie-re que la fijación del plazo de las diligencias preliminares que se pre-tenda imponer guarde congruencia con el término temporal necesario para cumplir con el conjunto de diligencias de investigación que se pretendan realizar.

En conclusión, para que la fijación de un plazo sea razonable desde la perspectiva de la idoneidad, se requiere:• Que el plazo fijado sea el más

apto para alcanzar la finalidad de las diligencias preliminares en el caso concreto.

• Se requiere que el plazo fijado no dure más allá del tiempo estrictamente necesario para la consecución de sus fines.

• Se requiere la individualización del conjunto de actos urgentes e inaplazables y de ser el caso que se precise la eventualidad de realizar otros actos de inves-tigación distintos a los previstos, en atención a las circunstancias propias del caso que permitan incorporar un término temporal adicional al necesario para poder esclarecer la participación del imputado o investigados en la comisión del hecho punible.

ii. El subprincipio de necesidad. Este subprincipio es una regla de decisión que parte de la concepción de que la determinación del plazo razona-ble debe basarse en una regla de experiencia que permita primero observar la no existencia de posibles circunstancias que prevean que el




Penal


caso concreto pueda durar más que otros similares, con ello se busca evaluar los posibles efectos indirec-tos o colaterales que puedan surgir que afecten el cumplimiento de los diferentes actos de investigación, esto servirá para graduar el tiempo necesario requerido; lo segundo es el determinar que de no presentarse causas que permitan el uso de un plazo adicional, el término temporal a elegir para la realización de las diligencias preliminares debe ser el más eficaz para alcanzar los objetivos previstos.

IMPORTANTE

La proporcionalidad comprende tres subprincipios que se entrela-zan entre sí de forma copulativa: la adecuación del plazo escogido para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de es-tos plazos para el logro del fin y la proporcionalidad en sentido estric-to entre la determinación del plazo concreto con el logro de los obje-tivos previstos para las diligencias preliminares.

Así no basta con que la Casación N.° 144-2012-ANCASH permita que las diligencias preliminares puedan extenderse hasta un plazo máximo de ocho meses o que el motivo que la justifique esté previsto en la ley; sino también resulta imprescindible que objetivamente se justifique que el plazo adoptado resulte razonable para el caso concreto.

iii. El subprincipio de proporcionali-dad en sentido estricto o ponde-ración.- “El sub-principio de pro-porcionalidad en sentido estricto es una regla jurídica según la cual, toda ley que favorezca el objetivo que

persigue, con una intensidad menor que los sacrificios que origina para el titular del derecho fundamental que restringe, debe ser declarada inconstitucional”10.

Este subprincipio implica que el plazo fijado para las diligencias pre-liminares debe mantenerse en una relación razonable con el resultado perseguido, lo que supone armonizar el sacrificio de forma que sea ade-cuado e indispensable para sujetar al imputado al proceso.

Dicho de otro modo, la proporciona-lidad, en estricto sentido, exige como justificación jurídica para establecer el plazo de las diligencias preliminares el cual debe ser menor al máximo per-mitido, salvo circunstancias concretas que requieren de una motivación re-forzada en que se explique las razones que condujeron al fiscal a establecer el plazo de ocho meses.

3. Criterios para determinar el plazo de las diligencias preliminares

Las diligencias preliminares complejas se diferencian de las ordinarias en un conjunto de factores o criterios, estos se encuentran desarrolladas por el artículo 342.3 del CPP y que han sido agrupados a través de dos crite-rios: subjetivo y objetivo por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en los asuntos: Exp. N.º 06079-2008-PHC/TC. Lima, Exp. Nº 2798-04-HC/TC. Lima, Exp. N.° 3771-2004-HC/TC. Piura, 6167-2006-PHC/TC. Lima, Exp. Nº 7624-2005-HC/TC. Lima, Exp. N.º 594-2004-HC/TC los mismos que han sido recogidos en el Exp. N.º 05228-2006-HC/TC. Lima y que a continuación desarrollaremos:

3.1. Criterio subjetivoEn la búsqueda de los elementos que deter-minen la existencia de la noticia criminal,

10 BErNAL PULIDo, Carlos, El principio de proporciona-lidad y los derechos fundamentales, cit., p. 593.

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Doctrina práctica


corresponde al Ministerio Público recopilar el material probatorio suficiente a través de los actos de investigación. “El acto de inves-tigación se realiza básicamente en la fase de investigación preliminar e instructiva, y tiene por finalidad la averiguación de los hechos relacionados con el hecho delictivo que se in-vestiga. Sirve, entonces, de base para preparar la imputación penal; determinar la apertura del proceso (…)”11.

“El principio de iniciación de la persecución, supone cumplimiento de requerimientos de procedibilidad de la investigación; entre esto, debe aparecer el fumus commisi delicti o la existencia de indicios de la comisión de un delito y seguidamente, el fumus delicti tributi o indicios para la atribución de un delito a una persona en particular. Tales requisitos deben aparecer en la denuncia.”12.

La búsqueda de los elementos de prueba eficaces para probar la imputación no es siem-pre fácil, requiere de un lapso de tiempo tal que permita la recopilación e incorporación del material probatorio que el caso requiera; por ello, no es posible hablar un término o plazo que pueda ser fijado ni medido en días, semanas, meses o años; pues ninguna de estas medidas temporales está reconocida como plazo legal para determinar los límites temporales de la investigación.

El Tribunal Constitucional, en reiterada ju-risprudencia, ha identificado que el criterio subjetivo contiene los siguientes elementos:

- La no concurrencia injustificada a las citaciones que le realice el fiscal a cargo de la investigación.

- El ocultamiento o negativa injustificada a entregar información que sea relevante para el desarrollo de la investigación.

- La recurrencia de mala fe a determinados procesos constitucionales u ordinarios con

11 Exp. Nº 0196-2006-PHC/TC Lima, 14 de marzo de 2006.

12 ANgULo ArANA, Pedro M., El Ministerio Público Orígenes. Principios, Misiones y Facultades, Editorial Tarea, Lima, 2001, p. 166.

el fin de dilatar o paralizar la investigación prejurisdiccional.

- En general, todas aquellas conductas que realice con el fin de desviar o evitar que los actos de investigación conduzcan a la formalización de la denuncia penal.

a. La no concurrencia o la injustificada inasistencia del investigado a las cita-ciones del fiscal

Uno de los actos que genera dilación en el proceso es la no presencia del investigado a las citaciones a las que se le convoca, ya sea porque se niega a concurrir a las citaciones para la que es requerido, ya sea porque no es habido o porque sen-cillamente no puede hacerlo; cualquiera que sea la causal se genera la pérdida de un tiempo valioso, pues el fiscal debe volver a citar al investigado o debe dedi-car tiempo extra a efectos de requerir la presencia compulsiva del investigado; en los dos supuestos anotados, se ocasiona retraso de toda la investigación.

Las conductas acotadas pueden produ-cirse como parte de una estrategia pro-cesal, simple ánimo de sustracción o de entorpecimiento procesal, sea el motivo que se esconda detrás de ella, el tiempo perdido no debe favorecer al investigado ni a otros que pueden verse beneficiados por el actuar de los coinvestigados; pues ello sería premiar una maniobra dilatoria, generando un expectativa no legítima en otros litigantes a actuar con temeridad abusando de sus facultades procesales.

Situación distinta se presenta en los casos donde la inasistencia del investigado se da porque este debe concurrir a otras diligencias de investigación o teniendo la condición de procesado debe concu-rrir a otras diligencias programadas sea en sede fiscal. Esta situación se presenta cuando un investigado debe responder de diversas situaciones que han generado una variedad de investigaciones contra su persona, pero en ámbitos temporales distintos o contra otros respecto de los




Penal


cuales él tiene la calidad de testigo. Lo acotado provoca un retraso en las inves-tigaciones no imputable al investigado que, sin embargo, es un factor a valorarse para justificar el retraso en la culminación de las investigaciones.

El supuesto precitado se manifiesta con mayor intensidad en las investigaciones de corrupción de funcionarios; en estas situaciones, la pluralidad de investigados, la cantidad y dificultad de actos de in-vestigación generan un retraso que debe ser analizado en cada caso en conjunto, sumando y restando los diferentes factores que se presenten a efectos de determinar la razonabilidad del plazo de investigación.

En síntesis, la actitud del procesado en la investigación preliminar es uno de los presupuestos claves para determinar si en el procedimiento de investigación se generará una demora injustificada; para ello, es necesario examinar la voluntad del investigado a no entorpecer el es-clarecimiento de los hechos mediante su inconcurrencia a las citaciones efectuadas, entre otros supuestos que se puedan presentar.

b. El ocultamiento o negativa injusti-ficada a entregar información que sea relevante para el desarrollo de la investigación

El ocultamiento de los elementos de prue-ba, en su vertiente información, es un indicativo de una determinada tendencia, intención personal o predisposición para materializar un riesgo de frustración de las investigaciones respecto de la bús-queda y recolección de elementos de pruebas. Se trata de un peligro de pertur-bación u obstaculización de la actividad probatoria que debe ser entendido como un accionar del investigado o de terceros interesados, que tiene por fin entorpecer, alterar o; cuando menos, hacer más difícil la búsqueda de las fuentes de prueba, elementos de prueba o la incorporación de los medios de prueba al proceso.

Debe observarse la idoneidad de la con-ducta obstruccionista, desde su relevancia para limitar o cuando menos hacer más difícil el esclarecimiento de los hechos imputados; asimismo debe observarse los recursos físicos e intelectuales para materializar un riesgo de frustración pro-cesal13. Este presupuesto hace referencia a una probable actividad del investigado o de terceros basados en su disposición material para eliminar, malbaratar, mani-pular, alterar, destruir u ocultar fuentes o elementos de prueba que lo vinculen di-recta o indirectamente con la imputación.

Así, existe una variedad de actos o situa-ciones ya sean positivas como negativas (omisiones) directos o indirectos, ten-dientes a retrasar, dificultar, entorpecer, impedir, retardar o dilatar la búsqueda y recolección de elementos de prueba; se trata de, en el mejor de los casos, una predisposición para evitar comprometer-se en mayor medida por los hechos que se les viene investigando.

Las formas utilizadas para evitar compro-meterse consisten en que el organismo investigado no entregue información relevante dentro de un marco temporal razonable, pero también que el investi-gado desvíe la atención del investigador hacia ámbitos inocuos que no guardan relación con el objeto de la investigación, o a través de maniobras que buscan confundir al investigador; también se pre-sentan los casos de no entregar, retraso o la ocultación de la información requerida o necesaria en forma de documentación en todo o en parte.

13 Como afirma PUJADAS TORTOSA “dicha conexión puede venir dada por la posición laboral del sujeto, la complejidad en la realización del hecho enjuiciado (que indique la necesidad de analizar un determinado grado de capacidad organizativa e intelectiva del imputado para planificar y ejecutar actos complejos), la situación social y familiar o las conexiones que el sujeto tenga con otros países, si se estima que en ellos pueda hallarse la concreta fuente de prueba”. PUJADAS TorToSA, Virginia, Teoría General de Medi-das Cautelares Penales, cit., p.126.

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Doctrina práctica


IMPORTANTE

Uno de los actos que genera dila-ción en el proceso es la no presen-cia del investigado a las citaciones a las que se le convoca, ya sea por-que se niega a concurrir a las cita-ciones para la que es requerido, ya sea porque no es habido o porque sencillamente no puede hacerlo; cualquiera que sea la causal, se ge-nera la pérdida de un tiempo va-lioso, pues el fiscal debe volver a citar al investigado o debe dedicar tiempo extra a efectos de requerir la presencia compulsiva del investi-gado; en los dos supuestos anota-dos, se ocasiona retraso de toda la investigación.

En los casos de investigaciones contra un grupo extenso de personas se presentan situaciones propiciadas por los investiga-dos para desviar la atención del órgano de investigación hacia otros ámbitos a través de un discurso uniforme; ello trae como consecuencia que la Fiscalía busque proveerse de información ya sea documental u otra a través de otros medios. Tal hecho si bien representa un mecanismo de defensa válido del inves-tigado, esto no es óbice para valorar el retraso que se genera en la culminación de las investigaciones como un elemen-to más que permitiría, de ser el caso, justificar la extensión temporal de la investigación.

c. La recurrencia de mala fe a deter-minados procesos constitucionales u ordinarios con el fin de dilatar o paralizar la investigación

La mala fe14 en la investigación preliminar comporta la utilización de los derechos

14 Para abordar un concepto como el de la mala fe procesal, debemos antes definir qué es la buena fe procesal. Este es un concepto jurídico indeterminado,

de naturaleza procesal de una manera indebida, anormal, excesiva, desmedida,

que sin embargo genéricamente puede definirse como aquella conducta exigible a toda persona en el marco de un proceso, por ser socialmente admitida como correcta y leal al ejercicio o cumplimiento de los derechos. La buena fe sea aplicada al derecho en general o al procesal en particular, como un concepto aglutinante de todas estas expresiones. Así entonces, al hablar indistintamente de “probidad, lealtad y buena fe”, estamos refiriendo lisa y llanamente a la moralidad de la conducta humana dentro del proceso; por ello cuando hablamos de buena fe procesal nos referimos a la conducta aceptada como normal por la mayoría de la sociedad, por lo que es evidente que no actúa de buena fe quien ejercita anormalmente un derecho con intención de dañar, ni el que lo hace con carácter antisocial, excediéndose de los límites normales, ni tampoco el que trata de burlar una norma, amparándose en un precepto de cobertura para lograr un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario al mismo, es decir, actúa con abuso del derecho o en fraude a la ley. De tal forma que el ejercicio de los derechos de los sujetos procesales deben enmarcarse en determinadas pautas de comportamiento las que deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Se destaca así que la licitud de lo pedido no debe tener otro objeto que ejercer el derecho de defensa dentro de los márgenes que la ley permite. Debe anotarse que para que exista mala fe ha de constatarse la presencia del animus nocendi, esto es, la voluntad consciente de dañar o perjudicar a alguna de las partes procesales. Se identifica así que la mala fe se materializa a través de fines concretos que atenten contra los derechos fundamentales a la tutela procesal efectiva, al derecho de defensa o a la igualdad procesal y a un proceso sin dilaciones indebidas o dentro de un plazo razonable. La efectividad de la tutela judicial impone el rechazo a la actuación maliciosa o temeraria de las partes, o dicho en otros términos, la mala fe procesal pone en peligro el otorgamiento de una tutela procesal efectiva. En consecuencia, una actuación maliciosa es susceptible de romper este equilibrio de intereses que las leyes procesales establecen para hacer respetar la plena igualdad de trato entre los litigantes, por lo que se obliga al juez a evitar cualquier obstáculo que dificulte gravemente la situación de una de las partes con respecto de la otra. Desde tal comprensión, las actuaciones contrarias a la buena fe procesal son contrarias en la medida en que pueden conculcar los derechos fundamentales a un proceso sin dilaciones indebidas, por lo que el único límite para utilizar los medios que el procedimiento penal otorga, son si van contra la finalidad perseguida, toda vez que ello importa una manipulación abusiva de las propias técnicas de defensa que solo podrá ser deducida, evidentemente con gran dificultad de la carencia racional de finalidad del propio actuar procesal.




Penal


pero sobre todo transgresora de aquellas conductas que se consideran contrarias a la buena fe.

IMPORTANTE

El número o cantidad de perso-nas investigadas o la pluralidad de agraviados debe evaluarse desde las condiciones materiales del ór-gano de investigación para poder llevar a cabo las diligencias re-queridas. Comportan especial difi-cultad los casos en que un mismo grupo de investigados son objeto de diferentes investigaciones en marcos temporales distintos.

Dentro del ámbito de convergencia de este concepto, se presenta una variedad de supuestos. El Código Procesal Civil ha tratado de aglutinar en el artículo 112º, cuya aplicación supletoria se extiende al procedimiento penal, algunos de los supuestos más evidentes al señalar que:

“Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: (...)2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos

contrarios a la realidad;3. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna

parte del expediente;4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal

para fines claramente ilegales o con propó-sitos dolosos o fraudulentos.

5. Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios;

6. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso; y

7. Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia generando dilación”.

Por su parte el literal 6 del artículo 112° del Código Civil señala que:

“Se considera que ha existido temeridad o mala fe (…) cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso”.

El Tribunal Constitucional considera que:

“resulta importante distinguir entre el uso regular de los medios procesales que la ley prevé y la llamada defensa obstruccionista caracterizada por todas aquellas conductas intencionalmente dirigidas a obstaculizar la celeridad del proceso, sea la interposición de recursos que, desde su origen y de manera manifiesta, se encontraban condenados a la desestimación, sea las constantes y premedita-das faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso de las investigaciones, entre otros. En todo caso, corresponde al juez penal demostrar la conducta obstruccionista del procesado”15.

No debe identificarse la mala fe con un solo ámbito de conducta; pues ello sería restringir las posibles conductas perju-diciales contra el procedimiento, por lo que no se trata de situaciones de hecho que puedan en la totalidad de situaciones circunscribirse a una supuesta normativa determinada.

La conducta procesal debe ser evaluada en función a lo que se entiende por de-fensa obstruccionista16, esto es, cuando se ha abusado del derecho a utilizar recursos o los resortes procesales disponibles que prevé la ley, con el objeto de dilatar o atrasar el proceso penal17.

15 Exp. N° 4124-2004-HC/TC Lima, 29 de diciembre de 2004.

16 Refiriéndose a la actividad procesal del interesado, se ha señalado que “resulta importante distinguir entre el uso regular de los medios procesales que la ley prevé y la llamada defensa obstruccionista caracteri-zada por todas aquellas conductas intencionalmente dirigidas a obstaculizar la celeridad del proceso, sea la interposición de recursos que, desde su origen y de manera manifiesta, se encontraban condenados a la desestimación, sea las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso de las investigaciones, entre otros. En todo caso, correspon-de al juez penal demostrar la conducta obstruccionista del procesado”. Exp. N° 4124-2004-HC/TC. Lima, 29 de diciembre de 2004.

17 “Las dilaciones indebidas están “dirigidas a obsta-culizar la celeridad del proceso, se encuentran la interposición de recursos que desde su origen y de manera manifiesta, se encontraban condenados a la desestimación, o las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso de las investigaciones. Es pertinente tener presente que [si] bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminación, una de cuyas manifestacio-nes incluso autoriza al inculpado a guardar silencio y

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Doctrina práctica


d. Todas aquellas conductas que realice con el fin de desviar o evitar que los actos de investigación conduzcan a la formalización de la denuncia penal

Dentro de este concepto debe considerar-se los actos de dilación que tengan como finalidad perjudicar la investigación a través de la frustración de las diligencias programadas o los actos cometidos por el litigante temerario que busque alterar el normal desenvolvimiento del procedi-miento ya sea mediante la destrucción, la sustracción de los elementos de prueba, o mediante la amenaza, coacción, soborno o engaño de los testigos u otros órganos de prueba.

Las conductas contrarias a los actos de in-vestigación pueden comprender también actos que tengan por finalidad evitar que se descubra elementos probatorios que puedan ser incriminatorios; dentro de esta gama, se encuentra las declaraciones del investigado que busquen distraer la investigación hacia otros ámbitos, propor-cionar información incompleta, distinta o ajena a aquella que permita esclarecer los hechos.

Asimismo, un elemento de retraso de la investigación no imputable al investigado o al investigador son ciertas reticencias de los órganos funcionariales o de entidades del Estado o de entidades o países extran-jeros, a los cuales se solicita información en el marco de cooperación internacional; en tales casos, el retraso o demora en la entrega de la información se configura en un criterio que permite justificar la dilación de las diligencias preliminares o de la investigación preparatoria.

Lo mismo sucede en los casos donde la información requerida deba buscarse en

la más imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsqueda de la verdad dentro del proceso”. Exp. N° 0376-2003-HC/TC. Lima, 7 abril de 2003.

bancos de datos, archivos u otros meca-nismos de almacenamiento que no se encuentran a disposición inmediata de quien lo requiere o aquellos casos en los que no existe un sistema de almacena-miento y búsqueda de información.

