Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia … · jurisprudencia – Fuentes formales...

Primera edición: diciembre de 2007D.R. © Suprema Corte de Justicia de la NaciónAv. José María Pino Suárez, Núm. 2C.P. 06065, México D.F.

Impreso en MéxicoPrinted in Mexico

La compilación de esta obra estuvo a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudencialesy de Promoción y Difusión de la Ética Judicial

Su edición y diseño estuvieron al cuidado de la Dirección General de la Coordinaciónde Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la NaciónCatalogación

C9342C

Criterio y conducta : revista semestral del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial / comp. a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial. — no. 2 (jul.-dic. 2007). — México : Suprema Corte de Justicia de la Nación, Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis, 2007-.

v.- Semestral

ISSN 1870-9516

1. Juristas – Interpretación judicial – Aplicación de la ley 2. Integración de lajurisprudencia – Fuentes formales del derecho – México 3. Modificación de lajurisprudencia – Efectos 4. Comisión Iberoamericana de Ética Judicial – Ensayos5. Derechos humanos – Administración de justicia 6. Ética judicial – Virtudesjudiciales – Bibliografía I. Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y dePromoción y Difusión.

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURISPRUDENCIALESY DE PROMOCIÓN Y DIFUSIÓN DE LA ÉTICA JUDICIAL

NÚM. 2Julio-Diciembre 2007

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN México

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Ministro Guillermo I. Ortiz MayagoitiaPresidente

Primera SalaMinistro José Ramón Cossío Díaz

Presidente

Ministro José de Jesús Gudiño PelayoMinistra Olga Sánchez Cordero de García Villegas

Ministro Juan N. Silva MezaMinistro Sergio A. Valls Hernández

Segunda SalaMinistra Margarita Beatriz Luna Ramos

Presidenta

Ministro Sergio Salvador Aguirre AnguianoMinistro Mariano Azuela Güitrón

Ministro José Fernando Franco González SalasMinistro Genaro David Góngora Pimentel

Comité de Publicaciones y Promoción EducativaMinistro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia

Ministro Mariano Azuela GüitrónMinistra Margarita Beatriz Luna Ramos

Instituto de Investigaciones Jurisprudencialesy de Promoción y Difusión de la Ética Judicial

Ministro en Retiro Juan Díaz RomeroDirector General

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PresentaciónJuan Díaz Romero

Sección Primera. Jurisprudencia

ARTÍCULOS DOCTRINALES

El derecho entre norma y aplicación.El papel del jurista en la sociedad actual

Paolo Grossi

La jurisprudencia como fuente formal del Derecho.Reflexiones sobre la interpretación judicial

Dr. Rigoberto Gerardo Ortiz Treviño

Jurisprudencia: interrupción, modificación y efectosEmmanuel Rosales

Sección Segunda. Ética Judicial


Justificación del objeto sustancial de la ComisiónIberoamericana de Ética Judicial

Mayra González Solís

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6 NÚM. 2 JULIO-DICIEMBRE 2007

CRITERIO Y CONDUCTA

Prudencia, exigencia del juzgadorDra. María del Carmen Platas Pacheco

Derechos humanos y administración de justicia.A propósito de la personalidad del juez

en la determinación de lo justoJavier Saldaña

Reseñas Bibliográficas

Lara Guadarrama, Mauricio, Análisis crítico de laJurisprudencia del Poder Judicial de la Federación,

Suprema Corte de Justiciade la Nación, México, 2007.

Alejandro Rosas Martínez

Saldaña Serrano, Javier, Ética Judicial.Virtudes del Juzgador, Suprema Corte de Justicia

de la Nación–Instituto de InvestigacionesJurídicas de la UNAM, México, 2007.

Juan Díaz Romero

145

169

215

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7

Las principales notas que identifican hoy a los Poderes Judicialesdel mundo son la capacitación y difusión de aspectos relevan-tes concernientes, entre otros, a jurisprudencia, derechos huma-

nos, interpretación, argumentación jurídica y ética judicial. Nuestro país, yparticularmente el Poder Judicial Federal, no ha permanecido aislado deesta trascendental influencia, no sólo por lo que implica en sí misma lacapacitación del personal judicial, sino sobre todo, por las importantesrepercusiones positivas que tiene frente a la sociedad a la que sirven,específicamente a los justiciables, que siempre esperan que los órganosque administran justicia realicen su trabajo con especial empeño ydedicación.

Este ha sido el objetivo de nuestra revista Criterio y Conducta que consu segundo número, se propone impulsar las investigaciones serias sobredos de los tópicos arriba señalados: jurisprudencia y ética judicial, reite-rando el compromiso adquirido en el punto de partida y que se hace tan-gible en esta publicación, que ponemos a consideración del foro judicial, delos litigantes, académicos y público en general.

Por lo que respecta a la primera parte de la Revista, que tiene que vercon la decisión judicial que se convierte en norma interpretativa y quevincula a otros jueces, la vertientes que a este concepto se unen son muyvariadas; existe en el mismo hecho de decidir un sinfin de elementos


CRITERIO Y CONDUCTA

que hacen interesante el estudio del tema. En el primer ensayo, el teóricoflorentino Paolo Grossi, nos regala un hermoso texto donde destaca laimportancia de la praxis en el derecho y la fuerza normativa de la prácticajudicial, que se hace palpable, por ejemplo, en la elaboración jurispru-dencial. Este texto del maestro italiano nos muestra cómo el fenómenomundializador obliga a poner más atención en la vinculación entre elderecho que se construye en la práctica diaria, y la fuerza normativa queesta práctica contiene en sí, ayudando a distinguir dos momentos nor-mativos distintos, que en la modernidad han estado peligrosamentemezclados, por un lado la norma como texto y por otro la norma aplicada,este último, donde el hombre tiene mayor participación y se asiste a unbella unión, entre descubrimiento y creación del derecho.

El segundo trabajo, del Dr. Ortiz Treviño, nos lleva a una reflexióninteresante que intenta vincular el saber jurisprudencial actual con lanoción clásica de la jurisprudencia, vinculación que intenta dar solucióna conflictos jurídicos nacidos en la práctica. Así, el concepto polisémicode jurisprudencia parece tener un hilo conductor, en cualquiera de lossentidos, que se propone "dar respuesta" a los problemas que plantea laaplicación de la ley. Partiendo de la historia de la filosofía del derecho,el Dr. Ortiz analiza los motivos de las diferentes conceptualizaciones de lajurisprudencia y concluye que es en la decisión judicial donde se con-creta el momento normativo más importante.

En el tercer trabajo que integra la sección jurisprudencial, EmmanuelRosales, hombre involucrado en la práctica judicial y estudioso de lostemas jurisprudenciales, nos ofrece un estudio muy técnico en el queanaliza las reglas por las que se elabora jurisprudencia en México. Ademásde identificar la problemática acerca de las "cadenas de ensamble", nospresenta ópticas innovadoras para lubricar de mejor modo la máquinajurisprudencial del derecho positivo mexicano; algunas de las discusionesque el autor inicia, aún están sobre la mesa.

NÚM. 2 JULIO-DICIEMBRE 2007 9

PRESENTACIÓN

La parte de ética judicial la componen tres artículos. El primero de ellosfue elaborado por la Juez Mayra González Solís, titulado "Justificacionesdel objeto sustancial de la Comisión Iberoamericana de Ética Judicial" ypresentado en el Concurso Internacional sobre Ensayo Jurídico sobrela Comisión Iberoaméricana de Ética Judicial, en su etapa nacional, en elque se hizo acreedor del tercer sitio. El trabajo aborda la razón de exis-tencia de la Comisión referida incluida en el Código Iberoamericano deÉtica Judicial. La autora reconoce expresamente que las funciones de laComisión sólo se pueden alcanzar en la medida en que se fortalece la con-ciencia ética de los jueces. Esto es, que el punto de partida de cualquieresfuerzo ético a nivel internacional, sólo se logra si en un primer momentose incentivan y promueven los principios éticos que los jueces deben deactualizar todos los días. Un trabajo interesante porque nos introduceigualmente en un ámbito hasta ahora poco explorado en la doctrina nacio-nal, este es, el que tiene que ver con la existencia y funcionamiento delas "Comisiones de Ética Judicial", en este caso a nivel internacional.

La Dra. María del Carmen Platas Pacheco, con la erudición que la caracte-riza, nos presenta ahora un estudio detallado sobre la virtud de la pruden-cia; el nombre del mismo hace referencia precisamente a este hábito:"Prudencia, exigencia del juzgador". En este escrito, la Dra. Platas nosexpone en forma por demás profunda, una serie de reflexiones sobre lamanera en que el juzgador debe hacer suya la virtud de la prudencia. Así,siguiendo exactamente la misma línea que en otros trabajos ha expuesto,la Dra. Platas está preocupada por tratar de "aterrizar" las reflexionesteóricas de la filosofía práctica al campo de los hechos, en este caso, alterreno judicial, y sin duda lo logra de una manera magistral. Artículointeligente que nos muestra con especial lucidez la urgente necesidad desaber cómo la virtud de la prudencia ha de encontrar un asidero en elmejoramiento de la carrera judicial, especialmente, por lo que al compor-tamiento del juez se refiere.


CRITERIO Y CONDUCTA

Por su parte, el Dr. Javier Saldaña nos presenta un artículo en el queaborda los temas generales de la ética judicial: "Derechos Humanos yAdministración de Justicia. A propósito de la personalidad del Juezen la determinación de lo justo", es el título del trabajo. En este escrito, elDr. Saldaña parte de una tesis que hoy parece incuestionable, esto es,el hecho de que los derechos humanos se han convertido en el temamás importantes y significativo de la cultura jurídica universal. Uno deestos derechos es el de seguridad jurídica, y como en el caso de los otrosderechos, es necesario que su protección sea llevada a efecto por jueces dealta autoridad moral y de un especial prestigio personal.

Finalmente, nuestro segundo número está integrado también por dosreseñas. La primera de ellas trata sobre el libro Análisis crítico de lajurisprudencia del Poder Judicial de la Federación de Mauricio LaraGuadarrama. En ésta, Alejandro Rosas destaca los puntos más importantesque revelan la utilidad de este trabajo, dejando entrever la adecuadaestructura metodológica que hizo del mismo la tesis ganadora del concurso"José Vicente Aguinaco Alemán". Con especial precisión, Alejandro Rosasdestaca de esta didáctica obra el seguimiento histórico de la noción dejurisprudencia, así como la referencia a la trayectoria constitucional delPoder Judicial de la Federación y la distinción técnica que existe entrelas diversas clases de jurisprudencia derivadas de cada uno de los órganosfacultados. Un particular acento es puesto en la idea esbozada porMauricio Lara que permite afirmar que la jurisprudencia derivada de lascontroversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad esuna muestra clara de que la jurisprudencia es ya una auténtica "fuente dederecho" que no se limita a la interpretación gramatical de la ley.

La segunda reseña da cuenta de un libro especialmente interesante caraa la ética judicial: Ética Judicial. Virtudes del Juzgador, de Javier Saldaña,publicado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el Instituto de


PRESENTACIÓN

Investigaciones Jurídicas. En este trabajo, el autor asume una posiciónrealista para abordar la explicación de las virtudes o hábitos buenos,esta vez referidos al trabajo judicial. Con un conocimiento profundo dela filosofía aristotélico tomista, el autor hace ver la importancia que hantenido en la impartición de justicia los principios y valores éticos queencarnan las virtudes de los jueces.

Juan Díaz RomeroDirector del Instituto de Investigaciones

Jurisprudenciales y de Promoción yDifusión de la Ética Judicial

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EL DERECHO ENTRE NORMAY APLICACIÓN. EL PAPEL DEL JURISTA

EN LA SOCIEDAD ACTUAL*Paolo Grossi**

1. Cualquiera podría –y creo con alguna razón– preguntarse por qué unade las dos lecciones inaugurales de la ‘Scuola di specializzazione per leprofessioni legali’ florentina, haya sido confiada a un historiador del dere-cho –agregándole– que ha dedicado buena parte de sus energías a la his-toria del pensamiento jurídico moderno; y ‘pensamiento’ es un términocomprometedor, que parece señalar una dimensión infinitamente lejana dela especificidad de la vida profesional a la cual nuestra Escuela está dirigida.

* Lección magistral del Prof. Paolo Grossi, dictada en la ceremonia inaugural de laEscuela de Especialización para las profesiones legales de la Universidad de Florenciael 28 de febrero de 2003. Traducción de José Ramón Narváez Hernández y Juan CarlosBarrios Lira. Apareció publicado en italiano en Quaderni Fiorentini. Per la storia delpensiero giuridico moderno, numero 30, t. I, Giuffrè, Milano, 2001, pp. 493-507.

** Titular de Historia del Derecho Italiano en la Facultad de Derecho de la Universi-dad de Florencia, Italia. Ha recibido 8 doctorados honoris causa; fue el creador de losQuaderni Fiorentini ligados a la investigación que realiza el Centro de Estudios para elPensamiento Jurídico Moderno, hoy centro de excelencia académica, también fundadopor él. Dentro de sus obras más destacadas figuran el Orden jurídico medieval, tradu-cido en varios idiomas, en su versión italiana ha llegado a la decimocuarta edición; además


CRITERIO Y CONDUCTA

Ser historiador y, además, historiador del pensamiento, diseña, en aparien-cia, un personaje extraño a la experiencia y dedicado a inútiles ejerciciosde abstracción, alejados de la realidad. Quisiera disipar esta imagenarraigada, repitiendo todo aquello que tuve ocasión de decir hace algunosdías, cuando fui llamado a llevar el saludo de mi Facultad al seno de unafortunadísimo Congreso, organizado conjuntamente por el ConsejoNacional Forense y por la Academia de la Crusca, sobre las relacionesentre lenguaje y derecho y, en particular, sobre el lenguaje de la praxisjurídica; de aquello que entonces dije, tengo como buen testigo a mi amigoaquí presente el abogado Roberto Russo, Presidente del orden forenseflorentino, que estaba entre el auditorio.

Yo entonces me limité a recordar (y regresaré sobre ello dentro de pococon insistencia) el papel incisivo que la praxis tiene sobre el devenir de laciencia jurídica, justo porque nuestra ciencia no puede permitirse el lujode flotar sobre nubes, pues ha surgido de una íntima tendencia a encar-narse, a convertirse en experiencia de vida. Y agregué –y me da placeragregar– una anotación autobiográfica, no por complacimiento perso-nalista sino por su gran significado objetivo: cuando en 1971 lancé los‘Quaderni fiorentini’, una Revista hecha para estudiar la historia delpensamiento jurídico moderno, en la primera ‘página introductoria’, me pre-gunté quiénes eran en nuestro campo los hacedores de pensamiento y meempeñé en disipar la falsa idea de que fueran solamente los teorizadores,en sustancia los profesores universitarios; concluyendo que, a un rigurosoanálisis histórico, se cercenaba clara y vigorosa la fuerza creativa de la praxis.

El dominio y las cosas, (1992); Absolutismo jurídico y derecho privado, (1998); Cienciajurídica italiana. Un perfil histórico :1860-1950, (2000); Mitología jurídica de la moder-nidad, (2001); Primera lección de derecho, (2003); El derecho entre poder y ordenamiento(2005); la mayoría de esta obras han sido traducidas al castellano. En México se hapublicado su obra Derecho, Sociedad, Estado (Una recuperación para el Derecho), EscuelaLibre de Derecho, El Colegio de Michoacán, Universidad Michoacana de San Nicolás deHidalgo, México, 2005.


EL DERECHO ENTRE NORMA Y APLICACIÓN. EL PAPEL DEL JURISTA EN LA SOCIEDAD ACTUAL

Es de igual modo pensamiento jurídico –lo escribí entonces, y está inva-riablemente consignado en las páginas de la Revista–1 el fruto de lasreflexiones desarrolladas en el seno de tales institutos universitarios, asícomo las creaciones de las aulas judiciales y de las oficinas forenses ynotariales; incluso sin forma, porque han emanado de la incandescenciade la práctica cotidiana, aunque ésta se encuentra llena de institucionescondimentadas de futuro y por tanto, destinadas a consolidarse y a serrecibidas. No se trata, por parte mía, de un expediente estratégico brillan-temente ingeniado para seducir a un auditorio compuesto en su mayoríapor jueces, abogados y notarios. Mi convicción está consignada en unapágina escrita hace más de treinta años, página que he repetido, y muchasveces enfatizado, cuando he tenido que rehacer para un diccionario deteoría del derecho la ‘voz’ "Pensamiento jurídico",2 y basta esto parademostrarles de qué paños reales me revisto. En resumen, el historia-dor del pensamiento jurídico que tienen enfrente, si bien tiene fuerzasintelectuales modestas, tiene sin embargo, al menos el mérito de ser –yesto desde tiempos insospechables– el revalorizador de la praxis en elseno de la misma reflexión jurídica.3

1 Ver ‘pagina introduttiva’ de Quaderni fiorentini. Per la storia del pensiero giuridicomoderno, I (1972).

2 Me complace referir aquí, todo lo escrito en 1988: "el pensamiento jurídico revelasu naturaleza compleja: la dimensión especulativa se transplanta siempre sobre la capilarvida cotidiana, que constituye una especie de indefectible dimensión sumergida. Esto nopuede más prescindir del laborioso taller donde, junto a los altísimos principios, se hablay se opera con leyes y actos administrativos, contratos y testamentos, citaciones en jui-cio y especies criminales, contratos colectivos en materia laboral, trabajo y sociedadesmercantiles, una diáspora de hechos desalojados de sus capullos particulares, e insertosen un elevado nivel, en una sociedad y en la cultura, como objetos de pensamiento. ‘Pen-samiento jurídico’ es sin duda, una filosofía muy comúnmente olvidada por el filosofoprofesional: el balbuceo, que se convertirá sucesivamente en discurso, pero que es ya unembrión de discurso, toma fuerza en la cantera de los abogados, de los jueces, de losnotarios, de los doctores iuris, partícipes de la fundación de un pensamiento jurídico nomenor que el del sapientísimo speculator o del legislador" GROSSI, P., "Pensiero giuridico– Appunti per una ‘voce’ enciclopedica" en Quaderni fiorentini, 17 (1988); la ‘voz’ habíasido originariamente escrita para el Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologiedu droit organizado y coordinado por André-Jean Arnaud.

3 Considero conveniente agregar también en esta ponencia escrita que, con talesafirmaciones, soy portador de una tradición auténticamente florentina. En Florencia,


CRITERIO Y CONDUCTA

Pero quisiera poner aparte la razón de mi presencia hoy, muy ligada a lacondición subjetiva del docente, para subrayar, en cambio, motivacionesmás sólidas.

Como he dicho también otras veces,4 este no es tiempo de soledades parael jurista. Tiempo de cambios y de investigación, tiempo de fisuras, talvez de derrumbes, pero otro tanto de edificaciones nuevas; tiempo, portanto, saturado de dificultades y de obstáculos y en el cual el jurista debeencontrar, como su suprema salvación, la unidad de la propia ciencia,una unidad siempre muy olvidada en nombre de una especializacióny de un tecnicismo de las singulares materias, que ha aislado al cultorde un aspecto del derecho positivo, de los otros sectores, y, peor aun, haseparado al estudioso del derecho vigente del historiador, del compara-tivista, del teórico puro. Es en cambio éste, el tiempo en el cual existela necesidad de encuentros y de diálogos entre todos los juristas, no sola-mente porque el descubrimiento de la unidad –unidad que no es ficti-cia– es epistemológicamente benéfico, sino sobre todo porque constituyela superación de las actuales dificultades.

No hay duda: si no está en crisis el derecho –ya que es una dimensiónóntica de la sociedad– ciertamente está en crisis el jurista actual, debidoal cambio rapidísimo al cual es sometido el actual ideario jurídico. En elmomento en el cual, el terreno que parecía roca fundante se transformaen arena movediza, el observador de la mínima pieza del mosaico, que es,por ejemplo, el actual derecho del Estado italiano, tiene necesidad de poner

ciudad antiuniversitaria, que vive casi un vacío absoluto universitario desde el siglo XVhasta 1924, la ciencia jurídica ha encontrado su motor esencial en juristas empíricos dealto grado, dotados de ingenio y sensibilidad cultural. Este itinerario científico preuniver-sitario busqué diseñarlo en GROSSI, P., Stile fiorentino –Gli studi giuridici nella Firenzeitaliana– 1859/1950, Milano, Giuffrè, 1986.

4 Cfr. GROSSI, P., "Storia del diritto e diritto positivo nella formazione del giuristadi oggi" en Rivista di storia del diritto italiano, LXX (1997).



sobre su nariz los anteojos que miren más allá de los linderos divisoresde la realidad italiana, con la tentativa de encontrar más allá de la super-ficie demasiado cambiante, nuevos niveles refundacionales. Para limi-tarnos a la relación –que me corresponde– entre cultor del derechopositivo e historiador, ésta aparece –más que ventajosa– necesaria parala exigencia de colocar el peso específico, por demás indiferente y portanto, en sí mismo poco significativo, en un contexto más amplio dondereasume un significado y sobre todo, la fuerza para proyectarse haciael futuro.

En este momento histórico, cuando el cambio –social, económico, políticoy jurídico– es tan rápido que ya no puede ser calculado, como usualmentese hacía, en generaciones, y aún más, en un giro de poquísimos años, nobasta ya tener ojo para el mínimo punto de la línea histórica representadopor el derecho positivo vigente; una salvación es constituida por la con-ciencia de la línea en la cual el punto se coloca y por la investigación delsentido de la línea, incluso porque ésta –si el punto aislado apareceinmóvil y cerrado– corre continua, viniendo desde lejos y yendo lejana,uniendo pasado y futuro a través del presente. Si esta es la salvación mássegura para el civilista y el publicista de hoy, es el historiador del derechoel intelectual más confiable en la operación salvadora. Pero con unacondición: que el historiador no se empeñe en caer dentro de la urna deun pasado remoto para permanecer sepultado, y en cambio, tenga –él enprimer lugar– conciencia de la línea histórica, en aquella fecundacomparación vertical entre pasado y presente que presagia un futuro yes constructora del mismo.5

5 Acerca de la función, pero también acerca de las responsabilidades del historiadordel derecho, además de su falta de obligación y sus perezas, me he extendido en el ensayoindicado en la nota precedente.


CRITERIO Y CONDUCTA

2. Afirmada y motivada una legitimación no artificiosa de mi presenciaentre ustedes, buscaremos iniciar y poner en práctica la salvación dela que se ha hablado, puntualizando los valores de la crisis que el juristaestá viviendo y sumergiéndole en la larga línea, en la que esta compren-dida la historia del derecho, como historia de un orden social que atiendea las raíces y a los valores de una comunidad.

Hay que decir desde ya: la crisis, está totalmente en la atenuada capacidadde persuasión de viejas certezas, en su consecuente fisura, en la necesi-dad por tanto, de superarlas aventurándose por nuevos senderos. Puedeser útil fijar desde ahora, el signo y la dirección de la línea, que po-drían ser decididamente expresados en este lema: desde el primado de laley al primado de la praxis. Lema en el cual se entiende clara y evidente-mente, que el gran tronco jurídico es sacudido en sus bases, esto es, en elaparato radical que los juristas suelen llamar comúnmente ‘fuentes’.La crisis actual es sobre todo, crisis de fuentes, precisando que, haciendouso de un vocablo ambiguo como crisis, no se pretende dar alguna valo-ración, sino pedirle más bien que exprese simplemente la sacudida y con-secuentes fisuras, a nuestras firmes e inmóviles convicciones, con lasconsecuentes e inevitables turbaciones.

La línea corre, entonces, desde el primado de la ley al primado de lapraxis. El tiempo que estamos viviendo constituye, es más, el triunfo dela praxis después de siglos de aplanamientos y de constricciones innatu-rales. Obviamente, cuando hablo de praxis, me refiero a la laboriosidadde jueces, abogados, notarios, llegando a incluir hasta a los simpleshombres de negocios (en los límites que expondremos en breve), hoytodos en variada medida, relacionados con la producción del derecho.El camino que estamos recorriendo, está todavía en construcción, peroestamos ya prevenidos de un avistamiento que parece inconmensurable-mente lejano, desde el momento en que dos siglos atrás, el derecho moder-



no se asentó asumiendo aquel rostro al cual están acostumbrados, pordemás, los viejitos, como el de la voz.

El paisaje jurídico de entonces se presentaba sobre todo, restringido. El Esta-do se proponía como el productor necesario del derecho, el único entecapaz de conferir a una regla social el carácter de la juridicidad. El derechose reducía por tanto a leyes, esto es, a manifestaciones de la voluntadsuprema del Estado, y se enclavó el sistema de las fuentes en una rígidapirámide jerárquica que quitaba vigor a las manifestaciones de gradoinferior. Se llegó a presumir que se podía controlar absolutamente estareducción ingeniando una fuente, el Código, que vislumbraba en sí lacomplitud del orden jurídico, con la ulterior presunción de haber cumplidouna operación definitiva y por tanto destinada a la perpetuidad.

En este clima jurídico proto-moderno no hay mucho espacio para losjuristas, sean estos teóricos o prácticos. Es el tiempo de la mitificaciónlegislativa, de la legolatría más acabada, en la cual el único sujeto legi-timado a expresar una voluntad y a tener un papel no sólo activo, sinoademás monopolista, es el legislador. Al culto de la ley no puede másque acompañarse, por parte de cada jurista doctrinario o empírico, aquelladimensión pasiva, humilde, servil, que suele condensarse en la exégesis,un término no por nada tomado de los teólogos y muy elocuente de lanecesaria pasividad del intérprete en la interpretación de un texto con-siderado sagrado.

La modernidad jurídica se inaugura bajo la bandera de un coartantepositivismo jurídico, con una estrategia de la cual es dable hoy, al historia-dor, particularizar los conspicuos valores ideológicos y políticos. Se tratóde un sometimiento del derecho, se le quitó la voz a la pluralidad de lasfuentes provenientes directamente de la experiencia cotidiana (por ejem-plo, a la costumbre) y se relegó a un papel, decididamente servil, es más,a un no-papel, a aquel jurista teórico y práctico que, en el bien y en el


CRITERIO Y CONDUCTA

mal, había sido el bimilenario protagonista del desarrollo jurídico, desdeel derecho romano clásico y posclásico al derecho común medieval, hasta elfinal del antiguo régimen.

El proceso reduccionista, junto al defecto no menor de pecar de artifi-ciosidad, tenía también sus premios. El derecho se veía constreñido yreducido a un sistema de armoniosas líneas lógicas, íntimamente coheren-te, claro, cierto, como jamás había sido el viejo derecho de índole juris-prudencial.

La simplicidad era su elemento identificador. Y aquí queda a modo unacitación, que he tenido en otra ocasión oportunidad de hacer.6 Es delgran filósofo italiano del derecho, Giuseppe Capograssi, el cual, recor-dando en los años cincuentas las lecciones matutinas de Orlando en laSapienza romana, por él escuchadas en su juventud antes de aquel eventocatastrófico y germinal que fue la Gran Guerra, aparece en esta exclama-ción/constatación: "¡Todo era entonces así de simple!".7

Banal en una primera lectura, esta cita acoge un aspecto central: el derechohabía sido reducido a líneas simplísimas, interpuesto por dos sujetos, elEstado y el individuo, y con base en la doble fuente de la ley y del contrato(respectivamente, en el ordenamiento general y en el de los particulares).Tan simple que se demuestra simplista, conforme el tiempo pasaba y semaduraban en la cultura moderna grandes cambios sociales, económicos,tecnológicos. Cuando, en los primeros años, primera década del siglopasado, Capograssi escuchaba a Orlando, se estaba asistiendo justamente

6 Cfr. GROSSI, P., Scienza giuridica italiana – Un profilo storico 1860-1950, Milano,Giuffrè, 2000, p. 119.

7 CAPOGRASSI, G., Il problema di V. E. Orlando (1953), ahora en Opere, Milano,Giuffrè, V, p. 359.



al estallido de la crisis en las certezas del derecho burgués: la simplicidadjurídica comenzaba a hacer definitivamente cuentas con la complejidad delas realidades presentes (aunque el proceso había iniciado a finales delsiglo XIX) y los fuertes muros edificados, alrededor de la ciudadela jurí-dica, comenzaban a sufrir cuarteaduras y brechas siempre más evidentes.

