Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de...

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Primera edición: julio de 2010

D.R. © Suprema Corte de Justicia de la NaciónAvenida José María Pino Suárez núm. 2Colonia Centro, Delegación CuauhtémocC.P. 06065, México D.F.

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La compilación de esta obra estuvo a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial

Su edición y diseño estuvieron al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la NaciónCatalogación

C9342CCriterio y conducta : revista semestral del Instituto de Investigaciones

Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial / comp. a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial ; presentación a cargo del Ministro en Retiro Juan Díaz Romero. –– no. 7 (ene.-jun. 2010). –– México : Suprema Corte de Justicia de la Nación, Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis, 2010-.v. ; 22 cm.Semestral

ISSN 1870-9516

1. Reelección – Referéndum – Inconstitucionalidad – Colombia 2. Leyes inconstitucionales – Juicio de Amparo – Principio de relatividad de las sentencias – México 3. Decisiones judiciales – Competencia discrecional 4. Imparcialidad – Ética judicial 5. Independencia judicial 6. Interpretación judicial I. México. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial II. Juan Díaz Romero, 1930 – , pról.

InstItuto de InvestIgacIones JurIsprudencIales y de promocIón y dIfusIón de la ÉtIca JudIcIal

núm. 7enero-Junio 2010

Suprema Corte de JuStiCia de la NaCióN méxico

y conductacriterio

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Ministro Guillermo I. Ortiz MayagoitiaPresidente

Primera SalaMinistro José de Jesús Gudiño Pelayo

Presidente

Ministro José Ramón Cossío DíazMinistra Olga Sánchez Cordero de García Villegas

Ministro Juan N. Silva MezaMinistro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea

Segunda SalaMinistro Sergio Salvador Aguirre Anguiano

Presidente

Ministro Luis María Aguilar MoralesMinistro José Fernando Franco González Salas

Ministra Margarita Beatriz Luna RamosMinistro Sergio A. Valls Hernández

Comité de Publicaciones, Comunicación Social, Difusión y Relaciones InstitucionalesMinistro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia

Ministro Sergio A. Valls HernándezMinistro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea

Instituto de Investigaciones Jurisprudencialesy de Promoción y Difusión de la Ética Judicial

Ministro en Retiro Juan Díaz RomeroDirector General

5

PresentaciónJuan Díaz Romero

Sección Primera. Jurisprudencia

Inconstitucionalidad del referendo reeleccionista: aspectos jurídico-políticos del reformismo

constitucional en Colombia Mario Cajas Sarria

Vindicación del principio de relatividad de las sentencias en el Juicio de Amparo contra normas jurídicas de

carácter general inconstitucionalesNoé Galicia García

Principios rectores de los juicios discrecionales en las decisiones judiciales

M. Isabel Garrido Gómez

Sección Segunda. Ética Judicial

La imparcialidad ¿virtud, principio o garantía? El estado de la cuestión

Alberto Patiño Reyes

7

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39

71

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crIterIo y conducta

6

La independencia judicial: perspectivas conjugadas en contextos de consolidación democrática

Arturo Ramos Sobarzo

Disciplina judicial y ética de los Jueces: algunas controversias y propuestas

Sigfrido Steidel Figueroa

Reseñas Bibliográficas

La interpretación inagotable o de la normal creatividad del intérprete

Viola, F. y Zaccaria, G., Diritto e interpretazione. Lineamenti di una teoria ermeneutica del diritto, Laterza, Roma-Bari 1999

Arellano Hobelsberger, Walter, Interpretación y Jurisprudencia en el

Juicio de Amparo, Porrúa, 2009

Höffner, Joseph, Christentum und menschenwürde: das anliegen der

spanischen kolonialethik im goldenen zeitalter, Peter Lang, Trier 2008,

125

153

179

199

207

7

Como muestra de continuidad en los esfuerzos editoriales del Instituto, en esta ocasión se ofrece al público el número 7 de la revista Criterio

y Conducta que, como en los núme ros anteriores, dirige su esfuerzo a las reflexiones especializadas en las materias de jurisprudencia y ética judicial, encontrando un importante vínculo de unión entre ambas, a través de las temáticas de interpretación y argumentación.

En este sentido, en orden de aparición, se presentan en primer lugar tres inte-resantes artículos doctrinales relacionados con la reflexión jurisprudencial.

En primer lugar, la propuesta de Mario Alberto Cajas es doble: por un lado nos sugiere analizar un tema tan apasionante como reciente, sobre el intento de reelección presidencial en Colombia y la resolución de inconstitucionalidad que sobre dicha pretensión dictó la Corte Constitucional; además, el doctor Cajas nos hace una propuesta metodológica, pues partiendo de que "las decisiones judiciales pocas veces son tenidas en cuenta en el análisis del

crIterIo y conducta

8 Núm. 7 eNero-JuNio 2010

régimen político", observa que ha llegado el tiempo de considerarlas desde dimensiones distintas que permitan ponderar el gran peso que pueden tener en la sociedad.

Por su parte, Noé Galicia García, nos presenta un trabajo polémico. Su postura incluso, va en contra de la corriente más aceptada hoy en día que trata de superar la llamada "Fórmula Otero"; sin embargo, el apuntalamiento en la historia y sus argumentos bien trabajados hacen el estudio atractivo y suge-rente ¿tal vez la relatividad de las sentencias ha sido necesaria en una cultura jurídica como la nuestra?; ¿tal vez su completa desaparición no sea tan po-sitiva? o quizá la pregunta de fondo se centre en el perfil que el juez consti-tucional tiene en nuestro sistema, contrastándolo con el perfil que se espera ahora de él.

Finalmente, el tema de la discrecionalidad judicial ha resultado fundamental para la teoría del derecho contemporánea. Isabel Garrido Gómez explora el interesante campo de la decisión judicial tratando de encontrar sentido en un mundo que parece imbuido en la retórica, no necesariamente reglamentada. La profesora de Alcalá sugiere algunos ejes rectores, que podríamos fijar como principios, reflexión que hace desde la teoría, pero también desde la problemática argumentativa actual.

La segunda parte de la revista dedicada a la ética judicial, se inicia con un interesante trabajo del doctor Alberto Patiño Reyes intitulado: "La imparcia-lidad ¿virtud, principio o garantía? Estado de la cuestión". En este artículo, el autor aborda algunos de los más significativos argumentos teóricos y prácticos de la imparcialidad judicial como principio deontológico. Así, en su trabajo entra al análisis de temas especialmente interesantes como podría ser el concepto de imparcialidad, entendida como virtud, como garantía o como condición propia del juicio. Igualmente explica, con cierto detenimiento, cuáles serían las características que habría de tener un juez imparcial, con-virtiéndose tal virtud personal del juzgador en un principio deontológico y,

presentacIón

Núm. 7 eNero-JuNio 2010 9

sobre todo, en una garantía jurisdiccional que tendría que caracterizar al debido proceso.

Las reflexiones anteriores, que podríamos calificar como reflexiones de carácter teórico, encuentran su correlato en el mundo de la praxis judicial, pues como el autor nos muestra, el principio de imparcialidad ha sido profusamente recogido en diferentes códigos de ética judicial. Los códigos que cita en su trabajo son: el Código de Ética del Poder Judicial de la Federación y el Código de Ética del Tribunal Superior de Justicia y del Consejo de la Judi-catura del Distrito Federal.

Por último, en este ámbito de las reflexiones prácticas, el doctor Patiño no duda en hacer un ejercicio de distinción entre la imparcialidad judicial y figu ras afines a ella, como pueden ser la abstención o la recusación judicial. Para completar la reflexión general sobre la imparcialidad, el autor nos explica cuáles son aquellos asuntos que podrían afectar el principio de imparciali-dad; así, se refiere a la imparcialidad política, al tema del dinero, las amistades y agrupaciones sociales, así como a la relación entre independencia e imparcialidad.

El segundo trabajo de la sección de ética judicial lo constituye el ensayo que resultó ganador del segundo lugar, en la etapa nacional, del Segundo Concurso de Ensayo Jurídico en torno al Código Iberoamericano de Ética Judicial. Dicho trabajo concursó con el título: "La Independencia Judicial: perspectivas conjugadas en contextos de consolidación democrática", y fue escrito por el doctor Arturo Ramos Sobarzo.

Como se podrá notar por el título del ensayo, el trabajo de Ramos Sobarzo aborda lo que podríamos calificar como «la dimensión jurídicopolítica del principio del independencia judicial», es decir, las diferentes formas en las que puede ser comprendido tal principio y las condiciones políticas en las que el mismo puede desarrollarse. Así, como el mismo autor lo señala,

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"el trabajo pretende exponer tres perspectivas sobre la independencia judicial, para después relacionarlo en un proceso de consolidación democrática". Como se puede ver, el artículo no aborda el principio de independencia como prin-cipio filosóficojurídico propio de la función judicial, sino el papel que dicho principio juega en un contexto político determinado como es el contexto democrático. Para ello, el autor fija su atención en la organización y funcio-namiento de las cortes supremas de justicia y en los tribunales constituciona-les, porque son éstos los órganos jurisdiccionales que tienen encomendados los asuntos más delicados de la sociedad. En definitiva, el trabajo de Ramos Sobarzo plantea esa siempre intrincada relación entre poder judicial y política, a través de un principio ético como es el de la independencia judicial.

El último trabajo que aparece en la sección de ética judicial lo escribe el juez puertorriqueño Sigfrido Steidel Figueroa, quien nos propone un artículo que lleva por título "Disciplina judicial y ética de los jueces: algunas controversias y propuestas". El trabajo trata aspectos muy relevantes de la ética del juzgador, que van desde las reflexiones estrictamente teóricas, donde por ejemplo pormenoriza el origen etimológico de las palabras ética y moral, hasta el papel que los códigos de ética tienen en el ámbito judicial, pasando por la especificidad de la ética del juzgador. La segunda parte del escrito del juez puertorriqueño ya es de orden más práctico y tiene que ver con los diferentes modelos disciplinarios a los que podría estar sujeto el juez, los cuales, según nos dice el autor, son tres: i) el modelo disciplinario exclusivo puro, es decir, el derecho disciplinario propiamente dicho; ii) el modelo mixto centrali-zado, o sea en donde los códigos de ética contienen elementos del esquema disciplinario y ético, y iii) el modelo formalmente dual donde hay "dos foros con jurisdicciones más o menos diferenciadas".

El trabajo del juez Steidel Figueroa resulta muy interesante y aleccionador por varias razones. Una de ellas es que precisamente en este momento, en

presentacIón


México, se está discutiendo en el ámbito judicial la posibilidad de establecer la figura de la responsabilidad ética del funcionario judicial y conocer con detenimiento los anteriores modelos, nos puede servir para nuestras reflexio-nes. La segunda es que con el trabajo del juez puertorriqueño nos asomamos a la experiencia de otros países iberoamericanos, en este caso Puerto Rico, y la forma en la que dicho país trata los temas relativos a la ética judicial.

La última sección de la revista, como ya se ha hecho tradición, se compone por reseñas de novedades bibliográficas que de alguna manera resultan rele-vantes para las temáticas de nuestro estudio.

La reseña que corresponde a la sección de jurisprudencia de esta revista, es una aportación valiosa del profesor florentino Paolo Cappellini a la teoría y a la historia de la interpretación jurídica, tema del que se ha ocupado en el último periodo el Instituto y esta revista. Cappellini analiza el libro ahora clásico de Viola y Zaccaria, Derecho e interpretación. Lineamientos de una teoría hermenéutica del derecho, que a través de un rico diálogo, nos mues tra la importancia de la contextualización espaciotemporal del trabajo hermenéutico.

Por su parte, dos reseñas se encuentran relacionadas con la sección de ética judicial. Una de ellas la escribe el doctor Javier Saldaña y es sobre el libro del doctor Walter Arellano Hobelsberger intitulado Interpretación y juris-prudencia en el juicio de amparo, publicado por la prestigiosa editorial Porrúa. En esta reseña el doctor Saldaña destaca los aspectos más relevantes de la ética judicial que el libro contiene, y de estos, no sólo los que tienen que ver con la función esencial del juez a la hora de decidir, como por ejemplo, el empleo de los principios generales del derecho o los principios del derecho, sino también con las cualidades e idoneidades de orden personal que todo juzgador debería tener para desarrollar de la mejor manera su trabajo.

crIterIo y conducta


La reseña del profesor Guillermo Mañon del libro Cristianismo y dignidad humana: la finalidad de la ética colonial española en los Siglos de Oro, de Joseph Höffner, analiza, en sustancia, el fenómeno de la esclavitud en el siglo XVI y XVII y su justificación por la Escuela de Salamanca con base en argumen tos teológicos, filosóficos, jurídicos, políticos y económicos. El interés del autor fue presentar los argumentos a favor y en contra de la misma para mostrar la variedad de posturas dentro de la escuela salmantina, así como también hacer ver la repercusión en la esclavitud de indígenas y negros en el continente americano.

Ministro en retiro Juan Díaz RomeroDirector General

artíCuloS doCtriNaleS

Jurisprudencia

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1. introducción

La actual campaña presidencial en Colombia podría caracterizarse como una de las más polarizadas en las últimas tres décadas. El debate

gira sobre la sucesión del presidente Álvaro Uribe Vélez, gobernante cuya popularidad está entre las más altas de que se tenga noticia en América Latina y cuyo respaldo a su gestión entre los colombianos se ha mantenido arriba del 80% por varios años.1 Su gobierno ha contado con amplias mayorías en

iNCoNStituCioNalidad del reFereNdo reeleCCioNiSta: aSpeCtoS JurídiCo-

polítiCoS del reFormiSmo CoNStituCioNal eN ColomBia

mario cajas sarria*

* Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Icesi, Colombia.

1 Para una gran mayoría de colombianos, el gobierno del presidente Uribe es altamente valorado por sus éxitos en la lucha contra los grupos armados ilegales, con su "política de seguridad democrática", al mismo tienpo que sus críticos lo señalan como poco eficaz en materia social –en esto se diferencian fuertemente los candidatos–. La percepción ciudadana sobre el éxito de su gestión contrasta con los varios y graves escándalos políticos que han rodeado al gobierno, tales como la interceptación ilegal de llamadas telefónicas a magistrados de las altas cortes, congresistas de la oposición, líderes de ONG, periodistas críticos con el gobierno e incluso funcionarios de organismos internacionales protectores de derechos humanos ("las chuzadas

crIterIo y conducta


el Congreso de la República, gracias a la "coalición de gobierno" que integran bancadas de los partidos Conservador, de la "U" y Cambio Radical y otros sectores, a la que se oponen las bancadas minoritarias de los partidos Liberal y el Polo Democrático Alternativo (izquierda democrática). Uribe fue elegido para el período 2002-2006 pero en el año 2003 el Congreso reformó la Cons-titución Política para permitir su reelección para el periodo inmediato (2006-2010). A finales del año 2004 el Congreso aprobó una ley para convocar al Pueblo a un referendo y reformar la Constitución para permitir otro período consecutivo del presidente Uribe (20102014). La Corte Constitucional de-claró inconstitucional este intento de reforma constitucional en la sentencia C141 del pasado 26 de febrero de 2010, de modo que modificó el panorama electoral de las próximas elecciones presidenciales pues el posible candidato Álvaro Uribe quedó excluido de la contienda por la Presidencia de la Repú-blica, podría decirse que en virtud del fallo de la Corte.

Como se puede apreciar, la decisión de la Corte Constitucional limitó la aspiración a un tercer período presidencial que al parecer tenía el presidente Uribe, pero también cerró las puertas a quien las encuestas daban como favo-rito para ganar las elecciones presidenciales de 2010, aun cuando no había

ilegales"). Por este escándalo varios miembros del DAS –organismo de inteligencia estatal– han confesado su responsabilidad penal y han hecho señalamientos en contra de altos funcionarios del gobierno que habrían solicitado la obtención ilegal de información. Otro de los escánda-los ha sido el ofrecimiento de dádivas a congresistas para que votaran la reforma constitucional que permitió la reelección presidencial en el año 2006 ("Yidispolítica"). Por estos hechos la Corte Suprema de Justicia ya sentenció a prisión a dos ex congresistas y hace pocos días, la Fis calía General de la Nación llamó a juicio al ministro del Interior de la época para que responda por el presunto delito de cohecho. Durante este gobierno también la Corte Suprema ha procesado a más de treinta congresistas –la mayoría miembros de la coalición de gobierno– por sus vínculos con grupos paramilitares ("parapolítica"), incluso un Senador, primo del presidente Uribe enfrenta cargos por estos vínculos. Una de las más graves violaciones a los derechos humanos que se han presentado en la administración actual ha sido la ejecución extrajudicial y desaparición forzada de civiles inocentes por parte de algunos miembros de las fuerzas militares, quienes han cometido estos crímenes atraídos por los incentivos creados por el gobierno para quien logre resultados en la lucha contra los grupos armados ilegales ("falsos positivos"). Varios militares están siendo investigados por estos delitos.

InconstItucIonalIdad del referendo reeleccIonIsta: aspectos JurÍdIco-polÍtIcos...


claridad sobre la posibilidad legal de ser candidato ni tampoco sobre su inten-ción real de postularse a un tercer período consecutivo en el presidencia. Esto también constituyó un golpe para las mayorías partidistas en el Congreso y también para las mayorías uribistas reflejadas en las encuestas. Con el fallo de la Corte, podría decirse que la contienda por la presidencia de la repú-blica realmente empezó el 26 de febrero de 2010 pues varios candidatos mantenían en suspenso sus aspiraciones mientras se definía si el presidente sería candidato presidencial.2

El juicio de constitucionalidad a la reforma reeleccionista mantuvo al país en vilo por varias semanas. Para muchos, en la decisión de la Corte Consti-tucional inluiría la profunda renovación que había sufrido la Corte en su integración, pues seis de sus nueve magistrados3 fueron reemplazados por vencimiento de sus períodos,4 entre enero y febrero del año 2009: tres de los nuevos magistrados fueron postulados por el presidente Uribe5 y todos ele-gidos por el Senado de la República –que domina la "coalición de gobierno"– Pero, además, la decisión de la Corte dividía a partidarios y opositores del gobierno y de la candidatura de Uribe; también enfrentaba a los partidarios

2 La actual campaña presidencial parece inclinar la disputa por la presidencia entre Antanas Mockus –ex alcalde de Bogotá– y Juan Manuel Santos (ex ministro de Defensa Nacional del gobierno Uribe y líder fundador del partido de la "U").

3 En Colombia, los jueces de las altas cortes, así como los que integran tribunales colegiados en los distritos territoriales se denominan magistrados, que equivalen a ministros en el sistema judicial mexicano. Ministros únicamente son los que integran el gabinete presidencial, equiva-lentes a los secretarios en el gobierno federal mexicano.

4 Los magistrados de la Corte Constitucional colombiana son elegidos por el Senado de la República para períodos de ocho años, no reelegibles, de sendas ternas presentadas por el Pre-sidente de la República, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia.

5 En una de las ternas el Presidente Uribe incluyó a Mauricio González Cuervo, al secretario jurídico de la Presidencia de la República, quien finalmente fue elegido por el Senado. En otra de las ternas incluyó a José Ignacio Pretelt, quien era identificado como muy cercano al presidente Uribe y famoso por haber escrito un libro a favor de la constitucionalidad de la reforma consti-tucional que permitió la reelección presidencial del 2006. Pretelt también fue elegido por el Senado. De la tercera terna postulada por el presidente resultó elegida la magistrada María Victoria Calle, quien para la fecha de la elección en el Senado se desempeñaba como vicepre-sidenta jurídica de una entidad aseguradora propiedad del Estado y dependiente del gobierno nacional.

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de la constitucionalidad de la reforma que reclamaban la expresión final del pueblo soberano en las urnas y a quienes consideraban que el Congreso se extralimitaba al pretender una reforma constitucional hecha a la medida del presidente. A todo esto debe sumarse el voluminoso dossier que los opositores del referendo mostraban como evidencia de que el Congreso había quebran-tado el procedimiento constitucional.

Pero, ¿cuáles eran las razones para que un fallo de la Corte estuviera inmerso en tan alta tensión política?, ¿por qué un juez constitucional estaba incidiendo en una elección presidencial? Algunas de las respuestas a estas preguntas podrían encontrarse en la historia judicial del control constitucional en Colom-bia. En efecto ya para 1978 la Corte Suprema de Justicia, encargada por entonces del control constitucional, decidió la inconstitucionalidad de una reforma constitucional aprobada por el Congreso mediante acto legislativo expedido en 1977, a pesar de que la Constitución de 1886 –vigente para la fecha–, no estipulaba expresamente que la Corte debía juzgar las reformas constitucionales. La Corte Suprema consideró que el Congreso había incu-rrido en vicios de trámite al aprobar la reforma, de modo que vulneró la Constitución.

Las decisiones judiciales pocas veces son tenidas en cuenta en la historiografía política o en el análisis del régimen político. De otro lado, gran parte de los trabajos que en derecho constitucional se producen en los ambientes lati-noamericanos, si bien se ocupan de la jurisprudencia constitucional, suelen hacerlo de manera aislada a los contextos políticos en que se producen las decisiones de los jueces constitucionales. Entonces, las visiones parciales, o bien de los contextos políticos, de las coyunturas o trayectorias del régimen político, o de las doctrinas que subyacen a los fallos de los jueces, impiden ver el panorama completo: decisión judicial en su contexto político, línea de precedente jurisprudencial en la trayectoria del régimen político. Es así como el análisis de las sentencias del juez constitucional en un período de tiempo



permitiría no solo dar cuenta de su rol político, sino también del sistema político y constitucional.

Una revisión de las trayectorias jurisprudenciales, volver la mirada sobre los precedentes judiciales y sobre los contextos políticos en que estos se producen, puede ayudar a ampliar la lectura de sentencias como la del referendo reelec-cionista del 2010.6 Por eso, aquí se propone una línea jurisprudencial estruc-tural que sirva para establecer el rol político del juez constitucional y aplicar algunas herramientas metodológicas para la historia del derecho judicial.

Este trabajo, pues, pretende situar la sentencia C141 de 26 de febrero de 2010 de la Corte Constitucional (referendo reeleccionista)7 en el marco de la trayectoria jurisprudencial del control judicial de la reforma constitucional en Colombia. Para esto, se presentará una síntesis de la línea jurispruden-cial estructural que permita dar cuenta tanto de las decisiones judiciales como del contexto político en el que éstas se producen, en el período 19102010.

Con el fin de facilitar una mejor comprensión del texto, primero se hará re-ferencia a la sentencia C141 de 26 de febrero de 2010 para luego ubicar este fallo en la línea jurisprudencial estructural, que de manera sintética, mostrará un mapa del control judicial de las principales reformas constitucionales entre 1910 y 2010.

6 Un análisis de la trayectoria jurisprudencial del control constitucional colombiano en CAJAS SARRIA, Mario, El control judicial a la reforma constitucional: Colombia, 1910-2007, Universidad Icesi, Cali, 2008, y "Origen del control de las leyes por vicios de forma en Colombia" en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y ZALDÍVAR, Arturo (coordinadores), La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional: homenaje a Héctor Fix Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, Tomo VIII: procesos constitucionales orgánicos, Instituto de Investi-gacio nes Jurídicas, UNAM, México, 2009.

7 Es importante aclarar que el texto completo de la sentencia aún no se conoce oficialmente, a pesar de que han transcurrido cerca de tres meses desde su anuncio por la Corte. Por esto, el análisis se basa en el comunicado oficial de la Corte Constitucional del 26 de febrero de 2010, que plantea los argumentos centrales de la decisión.

crIterIo y conducta


2. la sentencia C-141 de 26 de febrero de 2010

El Congreso de la República aprobó la ley No. 1354 de 2009 que convocaba al Pueblo a un referendo reformatorio de la Constitución que modificaría la Carta para permitir una segunda reelección presidencial consecutiva. La ley publicada el 8 de septiembre de 2009 decía:

Artículo 1o. El inciso 1o del artículo 197 de la Constitución Política quedará así: "Quien haya sido elegido a la Presidencia de la República por dos pe-ríodos constitucionales, podrá ser elegido únicamente para otro período". Aprueba usted el anterior inciso. Sí: ( ) No: ( ) Voto en Blanco: ( )

Artículo 2o. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación.8

A la Corte Constitucional le correspondió juzgar la constitucionalidad de este acto reformatorio de la Carta Política. La decisión de la Corte se conoció el 26 de febrero de 2010, cuando hacia las siete de la noche, el presidente de la Corte Constitucional, quien como magistrado había votado en minoría este fallo, leía el comunicado que señalaba las razones generales que condujeron a la Corte a declarar la inconstitucionalidad de la ley No. 1354 (referendo reeleccionista).

A los pocos minutos del pronunciamiento de la Corte, y sin referirse a su aspiración electoral, el presidente Uribe se dirigiría al país desde Barranquilla y en un discurso breve diría que el pueblo debe expresarse sobre su futuro pero respetando las reglas y los fallos de los jueces en un estado de derecho.9

8 Diario Oficial No. 47.666, Bogotá, 8 de septiembre de 2009. 9"La caída del referendo reeleccionista cogió ayer al presidente Álvaro Uribe en un escenario

inesperado… el Presidente hizo una intervención muy calmada, en la que se notificó del hecho y se mostró comprensivo con la decisión del alto tribunal. En todo caso, Uribe no aludió de ma nera expresa a la situación. De hecho no habló ni de "referendo", ni de "reelección", ni de "Corte".



Ese "estado de opinión" que ha promovido su gobierno –en donde los ciuda-danos expresan su parecer constantemente y son fuente de legitimidad–, decía el presidente, debía ceñirse a los cauces institucionales. Después del fallo y de manera constante, el presidente se expresaría en favor de "reelegir la seguridad democrática, la confianza inversionista y la justicia social", que, a su juicio, son los ejes de una política de Estado y no de gobierno; así, no tardó en señalar que había que premiar a quienes eran fieles a la patria y quienes habían demostrado lealtad con las políticas que habían transformado al Estado. Para muchos, estos mensajes presidenciales se han orientado a permitir la sucesión presidencial a favor del candidato que en su gobierno sirvió como ministro de defensa nacional por varios años.10

En su decisión del 26 de febrero, la Corte expuso varias razones para la incons titucionalidad del referendo reeleccionista. Le atribuyó varios vicios de inconstitucionalidad, defectos que podrían clasificarse en tres tipologías:

"Como hay que respetar la participación del ciudadano, también que respetar la norma consti-tucional y la norma legal", dijo en tono muy tranquilo, para aludir al acontecimiento que había puesto fin, minutos antes, a sus aspiración de continuar en el poder. Todo el mundo, o por lo menos, la mayoría de los colombianos, estaba pendiente de sus palabras. Tanto sus contradictores como sus admiradores querían saber lo que pensaba aquel hombre (¿invencible?) que en los últimos años de la vida política colombiana, había impuesto todos los récords… tomó la palabra y en tono pausado y tranquilo, destacó las bondades de los mecanismos de participación ciuda-dana y aludió en varias ocasiones al denominado "Estado de opinión", concepto que, "como elemento del Estado de Derecho, tiene que respetar la ley y la Constitución". "La participación de los ciudadanos no puede ser contraria a la ley, no puede ser contraria a la Constitución", afir mó. (…) Agencias internacionales y cientos de periodistas se dieron cita en el Palacio de Justicia, centro de los acontecimientos." Diario El Tiempo, Bogotá, 27 de febrero de 2010.

10 "Un nuevo llamado al Presidente Uribe para que se abstenga de intervenir en política hizo el procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, al aseverar que el mandatario debe ser "ciego, sordo y mudo" frente a las campañas electorales de los candidatos a la jefa-tura del Estado. Indicó nuevamente que el primer mandatario de los colombianos debe ceñirse a la Ley de Garantías, que aún se encuentra vigente y que debe expresarse con prudencia frente a las elecciones del 30 de mayo. Nuevamente instó a la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes a que adelante las actuaciones que le correspondan, a fin de evitar ese tipo de actuaciones. Recientemente, fue el mismo jefe del Ministerio Público el que solicitó el concurso de esa célula legislativa, para impedir que el Presidente efectuara manifes-taciones de la aludida naturaleza". Revista Semana, Bogotá, 16 de abril de 2010.

crIterIo y conducta


1) En cuanto a la iniciativa ciudadana de la ley que promueve el referendo reeleccionista 2) En el trámite del proyecto de la ley 1349 en el Congreso, y 3) En los vicios competenciales en que habría incurrido el Congreso al "sus-tituir" la Constitución vigente. En cuanto a los primeros vicios, es decir la iniciativa ciudadana, la Corte estableció que en la fase previa al trámite de la ley en el Congreso se encon-traron "un conjunto de irregularidades vinculadas a la financiación de la campaña en favor de la iniciativa de reforma constitucional. Tales anomalías, vistas en conjunto, configuran una grave violación de principios básicos de un sistema democrático, a saber: la transparencia y el pluralismo político del elector consagrados en la Constitución y en la ley estatutaria de los mecanis-mos de participación ciudadana":11

En primer lugar, una organización privada ajena a la iniciativa popular- adelantó gestiones propias de un Comité de Promotores en contra de lo esti-pulado en la ley estatutaria de mecanismos de participación ciudadana. Esa Asociación recaudó y administró importantes aportes económicos para financiar la campaña de recolección de apoyos ciudadanos para referendo, recursos que fueron trasladados al Comité de Promotores mediante un contrato de mutuo. Entonces, hubo unidad de gestión y administrativa, entre el Comité de Promotores de la iniciativa legislativa ciudadana y la Asociación, vulne-rando la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación y de la Constitución Política. Se concluyó, por lo tanto, que el Comité de Promotores usó a una asociación particular, que siempre controló, para financiar la campaña para la recolección de los apoyos ciudadanos que conducían a tramitar la refor-ma constitucional.12

11Corte Constitucional, comunicado No. 9 del 26 de febrero de 2010, magistrado ponente Humberto Sierra Porto. Disponible en el sitio oficial de la Corte Constitucional, en:http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2009%20Comunicado%2026%20de%20febrero%20de%202010.php.

12 Idem.



Para la Corte, durante la campaña de la iniciativa legislativa ciudadana –que dio origen a la Ley 1354– el Comité de Promotores gastó una suma global que supera más de seis veces lo autorizado por el Consejo Nacional Electoral; a eso se añade que recibió aportes individuales superiores hasta casi treinta veces lo permitido, contribuciones éstas, realizadas a una organización no facultada para ello por la ley estatutaria de los mecanismos de participación ciudadana. Estas actuaciones vulneraron el principio constitucional de trans-parencia, pues al parecer las actuaciones buscaron burlar los mandatos legales y constitucionales, y también quebrantaron el principio constitucional de plura-lismo, pues esos recursos económicos desproporcionados permitían pri vilegiar o favorecer la propuesta de convocatoria a una reforma constitucional.13

a. Sobre el trámite de la ley

En primer lugar, no se adjuntó la certificación del Registrador Nacional del Estado Civil sobre cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana, entre otros, el cumplimiento de los topes globales e individuales de financiación. Según la Corte, esta carencia impedía que se iniciara el trámite legislativo y, por lo tanto, vició de incons-titucionalidad todo el procedimiento surtido en el Congreso de la República.

Otro vicio detectado por el tribunal consistió en la modificación del texto original del proyecto de ley respaldado por la iniciativa ciudadana, que habría tenido lugar en el tercer debate ante la Comisión Primera del Senado de la República. Ese cambio incluía la posibilidad de proponer al pueblo la segunda reelección presidencial inmediata, por oposición al texto original que señalaba una reelección mediata o por período interpuesto. Para la Corte, se trató de una modificación de gran envergadura que el Congreso no estaba facultado constitucionalmente para efectuar, pues significaba una excesiva

13 Idem.

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limitación del principio de democracia participativa que le estaba vedada al legislador. Este cambio sustancial al proyecto original, también vulneró el principio de identidad y de consecutividad en el trámite legislativo, pues se hizo después de haber transcurrido los debates ante la Cámara de Represen-tantes, con lo cual el texto que finalmente aprobó el Senado no fue el mismo que aprobó la Cámara, de modo que para la Corte no era posible someter el desacuerdo entre los dos textos aprobados ante la comisión de conciliación que componen miembros de las dos Cámaras pues este órgano interno no tiene competencia para reemplazar a las Cámaras en los debates. Además de este vicio, la plenaria de la Cámara de Representantes se reunió cuando el decreto del gobierno nacional que la convocaba a sesiones extras aún no había sido publicado en el Diario Oficial, incurriéndose en otro defecto de procedimiento. Según la Corte, a la cadena de irregularidades mencionada, se suma el hecho de que cinco representantes a la Cámara por un partido votaron en contra de las directivas internas suscritas y aprobadas por ellos, con lo cual violaron la Constitución que ordena que los miembros de las corporaciones públicas elegidos por un mismo partido o movimiento político actuarán en ellos como bancadas. Esta infracción generó la invalidez de los votos proferidos por estos congresistas b. la sustitución de la Constitución

Finalmente, sobre la sustitución de la Constitución, dice la Corte que la ley desconoció algunos ejes estructurales de la Constitución Política como el principio de separación de los poderes y el sistema de frenos y contrapesos, la regla de alternación y periodos preestablecidos, el derecho a la igualdad y el carácter general y abstracto de las leyes. De este modo, el Congreso habría incurrido en un vicio de competencia pues está facultado para reformar la Constitución pero no para sustituirla, doctrina constitucional que la Corte



sentó desde su fallo C-551 del año 2003 (sobre la que se hará referencia más adelante).

3. la trayectoria jurisprudencial del control judicial de las reformas constitucionales14

Para enmarcar la sentencia C140 de 2010 en una línea jurisprudencial estructural, de manera sintética, habría que empezar mencionando los orígenes for males del control judicial de las leyes en Colombia, hace ya cien años. En efecto, la lucha por la preservación hegemónica de los dos partidos, liberal y conservador, se decidió sobre el diseño institucional después de una guerra de más de tres años y de la transición de una dictadura a comienzos del siglo XX. La entonces Unión republicana, integrada por facciones de ambos par-tidos, acordó establecer la acción pública de inconstitucionalidad que permitía a cualquier ciudadano demandar las leyes por inconstitucionales ante la Corte Suprema de Justicia. Ese pacto elevado a reforma constitucional en acto legis lativo del año 191015 convertía a la Corte en juez constitucional y en árbitro de las tensiones políticas entre los partidos –y también entre los poderes públicos–.

Aunque las demandas ciudadanas de inconstitucionalidad en contra de leyes se iniciaron prontamente con la entrada en vigor de la reforma constitucional de 1910, tan solo hasta 1953 los ciudadanos empezarían a demandar las refor mas constitucionales que consideraban inconstitucionales. Entre 1953 y 1956, la Corte Suprema de Justicia se declararía inhibida para juzgar la constitucionalidad de varias reformas constitucionales16 aprobadas por la

14 Sobre la trayectoria jurisprudencial entre 1910 y el 2007, se toma como base lo expresado en CAJAS SARRIA, Mario, El control judicial a la..., op. cit.

15 En Colombia, las reformas constitucionales toman el nombre de "actos legislativos".16 Por ejemplo, en la sentencia del 28 de octubre de 1955 (magistrado ponente Luis Enrique

Cuervo), sobre las reformas constitucionales, la Corte afirmó: "estos actos una vez expedidos, no están sujetos a revisión de ninguna especie por ninguno de los poderes constituidos; porque

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Asam blea Nacional Constituyente –ANAC– que cumplía la voluntad y los designios del general Gustavo Rojas Pinilla, quien tomó el poder en un golpe de Estado en 1953 y gobernó hasta 1957.17

La prueba de fuego para la Corte sería la demanda en contra del plebis-cito de 1957 que permitía una transición a la democracia, después de la salida de Rojas del poder y la llegada a la Junta Militar que permitiría la transición a un régimen civil, gracias a los acuerdos bipartidistas para regresar el poder a los tradicionales partidos conservador y liberal, pacto que se denominó "Frente Nacional". La Junta Militar, recogiendo los acuerdos de los partidos políticos, expidió los decretos 0247 y 0251 de estado de sitio el 4 de noviembre de 1957 para convocar al Pueblo a un plebiscito reformatorio de la Constitución Política. El plebiscito consistía en preguntarle al pueblo si aprobaba los pactos bipartidistas que establecían la repartición paritaria del poder público entre los liberales y los conservadores. Un ciudadano demandó la inconstituciona-lidad de los decretos de estado de sitio antes de realizarse el plebiscito. La Corte se declaró incompetente para juzgar la constitucionalidad de esos decretos.18 De este modo, con el argumento de que los decretos buscaban una reforma

ello implicaría admitir el absurdo de que hay derecho contra derecho, la tesis es tan clara, tan evidente, que sería inoficioso detenerse a analizarla…" Cfr. Corte Suprema de Justicia, auto del 28 de octubre de 1955, M.P. Luís Enrique Cuervo, Bogotá, Gaceta Judicial, No. 2159, p. 862

17 Con el Acto legislativo 01 del 18 de junio de 1953, la ANAC legitimó la permanencia de Rojas en el poder hasta terminar el período presidencial. Otra reforma constitucional de la ANAC en 1954, extendió el periodo de Rojas por otros cuatro años. El 20 de marzo de 1957, la ANAC auto rizó una nueva reelección de Rojas hasta 1962, período que no se cumplió pues Rojas tuvo que dejar el poder y entregarlo a una Junta Militar de Gobierno el 10 de mayo de 1957

18 Para la Corte, ambos decretos son dictados en ejercicio de las facultades de excepción que la Constitución confiere al Ejecutivo y la Junta Militar ejerce legítimamente como Ejecutivo nacional. Además, aunque la Corte reconoce que es competente para juzgar la constitucionalidad de los decretos de estado de sitio, estos decretos que la Junta ha expedido apuntan a reformar la Constitución, de modo que si la Corte se pronunciara sobre esos decretos, materialmente significaría juzgar reformas constitucionales. Por eso, la Corte opta por el fallo inhibitorio al reconocer su competencia para juzgar decretos de estado de sitio pero no para controlar reformas de la Constitución.



constitucional cuya constitucionalidad se escapaba del control constitucional de la Corte, el juez constitucional eludió la carga política de pronunciarse a favor o en contra de los decretos que representaban una de las más profundas reformas a la Constitución de 1886 y que además pretendían superar el periodo de la violencia bipartidista de mediados de siglo y de la posterior dictadura hacia el desenlace de la transición a un régimen civil. Tal vez otra habría sido la suerte del plebiscito de 1957 si la Corte decide juzgar los decretos simple-mente como normas expedidas al amparo del estado de sitio, acogiendo algu nos de los siete votos minoritarios que frente a la mayoría de 12 magis-trados se exponen en la sentencia.

Unos años más tarde, en 1977, el gobierno del presidente Alfonso López Michelsen propondría una reforma constitucional que era vista por muchos sectores como necesaria para modernizar al país. La reforma, entre otras, buscaba reorganizar la rama judicial, crear una Corte Constitucional (idea que ya había fracasado en la reforma constitucional de 1968), un Consejo de la Judicatura y la Fiscalía General de la Nación. En un cambio de su pre-cedente jurisprudencial, que como ya se vio, se había mantenido por varias décadas, la Corte decide declarar la inconstitucionalidad del acto legisla-tivo de 1977 reformatorio de la Constitución. En efecto, en su sentencia del 5 de mayo de 1978 (M.P. José María Velasco Guerrero), la Corte establece que el Congreso de la República ha aprobado un acto legislativo en donde delega su poder de reforma al crear una "comisión de expertos" que se encargaría de definir el temario y la reforma constitucional. Si bien es cierto algunos salvamentos de voto expresados en sentencias falladas desde comienzos de los años setenta muestran criterios favorables al control de reformas constitucionales,19 también hay indicios de que la decisión pudo haber estado altamente influenciada por un amplio sector de la Corte que temía que con

19 Véase, por ejemplo, los salvamentos de voto a la sentencia del 16 de abril de 1971 (M.P. Guillermo González Charry), Bogotá, Gaceta Judicial, Nos. 23402342.

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la reforma a la justicia se amenazara la privilegiada posición institucional de la Corte como órgano supremo de la rama judicial. En esta sentencia hace aparición la doctrina de los vicios de competencia en la jurisprudencia cons-titucional colombiana: el Congreso no puede renunciar a su facultad de refor ma, si lo hace viola la Constitución; de igual modo, la Corte establece que la reforma de la Constitución debe ajustarse al procedimiento que fija la Constitución para tramitar las leyes pues la Constitución es una ley más pero con mayor jerarquía que una ley ordinaria.

En 1979, el gobierno del presidente Julio César Turbay promueve una nueva reforma constitucional que en buena parte revive el temario que se había incluido en la fallida reforma de 1977 y logra que el Congreso apruebe el acto legislativo 01 de 4 de diciembre de 1979, que se compone de 64 artículos. En la sentencia 57 de 3 de noviembre de 1981 (M.P. Fernando Uribe Restrepo), la Corte declara inconstitucional el acto legislativo 01 de 1979 porque encuentra que en su trámite por el Congreso se violaron procedimientos constitucionales. Entre otros, es esta la primera vez en donde la Corte argumentará que las mayorías en el Congreso aprobaron un cuerpo normativo en perjuicio de minorías parlamentarias, afectando el principio democrático de la represen-tación. Como se puede ver, esta sería la segunda derrota judicial de los gobiernos que intentaban una reforma constitucional en menos de tres años.

En 1990, la Corte Suprema de Justicia se hallaba inmersa en un contexto político convulsionado. Un grupo de estudiantes aliados con diversos sectores sociales y políticos promueve la reforma de la Constitución a través de un movimiento denominado "La séptima papeleta". La reforma es vista como una herramienta para superar la violencia desatada por el narcotráfico que ha cobrado la vida a más de cuatro candidatos presidenciales en menos de un año, para desbloquear el sistema político y lograr una transformación que el Congreso no parece dispuesto a hacer. Se trata de garantizar una nueva Cons-titución que responda a las exigencias de más derechos, más protección a la



libertad y mayor apertura democrática que modifique el cerrado sistema que el Frente Nacional estableció desde el plebiscito de 1957. La propuesta de convocar a una asamblea constituyente que debata y apruebe la reforma es respaldada por el saliente gobierno de Virgilio Barco y por el nuevo gobierno del presidente César Gaviria Trujillo en 1990. Como se trata de una reforma no tramitada en el Congreso, se buscan salidas jurídicas para evitar un fallo de inconstitucionalidad de la Corte Suprema. Primero, el gobierno expide el decreto de estado de sitio No. 927 de mayo de 1990 por el cual ordena a la autoridad electoral contar dentro de las elecciones de corporaciones públicas nacionales y locales, un voto ciudadano en donde el pueblo exprese si está de acuerdo con una asamblea constituyente. Cumplido este paso, el gobierno expide el decreto de estado de sitio No.1926 del mismo año, que convoca al pueblo a elegir una asamblea constituyente que reforme la Constitución, fijan do un temario para esa reforma. La Corte Suprema de Justicia conoce de esos decretos y en las sentencias de 24 de mayo y de 9 de octubre de 1990, decide declararlos ajustados a la Constitución, e incluso va más allá al decidir que el gobierno no puede fijarle temas a la asamblea pues ésta es soberana. Entre sus consideraciones, la Corte reconoce que la situación de orden público y la crisis política justifican las medidas de excepción del gobierno y que la reforma constitucional que se intenta puede ser una herramien ta eficaz para restablecer el orden interno y recuperar la paz. Como se ve, la Corte evita imponer un dique al clamor ciudadano y gubernamental y da vía libre a la reforma, tal como lo había hecho en 1957. La Constitución Política de 1991 estableció que la Carta Política solo podía ser reformada por el Congreso a través de un acto legislativo, por un referendo constitucional convocado mediante ley del Congreso y por el pueblo a través de una asamblea constitucional, que deberá ser elegida previa convocatoria legal por el Congreso. De igual modo, acogió la doctrina de la competen-cia para controlar reformas constitucionales que desarrolló la Corte Suprema de Justicia desde su precedente judicial de 1978 y estableció que la Corte

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Constitucional juzgaría las reformas constitucionales "solo por vicios de procedimiento en su formación". Entre 1992 la Corte interpretó literalmente su mandato, incluso frente a demandas en contra de reformas polémicas como la que revivió la extradición en 1996, y se pronunció en diversas ocasiones declarando la inconstitucionalidad de reformas en donde advirtió vicios de trámite en el Congreso.

En el año 2002 fue elegido Presidente de la República Álvaro Uribe Vélez, un gobernante con amplio apoyo ciudadano que llegaba al poder sin repre-sentar ningún partido tradicional en particular. Desde su campaña, centrada en la recuperación del orden y la seguridad gravemente afectada por los ataques de la guerrilla, de los paramilitares y del narcotráfico, el gobierno de Uribe propuso la reforma de la Constitución con el fin de garantizar la derrota de los grupos armados ilegales y una reforma del Estado. Con este nuevo gobierno, el reformismo constitucional tomó nuevo aire. El primer paso se dio en el año 2002 cuando su gobierno promovió un referendo para reformar diversos artículos de la Constitución, lo que para muchos era una verdadera contrarreforma que buscaba desvertebrar la garantista Constitución vigente. Gran parte de la ley aprobada por el Congreso para convocar al referendo fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional en la sentencia C-551 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). En esta sentencia se estrena su doctrina de la "sustitución constitucional" que consiste en que la Constitución puede ser reformada por el Congreso pero no sustituida pues esto sólo le está permitido al pueblo. Entonces, cuando el Congreso cambia la "esencia" de la Constitución, extralimita la órbita de su competencia y viola el procedimiento de reforma que señala las competencias constitucio-nales. Con esta doctrina, la Corte parece intentar un límite a la reforma constitucional por el Congreso –y en últimas a las intenciones gubernamen-tales. En este caso, la Corte encontró que varias preguntas iban dirigidas a encauzar las respuestas de los ciudadanos de modo que se interfería su libre decisión, en algunas de ellas, señaló que se trataba más de un plebiscito que



de un referendo. Fue así como varias de las preguntas del referendo fueron modificadas por la sentencia C551/2003. Esto significó una derrota judicial para el recientemente instalado gobierno del presidente Uribe.