3.2. Criterio objetivoLa razonabilidad de la investigación debe valorarse en atención a las circunstancias propias de cada caso. Al respecto afirma San Martín Castro que “esto constituye un motivo absolutamente razonable y objetivo para in-troducir una pauta de diferenciación. La regla de la complejidad sería: a más complejidad, mayor será el tiempo que se invierta en la investigación y enjuiciamiento de un caso”18.

Los delitos complejos responden a una diversi-dad de factores y motivaciones; se manifiesta con patrones diferenciados según el bien jurídico implicado, el lugar, el tiempo en que se llevó a cabo el delito y el medio social que involucra a los investigados, por lo que deben tenerse en cuenta los siguientes factores:

a. La naturaleza y cantidad de hechos investigados

La naturaleza y número de los hechos que se investigan son un factor gravi-tante para la determinación del retraso de las investigaciones, particularmente cuando se trata de investigaciones por delitos contra la criminalidad organizada, delitos contra la Administración Pública, lesa humanidad, terrorismo, narcotráfico y en los casos de concursos de delitos que permitan calificar un determinado proceso como complicado19.

18 SAN MArTÍN CASTro, César, “Plazos, causas com-plejas y derecho transitorio en el proceso penal” en Revista Actualidad Jurídica, Tomo 151, agosto, 2002, gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 20.

19 En lo atinente a “la complejidad del asunto, este Colegiado ha sostenido en reiterada jurisprudencia que “para su valoración es menester tomar en consi-deración factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados,




Penal


En los casos en que se investiga delitos complejos, suelen referirse a diferentes marcos temporales, por lo que se tra-baja con una diversidad de hipótesis, que ameritan un desarrollo cuidadoso, diestro y pulcro en el desarrollo de todas las premisas, lo que conlleva mayor es-fuerzo intelectual y material lo cual tiene trascendencia para la fijación del plazo de las diligencias preliminares.

CARLOS BERNAL PULIDO dice:

“[El principio de proporcionalidad]ofrece una estruc-tura argumentati-va que orienta el razonamiento allí donde existen di-versas alternativas de interpretación, mediante un pro-

cedimiento que permite tomar en cuenta todos los argumentos mate-riales a favor y en contra del juicio de validez de la norma adscrita que ser-virá como premisa mayor del juicio de constitucionalidad; norma que a su vez señala el contenido ius funda-mental que resulta vinculante bajo circunstancias del caso”.

b. La pluralidad de personas investiga-das

El número o cantidad de personas in-vestigadas o la pluralidad de agraviados debe evaluarse desde las condiciones materiales del órgano de investigación para poder llevar a cabo las diligencias requeridas. Comportan especial dificul-tad los casos en que un mismo grupo

o algún otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidación de una determinada causa resulta particularmente complica-da y difícil”. Exp. N° 549-2004-HC/TC Lima, 21 de enero de 2005.

de investigados son objeto de diferentes investigaciones en marcos temporales distintos.

otros factores a evaluarse son el momento de la comisión u ocurrencia del hecho pu-nible investigado; pues a mayor tiempo de la ocurrencia de los hechos, mayor difi-cultad presenta la búsqueda y recolección de los elementos de prueba, ya sea como producto de un comportamiento del in-vestigado u otros interesados en ocultar o alterar el cuadro probatorio, como también por los estragos que ocasiona un largo lapso de tiempo en la memoria de los involucrados y testigos, y que genera un retraso en las investigaciones.

c. Los recursos con que se cuentan El derecho al plazo razonable de las

investigaciones debe examinarse en el contexto de la participación de los distintos organismos que intervienen y que participan de las investigaciones, las dificultades internas y las coordinaciones que puedan retrasar las investigaciones; la carencia de recursos humanos que afectan a la investigación, la capacitación y las garantías de que disponen los órga-nos de investigación para desempeñarse, así como la falta de recursos materiales y tecnológicos con los que no se cuenta y el retardo que se genera por la no disposición de recursos especializados requeridos en cada caso en concreto.

Así, son factores a tomar en cuenta, la cantidad de personal asignado a las investigaciones, la disposición de infraes-tructura y otros medios logísticos que se requiera para poder cumplir con la investigación de forma eficiente20.

20 “En relación a la actuación de los órganos judiciales, el Tribunal, en reiterada jurisprudencia (Caso Berro-cal Prudencio, Expediente N° 2915-2004-HC/TC), ha sostenido que será preciso evaluar el grado de celeridad con el que se ha tramitado el proceso, sin perder de vista en ningún momento el especial celo que es exigible a todo juez encargado de dilucidar una causa en la que se encuentra un individuo privado

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Doctrina práctica


Lo acotado constituye un grupo de fac-tores que impide que las investigaciones contra la criminalidad organizada en los aparatos del Estado sean más eficientes, tanto en la búsqueda, recopilación y utilización de diversas fuentes de prueba que sean idóneas para que la investiga-ción alcance su finalidad, que no es otra que la de determinar la responsabilidad

de su libertad. En tal sentido, serían especialmente censurables, por ejemplo, la demora en la tramitación y resolución de los recursos contra las decisiones que imponen o mantienen la detención preventiva; las indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumu-laciones de procesos; o, como estableciera el TEDH, los repetidos cambios de juez instructor, la tardanza en la presentación de un peritaje o en la realización de una diligencia en general (Caso Clooth, párrafo 45)”. Expediente Nº 969-2008. resolución Nº 2, Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo, 3 de noviembre de 2008.

penal de los imputados21 a través de la búsqueda y recolección de elementos de prueba sobre las cuales realiza una actividad cognoscitiva, a efectos de que el órgano jurisdiccional aplique la ley sustantiva, una vez que han sido acredi-tados los medios de convicción de dicha responsabilidad.

21 “Imputar en sentido técnico, es la acción de un sujeto institucional consistente en señalar a alguien como posible autor de una acción delictiva punible, en principio, está a su cargo (Policía o Fiscal). Se trata de un tipo de intervención que, obviamente no puede ser arbitraria, o responder a meras sensaciones o golpes de intuición, sino que ha de contar con un soporte de datos o indicios, dotados de la objetividad precisa para que resulten comunicables a terceros y suscep-tibles de comprobación en un proceso penal. Pues toda imputación esta preordenada a la apertura de un trámite de esta clase”. ANDrÉS IBÁñEZ, Perfecto, “Las garantías del imputado en el proceso penal”, versión digital disponible en: <bit.ly/1C4Y8Yo>.




Penal


¿El plazo de la investigación preparatoria es perentorio?*

Breves reflexiones dogmáticas sobre la teoría de los plazos procesales.Análisis a la Casación N.° 134-2012-Ancash

Estuardo Leonides Montero Cruz Defensor Público en el NCPP en el Distrito Judicial Del Santa

Ma. Fernanda Isabel Franco Salinas Asistente la Defensa Pública del Distrito Judicial del Santa

comentario

1. Introducción2. Sobre la clasificación de los plazos procesales

2.1. Los Plazos perentorios2.2. Los Plazos ordenatorios

3. Análisis teórico-práctico4. Comentario a la Casación N.° 134-2012-Ancash5. Toma de posición y el problema de la teoría de los plazos ordenatorios6. Conclusiones

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* “¿Qué es, pues, el tiempo? Si nadie me lo pregunta, lo sé; pero si quiero explicárselo al que me lo pregunta, no lo sé. Lo que sí digo sin vacilación es que sé que si nada pasase no habría tiempo pasado; y si nada sucediese, no habría tiempo futuro; y si nada existiese, no habría tiempo presente”. San Agustín.

** Abreviaturas: CPP (Código Procesal Penal de 2004), IP (etapa de investigación preparatoria), D. pre (diligencias preliminares), I. pre (investigación preparatoria propiamente dicha).

1. Introducción**El proceso penal es un proceso de atribución. Este procesamiento penal de la atribución (imputación), según la estructura dada por nuestro Código Procesal Penal de 2004 –en adelante CPP–, está dividida básicamente en tres etapas que cumplirán, respectivamente, una finalidad específica, como resume Neyra Flores: “en primer lugar, podemos encontrar a la etapa de investigación preparatoria cuya

función principal es asegurar todo cuanto condujere a la comprobación de un hecho presuntamente ilícito y a la identificación de quienes hayan participado, para que el órgano público de persecución penal pueda decidir si formula acusación en contra de una determinada persona o solicita sobreseimiento; como segunda etapa encontraremos a la fase intermedia donde se critica, analiza y controla el resultado de una investigación y se realiza el control de la acusación o del sobreseimiento; y como tercera etapa tenemos al Juicio oral, etapa central del proceso, donde se lleva a cabo la audiencia central y se evidencia en todo su esplendor los principios del sistema acusatorio y del juicio oral propiamente dicho”1.

1 Vid. NEYrA FLorES, José Antonio, Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral, Idemsa, Lima, 2010, p. 268.

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Doctrina práctica


RESUMEN

En el presente trabajo, los autores, analizan la naturaleza de los plazos que el Código Procesal Penal 2004 asigna para las diligencias preliminares, así como para la investigación preparatoria propiamente dicha; ello a partir de la teoría de los plazos procesales, siendo que según el efecto característico por el límite que ellos ponen a la actividad procesal, los diferencia en perentorios y ordenatorios, definiendo a los perentorios como plazos finales de decadencia del poder; mientras que los ordenatorios asume que son aquellos que fijan un periodo de tiempo dentro del cual está permitido o prescrito el ejercicio de una determinada actividad procesal. Así, analizando la Casación N.° 134-2012- An-cash, precisan que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia incurrió en contradicción; puesto que se argumenta, implícitamente, sobre el derecho subjetivo que tiene el Ministerio Público de investigar hechos con apariencia delictiva no caducaría (premisa mayor); sin embargo luego se invoca el numeral 1 del artículo 144° del Código Pro-cesal Penal, respecto de la caducidad e incluso afirma que al vencimiento del término de un plazo máximo no procede la prórroga. Final-mente, los autores, asumen la posición que los plazos de la investigación preparatoria son ordenatorios, resaltando a su vez el problema derivado de la previsión de una consecuencia procesal en caso de incumplimiento.

CONTEXTO NORMATIVO

• Código Procesal Penal 2004: Artículos 144°.1 y 2, 334°.2, 342°.1 y 2.

PALABRAS CLAVE

Plazos perentorios / plazos ordenatorios / Caducidad.

Pero para lograr el cumplimiento de estos fines, el proceso penal necesita tiempo. El tiempo (die Zeit) es un concepto que no es sencillo definir2. Sin embargo, tradicionalmente se conoce como una categoría3 que utilizamos las personas para poder orientarnos en la sucesión de la comunicación4 y los procesos naturales.

Esta operación de categorización ha dado lu-gar a las unidades de “medición” del tiempo: horas, días, meses y años. Estas unidades de tiempo están socialmente estandarizadas5, es decir, son compartidas en el sistema social glo-bal6. Los medios sociales simbólicos de tiempo utilizados son el reloj y el calendario gregoriano.

Ninguna sociedad (moderna), ni siquiera en la más antigua, ha podido prescindir del tiempo; ya que existe una configuración temporal de la sociedad. Esta configuración, según la sociología

2 Tradicionalmente, el tiempo es entendido como la sínte-sis de la relación de posiciones y periodos de dos o más procesos factuales que se mueven continuamente. Así vid. ELÍAS, Norbert, Sobre el tiempo, 3.a edición, Fondo de Cultura Económica, México D. F., 2010, p. 35.

3 Para Amsterdam y Bruner, “las categorías son omni-presentes e inevitables en el uso del pensamiento, pues constituyen el principal instrumento que utili-zamos para interpretar y para organizar la realidad, asignando significados y ubicando los sucesos en un contexto específico (…)”. Citados por TARUFFO, Michele, Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 67.

4 La teoría de los sistemas sociales o teoría de la comu-nicación define al tiempo “como la observación de la realidad con base en la diferencia entre pasado y futuro. Cada sistema existe siempre solo en el presente y simultáneamente con el propio entorno: en este sentido, pasado y futuro no son puntos de partida o de llegada, sino horizontes de posibilidad”. Cfr. CorSI, giancarlo/Elena, ESPoSITo/Claudio BArALDI, GLU: Glosario sobre la teoría social de Niklas Luhmann, en Colección Teoría Social, 1.a reimp. (2006), Universidad Iberoamericana, 1.a edición en español, 1996, México D. F., p. 212.

5 Para Héctor Vera, “estas unidades de ‘medición’ tienen que estar socialmente estandarizadas, es decir, deben ser compartidas por los miembros de un mismo grupo social”. Vid. en el prólogo de la tercera edición en español del libro de ELÍAS, Sobre el tiempo, cit., p. 10.

6 Así, por ejemplo, al ver el reloj sé qué hora es, no solo para mí, sino para toda la sociedad de mi zona horaria a la que pertenezco. Al ver el calendario, sé qué fecha (día, mes y año) fue, es o será, según lo que pretenda o haya pretendido organizar, no solo para mí sino también para los demás.

del tiempo, es cíclica7 y lineal8. Sin embargo, al sistema jurídico (como Derecho material y

7 El tiempo cíclico es un tiempo que siempre regresa (p.e., la navidad, etc.).

8 El tiempo líneal, en cambio, es un tiempo que no regresa y avanza en línea recta sin volver (pe. los cumpleaños).

E. Montero Cruz / M. F. Franco Salinas



Penal


Derecho procesal) le interesa únicamente este último: el tiempo lineal. El sistema del Derecho hace una lectura del tiempo en forma precisa e inequívoca, y lo realiza a través de las unidades de “medición” temporal (horas, días, meses, años) fijadas en la ley. Esta información que debe desprenderse del principio de legalidad (lex certa), genera seguridad jurídica, y como tal, no debe producir incertidumbre.

¿SABÍA USTED QUE?

Los plazos de la IP en nuestro Có-digo Procesal Penal, son ordenato-rios; pues el solo vencimiento de los plazos fijados no produce auto-máticamente la caducidad (o deca-dencia) de la actividad indagatoria o investigadora como derecho sub-jetivo del Ministerio Público.

En el derecho procesal penal, específicamente, el tiempo lineal se representa en el concepto jurídico de plazo. El plazo, en el derecho procesal penal, afirma Vincenzo Manzini “es toda ‘condición de tiempo’ puesta al ejercicio de una determinada actividad procesal”9. Al proyectarse en el tiempo, como bien refiere Claría olmedo, “el proceso penal requiere, más que cualquier otra institución jurídica, una regulación estricta; con ella se contribuirá muy eficazmente a la tutela de los intereses comprometidos. Esa regulación implica el emplazamiento de los actos a lo largo del desenvolvimiento del proceso, poniendo límites a la actividad y a la inactividad. Se fijan lapsos que exigen, impiden o fijan el cumplimiento del acto, como si se tornara un punto en el segmento del tiempo, antes, en o después del cual corresponde realizar el acto”10. Lo cierto es que el plazo en el proceso

9 Cfr. MANZINI, Vicenzo, Tratado de Derecho procesal penal, traducción de S. Sentís Melendo y r. Merino Ayerra, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, T. III, p. 76.

10 Cfr. CLArÍA oLMEDo, Jorge, Derecho procesal penal, rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 1998, T. II., p. 186.

penal es siempre un espacio de tiempo que está entrelazado en dos puntos fijos. Es, como refiere el jurista San Martín Castro, “el periodo o lapso de tiempo dentro del cual (…) debe realizarse un acto procesal”11.

En cuanto a la etapa de investigación prepa-ratoria –en adelante IP– que es la que aquí nos interesa, está una “fase procesal”12 que, como todas las demás etapas procesales, reclama tiempo; ya que, como es evidente, para investigar se necesita tiempo En este sentido, el legislador, en las normas proce-sales penales, ha prescrito que se investigue en unidades de tiempo13. De esta manera, el artículo 334° numeral 214 y el 342° numeral 1 y 2 del CPP15 regulan los plazos de las dili-

11 Vid. SAN MArTÍN CASTro, César, “Plazos, causas complejas y derecho transitorio en el proceso penal”, en Joel Segura Alania (Coord.) Estudios de Derecho Procesal Penal, grijley, Lima, 2012, p. 274.

12 Cfr. NEYrA FLorES, Manual del nuevo proceso penal, cit., p. 269.

13 Estas normas que regulan los plazos de la etapa de la investigación preparatoria son normas potestativas. Sobre este concepto de normas vid. MAIEr, Julio, Derecho Procesal Penal. Fundamentos, 3.a reimpr. 2004, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1996, T. I, p. 93. En efecto, esta clase de normas establecen el tiempo que debe durar la investigación forense que realice el Ministerio Fiscal e informan que su inobservancia genera ciertas consecuencias jurídicas.

14 Artículo 334 numeral 2 del CPP, “El plazo de las diligencias preliminares, conforme al artículo 3, es de sesenta días, salvo que se produzca la detención de una persona. No obstante ello, el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación”.

15 El artículo 343 del CPP.- Numeral 1.- “El plazo de la Investigación Preparatoria

es de ciento veinte días naturales. Sólo por causas justificadas, dictando la Disposición correspondiente, el Fiscal podrá prorrogarla por única vez hasta por un máximo de sesenta días naturales”.

Numeral 2.- “Tratándose de investigaciones com-plejas, el plazo de la Investigación Preparatoria es de ocho meses. Para el caso de investigación de delitos perpetrados por imputados integrantes de organizaciones criminales, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma, el plazo de la investigación preparatoria es de treinta y seis meses. La prórroga por igual plazo debe con-cederla el Juez de la Investigación Preparatoria”.

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Doctrina práctica


gencias preliminares16 –en adelante D. pre– y de la investigación preparatoria propiamente dicha –en adelante I. pre–.

El plazo de las D. pre es aquella prescripción de tiempo con el que cuenta el fiscal para realizar únicamente actos urgentes o inaplazables, asegurar los elementos materiales que se utilizaron para su comisión e individualizar a las personas involucradas y a los agraviados17 –de ser posible–; para así determinar si debe formalizar o no la investigación. El plazo de la I. pre; por otra parte, es también aquella prescripción de tiempo con el que cuenta el fiscal para recabar elementos de cargo y de descargo a efectos de valorar si formulará o no acusación.

Estos plazos legales18 de investigación –en general– están fijados en abstracto. Es el fiscal el que establecerá el plazo concreto19

16 Sobre los plazos de las diligencias preliminares, véase el interesante artículo de VÁSQUEZ roDrÍgUEZ, Mi-guel Ángel, “Las diligencias preliminares en el Nuevo Código procesal penal y su duración. Análisis de la Casación N° 02-2008 La Libertad”, en Revista Gaceta penal & Procesal penal, N.° 40, gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 273-302.

17 Sobre la finalidad mediata e inmediata de las dili-gencias preliminares. Vid. CAS. N.° 318-2011 Lima, fundamentos jurídicos del 2.6 al 2.9.

18 Como correctamente dice Daniel Pastor, “todos los plazos son legales, dado que el juez [y el fiscal] solo está[n] facultado[s] fijar un plazo en aquellos casos en los que el legislador le[s] ha extendido esa atri-bución, ciertamente siempre limitada (parámetros legales)”. Vid. PASTor, Daniel r., El plazo razonable en el proceso del Estado de derecho. Una investigación acerca del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 416. (Lo de los corchetes ha sido agregado por nosotros).