La historia jurídica decimonónica puede, de hecho, ser observada y enten-dida como una confrontación continua y progresiva del derecho con lasrealidades presentes, como un descubrimiento de la complejidad al inte-rior de lo jurídico, con el consecuente sedimento de viejos valores (o talespretensiones) y la complicación del límpido paisaje jurídico de antes.8

El Estado veía confirmarse virulentas fuentes concurrentes que, encon-traban a partir de tales revoluciones científicas, simpatías y legitima-ciones; el papel de la ley resultaba cada vez más disminuido, mientrasentraban en crisis profunda, los dos cimientos típicos de la ciudadelaburguesa: el legalismo y el formalismo; puesto que el derecho, reducidoa un complejo de normas autorizadas, se había cerrado sobre sí mismo yhabía pretendido separarse del meta-derecho, filtrando rigurosamente,sin piedad, todo lo que proviniera del exterior y formalizándose.9

Hoy estamos viviendo el momento de maduración de un acabado proceso.Sobre todo, al interior de la misma esfera oficial. Ayer, el ordenamiento

8 Es esta la llave de lectura de mi replanteamiento del siglo XIX jurídico así como esdiseñado en: Scienza Giuridica italiana, op cit.

9 El siglo XIX jurídico, en su recorrido, en su avance, en su transformarse, sinembargo, siempre bajo la bandera de la crisis del Estado, puede ser bien identificado endos reflexiones que escapan de los linderos fronterizos científicos: la lección magistralpisana de Santi Romano en 1909 y el volumen de Sabino Cassese en el 2002 todavía frescode imprenta mientras escribo; una y otro, tocantes a temas básicos de fondo, aun en ladiversidad de los resultados, concuerdan en la crisis del Estado. Cfr. ROMANO, Santi,Lo Stato moderno e la sua crisi, ahora en Lo Stato moderno e la sua crisi – Saggi didiritto costituzionale, Milano, Giuffrè, 1969, y CASSESE, S., La crisi dello Stato, Bari,Laterza, 2002.


CRITERIO Y CONDUCTA

jurídico venía condicionado a identificarse con el Estado y, cuando sehablaba de legalidad, del principio de legalidad, se entendía algo unívocoe indiscutible: el respeto a la ley del Estado como garantía de la igualdadjurídica de todos los ciudadanos; y se podía tranquilamente usar ‘ley’ alsingular, suficiente para el viejo paisaje simplísimo. La ley era un datoformal, era una orden precisa contenida en un texto preciso. Hoy muchoha cambiado, justo en el seno del régimen oficial de las fuentes, ya que elordenamiento jurídico se dirige más que nunca a nosotros como realidad,no compacta, sino con multiplicidad de dimensiones, y existen múltiplesgrados de legalidad, aquella ordinaria pero, por arriba, aquella constitu-cional y aquella supranacional.

La normativa comunitaria merecería detenernos un poco, porque repre-senta una normatividad peculiarísima, cargada como está de factualidady de dimensiones técnicas, de las cuales no sabe y no quiere separarseuna normatividad rústica, donde el aspecto formal es reducido al míni-mo. Nos lo impide la economía de esta lección, mientras no podamosprescindir –porque es esencial a nuestros fines– de una sucinta llamadaa la legalidad constitucional, la cual no es sólo una referencia a merosmandatos y a meras formas, sino a principios y valores de los cuales emanay continúa a estar compuesta la Constitución. Legalidad constitucionalsignifica la ruptura del viejo formalismo y un paisaje jurídico que se alargahacia el meta-derecho, con la intensión de apropiarse del complejo defuerzas sociales, culturales, espirituales que forman nuestra Constitu-ción material; piénsese, por un solo momento, al uso por parte de laCorte Constitucional del criterio de razonabilidad, formidable armadesmitificadora de decrépitos dogmas filo-parlamentarios, y a la exten-sión que el criterio ha sufrido y hasta ahora sufre en la jurisprudencia dela Corte, en la cual tiende a extenderse desde el criterio garantístico delprincipio de igualdad, al criterio metodológico general.10 Piénsese también

10 Últimamente, MORRONE, A., Il custode della ragionevolezza, Milano, Giuffrè, 2002.



en aquel elemento de constatación del todo nuevo, e insistentemente invo-cado, del llamado ‘derecho viviente’.11

Todo esto indica el declive de la ley en la forma en la cual el viejo posi-tivismo jurídico la modeló, o al menos la complejización del problemade las fuentes también a nivel de derecho oficial; al que se acompaña unresurgir de la praxis desde aquellas profundas mazmorras, donde el derechoburgués la había confinado. Con una debida precisión: mi mirada estádirigida a la gran área del derecho privado y a relevantes zonas del dere-cho público; un discurso sensiblemente diferente debería ser hecho enaquel específico campo publicista representado por el derecho penal,campo estrechamente conectado al ejercicio de la soberanía y al ordenpúblico del Estado. Para el área, en cambio, que tenemos delante, no existeduda que el movimiento de la línea histórica desde el primado de la leyal primado de la praxis toma sustancialidad y hace prever concrecionesmás acusadas.

La producción de lo jurídico, que en el derecho burgués era sometidaa un control rigidísimo tanto como para insertarla entre los momentosmás fuertes de la constitución política del Estado, se va derritiendo desdeel artificial y sofocante encarcelamiento; y la génesis del derecho pareceencontrar las viejas matrices plurales y pluralísticas de nuestra tradiciónpreiluminística y prerrevolucionaria (esto es, de la Revolución de 1789).Dos son los perfiles que estoy obligado a subrayar, con la advertencia deque estamos delante, no de reelaboraciones legislativas, sino de un pro-ceso científico y práctico que corre paralelo al derecho oficial y de hecho,

11 Como es conocido, derecho viviente "es la jurisprudencia consolidada, pero enten-dida en una acepción más amplia de jurisprudencia constante, calificada así a partir deuna serie continua de pronunciamientos uniformes " MENGONI, L., "Il ‘diritto vivente’come categoría ermeneutica" en Ermeneutica e dogmatica giuridica – Saggi, Milano,Giuffrè, 1996, p. 159.


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lo erosiona; un proceso que está todavía en curso, que estamos viviendo yque por tanto no puede ser rigurosamente definido, siendo nosotros juris-tas directamente involucrados en esto.

3. El primero atiende a una reflexión sobre las relaciones entre norma einterpretación/aplicación, que se nos presenta como una especie de revo-lución copernicana al interior del celoso terreno de las fuentes; unareflexión de extraordinaria robustez especulativa, porque –ha nacido sobreun plano filosófico general– ha sido y se ha transplantado fecunda en elplano jurídico, contribuyendo a renovar de manera sustantiva nuestraconciencia, restituyendo libertad a nuestra visión del paisaje jurídico,pesadamente alterada por anteojos deformantes.

Intentemos referirnos a la llamada hermenéutica jurídica, de la que somosefectivamente deudores de un gran personaje desaparecido, con yamás de cien años, apenas hace unos cuantos días,12 Hans Georg Gadamer.De hecho, es sobre todo a Gadamer (seguido, posteriormente, por juristasalemanes e italianos) a quien se debe una operación cultural, que haresultado muy benéfica al conjunto de los juristas: él no solamente pro-yectó sobre la interpretación jurídica las benéficas aportaciones de lahermenéutica general, sino que también subrayó el carácter ejemplar dela hermenéutica jurídica, haciendo que ésta se alzara como modelo paraanálogas operaciones intelectuales en el ámbito de otros terrenoscientíficos.13

12 La especificación temporal esta referida a la fecha en la que ha sido redactado eltexto escrito.

13 Véase, al interior de aquella enorme reflexión de Gadamer que es Verdad y método(referida aquí por la trad. italiana de G. Vattimo, Milano, Bompiani, 2000), el capítulodedicado, para la cita, a "El significado paradigmático de la hermenéutica jurídica".(Nota del traductor: Existe traducción castellana de Ana Agud Aparicio y Rafael deAgapito, Verdad y Método I, quinta edición, ediciones Sígueme, Salamanca, 1993.



Se sabe bien en qué consiste esta ‘revolución’: en el no separar el momentode producción de la norma, del momento de la interpretación/aplica-ción; en el considerar esta última, no la explicación de un texto terminadoe indisponible, sino la intermediación necesaria y vital entre la propo-sición abstracta de la norma y la ineludible concreción histórica que elintérprete tiene de frente; para expresarnos con el léxico filosóficamentepermeante de Gadamer, se viene a dar una respuesta satisfactoria al eternoproblema que ha turbado los sueños de los juristas, y este es la "tensiónque subsiste entre la identidad del objeto y la mutación de las situacionesen las que debe ser comprendido".14

El actual movimiento hermenéutico corona (y define con probidad teó-rica) perplejidades, intuiciones, timidísimas propuestas que la historiavio manifestarse por todo el curso del siglo XX en lo jurídico, entre losjuristas más abiertos y emprendedores. Se opera un conspicuo cambiode atención del momento de producción y de la voluntad consignada ysellada en el texto –momento, voluntad, texto que había monopolizadotodo el ingenuo celo de los viejos juristas llenos de una ideología coar-tante–, a la vida de la norma en el tiempo y en el espacio; se toma elproceso normativo como no concluido en el momento de la producciónsino englobando en su interior la interpretación/aplicación; se releganfinalmente a la cloaca las crucifixiones de tantos jueces ligados a la tiraníade un texto envejecido y quizá también inicuo respecto de la mutablerealidad social; se da finalmente al intérprete/aplicador un rol activobien distinto de la servil exégesis, y se atenúa la dureza de la norma quela rapidez del cambio (esa rapidez que constatamos cotidianamente) revelainsoportable. La interpretación jurídica deja en el exilio los ejercicioslógicos, los silogismos de iluminística memoria, y deviene involucramiento

14 GADAMER, Verdad..., op. cit., p. 639 (referido aquí por la edición italiana).


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(esto es, concreción) en el complejo procedimiento normativo. En tantoque hablo a prácticos (o a discípulos destinados a ser en un futuro jue-ces, abogados o notarios), me gustaría aquí recordar que el filósofoGadamer, cuando ha observado con atención escrupulosa a la interpre-tación jurídica, no ha pensado únicamente en aquella de los sabios(exiliando desdeñosamente en un rincón la contribución de los prácti-cos); él, por el contrario, ha obligado a observar que "la aplicación cons-tituye, como la comprensión y la explicación, un aspecto constitutivo delacto interpretativo entendido como unidad".15 Revaloración máximadel momento aplicativo en el interior de aquella unidad compleja que esel itinerario normativo.

4. Con la hermenéutica jurídica se tiene, en el plano científico, una deci-dida y decisiva recuperación de la interpretación/aplicación. Sobre esteplano ninguno se atrevería hoy –creo yo– a repetir el decrépito credoexegético. La ciencia, la ciencia jurídica, está cada vez más persuadidade una dirección inclinada a reconsiderar funditus viejas dogmáticas.Pero existe otro aspecto en el cual praxis y ciencia, armónicamente ycasi simbióticamente unidas, fungen como amos y señores; es aquel campodel que se habla tanto hoy, y quizá demasiado, un campo relevantísimo,siempre más relevante: la llamada globalización-mundialización. Demospor asumido el conocimiento esencial del fenómeno, desde el momentoen que es de público dominio y resalta también en todo género de prensacotidiana, y limitémonos a puntualizar algunas consecuencias quedocumentan plenamente el itinerario del primado de la ley al primado dela praxis, asumido por nosotros como cernidor de esta lección.

En el plano jurídico, ‘globalización’ significa que los protagonistas de lavida económica (una vida económica cada vez más en dimensión global),

15 Ibid., p. 637 (referido aquí por la edición italiana).



insatisfechos por múltiples razones de la normatividad de los Estados,comienzan a dar vida a un derecho más ad hoc y más eficaz, transformán-dose en productores de derecho, con el resultado conspicuo de que, allado del derecho oficial –aquel de cada uno de los Estados o de comuni-dades supranacionales–, toma forma un derecho absolutamente privado,porque es creado por los particulares para tutelar sus propios intereses;un derecho que avanza efectiva pero tácitamente en un canal paraleloy que no prevé encontrar su jurisdiccionalidad en las sedes estatales osupraestatales, sino en árbitros individuales o colegiados, toda vez quese basan en la adhesión formalmente espontánea de los homines oeconomiciy no en la coacción estatal.

Es un derecho que atiende a las necesidades de la praxis económica yquiere construir instrumentos ordenadores y tutores enérgicos de la misma.Es un derecho que encuentra su génesis, primero, en el seno de la praxis;su sistematización, en las denominadas transnational law firms, es decir,en las grandes empresas profesionales que irradian casi exclusivamentedesde Norteamérica, y su tutela, en árbitros de gran competencia técnicay, por tanto, universalmente respetados.

Aquello que, al final de nuestra lección, es obligatorio subrayar, es quelos actores primarios de esta obra jurídica concurrente son prácticos ycientíficos del derecho, ya que prácticos y científicos-prácticos son losoperadores agentes de las law firms y generalmente también, son cientí-ficos los afirmadísimos arbitros preseleccionados. El derecho de la globa-lización es, en suma, un derecho que se mueve sobre rieles diversísimosde aquellos de los Estados y que encarnan bien la fase final de aquelproceso que tiende al primado de la praxis.

Desde hace varios años somos invadidos por términos anglófonos, queactualmente aparecen en los mismos ‘manuales’ institucionales; aquellos


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que se encontraban inmaculados de estos barbarismos, en aquellos tiem-pos lejanos en los que era matriculado en leyes y en los que, incluso, seera aún diestro al ostentar vocablos y aforismos latinos provenientes delmanto augusto de la tradición románica. Leasing, factoring, franchising,y otros tantos, llegan a nosotros desde lejos, y se presentan como instru-mentos jurídicos encaminados a ordenar la circulación económica delmaduro capitalismo, reflejando aspectos económicos novísimos y portanto, no asimilables en las categorías de la bimilenaria dogmáticaromanista.

Su insularidad lingüística descubre una insularidad técnica: son criaturase invenciones de la praxis contemporánea y conservan de este origenempírico el signo vistoso de ser figuras importantes de consistencia elás-tica, que se pueden prestar a especies fácticas multiformes, figuras queel legislador nacional regula tardíamente o que se abstiene de regular.A menudo figuras no definidas pero abiertas a variaciones según lassituaciones, los lugares y los tiempos en los que devendrán formas deaplicación concretas.

Permítasenos recurrir aquí al ejemplo más manifiesto, el franchising,relación colaborativa entre un productor de bienes o servicios y un distri-buidor, gracias al cual este segundo, manteniendo su propia independenciaeconómica y jurídica, es transformado en participe de la cadena distri-butiva de aquellos bienes o servicios. Un esquema contractual amplísimo,respecto del cual la ciencia tiene aún problemas para fijarlo a causa desu natural y funcional plasticidad, pero que se presta perfectamente aresponder a las exigencias múltiples y multiformes de uno de los centroseconómicos más vitales de la circulación capitalista, que es la distribución.

Hoy se habla a menudo de lex mercatoria con referencia a la invenciónde una praxis jurídica fertilísima y fantasiosa. El sintagma latino –en su



evocación de los orígenes medievales del derecho mercantil, orígenesbuscados en la práctica cotidiana de las plazas mercantiles y de los puertosde Italia, Flandes y de las costas hanseáticas– acierta cuando sugiere laimagen de un derecho viviente imaginado por los practicantes para suspropias transacciones privadas, sin alguna preocupación dogmática o detradición culta, sujeto en cambio a la única preocupación de dar adecuadavista jurídica a un pulular de necesidades económicas nuevas, las cuales–precisamente por ser nuevas– exigen nuevas invenciones, es decir –sobreel plano jurídico–, nuevas instituciones.

No podemos dejar el tema de la globalización sin una última alusión,que sirve egregiamente de bisagra para nuestra lección. Existe otro perfildel fenómeno globalizador, que acentúa el relieve de la praxis y evidenciala línea histórica sobre la que corre el presente discurso.

Hemos dicho –y es incuestionable– acerca de su origen norteamericano,un origen que imprime al fenómeno caracteres positivos y negativos.Solamente sobre uno de ellos queremos ahora tratar, y es de signo cultural.

La globalización, proviniendo del área angloamericana, trae consigo–y mete en circulación en la Europa continental– un bagaje cubierto delas elecciones ideológicas, culturales y técnicas de aquel gran plano jurí-dico que hasta ayer era visto como apartado y confuso y que a menudo secalifica como common law. Common law y civil law,16 si bien con unaprogresión de alguna manera osmótica, representan elecciones y solucio-nes profundamente diversas, que son la fiel consecuencia de dos historiasjurídicas totalmente diferentes.

16 Debemos precisar que con ‘civil law’, en el lenguaje universalmente recibido delos comparadores, se entiende el derecho de los países de la Europa continental, quetiene caracteres históricos diversos de aquellos de los países del área anglosajona (GranBretaña y las excolonias inglesas).


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El primero (common law) corre continuo del medioevo inglés hastanosotros y toma, de estas raíces, su carácter de derecho extra-legislativo,que quiere prácticamente decir extra-estatal, hecho por juristas porquees cosa de técnicos, ligado sobre todo a los jueces, que el típico compor-tamiento empirista anglosajón reputa a los juristas mayormente expresivosde un derecho entendido como experiencia. El segundo (civil law), mar-cado a fuego por el iluminismo jurídico y por la gran Revolución, sepone en relación de discontinuidad con todo el patrimonio cultural eideológico pre-revolucionario, mitifica y absolutiza la ley y al legislador,sistematizando el derecho estatal y legislativo.

Ahora bien, la circulación del modelo del common law gracias a la ondaglobalizadora intensifica también sobre el plano de la cultura jurídicael primado de la praxis. La percepción convencida de que el derecho esuna dimensión de la sociedad para preservarla lo más posible de las garrasde la política, tiene su intrínseca tecnicidad, es cosa de juristas, revalorael rol de cada jurista como personaje capaz de manejar sabiamente losarneses del laboratorio técnico pero –en una cultura jurídica deficientede abstracciones y teorizaciones– particularmente del práctico.

5. Hemos llegado al final y, quizá, con el desarrollo de la lección, hemosdado cuerpo a las motivaciones genéricas de mi presencia en esta sede,de la que hemos tomado los movimientos.

La palabra del historiador es saludable porque sirve para robustecer dosaspectos, de los cuales el cultivador del derecho positivo, por sí solo,peligra de no disponer: i) la conciencia de la mutación, conectada a laexigencia de expulsar nuestra pereza y anquilosamientos, y ii) el sentidode la línea histórica, que solamente quien domina la confrontación entrelas diversas dimensiones temporales puede ver claramente.



Hoy, momento de crisis en las otrora consolidadas certezas, momento detransición y por tanto de confusión y de descorazonamientos, la presenciadel historiador es reconstituyente, porque puede indicar el perfilarse denuevos valores y por tanto de nuevas certezas; entre aquellas y éstas,existe seguramente un nuevo rol que la praxis jurídica está ganando ycada vez ganará más en el futuro. Las motivaciones están contenidas enla historia jurídica que presiona a nuestras espaldas y de la cual somoslos depositarios, una historia jurídica donde es trazado con signo fuerte,el sentido de la línea, donde estamos trazando con signo fuerte los puntosque se desarrollarán en nuestro futuro.

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LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE FORMALDEL DERECHO. REFLEXIONES SOBRE

LA INTERPRETACIÓN JUDICIALDr. Rigoberto Gerardo Ortiz Treviño*

1. Planteamientointroductorio

Reflexionar sobre la actualidad de un planteamiento clásico de lajurisprudencia, es, en pocas palabras, un reto que hace ya másde 200 años enfrentaron hombres de grandes credenciales.

De hecho, serán sus palabras las que constituyan el hilo conductor deesta reflexión. En una espléndida defensa del quehacer del historiadordel derecho, Paolo Grossi resaltaba, que:

Desde hace mucho tiempo voy escribiendo que reivindico al historia-dor del derecho, a aquel auténtico que cumple irreprensiblemente suoficio, un papel crítico de cultivador del derecho positivo. Conscientede la largueza de la línea en la cual se inserta aquél mínimo punto entre

* Investigador del Centro Nacional de Derechos Humanos de la Comisión Nacionalde los Derechos Humanos, [email protected]


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el pasado y el futuro, el historiador está en grado –en su coloquio con elprivatista o con el publicista– de dotarlo de un lenguaje mayormentecrítico sobre todo relativizando los datos que la contemplación del solopresente arraiga de absolutizar.1

El historiador del derecho es esa Cabeza de Jano proyectada en el tiempo.Una especie de conciencia de la experiencia jurídica, ocupándose tantodel derecho que tuvo vida, como del que se malogró, pues la explica-ción de la vigencia de un ordenamiento, como de las causas de su fracaso,son igualmente ilustrativas. El viaje a través del devenir de lo jurídico nopropone acumular una base extenuante de datos, o servir para satisfacerla curiosidad del erudito. Como bien decía Álvaro D’Ors, el historiadordel derecho no puede conducirse como un detective cuya tarea sea demos-trar lo que efectivamente sucedió.2 Sin embargo, tampoco es ese estudiosodel texto jurídico un mero filólogo, aunque el lenguaje sea su vehículo.Cuando se echa la vista atrás, se mira la cultura, que es, en síntesis, latrascendente aportación del espíritu humano en la historia. Cuando el histo-riador del derecho recorre el pasado, bucea a través de la vasta culturajurídica. Contar con la capacidad de juicio para valorar la trascendenciade un orden jurídico determinado es lo que, de alguna manera, justifica suactividad. Por cierto, actividad solitaria, paciente. Hace poco, mi buenamigo, el profesor Faustino Martínez, destacado medievalista gallego, mecomentaba sobre la esperanza de que hubiese algo más que la Operade Bártolo. El taller del historiador puede tornarse en un refugio o en unerial. Sin embargo, el sacrificio del artesano del derecho le permite al juristaencontrarse consigo mismo, y redescubrir su oficio, tan distante de aqué-llos gestores, que no letrados, que parecieran poner en crisis a la abogacía.

1 GROSSI, Paolo, "Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea" enGaceta de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Número 150, México, enero2003, p.185.

2 D’ORS, Álvaro, Una introducción al estudio del derecho, Rialp, Madrid 1989,pp. 21 y 23.


LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO. REFLEXIONES …

Bien advertía Ignacio Burgoa de los simuladores del derecho.3 La tareadel historiador es, en suma, de remembranza, de recordar y recrear la gravefunción del jurista. Esto que pone en evidencia la importancia de la histo-ria jurídica, nos invita a destacar algo que para muchos colegas no hasido tratado con el respeto debido: la historia del derecho procesal, delderecho vivo.

En efecto, el Derecho Romano es, en primer lugar, un derecho procesal,preocupado por la práctica y la resolución de los problemas en concreto,por eso el método jurisprudencial romano ha sido modelo de otras culturasjurídicas, de ahí que ante la crisis jurisprudencial alemana, Rudolph vonIhering afirmase:

El Derecho romano tenía que servir algún día a la humanidad, lomismo que las obras del arte griego y la filosofía de Platón y Aristóteles.Lo verdaderamente grande nunca acaba en el mundo. Puede ser como lasemilla que queda invisible en la tierra hasta que llega el momentooportuno para su germinación. Durante la vida del pueblo romano, losnuevos pueblos no estaban todavía en sazón para recibir y aprovecharel tesoro a ellos destinado. Era preciso que pasara tiempo para alcan-zar el grado de civilización en que se les aparecería la necesidad delDerecho romano. El Derecho romano esperaba como la semilla.4

¿Y cuál es la planta que podemos esperar mirar crecer de tal semilla?En principio, debemos diagnosticar nuestro presente jurídico. Desdeluego, las ideas de Von Ihering (1818-1892), se expresaron en el con-

3 Vid. BURGOA ORIHUELA, Ignacio, El jurista y el simulador del derecho, Porrúa,México, 9a. ed., 1999.

4 VON IHERING, Rudolph, El espíritu del Derecho romano, abreviatura por FernandoVela, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 1997, p. 32.


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texto del surgimiento del fenómeno codificador5 como veremos en elnumeral 3.

Pasemos antes a analizar el concepto específico que el derecho positivomexicano atribuyó a la jurisprudencia.

2. Sobre un conceptoy sus alcances

Con la "Ley Orgánica de los artículos 101 y 102 de la Constitución Federalde 5 de febrero de 1857", publicada el 14 de diciembre de 1882, se fusio-naban las ideas de Ignacio Mariscal y de Ignacio L. Vallarta, consistentesen constituir los precedentes judiciales como una fuente jurídica vincu-lante. En el atardecer del siglo XIX, era la Suprema Corte, el órganofacultado para tal generación de fuentes, y, desde luego, los tribunalessubordinados los sujetos a acatar los criterios de interpretación decantadosen las respectivas ejecutorias.

(...) 34. Las sentencias pronunciadas por los jueces, serán en todo casofundadas en el texto constitucional de cuya aplicación se trate. PARASU DEBIDA INTERPRETACIÓN SE ATENDERÁ AL SENTIDO QUELE HAYAN DADO LAS EJECUTORIAS DE LA SUPREMA CORTEY LAS DOCTRINAS DE LOS AUTORES. (...)

41. Las sentencias de la Suprema Corte deben ser fundadas, EXPO-NIENDO LAS RAZONES QUE CONSIDERE BASTANTES EL TRI-BUNAL PARA FUNDAR LA INTERPRETACIÓN QUE HACE DELOS TEXTOS DE LA CONSTITUCIÓN, y resolviendo, con la apli-cación de éstos las cuestiones constitucionales que se traten en el juicio.

5 Vid. VERDROSS, Alfred, La Filosofía del Derecho del Mundo Occidental, traduc-ción de Mario de la Cueva, UNAM, Instituto de Investigaciones Filosóficas, México,1983, p. 271.



CUANDO ESAS SENTENCIAS NO SE VOTEN POR UNANIMIDAD,LA MINORÍA MANIFESTARÁ TAMBIÉN POR ESCRITO LOSMOTIVOS DE SU DISENSIÓN. (...)

47. Las sentencias de los jueces de distrito, las ejecutorias de la SupremaCorte y los votos de la minoría de que habla el Art. 41, SE PUBLICA-RÁN EN EL PERIÓDICO OFICIAL DEL PODER JUDICIAL FE-DERAL. Los tribunales, para fijar el derecho público, tendrán comoregla suprema de conducta la Constitución federal, las ejecutorias quela interpreten, las leyes emanadas de ellas y los tratados de la Repúblicacon naciones extranjeras. (...)

70. La concesión ó denegación del amparo contra texto de la Constitu-ción ó contra su interpretación, fijada por la Suprema Corte, por lomenos en cinco ejecutorias uniformes, se castigará con la pérdida deempleo, y con prisión de seis meses a tres años, si el juez ha obradodolosamente; y si solo ha procedido por falta de instrucción ó des-cuido, quedará suspenso de sus funciones por un año.6

En lo esencial –no es objeto de este breve artículo ocuparnos de la norma-tividad vigente–, la jurisprudencia emanada tras la publicación de laConstitución de 1917, no ha sufrido grandes modificaciones. Vallarta,celoso republicano, sentó con gran claridad, que la interpretación judicialno era un mecanismo que pudiese invadir la competencia propia de PoderLegislativo. Así, este criterio se ha sentado en tres tesis de diversas épo-cas; por ejemplo, en 1968, la Segunda Sala del más alto Tribunal, precisóal resolver un amparo en revisión lo siguiente:

No se puede equiparar la jurisprudencia con el "uso","costumbre" o"práctica en contrario" de que habla el artículo 10 del Código Civil del

6 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Historia del amparo en México.Ley de Amparo de 1982, t. 4, México, 1989, pp. 625-630.


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Distrito y Territorios Federales, en virtud de que la jurisprudencia dela Suprema Corte no se origina ni se funda en ellos, sino que emergede la fuente viva que implica el análisis reiterado de las disposicioneslegales vigentes; en función de su aplicación a los casos concretos some-tidos a la consideración de este Alto Tribunal, conforme a su compe-tencia; y precisamente porque la jurisprudencia es fuente de derecho, deahí dimana su obligatoriedad en los términos del artículo 193 bis de laLey de Amparo.7

El énfasis de tal criterio radica en considerar a la actividad jurispruden-cial como un análisis reiterado de las disposiciones legales en vigor, aello se constriñe, y de tal carácter deriva su obligatoriedad. En 1990, elSegundo Tribunal Colegiado del Décimo sexto circuito, dio un salto cuali-tativo al establecer que:

La jurisprudencia tiene facultades integradoras y va más allá de lanorma, es decir, la verdadera jurisprudencia es aquella complementariao integradora de las situaciones que no previó el legislador, adecuandola norma al caso concreto, toda vez que en muchas ocasiones las circuns-tancias de hecho están dando opciones distintas a lo establecido en unprecepto legal. La Suprema Corte y los tribunales, al fijar un criterioen una tesis jurisprudencial, estudia (sic) aquellos aspectos que el legis-lador no precisó, e integra (sic) a la norma los alcances que, no contem-plados en ésta, se producen en una determinada situación.8

7 JURISPRUDENCIA, CONCEPTO Y OBLIGATORIEDAD DE LA. Registro No.265156; Localización: Sexta Época; instancia: Segunda Sala; Fuente: Semanario Judicialde la Federación; Tercera Parte, CXXIX; Página: 28; Tesis Aislada; Materia(s): Común;Amparo en revisión 4086/61. Compañía de Fianzas México, S.A., 15 de marzo de 1968.Cinco votos. Ponente: Jorge Iñárritu.