Entre el 2003 y mediados del año 2004 la jurisprudencia sobre reformas constitucionales sería pacífica –así como el entorno político de los fallos de la Carta–. La característica común de las demandas ciudadanas en contra de reformas constitucionales fue la formulación de cargos por "sustitución de la Constitución". Sin embargo, llegaría la sentencia C-816 del 30 de agosto de 2004, en donde la Corte debió decidir sobre la constitucionalidad del Acto Legislativo (A.L) No. 2 de 2003 –"estatuto antiterrorista"–, una reforma promovida por el Ejecutivo en donde se proponía enfrentar a los grupos ar-mados ilegales. El A. L. 02/2003 generaba gran controversia nacional: algunos abogaban por su constitucionalidad con el fundamento de la necesidad de dotar de herramientas jurídicas al gobierno nacional para la lucha antiterro-rista, garantizando el orden público y los derechos. Otros sectores conside-raban que la reforma afectaba ostensiblemente los derechos fundamentales consagrados en la Constitución de 1991. Estos puntos de vista también agru-paban, en diferentes orillas, la necesidad de una mano dura contra los grupos armados al margen de la ley, que correspondían en buena medida a la política liderada por el Presidente, respaldados por el fracaso de las negociaciones de paz del gobierno anterior (2002), y de otra parte, a grupos defensores de derechos humanos, movimientos sociales e incluso ONG internacionales que veían en la reforma un peligro para los derechos humanos. La Corte Consti-tucional inició la discusión de la demanda analizando el cargo de sustitución constitucional pero no se logró un acuerdo mayoritario que le permi tiera deci-dir sobre este cargo, entonces se abordaron los otros cargos que por vicios de trámite habían presentado los demandantes. La Corte encontró que efec-tivamente el Congreso había incurrido en defectos procedimentales que vulneraban la Constitución y por esto declaró la inconstitucionalidad de la

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reforma.20 Como se observa, la doctrina de la sustitución constitucional no parecía contar con suficiente apoyo en el seno de la Corte, en especial cuando se trataba de controlar reformas cuyos temas generaban controversia política y jurídica. Pero por cuenta de su doctrina de la sustitución constitucional, la Corte se mantendría en el ojo del huracán político por varios años más, pues el gobierno del presidente Uribe tendría interés sobre otras reformas constitucionales. Una de las coyunturas más críticas se presentaría hacia diciembre del año 2004 cuando el Congreso de la República aprobó el acto legislativo No. 02 modificando la Constitución, que prohibía expresamente la reelección del Presidente de la República en cualquier tiempo, para permitir la reelección presidencial, incluso para el período inmediatamente siguiente. Esta reforma autorizaba al presidente Uribe para postularse a un segundo mandato com-prendido entre los años 2006 y 2010. Los partidarios del presidente Uribe apoyaban con vehemencia la reforma reeleccionista, mientras que sus opo-sitores clamaban por un fallo de inconstitucionalidad de la reforma que acusaban de poco transparente, hecha a la medida del mandatario, que me-noscababa la libre competencia política, cambiaba las reglas del juego político y permitía una mayor acumulación de poder en la figura del presidente.

La reforma reeleccionista fue demandada por numerosos ciudadanos. La acu-saban de sustituir la Constitución vigente, entre otros porque vulneraba la igualdad, el pluralismo político, la prevalencia del interés general sobre el particular y la separación de poderes. Otros ciudadanos también acusa-ron la reforma acusándola de haber sido aprobada en medio de graves vicios

20 Un análisis amplio en CAJAS SARRIA, Mario, "Minimalismo judicial: ¿Cass Sunstein en la Corte Constitucional?" en Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, No. 20, enero-junio de 2009, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2009.



de trámite a su paso por el Congreso.21 En la sentencia C1040 de 2005, La Corte declaró ajustada a la Constitución la reforma reeleccionista al no encontrar que la reforma sustituyera la Constitución pues los órganos del poder público quedaban intactos para controlar un posible exceso de un presidente reelegido para el periodo siguiente. Asimismo, estableció que no se violaban principios constitucionales por el hecho de permitirse la postulación de un presidente en ejercicio para otro periodo presidencial pues la expedición de una ley de garantías electorales debía limitar el poder presidencial y crear mecanismos que equilibraran la contienda electoral por la presidencia. A juicio de la Corte, el Congreso no incurrió en vicios de procedimiento en el trámite de la reforma, pues este contaba con un margen razonable de inter-pretación de la ley 5a. de 1992, que regula el procedimiento de las leyes. En mayo de 2006, el presidente Uribe resultó elegido para el periodo presidencial inmediato. El 7 de agosto de ese año, el presidente se posesionó para ejercer su nuevo mandato. Este sería un triunfo político del presidente Uribe, logrado en buena medida porque la sentencia C1040 de 2005 le despejó el camino jurídico.

Entre los años 2006 y el 2009 la jurisprudencia de la Corte sobre reformas constitucionales se concentró en decidir varias demandas ciudadanas en contra del acto legislativo 01 de 2005 que modificó el régimen pensional. Aunque varias demandas reclaman la inconstitucionalidad por considerar que la reforma sustituyó la Constitución, en ninguna de ellas la Corte les concedió ese cargo.

21 Uno de los escándalos políticos que rodeó la aprobación de la reforma fue la llamada "Yidispolítica", que consiste en el ofrecimiento de dádivas a congresistas que habrían definido la votación en favor de la reforma constitucional. Por estos hechos, la Corte Suprema de Justicia ya condenó a penas de prisión a dos ex congresistas. Las investigaciones sobre la comisión de delitos en la aprobación de la reforma que permitió la reelección presidencial sigue abierta aún después de siete años: el pasado 13 de mayo de 2010 la Fiscalía General de la Nación decidió llamar a juicio al ex ministro del Interior y embajador en Italia, Sabas Pretelt por el presunto delito de cohecho. Con la decisión de la Fiscalía, Pretelt de inmediato renunció a la Embajada de Colombia en Roma.

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Como se indicó al comienzo de este escrito, el año 2008 sería un año de cambios en la composición de la Corte Constitucional. Los seis magistrados salientes –de nueve que componen la Corte– habían dado las batallas para frenar el reformismo constitucional entre 2002 y 2008, tres de ellos se habían opuesto rotundamente a la constitucionalidad de la reelección pre sidencial en sus salvamentos de voto a la sentencia del año 2005. Con esto, faltaba ver cómo se comportaría la "nueva Corte" ante la doctrina de la sustitución cons-titucional fijada en el año 2003, cuya estabilidad ni siquiera estuvo mayori-tariamente garantizada en la Corte saliente.

En diciembre de 2008 el Congreso de la República aprobó sin mayores tro-piezos ni controversias políticas el acto legislativo 01. La reforma constitu-cional ordenaba que los servidores públicos que a la fecha de la publicación de la ley 909 de 2004 no hubiesen estado inscritos en la carrera administrativa y que estuviesen vinculados al Estado por nombramientos en provisiona-lidad, serían inscritos extraordinariamente en la carrera administrativa sin necesidad de haber resultado favorecidos en un concurso público de méritos; también ordenaba la suspensión de los concursos públicos que estuvieran en marcha. La reforma, pues, de manera temporal, dejaba sin efectos el artículo 125 de la Carta Política según el cual el acceso a la carrera administrativa se hace con base en el mérito y a través de un concurso público, pero también excluía de las posibilidades de acceder a la carrera a quienes se estaban sometiendo a los concursos públicos para ingresar a ella. Varios ciudadanos deman daron la inconstitucionalidad de la reforma por su presunta sustitu-ción de la Constitución. En la sentencia C-588 de 27 de agosto (M.P. Gabriel Mendoza Martelo), la Corte decidió sobre la reforma, siendo la primera prueba de fuego para la doctrina de la sustitución constitucional en la "nueva Corte". La sentencia declaró la inconstitucionalidad de la reforma al encontrar que ésta había sustituido parcialmente la Constitución vigente. Según el fallo, el acto legislativo 01/2008 estableció un régimen excepcional al de la carrera administrativa ordenado en la Carta Política, vulnerando el derecho a la



igualdad al establecer diferencias reprochables entre quienes accederían a la carrera por el hecho de estar vinculados al Estado provisionalmente y solo en virtud de la convalidación hecha por la reforma, en detrimento de quienes podrían hacerlo por mérito pero estaban fuera del Estado:22 Cuatro de los nueve magistrados salvaron su voto al considerar que la reforma no sustituía la Constitución. Dos de ellos eran magistrados recientemente incorpora-dos por las postulaciones provenientes del presidente de la República, los otros dos pertenecían a la antigua Corte y desde tiempo atrás se habían pro-nunciado en contra de que la Corte juzgara las reformas constitucionales por vicios competenciales o "sustitución de la Constitución".23

La sentencia C-588 de 2009 arrojaba interesantes datos para analizar futuros fallos en donde debiera discutirse la inconstitucionalidad de una reforma consti tucional por sustitución de la Carta Política. Y en particular sobre la reforma que permitía una segunda reelección del presidente Uribe pues pocos días después de la sentencia, el 8 de septiembre de 2009, se publicaba la ley 1459 que convocaba al pueblo a un referendo para reformar la Constitución con el fin de permitir la segunda reelección presidencial. De una parte, el margen de aprobación del fallo había sido de un voto, lo cual mostraba la escasa estabilidad de la doctrina de la sustitución constitucional en la Corte. Generaba un gran interrogante el hecho de que si la Corte había decidido de este modo en un asunto de escasa trascendencia política, cómo fallaría frente a una reforma de la envergadura del referendo reeleccionista. Por otro lado, el fallo había mostrado que dos de los magistrados postulados por el presidente

22 Dijo la Corte : "El Congreso de la República buscó, entonces, superar las barreras cons-titucionalmente impuestas al ingreso automático a la carrera administrativa, mediante la apro-bación de un Acto Legislativo reformatorio de la Constitución, pero, al expedirlo, superpuso un parágrafo al artículo 125 de la Carta e instauró, para esa hipótesis específica, un régimen paralelo y, tan opuesto al contemplado en la versión original de la Carta, que reemplaza uno de sus ejes definitorios y la sustituye parcialmente…" Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-569 de 2009.

23Una tercera magistrada, postulada por el Presidente, votó con la mayoría de la Corte, en favor de la inconstitucionalidad de la reforma.

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habían salvado su voto expresando su desacuerdo con que la Corte juzgara reformas por el cargo de sustitución constitucional. Y a ellos, por razones diferentes, los habían acompañado en su fallo dos antiguos opositores de la doctrina de la sustitución constitucional, que por motivos diferentes hasta allí constituían el bloque minoritario de los cuatro en contra. Los otros cinco magistrados que votaron en mayoría eran nuevos integrantes de la Corte postulados de ternas provenientes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y una de ellas provenía de la terna propuesta por el presidente de la República.

En conclusión, la C588/09 era un avance jurisprudencial que declaraba la inconstitucionalidad total de una reforma constitucional por sustitución constitucional cuya aprobación por escaso margen llevaba a preguntarse: ¿cuál sería el rol político que jugaría la Corte al juzgar una nueva reelección presidencial? La respuesta la obtendríamos en la sentencia C141 del pasado 26 de febrero en donde, como se dijo, la Corte declaró inconstitucional el referendo reeleccionista, tanto por vicios de trámite como por vicios compe-tenciales (sustitución de la Constitución). Sólo dos magistrados (ambos postulados por el presidente Uribe) salvaron su voto a la sentencia. Los otros siete magistrados (incluyendo a la magistrada postulada por el presidente Uribe) constituyeron la mayoría.

4. Consideraciones finales

En primer lugar, es necesario analizar que la sentencia C141/2010, aunque declaró la inconstitucionalidad de la reforma del referendo reeleccionista, no solo consideró el cargo por sustitución de la Constitución sino una "cadena de irregularidades" que violaron el trámite de la reforma. Entonces, cabría preguntarse sobre la suerte de la reforma si la Corte no hubiese comprobado esos vicios de trámite. Tal vez sin estos defectos de trámite y con el ambiente



político que rodeaba la reforma, la Corte no hubiese arriesgado su capital polí-tico al centrar su decisión en la comprobación de la sustitución de la Carta que se atribuía a esta reforma. Además, ¿habrían apoyado la inconstitucio-nalidad los dos magistrados que siempre se habían opuesto a la doctrina de la sustitución? Sobre esto último, una reciente decisión, posterior a la sentencia del referendo podría arrojar nuevas luces: la sentencia C-302 de 28 de abril de este año (M.P. Juan Carlos Henao), juzgó la constitucionalidad del acto legis-lativo 01 de 2009 que buscaba fortalecer los partidos políticos y combatir la doble militancia política al establecer un severo régimen de castigos a quienes incurran en transfuguismo y doble militancia en política en las corporacio-nes públicas. El parágrafo del A.L. 01/2009 fue acusado de sustituir la Cons-titución al establecer que a partir de la reforma los miembros de los cuerpos colegiados tendrían hasta dos meses para cambiarse de partido sin que pu-dieran ser sancionados por ello. Para la Corte, no hubo una sustitución de la Constitución pues la modificación no era de la magnitud como para desvirtuar la identidad de la Carta Política vigente antes de la enmienda. También con-sideró que el parágrafo constituía una medida de transición de un régimen benigno frente al transfuguismo y la doble militancia en política hacia uno más severo.24 Pues bien, los dos magistrados que en la sentencia de la primera reelección (2005) y en la C-588 de 2009 habían salvado su voto al oponerse al control de constitucionalidad de los vicios de competencia, por sustitución constitucional, volvieron a argumentar su desacuerdo y votaron en contra de la mayoría.

24A su juicio, esa medida debía interpretarse como un aspecto de la reforma política que se encamina al fortalecimiento de las corporaciones públicas, y no sustituye ni suspende la eficacia normativa de la Constitución vigente. Dijo la Corte: "…la Sala advirtió que la norma acusada, según sus particulares condiciones, puede válidamente comprenderse como un mecanismo para salvaguardar derechos constitucionales relevantes, como el derecho a elegir y ser elegido (art. 40.1 C.P.), al igual que el encauzamiento institucional de la garantía al derecho de conformar, pertenecer y retirarse de partidos o movimientos políticos (art. 107 C.P.). Ello, en tanto posibilita que los congresistas que decidiesen cambiar de partido y movimiento político no terminaran afectados retroactivamente por el nuevo régimen que, insistió, establece condiciones más estrictas para esta opción…¨ Cfr. Corte Constitucional, comunicado de 28 de abril de 2010 sobre la sen-tencia C-302 de 28 de abril de 2010.

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En este trabajo se ha intentado analizar la sentencia C141 de 2010 que declaró inconstitucional la reforma del referendo reeleccionista, más allá de las con-sideraciones o argumentos expuestos por la Corte. Para esto, se ha tratado de tener en cuenta el contexto político de esa decisión. Por eso, se propuso una lectura de esa sentencia dentro de una trayectoria más amplia del control judicial a la reforma constitucional en Colombia, a través de una síntesis de la línea jurisprudencial estructural que dé cuenta de ello. Se ha intentado, pues, presentar la línea dentro de una trayectoria del régimen político. Para esto, se partió del análisis de las decisiones del juez constitucional como herramienta para una mejor comprensión del sistema político y jurídico, al tiempo que el análisis del contexto político se ha mostrado como imprescin-dible para comprender los fallos de la justicia constitucional en nuestras realidades.

En suma, la sentencia C141 de 2010 ha sido sólo una coyuntura, un punto para establecer rupturas y continuidades en la trayectoria jurisprudencial, pero también para analizar en un contexto ampliado las decisiones de los jueces. De este modo, aquí se ha intentado una lectura de la sentencia desde la perspectiva de una historia del derecho judicial que se sirve de distintas metodologías y que también podría facilitar diálogos interdisciplinares más allá del derecho.

39

Si el juez no pudiera atacar a los legisladores sino de frente, hay épocas en que temería hacerlo y hay otras en que el espíritu de partido lo impulsaría a intentarlo cada día. Así sucedería que las leyes podrían ser atacadas cuando el poder de donde emanan fuera débil, sometién-dose a ellas sin murmurar cuando fuera fuerte; es decir, que a menudo se atacaría a las leyes cuando fuera más útil respetarlas, respetándolas cuando fuera fácil oprimir en su nombre.

Alexis Henri Charles de Clérel, Vizconde de Tocqueville

1. introducción

El juicio de amparo mexicano como institución gestada durante el siglo XIX bajo ciertos raigambres filosóficos de la personalidad

humana, provenientes del individualismo europeo del siglo anterior con miras

ViNdiCaCióN del priNCipio de relatiVidad de laS SeNteNCiaS eN el JuiCio de amparo

CoNtra NormaS JurídiCaS de CarÁCter GeNeral iNCoNStituCioNaleS

noé galicia garcía*

* Abogado Postulante con Diplomado en Derecho Procesal Constitucional y Socio corres-pondiente de la Sociedad Mexicana de Geografía y Estadística, ha prestado sus servicios pro-fesionales en la Casa de la Cultura Jurídica Ministro Ernesto Solís López de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. E-mail: [email protected]

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a tutelar de manera adjetiva los derechos ya no tan solo del ciudadano sino del hombre mismo, sin olvidar la influencia constitucional del vecino del Norte con su Writ of habeas Corpus proveniente del Common law inglés y la teoría francesa de división de poderes de Montesquieu, adopta ciertos principios que le van a permitir sobrevivir y desarrollarse, hasta convertirse en bastión fundamental protector de las garantías individuales.

De esta manera tiene sentido la existencia y vigencia de principios funda-mentales de nuestro juicio de garantías, como los de instancia de parte, de agravio personal y directo y de relatividad de la sentencia; este último previsto en el artículo 761 de la Ley de Amparo y en el primer párrafo de la fracción II del artículo 107 constitucional:

La sentencia será siempre tal, que se ocupe de individuos particulares, limi-

tándose a ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la

queja, sin hacer una declaración general respecto de la ley o acto que

la motivare.

Conocido el fundamento doctrinario y legal del principio de relatividad de las sentencias en el juicio de amparo, es necesario aclarar dos aspectos impor-tantes que no siendo tema del principio de relatividad sí lo son del juicio de amparo: cuando la controversia se suscita por actos de autoridad en estricto sentido que violen garantías individuales y cuando la controversia se suscita por leyes que violen garantías individuales; distinción apoyada en la fracción I del artículo 103 constitucional: "Los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite: I.- Por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales". Hecha la distinción anterior es interesante

1 "Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los indi-viduos particulares o de las personas morales, privadas u oficiales que lo hubieren solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda, sin hacer una declaración general respecto de la ley o acto que la motivare." Ley de Amparo, Art. 76.

vIndIcacIón del prIncIpIo de relatIvIdad de las sentencIas en el JuIcIo de amparo...


un aspecto: cuando la controversia se suscita por "leyes" que violenten garan-tías individuales, con el objeto de analizar su relación con el principio de relatividad de las sentencias en el juicio de amparo, empero es necesario explicar la relación con un ejemplo práctico:

Cuando una sentencia concede el amparo contra una norma jurídica de carácter general (ley en sentido amplio) que violenta garantías individuales contenidas en la Constitución, tiene el efecto de amparar y proteger exclusivamente al quejoso (principio de relatividad) desaplicando la norma jurídica inconstitu-cional, ya que la sentencia que concede el amparo tiene por objeto "restituir al agraviado en el pleno goce de la garantía individual violada…" según el artículo 80 de la Ley de Amparo, es decir, una vez amparado, protegido y restituido al agraviado exclusivamente en el goce de su garantía individual violada, la norma jurídica de carácter general inconstitucional sigue teniendo plena validez para con los no quejosos, o dicho en otras palabras, el juicio de amparo nunca invalida ni mucho menos afecta de nulidad normas jurídicas de carácter general.2 Al respecto el renombrado jurista y ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Juventino V. Castro y Castro advierte lo siguiente:

Cuando pensamos que en nuestro país existe un proceso constitucional, una de cuyas aplicaciones es denominada amparo contra leyes, por estimarse a éstas contrarias a la norma fundamental, fácilmente llegaríamos a la ambi-gua conclusión de pensar que se está haciendo referencia a un medio de defensa destacadísimo, de la más alta calidad, que permite indudablemente atacar de frente y destruir –cuando la acción correspondiente es fundada–, a esa ley que rompe con el sistema constitucional; y que por lo tanto la valoración que el más Alto Tribunal de la República hace y declara, permitirá que pierda total vigencia la norma legal anticonstitucional.

2 Cuestión aparte es el funcionamiento de otras dos relevantes instituciones jurídicas mexi-canas como son las "controversias constitucionales" y las "acciones de inconstitucionalidad", cuyos efectos sí se encuentran específicamente encaminados a lograr, bajo el cumplimiento de los requisitos constitucionales previstos en el artículo 105 de nuestra Carta Magna, la invalidez general de las leyes o normas impugnadas, como advertiremos más adelante.

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Pero esto no es así. Uno de los principios jurídicos fundamentales de nuestro amparo, incluido en el primer párrafo de la fracción II, del artículo 107 constitucional, establece la relatividad de las sentencias de amparo, y por lo tanto la consecuencia de que la protección que los tribunales federales otorgan en los casos concretos ni constituyen una declaración general respecto de la ley, ni es aplicable a cualquier otra controversia, salvo aquella específicamente planteada por un agraviado, que activó legítimadamente al tribunal constitucional.

Por lo tanto, toda nueva aplicación de la ley inconstitucional está permitida. Esta ley sigue teniendo plena validez. Ninguna autoridad incurre en respon-sabilidad por nuevos actos de aplicación del ordenamiento jurídico opuesto a la Constitución federal. Para quien pidió y obtuvo, la ley no le será aplicada; para quien no pidió, la ley inconstitucional le obliga en todo su rigor.3

Por lo anterior, al menos desde 1950, la doctrina jurídica mexicana, en lo general, ha propuesto reformar el principio de relatividad de las sentencias en el juicio de amparo contra normas jurídicas de carácter general; sin em-bargo, antes de tomar postura al respecto es necesario utilizar el método histórico con el propósito de desentrañar el verdadero fundamento del prin-cipio mencionado.

2. evolución histórica del principio de relatividad

de las sentencias en el juicio de amparo Un antecedente4 del actual principio de relatividad de las sentencias en el juicio de amparo, aparece por primera vez inmerso en el artículo 53 de la

3 CASTRO Y CASTRO, Juventino V., Hacia el amparo evolucionado, Porrúa, México, 1971, pp. 17, 18.

4 Existe otro antecedente del principio de relatividad de las sentencias en el juicio de amparo contenido en la institución colonial de origen español "obedézcase y no se cumpla"; al respecto el jurista Raúl Chávez Castillo señala lo siguiente: "Los derechos que el soberano podía imponer debían estar subordinados jerárquicamente a las disposiciones legales vigentes, que no podían



Constitución de Yucatán de 1841, emanada del proyecto de reforma de don Manuel Crescencio Rejón, Pedro C. Pérez y Darío Escalante:

Corresponde a este tribunal reunido: 1.- Amparar en el goce de sus derechos a los que pidan su protección, contra las leyes y decretos de la legislatura que sean contrarios a la Constitución: o contra las providencias del gober-nador o ejecutivo reunido, cuando en ellas se hubiese infringido el código fundamental o las leyes, limitándose en ambos casos a reparar el agravio en la parte en que éstas o la Constitución hubiesen sido violadas5

Como se puede observar, el principio de relatividad no se redactó como actual mente aparece en la fracción segunda del artículo 107 constitucional; sin embargo, persigue los mismos objetivos –evitar pugnas entre poderes–; asimismo la exposición de motivos de la Constitución yucateca trata de justificar dicho antecedente de la siguiente forma:

Así es que, aunque según el proyecto se da al poder judicial el derecho de censurar la legislación, también se le obliga a ejercerlo de una manera oscura y en casos particulares, ocultando la importancia del ataque a las miras apasionadas de las fracciones. Sus sentencias pues, como dice muy bien Tocqueville, no tendrían por objeto más que el descargar el golpe sobre un interés personal, y la ley sólo se encontrará ofendida por casualidad. De todos modos la ley así censurada no quedará destruida: Se disminuirá sí

ser contrarias a lo dispuesto por el derecho natural. De acuerdo con esas ideas, si el monarca emitía un juicio que contraviniera las disposiciones jurídicas o la costumbre naturista, ello obedecía a las informaciones viciadas o incorrectas que había recibido en el caso concreto (obrepción) o bien a que no se le había enterado de los derechos porque se le hubieren ocultado situaciones determinantes para el sentido de la resolución (subrepción). Si alguna de estas dis-posiciones se llegase a presentar, el agraviado con el dictamen del Rey podía pedir que se le concediera la carta obedézcase y no se cumpla, lo que significaba que se respetaba la orden del Rey, pero que no era acatada. Con esto último se evitaban los efectos que habría tenido de haberse concretado la resolución del soberano. (Verdadero antecedente del juicio de amparo contra leyes)." CHÁVEZ CASTILLO, Raúl, Tratado Teórico Practico del Juicio de Amparo, Porrúa, México, 2003, pp. 3 y 4.

5 BURGOA ORIHUELA, Ignacio, El Juicio de Amparo, vigésima edición, Porrúa, México, 1983, p. 116.

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su fuerza moral, pero no se suspenderá su efecto material. Sólo perecerá por fin poco a poco y con los golpes redoblados de la jurisprudencia, siendo además fácil de comprender que, encargando al interés particular promover la censura de las leyes, se enlazarán el proceso hecho a éstas con el que se siga a un hombre, y habrá por consiguiente seguridad de que la legislación no sufrirá el mas leve detrimento, cuando no se le deje expuesta por este sistema a las agresiones diarias de los partidos. En fin, multiplicándose por el medio referido los fallos contra las leyes inconstitucionales, se harán éstas ineficaces, teniendo las cámaras por lo mismo que derogarlas, y sacándose por consiguiente la ventaja de conservar al código fundamental intacto, por un antemural el más fuerte que se ha levantado contra la tiranía de las asambleas legislativas.6

Es importante resaltar que la comisión que presentó el proyecto de reforma constitucional, en la exposición de motivos anterior cita a Alexis Henri Charles de Clérel, Vizconde de Tocqueville, Magistrado francés nacido en 1805 en París y que inspirado, en un viaje al naciente pueblo americano del norte (1831) y en las ideas de Montesquieu con quien tuvo lazos familiares, escribe "La democracia en América" publicada en dos partes, la primera en 1835 y la segunda en 1840.

Además de los argumentos ya descritos en la exposición de motivos de la Constitución yucateca, podemos exponer otros argumentos contenidos en la misma obra de Tocquevillle tendientes a justificar la relatividad de las sentencias:

…Los norteamericanos han confiado a sus tribunales un inmenso poder polí tico; pero al obligarlos a no atacar las leyes sino por medios judiciales han disminuido mucho los peligros de ese poder.

6 Ibidem, p 117.



Si el juez hubiera podido atacar las leyes de una manera teórica y gene-ral, si hubiera podido tomar la iniciativa y censurar al legislador, hubiera entrado brillantemente en la escena política convertido en campeón o adver-sario de un partido, suscitando todas las pasiones que dividen el país a tomar parte en la lucha…

…

Si el juez no pudiera atacar a los legisladores sino de frente, hay épocas en que temería hacerlo y hay otras en que el espíritu de partido lo impulsaría a intentarlo cada día. Así sucedería que las leyes podrían ser atacadas cuando el poder de donde emanan fuera débil, sometiéndose a ellas sin murmurar cuando fuera fuerte; es decir, que a menudo se atacaría a las leyes cuando fuera más útil respetarlas, respetándolas cuando fuera fácil oprimir en su nombre.7

Un argumento más en el mismo sentido se puede encontrar en la obra El espí-ritu de las leyes de Montesquieu cuando advierte lo siguiente: "El poder de los tribunales de Roma era vicioso, en lo concerniente a parar no solamente a la legislación sino inclusive a la ejecución, lo que causaba grandes males";8

Por otra parte y volviendo a nuestro país, en agosto de 1846 el entonces presidente Antonio López de Santa Anna ordena que la Constitución Federal de 1824 se declarara vigente a reserva de reformarse por un Congreso, siendo convocado en diciembre de ese mismo año y a efecto de sólo reformar dicha Constitución; es entonces cuando se da el debate entre dos integrantes de la comisión, don Manuel Crescencio Rejón, liberal puro, y don Mariano Otero, liberal moderado. Al final se propuso la restauración de la Constitución

7 TOCQUEVILLE, Alexis de, La democracia en América, séptima reimpresión, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, p. 109.

8 MONTESQUIEU, Del Espíritu de las Leyes, Delma, México, p. 107.

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de 1824 sin reforma alguna, dejando al Congreso la facultad de modificarla posteriormente; fue entonces cuando Mariano Otero se excluyó del dictamen y presentó su voto particular el 5 de abril de 1847.9

Ofreceremos los artículos en relación al principio de relatividad de las sen-tencias en amparo y demás medios de control constitucional propuestos en el voto particular:

artículo 16.- Toda ley de los Estados que ataque la Constitución o las leyes generales, será declarada nula por el Congreso; pero esta declaración solo podrá ser iniciada en la Cámara de Senadores.

artículo 17.- Si dentro de un mes de publicada una ley del Congreso General, fuere reclamada, como anticonstitucional, ó por el Presidente, de acuerdo con su ministerio, ó por diez diputados, ó seis senadores, ó tres Legislaturas, la Suprema Corte, ante la que se hará el reclamo, someterá la ley al examen de las Legislaturas, las que dentro de tres meses, y precisamente en un mismo día, darán su voto.

9 Al respecto el maestro Carlos A. Echánove Trujillo menciona lo siguiente: "Por lo demás, se ve que Otero no llegó a abarcar como Rejón el verdadero papel del juicio de amparo, pues al lado del procedimiento rejoniano proponía otro de índole político para atacar las leyes fede rales o locales violatorias de la Constitución fuera de los casos de garantías individuales. Este proce-dimiento era el antiguo y vicioso de enfrentar poderes, pues se trataba de que esas leyes, si eran federales, pudiesen ser anuladas directamente por las legislaturas de los estados; y si locales, lo fuesen también directamente por el Congreso Nacional. Rejón había tenido especial cuidado en 1840 de sustituir este peligroso sistema con el indirecto del amparo. Después, en su programa de 1846 había simplemente callado sobre el punto de violaciones en general a la Constitución… El voto de Otero tuvo también importancia, porque reprobado por la cámara el dictamen de la mayoría, se entró consecuentemente a la discusión del voto particular que lo contrariaba. A este resultado contribuyó sin duda la repentina ausencia de la Cámara, en esos precisos días, de Don Crescencio, motivada por un incidente inesperado y desagradable. ‘El artículo Los liberales Rojos y los E.E.U.U. en 1847, de Salado Álvarez (Excélsior de 24 de agosto de 1926), quien a su vez, basándose únicamente en una carta del representante británico Thornton, da por probado que Rejón era traidor a su patria’ " debido a que Don Crescencio Rejón fue acusado de haber negociado desde el congreso, por una fuerte cantidad de dinero, un tratado con E.E.U.U. ECHÁNOVE TRUJILLO, Carlos A., Cómo Presentó Rejón sus Ideas sobre "Amparo" a la Nación, UNAM, México, 2002, pp. 8, 9 y 11.



Las declaraciones se remitirán á la Suprema Corte, y esta publicará el resul-tado, quedando resuelto lo que diga la mayoría de las Legislaturas.

Artículo 19.- Los tribunales de la Federación ampararán á cualquier habitante de la República en el ejercicio y conservación de los derechos que le con-cedan esta Constitución y las leyes constitucionales, contra todo ataque de los Poderes Legislativo, y Ejecutivo, ya de la Federación ya de los Estados, limitándose dichos tribunales á impartir su protección en el caso particular sobre que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de ley ó acto que lo motivare.10

Posteriormente al voto particular, las ideas de Mariano Otero propuestas bajo los artículos 16, 17 y 19 quedaron plasmadas en los artículo 22, 23 y 25 del acta de reformas constitucionales de mayo de 1847, empero veamos los argumen tos dentro de la exposición de motivos del voto particular de Mariano Otero respecto a la relatividad de las sentencias en el juicio de amparo:

…yo no he vacilado en proponer al congreso que eleve a grande altura el poder judicial de la federación, dándole el derecho de proteger á todos los habitantes de la republica en el goce de los derechos que les aseguren la constitución y las leyes constitucionales, contra todos los atentados del ejecutivo ó del legislativo, ya de los estados ó de la unión. En Norteamérica este poder salvador provino de la Constitución; y de aquí resulta que cuando la encuentra en pugna con una ley secundaria, aplica aquella y no esta, de modo que sin hacerse superior a la ley ni ponerse en oposición contra el poder legislativo, ni deroga sus disposiciones, en cada caso particular en que ella debía herir, la hace impotente.11

Así, en el voto particular de Mariano Otero de 5 de abril de 1847 tiene su génesis el juicio de amparo con el principio de relatividad, y en el mismo

10 TENA RAMÍREZ, Felipe, Leyes Fundamentales de México 1808-2002, vigesimotercera edición, Porrúa, México, 2002, p. 471.

11 Ibidem, p. 465.

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sentido se manifiesta el acta de Reformas Constitucionales de 1847 sancionada por el Congreso extraordinario.

No obstante, no es sino hasta la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, sancionada y jurada por el Congreso General Constituyente el 5 de Febrero de 1857 cuando en su artículo 101 se instituye más acabadamente el juicio de amparo y en el artículo 102, la relatividad de su sentencia:

Artículo 101.- Los tribunales de la federación resolverán toda controversia que se suscite:

I.- Por leyes o actos de cualquiera autoridad que violen las garantías individuales…"12

Artículo 102.- Todos los juicios de que habla el artículo anterior, se seguirán a petición de la parte agraviada, por medio de procedimientos y formas del orden jurídico, que determinará una ley. La sentencia será siempre tal que sólo se ocupe de individuos particulares, limitándose a protegerlos y ampa-rarlos en el caso especial sobre que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o acto que la motivare.13

El Constituyente de 1856 por su parte, desechó parte del sistema propuesto por don Mariano Otero y solo adoptó el juicio de amparo, lógicamente con el principio de relatividad de la sentencia, bajo los siguientes argumentos en la exposición de motivos del artículo 102 constitucional:

No habrá pues, en lo adelante, y siempre que se trate de leyes o actos incons-titucionales, ya de la federación o ya de los estados, aquellas iniciativas ruidosas, aquellos discursos y reclamaciones vehementes en que se ultrajaba

12 Ibidem, pp. 623 y 624. 13 Ibidem, p. 624.



la soberanía federal o la de los estados, con mengua y descrédito de ambos, y notable perjuicio de las instituciones, ni aquellas reclamaciones públicas y oficiales que muchas veces fueron el preámbulo de los pronunciamientos; habrá sí un juicio pacifico y tranquilo, y un procedimiento en formas legales, que se ocupe de pormenores, y que dando audiencia a los interesados, prepare una sentencia, que si bien deje sin efecto en aquel caso la ley de que se apela, no ultraje ni deprima al poder soberano del que ha nacido, sino que lo obligue por medios indirectos a revocarla por el ejercicio de su propia autoridad14

Respecto a la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos de 1917, el artículo 103 fracción I prevé la procedencia del juicio de amparo contra leyes y actos que violen las garantías individuales; idéntico a la fracción I del artículo 101 de la Constitución de 1857; asimismo el principio de relati-vidad de la sentencia en el juicio de amparo quedó inmerso en la fracción II del artículo 107 constitucional de la siguiente manera:

Todas las controversias de que habla el artículo 103 se sujetarán a los pro-cedimientos y formas del orden jurídico que determina la ley, de acuerdo a las bases siguientes:…

II.- La sentencia será siempre tal, que sólo se ocupe de individuos particu-lares, limitándose a ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer una declaración general respecto de la ley o acto que la motivare.15

Hasta nuestros días (diciembre de 2009) no se ha reformado el principio de relatividad de las sentencias en el juicio de amparo y por consiguiente a lo largo de su vigencia en nuestro sistema jurídico mexicano podemos afirmar que dicho principio ha originado los siguientes aspectos. Primero, ha permitido la evolución normal del juicio de amparo, evitando pugnas entre poderes u

14 Ibidem, p. 549. 15 Ibidem, pp. 860 y 861.

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órganos del Estado a lo largo de su existencia; segundo, garantiza un juicio sin presiones de interés colectivo por parte de los órganos del Estado. Sin embargo sacrifica en gran medida la justicia constitucional para con los no quejosos en el caso de normas jurídicas de carácter general estimadas incons-titucionales porque no se alcanza la invalidez de dichas normas.

3. el bloque opositor

En consecuencia y debido al último aspecto "aparentemente" negativo del principio de relatividad, contenido al final del párrafo anterior, desde la mitad del siglo pasado se desarrolló una fuerte posición conformada por connotables juristas mexicanos como el Dr. Héctor Fix Zamudio, el ministro en retiro Juventino V. Castro y Castro, los juristas F. Jorge Gaxiola, Antonio Carrillo Flores, Ramón Palacios Vargas y Arrollo Moreno; con una clara tendencia a derogar y/o reformar el principio de relatividad de las sentencias en el juicio de amparo contra normas jurídicas de carácter general por los siguientes argumentos:

a) El principio de relatividad de la sentencia en el juicio de amparo contra normas jurídicas de carácter general vulnera el principio de supremacía constitucional al permitir la vigencia de normas generales estimadas inconstitucionales.

b) Dicho principio vulnera el principio constitucional de igualdad ante la Ley ya que los no quejosos, en el juicio de amparo, que dan obligados a respetar la norma jurídica de carácter general inconstitucional.

c) Al no permitir la declaración general de inconstitucionalidad se altera el principio de economía procesal obligándose a seguir promoviendo juicios de amparo contra normas jurídicas de carácter general ya estimadas inconstitucionales infinidad de veces.



En efecto, la mayoría de los partidarios que apoyan la tendencia de derogar y/o reformar el principio de relatividad de las sentencias en el juicio de amparo contra normas jurídicas de carácter general han desarrollado diversas propues-tas de reforma a dicho principio entre la que destaca por su gran importancia una en especial, la contenida en el Proyecto de la nueva Ley de Amparo, emitido el 25 de Abril de 2001 por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como resultado a los trabajos realizados por la Comisión de Análisis de Propuestas para una Nueva Ley de Amparo, integrada el 17 de no viembre de 1999, mediante acuerdo del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por los Señores Ministros Humberto Román Palacios †, Coordinador General de la Comisión, Juan N. Silva Meza y José Ramón Cossío Díaz; Magistrados César Esquinca Muñoa y Manuel Ernesto Saloma Vera; el investigador emérito Héctor FixZamudio, así como los destacados abo gados postulantes Javier Quijano Baz y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (actualmente Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación); comisión cuyo encargo fue recibir todas las propuestas de reforma en materia de juicio de amparo de la congregación jurídica nacional para ser posteriormente presentadas y analizadas en un congreso de juristas realizado en Mérida Yucatán en no-viembre del año 2000.

Sin embargo, no obstante que el proyecto fue enviado desde el día 30 de abril de 2001 al Presidente de la República en turno, a la Cámara de Diputados, a la de Senadores y a todos los partidos políticos no fue sino hasta el día 30 de marzo de 2004 cuando en el Senado de la República se retomó para, poste-riormente, quedar congelado.

A su vez la exposición de motivos del proyecto de reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos contenida en el mismo Proyecto de la nueva Ley de Amparo al tocar el tema del principio de relatividad de las sentencias en el juicio de amparo contra normas jurídicas de carácter general propone un procedimiento adicional para la declaración general de inconstitucionalidad por los siguientes argumentos:

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a) El tema de los alcances de las sentencias de amparo es trascendental en este proyecto. La sociedad se ha pronunciado en el sentido de que el juicio de amparo sea más accesible para todos, que no nada más sirva para gente con los suficientes recursos como para contratar un abogado especializado que pueda impugnar actos o normas contrarias a la Constitución. Ésta, como ley suprema, debe ser aplicada a todos por igual. Su supremacía no puede depender de la capacidad económica de los individuos para acudir al jui-cio de amparo.

En tal virtud, se propone establecer en la fracción II del artículo 107 de nuestra norma fundamental la posibilidad de que, mediante un procedimiento adicional al que hoy existe para la resolución de la inconstitucionalidad de normas generales, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia cuando constate la contravención de una norma inferior con la constitucional, tenga la facultad de emitir una declaratoria con efectos generales que beneficie a toda la población.

Debido al cambio sustancial que esto significa en nuestro juicio de amparo y a las posibles implicaciones que pueda acarrear, es conveniente explicar de manera detallada el esquema que se propone:

• El esquema consiste en conservar el procedimiento de amparo contra normas generales de la misma forma que en la actualidad viene operando y, sólo en el caso de que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación establezca jurisprudencia por reiteración de criterios, en sesiones distintas y con mayoría calificada, la inconstitucionalidad de la norma, entonces se iniciaría un nuevo procedimiento para determinar los efectos de la declara-toria general de inconstitucionalidad. La declaratoria no surtiría efectos hasta que se haya publicado por acuerdo del pleno en el Diario Oficial de la Federación, en el Semanario Judicial de la Federación y en el órgano oficial en el que se hubiere publicado la norma general respectiva. Lo anterior con el objeto de dar publicidad suficiente a las declaratorias y estar en posibilidad de hacerlas cumplir.



De esta forma, si el Pleno de la Suprema Corte no logra establecer tres reso-luciones en el mismo sentido o dichas resoluciones no cuentan con la mayoría calificada, los efectos de las sentencias seguirán siendo particulares.

Cabe destacar que en el esquema que se propone, únicamente tratándose de amparos indirectos en revisión en los que fueron oídas las autoridades que expidieron y promulgaron las normas generales, sólo nuestro máximo tri-bunal, funcionando en Pleno, puede hacer la declaratoria con efectos gene-rales. Ni las salas, ni los tribunales colegiados de circuito, ni los juzgados de distrito contarían con tan importante facultad.

• Ahora bien, las sentencias del Pleno de la Suprema Corte de Justicia sobre normas generales podrían tener varias posibilidades: establecer si la norma debe ser declarada constitucional o inconstitucional o, lo que es más nove-doso, si es posible establecer una interpretación de la norma impugnada que la haga conforme con el propio texto constitucional, que salve la objeción que de ella se hubiere hecho. Esta solución es importante puesto que si la acumulación de sentencias declarativas de inconstitucionalidad puede dar lugar a la declaratoria con efectos generales de la norma impugnada, conviene que la Suprema Corte cuente con las atribuciones necesarias para, simultá-neamente, preservar la supremacía constitucional y la integridad del orden jurídico.

• En cuanto al procedimiento adicional que se crearía para determinar los efectos de la declaratoria general o de interpretación conforme, se estima necesario separarlo de las sentencias judiciales que hayan servido como precedente.

En consecuencia tanto el proyecto de reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos contenido en el Proyecto de la nueva Ley de Amparo, como el mismo proyecto, quedaron redactados finalmente en cuanto al principio de relatividad de las sentencias en el juicio de amparo contra normas jurídicas de carácter general en los siguientes términos:

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Artículo 107. Todas las controversias de que habla el artículo 103 se sujetarán a los procedimientos y formas del orden jurídico que determine la ley regla-mentaria, de acuerdo con las bases siguientes:

I…

II. Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los individuos particulares o de las personas morales, privadas u oficiales que lo hubieren solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si pro-cediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda, sin hacer una declaración general respecto de la norma general o acto que la motivare.

Sin embargo, cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los juicios de amparo indirecto en revisión, establezca jurisprudencia por reite-ración en la cual se determine la inconstitucionalidad o se determine la inter pretación conforme de una norma general respecto de esta Constitución, procederá a emitir la declaratoria general correspondiente, en la cual se fijarán sus alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria.

…

"Capítulo VIDeclaratoria General de Inconstitucionalidad o de Interpretación

Conforme

Artículo 230. Cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en juicios de amparo indirecto en revisión, establezca jurisprudencia por reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad o se establezca la interpre-tación conforme de una norma general respecto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se procederá a emitir la declaratoria general correspondiente.

Artículo 231. Dentro del plazo de treinta días hábiles contados a partir de la aprobación de la jurisprudencia referida en el artículo anterior, la Suprema Corte de Justicia formulará la declaratoria general de inconstitucionalidad o bien la de interpretación conforme.



Artículo 232. La declaratoria en ningún caso podrá modificar el sentido de la jurisprudencia que le da origen, será obligatoria, tendrá efectos generales y establecerá:

I. La fecha a partir de la cual surtirá sus efectos, y

II. Los alcances y las condiciones de la declaratoria de inconstitucionalidad o de interpretación conforme.

Los efectos de estas declaratorias no serán retroactivos, salvo en materia penal, en términos del párrafo primero del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Artículo 233. La declaratoria general de inconstitucionalidad o la de inter-pretación conforme se remitirá al Diario Oficial de la Federación y al órgano oficial en el que se hubiera publicado la norma respectiva para su publicación dentro del plazo de siete días hábiles.16

Otra propuesta diferente a la anterior respecto a la reforma del principio de relatividad de las sentencias en el juicio de amparo contra normas jurídicas de carácter general, aunque únicamente en materia fiscal, fue cristalizada en el proyecto de decreto por el que se adiciona un inciso A) a la fracción VII del artículo 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos aprobado por la Cámara de Diputados con 335 votos el 31 de marzo de 2009 y turnado al Senado de la República para efectos constitucionales. En efecto, la reforma busca beneficiar a todos los contribuyentes –incluso a los no quejosos– con la declaración general de inconstitucionalidad de la norma jurídica fiscal en vía de amparo y también encontrar certeza jurídica en la

16 En el mismo sentido de fondo, el Libro Blanco de la Reforma Judicial contiene como un eje temático fundamental "la reforma del amparo", en donde se señala como uno de los puntos torales "modificar los efectos limitados de las sentencias de amparo para darles, bajo ciertas condiciones, efectos generales..." De hecho, el propio Libro Blanco remite a retomar el estudio del proyecto que venimos comentando. Cfr. Libro Blanco de la Reforma Judicial. Una agenda para la justicia en México, SCJN, México, 2006, pp. 390 y 391.

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disposición del gasto público programado no supeditado a una declaración general de inconstitucionalidad con efecto retroactivo; sin embargo, es precisa-mente el efecto "no retroactivo" de la declaración general de inconstitucio-nalidad de la norma fiscal, al no devolver la contribución inconstitucional, lo que está provocando un debate sobre la viabilidad o no de la mencionada reforma constitucional. Desarrollamos el proyecto de decreto por el que se adiciona un inciso A) a la fracción VII del artículo 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos turnado a la cámara de senadores con el objeto de justificar las apreciaciones señaladas.

Artículo Único. Se adiciona un inciso a) a la fracción VII del artículo 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue:

Artículo 107.