19 Así, en cuanto a la investigación preliminar, ha sosteni-do el Tribunal Constitucional: “(L)a razonabilidad del plazo de la investigación preliminar no puede ser advertida por el simple transcurso cronológico del tiempo, como si se tratase de una actividad mecánica, sino que más bien se trata de una actividad compleja que requiere del uso de un baremo de análisis especial que permita verificar las específicas circunstancias presentes en cada investigación (actuación del investi-gado, actuación del fiscal y la naturaleza de los hechos objeto de la investigación). (…). El plazo razonable de la investigación preliminar no tiene ni puede tener en abstracto un único plazo para todos los casos, traduci-

entrelazando dos puntos fijos20 de tiempo según la cantidad de actividad investigativa que pretenda realizar y la espera razonable de los resultados (científicos, técnicos o adminis-trativos) que se haya dispuesto para cumplir los fines de la subetapa de investigación en la que el fiscal se encuentre. En cualquier caso, si la obtención de tales fines es de rápido alcance, seguro que el Fiscal optará por la utilización del plazo legal simple; sin embargo, si no lo es, optará por fijar otro plazo según características, complejidad y circunstancias del hecho objeto de investigación (plazo legal “razonable”21), además de la posibilidad de utilizar la prórroga, pero teniendo siempre como valla las máximas unidades de tiempo fijadas22 en la Ley procesal penal.

do en un número fijo de días, semanas, meses o años, sino que tal razonabilidad inevitablemente debe ser establecida según las circunstancias concretas de cada caso (…)”. Vid. Exp. N.° 02748-2010-PHC/TC Lima, caso Alexander Mosquera Izquierdo, fundamento 9.

20 En torno a las diligencias preliminares, el dies a quo (momento a partir del cual inicia a correr el plazo la investigación preliminar) comenzará cuando el fiscal tiene conocimiento del hecho ilícito. No cuando se le comunica al investigado la denuncia que existe en su contra. Así, precisa la doctrina jurisprudencial suprema: “Que, el cómputo del plazo de las diligen-cias preliminares se inicia a partir de la fecha en que el fiscal tiene conocimiento del hecho punible, y no desde la comunicación al encausado de la denuncia formulada en su contra”. Vid. CAS. N.° 66-2010 Puno, fundamento jurídico sexto.

Por otra parte, se ha establecido que “(t)ratándose de investigaciones complejas, el plazo máximo para llevar a cabo las diligencias preliminares es de ocho meses”. Cfr. CAS. N.° 144-2012 Ancash, fundamento jurídico décimo.

21 Como señala Vásquez, “se puede afirmar categórica-mente que el plazo razonable siempre será un valor desconocido mientras no exista un caso concreto”. Vid. VÁSQUEZ roDrÍgUEZ, “Las diligencias preliminares en el Nuevo Código procesal penal y su duración. Análisis de la Casación N.° 02-2008 La Libertad”, cit., p. 288. [Las cursivas son nuestras.]. Sin embargo, se sabe que ese plazo cuenta con un límite de tiempo máximo que no deberá superarse.

22 El plazo siempre será una constante (Y), nunca el infinito (∞). Esa constante será definida según las características, complejidad y circunstancias del caso concreto. Lo cierto es que ese plazo deberá ser fijado dentro de los límites máximos impuestos taxativamen-te por la Ley.




Penal


En definitiva, está claro que la IP implica la realización de una serie de diligencias de in-vestigación y que, asimismo, su duración no puede ser sine die (indefinida o interminable), es por eso que se ha regulado fijamente sus plazos. Esta regulación tiende a producir cer-teza –seguridad jurídica–, pues al conocer el momento del dies a quo –momento a partir del cual comenzará a correr la investigación– con seguridad sabremos el momento en que llegaría el dies ad quem –momento en que la investigación concluirá–. Sin embargo, tal plazo de investigación que establezca el fiscal, siempre estará sujeto a control jurisdiccional23 a fin de interdictar la arbitrariedad del Órgano persecutor por exceso de tiempo utilizado para esta fase procesal.

Pero qué tipo de plazo procesal es el de la IP. En la praxis judicial, suele oírse a muchos abogados defensores en las audiencias de control jurisdiccional de plazo decir: “¡los plazos de la investigación son perentorios!”. En la doctrina procesal penal peruana, quizá ha sido Peña Cabrera Freyre y Alva Florián los únicos24 que han afirmado que el plazo

23 Tal como afirma el profesor Daniel PASTOR, “(d)esde la perspectiva de los derechos del imputado, se debe tener en cuenta que el proceso penal del Estado de derecho reclama tiempo: aquel que resulte necesario para satisfacer el ejercicio de todos los derechos y garantías del inculpado. Sin embargo, es posible llegar a un estadio temporal en el cual la duración del procedimiento no sirva ya para asegurar esos derechos, sino para conculcarlos, especialmente si esa duración se prolonga”. Cfr. PASTor, El plazo razonable en el proceso del Estado de derecho. Una investigación acerca del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, cit., p. 51.

Por eso es que al menos, para la etapa de investiga-ción preparatoria, nuestro CPP ha implementado un mecanismo técnico de examen, llamado “control de plazo” o “control jurisdiccional del tiempo”, reservado únicamente para controlar los plazos de la investiga-ción y su razonabilidad. Mediante este instrumento, el plazo de investigación que establece el fiscal por permisión de la ley, siempre está sometido a control jurisdiccional, a fin de interdictar arbitrariedad alguna por parte del órgano persecutor como el excederse en el tiempo (plazo) de la investigación.

24 Decimos que estos autores han sido los únicos, precisamente porque la demás voces de la doctrina procesal penal peruana, aunque han tratado sobre los

de la etapa de investigación preparatoria es perentorio25.

En este sentido, hemos creído conveniente realizar algunas breves reflexiones de la mano de la teoría de los plazos procesales, a efectos de determinar si efectivamente los plazos de la IP son perentorios o no. De ser negativo, entonces qué tipo de plazos son. Por otro lado, realizaremos algunas reflexiones sobre la Casación N.° 134-2012-Áncash.

2. Sobre la clasificación de los plazos procesales

En la teoría de los plazos procesales, se ha desarrollado una clasificación de los plazos distinguidos según determinados criterios. Así, básicamente suelen clasificarse los plazos: 1. Por la especie de actividad a que se refieren; 2. Según el efecto característico por el lími-te que ellos ponen a la actividad procesal; y 3. Por el origen de su predeterminación.

El que nos interesa aquí es la clasificación so-bre el efecto característico por el límite de tiempo que los plazos ponen a la actividad procesal, y que divide los plazos en perentorios y ordenato-rios; los mismos que enseguida abordaremos:

2.1. Plazos perentoriosLos plazos perentorios –llamados también plazos fatales o finales–, dice el profesor italiano Vincenzo Manzini, “son los que fijan un periodo de tiempo dentro del cual se debe desplegar una determinada activi-dad procesal bajo pena de decadencia de

plazos de la investigación preparatoria, han ignorado el punto en cuestión.

Por otro lado, cabe anotar que si bien Alva Florián afirma la caducidad de los plazos –y no su perentorie-dad–; sin embargo ambos conceptos terminan siendo equivalentes en su significado. Por eso, es que hemos considerado que este autor también es uno de los que defiende la tesis de la perentoriedad.

25 Vid. PEñA CABrErA FrEYrE, Alonso raúl, Exégesis Nuevo Código Procesal Penal, 2.a ed., rodhas, Lima, 2009, T. II, p. 289. ALVA FLorIÁN, César, “Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos en el nuevo Código Procesal Penal”, en Investigación Preparatoria y Etapa Intermedia, gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 58 y ss.

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un derecho subjetivo o de una potestad procesal pública”26.

El vencimiento del plazo perentorio inhibe la actividad procesal de que se trata; de manera que antes de ese momento, es libre y válida en cualquier momento del plazo27. La sanción de decadencia (o de caducidad), que es lo que caracteriza al plazo perentorio, debe resultar expresamente de la ley; de no ser así, el plazo tendrá carácter meramente ordenatorio28.

El plazo perentorio además de decadencia del poder, señala Clariá olmedo, produce preclusión y aniquila la posibilidad de rea-lizar el acto previsto. Con ello, se impide la indeterminada paralización del proceso29. En efecto, dice este autor, “el acto que pre-tenda cumplirse después será inadmisible [o ineficaz]. Solo pueden aplicarse, como regla, a la actividad disponible de las partes, conforme ocurre respecto de las impugna-ciones o de la constitución en parte civil, y por excepción a la actividad discrecional del tribunal, como la exclusión de oficio de las partes civiles. En el proceso penal, la pe-rentoriedad es siempre de iure o automática (fatal). No existe la posibilidad de tolerancia de la parte contraria que aún campea en el proceso civil, donde el efecto perentorio se produce en algunos casos cuando la parte contraria acusa el decaimiento del derecho dejado de usar (no fatal)”30.

Cabe precisar además que los plazos peren-torios no pueden ser prorrogados31.

26 Cfr. MANZINI, Tratado de Derecho procesal penal, cit., T. III, p. 80.

27 Vid. MANZINI, Tratado de Derecho procesal penal, cit., T. III, p. 80.

28 Vid. MANZINI, Tratado de Derecho procesal penal, cit., T. III, p. 80.

29 Vid. CLArÍA oLMEDo, Derecho procesal penal, T. II, p. 191.

30 Cfr. CLArÍA oLMEDo, Derecho procesal penal, cit., T. II, p. 191. (Lo de los corchetes son nuestros).

31 Vid. MANZINI, Tratado de Derecho procesal penal, cit., T.III, p. 81.

2.2. Plazos ordenatoriosLos plazos ordenatorios –llamados también plazos conminatorios– “son los que fijan un periodo de tiempo dentro del cual está permitido o prescrito el ejercicio de una determinada actividad procesal, pero sin que la inobservancia del plazo importe sanciones procesales”32.

¿SABÍA USTED QUE?

Todos los plazos de la Ley están he-chos para cumplirse, tanto los pla-zos perentorios (que traen consigo la caducidad) como los ordenato-rios (que no implican caducidad). En consecuencia, es por el principio de legalidad que NO puede prorro-garse el plazo de una investigación (preliminar o preparatoria), des-pués de vencido el término de un plazo inicialmente fijado.

La inobservancia de los plazos meramente ordenatorios no dan lugar a sanción procesal alguna. Es por esta razón que el acto que pretenda cumplirse después de vencidos los plazos legales no son sancionados ni con la caducidad, inadmisibilidad o ineficacia. Estos plazos, como precisa Manzini, “están fijados para asegurar el buen orden procesal (de ahí su nombre de ‘ordinatorios’) contra la negligencia o la mala intención”33, de todos los operadores que intervienen en el proceso. generalmente, estos plazos rigen para los funcionarios del proceso (fiscales y jueces), los que pueden ser pasibles de sanciones disciplinarias34.

En efecto, la sanción por la inobservancia de estos plazos la constituye el daño que

32 Cfr. MANZINI, Tratado de Derecho procesal penal, cit., T.III, p. 82.

33 Cfr. MANZINI, Tratado de Derecho procesal penal, cit., T.III, p. 82.

34 Vid. CLArÍA oLMEDo, Derecho procesal penal, cit., T. II, p. 190.




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a sí mismo se ocasiona –por negligencia o malicia– el funcionario, con una sanción administrativo-disciplinaria –incluso hasta con una responsabilidad penal35–, pero no de carácter procesal.

IMPORTANTE

En la teoría de los plazos procesa-les, se ha desarrollado una clasifi-cación de los plazos distinguidos según determinados criterios. Así, básicamente suelen clasificarse los plazos: 1. Por la especie de activi-dad a que se refieren; 2. Según el efecto característico por el límite que ellos ponen a la actividad pro-cesal; y 3. Por el origen de su pre-determinación.

3. Análisis teórico-prácticoConocido los conceptos, el plazo perentorio y ordenatorio, entonces analizaremos qué tipo de plazos son los establecidos en nuestro CPP para la IP. Veamos:

1) Cuando vencen los términos del plazo tanto en las D. pre como en la I. pre, estos no implican automáticamente la inhibición o el cese [decadencia o caducidad] de la actividad investigadora (como derecho subjetivo36) del Órgano persecutor en esta primera fase procesal; entonces la perentoriedad debe quedar descartada.

La automaticidad de la decadencia de un derecho subjetivo es característica de los plazos perentorios, como vimos supra; en cambio, la no automaticidad de la decadencia caracteriza a los plazos ordenatorios.

35 Sobre una posible responsabilidad penal como con-secuencia de inobservar los plazos, vid. MANZINI, Tratado de Derecho procesal penal, cit., T. III, p. 82.

36 La facultad de investigación es un derecho subjetivo constitucionalmente reconocido que tiene el Minis-terio Fiscal.

La actividad indagatoria o investiga-dora del representante del Ministerio fiscal, no cesa (o decae) automáti-camente por simple vencimiento de los plazos establecidos para esta fase procesal; si no que se requiere nece-sariamente, que sea el fiscal quien lo dé por terminada –sea dictando la disposición que corresponda en el caso de encontrarse aun en D. pre, o clausurando la I. pre–.

A esta conclusión puede llegarse fácil-mente si echamos mano tanto del artículo 334 numeral 2 del CPP, en el que se preci-sa literalmente: “(…). Quien se considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares, solicitará al fiscal le dé término y dicte la disposición que corresponda”. Así como del artículo 343 numeral 2 del Código Procesal Penal, que precisa que: “Si vencidos los plazos previstos… el Fiscal no dé término, las partes pueden solicitar su conclusión”.

Como podría verse, el vencimiento de los plazos de la IP no cierra, clausura o concluye automáticamente la investigación; si no que la Ley procesal penal espera que sea el fiscal quien lo cierre en el tiempo establecido. Por otro lado, debemos mencionar que no sería correcto sostener la tesis de la caducidad o decadencia de la facultad indagatoria o investigadora que tiene el Ministerio Fiscal. Si bien existen algunos autores como Alva Florian, que señalan que los plazos de la etapa de investigación preparatoria fijan el tiempo de vigencia en el que se desplegará la actividad indagatoria del fiscal; por lo que si se superase tal plazo, operaría la cláusula de la caducidad37. Aunque esta idea equivale a postular la teoría de la perentoriedad de los plazos de la inves-tigación; sin embargo, debemos afirmar tajantemente nuestro desacuerdo.

37 Es de esta opinión, ALVA FLorIÁN, “Cuestiones re-feridas a la tutela de derechos y al control de plazos en el nuevo Código Procesal Penal”, cit., pp. 63-64.

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En nuestra opinión, y como con acierto refiere Panta Cueva, “(l)as obligaciones de índole procesal [penal] hacen que un instituto fulminante como la caducidad no opere”38. Estimar que los plazos que tiene el fiscal para investigar un hecho con apariencia delictiva se encuentran sujetos a la sanción de la caducidad sería violentar directamente el ejercicio de acción penal y la persecución del delito; así como un atentado al propio Estado de Derecho.

En consecuencia, y sin dudarlo, los pla-zos de la IP en nuestro Código Procesal Penal, son ordenatorios; pues el sólo vencimiento de los plazos fijados no produce automáticamente la cadu-cidad (o decadencia) de la actividad indagatoria o investigadora como de-recho subjetivo del Ministerio Público.

2) Es ordenatorio, además, precisamente porque la inobservancia de los plazos jurídicos o legales de la investigación establecidos en los artículos 334 numeral 2, y 342 numeral 2 del CPP, al no gene-rar la decadencia o la caducidad del derecho subjetivo de investigar, no tiene consigo sanción procesal (como la inadmisibilidad), a pesar de que la actividad indagatoria o investigadora se haya desplegado una vez vencidos los plazos fijados.

La inobservancia de los tiempos esta-blecidos (plazos) para la investigación, que puede originarse por negligencia39

38 Cfr. PANTA CUEVA, David Fernando; “La caducidad en el Derecho procesal penal peruano”, en Revista Gaceta Penal & Procesal Penal, N.° 29, gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 245. (El uso de los corchetes es nuestro).

39 Se dan casos donde el Ministerio Publico olvida des-plegar actividad (“refunde la carpeta”), generando tiempos muertos en la investigación por inoperativi-dad o inactividad. Esto, sin embargo, constituye una dilación indebida atribuida únicamente a este órgano persecutor estatal. Esos tiempos muertos son, muchas veces, la razón para las prórrogas, menoscabando el derecho a ser juzgado sin retardos. Pero el tiempo muerto ya es pasado, y como tal irrecuperable. Ni siquiera las prórrogas podrían generar la actividad que podría haberse logrado si tan sólo se hubiese aprove-

o maliciosamente, no tiene repercusión procesal sino extraprocesal penales como la responsabilidad administrativo-disciplinaria.

Las consecuencias jurídicas por inobservancia del tiempo (plazo) establecido legalmente están reguladas en el artículo 144 de CPP. El numeral 1 del citado artículo del CPP regula la caducidad como consecuencia de la inobservancia de los plazos perento-rios cuando en la prescripción se dice: “El vencimiento de un plazo máximo implica la caducidad de lo que se pudo o se de-bió hacer”. Sin embargo, en esta misma norma, se introduce una diferencia que se distancia de los plazos que se sancionan con la caducidad (perentorios) cuando se precisa que: “salvo que la Ley permita prorrogarlo”. En efecto, si la Ley permite prorrogar los plazos (característica básica de los plazos ordenatorios), entonces no será factible sancionar su inobservancia con la caducidad.

El numeral 2 del art. 144º del CPP, por otro lado, regula las consecuencias ju-rídicas cuando se inobserva los plazos ordenatorios: “Los plazos que sólo tienen como fin regular la actividad de Fiscales y Jueces, serán observados rigurosa-mente por ellos. Su inobservancia sólo acarrea responsabilidad disciplinaria”. La inobservancia a los plazos que no son perentorios (sino ordenatorios), darán lugar sólo a la sanción disciplinaria.

En este sentido, y haciendo nuestro el ejemplo propuesto por César Alva40, esta-

chado esos plazos ya perdidos. La ley, sin embargo, ha previsto que el fiscal soporte la sanción disciplinaria por incumplimiento negligente de su función.

40 En opinión de este autor, “para realizar una amplia-ción o prórroga de cualquiera de las etapas de la investigación preparatoria, el fiscal deberá de pro-ceder antes de que el plazo se venza. En el caso de que el plazo señalado haya vencido, no será posible que el fiscal proceda a una ampliación, debido a que la oportunidad para ello habría caducado, y que la potestad de ampliarlos ha caducado, debido a que no se ha realizado antes de su vencimiento”. Vid. ALVA FLorIÁN, “Cuestiones referidas a la tutela de




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mos de acuerdo en que cuando un fiscal realiza una prórroga en cualquiera de las etapas de la investigación, este deberá de proceder antes de que venza el plazo que fijó. Para este autor, no obstante, “en el caso de que el plazo señalado haya vencido, no será posible que el fiscal proceda a una ampliación, debido a que la oportunidad para ello habría caducado, y que la potestad de am-pliarlos ha caducado, debido a que no se ha realizado antes de su vencimiento”. Sin embargo, en este punto, diferimos de lo argumentado por Alva, pues si bien estamos de acuerdo que no procede la prórroga al vencimiento del plazo de la investigación, no compartimos que sea por caducidad sino por otras razones que explicaremos más adelante en el Comen-tario a la Casación N.° 134-2012-Ancash.

En torno al cómputo del plazo de la I. pre. Existe una mala praxis en algunos distritos judiciales41 donde tiene vigencia el CPP respecto de este punto. Suele ocurrir que cuando el fiscal formaliza la investigación muy pasado del plazo fijado para las D. pre, ese plazo que, según se dice equi-vocadamente, transcurre fuera del plazo fijado para la investigación preliminar, termina integrando, luego, el plazo que fue fijado para la investigación formal. Es decir, que cuando se establecía el plazo para la I. pre, se lo “retrotraía” a fin de que abarque el tiempo que transcurrió fuera del plazo de las D. pre. Pero ese proceder, que ha sido también asumido no solo por abogados defensores y fisca-les, sino también por muchos jueces, es completamente equivocado42; pues sería

derechos y al control de plazos en el nuevo Código Procesal Penal”, cit., pp. 63-64.