8 JURISPRUDENCIA, CONCEPTO DE. Registro No. 223936; Localización: OctavaÉpoca; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de laFederación VII, Enero de 1991; Página: 296; Tesis Aislada; Materia(s): Común.SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO SEXTO CIRCUITO. Amparo directo399/90. María Lourdes Monroy y otro, 7 de noviembre de 1990. Unanimidad de votos.Ponente: Ignacio Patlán Romero. Secretaria: Ma. del Carmen Prado Carrera.



Como puede verse, ahora la jurisprudencia va más allá de realizar unamera función exegética, ahora se inclina por integrar la ley. Esto traea colación al Derecho Romano, concretamente, al derecho pretorial, cuyafunción era corregir, confirmar o incluso suplir al Ius Civilis:

Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendivel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam. quod ethonorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum.9

Función esencial de un magistrado, a tal grado que el jurista clásico Mar-ciano enfatiza que el ius honorarium es la viva voz del Derecho Civil:

Nam et ipsum ius honorarium viva vox est iuris civilis.10

Desafortunadamente, la tesis arriba citada, no precisa cómo se practicala integración de la ley, no obstante, su fundamentación radica en el últimopárrafo del artículo 14 constitucional. Como es sabido, ahí se estableceque si la letra de la ley es insuficiente para resolver una controversia delorden civil, se acudirá a la interpretación y en su defecto, a los principiosgenerales del derecho. Así lo confirmó un criterio emitido en el año 2003,ya en el seno de la Novena Época:

La jurisprudencia es la interpretación de la ley, de observancia obliga-toria, que emana de las ejecutorias que pronuncia la Suprema Corte deJusticia de la Nación funcionando en Pleno o en Salas, y por los Tribu-nales Colegiados de Circuito. Doctrinariamente la jurisprudencia puedeser confirmatoria de la ley, supletoria e interpretativa. Mediante la pri-mera, las sentencias ratifican lo preceptuado por la ley; la supletoriacolma los vacíos de la ley, creando una norma que la complementa;

9 Digesto, 1.1.7.1; Papinianus 2 def.10 Digesto, 1.1.8; Marcianus 1 inst.


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mientras que la interpretativa explica el sentido del precepto legal ypone de manifiesto el pensamiento del legislador. La jurisprudenciainterpretativa está contemplada en el artículo 14 de la ConstituciónFederal, en tanto previene que en los juicios del orden civil la senten-cia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídicade la ley; y la jurisprudencia tiene una función reguladora consistente enmantener la exacta observancia de la ley y unificar su interpretación, ycomo tal, es decir, en tanto constituye la interpretación de la ley, la juris-prudencia será válida mientras esté vigente la norma que interpreta.11

En este orden de ideas podemos acudir, con ciertas reservas, al conceptodel clásico Eduardo García Máynez quien especifica que la jurispruden-cia como fuente formal del derecho, es "(…) el conjunto de principios ydoctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales."12 Pero, ¿cómose enriquecen tales doctrinas? Tal interrogante tiene una gran relevancia,ante la necesidad de replantear paradigmas y retos frente a la vocaciónque ha asumido la Suprema Corte de Justicia de la Nación luego de lareforma de diciembre de 1994. Empero, debe admitirse que dicha incli-nación obedece a una realidad vigente desde 1847: La Suprema Corte esuna garantía constitucional, es decir, un órgano vigilante de la integridadde la vigencia del orden constitucional. Es por ello que merece la penaaproximarse, aunque de manera breve, al multívoco "jurisprudencia" ysu itinerario histórico, puesto que, de una comprensión más profundade su naturaleza, se comprenderá la gravedad que representa el reto quetiene entre manos el juzgador.

11 JURISPRUDENCIA. CONCEPTO, CLASES Y FINES. Registro No. 183029; Locali-zación: Novena Época; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: SemanarioJudicial de la Federación y su Gaceta XVIII, Octubre de 2003; Página: 1039; Tesis:IX.1o.71 K; Tesis Aislada; Materia(s): Común; PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DELNOVENO CIRCUITO. Amparo en revisión 299/2003. Funerales la Ascención, S.A. deC.V., 3 de julio de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: F. Guillermo Baltazar Alvear.Secretario: Esteban Oviedo Rangel.

12 GARCÍA MÁYNEZ, E., Introducción al Estudio del Derecho, 54ª edición, PORRÚA,México, 2002, p. 68.



3. La jurisprudenciaen el fenómeno codificador

Tras la promulgación del Code Napoleón de 1804, la ley se tornó en lafuente del derecho por excelencia. De hecho, la equiparación entre ley yderecho resultó prácticamente absoluta. Bernardino Bravo Lira, sencilla-mente concluye que "(…) esta identificación entre derecho y ley repercu-tió también sobre los estudios acerca de la codificación. Conforme aella, todo se redujo a analizar el texto de los nuevos cuerpos legales.La escuela de la exégesis es un buen ejemplo de esto. Así esta facetalegal, dejó en la penumbra a la otra judicial."13 Surgieron entonces, nuevasmaneras de estudio del derecho que no resultaron soluciones muy felices,me refiero a las teorías jurídicas. Se podría afirmar, de manera provisio-nal, que la denominada "Teoría del Derecho" constituyó una nueva formacientífica de conocer al fenómeno jurídico, o sea, una actitud diferentepara estudiar el derecho. Esta actitud es fenomenológica. En Américafue John Austin (1790-1859) quien desarrolló tal postura en su Lecturesof jurisprudence y en Europa, el húngaro Felix Somló (1873-1920) consu "Teoría general jurídica" (circa 1917), sin embargo, es indiscutibleque es Hans Kelsen (1881-1973) el principal exponente de esta tendenciadentro del siglo XX. Al decir que se trata de una actitud fenomenológica,quiere enfatizarse que esto implica una gnoseología per sé:

La teoría del derecho se distingue de la filosofía del derecho que laprecede por cuanto ya no valora al derecho positivo a la luz de la ideadel derecho o del derecho natural, sino que la contempla como un hecho(factum) independiente; de ahí que se propusiera como tema el cono-cimiento de aquellos elementos que sirven de base al derecho positivo.14

13 BRAVO LIRA, B. "Las dos caras de la Codificación en Europa Continental eIberoamérica: Legal y Judicial", en Homenaje a Ismael Sánchez Bella, EUNSA, Pamplona1992, p. 166.

14 VERDROSS, A., La Filosofía del Derecho…, op. cit., p. 283.


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Alfred Verdross acierta en su explicación, toda vez que las primerasteorías del derecho fueron reduccionistas, es decir, su objeto se limitabaal estudio del Derecho positivo. Es frecuente, por ejemplo, encontrarafirmaciones como la siguiente: "La ciencia jurídica en sentido estricto,o sea la ciencia dogmática del Derecho, la ciencia sistemática del Derecho,puede ser definida como la ciencia que versa sobre el sentido objetivo delDerecho positivo"15. Al respecto y con razón, Javier Hervada sostiene que:

La ciencia jurídica está frecuentemente imbuida de positivismo, redu-ciéndose naturalmente –con excepciones– a una ciencia positiva, de modoque los criterios de derecho natural no juegan ningún papel o a lo máxi-mo un papel secundario (...) Por otra parte, la ciencia del derechodebe potenciar y, en su caso, reconquistar su dimensión iusnaturalista,como elemento integrante de su labor de interpretación y conocimientodel derecho.16

La jurisprudencia, como conjunto de precedentes judiciales y por ende,como depositaria de la respectiva doctrina, no fue indiferente a la nuevaactitud científica. Por ello Bernardino Bravo Lira advierte:

Así pues, lo que desapareció con la codificación no fue propiamenteel Derecho Común, sino esa corriente viva de autores y obras que lomantenía al día. En lugar de esta jurisprudencia dinámica se impuso,sobre las demás fuentes del derecho, la ley, la más rígida de ellas, laúnica que es incapaz de adaptarse por sí misma a las mudables condi-ciones de la vida social.17

15 RADBRUCH, G., Introducción a la Filosofía del Derecho, Fondo de CulturaEconómica, México, 1998, p. 9.

16 HERVADA, J., Introducción Crítica al Derecho Natural, Editora de Revistas,México, 1985, pp. 188 y 189.

17 BRAVO LIRA, B., "Las dos caras…", op. cit., p. 166.



Y sin embargo, la tarea de integrar la ley no fue desconocida, ni siquieraen el propio Código Civil promulgado por el ya emperador NapoleónBonaparte el 21 de marzo de 1804. De ahí que Gustav Radbruch demues-tre que el código no pretendió poseer un carácter absoluto, omnipotente:

El Codé civil no tiene una redacción casuística, pero no se halla tampocodominado por la quimera de resolver de antemano, mediante exagera-das abstracciones, todos los casos jurídicos imaginables. Renunciaconscientemente a la pretensión de reglamentarlo todo, sin omisionesni lagunas. Lo decía el mismo Portalis: «Saber que no es posible pre-verlo todo, es una sabia previsión». Sin embargo, el Art. 4 exige queel juez, si no quiere incurrir en las penas previstas para la denegaciónde justicia, resuelva todos los casos jurídicos que ante él se presenten,sin que pueda excusarse alegando que la ley es oscura o insuficienteen cuanto al caso de que se trata. Por oposición a Montesquieu, paraquien el juez no es más que el instrumento automático e inanimado dela justicia, llamado a juzgar –según una frase de Portalis– como si loslegisladores fuesen dioses y los jueces no llegasen siquiera a la catego-ría de hombres, el Código civil francés admite, pues, la posibilidad deuna creación libre de Derecho por la vía judicial. Pero, a diferencia de loque ocurre en Inglaterra, en Francia los fallos judiciales sólo tienenefectividad para el caso concreto, pero no fuerza de ley para casos futu-ros. Pero la «jurisprudencia», aunque no tenga fuerza de ley, aparece,de hecho, revestida de gran autoridad.18

La jurisprudencia se ha consolidado en las entrañas del fenómeno codi-ficador. Lo que fue el Derecho Romano Clásico el conocimiento ciertodel ius suum (lo justo concreto) derivó ahora en dos vertientes, a saber:

18 RADBRUCH, G., Introducción…, op. cit., p.75. A pie de página, Radbruch haceuna aclaración que me parece pertinente incluir: "En Francia (al igual que en España yen algunos países de Hispano-América) se llama «jurisprudencia», en la terminologíajudicial, al Derecho decantado en las sentencias de los tribunales; en Inglaterra se daeste nombre a la fase suprema y más general de la ciencia del Derecho, a algo semejantea lo que la llamada Teoría general del Derecho es entre los alemanes."


CRITERIO Y CONDUCTA

como ciencia del derecho y como la doctrina judicial vinculante que tienesu origen en las sentencias de los tribunales. La jurisprudencia como cien-cia jurídica es, sobre todo, un producto de la génesis del fenómeno codi-ficador en las naciones de lengua y tradición germánica. Para el Estadonación que se consolidará hasta 1871, la adopción del modelo del códigofrancés resultó frustrada en virtud de la famosa polémica suscitada entreFederico Carlos de Savigny y Antonio Federico J. Thibaut en 1814. Mien-tras Thibaut pretendía la asimilación del código napoleónico, Savigny,vencedor del debate sostuvo que el derecho alemán debía buscar suidentidad histórica.19 Así surgió la Escuela histórica del derecho, cuyométodo implicó una rigurosa metodología para el conocimiento de losderechos romano y germánico. Así las cosas, "El Derecho científicoalemán, que en la primera mitad del siglo XIX dio origen a la doctrinapandectista (…), tuvo su culminación hacia la mitad de aquel siglo, dandolugar a la que fue llamada Begriffsjurisprudenz o jurisprudencia de con-ceptos".20 Teniendo por padre a Bernhard Windscheid (1817-1892), lajurisprudencia conceptual es aquella cuyo método se ciñe a resolver cues-tiones jurídicas deduciendo lógicamente la respectiva conclusión delmismo sistema jurídico, y por ende excluyendo conclusiones teleológi-cas. Así lo explicó uno de sus principales críticos, Philipp Heck: "El jueztenía que limitarse a subsumir el caso bajo el concepto jurídico, y se lenegaba toda actividad creadora de derecho."21 Este es el marco en el quese concibió el ius-positivismo jurídico, descrito por Lalínde Abadía comouna creación académica:

19 "La Escuela Histórica admite que la materia del derecho está dada por el pasadode la nación; pero no de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser esta o la otraaccidentalmente, sino como procedimiento de la íntima esencia de la nación misma y desu historia. Después, cada tiempo deberá encaminar su actividad a examinar, rejuvenecery mantener fresca esta materia nacida por una necesidad interna." VON SAVIGNY, F.K."Sobre el fin de la Revista de la Escuela Histórica" citado en El ámbito de lo jurídico:Lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo, CASSANOVAS, P., y MORESO, J.J.,(Eds.), Crítica., Barcelona 1994, p. 25.

20 BOBBIO, N., El positivismo jurídico, Debate, Madrid, 1993, p. 133.21 HECK, P., El problema de la creación del Derecho, COMARES, Granada, 1999, p. 21.



El positivismo jurídico, creación de profesores o teóricos, descansa enuna función intelectual, que es el concepto, el cual no atiende a un casoconcreto, con lo que la pandectística se aleja del Derecho Romano,nacido de la casuística. La nueva jurisprudencia o jurisprudencia deconceptos despoja a las relaciones jurídicas de su carácter humano ylas eleva despersonalizadas al mundo de los conceptos, en el que seestudian como objetos científicos. Las leyes se otorgan teniendo en cuentalos avances de la ciencia jurídica en su perfeccionamiento de los casosideales o figuras jurídicas y el juez decide científicamente, prescin-diendo de las circunstancias que no estén incluidas en los conceptosjurídicos.22

Será con un estudioso del Derecho Romano, Rudolf von Ihering (1818-1892)que la interpretación judicial y sus precedentes darán un giro, al surgir lajurisprudencia de intereses, cuyo mérito es explicado por Alfred Verdross:

Sin género (…) de duda, la jurisprudencia de intereses significó unindudable progreso respecto de la jurisprudencia conceptual, ya quemediante la pura deducción lógica de las normas abstractas no puederealizarse la justicia del caso concreto, para alcanzar este resultado esen todo caso indispensable tener a la vista el fin de cada una de lasinstituciones jurídicas.23

En efecto, en palabras de Heck se trata de "(…) una nueva tendencia quesubraya la conexión del derecho con los intereses de la vida, o dicho de

22 LALÍNDE ABADÍA, J., Iniciación histórica al derecho español, EUB, Barcelona,1998, pp. 424-425.

23 VERDROSS, A., La Filosofía del derecho…, op. cit., 1983, p. 272. "En el campodel Derecho privado, las nuevas corrientes se reflejan en la jurisprudencia de intereses,cuya iniciación corresponde al romanista alemán Rodolfo Ihering, en virtud de la cual setrata de que el concepto como inspirador de la decisión del juez sea sustituido por laponderación de intereses de las partes en litigio, abandonando la abstracción paraacudir a la vida y sus realidades concretas." LALÍNDE ABADÍA, J., Iniciación…, op. cit.,p. 425.


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otro modo, la finalidad en el derecho, colocando en primer término elelemento teleológico."24 Esta iuris prudentia constituyó un paso conside-rable en permitirle al juez ir más allá de ser un acrítico intérprete de laley. Ahora, en opinión de Heck: "La consecuencia fundamental de estatendencia es que el juez completa según criterios teleológicos las lagunasdel derecho, esto es, que su misión no consiste exclusivamente en subsu-mir bajo normas jurídicas, sino también en crear subsidiariamente estasúltimas."25 Lo anterior fue escrito por Heck en 1912. Por ello no puededejar de preocupar el encontrarse con opiniones sobre la ley y las resolu-ciones jurisdiccionales como la siguiente: "La interpretación no consisteen encontrar, bajo la fórmula legal, un gran número de significaciones,sino en descubrir la norma que ha de aplicarse al caso."26 Acorde a laprofética advertencia de Portalis, es imposible que exista una ley quelo pueda prever todo, de ahí que el razonamiento judicial, no se agotacon un simple silogismo, casi automático, más bien: "Se trata de un modode razonar en el que se introducen constantemente los fines prácticos,las apreciaciones de justicia, los conflictos de bienes o valores. Nadatiene que hacer aquí el razonamiento de tipo teórico, necesario y uni-forme."27 Por consiguiente, el juez elabora un raciocinio de talante máspráctico:

(…) determinando qué es derecho en un caso concreto, no se detieneallí; no sólo dice qué es derecho sino que lo prescribe; no sólo especificala solución del caso, sino que manda que sea concretada en los hechos;no sólo establece qué es lo suyo de cada cual, sino que impera que lesea dado (…) En este aspecto, la doctrina de la prudencia representa

24 HECK, P., El problema…, op. cit., p. 21.25 Ibid., p. 2226 GARCÍA MAYNEZ, E., Introducción…, op. cit., p. 365.27 MASSINI, C.I., Sobre el realismo jurídico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978,

p. 134.



una perfecta síntesis superadora de las opuestas posiciones del concep-tualismo y del voluntarismo. Entre la posición de los exegetas, paraquienes la sentencia era el resultado de una deducción puramenteracional y de Kelsen, quien sostiene que la decisión del juez es un actode pura voluntad inmotivada, siempre que lo sea dentro del marco deposibilidades establecido por la norma, se encuentra la doctrina de laprudencia; para ésta, la decisión judicial es un acto formalmente dela razón, pero transido de voluntariedad; implica una determinación racio-nal de lo que es justo, pero no sólo una determinación sino también unavaloración y un mandato, actos que no pueden realizarse sin el concursode la voluntad, que quiere aquello que la razón presenta como recto.28

4. Remembranzade la jurisprudencia romana clásica

El concepto radical de iuris-prudentia, como bien se sabe, fue gene-rado en el Derecho Romano Clásico. En la búsqueda de alternativas parauna actividad judicial que vaya más allá de la mera interpretación textualde la norma, y perfeccione su misión como integradora de la ley, es menes-ter echar la vista atrás al paradigmático ordenamiento jurídico. En princi-pio porque el Derecho Romano es, sobre todo, un derecho procesal. Lasinstituciones jurídicas como tales, han sido tratadas así en la Baja EdadMedia, cuando las gafas escolásticas interpretaron y sobre todo, clasifi-caron, el derecho romano que los glosadores habían rescatado de losviejos manuscritos de Amalfi.29 El Derecho Romano, como bien lo dice

28 Ibid., p. 134.29 "La tendencia mental de la jurisprudencia romana hacia lo concreto hace que ésta

use preferentemente los verbos de acción y sólo parcamente los sustantivos formadossobre el verbo (deverbativos), y aun sólo para designar el acto concreto mismo y no lainstitución abstracta. En el derecho romano tardío, por hábito escolástico, se introducennuevos deverbativos (p. ej., pro herede «gestio»), y hoy no podemos dejar de generalizarese modo de designación", D’ORS, A., Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona,Novena Edición revisada, 1997, p. 29. ; Cfr. KUNKEL, W., Historia del Derecho Romano,Editorial Ariel, Barcelona, 1998, p. 189.


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Álvaro D’Ors, siguiendo a su vez a Kaser, es un derecho de acciones pro-cesales. Pero es sobre todo, un conjunto de doctrinas generadas a travésde las responsae de los jurisprudentes.30 Como bien lo resalta el mismoD’Ors, se trata de un derecho que se conformó casuísticamente, es decir,por precedentes jurisprudenciales. El Digesto, que ordenase Justinianoal jurista Triboniano y su equipo en el siglo VI, además en el seno delImperio Romano de Oriente, fue una recopilación de las aportaciones dela jurisprudencia clásica.31 Y he aquí la palabra clave: lo clásico. Aquelloque tiene clase, aquello que siempre vale, que siempre es vigente, quesiempre es actual. El Derecho Romano Clásico, que contó con una "(…)perfección singular de su estilo (…)",32 es junto a la filosofía griegaclásica, uno de los pilares culturales de occidente.

La jurisprudencia desarrollada en el periodo comprendido entre el princi-pado de Augusto (alrededor del 30 a.C.) hasta la muerte de Alejandro Severo(235 d.C.), es denominado por la doctrina, de manera unánime, como lajurisprudencia clásica. Los fundadores de la escuela histórica del derecho,Gustavo Hugo y Friedrich Carl von Savigny se refirieron a este episodiocon un enfoque en los die Klassichen Juristen, o sea, los juristas clá-sicos. En efecto, se trató de enfatizar "(…) su papel de modelos absolutos,válidos para toda la historia de la ciencia jurídica."33 Así las cosas, lajurisprudencia clásica puede ser definida por una jurisprudencia ejemplar.Carlo Augusto Cannata enfatiza que tal característica radica en su cate-goría interpretativa y el método de la misma.34 Cannata sitúa en Marco

30 D’ORS, A., Derecho privado…, op. cit., p. 27.31 VOLTERRA, E., Instituciones de Derecho Privado Romano, Editorial Civitas,

Madrid, 1991, p. 43.32 D’ORS, A., Derecho privado…, op. cit., p. 34.33 CANNATA, C. A., Historia de la Ciencia Jurídica Europea, TECNOS, Madrid,

1996, p.59.34 Ibid., p. 60



Antisio Labeón (+ entre 10 y 21 d.C.) la inauguración del "(…) métodoque caracteriza a la jurisprudencia clásica y la distingue del de los veteres."35

Labeón, autor del Libri pithanon, se decanta por un método ad casum, locual es un elemento propio del estoicismo (en concreto, de su dialéctica).En el Digesto promulgado por Justiniano, las referencias a Labeón (son34 aproximadamente), demuestran su influencia en Calistrato, Ulpiano yPaulo. En otras palabras, Labeón marcó el camino a seguir para los clási-cos. Cannata explica el método de Labeón:

(…) el método Labeoniano de la determinación de las reglas jurídicasse inscribe en la tradición de la técnica del responsum propio de lajurisprudencia de los veteres, contradice toda la metodología anterior-mente adoptada para la formación de los regulae iuris, porque éstaseran reglas generales y abstractas deducidas directamente de las estruc-turas del orden jurídico. La innovación de Labeón reside, sobre todo,en el hecho de que propuso utilizar solamente el método de la reglacasuística para la construcción de reglas jurídicas, lo que implica elrechazo del antiguo método que desembocaba en el enunciado de reglasgenerales (regulae iuris) por medio de deducciones fundadas en las insti-tuciones y no en las soluciones concretas.36

Inspirado en Labeón, Paulo explica la naturaleza de las regulae iuris acordeal método inductivo arriba descrito:

Regula est, quae rem quae est breviter enarrat. non ex regula ius sumatur,sed ex iure quod est regula fiat. per regulam igitur brevis rerum narratiotraditur, et, ut ait sabinus, quasi causae coniectio est, quae simul cumin aliquo vitiata est, perdit officium suum.37

35 Ibid., pp. 60-61.36 Ibid., p. 63.37 Digesto, 50.17.1., Paulus 16 ad plaut.


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Concluye Cannata:

Los juristas de la época clásica utilizaron ese método. Sus obrasson esencialmente colecciones de reglas casuísticas, presentadas encontextos diversos (en relación con las cláusulas del edicto del pretor,bajo forma de tratados generales o de monografías, etc.) y que alcan-zan diferentes niveles de abstracción (desde el más bajo en los libriresponsorum al más alto en los comentarios al edicto y los libri digestorum);cada autor trabaja a partir de un caso concreto o de la regla propuestapor otro jurista, a menudo de los dos al mismo tiempo, verificando lasreglas en las soluciones.38

En consecuencia, la iuris-prudentia clásica logró una sistematización ycoordinación del ordo jurídico, por tanto, las dispersiones habían sido supe-radas. Con Augusto se dará un giro de gran trascendencia en la historiajurisprudencial. En principio, el edicto presentará un límite de crecimiento,esto consistió en que el ius edicendi cedería al edictum perpetuum, "(…) esdecir, el del antecesor en el cargo, que era recogido en su totalidad porel nuevo magistrado."39 En segundo lugar, el Príncipe controlaba lasfuentes de potestas (Quod Principi placuit legis habet vigorem), empero,respetando la iuris-prudentia. Así surgió el ius respondendi ex auctoritateprincipis (es decir, el derecho a opinar jurídicamente con el mismo valorde la opinio del príncipe).

El Derecho Romano Clásico, nos obliga a retomar los conceptos origina-les. Por consiguiente, es oportuno definir un concepto básico de la juris-prudencia: "(…) la disposición del intelecto que habilita para determinarel contenido cierto del derecho, tanto en su expresión normativa, como en sudeterminación singular".40 En este orden de ideas, Álvaro D’Ors explica

38 CANNATA, C.A., Historia de..., op. cit., p. 64.39 RASCÓN, C., Manual de Derecho Romano, TECNOS, Madrid, 1996, p.151.40 MASSINI, Carlos I., Sobre el realismo jurídico, Buenos Aires, Abeledo- Perrot

S.A. E. e l., 1978, p. 100.



que: "La decisión en justicia de una controversia sobre lo que pertenecea las personas incumbe a un juez, que es la persona imparcial que declarasu opinión o sentencia respecto al derecho: el que declara el derecho(…) La Jurisprudencia es así la ciencia que debe ilustrar a los juecespara dar sentencias justas."41 Vinculando esto con el Derecho Romano,debe especificarse que "El oficio de jurista es un arte o ciencia práctica–pues ars o arte no es otra cosa que un conocimiento práctico–, es unsaber, que comporta discernir: el discernimiento de lo justo y de lo injusto,el discernimiento del derecho y de la lesión del derecho."42 Y ese hábito dediscernir, es precisamente la prudencia jurídica. Así las cosas, se adoptaaquí, como la más precisa, la siguiente definición: la tendencia intelectualque lo habilita para discernir y determinar el contenido cierto del derecho,tanto en su expresión normativa, como en su determinación ad casum. Porello la justicia no es posible si no es asistida por la iuris prudentia, comolo explica D’Ors:

Hay que recordar asimismo que la virtud de la Justicia es como ciegasi no se ve asistida por la Jurisprudencia; y que muchas veces se incurreen resultados injustos, aun queriendo hacer justicia, por falta de Juris-prudencia, y que tantos desmanes que se perpetran en nombre de lajusticia se deben a la ignorancia del Derecho (…) Jurisprudencia y Jus-ticia deben mantenerse unidas, porque no basta saber, si luego nose quiere realizar lo que se sabe que se debe hacer, pero tampoco sirvequerer, si antes no se sabe lo que se debe querer43.

El juez, es pues, un examinador prudente de lo justo y hecho esto, seencuentra ya en posición de sentenciar. Desde luego, esta sentencia debe

41 D’ORS, Álvaro, Elementos de Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona, 1992,p. 13.

42 HERVADA, J., Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, EUNSA,Pamplona, 1992, p. 75.

43 D’ORS, Una introducción…, op. cit., p. 29.


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contar con fuerza vinculante, por ello "Así, donde no pueden intervenirjueces, no hay tampoco derecho. De ahí que podamos definir el derechocomo aquello que aprueban los jueces."44

5. Epílogo inconcluso

La jurisprudencia clásica trae a la memoria dos aspectos de la natura-leza de la función judicial y de sus operadores (los jueces): En princi-pio, son los titulares de la potestad para discernir el ius suum (lo justoconcreto) en una controversia, y por ende, son los titulares de la auctoritaspara ejercitar la prudencia jurídica. El fenómeno codificador limitó laactividad judicial a la función de interpretación, en principio literal, delas normas jurídicas. No obstante, el arbitrium judicial no se limitó a unamera interpretación judicial, sino que también se abocó a la integraciónde la ley. Sin embargo, en razón de la naturaleza de la ley formalizadacomo un código moderno, pervive ésta como el ámbito del ejercicio dela función judicial. La interrogante que subsiste es si esto es suficienteen un marco en donde el juez asume un papel como intérprete de laConstitución y su realidad, de conformidad con las exigencias esencialesde un Tribunal que funge como garantía de la Ley Fundamental. Recor-dar del Derecho Romano que el iudex es un examinador prudente de lojusto, puede servir como indicador del talante del juzgador de lo consti-tucional, y en general, de aquel que decida romper con los paradigmasque el fenómeno codificador acuñó. Paradigmas que fueron válidos parael siglo XIX, pero que en el XX se pusieron en tela de juicio. En elhorizonte planteado por nuevos retos y realidades, la profundizaciónen torno a la naturaleza de la jurisprudencia es una tarea indispensable.