I. a VI. …

VII. ...

a) Los juicios de amparo que se promuevan contra leyes en materia fiscal, tendrán efectos generales cuando se tramiten de manera colectiva o cuando por su importancia y trascendencia así lo ameriten, en los términos y con-diciones que señale la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de esta Constitución.

Estos juicios serán resueltos en única instancia por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Las sentencias que se emitan en los juicios de amparo a que se refiere esta fracción deberán ser aprobadas por cuando menos ocho votos para declarar la inconstitucionalidad de una ley en materia fiscal y, en caso de no lograrse tal votación, se desestimarán los argumentos materia del juicio. En este último caso, dichos argumentos no podrán ser revisados sino por el Pleno



de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los casos y plazos que deter-mine la ley.

La declaración de inconstitucionalidad a la que se refiere esta fracción no tendrá efectos retroactivos.

VIII. a XVIII…

4. los defensores del principio de relatividad de las sentencias en el juicio de amparo

contra normas jurídicas de carácter general

Por el contrario, antes de aparecer el Proyecto de la nueva Ley de Amparo en 2001 y el novedoso proyecto de decreto que adiciona un inciso A) a la fracción VII del artículo 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en 2009; un grupo de juristas extraordinarios entre los que destacan el Dr. Ignacio Burgoa Orihuela †, el Dr. Alberto del Castillo del Valle, el entonces Ministro Mariano Azuela Rivera, el Jurista Carlos Arellano García y el Maestro Manuel Bernardo Espinoza Barragán, entre otros, justificaron en su momento la vigencia del principio de relatividad de las sentencias en el juicio de amparo contra normas jurídicas de carácter general oponiéndose rotundamente a modificar dicho principio creando un debate de todos los tiempos contra los juristas integrantes del bloque opositor y reformador por los siguientes argumentos:

a) De darle efectos generales a las sentencias de amparo contra normas jurídicas de carácter general, se crearía un desequilibrio entre los poderes del Estado, al quedar supeditados los órganos legislativos al Poder Judicial de la Federación.

b) La declaración general de inconstitucionalidad de la norma jurídica de carácter general inconstitucional puede tener mayores efectos

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negativos en la realidad económica, social o política que los deriva-dos por la vigencia de la norma inconstitucional.

c) La relatividad de las sentencias en el juicio de amparo contra normas jurídicas de carácter general representa el principio res inter alios acta el cual establece que los efectos de los actos jurídicos deben limitarse a las partes que en ellos intervienen sin afectar a terceros ajenos a la relación jurídica.

Antes de confrontar todos los argumentos anteriores y tomar partido creo es el momento preciso para compartir con usted, amable lector, un aspecto inte-resante sobre la justificación o no del principio de relatividad de las sentencias del juicio de amparo contra normas jurídicas de carácter general; esto es durante el debate doctrinario se ha confundido demasiado "el efecto de llegar a hacer declaraciones generales de inconstitucionalidad por medio de una o mas sentencias en el juicio de amparo contra normas jurídicas de carácter general –incluso por jurisprudencia posterior–" con la "declaración de inva-lidez y/o nulidad de la norma jurídica de carácter general inconstitucional" confusión que automáticamente reconfigura toda la argumentación acumulada durante varios años y que de alguna manera nos lleva a un razonamiento lógico porque de nada serviría adicionar y/o modificar el principio de relati-vidad de las sentencias en el juicio de amparo contra normas jurídicas de carácter general, como se propone en el Proyecto de la Nueva Ley de Amparo o en la reforma constitucional que adiciona un inciso A) a la fracción VII del artículo 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos aprobada por la cámara de diputados en 2009, si al fin de cuentas la norma declarada inconstitucional de forma general –erga omnes– seguirá vigente y sin haber sido afectada de invalidez y/o nulidad; razón más que suficiente para justificar la vigencia de dicho principio.

No obstante, es preciso reconocer, como antes se apuntó que en el sistema jurídico mexicano las instituciones jurídicas de la "controversia constitucional"



y de la "acción de inconstitucionalidad", si permiten a la Suprema Corte de Justicia de la Nación realizar propiamente la invalidez y/o nulidad de las normas jurídicas de carácter general; pero esto es nuevamente un argumento para sostener la posible vigencia del principio de relatividad en la institución del amparo, ya que el espíritu que mueve a sus opositores a defender los efectos generales del mismo, en realidad pretende lograr lo que ya se puede hacer vía controversia constitucional y acción de inconstitucionalidad.

5. la vindicación del principio de relatividad

Ahora bien, realizada la aclaración, es necesario pronunciarse técnicamente ya no sobre el principio de relatividad de las sentencias en el juicio de amparo contra normas jurídicas de carácter general sino sobre la conveniencia del desarrollo o no de un medio jurídico alterno que llegue a invalidar –efecto no retractivo– o nulifique –efecto retroactivo– posteriormente la norma esti-mada inconstitucional en vía de amparo, tomando en consideración todos los argumentos de las dos posiciones encontradas con el objeto de realizar un ejercicio de dialéctica entre ellos. Es más, analizada la argumentación histó-rica, las dos posiciones encontradas respecto a reformar o no el principio de relatividad de las sentencias en el juicio de amparo contra normas jurídicas de carácter general, y la diferencia entre una declaración general de incons-titucionalidad de la norma con la invalidez o nulidad de la misma; se puede estar en condiciones para tomar partido.

Por nuestra parte nos pronunciamos por la vindicación del principio de rela-tividad de las sentencias en el juicio de amparo contra normas jurídicas de carácter general porque su reforma no implica la invalidez o nulidad de la norma jurídica de carácter general inconstitucional y la invalidez posterior a una jurisprudencia derivada de juicios de amparo contra normas inconstitu-cionales podría ocasio nar peores consecuencias que las ocasionadas por la vigencia de la norma inconstitucional, además de que la acción de inconsti-

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tucionalidad y la controversia constitucional, como hemos observado, ya permiten tener una vía adecuada de invlidez de la norma general.

De esta manera pasamos a desarrollar el argumento principal con el propósito de justificar tanto el principio de relatividad de las sentencias en el juicio de amparo contra normas jurídicas de carácter general inconstitucionales como la innecesaria adición de un medio jurídico "forzoso" de invalidez posterior a una jurisprudencia derivada de juicios de amparo contra normas jurídicas inconstitucionales.

Como el principio de relatividad de las sentencias en el juicio de amparo consiste en el efecto limitado de las sentencias en el juicio de amparo a fin de proteger y amparar exclusivamente al quejoso, y no en hacer declaraciones generales de inconstitucionalidad y/o invalidez respecto de la ley o acto de autoridad: ¿por qué el efecto de las sentencias en el juicio de amparo contra normas jurídicas de carácter general debe ser limitado a proteger y amparar exclusivamente al quejoso?, o dicho en otras palabras ¿por qué las sentencias en el juicio de amparo contra normas jurídicas de carácter general inconsti-tucionales no deben provocar declaraciones de carácter general respecto de ellas e incluso de invalidez?

Aunque las dos interrogantes son similares, la segunda es interesante para justificar el principio del juicio de amparo que nos ocupa. ¿Por qué las sen-tencias en el juicio de amparo contra normas jurídicas de carácter general inconstitucionales no deben provocar declaraciones de carácter general y/o invalidez respecto de ellas? Sin duda el juicio de amparo desde su origen se estructura como una institución17 tan delicada que adopta como principio

17 El Doctor Ignacio Burgoa Orihuela en su libro El juicio de amparo sostiene que el juicio de amparo es una "Institución procesal que tiene por objeto proteger al gobernado contra cualquier acto de autoridad (lato sensu) que, en detrimento de sus derechos, viole la Constitución"; BURGOA ORIHUELA, Ignacio, El juicio..., op. cit., p. 176.



fundamental precisamente el de relatividad de su sentencia con el objeto de evitar que el juzgador dicte una sentencia bajo el efecto de cualquier tipo de variable como más adelante argumentamos.

Supongamos que se lleva a cabo un proceso legislativo de una norma jurídica de carácter general que fija un impuesto inconstitucional tendiente a satisfacer el gasto público programado; según la ley de amparo procede juicio de amparo indirecto ante un juzgado de distrito competente y en recurso de revisión el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ejerce su facultad de atracción de todos los juicios de amparo similares; al resolver la Suprema Corte de Justicia de la Nación con certeza se forma jurisprudencia obligato-ria sin hacer declaración general respecto de la norma jurídica estimada inconstitucional, ni mucho menos llegar a una declaración de invalidez no retroactiva. Caso contrario, si la Suprema Corte de Justicia de la Nación "obligatoriamente" tuviera que hacer una declaración general respecto a esa norma jurídica inconstitucional o incluso declarar su invalidez utilizando jurisprudencia proveniente de juicios de amparo, en el momento de resolver éstos, tanto el titular del poder ejecutivo como los miembros del poder legis-lativo tratarán por cualquier medio de evitar que posteriormente a la sentencia y a la jurisprudencia se tenga que hacer una declaración general de incons-titucionalidad o invalidez, de manera que aparte de la intervención formal permitida por la ley de amparo en los juicios de amparo respectivos, el titular del poder ejecutivo y los miembros del poder legislativo tratarán por cualquier medio que el órgano jurisdiccional sostenga la constitucionalidad del impuesto inconstitucional, no con el fin de negar los juicios de amparo a los quejosos sino que, negándolos, eliminarán y cerrarán la oportunidad de formar juris-prudencia y posteriormente a ella hacer "forzosamente" la declaración gene-ral de inconstitucionalidad y/o invalidez de dicho impuesto inconstitucional salvando de ésta manera la no afectación del gasto público programado con una declaración general de inconstitucionalidad o invalidez proveniente de juicios de amparo indirecto donde no deben influir variables ajenas colectivas

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a la litis constitucional particular como la afectación del gasto público programado.

Eliminado el principio de relatividad de las sentencias en el juicio de amparo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación estará ante dos supuestos totalmente opuestos y radicales: conceder los amparos y hacer forzosamente la declara-ción general de inconstitucionalidad de la norma jurídica (y/o invalidez), o negar los amparos, de tal forma que la Suprema Corte de Justicia de la Nación no podrá estimar inconstitucional una norma jurídica sin hacer una declara-ción general de inconstitucionalidad como actualmente lo hace, evitando así diversas variables externas de la colectividad ajenas a los juicios de amparo que puedan influir en su sentencia y concediendo justicia constitucional aunque sea únicamente a los quejosos. Con la posibilidad de hacer declaraciones generales forzosas la Suprema Corte de Justicia de la Nación se enfrentará a un dilema; si estima inconstitucional el impuesto en los juicios de amparo tendrá que hacer la declaración general de inconstitucionalidad (y/o invalidez) creando pugnas entre los poderes del Estado y afectar en su caso el gasto público programado, y si estima constitucional el impuesto inconstitucional denegará justicia constitucional a los quejosos, ante esta situación la resolución que haga la Suprema Corte de Justicia de la Nación a los amparos en revi-sión será en atención a dos consecuencias bien definidas: amparando a los quejosos lesionará posteriormente intereses del poder legislativo o de la misma sociedad, o denegando justicia constitucional en el juicio de amparo evitará pugnas entre poderes del Estado, pero podría cerrar la posibilidad de alcanzar justicia constitucional individual respecto de normas jurídicas inconstitu-cionales, situación contraria al principio de relatividad de la sentencia que sacrificando parcialmente justicia constitucional para los no quejosos, evita diversas variables externas de la colectividad ajenas a los juicios de amparo que puedan influir en su sentencia, pugnas entre los poderes del Estado e incluso afectaciones a la colectividad.



En síntesis la declaración general de constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma jurídica de carácter general (y/o invalidez) como pronuncia-miento judicial –sentencia– debe "forzosamente" derivar de un medio de control constitucional, diferente al juicio de amparo, con una arquitectura que gire alrededor de pronunciamientos generales de invalidez donde se tome en cuenta todas las variables que puedan resultar afectadas con dichos pro-nunciamientos; y no en utilizar la sentencia del juicio de amparo contra normas jurídicas de carácter general donde al pronunciarse únicamente se toma en cuenta la situación particular del asunto para provocar pronunciamientos generales afectando de esta forma la teleología liberal individualista de nuestro juicio de garantías.

Así podemos afirmar que el principio de relatividad de las sentencias en el juicio de amparo tan criticado por ser un obstáculo para hacer declaraciones generales de inconstitucionalidad y/o invalidez sea al mismo tiempo garante de una sentencia libre de toda variable externa de la colectividad ajena al juicio de amparo.

Es menester citar al maestro Manuel Bernardo Espinoza Barragán con el fin de apoyar la argumentación anterior:

En los juicios de amparo en que se impugna la inconstitucionalidad de las leyes, el principio de relatividad adquiere una importancia trascendental y responde a una necesidad de carácter jurídicopolítico, ya que de no existir o no aplicarse la formula Otero (sic), la sentencia de amparo que declarara la inconstitucionalidad de la ley reclamada, tendría alcances absolutos, generales o erga omnes, lo que a su vez implicaría la derogación o la abro-gación de ésta, con la consiguiente pugna y el desequilibrio entre los poderes estatales18

18 ESPINOZA BARRAGÁN, Manuel B., Juicio de Amparo, Oxford, México, 2000, p. 45.

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Asimismo se pronuncia el distinguido jurista y doctor en Derecho Ignacio Burgoa Orihuela previendo la muy posible consecuencia (improcedencia del juicio de amparo contra normas jurídicas de carácter general) de darle efectos generales a las sentencias de los juicios de amparo en contra de normas jurí-dicas de carácter general:

La posibilidad de que una ley en cualquier tiempo fuese reclamable en amparo y de que la sentencia que la declare contraria a la Constitución tuviese efectos erga omnes, colocaría a los tribunales federales, según dijimos, en la situación permanente de derogarla o abrogarla, es decir, de suprimir total o parcialmente cualquier ordenamiento legal cuyos resultados aplicativos en la realidad económica, social, política o cultural de México puedan ser benéficos o convenientes para la colectividad. Esta situación, como ya aseveramos, entrañaría un ingente riesgo para la teleología del juicio de amparo al propiciar su improcedencia contra leyes por los motivos que con toda claridad y atingencia aduce Azuela.19

El motivo principal que aduce el entonces distinguido ministro de la Suprema Corte de justicia de la Nación, Mariano Azuela Rivera, para justificar el principio de relatividad de las sentencias en los juicios de amparo es el siguiente:

…si la sentencia constituyera una derogación de la ley, una anulación erga omnes, el Poder Judicial habría abandonado sus funciones propias para constituirse en un agresor de los otros poderes, y estos emprenderían una política encaminada a privarlo de esa función.20

6. Conclusión

Ahora bien justificados tanto el principio de relatividad de las sentencias en el juicio de amparo contra normas jurídicas de carácter general como la inne-

19 BURGOA ORIHUELA, Ignacio, El juicio de..., op. cit., p. 278. 20 AZUELA RIVERA, Mariano, Introducción al estudio del amparo, Universidad de

Nuevo León, México, 1968, p. 99.



cesaria adición de un medio que tenga por objeto "forzosamente" invalidar normas inconstitucionales a partir de una jurisprudencia derivada de juicios de amparo, según párrafos anteriores, necesariamente nos lleva a descartar la viabilidad de reformar tal principio aunque lo anterior aparentemente tenga como consecuencia ignorar un grave problema de nuestro sistema jurídico mexicano. No obstante, parece que en nuestro sistema jurídico el fondo de ese problema encuentra una vía óptima de salida a través de las figuras de la "acción de inconstitucionalidad" y de la "controversia constitucional" que, como medios de control constitucional diferentes del juicio de amparo, per-miten ya declarar la invalidez de una norma inconstitucional, haciendo hasta cierto punto innecesaria la eliminación del principio de relatividad de las sentencias en el juicio de amparo.

7. Normas jurídicas de carácter general vigentes estimadas inconstitucionales

por vía juicio de amparo

Es imprescindible terminar el presente análisis del principio de relatividad de las sentencias en el juicio de amparo contra normas jurídicas de carácter general inconstitucionales con una somera enunciación de jurisprudencias derivadas de juicios de amparo donde a pesar de estimar la inconstituciona-lidad de una norma jurídica de carácter general esta última ha permanecido vigente.

RENTA. EL ARTÍCULO 45F, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, QUE ESTABLECE QUE NO SE DARÁN EFEC-TOS FISCALES A LA REVALUACIÓN DE LOS INVENTARIOS O DEL COSTO DE LO VENDIDO, VIOLA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONA-LIDAD TRIBUTARIA, PUES IMPIDE LA DETERMINACIÓN DE UNA UTILIDAD ACORDE A LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA DE LOS CAUSANTES DE DICHO GRAVAMEN (LEGISLACIÓN VIGENTE A

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PARTIR DEL 1o. DE ENERO DE 2005). Registro No. 171354, Localización: Novena Época, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVI, Septiembre de 2007, Página: 304, Tesis: 1a./J. 126/2007, Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Administrativa.

RENTA. EL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN XII, DE LA LEY DEL IMPUES-TO RELATIVO, ES INCONSTITUCIONAL AL LIMITAR LA DEDUC-CIÓN DE LOS GASTOS DE PREVISIÓN SOCIAL (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 1o. DE ENERO DE 2003). Registro No. 173884, Localización: Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXIV, Noviembre de 2006, Página: 7, Tesis: P./J. 128/2006, Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Administrativa.

ISSSTE. LA FRACCIÓN IV DEL ARTÍCULO DÉCIMO TRANSITORIO DE LA LEY RELATIVA ES INCONSTITUCIONAL EN LA PARTE QUE CONDICIONA EL CÁLCULO DE LA PENSIÓN SOBRE EL PROMEDIO DEL SUELDO BÁSICO PERCIBIDO EN EL AÑO ANTERIOR A LA BAJA, A LA PERMANENCIA DEL TRABAJADOR EN EL MISMO PUESTO Y NIVEL EN LOS TRES ÚLTIMOS AÑOS (LEGISLACIÓN VIGENTE A PAR TIR DEL 1o. DE ABRIL DE 2007). Registro No. 168636, Localiza-ción: Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federa ción y su Gaceta, XXVIII, Octubre de 2008, Página: 39, Tesis: P./J. 127/2008, Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Laboral.

INFONAVIT. EL ARTÍCULO OCTAVO TRANSITORIO DEL DECRETO POR EL QUE SE REFORMA LA LEY RELATIVA, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 6 DE ENERO DE 1997, TRANSGREDE EL ARTÍCULO 123, APARTADO A, FRACCIÓN XII, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Registro No. 175575, Localización: Novena Época, Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación



y su Gaceta, XXIII, Marzo de 2006, Página: 252, Tesis: 2a./J. 32/2006, Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Administrativa.

TRABAJO, LEY FEDERAL DEL. EL ARTICULO 924 ES VIOLATORIO DE LA GARANTIA DE AUDIENCIA. Registro No. 206094, Localiza ción: Octava Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, I, Primera Parte-1, Enero a Junio de 1988, Página: 167, Tesis: P./J. 11/88, Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional.

SINDICACIÓN ÚNICA. LAS LEYES O ESTATUTOS QUE LA PREVÉN, VIOLAN LA LIBERTAD SINDICAL CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 123, APARTADO B, FRACCIÓN X, CONSTITUCIONAL. Registro No. 193868, Localización: Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, IX, Mayo de 1999, Página: 5, Tesis: P./J. 43/99, Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Laboral.

ALUMBRADO PUBLICO, DERECHOS POR SERVICIO DE. LAS LEYES O CODIGOS LOCALES QUE ESTABLECEN COMO REFERENCIA PARA SU COBRO LA CANTIDAD QUE SE PAGA POR EL CONSUMO DE ENERGIA ELECTRICA SON INCONSTITUCIONALES PORQUE INVA-DEN LA ESFERA DE ATRIBUCIONES DE LA FEDERACION. No. Registro: 820,237, Jurisprudencia, Materia(s): Administrativa, Octava Época, Ins-tancia: Pleno, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, 2-6, Marzo-Julio de 1988, Tesis: P. 6., Página: 17, Genealogía: Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo I, Primera Parte-1, Enero a Junio de 1988, tesis P. 6, página 134., Informe 1988, Primera Parte, Pleno, tesis 5, página 802-2., Apéndice 1917-1995, Primera Parte, Tomo I, Pleno, tesis 72, página 87.

IMPUESTOS. LAS DISPOSICIONES LEGALES QUE PARA SU PAGO ESTABLECEN TARIFAS EN LAS QUE EL AUMENTO DE LA BASE

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GRAVABLE, QUE PROVOCA UN CAMBIO DE RANGO, CONLLEVA

UN INCREMENTO EN LA TASA APLICABLE QUE ELEVA EL MONTO

DE LA CONTRIBUCIÓN EN UNA PROPORCIÓN MAYOR A LA QUE

ACONTECE DENTRO DEL RANGO INMEDIATO INFERIOR, SON

VIOLATORIAS DE LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y

EQUIDAD TRIBUTARIOS. Registro No. 193366, Localización: Novena

Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta, X, Septiembre de 1999, Página: 5, Tesis: P./J. 90/99, Jurisprudencia,

Materia(s): Constitucional, Administrativa.

MULTAS FIJAS. LAS LEYES QUE LAS ESTABLECEN SON INCONSTI-

TUCIONALES. Registro No. 200349, Localización: Novena Época, Instancia:

Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, II, Julio de

1995, Página: 19, Tesis: P./J. 10/95, Jurisprudencia, Materia(s): Constitu-

cional, Administrativa.

REQUISITO DE DISTANCIA. ES INCONSTITUCIONAL CUANDO LO

FIJA UN REGLAMENTO Y NO UNA LEY EMITIDA POR UN ORGANO

LEGISLATIVO. Registro No. 801733, Localización: Sexta Época, Instancia:

Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tercera Parte,

CII, Página: 58, Jurisprudencia, Materia(s): Administrativa.

ARRESTO COMO MEDIDA DE APREMIO. LAS LEYES O CODIGOS

QUE LO ESTABLECEN POR UN TERMINO MAYOR AL DE TREINTA

Y SEIS HORAS, SON VIOLATORIOS DEL ARTICULO 21 CONSTITU-

CIONAL. Registro No. 200317, Localización: Novena Época, Instancia:

Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, II, Septiembre

de 1995, Página: 5, Tesis: P./J. 23/95, Jurisprudencia, Materia(s): Consti-

tucional, Común.



8. Bibliografía

Libros:

AZUELA RIVERA, Mariano, Introducción al Estudio del Amparo, Univer-sidad de Nuevo León, México, 1968.

BURGOA ORIHUELA, Ignacio, El juicio de Amparo, vigésima edición, Porrúa, México, 1983.

CASTRO Y CASTRO, Juventino V., Hacia el amparo evolucionado, Porrúa, México, 1971.

ECHANOVE TRUJILLO, Carlos A., Cómo presentó Rejón sus ideas sobre "Amparo" a la Nación, UNAM, México, 2002.

ESPINOZA BARRAGAN, Manuel Bernardo, Juicio de Amparo, Oxford, México, 2000.

MONTESQUIEU, Del Espíritu de las Leyes, Delma, México.

TENA RAMÍREZ, Felipe, Las Leyes Fundamentales de México 1808-2002, vigesimocuarta edición, Porrúa, México, 1987.

TOCQUEVILLE, Alexis de, La Democracia en América, séptima reimpre-sión, Fondo de Cultura Económica, México, 1994.

Legislación:

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

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Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Internet:

Proyecto de la Nueva Ley de Amparo, página electrónica de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: www.scjn.gob.mx

www.camaradediputados.com.mx

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1. introducción

Los parámetros que dirigen la actividad de los jueces como operadores jurídicos a la hora de dictar resoluciones judiciales son sumamente

variables y se condicionan por la conceptuación de la discreción judicial. La discrecionalidad que se delega al juez suele contemplarse conjuntamente con el tema del reenvío a conceptos jurídicos indeterminados, criterios valo-rativos y categorías extrajurídicas. Se trata de una discrecionalidad subordi-nada, supletoria y complementaria, diferente de las discrecionalidades del legislador o de la administración pública, por lo que nos situamos en el terreno de la actuación moderadora, que consiste en una facultad de apreciación del

priNCipioS reCtoreS de loS JuiCioS diSCreCioNaleS eN laS deCiSioNeS

JudiCialeS*m. Isabel garrido gómez**

* Proyecto Consolider-Ingenio 2010 "El tiempo de los derechos" (CSD2008-00007), y Proyecto "Historia de los derechos fundamentales. Siglo XX" (DER200803941/JURI) del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica

** Profesora titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alcalá (España).

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hecho concreto en cuanto a su adecuación con el supuesto ya tipificado, en un poder de adaptación (y de especificación) de la previsión normativa determinadora de los elementos del tipo.1

Las normas que contienen tal delegación se denominan flexibles, para dife-renciarlas de las rígidas y de derecho estricto, equiparadamente a los que en la doctrina anglosajona se llaman estándares jurídicos o prototipos de con-ducta, directivas en la francesa, y máximas de experiencia en la alemana. Su enfoque y aplicación se ha de realizar con la necesaria tendencia a la objetividad y generalidad en atención a los criterios de la comunidad, obte-niendo la regla según el tipo medio de la conciencia vigente en la sociedad. En este sentido, el juez ha de ser intérprete social, se está lejos de la lógica formal y en los dominios de la lógica jurídico-sociológica.2

Consiguientemente, nos tenemos que preguntar qué función desempeñan los jueces y si hay algo en común entre los sistemas jurídicos que corresponden a formaciones histórico-sociales distintas. Desde esta comprensión, en los Estados democráticos, la legislación es la instancia jurídica que se encarga de introducir cambios en el derecho, reflejando o guiando el cambio social. En el campo judicial la interpretación permite un margen para introducir ciertas modificaciones, dentro de lo que permita el sistema.3 Las mutaciones que sufre el modelo aplicativo del derecho rompen con la concepción del estricto formalismo, creándose espacios de noderecho relacionados con fines y estrategias de naturaleza ajena a la jurídica, tales como sociales, económicas, políticas, etcétera.4

1 BETTI, E., Interpretación de la ley y de los actos judiciales, trad. J.L. de los Mozos, Edersa, Madrid, 1975, p. 147.

2 EZQUIAGA GANUZAS, F.J., "Los juicios de valor en la decisión judicial", Anuario de Filosofía del Derecho (España), no. 1, 1984, pp. 54 y ss.; VEGA BENAYAS, C. de la, Intro-ducción al Derecho judicial, Montecorvo, Madrid, 1970, p. 152.

3 ATIENZA, M., El sentido del Derecho, Ariel, Barcelona, 2003, pp. 169 y ss.4 PICONTÓ NOVALES, T., En las fronteras del Derecho. Estudio de casos y reflexiones

generales, Dykinson, Madrid, 2000, p. 162.

prIncIpIos rectores de los JuIcIos dIscrecIonales en las decIsIones JudIcIales


Sobre el tándem seguridad-igualdad, algunos autores piensan que hay deman-das de la seguridad jurídica que son principios de igualdad formal, y conectan directamente la generalidad de las normas, la prohibición de las discrimina-cio nes arbitrarias y la fuerza del precedente con la igualdad entendida como igual dad de trato. Y otros llegan a sustentar que, en realidad, es más correcto suscribir que algunos principios jurídicos tradicionalmente relacionados con la igualdad de trato son concreciones o requerimientos de la seguridad jurí-dica.5 La certeza y la confianza de los ciudadanos en el derecho según los parámetros del Estado legislativo no encajan fácilmente en un marco jurídico que introduce diferencias injustificadas en sus normas y en los actos de apli-cación, de lo que se desprende que la seguridad jurídica actuaría como un imperativo dirigido al derecho con vistas a que se vertebre y funcione con regularidad, sin distinciones imprevisibles y arbitrarias.

Pero, en la actualidad, la jurisdicción ha pasado a constituirse en instancia con un peculiar estatuto que la sitúa entre el Estado y la sociedad. El plura-lismo y la apertura cultural del ámbito judicial han incidido en este cambio. La idea de certeza del derecho ha cambiado y ha hecho que haya una mayor permeabilidad. Hoy, los poderes judiciales ya no son órganos que velan por los intereses particulares de los sujetos y se han convertido en órganos del Estado encargados del cumplimiento de una función política fundamental. Los tribunales forman parte del Estado y cumplen una importante función social al desenvolver un papel en la formación y aplicación de las políticas públicas.6

5 Cfr. GASCÓN ABELLÁN, M., Técnica del precedente y la argumentación racional, Tecnos, Madrid, 1993, p. 59.

6 ANDRÉS IBÁÑEZ, P., "Derecho y justicia en el siglo XXI. Más difícil todavía", Jueces para la Democracia, no. 48, 2003, pp. 27 y ss.; LÓPEZ AYLLÓN, S., Globalización, Estado de Derecho y seguridad jurídica, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004, pp. 122128.

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Desde la visión expuesta es desde la que cobra especial relevancia el estudio de los principios rectores de la corrección de los juicios discrecionales en las decisiones judiciales, habiéndonos de preguntar si realmente existen esos principios, su conexión con la funcionalidad de la actividad judicial, a qué direcciones responden y en qué consisten realmente.

2. Consideraciones sobre la operatividad judicial

La actuación judicial ha evolucionado con grandes cambios. En efecto, en el modelo de la ilustración racionalista auspiciado por el positivismo, el juez había de respetar el contenido de la ley y satisfacer el requisito de la previ-sibilidad. Todos los problemas concurrentes eran fácilmente resueltos por la analogía, las reglas subsanadoras de antinomias o los criterios de interpre-tación.7 Sus pilares se resumían en ciertas creencias: creencia de que el sistema jurídico contiene respuestas preexistentes para todos los problemas; creencia de que la doctrina de la separación de poderes hace que sean los legisladores los que creen derecho; creencia de que cuando un legislador constituye dere-cho nuevo no ha de olvidar que se ha de armonizar con el preexistente; creencia de que el verdadero derecho está en los textos escritos; creencia de que la abstracción y la generalidad son sus virtudes; creencia de que la pieza clave del razonamiento jurídico radica en la lógica interna inserta en los conceptos; creencia de que las decisiones judiciales han de justificarse por la subsunción de su resultado en los conceptos generales de las reglas jurídicas; y creencia en la certeza y predecibilidad. De forma que, en el modelo liberal de la seguridad, hay una conexión entre las exigencias de la seguridad del derecho y los caracteres de una organización social y política consustancial al Estado moderno. Todo lo cual hace que vinculemos a aquélla con la legalidad, hablando más correctamente de seguridad legal. La citada concepción sigue

7 ARCOS RAMÍREZ, F., La seguridad jurídica: Una teoría formal, Universidad Carlos III de MadridDykinson, Madrid, 2000, pp. 294297



la directriz iniciada desde la modernidad, y llega a su perfección con el pen-samiento ilustrado de un tipo de derecho sistemático y estable.8

En contrapartida, actualmente, advertimos que el formalismo jurídico ha sido objeto de grandes críticas y ha modificado en gran medida el panorama jurí-dico; no impidiéndose que las soluciones judiciales en un Estado de derecho deban tener en cuenta los valores e intereses en pugna, calificados por el legislador previamente con carácter general y abstracto. Una valoración libre del litigio no es admisible.

Con estas coordenadas, en los modelos tradicionales, las normas, los hechos y la sentencia se concebían relacionados a través de un razonamiento silo-gístico. Las normas constituían la premisa mayor, los hechos se presentaban como la premisa menor y el razonamiento lógico extraía de ambos una con-clusión que era la sentencia. Se entendía que las relaciones entre el legislador y los intérpretes (el juez) eran de cooperación, constatando Fuller9 que legis-lador e intérprete deben cooperar para hacer realidad el ideal del mante-nimiento de la legalidad. La función del juez es la de aplicar y hacer efectiva la voluntad del legislador.

Las incógnitas comienzan cuando se toma conciencia de que estamos en presencia de una pluralidad de intérpretes, y cuando uno de los más relevantes, supuesto de los jueces, conciben su relación con el legislativo no como coope-ración, sino como control. Tal es la posición de Dworkin, o más recientemente la expresada por Zagrebelsky,10 para quien la relación del juez, en cuanto a la

8 Ibidem, pp. 204 y ss.; LIFANTE VIDAL, I., La interpretación jurídica en la teoría del derecho contemporánea, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1999, pp. 103 y 104, y GIANFORMAGGIO, L., "Certezza del diritto", Studi sulla giustificazione giuridica, Giappichelli, Turín, 1986, pp. 158 y 159.

9 FULLER, L.L., La moral del derecho, trad. de F. Navarro, Trillas, México, 1967, pp. 94 y ss.

10 ZAGREBELSKY, G., El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. de M. Gascón, Trotta, Madrid, 2007, pp. 131 y ss.

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tutela de derechos, no es con la ley, sino directamente con la Constitución o con los principios. Y es evidente que aquella función de cooperación entre legislador e intérprete en la que pensaba Fuller no se da en la práctica de mu chos de nuestros sistemas, de ahí que haya que pensar en otros modelos, agravándose la situación cuando, como suele ocurrir, el operador tiene un notable margen de maniobra a la hora de precisar el ámbito de la norma o su aplicación a los hechos.

Es corriente entre los juristas imputar a la incompetencia del legislador la oscuridad de cualquier texto normativo. Hart,11 que entiende que la interpre-tación supone una elección entre alternativas abiertas, subraya dos razones que explican que sea así: los dos obstáculos que se nos presentan cuando pretendemos regular alguna esfera de la conducta con estándares generales son nuestra relativa ignorancia de los hechos y nuestra relativa indetermina-ción de propósitos. Twining,12 siguiendo el camino de Hart, sustenta que son numerosos los factores que impiden concebir la tarea del interprete como un puro razonamiento lógico:

La deliberada delegación de discreción, la ignorancia de los hechos, la inde-terminación de propósitos, las limitaciones del lenguaje, la fluidez de las normas no escritas, los conflictos entre el valor de la consistencia interna dentro de un sistema y otros valores, y las divergencias de propósitos o de rol o de situación entre el legislador y el intérprete no son más que algunas de las condiciones más comunes que dan lugar a los problemas de interpre-tación y aplicación de las normas.

O sea, no hay una única respuesta correcta, como pretende Dworkin, puesto que, ordinariamente, el texto normativo permite al intérprete una gama de

11 HART, H.L.A., El concepto de derecho, trad. de G.R. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, pp. 155 y ss. Sobre el tema, ver LIFANTE VIDAL, I., La interpretación jurídica..., op. cit., pp. 192 y ss.

12 TWINING, W. y MIERS, D., How to Do Things with Rules, Butterworths, Londres, 1999, p. 199.



posibles respuestas. Normalmente, tiene ante sí no una respuesta correcta única, sino, dentro de ciertos límites, una pluralidad de alternativas generadas, en unos casos, deliberadamente por el legislador y, en otros, provocadas por incompetencia o negligencia causadas, a veces, por los propios límites del lenguaje.13 La opción de alternativas interpretativas ante un texto normativo cualquiera depende, en buena parte, no de un método interpretativo, de una lógica que se imponga inexorablemente en el proceso interpretativo, sino, más bien, de la situación, posición, intereses y roles del intérprete en cuestión. No hay una interpretación correcta, ya que son factibles varias respuestas igualmente racionales.

En suma, si toda norma tiene, como esgrimiera Hart,14 un núcleo de sentido claro y una zona de penumbra, la zona de penumbra tiene una explicación diferente, con relevancia en la interpretación de que sea objeto, según haya sido generada por determinadas aplicaciones de técnica legislativa –elipsis, delegación, búsqueda de consenso–, o haya sido provocada por la evolución social o por la incompetencia o errores de los redactores y legisladores. Y la actitud de imputar las oscuridades de las normas, sin ulteriores matices, a la incompetencia del legislador supone un desconocimiento real de la conexión entre legislación e interpretación, desconocimiento sobre el que no es posible construir una teoría rigurosa de la interpretación de las normas. La tarea inter pretativa evita la contradicción entre ellas, contesta las cuestiones que pueden suscitarse en relación con su concurrencia, mide el alcance de cada regulación y delimita las esferas regulativas en los casos precisos,15 resaltando

13 DWORKIN, R., El imperio de la justicia. De la teoría general del derecho de las deci-siones e interpretaciones de los jueces y de la integridad política y legal como clave de la teoría y práctica, trad. de C. Ferrari, Gedisa, Barcelona, 1997, pp. 279 y ss; TWINING, W., "The Common Law Tradition" en TWINING, W., Karl Llewellyn and the Realist Movement, Weidenfeld and Nicolson, Londres, 1985, pp. 203-209.

14 HART, H.L.A., El concepto de..., op. cit., pp. 155 y s. 15 LARENZ, K., Metodología de la ciencia del derecho, trad. de M. Rodríguez Molinero,

Ariel, Barcelona, 2001, pp. 308 y 309.

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que se refiere también a los hechos y no sólo tiene por objeto las normas que se han de aplicar.16

Muy valiosa resulta la tesis de que la argumentación en la interpretación es una especie del razonamiento práctico, esto es, trata de ofrecer y sopesar las razones a favor o en contra de actuar en un sentido concreto. MacCormick suscribe,17 por ejemplo, que los argumentos en contextos prácticos se dirigen usualmente a persuadir, y subrayando el propósito práctico de la persuasión que tiene la argumentación jurídica hay igualmente una función de justifica-ción, de justificación de la demanda, de la contrademanda y de la decisión judicial. De ahí –estima MacCormick– que la noción esencial es la de dar (lo que se concibe y se presenta como) buenas razones que justifiquen las demandas, contrademandas y fallos. El proceso que conviene estudiar es el proceso de la argumentación como un proceso de justificación. Así pues, la argumen-tación jurídica no tiene que ver con la descripción o explicación de los he chos, sus conclusiones son normativas, se refieren a cómo debe actuar un sujeto. Eso es lo que hace que las conclusiones no se refieran a necesidades lógicas, la trascendencia de los argumentos prácticos provienen de su mayor o menor peso generado, acumulativamente, a favor de una u otra hipótesis interpretativa.

No obstante y desde hace tiempo, se ha puesto de relieve la insuficiencia del razonamiento deductivo en la argumentación jurídica que Atienza18 extracta así:

16 TROPER, M., Por una teoría jurídica del Estado, trad. de M. Venegas Grau, Instituto de Derechos Humanos "Bartolomé de las Casas" de la Universidad Carlos III de Madrid-Dykinson, Madrid, 2001, p. 68.

17 MacCORMICK, N., Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon PressOxford Uni-versity Press, Nueva York, 1994, pp. 14 y 15.

18 ATIENZA RODRÍGUEZ, M., "Argumentación jurídica" en GARZÓN VALDÉS, E. y LAPORTA, F.J. (eds.), El derecho y la justicia, Centro Superior de Investigaciones CientíficasTrotta, Madrid, 2000, pp. 232 y 233.



1) No dice nada sobre cómo establecer las premisas, parte de ellas como de algo ya dado; 2) no dice en rigor tampoco nada sobre cómo pasar de las premisas a la conclusión, sino que da criterios sobre si un determinado paso está o no autorizado, digamos, no tiene valor heurístico, sino de prueba, no opera en el contexto de descubrimiento, sino en el de justificación; 3) es dudoso –o, al menos, muchas veces se ha dudado– que quepa una inferencia normativa, una inferencia en que, al menos, una de las premisas y la con-clusión sean normas (o sea, enunciados no susceptibles de ser calificados como verdaderos o falsos), como ocurre en el silogismo judicial (y, en ge-neral, en el silogismo prácticonormativo); 4) sólo suministra criterios formales de corrección: un juez que utilice como premisas, por un lado, una norma manifiestamente inválida y, por otro, un relato de los hechos que contradice frontalmente la realidad, no estaría atentando contra la lógica; 5) no permite considerar como argumentos válidos aquellos en que el paso de las premisas a la conclusión no tiene carácter necesario, aunque sea alta-mente plausible; 6) no permite dar cuenta tampoco de una de las formas más típicas de argumentar en el derecho (y fuera del derecho): la analogía; 7) no determina, en el mejor de los casos, la decisión en cuanto tal (por ejemplo, "condeno a S a la pena Z"), sino el enunciado normativo que es la conclu-sión del silogismo judicial ("debo condenar a S a la pena Z"): un enunciado como "debo condenar a S a la pena Z, pero no le condeno" no representaría una contradicción de tipo lógico, etcétera.

Estas limitaciones del razonamiento deductivo han sido alegadas para poner de relieve sus insuficiencias y la necesidad de ampliar los recursos argumen-tativos. Es cierto que, en los supuestos más simples, la tarea del juez puede culminarse apoyándose en un razonamiento deductivo a partir de unas pre-misas constituidas por los textos normativos. Es lo que MacCormick denomina justificación de primer orden, la cual es factible y válida en la argumentación jurídica, siendo el primer e imprescindible recurso que ha de emplear el intér prete allí donde se encuentre con una regla aplicable al caso en cuestión y de la que pueda inferir una conclusión. Mas es verdad que esta justificación de primer orden puede no ser suficiente en casos que exigen otro tipo

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de justificaciones. A esta clase se refieren autores como Alexy,19 Summers20

o Dworkin.21

3. principios rectores de las decisiones discrecionales

Como fácilmente se puede advertir de lo enunciado con anterioridad, la

discrecionalidad que juega en la operatividad que es objeto de estudio no se

rige por el capricho de los jueces, sino que en todo Estado de derecho ha de

guiarse por una serie de principios rectores los cuales se pueden enumerar

de la siguiente manera:

a. el principio de legalidad

Si toda la evolución del positivismo jurídico se mueve en la relación entre el

derecho y el poder, y el poder y el derecho, las dos hipótesis provienen de

concebir al derecho y al Estado, respectivamente, como "un sistema de nor-

mas" o como "un sistema de poderes dispuestos en orden jerárquico". De ahí

que Bobbio advierta una simetría entre el sistema kelseniano de la norma

fundamental y el tradicional del poder soberano. Para la teoría normativa, es

la norma fundamental la que establece el poder de producir normas jurídicas

válidas en un territorio, destinadas a una población; y, para la teoría política,

19 ALEXY, R., Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, trad. de M. Atienza e I. Espejo, Centro de Estudios Cons-titucionales, Madrid, 1997.

20 SUMMERS, R.S., "Two Types of Substantive Reasons: the Core of a Theory of CommonLaw Justification", Cornell Law Review, 63/5, 1978, pp. 707788.

21 DWORKIN, R., El imperio de la..., op. cit., y Los derechos en serio, trad. de M. Guas-tavino, Ariel, Barcelona, 2002. Sobre este tema, ver ZAPATERO, V. y GARRIDO GÓMEZ, M.I., El Derecho como proceso normativo. Lecciones de Teoría del Derecho, Universidad de Alcalá de Henares, Madrid, 2007, pp. 167 y ss.



es el poder constituyente el que crea normas que vinculan el comportamiento de los órganos del Estado y, en segunda instancia, de los ciudadanos.22 Pero esta tesis se debe llevar a sus justos términos porque muchas veces, conside-rada la validez en la variante de elemento definitorio de las nociones del derecho y de la normatividad jurídica identificada con la obligatoriedad y la justificabilidad, se ha calificado incorrectamente el pensamiento kelseniano de iusnaturalista. Incorrección demostrada pues la norma básica es un juicio que ha de presuponerse en una hipótesis o ficción.23

Ahora bien, estas ideas han ido transformándose por el/los constitucionalismo/s moderno/s. Como dice Ferrajoli, la legalidad estricta ha introducido una dimen sión sustancial en la teoría de la validez y de la democracia, produciendo una disociación y una divergencia entre validez y vigencia de las normas, entre deber ser y ser del derecho, entre legitimidad sustancial y legitimidad formal de los sistemas políticos. Según el autor, la especificidad del moderno Estado constitucional de derecho radica en que las condiciones de validez fijadas por sus leyes fundamentales incorporan requisitos de regularidad formal y condiciones de justicia sustancial.24

En los Estados de derecho contemporáneos, la motivación de las sentencias es una imposición para evitar la arbitrariedad, para controlar la actividad de los jueces y para garantizar jurídicamente los derechos y libertades de los ciu dadanos. La sentencia es un acto público que representa el ejercicio de un

22 BOBBIO, N., Contribución a la Teoría del Derecho, ed. a cargo de A. Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1990, pp. 366 y 367.

23 NINO, C.S., Algunos modelos metodológicos de "ciencia" jurídica, Fontamara, México, D.F., 2003, p. 26. Ver también CASANOVAS, P. y MORESO, J.J. (eds.), El ámbito de lo jurídico. Lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo, Crítica, Barcelona, 2000, pp. 375-377.

24 FERRAJOLI, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de P. Andrés Ibáñez, A. Ruiz Miguel, J.C. Bayón, J. Terradillos y R. Cantarero, Trotta, Madrid, 2009, p. 68; ver también del mismo autor Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. de P. Andrés Ibáñez y A. Greppi, Trotta, Madrid, 2009, p. 358.

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poder. La justificación judicial en el plano interno consiste en que la resolución del juez se obtenga de sus premisas en correspondencia a las líneas de infe-rencia que han sido aceptadas, dándose un razonamiento lógico que dirige la conclusión prevista en el fallo. Sin embargo, se requiere una justificación externa cuando las premisas de hecho y normativas, o ambas de forma simultánea, precisan de argumentaciones nuevas. La motivación será completa cuando contenga los dos planos.25

En el aspecto de la argumentación entre hechos y normas, se impulsa: a) Po-ner en conocimiento las razones y elementos de juicio que dan cuenta de los criterios jurídicos empleados; b) expresar los hechos probados que sirven de punto de partida y la calificación jurídica atribuida; c) que haya congruencia; d) ser coherente internamente; y e) aplicar las normas de modo no arbitrario. Desde el ángulo indicado, el factor que aporta la aceptabilidad de las deci-siones es el de la racionalidad de la actuación judicial.26

b. el principio de imparcialidad judicial

A su vez, la imparcialidad del juez juega un papel muy principal y se refiere al igual respeto y dignidad de todas las personas. Como exigencia de identidad del procedimiento, se habla de la imparcialidad que precisa que todas las distinciones no puedan o deban ser tenidas en consideración, excepto las que se estimen razonables en un sistema determinado.27 En palabras de Laporta,

25 GASCÓN ABELLÁN, M., Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 193 y 194; ORTELLS RAMOS, M., "Origen histórico del deber de motivar las sentencias", Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, no. 4, 1977, pp. 899 y ss.

26 AARNIO, A., Lo racional como razonable. Un tratado sobre justificación jurídica, trad. de E. Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 251; ASÍS ROIG, R. de, Jueces y normas. La decisión judicial desde el Ordenamiento, Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 288 y 289.