41 Por ejemplo, en el Distrito Judicial Del Santa.42 Esta postura equivocada puede deberse a, como

señala Teresa Armenta, “un período de trasntornos”, como consecuencia de la reforma procesal. En este sentido, vid. ArMENTA DEU, Teresa, Sistemas pro-cesales penales. La justicia penal en Europa y América. ¿Un camino de ida y vuelta?, Marcial Pons, Barcelona, 2012, p. 10.

como asumir una suerte de “regresión del proceso” como si se tratara de una consecuencia jurídica por declaración de nulidad (como en el art. 154 numeral 3 del CPP). Sin embargo, ni los actos de investigación dispuestos fuera del plazo fijado en dicha etapa ni las fuentes de prueba acopiadas, luego de vencidos los plazos, son declaradas en nuli-dad. La única sanción de tal proceder es disciplinaria y nada más. En estos casos, como el plazo no se retrotrae, la investi-gación formal se computará simplemente a partir de la fecha en que se emitió la disposición de formalización: dies a quo de la investigación formal.

Las fuentes de prueba recabadas con posterioridad al vencimiento de los plazos de investigación fijados, tampoco son sancionadas con la inadmisibilidad o la ineficacia. Es cierto que en el caso de la I. pre, una vez clausurada la misma “no po-drán actuarse diligencias de investigación o de pruebas específicas, salvo el trámite de prueba anticipada y la presentación de pruebas documentales” (tal como lo precisa el artículo 351° numeral 1 del CPP). Sin embargo, las fuentes de prueba de cargo y de descargo dispuestas antes de la conclusión I. pre, aun cuando hayan superado el plazo establecido, podrán ser acopiadas sin mediar sanción procesal alguna. Sabemos que estas consecuencias pueden ser detestables para los abogados de la defensa, también para nosotros lo es; sin embargo, no podemos dejar de señalar con objetividad la correcta inter-pretación de los mencionados artículos que regulan los plazos de la investigación.

4. Comentario a la Casación N.° 134-2012-Áncash

recientemente, la Corte Suprema de Justicia en la Casación N.° 134-2012-Ancash de fecha 13 de agosto de 2013, ha establecido como doctrina jurisprudencial, en el segundo con-siderando de esta Ejecutoria Suprema, que la prórroga del plazo de la investigación preliminar

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NO procede efectuarla, vencido el plazo por el Ministerio Público.

El argumento de la Sala Penal Permanente de nuestra Corte Suprema de Justicia refiere: “Que, el artículo 144 inciso 1) del Código ad-jetivo (…), señala que los plazos solo pueden ser prorrogados cuando la ley lo permita. Esto significa, que de ningún modo, cabe la habi-litación judicial del plazo, cuando ello no esté contemplado expresamente. De allí, que frente al vencimiento del término para llevar a cabo una determinada actuación procesal a cargo del Ministerio Público no corresponda al amparo de solicitudes de prórroga del mismo (…)”.

IMPORTANTE

La inobservancia de los tiempos establecidos (plazos) para la in-vestigación, que puede originarse por negligencia o maliciosamente, no tiene repercusiones procesales, sino extraprocesal penales como la responsabilidad administrativo-disciplinaria.

En un considerando anterior, sin embargo, se argumenta, aunque no expresamente, que la caducidad No es aplicable en el control del plazo de la investigación (preliminar). No obstante, en el último párrafo del citado considerando, la Sala Suprema precisa que el dispositivo de la caducidad (el artículo 144° numeral 1 del CPP) debe ser interpretado sistemáticamente y de conformidad con los dispositivos de la Constitución y la Ley que han sido recogidas en la jurisprudencia vinculante43.

43 Casación N.° 134-2012, último párrafo del Consi-derando Primero: “(…) que el apartado 1 del artículo 144° del Código Procesal Penal, cuando señala que el vencimiento de un plazo máximo implica la caducidad de lo que se pudo o debió hacer, debe ser interpretada de manera sistemática y a la luz de las disposiciones constitucionales y legales citadas, y que han sido recogidas en la jurisprudencia vinculante (…)”.

En nuestra opinión, la argumentación de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en esta Ejecutoria Suprema, incurre en una fallacia dictionis por paralogismo contra el método, específicamente por la contradicción de premisas44, que se produce cuando en una argumentación se acepta como válidas dos premisas que son entre sí contradictorias.

En el caso en concreto, la Sala Penal Perma-nente incurre en dicha contradicción cuando en el considerando primero de dicha Casación se argumenta, implícitamente, que el derecho subjetivo que tiene el Ministerio Público de investigar hechos con apariencia delictiva no caduca (premisa mayor). Luego, en el último párrafo de ese mismo considerando, se invoca el numeral 1 del artículo 144° del CPP referido a la caducidad (premisa menor). y finalmente, en el considerando segundo, se afirma que al vencimiento del término de un plazo máximo no procede la prórroga (conclusión), todo eso en base al artículo de la caducidad: 144° numeral 1 del CPP.

En otros términos: ¿si se dice que No es aplicable la caducidad para el cumplimiento de las obligaciones del Órgano persecutor, por qué recurrir entonces a la norma de la caducidad para justificar que NO procede el requerimiento o la disposición fiscal de prórroga de la investigación una vez vencido el término del plazo legalmente establecido? El hecho de que la argumentación presente contradicciones lógicas, y parezca antisistemá-tica, no quiere decir necesariamente que la conclusión a la que ha arribado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema sea errada sino que nos parece acertada.

Desde nuestra perspectiva, la prórroga del pla-zo de la investigación preliminar No procede efectuarla vencido el plazo por el Ministerio Público por lo siguiente:

Los plazos de la investigación preparatoria si bien vencen (terminan), no implica que

44 CASTILLo ALVA, José L. / Manuel LUJÁN TúPEZ / roger ZAVALETA roDrIgUEZ, Razonamiento Judicial. Interpre-tación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales, 2da ed., Ara Editores, Lima, 2006, p. 345.




Penal


caduquen (es decir, no implica la extinción de un derecho subjetivo o acto procesal como sanción procesal). Pero el hecho que no opere este instituto procesal al vencimiento de los plazos de la investigación preparatoria, no implica que se pueda solicitar o disponer su prórroga una vez vencido el plazo inicialmente fijado.

DANIEL PASTOR dice:

“Desde la pers-pectiva de los de-rechos del imputa-do, se debe tener en cuenta que el proceso penal del Estado de derecho reclama tiempo:

aquel que resulte necesario para sa-tisfacer el ejercicio de todos los dere-chos y garantías del inculpado. Sin embargo, es posible llegar a un esta-dio temporal en el cual la duración del procedimiento no sirva ya para asegurar esos derechos, sino para conculcarlos, especialmente si esa duración se prolonga”.

Esto es así, precisamente porque todos los plazos de la Ley están hechos para cumplirse, tanto los plazos perentorios (que traen consigo la caducidad) como los ordenatorios (que no implican caducidad). En consecuencia, es por el principio de legalidad que NO puede prorrogarse el plazo de una investi-gación (preliminar o preparatoria) después de vencido el término de un plazo inicialmente fijado.

La inobservancia en cada uno de los plazos procesales produce consecuencias jurídicas completamente distintas. El primero pro-duce consecuencias jurídicas (sanciones) de índole procesal (como la inadmisibi-lidad) y el segundo solo administrativas: disciplinarias.

Sin embargo, en cuanto a esta última, la imposición de sanciones disciplinarias por inobservancia de un plazo legal (ordena-torio), no significa que deba aceptarse o convalidarse una prórroga del plazo de una investigación cuando ha vencido el término de un plazo inicialmente estable-cido porque colisionaría con el principio de legalidad y con el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

Ese exceso de plazo por parte del Minis-terio Público para disponer o solicitar tal prórroga fuera del tiempo de Ley, genera una dilación indebida que se sanciona disciplinariamente –y sin consecuencias procesales–, sin validar dicha prórroga.

Esto no contraviene lo expresado en la Casa-ción N.° 54-2009-La Libertad cuando refiere que: “… el artículo 343 NCPP referido al control de plazo de la investigación prepa-ratoria –el cual está vinculado a la facultad constitucional asignada al Ministerio Público de investigar el delito– en el que se establece que acarrea sólo responsabilidad en el Fiscal en caso se exceda en el plazo otorgado”.

5. Toma de posición y el problema de la teoría de los plazos ordena-torios

Para nosotros, es claro que los plazos es-tablecidos en nuestro CPP, que regulan los tiempos de la IP, no son plazos perentorios sino ordenatorios. Pero los plazos meramente ordenatorios tienen un grave problema que ha sido denunciado por el profesor argentino Da-niel Pastor. En la ley procesal penal, los plazos ordenatorios, como diría este autor citando a Francesco Carrara, son un “consejo” legal y no una prescripción45. Si es así, entonces esconden la farsa de un plazo razonable para lograr un juicio rápido, pues son un plazo

45 “Si el legislador dicta un procedimiento que puede ser violado al arbitrio de los jueces, no hace una ley, sino que se limita a dar un consejo”. Cfr. PASTor, El plazo razonable en el proceso del Estado de derecho. Una investigación acerca del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, cit., p. 348.

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sin plazo (“teoría del no plazo”46). Como tal echaría por los suelos al propio principio de legalidad47 (lex certa) que supone debe “evitar que las personas sometidas a proceso penal sean efectivamente perseguidas más allá de un plazo cierto”48.

En este sentido, sentencia brillantemente Pas-tor: “la doctrina de los plazos ‘ordenatorios’, además de brindar un definición inmejorable de arbitrariedad y abuso del poder penal del Estado, proporciona un mecanismo para imposibilitar que los plazos del proceso o de sus etapas particulares puedan servir a la vi-gencia efectiva de la garantía del juicio rápido, enunciada entre nosotros, de un modo que así debe ser visto cínico y paradójico, como derecho a que el proceso penal concluya dentro de un plazo razonable. Ello se debe a que, bien leída dicha teoría, el legislador no habría establecido plazos procesales, en el caso de los ‘ordenatorios’, cuya delimitación de los demás –si no fuera por el sujeto que los sufre– no sería objetivamente posible; en efecto, ello se parece a meras ‘invitaciones’ a las autoridades para la realización ordenada del juicio. Este sistema de plazos, esta suerte de ‘ayuda memoria para la correcta secuen-

46 “Una norma según la cual el imputado debe ser juzga-do dentro de un plazo razonable ha sido interpretada en el sentido de que el plazo razonable no se puede medir en días, semanas, meses o años, que no se pue-de establecer en forma abstracta, que no es posible definirlo y que los Estados no tienen la obligación de fijar un plazo fijo; todo lo cual constituye una doctrina del ‘no plazo’. Cfr. PASTor, El plazo razonable en el proceso del Estado de derecho. Una investigación acerca del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, cit., p. 356.

47 Sin embargo, el principio de legalidad, “(s)egún el mandato de los tratados internacionales de derechos humanos es evidente que, en su pretensión de limitar –también temporalmente– el poder penal del Estado, han recurrido a exigir un plazo y que han entendido esa palabra, indudablemente, con su alcance típico jurídico-procesal”. Cfr. PASTor, El plazo razonable en el proceso del Estado de derecho. Una investigación acerca del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, cit., p. 405.

48 Cfr. PASTor, El plazo razonable en el proceso del Estado de derecho. Una investigación acerca del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, cit., p. 406.

cialidad del procedimiento’, no prevé, en caso de incumplimiento, consecuencia procesal alguna para la facultad no ejercida en tiempo o, en lo que atañe al problema de este tra-bajo, para el ejercicio de la acción penal en juego. El traspaso de los plazos ordenatorios sólo conduce, eventualmente, a la sanción del funcionario responsable de tal conducta (mera garantía débil). Así suelen ser aplicados normalmente en la práctica e, incluso, regu-lados por la ley”49.

Finalmente, todo esto desemboca en un dile-ma: si bien la acción persecutora pública del delito no puede caducar. Sin embargo, esa no caducidad es la que deja abierta la posibilidad de que el órgano persecutor pueda excederse de los límites máximos de los plazos legales de investigación y dar lugar no a un juicio rápido sino retardado, a pesar de la sanción disciplinaria. Entonces qué hacer.

6. Conclusiones• Los plazos perentorios fijan un periodo de

tiempo dentro del cual se debe desple-gar una determinada actividad procesal bajo pena de decadencia (caducidad) de un derecho subjetivo o de una potestad procesal pública. Esto quiere decir, que al vencimiento de dicho plazo se inhibe la actividad procesal; de manera que antes de ese momento, es libre y válida en cual-quier momento del plazo. Sin embargo, el acto que pretenda cumplirse después será inadmisible.

• Los plazos ordenatorios fijan un pe-riodo de tiempo dentro del cual está permitido o prescrito el ejercicio de una determinada actividad procesal; pero sin que la inobservancia del plazo importe sanciones procesales –como inadmisi-bilidad o ineficacia– sino únicamente disciplinarias.

49 Cfr. PASTor, El plazo razonable en el proceso del Estado de derecho. Una investigación acerca del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, cit., pp. 436-437.




Penal


• Los plazos de la etapa de investigación preparatoria en nuestro Código Procesal Penal, son ordenatorios porque el solo vencimiento de los plazos fijados no pro-duce automáticamente la caducidad (o decadencia) de la actividad investigadora; si no que se requiere, necesariamente, que sea el fiscal quien lo dé por termi-nada –sea dictando la disposición que corresponda en el caso de encontrarse aun en D. pre, o clausurando la I. pre.


Tanto la actividad investigadora que se haya desplegado una vez venci-dos los plazos fijados en la D. pre, así como las fuentes de prueba de cargo y de descargo dispuestas antes de la conclusión de la I. pre, a pesar de que hayan superado el plazo establecido, podrán realizarse y acopiarse sin me-diar sanción procesal alguna.

• La inobservancia de los plazos legales previstos en los artículos 334 numeral 2 y 343 numeral 2 del Código Procesal Penal, no trae consigo sanción procesal (como la inadmisibilidad o ineficacia), sino disciplinaria (artículo 144 numeral 2 del CPP).

• Tanto la actividad investigadora que se haya desplegado una vez vencidos los plazos fijados en la D. pre; así como las fuentes de prueba de cargo y de descargo dispuestas antes de la conclusión de la I. pre, a pesar de que hayan superado el plazo establecido, podrán realizarse y acopiarse sin mediar sanción procesal alguna.

• La Casación N.° 134-2012-Áncash presenta contradicciones lógicas en su argumentación; sin embargo, la conclu-sión de su segundo considerando, esto es, que la prórroga del plazo de la inves-tigación preliminar NO procede efectuarla vencido el plazo por el Ministerio Público, es acertada.

• Los plazos ordenatorios presentan un grave problema y es que no prevén en caso de incumplimiento una consecuen-cia procesal relevante para la facultad no ejercida en tiempo, asemejándose a meras invitaciones a las autoridades. De esa manera, deja latente la posibilidad de transgredir el derecho constitucional de todo procesado a ser juzgado dentro de un plazo razonable y de someterlo a un proceso penal donde será perseguido más allá de un plazo cierto, generando cierta inseguridad jurídica.


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SOBRE LA OBRA

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PRESENNTACIÓNDE LLUUJO ENTAAPPA DURA

EL DELITO DELAVADO DE ACTIVOS

ANÁLISIS DELDECRETO LEGISLATIVO Nº 1106

Tomás Aladino Gálvez Villegas


El libro se desarrolla en base a la nueva normativa del delito de lavado de activos, es decir, el Decreto Legisla-tivo N.° 1106, de “Lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado”. Así, se puede encontrar el análisis de la parte sustancial de la norma, como son los actos de conversión y transferencia, actos de ocultamiento y tenencia, transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito, circuns-tancias agravantes y atenuantes, omisión de comunicación de operacio-nes o transacciones sospechosas, rehusamiento, retardo y falsedad en el suministro de información, consecuen-cias accesorias aplicables a personas jurídicas; y elementos procesales como reglas de investigación, decomi-so, prueba indiciaria, audiencia de control judicial, entrega vigilada, entre otros.



Penal


Replanteando un criterio establecido: ¿El plazo de las diligencias preliminares se computa

como días hábiles o naturales?Francisco Alarcón Solís*

Fiscal Adjunto Provincial (T) Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios

comentario

1. Introducción2. Plazo de las diligencias preliminares establecido en el CPP3. origen del Problema: Casación N.° 02–2008–La Libertad4. Justificación del problema: Casación N.° 66–2010–Puno5. ¿No están regulados los plazos en el CPP?6. Días inhábiles como regla, y naturales como excepción7. Independencia de plazos8. Actos urgentes y necesidad de indicios reveladores9. recurso de los métodos de interpretación 10. La interpretación sistemática no conlleva a los días naturales11. La interpretación teleológica no conlleva necesariamente a los días naturales12. Finalidad del proceso penal y plazo razonable13. Dato fáctico y jurídico14. Bibliografía

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1. IntroducciónSi bien este parece ser un tema ya resuelto por la Corte Suprema, a través de las Casaciones N.º 02–2008–La Libertad, 66–2010–Puno y 318–2011–Lima, merece, sin embargo, revi-sarse las mismas, para el respectivo contraste con la normatividad del nuevo modelo proce-sal penal y poder así establecer con arreglo al texto legal, cómo deben computarse el plazo de la diligencia preliminar.

* El autor cuenta también con estudios concluidos en las maestrías de Filosofía y Derecho Penal, y doctorado en Filosofía.

2. Plazo de las diligencias prelimina-res establecido en el CPP

Para tal fin, debemos transcribir el artículo que regula dicho plazo. Art. 334º.1 del CPP: “El plazo de las Diligencias Preliminares, con-forme al artículo 3, es de sesenta días, salvo que se produzca la detención de una persona. No obstante ello, el Fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. Quien se considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares, solicitará al Fiscal le dé término y dicte la Disposición que corresponda. Si el Fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija

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Doctrina práctica


RESUMEN

En el presente artículo, el autor realiza un análisis de los diversos pronunciamientos emitidos por la Sala Casatoria, en relación al plazo de investigación conforme al Código Procesal Penal de 2004; de este modo, inicia aseverando que es un problema no resuelto y que merece revisión constante, puesto que el origen del problema se dio con la emisión de la Casación N.° 02-2008-La Libertad, que consideró como dos plazos diferentes, las diligencias preliminares y la investigación preparatoria formalizada, señalando respecto de las diligencias preliminares que su plazo se computa en días naturales. Al respecto, el autor asume que estamos frente a dos plazos que gozan de independencia, de lo cual se deriva la diferencia en el cómputo de los días, puesto que para las preliminares se deberían contar los días hábiles; mientras que para la formalizada comprende también los días inhábiles. Luego, se expresa el error del desarrollo jurisprudencia que se basa en la aplicación analógica del Código Civil, cuando se debió utilizar las normas del Código Pro-cesal Civil, por su especificidad de objeto de regulación, esto es, materia procesal, con lo que de la lectura del artículo 147° del CPC, se concluye que por regla general, el cómputo de plazos se da en día hábiles, constituyendo una excepción el cómputo de los días inhá-biles y como tal debe estar expresamente regulado en la norma procesal.

CONTEXTO NORMATIVO

• Código Procesal Penal 2004: Artículos 3°, 334°.1, 334°.1, 336°.1, 337°.2, 342°, 343°.

• Código Procesal Civil: artículo 147°• Código Civil: Artículo 183°.

PALABRAS CLAVE

Días hábiles /días inhábiles / plazo máximo de investigación.

un plazo irrazonable, este último podrá acudir al Juez de la Investigación Preparatoria en el plazo de cinco días instando su pronuncia-miento. El Juez resolverá previa audiencia, con la participación del Fiscal y del solicitante”.