44 Ibid., p. 32.

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JURISPRUDENCIA: INTERRUPCIÓN,MODIFICACIÓN Y EFECTOS*

Emmanuel Rosales**

1. Preámbulo

Para hablar acerca del tema que nos proponemos desarrollar,debemos partir del análisis del artículo 94 constitucional.

Dicho artículo, en su párrafo octavo, señala lo siguiente:

La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia queestablezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre

* Versión escrita de la Conferencia impartida el día 26 de septiembre de 2007, en elmarco del Seminario de Jurisprudencia, Argumentación y Redacción Judicial, impartidopor el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la ÉticaJudicial y la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización deTesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

** Secretario de Estudio y Cuenta de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, autordel libro Estudio sistemático de la jurisprudencia, publicado por el Alto Tribunal. Es can-didato a doctor por la Universidad Panamericana.


CRITERIO Y CONDUCTA

interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos federales o localesy tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano, así comolos requisitos para su interrupción y modificación.

Como vemos, en el artículo 94, existen varios principios constituciona-les que rigen la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación, resal-tando que aun y cuando es su base constitucional más importante, no esla única, porque también en la fracción XIII del artículo 107 de la Consti-tución encontramos el fundamento de la jurisprudencia por contradicciónde tesis; en el artículo 100 del mismo ordenamiento básico, se contienenlos fundamentos de la jurisprudencia del Tribunal Electoral, y en las frac-ciones I y II del artículo 105 de la Constitución existen referencias a losefectos de validez general de las sentencias dictadas por la Suprema Cortede Justicia de la Nación, al resolver controversias constitucionales y accio-nes de inconstitucionalidad.

Tales disposiciones contienen las bases generales de la jurisprudenciadel Poder Judicial de la Federación; pero la que tiene mayor relevancia esel párrafo octavo del mencionado artículo 94 ya que es ahí donde se encuen-tra el establecimiento de la obligatoriedad de la jurisprudencia del PoderJudicial de la Federación, y los demás principios de dicha institución.

De tal disposición deriva que la jurisprudencia tenga un contenido inter-pretativo referido a preceptos constitucionales y a leyes secundarias, suobligatoriedad y demás requisitos, así como las bases para su interrupcióny modificación.

Asimismo, el señalado párrafo encomienda el desarrollo de los aspectospropios de la jurisprudencia a una ley; que actualmente es la de Amparo;la cual efectivamente contiene todas estas particularidades a partir de suartículo 192 hasta el 197-B, principalmente, aunque cabe señalar que


JURISPRUDENCIA: INTERRUPCIÓN, MODIFICACIÓN Y EFECTOS

también existen algunos preceptos relacionados con la jurisprudenciaen la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación en los artículos177 a 179.

Es importante señalar que la institución de la jurisprudencia anterior-mente no se contenía en el aludido artículo 94, sino en el artículo 107constitucional, en su fracción XIII; ahí estuvo desde que fue incluidadicha institución en la Constitución mediante reforma de 14 de marzo de1951,1 hasta la diversa reforma constitucional de 27 de octubre de 1967,que fue cuando se separó de ese precepto, bajo el argumento de que éstecontiene los principios y bases del juicio de amparo, y ya desde entonces,se tenía la idea de que la jurisprudencia era una institución general queiba más allá del amparo. Esta fue la razón por la cual se trasladó al artículo94; esto es, con el propósito de que quedara en claro que la jurisprudenciano era una institución exclusiva del juicio de garantías, sino una institu-ción general. Creo que esta referencia es muy importante para hablar delos temas que nos ocupan, a saber, la interrupción, la modificación ordi-naria, la modificación extraordinaria, los efectos y, de paso, la aclaraciónde la jurisprudencia.

2. Interrupciónde la jurisprudencia

El fundamento de la interrupción de la jurisprudencia se encuentra, básica-mente, en el artículo 194 de la Ley de Amparo, que señala lo siguiente:

1 El texto de dicha fracción era el siguiente: (F. DE E., D.O.F. 14 DE MARZO DE1951) XIII.– La ley determinará los términos y casos en que sea obligatoria la juris-prudencia de los Tribunales del Poder Judicial de la Federación, así como los requisitospara su modificación. Si los Tribunales Colegiados de Circuito sustentan tesis contra-dictorias en los juicios de amparo materia de su competencia, los Ministros de la SupremaCorte de Justicia, el Procurador General de la República o aquellos Tribunales, podrándenunciar la contradicción ante la Sala que corresponda, a fin de que decida cuál es latesis que debe prevalecer. (F. DE E., D.O.F. 14 DE MARZO DE 1951) Cuando las Salas


CRITERIO Y CONDUCTA

Artículo 194. La jurisprudencia se interrumpe dejando de tener carácterobligatorio, siempre que se pronuncie ejecutoria en contrario por ochoministros, si se trata de la sustentada por el pleno; por cuatro, si es deuna sala, y por unanimidad de votos tratándose de la de un TribunalColegiado de Circuito. En todo caso, en la ejecutoria respectiva deberánexpresarse las razones en que se apoye la interrupción, las cuales sereferirán a las que se tuvieron en consideración para establecer la juris-prudencia relativa. Para la modificación de la jurisprudencia se obser-varán las mismas reglas establecidas por esta ley, para su formación.

El tercer párrafo, que más adelante habremos de estudiar, se refiere a lamodificación; aquí, por lo pronto, veremos los principales elementos dela interrupción de la jurisprudencia; esta institución a veces suele serconfundida con la interrupción en la continuidad de los criterios suscep-tibles de integrar jurisprudencia; también se le confunde con la modifi-cación de la jurisprudencia, con la cual no tiene ninguna relación comomás adelante veremos, y, finalmente, también se le llega a confundir conla llamada modificación extraordinaria, que a mí me gustaría nombrarpara efectos didácticos como "alteración de la jurisprudencia".

Cuando existe una jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de laNación, funcionando en Pleno o en Salas, o de un Tribunal Colegiado deCircuito, se establece un criterio obligatorio; pero este criterio no debepermanecer inalterado, puede cambiar con el tiempo, lo que es relativa-mente frecuente, pues al examinar otros hechos y argumentos, los Tribu-nales habilitados para integrar jurisprudencia formulan nuevas reflexionesque los llevan a cambiar la razón fundante de la solución de la litis.

de la Suprema Corte de Justicia sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo,materia de su competencia cualquiera de esas Salas o el Procurador General de la Repú-blica, podrán denunciar la contradicción ante la misma Suprema Corte de Justicia, quiendecidirá, funcionando en Pleno, qué tesis debe observarse. Tanto en este caso como en elprevisto en el párrafo anterior, la resolución que se dicte será sólo para el efecto dela fijación de la jurisprudencia y no afectará las situaciones jurídicas concretas deriva-das de las sentencias contradictorias en el juicio en que fueron pronunciadas.



La pregunta es: ¿cualquier resolución o condición interrumpe la juris-prudencia? La respuesta es no. Efectivamente, no cualquier ejecutoriaen contrario al sentido de una tesis puede lograr la interrupción de lajurisprudencia.

Esta conclusión deriva de un análisis del artículo 194, que exige, comoprimer requisito, que la ejecutoria en contrario se resuelva con una vota-ción idónea y apta para lograr la interrupción, esto es, que exista unavotación calificada del órgano jurisdiccional que se pronuncia contra supropio criterio.

Por tanto, una ejecutoria aprobada por la mayoría simple en el Pleno, enlas Salas o en los Tribunales Colegiados de Circuito, no puede ser jurídica-mente apta para interrumpir la jurisprudencia. Si se tiene la idea de quebasta una resolución contraria a la jurisprudencia para que la misma pierdasu fuerza vinculante, esto es falso. En el Pleno, la ejecutoria debe serdictada por cuando menos ocho ministros; en las Salas por cuando menoscuatro; en los Tribunales Colegiados de Circuito es necesaria la unanimi-dad de votos de los magistrados.

Hay que recordar que la jurisprudencia, de acuerdo con la Ley de Amparo,se integra cuando se emiten cinco resoluciones dictadas en el mismo sen-tido, sin ninguna en contrario, con la característica especial, conforme alcitado artículo 192 en concordancia con el 193, que es necesaria unavotación de por lo menos ocho en el Pleno, cuatro en las Salas, y porunanimidad en los Tribunales Colegiados de Circuito, características quese exigen en cada uno de los cinco precedentes que sirven para integrarla jurisprudencia por reiteración.

Así, si el Pleno sustenta una jurisprudencia sea por reiteración o contradic-ción de tesis, y posteriormente emite en sentido contrario una resolución


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por mayoría simple de votos, (pensemos en una votación de 6-5), esaresolución aislada no es apta para interrumpir la jurisprudencia, pues noalcanza en términos del artículo 194 a restarle su fuerza vinculante; paralograr esto debe lograrse una resolución con votación idónea en térmi-nos de ley.

Hay otra cuestión interesante al respecto, pues en la Suprema Corte deJusticia de la Nación existe la jurisprudencia por reiteración y tambiénla jurisprudencia por contradicción de tesis: la primera forma de inte-gración de jurisprudencia, requiere de la votación idónea de ocho votos,cuando menos en cada una de las ejecutorias reiteradas; pero en lajurisprudencia por contradicción de tesis no opera este requisito de vota-ción, ya que en ésta, bastará la mayoría simple de los ministros integrantesdel órgano del Alto Tribunal que la resuelve, y si además reflexionamosque en términos del artículo 4° de la Ley Orgánica del Poder Judicialde la Federación, para que el Alto Tribunal pueda sesionar en juicio deamparo, sólo se requiere la presencia de 7 ministros; se concluirá enton-ces que podría haber jurisprudencia por contradicción de tesis en elPleno con 4 votos de los Ministros, que no son ni siquiera la totalidad delos ministros integrantes de la Sala. Este supuesto, no se ha dado hastaahora, pero de la lectura del artículo 4° de la ley orgánica que se ha citado,podrá advertir la posibilidad de que esto pueda ocurrir.

Para ilustrar lo antes señalado, debe atenderse el referido artículo 4°:

Artículo 4o. El Pleno se compondrá de once ministros, pero bastará lapresencia de siete miembros para que pueda funcionar, con excepciónde los casos previstos en el artículo 105 de la Constitución Política delos Estados Unidos Mexicanos, fracción I penúltimo párrafo y fracciónII, en los que se requerirá la presencia de al menos ocho ministros.

De su simple lectura, se desprende que el procedimiento de contradic-ción de tesis, al no ser una acción de inconstitucionalidad ni una controver-



sia constitucional, requiere para su resolución, en el Pleno, de un quórumde 7 ministros y ante ese escenario, 4 de ellos podrían integrar la juris-prudencia que obligue a las Salas y a todos los órganos jurisdiccionalesde la República, pero lo curioso, es que de acuerdo con el artículo 194 dela Ley de Amparo, para interrumpirla se requeriría de una ejecutoriaen contrario de al menos 8 votos, que es el doble de votos de los quepotencialmente serían suficientes para integrar dicha jurisprudencia porcontradicción. Aquí hay un punto de reflexión interesante para el legis-lador en materia de interrupción de jurisprudencia y que, me parece,requiere de revisión.

De todo lo anterior se sigue que no es cualquier ejecutoria la que puedeinterrumpir una jurisprudencia; ésta no pierde fuerza con cualquier sen-tencia que se dicte en contrario por el órgano emisor, sino que debe teneruna votación idónea con las mismas características de la votación quedeben reunirse para integrar la jurisprudencia bajo el sistema de reite-ración y que son: 8 votos de los ministros en el Pleno, 4 en las Salas yunanimidad de votos de los magistrados de circuito.

Desde un punto de vista práctico, la votación de los magistrados de lostribunales colegiados y Ministros del Alto Tribunal, ofrece algunas dificul-tades que merecen ser examinadas.

Hay ocasiones en las cuales, en el acta de votación de un asunto determi-nado se señala que el proyecto presentado por un magistrado o ministro, esaprobado por unanimidad de votos de los integrantes del órgano colegiadoque corresponde; sin embargo, cuando uno se compenetra en el acta dela sesión y analiza los votos particulares o concurrentes, advierte que aveces existe unanimidad de votos con el sentido o resolutivos de la senten-cia desde el punto de vista formal, pero no desde el punto de vista material.


CRITERIO Y CONDUCTA

Puede además darse el caso que en un Tribunal Colegiado de Circuitoexista unanimidad con los resolutivos, pero mayoría de 2 votos con lasrazones del proyecto, ya que un magistrado formularía voto particular.

Es importante revisar este tipo de votaciones; fue un fenómeno muy intere-sante que advertí cuando tuve la oportunidad de estar trabajando bajolas órdenes de la maestra Cielito Bolívar, en la Dirección General de laCoordinación de Compilación y Sistematización de Tesis, pues llegabala tesis y la certificación de unanimidad, pero anexa a la ejecutoria quese enviaba por el órgano jurisdiccional aparecía un voto concurrente,con lo cual la unanimidad de votos para efectos de la valoración deaspectos jurisprudenciales era sólo aparente, porque en torno al puntodecisorio del cual se desprendió la tesis, existió sólo mayoría; estaconclusión deriva del análisis de los artículos 193 y 194 de la Ley deAmparo, de cuya aplicación aparece que la votación idónea tratándosede Tribunales Colegiados de Circuito debe ser por unanimidad materialpara poder constituir precedente y dicha votación debe estar directamenterelacionada con el criterio que se sustenta en la tesis. De este modo, si elasunto no tuvo esa unanimidad en el Tribunal de Circuito, no tiene vota-ción idónea para efectos del aspecto jurisprudencial y, por ende, no seríasusceptible de integrar jurisprudencia ni podría cambiar su sentido.

Cabe tener en cuenta, entonces, la votación desde el punto de vista formaly material; a este respecto surge otro fenómeno interesante que caracte-riza a la interrupción; éste se presenta cuando, dictándose una ejecutoriaen contra del sentido de la jurisprudencia, siendo además ésta emitidapor el propio órgano emisor del criterio y concurriendo todas las caracte-rísticas del precedente óptimo, el Tribunal adopta un criterio distinto alde una jurisprudencia; en ese momento, la jurisprudencia perderá fuerzaobligatoria pero no dejará de ser jurisprudencia.



Es decir, se genera una situación en donde existe una jurisprudencia sinfuerza obligatoria por estar interrumpida, pero aún no hay una nuevajurisprudencia, pues sólo ante la aparición de un nuevo criterio vinculante,puede afirmarse que el criterio anterior se modificó. Esto es, la jurispru-dencia sólo se modifica con la aparición de nueva jurisprudencia.

Más adelante se analizará la modificación de la jurisprudencia, instituciónen la que sí se da el cambio de una jurisprudencia por otra, pero en elcaso de la interrupción, la nueva sentencia en contrario sólo es apta pararestarle fuerza vinculante al criterio jurisprudencial; lo anterior se contieneen el siguiente criterio:

JURISPRUDENCIA. SI ES INTERRUMPIDA POR UNA EJECUTO-RIA EN CONTRARIO DEJA DE SER OBLIGATORIA, PERO ELLONO IMPIDE QUE SE SIGA EL CRITERIO DE AQUÉLLA NI TAM-POCO OBLIGA A QUE SE APLIQUE EL DE LA EJECUTORIAAISLADA. El artículo 192 de la Ley de Amparo establece la obligaciónpara todos los órganos jurisdiccionales de aplicar la jurisprudencia delPoder Judicial de la Federación, o sea de la Suprema Corte de Justiciade la Nación, funcionando en Pleno o en Salas y de los TribunalesColegiados de Circuito, según corresponda, mientras que el artículo194 del propio ordenamiento previene que la jurisprudencia se interrum-pe por una ejecutoria en contrario. De ambos dispositivos se sigue,que hay libertad para aplicar el criterio jurídico que se estime adecuado.2

Tratándose de la interrupción de una jurisprudencia por el dictado de unasentencia en contrario con todos los requisitos óptimos para interrumpir

2 No. Registro: 191,305, Tesis aislada, Materia(s): Común. Novena Época Instancia:Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XII, Agosto de2000, Tesis: 2a. CVI/2000 Página: 365 Incidente de inejecución 45/2000. ArmandoHerrera Corona, 7 de julio del año 2000. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón.Secretario: Roberto Javier Sánchez Rosas.


CRITERIO Y CONDUCTA

jurisprudencia, habrá ocasiones en que ésta, lo único que logre es quedicha jurisprudencia pierda su fuerza vinculante; más adelante se verá enqué casos el dictado de una sentencia trae consigo una modificación;pero la regla general es que al dictarse una sentencia apta para interrumpirla jurisprudencia, lo único que se tiene en principio es la interrupción delcriterio, y que la jurisprudencia deje de tener carácter de obligatoria; dedonde se sigue que pueden identificarse dos momentos, uno en el que lajurisprudencia es interrumpida y otro posterior en el cual surgirá unanueva jurisprudencia; en el intermedio dicha jurisprudencia sólo pierdeobligatoriedad pero curiosamente no deja de llamarse jurisprudencia,es decir, puede presentarse la existencia de una "jurisprudencia noobligatoria".

Hay otro aspecto importante en el párrafo segundo del artículo 194 de laLey de Amparo, que va muy relacionado con la actividad de los órganosjurisdiccionales; en dicho párrafo se señala:

En todo caso, en la ejecutoria respectiva deberán expresarse las razo-nes en que se apoye la interrupción, las cuales se referirán a las que setuvieron en consideración para establecer la jurisprudencia relativa.

Es decir, el órgano jurisdiccional que vaya a cambiar su criterio, tiene quedar una explicación acerca de lo que consistía su criterio anterior y cuálesson los motivos para cambiarlo.

Es importante no confundir la institución de la interrupción de la juris-prudencia, con la interrupción de la continuidad de un criterio susceptiblede integrar jurisprudencia; no es lo mismo.

Recuérdese que en el sistema de integración de jurisprudencia por reite-ración, se requieren 5 sentencias dictadas en el mismo sentido sin ningunaotra en contrario y, además, que cada una de ellas tenga una votación



idónea; esto es, si nosotros tenemos el primer fallo, el segundo, el terceroy al llegar el cuarto se cambia el criterio, aquí lo que se interrumpe no esla jurisprudencia, ésa ni siquiera se ha integrado, lo que pasa en realidades que lo que se ha interrumpido es la continuidad de los criteriossusceptibles de integrar jurisprudencia.

Tampoco debe confundirse la interrupción con la modificación de lajurisprudencia, la cual está regulada por el último párrafo del artículo194 de la Ley de Amparo, en donde se establece que, para la modificaciónde la jurisprudencia, se observarán las mismas reglas establecidas poresta ley para su formación. Asimismo, también es desacertado confundirla interrupción de la jurisprudencia con la conformación de nueva juris-prudencia a través de una sola ejecutoria.

Supongamos que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Naciónintegra jurisprudencia por reiteración, pero más adelante viene una contra-dicción de tesis que, al ser resuelta, integra jurisprudencia con una solaresolución y cambia el criterio ¿ahí habrá interrupción de la jurispru-dencia? Más bien, ahí ya hay una nueva jurisprudencia lo que suponeuna modificación.

En efecto, lo que ocurrió en este caso, es que se presentó una modifica-ción; se tenía una jurisprudencia, se dictó una sentencia –que por lascaracterísticas de la ley puede ser considerada jurisprudencia– y apareceuna nueva.

¿Por qué no decimos que se interrumpe? Porque la principal característicade la interrupción, como ya se dijo, consiste en que la jurisprudenciapierda su fuerza obligatoria y ante la interrupción se puede generar unperíodo donde el criterio carezca de obligatoriedad hasta que aparezcauna nueva jurisprudencia, pero en el caso mencionado hay una modifi-cación instantánea que impide hablar de interrupción.


CRITERIO Y CONDUCTA

También surge una interrogante en relación con las sentencias dictadasen controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad,pues el artículo 43 de la Ley Reglamentaria del Artículo 105 de la Consti-tución, señala que los considerandos que funden los resolutivos de dichassentencias, son obligatorios para las autoridades jurisdiccionales,habiendo surgido un debate en el Pleno en torno a si la institución reguladaen el mencionado artículo 43 es jurisprudencia o no, o si más bien es unsistema de precedentes como en el derecho norteamericano.

Se hace el comentario en relación a este punto, porque si se acepta quelas sentencias dictadas conforme al multimencionado artículo 43 inte-gran jurisprudencia, serían un ejemplo más de que a través de una solasentencia es posible modificar una jurisprudencia.

Tampoco debe confundirse la interrupción de la jurisprudencia con laanulación de los criterios jurisprudenciales, por virtud de la emisión deun nuevo criterio vinculante emitido por un órgano de jerarquía superior.

Esto es, los Tribunales Colegiados de Circuito pueden contar con unajurisprudencia en un sentido determinado, pero si apareciera una juris-prudencia de las Salas de la Suprema Corte, o del Pleno, con criteriodistinto u opuesto, entonces la jurisprudencia del Tribunal Colegiadoquedaría anulada por virtud de la aparición de un criterio de jerarquíamayor; no se debe confundir este caso con la interrupción.

3. ¿Quiénes son los órganos facultadospara interrumpir la jurisprudencia?

Otra de las características de la interrupción de la jurisprudencia es, pre-cisamente, que sólo el órgano que la integra puede interrumpirla; estoes: si se trata de una jurisprudencia del Pleno, podrá ser interrumpida



solamente por el Pleno; si es una jurisprudencia de la Primera Sala puedeser interrumpida por la misma; si es de la Segunda, será interrumpidapor ésta y cada Tribunal Colegiado podrá interrumpir su propia jurispru-dencia, pero órganos de la misma jerarquía no podrán hacerlo.

Es decir, la Primera Sala no podrá interrumpir la del Pleno, ni la de laSegunda Sala. Un Tribunal Colegiado en Materia Administrativa, no podráinterrumpir la jurisprudencia de un Tribunal Colegiado de provincia, etc.

La regla general es que la jurisprudencia de un órgano solamente puedeser interrumpida por él mismo; sin embargo, hay un caso en el cual losTribunales Colegiado de Circuito válidamente pueden interrumpir la juris-prudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; y no solamenteeso, sino que puede darse el caso, inclusive, de que estemos ante unajurisprudencia de alguna Sala de la Corte y ésta pueda ser interrumpidapor un Tribunal Colegiado.

Este caso extraordinario fue propiciado por el artículo transitorio sextodel Decreto de Reformas a la Ley de Amparo, que fue publicado en elDiario Oficial de la Federación, el 5 de enero de 1988, pues establecióque la jurisprudencia sentada por la Suprema Corte hasta la fecha en queentraron en vigor las reformas, podía ser interrumpida y modificada porlos Tribunales Colegiados de Circuito en aquellas materias, que, del AltoTribunal, se hubieran traspasado a éstos.

¿Pero, cuáles son esos casos? Para comprenderlos es necesario conocerel propósito de la reforma constitucional en relación con el amparodirecto; éste, cuando nació en la Constitución de 1917, se concibió comoun juicio de única instancia que promovían los quejosos directamenteante la Suprema Corte de Justicia de la Nación; de ahí su nombre, porquese acudía directamente a la Suprema Corte; sin embargo, por múltiples


CRITERIO Y CONDUCTA

razones, nuestro más Alto Tribunal, con el correr del tiempo, se sobre-saturó; por lo que fue buscando fórmulas para ir descargado ese cúmulode amparos directos en órganos auxiliares, y así nacieron los TribunalesColegiados, que conocerían, en principio, del recurso de revisión y jui-cios de amparo directo, en donde únicamente se hubieren planteado, enlos agravios o en la demanda, temas exclusivamente de legalidad; pero sien los agravios de la revisión o en los conceptos de violación de la demandade amparo directo se planteaban temas de constitucionalidad, entonces elasunto iba a la Suprema Corte de Justicia de la Nación; esto, muy prontofue aprovechado por las estrategias de los abogados, quienes con elobjeto de que los asuntos fueran estudiados por el Alto Tribunal, empeza-ron a introducir en las demandas de amparo y en los recursos de revi-sión, conceptos de violación de inconstitucionalidad de leyes, aunque nofueran conducentes, aunque no tuvieran relación con el asunto; se tratabade una estrategia para que el caso no fuera resuelto por un TribunalColegiado, sino como ya se dijo, por la Suprema Corte de Justicia de laNación, lo cual originó que ésta, nuevamente, se saturara de asuntos.

Lo anterior explica que en la reforma de 1988, se haya otorgado compe-tencia a los Tribunales Colegiados de Circuito, para interrumpir o modifi-car la jurisprudencia de la Suprema Corte en las condiciones indicadas.

El artículo sexto transitorio del decreto por el que se reforma y adiciona laLey de Amparo, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 deenero de 1988, esencialmente estableció que la jurisprudencia sentadapor la Suprema Corte de Justicia, hasta la fecha en que entraran en vigorlas reformas y adiciones que se contienen en dicho decreto en las materiascuyo conocimiento corresponde a los Tribunales Colegiados de Circuito,de acuerdo con las propias reformas, podrá ser interrumpida y modificadapor los propios Tribunales Colegiados de Circuito.



Es decir, los Tribunales Colegiados de Circuito fueron facultados parainterrumpir y modificar la jurisprudencia del Alto Tribunal cuando setratara de materias que son de su competencia exclusiva, esto es, cuandola jurisprudencia de que se trate, se refiera a una cuestión, respecto de lacual, la Suprema Corte de Justicia de la Nación no puede legalmenteconocer bajo ninguna circunstancia, como podría ser, por vía ejemplifica-tiva, el caso de lo relativo al trámite de la suspensión en amparo indirecto,las cuestiones de legalidad en materia de interpretación y aplicación deleyes locales, o cuando se resuelve un juicio de amparo directo en el con-texto de mera legalidad que ahora constituyen aspectos donde los Tribu-nales Colegiados han sido erigidos como Tribunales Terminales a partirde la señalada reforma.

Por tanto, fuera de los supuestos de competencia exclusiva de los Tribu-nales Colegiados (como cuando se trata de la interpretación directa deun precepto de la Constitución respecto de la cual, por virtud de lo esta-blecido en el artículo 83, fracción V, de la Ley de Amparo, el recurso derevisión procede contra las sentencias que en materia de amparo directopronuncien los Tribunales Colegiados, cuando en ellos se establezca lainterpretación directa de un precepto de la Constitución), evidentementepueden conocer tanto los Tribunales Colegiados, como las Salas y elPleno de la Suprema Corte; en tanto que no es admisible que aquéllosestén facultados para modificar la jurisprudencia, pues lo contrario equi-valdría a legitimar el caos y la inseguridad jurídica. Es asimismo per-tinente considerar que igualmente no se está en el supuesto del artículosexto transitorio comentado, si se toma en cuenta que las jurisprudenciasdel Pleno de que se viene haciendo mención no pueden ser ni interrum-pidas ni modificadas por los propios Tribunales Colegiados, ya que fueronsustentadas en materias diversas cuyo conocimiento, de conformidad alsistema jurídico vigente de la Ley de Amparo, no corresponde a los Tribu-nales Colegiados.


CRITERIO Y CONDUCTA

Debe precisarse que para la determinación relativa a cuándo se está enpresencia de una materia de la competencia exclusiva de los TribunalesColegiados de Circuito, debe atenderse sólo al sistema general de compe-tencia originaria que establecen el artículo 107 constitucional y la Leyde Amparo, que reserva las cuestiones de constitucionalidad al Alto Tribu-nal y las de mera legalidad a los Tribunales Colegiados de Circuito, masno así a la posibilidad prevista por el citado precepto de la ConstituciónFederal en el último párrafo de su fracción V y en el penúltimo párrafode su fracción VIII y en el numeral 105, fracción III, así como en losartículos 84, fracción III, y 182 de la Ley de Amparo, en torno al ejerci-cio de la facultad de atracción por esta Suprema Corte de Justicia paraconocer de los amparos directos en revisión e incluso recursos de ape-lación que por sus características especiales estime deban ser resueltospor ella, pues el ejercicio de esta facultad implica que cualquier materiapuede llegar a ser de su conocimiento, por lo que no puede considerarseque existan asuntos que, bajo ninguna circunstancia, no puedan llegar aser resueltos por ella. Por tanto, la interpretación que debe hacerse alartículo sexto transitorio del decreto por el que se reformó y adicionóla Ley de Amparo, publicado en el Diario Oficial de la Federación elcinco de enero de mil novecientos ochenta y ocho, consiste en que losTribunales Colegiados de Circuito están facultados para modificar lajurisprudencia que la Suprema Corte hubiere establecido con anteriori-dad al quince de enero del año citado cuando verse sobre cuestionesque sean de su competencia exclusiva, entendiendo por tales, aquellas queoriginariamente le han sido otorgadas por el artículo 107 constitucionaly la Ley de Amparo, lo que no significa que verse sobre materias quebajo ninguna circunstancia pueda conocer la Suprema Corte de Justicia, yaque esta última interpretación llevaría a hacer nugatoria la posibilidadde modificación de jurisprudencia por parte de los Tribunales Colegiadosque consigna el precepto transitorio en comento, evitando su dinamis-



mo, pues ante la posibilidad del ejercicio de la facultad de atracción, laSuprema Corte de Justicia de la Nación goza de atribuciones excepcio-nales para conocer de recursos de apelación, amparos directos y en revi-sión que presenten características especiales que ameriten ser resueltospor ella, por lo que no existe ninguna materia que no pueda llegar a serde su conocimiento.