27 FERNÁNDEZ, T.-R., Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial, Iustel, Madrid, 2005, p. 113; RAWLS, J., Teoría de la justicia, trad. de M.D. González Soler, Fondo de Cultura Eco-nómica, Madrid, 2002, pp. 113 y ss.



evita las decisiones sesgadas a favor de una de las partes y son distinguibles una parcialidad objetivada, en el seno de "causas tasadas que habilitan a las partes a poner en tela de juicio la idoneidad del juzgador", y una parcialidad más subjetiva, que hace hincapié en que el juez "está condicionado por hechos o creencias anteriores al caso que determinarán su fallo". En aras de superar los obstáculos, se desea que sea transparente poniendo trabas legales a la corrupción, manifestándose también el logro de la imparcialidad en cuál es la actitud del juez ante las partes, escuchándolas y haciendo que se ejerciten sus derechos.28

La imparcialidad judicial en la igualdad en la aplicación de la ley se relaciona con el principio de universalidad como exigencia de racionalidad.29 De este modo, es aconsejable tener en cuenta qué tipo de Estado es el que representa la actuación de los jueces ¿un Estado reactivo o a un Estado activo? En el primer supuesto, la igualdad absoluta del proceso judicial es la máxima expre sión de su neutralidad por varias razones: si el proceso judicial se con-sidera como un espacio que el Estado ofrece para que las partes puedan resol ver su litigio, se requiere una neutralidad total del comportamiento de los juicios y de las reglas del proceso. El Estado tendría problemas para identificar las asimetrías que deben ser corregidas, siendo fundamental que los potenciales usuarios tengan conocimiento de la ausencia de valoraciones de sus planes de vida por el Estado, una intervención para corregir en términos relativos la igualdad se podría valorar como una toma de partido. De otro

28 LAPORTA, F.J., "Imperio de la ley y seguridad jurídica", en DÍAZ, E. y COLOMER, J.L. (eds.), Estado, justicia, derechos, Ariel, Barcelona, 2002, pp. 117 y ss. Cfr. también MALEM SEÑA, J.F., La corrupción. Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos, Gedisa, Barcelona, 2002, pp. 145171.

29 AÑÓN ROIG, M.J., Igualdad, diferencias y desigualdades, Fontamara, México, 2001, p. 42. Ver al respecto GIANFORMAGGIO, L., "Eguaglianza e differenza: sono veramente incompatibili?", en BONACCHI, G. y GROPPI, A. (eds.), Il dilemma della cittadinanza. Diritti e doveri delle donne, Laterza, RomaBari, 1993, pp. 234235; y JIMÉNEZ ASENSIO, R., Impar cialidad judicial y derecho al juez imparcial, Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2002, pp. 67 y ss.

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lado, el juez debe considerar a las partes en abstracto, pues una corrección de las asimetrías produciría una visión judicial diferente de los actores. No obs-tante, la igualdad relativa y la absoluta en los Estados activos no revisten una gran relevancia porque todo depende de si las asimetrías responden a un plan de vida estimado como defendible por parte de éstos.30

c. el principio de igualdad

El principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley actúa como si se tratara de un parámetro determinante de la adecuación de las resoluciones de los jueces a la Constitución y a la ley. El tratamiento que se suele dar a este tipo de igualdad se orienta a la elaboración de una fórmula de equilibrio que salve la contradicción entre el principio de libertad de la interpretación judicial y el de la igualdad en la aplicación de la ley. Sin embargo, si ésta ni busca ni puede garantizar la identidad de trato de los supuestos que son iguales, debemos dejar constancia de que lo que se quiere garantizar es que no se actúe arbitrariamente a la hora de interpretar y aplicar las normas.31

Clásicamente, la igualdad en la aplicación de la ley se diseña como un derecho absoluto, porque, una vez que ha sido definido por el legislador, el aplicador no puede hacer entre los titulares de los derechos u obligaciones más dife-renciaciones que las que ella establece, tratando a todos por igual. El tertium

30 CALVO SOLER, R., "Jueces y mediadores" en GARCÍA FIGUEROA, A. (coord.), Racionalidad y Derecho, prólogo de F.J. Laporta y epílogo de J. de Lucas, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, pp. 151-155. Ver, además, ASÍS ROIG, R. de, "Imparcialidad, igualdad y obediencia en la actividad judicial", Doxa, no. 1516, vol. II, 1994, pp. 913-928.

31 MARTÍNEZ TAPIA, R., Igualdad y razonabilidad en la justicia constitucional, Univer-sidad de Almería, Almería, 2000, pp. 136-138; OLLERO TASSARA, A., "Igualdad ante la ley y uso alternante del Derecho" en BETEGÓN, J., LAPORTA, F.J., PÁRAMO, J.R. de y PRIETO SANCHÍS, L. (coords.), Constitución y derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004, pp. 493536.



comparationis se incluye dentro de la norma y el aplicador ha de considerar lo que dijo el legislador.32 El término de comparación es una situación jurídica que se compone por el hecho más la consecuencia (jurídica) y se contrapone a la situación (jurídica) impugnada. Pero, como se quiere juzgar si hay una similitud entre ellas y la consecuencia es distinta en la práctica, acaba siendo un juicio sobre la similitud o diferencia entre los supuestos de hecho. Los jueces buscan lo más adecuado, la solución que comporte el menor sacrificio compatible con la mayor satisfacción de otro bien o valor. Mas, en el enjui-ciamiento de leyes, aparece una función negativa puesto que se pretenden excluir las soluciones que implican el sacrificio de un principio que no es tolerable en presencia del cumplimiento de otro.33

En concreto, se percibe que el principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley precisa que no sea posible modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente idénticos y, cuando se estime que debe haber un apartamiento de sus precedentes, la fundamentación habrá de ser suficiente y razonable. Además, también se sigue el respeto a la legalidad interpretativa ejercitada por los órganos judiciales ordinarios. No es factible entrar a valorar las razones del cambio de criterio ni si hay una evolución de las normas.

En esta dirección, el principio de seguridad jurídica dicta que las actuaciones judiciales sean previsibles conforme a las respuestas que se han dado previa-mente por una idea de coherencia. Aunque de la tesis del juez Holmes con-

32 ATRIA, F., "Concepciones de la función judicial: el caso de la igualdad ante la ley" en GONZÁLEZ, F. y VIVEROS, F., Igualdad, libertad de expresión e interés público, Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2000, pp. 111 y ss.; GIMÉNEZ GLÜK, D., Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional, Bosch, Barcelona, 2004, pp. 71 y ss.

33 PRIETO SANCHÍS, L., Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, p. 214.

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tenida en la conferencia sobre La senda del Derecho, las motivaciones que inducen a los jueces son muy variadas. El jurista debe ir más allá y estudiar los condicionamientos sociales, políticos y económicos que influyen en la actividad jurisdiccional. El objeto de su estudio debería ser, pues, según Holmes, la predicción de la incidencia de la fuerza pública por mediación de los tribunales de justicia. Para él, si queremos entender el derecho, es impres-cindible entender el funcionamiento de los tribunales; y, si nos fijamos en el funcionamiento real de la maquinaria judicial, muy pronto llegaremos a la conclusión de que las normas jurídicas no son más que una parte de todos los elementos que operan dentro de ese sistema.34

El nuevo enfoque predictivista de Holmes, aun cuando es susceptible de diversas críticas, es asumible en muchos sentidos, haciéndonos reflexionar sobre una realidad existente que antes había pasado desapercibida. Común-mente, en lo tocante a la problemática de la previsibilidad, se ha intentado subrayar el imperativo de conciliar el principio de igualdad con la indepen-dencia judicial y la naturaleza dinámica y progresiva de su función; y se ha ejercido un control únicamente formal requiriendo que concurran la identidad del órgano judicial, la identidad sustancial de los supuestos de hecho que se enjuician y la ausencia de una fundamentación adecuada que justifique el cambio de criterio interpretativo en términos de generalización.35 Además de que la fundamentación jurídica de la doctrina sobre la igualdad en la aplicación de la ley la conforman el citado principio de independencia y el principio de legalidad. Cada caso puede merecer una estimación distinta a cada juzgador.36

34 HOLMES, O.W., Collected Legal Papers, Lawbook Exchange, Nueva Jersey, 2006, p. 238.

35 BILBAO UBILLOS, J.M. y REY MARTÍNEZ, F., "El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia española" en CARBONELL, M. (comp.), El principio constitucional de igualdad. Lecturas de introducción, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, D.F., 2003, pp. 116 y 117.

36 MARTÍNEZ TAPIA, R., Igualdad y razonabilidad en la justicia constitucional, Univer-sidad de Almería, Almería, 2000, p. 140.



d. la ponderación y la proporcionalidad

Por su parte, la ponderación requiere la aceptación de que no hay jerar-quías internas y conduce hacia la exigencia de proporcionalidad.37 Desde aquí, se solicita "la búsqueda de una solución intermedia que en puridad no dé satisfac ción plena a ninguno, sino que procure la más liviana lesión de ambos". La técnica ponderativa posibilita la fundamentación racional de enun-ciados que establecen preferencias condicionadas entre bienes y valores opuestos, desta cando que parte de la igualdad de las normas en conflicto, pues, en caso contrario, sucedería que la antinomia se resolvería con arreglo al criterio jerárquico.38 Su integración dentro del proceso de aplicación de la norma se traduce en que no puede referirse a la totalidad de los elementos de una decisión, ni tiene su origen en normas aplicables al supuesto de hecho, ni es un prius respecto a la cuestión de fondo de la legitimidad o no de tal decisión, con lo que se plantea cuál es la significación de la decisión judicial discrecional. Pues bien, en un sentido débil, la comprendemos como "la necesidad de juicio y discernimiento en la adjudicación de normas", a la que se unen "los problemas para conocer qué es lo que jurídicamente se debe hacer cuando deben aplicarse estándares abstractos o imprecisos interpretables de diferentes formas".

Su particularidad recae en el presupuesto de que hay mecanismos jurídicos para solventar estos problemas semántico-epistémicos. La vertiente fuerte consiste en "el deber de elegir justificadamente entre diferentes alternativas cuando no hay una respuesta jurídica correcta". Este modelo positivista trans-mite tres tesis básicas. Mantiene la idea de que el derecho es producto de

37 BARNÉS, J., "El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar", Cuadernos de Derecho Público, no. 5, 1998, pp. 1549; y "Jurisprudencia constitucional sobre el principio de proporcionalidad en el ámbito de los derechos y libertades", Cuadernos de Derecho Público, no. 5, 1998, pp. 333-370; ver también PRIETO SANCHÍS, L., Justicia constitucional..., op. cit., p. 191.

38 Ibidem, p. 189.

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determinados hechos sociales, que hay respuestas correctas en la identificación jurídica y que subsiste una indeterminación parcial del derecho que apoya la necesidad de ejercer la discrecionalidad cuando el resultado de la decisión judicial no está jurídicamente establecido. Paradigma que se une a la pose-sión por parte del derecho de instrumentos que controlan la actividad discre-cional y que, por definición, se enmarcan fuera de sus límites. En dicha línea se dirigen las propuestas de Hart y Raz de una zona de razonabilidad, o de estándares de racionalidad o sinceridad argumentativa.39

Ahora bien, como constata Alexy, es posible conectar el principio de propor-cionalidad con la resolución de los conflictos entre principios considerados como mandatos de optimización, poniéndose de manifiesto que el principio de proporcionalidad enlaza con el actual concepto de Constitución, integrado por bienes jurídicos que no son absolutos y que marcan límites a la actuación de los poderes públicos. La función legitimadora del principio que estudiamos interviene respecto al legislador en cuanto haya una proporcionalidad como resultado, y respecto del juez la legitimación deriva no sólo de un resultado, sino también de un procedimiento que se debe exteriorizar al fundamentar la restricción. Por último, sobresale la articulación de un sistema de garantías jurisdiccionales de la supremacía constitucional.40

Recapitulando, la tesis mantenida se esquematiza en la idea de que una sen-tencia está justificada cuando la lesión que supone en un derecho aparece

39 BETTI, E., Interpretación de la ley..., op. cit., p. 144; HART, H.L.A., El concepto de..., op. cit., pp. 155 y ss.; IGLESIAS VILA, M., El problema de la discreción judicial. Una aproxi-mación al conocimiento judicial, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999, pp. 63 y ss.; RAZ, J., "Legal Principles and the Limits of Law", Yale Law Journal, no. 81/5, 1972, pp. 847 y 848.

40 ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, trad. de E. Garzón Valdés, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, pp. 130 y ss.; y Derecho y razón práctica, trad. de E. Garzón Valdés, Fontamara, México, D.F., 1998, pp. 2932; ver también GONZÁLEZ BEILFUSS, M., El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2003, pp. 95-97.



como razonable para la protección de otro derecho o bien para la consecu-ción de un fin legítimo. A estos efectos, Prieto Sanchís recalca que la fórmula que habría que seguir sería "cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro".41 Ello, observamos, vuelve a desembocar en el respeto al principio de proporcionalidad, el cual ofrece las garantías de racionalidad más satisfactorias para determinar el contenido de los derechos fundamentales que vincula al legislador y, por consiguiente, para que se lleguen a fundamentar las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes que afectan a tales derechos. Pero también hay una frontera entre las competencias mate-riales del juez constitucional y las legislativas. En este sentido, la propuesta habría de buscarse en los criterios que deben guiar la interpretación y aplica-ción del derecho constitucional de los derechos fundamentales y, particular-mente, en una aplicación correcta del principio de proporcionalidad. La garantía de la proporcionalidad apela a que, en la ponderación de los principios cons-titucionales, todos se estimen razonablemente para evitar restricciones inne-cesarias constituyendo un límite. De manera que se impide restringir un derecho cuando no lo requiera la protección de otros derechos o bienes que están constitucionalmente protegidos.42

e. la coherencia

Con la coherencia se consigue obtener un grado de corrección alto, uniendo la justificación con la racionalidad. Sobre esta vertiente, Alexy y Peczenik indican diez criterios o directivas que se deben respetar en la construcción del sistema justificativo. Esos criterios de justificación coherente, cuyo respeto

41 PRIETO SANCHÍS, L., "La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades", Derechos y libertades, no. 8, 2000, pp. 442 y 443.

42 RODRÍGUEZ-TOUBES MUÑIZ, J., Principios, fines y derechos fundamentales, Instituto de Derechos Humanos "Bartolomé de las Casas" de la Universidad Carlos III de Madrid-Dykinson, Madrid, 2000, pp. 198 y 200.

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influye en el grado de perfección de la estructura de apoyo, atañen a las propiedades de la estructura constituida por la teoría, las propiedades de los conceptos utilizados y las propiedades del ámbito de las materias tratadas (entre estos criterios puede haber tensiones). Las diez directivas se formu-lan en términos generales, pero están pensadas, palpablemente, para un sistema justificativo de normas. En este lugar no es necesario comentar cada una por separado, aunque sí es aconsejable hacer una alusión somera, aduciendo que conciernen, por ejemplo, al número de los asertos provistos de apoyo y que corresponden a la teoría, la longitud de las cadenas de razones que forman parte de ella o la entidad de los nexos entre las diversas cadenas de razones.43

Las contribuciones de Alexy y Peczenik representan un esfuerzo meritorio de explicaciónconstrucción de una teoría de la coherencia que sea útil en el ámbito de la teoría de la justificación jurídica. Personalmente, entiendo, como Alexy y Peczenik, que la coherencia es un criterio de justificación para exa-minar la corrección de decisiones, normas y conjuntos de normas, contem-plándose que la unidad sistemática es enunciada como el principio de no contradicción y que los elementos que lo constituyen han de ser coherentes entre sí. Consiguientemente, la coherencia del ordenamiento jurídico guarda una estrecha conexión con la cuestión de las antinomias. Los elementos que han de contenerse en un sistema jurídico coherente son los resumidos por Peczenik. El sistema ha de ser lógicamente consistente; poseer un alto grado de consistencia probabilística y un número significativo de conexiones de inferencia que sean relativamente fuertes entre las creencias componentes; existir una conexión relativa, o sea, no dividirse en subsistemas relativamente desunidos unos de otros; poseer pocas anomalías que no hayan sido explica-das; y satisfacer el requerimiento de observación, es decir, contener leyes que

43 Para una explicación sinóptica, véase PECZENIK, A., "Law, Morality, Coherence and Truth", Ratio Juris, no. 7, 1994, p. 168.



otorguen confiabilidad a una variedad razonable de creencias cognitivamente espontáneas, encerrando creencias introspectivas.44

Si bien, para MacCormick,45 cuando la argumentación de primer orden es insuficiente, se debe acudir a una argumentación de segundo orden que tiene que suponer justificar opciones entre posibles decisiones rivales, éstas se han de producir en el seno del contexto específico de un sistema legal operativo que impone algunas limitaciones obvias al proceso. El procedimiento para escoger entre las diferentes alternativas interpretativas es el de comparar las distintas interpretaciones, y rechazar aquellas que no consigan pasar el test aplicable,46 el test de su coherencia con el mundo (make sense with the world) y el test de su coherencia con el ordenamiento jurídico. En el test de la cohe-rencia con el mundo, se trata de examinar las consecuencias que producirá previsiblemente en la sociedad cada una de las alternativas que se le ofrecen al intérprete. Constituye, por lo tanto, un modo consecuencialista de argu-mentación en el sentido de que toma en cuenta las consecuencias, beneficiosas y perjudiciales, que se seguirían para la sociedad si se opta por una u otra alternativa.47

Por lo que se refiere a su coherencia con el ordenamiento jurídico, MacCor-mick48 cree que la idea básica es la del sistema legal como un cuerpo consis-tente y coherente de normas cuya observancia asegura objetivos valiosos que pueden ser alcanzados inteligentemente. Por eso, la interpretación tiene que ser coherente y consistente, "utilizo –dice– la idea de un cuerpo consis-tente de normas en sentido estricto: por muy deseable que pueda ser desde

44 PECZENIK, A., Derecho y razón, trad. de E. Garzón Valdés, Fontamara, México, D.F., 2003, p. 101.

45 MACCORMICK, N., Legal Reasoning..., op. cit., p. 101.46 Ibidem, p. 103.47 Ibidem, p. 105.48 Ibidem, p. 106.

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la perspectiva de las consecuencias, una decisión no debe ser adoptada si es contradictoria respecto a alguna regla del sistema válida y vinculante". Uno puede imaginarse toda una serie de normas, ninguna de las cuales contradice a otra, sin embargo, tomadas en su conjunto, suponen perseguir una política o un valor ininteligible.

6. Conclusión

Pues bien, estos son algunos de los principios rectores de los juicios discre-cionales en las decisiones judiciales, entendiendo que el juez es un operador jurídico que interactúa en régimen de complementariedad con el legisla-dor. A los expuestos habría que sumar los principios que introducen conclu-siones homogéneas como la norma general excluyente y la incluyente; la interpretación restrictiva de las limitaciones de derechos; o los criterios de jerarquía, cronológico, de especialidad y de competencia. En la aplicación del derecho, es posible aludir a la irretroactividad y al elemento temporal, y en lo que se refiere a la preservación y garantía del ordenamiento jurídico, son reseñables el sistema de recursos establecido, la responsabilidad admi-nistrativa por el funcionamiento de los servicios públicos, el error judicial responsabilizado y el principio de cosa juzgada.49 Por lo explicado, creo que podemos llegar a la conclusión de que es preciso mantener que el juez desempeña un protagonismo indudable en la vida del derecho, superador de la clásica idea de que sólo puede llevar a cabo una actividad repetitiva de lo que dice expresamente la ley mediante la aplicación de lo que se ha venido en llamar el silogismo jurídico propio del formalismo

49 PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Curso de derechos fundamentales. Teoría general (con la colaboración de Asís Roig, R. de, Fernández Liesa, C.R. y Llamas Cascón, A.), Universidad Carlos III de MadridBoletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, pp. 254 y 255.



imperante en el siglo XIX. Por esto es, a mi parecer, tan relevante determinar cuáles han de ser los principios rectores de sus juicios discrecionales para que no se caiga en la arbitrariedad, y tener claros los criterios que posibiliten un grado de corrección aceptable de las decisiones judiciales.

artíCuloS doCtriNaleS

Ética Judicial

97

1. preámbulo

En México, como en otras regiones de tradición jurídica occidental, durante los últimos años hemos constatado el aumento de las publi-

caciones relacionadas con la ética de los profesionales del Derecho.1 Por lo que hace a la ética judicial, se empiezan a publicar títulos sobre deontología del juzgador, los cuales empiezan a evidenciar el importante papel que la ética tiene al momento de impartir justicia. Como señala Saldaña, a propósito de la Deontología Jurídica, ésta se propone ser "(...) aquel conjunto de reglas y principios morales que han de regir la conducta de los profesionales del

la imparCialidad ¿Virtud, priNCipio o GaraNtía? el eStado de la CueStióN

alberto patiño reyes*

* El autor es doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid, España.1 A guisa de ejemplo, podemos mencionar el recientemente libro publicado por SALDAÑA, J.,

Ética Judicial. Virtudes del Juzgador, Suprema Corte de Justicia de la Nación-Instituto de Inves-tigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2007, 124 pp. En el ámbito español destacamos la obra de APARISI, A., Ética y deontología para juristas, Eunsa, Pamplona, 2006, 476 pp.

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derecho",2 igual en su especialización de Notario o Escribano,3 Servidor Público, Fiscal, Litigante o Juez. Corresponde a éste último, la encomiable tarea de juzgar; mérito que no cualquiera puede alcanzar y por este motivo apuntamos algunas ideas relacionadas con su conducta y su actuación frente a las partes que intervienen en un proceso, específicamente aquellas relacio-nadas con la garantía, virtud o principio de la imparcialidad.

Son diversas las notas que caracterizan la actividad jurisdiccional: objetividad, imparcialidad e independencia también son conceptos interrelacionados y además cualifican la actuación judicial. Por esta razón, resulta preciso aclarar su contenido, al mismo tiempo de comparar las diferencias de unos y otros. El refrán popular, reza: "no puedes ser juez y parte". Con esta expresión, desde párvulos, hemos reflexionado en una de las cualidades que enaltecen al enjuiciador y con aplicación en nuestra conducta personal, sea cual fuere nuestra ocupación. No basta para ser considerado un buen juez sólo dar cumplimiento de ciertas normas de conducta y abstenerse de incurrir en alguna responsabilidad de tipo penal, civil o disciplinaria. Es menester por parte del juzgador haber desarrollado profesionalmente acciones de carácter tendientes al fin específico del obrar bien y el vivir bien.

La importancia de la ética profesional de los jueces, obedece, quizá a que ninguna actividad como la jurisdiccional esté sometida a una evidente presión.

2 SALDAÑA, J., "Virtudes Judiciales: principio básico de la Deontología Jurídica", Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, n. 8, IIJ-UNAM, julio-diciembre 2006, p. 83. Disponible en Web: <http://www.poderjudicialbc.gob.mx/admonjus/n25/AJ25_004.htm> y en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/8/pjn/pjn7.pdf

3 Puede verse, el Código de Ética de la Asociación de Escribanos del Uruguay, a propósito de la conducta del Escribano, en su numeral 8, señala: "Debe ser siempre imparcial, guardando equidistancia en la oposición de las pretensiones, ejerciendo respecto de ellas, el poder equili-brante de lo justo con sentido". A su vez en el mismo Código es objeto de sanción, Sección III 9.8.5. "Actuar con parcialidad manifiesta". Cfr. Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, núm. 7-12, vol. 87, julio-diciembre 2001, p.177.

la ImparcIalIdad ¿vIrtud, prIncIpIo o garantÍa? el estado de la cuestIón


Por tanto, sus actos han de ser iluminados con las directrices de la ética. De modo que ser juez resulte "(…) lo más sublime que a hombre o mujer le pueda ofrecer el destino. Ningún empleo del Estado exige mayores y más duras condiciones que el de juzgador. No hay sociedad en el mundo, cualquiera que sea su condición, que demande tantas virtudes de sus asociados como las que han de confluir en sus jueces".4 Así, lo ideal sería que todos los jueces reunieran todas las virtudes.5 Por ello, insistimos en el ejercicio de algunas, destacando desde luego la imparcialidad judicial.

Así las cosas, el problema del juez virtuoso, data de tiempos remotos y repre sen-taba un problema difícil de sortear tanto para filósofos como para juris tas. Aristóteles, por ejemplo, afirmaba que el "juez es el derecho o la justicia viviente"6 (dikayon psiche), expresión que nos remite a la relación entre ética y derecho, pues en la medida que el juez pronuncia una sentencia justa, el derecho adquiere sentido; así el juez es quien finalmente hace que el derecho se concrete en la justicia.

Siglos después, Moro, describía la conducta de los jueces en su Utopía al detallar la vida de los utopianos de la manera siguiente: "(...) no tienen abogados de alto ingenio para defender casos individuales y derechos ajenos. Consideran mejor que cada cual lleve su propia causa y le narre al juez la misma historia que de otro modo le contaría a su abogado (...) el juez podrá aplicar toda su

4 NADER, C.I., Apuntes de un Juez, Academia Colombiana de la Abogacía, Bogotá, 1982, p. 9.5 "Las virtudes son disposiciones activas del sujeto referidas, en primer lugar, al campo de

la sensibilidad y de las acciones… no es sólo la sensibilidad pasiva de nuestras capacidades y de nuestras pasiones, sino también la sensibilidad ligada a la actividad de nuestro conocimiento práctico. Es, por tanto, una sensibilidad que puede ser conformada de determinada manera por determinadas prácticas de habituación, en primer lugar, y que es capaz de percibir, en segundo lugar, la relevancia de determinados factores en una situación moral haciendo de esa capacidad activa un rasgo determinante de nuestra racionalidad práctica". THIEBAUT, C., "Virtud" en CORTINA, A. (directora), 10 palabras cláve en Ética, Verbo Divino, Pamplona, 2000, p. 442.

6 Para Herrendorf, la fórmula castellanizada de la frase de Aristóteles sería "El juez es la justicia, pues él la dicta". HERRENDORF, El poder de los jueces, 2a. ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 58.

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perspicacia para sopesar los hechos del caso y proteger a las mentes sencillas de los embates inescrupulosos de las mentes astutas".7

Hoy en día, la base de la actividad del jurista es el tribunal. Naturalmente, el juez, es el jurista por antonomasia. A él corresponde, después de un severo examen de las cosas, el dar a cada uno lo suyo. El clímax de su actuación, aparece al momento de dictar sentencia y ahí reside su facultad de discernir lo justo en un caso particular.

En este artículo centramos nuestra atención en la conducta del juez al momento de impartir justicia. Especialmente, presentamos una reflexión encaminada al estudio de la imparcialidad como virtud judicial. Es fácil sentenciar "el juez debe ser imparcial", más simple aún, con su reconocimiento legislativo, la cuestión es ¿cómo lograr jueces imparciales? Es aquí donde el debate académico a la luz de los principios de la ética, tiene mucho por aportar, para el cultivo de la virtud de imparcialidad por parte del juez. Por tanto, estamos abonando a su plena realización como persona y en consecuencia su perfección como tal. Los tiempos que vive el país exigen jueces virtuosos y con un compromiso ineludible con los principios y valores propios de la actividad jurisdiccional. Logrando estos cometidos todos ganamos, a la par que se contribuye al fortalecimiento del Estado de Derecho como realidad a la que aspiramos para nuestro México.

2. Concepto de imparcialidad

a. Virtud judicial

La ética judicial se encuentra vinculada al estudio y la práctica de las vir-tudes del juzgador. Asimismo, no puede diferir del contenido y principios

7 MORO, T., Utopía, traducción de María Guillermina Nicolini, Losada, Buenos Aires, 1999, p. 156.



de la ética en general, su componente moral es el mismo que se aplica a todas las profesiones. Las virtudes judiciales y los principios deontológicos que infunden las diversas profesiones jurídicas son las vías que ayudan a darle sentido y razón de ser a las mismas.

De los principios, destacan los de contenido general –que se comparten, con otras profesiones– como el principio de obrar según ciencia y conciencia, así como el de integridad y honestidad profesional. En un segundo apartado, se encuentran aquéllos que son más propios de las profesiones jurídicas, "… como el secreto profesional, la independencia y libertad profesional, la dili-gencia, el desinterés… y el de lealtad profesional".8 Las profesiones jurídicas tienen un vínculo común: el servicio a la justicia. Desde este punto se aborda uno de los problemas clásicos de la teoría y filosofía del derecho: la actitud del jurista ante el derecho injusto. Al hablar de la ética judicial, hace mos referencia a aquella que no sólo fija límites éticos que el juzgador no debe rebasar. Agregaríamos también, la que postule a la persona más capacitada, la más indicada para la actividad jurisdiccional de cara a una impartición de justicia: objetiva, imparcial e independiente.

En el terreno de la ética judicial, Atienza propone tres principios rectores: independencia, imparcialidad y motivación. El primero implica que las deci-siones de los jueces deben estar basadas exclusivamente en el Derecho. El de imparcialidad –de interés para nuestro trabajo– supone que el juez debe aplicar el Derecho sin sesgo de ningún tipo y deriva de la posición del juez como tercero frente a las partes, ajeno al conflicto. Por su parte, el de motivación, alude a la obligación de fundamentar su decisión.9

Para lograr los principios anteriores, aparecen las virtudes que acompañan a los jueces. Son las virtudes cardinales de origen griego. Por ello, Atienza,

8 APARISI, A., Ética y deontología…, op. cit., p. 28.9 ATIENZA, M., "Reflexiones sobre Ética Judicial", en Serie Ética Judicial, 17, SCJN, México,

2008, p. 17.

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dice que éstas reciben una cierta modulación en razón de las características propias de la actividad judicial. Así, el principio de independencia exige sobre todo autorrestricción, modestia y valentía; el de imparcialidad, sentido de justicia y honestidad personal; y el de motivación, requiere de la prudencia que, en términos aristotélicos, implica una capacidad –tanto intelectual como moral– para aplicar la ley a los casos concretos.10 Naturalmente, el deber ético del juzgador se verá reflejado al poner en práctica esas virtudes.

Con lo anteriormente expuesto, coincide Saldaña al señalar que la conciencia moral del juzgador manifestada en su razonamiento prudencial, ha de estar inmune de cualquier influencia o motivo externo que provenga del proceso mismo. El ejercicio de esta virtud, protegerá al juez de los factores que pu-dieran llegar a determinar de manera sustancial y definitiva su decisión final.11 Por está razón, se ubica a la imparcialidad como una virtud, en medio de la independencia y la objetividad.

La imparcialidad como virtud judicial, es considerada como una característica del juez en la dinámica del juicio, en su calidad de un sujeto actor (en el acto de juzgar) al momento de participar en el proceso junto con las partes, no de manera abstracta ni en forma pasiva, más bien en concreto y en la interacción de los que demandan su actuación.12 En otras palabras, la función del juez representa la institucionalización de un tercero dotado de poder público que resuelve los conflictos a él sometidos.

En este orden de ideas ¿qué entendemos por tercero? Si se quiere, el ejemplo más simple es la persona que se limita a transmitir mensajes entre las partes en conflicto, cuando logra ponerlas nuevamente en contacto, el mensajero

10 Cfr. Ibidem, p. 18.11 Cfr. SALDAÑA, J. C., Ética Judicial…, op. cit., p. 50.12 Cfr. TRUJILLO, I., Imparcialidad, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,

México, 2007, p. 366.



les da oportunidad de dialogar a distancia y, eventualmente, de buscar así una solución al problema que los separa.

Un tercero dotado de mayor iniciativa es el mediador, al momento de proponer una solución a las partes, inclusive sin que, necesariamente, le sea requerida. En este sentido, la del mediador es una propuesta que puede ser rechazada total o sólo parcialmente.13 Distinto es el caso del árbitro, en el que la decisión del tercero es vinculante para las partes: ellas lo eligen y al mismo tiempo le asignan la tarea de encontrar una solución para su conflicto con el reconocimiento de su autoridad. La situación es distinta cuando la resolución le es confiada a un juez, la libertad de acción de las partes se disminuye aún más. Deben obedecer la decisión del juez incluso sin haber podido elegirlo: de hecho el juez les es impuesto desde el exterior, desde el Estado.14

Al considerar la imparcialidad como virtud, es porque al interior del sujeto opera el criterio de limitación del poder. Ciertamente "(…) el juez imparcial se auto limitaría con base en la disposición o a la capacidad adquirida –de dar a cada uno lo suyo y de ser objetivo en el juicio–. La imparcialidad impli-caría un control sobre las pasiones o inclinaciones, un dominio sobre los sentimientos y afectos y, al mismo tiempo, la exclusión de prejuicios que podrían viciar el juicio".15 Luego entonces, un juez del que se predican estos términos, se le exigirá ser justo antes de realizar su labor de juzgar.

La tesis contraria es que la imparcialidad sea regla interna no del sujeto sino de la función del juicio y de la práctica del derecho. Para esta modali-dad, a la que Trujillo denomina la explicitación del juicio,16 la imparcialidad

13 Cfr. VIRGOLINI, J. E., SLOKAR, A. W. (directores), Judicialismo, serie negra núm. 5, José Luis de Palma editor, Buenos Aires, 2003, p. 47.

14 Idem.15 TRUJILLO, I., Imparcialidad…, op. cit., p. 380.16 Idem.

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implicaría un trato igual en la atención y consideración por las partes, carac-terística del juez, con independencia de sus preferencias morales u otras motivaciones.

La tesis anterior olvida que el ejercicio de las virtudes atañe a todos los hombres; una cosa es el juez virtuoso de la imparcialidad, la otra, es el juez apegado al cumplimiento de las garantías procesales de la imparcialidad: la abstención y la recusación. A este tema dedicaremos un apartado líneas abajo. Consecuentemente, en la medida que el juez ejercite la virtud de la impar-cialidad, antes del juicio y durante él, será más fácil cumplir con los instru-mentos garantistas de un proceso no parcial.

Para otros autores, la imparcialidad puede constituir la "virtud suprema del juez",17 ubicándola en una posición privilegiada en relación con otras virtudes del juzgador. Por nuestra parte consideramos que los tres principios o debe-res éticos del juzgador no disputan un orden de prelación, se mantienen en una misma posición, el juez al acompañarlos con las virtudes cardinales –prudencia, justicia, templanza y fortaleza– les da un significado de virtudes judiciales.18 En efecto, en su actividad de juzgar, pone en juego toda una trama de virtudes: la prudencia para saber en cada caso qué es lo más con-veniente hacer y actuar sin dilaciones; justicia, para cumplir su deber de "dar a cada quien lo suyo"; la templanza, para superar la comodidad y el egoísmo; por último, la fortaleza, para perseverar en su labor, a pesar de las dificultades y sin dejarse abatir por el agobio.

17 CALAMANDREI, P., Elogio de los jueces, Tribuna, México, s.a.e, p. 37. En este mismo sentido, la profesora Rendón Huerta, propone como deberes éticos del juzgador. "Actuar con absoluta imparcialidad, probidad e independencia", RENDÓN HUERTA, T., Ética del Juzgador, Universidad de Guanajuato, México, 1996, p. 64.

18 Para una mayor comprensión de las relaciones de las virtudes cardinales con la independencia, imparcialidad y objetividad judiciales. Cfr. SALDAÑA, J., Ética judicial…, op. cit., pp. 31-51.



b. Garantía o condición propia del juicio

La imparcialidad es también considerada como

(…) la condición propia del juicio; más aún, es su condición estructurante, fuera de la cual no hay juicio. Así, el valor primario de la jurisdicción es la imparcialidad. Todo lo demás son instrumentos, puestos al servicio de ese fin esencial. La premisa que acompaña a la condición o valor primero del juicio, sería: el no sometimiento a directrices que emanen de otra voluntad, en el singular acto del juicio. Necesariamente, el juzgador habrá de encon-trarse en una posición autónoma a la hora de emitir el juicio.19

El momento en el que se manifiesta la garantía de imparcialidad es cuando necesariamente concurre al momento del ejercicio de la jurisdicción.

En nuestro país, el fundamento de la imparcialidad como garantía constitu-cional que salvaguarda la virtud judicial de los profesionales de la adminis-tración de justicia, se encuentra en el texto constitucional. Es de mencionarse el rango constitucional de los principios que acompañan a la función de juzgar. Su regulación se encuentra, tanto en el artículo 17,20 como en el párrafo séptimo del artículo 10021 de la Constitución General de la República.

Conviene, en este punto, definir los términos de la cuestión. El vocablo impar cialidad es sinónimo de neutralidad, cuya raíz latina significa "ni uno

19 LÓPEZ Y LÓPEZ, A.M., "Independencia, Imparcialidad, Objetividad del Juez" en Pro-blemas actuales de la Justicia. Homenaje al Dr. Faustino González, Tirant lo Blanch, Valencia, 1988, p. 218.

20 "Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial (...)".

21 "(...) La ley establecerá las bases para la formación y actualización de funcionarios, así como para el desarrollo de la carrera judicial, la cual se regirá por los principios de excelencia, objetividad, imparcialidad (...)".

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ni otro".22 En otras palabras es la postura de mantenerse firme, sin inclinarse a favor o en perjuicio de alguna de las partes. Para su configuración no debe existir interés del órgano judicial y de su cuerpo de apoyo, en obtener algún beneficio del negocio que se ventila.23

¿Podemos deducir que la garantía de imparcialidad tiene vinculación con el desinterés objetivo del juzgador para no macular su neutralidad en el juicio?

La actividad jurisdiccional, se caracteriza por un marcado desinterés objetivo en relación con la materia sobre la que versa su actividad. Este desinterés denominado ajeneidad u objetividad24 define el quehacer jurisdiccional y lo distingue del quehacer de la Administración.

Ciertamente, la imparcialidad supone que el juez (quien lleva a cabo el control de la legalidad en sentido amplio) no puede actuar movido por influencias internas que condicionen su decisión. Aunque detrás de su fallo exista una cierta subjetividad que es imposible de hacer desaparecer. Para Asis, la exi-gencia de este principio consiste en aminorar en el mayor grado posible dicha subjetividad.25 De ahí que la exigencia de imparcialidad esté conectada con el principio de legalidad. El control de la legalidad en sentido amplio presu-pone el sometimiento al Derecho, pero las normas que lo componen pueden

22 TENA RAMÍREZ, F., "La ética del juez" en Serie Ética Judicial, SCJN, 9, 2006, p. 20.23 CASANUEVA REGUART, S. E., Ética Judicial, Porrúa, México, 2006, p. 175.24 Se dice que el "juzgador puede tener una relación directa con el objeto de la controversia

y ser, en consecuencia, parte material; también puede alcanzar vinculación con las expectativas y posibilidades indirectas, y ser parte en sentido formal; por último, puede envolverlo una desvinculación total y absoluta con el objeto materia de la litis, y en ese caso, es cuando se presenta mayor adhesión al sentido de la imparcialidad…". VILLAR, G.M., "La imparcialidad judi cial" en Axioma, Revista del H. Tribunal Superior de Justicia del Estado Libre y Soberano de Puebla, número 3, abril-junio 2002, p. 16.

25 Cfr. ASIS, R. de, El Juez y la Motivación en el Derecho, Dykinson, Madrid, 2005, pp. 65-66.



ser interpretadas de manera diferente, con lo que en esta tarea siempre existe un cierto margen de discrecionalidad.

Ahora bien,

(…) la imparcialidad resulta ser un concepto estrechamente relacionado con el desinterés objetivo pero no igual a éste. En primer término imparcialidad significa la posición trascendente de quienes ejercen la jurisdicción respecto a los sujetos jurídicos afectados por dicho ejercicio, es decir, la imparcia-lidad arguye que a la ordinaria existencia de sujetos jurídicos en posiciones procesales contrapuestas corresponde una posición equidistante y supe-rior a ambas partes de la persona que ejerce jurisdicción y de los órganos jurisdiccionales.26

La exigencia de sometimiento al Derecho lo que demanda, entre otras cosas, es que la justificación de la decisión no se apoye en consideraciones e intereses de quien decide, sino más bien, en la neutralidad en relación con las partes; sobre esta base surge una primera acepción de imparcialidad asimilable a neutralidad o posición equidistante. En todo caso, "(…) si la interpretación de las normas en el ámbito de una controversia, estuviera sujeta únicamente a la parcialidad propia de quien la realiza, difícilmente el Derecho se presentaría como una herramienta apta para el control social".27

Por esa pasión que las partes ponen en los juicios, dice Arroyo

(...) se debe tener distancia respecto de ellas. Escucharlas, sí, pues es la obligación del juez: Tratarlas con cortesía; pero no mezclarse en sus vidas, porque la imparcialidad deja de existir y podrá cometerse una injusticia. Ser distante, lo lleva a ser neutral, es decir a tratar de discernir entre las posiciones

26 GALÁN, C., Protección de la Imparcialidad Judicial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 20.

27 ASIS, R. de, El juez y la motivación…, op.cit., p. 67.

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contrapuestas dónde está la verdad; en tratar de encontrar lo suyo de cada quién para dárselo.28

Contrariamente, la parcialidad es la introducción de consideraciones privadas en un juicio que se deberían emitir por razones públicas.29 En efecto, lo decía-mos en el preámbulo, desde el punto de vista de la ética aplicada a los inte-grantes del Poder Judicial, éstos «no pueden ser juez y parte» de los asuntos que en su calidad de enjuiciadores conocen. Precisamente, "... el concepto de juez, se opone al concepto de parte, pero al mismo tiempo lo presupone. No podemos entender al juez sino en función de la idea de parte, porque si no hay partes no hay litigio y sin litigio no hay juez. Y como el sustantivo parte engendra el adjetivo parcial, el juez, para serlo, necesita no ser parte, es decir, ha de ser imparcial ...".30

De todo lo anterior, podemos deducir que la equidistancia del juez en relación con las partes genera el deber de imparcialidad como elemento fundamental de la jurisdicción, la neutralidad de ninguna manera significa distancia (ale-jamiento de las partes). En palabras de Velloso "... el contacto con las partes, la vivencia del caso, la asimilación interior de cada drama procesal, es un factor valioso en la conducta del juez".31

Hemos insistido en que la actividad jurisdiccional está legitimada por su dependencia a las leyes. Empero, otros criterios la acompañan, nos referimos a las reglas que definen la posición de tercería del juez respecto a las partes, las características propias de la eventual creación de derecho por parte del

28 ARROYO MORENO, J. A., "El Juez" en Jurídica, 22, 1993, p. 83.29 BARRY, B., La Justicia como Imparcialidad, traducc. de José Pedro Tosaus, Paidós,

Barcelona, 1997, p. 35.30 BECERRA BAUTISTA, J., Introducción al Estudio del Derecho Procesal Civil, Jus,

México, 1957, p. 19.31 ALVARADO VELLOSO, A., El Juez, sus deberes y facultades, De Palma, Buenos Aires,

1982, p. 18.



juez y en la medida en que su actuación no significa un acto autónomo, mejor aún, depende de un requerimiento externo, manifestado en el acto del juicio. No obstante, la legitimación del juez debe buscarse en la motivación y en la argumentación de su decisión. Lo que el juez pretende, es llegar a una solución justa desde las pautas del Derecho. Por esta razón, tiene la responsabilidad de justificar la forma en la que impone sanciones y resuelve disputas.32 Para Trujillo, la obligación de exponer las razones de su fallo es una de las mayores garantías de su imparcialidad,33 ya que los pronunciamientos judiciales que crean mayor escándalo no son tanto los que parecen equivocados, sino aquellos que no han sido motivados, pudiendo constatar el nivel superior de impar-cialidad del juzgador en comparación con la imparcialidad de los órganos políticos.

c. Su ubicación en el Código de Ética del poder Judicial de la Federación (CepJF)34 y en el Código de Ética del tribunal Superior de Justicia y Consejo de la Judicatura del distrito Federal

El primero ubica la imparcialidad en su capítulo II, de la manera siguiente:

2. Es la actitud del juzgador frente a influencias extrañas al Derecho, pro-venientes de las partes en los procesos sometidos a su potestad. Consiste en juzgar, con ausencia absoluta de designio anticipado o de prevención a favor o en contra de alguno de los justiciables. Por tanto, el juzgador:

2.1 Evita conceder ventajas o privilegios ilegales a cualquiera de las partes.

2.2 Rechaza cualquier dádiva que provenga de alguna de las partes o de terceros.

32 Cfr. ASIS, R. de, El juez y la motivación…, op.cit., pp. 72-75.33 Cfr. ASIS, R. de, Imparcialidad…, op. cit., p. 372.34 Aprobado por los plenos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de

la Judicatura Federal, y por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en agosto de 2004.

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2.3 Evita hacer o aceptar invitaciones en las que el propio juzgador considere que se verá comprometida su imparcialidad.

2.4 Se abstiene de citar a las partes o personas vinculadas con ellas, fuera de las oficinas del órgano jurisdiccional en el que ejerza su función.

2.5 Se abstiene de emitir cualquier opinión que implique prejuzgar sobre un asunto.

El CEPJF se ocupa de cinco recomendaciones para ser consideradas particu-larmente por las personas encargadas de realizar la justicia. Por tanto, resulta insoslayable, observarlas para llegar a convertirse en un juzgador imparcial ateniéndonos a las prescripciones del CEPJF, las cuales se han dado de con-formidad con la Constitución General de la República.35

Por lo que hace al Código del Distrito Federal en el numeral 29 se hace alusión a la imparcialidad:

Artículo 29. IMPARCIALIDAD: Deben evitar conductas que los vinculen o relacionen con las partes de los juicios de su conocimiento, que concedan ventajas a alguna de las partes, sin que ello haga nugatoria la obligación de escuchar con atención los alegatos de las partes y sin discriminación alguna de algún tipo.36

El contenido del principio de marras es el mismo que se encuentra en el CEPJF. Su nota característica, es evitar que el juzgador pueda dejarse influir, ya sea para favorecer o perjudicar a alguna de las partes.

35 En un Estado como el mexicano, que se encuentra en un proceso de consolidación de sus instituciones, cualquier intento de regular la actividad de jueces y magistrados debe tener un sustento constitucional. Para el caso del Código de Ética, su fundamento se encuentra en los artículos 17 y 100 del ordenamiento superior. Cfr. SALDAÑA, J., Ética Judicial..., op. cit., p. 79.

36 Código de Ética del Tribunal Superior de Justicia y Consejo de la Judicatura del Distrito Federal, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México, 2005, p.14.