Del texto, observamos que el legislador ha señalado como plazo de las diligencias preli-minares: sesenta días (antes de la modificación del 19/08/13, eran veinte días). Más allá del error de redacción al remitir al artículo 3º del CPP: “El Ministerio Público comunicará al Juez de la Investigación Preparatoria su decisión formal de continuar con las investigaciones preparatorias”, que no tiene ningún sentido ni información sobre el plazo de diligencia preliminar y, sin embargo, se lo menciona como sentido de conformidad “conforme al artículo 3”, advertimos que el art. 334°.1 ya citado, no señala si esos veinte días son hábiles o naturales.

3. Origen del problema: Casación N.° 02–2008–La Libertad

Esto ha motivado que la Corte Suprema, a tra-vés de la Casación N.º 02–2008–La Libertad, que trató sobre el problema de si los plazos de las diligencias preliminares debían computarse dentro de la formalización de la investigación preparatoria; toda vez que aquella forma parte de esta (tesis del juez superior que motivó que la fiscalía instara la Casación) se inclinó dicha Corte en considerar que se trataba de dos plazos diferentes y, en ese contexto, sin que haya sido solicitado su dilucidación, se pronunció respecto a la calidad de los días de las diligencias preliminares, señalando que estos deben considerarse como días naturales.

Es probable que, en esa Casación, la naturaleza de los días de las diligencias preliminares se hayan asimilado a los de la formalización de la investigación preparatoria; pues cuando se resolvió, textualmente se estableció: “de conformidad con lo previsto en el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal, como doctrina jurisprudencial, que los plazos para las diligencias preliminares, de veinte días naturales y el que se concede al

Fiscal para fijar uno distinto según las carac-terísticas, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación son diferentes y no se hallan comprendidos, en los ciento

Francisco Alarcón Solís



Penal


veinte días naturales más la prórroga a la que alude la norma pertinente, que corresponden a la investigación preparatoria propiamente dicha” (Fundamento Uno de la Decisión final de la Casación N.º 02–2008–La Libertad).

¿SABÍA USTED QUE?

Los días hábiles aparecen como regla y los inhábiles como la ex-cepción, ya que cuando se refiere a estos últimos, empieza indican-do: “Solo se computará los días inhábiles tratándose de medidas coercitivas que afectan la libertad personal y cuando la Ley lo permi-ta”. El vocablo “sólo”, así tildado (el retiro de la tilde diacrítica, la RAE lo ha establecido a título de consejo), no significa otra cosa que “solamente” y por este término, se entiende “en una sola cosa” (RAE).

ordenando el problema de redacción que contiene este texto, podemos entender que el sentido es el establecer que: “los plazos para las diligencias preliminares (…) son diferentes y no se hallan comprendidos, en los cientos veinte días naturales más la prórroga a la que alude la norma pertinente, que corresponden a la investigación preparatoria propiamente dicha”. Es esta la idea central de la Casación, o en todo caso, el pronunciamiento requerido; pero en ese paréntesis que hemos puesto, se señala circunstancialmente que el plazo de las diligencias preliminares se computa como días naturales.

4. Justificación del problema: Casa-ción N.° 66–2010–Puno

Posteriormente, a través de la Casación N.º 66–2010–Puno, la Corte Suprema vuelve a pronunciarse sobre la naturaleza de los días de las diligencias preliminares, recurriendo al CC para tal fin. Así, en su Fundamento Quinto, señala: “la regla para el cómputo del plazo, se encuentra regulado en el artículo

ciento ochenta y tres del Código Civil, que establece que se computará conforme al calendario gregoriano, estableciéndose en su inciso primero que el plazo señalado por días se computará por días naturales, salvo que la ley o el acto jurídico establezca que se haga por días hábiles”.

Tenemos acá que se recurre a una norma extra-penal, para poder establecer un plazo procesal penal. Así, se recurrió al art. 183º del CC: “Se cumple en el mes del vencimiento y en el día de éste correspondiente a la fecha del mes ini-cial. Si en el mes de vencimiento falta tal día, el plazo se cumple el último día de dicho mes. 3.- El plazo señalado por años se rige por las reglas que establece el inciso 2. 4.- El plazo excluye el día inicial e incluye el día del ven-cimiento. 5.- El plazo cuyo último día sea inhábil, vence el primer día hábil siguiente”.

5. ¿No están regulados los plazos en el CPP?

Al recurrir la Corte Suprema a este método de integración normativa, utiliza el razonamiento por analogía, y como señala la doctrina: “Por analogía se entiende el procedimiento por el cual se atribuye a un caso no regulado, el mismo régimen dado a un caso regulado similarmente”1. Pero ¿al recurrirse al CC, se está afirmando tácitamente que el CPP no contiene ningún artículo que regule los plazos?

Una afirmación así iría en contrasentido del Art. 143º del CPP: “Los plazos se computarán: 1. Cuando son por horas, desde el instante en que se produjo el acto procesal, incluyendo las horas del día inhábil, salvo expresa disposición contraria de la Ley. 2. Cuando son por días, a partir del día siguiente hábil de conocido el mandato o de notificado con él. 3. Sólo se com-putará los días inhábiles tratándose de medidas coercitivas que afectan la libertad personal y cuando la Ley lo permita. 4. Salvo lo dispuesto en el numeral 3) para el caso de medidas coer-citivas que afectan la libertad personal, cuando

1 BoBBIo, Norberto, Teoría general del derecho, Temis, Bogotá, 2005, p. 234.

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Doctrina práctica


un plazo venza en día inhábil, se prorroga de pleno derecho al día siguiente hábil. 5. Los plazos comunes se computarán desde el día siguiente hábil de la última notificación”2.

Como se aprecia, el CPP regula los plazos e inclusive va mucho más allá porque regula no solo los días sino también las horas; a diferen-cia del CC. En lo que respecta a los días, como ya se ha transcrito, el CPP indica: “Cuando son por días, a partir del día siguiente hábil de conocido el mandato o de notificado con él”. Al señalarse “a partir del día siguiente hábil” ¿no nos está indicando que los días se computan de manera hábil?

6. Días inhábiles como regla y natu-rales como excepción

Siguiendo con la lectura de este último artí-culo, podemos advertir que los días hábiles aparecen como regla y los inhábiles como la excepción; ya que cuando se refiere a estos últimos, empieza indicando: “Sólo se compu-tará los días inhábiles tratándose de medidas coercitivas que afectan la libertad personal y cuando la Ley lo permita”. El vocablo “sólo”, así tildado (el retiro de la tilde diacrítica, la rAE lo ha establecido a título de consejo), no significa otra cosa que “solamente” y por este término, se entiende “en una sola cosa” (rAE).

Con lo que tenemos que los días hábiles es lo frecuente, y los días inhábiles se deben aplicar “en una sola cosa”, que en el caso presente y a tenor del art. 143º.3 del CPP, cuando se trata de medidas coercitivas que afectan la libertad personal y cuando la Ley lo permita. Lo primero queda claro, se computan los días inhábiles ante una prisión preventiva u otra medida que restrinja la libertad personal; pero lo segundo “cuando la Ley lo permita” ¿cómo debe entenderse?

2 respecto a lo señalado en el Art. 142º.2 del CPP: “(…) los plazos de la actividad procesal regulados por este Código son por días, horas y el de la distancia. Se computan según el calendario común”. Debe entenderse por calendario común, el calendario que comprende tanto a los días hábiles e inhábiles (o naturales).

recurriendo nuevamente a la rAE, vemos que “permitir” significa: “Dar su consentimiento para que otros hagan o dejen de hacer algo”. Lo que significa que otros no pueden libre-mente hacer o dejar de hacer, sino cuentan con el consentimiento de quien tiene autori-dad para darlo. Por lo que, “cuando la Ley lo permita” debe leerse “cuando la ley lo señale o autorice”.

Entonces, si los días hábiles son la regla, los días inhábiles deben estar expresamente señalados por la ley; como ciertamente ocurre con el plazo de la formalización de la investigación preparatoria, regulado a través del art. 342º.1: “El plazo de la Investigación Preparatoria es de ciento veinte días natura-les. Sólo por causas justificadas, dictando la Disposición correspondiente, el Fiscal podrá prorrogarla por única vez hasta por un máxi-mo de sesenta días naturales”.

Acá el CPP permite que se compute el plazo con días inhábiles, y por tratarse de una ex-cepción lo hace expresamente, no como en el caso de las diligencias preliminares, en donde solo señala “El plazo de las Diligencias Preli-minares, conforme al artículo 3, es de sesenta días, salvo que se produzca la detención de una persona”. Al no especificar si los veinte días son hábiles o comprende los días inhá-biles, se debe entender entonces que sigue la regla, es decir, el cómputo de los veinte días como días hábiles.

7. Independencia de plazosSeñalar que el plazo de la diligencia preli-minar debe considerarse igual a los de la formalización de la investigación preparatoria, en donde ahí sí se señala que los días del cómputo comprenden a los días inhábiles (que quizá fue el origen del error), sería con-travenir los propios argumentos de la Casación N.º 02–2008–La Libertad, que diferencia a las diligencias preliminares y formalización de la investigación preparatoria, señalando que ambas tienen “un plazo distinto” (Consi-derando sétimo).




Penal


Ese plazo distinto que se reconoce a ambas fases de la investigación preparatoria, la Ca-sación lo reconoció para afirmar la indepen-dencia de plazos entre ambas; y justamente, desde esa misma independencia, se puede apreciar con mayor argumento la diferencia de cómputos de plazos entre esas fases, en donde en una (preliminar) solo son días há-biles y en otra (formalización) comprende a los días inhábiles. A partir de esto, podemos encontrar mayor fuerza en la distinción que se hace de ambas fases de la investigación preparatoria; pues la referida Casación no ha dejado del todo claro cómo pueden in-dependizarse las dos fases, frente a lo que señala el art. 337º.2 del CPP: “Las diligencias preliminares forman parte de la Investigación Preparatoria”.

8. Actos urgentes y necesidad de indicios reveladores

Ni tampoco contribuye para este fin la Ca-sación N.º 318–2011–Lima, que arroja más sombras que luces, al tema de la diferencia entre ambas fases de la investigación prepa-ratoria. En ese sentido, tenemos que dicha Casación no realiza un análisis sistemático sobre las diligencias preliminares y formaliza-ción de la investigación preparatoria y esto se evidencia cuando señala: “2.7. Partiendo de la idea antes mencionada, en las diligencias preliminares no podrán realizarse actos que, estando destinados a determinar si han tenido lugar los hechos denunciados y si estos constituyen delito, puedan ser postergados o no sean urgentes, dado que estos actos podrán llevarse a cabo dentro de la fase de investigación preparatoria, propiamente dicha, sirviendo además en esta etapa para fortalecer o desvirtuar la hipótesis del Fiscal, con lo cual formalizó la investiga-ción”. (El resaltado es nuestro).

Este Considerando de la citada Casación, está obviando que no se puede formalizar la investigación, si no se cuenta con “indicios reveladores de la existencia de un delito” tal como lo señala el art. 336°.1 del CPP. y estos

indicios que se exige para la formalización, pueden obtenerse a través del resultado de los actos de investigación que se realizaron de manera urgente e inmediata o a través de actos de investigación que siendo necesarios no tenían naturaleza urgente e inmediata, sino que se obtuvieron en el transcurrir del plazo de las diligencias preliminares o en sus res-pectivas prórrogas. Pero ya sea en un tiempo inmediato o no, lo que debe quedar claro es que no se puede formalizar la investigación, sin la obtención de esos indicios reveladores; ya que un estadio se da sobre la base de la posibilidad (preliminar) y el otro sobre la base de la probabilidad (formalización).

Cabe también señalar que en esta Casación, no se menciona en ninguna de sus páginas, si los días de las diligencias preliminares son hábiles o no, a pesar de que gira en torno al plazo máximo de dicha fase de la investigación preparatoria. En igual sentido, tampoco la Casación N.º 144–2012–Ancash que citando las anteriores casaciones, termina estableciendo que el plazo máximo de las diligencias preliminares, para casos de in-vestigaciones complejas, son de ocho meses; con lo que ha de replantearse el sentido del empleo de “actos urgentes” de las diligencias preliminares.

9. Recurso de los métodos de inter-pretación

otro argumento que se ha planteado para sostener que el plazo de las diligencias preli-minares es de días naturales, es aquel según el cual al señalar el CPP que el plazo de la investigación preparatoria es de ciento veinte días naturales y al pertenecer las diligencias preliminares a la investigación preparatoria, debe entenderse entonces que también debe ser computado su plazo como días naturales. Así: “Y si bien la Casación N.° 02–2008 esta-bleció como doctrina jurisprudencial, que el plazo de las diligencias preliminares es diferen-te y no se halla comprendido en el plazo de la investigación preparatoria, ello no significa que los plazos sean computados en forma diferente,

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Doctrina práctica


esto es, que en ambos casos, el cómputo debe efectuarse en días naturales, como se puede concluir de la interpretación sistemática y teleológica de las normas precitadas, corro-borándose ello con el fundamento décimo primero de la referida Casación, en el que, se hace referencia a los veinte días naturales de las diligencias preliminares”. (Fundamentos del Colegiado, literal e), en la resolución N.° 03 del Expediente N.º 00149-2011-1-1826-SP-PE-01, del 26 de octubre de 2011)3.

10. La interpretación sistemática no conlleva a los días naturales

De la lectura de esta resolución se puede apre-ciar que el razonamiento parte de un incorrecto uso del legislador al momento de emplear el término “investigación preparatoria” como sinónimo de “formalización de investigación preparatoria”, lo que no permite distinguir al todo de la parte. Señalar que cuando el art. 342°.1 del CPP, indica: “El plazo de la inves-tigación preparatoria es de ciento veinte días naturales”, está refiriéndose a toda la etapa procesal de investigación preparatoria, tal afir-mación imposibilitaría afirmar que el plazo de las diligencias preliminares es diferente al de la formalización de la investigación preparatoria, pues la suma de ambos plazos no debe superar (a tenor del citado artículo) los ciento veinte días naturales, al menos que se contravenga el criterio lógico, según el cual, la suma de las partes no puede ser mayor al todo.

Es decir, dado que la formalización y las diligen-cias preliminares pertenecen a la investigación preparatoria, y esta, según como lo señala el art. 342°.1 del CPP, tiene un plazo inicial de ciento veinte días naturales, y según el inciso 2 de dicho artículo: “Tratándose de investiga-ciones complejas, el plazo de la investigación preparatoria es de ocho meses”, resultaría difícil entender que las diligencias preliminares en casos complejos puede durar ocho meses y al formalizarse la investigación dura otros ocho

3 CASTAñEDA oTSU, Susana, Jurisprudencia seleccionada del subsistema anticorrupción, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 67.

meses más, con lo que sumados ambos nos da dieciséis meses, mucho más de lo establecido para esta etapa procesal, superando las partes al todo. Ciertamente no es esta la lectura correcta, pero sí la que se desprende de esta deficiente redacción legislativa.

¿SABÍA USTED QUE?

Desde una interpretación teleoló-gica, no se puede concluir nece-sariamente que ambas fases de la etapa de investigación preparato-ria deban ser computados como días naturales, pues como lo reco-noce la Casación N.º 318–2011–Lima; ambas fases persiguen un fin distinto.

A fin de no contravenir las reglas de la lógica (reglas que son tomadas en cuenta por el CPP, para validar o no una afirmación, Vid. art. 158.3.b), debemos entender que la cita del art. 342°.1 del CPP que hemos hecho, está referida al plazo de la formalización de la investigación preparatoria y no a la inves-tigación preparatoria como etapa procesal.

Siendo así, no se puede afirmar que nece-sariamente la naturaleza del plazo para la formalización de la investigación preparatoria, es obligatoria también para el plazo de las diligencias preliminares. Hace bien la Casación N.º 02–2008–La Libertad en señalar que son dos plazos distintos; pero no lo son solamente en cantidad (uno contiene un plazo menor al otro), sino también en calidad (uno es días hábiles y otro días naturales).

Afirmar que una etapa procesal en general no puede contener dos plazos con naturale-zas (calidades, en el sentido que lo estamos empleando) distintas conllevaría a negar la existencia de actos procesales penales y extra-penales, con naturalezas distintas dentro de un mismo proceso. Tenemos, entonces, que la interpretación sistemática a la que alude la resolución citada llevaría a reconocer la




Penal


distinción de ambos plazos en los dos sentidos ya señalados y no a la conclusión en la que ahí se arriba.

IMPORTANTE

Es decir, dado que la formalización y las diligencias preliminares per-tenecen a la investigación prepara-toria, y esta, según como lo seña-la el art. 342°.1 del CPP, tiene un plazo inicial de ciento veinte días naturales y según el inciso 2 de dicho artículo: “Tratándose de in-vestigaciones complejas, el plazo de la investigación preparatoria es de ocho meses”, resultaría difícil entender que las diligencias preli-minares en casos complejos puede durar ocho meses y al formalizar-se la investigación dura otros ocho meses más, con lo que sumados ambos nos da dieciséis meses, mu-cho más de lo que establecido para esta etapa procesal, superando las partes al todo.

11. La interpretación teleológica no conlleva necesariamente a los días naturales

También se hace mención, en dicha resolu-ción, a la interpretación teleológica. Sobre este método de interpretación, debe tenerse presente que la finalidad de una norma no es la que arbitrariamente uno le asigne ni aun cuando quien le asigna sea el legislador. Como se sabe, etimológicamente el vocablo “teleología” proviene de télos (fin, meta) y logos (razón, lógica); por lo que la finalidad o propósito de algo viene determinado por la secuencia lógica de su estructura. La finalidad (télos) se debe encontrar desde su propia lógica (logos), no otro es el sentido de la interpretación teleológica.

Entonces, desde una interpretación teleoló-gica, no se puede concluir necesariamente

que ambas fases de la etapa de investigación preparatoria deban ser computados como días naturales, pues como lo reconoce la Casación 318–2011–Lima ambas fases per-siguen un fin distinto, según el Fundamento de Derecho 2.15: “Bajo dicho criterio, resulta importante señalar habiéndose establecido la distinción entre diligencias preliminares e investigación preparatoria, las mismas que guardan una finalidad distinta”. ¿Ante finalidades distintas, cómo puede operar la interpretación teleológica? ¿Quizá recurriendo a una visión teleológica mayor, es decir, del proceso penal mismo?

12. Finalidad del proceso penal y plazo razonable

¿Cuál es la finalidad del proceso penal? In-dudablemente, el esclarecimiento del hecho denunciado ¿coadyuva a esto el recortar los días hábiles a naturales? recordemos que aun cuando se pretenda esclarecer el hecho dentro de la formalización de la investigación prepa-ratoria, se debe primero contar con indicios reveladores, para los cuales se requiere la su-ficiencia de diligencias preliminares. Nuestra realidad social, así como la infraestructura del Estado para la investigación del delito tanto a nivel policial como Fiscal, no permite dar una respuesta pronta en sesenta días hábiles; mucho menos si estos se computan como días naturales (no todos los casos, son necesaria-mente complejos).

Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado: “cabe precisar que, la razonabilidad del plazo de la investigación preliminar no puede ser advertida por el simple transcurso cronológico del tiempo, como si se tratase de una actividad mecánica, sino más bien se trata de una actividad compleja que requiere del uso de un baremo de análisis especial que permita verificar las específicas circunstancias presentes en cada investigación (actuación del investigado, actuación del fiscal y la naturaleza de los hechos objeto de la investigación)” (Fundamento 9 del Expediente 2748–2010–PHC/TC, del 11 de agosto de 2010).

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Doctrina práctica


Así como el concepto de plazo razonable se ha entendido como el argumento a oponer frente a un excesivo plazo injustificado dentro del proceso, también opera cuando el plazo re-sulta insuficiente. Sobre la base de esto último, nuestra jurisprudencia registra una resolución judicial dentro del nuevo modelo procesal penal, cuando un justiciable cuestionó el plazo de cinco días que dispuso la Fiscalía para las diligencias preliminares: “esta judicatura con-sidera que el plazo fijado por la señorita fiscal resulta irrazonable, por cuanto las diligencias pendientes de realizarse, no podrán llevarse a cabo dentro del plazo antes indicado, esto no es un plazo razonable para obtener las eviden-cias” (Considerando sexto de la resolución N.° 02 del Expediente 2008-01670-25-2301-Jr-PE-2, del 25 de setiembre de 2008)4.