A propósito de lo anterior, son aplicables los siguientes criterios:

CONTRADICCIÓN DE TESIS. NO DEBE DECLARARSE SINMATERIA O IMPROCEDENTE, CUANDO EL CRITERIO DEBA-TIDO HAYA SIDO SUSTENTADO POR LA SUPREMA CORTE DEJUSTICIA DE LA NACIÓN, CON ANTERIORIDAD AL NUEVO SIS-TEMA. Conforme a lo establecido por el artículo sexto transitorio delas reformas a la Ley de Amparo que entraron en vigor el 15 de enerode 1988 (…) no debe declararse sin materia o improcedente la denun-cia de una contradicción de tesis por el hecho de que el Pleno o lasSalas de la Suprema Corte de Justicia, hayan sustentado criterio jurispru-dencial sobre el problema jurídico de que se trata, antes de las indica-das reformas, toda vez que a partir de la fecha en que entró en vigor elreferido artículo sexto transitorio, los Tribunales Colegiados de Circuitoestán facultados para apartarse del criterio jurisprudencial que sehubiese sustentado con anterioridad al nuevo sistema, así como parainterrumpirlo o modificarlo; resultando por tanto imprescindible quela Sala que conozca del asunto, con base en el actual marco legal, fije latesis que deberá prevalecer con el carácter de jurisprudencia.3

3 REGISTRO IUS: 207,086. Octava Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semana-rio Judicial de la Federación. Tomo: VI, Primera Parte, Julio a Diciembre de 1990. Tesis:CXL/90. Página: 152. Contradicción de tesis 16/90. Entre las sustentadas por el PrimerTribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, y Primer Tribunal Colegiadodel Séptimo Circuito y Primer Tribunal Colegiado (entonces único) del Décimo SéptimoCircuito, 5 de octubre de 1990. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Mariano AzuelaGüitrón. Ponente: Sergio Hugo Chapital Gutiérrez. Secretario: E. Gustavo Núñez Rivera.


CRITERIO Y CONDUCTA

Además:

JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA.NO TIENE NECESARIAMENTE QUE PERMANECER INALTERA-BLE. De lo dispuesto por el artículo sexto transitorio de la reforma deveintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y siete a la Leyde Amparo, que entró en vigor el quince de enero de mil novecientosochenta y ocho, se desprende que los Tribunales Colegiados de Circuitopueden interrumpir y modificar la jurisprudencia establecida por laSuprema Corte de Justicia de la Nación hasta esta última fecha, enlas materias cuyo conocimiento les corresponda. Por otra parte, de lo pre-visto por el artículo 197, párrafo cuarto, de la Ley de Amparo, se derivaque por lo que hace a la jurisprudencia establecida por este alto Tribunalfuncionando en Pleno o en Salas, con posterioridad a la fecha última-mente citada, podrá reexaminarse cuando se formule la solicitud demodificación correspondiente por los órganos judiciales o funcionariosa que alude. De ahí que, deba sostenerse que mediante la facultad queen favor de los Tribunales Colegiados establece el citado artículo transi-torio y del procedimiento referido en el mencionado artículo 197, párrafocuarto, de la Ley de Amparo, se conserva el dinamismo en todas las tesisde jurisprudencia de esta Suprema Corte, por lo que las mismas notienen, necesariamente, que permanecer inalterables.4

También:

JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE. LAS MATERIASSOBRE LAS CUALES LOS TRIBUNALES COLEGIADOS ESTÁNFACULTADOS PARA MODIFICARLA SE DETERMINA ATEN-DIENDO AL SISTEMA GENERAL DE COMPETENCIA ORIGI-

4 REGISTRO IUS: 205,714. Octava Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judi-cial de la Federación. Tomo: IX, Enero de 1992. Tesis: P. XXVIII/92. Página: 34. Contra-dicción de tesis 25/90. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del DécimoSéptimo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, 14 de noviembrede 1991. El proyecto se aprobó por unanimidad de quince votos.



NARIA ESTABLECIDO POR LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY DEAMPARO. Para la determinación relativa a cuando se está en presen-cia de una materia de la competencia exclusiva de los Tribunales Cole-giados de Circuito, respecto de los cuales el artículo sexto transitoriodel Decreto por el que se reformó y adicionó la Ley de Amparo,publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 de enero de 1988,les otorga facultad para modificar la jurisprudencia que con anteriori-dad a su vigencia hubiese establecido la Suprema Corte de Justicia dela Nación, debe atenderse al sistema general de competencia originariaque establece el artículo 107 constitucional y su Ley Reglamentaria, sinque pueda considerarse que tales materias de su competencia exclusivasean aquellas que bajo ninguna circunstancia pueda conocer la SupremaCorte de Justicia, ya que esto haría nugatorio el precepto transitorioreferido, evitando el dinamismo que debe conservarse en las jurispru-dencias, pues ante la posibilidad del ejercicio de la facultad de atrac-ción de la cual goza la Suprema Corte para conocer de los amparosdirectos y en revisión que presenten características especiales que ameri-ten ser resueltos por ella, no existe ninguna materia que no pueda llegara ser de su conocimiento.5

Uno más:

JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE. LOS TRIBUNALESCOLEGIADOS ESTÁN FACULTADOS PARA MODIFICAR LAESTABLECIDA CON ANTERIORIDAD AL 15 DE ENERO DE 1988,CUANDO VERSE SOBRE CUESTIONES QUE SEAN DE SU COMPE-TENCIA EXCLUSIVA. De lo dispuesto por el artículo sexto transitoriodel Decreto por el que se reformó y adicionó la Ley de Amparo, publi-cado en el Diario Oficial de la Federación de 5 de enero de 1988, que

5 REGISTRO IUS: 205,437. Octava Época. Instancia: Pleno. Fuente: Gaceta del Sema-nario Judicial de la Federación. Tomo: 81, Septiembre de 1994. Tesis: P. XXXVII/94.Página: 37. Contradicción de tesis 15/93. Entre las sustentadas por el Primer TribunalColegiado en Materia Civil del Tercer Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materiade Trabajo del Primer Circuito, 29 de junio de 1994. Unanimidad de quince votos.


CRITERIO Y CONDUCTA

entró en vigor el 15 del mismo mes y año, se desprende que los Tribu-nales Colegiados de Circuito pueden interrumpir y modificar la juris-prudencia establecida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación,pero esta facultad sólo pueden ejercerla respecto de jurisprudenciasque hubiesen sido establecidas hasta esta última fecha y cuando versensobre cuestiones que sean de la competencia exclusiva de los TribunalesColegiados, esto es, que se refiera a temas respecto de los cuales nosea competente de modo directo la Suprema Corte de Justicia, aunquepueda llegar a conocer de ellos en virtud del ejercicio de su facultad deatracción.6

Y por último:

JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DELA NACIÓN. LOS TRIBUNALES COLEGIADOS ESTÁN FACUL-TADOS PARA INTERRUMPIR Y MODIFICAR LA ESTABLECIDACON ANTERIORIDAD AL 15 DE ENERO DE 1988, CUANDO VERSESOBRE CUESTIONES QUE SEAN DE SU COMPETENCIA EXCLU-SIVA Y CUMPLAN CON LOS REQUISITOS MÍNIMOS DE PROCE-DENCIA. El artículo sexto transitorio del decreto por el que se reformóy adicionó la Ley de Amparo, publicado en el Diario Oficial de la Fede-ración de once de enero de mil novecientos ochenta y ocho, que entróen vigor el quince de ese mes y año, establece que los Tribunales Cole-giados de Circuito pueden interrumpir y modificar la jurisprudenciaestablecida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación; sin embar-go, esta facultad sólo pueden ejercerla respecto de jurisprudencias quehubiesen sido establecidas con anterioridad a esa fecha y cuando versensobre cuestiones que sean de la competencia exclusiva de los TribunalesColegiados, sin que dicha atribución se ejerza en forma indiscriminada,

6 REGISTRO IUS: 205,448. Octava Época. Instancia: Pleno. Fuente: Gaceta delSemanario Judicial de la Federación. Tomo: 80, Agosto de 1994. Tesis: P. /J. 26/94.Página: 14. Contradicción de tesis 15/93. Entre las sustentadas por el Primer TribunalColegiado en Materia Civil del Tercer Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materiade Trabajo del Primer Circuito, 29 de junio de 1994. Unanimidad de quince votos.



puesto que se deben reunir los siguientes requisitos mínimos de proce-dencia: a) Que el Tribunal Colegiado interesado exprese en la ejecutoriaque emita los datos de identificación de la tesis jurisprudencial de quese trate y transcriba su texto; b) que se establezcan las causas o moti-vos que se tuvieron para apartarse del criterio establecido; y, c) que seexponga fundada y motivadamente el nuevo criterio que se sustente.7

Ahora bien, en el Semanario Judicial de la Federación aparecen publi-cadas diversas tesis de Tribunales Colegiados de Circuito que sirven deejemplo para informar la facultad de interrupción y modificación quecomentamos. Por ejemplo:

INFONAVIT. LAS JUNTAS DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJESON INCOMPETENTES PARA CONOCER CONTROVERSIASRELATIVAS AL MONTO Y PAGO DE LAS APORTACIONES DELPATRÓN. Por lo que se refiere a las cuotas que el patrón debió cubriral INFONAVIT, a cuyo pago no condenó la responsable, con apoyoen lo dispuesto por el artículo 6o. transitorio del decreto publicado en elDiario Oficial de la Federación de cinco de enero de mil novecientosochenta y ocho, que dispone que la jurisprudencia establecida por laSuprema Corte de Justicia de la Nación podrá ser interrumpida y modi-ficada por los Tribunales Colegiados de Circuito, este tribunal consideranecesario establecer una modificación aclaratoria de uno de los dosaspectos de la cuestión, comprendidos en el criterio sustentado por laCuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesispublicada con el número 135, en la página 119, del Apéndice al Sema-nario Judicial de la Federación, Quinta Parte, Cuarta Sala (tesis deejecutorias 1917-1985) (…) En la supradicha tesis se sostiene como

7 REGISTRO IUS: 190,615. Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente:Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XII, Diciembre de 2000. Tesis:1a. XXXIV/2000. Página: 251. Contradicción de tesis 93/99. Entre las sustentadaspor el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Primer TribunalColegiado del Quinto Circuito y Primer Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito,26 de abril de 2000. Cinco votos. Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario:Ariel Oliva Pérez.


CRITERIO Y CONDUCTA

cuestión de fondo que ante el reclamo de un trabajador, se ha deestablecer e imponer por la autoridad al patrón el pago al Instituto delFondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores de las aportacionesque correspondan por todo el tiempo que recibió los servicios del traba-jador. Este Sexto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del PrimerCircuito considera que tales aspectos sustantivos del deber patronal deenterar las aportaciones al Infonavit por cada una de las relacionesindividuales de trabajo que constituya, del derecho del Instituto a perci-birlas, el derecho del trabajador a plantear la exigencia del pago de lasmismas para que se registren como aportaciones hechas en su beneficiocomo derechohabientes del propio Instituto y de la facultad autorita-ria para imponer en su caso coactivamente el pago de las aportacionesque corresponda a todo el tiempo de prestación de servicios, debenpermanecer subsistentes como lo indicó en su tesis jurisprudencialla Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; porcorresponder plenamente al propósito esencial de la propia tesis; noobstante, por lo que hace al procedimiento y autoridad específicosque se mencionan en tal tesis jurisprudencial, este tribunal consi-dera que las disposiciones constitucionales y legales secundarias queregulan la obligación patronal de proporcionar habitación a los traba-jadores a su servicio, detalladamente adminiculadas, llevan a la conclu-sión de que a las Juntas de Conciliación y Arbitraje únicamente competeexaminar, calificar y decidir sobre la existencia de la relación indivi-dual de trabajo y los términos de ésta: inicio, duración, subsistencia,terminación y prestaciones que constituyen el salario; cuando esosextremos se encuentran controvertidos por las partes en el juicio laboral;pero, la determinación del monto de las aportaciones que por esa rela-ción de trabajo esté obligado a enterar al Infonavit el patrón y del cualdeba ser derechohabiente beneficiario el trabajador así como el proce-dimiento para exigir y en su caso imponer el pago respectivo, ya no losubicó el legislador como materia de competencia de las Juntas sino delpropio Instituto que conforme al procedimiento establecido al efectoen la ley que lo creó….8

8 REGISTRO IUS: 222,548. Octava Época. Instancia: SEXTO TRIBUNAL COLE-GIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO. Fuente: SemanarioJudicial de la Federación. Tomo: VII, Junio de 1991. Página: 297. SEXTO TRIBUNAL



En relación con el tema en desarrollo, es pertinente apuntar que si en labúsqueda de un criterio en el Semanario Judicial de la Federación se encon-trara, por una parte, una jurisprudencia en materia de legalidad de algunade las Salas del Alto Tribunal formada con anterioridad a la Octava Época,y posteriormente se ubicara una tesis aislada sobre el mismo tema y ensentido contrario, pero emitida por un Tribunal Colegiado de Circuito, lalógica nos llevaría a estimar que la jurisprudencia de la Sala tiene valorpreponderante por encima de la tesis aislada del Tribunal Colegiado deCircuito, y hasta podría pensarse que dicha tesis fue emitida en contra-vención a la regla de obligatoriedad de la jurisprudencia de la Sala. Sinembargo, no es así, pues no debe perderse de vista que el Tribunal Cole-giado de Circuito está dotado de atribuciones para interrumpir y hasta paramodificar la jurisprudencia del Alto Tribunal en temas de su exclusiva

COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo4466/89. Rosendo Pérez Olguín, 31 de agosto de 1989. Unanimidad de votos. Ponente:Carolina Pichardo Blake. Secretario: Oscar Castañeda Batres. Otros ejemplos son: INCI-DENTE DE INCOMPETENCIA. LA RESOLUCIÓN QUE LO DECLARA INFUNDADO,EN MATERIA LABORAL, DEBE RECLAMARSE EN AMPARO DIRECTO, COMOVIOLACIÓN A LAS LEYES DEL PROCEDIMIENTO. (INTERRUMPE Y MODIFICATESIS DE JURISPRUDENCIA DE LA CUARTA SALA DE LA SUPREMA CORTE DEJUSTICIA DE LA NACIÓN, NUMERO 402, VISIBLE EN LA PAGINA 692, SEGUNDAPARTE, DEL APÉNDICE AL SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN 1917-1988).REGISTRO IUS: 220,179. Octava Época. Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLE-GIADO DEL CUARTO CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo:IX, Marzo de 1992. Página: 218. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL CUARTOCIRCUITO. Amparo en revisión 254/91. Repuestos Monterrey, S.A., 21 de noviembre de1991. Unanimidad de votos. Ponente: Enrique Arizpe Narro. Secretario: Jesús S. FraustroMacareno; y DICTAMEN PERICIAL. SU FALTA DE OBJECIÓN NO IMPIDE QUE ELJUEZ LO EXAMINE OFICIOSAMENTE A FIN DE PRECISAR SU EFICACIA PROBA-TORIA (INTERRUPCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE RUBRO: "PERITOS. DIC-TAMEN NO IMPUGNADO.", VISIBLE EN LA PÁGINA 186, TOMO II, SEXTA ÉPOCADEL APÉNDICE AL SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN 1917-2000).REGISTRO IUS: 184,497. Novena Época. Instancia: TERCER TRIBUNAL COLE-GIADO DEL VIGÉSIMO TERCER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federa-ción y su Gaceta. Tomo: XVII, Abril de 2003. Tesis: XXIII.3o.7 P. Página: 1079. TERCERTRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO TERCER CIRCUITO. Amparo directo826/2002, 10 de diciembre de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Herminio HuertaDíaz. Secretaria: Ana Luisa Lárraga Martínez. Amparo directo 23/2003. 7 de febrero de 2003.Unanimidad de votos. Ponente: Lucila Castelán Rueda. Secretario: David Pérez Chávez.


CRITERIO Y CONDUCTA

competencia conforme a lo aquí apuntado, lo que puede hacer con razonesexpresas o implícitas. Las tesis insertas anteriormente, se refieren a crite-rios de Tribunales Colegiados en los que expresamente se apartan delsentido de una jurisprudencia de una Sala del Alto Tribunal, pero auncuando no se asentara expresamente una razón de interrupción o modi-ficación, lo cierto es que en el contexto jurídico ideal existirá interrup-ción de la jurisprudencia y se desvanecerá su sentido de obligatoriedad.

Ahora bien, si las Salas del Alto Tribunal pueden ver interrumpidos suscriterios jurisprudenciales en materia de legalidad con anterioridad al 6de enero de 1988 por pronunciamientos de Tribunales Colegiados deCircuito, ¿Podrá presentarse una contradicción de tesis entre Salas yTribunales Colegiados de Circuito?

Evidentemente no, lo que ocurre es que la jurisprudencia de legalidaddel Alto Tribunal fue interrumpida por el Tribunal Colegiado de Circuitofacultado, lo que jurídicamente equivaldría a estimar que el mismo órganoemisor fue el que interrumpió dicha jurisprudencia, lo que debe ser asíestimado en virtud que en la señalada reforma de 1988, operó una susti-tución de ciertas competencias de la Suprema Corte de Justicia de laNación para ser trasladadas ahora a los Tribunales Colegiados de Circuito.

En otro tema relacionado, es importante dejar de manifiesto que, porvirtud de las reformas constitucionales y legales a la estructura del PoderJudicial de la Federación publicadas el 31 de diciembre de 1994 (queprovocaron la desaparición de dos de las Salas del Alto Tribunal de laRepública), la continuidad y atribuibilidad de los pronunciamientos delas Salas Tercera y Cuarta, ahora pasaron, respectivamente, a las actualesSalas Primera y Segunda, de tal suerte que, bajo el sistema de reiteración,la jurisprudencia puede formarse con precedentes tanto anteriores al 1de enero de 1995, como posteriores a esa fecha, lo que representa otro



tema relacionado al aquí tratado; es obvio que, por virtud de esa trans-misión de facultades, la Primera Sala ahora puede reiterar, interrumpir ymodificar los pronunciamientos de la Tercera Sala y la Segunda Salapuede hacer lo propio con los criterios de la Cuarta Sala.

Algo similar ocurrió también con el Pleno de la Suprema Corte de Justiciade la Nación pues éste órgano jurisdiccional, al cambiar su estructura,evidentemente vio modificadas sus reglas de votación para efectos deintegración de la jurisprudencia bajo el sistema de reiteración; sinembargo, es evidente que el Tribunal Pleno en su actual integración de11 Ministros puede reiterar los criterios del anterior Tribunal Plenode 21 Ministros, por ser el órgano que vino a sustituir en sus funciones aéste, independientemente de que los precedentes emitidos por uno y otrose fallaran con sistemas diversos en cuanto al establecimiento de juris-prudencia por reiteración.

Antes del 1 de enero de 1995, la regla aplicable se contenía en el artículo192 de la Ley de Amparo en el sentido de que las resoluciones constitui-rían jurisprudencia cuando lo resuelto en ellas se sustentara en cincosentencias no interrumpidas por otra en contrario y que hubieran sidoaprobadas por lo menos por 14 Ministros, tratándose de jurisprudenciadel Tribunal Pleno.

A partir del 27 de mayo de 1995, en que entró en vigor la Ley Orgánicadel Poder Judicial de la Federación publicada en el Diario Oficial de laFederación el día veintiséis del mes citado, se retoma el primer requisito,a saber, la reiteración en cinco sentencias consecutivas no interrumpidaspor otra en contrario, pero modificándose el segundo requisito para esta-blecer que dichas sentencias deben aprobarse por lo menos por 8 Minis-tros, tratándose del Pleno (artículo décimo quinto transitorio de la últimaley citada).


CRITERIO Y CONDUCTA

Resulta lógico inferir que por tratarse del mismo órgano colegiado, Plenode la Suprema Corte, aunque con diversas composiciones y sujeto a siste-mas distintos, puede legalmente establecer jurisprudencia con sentenciasemitidas con anterioridad al primero de enero de mil novecientos noventay cinco, y con posterioridad, siempre y cuando se haya cumplido con losrequisitos especificados, a saber, que las sentencias anteriores a la fechacitada se hayan aprobado por un mínimo de 14 Ministros, y las poste-riores a dicha fecha, por lo menos por 8 Ministros, sin que entre ningunade las 5 sentencias hubiera existido criterio en contrario.

Para informar estas aseveraciones, resulta conveniente atender al siguientecriterio:

JURISPRUDENCIA. PUEDE INTEGRARSE CON PRECEDENTESANTERIORES AL PRIMERO DE ENERO DE MIL NOVECIENTOSNOVENTA Y CINCO, Y POSTERIORES A ESTA FECHA. Hasta eltreinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, la reglaaplicable para establecer jurisprudencia por reiteración se contenía enel artículo 192 de la Ley de Amparo, en el sentido de que las resolucionesconstituían jurisprudencia, cuando lo resuelto en ellas se sustentara encinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario y que hubieransido aprobadas por lo menos por catorce ministros, tratándose de juris-prudencia del Pleno de la Suprema Corte. A partir del veintisiete demayo de mil novecientos noventa y cinco, en que entró en vigor la LeyOrgánica del Poder Judicial de la Federación publicada en el DiarioOficial de la Federación el día veintiséis del mes citado, se repite, elprimer requisito, a saber, la reiteración en cinco sentencias consecutivasno interrumpidas por otra en contrario, pero modificándose el segundorequisito para establecer que dichas sentencias deben aprobarse porlo menos por ocho ministros, tratándose del Tribunal Pleno (artículodécimo quinto transitorio de la última ley citada). Resulta lógico inferirque por tratarse del mismo órgano colegiado, Pleno de la Suprema Corte,aunque con diversa composición y sujeto a sistemas distintos, puede



legalmente establecer jurisprudencia con sentencias emitidas conanterioridad al primero de enero de mil novecientos noventa y cinco y,con posterioridad, siempre y cuando se haya cumplido con los requisi-tos especificados, a saber, que las sentencias anteriores a la fecha citadase hayan aprobado por un mínimo de catorce ministros y, las poste-riores a dicha fecha, por lo menos por ocho ministros, sin que entreninguna de las cinco sentencias hubiera habido criterio en contrario.9

Por último, y en materia del tópico en estudio, vale apuntar que en lareforma a la Ley de Amparo verificada el 30 de abril de 1968, se presentóuna situación similar a la contenida en el artículo Sexto Transitorio de laya comentada reforma de enero de 1988 y para ilustrar esa aseveración,se transcribe el texto de dicho precepto de tránsito:

ARTÍCULO 9o. La jurisprudencia establecida por la Suprema Cortede Justicia hasta la fecha en que entren en vigor las presentes reformas,obligará en los términos de los artículos 192 y 193 de esta ley. Sinembargo los Tribunales Colegiados de Circuito que, en los términos deesta ley conozcan de amparos que eran competencia de las salas de laSuprema Corte de Justicia, podrán interrumpir la jurisprudencia esta-blecida por éstas. Para este efecto, la ejecutoria deberá pronunciarsepor unanimidad de votos de los magistrados del Tribunal y expresarlas razones en que se apoye la interrupción, las cuales se referirán a lasque se tuvieron en consideración para establecer la jurisprudenciarespectiva.

¿Cuáles son los temas contenidos en la jurisprudencia de la SupremaCorte de Justicia de la Nación que pueden modificarse por los Tribu-

9 REGISTRO IUS: 200,310. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: SemanarioJudicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: II, Octubre de 1995. Tesis: P. LXXXIII/95.Página: 159. Amparo en revisión 1556/94. B. y B. Iluminación, S.A. de C.V., 8 de agostode 1995. Mayoría de ocho votos respecto de los puntos resolutivos y unanimidad dediez votos por lo que toca al criterio contenido en esta tesis.


CRITERIO Y CONDUCTA

nales Colegiados de Circuito en aplicación del transitorio sexto de lareforma de 1988?

Con el objeto de hacer identificables dichos temas, cabe señalar que setrata de criterios con el siguiente común denominador: se trata de tesis yjurisprudencias en materia de legalidad anteriores a 1988, es decir, juris-prudencias emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación entemas de legalidad; toda esa jurisprudencia puede ser interrumpida porlos Tribunales Colegiados de Circuito, y en la práctica esto ha ocurridoincluso con cierta frecuencia como antes se señaló.

¿Qué pasaría si una jurisprudencia en materia de legalidad emitida por laSuprema Corte cuya fecha era anterior al año 1988, se contradijera conuna posterior a dicho año emitida por un Tribunal Colegiado? ¿Existirácontradicción de tesis? ¿Y qué ocurriría si un diverso Tribunal Colegiadoadoptara el criterio de legalidad de la Suprema Corte con las caracterís-ticas antes señaladas y por esa virtud entrara en contradicción con elTribunal Colegiado que sustenta el criterio opuesto como antes se men-cionó? Alguien pensaría que si se denunciara la contradicción de tesis,ésta carecería de materia por existir ya una tesis de jurisprudencia de laSuprema Corte.

Sin embargo no es así, el Tribunal Colegiado que contradijo la tesis delAlto Tribunal con las características señaladas, válidamente la interrumpióy por esa razón su pronunciamiento legítimamente puede entrar en contra-dicción con la tesis del diverso Tribunal de Circuito.

Véase que aquí no operaría dejar sin materia la contradicción de tesispor existir jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Naciónsobre el tema, porque se trata de un criterio anterior a 1988 que, por suscaracterísticas, no puede dejar sin materia el asunto, precisamente porqueel Tribunal está facultado para interrumpirla.



Con relación al tema anterior, conviene tener presente el siguiente criterio:

JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA.NO TIENE NECESARIAMENTE QUÉ PERMANECER INALTERA-BLE. De lo dispuesto por el artículo sexto transitorio de la reforma deveintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y siete a la Leyde Amparo, que entró en vigor el quince de enero de mil novecientosochenta y ocho, se desprende que los Tribunales Colegiados de Circuitopueden interrumpir y modificar la jurisprudencia establecida por laSuprema Corte de Justicia de la Nación hasta esta última fecha, en lasmaterias cuyo conocimiento les corresponda. Por otra parte, de lo pre-visto por el artículo 197, párrafo cuarto, de la Ley de Amparo, se derivaque por lo que hace a la jurisprudencia establecida por este alto Tribu-nal funcionando en Pleno o en Salas, con posterioridad a la fechaúltimamente citada, podrá reexaminarse cuando se formule la solicitudde modificación correspondiente por los órganos judiciales o funcio-narios a que alude. De ahí que, deba sostenerse que mediante la facultadque en favor de los Tribunales Colegiados establece el citado artículotransitorio y del procedimiento referido en el mencionado artículo 197,párrafo cuarto, de la Ley de Amparo, se conserva el dinamismo entodas las tesis de jurisprudencia de esta Suprema Corte, por lo que lasmismas no tienen, necesariamente, que permanecer inalterables.10

La tesis anterior se refiere básicamente a los diferentes sistemas de altera-ción de la jurisprudencia, y alude al sistema excepcional de la reformade 1988.

Es importante mencionar otra tesis que es la siguiente:

10 No. Registro: 205,714 , Tesis aislada, Materia(s): Común, Octava Época, Instan-cia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, IX, Enero de 1992, Tesis:P. XXVIII/92, Página: 34, Genealogía: Gaceta número 49, Enero de 1992, página 92.Contradicción de tesis 25/90. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado delDécimo Séptimo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, 14 denoviembre de 1991. El proyecto se aprobó por unanimidad de quince votos.