3. Características del juez imparcial

Si nos ponemos a pensar en una función en que se exija una conducta impar-cial, es muy probable que se nos ocurra la del juez. Se supone que éste no se mueve por intereses personales ni por la simpatía, o cualquier otra cosa, de quienes comparecen ante él. Desde este punto, imparcial o neutral debe ser el togado. Así lo manifiesta Calamandrei cuando dice que éste es "... uno, por encima de los contendientes; pero los abogados están hechos para ser parciales".37

En el famoso análisis de la Burocracia de Weber38 se ponía de manifiesto a la imparcialidad como una de las principales virtudes de los funcionarios públicos. La burocracia, decía, está marcada por el dominio de un espíritu de impersonalidad formalista: Sine ira et Studio (sin odio ni pasión) y, por tanto, sin afecto ni entusiasmo. Las normas dominantes son conceptos de deber que no atienden a consideraciones personales.

Sin embargo, la imparcialidad desapasionada, que es el patrimonio de los burócratas o el juez ideal, se nos puede exigir a los demás en ocasiones especiales tales como arbitrar un partido, juzgar a los participantes en un concurso o examinar a un candidato. La exclusión de consideraciones personales del trabajo de los jueces de concurso o examinadores se asegura a menudo, donde resulta posible, haciendo anónimos a los concursantes o examinados.39

Asimismo, sería un error suponer que la neutralidad o equidistancia pone su morada sólo en tan fríos entornos. Los profesores, por ejemplo, son suscep-

37 CALAMANDREI, P., Elogio de los jueces..., op. cit., p. 88.38 Cfr. WEBER, M., Economía y Sociedad, traducción de José Medina Echavarría, 15a.

reimp., Fondo de Cultura Económica, México, 2002, p. 179.39 Vid. BARRY, B., La justicia como..., op. cit., p. 35.

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tibles de ser acusados de preferidos. Y tener favoritos –el establecimiento de predilectos del profesor– no es otra cosa que una desviación del tipo de equidad, objetividad y ecuanimidad apropiada para un profesor.40 De modo similar, en cualquier grupo de personas que persiguen un fin común, la actitud del superior jerárquico cuando muestra su predilección por uno o un grupo de favoritos, repercute en el ánimo del resto del grupo quienes, llegado el mo-mento, cuestionan la parcialidad del dirigente hasta escindir la agrupación. Pensemos, por ejemplo, en la conducta observada en algunos personajes que no resultaron favorecidos con la candidatura de un partido político para acce der a un cargo de elección popular por la actitud parcial de los dirigentes partidistas.

En nuestro terreno, diremos que se considera imparcial al juez que antepone la razón, a sus pasiones, intereses, simpatías e ideología. Pero ¿bastará ser libre para ser imparcial? La opinión de Saíd es que – el juez– "... debe pare-cerlo en su vida cotidiana, frente a las partes, terceros, añadiendo también ante los medios y la opinión pública en general".41 En la actualidad, el "... trabajo de los jueces es motivo de escrutinio por parte de la sociedad a través de intelectuales, medios de comunicación, foros académicos especializados en la materia, todo ello sin perder de vista el derecho de las partes a impugnar los fallos que en su opinión lesionan sus intereses".42

Un estudioso de la deontología jurídica, indica que el "... primer y principal deber del juez es la imparcialidad. En un contexto tanto moral como jurídico –esta doble connotación– se refiere, sin duda, a las normas jurídicas dirigidas a preservar esa independencia de juicio, sin la cual no es posible que se den los requisitos para la administración de justicia".43 En otras palabras, el juez

40 Idem.41 SAÍD, A., "Ética Judicial: exigencias y codificación" en Cuadernos Procesales, Facultad

de Derecho-UNAM, 13, 2001, p. 12.42 VALLS HERNÁNDEZ, S. A., Ética Judicial, SCJN, 2001, p. 6.43 PÉREZ GÓMEZ, R., Deontología Jurídica, Eunsa, Pamplona, 1991, p. 94.



al momento de dictar sus sentencias, no debe inclinarse por ninguna de las partes en razón de simpatía, recomendación o influencia o cualquiera otra causa externa y ajena al proceso, sino que deberá apoyarse, estrictamente en las pruebas aportadas en la etapa procedimental correspondiente.

Por las razones sucintamente ilustradas, el juez debe ser un tercer extraño a la controversia y a los interesados, pues sólo así tendrá la libertad necesaria para formarse un juicio exacto e imparcial. Es sabido que la amistad, el interés, los afectos, los vínculos familiares o sociales, impiden a cualquier ser humano ser neutral en sus juicios y como la parcialidad trae como consecuencia nece-saria la injusticia, no puede admitirse que una persona parcial administre justicia en un caso dado.44

Antes de llegar a la decisión de un caso, el juez debe hacer un esfuerzo para ver desde la mejor perspectiva los argumentos de ambas partes, es decir con la mayor empatía posible, y sin favorecer ninguna de las posiciones en cues-tión. Al hacerlo, hemos insistido, debe también mantenerse distante de los intereses de los litigantes, y el mayor desafío de juzgar consiste en permanecer alejado mientras se ejerce simultáneamente el máximo de simpatía tanto con el actor como con el demandado y sus argumentos contradictorios. El juez que fracasa en lo primero muestra parcialidad o favoritismo y el que fracasa en lo segundo, muestra tener corazón duro.45

Sintetizando todas las afirmaciones antes expuestas, el juez imparcial, antes que otra cosa, es un juez intelectualmente honesto, empeñado en una actitud cognoscitiva que ha de empezar a proyectarse en la contrastación autocrí-tica de la propia posición frente al caso.46 El imperativo de imparcialidad

44 Vid. BECERRA BAUTISTA, J., Introducción al..., op. cit., p. 58.45 BöHMER, M. F. (comp.), La enseñanza del derecho y el ejercicio de la abogacía, Gedisa,

Barcelona, 1999, p. 229.46 Vid. IBÁÑEZ, P. A., "Ética de la función de juzgar", en AA. VV., Ética de las profesiones

jurídicas, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 2001, p. 76.

crIterIo y conducta


debe brotar en el juez de su talante ético, ya que "juzgar es un atributo

divino".47

En tal virtud, la conducta del juzgador ha de examinarse cuidadosamente.

De ahí que "... los jueces son como los que pertenecen a una orden religiosa.

Cada uno de ellos tiene que ser un ejemplo de virtud, si no quieren que los

creyentes pierdan la fe".48

Evidentemente, que el juez es un hombre de carne y hueso, no pretendemos

despojarlo de su naturaleza humana, pedimos se conduzca con objetividad,

neutralidad, ecuanimidad, haciendo a un lado sentimientos, pasiones e inte-

reses, así desde lo más íntimo de su conciencia profesional,49 nos proporcione

el sentido del derecho, valorándolo y adecuándolo a las conductas que la

sociedad le pone al frente.

4. instrumentos para la defensa de la garantía procesal de la imparcialidad

El deber de imparcialidad está preservado procesalmente por los institutos

de abstención y recusación, los cuales suponen una doble garantía del

proceso:

47 PÉREZ VALERA, V. M., Deontología jurídica. La ética en el ser y quehacer del abogado, Oxford, México, 2002, p. 142.

48 CALAMANDREI, P., Elogio de los jueces..., op. cit., p. 170.49 "En su conciencia de juez esta radicando la virtud de hallar la mejor posibilidad contenida

en la situación que comprenda; y el juez comprende con conciencia de juez, pues ontológicamente no puede tener otra. Cuando un juez se nutre de antecedentes, normas, costumbres, interpreta conductas, se equivoca, acierta, piensa, hace todo esto con conciencia y ciencia judicial, pues de otro modo no podría desplegar esa actividad: lo que un juez hace al juzgar es actividad juris-diccional y no otra cosa… En este no-poder-ser radica todo el problema de la actividad judicial". HERRENDORF, D. E., El Poder de los Jueces, Estudios jurídicos y Políticos de la Universidad Vera cruzana, Jalapa, 1992, p. 46.



a) Para el juez, con el propósito de evitar que sus sentimientos perso-nales (de afecto, odio, interés u otros) le impidan intervenir con rectitud, ecuanimidad y objetividad en un concreto proceso. La ins-titución de la abstención o excusa responde a esta finalidad; y

b) Para el justiciable, al objeto de soslayar el temor de que un determi-nado juez no está actuando con la debida imparcialidad. Aparece aquí el derecho a recusar.50

Se refieren a circunstancias que pueden influenciar el ánimo del juez, por tanto, impedirle la neutralidad inherente a su función.

En los casos concretos en que los juzgadores dejan de ser neutrales, los sis-temas jurídicos han creado medios adecuados tanto para que ellos dejen de conocer ex motu propio de los negocios respectivos, como para que, a pesar de su parcialidad, insistan en juzgar, los interesados puedan impedir esa actuación nociva a sus intereses. Al hilo de esta discusión, en nuestro derecho adjetivo mexicano se establece un doble procedimiento: el de excusas o absten ción y el de las recusaciones. A continuación, brevemente presentamos sus características.

a. la abstención

Cuando el juez sabe que no puede conocer de un negocio determinado por ser parcial, tiene obligación de abstenerse del conocimiento del mismo, Picó

50 "Esta sensibilidad especial dirigida a garantizar la libertad de los ciudadanos a través de la instauración de un juez imparcial está, por tanto, muy presente en el pensamiento político anglosajón, pero también lo está, curiosamente en el continental. No en vano el propio Montes-quieu, aun sin exponerlo de forma tan categórica, hacía referencia expresa a la necesidad de ajustar la decisión del juez al texto de la ley, así como aludía a la necesidad de prescindir de la opinión particular de los jueces y, en fin, indicaba que debía abrirse en todo caso la posibilidad de recusar a aquellos jueces que pudieran considerarse manchados de parcialidad". JIMÉNEZ, R., Imparcialidad Judicial y Derecho al Juez Imparcial, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 57.

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afirma que la "… abstención es un concepto con múltiples significados. Del latín abstentio, supone, en todo caso, una abstinencia o privación del ejercicio de un derecho o función que se impone una persona a sí misma".51

En el orden jurídico, este concepto se concreta en diversas actividades. Por ejemplo, se habla de abstención en el ordenamiento político-constitucional, para indicar la renuncia que efectúan los electores de su derecho de sufragio, o la renuncia realizada por un miembro de una asamblea deliberante de tomar parte en la votación.

En el ordenamiento procesal, la abstención de jueces y magistrados puede definirse como el "… acto en virtud del cual renuncian, ex officio, a intervenir en un determinado proceso por entender que concurre una causa que puede atentar contra su debida imparcialidad".52

Para Trueba, la excusa o abstención "es una institución que obliga al juzgador a no conocer de un asunto, cuando, de hacerlo, podría resolver sin suficiente objetividad, influido por motivos ajenos al negocio".53 De acuerdo con el autor en cita, "... la imparcialidad es condición indispensable de la judicatura y la excusa es imperiosa en caso de impedimento".54 Debido a que recono-cemos la fuerza de la parcialidad, pedimos que los jueces se inhiban de conocer en una causa si tienen intereses financieros en ella o si tienen conexiones personales con cualquiera de los implicados.

En suma, la abstención es considerada como un deber jurídico, de conformidad con las normas adjetivas aplicables a los procesos judiciales. Más aún, todo

51 Cfr. PICÓ, J., La imparcialidad judicial y sus garantías: la abstención y la recusación, Bosh-editor, Barcelona, 1998, p. 38

52 Idem.53 TRUEBA OLIVARES, E., Ética Profesional para el ejercicio del Derecho, Universidad

de Guanajuato, México, 1993, pp. 196197.54 Idem.



juzgador tiene el deber de abstenerse y de adecuar su comportamiento a lo establecido en el ordenamiento procesal, so pena, en caso contrario, de poder incurrir en una responsabilidad por la conducta asumida.

b. la recusación

La institución de la recusación de jueces podemos definirla "como el acto procesal de parte en virtud del cual se insta la separación del órgano juris-diccional que conoce de un determinado proceso por concurrir en él una causa que pone en duda su necesaria imparcialidad".55 Según lo afirmado en párrafos anteriores, de la combinación de las conductas parciales de los dos contendien-tes en el litigio, deberá nacer, en el justo medio, la decisión impar cial, como síntesis de esas dos fuerzas equivalentes y opuestas ya que de lo contrario ¿qué clase de sentencia pudiera dictar un juez con un interés en el negocio a él sometido?56 Un juez portador de una híbrida escala de valores, de seguro prohijará sentencias injustas y para que la sentencia sea justa, es menester un debido proceso dirigido con prolija actitud imparcial.57 Así, el juez no esperaría la recusación, se excusaría inmediatamente.

La recusación surge del derecho que todo litigante posee a un proceso con todas las garantías, y tiene como fin provocar la sustitución del juez que conoce de la res in iudictio deducta por entender que no podrá actuar con la

debida objetividad.58

55 PICÓ, J., La imparcialidad judicial..., op. cit., p. 40.56 En concreto Aguilera de Paz, se refería a esta institución como "el más poderoso dique

contra los extravíos de la pasión o contra las tentaciones de cohecho, los impulsos de la venalidad y las demás causas que pudieran alejar a los tribunales de la independiente y serena abstracción en que deben inspirarse sus fallos", citado por GALÁN GONZÁLEZ, C., Protección de la…, op. cit., p. 27.

57 ALVARADO VELLOSO, A. El Juez, sus deberes y facultades..., op. cit., pp. 18-19.58 Cfr. PICÓ, J., La Imparcialidad judicial…, op. cit., p. 41.

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5. manifestación de la conducta imparcial del juez

a. imparcialidad política

La imparcialidad como requisito de la independencia supone una equidistancia en un aspecto político. De ahí que la imparcialidad política obliga al juez a abstenerse de participar, en actividades partidarias que por su índole encierren un fin de tipo político, que puedan afectar la objetividad de su criterio, o la circunspección de su investidura.59 Según Calamandrei, debería ser suficiente motivo para recusar a un juez el que estuviere afiliado a un partido político.60 Ahora bien, esa imparcialidad no supone apoliticidad, traducida como des-preocupación por los fines políticos y la integridad de la comunidad. Se refiera a una veda a la manifestación públicamente de sus tendencias políticas, pues aunque esto no sea garantía absoluta de neutralidad, es una ayuda para librarse de presiones partidistas.

La imparcialidad no puede ser reducida a extremos tales que hagan del juez un tecnócrata de la Administración de Justicia preocupado, cuanto más, de la legalidad formal, con olvido de su alta misión política de custodiar a las instituciones de la comunidad.61 El juez, tendrá que recordar las palabras de Ackerman cuando dice que "... una judicatura políticamente dependiente puede facilitar un alto nivel de corrupción, socavar las reformas e invalidar las normas legales...".62

En consideración a lo anteriormente expuesto, citamos el canon primero del Código de Conducta Judicial de Estados Unidos de Norteamérica:

59 Cfr. DROMI, J. R., El Poder Judicial, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 45.

60 Vid. CALAMANDREI, P., Elogio de los jueces..., op. cit., pp. 177-179.61 Cfr. DROMI, J. R., El Poder Judicial, op. cit., p. 45.62 ACKERMAN, S. R., La corrupción y los gobiernos, trad. Alfonso Colodrón, Siglo XXI,

Madrid, 2001, p. 208.



(…) un poder judicial independiente y honorable es indispensable para la justicia en nuestra sociedad (…) la adjudicación basada sobre el noble pre-cepto ‘igual justicia bajo la ley’ requiere imparcialidad y la imparcialidad demanda libertad de presiones políticas.

b. el dinero

Otro elemento que puede influir en la parcialidad de juez es el dinero. Por tanto, no debe aceptar dádivas de litigantes o posibles litigantes, ya sea a modo de regalos o invitaciones a frecuentar restaurantes como asiduo comen-sal de quienes pudieran tener interés en un asunto. Tratándose de un negocio cuyo objeto sea una cantidad millonaria y las partes no tengan escrúpulos para obtener una resolución favorable a sus intereses. El juez como es un ser humano susceptible de sentimientos e inclinaciones incontrolables, tendrá la entereza de rechazar las ofertas de esas mentes faltas de recta conciencia.

Esta incompatibilidad de la función de juzgar y la aceptación de favores económicos, la ilustra el Quijote de la Mancha cuando alecciona a su escudero Sancho sobre su conducta como gobernante en la ínsula de Barataria; resulta que Cervantes, en boca de su célebre personaje, destaca la imparcialidad como una cualidad del juzgador. Entre sus múltiples consejos, le indica que no se deje llevar por prejuicios económicos relativos a la condición de las partes, sus palabras son: "Hallen en ti más compasión, las lágrimas del pobre, pero no más justicia, que las informaciones del rico. Procura descubrir la verdad por entre las promesas y dádivas del rico como por entre los sollozos e impor tunidades del pobre".63 Asimismo la máxima jurídica: ne misereris pauperis in iustitita (no compadezcas al pobre cuando hagas justicia),64 reco-mienda no irse al extremo de favorecer al pobre sólo por la compasión que se experimente por su miseria.

63 CERVANTES, M. de, Don Quijote de la Mancha, II parte, capítulo 42.64 CALAMANDREI, P., Elogio de los jueces..., op. cit., p. 173.

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En Argentina, existe ya la prohibición de que el juez reciba regalos, presentes, donaciones o beneficios por parte de litigantes o defensores, sea antes, durante o después de finalizado el proceso donde actúen, dicha prohibición se extiende al cónyuge y a los hijos menores de edad. Los obsequios recibidos por razones de cortesía institucional serán incorporados al patrimonio del Poder Judicial.65 Los jueces no pueden ir a casinos hipódromos aun cuando no reali cen apuesta alguna. Tales restricciones obedecen al menos a dos razones aparentes. La pri mera es de naturaleza prudencial: un juez endeudado puede llegar a ser fácilmente corrompible por medio de la extorsión. La segunda afecta la apariencia de honorabilidad del enjuiciador.66

c. amistades y agrupaciones sociales

Otro caso a tener en cuenta, es el cuidado de las amistades de los jueces o la calidad moral de las agrupaciones sociales a las que pertenezca. No cabe duda un juez identificado con delincuentes o personas de dudosa reputación, quedará cuestionada su imparcialidad si tiene que conocer de un asunto en donde una de las partes se identifique con las cualidades antes mencionadas. Se añade a los abogados, testigos o alguna de las partes que intervienen en el pleito "... el juez debe también abstenerse de hacer demostraciones de amistad con un alto grado de familiaridad con letrados que abogan en su tribunal, mantener relaciones íntimas con ex testigos o ex imputados en causas en las cuales intervinieron".67

65 Para un mayor abundamiento sobre el tema, véase la obra de FAYT, C. S., "Principios y fundamentos de la ética judicial. Estudios de los Códigos de ética judicial vigentes y de los proyectos a nivel nacional y regional" en La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 14 y ss.

66 S. R. Ackerman, presenta el ejemplo siguiente: "En Egipto, durante los años veinte, las decisiones de los jueces eran influenciadas por el rango del demandante y del demandado o un soborno procedente de cualquiera de los dos. En algunas ocasiones, particularmente en los litigios de larga duración, se obtenían sobornos de cada una de las partes, y se beneficiaba al que pagaba más". ACKERMAN, S. R., La corrupción y los gobiernos..., op.cit, pp. 208-209.

67 SALDAÑA, J., "Virtudes Judiciales: principio básico de...", op. cit.



De modo similar su pertenencia a cualquier agrupación social, altruista o de cualquier otra naturaleza que comprometa su imparcialidad, puede resultarle lesivo en lugar de los beneficios potencialmente reportables.68 En estos casos, la imparcialidad quedaría afectada y la apariencia de parcialidad se mostraría con toda su fuerza.

6. relación entre independencia e imparcialidad

El juez debe ser independiente para ser capaz de resolver en forma imparcial los casos a él sometidos.69 En este caso

... la independencia del juez, junto con la imparcialidad (el hecho de que el juez sea ajeno a los intereses de las partes) y la naturalidad (el hecho de que el juez con –sus relativas competencias– haya sido nombrado en un momento anterior a los hechos que juzga) forman los tres perfiles que configuran al juez verdaderamente imparcial, como el que se necesita en los ordenamientos democráticos.70

No pueden confundirse la independencia, en el sentido estricto, con impar-cialidad o neutralidad, pues mientras que aquélla es una institución jurí-dica con la que se pretende eliminar toda subordinación objetiva del juez, la imparcialidad o neutralidad, contrariamente, son parámetros o modelos de actitud, pero en ningún caso categorías jurídicas. Dicho de otro modo, la independencia del juez no es sinónimo de imparcialidad y objetividad.71

68 Vid. MALEM, J. F., "¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?" en CARBONELL, M., et al, Jueces y Derecho, Porrúa, México, 2004, pp. 4445.

69 RENTERÍA, A., Discrecionalidad Judicial y Responsabilidad, 2a. ed., Fontamara, México, 2002, p. 21.

70 FERRAJOLI, L., Derecho y Razón, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez, Trotta, Madrid, 1995, p. 593.

71 Vid. CHAIRES ZARAGOZA, J., "La independencia del poder judicial" en Boletín Mexi-cano de Derecho Comparado, 110, 2004, p. 530.

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Aunque contribuye a la concreción de la virtud materia de este estudio, ya que un juez dependiente difícilmente actuará con la objetividad esperada.

La relación de la imparcialidad con la independencia judicial, se sustenta en el principio de separación de poderes. El juzgador debe encontrarse en una posición autónoma, en el momento de emitir sus juicios, si ha de salvarse la imparcialidad como elemento inherente a su encargo y persona. De acuerdo con López "... ello parece también una condición de carácter lógico: si la determinación de la voluntad del juez queda remitida a otra instancia, en los términos del ordenamiento, el juicio no es imparcial, pues supone la influencia por la vía del hecho ...".72

En este mismo orden de ideas, Aguiló aclara la relación entre ambos postu-lados, al decir que la independencia "trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al Derecho provenientes del sistema social, la imparcialidad trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al Derecho provenientes del proceso" .73 Así las cosas, la imparcia-lidad sería el resultado de la "independencia frente a las partes y el objeto del proceso".74

Una última reflexión. Hasta ahora hemos dicho que la ausencia de interfe-rencias externas en la actuación del profesional del Derecho, es un elemento fundamental de la Deontología jurídica. En realidad, tal independencia se configura como uno de los bienes más importantes del que son titulares todos los profesionales que se dedican a la justicia. La importancia de esta exigencia se incrementa, aún más, en el caso del juez (ética judicial). En donde esta-ríamos ante un principio cardinal en la actividad judicial. Al grado de poder

72 LÓPEZ Y LÓPEZ, M. A., "Independencia, Imparcialidad, Objetividad del Juez" en Problemas Actuales de Justicia, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 218.

73 AGUILÓ, J., "Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica" en Isonomía, 6, 1997, pp. 76-77.

74 Idem.



afirmar que "un juez que no actúa con independencia contradice el sentido más profundo de su profesión".75

Así, mientras la independencia es la condición externa para juzgar, la impar-cialidad es el requisito primordial de carácter personal de la cual depende la cualidad de juzgar y otorga la identidad del cargo. Es el elemento interno esencial que determina la aptitud (del juzgador) para conocer de un caso espe-cífico, de manera desvinculada a los intereses que se discuten, siendo ajeno al conflicto, sin tomar partido o simpatizar con alguna de las partes.

7. a modo de conclusión

Podemos concluir que la imparcialidad es la virtud del juzgador, principio de la función jurisdiccional y garantía del proceso. En otras palabras: es la postura de mantenerse firme, sin inclinarse a favor o en perjuicio de alguna de las partes. En nuestros días, no basta la libertad psicológica para ser impar-cial, el juez tiene que reflejarla en su vida cotidiana, frente a las partes, terceros, añadiendo también ante los medios y la opinión pública en general, rechazando toda insinuación para aceptar dinero, poder político y fama, a cambio de una resolución en beneficio o menoscabo de alguna de las partes. Tiene que mantenerse incólume ante los embates de quienes faltando a toda consideración ética pretendan sobornarle a cambio de mancillar su conciencia e integridad de juzgador.

Por último, en el desempeño de su función jurisdiccional, los integrantes de la Judicatura, han de orientar su actuación con base en los valores axiológicos y principios morales, cobrando especial importancia la virtud de la impar-cialidad como garante del ejercicio equilibrado del poder que el Estado depo sita en ellos.

75 APARISI, A., Ética y deontología…, op. cit., p. 240.

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1. a modo de justificación

El presente ensayo pretende exponer tres perspectivas sobre la inde-pendencia judicial, para después relacionarlo en un proceso de

consolidación democrática. Cabe señalar (y esto dicho como una advertencia y al mismo tiempo como una justificación) que esta personal reflexión peca de ser una visión delimitada al ámbito del poder judicial en México, aunque tal vez algunas ideas de esta perspectiva bien podrían caber en otras sociedades y en otros países. Consideramos que la región de Iberoamérica comparte además de su historia, cultura e idioma, una serie de factores políticos y

la iNdepeNdeNCia JudiCial: perSpeCtiVaS CoNJuGadaS eN CoNteXtoS

de CoNSolidaCióN demoCrÁtiCa*arturo ramos sobarzo**

* Trabajo ganador del segundo lugar en la etapa Nacional del Segundo Concurso de Ensayo Jurídico en torno al Código Iberoamericano de Ética Judicial, bajo el tema "Principios de la Ética Judicial Iberoamericana: Independencia".

** Doctor en derecho. Ex Director de Jurisprudencia en el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

crIterIo y conducta


sociales que igualmente se traducen en otros aspectos como lo son la actuación de los poderes judiciales. Por supuesto que con el presente ensayo no pretendo homogeneizar, ni realizar una teoría general de la independencia judicial si es que pudiera decirse algo así, sino simplemente exponer una serie de ideas que pueden ser tomadas en cuenta al valorar el papel de los poderes judiciales en países en donde se está realizando un proceso de construcción de institu-ciones y dentro de ese renglón, las instituciones que resuelven conflic tos.

Por otra parte, debe afirmarse que esta propuesta ensayística está referida a los órganos jurisdiccionales más altos dentro de una sociedad, es decir a las cortes supremas y órganos terminales, que conforme a la moderna doc trina constitucional se conciben como tribunales constitucionales. En ese sentido, para efectos de este análisis, excluimos a la independencia judicial en torno a jueces que no están encargados de las más altas funciones jurisdiccionales. La razón de ello es porque la propuesta que se presenta tiene que ver con la relación entre poder judicial y política, aspectos que tienen su versión más emblemática precisamente en las cuestiones que tienen que resol ver las cortes supremas o tribunales constitucionales de un país. Es decir, cuando los órga-nos judiciales más altos de un país tienen que resolver aspectos de especial interés para los otros grandes actores de la vida nacional de un país (me refiero a los otros poderes que conforman un Estado), es cuando más se pone a prueba la cualidad de la independencia de estos órganos.

Con ello no queremos decir que la independencia judicial no tenga manifes-taciones en los jueces de menor jerarquía, ni que éstos no tengan que resolver temas relevantes para los políticos de profesión, sino que por las facultades con las que cuentan los más altos órganos jurisdiccionales, éstos tienen que resol ver cuestiones de interés nacional. Temas como el aborto, la eutanasia, una elección presidencial o la constitucionalidad de un proyecto de política económica son por mencionar algunos, los temas que deben resolver las cortes supremas o tribunales constitucionales. Según lo que se resuelva, coincidirá o no con la postura de los diferentes partidos políticos, dentro y fuera del

la IndependencIa JudIcIal: perspectIvas conJugadas...


congreso, y por supuesto con el Poder Ejecutivo. Eventualmente, la indepen-dencia de los jueces de este status, se enfrenta a los medios de comunicación, a sectores importantes de la sociedad e incluso al empresariado mismo. Es ahí donde el tema de la independencia judicial se somete a las más duras pruebas.

Finalmente esa es la ubicación del juez en un Estado constitucional y demo-crático de derecho. Consideramos que contextos como estos ofrecen un campo importante para la reflexión de diversas perspectivas. Aunado a lo anterior, si sometemos estas hipótesis a ambientes relativos a la construcción demo-crática y de instituciones de un país, podemos obtener algunas piezas acerca de dónde se encuentra el tipo de análisis que realizamos alrededor de los jueces y de la situación de esta importante función. Esperamos que estas ideas no resulten demasiado extrañas para un auditorio de abogados y juristas, ni tampoco para los formados en ciencias sociales interesados en temas de la judicatura, pues este escrito pretende conjugar las diversas visiones estudiadas, pues la propuesta metodológica trata de sacar provecho de uno y otro lado.

2. tres entornos de la independencia judicial

De esta manera, el tema sobre la independencia judicial puede realizarse desde diversos ángulos. Una primera aproximación es desde el punto de vista deontológico, es decir, desde la perspectiva de la ética o manera de actuar de cierta profesión, incluso, de un sector concreto de un determinado gre-mio, en este caso, el relativo a la ética profesional de los jueces como parte de una ética de los abogados en general. Es precisamente este ámbito en donde podemos ubicar las reglas establecidas en el Código Iberoameri-cano de Ética Judicial y en el Código de Ética del Poder Judicial de la Fede ración, este último en México.1

1 Para una revisión de todos los códigos de ética judicial se recomienda acudir a la página de internet del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial perteneciente a la Suprema Corte de México: www2.scjn.gob.mx/investigaciones juriprudenciales/

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Por otro lado, una segunda noción desde una perspectiva más próxima a las ciencias sociales o a la ciencia política, el tema de la independencia judicial también ha sido una preocupación, sobre todo de manera reciente.2 Por otra parte, en un tercer rubro debemos también mencionar a la independencia judicial entendida como parte de todas aquellas disposiciones constitucionales y legales por virtud de la cual se refieren a las medidas concretas para man-tener tal garantía.

A partir de lo anterior, en el presente ensayo pretendemos partir del primer enfoque, sin dejar de hacer referencia a algunas fuentes de carácter de las ciencias sociales, lo cual podrá ayudar a entender de mejor forma el fenómeno de la independencia judicial. Lo anterior, porque la perspectiva que se propone considera que los aspectos deontológicos, pueden ser contrastados con tópicos propios de las ciencias sociales o de la ciencia política. Es decir lo que se propone en este ensayo es analizar la independencia judicial como una con-tinuidad entre una perspectiva meramente deontológica con la noción de independencia judicial como garantía constitucional ya que debe tenerse presente que la independencia, como una cualidad elemental de los órganos jurisdiccionales, tiene una manifestación real mediante las garantías y me-canismos establecidos en las leyes y constituciones para conseguir dicha independencia.

3. la independencia judicial como aspecto deontológico o ético

En el capítulo primero del Código Iberoamericano de Ética Judicial se es-tablecen los principios relativos a la independencia judicial que deben nutrir

2 Como bien lo explica Karina Ansolabehere, la preocupación de los jueces por parte de las ciencias sociales en la región latinoamericana se debe al mínimo interés de los estudiosos de esas disciplinas hasta hace algunos años. Vid. ANSOLABEHERE, Karina, La política desde la justicia, Fontamara, México, 2007, pp. 1121.



a la actividad propia de un juzgador. Esta connotación, como la establecida en todos los códigos de ética de cualquier profesión, se refiere al modelo de conducta esperable en determinados aspectos de su función, es decir, esta idea pertenece a la deontología. De esta manera, Miguel Villoro Toranzo señala que la deontología "… establece reglas para que los miembros de la misma profesión la desempeñan con dignidad y elevación".3 Por otro lado, también se ha definido a la deontología profesional como "… aquella parte de la filosofía que trata del origen, la naturaleza y el fin del deber ser y no del ser."4 Más concretamente también se entiende como el "conjunto de reglas vinculadas al ejercicio profesional y principios que rigen determinadas con-ductas del profesional."5

Así, la independencia judicial desde el punto de vista de los primeros ocho artículos del Código Iberoamericano de Ética Judicial debe entenderse en el ámbito de la deontología jurídica o ética judicial y más concretamente en la ética de los jueces en Iberoamérica, es decir, se refiere a ese conjunto de reglas y principios que rigen en este ámbito específico de la profesión de abogado. Villoro Toranzo explica que el objetivo de estas normas tiene su origen y establecimiento por los miembros de una profesión sobre todo con el ánimo de mantener su prestigio y su imagen en una sociedad determinada.6

3 VILLORO TORANZO, Miguel, Deontología jurídica, Universidad Iberoamericana, México, 1987, pág. 12. Cabe señalar que este mismo autor distingue entre ética y moral; si bien ambas tienen el mismo significado etimológico (costumbre), la primera se refiere en todo caso a las conductas consideradas comos adecuadas y que efectivamente se practican, no a las con-ductas ideales; mientras que la moral estudia las conductas que idealmente se deben seguir. Por otra parte, Martín D. Farell distingue entre metaética, ética normativa y ética aplicada. La me-taética da cuenta de la naturaleza de los juicios morales y el razonamiento moral. La ética normativa se entiende como las nociones de lo bueno y lo correcto; mientras que la ética aplicada concreta en algún área determinada las nociones de ética normativa. La ética de la función judicial es un ejemplo de ética aplicada. Vid. FARELL, Martín D., "La ética de la función judicial" en La función judicial. Ética y democracia, GedisaTEPJFITAM, Barcelona, 2003, p. 147.

4 MARSICH, Humberto Mauro, Manual de deontología jurídica, Querétaro, 2000, p. 18.5 Idem.6 Vid. VILLORO TORANZO, Miguel, Deontología..., op. cit., p. 21.

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Cabe señalar que dichas normas como tales no gozan de coercibilidad como lo son las normas de derecho positivo, aunque este mismo autor señala un caso de excepción, la colegiación obligatoria como sucede en algunos otros países del mundo.

4. la independencia judicial desde la perspectiva de las ciencias sociales

Como se ha esbozado líneas arriba, el estudio y preocupación por los fenó-menos judiciales ha representado recientemente un campo propicio para los estudiosos de otras disciplinas que no son estrictamente las jurídicas, sino propias de las ciencias sociales o la ciencia política, esto en América Latina. Lo anterior se debe, según Karina Ansolabehere, por la creciente importan-cia en las decisiones que toman los órganos jurisdiccionales de mayor jerarquía en los países de la región.7 Hoy en día es común que las cortes supremas o tribunales constitucionales en nuestros países cada vez estén decidiendo acerca de cuestiones trascendentales. Temas como el aborto, la libertad de expresión, el régimen constitucional de competencias en los países que son una federación, las elecciones, etc. son cada vez más frecuentes.8 Según el régimen constitucional de que se trate en cada país, dará forma a la manera de actuar de cada uno de los poderes judiciales, pero no cabe duda que hay una tendencia mayor por estudiar estos fenómenos.

Otra razón que explica lo anterior es la gradual tendencia de reducción del poder y presencia de los poderes ejecutivos en algunos de estos países. En la

7 Vid, ANSOLABEHERE, Karina, La política..., op. cit , pp. 19-20. En ese mismo sentido FIX FIERRO, Héctor, "Poder Judicial" en Transiciones y diseños institucionales, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1999, pp. 170171.

8 Para una referencia de la evaluación de la independencia judicial en México vid. SÁNCHEZ CORDERO, Olga La independencia judicial en México, trabajo preparado para "Conferencia Judicial Internacional" organizada por el Centro para la Democracia, en la que fue presentado el 25 de mayo de 2000, en la ciudad de San Francisco, California, EUA, 57 pp. Se puede consultar en internet en: http://www2.scjn.gob.mx/Ministros/oscgv/Conferencias.asp.



medida en que el presidencialismo ha perdido presencia real en el espectro público, esos ámbitos de decisión son ocupados por decisiones de otros pode-res. En México es claramente sintomático esto, pues con el debilitamiento del presidencialismo, hoy en día tenemos instituciones más fuertes. Y en este sentido cabe señalar que no sólo el poder judicial federal se ha visto forta-lecido, sino otras instituciones como el Congreso de la Unión, el Banco de México o la Comisión Nacional de Derechos Humanos, por mencionar algunos ejemplos.

En ese contexto, debe entenderse la indiferencia de antaño por los estudios de jueces y poderes judiciales. ¿Para qué estudiar un ente que no es quien finalmente decide? sería una posible afirmación de quien contemplara buena parte del siglo pasado.

Es por lo anterior que con la presencia que empiezan a tener los poderes judiciales, obliga a revisar el actuar del Poder Judicial, que en palabras de Sergio Aguayo, es el poder menos estudiado desde la ciencia política.9

De esta manera, uno de los temas predilectos para esta ciencia, si es que se habla de Poder Judicial, es su independencia.

De esta manera, desde las ciencias sociales, en un afán de establecer meca-nismos fidedignos para calibrar la independencia de los jueces, se han hecho intentos de mediciones de muy diversa índole que van desde el análisis de la consistencia jurídica y axiológica en las sentencias, hasta la medición de la calidad de las instituciones que protegen la independencia, pasando por in-dicadores de percepción pública.10 Sin embargo, como este autor afirma, no siempre existen consistencias en todos los análisis empleados puesto la gran

9 Esta afirmación se realizó en el programa Primer Plano, transmitido por Canal 11 en febrero de 2000.

10 LINARES, Sebastián, "¿Qué es y cómo se mide la independencia judicial?" en Política y Gobierno, vol. XI, n. 1, CIDE, México, primer semestre de 2004, pp. 126129.

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cantidad de sentencias que implica evaluar hacen complicada la labor de

escrutinio.11

Así, desde el punto de vista de la ciencia política o de las ciencias sociales,

tal y como lo afirma Andreas Schedler,12 la perspectiva en torno a la inde-

pendencia judicial, denota por parte de algunos académicos de inicio, una

cierta predisposición a la sospecha en el actuar de quienes fungen como

jueces. Para algunos, en los ámbitos de interpretación de ciertas normas,

muchas veces los juzgadores imponen su visión de las cosas disfrazadas de

una coraza jurídica. Como este autor afirma, ante la ausencia desde esta

pers pectiva, de los conocimientos puramente técnicos de la ciencia jurídica

por parte de politólogos y periodistas, su análisis se concentra a partir de las

relaciones del poder judicial con otros poderes, siempre bajo cierta suspicacia

en torno a mostrar o no la independencia en sus funciones. Es decir, este

análisis no necesariamente es a partir de los argumentos contenidos en las

resoluciones (lo cual correspondería a un análisis interno, propio de los espe-

cialistas jurídicos) sino de la perspectiva externa, es decir, aquella relativa a

cómo se comportan los jueces frente a otros actores dentro de un Estado

democrático de derecho. Esta disyuntiva, como bien señala el autor, muchas

veces genera análisis parciales sin que se pueda conseguir un estudio integral

de la independencia judicial. En todo caso, propone Schedler, una perspectiva

común que logre sumar diferentes aspectos. En el siguiente apartado tratare-

mos de explicar la tensión que existe entre la idea de independencia judicial

a partir de su estudio sociológico o politológico con la referencia de la

deontología.

11 Idem.12 SCHEDLER, Andreas, "Argumentos y observaciones: de críticas internas y externas de

la imparcialidad judicial" en Isonomía, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, n. 22, abril 2005.



Paralelamente, según José Ramón Cossío, este desfase entre las perspectivas de las ciencias sociales e incluso de la prensa, en contraposición a la mentali-dad jurídica se debe a que se trata de dos racionalidades en contraposición: la jurídica y la política.13 Esta tensión se manifiesta en casos, por ejemplo, donde la percepción pública (incluida la prensa) en un asunto penal considera al procesado culpable, mientras que la visón de los jueces encuentra que no hay pruebas para condenarlo. Este tipo de casos y este tipo de perspectivas son las que continuamente están en choque, de ahí que el tema de la inde-pendencia judicial no escape a ello. Esto se explica por el tipo de entrenamiento de abogados en el manejo de aspectos puramente técnicos, por ejemplo los propios del derecho procesal (procedencias o improcedencias de juicios), elementos que escapan al estudio de otras disciplinas.

a. tensión entre la perspectiva deontológica y la de las ciencias sociales

Así, una primera vertiente que podemos establecer entre la perspectiva deon-tológica (por llamarla de esta manera) o ética y la relativa a las ciencias socia les es que la diferencia que subyace entre ambas es la relativa al ser y al deber ser, y en ese sentido parece que nos encontramos con uno de los puntos irreconciliables. Esta división de materias hace necesariamente partir de parámetros diferentes. En este sentido, no es casualidad que esta disyuntiva coincida de alguna manera con las afirmaciones de Andreas Schedler, que ya mencionamos, relativas al análisis interno y externo de las sentencias de los jueces para calibrar la independencia judicial y en general su actuar.

De esta manera, si bien indudablemente dentro del contexto del Código Iberoamericano de Ética, la independencia se refiere a un ámbito deontológico

13 Conferencia magistral titulada "Racionalidad jurídica y política" pronunciada en Congreso Internacional. Dos décadas de Justicia Electoral en México. Perspectivas comparadas, el 21 de noviembre de 2008, organizado por el TEPJF, el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo y la Agencia Española de Cooperación Internacional.

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la propuesta en este documento se dirige en el sentido de contrastar tal as-pecto con otras visiones.

5. la independencia judicial como garantía constitucional y legal

Como otra variante acerca de la categoría independencia judicial, debemos entender la que se refiere a la garantía jurisdiccional, es decir, aquel diseño institucional y estructural de los jueces (nombramiento, selección, perma-nencia, remuneración etc). Luis Diez Picazo al hablar de la independencia judicial distingue tres niveles:

Independencia personal.- Conjunto de características derivadas de la situa-ción en que la Constitución coloca al Juez individualmente considerado, y que lo protegen de eventuales presiones ejercidas por los otros dos Poderes políticos.

Independencia colectiva.- tiene que ver con la protección a la judicatura en su conjunto frente a los demás Poderes del Estado; e

Independencia interna.- ampara al Juez, en su individualidad, frente al resto de la judicatura.14

De los tres aspectos de los cuales habla el maestro Diez Picazo queremos destacar el rubro de independencia personal, el cual se refiere a todas aquellas disposiciones que se establecen para proteger la situación del juez; las otras se refieren al blindaje de la posible presión que puede ejercerse desde diversos ámbitos a los juzgadores.

14 DIEZ PICAZO, Luis María, "Notas de derecho comparado sobre la independencia judicial" en Revista Española de Derecho Constitucional, Año 12, n. 34, eneroabril 1992, p. 20.



Así, la independencia judicial, para estos efectos ya no sólo es vista como un código de ética, ni tampoco se refiere al análisis que pueden hacer los poli-tólogos, sino de normas previstas en el derecho vigente que están encaminadas a proteger la función jurisdiccional. De esta manera los rubros que versan estas disposiciones se enfocan a:

• Selección y nombramiento de jueces.• Remuneración.• Régimen de responsabilidad.• Estabilidad en el encargo.15

a. la independencia judicial como objeto de estudio de perspectivas

combinadas

En este apartado, lo que queremos desarrollar como objetivo anunciado al inicio del presente ensayo es que las tres perspectivas, lejos de ser ámbitos necesariamente dispares, resultan tener una relación en todo caso de conti-nuidad entre las perspectiva deontológica y la relativa a la de independencia judicial como garantía constitucional y legal que pueden ayudar a entender de mejor forma el fenómeno de la independencia judicial.

Este tipo de vinculaciones no resultan del todo nuevas pues hay quien vincula a la noción de independencia judicial con la de control constitucional, pues para poder realizar efectivamente esta última función en un Estado democrá-tico de derecho debe partirse de la premisa de la independencia.16

15 Para una revisión del régimen de la independencia judicial como garantía en México vid. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, La independencia del Poder Judicial de la Federación, SCJN, México, 2006, p.p. 85105. De igual forma se recomienda la obra de SÁNCHEZ CORDERO, Olga, La Independencia..., op. cit. Por otro lado, dentro del derecho comparado, destaca el clásico libro de LOWENSTEIN, Karl, Teoría de la constitución, 2a. ed., Ariel, Barcelona, 1970, sobre todo el capítulo VIII.

16 Vid. ERNST, Carlos, "Independencia judicial y democracia" en La función judicial. Ética y democracia, GedisaTEPJFITAM, Barcelona, 2003, p. 241.

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Así, la noción deontológica de independencia judicial tiene una directa vincu-lación con la idea de independencia en el sentido de garantía constitucional y legal en virtud de que las reglas y principios de carácter ético son un pre-supuesto para la efectiva funcionalidad de los jueces. Es decir, el código de actuación de los jueces (el cual no es coercible directamente), impuesto a sí mismos como parte de un grupo o gremio tiene una relación de continuidad, cuando en las normas constitucionales y legales se establecen mecanismos para garantizar un debido funcionamiento de los operadores jurídicos llama-dos jueces. En este sentido, las garantías impuestas a quienes ocupan las más altas funciones jurisdiccionales son de mayor exigencia, precisamente por el tipo de controversias a las que se van a enfrentar. De esta manera, tanto las normas éticas de conducta como las relativas a garantizar la independencia en el plano legal y constitucional se enfocan a optimizar la función judicial, es decir tienen un lugar en común.

Así, la independencia judicial tiene que ver con el diseño institucional de los poderes judiciales. Los propósitos establecidos en los códigos de ética no se agotan en ellos, sino que estos ayudan a reforzar la función judicial. De esta manera, los buenos propósitos de la deontología o ética judicial se trasladan y encuentran cobijo en las normas que rigen la estructura, nombramiento, ascensos, remuneración, responsabilidad y estabilidad en el encargo. No serán ya sólo buenos deseos como normas éticas sin coercibilidad, sino que para hacer valer la independencia judicial existen normas positivas exigibles en los diversos ámbitos de la judicatura.

Por su parte, la noción entre independencia judicial deontológica y garantía jurisdiccional en relación con la perspectiva de las ciencias sociales es más complicada, puesto que las primeras se refieren a reglas y principios enca-minados a regir la conducta de los jueces, mientras que el análisis de la perspectiva de las ciencias sociales es descriptivo, es decir, es nuevamente la diferencia entre el deber ser y el ser.



Este aspecto es de notable importancia, puesto que en los análisis de la judi-catura por sociólogos, politólogos o periodistas se soslaya la parte netamente argumentativa. Por otra parte, los análisis por juristas y abogados dejan a un lado ciertas variantes que pueden ser tomadas en cuenta para un mejor resul-tado, como pueden ser estadísticas, encuestas de percepción pública, etcétera.

Así, a partir del intento de derrotero marcado, es como se pueden determinar las diferentes convergencias de las normas referidas del Código Iberoameri-cano de Ética Judicial. Dicho de otra manera, la naturaleza de estas normas, referidas a la independencia judicial, pueden en algunas ocasiones encontrar otra norma de referencia constitucional o legal, con el mismo contenido, de tal manera que la noción de independencia judicial se nutre de aspectos deontológicos, además de constitucionales y legales. De esta manera podrán obtenerse mejores estudios realizados si se toma en cuenta el mayor número posible de elementos y perspectivas.