Tenemos entonces que para la finalidad del proceso penal, la insuficiencia de un plazo de investigación resulta tan irrazonable como la duración excesiva sin justificación alguna; no pudiéndose sostener desde una interpre-tación teleológica mayor que el plazo de las diligencias preliminares debe ser computado como días naturales. Esto, si tenemos siem-pre presente que las diligencias preliminares no solo consisten en realizar actos urgentes y necesarios; sino también, y muchas veces contra el sentido de esos actos, realizar actos necesarios que demandan más tiempo para poder establecer la existencia o no de indicios reveladores que posibiliten formalizar, si acaso no, acusar directamente o requerir un proceso inmediato.

13. Dato fáctico y jurídicoVolviendo a nuestro tema, como dato fáctico, cabe señalar que el cómputo de días hábiles

4 ESPINoZA goYENA, Julio César, Nueva jurisprudencia 2006-2008. Nuevo código procesal penal, Ed. reforma, Lima, 2009, p. 42.

para las diligencias preliminares, fue así con-siderado al inicio de la puesta en vigencia del CPP, ya que el Sistema de gestión Fiscal (SgF), desde la implementación en el distrito fiscal de Huaura (distrito donde se dio inicio a la vigencia progresiva del nuevo modelo procesal penal, un 01 de julio de 2006), con-trolaba hasta el 20 de junio de 2013, el plazo de diligencias preliminares como días hábiles; y el de la formalización comprendiendo los días inhábiles.

Por lo demás, si el fundamento de la Ca-sación N.º 66–2010–Puno se basa en una analogía con el CC, pues se debió preferir el CPC, por regular justamente la materia procesal, debiendo tenerse presente, que cuando este ordenamiento regula los plazos procesales en el campo civil, indica en su art. 147°–segundo párrafo: “No se consideran para el cómputo los días inhábiles”. Encon-trándonos nuevamente, que los días hábiles son la regla y, por lo tanto, toda excepción debe ser expresa. En este caso, la analogía sería a nivel de códigos procesales y no de un código sustantivo con un Código adjetivo. Sin dejar de lado que la analogía solo opera ante el vacío o insuficiencia de una norma que en el caso de la naturaleza de los plazos dentro del CPP (como se ha reseñado en estas páginas), encuentra la debida precisión en su normativa interior.

14. BibliografíaBoBBIo, Norberto, Teoría general del derecho,

Temis, Bogotá, 2005.CASTAñEDA oTSU, Susana, Jurisprudencia

seleccionada del subsistema anticorrupción, Jurista Editores, Lima, 2013.

ESPINoZA goYENA, Julio César, Nueva jurisprudencia 2006–2008. Nuevo Códi-go procesal penal, Ed. reforma, Lima, 2009.




Penal


Plazo, control y prórroga, en razón de la dación de las Casaciones N.º 144-2012 y N.º

134-2012-ÁncashFaviola Susana Campos Hidalgo*

comentario

1. Introducción2. Descripción del contenido de las casaciones3. Comentarios a las casaciones y planteamiento de la problemática.4. Prórroga de plazo de diligencias preliminares5. Control del plazo6. El control de plazo en otros estadios procesales.

6.1. En etapa intermedia6.2. En juicio oral

7. Conclusiones

SUM

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1. IntroducciónLa Corte Suprema de la república ha pu-blicado en el diario oficial El Peruano dos casaciones: a) número 144-2012 del 11 de julio de 2013 y b) número 134-2012 del 13 de agosto de 2013, ambas emitidas por los integrantes de la Sala Penal Permanente respecto de casos del Distrito Fiscal de Ancash y a pedidos de control de plazo planteados por el suspendido presidente regional de dicha región César Álvarez. Además de estas coincidencias, abordan el tema común del plazo razonable en diligencias preliminares y de casos complejos; un tema que no es novedoso, pues ya ha sido materia de pro-nunciamientos diversos: 1) Por el Tribunal

* Fiscal Provincial Penal de Piura, Presidenta de la Junta de Fiscales Provinciales de Piura.

Constitucional en la sentencia del 11 de agosto de 2010 del expediente 2748-2010-PHC/TC, 2) Casación 02-2008- La Libertad, fechada el 3 de junio de 2008, 3) Casación 54-2009-La Libertad, del 4 de marzo de 2010, 3) Casación 66-2010-Puno del 26 de abril de 2011, 4) Casación 318-2011/CJ-116 Lima, del 22 de noviembre de 2012.

Sin embargo, lo que sí resulta novedoso es la decisión vinculante de la Corte Suprema de la república de establecer el plazo de 8 meses en investigaciones preliminares complejas y ade-más el abordar el tema de la prórroga de las diligencias preliminares (aunque sin carácter vinculante y pese a existir un desestimiento fiscal). Es así que a lo largo de este artículo se comentará sobre la temática del plazo proce-sal y sobre todo de la herramienta procesal del control de plazo utilizada para garantizarlo y su urgente modificación.

Profesora de Derecho Procesal Penal de la Universidad Antenor orrego

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RESUMEN

El presente artículo aborda la problemática de la duración de las diligencias, analizando de forma diferenciada respecto de los casos complejos y los ordinarios, insertando una lógica de control de plazo no solo en inves-tigación, sino también en Etapa Intermedia y Juicio oral. Así, la autora señala que existen tres tipos de casos donde el Fiscal puede fijar un plazo distinto a los sesenta días: a) casos con características especiales b) caso con com-plejidad, y c) casos con circunstancias especiales, pero no que no son complejos, precisando que la Casación N° 144-2012-Ancash, establece un plazo máximo de duración para los casos complejos, pero no respecto de los ordina-rios, razones por las cuales en la práctica los Fiscales, estarían prorrogando los plazos de diligencias preliminares hasta los 120 días, de acuerdo al primer pronunciamiento judicial sobre el tema, esto es, la Casación N.° 02-2008-La Libertad. La autora, desarrollando el denominado control de plazos, indica que las audiencias prescritas en los artículos 334°.2 y 342°.1 CPP, están dirigidas a las etapas de investigación, descuidándose la prolongación de las audiencias de control de acusación y sobreseimiento, respecto de las cuales pro-pone que solo debe darse un máximo de dos reprogramaciones, que entre sí no sumen más de 20 días, mientras que respecto del Juicio Oral, señala que se debe modificar el plazo de 10 días para llamar a juicio atendiendo a los casos de reos en cárcel.

CONTEXTO NORMATIVO

• Código Procesal Penal 2004: artículos 144°.1, 334°.2, 336°.2, 342°, 345°.3, 351°.1, 355°.1

PALABRAS CLAVE

Control de plazo/ plazo razonable/ caso complejo.

2. Descripción del contenido de las casaciones

En ambas casaciones, el pedido inicial del Ministerio Público fue respecto a tres ítems: 1) Determinar si la caducidad es aplicable en el control del plazo de la investigación preliminar; 2) determinar si la prórroga de la investigación preliminar procede efec-tuarla vencido el plazo por el Ministerio Público, y 3) determinar si el plazo de la investigación preliminar es de ocho meses cuando es de naturaleza compleja.

Sin embargo ante un desestimiento de los temas 1 y 2 por parte de Fiscalía, en evidencia de que el primer tema ya había sido absuelto en pronunciamiento anterior1 y el ítem 2 estaba siendo absuelto por la Suprema en casación conexa2; la Corte Suprema solamente se pronunció sobre el tema 3 e hizo un comen-tario sobre el asunto 2 como describiremos a continuación:

a) En la casación 144-2012 se indica que teniendo en cuenta las pautas instauradas en la Casación 002-2008-La Libertad, que prescribe que la fase de diligencias preliminares no puede ser mayor que el plazo máximo de la investigación pre-paratoria; se establece como doctrina jurisprudencial que tratándose de inves-tigaciones complejas el plazo máximo para llevar a cabo las diligencias pre-liminares es de 8 meses.

b) En la casación 134-2012; se indica textualmente “Que, el artículo 144° in-ciso 1) del Código Adjetivo, antes citado, señala que los plazos solo pueden ser prorrogados cuando la ley lo permita. Esto significa, que de ningún modo, cabe la habilitación judicial del plazo, cuando ello no esté contemplado expresamente. De allí que frente al vencimiento del tér-

1 La Casación N.º 54-2009-La Libertad, la cual estable-ció que las actuaciones del Fiscal o del Juez no pueden ser sancionadas con caducidad.

2 La Casación N.º 134-2012-Áncash, del 13 de agosto del 2013, al referirse al tema de la prórroga, y que esta debe hacerse dentro del plazo.

mino para llevar a cabo una determinada actuación procesal a cargo del Ministerio público, no corresponda el amparo de solicitudes de prórroga del mismo. Menos aún que en tal circunstancia de conclusión

Faviola Susana Campos Hidalgo



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del plazo, recién se pretenda la califica-ción del caso como complejo. Así mismo en aplicación del principio de preclusión procesal”.

¿SABÍA USTED QUE?

Con la emisión de la Casación N.º 144-2012-Ancash se supera, en parte, dicha problemática al esta-blecer como margen investigatorio 8 meses; sin embargo, no aborda el tema del plazo máximo de in-vestigación en delitos comunes, tal vez porque con la modificatoria de la Ley 30076 se amplió dicho pla-zo de 20 a 60 días lo cual si bien constituye un avance, no solucio-nó las limitaciones investigativas del Ministerio Público; sobre todo, en delitos que, sin ser complejos, necesitan un plazo mayor a los 60 días calendarios que la norma pres-cribe.

3. Comentarios a las casaciones y planteamiento de la problemática

La suscrita ya en anterior artículo jurídico titulado “Interferencia en la Dirección jurídica de la Investigación fiscal. Análisis crítico de la Casación 318-2011/CJ-116”, concluyó en la viabilidad y urgencia de la modificación legislativa o de ser el caso, como mínimo un pronunciamiento correctivo de la Suprema sobre el plazo de duración de diligencias pre-liminares en casos complejos justamente en dichos 8 meses, bajo el argumento siguiente: “Ahora bien, comentario aparte merece el tratamiento de los casos complejos, muchos de los cuales, antes de la casación, han venido manejándose por el ente fiscal con un plazo de 8 meses calendarios, plazo que permitía judicializar casos, con sustentos mínimos para pedir medidas coercitivas personales y reales y así mismo, en ciertos casos formular acusaciones directas, un tema que se estaría descartando con la aplicación de la casación

318-2011/CJ-116. Sin embargo, ésta ahora nos indica que:

Si bien se estableció que la investigación preparatoria en casos complejos deberá de contar con un plazo mayor a aquellos que se denominan casos ordinarios; sin embargo, ello no obliga a que dicha distinción de plazos se efectúe también para las diligencias prelimi-nares, por una sencilla razón y es que la investigación preparatoria tiene por finalidad reunir todos los elementos probatorios suficientes a fin de sustentar la acusación. razón por la cual resulta innecesario establecer un plazo distinto en casos que evidencien ser complejos en diligencias preliminares, teniendo en cuenta que con puntuales diligencias se alcanzaría la finalidad de dicha etapa procesal.

Sin embargo, a pesar de referirlo, no se tiene en cuenta, que el Tribunal constitucional en el expediente 2748-2010-PHC/TC ha señalado que el plazo previsto en el artículo 342° inciso 2 del CPP debe modificarse, con la finalidad de que no queden impunes los delitos de tráfico ilícito de drogas o lavado de activos, pues vencido el plazo (8 a 16 meses) se pue-de ordenar la conclusión de la investigación preparatoria. De ahí a que, se le exhorte al congreso de la república a que modifique el plazo del artículo mencionado, de acuerdo a la capacidad de actuación del Ministerio Público, sin que ello suponga la afectación del derecho al plazo razonable.

Es en ese mismo orden de ideas que conside-remos que debería existir un nuevo pronuncia-miento de la Corte Suprema de la república, zanjando el tema del plazo razonable en preliminares y distinguiendo el mismo entre casos comunes y complejos y en este último caso determinando que dicho plazo sea con-cordante con el establecido en investigación preparatoria, dado que las diligencias prelimi-nares constituyen un sub sistema de aquella, y se establezca en 8 meses. Por otro lado debe modificarse el Código Procesal Penal con la finalidad de establecer que en casos comunes el plazo máximo será de 120 días calendarios. Con ello se superaría grandemente la proble-mática que el Ministerio Público vivencia con el trámite de casos a nivel preliminar”3.

3 gaceta Penal y Procesal Penal, Tomo 50, agosto del 2013, página 215.

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Es así que, antes de la publicación de las casaciones referidas, en el foro ya veníamos comentando la necesidad de que en casos complejos se implementen 8 meses de in-vestigación preliminar; por lo que ante el pronunciamiento de la Corte Suprema solo resta reconocer dicho acogimiento.

Con la emisión de la casación 144-2012- An-cash, se supera, en parte, dicha problemática al establecer como margen investigatorio 8 meses; sin embargo, no aborda el tema del plazo máximo de investigación en delitos comunes, tal vez porque con la modificatoria de la Ley 30076 se amplió dicho plazo de 20 a 60 días, lo cual si bien constituye un avance, no solucionó las limitaciones investi-gativas del Ministerio Público; sobre todo, en delitos que, sin ser complejos, necesitan un plazo mayor a los 60 días calendarios que la norma prescribe, como son casos: de homi-cidio simple donde se requieren pesquisas de identificación del agente delictivo; otros como robo agravado en el que se requiera el resultado de absorción atómica cuya obten-ción demora en promedio de 2 a 3 meses, o en microcomercialización de drogas en el que se requiera una pericia química de la droga, cuyo resultado por temas logísticos demora de 2 a 3 meses; entre otros tipos de casos que no tienen características de complejidad, pero que por sus propias circunstancias fácticas necesitan un plazo mayor de 60 días.

En la práctica, en las diligencias preliminares, el Ministerio Público, según la Casación 02-2008 – La Libertad, computa un plazo de 120 días calendarios, que es el plazo ordinario máximo de la investigación preparatoria el cual se obtiene efectuando una interpreta-ción sistemática del artículo 334° del NCPP y fundado en el hecho de que las diligencias preliminares son una subfase o subetapa prejurisdiccional4 de la investigación prepa-

4 “La investigación Preliminar, la entendemos como una sub etapa de carácter procesal no judicializado que precede a la investigación preparatoria propiamente dicha, y en la que el Ministerio Público (fiscal penal) es el encargado de dirigir esta sub etapa”. roSAS

ratoria y sus normas son aplicadas también a dicha etapa.

Considero que tal razonamiento sigue vigente, puesto que si nos remitidos al texto del artícu-lo 334° inciso 2 este establece que:

El plazo de las diligencias preliminares, conforme el artículo 3, es de sesenta días, salvo que se pro-duzca la detención de una persona. No obstante ello, el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación.

Por lo que del mismo texto de la norma, pode-mos afirmar que existen tres tipos de casos donde el fiscal puede fijar un plazo distinto a los sesenta días: a) cuando el caso presenta características especiales (ejemplo casos de microcomercialización de drogas, homicidios simples, lesiones, entre otros, cuyos márgenes de pena mínima no superen los seis años y no tengan las características de complejidad); sin embargo, requieran mayores lapsos in-vestigativos; b) casos con complejidad ya establecidos en el artículo 342 del NCPP (en este caso, el plazo a fijar es de 8 meses según la Casación 144-2012-Ancash) y c) Casos con circunstancias especiales: los cuales sin ser complejos, por sus circunstancias fácticas ne-cesitan de la realización de pesquisas policiales que ameriten mayor margen temporal, ejem-plo: casos donde no exista la individualización del agente delictivo.

Es, en ese sentido, que la casación en comento 144-2012-Ancash ha fijado un plazo de 8 meses de duración de la investigación preli-minar cuando solo se trate de casos complejos (los del ítem b); mas no ha sido regulado el plazo de los casos que tienen características especiales (ítem a) y de los casos con circuns-tancias fácticas especiales (ítem c) las cuales, pueden contar con un plazo de 120 días, en el contexto de la Casación 02-2008-La Libertad.

Evidentemente para que el fiscal otorgue 120 días y no los 60 iniciales, debe emitir una disposición debidamente fundamentada y basada en actos de investigación que justifi-

roSAS YATACo, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Pacífico Editores, Lima, 2013, V. I., p. 591




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quen dicho plazo; ello para evitar un abuso del plazo razonable y el planteamiento de controles de plazo.

4. Prórroga de plazo de diligencias preliminares

De una inicial lectura de la Casación 134-2013-Ancash cuyo texto se reproduce:

“Que, el artículo 144° inciso 1) del Código Adjeti-vo, antes citado, señala que los plazos solo pueden ser prorrogados cuando la ley lo permita. Esto significa, que de ningún modo, cabe la habilitación judicial del plazo, cuando ello no esté contemplado expresamente”.

Se advertiría que en el caso de diligencias preliminares no existiría posibilidad de la prórroga, al no haber sido expresamente regu-lado por la norma; sin embargo, en la parte in fine de la misma casación, se culmina el texto admitiendo la prórroga y es que al contraste con la realidad, advertimos que, en el manejo estratégico de casos, es sumamente útil la pró-rroga del plazo inicial de preliminares, pese a que no existe una norma jurídica expresa que así lo justifique, como sí lo encontramos en el artículo 342° del NCPP, para el caso de investigación preparatoria, donde prescribe la posibilidad de prorrogar por 60 días dicha etapa procesal. Siendo que los fiscales en una interpretación sistemática utilizamos dicha norma y emitimos la disposición de prórroga de preliminares, entonces el cuadro de plazos quedaría de la siguiente forma:

1) CASoS CoMUNESPlazo ordinario Plazo extraordinario (prórroga)60 días (art. 336° inc. 2) 60 días (art. 342° inciso 2 y

Casación 02-2008-La Libertad)ToTAL: 120 DÍAS de diligencias preliminares.

2) CASoS CoMPLEJoSPlazo ordinario Plazo extraordinario (prórroga)8 meses (Casación 144-2012) No fijado.

Es, en ese sentido, que el fiscal puede emitir una disposición de abrir preliminares por 60 días iniciales y luego a través de una dispo-sición prórroga de diligencias preliminares ampliarla hasta 60 días más (lo cual totaliza los 120 máximos de la Casación 02-2008).

También podría darse en casos que se ori-ginan como ordinarios abrir por 60 días y luego antes del vencimiento de dicho plazo5, al advertir que se tratan de casos complejos, ampliarlos hasta 6 meses adicionales; siempre previa disposición de declaratoria de comple-jidad, debidamente notificada a las partes (las cuales en caso no estar conformes, podrán interponer un control de plazo).

Es evidente que la prórroga debe hacerse antes del vencimiento del plazo a prorrogar, toda vez que a su vencimiento ha precluido la posibilidad de ampliarlo.

4.1. ¿Una sola prórroga?En ese enfoque, conviene preguntarse si la prórroga se efectúa por única vez o puede hacerse en más de una ocasión. Para absolver dicha duda, en primer término, tenemos que remitirnos al texto mismo de la norma, artícu-lo 342° del NCPP “El plazo de investigación preparatoria es de 120 días naturales. Solo por causas justificadas, dictando la disposición correspondiente, el fiscal podrá prorrogarla por única vez hasta por un máximo de sesenta días naturales”.