CRITERIO Y CONDUCTA

JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE. LAS MATERIASSOBRE LAS CUALES LOS TRIBUNALES COLEGIADOS ESTÁNFACULTADOS PARA MODIFICARLA SE DETERMINA ATENDIEN-DO AL SISTEMA GENERAL DE COMPETENCIA ORIGINARIAESTABLECIDO POR LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY DE AMPARO.Para la determinación relativa a cuando se está en presencia de unamateria de la competencia exclusiva de los Tribunales Colegiados deCircuito, respecto de los cuales el artículo sexto transitorio del Decretopor el que se reformó y adicionó la Ley de Amparo, publicado en elDiario Oficial de la Federación el 5 de enero de 1988, les otorga facultadpara modificar la jurisprudencia que con anterioridad a su vigenciahubiese establecido la Suprema Corte de Justicia de la Nación, debeatenderse al sistema general de competencia originaria que estableceel artículo 107 constitucional y su Ley Reglamentaria, sin que puedaconsiderarse que tales materias de su competencia exclusiva sean aque-llas que bajo ninguna circunstancia pueda conocer la Suprema Cortede Justicia, ya que esto haría nugatorio el precepto transitorio referido,evitando el dinamismo que debe conservarse en las jurisprudencias,pues ante la posibilidad del ejercicio de la facultad de atracción de lacual goza la Suprema Corte para conocer de los amparos directos yen revisión que presenten características especiales que ameriten serresueltos por ella, no existe ninguna materia que no pueda llegar aser de su conocimiento.11

La tesis anterior puede servir para corroborar los temas sobre los cualeslos Tribunales Colegiados pueden interrumpir y hacer modificaciones a lajurisprudencia del Alto Tribunal y que son, básicamente, los de legalidad,que antes resolvía el Alto Tribunal.

11 No. Registro: 205,437, Tesis aislada, Materia(s): Común, Octava Época, Instancia:Pleno, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, 81, Septiembre de 1994,Tesis: P. XXXVII/94, Página: 37 Contradicción de tesis 15/93. Entre las sustentadas porel Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito y el Primer TribunalColegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, 29 de junio de 1994. Unanimidadde quince votos.



No cabe duda, por tanto, que los Tribunales Colegiados de Circuitopueden, en las hipótesis indicadas, interrumpir la jurisprudencia de laSuprema Corte.

4. Modificaciónde la jurisprudencia

¿Qué es la modificación de la jurisprudencia? El párrafo tercero delartículo 194 de la Ley de Amparo, señala que para la modificación de lajurisprudencia se observarán las mismas reglas establecidas por esta leypara su formación, y aquí surge un problema:

¿Cuándo hay modificación de la jurisprudencia? El problema consisteen que el juzgador u operador del derecho, se encuentra primero frente auna jurisprudencia emitida por un órgano jurisdiccional específico, peroresulta que posteriormente aparece otra jurisprudencia en sentido opuesto,pero del mismo órgano jurisdiccional emisor de la jurisprudencia anterior.

La situación antes descrita no debe ser confundida con el caso en el cualprimero se tiene una jurisprudencia de un órgano jurisdiccional determi-nado, y posteriormente aparece otra jurisprudencia en sentido contrariopero emitida por un órgano de jerarquía superior, en este caso, inmedia-tamente debemos excluir la posibilidad de hablar de la modificaciónde la jurisprudencia porque lo que en realidad se estará presentando esque la jurisprudencia de jerarquía superior cobrará inmediata aplicabi-lidad por virtud del principio constitucional de obligatoriedad, y aquellajurisprudencia emitida por los órganos de menor jerarquía, jurídicamentedebe estimarse que ha desaparecido.

Sólo hay modificación de la jurisprudencia cuando el mismo órganointegra una nueva a través del sistema de reiteración o de contradicción


CRITERIO Y CONDUCTA

o mediante el especial sistema a que se refiere el artículo 197, últimopárrafo, que más adelante se analiza.

En este punto surgió una interrogante con motivo de la aplicación delartículo 43 de la Ley Reglamentaria del Artículo 105 de la ConstituciónFederal.

Ya se había establecido en una jurisprudencia de la Primera Sala de laSuprema Corte de Justicia de la Nación, en el año de 2004, que esteartículo 43 regulaba una forma de jurisprudencia, porque está referida aun criterio que con determinadas características es obligatorio, ademásde señalar para quienes es obligatorio, destinatarios que son exactamentelos mismos órganos jurisdiccionales, en el mismo orden que aparecenen los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo.

Esa jurisprudencia es la siguiente:

JURISPRUDENCIA. TIENEN ESE CARÁCTER LAS RAZONES CON-TENIDAS EN LOS CONSIDERANDOS QUE FUNDEN LOS RE-SOLUTIVOS DE LAS SENTENCIAS EN CONTROVERSIASCONSTITUCIONALES Y ACCIONES DE INCONSTITUCIONALI-DAD, POR LO QUE SON OBLIGATORIAS PARA LOS TRIBUNA-LES COLEGIADOS DE CIRCUITO EN TÉRMINOS DEL ACUERDOGENERAL 5/2001 DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUS-TICIA DE LA NACIÓN. Según lo establecido en el artículo 177 de laLey Orgánica del Poder Judicial de la Federación y los artículos 43 y73 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105Constitucional, relativo a las sentencias emitidas en resolución de contro-versias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad, las razonescontenidas en los considerandos que funden los resolutivos de las sen-tencias aprobadas por cuando menos ocho votos, tienen el carácter dejurisprudencia, por lo que son obligatorias para las Salas, Tribunales



Unitarios y Colegiados de Circuito, Juzgados de Distrito, tribunales mili-tares, agrarios y judiciales del orden común de los Estados y del DistritoFederal, y administrativos y del trabajo, sean éstos federales o locales.Los Tribunales Colegiados serán, por tanto, competentes para conocerde los asuntos en los que ya se haya establecido criterio obligatorio conel carácter de jurisprudencia en controversias constitucionales y accio-nes de inconstitucionalidad, como se encuentra establecido en el incisoD), fracción I, del punto quinto del Acuerdo General 5/2001, emitido porel Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el veintiuno dejunio de dos mil uno.12

Ése ha sido el criterio vigente; sin embargo, al resolverse la solicitud demodificación de jurisprudencia 5/2007, bajo la ponencia del MinistroFernando Franco González Salas, los Señores Ministros Cossío Díaz ySánchez Cordero, manifestaron que a su parecer el mencionado artículo43 no regula un sistema de jurisprudencia, sino un diverso sistema deprecedentes con características similares al sistema del derecho inglés ydel common law.

Al final hubo unanimidad de votos en el sentido de que el asunto eraimprocedente y se reservaron al engrose para la postulación de votosconcurrentes y aclaratorios, en donde se indicarían cuál sería el particularpunto de vista de cada uno de los ministros.

En este momento no es posible afirmar que está definido si el artículo 43establece un sistema de precedentes o no, pero es un hecho que se tratade una idea que comienza a manejarse en el Tribunal Pleno; lo que seresalta por la importancia que tiene.

12 No. Registro: 181,938, Jurisprudência, Materia(s): Común, Novena Época, Instan-cia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XIX, Marzode 2004, Tesis: 1a./J. 2/2004, Página: 130. Amparo en revisión 2346/2003. María EstherHernández Espinoza, 21 de enero de 2004. Unanimidad de cuatro votos.


CRITERIO Y CONDUCTA

Regresando a la modificación de la jurisprudencia que se analiza en térmi-nos del artículo 194, último párrafo, de la Ley de Amparo, habrá modifi-cación cuando aparezca otra jurisprudencia sobre el mismo tema, perocon criterio distinto, proveniente del mismo órgano y que opera de maneraoficiosa y automática; así, por ejemplo, el Pleno de la Suprema Corte deJusticia de la Nación, tiene un criterio jurisprudencial pero lo interrumpecon otro criterio y este nuevo precedente es engrosado con otros cuatroen el mismo sentido, con lo cual surge una nueva jurisprudencia; la queexistía anteriormente fue modificada en cuanto se integró la nueva.

Recordemos que el primer fallo en contrario, únicamente interrumpió lajurisprudencia anterior y su único efecto fue restarle fuerza obligatoria,aunque siguió siendo jurisprudencia no obligatoria, hasta que se modificópor el mismo órgano.

No hay que confundir la modificación de la jurisprudencia a que se refiereeste último párrafo del artículo 194 con la denominada modificaciónextraordinaria que se regula por el artículo 197, último párrafo, de laLey de Amparo, que vamos a ver más adelante; esa es otra institucióncompletamente distinta y tiene el problema de que la ley la llama de lamisma manera, pero no es propiamente una modificación en términosdel citado artículo 194.

5. Modificación extraordinariade la jurisprudencia

Analicemos entonces otra institución que es la que para efectos didácticosllamo "alteración de la jurisprudencia", o modificación extraordinariacomo la denomina el Ministro Juan Díaz Romero, y aquí surge la siguienteinterrogante



¿Es una modalidad entre los mecanismos de integración jurispruden-cial? Esta institución se regula por el artículo 197, párrafo cuarto de laLey de Amparo, y es la figura que en la actualidad se estudia con mayoratención en temas de jurisprudencia.

El artículo 197, cuarto párrafo, señala:

Las Salas de la Suprema Corte de Justicia y los ministros que las integreny los Tribunales Colegiados de Circuito y los magistrados que losintegren, con motivo de un caso concreto podrán pedir al Pleno de laSuprema Corte o a la sala correspondiente que modifique la jurispru-dencia que tuviesen establecida, expresando las razones que justifi-quen la modificación; el Procurador General de la República, por sí opor conducto del agente que al efecto designe, podrá, si lo estima perti-nente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días. El Pleno o laSala correspondiente resolverán si modifican la jurisprudencia, sin quesu resolución afecte las situaciones jurídicas concretas derivadas delos juicios en las cuales se hubiesen dictado las sentencias que integra-ron la tesis jurisprudencial modificada. Esta resolución deberá ordenarsu publicación y remisión en los términos previstos por el artículo 195.

Como puede verse, este artículo en su cuarto párrafo regula lo que pareceser un sistema diferente de integración jurisprudencial, ahí ya no es ofi-cioso como en la modificación del artículo 194, sino que opera a peticiónde parte, y no de cualquier parte, sino de una parte con legitimación especí-fica, que son las Salas de la Suprema Corte y los ministros que las inte-gren, y los Tribunales Colegiados de Circuito y los magistrados que losintegren.

A propósito de la legitimación, la Suprema Corte de Justicia de la Naciónha resuelto que las partes no están legitimadas para hacer dicha denun-cia, ya que este mecanismo sólo es para la regulación del propio PoderJudicial; esto puede consultarse en la tesis que a continuación se transcribe:


CRITERIO Y CONDUCTA

JURISPRUDENCIA. LAS PARTES EN EL JUICIO DE AMPAROCARECEN DE LEGITIMACIÓN PARA SOLICITAR LA MODIFICA-CIÓN DE LA ESTABLECIDA POR LA SUPREMA CORTE DE JUS-TICIA DE LA NACIÓN. El Pleno de este Alto Tribunal, al resolver lacontradicción de tesis 25/90 e interpretar en forma armónica los artícu-los 192 y 197 de la Ley de Amparo, consideró, en esencia, que losúnicos legitimados para solicitar la modificación de la jurispruden-cia establecida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcio-nando en Pleno o en Salas son: a) Las propias Salas de la SupremaCorte de Justicia de la Nación; b) Los Ministros que las integran;c) Los Tribunales Colegiados de Circuito, y d) Los Magistrados quelos conforman. En esta tesitura, las partes en el juicio de amparo carecende legitimación para hacer la solicitud de modificación de la juris-prudencia establecida por el Máximo Tribunal del país, por no ubicarseen alguna de las hipótesis precisadas con antelación.13

¿Cuándo pueden solicitar las Salas y los ministros, los Tribunales y losmagistrados una modificación? Existen dos interpretaciones al respecto:una tradicional y una que está surgiendo en la actualidad. ¿Cómo esesto? Durante algún tiempo, incluso a finales de la Octava Época delSemanario Judicial de la Federación, se consideró que la solicitud demodificación de la jurisprudencia exigía del denunciante legitimado unaposición específica frente a la vinculatoriedad de la jurisprudencia; setrataba de una situación en la cual los magistrados o los tribunales cole-giados podían solicitar la modificación de la jurisprudencia de las Salaso del Pleno, o bien un ministro de Sala podía solicitar la modificaciónde la del Pleno, pero no la de la propia Sala o de la otra Sala; es decir, siun ministro quería solicitar la modificación de la otra Sala entonces teníaque denunciar la contradicción de tesis, y si dicho ministro quería soli-citar la modificación de la jurisprudencia de su Sala, pues simplemente

13 No. Registro: 184,471, Tesis aislada, Materia(s): Común, Novena Época, Instan-cia: Segunda Sala, Fuente:, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XVII, Abrilde 2003, Tesis: 2a. XLV/2003, Página: 212.



esta posibilidad estaba negada, pues en todo caso, con lo único que con-taba dicho ministro, era con la posibilidad de formular su voto particular,pero no se pensaba en la posibilidad de que, por ejemplo, un ministro dela Segunda Sala solicitara la modificación de la jurisprudencia de la Pri-mera, o bien que un ministro de la Primera solicitara la modificación dela Segunda, ni tampoco que un ministro, en su posición de integrantedel Pleno solicitara la modificación de la jurisprudencia del propioTribunal Pleno.

Esto obedecía a una interpretación que se hacía considerando el ordenque aparece en el artículo 197, último párrafo, de los diferentes órganosjurisdiccionales y funcionarios judiciales habilitados para solicitar lallamada modificación de la jurisprudencia.

Como se puede observar de la lectura de dicho párrafo, al parecer ellegislador estableció una relación de orden lógico, y si al hacer la lecturadel tramo normativo tenemos en mente la posibilidad de que exista eseorden lógico, entonces podremos concluir lo que antes se mencionó; estoes, que los magistrados y los ministros únicamente pueden solicitar lamodificación de la jurisprudencia que les resulte obligatoria por su posi-ción jurisdiccional, y no solamente pueden solicitar la modificación dela jurisprudencia por disentir de ella.

En efecto, en el orden de aparición del artículo 197, párrafo cuarto, pri-mero aparecen las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ylos ministros que la integran como legitimados para solicitar la modifi-cación; en segundo término aparecen los tribunales colegiados de circuitoy los magistrados que los integran; y después de señalar la norma quedicha modificación podrá solicitarse con motivo de un caso concreto,después aparecen en orden los órganos jurisdiccionales integradores dejurisprudencia a los que se puede pedir la modificación, mencionándoseen primer lugar al Pleno y posteriormente a las Salas del Alto Tribunal.


CRITERIO Y CONDUCTA

¿Cuál es la razón de ése orden de aparición? Pues bien, al parecer esto sedebe a que los ministros de la Suprema Corte y las Salas, pueden pedirla modificación de la jurisprudencia del Pleno, pues sólo los criterios deeste órgano pueden vincularlos, y después se menciona a los magistradosy a los Tribunales de Circuito, los que desde luego pueden hacer su formu-lación de modificación de jurisprudencia a las Salas, pero por obviedadtambién la pueden formular al Pleno.

Es decir, creo que el legislador tuvo mucho cuidado al establecer elorden de aparición de los solicitantes de la jurisprudencia y de los órganosjurisdiccionales a quienes se elevan las peticiones de modificación, y larazón específica de ese orden obedece a la necesidad de crear en el textonormativo un efecto de relación de orden que lleve a la conclusión deque el solicitante de modificación de la jurisprudencia siempre elevará suspeticiones de manera vertical hacia sus superiores, esto es, hacia los órga-nos que integran jurisprudencia que vincula a los solicitantes; todo locual genera una regulación que válidamente puede calificarse comoun aspecto de legitimación, lo cual es razonable porque la instituciónque se comenta inicia a petición de parte; no es extraño que los proce-dimientos regidos por el principio de justicia rogada se activen por suje-tos legitimados, lo que también lleva a concluir que la regulación sobrelegitimación es característica y propia, de los procedimientos de instan-cia de parte.

En la actualidad el criterio de que la interrupción de la jurisprudenciasólo puede ser pedida por un solicitante que cuenta con una posiciónespecífica frente a la vinculatoriedad de ésta, ha sido interrumpido, sinembargo aún no están definidas jurisprudencialmente las nuevas caracte-rísticas, aunque sí se ha dicho que el Presidente del Alto Tribunal puedesolicitar la modificación de una jurisprudencia del Pleno, lo cual, de suyo,ya choca con el sistema que anteriormente se tenía.



Pasando a otras cosas, debe analizarse también que para la solicitud demodificación de jurisprudencia debe existir un "caso concreto", es decir,de la existencia de un supuesto de aplicación de dicha jurisprudencia.

Al integrarse la jurisprudencia, ésta se conforma bajo la resolución delos casos que se tienen a la vista, pero quizá al aplicar ese criterio a otrocaso concreto similar, pero no igual, pudiera aparecer una situación oaspecto no previsto al momento de integrarse dicho criterio jurispru-dencial y esa imprevisión, hasta podría generar que la jurisprudenciaoperara de un modo diferente y adquiriera un diverso sentido del preten-dido por el órgano que la integra.

Parece ser que ése es el significado de la expresión "caso concreto", y siaceptamos que esa es la interpretación que debe darse a dicha expresión,entonces tendríamos que pensar que se trata necesariamente de ministroso magistrados, que al resolver un asunto concreto, se ven obligados aaplicar el criterio; y aquí surge otra interrogante:

¿El caso concreto debe ser previo a la aplicación de la jurisprudencia oposterior a la aplicación de la jurisprudencia? El Pleno de la SupremaCorte y la Primera Sala, han sostenido el criterio de que para que procedala denuncia de la modificación de la jurisprudencia, ésta debe ser poste-rior a la aplicación del caso; es decir, los magistrados o ministros debenaplicar la jurisprudencia al caso concreto, y después de la aplicaciónpueden denunciar la modificación.

En lo personal, considero que la solicitud de modificación extraordina-ria de jurisprudencia sí puede ser formulada antes de que se aplique a uncaso concreto, pues el artículo 197, último párrafo, no menciona nada sobrela oportunidad de la formulación; lo único que se exige como condiciónes que exista "caso concreto".


CRITERIO Y CONDUCTA

De lo que se sigue que puede haber "caso concreto" sin que exista aplica-ción de jurisprudencia; me parece que esto se presenta en casos de apli-cación inminente.

Esto puede suceder, por ejemplo, en vista de una inminente aplicaciónde jurisprudencia dadas las características del criterio y de las particu-laridades del juicio.

O bien, cuando las partes, en función de lo mismo, observan un pano-rama adverso y piden a los magistrados que, a su vez, soliciten a laSuprema Corte de Justicia de la Nación la modificación antes de apli-carla al caso concreto, con el objeto de no verse perjudicados.

Esto no significa que siempre que un litigante lo solicite, los tribunalesdeben pedir la modificación de la jurisprudencia, además finalmente lasolicitud es una potestad de los legitimados, pero sí implica que las mani-festaciones de los litigantes pueden servir de razón práctica, para detectaraplicaciones inminentes con resultados perjudiciales que quizá podríanevitarse si se solicita la modificación de la jurisprudencia.

Estos procedimientos se llevan a cabo con la intervención del ProcuradorGeneral de la República, quien puede expresar su parecer dentro deltérmino de 30 días, y existe al respecto, el cuestionamiento sobre si estaintervención es justificada o injustificada.

El artículo 197 ya referido, también contiene una declaratoria de loque en el derecho norteamericano se conoce como stare decis, esto secontiene en la parte del párrafo cuarto del artículo que se comenta, dondese lee lo siguiente: "… el Pleno o la Sala correspondiente resolverán simodifican la jurisprudencia, sin que su resolución afecte las situacionesjurídicas concretas derivadas de los juicios en las cuales se hubiesendictado las sentencias que integraron la tesis jurisprudencial modificada…"



La parte que acabamos de leer, contiene un principio de no afectaciónde las situaciones jurídicas concretas, derivadas de los asuntos en dondese sustentaron los criterios, de donde se desprende la jurisprudencia cuyamodificación se solicita, y se trata de un concepto que también existe enmateria de contradicción de tesis, y que se contiene en el último párrafode la fracción XIII, del artículo 107 constitucional, que regula, como ya sedijo, al stare decis, el cual consiste en una máxima general, cuyo origenpertenece al derecho anglosajón, conforme a la cual, una vez resueltauna cuestión por una sentencia, se establece un precedente que no puedevariarse después. Es decir, la regla según está definida, manda que seacaten los fallos anteriormente establecidos; para profundizar en este con-cepto se recomienda la lectura del estudio elaborado por el Ministro Joséde Jesús Gudiño Pelayo, titulado: "La Contradicción de Criterios Judi-ciales en el Derecho Angloamericano y en el Mexicano: una posibleexplicación a la distinta perspectiva con que se aborda. El stare decis:determinación y valoración del precedente judicial."14

Es decir, los asuntos que sirvieron de base para conformar la jurispru-dencia que posteriormente fue modificada, quedan tal cual. Por último,se ordena la publicación.

De todo esto, surge la siguiente duda, ¿la alteración de la jurisprudenciao su modificación extraordinaria, es una modalidad diferente de integra-ción jurisprudencial?

Esto no ha sido objeto de ninguna sentencia por parte del Alto Tribunal,pero pudiera revisarse en el terreno académico; empero, desde una ópticamuy particular.

14 Este estudio se contiene en la obra titulada: Ingeniería Judicial y Reforma delEstado. Preocupaciones, inquietudes, esperanzas, obra publicada bajo el sello editorialPorrúa, en el año 2004. Asimismo, se recomienda la lectura de la obra inglesa titulada:"Precedents in English Law.", escrita por el profesor de la Universidad de Oxford SirRupert Cross y J. W. Harris, obra publicada bajo el sello editorial Clarendon Press, Oxford.


CRITERIO Y CONDUCTA

En lo personal, pienso que sí es una nueva forma de integrar jurispru-dencia, porque la integrada –por ejemplo, bajo el sistema de reiteracióncon características muy específicas– al momento de ser sometida alprocedimiento del citado artículo 197 de la Ley de Amparo, puede sermodificada total o parcialmente; es decir, mediante dicho procedimientoes posible adicionar o sustituir en parte, alguna consideración al criterioque ya existía o de plano sustituir la totalidad de la jurisprudencia porotro criterio.

Además que se sustituirá por una sola sentencia que tendrá las carac-terísticas de inalterabilidad.

Otra cuestión interesante es la siguiente: si se observa el último párrafodel artículo 197, al igual que en la jurisprudencia por contradicción detesis, no se exige una votación especifica; de donde se sigue que la solici-tud de modificación de la jurisprudencia, bien podría aprobarse medianteuna votación de mayoría simple, o por decirlo de alguna manera, con unavotación inferior a la idónea en términos de los artículos 192 y 193 de laLey de Amparo (8 ministros para el Pleno y 4 ministros para criterios delas Salas); es decir, el sistema de votación de la modificación o altera-ción de la jurisprudencia es igual al de la contradicción de tesis.

Por otra parte, cabe observar que la modificación opera, exclusivamente,respecto de jurisprudencia propiamente dicha, no respecto de tesis aisla-das; es decir, no puede operar la solicitud de modificación de una tesisaislada. En este caso, simple y sencillamente la solicitud de modificaciónsería improcedente.

Se estima que por virtud de la aplicación del artículo 177 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial de la Federación, la modificación de la jurispruden-cia es únicamente aplicable a jurisprudencia integrada en aplicación de



la propia Ley de Amparo, es decir, la solicitud de modificación de jurispru-dencia, en principio, solamente se puede asegurar que es aplicable ajurisprudencia por reiteración de la Corte, de las Salas y a jurispruden-cia por contradicción de tesis; pero, por lo que hace a los criterios vincu-lantes integrados con motivo de controversias constitucionales, y accionesde inconstitucionalidad, es una moneda que está en el aire, pues noestá definido todavía este tema.

Antes de pasar al siguiente tema, se transcriben algunos criterios quetienen relación precisamente con la solicitud de la modificación de lajurisprudencia.

JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA. LOSTRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO Y LOS MAGISTRA-DOS QUE LOS INTEGREN PUEDEN SOLICITAR SU MODIFICA-CIÓN TANTO DE LA PRODUCIDA POR EL TRIBUNAL PLENO,COMO POR ALGUNA DE LAS SALAS. El artículo 197, párrafo cuartode la Ley de Amparo, en lo conducente señala que "Las Salas de laSuprema Corte de Justicia y los Ministros que las integren y los Tribu-nales Colegiados de Circuito y los Magistrados que los integren, conmotivo de un caso concreto podrán pedir al Pleno de la Suprema Corteo a la Sala correspondiente que modifique la jurisprudencia que tuviesenestablecida, expresando las razones que justifiquen la modificación...".Ahora bien, si de acuerdo con el artículo 192 de la citada ley, losreferidos Tribunales Colegiados están obligados a acatar la jurispru-dencia que establezca la Suprema Corte de Justicia funcionando enPleno o en Salas, debe entenderse que también están facultados parapedir de cualquiera de éstos, la modificación de la jurisprudencia quetuviesen establecida.15

15 No. Registro: 205,713, Tesis aislada, Materia(s):Común, Octava Época, Instancia:Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo: IX, Enero de 1992, Tesis:P. XXIX/92, Página: 33, Genealogía: Gaceta número 49, Enero de 1992, página 93.


CRITERIO Y CONDUCTA

En ésta, se contiene el principio de que los solicitantes deben estar obli-gados a la aplicación de la jurisprudencia.

Otra tesis relacionada con el tema, es la siguiente:

JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DELA NACIÓN. LOS MINISTROS DE ESTE ALTO TRIBUNAL, ENTREELLOS SU PRESIDENTE, ASÍ COMO LOS MAGISTRADOS DE LOSTRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO, ESTÁN LEGITIMA-DOS PARA FORMULAR LA SOLICITUD DE SU MODIFICACIÓN.Del artículo 197, último párrafo, de la Ley de Amparo, que estableceque las Salas de la Suprema Corte y los Ministros que las integren y losTribunales Colegiados de Circuito y los Magistrados que los integrenestán legitimados para solicitar la modificación de la jurisprudencia,se advierte que no hace referencia al Presidente de la Suprema Cortede Justicia de la Nación para formular una solicitud de esa naturaleza;omisión del legislador originada por haber empleado la misma redaccióndel primer párrafo del referido precepto, en el cual excluyó a aquelservidor público, en virtud de que tratándose de la contradicción decriterios únicamente hizo mención a las Salas de este Alto Tribunal,dado que por su misma jerarquía pueden incurrir en contradicción detesis sin señalar, por ende, al Ministro Presidente que no integra algunade ellas. Sin embargo, de la interpretación sistemática del citado nume-ral, en relación con los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, seconcluye que cualquiera de los Ministros de este Alto Tribunal, entreellos su Presidente, así como los Magistrados de los Tribunales Colegia-dos de Circuito –que por ser integrantes de los órganos terminales delPoder Judicial de la Federación que están facultados para establecerjurisprudencia–, están legitimados para formular la solicitud respectiva,a efecto de que el Pleno o las Salas de este Alto Tribunal emprendanuna nueva reflexión sobre los argumentos que sustentan un criteriojurisprudencial.16

16 No. Registro: 172,486, Tesis aislada, Materia(s): Común, Novena Época, Instancia:Pleno, Fuente:, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXV, Mayo de 2007,Tesis: P. X/2007, Página: 12.



Esta jurisprudencia, adiciona un supuesto más de legitimación: el delPresidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, porque si vemosgramaticalmente el artículo 197, sólo legítima a las Salas y a los minis-tros que las integran, a los Tribunales Colegiados de Circuito y a losmagistrados que los constituyen, pero no hablan del Presidente del Pleno.

También es oportuno transcribir un criterio de 1992:

SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Y MINISTROS QUELAS INTEGRAN. SÓLO PUEDEN SOLICITAR LA MODIFICACIÓNDE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL PLENO Y NO DE LAPRODUCIDA POR OTRA DE ELLAS. El artículo 197, párrafo cuarto,de la Ley de Amparo, en lo conducente señala que "Las Salas de laSuprema Corte de Justicia y los Ministros que las integran y los Tribu-nales Colegiados de Circuito y los Magistrados que los integren, conmotivo de un caso concreto podrán pedir al Pleno de la Suprema Cortede Justicia o a la Sala correspondiente que modifique la jurisprudenciaque tuviesen establecida, expresando las razones que justifiquen la modi-ficación...". Ahora bien, una interpretación armónica de este preceptopermite sostener que las Salas y los Ministros que las integren sólopueden formular la solicitud de referencia respecto de la jurispruden-cia del Tribunal Pleno pero no de la producida por otra de ellas, cuentahabida que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 192 de lacitada ley a las Salas únicamente las obliga la jurisprudencia que esta-blezca la Suprema Corte de Justicia funcionando en Pleno, mas no laproducida por otra de ellas, de manera que si una Sala en un asunto desu competencia llegara a estimar que no comparte el criterio jurispru-dencial de otra diversa, está en aptitud de fallar desde luego el negocio deque se trate y sustentar una postura contraria, lo que se corrobora sise tiene en cuenta que en ese caso se dará lugar a que se denuncie yresuelva por el Tribunal Pleno la contradicción de tesis relativa acordecon lo previsto por el artículo 197, párrafos primero, segundo y tercero,de la propia ley.17

17 No. Registro: 205,722, Tesis aislada, Materia(s): Común, Octava Época, Instancia:Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo: IX, Enero de 1992, Tesis:P. XXX/92, Página: 43, Genealogía: Gaceta número 49, Enero de 1992, página 93.