Es decir, mientras que la independencia desde la ética judicial establece los principios de actuar de los juzgadores, la segunda representa los mecanis-mos efectivos que eventualmente pueden ser exigibles mediante instrumentos jurídicos; pero, en todo caso, la relación es de continuidad porque el actuar de los jueces se realizará en torno a una determinada ética de conducta acep-tada por los miembros de este gremio. El análisis de los principios propios de la ética de los juzgadores podrá ser contrastado con los resultados que arrojen los análisis de los sociólogos y de los politólogos.

6. las normas del Código Iberoamericano de Ética Judicial

En este apartado se pretende hacer un ejercicio más pragmático relativo a las afirmaciones mencionadas y a los enfoques conjugados. Todos los ámbitos a los que nos hemos venido refiriendo (independencia judicial como ética de

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los jueces, como análisis político o sociológico o como garantía constitucional) pertenecen a un aspecto común: lograr el mejor desempeño de los jueces. A continuación reproduciremos las normas de los ocho primeros artículos del Código Iberoamericano de Ética Judicial relativos a la independencia judicial para analizar este principio de forma individual y determinar sus vinculacio-nes a la perspectiva política o a la perspectiva que lo concibe como garantía jurisdiccional.

ART. 1o.- Las instituciones que, en el marco del Estado constitucional, garantizan la independencia judicial no están dirigidas a situar al juez en una posición de privilegio. Su razón de ser es la de garantizar a los ciudadanos el derecho a ser juzgados con parámetros jurídicos, como forma de evitar la arbitrariedad y de realizar los valores constitucionales y salvaguardar los derechos fundamentales.

El primer artículo con el que inicia este código representa una norma con la mayor vinculación a la idea de independencia judicial como garantía cons-titucional y legal. Cuando se afirma de forma categórica que las instituciones en el marco del Estado constitucional están para garantizar la independencia judicial "… no están dirigidas a situar en una posición de privilegio" al juez, está indicando que no se trata de establecer que un grupo de personas que tienen la función de ser jueces, vivan mejor que el resto de la sociedad por el mero hecho de tener esa profesión, sino que en razón de la labor que rea-lizan, necesitan ciertos condicionamientos para operar de mejor forma, e incluso en beneficio de los justiciables, es decir de la potencial población que acudiría a solicitar la resolución de conflictos jurídicos. De esta manera, las instituciones a las que hace referencia el artículo primero son todas aquellas destinadas al nombramiento, ascenso, remuneración y estabilidad en el cargo. Es pues, éste el mejor ejemplo que los códigos éticos no son sólo buenos deseos y propósitos para la función de los jueces, sino normas que tienen una traducción en normas positivas exigibles establecidas por los legisladores de los países. Por supuesto que no debe perderse de vista que cada país podrá



establecer las medidas y mecanismos que considere oportunas para garantizar la viabilidad de la independencia de los poderes judiciales, de ahí que el derecho comparado pueda ofrecernos un sin fin de sistemas y variedad. Finalmente a lo que se refiere el código ético iberoamericano es que existan estas condiciones institucionales para lograr la cualidad de la independencia.

En la segunda parte de este artículo se hace referencia a que para lograr la independencia del juzgador mediante las instituciones y mecanismos propios de un Estado constitucional, debe garantizarse que se resolverá con "… pará-metros jurí dicos..." realizando "… los valores constitucionales y salvaguardar los derechos fundamentales". Aquí nuevamente encontramos otra vinculación de la independencia judicial con el diseño institucional de un poder judicial. En esta parte del código, se afirma que para lograr dicha independencia es necesario juzgar con parámetros jurídicos y no de otra índole. Dependiendo de un diseño institucional podrá el juez de mejor manera desarrollar esta acti vidad, ya que si las cortes supremas u órganos jurisdiccionales terminales no cuentan con instrumentos de control constitucional, no podrán conseguir esos objetivos de protección de valores constitucionales y derechos fundamentales.17

ART. 2o.- El juez independiente es aquel que determina desde el Derecho vigente la decisión justa, sin dejarse influir real o aparentemente por factores ajenos al Derecho mismo.

Esta es otra de las normas que se relaciona con aspectos de la independencia como garantía jurisdiccional e incluso con la teoría del derecho y la forma como los jueces asumen su función. Esta norma, como se puede observar,

17 Cabe señalar el caso del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, órgano terminal en la materia, el cual no podía inaplicar artículos legales por inconstitucionales de acuerdo a la contradicción 2/2000 resuelta por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Actualmente por reforma constitucional, dicho tribunal cuenta con facultades para inaplicar artículos lega les por ser contrarios a la Constitución.

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hace alusión tanto a la independencia positiva como a la negativa. Sebastián Linares se refiere a la primera con el siguiente enunciado: "el juez debe re-solver un caso de modo neutral sujetándose exclusivamente a la regla de decisión que se deriva de la interpretación de las fuentes del derecho y de la verdad de los hechos"18 La segunda por tanto se refiere como la ausencia o inexistencia de vínculos entre el juez individual y sujetos como gobierno, legislatura, medios de comunicación, grupos de poder económico, organiza-ciones no gubernamentales, otros jueces, público general y órganos no juris-diccionales pertenecientes al sistema de justicia.19 Por tanto, dicha norma del código de ética es una de las normas fundamentales que giran en torno a la inde-pendencia judicial puesto que evoca los aspectos positivos y negativos, y que despiertan el mayor interés por parte de los estudiosos de la ciencia política.

En este aspecto es muy importante señalar la distinción entre la independencia que debe tener todo juzgador, y las predisposiciones y maneras de abordar los conflictos puestos a consideración de cada uno de los jueces. Es decir, es muy distinto que un juez no sea independiente porque se vea obligado a re-solver por presiones de determinada índole, que afirmar que un juez carece de independencia porque, como cualquier persona tiene determinados pre-juicios y aficiones. Y es precisamente un espíritu indeterminado el que subyace en ciertos estudios e investigaciones cuando se intenta evaluar la indepen-dencia de los jueces desde este punto de vista. Poder determinar si la deci-sión de un juez consistente en dejar siempre que los menores permanezcan con la madre en casos de divorcio en lugar del padre, por considerar dicho juzgador, supongamos en este ejemplo, que dichos menores siempre estarán mejor con la madre, es un condicionamiento que escapa a cualquier control o evaluación por parte de cualquier científico social. Lo único que queda aquí es la sospecha. Es decir, el hecho de que un juez simpatiza con determinadas

18 LINARES, Sebastián, "¿Qué es y cómo...?", op. cit., 77-78.19 Idem.



causas no quiere decir que por ese simple hecho carece de independencia. Estos elementos pueden tomarse en cuenta como uno más, pues se reconoce que esa información puede ser valiosa. Lo que aquí quiere decirse es que, este tipo de elementos subjetivos y predeterminados de los jueces (que muchas veces preocupan a periodistas y politólogos) que pueden llegar a tenerlos como cualquier persona, no necesariamente y bajo cualquier circunstancia pueden tomarse en cuenta para efectos de medir o no la independencia, pues escapan a cualquier control racional. Es posible tomar ciertos elementos, pero de todas formas deberán evaluarse en correspondencia a otros aspectos. En con-clusión, no porque un juez tenga determinados gustos e inclinaciones, nece-sariamente debe considerársele como no independiente o imparcial.20 En todo caso, habrá que ver cada resolución en cuestión en relación con otros casos para evaluar la conducta y congruencia en casos similares del juzgador, lo cual, de ser así, la discusión se traslada a un ámbito de responsabilidad y con-trol de la judicatura, es decir, nuevamente las normas éticas tienen una correla tividad en las disposiciones positivas de control de la judicatura.

Por otra parte, relativo a este mismo artículo considero que la falta de inde-pendencia judicial no debe confundirse con la manera en cómo abordan dife rentes jueces la interpretación de las normas jurídicas. En años recientes, en el medio mexicano se puede encontrar quien distinga a cier tos jueces entre garantistas por un lado y otros de corte más ortodoxo.21 Y en este punto vemos cómo el tema de la independencia judicial se traslada al terreno de la interpretación jurídica. Es decir, determinar si un juez o magistrado es

20 En este sentido se manifestó, por mencionar un ejemplo, Salvador Nava Gomar en el Seminario de Jurisprudencia Electoral realizado el 4 de abril de 2008 en el auditorio José Luis de la Peza del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en la mesa redonda "La influencia de la teoría jurídica en la jurisprudencia". En ella destacó que es impensable esperar que los juzgadores sean unos entes apartados del mundo que viven y han vivido.

21 Por mencionar un ejemplo vid. CARBONELL, Miguel, "El año de la Corte" en El Uni-versal del lunes 11 de enero de 2008. También puede consultarse en internet en: http://www.eluniversal.com.mx/editoriales/39454.html.

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independiente por la manera en como se asume en el papel de intérprete de las normas jurídicas son dos aspectos muy diferentes, pero que en las eva-luaciones de la independencia de los juzgadores muchas veces se toma en cuenta.

ART. 3o.- El juez, con sus actitudes y comportamientos, debe poner de manifiesto que no recibe influencias –directas o indirectas– de ningún otro poder público o privado, bien sea externo o interno al orden judicial.

Este precepto corresponde más a una norma de corte ético, puesto que habla del manifestarse como independiente. En ese sentido, este artículo del código en comento, tiene relación con una de las críticas que a veces se hacen a los poderes judiciales. Deben manifestarse como imparciales, no sólo deben serlo, puesto si tomamos en consideración que cada vez tienen éstos una mayor presencia y escrutinio en la sociedad, poco favor haría si un integrante no se conduciera de esa manera o de una forma decorosa. Cabe señalar que hay quien va más lejos al afirmar que por la trascendencia de su función, deben tener un comportamiento adecuado éticamente de sus actos privados sin caer en situaciones impropias, es decir, hay una mayor exigencia de los jueces en sus conductas privadas, situación que ayudará en todo caso, a detectar ciertas preferencias que eventualmente pueden mostrar aspectos de cómo votará bajo determinados parámetros.22 Sin lugar a dudas esta norma tiene su repercusión en el derecho positivo cuando por ejemplo exige a los jueces no aceptar otro cargo público mientras fungen con tal carácter, incluso de no poder liti gar, por algún tiempo, cierto tipo de asuntos de los que conocía con tal inves tidura, una vez abandonado el cargo.

Así, la importancia de no sólo ser independiente como juez, sino demostrarlo públicamente es una regla importantísima para el funcionamiento de la judi-

22 Vid. MALEM, Jorge, "La vida privada de los jueces" en La función judicial. Ética y de-mocracia, Gedisa-TEPJF-ITAM, Barcelona, 2003. pp. 163-179.



catura ya que como afirma Luis Diez Picazo "la percepción por parte de los ciudadanos de que sus jueces actúan con independencia es una de las circuns-tancias necesarias para que asuman y aprecien los valores en que se funda el Estado de Derecho… no basta que se haga justicia, sino que debe ser vista."23

ART. 4o. La independencia judicial implica que al juez le está éticamente vedado participar de cualquier manera en actividad política partidaria

De esta norma, por sí misma se entiende su contenido esencialmente ético, sin embargo es sintomático que se refiera a la actividad política partidaria y no por ejemplo a otros ámbitos que también pueden generar presión en los jueces. Respecto a este rubro resulta de especial interés la carrera judicial especializada en materia electoral, en donde por obvias razones y por mayoría de razón se impide a quienes aspiren a las funciones jurisdiccionales en esta materia, mantener algún vínculo con la actividad partidista.24

ART. 5o.- El juez podrá reclamar que se le reconozcan los derechos y se le suministren los medios que posibiliten o faciliten su independencia.

Nuevamente vemos con total claridad en este punto que dicha norma tiene una correspondencia con las normas que rigen en cada país respecto a la carrera judicial. Esto implica desde la estabilidad en el encargo, los ascensos, el régimen de responsabilidades al que está sujeto así como la remuneración. Cabe señalar que dicha norma se dirige al juez en lo individual, sin embargo dentro de las disposiciones que implican la independencia judicial cabe señalar el régimen presupuestario destinado al poder judicial en donde en algunos países tienen una proporción fija de recursos cada año para su funcionamiento.

23 Vid. DIEZ Picazo, Luis, "Notas de derecho...", op . cit., p. 20.24 Recientemente, en abril de 2008, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial

de la Federación resolvió un caso relacionado a estos tópicos.

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ART. 6o.- El juez tiene el derecho y el deber de denunciar cualquier intento de perturbación de su independencia.

El artículo sexto reproducido viene a ser una norma complementaria de la independencia judicial, ya que parte de la independencia que debe gozar el juzgador consiste en la posibilidad de denunciar la perturbación de dicha independencia en su actuar. Eventualmente, pueden existir normas en el dere cho positivo vigente en el sentido de facilitar tal denuncia.

ART. 7o. Al juez no sólo se le exige éticamente que sea independiente sino también que no interfiera en la independencia de otros colegas

A esta referencia concreta de la independencia judicial, algunos la denominan independencia interna, y consiste en la ausencia de injerencias en el actuar de un juez por parte del resto del poder judicial en cuestión. En este supuesto, la conexión con la idea de la jurisprudencia o del precedente judicial en otros países, salta a la vista, aunque en primera instancia se refiere a la injerencia que puede sufrir un juzgador por otro de igual o mayor jerarquía. Sin embargo, no porque en ciertos países se establezca un sistema como el mexicano, en el que la ley marca que la jurisprudencia es obligatoria, es decir, determinados criterios establecidos por los órganos terminales de justicia deben ser segui-dos por los tribunales de menor jerarquía, necesariamente se ve mermada la independencia. En todo caso, tal sistema tiene el objetivo de dar coherencia al orden jurídico.

ART. 8o.- El juez debe ejercer con moderación y prudencia el poder que acompaña al ejercicio de la función jurisdiccional

Finalmente, por lo que se refiere a esta norma, su calidad de norma eminen-temente ética se muestra a todas luces. Se refiere al comportamiento del juez en la función misma de resolver conflictos. Esto incluye desde luego el trato



a su personal así como el manejo de todos los elementos que se ponen a su disposición en razón del cargo.

7. la independencia judicial en países de consolidación democrática

Una vez establecida los vínculos en diversos órdenes relativos a la indepen-dencia judicial, este apartado pretende ubicar este tema en un contexto de países en procesos de democratización relativamente recientes. Dos son los motivos que provocan hacer la siguiente reflexión:

A) El primero de ellos es respecto a que la idea de países en proceso de consolidación democrática es una categoría que es más o menos común en Latinoamérica (esto, con las debidas salvedades que esta afirmación implica, porque tal vez un análisis con enfoques diferenciados país por país, podría arrojarnos diversos resultados, sin embargo la consideración que aquí se hace, es en el sentido de una visión general de la región).

B) Por otro lado, me parece que el tema de la independencia judicial tiene especiales connotaciones en países en procesos de consolidación democrática, puesto como ha sucedido en México, en la medida que el presidencialismo ha perdido presencia, esto ha dado lugar a un desarrollo de otros poderes.25 Tal vez en este enfoque, está entre líneas lo acontecido en México en relación a su Poder Judicial, sin embargo, tales consideraciones bien podrían enten-derse en países con situaciones más o menos similares.

En este sentido el tema de la independencia judicial puede tener diversos desdoblamientos, pero como afirmamos, en países de consolidación demo-

25 Para un análisis de los cambios de régimen en el diseño y posterior funcionamiento de la Suprema Corte mexicana vid. COSSÍO, José Ramón, La teoría constitucional de la Suprema Corte, Fontamara, México, 2004, 241 pp.

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crática tiene asideros muy peculiares. Como se ha afirmado por estudiosos del funcionamiento de los poderes judiciales en América Latina, estos han presentado históricamente un grado importante de dependencia en relación con los poderes ejecutivos.26 Sin embargo en años recientes, ciertos países han mostrado avances importantes en relación con el poder judicial y los otros poderes del Estado además de su interacción con otros actores sociales.27

Visto de esta manera, algunos países hacen una apuesta importante a renovar y dotar con mejores capacidades, los poderes judiciales. Sin este empuje por políticos, académicos y por una sociedad exigente de una mejor justicia, no se hubiera podido arribar a mejores condiciones de la judicatura. De ahí que, como todos sabemos, en la década de los noventas en México, es cuando se realizan verdaderos parteaguas en la estructura no sólo de la Corte, sino de todo el Poder Judicial Federal. Nunca como antes en el siglo XX se habían visto apuestas de tal dimensión. Sin estas reformas, la independencia de la Suprema Corte no se hubiera conseguido del todo.

Así, es en ese contexto donde el tema de la independencia cobra vital impor-tancia, puesto que una determinada sociedad genera expectativas importantes en torno a sus instituciones, si es que se ha hecho la apuesta por la reforma institucional. Esta expectativa puede ser comparable hasta cierto punto, con las expectativas generadas por candidatos más o menos exitosos en determi-nadas campañas políticas. Cuando una sociedad ha hecho importantes inver-siones en rubros como educación o salud, es lógico que se espere un mejor nivel educativo y de salubridad. De igual manera sucede con la justicia.

26 ANSOLABHERE, Karina, La política..., op. cit., pp. 19-21.27 Aspectos como estos pueden verse en una mayor y más fuerte organización de los países

iberoamericanos como con las cumbres de poderes judiciales y el establecimiento mismo de su código de ética judicial.



Y tal vez el punto clave de todo esto es que, finalmente, nuestros países en muchos sentidos están construyéndose, de ahí que resulte más complicado entender las diversas facetas que esto implica, en este caso, la independencia o no de las cortes supremas.

Así, los procesos de democratización están acompañados de renovación o establecimiento de nuevas instituciones en donde, al haberse invertido de manera notable, en el establecimiento de instituciones de la más diversa índole, existe una mayor revisión de sus actuaciones. De estos avatares no resultan ajenos los poderes judiciales, puesto que como parte de las instituciones medulares de una sociedad empiezan a ser objeto de un escrutinio más rigu-roso.28 Incluso dentro de una visión propia de un Estado democrático y constitucional de derecho, la actuación de los poderes judiciales cobran importancia notable independientemente si se encuentra en procesos de democratización.

Es por lo anterior, que en circunstancias con estas características, de las actua ciones de los poderes judiciales se exigirá una clara manifestación de independencia judicial en relación con otros poderes, puesto que se ha apos-tado e invertido en ello. Así, para confirmar el grado de independencia con-seguido, hay una exigencia no revelada expresamente en diversos sectores de las sociedades, de que las cortes supremas u órganos terminales de justi-cia, de resolver desfavorablemente a aquéllos entes que otrora se manejaban con mayor soltura y fuera de controles judiciales. Esto es un fenó meno que se manifiesta en México y también en otros países de la región.

Es decir, al contar con nuevos instrumentos judiciales, mayor presupuesto, mejores condiciones y mecanismos para la estabilidad y depuración en los

28 En ese sentido en México podemos observar un periodismo especializado en cuestiones judiciales, incluso secciones editoriales, similar a lo que ocurrió años atrás con el periodismo dedicado a aspectos económicos.

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cuadros judiciales, la exigencia de una sociedad se encaminara a un ávido deseo de establecer mejores fallos judiciales, incluyendo que, a quienes nunca se les resolvía en contra, hoy en día podrán encontrarse con una justicia más imparcial. Dicho en otras palabras, y para señalar más concretamente a los personajes de un posible escenario público nacional, si un presidente de la república de algún país publicaba una ley aprobada por el congreso, y existía un claro y flagrante aspecto de inconstitucionalidad, era muy difícil detener esa ley. En cambio, si con posterioridad se establecen mecanismos de control constitucional donde una minoría parlamentaria puede cuestionarla e impug-narla judicialmente ante el tribunal más alto de un país, dicho órgano juris-diccional se constituye como un actor fundamental en la vida pública de una sociedad. En ese espectro es en el que se encuentra nuestro país, donde una vez habiéndose abierto la puerta de la justicia, la demanda en mayores y más complicados litigios tendrán lugar.

En el contexto descrito, aunado a la posibilidad de que episodios nunca antes vistos para ese país tengan lugar, como por ejemplo el que un poder que tradi-cionalmente tenía un papel discreto en el escenario nacional, se encuentra ante la posibilidad de resolver en contra del presidente de la república. Bajo parámetros como estos es donde la independencia judicial verdaderamente se pone a prueba, puesto que en los recintos de magistrados y ministros estarán resolviéndose cuestiones de interés nacional. Sería inocente pensar que diver-sos actores políticos por un lado, los medios de comunicación e incluso la socie dad civil no busquen algún tipo de presión en las altas esferas de la judica tura, sobre todo si tienen intereses de por medio. Y no me refiero a intentos burdos de corrupción, no, me refiero a un tipo de presión más sofis-ticada pero presión al fin y al cabo. A veces una declaración de un político importante, la confrontación verbal ante los medios de comunicación o una marcha o una manifestación con un aforo tumultuoso de personas en una plaza pública son las formas de manifestación en las sociedades actuales. Me parece que hablar de independencia judicial en nuestros días es tener en mente estos problemas.



Y ante ello, sería mucho exigir en este ensayo la mejor respuesta para blindar la independencia judicial pues con franqueza, ante eso, las fórmulas para fortalecer esa cualidad de todos los poderes judiciales tal vez estén dichas todas: buscar la mejor argumentación, más aceptable y racional posible en las decisiones de las cortes supremas y tribunales constitucionales. Para ello no hay más vuelta de hoja, aunque por supuesto siempre las instituciones y cualquier aspecto humano son perfectibles (la independencia judicial en su sentido de garantía constitucional y legal del actuar de los jueces).

En todo caso, el esfuerzo de este escrito es aclarar las diferentes dimensiones y perspectivas sobre la independencia judicial. Teniendo en cuenta esto, creo que mucho puede ayudar a los enfoques que tanto politólogos, sociólogos y periodistas hacen por un lado, como la labor realizada por los mismos abo-gados y juristas.29 A veces, la discusión en torno a los avatares judiciales se vuelve un diálogo de sordos pues (con las debidas excepciones) mientras los estudiosos de las ciencias sociales se muestran reacios a entender en algunas ocasiones, consideraciones por ejemplo, de índole técnico-procesales, los abo-gados se niegan a utilizar variables como las estadísticas, encuestas o per-cepciones de opinión pública. En la medida en que unos y otros puedan acercarse a un mutuo entendimiento, las realidades, balances y valoraciones del actuar judicial será de mayor valía, pues se nutrirá de visión multidisci-plinaria. En ese sentido, el cambio de concepciones y mentalidades entre uno y otro renglón implicará varias generaciones, sin embargo creo que los pri-meros pasos empiezan a darse.

8. Conclusión

Después de haber expuesto algunas ideas personales en torno a la indepen-dencia judicial podemos concluir que los diversos enfoques que pueden rea-

29 Incluso podemos encontrar una división entre abogados litigantes, abogados dedicados a la judicatura, abogados de la academia y abogados funcionarios públicos.

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lizarse alrededor de ella deben considerarse y comprenderse, a partir de las herramientas utilizadas y la racionalidad de la que se parta.

Por otra parte debe decirse también que la independencia judicial en ámbitos de consolidación democrática, presente peculiaridades propias, pues bajo esa lupa hay una expectativa de que tales instituciones, nuevas y fortificadas, resolverán conforme esa idealización. Es verdad que si ello sucede, provocará en una sociedad la sensación de que las instituciones están funcionando; sin embargo, también la crítica de las resoluciones judiciales (y ello implica la academia, los medios de comunicación y todo interesado en estos fenómenos) debe atender a las razones expuestas y a partir de ahí construir los señalamientos atinentes. Esperar que para demostrar independencia por parte de cortes supremas y tribunales constitucionales es a veces resolver desfavora-blemente a quienes, en tiempo atrás, eran considerados imposibles de con-denar, sería entonces, no ser independiente, pues se resolvería a partir de otro tipo de presiones. No debemos perder la brújula.

9. Fuentes consultadas

Libros:

ANSOLABEHERE, Karina, La política desde la justicia: cortes supremas, gobierno y democracia en Argentina y México, Fontamara FLACSO, México, 2007.

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Trotta, Madrid, 1995.

LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, 2a. ed., Ariel, Barcelona, 1970.

MARSICH, Humberto Mauro, Manual de deontología jurídica, Querétaro, 2000.



SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, La independencia del Poder Judicial de la Federación, México, 2006.

VILLORO TORANZO, Miguel, Deontología jurídica, Universidad Ibero-americana, México, 1987.

Artículos:

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CARBONELL, Miguel, "El año de la Corte", en El Universal del lunes 11 de enero de 2008. También puede consultarse en internet en http://www.eluniversal.com.mx/editoriales/39454.html.

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ERNST, Carlos, "Independencia judicial y democracia" en La función judicial, ética y democracia, Gedisa-Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Fede-ración-ITAM, Barcelona, 2003.

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MALEM, Jorge, "La vida privada de los jueces" en La función judicial. Ética y democracia, Gedisa-TEPJF- ITAM, Barcelona, 2003.

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SÁNCHEZ CORDERO, Olga "La independencia judicial en México", trabajo preparado para Conferencia Judicial Internacional, organizada por el Centro para la Democracia, en la que fue presentado el 25 de mayo de 2000, en la ciudad de San Francisco, California, EUA. Se puede consultar en Internet en: http://www2.scjn.gob.mx/Ministros/oscgv/Conferencias.asp.

SCHEDLER, Andreas, "Argumentos y observaciones: de críticas internas y externas de la imparcialidad judicial" en Isonomía, Revista de Teoría y Filo-sofía del Derecho, n. 22, abril 2005.

TARUFFO, Michele, "Jueces y política: de la subordinación a la dialéctica" en Isonomía, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, n. 22, abril 2005.

153

1. introducción

La ética ha adquirido prominencia mundial en los debates que se suscitan en las más variadas disciplinas. La medicina, la ciencia, la

planificación urbana, la economía, la política, entre otros, son ámbitos en los cuales los debates ocasionales se producen desde una perspectiva ética. Al igual que en estas disciplinas, en las discusiones que se suscitan entre los

diSCipliNa JudiCial Y ÉtiCa de loS JueCeS: alGuNaS CoNtroVerSiaS Y propueStaS*

sigfrido steidel figueroa**

* El presente trabajo fue publicado en Criterio jurídico, V. 8, n. 2, Santiago de Cali, 2008-2, pp. 127145; consultable en: http://criteriojuridico.puj.edu.co./archivos/06_172_s_steidel_ disciplina_judicial_y_etica.pdf

** El autor es Juez Superior del Tribunal de Primera Instancia de Puerto Rico. Además es miembro titular de la Comisión Iberoamericana de Ética Judicial, entidad de la Cumbre Judicial Iberoamericana constituida por delegados de nueve países de Iberoamérica. Desea expresar que el contenido de este artículo no representa la posición institucional de la Rama Judicial de Puerto Rico ni la de sus jueces, empleados o funcionarios. Una versión preliminar de este ensayo fue leída por el autor el 15 de octubre del 2008 en la Casa Amarilla de la Presidencia de la República en Panamá, como parte del panel "Consideraciones sobre el nuevo Código de Ética Judicial Panameño".

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jueces y académicos interesados en los poderes judiciales y en la adminis-tración de la justicia, la ética ha cobrado un nuevo auge. El vuelco hacia la ética ha sido resultado de muchas razones, la principal, sin duda, es la des-confianza más o menos generalizada que existe desde hace algún tiempo en las instituciones públicas, y entre éstas, en los tribunales.

En la actualidad la generalidad de los países iberoamericanos ha reconocido la importancia de la ética judicial al adoptar códigos de ética y normas de conducta para jueces de variada índole con contenido axiológico. La corriente codificadora ha ganado nuevo auge con la adopción en el 2006 en República Dominicana del Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, documento que plasma un importante esfuerzo regional para uniformar los principios de la ética judicial.1

Aun cuando es notable una mayor discusión sobre el tema de la ética de los jueces, existe cierta imprecisión, e incluso confusión, respecto al andamiaje teórico sobre el que la codificación ética se cimenta. Así, contrario a las grandes áreas del derecho "público, privado, civil, etc." las que cuentan con un vasto desarrollo conceptual y teórico, en la ética judicial aún existe amplio margen para la discusión teórica, a pesar de notables e interesantes esfuerzos.2 De hecho, la discusión sobre la eticidad de la conducta de un juez de ordinario parece estar matizada por un excesivo subjetivismo que limita incluso la

1 El Código Modelo Iberoamericano contiene 13 principios básicos. La mayoría de los principios están esbozados en forma general, lo que sin duda abre un espacio para la discusión sobre el alcance preciso que cada uno de estos principios debe tener en la inmediata realidad en la que los jueces se desempeñan o interactúan. En lo que constituye una verdadera novedad, la segunda parte del Código Modelo se destina a la Comisión Iberoamericana de Ética Judicial, organismo de nuevo cuño que tiene como función esencial servir de ente asesor de los poderes judiciales iberoamericanos en materia de ética judicial. Los dictámenes de la Comisión, si bien carecen de carácter vinculante al interior de cada país, aspiran a ser referentes ilustrativos que contribuyan a guiar el juicio de aquellos a quienes se ha delegado la difícil tarea de juzgar la conducta de los jueces. Se trata, pues, de un instrumento consultivo de colaboración, sin que tenga pretensión alguna de usurpar las funciones jurisdiccionales de los foros responsables de evaluar la conducta de los jueces dentro de cada país.

2 Especial mención merece el Dr. Rodolfo Vigo, cuyos trabajos son referente obligado para los académicos interesados en le ética judicial.

dIscIplIna JudIcIal y ÉtIca de los Jueces: algunas controversIas y propuestas


posibilidad de desarrollar un lenguaje común que facilite el debate y el aná-lisis. ¿Cuál es la conducta del juez éticamente relevante para un código de ética? ¿Qué criterios más o menos objetivos deben guiar esa determinación? ¿Qué criterios deben determinar si una conducta de un juez es éticamente correcta? Estas son algunas preguntas que hay que encarar.

Existen otras que también merecen atención: ¿cómo se distingue la respon-sabilidad ética de la responsabilidad disciplinaria? ¿Existen zonas de coin-cidencia? ¿Qué esquema formal puede viabilizar el cumplimiento de los códigos de ética? ¿Cuáles son las alternativas?

Ahora bien, uno de los temas que está cobrando particular importancia en Iberoamérica atañe al esquema formal que los Poderes Judiciales implantan para evaluar la conducta de los jueces al amparo de un Código de Ética. Frente a la visión que considera que la conducta judicial se examina con base en un esquema eminentemente disciplinario, algunos países han comenzado a esta-blecer un esquema conforme al cual un foro independiente al que ostenta la jurisdicción disciplinaria, constituido por personas de reconocida reputación e integridad moral, se expresa sobre la corrección ética de una conducta. Así, cuando una conducta se aparta de la conducta esperada, según lo dispuesto en un código de ética, dicho foro expresa un reproche moral, sin mayores pretensiones sancionadoras, que aspira a que el juez a quien va dirigido el pronunciamiento reciba "todo el peso" del reproche. Se trata de un esquema que plantea interesantes controversias. En este trabajo pretendo exponer algu nas ideas que pueden contribuir a precisar las interrogantes y a construir respuestas sobre este tema. Comienzo, sin embargo, exponiendo unas nociones generales para intentar precisar los conceptos implicados en esta indagación.

2. de la ética y lo jurídico

La palabra "ética" proviene del vocablo griego "ethos". Originalmente sig-nificaba "morada", pero eventualmente evolucionó hasta significar "carácter".

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La palabra "moral", por su parte, proviene del término latino "mos", que signi-ficaba "costumbre". Al igual que el vocablo griego, la palabra "mos" evolu-cionó hasta adquirir el significado de "carácter" o "modo de ser".3 Así, en algún momento en su evolución semántica ambos vocablos adquirieron el significado de "hábito" o "costumbre". Quizás, esa similar evolución ha moti-vado que en el uso ordinario ambas palabras se utilicen indistintamente.4

Un sector de la filosofía concibe a la "moral" como el conjunto de valores, creencias y actitudes convencionalmente aceptadas por un grupo humano que orientan la vida en casos concretos. Desde esta perspectiva es un fenóme-no cultural, y por tal razón, un fenómeno determinado por consideraciones temporales y sociales. La moral guía las acciones de la gente. Sin embargo, no es universal. Es relativa. La moral de un grupo humano puede diferir de la moral de otro grupo y la moral de nuestros días puede diferir de la moral del pasado y de la que existirá en el futuro. De este modo, ante unos mismos hechos, la acción orientada por la moral, puede variar dependiendo de la particu lar sociedad o cultura.

La ética, por su parte, es la reflexión filosófica sobre la moral. Si la moral es el conjunto de creencias, preceptos, nociones y principios que guían la acción de un grupo en una situación dada, la ética es el proceso racional que estu dia y pone a prueba esa moral o ese ethos. Maliandi5 la define como la "tematización del ethos". Cortina y Martínez, en cambio, las distinguen con claridad ejemplar al expresar:

3 CORTINA, A., y MARTÍNEZ, E., Ética, Akal, Madrid, 2001, p. 21.4 En nuestros días, la palabra moral suele tener varias acepciones, tanto como sustantivo y

como adjetivo. Cortina y Martínez (2001) identifican al menos cinco acepciones: la moral como modelo de conducta socialmente establecido; la moral como conjunto de convicciones personales; la moral como calificativo de un particular código de creencias (por ejemplo la moral cristiana); la moral como disposición de ánimo de una persona (por ejemplo cuando se afirma que "se tiene la moral alta"); la moral como "[d]imensión de la vida humana por la cual nos vemos obligados a tomar decisiones y a dar razón de ellas" («lo moral»). Cfr. Ibidem, p. 17.

5 MALIANDI, Ricardo, Ética: conceptos y problemas, Biblos, Buenos Aires, 2004, p. 17.



[L]lamamos "moral" a ese conjunto de principios, normas y valores que cada generación transmite a la siguiente en la confianza de que se trata de un buen legado de orientaciones sobre el modo de comportarse para llevar una vida buena y justa. Y llamamos "Ética" a esa disciplina filosófica que cons-tituye una reflexión de segundo orden sobre los problemas morales. La pregunta básica de la moral sería entonces "¿qué debemos hacer?", mientras que la cuestión central de la Ética sería más bien "¿por qué debemos?", es decir, "¿qué argumentos avalan y sostienen el código moral que esta mos aceptando como guía de conducta?".6

Se trata, pues, de dos planos de reflexión: uno ligado a la praxis, pues le sirve de orientación directa, y otro que estudia y pone a prueba metódicamente sus fundamentos y, por lo tanto, sirve de orientación indirecta de la acción huma-na, ya que posibilita la elección de un nuevo grupo de principios y valores que conformen una nueva moral. De ahí surge lo que algunos han denominado el efecto indirecto de la ética sobre la acción.

Maliandi7 distingue cuatro niveles reflexivos del fenómeno moral: (1) la reflexión moral, (2) la ética normativa, (3) la metaética y (4) la ética descrip-tiva. La primera es un tipo de acercamiento llano a los problemas de la ética. Es la reflexión que mueve a los grupos humanos a aceptar unas creencias sobre otras y a establecer criterios, que si bien no son metódicos, sirven de guía a sus acciones. Esa reflexión no pasa de ser un análisis no metódico sobre lo bueno y lo malo, motivado, de ordinario, por el enjuiciamiento de transgresiones a la moral. Debido a ese enjuiciamiento de las transgresiones "la moralidad social espontánea comienza a hacerse reflexiva".8 El resultado de esa reflexión prefilosófica suele equiparase a un consejo.

6 CORTINA, A., y MARTÍNEZ, E., Ética…, op. cit., p. 22.7 MALIANDI R., Ética…, op. cit.8 DE ZAN, Julio, La ética, los derechos y la justicia, Konrad-Adenauer-Stifung E.V.,

Uruguay, 2004, p. 36.

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La ética normativa, por su parte, es la reflexión metódica sobre el bien y el mal y sobre los fundamentos de una conducta. Algunos la denominan ética general.9 De otro lado, la metaética se centra en el problema del lenguaje y del discurso ético. Es, pues, una filosofía del análisis del lenguaje moral. Por último, la ética descriptiva se ocupa de enunciar, describir y explicar los planteamientos éticos sin ponerlos a prueba. En palabras de Maliandi: "[p]odríamos decir, siempre en sentido muy general, que las preguntas del primer tipo soli citan un consejo; las del tipo 2 piden justificación, o sea, fundamentos norma tivos; las del tipo 3 demandan aclaraciones sobre significados y usos de los términos normativos, y las del tipo 4 reclaman concretas informaciones descriptivas".10

Como vemos, son distinguibles la ética (normativa) "como reflexión filosófica de los juicios con contenido valorativo" de su objeto de estudio: la moral "constituida por los valores, ideas y concepciones consensualmente aceptados por un grupo humano que guían su conducta. Reconozco, sin embargo, que no existe impedimento más que la autodisciplina para el uso meticuloso de los conceptos. No obstante, quien opte usar indistintamente el concepto moral para referirse a la ética normativa así como al ethos o a la moral, en algún momento de su disertación podría verse obligado a usar cualificaciones, lo que no es impropio si se es consciente de las diferencias. López Aranguren, citado por Cortina,11 por ejemplo ha acuñado unas cualificaciones prácticas para el término moral que claramente recogen las distinciones expuestas. Suele cualificar la moral como moral vivida y la ética como moral pensada.

3. los códigos de ética profesional

Para algunos, las normas de conducta profesional se insertan en un orden generalmente calificado como intermedio entre la acción concreta y la

9 Cfr. HORTAL, Augusto, Ética general de las profesiones, Descleé, Bilbao, 2002.10 MALIANDI R., Ética…, op. cit., p. 52.11 CORTINA, Adela, El quehacer ético, Santillana, Madrid, 1999, p. 16.



ética como nivel reflexivo de análisis sobre el obrar correcto. Suelen concebirse como parte de lo que ordinariamente se denomina "ética aplicada". Aun cuando no parece existir unanimidad de criterios en cuanto al carácter de la llamada "ética aplicada" y a su lugar en la filosofía,12 algunos la han definido como el modo en que la reflexión filosófica (ética normativa) sobre el ethos se lleva a la praxis. De este modo, "[l]a ética apli cada podrá entenderse enton ces como una forma de mediación entre la razón y la acción".13

Al distinguir la ética general de la ética aplicada, Hortal aclara:

La ética general [normativa] reflexiona sobre lo que es la ética y sobre lo que exige o recomienda siempre y en toda circunstancia: ¿qué debemos hacer? ¿cómo es bueno que actuemos en orden de llevar y promover una vida que merezca ser llamada buena? Las éticas aplicadas, entre ellas las éticas profesionales, tratan de especificar criterios a los que hay que atenerse o que pueden orientar un ámbito particular de las actividades humanas como es […] en el caso que nos ocupa el del ejercicio de una profesión determinada o de las profesiones en general.14

Los códigos de conducta o de ética profesional son el resultado de un proceso racional que procura establecer normas derivadas de una noción ideal del profesional que pretenden regular. Esa noción ideal parte del reconocimiento de que existe una conducta que es perniciosa para la sociedad y para la propia profesión. Así, si aspiramos a formar buenos profesionales es porque recha-zamos a los malos profesionales. Si aspiramos a orientar la vida para formar buenos jueces es porque rechazamos a los malos jueces.

La noción ideal del profesional de ordinario tiene un doble ámbito: el enmar-cado en el ejercicio y desempeño particular de cada profesión y el adscrito

12 Cfr. DE ZAN, J., La ética…, op. cit., p. 39.13 MALIANDI R., Ética…, op. cit., p. 64.14 HORTAL, A., Ética general…, op. cit., p. 89.

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al ámbito de la percepción pública que se tiene de la profesión regulada. El pri-mero tiene por objeto el correcto desempeño de una profesión para beneficio de la sociedad, es decir, para adelantar intereses públicos; y el segundo incide sobre la aceptación y confianza social que tiene la profesión regulada y, por lo tanto, sobre la legitimidad que se le reconoce.

El primer ámbito protege el interés público al promover que la ciudadanía obtenga servicios profesionales competentes. El segundo promueve intereses institucionales al salvaguardar la estima pública en una entidad, en una insti-tución o en una clase profesional. Aun cuando algunas disposiciones éticas pueden adelantar simultáneamente ambos objetivos, nos parece que son ámbitos claramente distinguibles. Así por ejemplo, una disposición que impide a los jueces asistir a actividades sociales organizadas por personas que litigan frecuentemente en sus salas incide sobre las cualidades que la ciudadanía adscribe a la judicatura, pero poco o nada afecta la manera en que un juez realiza su trabajo en su sala o juzgado.15

Los códigos de ética tienen además otras finalidades, más pragmáticas, pero consustanciales a esos dos ámbitos: aclaran conductas esperadas socialmente, disuaden voluntades proclives a actuar de forma impropia y definen los valores que dirigen a quienes la integran, entre otras. Sin embargo, la ética no aspira a que las normas de conducta profesional sean exigidas por un órgano ajeno al profesional regulado. La aspiración de la ética es a que cada cual vea por sí mismo su validez y opte por acatarlas voluntariamente para lograr la excelencia.

Los códigos de ética suelen elaborarse con base en criterios o principios que se consideran idóneos para lograr diversos fines. Así, contienen básicamente

15 Canon 34 de los de Ética Judicial de Puerto Rico; 4 L.P.R.A. Ap. IVB C. 34 (Supl. 2006).



una enumeración de valores, cualidades o principios que deben guiar al profesional para ser no sólo un buen profesional, sino el mejor profesional. Este esquema de construcción de códigos de responsabilidad profesional, sin embargo, suele adolecer de varios problemas prácticos.

Un problema fundamental es de contenido. De ordinario, la exposición de las virtudes, cualidades o principios se hace de forma general, sin contenido preciso. Esta característica de los códigos de ética judicial es consecuente con la idea de que la ética invita a cada persona a buscar su propia excelencia sin que necesariamente obre de determinada forma por temor a una sanción. Sin embargo, por esa misma razón, los códigos de ética abren el debate a diver sas apreciaciones sobre la eticidad de una conducta, más aún, ante la ausencia de criterios que precisen el marco de análisis.

4. la especificidad de la ética

Frente a la responsabilidad penal y civil, la responsabilidad disciplinaria se presenta como el deber de responder por conducta que lesiona normas de disciplina que regulan una profesión, oficio o cargo. Es una responsabilidad independiente de la responsabilidad penal, que expone a una pena al infractor de una conducta tipificada como delito, y la civil, que expone a la persona que quebranta un deber jurídico a tener que indemnizar o a cumplir un deber legalmente exigible. De forma similar a éstas, la responsabilidad disciplinaria se enmarca en la existencia de disposiciones más o menos específicas que tipifican como faltas disciplinarias cierto tipo de conducta y prescriben posibles sanciones.

La llamada "responsabilidad ética" no se inserta en ninguno de los esque-mas tradicionalmente reconocidos en los ordenamientos jurídicos. Así, la

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"responsabilidad" (concepto prestado del mundo jurídico)16 en la ética judicial no está predicada en la existencia de una tipología previamente establecida. El reproche ético constituye la única expresión formal del foro con facultad de custodiar el contenido del código de ética. El efecto del reproche está deter-minado por la conciencia ética de la persona a quien va dirigido, pues no afecta su patrimonio o libertad, aun cuando podría plantearse razonablemente que el mero reproche, si se publica, afecta la reputación de la persona a quien va dirigido, lo que podría concebirse per se como una sanción.

Los códigos de ética, distinto a los códigos disciplinarios y a la generalidad de las leyes, penales y civiles, carecen del elemento de coercibilidad pro-pio del mundo jurídico. La ética no "obliga" como las normas jurídicas. La ética "invita" a las personas a comportarse de determinada manera. Ahora bien, cuando el juicio formulado racionalmente se normativiza, es decir, cuando coinciden lo que "se debe hacer" y lo que "se está obligado a hacer" por el efecto coercitivo de una norma jurídica, el "deber ser" se convierte en deber jurídico.17 Pasamos de lo ético a lo jurídico.

Casi indistintamente la conducta que suele evaluarse, desde la perspectiva ética o la disciplinaria, es, por razones obvias, la conducta eminentemente

16 La idea misma de responsabilidad nos remite a consideraciones del ámbito eminentemente jurídico. Sobre este tema, en la Exposición de Motivos del Código Modelo Iberoamericano se aclaró lo siguiente: "Resulta oportuna señalar que no obstante el recurso a una terminología muy extendida en el mundo del Derecho, tal como "código", "tribunal", "responsabilidad", "sanción", "deber", etc., ella es asumida no con aquella carga, sino como términos que permiten ser utilizados en el campo ético con las particularidades que esta materia implica". (Cumbre Judicial Ibero-americana, 2006).

17 Adela Cortina distingue cuatro diferencias entre el Derecho y las normas morales. Indica que: (1) las normas morales son un ejercicio de la autonomía individual, mien tras que las jurídicas las promulga el Estado; (2) el sujeto se obliga a sí mismo por las normas morales, mientras el cumplimiento de las jurídicas se exige mediante coacción del Estado; (3) no existe órgano que castigue a quien viola las normas morales, pues en éstas "no hay más sanción que el remor-dimiento que experimenta quien ha violado su propia ley"; y (4) en el mundo jurídico el desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento, mientras que en el mun do moral, el desconocimiento de una norma moral sí exime al individuo de su acatamiento. Cfr. CORTINA, A., El quehacer..., op. cit., pp. 35 y 36.



judicial. También se suele evaluar la conducta privada que tiene alguna tras-cendencia pública. No parece estar claramente delimitado el ámbito privado del juez que queda al margen de la posibilidad de una evaluación ética de parte de un foro con esas funciones. A mi juicio, la conducta del juez que se realiza deliberadamente en el espacio público o que tiene consecuencias en éste queda expuesta a un enjuiciamiento ético a la luz de lo que prescriben los códigos. De este modo, las actividades personales del juez que se reser-van al interior del hogar, que se resguardan de la mirada pública y no tienen consecuencias en el ámbito público estarían excluidas de esa indagación. Este acercamiento no sólo reconoce que los jueces, como las demás personas poseen derechos constitucionales, aun cuando en algunas zonas estén ate-nuados, sino que también sería consecuente con las razones que en Estados Unidos se han dado para regular la conducta extrajudicial o privada del juez. Éstas son: "(1) la necesidad de evitar la apariencia de parcialidad, favoritismo y otros usos inapropiados del cargo; (2) la necesidad de preservar la confianza pública en los miembros de la judicatura; y (3) la necesidad de asegurar que los jueces no se distraigan por actividades no judiciales".18

5. disciplina judicial y ética del juez:

los tres esquemas procesales

La experiencia en Iberoamérica sugiere que existen esencialmente tres es-quemas formales o procesales para considerar la conducta de los jueces al margen de la responsabilidad penal y civil que se les pudiera adscribir. El primer modelo o esquema es el esquema disciplinario exclusivo o puro, en donde la conducta de los jueces es objeto de evaluación por un foro sujeto a un esquema reglamentario procesal y a unas tipologías que establecen su

18 AMERICAN BAR ASSOCIATION, Annotated Model Code of Judicial Conduct, ABA Publishing, Chicago, 2004, p. 255.

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ámbito sustantivo. El segundo modelo lo llamo el esquema mixto centralizado, en donde un mismo foro tiene la responsabilidad de evaluar la conducta de los jueces a la luz de un esquema normativo general, con especificidad en algunas áreas, similar a los tipos del modelo disciplinario puro, pero cuyos pronunciamientos ocasionalmente trascienden el ámbito estrictamente disci-plinario. Y el tercer modelo es el que denomino el modelo formalmente dual, en el que ambas esferas, la disciplinaria y la ética, están totalmente bifur-cadas o separadas.