Sin embargo, en la práctica, lo que sucede es que se prorroga más de una vez las diligencias preliminares hasta agotar el total de los 120 días, situación que si bien no se ajustaría a la norma en comento, se justifica por el hecho de que en diligencias preliminares, en varias ocasiones, surge información relevante sobre la autoría del hecho o su delictuosidad lo que genera un replanteamiento de estrategias y diligencias. Además de que en muchos casos dichas prórrogas son dadas vía queja de de-recho ante archivos preliminares de fiscales provinciales y que determinan ampliaciones en más de una ocasión. En ese sentido, tal vez resulte necesario ajustar la norma a la reali-dad y establecer que la investigación puede ampliarse, excepcionalmente, hasta en dos ocasiones adicionales; solo por circunstancias

5 Esto en base al texto mismo de la casación 134-2012-Ancash, conforme se ha detallado.

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sobrevinientes a la inicial prórroga o cuando nos encontremos ante una disposición de segunda instancia fiscal.

5. Control del plazoNo existe una definición normativa de lo que es el control de plazo; por lo que reconstru-yendo su finalidad y características, esbozaré una: “El control de plazo es un mecanismo de tutela procesal penal, cuya finalidad es lograr que el Juez de Investigación Preparatoria dis-ponga la culminación de una etapa procesal y el pronunciamiento de fondo en un caso dentro de un plazo razonable, generando las sanciones disciplinarias que correspondan en caso de inobservancia de los plazos legales”.

El control de plazo está regulado en nuestra legislación en los artículos 334° inciso 2 y 342° inciso 1 del Código Procesal Penal ambos dirigidos a las etapas de diligencias preliminares e investigación preparatoria respectivamente; siendo que constituye una herramienta procesal para la defensa técnica o para otros sujetos procesales el cual está dirigido contra el actuar del fiscal, quien como director de ambas etapas procesales debe resguardar el cumplimiento de un plazo debido. Es así que con la vigencia del Código Procesal Penal ha surgido una corriente en el foro de planteamiento de controles de plazo los cuales si bien en algunos casos no resul-tan estratégicamente planteados –teniendo en cuenta que es el fiscal quien decidirá el fondo del asunto– también es verdad que sus consecuencias disciplinarias regulan el actuar fiscal y los motivan a emitir pronunciamiento dentro de los plazos legales.

6. Control de plazo en otros estadios procesales

Consideramos, sin embargo, que el control de plazo ha sido limitado innecesariamente por la norma procesal a una sola etapa del proceso: la investigación preparatoria (con su subetapa de diligencias preliminares) y decimos innecesariamente, debido a que en la tramitación del mismo, se evidencia que

también en la etapa intermedia e incluso en juicio oral se producen afectaciones al plazo razonable atribuidas al órgano jurisdiccional. Dicha limitación se produce por ausencias de regulación normativa de los plazos para la realización de la audiencia de control de acusación o sobreseimiento e inicio de un juicio oral.

IMPORTANTE

En la práctica en las diligencias preliminares, el Ministerio Públi-co, según la casación 02-2008–La Libertad, computa un plazo de 120 días calendarios, qué es el plazo ordinario máximo de la investiga-ción preparatoria; el cual se obtie-ne efectuando una interpretación sistemática del artículo 334° del NCPP, y

6.1. En etapa intermediaa) Con respecto al sobreseimiento: El

artículo 345° inciso 3 del NCPP referido a la audiencia de control de sobreseimiento señala: “(...) vencido el plazo del trasla-do, el Juez citará al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales para una audiencia preliminar para debatir los fundamentos del requerimiento del sobreseimiento. La audiencia se instalará con los asistentes, a quiénes escuchará por su orden para debatir los fundamen-tos del requerimiento fiscal. La resolución se emitirá en el plazo de tres días”.

b) Con respecto a la acusación: El artículo 351° inciso 1 del NCPP referido a la audiencia de control de acusación señala “Presentados los escritos y requerimientos de los sujetos procesales o vencido el pla-zo fijado en el artículo anterior, el juez de investigación preparatoria señalará día y hora para la realización de una audiencia preliminar, la que deberá fijarse dentro de un plazo no menor de 5 días ni mayor




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de 20 días”; así mismo en el inciso 3 se indica “Instalada la audiencia”.

Como vemos, el legislador en el primer su-puesto (del control de sobreseimiento) no ha señalado un plazo para fijar la audiencia, se limita a referir “vencido el plazo, el Juez citará….”; ausencia normativa que es utiliza-da por la instancia judicial para programar la audiencia, sin límite mínimo ni máximo; quedando supeditada dicha realización a la de la agenda judicial y además de reprogramarla innumerables veces, fijándola, en muchos casos, entre sesión y sesión de 3 a 4 meses (es evidente, que dicha situación no se ha genera-lizado entre todos los jueces de investigación) lo cual no solo resulta dilatorio para el fiscal y para los demás sujetos procesales; sino que ademas recarga la propia agenda del Juzgado, entidad que utiliza además recursos del Estado solo programando y notificando a los sujetos procesales. En ese sentido, consideramos debe regularse un plazo de fijación de audiencia de sobreseimiento y además otro plazo máximo de realización.

Si revisamos el Código Procesal Penal, el legis-lador ha regulado plazos procesales para las diligencias preliminares y para la investigación preparatoria; sin embargo, no ha establecido plazos de duración de etapa intermedia y del juicio oral, circunstancia incoherente e incomprensible en un Estado donde se ha reconocido constitucionalmente el debido proceso y el plazo razonable6 de los actos procesales como una manifestación de aquel.

Por ende, un plazo adecuado para la fijación de día y hora de realización de la audiencia de sobreseimiento debería ser el mismo que para el control de acusación, esto es,

6 El plazo razonable es un derecho fundamental que no aparece en el texto de nuestra carta magna, sin embargo ello no implica que no esté reconocido como un derecho en nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que al estar regulado en el ordenamiento supranacional a los cuales nuestro país ha suscrito, ingresa a nuestra normativa constitucional a través de la Cuarta Disposición final y transitoria, CÁCERES JULCA, roberto, Comentarios al título preliminar del Código Procesal Penal, grijley, Lima, Perú, 2009, p. 48.

no menor de 5 días ni mayor a 20 días, de recibido el requerimiento; para ello, debe implementarse las notificaciones electrónicas, sobre todo, a las procuradurías, toda vez que en promedio su notificación demorase 2 me-ses en provincias lo cual es utilizado por las áreas administrativas judiciales para sostener la imposibilidad de emplazamiento y justifica así la no realización de la audiencia.

respecto al control de acusación, el artículo 351° sí establece un límite no menor de 5 días ni mayor a 20 días para la fijación de la audiencia; sin embargo, al igual que el control de sobreseimiento no se señala fecha máximoapara su realización, dejando otra vez bajo la dirección judicial dicha circunstancia. En la práctica, hemos advertido casos (com-plejos evidentemente) que han tomado cerca de un año en realizar la audiencia; las causas son diversas, pero sobre todo inconcurrencia de la defensa. Por otro lado, también existen otros casos no complejos donde se han re-programado las fechas de audiencia hasta en 8 meses; situaciones que colindan con plazos prescriptorios extraordinarios que sí generan preocupación. Es saludable establecer plazos y más saludable aún fijar mecanismos que permitan controlar dichos plazos.

Es así que el planteamiento que presentamos está referido a establecer tanto en control de sobreseimiento como en control de acusación como máximo para su realización de dos reprogramaciones de audiencia, las cuales entre sí no pueden ser fijadas en más de 20 días. Este número de reprogramaciones (dos) está en la línea de lo establecido por el artículo 85 del NCPP7, que señala la exclusión del abogado defensor, otorgando dos fechas

7 Inciso 1 Si el abogado defensor no concurre a la diligencia para la que es citado, y esta es de carácter inaplazable será reemplazado por otro que, en ese acto, designe el procesado, o por uno de oficio, llevándose adelante la diligencia. Inciso 2 Si el defensor no asiste injustificadamente a la diligencia para la que es citado y esta no tiene el carácter de inaplazable el proceso es requerido para que en el término de 24 horas designe el reemplazante. De no hacerlo se nombra uno de oficio, reprogramándose la diligencia por única vez.

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distintas para su subrogación. En caso que no se realice la audiencia en dichas sesiones, se podría interponer un control del plazo al juez de investigación preparatoria y ordenar la fijación en el plazo y realización de la audien-cia, con las responsabilidades administrativas que ameriten.

JULIO MAIER dice:

“Lo fundamental, no tanto es quién asume la titulari-dad de la investi-gación, sino que controles se ins-tauran para evitar la utilización arbi-

traria del Poder Público, consistente en el avasallamiento de la persona y de sus derechos fundamentales.”

La pregunta que surgiría a continuación es, a qué juez se le encargaría conocer el control de plazo en esta etapa y la respuesta que damos es que, sería otro juez de investigación preparatoria8, esto debido a que el rol que cumple es el de juez de garantías9 y, por ende, está facultado normativamente para realizar dicho rol, toda vez que, cuando se plantea un control de plazo contra un fiscal, es justamente dicho juez el encargado de resolverlo. Situa-ción que no es lejana al razonamiento dado en casos de habeas corpus, cuya similitud en la protección constitucional, habilita para su comparación, siendo que en estos casos quien resuelve es el juez de investigación preparato-

8 Artículo 29° inciso 5 del Código Procesal Penal “com-pete a los Juzgados de Investigación Preparatoria: Ejercer los actos de control que estipula este código

9 Lo fundamental como se señaló anteriormente, no tanto es quién asume la titularidad de la investiga-ción, sino que controles se instauran para evitar la utilización arbitraria del Poder Público, consistente en el avasallamiento de la persona y de sus derechos fundamentales. Julio Maier citado por SAN MArTÍN CASTro, Cesar, Estudios de Derecho Procesal Penal, grijley, Lima, 2012, p. 209.

ria, incluso resuelve cuando el habeas corpus es interpuesto contra miembros de las Salas de Apelaciones; por lo que el razonamiento planteado tendría un sustento.

6.2. En juicio oralEn juicio oral, tenemos el artículo 355° inciso 1 el cual señala “recibidas las actuaciones por el Juzgado Penal competente, éste dictará el auto de citación a Juicio oral, salvo que todos los acusados fueran ausentes, la fecha será la más próxima posible, con un intervalo no menor de diez días”.

Que si bien advertimos en este caso que, al igual que en el control de acusación, se establece una programación de audiencia de juicio oral en una fecha no menor a diez días; sin embargo, no se regula el margen tempo-ral máximo de reprogramaciones en juicio. El tema no resulta ahora tan sencillo como en una audiencia de control de acusación o sobreseimiento; ya que existen distintos tipos de Juicios, aquellos conocidos por jueces unipersonales cuyos delitos tienen márgenes de pena hasta de seis años y otros conocidos por jueces colegiados cuyos delitos tienen márgenes de pena superiores a los seis años.

Además, en los primeros, existen aquellos que son de bagatela y otros que sí registran carac-terísticas especiales, sin llegar a ser complejos. Puesto que no es lo mismo: juzgar un delito de omisión de asistencia familiar o conducción en estado de ebriedad los cuales en una sesión o máximo dos pueden ser agotados; y otros como estafas, apropiaciones, hurtos agrava-dos que podrían generar mayor número de audiencias. Por otro lado, en comparación con los casos juzgados por jueces colegiados, se advierte que es distinto juzgar delitos de lavado de activos, defraudación tributaria, peculado, trata de personas, entre otros; dado que el número de sesiones pueden tomar un promedio de 10 a 12 sesiones y en duración; cada sesión lleva mayor número de tiempo; por lo que en dicho contexto, el control de plazo podría habilitarse solo si es que no se cumple la convocatoria de diez días para su




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programación y no así por la duración del juicio oral.

Pero lo que sí debe ser sujeto de modificación es justamente este intervalo de diez días para citar a juicio oral, toda vez que la norma pro-cesal no ha considerado los casos con reos en cárcel; muchos de los cuales llegan a la audien-cia de juzgamiento con plazos casi vencidos o con prolongaciones de prisión preventiva por vencer; es así que esperar diez días para el juicio oral constituye un escoyo normativo que determina liberaciones de presos sin condena y por vencimiento de plazo. La norma debe contener un distingo entre casos con reos en cárcel los cuales pueden ser fijados al día siguiente de recibidos los actuados y casos sin reos en cárcel en los que sí se puede esperar los 10 días señalados en la norma.

7. ConclusionesCon la dación de la Casación 144-2012, se establece como doctrina jurisprudencial vincu-lante que el plazo de diligencias preliminares en delitos complejos es de 8 meses; plazo que consideramos adecuado para las característi-cas especiales de procesos con complejidad, y que evidentemente ameritaban un distingo con casos ordinarios. Además, dicho plazo resulta acorde con los márgenes de plazos complejos en investigaciones preparatorias, de conformidad con lo prescrito en el artículo 342° del NCPP.

Se ha omitido, en las casaciones, desarrollar el tema del plazo máximo en diligencias preliminares de delitos comunes los cuales deben ajustarse a lo establecido en la Casación 02-2008-La Libertad la cual no ha perdido vigencia y legitimidad, y que establece que el plazo máximo de diligencias preliminares es de 120 días; por lo que existe un plazo ordinario de 60 días y la posibilidad de pro-rrogar la investigación preliminar por 60 días adicionales, ello de acuerdo con el texto del artículo 334° inciso 1 del NCPP, donde se señala que existen tres tipos de casos en los cuales el fiscal puede fijar un plazo distinto a los sesenta días: a) cuando el caso presenta

características especiales (ejemplo casos de microcomercializaciòn de drogas, homicidios simples, lesiones, entre otros, cuyos márgenes de pena mínima no superen los seis años y no tengan las características de complejidad); sin embargo, requieran mayores lapsos investigativos; b) Casos con complejidad ya establecidos en el artículo 342 del NCPP (en este caso, el plazo a fijar es de 8 meses según la Casación 144-2012-Ancash); y c) Casos con circunstancias especiales los cuales sin ser complejos, por sus circunstancias especiales fácticas determinan la realización de pesquisas policiales que ameriten mayor margen temporal, ejemplo: casos donde no exista la individualización del agente delictivo.

respecto a la prórroga de diligencias pre-liminares sobre la base del artículo 342° del NCPP, se señala que en la investigación preparatoria esta se puede efectuar por úni-ca vez hasta por un máximo de sesenta días naturales. Sin embargo, en la práctica, lo que sucede es que se prorroga más de una vez las diligencias preliminares hasta agotar el total de los 120 días, cuando se trata de un caso ordinario y entendemos ahora 8 meses en casos complejos. Situación que si bien no se ajustaría a la norma en comento; se justifica en ciertos casos, por el hecho de que en diligencias preliminares surge información relevante de autoría del hecho o su delic-tuosidad lo cual genera un replanteamiento de estrategias y diligencias. Además, que en muchos casos dichas prórrogas son dadas vía queja de derecho ante archivos preliminares de fiscales provinciales y que determinan ampliaciones en más de una ocasión. En ese sentido, tal vez, resulte necesario ajustar la norma a la realidad y determinar que puede excepcionalmente ampliarse hasta en dos ocasiones adicionales la investigación, solo por circunstancias sobrevinientes a la inicial prórroga o cuando nos encontremos ante una disposición de segunda instancia fiscal.

respecto al control de plazo, se propone que pueda ser planteado en todas las etapas del proceso: investigación preparatoria (diligen-

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Doctrina práctica


cias preliminares- investigación preparatoria propiamente dicha), etapa intermedia y juicio oral.


Respecto al control de plazo se propone que pueda ser planteado en todas las etapas del proceso: Investigación Preparatoria (Dili-gencias Preliminares- Investigación Preparatoria propiamente dicha), Etapa Intermedia y Juicio Oral.

Para materializar el ítem anterior, se plantea la inclusión del texto subrayado en el artículo 345° inciso 3 del NCPP respecto a la audien-cia sobreseimiento en el siguiente sentido: “Vencido el plazo del traslado el Juez citará al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales para una audiencia preliminar para debatir los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento. La misma que se realizará como máximo en 20 días hábiles; en caso algún sujeto procesal se vea afectado con un plazo mayor al señalado podrá plantear un control de plazo contra el Juez de Investiga-ción Preparatoria, la cual será conocida por un Juez del mismo rango y categoría de la

Jurisdicción; cuyo efecto será la realización inmediata de dicha audiencia y de ser el caso acarreará la responsabilidad disciplinaria del Juez. La audiencia se instalará con los asis-tentes a quienes escuchará por su orden para debatir los fundamentos del requerimiento fiscal. La resolución se emitirá en el plazo de tres días”.

Asimismo en la etapa de juicio oral, se consi-dera la modificatoria del artículo 355 inciso 1 del NCPP, incluyendo el texto subrayado, en el siguiente sentido: recibidas las actuaciones por el Juzgado penal competente, este dictará el auto de citación a juicio con la indicación de la sede de juzgamiento y de la fecha de la realización del juicio oral, salvo que todos los acusados fueran ausentes. La fecha será la más próxima posible, en el caso de reo en cárcel, con la inmediatez propia de la observancia de los plazos de vencimiento de prisión preven-tiva y en el caso de reos libres no menor de 5 días hábiles ni mayor de 20 días hábiles; en caso algún sujeto procesal se vea afectado con un plazo mayor al señalado podrá plantear un control de plazo contra el juez unipersonal o colegiado, el cual será conocido por el Juez de investigación preparatoria, cuyo efecto será la programación inmediata de dicha audiencia y de ser el caso acarreará la responsabilidad disciplinaria del juez o jueces.




Penal


El derecho al plazo razonable y el plazo máximo de las diligencias preliminares

complejasAlex Amado Rivadeneyra*

comentario

1. Aspectos generales 2. El plazo razonable de la investigación fiscal3. El plazo máximo de las diligencias preliminares complejas: Casaciones N.° 144-2012-Ancash

y N.° 134-2012-Ancash

SUM

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1. Aspectos generalesEl derecho al plazo razonable como manifes-tación implícita del debido proceso constituye un derecho fundamental de carácter transver-sal el cual ha tenido un desarrollo significativo en diversos dispositivos legales, constituciona-les e instrumentos internacionales de alcance regional y universal1, así también en la dog-mática penal y en la jurisprudencia nacional

* Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Hu-manos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctorado en Derecho y Ciencia Política por dicha casa de estudios. Postítulo en Derecho Procesal Constitucional por el CEC del Tribunal Constitucional. Abogado Supervisor de la Dirección general de De-fensa Pública y Acceso a la Justicia – MINJUSDH.

1 La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 10; la Declaración Americana de Derechos Humanos artículos 25 y 26, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 9.3, la Conven-ción Americana sobre Derechos Humanos artículos 7.5 y 8.1, la Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 6.1, la Convención de Belém do Pará, artículos 3 y 4, y el Convenio Europeo para la Pro-tección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, artículo 6.1.

e internacional2. El primer instrumento inter-nacional que abordamos expresamente, el plazo razonable, fue la Convención Europea de Derechos Humanos (1950)3; sin embargo, en las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos (1968)4 su tratamiento

2 Corte IDH: Caso genie Lacayo vs. Nicaragua (29 de enero de 1997), Caso Suárez rosero vs. Ecuador (12 de noviembre de 1997), Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador (06 de mayo de 2008), Caso Heliodoro Portugal vs Panamá (12 de agosto de 2008), Caso Valle Jaramillo y otros vs Colombia (27 de noviembre de 2008), Caso garibaldi vs Brasil (23 de setiembre de 2009), Caso López Mendoza vs. Venezuela (01 de setiembre de 2009), Caso Fornerón vs Argentina. TEDH casos: rigiesen (16 de junio de 1971), Konnig (8 de junio de 1978), Eckle (15 de julio de 1982).