CRITERIO Y CONDUCTA

Este criterio contiene esa fórmula tradicional, en el sentido de que sólolos magistrados y los ministros obligados a la aplicación de la jurispru-

dencia, pueden formular la solicitud.

Con motivo de la solicitud por un caso concreto, existe la tesis del Pleno,

que a continuación se transcribe:

JURISPRUDENCIA DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUS-TICIA DE LA NACIÓN. LA SOLICITUD DE SU MODIFICACIÓNPUEDE SUSTENTARSE EN UN CASO CONCRETO RESUELTO PORESE ÓRGANO JURISDICCIONAL CON LA SOLA EMISIÓN DELFALLO CORRESPONDIENTE, AUN CUANDO EN ÉSTE SE APARTEDE LA JURISPRUDENCIA QUE TENGA ESTABLECIDA. El últimopárrafo del artículo 197 de la Ley de Amparo establece que con motivode un caso concreto los sujetos legitimados por dicho numeral podránsolicitar al Pleno o a las Salas de la Suprema Corte de Justicia de laNación la modificación de la jurisprudencia que tengan establecida.En ese tenor, tratándose de la sustentada por el Tribunal en Pleno la soli-citud respectiva puede formularse a partir de un caso concreto resueltopor éste, de manera que el requisito en cuestión se surte con la solaemisión del fallo correspondiente, aun cuando en éste el Pleno se hayaapartado de su propia jurisprudencia, ya que conforme al sistema nor-mativo previsto en la Ley de Amparo, el mencionado órgano jurisdiccio-nal no está vinculado por su jurisprudencia, por lo cual está facultadopara, con base en una nueva reflexión, apartarse del precedente y soste-ner un nuevo criterio. Por tanto, tomando en consideración que tal facul-tad tiene como finalidad evitar que en el mundo jurídico, en determinadoámbito temporal, puedan coincidir, por una parte, una jurisprudenciaestablecida por el propio Pleno y, por otra, el nuevo criterio que, sinalcanzar rango jurisprudencial, abandona aquélla, es factible solicitarsu modificación con la sola emisión del nuevo criterio o de otros directa-mente derivados de éste, a fin de superar el detrimento a la seguridad



jurídica causado por la coexistencia transitoria de ambos criterios, dadoque aquélla es uno de los valores cuyo resguardo persigue la instituciónde la jurisprudencia.18

Es decir, cuando existe un criterio y en un caso concreto se están apar-tando de aquél, ese apartamiento puede ser objeto de una solicitud demodificación de jurisprudencia.

Éste, es el criterio tradicional, que refería que el caso concreto tenía queser del pasado, y para ilustrar lo anterior, se transcribe la siguiente tesis:

JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA. PRE-VIAMENTE A LA SOLICITUD DE SU MODIFICACIÓN DEBERESOLVERSE EL CASO CONCRETO QUE LA ORIGINA. El artículo197, párrafo cuarto, de la Ley de Amparo, en lo conducente señala que"Las Salas de la Suprema Corte de Justicia y los Ministros que lasintegren y los Tribunales Colegiados de Circuito y los Magistradosque los integren, con motivo de un caso concreto podrán pedir al Plenode la Suprema Corte de Justicia o a la Sala correspondiente que modi-fique la jurisprudencia que tuviesen establecida, expresando las razonesque justifiquen la modificación...". Ahora bien, una recta interpreta-ción de este dispositivo lleva a concluir que no sería correcto que laSala o el Tribunal Colegiado que pretenda pedir al órgano respectivola modificación de la jurisprudencia que lo obligue, retrasara la solu-ción del negocio del que haga derivar la solicitud en espera de que éstase resuelva, en primer lugar porque no existe precepto legal que así loautorice, y en segundo lugar porque independientemente de que seestarían contraviniendo las disposiciones relativas que constriñen a losórganos jurisdiccionales a fallar los asuntos de su competencia en

18 No. Registro: 172,485, Tesis aislada, Materia(s): Común, Novena Época, Instancia:Pleno, Fuente:, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXV, Mayo de 2007,Tesis: P. XI/2007, Página: 13.


CRITERIO Y CONDUCTA

los términos establecidos, sobrevendría otra situación grave que se tra-duciría en el rehusamiento, en su caso, del Tribunal Colegiado o laSala, a acatar la jurisprudencia que lo obliga, con lo cual se vulnera-ría el artículo 192 de la propia ley. A lo anterior debe sumarse que side conformidad con lo dispuesto por el diverso 194 del mismo orde-namiento, la jurisprudencia se interrumpe dejando de tener carácterobligatorio, siempre que se pronuncia ejecutoria en contrario por catorceMinistros, si se trata de la sustentada por el Pleno y por cuatro si es deuna Sala, debe inferirse que mientras no se produzca la resolución conlos votos mayoritarios que interrumpa una jurisprudencia, ésta debe deacatarse y aplicarse por los órganos judiciales que se encuentren obli-gados, todo lo cual permite sostener que previamente a elevar al órganorespectivo la solicitud de modificación de la jurisprudencia que tuvieseestablecida, debe resolverse el caso concreto que origine la peticiónaplicándose la tesis jurisprudencial de que se trate.19

En los mismos términos, la siguiente tesis de la Primera Sala, dice losiguiente:

SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA. DEBEDECLARARSE IMPROCEDENTE CUANDO NO DEVIENE DE LARESOLUCIÓN DE UN CASO CONCRETO, SINO QUE SE LIMITAA PLANTEAR DIVERSAS DUDAS RESPECTO DE SU APLICA-CIÓN E INTERPRETACIÓN. Conforme al artículo 197 de la Ley deAmparo, las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y losMinistros que las integran, así como los Tribunales Colegiados deCircuito y los Magistrados que los integran, con motivo de un casoconcreto pueden pedir al Pleno del Máximo Tribunal o a una de susSalas que modifique la jurisprudencia que tuviera establecida, expresan-do las razones que justifiquen la modificación. En ese tenor, se concluye

19 No. Registro: 205,715, Tesis aislada, Materia(s):Común, Octava Época, Instancia:Pleno, Fuente:, Semanario Judicial de la Federación, Tomo: IX, Enero de 1992, Tesis:P. XXXI/92, Página: 35, Genealogía: Gaceta número 49, Enero de 1992, página 94.



que la solicitud de modificación de jurisprudencia por parte de uno delos referidos órganos o de sus integrantes, debe declararse improce-dente si no existe un caso concreto que la origine, con la observanciaestricta de lo señalado en la jurisprudencia, y sólo se limitó a planteardiversas dudas respecto a su aplicación o interpretación.20

En este caso, un magistrado elevó una petición planteando dudas, y empezóa teorizar sobre los posibles alcances de la jurisprudencia sin que hubieracaso concreto.

Encontramos otro criterio, también referido a un caso concreto, esta tesises la número 27/2007. Se trata de un asunto del Pleno, en donde el crite-rio de un tema, se aplica por analogía a otro caso. El Pleno dice que esotambién motiva la solicitud; criterio éste muy interesante, que ha gene-rado algunas críticas.

Por lo que hace a la modificación de la jurisprudencia, hay algunas tesisnovedosas, que merece la pena comentar.

JURISPRUDENCIA. DEBE MODIFICARSE LA DE UNA SALA SIEL PLENO SUSTENTA UNA TESIS CONTRARIA, AUNQUE SEAAISLADA. La razón fundamental de la jurisprudencia radica en lograrla seguridad jurídica. Tal situación se ve alterada en los casos en que elPleno de la Suprema Corte, órgano supremo del Poder Judicial dela Federación, examina un asunto en el que se aborda un punto de dere-cho sustancialmente semejante al que se resolvió en una jurispruden-cia de la Segunda Sala de este Alto Tribunal. Ahora bien, cuando eseórgano supremo sustenta un criterio opuesto al establecido jurispru-dencialmente por la Sala, se produce una situación contraria al valor de

20 No. Registro: 173,669, Tesis aislada, Materia(s): Común, Novena Época, Instancia:Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXIV, Diciembrede 2006, Tesis: 1a. CLXXVIII/2006, Página: 186.


CRITERIO Y CONDUCTA

seguridad jurídica expresado. En efecto, como se trata de una tesisaislada del Pleno la misma no obliga ni a las Salas, ni a los TribunalesColegiados de Circuito ni a cualquier otro órgano jurisdiccional.En cambio, la jurisprudencia de la Sala sí conserva su fuerza vincu-lante. De ahí se sigue que lo establecido por el Pleno podría indefi-nidamente no acatarse y a pesar de su carácter supremo se seguiríanresolviendo los asuntos conforme a un criterio contrario, establecidopor un órgano obligado a acatar la jurisprudencia del Pleno. De lo ante-rior se infiere que para salvaguardar la seguridad jurídica y por lógicadel sistema de jurisprudencia establecido en la Ley de Amparo, debeconsiderarse que no obstante no serle obligatoria la tesis aislada, laSegunda Sala debe modificar su jurisprudencia con base en losargumentos expresados por el Pleno en su resolución.21

Esto también es muy controvertido; una tesis aislada del Pleno no esobligatoria, pero aquí se sostiene que basta con que el Pleno sustenteuna tesis aislada para que las Salas automáticamente tengan que modificarsu jurisprudencia para ajustarse a la del Pleno.

Otra cuestión interesante la observamos en la tesis que a continuación setranscribe:

JURISPRUDENCIA. EL ARTÍCULO 197, ÚLTIMO PÁRRAFO, DELA LEY DE AMPARO NO OBLIGA A SOLICITAR SU MODIFICA-CIÓN SÓLO FACULTA PARA ELLO. El artículo 197, último párrafode la Ley de Amparo, en lo conducente establece: "Las Salas de laSuprema Corte de Justicia y los Ministros que las integren y los Tribu-nales Colegiados de Circuito y los Magistrados que los integren, conmotivo de un caso concreto podrán pedir al Pleno de la Suprema Corteo la Sala correspondiente que modifique la jurisprudencia que tuviesenestablecida, expresando las razones que justifiquen la modificación ..."

21 No. Registro: 172,742, Tesis aislada, Materia(s): Común, Novena Época, Instancia:Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXV, Abril de2007, Tesis: 2a. XXII/2007, Página: 561.



Los términos transcritos evidencian que la ley sólo contiene una facultaddiscrecional en favor de los órganos y funcionarios que en él se men-cionan, para solicitar al Pleno o a las Salas de la Suprema Corte quemodifiquen la jurisprudencia que hubiesen establecido, mas no losobliga a hacerlo cuando las partes lo soliciten, pues de haberse preten-dido esto último, así lo hubiera expresado la ley y en lugar del término"podrán" hubieran utilizado la palabra "deberán". Además, si bien lavariabilidad de la jurisprudencia puede considerarse como un atributode su propia naturaleza, en tanto que sólo así es posible adaptarla a larealidad social, no puede imponerse a los tribunales la obligación desolicitar su modificación cuando las partes lo pidan, sino solamentefacultarlos para que lo hagan cuando ellos consideren que existenrazones que justifiquen la modificación, pues lo contrario conduciría auna situación caótica, ya que las partes podrían solicitar la modificaciónde toda aquella jurisprudencia que fuera adversa a sus intereses, con elconsecuente desorden que implicaría en caso de obligar a los tribunalesa acordar favorablemente tales peticiones.22

6 . Los efectosde la jurisprudencia

La jurisprudencia, por sus características, es un instrumento de seguri-dad jurídica y, por lo mismo, de predicción de los fallos judiciales paramayor seguridad jurídica de las partes que pueden saber de antemano lainterpretación de las normas.

La jurisprudencia, por las mismas características de seguridad jurídica ysentido de predicción, sirve como un medio para lograr una justicia pronta,al tener un criterio definido que los juzgadores están obligados a aplicar.

22 No. Registro: 205,717, Tesis aislada, Materia(s):Común, Octava Época, Instancia:Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo: IX, Enero de 1992, Tesis:P. XXXIII/92, Página: 37, Genealogía: Gaceta número 49, Enero de 1992, página 96.


CRITERIO Y CONDUCTA

La jurisprudencia sirve para tener un criterio imparcial. La jurispruden-cia tiene efectos sociales, a pesar de que sus principales destinatariosson los jueces. Yo pienso que la ley y la jurisprudencia son iguales a pesarde sus diferencias formales, con la diferencia de que la ley es exigible atodos, incluso a los legisladores, mientras que la jurisprudencia obligasólo a los jueces; sin embargo, a pesar de esto último, lo cierto es quetambién tiene efectos sociales que trascienden a los órganos jurisdiccio-nales y que van incluso a la ciudadanía y abogados litigantes, quienes alconocer la jurisprudencia, saben cómo utilizarla.

La jurisprudencia ha tenido efectos legislativos aun cuando no es obli-gatoria para el poder legislativo, pues en la creación de normas se hanhecho pronunciamientos relevantes para la sustentación de las reformas.

Efectos de la jurisprudencia en órganos de rango inferior, en virtud delprincipio de obligatoriedad de la jurisprudencia. Los órganos de rangoinferior tienen que someter su criterio a la jurisprudencia de rango supe-rior, dando como consecuencia efectos extintivos de criterios por la creaciónde nueva jurisprudencia; esto, en virtud de que el órgano de rango infe-rior se encuentra obligado a acatar la jurisprudencia emitida por el supe-rior, aunque su tribunal o sala no comparta el criterio.

Las autoridades administrativas, de conformidad con lo establecido enel artículo 192 de la Ley de Amparo, no se encuentran obligadas por lajurisprudencia, ya que en dicho artículo se hace un enunciado de quiénesson las autoridades jurisdiccionales obligadas a la jurisprudencia y enese listado no aparecen las autoridades administrativas; sin embargo,existen otros motivos que no se encuentran en los artículos 192 y 193 dedonde se advierte que las autoridades administrativas sí están obligadasa acatar la jurisprudencia.



El primer motivo, podríamos sacarlo de la jurisprudencia relativa a la "inter-pretación conforme" de las leyes y de la jurisprudencia que declara lainconstitucionalidad de leyes. Cuando la jurisprudencia declara la incons-titucionalidad de una ley, este contenido es relevante para efectos dedeterminar el comportamiento que deben asumir las autoridades, porquelas autoridades administrativas, en su totalidad, al momento de asumir elcargo público, protestan respetar la Constitución, y si jurisdiccionalmenteel Tribunal Constitucional define el sentido de la Constitución o señalaque una norma determinada, si es aplicada implicará una violación ala Constitución, ello llevará implícito una carga en el sentido de queactuar en sentido adverso equivaldrá a actuar de manera inconstitucio-nal; esta argumentación es criticada.

Para concluir con esta exposición/descripción señalamos dos casos res-pecto al principio de obligatoriedad de las autoridades administrativas,en donde las autoridades tienen que acatar la jurisprudencia, no en virtuddel artículo 192 de la Ley de Amparo, sino en virtud de un mecanismodiverso regido en su propia normatividad.

Primer caso, el artículo 34, fracción II, de la Ley del Servicio de Adminis-tración Tributaria.23

Artículo 34. El Servicio de Administración Tributaria será responsabledel pago de los daños y perjuicios causados por sus servidores públicoscon motivo del ejercicio de las atribuciones que les correspondan (…)Para estos efectos, únicamente se considera falta grave cuando la resolu-ción impugnada: (…) II. Sea contraria a una jurisprudencia de la Su-prema Corte de Justicia de la Nación en materia de legalidad. Si lajurisprudencia se publica con posterioridad a la contestación no hayfalta grave.

23 ADICIONADO, D.O.F. 12 DE JUNIO DE 2003.


CRITERIO Y CONDUCTA

El segundo caso es el que se encuentra contemplado en el artículo 5° delCódigo de Ética del Ministerio Público y la Policía Judicial:

ARTICULO 5o. Los agentes del Ministerio Público Federal deberáncapacitarse y actualizarse continuamente en la Doctrina Jurídica, lalegislación y la jurisprudencia y, especialmente, en las materiasrelacionadas con su actuación.

Aun queda tanto por trabajar y por decir en el ámbito jurisprudencial,esperamos sean muchos los que se sumen a este esfuerzo.

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JUSTIFICACIÓN DEL OBJETO SUSTANCIALDE LA COMISIÓN IBEROAMERICANA

DE ÉTICA JUDICIAL*Mayra González Solís**

Planteamientodel problema

En un tema tan actual y poco documentado como la ComisiónIberoamericana de Ética Judicial: objeto y funciones, eraimperioso recabar material en el acervo virtual de datos más

extenso y veloz, aunque no siempre el más confiable. Así que decidísumergirme en el mar de información que ofrece la Internet.

En uno de esos famosos buscadores cibernéticos sorpresivamenteme encontré con la pregunta ¿Qué es la Comisión Iberoamericana de

* Trabajo ganador de tercer lugar en la etapa nacional del Primer Concurso Internacionalde Ensayo Jurídico en torno al Código Iberoamericano de Ética Judicial sobre el tema: "LaComisión Iberoamericana de Ética Judicial: Objeto y Funciones" convocado por la Comi-sión Iberoamericana de Ética Judicial, la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el Insti-tuto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial.

** Juez Tercero de Distrito en Mérida, Yucatán.


CRITERIO Y CONDUCTA

Ética Judicial?, por lo que supuse que encontraría una amplia explica-ción de lo que me interesaba, así que procedí a entrar al vínculo marcado,y con gran asombro descubrí que sólo había una respuesta: "Una farsa".

Al principio pensé que se trataba de un error, pero al seguir buscandorespuestas me percaté que no era tal, sino que sólo un cibernauta se habíainteresado en el tema, y que ni siquiera había otros comentarios; la genteestaba más interesada en responder a cuestionamientos triviales como:¿Por qué se dice que los gatos tienen siete vidas?, ¿cómo se hace un payde manzana?, o ¿por qué te pican los mosquitos?

Como miembro de la judicatura me sentí abrumada con la contestación,cientos de ideas cruzaron mi mente desde entonces; por varios días, quedespués se convirtieron en semanas, no dejaba de dar vueltas en mi cabezaaquella respuesta irreverente, atrevida, insolente, e incluso, vulgar.

¿Es verdad que la Comisión podría ser una farsa?, ¿por qué ese sujetoconsideraba que era así?, ¿a qué se refería con farsa?, ¿hablaría con cono-cimiento de causa o sólo se trataba de una mofa?, ¿cuántas personas máshabría que tenían esa misma visión?, ¿pertenecería a la judicatura?

Quienquiera que haya sido ese sujeto, y cualesquiera que hayan sido losmotivos de su respuesta, era obvio que manifestaba absoluta incredulidad,pero lo peligroso de su postura es que su tono descortés y desconfiado,aunque aislado e individual, parecía calar como si hablara por una colecti-vidad, quizá por el hecho de que en otros temas superficiales había infinidadde respuestas, a diferencia del caso en que se cuestionaba la naturaleza dela Comisión, en el que se reflejaba una completa apatía.

Es necesario que nuestros países iberoamericanos se caractericen por juecesque se conduzcan con ética, y que existan tanto organismos naciona-


JUSTIFICACIÓN DEL OBJETO SUSTANCIAL DE LA COMISIÓN IBEROAMERICANA DE ÉTICA JUDICIAL

les como internacionales que les ayuden a fortalecer su conciencia éticajudicial; son afirmaciones que nadie puede cuestionar.

Entonces, ¿por qué puede alguien considerar un proyecto tan noble comouna farsa? y, ¿por qué otros más ni siquiera están interesados en debatiracerca del tema?

Es cierto que vivimos tiempos políticos complejos y confusos, y quela memoria histórica de nuestros pueblos abusados por los poderosos hapermeado las nuevas instituciones, y por tanto, provocado una evidentecrisis de la legitimidad, la cual se reconoce en la exposición de motivosdel Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, y que significajustamente una de las causas que dan origen a la implementación de dichoinstrumento. También es verdad que en nuestra experiencia iberoameri-cana el concepto de justicia ha sido mancillado constantemente por losque detentan el poder y han jurado buscar su realización, la mayoría delas veces, en aras de aspiraciones personales y, en el mejor de los casos,de ideologías partidistas o meramente convencionales, todo lo cual harepercutido en la falta de credibilidad social en la judicatura.

Sin embargo, conformarme con atribuir sólo a esos fenómenos la descon-fianza en todo aquello que implique al Poder Judicial, me parece colabo-rar, por omisión, en un escepticismo ético judicial que no hace sinolastimar nuestras nuevas instituciones y obstaculizar los avances genuinosque se hacen respecto a la problemática de la impartición de justicia, ypor ende, de los jueces.

La falta de crédito en los nuevos esfuerzos para recuperar los valores en laadministración de justicia tiene mucho que ver con dichos fenómenos,pero también está relacionada con la ausencia de justificación de las afir-maciones que realizamos desde la judicatura con relación a nuestra visiónde la ética judicial.


CRITERIO Y CONDUCTA

Esta ausencia de justificación favorece la confusión del concepto de éticajudicial con un conjunto de buenas intenciones, incluso para la comuni-dad jurídica.

Le llamo ausencia de justificación al incipiente desarrollo dogmático de laética práctica especializada en el ámbito judicial y, como consecuencia,la creencia generalizada de que aquella se agota en la elaboración decódigos de comportamiento, o bien en el discurso persuasivo que emanadel interior de los poderes judiciales acerca de las bondades de la éticajurídica.

Todo ello tiene explicación si tomamos en consideración que desde lasescuelas de derecho, e incluso en varias escuelas judiciales, aún no se haenfatizado en cristalizar la formación axiológica de los funcionarios judi-ciales, a la par que se ha avanzado en la formación estrictamente intelec-tual. Circunstancia que encuentra su origen en la insoslayable influenciapositivista de Kelsen, que continúa vigente hasta nuestros días, y queorienta la actividad de los jueces a limitar su actuación a la aplicación dela norma.

También, en el plano de nuestra herencia académica, pareciera que lateoría no tiene igual relevancia que la práctica; y así, vemos cómo el juz-gador se desarrolla en el plano de la solución pragmática de los proble-mas y el teórico en el mundo abstracto de las ideas, con la apariencia deque las diferencias se tornan irreconciliables. Justamente es esa tajanteseparación la que ha provocado el aislamiento del estudio de la ética de laciencia propiamente jurídica.

Como miembro de la judicatura, creo firmemente que cualquier esfuerzopor superar nuestros errores pasados y mejorar nuestras instituciones en



el plano ético no debe ser demeritado, sino criticado eficazmente paraedificar nuevas estructuras y mejorar las existentes; tampoco, en arasde esa construcción, es posible aceptar indiscriminadamente toda pro-puesta, sino que es menester avanzar lentamente pero a paso firme, deforma tal que la credibilidad de nuestras instituciones se finque en laconstatación de hechos reales y concretos.

Pero, ¿cómo convencer a los justiciables e incluso, a los miembros delas judicaturas, que la creación de la Comisión Iberoamericana de ÉticaJudicial no es sólo un intento fallido de conversión del sistema?

Es indudable que los hechos dicen más que las palabras, y por tanto,serán los actos concretos de los miembros de los poderes judiciales losque habrán de evidenciar la viabilidad del proyecto, hechos que paraimpactar realmente deben surgir de la convicción personal de los miem-bros de la judicatura, es decir, el primer paso para la concreción delfin, debe ser la interiorización de las normas de conducta como buenas,correctas y justas, por parte de los impartidores de justicia.

Esa aceptación tendrá lugar en la medida en que cada funcionario judicialcomprenda y se convenza racionalmente de la justificación de la existen-cia, en primer lugar, de un Código Modelo de comportamiento y, porotra, de una Comisión que se preocupe por su cumplimiento.

En este trabajo me he propuesto plasmar algunas reflexiones que per-mitan justificar, argumentativamente, el objeto sustancial de la Comi-sión, de forma tal que se evidencie no sólo la benignidad de su existen-cia, sino principalmente su viabilidad y concreción en los hechos, puesme niego a incrementar las voces que niegan la factibilidad de un proyectotan noble.


CRITERIO Y CONDUCTA

El objeto sustancialde la Comisión Iberoamericana de Ética Judicial

Justificar lo que llamo el objeto sustancial de la Comisión Iberoamericanade Ética Judicial implica una labor mucho más exhaustiva que la queexige un ensayo, ya que requiere el análisis no sólo de aspectos jurídicosy filosóficos, sino también políticos, sociales e incluso económicos; sinembargo, ello no será un obstáculo en este trabajo para plantear algunasreflexiones que puedan justificar racionalmente no sólo la existencia dela Comisión, sino también la viabilidad de su fin más elevado, e inclusoalgunas propuestas para concretarlo en la práctica.

En primer lugar, a fin de centrar la exposición, se debe tener claro que laComisión Iberoamericana de Ética Judicial encuentra su fundamento enel Código Modelo de Ética Judicial, el cual reitera los principios básicosrecogidos en el Estatuto del Juez Iberoamericano (2001) y en la Cartade Derechos de las Personas ante la Justicia en el Ámbito Judicial Ibero-americano (2002).

El auge de los códigos de ética en Iberoamérica propició la diversidadde planteamientos en torno a la ética, de acuerdo a las necesidades especí-ficas de cada Poder Judicial, en los distintos países que conforman laCumbre. El Código Modelo surge como compromiso institucional conla excelencia y como instrumento para fortalecer la legitimación del PoderJudicial y, por ello, incluye los deberes jurídicos que se refieren a las con-ductas más significativas para la vida comunitaria, pero además pretendeque su cumplimiento responda a la aceptación de los mismos por su valorintrínseco, esto es, basada en razones morales.

En la exposición de motivos se sostiene además que el Código Modelopretende rechazar tanto los estándares de conducta propios de lo que



llama un "mal" juez, como los de un juez simplemente "mediocre", que en elcaso tiene la misma connotación, ya que es aquél que se conforma con

el mínimo jurídicamente exigido. Con todo lo cual se pretende restaurar loque llama la visible crisis de legitimidad de los poderes judiciales ibero-americanos.

Los principios reconocidos por el Código Modelo son, en términos gene-rales, la independencia, la imparcialidad, la motivación, el conocimiento

y capacitación, la justicia y equidad o la responsabilidad institucional,cortesía, integridad, transparencia o secreto profesional, prudencia,diligencia y honestidad profesional.

El código se propone buscar la adhesión voluntaria de los distintos juecesiberoamericanos atentos a la conciencia profesional que exigen los tiem-

pos actuales y trata de presentarse como el fruto de un "diálogo racional"y pluralista en el que se ha otorgado un considerable peso a las razonesprocedentes de los códigos ya existentes.

Finalmente en el punto XV de la exposición de motivos, se hace unabreve referencia a la Comisión Iberoamericana de Ética Judicial en el

siguiente sentido:

XV. Comisión Iberoamericana de Ética Judicial.

Partiendo de esta diversificada experiencia institucional, el CódigoModelo propone la creación de una Comisión Iberoamericana de ÉticaJudicial. Sus funciones principales son las de asesorar a los diferentesPoderes Judiciales cuando éstos lo requieran y la de crear un espaciode discusión, difusión y desarrollo de la ética judicial en el ámbitoiberoamericano.


CRITERIO Y CONDUCTA

La Comisión estará integrada por nueve miembros que habrán de estarvinculados directa o indirectamente al quehacer judicial.

Por su parte, el artículo 83 del Código Modelo Iberoamericano de ÉticaJudicial señala:

Art. 83. La Comisión Iberoamericana de Ética Judicial tiene por objeto:

a) Asesorar a los diferentes Poderes Judiciales y Consejos de la Judica-tura iberoamericanos o a la propia Cumbre Judicial cuando lo solicitensus representantes.

b) Facilitar la discusión, difusión y desarrollo de la ética judicial a travésde publicaciones o de la realización de cursos, seminarios, diplomadosy demás encuentros académicos.

c) Fortalecer la conciencia ética judicial de los impartidotes de justiciaiberoamericanos.

De la lectura tanto de la exposición de motivos como del artículo enque se fundamenta la existencia de la Comisión se advierte que, segúnel Código Modelo, este organismo tiene como "funciones principales" lasde asesorar a los diferentes poderes judiciales cuando éstos lo requierany la de crear un espacio de discusión, difusión y desarrollo de la éticajudicial en el ámbito iberoamericano.