El primer modelo es el que tienen buena parte de los países Iberoamerica-nos. El segundo modelo es el que, a mi juicio, existe en Puerto Rico. El tercer modelo es el que existe en Paraguay, en algunas provincias argentinas y que recientemente se inauguró en Panamá. Intentaré evaluar cada uno de estos modelos.

a. el modelo disciplinario exclusivo o puro

El esquema disciplinario puro es un esquema esencialmente jurídico. Como tal, se caracteriza por la existencia de tipologías que definen el marco sus-tantivo que regula la conducta de los jueces. Siendo, pues, esencialmente jurídico está sujeto a evaluaciones al amparo de garantías procesales y de otra índole. Conforme a este modelo, la conducta que no encuentra una tipo-logía dentro las normas adoptadas no será objeto de sanción disciplinaria alguna. Asimismo, la incorporación de conducta que queda al margen de la codificación de tipologías sólo puede ocurrir mediante los procesos formales de enmienda al cuerpo normativo por parte del foro con facultad para hacerlo. La sanción, además, debe estar preestablecida.

Este modelo tiene algunas ventajas. Suele ser más específico en cuanto a la conducta esperada de los jueces y en cuanto a la sanción probable ante una infracción. De este modo, es un esquema con algún grado de predictibilidad.



Sin embargo, no abarca toda la gama de conductas que pueden ser nocivas a los intereses públicos e institucionales del Poder Judicial. La posibilidad de que una conducta éticamente reprochable carezca de atención específica y adecuada por las normas disciplinarias es patente.

b. el modelo mixto centralizado

En el modelo mixto centralizado el código contiene elementos del esquema disciplinario "conforme al cual incluye tipologías bien definidas" y del esquema ético "en el que las normas tienen un carácter general y ocasionalmente carecen de especificidad". Un único foro ejerce jurisdicción sobre ambos ámbitos. A mi juicio Puerto Rico se inserta en este esquema, no necesariamente con clara consciencia de parte del foro que ejerce funciones jurisdiccionales en ese ámbito. De este modo se integran en el Código de Ética de Puerto Rico elementos del esquema disciplinario, que como tal requiere cumplir con exigencias formales de tipicidad para satisfacer imperativos constitucionales del proceso de ley debido, entre otras, y el esquema ético, conforme al cual se invita al sujeto a cumplir con una conducta ejemplar que no sea respuesta necesariamente de la existencia de una norma coercible específica. De igual modo, el Tribunal Supremo de Puerto Rico ejerce funciones propias de un foro disciplinario a la vez que ejerce ocasionalmente facultades similares a las de un tribunal o comisión de ética cuya única función es emitir un reproche sobre el carácter ético de una conducta. Esto merece alguna explicación.

Los Cánones de Ética Judicial de Puerto Rico (2005) se conciben como normas mínimas de conducta, de modo tal que no excluyen otras normas de comportamiento exigibles al juez. Así lo establece su Preámbulo al expresar que:

Estos cánones son normas mínimas de conducta que deben cumplir celosa-mente quienes tienen la encomienda de impartir justicia. Están diseñados

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para guiar a las juezas y a los jueces en el desempeño de sus cargos judiciales y sirven de estructura para la reglamentación de la conducta judicial.

Añade:

Los cánones de ética aquí enunciados son de carácter general. Su contenido y alcance preciso serán delimitados por los distintos escenarios en los que se desempeñen las juezas y los jueces. Por lo tanto, las juezas y los jueces se rán rigurosos al estudiarlos y aplicarlos a sus realidades particulares. También deberán ser conscientes de que su cabal cumplimiento requiere tener como norte los principios y las aspiraciones que los inspiran.19

El texto antes transcrito revela una característica importante del ordenamiento de Puerto Rico en materia de ética judicial. Al reconocer que su contenido no constituye un catálogo taxativo de normas invita a los jueces a procurar la excelencia judicial ampliando el alcance de la conducta que se espera de ellos. Así, rechaza la visión de que su contenido equivale a un catálogo de tipos disciplinarios que excluya conducta no prevista. De igual modo, dos de las sanciones previstas dentro del ordenamiento ético judicial puertorriqueño son la censura y la amonestación, equivalentes funcionales del "reproche", expresión final de una comisión o tribunal ético ante conducta contraria a la Ética Judicial.20

Este carácter ecléctico parece subsumir la responsabilidad ética dentro de la esfera disciplinaria. Algunos plantearán que incluso debilita a la ética y a

19 Preámbulo de los Cánones de Ética Judicial del 2005; 4 L.P.R.A. Ap. IVB (Supl. 2007) (énfasis suplido).

20 La Ley de la Judicatura de Puerto Rico del 2003 expresa que: "[p]revio los trámites procesales correspondientes, el Tribunal Supremo podrá imponer a los jueces una o varias de las siguientes medidas disciplinarias: (a) Destitución de su cargo; (b) Suspensión de empleo y sueldo; (c) Limitaciones al ejercicio de la abogacía, incluyendo el desaforo; (d) Censura; (e) Amonestación; o (f) Cualquier otra medida remediativa". Art. 6.002 de la Ley de a Judicatura del 2003, 4 L.P.R.A. sec. 25(j) (Supl. 2007).



su especificidad, en detrimento de la judicatura. Existen razones que avalan esa contención. La experiencia en Puerto Rico revela, sin embargo, que el Tribunal Supremo de Puerto Rico ha reprochado conducta contraria a la ética que no ha hallado una tipificación precisa en los Cánones de Ética Judicial. En ocasiones, incluso, tras considerar que la conducta objeto del procedimiento disciplinario no se ajusta a una conducta tipificada en los Cánones, pero que se aparta de algún principio ético que éstos también consagran, el Tribunal ha optado por expresarse sobre la eticidad de la conducta sin imponer una sanción ordinariamente impuesta en los procedimientos disciplinarios. Así, por ejemplo, al expresarse sobre la conducta de un juez que envió una carta a un foro gubernamental para recomendar favorablemente a una compañera jueza en un proceso de adopción, el Tribunal Supremo resolvió que esa con-ducta era "éticamente imprudente", pues, entre otras cosas, el juez se identificó como tal, utilizó papel timbrado oficial y era un juez asignado a una sala de relaciones de familia a la que comparecían con frecuencia funcionarios de la misma entidad gubernamental a la que envió la carta. Sin embargo, el Tribunal Supremo optó por no imponer sanción disciplinaria alguna por la ausencia de una previa norma explícita que proscribiera esa conducta. De este modo, dicho foro judicial expresó públicamente un reproche a la conducta del juez. Sin embargo, tomando en consideración la inexistencia de una particular tipología previamente establecida, el Tribunal optó por no imponer sanción disciplinaria alguna, pero advirtió a la judicatura en general que en lo sucesivo, en virtud de la figura del precedente judicial existente en Puerto Rico, debía actuar de conformidad con la norma establecida en dicha decisión.21

21 En específico, el Tribunal Supremo de Puerto Rico expresó: ...el procedimiento para obtener una licencia para operar un hogar de crianza contiene elementos tanto de un proceso investigativo como de un proceso adjudicativo. El juez Almodóvar Marchany, por su vínculo con las salas de relaciones de familia, debió conocerlo, por lo que debió ejercer un grado de prudencia mayor. Su intervención en dicho proceso mediante el envío de una carta de recomendación a favor de la parte promovente, sumado al hecho de que usó papel timbrado oficial de la Rama Judicial y se identificó como Juez Superior a cargo de una Sala de Relaciones de Familia, –sala a la que comparecen con frecuencia funcionarios del Depar tamento de la Familia–, nos mueve a concluir que su actuación fue éticamente imprudente. Coincidimos, pues, con el criterio de la Comisión de Disciplina Judicial en que tal intervención, por mínima

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Como se aprecia, en el Tribunal Supremo de Puerto Rico parecen converger funciones eminentemente disciplinarias y funciones similares a las que ejerce un Tribunal de Ética cuyos pronunciamientos se limitan a expresar un mero reproche que carece del efecto que ordinariamente se adscribe a una sanción disciplinaria clásica. Este último rol lo ha ejercido en circuns-tancias en las que no existe una norma que claramente proscriba una con-ducta en particular, ya sea en los propios Cánones o en algún precedente judicial.

La coincidencia de ambas dimensiones en los pronunciamientos del Tribunal Supremo tiene a mi juicio algunas ventajas. Por un lado, mantiene la cohesión normativa, pues evita la posibilidad de pronunciamientos inconsecuentes si ambos ámbitos fueran de la competencia exclusiva de foros independientes. Por otro lado, y como derivado del hecho de que el Tribunal Supremo ejerce funciones disciplinarias sobre los abogados, ante la renuncia del juez al cargo, el mismo foro puede procesar disciplinariamente como abogado al ex juez querellado, si la conducta constituye, a su vez, una violación de las nor-mas que rigen la conducta de los abogados, lo que permite que los hechos que originaron la querella no queden sin reproche alguno.

También se pueden identificar algunas dificultades. Como foro judicial, las decisiones del Tribunal por violaciones a los Cánones de Ética Judicial pueden,

que fuera, constituyó una gestión reñida con el espíritu de los principios rectores de los Cánones de Ética Judicial, ya que aparentaba ser un intento de usar el prestigio de su cargo para ayudar a que la Jueza Ramos Mercado obtuviera un resultado favorable en un proceso investigativo ante el Departamento de la Familia. (…) Finalmente, consideramos que como no nos habíamos expresado antes sobre esta controversia particular, y por el hecho de que el Juez Almodóvar Marchany no ha incurrido anteriormente en faltas éticas, no debemos imponer contra éste sanción disciplinaria alguna. Tanto él como los demás integrantes de la Judicatura deberán ser conscientes, sin embargo, de que en lo sucesivo, velaremos estrictamente porque los deberes éticos establecidos en esta Opinión se cumplan celosamente.

In re: Almodóvar Marchany, Res. 30 de marzo de 2006, 2006 T.S.P.R. 46, 167 D.P.R. 241 (2006).



paradójicamente, perder de perspectiva la dimensión ética al confundirse con el régimen disciplinario si no se tiene clara consciencia de ambos órdenes o si el propio Tribunal opta por adoptar un rol exclusivamente disciplinario al considerar las quejas contra los jueces. De igual modo, la argumentación axiológica al interior del Tribunal que ejerce jurisdicción en ambos ámbitos puede diluirse en controversias jurídicas que minen la vertiente ética de una conducta, sobre todo ante la posibilidad real de que se impugne la vali-dez constitucional de disposiciones del código de ética al palio de garantías constitucionales.22

Existe otra característica que algunos podrían considerar como una desventaja de este segundo modelo: la composición del foro no seguirá necesariamente los lineamientos que de ordinario se siguen al constituir un Tribunal de Ética, en los cuales, conforme la experiencia en Iberoamérica, se prima la reputación y ejemplaridad personal y profesional sobre otras consideraciones. La selec-ción de un Tribunal o Corte Suprema puede ser un proceso que involucre múltiples intereses entre los cuales la idoneidad ética de una persona sea sólo uno de ellos y no necesariamente el más importante.

c. el modelo formalmente dual

El tercer modelo es el esquema formalmente dual. En éste, existen dos foros con jurisdicciones más o menos diferenciadas. Uno ejerce facultades emi-nentemente disciplinarias. El otro, ejerce funciones exclusivamente en la dimensión ética. El foro disciplinario está limitado por el cuerpo sustantivo que custodia. El régimen ético está constreñido sólo por la conducta humana.

22 Pienso, por ejemplo, que algunas disposiciones de los Cánones de Ética Judicial de Puerto Rico podrían ser vulnerables a ataques constitucionales al amparo del derecho de libre expresión, Art. II, Sec. 8, Const. P.R., conforme al cual el foro judicial tendría que evaluar si la disposición impugnada adolece de vaguedad o amplitud excesiva.

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Una conducta que no encuentra la correspondiente tipología en el esquema disciplinario, puede ser objeto de una evaluación sobre su eticidad por parte del Tribunal de Ética. Este esquema es más inclusivo que los previos, pues a priori, no deja conducta alguna al margen de su ámbito de análisis.

El recién inaugurado Código de Ética Judicial Panameño (2008) adopta este esquema. Crea una Comisión de Ética Judicial compuesta por cinco personas, cuyas funciones específicas son:

1. Emitir dictámenes éticos en los procesos que se tramiten ante ella.

2. Emitir dictámenes que le sean requeridos por el órgano que tenga com-petencia en materia de responsabilidad disciplinaria.

3. Emitir dictámenes que le sean solicitados por la Corte Suprema de Justicia, por el Consejo de Administración de la Carrera en el Órgano Judicial o el órgano equivalente que tenga competencia en materia de dirección y admi-nistración de la Carrera Judicial.

4. Evacuar consultas que le formulen los jueces las que tendrán carácter reservado salvo que el consultante acepte, solicite o promueva su divulgación.

El ámbito procesal de la Comisión está regulado por el artículo 98 del Código de Ética Judicial Panameño que dispone:

Recibida la denuncia por la Comisión o promovida su actuación por el juez sometido a proceso disciplinario, podrá desestimarla in limine o disponer la apertura de una investigación preliminar. En caso de desestimación la comu-nicará al denunciante y al denunciado, o al juez solicitante según correspon-diera. En el caso que disponga abrir la investigación y el procedimiento ético respectivo, éste se desarrollará de acuerdo con los principios que hacen al debido proceso, ajustados a la materia objeto del mismo, quedando facultada la Comisión de Ética para flexibilizarlo y orientarlo conforme a sus funciones propias.



La comisión podrá admitir denuncias éticas que no cuenten con el requisito de representación legal cuando se trate de hechos no ocurridos en procesos judiciales.

Añade el artículo 99:

La investigación preliminar y el procedimiento ético concluirá con un dic-tamen de la Comisión de Ética Judicial en el que dará o no por acreditada la infracción ética denunciada o en cuestión. Dicho dictamen se hará conocer al denunciante, al denunciado y al juez solicitante según correspondiera, y además se elevará el mismo al órgano con competencia en materia de la responsabilidad disciplinaria y que lo haya requerido.

Atento a la especificidad de la ética aquél dictamen emitido por la Comisión carecerá de fuerza vinculante u obligatoriedad en el terreno propia-mente jurídico propio de las responsabilidades civil, penal y disciplinaria o administrativa.

Contra el dictamen de la Comisión de Ética, cabe el Recuso de Reconside-ración, el cual deberá interponerse dentro de los dos días siguientes a su notificación.

Este esquema, origina algunas preguntas, quizás, más bien retos sobre los cuales habrá que meditar. Un aspecto importante que merece atención consiste en que la evaluación de la eticidad de una conducta se da en dos ámbitos, uno, el propiamente fáctico, en el que las preguntas que se responden son qué, cuándo, dónde, cómo, y por qué ocurrió un hecho; y, el segundo, uno eminentemente valorativo o axiológico en el que se contesta la pregunta ¿qué nos dice la ética?

Cabe preguntarse si el primer plano está o debe estar sujeto a normas proce-sales o probatorias y cuál debe ser el grado de extensión del derecho del juez querellado a ser oído. Asimismo, si existen normas procesales o probatorias

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aplicadas en esa etapa, ¿están sujetas a cuestionamientos jurídicos? ¿Ante qué foro? ¿Cómo ese escenario afectaría los trabajos de un Tribunal de ética?

Si bien el reproche moral de los pares del juez no afecta a éste de forma tan patente como cuando se le impone una sanción disciplinaria clásica como una suspensión o destitución, lo cierto es que tiene algún efecto adverso para él. Al menos representa una carga sobre su reputación o estima pública. Cabe preguntarse si ese efecto, por mínimo que sea, no equivale a una sanción en el mismo sentido que se define este concepto en el ámbito jurídico y que suele usarse como justificación para dotar de garantías procesales el proceso que conduce a su imposición. De hecho, parece casi inevitable que exista algún tipo de proceso, si bien puede ser informal, en el que se diriman las contro-versias fácticas y sustantivas de una queja por violación a un código de ética. De esta manera surge una controversia: ¿puede cuestionarse judicialmente el proceso que se sigue ante una comisión de ética?

El doctor Rodolfo Vigo recientemente intentó dar respuesta a esta interrogante. A juicio del distinguido ex Juez de la provincia de Santa Fe en Argentina, la función de una Comisión o Tribunal de Ética se limita a expresar un reproche público o privado sobre una conducta particular que se le refiere. El éxito de ese reproche estriba en la conciencia moral del infractor, pues la aspiración es que modifique su conducta. Por tal razón, señala Vigo que

...no parece coherente que procedan recursos jurídicos contra esas decisiones éticas, y es que aquellos tribunales (los ordinarios dentro un ordenamiento jurídico) operan en el campo del derecho y sus respectivas responsabilidades, pero en el campo ético es el juicio de ese tribunal conformado por personas de notoria autoridad ética la que legitima el mismo.23

23 VIGO, R. L., "¿Control judicial de las decisiones éticas?" en Raíz y Conciencia, n. 21, Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial-SCJN, México, 2008.



Añade que, "(a) lo sumo, puede existir un control constitucional formal acerca del respeto del debido proceso, pues este derecho fundamental que tiene todo ciudadano es por su contenido ético o moral".24

Estas expresiones reconocen que, en el contexto del esquema formalmente dual, los procedimientos de una comisión o Tribunal de Ética están sujetos a criterios jurídicos, y por tanto, a cuestionamientos sobre su conformidad con el ordenamiento legal vigente en materia procesal y de garantías consti-tucionales. Parece que otra conclusión chocaría con un hecho innegable. Al margen de la posibilidad de que al mero reproche público o privado de una conducta se le pueda considerar como una sanción, el tribunal o comisión de ética en los esquemas formalmente duales se origina a partir de instituciones del Estado. Son éstas las que promulgan el código, la composición y los pro-cesos ante las comisiones o tribunales de ética. Este hecho pudiera ser funda-mento adecuado para concluir que está implicado el Estado, y por lo tanto, que también pudieran estar implicadas las garantías constitucionales.

Otra controversia importante que genera el esquema formalmente dual atañe a la posibilidad de que la coexistencia de las competencias disciplinaria y ética en foros independientes origine pronunciamientos contradictorios res-pecto a una misma conducta. Por el carácter más inclusivo del régimen ético resulta probable que el foro disciplinario pueda concluir que no existe una violación a una norma disciplinaria según se haya tipificado, pero que el foro ético concluya que existe una violación ética. Esto es perfectamente coherente. Sin embargo, similar coherencia no parece surgir del escenario contrario: una conducta que el foro disciplinario concluya como sancionable que no sea objeto de un reproche del foro con competencia en el ámbito ético. Tal esce-nario sólo podría ser posible ante una norma disciplinaria que sea contraria

24 Idem.

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a la ética, excluyendo, claro está, la posibilidad de que la mera inobservancia de una norma disciplinaria constituya per se un problema ético, o en circunstancias en que el infractor pueda invocar válidamente la objeción por conciencia.

Ciertamente la dualidad de competencias no necesariamente es un obstáculo a la coexistencia de ambos esquemas en un mismo ordenamiento. La expe-riencia en Argentina y Paraguay así lo han demostrado. Sin embargo, eximir de reproche moral a un juez por la misma conducta que motivó una sanción disciplinaria sería un escenario concebible, pero lógicamente anómalo. De igual modo, es posible, por tanto, en el plano de la estimación probatoria que un foro concluya que los hechos considerados impropios, disciplinaria o ética-mente, no fueron cometidos y el otro resuelva lo contrario. Eso ciertamente crearía un escenario confuso.

Una tercera controversia que origina el esquema formalmente dual tiene que ver con el ámbito jurisdiccional de los tribunales o comisiones de ética. ¿Qué ocurre si iniciado un procedimiento ante un tribunal de ética, el juez concer-nido opta por renunciar al cargo de juez? ¿Finaliza el procedimiento ante el tribunal de ética? En Puerto Rico el Tribunal Supremo ha resuelto que puede disciplinar a un abogado por conducta realizada mientras era juez. De igual modo, las Reglas de Disciplina Judicial de Puerto Rico, normas procesales que regulan la tramitación de quejas contra jueces por violación a los Cánones de Ética Judicial de Puerto Rico, establecen que "[l]a renuncia o la expiración del término del nombramiento de la jueza o del juez querellado no impe dirá que continúe el procedimiento disciplinario en su contra al amparo de (dichas reglas)". En tal caso, la Comisión de Disciplina Judicial "deter-minará si la conducta amerita la recomendación de imponerle a la jueza o al juez querellado medidas disciplinarias por violación al Código de Ética Profesional"25 que regula la conducta de los abogados. De esta manera se

25 Regla 33, Reglas de Disciplina Judicial, 4 L.P.R.A. Ap., XVB R. 33 (Supl. 2007).



evita que, en casos apropiados, una renuncia al cargo de juez prive de juris-dicción a la Comisión de Disciplina Judicial.

Estas son algunas controversias que habrá que encarar en el futuro, sobre todo ante el auge que la ética judicial está teniendo en los tiempos que corren. Sirvan estas breves y modestas notas para intentar iniciar el diálogo construc-tivo sobre un tema que sólo pretende posibilitar la excelencia judicial, una aspiración común y vital.

6. Bibliografía

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8. In re: Almodóvar Marchany, Res. 30 de marzo de 2006, 2006 T.S.P.R. 46, 167 D.P.R. 241 (2006).

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9. Ley de a Judicatura del 2003, 4 L.P.R.A. sec. 24 et seq. (Supl. 2007).

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17. VÁZQUEZ SÁNCHEZ, Adolfo, Ética, Grijalbo, México, 2004.

Bibliográficas

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Nunca antes como en este caso, las perspectivas de acercamiento y de acceso a un texto parecen y son así de «múltiples» y todas le-

gítimas dado que en el mismo, la complejidad y la simplicidad se armonizan íntimamente.

Por amor a la proporción, se podría sostener que el trabajo de Francesco Viola y Giuseppe Zaccaria sugestiona de inmediato al lector a la concretización hermenéutica, a convertirse en parte activa del círculo hermenéutico [cfr. por ejemplo las pp. 232-237]. Queremos entonces sustraernos a la necesidad de elegir entre los puntos de vista, aun conscientes de lo mucho y también relevante que quedará forzosamente como inexplorado o no dicho, porque tal elección es, de cualquier modo, una forma para subrayar la dimensión

la interpretación inagotable o de la normal creatividad del intérprete*

Viola, F. y ZaCCaria, G., Diritto e interpretazione. Lineamenti di una teoria ermeneutica del diritto, laterza, roma-Bari, 1999

* Traducción: José Ramón Narváez. Los corchetes hacen referencia a las páginas del libro en recensión. Para mayor comprensión del texto, algunos interlineados se convirtieron en notas al pie.

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fundamentalmente dialógica1 que nos parece constituir una de las «cifras» más significativas de las propuestas de nuestros autores; no por nada, de hecho, nos involucramos en páginas como esta:

El sentido del texto "normativo"… se precisa a partir de una lógica de pregunta y respuesta. Que un cierto texto sea sometido a interpretación implica ya de por sí una relación esencial con la pregunta que el mismo le dirige al intérprete [p. 189].

Y participar en esta propuesta de diálogo2 es quizá el mejor modo de honrar la obra.

Antes que nada, una observación, tal vez obvia pero necesaria, sobre los contextos de origen y el género literario de «pertenencia». En un cierto sentido, quizá no el único pero seguramente tampoco marginal, se podría definir la empresa de Derecho e interpretación como una coronación. La coronación, que no se puede ya posponer o evitar, de aquella que no vacilamos en definir como una de las iniciativas culturales comprehensivas más señaladas de la ciencia jurídica3 italiana, no solamente en el plano nacional, sino también y más propiamente en el internacional: es casi inútil especificar que estamos haciendo referencia a la fundación de la revista Ars interpretandi. Annuario di ermeneutica giuridica que data de 1996 y que manifiesta año tras año, siempre

1 Y no queremos, por cierto, referirnos solamente a la armonía con la cual se integran en unidad de finalidad y resultados, los estilos de pensamiento y escritura de los autores, lo que incluso es históricamente signo de un largo diálogo científico y personal que no puede no ser resaltado, en el marco de una costumbre académica a menudo, desgraciadamente, cada vez más inclinada a los verdaderamente poco petrarquescos soliloquios.

2 Recordamos todavía que «en la experiencia hermenéutica, como han aclarado Heidegger y Gadamer, superando la prospectiva psicologísta de Schleiermacher, el significado es siempre intersubjetivo, se produce y se aclara al interior de un diálogo interpretativo, por el cual el com-prender es siempre primariamente un abrirse, y por tanto, un relacionarse» [p. 121]

3 No por nada usamos esta fórmula (aun si alguno habría quizá esperado «filosofía del derecho»)

reseñas BIBlIográfIcas


más claramente, el grado de madurez y, justamente, de visibilidad interna-cional de la corriente hermenéutica de la filosofía jurídica italiana.

Para remitir a un nombre glorioso, a menudo, hoy por desgracia, mal conocido o desestimado,4 pero que en cambio ocupa regular y oportunamente las páginas que estamos leyendo, Emilio Betti, podríamos tal vez hablar también de una especie de renovado «manifiesto», de una «reivindicación» de la tradición hermenéutica jurídica italiana: con plena autono mía, está bien decirlo desde ahora para evitar equívocos, tanto de las posiciones desde nuestra perspectiva aún dignas de reflexión, del histórico maestro, como del resto de toda una panoplia de referencias caracterizantes o en su momento constitutivas de autores como Gadamer, Esser, Larenz Coing, Kriele, Kaufmann, Hassemer, Hruschka, Dworkin, Ricoeur, Apel, MacCormick etc. Pero aquella remisión nos es útil también en relación a la identificación del género literario o, sería mejor decir, de su «duplicidad». Estamos de hecho, sin duda, delante también a un «Manual» con la «m» mayúscula, como desde hace tiempo en el sector no se veía ninguno, y esta consideración nuestra no brota ya del sólo y obvio hecho de la colocación editorial: no obstante la obra sea y pretenda ser tam-bién otra cosa, como de inmediato apuntaremos, su límpida estructuración en capitulos;5 la extendida completitud de información sobre las teorías de ayer y de hoy; la capacidad de ilustrarlas sin cerrazones preconceptuales, e incluso sin nin guna renuncia al ejercicio de la crítica; los aspectos de interés y de actualidad, como también las lagunas o los excesos de unilateralidad (ejemplares en este sentido, son los tópicos del normativismo y iuspositivismo, o aquellos del procesalismo y del movimiento Law and Literature); la exploración racio nal de las argumentaciones reconstructivas en un discurso «en grados» que no descuida jamás el hacer palpables los presupuestos del recorrido que

4 Cfr. CRIFò, G., "Presentazione" en BETTI, E., Diritto metodo ermeneutica. Scritti scelti, Giuffrè, Milano, 1991, pp. V-XVIII.

5 I. Las razones del derecho; II. Una definición de interpretación; III. ¿Cómo interpretar? La buena y la mala interpretación; IV. ¿Qué cosa interpretar?; V. ¿Por qué interpretar?

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se intenta afrontar; la claridad de lo asumido y de su recurrente resumen en la interconexión de las varias partes, y, no al último, el carácter «abierto», de estímulo cultural hacia ulteriores profundizaciones (facilitadas a partir de sintéticas notas biográficohistóricas a pie de página sobre los más significa-tivos autores o corrientes citados, y de la apreciabilísima idea de dotar cada parágrafo de una esencial bibliografía de referencia); todos estos, perfiles que parecen concurrir a hacer de este volumen un instrumento didáctico de primer orden, precisamente también en referencia a las exigencias de la inminente reforma universitaria. Si nos fuese permitida una observación maliciosa –evidentemente en relación a esta reforma– tanto más se vuelve un instru-mento didactico precioso, cuanto menos indulgentes son los autores (o bien, nada indulgentes) a los dañinos aspectos de reducción o «bignamización»6 del «alto» nivel cultural, en favor de las más que fantomáticas exigencias del mer cado o de las profesiones: porque, incluso el papel profesional del jurista –que es además uno de los protagonistas de la obra– resulta absolutamente valorizado por la profundización constante y aguda de su siempre necesaria, (pero «hoy, en razón de la crisis de la soberanía y de los fenómenos crecientes de globalización» [p. 81] además también más indispensable e irrenunciable), dimensión cultural. Y en tiempos de «pensamiento único» y de protagonismo, si no es que de dictadura, de las diversas formas de pensamiento «débil» de aquello sustancialmente subordinado, produce indudablemente placer reflexio nar acerca de una propuesta «fuerte» como aquella que sitúa en la hermenéutica el elemento esencial de tal dimensión; es más, como recita el título que G. Zaccaria ha querido dar al quinto parágrafo del segundo capítulo, de la misma dimensión esencial del derecho en su integridad: en una palabra la «centralidad de la interpretación en el fenómeno jurídico» [pp. 129 ss.]. Porque si el volumen es indudablemente un manual,7 es por cierto también,

6 Estamos concientes que históricamente Bignami tenía en mente un respetabilísimo proyecto de difusión «popular» de la cultura y que sobre todo, hoy los nombres serían otros.

7 Que finalmente privilegia al estudiante como actor activo de su formación, pero que debería todavía encontrar atentos lectores también entre los llamados «prácticos» del derecho, jueces, abogados, notarios, miembros de la administración pública, quienes podrían encontrar ocasión



contemporáneamente y quizá primariamente, un ensayo autónomo de filosofía del derecho y como tal debe ser valorado, ya sea en su perspectiva crítica, ya sea en aquella reconstructiva.

Para referirnos a los caminos de la primera (perspectiva crítica), quisieramos partir de algunas anotaciones que dejan también entrever al menos algunos aspectos de la subjetividad,8 por decirlo así, «autoral» y nos reconducen también al problema de la «cualidad» de la creatividad del juristaintérprete que un cierto tipo de reacción, particularmente de origen estadounidense,9 precisamente por la cresciente profesionalización y especialización de los juristas, ha querido encontrar, provocativamente, pero no sólo eso, en el fondo de la analogía (o incluso de la paradigmaticidad) de la interpretación artística o crítico-literaria [p. 260]:

Es verdad que la reinterpretación personal de aquello que se debe seguir viene, en los casos de interpretación performativa, incorporada en la ejecu-ción y contribuye a definir creativamente la identidad y las características, aquellas por la cuales se puede decir por ejemplo que la interpretación de-cadentista y romántica de Svjatoslav Richter del Concierto n. 2 de Johannes Brahms es distinta de aquella racional y objetiva de Arturo Benedetti Michelangeli; y es verdad que también en el derecho, como en la música, se relacionan cons tantemente con actividades hermenéuticas, que suponen un problema, muy relevante y dificil, de "fidelidad al original". Por otra parte, justo porque a su misma estructura es inherente la circunstancia de deber ser y aplicabilidad, el derecho se diferencia también de otros ámbitos,

no sólo para recupera una mayor autoconciencia sobre el procedimiento interpretativo de hecho cotidianamente realizado, sino también instrumentos para realizarlo sobre un plan de ma yor con-gruencia y persuasión. GADAMER, H.-G., Persuasività della letteratura, Transeuropa, Ancona-Bologna, 1988.

8 Por cierto, otro tema esencial de la problemática herméneutica, y uno de sus puntos de mayor fuerza y debilidad al mismo tiempo [cfr. por ejemplo el parágrafo sexto del capítulo II: «Diversos sujetos, diversas interpretaciones», pp. 133 y ss.]

9 J.B. White, S. Levinson, S. Fish, etc.

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en los cuales la interpretación representa un modo importante de la com-prensión, pero en los cuales no es crucial el aspecto aplicativo [p. 124].

Incluso en ese sentido apuntado, para caracterizar la relación que transcurre entre identificaciónrecuperación del derecho aplicable y su necesario desa-rrollo impuesto "desde la inagotable novedad de las circunstancias históricas de hecho" reencontramos el llamado al ejemplo de la interpretación artística:

La ten sión dialéctica entre las polaridades de la conservación y de la inno-vación, que por otro lado se encuentra en cada interpretación artística (del Rey Lear o de la Tosca, por ejemplo), es por esto un elemento estructural de las decisio nes judiciales así como, sobre un plano más amplio, es propia del entero fenómeno jurídico… [p. 127].

Estos textos, y obviamente su modalidad de conexión con el discurso integral, nos parecen significativos bajo diferentes perfiles, tanto en la individuación de la postura subjetiva tanto metodológica como sustancial que está en el fondo de la obra realizada, como también del principal objetivo crítico que ésta constituye, se podría casi decir, necesitada de individuación. La mo dalidad subjetiva del pensamiento10 a la cual nos referíamos, podría reformularse como negación de todas las teorías radicales o extremistas, aun cuando per-tenezca al campo discursivo que se frecuenta o incluso que se comparte. En suma, existe un movimiento del pensamiento que podríamos definir como dia léctico,11 una moralidad del «justo medio», tendente a «salvar» el núcleo de las intuiciones utilizables desde las radicalizaciones abstractas y puramente conceptuales y a devolverlas al cauce de un «sentido común» (otra palabra clave por cierto) aceptable ya sea por el filósofo como por el jurista práctico.

10 Confirmamos otra vez que vista la cualidad y profundidad de la armonización continuamos a hablar impropiamente sin individualizar puntualmente las contribuciones, cuestión que además, podría ser fácilmente realizada a partir de la precisa indicación de p. VII.

11 La palabra se refiere frecuentemente a más cosas pero, si no andamos errados, es más en el sentido de la filosofía antigua que en el hegeliano.



Como habíamos tenido ocasión de referir, de hecho, si bien colocando en ventaja a las intuiciones y a las indudables sugestiones, vienen negados, después de haberlas sometido a una cuidadosa depuración, todos los acerca-mientos negacionistas, escépticos, propiamente relativistas, con distintos matices, todas aquellas corrientes deconstruccionistas, «narrativas», «postmodernas», que miran, en suma, mediante una sugestiva operación de diso-lución de los confines entre el actuar interpretativo del jurista, del artista o del crítico literario y la consecuente imposibilidad de cualquier rigurosa dife renciación entre derecho y literatura12 haciendo absolutamente frágiles los vínculos «objetivos» a los cuales el intérprete podría sobreponerse. Se trata, como no es dificil entender, de una unión extremadamente delicada por la herencia discursiva de la perspectiva de los autores que, si no estamos mal –y lo descubriremos de inmediato–, en su ámbito propio, están muy en sintonía con un punto del programa que inauguraba hace unos años el camino de una revista históricojurídica florentina, aquél del «coloquio (con, pero mejor) entre juristas»:13 un coloquio «exigente» de ambos lados que no puede no requerir una sofisticada estrategia de «posicionamiento» en el cuadro de las variadas perspectivas hermenéuticofilosóficas disponibles, también y no por último, porque la verdadera y propia teoría hermenéutica del derecho que Viola y Zaccaria proponen tiene de frente a sí la tarea nada fácil de constituir no otra cosa que una toma de distancia crítica y una profunda reflexión del pasado histórico, de aquel pasado, en breve, que ha hecho que «por todo el siglo XIX y parte del XX el modelo del buen legislador "haya" prevalecido

12 Corriente del pensamiento la cual, como había apuntado A. Badiou, refleja una concepción nihílistica y estetizante de los acontecimientos vitales y de las formas de cultura que, a su vez, recuerdan al «padre noble» de todos los posmodernismos, es decir a Nietzsche en la afirmación de la existencia de las interpretaciones aisladas y no de los hechos [cfr. para esta crítica, pp. 265-266] BADIOU, A., L’etre et l’événement, Seuil, Paris 1988, y cfr. CAPPELLINI, P., "Teoria e scienza del diritto (teoria generale)", en Enciclopedia del diritto, vol. XLIV, Giuffrè, Milano 1992, pp. 162-182.

13 Ver GROSSI, P., "Consideraciones sobre la recepción de los Quaderni," en ALBALADEJO, P.F., y ALVAREZ ALONSO, C. (Coords.), Stile fiorentino. Veinticinco años de los Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, UA Ediciones, Madrid, 2000, pp. 193204.

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netamente sobre aquél del buen intér prete» [p. 147]. Y concluyendo, posible-mente con una focalización todavía más amplia, el potencial crítico de la propuesta tiende, no por nada, a involucrar y a desen mascarar global y neta-mente, sin superfluos giros de palabras, aquellas que son descritas como «las "pérdidas" antropológicas que la modernidad jurídica, incluso con sus impor-tantes conquistas de igualdad de trato y de imparcialidad, portadoras de una valoración despersonalizada de las situaciones humanas, ha llevado necesa-riamente consigo misma» [p. 423].

De hecho la «preliminar y sólo aparentemente obvia caracterización de la interpretación como discurso que se inserta entre el sujeto interpretante y la "cosa" a interpretar» [p. 115]14 conduce ciertamente a la conclusión de que «el derecho es positivo sólo en cuanto es interpretado (Hruschka), en el sentido que individuar una norma como jurídicamente positiva puede conectarse con una operación hermenéutica» [p. 184]; esto simplemente equivale a decir que «legislador y juez trabajan por tanto, si bien de diferente modo, en procesos de producción del derecho»: aun más, el equilibrio institucional entre los dos debe ser más realísticamente rediseñado, visto que de todos modos

...a partir de la teoría de la norma se puede, como sea observar que el legislador "pone" y produce solamente los contenidos literales de las normas, pero no pone verdaderas y propias normas. Los contenidos literales de los textos, las prescripciones en ellos incluidas, no son más que la punta emergente de un iceberg, de una estructura argumentativa que será desarrollada sólo en un segundo momento y gracias a la ayuda indispensable de sujetos diferentes (Müller). En cuanto fundantes las decisiones, las normas jurídicas pueden ser producidas solamente en el caso concreto [p. 159].

14 Así, puede ser interesante recordarlo, se expresaba un escritor de Hermeneutica legal en los inicios del siglo XIX, reepilogando una larga tradición: «Interpretatio definiri potest = Humani intellectus opera, qua actus controversi verborum significatione deprehensa, Auctoris mentem vel obscuram, vel ambiguam, certa aut probabili ratione declaramus. Cum autem, ad interpretationis cujuslibet naturam et indolem adstruendam, vel diversa Interpretis persona, vel diversi effectus spectari soleant, hinc per summa capita ejus divisio I. a persona Interpretis: II. Ab Effectu».



Estas posturas teóricas implican sin embargo, una historia propia, que es jus-tamente una historia crítica de las tentativas convergentes, de las concepciones iluminísticas a la Escuela histórica, y de ésta a la Pandectística, para hacer a la hermenéutica auxiliar, respectivamente de visiones mecanicistas y silogís-ticas del actuar interpretativo fundadas en la ilusoria transparencia e intem-poral racionalidad exhaustiva de la ley [p. 116 e passim], o bien, respecto de la sistemática y dogmática jurídicas [p. 168 e passim]. La asunción teórica nos parece de mucha actualidad e incluso no desmiente la naturaleza fuerte-mente historizante de la postura hermenéutica aquí practicada: la teoría jurí-dica hermenéutica para fundarse sólidamente debe practicar una historia propia y también, un diálogo propio con los historiadores del derecho. A quien lea desapasionadamente las páginas significativamente tituladas Mitologia jurídica de la modernidad,15 muchas de las cuales nos ilustran sobre lo que venimos reflexionando, no podrá absolutamente escapar, incluso en la diver-sidad de los lenguajes, la convergencia y comunión de horizontes y de inten-cionalidades, en asonancias inequívocas:

Si no considerásemos la actividad interpretativo-aplicativa como parte in-tegrante e irrenunciable del fenómeno jurídico, reduciremos este último a realidad abstractamente preconstituida y totalmente predefinida respecto al momento aplicativo (Zaccaria). El derecho no es de hecho, a diferencia de cuanto se nos ha hecho creer por parte de mucha metodología jurídica los últimos siglos, una realidad ya producida y en cierto sentido ya perfecta antes que intervenga el interprete [p. 125].

También para nuestros autores los dogmas jurídicos de la modernidad (o por lo menos muchos de ellos) de los siglos XIX y XX, formados bajo el imperio de la hegemonía positivista, de la soberanía nacional y de la «completitud» del ordenamiento jurídico, deben ser sometidos por fuerza de razón a «revisión

15 GROSSI, P., Mitología jurídica de la modernidad, Trotta, Madrid, 2003.

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radical»16 porque de todos modos, y de aquí el recordatorio significativamente no relacionado con un referente bibliográfico puntual sino más bien limitante, se hace explícito,

... el eje central del derecho positivo, pero también de la práxis jurídica si es …marginada en modo neto, desde el terreno de la legislación a aquellos de la jurisdicción ordinaria y de la justicia constitucional. No sin fatiga, la ciencia jurídica se esfuerza por salir de la marginalidad en relación con el desarrollo social, en la cual la ideología estatalista del legalismo moder-no la había confinado: y busca recuperar, en el nuevo horizonte supranacional, un papel de propulsión en el mecanismo de producción del derecho (Grossi) [p. 172].

Si el cuadro que la composición o, mejor aún, la fusión de las dimensiones históricas y teóricas, llega a delinear, se presenta, también teniendo en cuenta la doble perspectiva del texto, más que convincente, queda quizá, en vista también a deseables profundizaciones futuras, abierto el camino para un doble orden de consideraciones, que están en nuestra opinión estrechamente ligadas a otra cuestión de carácter más metodológico-pragmático y, también, al pare-cer más problemática, allá donde, colocando a su propio nivel de discurso a la teoria hermenéutica, se confirma el caracter de «distanciamiento» crítico, entendiendo la crítica tal vez un poco limitativamente como «purificación» del (¿de un?) sentido del derecho de las «incrustaciones» históricas, y al menos aparentemente excluyendo el que pueda fungir como «liberación» de un entero «horizonte cultural»:

Poner a discusión los cánones hermenéuticos significa tomar conciencia de la cultura jurídica dentro la cual se articula la actividad interpretativa y someterla a crítica (Balkin, Levinson). No se trata de liberarse de ella,

16 Podrá a tal propósito ser suficiente un ejemplo ilustrativo de tal tipo de acercamiento: «en muchos casos […] el principio de la separación de poderes se revela hoy como un instrumento del todo inadecuado para el fin de marcar las fronteras de legitimidad de la posición de derecho por parte del juez (Ipsen)» [p. 159]



porque de otro modo la misma tarea jurídica de la coordinación social sería imposible, pero sí de purificarla de todas aquellas incrustaciones históricas que puedan interceptar y desviar el sentido del derecho, esto es, las razones de fondo por las cuales está bien que exista el derecho [p. 103].

Parecería imponerse, en este momento, el riesgo de la reproposición de la subordinación de la hermenéutica respecto del horizonte cultural formalista-positivista, en el caso que de hecho esta cultura resultara, como ahora parece resul tar, todavía no trascendida (y «por tanto» no trascendible); pero no es este el aspecto que ahora nos ocupa.

En este contexto no sería de hecho del todo fuera de lugar recordar, en los términos en los cuales ha sido recientemente formulada, una cuestión radical a propósito de la relación entre la postura filosóficojurídica hermenéutica y la «demanda de historia» que aquella, desde cualquier forma que se le afronte, necesariamente postula:

Existen también, ciertamente, numerosos problemas de método ¿Cómo organizamos estos "ritmos" históricos en "estados" del derecho? ¿Cuáles grandes movimentos (de ¿civilización?) los provocan?… Significa, también, que en el seno de una particular civilización el "derecho" ¿es siempre dere-cho?, y aun más, si bien éstas sean todas las preguntas importantes, no agotan la cuestión sobre el derecho, pues ¿qué significa hablar de derecho? Acerca de eso hemos, entre otras cosas, hablado históricamente pero ¿es siempre de la misma manera? E incluso hablar de un cierto derecho (en una cierta época) ¿consiste en identificar este mismo momento histórico (al menos en parte)? Y si, en otros términos, el "derecho", como afirmación, en un cierto momento histórico, fuera antes que nada elaboración, pero además una elaboración que nos involucra "hoy", puesto que, después de todo, aquel narrador que es el metodólogo antes de decir la historia, debe considerarse que él mis-mo está en la historia. Y por tanto, si en la investigación sobre la cuestión del derecho no parecía anticipadamente existir una ruta trazada, esto implica una ventaja nada despreciable de no tener ninguna dirección que pueda imponerse por sí sola: desde las "pistas" buscaremos entonces remontarnos hacia los procesos cognitivos que, según nosotros, determinan que es el

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derecho. Hacemos presente que un recorrido tal no debe imponerse nece-sariamente a los objetos utilizados cotidianamente, por ejemplo desde la dogmática jurídica: estos objetos, de hecho, están ya constituidos justo por esos procesos que nos proponemos encontrar. Desde éstos, por tanto, no podremos remontar hacia nada. Por ejemplo, la moderna "teoría del derecho" de los siglos XIX y XX, ya sea anglo-americana o europeo-continental, se ha definido siempre como una especie de teorización de una práctica social positiva, la práctica de los juristas (aquello que dicen es aquello que hacen). En cambio, una filosofía del derecho no es considerada en ningún modo como ligada a este hábito, y no debe reconocerse imperativamente aquel objeto que se impondría por sí mismo, y que se reconoce por tanto, más o menos precisamente, con el nombre de dogmática jurídica.17

Naturalmente, a nuestro parecer –y creemos también que el de los autores– la frase final no puede ser entendida, y no se quiere ni siquiera como dimensión de responsabilidad respecto a las prácticas jurídicas; en todo caso, la crítica de la actitud dogmático-formalista (Cfr. ad es. pp. 163 ss. y 409 ss.) constituye parte integrante también de la propuesta de Viola y Zaccaria. Aquello por tanto, que queremos obtener desde la formulación a penas recordada, y más allá de la aceptación o al menos de la radicalidad de la postura integral18 es una sugerencia distinta.