3 Convención Europea de Derechos Humanos: “Articulo 6.1.- “toda persona tiene derecho a que su

causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella”

4 Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Artículo 7.5-. Toda persona detenida o retenida (...)

tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo

Abogado por la Universidad de San Martín de Porres

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Doctrina práctica


RESUMEN

El presente artículo, desarrolla el plazo máxi-mo de duración de las diligencias prelimina-res, siguiendo el desarrollo internacional y nacional de la doctrina del plazo razonable, para lo cual en primer orden expone los pro-nunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resaltando la sentencia del 29 de enero de 1997, en el caso genie La-cayo vc. Nicaragua, adoptándose la tesis del no plazo y estableciendo al mismo tiempo los criterios que se deben observar para valorar la razonabilidad de un plazo que son: a) La complejidad del asunto, b) La actividad del interesado y c) La conducta de las autoridades judiciales, siendo. Luego el autor, expone las implicancias del derecho al plazo razonable en el marco de la investigación fiscal, anali-zando las normas vigentes que fijan un plazo de 60 días de duración, con la vigencia de la Ley N.° 30076, precisando que en los casos que se establezca un plazo distinto debe de considerarse la realización o no de actos de investigación con carácter de conducentes e idóneos para el hecho investigado, asimis-mo realizado un análisis de la Casación N° 134-2012-Ancash, precisa que toda prorroga de investigación debe ser ordenada mediante una disposición debidamente motivada.

CONTEXTO NORMATIVO

• Constitución Política: artículos 2°,24 y 139°.3

• Código Procesal Penal: artículos 144°, 334°.2 y 342°.3

PALABRAS CLAVE

Doctrina del “no plazo”/diligencias prelimi-nares/caducidad.

y regulación tuvo en un sentido más amplio, esto es no solo circunscrito al ámbito penal y civil como su par europeo, sino extrapolable a todo tipo de proceso de orden laboral, fiscal o de cualquier otra índole.

Al respecto, cabe indicar que el derecho al plazo razonable “es invocado generalmente durante el curso de investigaciones prelimina-res y particularmente durante la prosecución de procesos penales”5, por las características y complejidades de las causas penales y la persecución del delito. Por tanto, ha sido merituado no sólo en la etapa procesal de juzgamiento, sino también en el marco de una investigación prejurisdiccional (fiscal o policial), así como en caso de detenciones preventivas, es por ello, de medular impor-tancia interiorizar y conocer sus elementos y alcances, toda vez que la vulneración de este derecho, por exceso de la duración del plazo, constituye una afectación a las garantías ju-diciales y procedimentales consagradas en el ordenamiento interno e internacional.

Por consiguiente, el análisis de su razonabili-dad y proporcionalidad tiene como denomi-nador común evitar dilaciones indebidas o arbitrarias o en su defecto aplicar correctivos, siendo el caso que, las consecuencias o efectos jurídicos de su violación varía según el sistema jurídico de cada Estado y la tendencia juris-prudencial de sus tribunales.

En el Perú, el derecho al plazo razonable ha sido abordado por el Tribunal Constitucional6

razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”.

“Artículo 8.1.- Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, inde-pendiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

5 AMADo rIVADENEYrA, Alex, “El derecho al plazo razonable como contenido implícito del derecho al debido proceso: desarrollo jurisprudencial a nivel internacional y nacional”, en Revista Internauta de Práctica Jurídica, Núm. 27, año 2011, pp. 43-59.

6 Precedentes Constitucionales. Caso: Miguel Cornelio Sánchez Calderón (Exp. Nº 3771-2004-PHC/TC),

Caso: Enrique Benavides Morales (Exp. 1257-2005-PHC/TC), Caso: Alí guillermo ruíz Dianderas (Exp. 06423-2007-PHC/TC). Jurisprudencia constitucional: Caso Berrocal Prudencio, Exp. Nº 2915-2004-HC/TC, Caso gleiser Katz (Exp. 5228-2006-PHC/TC), Caso: Julio rolando Salazar Monroe (Exp. N.° 05350-2009-PHC/TC), Caso Alfredo Alexander Sánchez Miranda y otros (Exp. N° 03987-2010-phc/tc) entre otros.

Alex Amado rivadeneyra



Penal


como contenido implícito del debido proceso, esto es, el derecho a ser juzgado en un plazo razonable; asimismo, ha desarrollado en reiterada jurisprudencia el plazo razonable de las investigaciones fiscales como bien se abordará más adelante. A su vez, ha desarro-llado el plazo razonable de la detención pre-ventiva judicial como contenido esencial del derecho fundamental a la libertad personal, estableciendo como precedente constitucional que: “si bien el derecho de que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable (…) no encuentra reflejo constitucional en nuestra Lex Superior, se trata de un derecho, propiamente de una manifestación implícita del derecho a la libertad personal reconoci-do en la Carta Fundamental (artículo 2º, 24 de la Constitución) y, por ello, se funda en el respeto a la dignidad de la persona. La interpretación que permite a este Tribunal reconocer la existencia implícita del referido derecho en la Constitución, se encuentra ple-namente respaldada por su Cuarta Disposición Final y Transitoria, que exige que las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpreten de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú”7.

De igual modo, el Tribunal Constitucional (TC) ha señalado respecto al plazo legal máximo de detención que este “no impide que puedan calificarse como arbitrarias aquellas privaciones de la libertad que, aún sin rebasar dicho plazo, sobrepasan el plazo estrictamente necesario o límite máximo para realizar determinadas actuaciones o diligen-cias. En tales casos, opera una restricción a la libertad personal que la norma constitucional no permite. Un claro ejemplo de ello es la prolongación injustificada de la privación de la libertad personal en aquellos casos en que se requiere solamente de actuaciones de mero trámite, o que las diligencias ya han culminado, o que de manera injustificada no se han realizado en su debida oportunidad, esperando efectuarlas ad portas de vencerse

7 Exp. Nº 3771-2004-PHC/TC. Fojas 8 y 9.

o incluso ya vencido el plazo preestablecido”. Estableciendo como regla jurídica procesal, que el derecho a ser puesto a disposición ju-dicial dentro del plazo estrictamente necesario de la detención o dentro del plazo máximo de la detención resulta oponible frente a cualquier supuesto de detención o privación de la liber-tad personal que se encuentre regulado por el ordenamiento jurídico (detención policial, detención preliminar judicial, etc.)8.

¿SABÍA USTED QUE?

El plazo razonable “no se encuen-tra establecido, pues si lo estuviera se convertiría en un plazo legal. En este último, si el plazo se agota y no se ha dado respuesta al justi-ciable se vulnera automáticamente este derecho. El plazo legal cons-tituye una figura distinta a la del plazo razonable. Pero pueden te-ner vinculación y relación.

Por otro lado, el TC ha abordado también en reiterada jurisprudencia, la problemática del plazo razonable de la ejecución de sentencias9, desarrollándolo como contenido implícito del derecho a la tutela judicial efectiva, tal es el caso de la sentencia recaída en el Exp. N.º 03515-2010-PA/TC (Caso Justo Caparo), así como, analizado el carácter razonable de la duración del procedimiento disciplinario (debido procedimiento) en la sentencia re-caída en el Expediente N.° 3778-2004-AA/TC (Caso ramos Lam).

En este contexto, se advierte que en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho al plazo ra-zonable no ha sido expresamente regulado en

8 Exp. Nº 6423-2007-PHC/TC. Fojas 8 y 12, inciso b – regla Procesal.

9 Al respecto, el artículo 139º, inciso 2, de la Consti-tución, consagra dentro de los principios y derechos de la función jurisdiccional que “ninguna autoridad puede (…) dejar sin efecto resoluciones que han pa-sado en autoridad de cosa juzgada, (…) ni modificar sentencias ni retardar su ejecución”.

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la Constitución Política; sin embargo, su cons-trucción jurisprudencial ha sido desarrollado dentro del marco de la tutela jurisdiccional efectivo y del principio –derecho del debido proceso sobre la base de los artículos 2º inciso 24 y 139º inciso 3 y la jurisprudencia inter-nacional–. Sobre el particular, el TC ha hecho hincapié en que los alcances y contenidos de los derechos y libertades que la Constitución Política reconoce deben interpretarse a la luz de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los instrumentos internacionales sobre la materia, que hayan sido ratificados por el Perú, así como de la interpretación de las decisiones adoptadas por tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos por tratados a los cuales el Perú es parte, ello de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria (CDFT) de la Constitución Política y el Artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, Ley N.º 28237.

En ese orden de ideas, el TC ha recogido diver-sos criterios y con ello cuatro elementos para determinar la razonabilidad de la duración de plazo, influenciado por la jurisprudencia de la Corte IDH y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el marco de la permanente interacción entre el ordenamiento jurídico internacional e interno el cual se ha venido a denominar derecho constitucional global o trasnacional, que redunda positivamente en la integración y convergencia de sistemas jurí-dicos sobre la base de los derechos humanos, todo lo cual ha incidido principalmente en la jurisprudencia nacional enriqueciéndola, asi-mismo ha forjado una creciente dinámica de internalización de criterios jurisprudenciales como correlato de la uniforme jurisprudencia emanada de la Corte IDH.

Ciertamente, la Corte IDH, en la sentencia del 29 de enero de 1997, en el caso genie Lacayo vs. Nicaragua, adoptó la tesis del “no plazo”, estableciendo como criterio de razonabilidad los siguientes elementos: a) la complejidad del asunto, b) la actividad del interesado y, c) la conducta de las autoridades judiciales, siendo

el caso que, para determinar la razonabilidad del plazo, debe analizarse en forma global el proceso. Igual posición adoptó en la sentencia del 12 de noviembre de 1997, en el caso Suarez rosero vs. Ecuador en el que estableció que el “plazo razonable” al que hacen referencia los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención America-na “tiene como finalidad impedir que los acusa-dos permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar que ésta se decida prontamente”.

Adicionalmente, la Corte IDH ha desarrollado un cuarto elemento, a saber: “la afectación generada la demora en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso”, que en buena cuenta, es el análisis de la conse-cuencia de la violación del plazo razonable. Este último criterio ha sido establecido por este Alto Tribunal, en la sentencia recaída en el Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia (2008) y ha sido replicado en el Caso Kawas Fernández vs. Honduras (2009), así como en el Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. vs. Paraguay (2010) y el Caso Fornerón vs. Argentina (2012) entre otros, así también abordado por el Tribunal Constitucional en el caso Salazar Monroe (Exp. N.° 05350-2009-PHC/TC).

De tal forma, se colige que el plazo razonable “no se encuentra establecido, pues si lo estu-viera se convertiría en un plazo legal. En este último, si el plazo se agota y no se ha dado respuesta al justiciable se vulnera automática-mente este derecho. El plazo legal constituye una figura distinta a la del plazo razonable. Pero pueden tener vinculación y relación. Sobre todo cuando se establecen plazos máximos para una detención sin condena”10, así también en el caso de la culminación de plazos de las diligencias preliminares sin su formalización o de la investigación preparato-ria sin acusación. Por tanto, el plazo razonable no puede traducirse en números fijo de días, semanas, meses o años.

10 MEDINA oTAZU, Augusto, “El plazo razonable y las repercusiones en el proceso penal”, versión digital disponible: <bit.ly/1wHd9gr>.




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Como bien lo ha señalado el TC, dicha im-posibilidad para establecer plazos fijos no impide tener criterios o pautas que, aplicadas a cada situación específica, permitan al juez constitucional determinar la afectación del de-recho constitucional a ser juzgado más allá del tiempo razonablemente necesario11, así tam-bién respecto a la duración de las diligencias preliminares y la investigación preparatoria.

2. El plazo razonable de la investi-gación fiscal

Actualmente, el plazo ordinario de las dili-gencias preliminares ha sido ampliado de (20) veinte a (60) sesenta días (plazo legal). No obstante ello, el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. Quien se considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares, solicitará al fiscal le dé término y dicte la disposición que corresponda. Si el fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este último podrá acudir al juez de la investigación preparatoria en el plazo de cinco días instando su pronuncia-miento. El juez resolverá previa audiencia, con la participación del fiscal y del solicitante, ello de conformidad con el artículo 334º, numeral 2, del NCPP12.

En efecto, el NCPP aborda los plazos en los ar-tículos 142°, 334º (diligencias preliminares), 342º (plazo de la investigación preparatoria), siendo el caso que la razonabilidad de la du-ración del plazo o prórroga de la investigación fiscal deben ser evaluados sobre la base de elementos objetivos (complejidad del caso en concreto) y subjetivos (actuaciones de los sujetos procesales, esto es, la actividad fiscal y del investigado).

Sobre el particular, cabe recordar que el TC abordó el plazo razonable de la investigación preliminar, en atención a la falta de regu-

11 STC Expediente Nº 549-2004-HC/TC ff.jj7-9.12 Artículo modificado por el Artículo 3 de la Ley Nº

30076, publicada el 19 agosto 2013.

lación de un plazo máximo, en el Código de Procedimientos Penales, estableciendo con carácter de doctrina jurisprudencial, que: “para determinar la razonabilidad del plazo de la investigación preliminar, se debe acudir cuando menos a dos criterios: Uno subjetivo, que está referido a la actuación del investigado y a la actuación del fiscal, y otro objetivo, que está referido a la naturaleza de los hechos objeto de investigación. Dentro del criterio subjetivo, en lo que respecta a la actuación del investigado, es de señalar que la actitud obstruccionista de este puede manifestarse del modo siguiente: 1) en la no concurrencia, injustificada, a las citaciones que le realice el fiscal a cargo de la investigación; 2) en el ocultamiento o negativa, injustifica-da, a entregar información que sea relevante para el desarrollo de la investigación; 3) en la recurrencia, de mala fe, a determinados procesos constitucionales u ordinarios con el fin de dilatar o paralizar la investigación prejurisdiccional, y 4) en general, en todas aquellas conductas que realice con el fin de desviar o evitar que los actos de investigación conduzcan a la formalización de la denuncia penal. En cuanto a la actividad del fiscal, los criterios a considerar son la capacidad de di-rección de la investigación y la diligencia con la que ejerce las facultades especiales que la Constitución le reconoce. Si bien se parte de la presunción de constitucionalidad y legalidad de los actos de investigación del Ministerio Público, esta es una presunción iuris tantum, en la medida en que ella puede ser desvirtuada. Ahora bien, para la determinación de si en una investigación prejurisdiccional hubo o no diligencia por parte del fiscal a cargo de la in-vestigación deberá considerarse la realización o no de aquellos actos que sean conducentes o idóneos para el esclarecimiento de los hechos y la formalización de la denuncia respectiva u otra decisión que corresponda. Dentro del cri-terio objetivo cabe comprender la naturaleza de los hechos objeto de investigación; es decir, la complejidad del objeto a investigar”13.

13 Exp. Nº 5228-2006-PHC/TC, Caso gleiser Katz.

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En tal sentido, el TC14 ha señalado que el debido proceso en sede de la investigación preliminar puede ser también afectado por los representantes del Ministerio Público. Así también lo ha entendido la Corte IDH15 toda vez que la garantía de este derecho no debe ser solamente entendida como exclusiva de los trámites jurisdiccionales, sino también frente a aquellos supuestos cuasi jurisdiccio-nales o pre-jurisdiccionales.

IMPORTANTE:

Actualmente el plazo ordinario de las diligencias preliminares, ha sido ampliado de (20) veinte a (60) se-senta días (plazo legal). No obstan-te ello, el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación.

3. El plazo máximo de las diligencias preliminares complejas: Casacio-nes N.° 144-2012-Ancash y N.° 134-2012-Ancash

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha abordado la problemática de la razonabilidad del plazo de las diligencias preliminares com-plejas equiparándolo con el plazo máximo de la investigación preparatoria, estando a que no se estableció legislativamente un plazo máximo. Así, en las Casaciones N.º 144-2012 y casaciones 134-2012-Ancash, estableció como doctrina jurisprudencial que el plazo máximo de las diligencias preliminares es de (08) ocho meses.

Precisamente, en el considerando décimo de la Casación N.º 144-2012, señalo lo si-guiente: “(...) teniendo en cuenta las pautas instauradas en la jurisprudencia nacional,

14 STC Exp. N° 03987-2010-PHC/TC.15 Caso Tribunal Constitucional vs. Perú (parágrafo 71)

y en el caso Ivcher Bronstein vs. Perú (considerando 105).

especialmente a través de la Casación Nº 02-2008, que prescribe, que la fase de diligencias preliminares no puede ser mayor que el plazo máximo de la investigación preparatoria regu-lada en el artículo trescientos cuarenta y dos del Código Procesal Penal, esto es, de ocho meses; y en aplicación del artículo trescientos treinta y cuatro inciso dos, en concordancia con el artículo ciento cuarenta y seis del citado Código, debe entenderse que este es el mismo plazo razonable para que la Fiscalía disponga la ejecución de diligencias a nivel preliminar; (…); considerándose proceso complejo”.

Para tal efecto, respecto al carácter complejo, se adscribe a lo dispuesto en el artículo 342º numeral 3 del NCPP, corresponde al fiscal emitir la disposición que declara complejo el proceso cuando: a) requiera de la actuación de una cantidad significativa de actos de in-vestigación; b) comprenda la investigación de numerosos delitos; c) involucra una cantidad importante de imputados o agraviados; d) demanda la realización de pericias que com-portan la revisión de una nutrida documen-tación o de complicados análisis técnicos; e) necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; f) involucra llevar a cabo dili-gencias en varios distritos judiciales; g) revisa la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado; o h) comprenda la investigación de delitos perpetrados por integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma.

De igual modo, en la Casación 134-2012-An-cash, reitero ese criterio, si la causa es de naturaleza compleja. Asimismo, estableció que no procede la prórroga del plazo de investigación preliminar cuando el plazo ha vencido de conformidad con apartado 1) del artículo 144° del NCPP, toda vez que el vencimiento del plazo máximo de la inves-tigación preliminar, implica la caducidad de lo que se pudo o debió hacer, precisando en su segundo considerando que: frente al vencimiento del término para llevar a cabo una determinada actuación procesal a cargo del Ministerio Público –en su condición de




Penal


titular de la acción penal y director de la investigación –no corresponda el amparo de solicitudes de prórroga del mismo. Menos aún, que en tal circunstancia de conclusión del plazo, recién se pretenda la calificación del caso, como complejo, ello en aplicación del principio de la preclusión procesal. Así, en el caso, del vencimiento del plazo de la investigación preliminar, el Ministerio Público debe proceder con el requerimiento fiscal, acusatorio o de sobreseimiento.

IMPORTANTE:

El TC ha recogido diversos criterios y con ello cuatro elementos para determinar la razonabilidad de la duración de plazo, influenciado por la jurisprudencia de la Corte IDH y el Tribunal Europeo de De-rechos Humanos, en el marco de la permanente interacción entre el ordenamiento jurídico internacio-nal e interno, el cual se ha venido a denominar derecho constitucional global o trasnacional.

Bajo anteriormente expuesto, se colige que además del plazo legal estipulado por el Par-lamento, se ha cimentado la doctrina del no plazo desarrollado por el TEDH y la Corte IDH,

dentro del cual se enmarca el plazo razonable. Asimismo, se advierte que en la praxis judicial, que en aquellos casos donde el legislador no ha establecido límites temporales (máximos), estos han sido formulados por la judicatura como doctrina jurisprudencial. Ciertamente, la labor de los altos tribunales es cubrir los vacíos legislativos, así como unificar la juris-prudencia. En las casaciones reseñadas, se ha establecido jurisprudencialmente el plazo máximo de las diligencias preliminares.

Finalmente, cabe mencionar que si bien es facultad discrecional del fiscal, el prorrogar el plazo ordinario de las diligencias preliminares y de la investigación preparatoria, resulta indispensable la motivación de sus disposicio-nes, siguiendo los parámetros interpretativos y elementos esbozados precedentemente, toda vez que de incurrirse en dilaciones indebidas e injustificadas, dará lugar a la interposición de los recursos que franquea nuestro ordenamiento procesal penal y, en su defecto o de precisarse de una tutela de urgencia, recurrir a la justicia constitucional, toda vez que la actividad del Ministerio Pú-blico, se encuentra ordenada, por el principio de interdicción de la arbitrariedad y el respeto estricto del derecho al plazo razonable como contenido implícito y transversal del debido proceso, que en su vis expansiva irradia tanto al ámbito administrativo, cuasijurisdiccional y jurisdiccional.

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