Los autores continua y sistemáticamente19 hacen uso de resultados historio-gráficos en favor de la reconstrucción de las principales corrientes de pensamiento jurídico de ayer y hoy: ahora, mientras las reconstrucciones de las corrientes contemporáneas, en particular aquellas analíticas y hermenéuti-cas se fundan en una literatura actualizadísima de la cual se da cuenta también

17 NERHOT, P., L’ipotesi perduta della legge, CEDAM, Padova 1994, pp. 23.18 Nuestros autores, está bien recordarlo, suscriben oportunamente la crítica wittgensteiniana

a riesgo «subyacente en la perspectiva de la hermenéutica radical, o bien, a la interpretación como reenvío infinito, exclusivamente consistente en sustituir a un signo por otros signos» [p. 108]

19 Y este «diálogo historiográfico», como muchas veces se ha subrayado, constituye uno de los méritos del volumen.



detalladamente y son a menudo, por no decir siempre, magistrales en la síntesis y focalización de los momentos teóricos decisivos, se tiene a veces la impresión de que en lo que respecta al siglo XIX y principios del XX20 las referencias y el análisis de continuidad y diferencias están ligados a referen-cias ciertamente ‘clásicas’ y bien conocidos en el ámbito disciplinar,21 pero «generacionalmente» anacrónicas: una llamada de atención para la «nueva historiografía» europea, alemana e italiana específicamente,22 podrá cierta-mente arribar en las próximas ediciones a interesantes logros, precisamente en relación a temas relevantes como por ejemplo aquel del método sistemá-tico23 (cfr. p. 175 ss., 344 ss., 369 ss., 409 ss.), o la postulada continuidad entre jurisprudencia de los conceptos de los discípulos de Savigny, sistema lógico, pirámide conceptual y concepción lógico-formal del derecho (cfr. p. 177 e passim) o también de la dogmática jurídica en general (ahora especialmente p. 168 ss. e 409 ss.). Pero al afirmar, con título posterior de mérito que el de la investigación que se discute, que la novedad de los «lineamientos» de teoría hermenéutica postulan y deben estimular un itinerario que no debe forzosa-mente recalcar las problemáticas historiográficas tradicionales, e incluso, dar sentido a las nuevas adquisiciones que se van continua y esparcidamente acumulando, queremos señalar también un aspecto que nos parece también muy decisivo: el llegar a la madurez de la nueva hermenéutica jurídica italiana le exige a ella misma, si bien el reto se dirige (en colaboración) a los mismos historiadores del derecho, atender a la pregunta y a la terea de iniciar a

20 Escuela histórica, Savigny, Pandectística, A. Merkel y la teoría general del derecho etc.21 Wieacker, Larenz, Wilhelm, Mengoni principalmente.22 J. Schroder, D. Norr, J. Ruckert, M. Herberger. Cfr. SCHRöDER, J., Wissenschaftstheorie

und Lehre der "praktischen Jurisprudenz" auf deutschen Universitäten an der Wende zum 19. Jahrhundert, V. Klostermann, Frankfurt am Main 1979; HERBERGER, M., Dogmatik. Zur Geschichte von Begriff und Methode in Medizin und Jurisprudenz, V. Klostermann, Frankfurt am Main 1981; RUCKERT, J., Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von Savigny, Gremer, Ebelsbach 1984; NORR, D., Savignys philosophische Lehrjahre. Ein Versuch, V. Klostermann, Frankfurt am Main 1994; WOLF, M., Philipp Heck als Zivilrechtsdogmatiker. Studien zur dogmatischen Umsetzung seiner Methodenlehre, Aktiv Druck und Verlag, Ebelsbach 1996.

23 Cfr. CAPPELLINI, P., Systema iuris, 2 voll., Giuffrè, Milano 19841985.

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proyectar (finalmente) una verdadera y propia historia de la hermenéutica jurídica (moderna) de la cual hasta ahora existen sólo esparcidas partes.24 Nos parece que la sugerencia para esta tarea fascinante constituye un inter-texto que recorre en filigrana todo el itinerario de nuestros autores: la inelu-dibilidad de la cual, por la misma situación de la impostación teórica, es proporcional a su dificultad.

Acercándonos a la conclusión de nuestro diálogo nos urge la obligación de volver, incluso solamente para delinear algunas ideas escogidas entre las indicaciones propositivas que aparecen como más fecundas y susceptibles de desarrollo. Si entonces la superación del modelo iuspositivista, enre dado en su dificultad de dar razón del invocado «sentido evidenciado», visto que, como bien notaba Dworkin, en muchos de los casos que la literatura jurídica llama «casos difíciles» no hay de hecho un signi ficado claro de las palabras; si entonces tal superación es un elemento adquirido, permanece abierto justo en el nuevo plano el igual y especular problema del control del «árbitrio» que no puede más ser «confiado» al legislador, ya que el «procedimento interpretativo … en tanto que es operación cognoscitiva y valorativa integral, puede ser solamente orientado, pero no rigurosamente disciplinado por el legislador ». Siendo «en línea de principio la distancia que separa la univer-salidad de la ley y la concreta situa ción jurídica en el caso particular ... incol-mable, al menos en el momento de la aplicación» y «el significado estrecha-mente vinculado a las circunstancias, a los factores vitalmente determinantes del contexto», se necesita enton ces tomar en cuenta la «productividad del caso particular» y de la misma «función interpretativa, para poner bajo control teórico el espacio de juego que se abre al intérprete» [p. 183]. Esta exigencia

24 Para un acercamiento inicial ver CAPPELLINI, P., Der Wille zur Wahrheit. "Qualche ipotesi preliminare su "storia della verità" e origini dell’ermeneutica giuridica liberal- borghese" en TOMAS Y VALIENTE, F., et al (eds.), De la Ilustracion al Liberalismo. Symposium en honor al Profesor Paolo Grossi, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1995, pp. 67-120.



de control se hace un tanto más urgente, en cuanto los autores25 son también sociológicamente conscientes de los fenómenos de recolocación de las «com-petencias» que se han desarrollado últimamente en las sociedades industriales occidentales llamadas «avanzadas», ahí donde se «pretende que la interven-ción del juez se manifieste como correctivo "quia legislator peccavit": al juez se le asignaría todo lo que el legislador político preferió no tratar, es decir, que el derecho judicial constituyera un enclave extraterritorial respecto al continente del sistema jurídico codificado. En esta tesitura, no obstante que no pueda ser ya válido el presupuesto implícito de que la norma es un "dato" totalmente predeterminable y definitivo, hay paradójicamente, un elemento de verdad. En la legislación contemporánea, fruto de la mediación inestable entre intereses y movimientos diver gentes y comúnmente contrapuestos, de frente a normas sociales que se hacen cada vez más fluídas y sensibles, se adopta con placer la técnica de fiarse al inicio en las formulaciones literales necesariamente ambiguas, por descargar en otras sedes el honor de la diso-lución forzosa de la ambigüedad» [p. 145]. La «creatividad del juez» o «de la jurisprudencia» –que recientemente ha sido vista «en acción» en su fuerza constitutiva del fenómeno jurídico también por Guido Alpa26– asume ahora ciertamente una centralidad, pero, advierten los autores, que se trata de una «creatividad del interprete» que «es siempre una creatividad derivada, jamás una creatività original», tam bién si «es oportuno no olvidar que no es posibile identificar el derecho sin crear nuevo derecho, al menos en el sentido que un aspecto de creatividad es intrínsecamente connaturalizado a la iden-tificación, mejor aún, a la referencia del derecho existente» [p. 127].

25 Sintomáticamente exhumando a Francisco Suárez, uno de los adalides de aquella Segunda Escolástica que ya años atrás en un primer congreso florentino era indicada por muchos aspectos como el origen del derecho moderno, Cfr. GROSSI, P., (ed.), La Seconda Scolastica nella for-mazione del diritto privato moderno. Incontro di studio – Firenze 17-19 ottobre 1972. Atti, Giuffrè, Milano, 1973, y véase también TODESCAN, F., Le radici teologiche del giusnaturalismo laico, I. Il problema della secolarizzazione nel pensiero giuridico di Ugo Grozio, Giuffrè, Milano 1984.

26 ALPA, G., L’arte di giudicare, Laterza, Roma-Bari 1996.

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Como sea, respecto a esta creatividad normal o continua, como se quiera definirla, tomando en préstamo los adjetivos «respectivamente» de Kuhn y del malebranchismo de Hoyle, surge la cuestión del control de aceptabi lidad de las variadas alternativas interpretativas, en resumen, de los parámetros valorativos de racionalidad y justicia, y bettianamente de la buena interpre-tación (cfr. p. 119 e cap. III).

La crítica a las teorías «literarias y artísticas» radicales, que, sea dicho de paso, nuestros autores agudamente y con buena razón encuentran en los resul tados absolutamente similares a posiciones en apariencia (también políti-camente) en sus antípodas, como es el caso de Richard A. Posner y de los Critical Legal Studies (p. 261), consienten en evidenciar en el mejor modo el elemento diferencial, bajo la base de la construcción de una sólida res-puesta al problema: «El quehacer interpretativo de un grande interprete de Brahms o de Beethoven indudablemente enriquece el patrimonio cultural de la humanidad en su integridad, pero no incide directamente en las relaciones sociales: lo que sucede en cambio en la interpretación jurídica» [p. 131].

El derecho como práctica social, al cual Viola dedicó en 1990 una monografía autónoma, es entonces la respuesta. Una práctica social integral en la cual la interpretación se presenta como el lugar del sentido del derecho (pp. 459 ss.) y cuya racionalidad no puede descuidar, en la toma de decisiones, los aspectos de la necesaria «repersonalización» de la práctica jurídica y de sus resultados de frente a las carencias antropológicas de la modernidad jurídica,27 y por esto no se confiará más ciegamente en soluciones monológicas y absolutistas, sino en una subjetividad-objetividad del entendimiento garantizada y con-trolada al interior de un contexto comunitario en el cual el derecho es ela-borado y vivido, la «comunidad interpretativa» o «comu nidad de la inter-pretación jurídica» (p. 192):

27 Cfr. A nuestro parecer decisiva la p. 423, en la cual se nos recuerda el reflorecer del nombre, en ciertos ambientes muy olvidado, de Capograssi.



En el discurso público los argumentos racionales para aplicar y justificar una norma tienen posibilidad de ser aceptados solamente entre socios ra-cionales. En este sentido todo lo que es elaborado, sostenido y aprobado por la comunidad de los juristas recuerda sin duda a los éndoxa aristotélicos (Perelman): se trata de hecho de opiniones notables, expresadas de más, o en cualquier modo, por aquellos que en un determinado ámbito tienen auto-ridad. Pero justo aquí se descubre también su propio límite: al menos de no considerar tales éndoxa como instrumentos de arbítrio, en manos de quien en aquel ámbito específico, justo porque tienen autoridad, terminan por resultar los más fuertes, aquellos deben ser vistos en cambio como elementos tópicos, los cuales deben motivar la reflexión y la argumentación. La dia-logicidad debe mover a la búsqueda de una medidad común intersubjetiva de racionalidad, que tenga en cuenta las diferencias y las situaciones parti-culares. La racionalidad no es más prerrogativa de un particular sujeto in-dividual –sólo el legislador, sólo el juez– sino configura un trabajo articulado, que tiene necesidad de la colaboración de una pluralidad de sujetos, y que justamente, para ver reconocidas las propias buenas razones, no puede referirse más a una única, exclusiva razón, capaz de dar cuenta de todo» [pp. 193194].

Aun siendo evidente en las palabras que apenas hemos leído, más que la «traducción moderna» de nociones como tradición jurídica y similares,28 también la ausencia de cualquier acentuación de identidad (o de absolutismos que reflejan y sustituyen la dimensión legislativa), como la que de una comu-nidad plural debería desprenderse, no están ausentes, decíamos, más allá del reconocimiento de su fecundidad heurística, perplejidades sobre la adecuación respecto al tiempo histórico que estamos viviendo: la original y fecunda idea de «comu nidad interpretativa» plantea cualquier reserva en quien mire las

28 Sería sobre todo de mucho interés que ambos, historiadores y filósofos, reflexionaran sobre probables nexos entre la noción de «comunidad interpretativa» (especialmente si se centra, tal vez un poco schmittianamente, en el bien y en el mal, basados en «casos emblemáticos», y aceptados por todos «aun más que sobre casos "de crísis", que como "casos periféricos", a su vez, aparecerán como ejemplos empobrecidos o faltantes de algo, parecido, a una duda », así como se leé en la p. 458) y aquella de communis opinio doctorum.

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socie dades occidentales, mixtas en lenguas, etnias, costumbres y religiones; y por esto crea solamente posible, o al menos necesario, el vínculo exterior de la legalidad. Un vínculo, que, en defecto de otros, compele a los hombres en torno a criterios de conducta, a tablas fundacionales de convivencia.

Es audaz imaginar una «comunidad interpretativa» justo donde se desarrollan despiadados conflictos de individuos y de grupos, y donde las extremas necesidades del hombre refutan las voces de lo «racional» y de lo «razonable» (así Natalino Irti en una recensión titulada El sentido del derecho en la práctica social en el Corriere della Sera). Nosotros somos más tendientes a considerar, con Alasdair MacIntyre, que tales perplejidades29 no sean, en efecto, más que el lúcido y consciete reconocimiento de «que la política moderna no puede basarse en un auténtico consenso moral». Y de hecho no se basa en eso. La polí-tica moderna es la guerra civil seguida con otros medios. La verdad de este propósito fue declarada por Adam Ferguson: «No se necesita esperarse que las leyes de cualquier país deban ser articuladas como tantas lecciones de moral... Las leyes, sean ellas civiles o políticas, son expedientes tácticos para conciliar las pretensiones de las diferentes partes, y para asegurar la paz de las sociedades. El expediente es proporcional a las circustancias específi-cas» (Principios de ciencia moral y política II, 144). La naturaleza de una sociedad cualquiera no debe por tanto ser decifrada únicamente a partir de sus leyes, pero pueden ser entendidas como índice de sus conflictos. Aquello que las leyes muestran es la medida y el grado en el cual los conflictos deben ser sopesados. Pero si es así, una ulterior virtud ha sido desposeída.30 Si enton ces la comunidad hermenéutica tiene un sentido, lo asume más allá de esta que puede ser también, a su vez, la expresión de una tradición cultural,

29 Que además no recuerdan como la misma cultura a partir de la cual se originó la misma Europa que ahora se quiere jurídicamente (re)construir sea el fruto del trabajo de «salvación» de tales comunidades surgidas justo en medio de despiadadas invasiones y conflictos.

30 MACINTYRE, A., Dopo la virtù. Saggio di teoria morale, Feltrinelli, Milano 1988, p. 302. En español Tras la virtud, Crítica, Barcelona, 1987.



paradójicamente elaborada por la «comunidad de los individualistas» (de los cuales de otro lado, la literatura iluminista, orgullosa y no reticente sobre sus orígenes, está llena, en salones y castillos o «conventos» más o menos jaco-binos): «por tanto, y considerando todo, la oposición moral fundamental permanece entre el individualismo liberal en una u otra de sus versiones y la tradición aristotélica en un u otra de sus versiones».31 Se podría objetar que normalmente la apertura de una hermenéutica jurídica que reconoce, muy poco modernamente en verdad, su limitación, se dirige a filosofías «idealís-ticas» y sobre todo aristotélicas:

Es necesario reconocer que es difícil para la filosofia hermenéutica custodiar esta perspectiva radicalmente histórica sin caer en el relativismo cultural, que impediría cualquier definición universal (y por tanto también aquella del derecho). Cómo conciliar la afirmación de la historicidad de la expe-riencia humana con la pretensión que los textos hablen de algo de lo cual son ellos mismos la manifestación y el producto, esto es ¿con la pretensión de la prioridad del sentido sobre el texto? Es justo la dificultad de responder en modo convincente a esta pregunta lo que ha empujado a la filosofía hermenéutica del derecho a conjugarse y completarse con otras concepciones filo sóficas, a veces inclinadas más hacia el historicismo y otras veces más propensas al idealismo absoluto o a la ontología.

E incluso, justo con este gesto de verdadera y filosófica «modestia» (otra vez «Tras la virtud», en una búsqueda más) ésta abre nuevamente el camino hacia un «renacimiento de la filosofía práctica»: «En todo caso la misma herme-néutica ha mostrado su insuficiencia en cuanto filosofía, dando razón a aquellos que quieren reconducirla a sus más modestos orígenes de "arte de la interpretación" y nada más» [p. 457]. ¿Sería a este punto excesivo hablar, de la búsqueda, tal vez, de una «bella» imagen incluso históricamente signi-ficativa, de «aristotelismo paduano»? En rigor, y en obsequio a los diferentes

31 Ibidem, p. 308.

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orígenes de los autores, tal vez sí. Aquello que es cierto es que este texto es una pieza importante, un fuerte e intenso testimonio racional, en aquello que nos parece como el más necesario esfuerzo de creación de una mentalidad antiabsolutista en el gremio de los juristas italianos y europeos, más allá de una prestación teórica de primer nivel, como a lo mejor pueden expresar sus palabras conclusivas, que deberían permanecer impresas en la memoria de cada uno de aquellos que tenga en el corazón el futuro del saber jurídico al abrirse el nuevo siglo: «El derecho necesita de la interpretación porque tiende a la justicia, y no porque es el producto de voluntad de una autoridad legí-tima» [p. 463].

Paolo Cappellini**

** Director de la Facultad de Derecho de la Universidad de Florencia, donde también dirigió el Departamento de Teoría e Historia del Derecho, su obra más conocida es Systema iuris, donde aborda toda la teoría alemana comenzando por Savigny respecto del sistema jurídico

199

El libro del doctor Walter Arellano Hobelsberger intitulado Interpreta-ción y Jurisprudencia en el Juicio de Amparo, es especialmente rico

por la diversidad de temas que trata, los que, sin duda, responden exactamente al título que nos ofrece en la portada del ejemplar. Es gratificante encontrarse con trabajos como éste, primero porque trata uno de los temas de mayor enjundia en la reflexión jurídica contemporánea como es el tema de la inter-pretación jurídica, especialmente la judicial, segundo, porque al tratar este asunto lo hace, según entiendo, a través de un "ir más allá" en la reflexión hermenéutica. Este "ir más allá" no es otro que el acento que se desea poner en el argumento ético, convirtiendo así la interpretación jurídica no en un ejercicio mecánico de simple subsunción sino en una interpretación realmente comprometida con la justicia, entendida ésta en su sentido más amplio.

Lo que se acaba de señalar lo confirma el magistrado Arellano en la página 160 cuando afirma: "En nuestra opinión, podrían enriquecerse las anteriores definiciones –está refiriéndose a la definición de jurisprudencia JSS– con la

arellaNo HoBelSBerGer, Walter, Interpretación y Jurisprudencia en el

Juicio de Amparo, porrúa, 2009

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inclusión de la esencia axiológica de la que estimamos no puede desprenderse la jurisprudencia, para evitar que su implementación y obligatoriedad se reduzcan a un simple sistema interpretativo o integrador apartado de la inte-racción y sustancia básica del trabajo jurisdiccional, que radica en la reali-zación del valor supremo de la justicia".

Para alcanzar el objetivo anterior, el doctor Arellano propone a lo largo de su trabajo diferentes instrumentos jurídicos, los cuales, por supuesto, abonan en favor del propósito anterior. Yo sólo me detendré en uno de estos, el cual trataré de explicar con un poco de detalle más adelante, pero no quisiera dejar de insistir en ese hilo argumentativo que es común a lo largo de todo su trabajo y que convalida el propósito señalado en renglones precedentes. Así, qué duda cabe que en el capítulo dedicado a la evolución histórica de la jurispru-dencia, el conocimiento que de la filosofía griega, del derecho romano, de la cultura de la Edad Media y del Common Law tiene el doctor Arellano lo llevan a exponer como dato evidente el hecho de que dichas tradiciones estuvieron siempre preocupadas, en la interpretación y decisión judicial, por una razo-nabilidad prudencial a la hora de juzgar, basada en una diversidad de fuen-tes jurídicas que tendían a la concreción real de la justicia como criterio práctico.

Del mismo modo, conviene destacar el amplio y detallado estudio que nos presenta de la evolución legislativa de la jurisprudencia en México, en donde, como el mismo doctor Arellano destaca, se pueden "encontrar matices muy interesantes, a virtud de los cuales se busca una nueva concepción en torno a la justicia …" (p. 51).

Una mención especial merece el capítulo tercero del trabajo, pues al aden-trarnos pormenorizadamente en el marco teórico y conceptual de la jurispru-dencia reafirma el hilo argumentativo del que venimos hablando; muestra de lo anterior son los atinados comentarios que el autor hace al rico aparato



definicional que ofrece de lo que la jurisprudencia es. Como él mismo señala: "Del anterior enunciado conceptual sobre la jurisprudencia, consideramos muy acertada la inclusión de la frase ‘solución justa’ (se está refiriendo a la definición propuesta por D. Héctor Gerardo Zertuche García) que se atribuye al trabajo interpretativo de índole judicial, en virtud de que, al momento de resolver, la autoridad jurisdiccional efectivamente ha de velar en todo mo-mento por ajustar su actuación al valor supremo de la justicia, que finalmente es propósito central de su desempeño" (p. 159). Tan patente convicción tiene el magistrado Arellano que en su propuesta de definición de jurisprudencia desarrollada a partir de la página 161, explicita en su 6o. elemento la necesaria "adecuación que se hace en base a principios y razonamientos de justicia, prudencia y equidad".

Y es precisamente sobre uno de los últimos argumentos señalados sobre los que me gustaría detenerme: el tema de los principios del derecho y que el magistrado, siguiendo la terminología constitucional, llama principios gene-rales del derecho, asunto que explica a partir de la página 198 y siguientes de su trabajo. Comparto en esto la opinión del magistrado Arellano al reco-nocer que son los principios del derecho una de las más importantes herramien tas jurídicas con las que cuenta el juez para realizar su trabajo jurisdiccional a través de su ejercicio interpretativo.

En este sentido, habría que decir que la interpretación con base en principios ha de pasar por diversas explicaciones previas, las cuales ha identificado en forma clara el magistrado Arellano. La primera de ellas afecta en gran medida la cabal comprensión de lo que los principios son y de lo que su naturaleza nos muestra; ésta tiene que ver con entenderlos como una categoría diferente de las normas jurídicas. En rigor, como acertadamente hace ver el autor, los principios "son una especie de disposición normativa", es decir, son normas, aunque sean un tipo peculiar de normas, pero normas al fin. Es verdad que no tiene la estructura de las normas más usuales, es decir, no podemos iden-

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tificar en los principios el supuesto de hecho y la consecuencia de derecho, pero esto no los priva de su carácter de deber como cualquier norma jurídica. Así, quizá la diferenciación entre reglas y principios valga con aquellas normas jurídicas que responden a dicha estructura, pero no con la comprensión general de lo que una norma jurídica es.

El segundo dato que también ayuda a clarificar la naturaleza de los principios y a diferenciarlos de las normas jurídicas que hemos criticado en el párrafo anterior es, como lo dice nuestro autor, la generalidad del principio, la cual los hace comunes a los sistemas normativos existentes. Dicha generalidad de los principios nos deja ver al menos un dato relevante. Este tiene que ver con el hecho de que el principio no proviene, como en el caso de las normas, de un acto específico del legislador como es el acto voluntario con el que da las normas, sino de un acto de valoración de una cultura jurídica distinta de la puramente legalista, la que al darse cuenta de una exigencia de justicia, recogió dicha exigencia para reconocerlo como un principio jurídico.

El tercer punto hace referencia a algo que también destaca el magistrado Arellano al final de la página 200 e inicio de la 201: los principios contribuyen en forma significativa a las "múltiples peticiones de justicia que cotidiana-mente presentan los gobernados". La anterior afirmación nos coloca de lleno quizá en aquello que constituye el criterio más claro de diferenciación con las normas o las reglas: el de su contenido. Si es verdad, como dice Dworkin, y yo creo que lo es, que el principio es un criterio de justicia o de equidad, entonces la moral que la filosofía normativista de tipo kelseniano echó por la ventana ha vuelto al derecho pero ahora por la puerta grande de la consti-tución. Efectivamente, los principios son criterios a la vez jurídicos y a la vez morales, y el juez, cualquier juez, tiene la obligación de emplearlos, ya no sólo ante la ausencia de normas exactamente aplicables al caso concreto sino en todo momento, aun cuando dichas normas existan, o cuando las mismas entrañen un criterio injusto o inequitativo.



Dos últimas cuestiones me gustaría señalar. La primera de ellas tiene que ver con el empleo de los principios por parte de cualquier juzgador, y es que creo que los principios sin duda tienen como una de sus funciones esenciales las de servir como criterios de interpretación y de aplicación. Sin duda, el prin-cipio que establece que "nadie puede beneficiarse de sus propios delitos", sirvió de base para que los jueces norteamericanos decidieran el espinoso caso Riggs vs. Palmer, por el que a un parricida se le privó de la masa here-ditaria que su abuelo le había dejado precisamente por haberlo privado de la vida, pero dicha función no puede ser la única. Existe aquella otra que también el magistrado Arellano deja enunciada. Los principios muchas veces actúan como puntos de arranque y criterios de orientación en la interpretación y argumentación jurídica. En este caso no se trata de aplicar en forma deductiva un principio ya existente, sino de elaborar todo un razonamiento argumen-tativo a partir de los principios para justificar su decisión.

Lo otro que quisiera simplemente enunciar hace alusión al siempre compro-metido asunto de la seguridad jurídica cuando del empleo de principios se trata. Para mí, no es verdad que el empleo de los principios del derecho comprometa la seguridad jurídica; es más bien todo lo contrario; la seguridad jurídica como valor del derecho queda mucho mejor garantizada cuando la resolución de un asunto queda en manos no de una voluntad subjetiva y arbi-traria, sino de una valoración prudencial y justa, claro está, si se tiene vocación para ello. Esto creo que es lo mismo que sostiene el magistrado Arellano cuando acepta que los principios generales de derecho "son instrumentos garan tes de la seguridad jurídica que tutelan la prerrogativa del ciudadano con la finalidad de que la controversia planteada se resuelva a pesar de la laguna legal" (p. 199).

Las reflexiones que se han señalado hasta aquí no han tenido especial eco en las preocupaciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y en los Tribunales Colegiados salvo algunas excepciones, por ejemplo en la Quinta

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Época,1 en donde se puede observar un fuerte raigambre legislativocodifi-cador en la comprensión de los principios del derecho.

Interesante resulta el capítulo IX, sobre todo porque en ellos se encuentran muchos de los argumentos que en materia de ética judicial hemos difundido, como son, por ejemplo, los graves problemas que la administración de justicia tiene hoy para la realización de su trabajo; las sugerencias que el propio magistrado hace para una mejor y más sencilla elaboración de las tesis juris-prudenciales; o, sin duda, el imprescindible "elemento ético" donde destaca el necesario ejercicio de las virtudes judiciales o las idoneidades personales que ha de reunir cualquier juzgador.

Sobre esto último me gustaría hacer un breve comentario y decir que sin duda el argumento ético en la labor jurisdiccional realza tanto a la figura del juz-gador como a la labor misma que lleva a efecto. De esto se da perfectamente cuenta el magistrado Arellano al señalar que la tarea ética es igualmente quehacer jurídico "… y por ende, es importante que exista plena conciencia del juzgador en el sentido de que, al desplegar su autoridad jurisdiccional preserva la dignidad de las personas en dos vertientes: por una parte, la suya con el acto mismo de juzgar bien; y, por otro lado, la de los seres humanos a quienes van dirigidas sus determinaciones" (p. 738).

Ahora bien, este realce del argumento ético sólo puede ser asumido por quien reúne una serie de presupuestos básicos, los que el magistrado Arellano califica como "atributos", entre los que señala: los de orden personal y que tienen

1 En la Quinta Época, Tomos XIII y XLIII, pp. 995 y 858, se ha señalado que los principios generales del derecho "Son verdades jurídicas notorias, indiscutiblemente de carácter gene-ral, como su mismo nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del derecho, de tal manera que el juez pueda dar la solución que el mismo legislador hubiere dado si hubiere estado presente o habría establecido si hubiere previsto el caso, siendo condición que no desamorticen o estén en contradicción con el conjunto de normas legales cuyas lagunas debe llenar".



que ver con cuestiones tan elementales como una buena salud física y psico-lógica; una demostrada capacidad de trabajo e integridad personal, etc. También atributos profesionales, como ser un especial conocedor de la disciplina jurídica, de la lógica, la técnica, la metodología jurídica, la filosofía del derecho, etcétera. Del mismo modo están los atributos laborales, entre los que se encuentran los conocimientos idóneos en la administración de recur sos humanos y materiales, etc.

Son muchos los temas que se quedan en el tintero y sobre los que podríamos seguir comentando, pero basta lo hasta acá señalado para hacer ver que el libro del doctor Walter Arellano Hobelsberger es un trabajo interesante y muy formativo, el cual, sin duda, será de referencia obligada para quien quiera asomarse a estudiar interpretación y jurisprudencia desde el prisma ético.

Javier Saldaña

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El libro de Höffner (en español: Cristianismo y dignidad humana: la finalidad de la ética colonial española en los siglos de oro) trata del

fenómeno de la esclavitud a finales de la Edad Media y principios de la Moder na en las colonias españolas de América desde el enfoque argumenta-tivo de la escuela de Salamanca. El autor ofrece todos los argumentos sal-mantinos, sean de tipo jurídico, teológico o filosófico, que de un modo u otro pretendieron justificar la esclavitud en este periodo, en el entendido de que si hubo esta institución en diferentes sitios del orbe fue no sólo por motivos económicos, sino a la vez por los argumentos que la validaron.

Especialmente en el siglo XVI y XVII, la esclavitud surgió y se expandió en Europa y ultramar a lo largo de un proceso propiciado por las ideas jurídicas, filosóficas y religiosas, las costumbres y políticas económicas. Por ello, los

HÖFFNer, Joseph, Christentum und menschenwürde: das anliegen der spanischen

kolonialethik im goldenen zeitalter,* peter lang, trier, 2008. reedición íntegra de la versión de 1998

* Cristianismo y dignidad humana: la finalidad de la ética colonial española en los siglos de oro.

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argumentos en pro de la esclavitud constituyen una doctrina completa, for-mada por principios y razonamientos que pueden ser divididos en dos grupos: los que sirven de prueba directa a favor de la esclavitud y los que no sirven de prueba directa de la esclavitud, pero nutren la idea de un orden único gracias al respeto a una autoridad y jerarquía, junto con sus relaciones de sometimiento y dominio.

Dentro del primer grupo se pueden mencionar argumentos muy simples de la escuela de Salamanca, como aceptar moralmente bueno a aquello que es de uso común (de todos o de la mayoría); o bien, justificar un mal menor con el fin de evitar un mal mayor; o, por último, justificar en la práctica un mal bajo el supuesto de que de él se derive un bien. De esta manera, la esclavitud fue justificada con base en su aceptación generalizada a partir del siglo XVI, también por resultar un mal menor frente a otros mayores, o porque de la misma se derivaba un bien social. Por ejemplo; cuando la pena de muerte era lícita para preservar el orden social, la opción a un condenado de sustituirla por la esclavitud se podía considerar, en general, un avance social y, en particular, un gesto de magnificencia. También adujeron los salmantinos la necesidad de castigar las faltas de los hombres para hacer respetar la ley, entonces, la esclavitud, por reprobable que fuera, cumplía dentro del sistema de justicia correctiva una tarea indispensable. Y si el ejer cicio de la auténtica libertad se entendía como obrar bien, entonces privar de su libertad esclavizándolo a aquél que no pudiera abandonar el mal, supondría para él un bien en la lógica religiosa de evitar que se condenara su alma.

Höffner también ofrece argumentos del segundo grupo, como el de un orden social precisado tanto de mando y autoridad como de sumisión y obediencia. De esta manera, la esclavitud en la era Moderna no puede ser comprendida sino dentro de un contexto social estrictamente jerarquizado y justificado, las más de las veces, en la naturaleza misma de los hombres. Este orden propició la formación de clases, castas y linajes, estirpes y genealogías, con tareas y funciones precisas. Su condición social los dividió en libres, libertos y escla-



vos, dotando a unos del poder de mandar y a otros de ceder y acatar. Höffner insiste en que ésta fue la peculiaridad de la esclavitud en los siglos XVI y XVII; porque si bien esclavitud ha existido siempre, incluso hoy día hay formas de explotación laboral que encubren la esclavitud del siglo XXI, la necesidad de una autoridad, y su debido respeto, justificó en aquel entonces someter incluso vía esclavitud a aquellos que se rehusaran a reconocerla.

Durante siglos se creyó que ése era el precio de una vida sedentaria, necesitada de una excepcional mano de obra para cultivar campos, construir acequias, graneros y domesticar animales. Se pensó que de ella derivó la casa, familia y Estado, así como la civilización y sabiduría toda. Ya dentro de la escuela salmantina se dijo que sabio era atender a la disposición natural del ser hu-mano y establecer una jerarquía entre alma y cuerpo, junto con su respectiva relación de dominio: la razón debía mandar sobre el cuerpo, la inteligencia sobre los apetitos, la sensatez sobre la concupiscencia. Y así como en el mundo animal se verificaba un orden y jerarquía entre animales superiores e inferio-res, entre macho y hembra, de la misma forma la diferencia entre varón y mujer colocaba al primero en dignidad y dominio por encima de ella. Más tarde, según el grado de civilidad alcanzado, se distinguió entre bárbaros y civilizados, rústicos y domesticados, sabios e ignorantes, continuando la clasificación hasta dar con los anormales y monstruosos. Todo perseguía el afán de someter y subordinar a los desposeídos al dominio de los más fuertes e inteligentes.

Höffner advierte que la voluntad de dominio, y su prurito de discernir lo superior de lo inferior, agregó a las naturales otras clasificaciones con base en la recta fe religiosa, permitiendo discernir entre católicos y herejes, judíos y sarracenos, ateos y paganos, cada cual con su peculiaridad social propia.

De esta manera, la esclavitud no puede entenderse como un elemento acci-dental o extraño dentro de esta estructura jerárquica, sino como la piedra angular del orden social mismo en la era del absolutismo político. Por tanto,

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no es extraño que se le considerara legítima, acorde con la naturaleza y las leyes, justificada por las sagradas escrituras y admitida por la iglesia. Si bien se discutió su origen, los títulos jurídicos que la avalaban, su relación con la dignidad humana, incluso llegando a condenar el abuso y la crueldad de los amos frente a sus siervos, nunca se puso en tela de juicio su validez y licitud pese algunas voces discordantes dentro y fuera de la escuela de Salamanca, como la de Juan Bodino, Bartolomé Frías de Albornoz, Francisco José de Jaca y evidentemente Bartolomé de las Casas.

Las prohibiciones a ciertas prácticas de esclavitud no deben conducir a error de interpretación, porque frente a ellas estaba la aceptación y reconocimiento generalizado de esta institución opresora. Höffner no niega los testimonios de algunas condenas, como la del 7 de octubre de 1462 realizada por Pío II, o la ejecutada por la Sacra Congregatio de Propaganda Fide (congregación para la evangelización de los pueblos) de 1683 y 1686, o aquella que exigía poner fin al comercio de negros en 1707. En el siglo XIX, Pío VII la repudió el 20 de septiembre de 1814 en sus misivas enviadas a los reyes de Francia, España y Portugal, coincidiendo en su intención con el Congreso de Viena de 18141815 en el que se abolió la esclavitud en Europa occidental, si bien hubo que esperar hasta finales del mismo siglo XIX para que la prohibición fuera efectiva y ratificada por todos los papas posteriores, como Gregorio XVI, Pío IX y León XIII. Höffner insiste en que si bien hubo voces disonantes contra la esclavitud y, sobre todo, condenas a algunos abusos y malos tratos, nunca se condenó la esclavitud en cuanto tal y de manera efectiva en el mundo Occidental.

Dentro de esta lógica del orden social rígidamente jerarquizado, donde los superiores deben naturalmente dominar sobre los inferiores, Höffner trata del bárbaro, ser carente de razón y por ello contrapuesto al hombre civilizado, como de alguien que debía al primero tanto obediencia como sometimiento. Si la situación de los hombres bárbaros se agravaba por su vida bestial y salvaje, sea que fuere por carecer de normas de trato, comunicación o comercio,



o sea que fuere por prácticas como la idolatría y los sacrificios humanos, nos dice Höffner que el sometimiento podría ejercerse como esclavitud. La con-cepción de la barbarie en el Modernismo podía presentar otros matices, aunque sin alterar el resultado: los bárbaros se podían igualar a menores de edad o anormales, que si bien gozaban de libertad, ciertamente sólo en grado limitado, tanto, que se asemejaban a los esclavos.

Höffner advierte que estos argumentos podían cobrar mayor fuerza frente a los herejes, porque se trataba de hombres pérfidos que rompían deliberada-mente el orden querido por la iglesia. Con menor fuerza se aplicarían a los sarracenos, porque si bien eran enemigos de la iglesia y de los reinos cristia-nos, así como invasores de la Tierra Santa, no habían nacido en el seno de la santa iglesia católica, lo que disminuía su agravio. Por último estaban los paganos, que si bien no amenazaban la cristiandad, podían ser legítimamente reducidos a la esclavitud por el bien de la salvación de su alma. En los tres casos anteriores, la esclavitud se entendía como la oportunidad para expiar culpas, porque se argumentaba dentro de la escuela de Salamanca que si el pecado introdujo la muerte y el desorden en la vida de los hombres, el castigo en forma de esclavitud representaba una purga del mal que conduciría a los hombres a llevar una vida conforme al orden natural.

Todos estos argumentos de tipo teológicofilosófico desarrollados por la escuela de Salamanca no estarían completos si no se mencionan las razones económicas de la esclavitud, que tenía como finalidad la explotación de las riquezas descubiertas en ultramar. Por eso –nos dice Höffner– difícilmente podían hacer mella las críticas y abolirse la esclavitud antes de la revolución industrial del siglo XIX. ¿De qué servía –se pregunta Höffner– atender al buen sentido y descubrir las inconsistencias entre la degradación del hombre al ser esclavizado y la concepción de la dignidad humana cristiana, entendida como voluntad libre, o con pensamientos sobre el origen divino de todos los hombres y su consecuente igualdad, o el eminente puesto del hombre dentro

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de la creación gracias a su digna razón si se precisaba de abundante mano de obra para la minería, agricultura y construcción? Entonces, ni la dignidad ni la libertad e igualdad natural de los hombres representarían escollos serios a favor de una justificación de la esclavitud cuando a la lógica de la jerarquía social se sumaba la lógica de la explotación económica. Höffner expone la función política de la escuela de Salamanca que advertía el riesgo de dejar al descubierto los intereses mezquinos de la corona española. Por ello razona el autor a la manera de una "genealogía de la moral" y presenta la filigrana argumentativa de la escuela de Salamanca en su función encubridora al distinguir entre una primera y segunda intención de la naturaleza humana, entre el derecho natural primario y secundario, o entre las normas de derecho natural y positivo, todo con el objeto de atenuar la contradicción entre principios e intereses: libertad e igualdad frente a la ambición de poder y dinero.

Ya se dijo que Höffner refiere el testimonio de detractores de la esclavitud que negaron la jurisdicción de la iglesia sobre los paganos o infieles con el fin de castigarlos y esclavizarlos; o que tomando en cuenta que los bárbaros podían serlo de muchas formas, argumentaban que inferir la esclavitud a partir de la barbarie era injusto y exagerado, porque la vida civilizada, regida por leyes y con una autoridad respetada, no era ni con mucho la constante entre los pueblos europeos, quienes conservaban muchas costumbres bárbaras sin por ello merecer la esclavitud. Si se esgrimía la maldad del hombre para justificar la esclavitud, se aducía en contra de que la educación convertía al hombre en bueno o malo, por lo que nadie podía ser considerado por natu-raleza destinado a la esclavitud. Y si se insistía en la servidumbre natural de algunos hombres, se argüía en contra de que ésta, de haberla, no justificaba la esclavitud sino únicamente el sometimiento libre y conforme al orden natural, porque un gobierno justo, lejos de ejercer la fuerza o violencia para hacer respetar las leyes, confiaba en la recta voluntad de los hombres, indispensable para la realización de un contrato social. Y en el caso del argumento del mal



que produce un bien, o sea, la esclavitud de los pueblos bárbaros para comu-nicarles cultura y civilización, se rechazaba denunciando el afán de robo y violencia de los pueblos civilizados y no su bonhomía.

Con todos estos argumentos a favor y en contra de la esclavitud desea pre-sentar Höffner la complejidad política en los siglos XVI y XVII dentro de la misma escuela de Salamanca. Una época acosada ya por el interés utilitario del incipiente capitalismo, que encontraría el argumento de mayor peso para abandonar la esclavitud en Juan Bodino, quien hizo ver que la esclavitud era la principal razón contra la esclavitud, porque con los esclavos aumentaba el riesgo de sublevación, por tanto de inseguridad y desorden, lo que obligaban a conceder la libertad a todos los hombres para salvaguardar la paz y armonía social.

Höffner se concentra en su libro en la discusión propiamente jurídica con relación a si la esclavitud era un derecho o no de gentes, si era objeto del derecho natural o positivo, y concluye que la mayoría de los juristas salman-tinos se inclinaba a afirmar que era un derecho de gentes (derecho entre pueblos), relativo al derecho natural. Y, por el lado de los títulos jurídicos que avalaban la esclavitud, Höffner nos informa que estaban aquellos referidos al nacimiento de esclava, venta de hijos en caso de extrema necesidad, cola-boración con los sarracenos (traición), esclavitud como compensación al rescate pagado para dejar de ser reo de muerte. Junto con ello, Höffner trae también a colación la legislación que existió sobre la liberación especial para los judíos y sarracenos en caso de conversión al cristianismo, así como la legislación sobre el trato a los esclavos. Si bien en este último punto no llegó a haber unanimidad dentro de los salmantinos, por lo general se planteó que no debía ser ni excesivamente duro ni excesivamente blando.

El autor del libro Christentum und Menschenwürde … no podía dejar de mencionar una fuente principal de esclavos: las "guerras justas", que eran

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aquellas declaradas por la autoridad competente, por injurias recibidas y dirigidas por la recta intención. Las guerras de Israel narradas en el Antiguo Testamento eran el principal referente de la escuela salmantina para justifi-carlas. Éstas –se creía– habían sido justas por diversos motivos, como la necesidad de recuperar la tierra prometida de Canaán, como castigo por adorar ídolos o pecados contra la naturaleza y, por último, por orden divina.

Si bien la escuela de Salamanca derivaba de la guerra justa el derecho a escla vizar al pueblo derrotado, excluía de esta argumentación a las guerras celebradas entre cristianos, porque se alegaba la hermandad de todos los creyentes en la fe de Jesucristo. En el caso de las guerras contra los sarracenos se justificaba en todos los casos el uso de la violencia y la esclavización, porque se alegaba, por un lado, que los sarracenos eran enemigos de los cristianos que había despojado a éstos últimos de sus tierras y reinos legíti-mos. Por tanto, la guerra era necesaria para recuperar lo que les era propio. Este argumento no calificaba en el caso de los bárbaros, porque el hecho de ser salvajes nos los convertía en enemigos de los cristianos. Aunque había otros argumentos a favor de su esclavización, como los de idolatría y pecados contra la naturaleza.

Höffner advierte que estos argumentos nunca se aplicaron a los indígenas de América. Y en este punto el autor es claro y enfático al referirse a un discípulo de la escuela salmantina en el Nuevo Mundo: Bartolomé de las Casas, para quien ni por barbarie o por título de servidumbre natural, ni por dar muerte a inocentes o por idolatría, ni por sacrificios humanos, infidelidad o por compra, podía justificarse la esclavización de los indios de América. La ar-gumentación recorría un espectro que iba desde alegar razones jurídicas, como que desde el principio los indios fueron nombrados vasallos libres de la corona española, hasta razones teológicas, como que la concesión de las Indias a la corona española fue su evangelización y no su esclavización. Fray Bartolomé de las Casas fue un caso especial –según Höffner– porque ni



siquiera las razones pragmáticas-económicas vencieron la negativa del reli-gioso para aceptar la esclavización de los indígenas.

Claro que cuando se le pregunta al autor por qué no se abolió en aquel enton-ces también la esclavitud de los negros, como se hizo con los indios america-nos, las respuestas de Höffner es variada: primero, debido a la peculiar situación jurídica, social y religiosa de unos y otros, según la escuela de Salamanca. Por ejemplo; los negros venían de África, continente, por un lado, en manos de la corona portuguesa y no española, al no ser súbditos de la corona se les podía esclavizar. Pero, por otro lado, a los indios había que hacerlos esclavos, a los negros se les compraba hechos esclavos. Y si bien a los negros se les esclavizaba injustamente, existía la presunción jurídica de la escuela de Salamanca de "licitud de la primera compra": el comprador no tenía que averiguar la legitimidad del producto adquirido, lo que autorizaba la posesión de esclavos negros. También –nos dice Höffner– se esgrimieron razones teológicas, como la consolidación de la fe católica: la esclavitud de los negros era la única oportunidad de cristianizarlos arrebatándolos de sus dueños paganos.

Höffner concluye su libro reconociendo que la escuela de Salamanca se guió, en la argumentación a favor de la esclavitud de los negros, por motivos uti-litarioeconómicos, a saber: la conservación y explotación de las Indias Occidentales. Sin embargo, nos recuerda Höffner la complejidad de espíritus que conformaron la llamada escuela de Salamanca, porque hubo salmantinos como Bartolomé Frías de Albornoz, Francisco José de Jaca o Epifanio de Moirans, quienes en 1681 condenaron también la esclavitud de los negros.

Guillermo Mañón Garibay**

** Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Esta obra se terminó de imprimir y en cuader nar en agosto de 2010 en los talle res de Corporativo Monteros, S.A. de C.V., calle Bélgica 1267 núm. 2, Colonia Portales, Delegación Benito Juárez, C.P. 13300, México, D.F. Se utilizaron tipos Times New Roman de 8, 9 y 10 pun tos, IQE Hlv Cond de 10, 11, 13 y 15 puntos, y Americana Std de 24 puntos. La edi ción consta de 3,000 ejem plares im presos en papel bond de 75 grs.

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