Así, los incisos a) y b) del artículo 83 del Código de Ética, se explicanpor sí mismos, pues la asesoría de la Comisión se concretará ante lapetición explícita de alguno de los sujetos señalados y, por otra parte,la discusión, difusión y desarrollo de la ética judicial también se encuentrasustentada en acciones específicas descritas en el propio numeral, comopublicaciones, cursos, seminarios, diplomados y demás encuentros acadé-



micos; podría pensarse que esas son las acciones fundamentales de unaComisión de Ética Judicial y que sólo cumplir con ellas justificaría su

creación y, por ende, satisfacer uno de los objetivos que se plantean en laexposición de motivos de dicho ordenamiento: la legitimación de los pode-res judiciales iberoamericanos. Sin embargo, el inciso c) plantea un objeto,

menos tangible que los restantes, pero que si leemos con atención consti-tuye la razón sustancial de ser de la Comisión Iberoamericana de ÉticaJudicial: "Fortalecer la conciencia ética judicial de los impartidores

de justicia iberoamericanos".

La ética no se aprende en la academia, ni exclusivamente con herramientas

pedagógicas, por más complejas que éstas sean. La ética tiene que ver conla formación integral del ser humano, y por tanto, con la plenitud dejuez; para influir en él, cualquier intento es loable, pero no todos son

suficientes, por ello, el más sencillo de los apartados, el que aparente-mente sólo decora los objetos tangibles y materializados de la Comisiónes al que llamo objeto sustancial. Pues se refiere a la esencia misma de la

Comisión, su razón de ser, aquello que en términos aristotélicos hace queuna cosa sea lo que es y no otra. Una Comisión de Ética Judicial no puedeostentarse como tal si sólo se limita a ofrecer asesorías, consejos o suge-

rencias, aun cuando se trate de cuestiones éticas; pues entonces está a lapar de cualquier otra institución, que aun con la nobleza de sus fines,sólo realice actividades operativas. Tampoco puede constreñir su objeto

a ser facilitadora de la discusión, difusión y desarrollo de la ética judi-cial a través de publicaciones o de la realización de cursos, seminarios,diplomados y demás encuentros académicos, por más destacados y

connotados que sean los ponentes y participantes, pues ello la acercamás a lo que actualmente son las escuelas judiciales o incluso a cualquierCasa de Cultura Jurídica.


CRITERIO Y CONDUCTA

La esencia de la Comisión, desde mi perspectiva, la que la hace ser loque es y no otra cosa, es la de ser verdadera fortalecedora de las con-ciencias judiciales.

Es infructuoso todo evento, por más costoso y popular que sea, si sólo seconcreta en aspectos accidentales y superficiales. El verdadero cambiode la judicatura no se da en el discurso, sino en los casos concretos queson planteados por el justiciable, de ahí la importancia de que la concien-cia ética del juez se encuentre robustecida, fuerte, firme, clara, de formatal que traduzca en verdaderos hechos su palabra. Para ser capaz de encon-trar al hombre en el quehacer jurisdiccional, como nos invita el Magistra-do Jaime Marroquín Zaleta, se hace indispensable la recta concienciaética del juez.

Con ese objeto sustancial, la Comisión no sólo legitima a los poderes judi-ciales, sino que se legitima a sí misma. Tan noble empresa sólo es dignade una Comisión de Ética, y su fin la distingue de cualquier otra insti-tución, por prestigiosa que sea, pues la erige en verdadera fuente deinspiración.

Ahora bien, es cierto que esta concepción parece poco pragmática, y portanto, el sólo reconocimiento de la grandeza o acierto en la determina-ción del objeto sustancial, más que solucionar el problema de la justifi-cación de la existencia de la Comisión, lo convierte en un asunto muchomás complejo.

En efecto, la expresión "fortalecer la conciencia ética judicial" tiene unafuerte carga retórica, bien intencionada pero carente de sustento, quenecesita ser justificada con argumentos racionales, coherentes y sustan-ciales que pongan de manifiesto la viabilidad de dicha afirmación; nece-sita además ir acompañada de otras acciones concretas, contundentes ydirectas que evidencien la concreción de ese objetivo en la realidad judicial.



Importancia del fortalecimientode la conciencia ética de los jueces

El Código preserva la distinción kantiana entre "conciencia" y "concienciamoral", al referir su objeto sustancial al fortalecimiento de la "concien-cia ética". Esta distinción resulta fundamental al momento de cuestionar-nos acerca de la importancia del fortalecimiento de la conciencia éticajudicial, pues debemos tener presente que, aunque el concepto de "forta-lecer la conciencia ética" conlleva implícita la idea de que los juzgadoresya la tienen, lo cierto es que una cosa es la simple conciencia de haberobrado, y otra muy diferente la conciencia y capacidad de apreciar queel acto ejecutado está mal o que no debería haberse realizado.

Kant describe la conciencia moral en los siguientes términos:

Todo hombre tiene conciencia moral y se siente observado, amenazadoy sometido a respeto –respeto unido al temor– por un juez interior; yesa autoridad que vela en él por las leyes no es algo producido arbitra-riamente por él mismo, sino inherente a su ser. Cuando pretende huirde ella, le sigue como su sombra. Puede, sin duda, aturdirse y adorme-cerse con placeres y distracciones, más no puede evitar volver en sí ydespertar de cuando en cuando tan pronto como percibe su terrible voz.Puede incluso, en su extrema depravación, llegar a no prestarle aten-ción, pero lo que no puede en ningún caso es dejar de oírla.

Entonces, si partimos de la base de que los juzgadores tienen concien-cia, ¿qué caso tiene fortalecerla?, ¿no basta con tener conciencia éticapara ser un "buen" juez?

El Magistrado Perfecto Andrés Ibáñez, en su escrito "El velo de la jus-ticia", dice que la toga hace el papel de traje de faena, en una cierta


CRITERIO Y CONDUCTA

concepción sacerdotal de la justicia; separa y distingue, crea distancia y,al hacerlo, redistribuye el espacio, coloca a cada uno en su sitio, clasificaa quienes participan en el rito; por otra parte, recuerda que Calamandreiconsideraba que la toga despersonaliza tendencialmente al juez, simbolizala exigencia de uniformidad en las actitudes y los comportamientos, comogarantía de objetividad e igualdad en la aplicación de la ley. Es innega-ble la carga semántica del hábito y su impacto visual en el justiciable yen el juez mismo; ciertamente, la toga expresa implícitamente el elevadovalor de la justicia y su personificación en el mundo material.

Tales elogios no están destinados a exaltar la belleza o la bondad de unvestuario; por más fino que sea su tejido o confección, la toga es sóloel signo externo de la trascendental tarea de juzgar. "El hábito no hace almonje", ni la toga al juez, agregaría yo también.

Un juez debe profundizar diariamente en el conocimiento de lo jurídico,que le permita un correcto manejo de las leyes, jurisprudencia, prece-dentes judiciales, dogmática jurídica, argumentación e interpretación, yen general de todo lo que constituye el derecho en cada una de susacepciones. El juez debe conocer de ciencias auxiliares del derecho, comola sociología, psicología criminal, antropología social, medicina forense,y procurar el incremento de su cultura general, a fin de observar el pro-blema jurídico con una óptica abierta, clara y fundamentada, ya que ellole permitirá discernir la pluralidad de corrientes que impactan en la vidasocial, su integración, el desarrollo personal del individuo, y en generalla explicación de una misma realidad por distintas disciplinas.

Es indudable que el conocimiento, sobre todo de lo jurídico, es un atributoindispensable en los juzgadores, pero cualquier justiciable se pregun-taría: ¿de qué vale el más letrado de los juristas presidiendo la sala deaudiencias, si ese conocimiento no será aplicado, debido a que el juez



pretende favorecer a una de las partes y de antemano conoce cuál serásu decisión?, o peor aún, ¿de qué sirve un juez altamente preparado en lacuestión jurídica, que utilizará ese conocimiento para fallar en contra deuno de los justiciables deliberadamente, por razones de convenienciapersonal?

Es evidente que el conocimiento por sí solo tampoco hace al "buen" juez.Entonces, si no es la toga ni el conocimiento por sí solos, ¿qué haceal juez?

Los trajes que mejor visten al juzgador son: El conocimiento y la con-ciencia recta. En esos dos aspectos se sintetiza el cúmulo de exigenciasjurídicas, procesales, éticas y sociales de la judicatura.

La conciencia moral es la mejor cualidad complementaria, la más impe-riosa, obligatoria, ineludible. Sólo la conciencia recta permite legitimarla actuación del juzgador, tanto como lo hace el conocimiento. Unidosconocimiento y conciencia recta hacen del juez no sólo apto y capaz paraimpartir justicia, sino sabio.

Es cierto que todo ser humano está dotado de racionalidad; su concien-cia le hace percatarse de su propia existencia, aquí y ahora, e incluso desu trascendencia. Ese sentido racional de las cosas le permite buscarsiempre lo bueno para él. El problema se centra en el hecho de que nuestraimperfecta humanidad y nuestras limitaciones no siempre nos permitendiscernir qué es lo bueno, y tendemos a confundir la bondad de lascosas con el placer, el elogio, la fama, la fortuna y muchos artificiosmás. En otras ocasiones, la dificultad radica en que aun a sabiendas dequé es lo bueno y lo más conveniente, se elige lo contrario por una volun-tad débil, o bien, por un error o falsa realidad que vicia el consentimientodel que va a realizar la elección. Y habrá que reconocer que también en


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ocasiones, por demás lamentables, conscientemente se elige el malante una disyuntiva, por la mera conveniencia de obtener un bien menoro pasajero.

Igual que un niño se aflige por cuestiones triviales porque no alcanza acomprender la plenitud de los fines de su existencia, hasta que lo aprendepor la experiencia, y que es justamente cuando se estima que comienza amadurar; de la misma manera, el juzgador con una conciencia débil noes certero para discernir el bien para él, para el justiciable y en generalpara la justicia.

Dentro del mosaico de posibilidades que pintan los poderes judiciales denuestros países iberoamericanos, hay impartidores de justicia éticamentemás maduros que otros, lo cual tiene mucho que ver con los procesosde selección que se hace de cada uno de ellos, en los que la educación,carácter, personalidad y experiencia, que no necesariamente es sinónimode mayor edad, tienen gran influencia. Pero lo cierto es que todos, sindistinción, requieren seguir trabajando en la madurez y fortalecimien-to de su conciencia ética, debido a que a diferencia de la madurez físicao intelectual, la madurez ética judicial se encuentra en permanente peligroante las vicisitudes de la función jurisdiccional. Cada caso concretoenfrenta nuevamente al juez a poner a prueba sus propias convicciones ycada nuevo asunto le permite descubrir en él algo igualmente desconocido,que no había advertido sino hasta ese momento.

A diferencia de los meros patrones de conducta o actitudes, las virtudes nose introyectan, sino que se adquieren de forma activa, ejercitando aquelloshábitos que perfeccionan nuestra limitada humanidad, su actualiza-ción se da en el marco de la disciplina, la constancia y la conciencia.Quien no ha decidido libremente por la virtud, aprovechará cualquier



oportunidad para liberarse de lo que considere un yugo, al haberle sidoimpuesto; por ello, el juez que no ha adoptado consciente y voluntaria-mente las virtudes judiciales, se torna en un peligro para la comunidad,ya que permanece latente en él la posibilidad de rechazar la búsqueda delos valores al momento de juzgar.

La gente cambia radicalmente cuando lo decide, pero para ello tiene queestar consciente. Si no hay conciencia no hay cambio, por ello es impor-tante fortalecer la conciencia ética del juzgador, para que sea capaz deseguir evolucionando individualmente en su camino en la judicatura, porel bien de él, pero sobre todo de los justiciables.

¿Es posible fortalecer la conciencia éticade los impartidores de justicia?

Uno de los requisitos formales esenciales de toda resolución jurídica esla motivación, ya que ello no sólo permite conocer las razones del juezpara resolver en la forma en que lo hizo, sino además, da oportunidad alas partes de defender sus intereses legítimos y cuestionar lo acertadoo no de la decisión judicial. Una afirmación dogmática, decimos los juris-tas, deja en estado de indefensión a las partes, y de la misma forma favo-rece la incertidumbre respecto a la corrección de lo sostenido.

De igual manera, plantear la afirmación genérica de que la ComisiónIberoamericana de Ética Judicial tiene como uno de sus objetos "fortalecerla conciencia ética judicial de los impartidores de justicia", pero sin quedicho fin se encuentre sustentando en argumentos racionales, coherentesy suficientes, o bien precisado en acciones concretas, significa dejar elobjeto sustancial de una institución nobilísima en una mera afirmacióndogmática, que como tal, sólo se puede aceptar por medio de la fe. De ahí


CRITERIO Y CONDUCTA

que sea explicable, aunque no se justifique, el escepticismo de algunosen la viabilidad del proyecto.

Es eso justamente lo que pretende evitar el Código Modelo de Ética:convertirse en un conjunto de normas "reveladas" por una elite, peroincomprendidas o ajenas a la convicción de cada uno de los juzgadoresa las que está dirigida.

Tal como las garantías individuales reconocidas o insertas en una Consti-tución son la exigencia mínima de respeto a los derechos fundamentalesque en general debe respetar la autoridad frente al gobernado; de la mismaforma, los principios contenidos en el Código Modelo se convierten enlas exigencias irreductibles para el impartidor de justicia, en el ámbitode su desempeño jurisdiccional e incluso personal, y al igual que aquellos,tienen su génesis no en el capricho de unos cuantos, sino en el recono-cimiento racional de su conveniencia.

La influencia mediática, el avance tecnológico en materia de comunica-ciones, la globalización en general, ha provocado una sociedad cada vezmás informada y por tanto más crítica. El hombre posmoderno vive entredos polaridades, para unos la vuelta al dogma es nuestra salvación, ypara otros la razón del hombre lo basta a sí mismo. Mientras que unossiguen a su líder, incluso hasta la muerte, para otros ya no son suficienteslos argumentos de autoridad; ahora a éstos se les llama una especie de"falacias". Vivimos un mundo contradictorio, mientras voces se levantanpara plantear la importancia de la ética judicial, en diversos foros sedenuncian actos de corrupción. Es tiempo de buscar armonía entre ambasposturas, una vuelta a los valores trascendentales a los que está llamadoel ser humano, pero a la vez que esa decisión se lleve a cabo a travésde la racionalización consciente de su existencia en este mundo. Es surazón la que lo distingue de entre los demás seres vivos, y por tanto,



es necesario que la utilice, pero no como única directriz de su actuar,sino como complemento de su total humanidad sensible.

Herencia del liberalismo es el juez que permanece sin contaminación enel proceso, que sólo ve y resuelve conforme a constancias, pero sinnecesidad de saber y conocer a las partes, su entorno, su contexto. Losnuevos modelos de jueces se perfilan hacia un juzgador más conscientede la trascendencia de sus fallos, en la vida individual del justiciable y enel ámbito social en que se encuentra. Las nuevas teorías de argumentaciónjurídica e interpretación judicial reconocen la insuficiencia de la simplesubsunción de los hechos, niegan la vastedad de la norma para sancionarel mosaico de posibilidades que se presentan en la realidad, aceptan lainnegable existencia de las facultades discrecionales judiciales y, enconsecuencia, proponen métodos, técnicas, planteamientos para afrontartales retos.

En esa tesitura, es indudable que ya no basta ser "la boca de la ley",como lo consideraría Montesquieu, para dar respuesta a la problemá-tica cada vez más compleja que enfrenta la judicatura, sobre todo enaquellos casos "difíciles", a decir de Manuel Atienza. Así pues, se vuelveun imperativo el involucramiento de la humanidad completa del juez enla resolución del asunto, es decir, su racionalidad, entendimiento y su con-ciencia, sólo su total entrega puede garantizar la obtención del fin últimodel derecho, el respeto de la dignidad humana a partir de la justicia.

Gran trabajo tiene entonces la Comisión, pero con la prudencia que exigeel caso, es preciso afirmar que se trata de una labor factible. No sólo apartir de la educación se logra fortalecer la conciencia ética, ni tampocoson suficientes los seminarios, publicaciones y conferencias, aunque sedebe reconocer que cada uno de esos esfuerzos invitan a la reflexión; sinembargo, ello es, en cierta forma, una manifestación externa del verdadero


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fin. Lo fundamental será encontrar mecanismos integrales de transfor-mación individual y de reestructuración institucional, a partir de lainteriorización en los jueces de la importancia y trascendencia del actuarético. Métodos novedosos y aterrizados a fines prácticos, que pueden irmás allá de la mera difusión académica de la ética, tal como lo ha plan-teado Carlos Ríos en su análisis de la trascendencia que la literatura yel cine pueden tener en la formación ética de los jueces, estudio en queconcluye: "un buen libro u obra cinematográfica pueden sacudir nues-tras conciencias morales y dejar una profunda huella en nuestras vidas".

Este fenómeno interno es multifactorial, pues está íntimamente vincu-lado con la historia personal de cada juez, de su experiencia, educación,idiosincrasia y, en general, con la cosmovisión que tenga de la vida. Portal motivo, el éxito del Código Modelo es el rescate de valores esencia-les y por tanto comunes a todo juzgador iberoamericano, lo cual facilitaque dentro de la diversidad, sea posible evaluar cada conducta de losmiembros de la judicatura con parámetros más objetivos.

No obstante la utilidad de contar con un Código Modelo de Ética Judicialpara Iberoamérica, el limitar la actuación de la Comisión y de los miem-bros de la Cumbre al cumplimiento y observancia de esos mínimos, llevaal riesgo de considerar que existe poco qué hacer en el ámbito de la éticajudicial.

La simple observación del Código de Ética, carente de interiorizaciónpor parte del sujeto "obligado", propicia el ejercicio de lo que algunosgrandes psicólogos como Jean Piaget y Lawrence Kohlberg llamaríanuna "moral convencional".

Kohlberg comparte con Piaget la creencia de que la moral se desarrollaen cada individuo pasando por una serie de fases o etapas. Según estos



autores, las etapas de evolución son las mismas para todos los indivi-duos, y tienen un mismo orden, creando estructuras que permitirán elpaso a etapas posteriores. Sin embargo, a diferencia de Jean Piaget,Kohlberg sostiene que no todas las etapas del desarrollo moral surgen dela maduración biológica, lo cual resulta significativo para sustentar elplanteamiento que se hace en este ensayo respecto de la viabilidaddel objeto sustancial de la Comisión. Según Lawrence Kohlberg, el desa-rrollo biológico e intelectual es una condición necesaria para el desarrollomoral, pero no suficiente.

En efecto, para Kohlberg el paso de una etapa a otra es un proceso deaprendizaje irreversible en el que se adquieren nuevas estructuras de cono-cimiento, valoración y acción. No encuentra razón para que, una vezpuestas en funcionamiento, dejen de actuar, aunque sí acepta que seproduzcan fenómenos de desajuste en algunos individuos que hayanadquirido las estructuras propias de la etapa de un modo deficiente.El desarrollo moral, según Lawrence K., comenzaría con la etapa cero,con la pretensión de llegar a tres niveles: el moral preconvencional,moral convencional, y moral postconvencional o basada en principios. Lasetapas por las que el sujeto moral tiene que pasar son:

Etapa 1: el castigo y la obediencia (heteronomía), donde lo justo es laobediencia ciega a la norma para evitar los castigos y causar daños obien para obtener un beneficio,

Etapa 2: el propósito y el intercambio (individualismo), donde lo justoes la obediencia sólo cuando beneficia a alguien,

Etapa 3: expectativas, relaciones y conformidad interpersonal (mutua-lidad), donde lo justo es vivir de acuerdo con lo que las personas cercanasa uno mismo esperan,


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Etapa 4: sistema social y conciencia (ley y orden), donde lo justo escumplir los deberes que previamente se han aceptado ante el grupo.Se considera como parte de lo justo la contribución a la sociedad,grupo o instituciones,

Etapa 5: derechos previos y contrato social (utilidad), donde lo justoconsiste en ser consciente de la diversidad de valores, opiniones y suorigen, propios de cada grupo. Consiste también en respetar las reglaspara asegurar la imparcialidad y el mantenimiento del contrato social.

Etapa 6: principios éticos universales (autonomía), donde lo que estábien, lo justo, es seguir los principios éticos universales que se descubrenpor el uso de la razón. Las leyes particulares y acuerdos sociales son váli-dos porque se basan en esos principios y, si los violaran o fueran encontra de ellos, deberá seguirse lo indicado por los principios. Los valoresguían las decisiones concretas del individuo.

La teoría expuesta es de gran valor en cuanto sirve de fundamento parasostener, válidamente, que el concretar los objetos de la Comisión princi-palmente en la asesoría a los poderes judiciales y la difusión de la ética,basada en los principios del Código Modelo, resulta insuficiente paraimpactar profundamente en la judicatura iberoamericana.

No será reduciendo la Comisión a sólo un órgano de vigilancia y difu-sión de las normas éticas judiciales como los jueces iberoamericanospodrán encontrar nuevas alternativas de transformación ética, pues aquelloes sólo una parte del desarrollo de la verdadera conciencia ética judicial,individual y colectiva.

Si se limita el ejercicio de la Comisión al acatamiento del Código deÉtica, que sin duda es fundamental pero no suficiente, los jueces irán



aprendiendo a ejercer su comportamiento ético en identificación con eldel sistema social que los ha definido, y la referencia de su conductase encontrará centrada únicamente en el cumplimiento o no de las normaspreviamente aceptadas por la colectividad, que en el caso serían lospaíses miembros de la Cumbre Judicial; es decir, su madurez moral estaráapenas a la mitad del camino para reconocer e identificar por sí solos latrascendencia de los valores al momento de juzgar, pues su ética judicialserá sólo convencional, pero no autónoma y, por tanto, su formaciónaxiológica será limitada, pues encontrarán dificultad en apreciar, por sísolos, los valores insertos en la norma al momento de resolver.

¿Cómo puede entonces la Comisión ser factor de fortalecimiento delas conciencias judiciales?

El Magistrado Jorge Higuera Corona, integrante de la Comisión redac-tora del Código de Ética del Poder Judicial de la Federación, sostuvo enuno de su escritos, La ética conforme a la doctrina de Max Scheler, y laprudencia como virtud cardinal en el ser del juzgador, publicado conel número cuatro de la serie Ética Judicial, editada por la Suprema Cortede Justicia de la Nación de México:

... hay una parte innata que nos inclina hacia el ejercicio espontáneo delas virtudes, sin embargo, el ejemplo de vida derivado del prototipo omodelo con quien nos toque trabajar, hablando específicamente de lasvirtudes judiciales, es de una importancia fundamental porque nos mues-tra con nitidez la forma en que esas virtudes se viven plenamente; nocomo un mero ideal abstracto, sino concreto, actualizado en las acciones(que incluye las omisiones moralmente valiosas), y en el ser integraldel prototipo, que motiva a su personal en general no sólo a imitarlosino a seguirlo...

La aportación del Magistrado Higuera pone de manifiesto la importanciade la vivencia de la virtudes para participar activamente en su difusión y


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asimilación, y con su planteamiento es posible sustentar la afirmación deque la Comisión, como modelo de conducta, es capaz de propiciar e impul-sar el desarrollo de una moral convencional a otra guiada por principios.Su propio comportamiento intachable y admirable es factor de contagiopara el resto de la judicatura, y si a ello se adiciona la implementación demecanismos integrales que permitan el desarrollo de las conciencias judi-ciales, su objetivo sustancial será, sin duda, concretado.

Para tan majestuoso reto es indispensable la calidad moral de los inte-grantes de la Comisión Iberoamericana, que favorezca el respeto y elfortalecimiento de la conciencia de los otros, que dé credibilidad y legiti-midad a una institución que pretende ser legitimante de todo un sistemajudicial, pues se erigen en los líderes que guiarán la diversa y rica jus-ticia iberoamericana en uno de sus aspectos fundamentales: el compor-tamiento ético de los togados.

Por otra parte, es indispensable acotar que el éxito de la encomienda noserá exclusiva de la Comisión. Es menester el involucramiento de lospaíses miembros de la Cumbre Judicial, de forma tal que cada una delas judicaturas que la integran permitan la participación altruista, espon-tánea y respetuosa de la Comisión en sus respectivas jurisdicciones.Considerar lo contrario y ver en la Comisión sólo un órgano interven-cionista, limitará en gran medida el progreso en el ámbito de la éticajudicial en Iberoamérica.

Se debe reconocer que los países iberoamericanos, sobre todo aquellosque se encuentran en Latinoamérica, salvo contadas excepciones, no hanlogrado superar el concepto tradicional de soberanía, acuñado porJean Bodin desde el siglo XVII, y por tal motivo optan por permanecercerrados a cualquier intromisión de organismos extranjeros que pudierandesestabilizarlos a su interior. Tal actitud es correcta y coherente en la



medida en que se pretende la defensa de su nacionalidad en un mundoen el que parecen ir desapareciendo las fronteras; y se intenta preser-var la economía nacional de los embates trasnacionales, así como costum-bres y tradiciones que distinguen a cada uno de nuestros pueblos. Sinembargo, en el tema de la ética, y específicamente la judicial, el problemase torna de interés público más allá de las fronteras de cada país.

No sólo importa la credibilidad en nuestros poderes judiciales para darlelegitimación al sistema, que sin duda es fundamental, sino que además,atendiendo desde luego a fines utilitaristas, se debe reconocer el bene-ficio político y económico que esto conlleva, sobre todo si tomamos encuenta que varias de nuestras economías iberoamericanas se encuentranen franco desarrollo.

En efecto, el Poder Judicial, en sentido estricto, ha sido instituido pararesolver controversias y, en el mejor de los casos, se ha erigido como unpoder contramayoritario que restituye el orden social, político y econó-mico a través de la aplicación de la ley a casos concretos, pero en sentidoamplio, es el poder mismo, pues sólo se trata de un integrante más delEstado, que si bien le ha sido conferida una de las funciones del mismo,la impartición de justicia, comparte con el Ejecutivo y el Legislativo laresponsabilidad del rumbo del pueblo para el que gobierna. En ese sen-tido, es que el Poder Judicial, sin importar su nacionalidad, está legal eincluso moralmente obligado hacia los gobernados, de forma tal que sutarea no se agota en el dictado de las sentencias, sino en su actuar diarioy cotidiano buscando la satisfacción de los fines del derecho y en generaldel Estado.

El señalamiento de corrupción en nuestros poderes judiciales representa,por tanto, un factor de desconceptualización de Iberoamérica como tierrade oportunidades, y en esa medida, el Poder Judicial, y sus miembros en


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particular, compartimos la responsabilidad de las consecuencias que estoconlleva, pues el compromiso institucional no llegará a concretarse si nose comprometen también las conciencias individuales.

Una vez iniciado el proceso de interiorización de las normas éticas, laComisión podrá ir extendiendo sus redes de apoyo en los propios jueces,para permear también a las bases. La obligación primordial del juezes impartir justicia, pero aquél que ha aceptado racionalmente la conve-niencia del actuar ético y su trascendencia en los casos concretos con losconsecuentes beneficios que esto implica al justiciable y a él mismo, demanera casi instantánea se transforma en su desempeño cotidiano en ver-dadero maestro de virtudes judiciales para con sus colaboradores, con suejemplo y constante reiteración de valores.

Su compromiso presente se cumple en el dictado oportuno y ajustado aderecho de sus resoluciones y, el futuro, con la preparación de genera-ciones venideras a las que, en su oportunidad, entregará la estafeta conla tranquilidad de que aquellos a quien dejó continúen buscando los finesmás elevados de la justicia.

Propuestas concretaspara cristalizar el objeto sustancial

Según Adela Cortina, las éticas aplicadas se refieren en todo caso a lasobligaciones de naturaleza moral que se derivan de la racionalidad internade las prácticas. Por ello, cuando se aborda el estudio de una prácticasocial, se debe atender en primer término a los fines de las actividadesque la conforman, y posteriormente a las instituciones que sirven de mediopara sostenerla; pues si se realizara en sentido contrario, los principiosde la actividad estarían gobernados por las condiciones institucionalesy no en forma inversa.



Para ello, Cortina plantea que en la práctica deben destacarse las metassociales, los mecanismos institucionales que resulten idóneos para alcan-zarlas y delinear un mapa de relaciones que la práctica en cuestión tienecon otras.

A partir de este planteamiento es fácil advertir la justificación de la diver-sidad de éticas aplicadas, pues cada espacio de acción, de acuerdo a susfines, se desarrolla en condiciones diferentes, dando prioridad a unosvalores sobre otros, según su campo de trabajo; sin embargo, aun cuandocada ámbito del conocimiento sea diverso, ninguno está desconec-tado del discurso práctico general, y por tanto, la ética aplicada tampocopuede estarlo de la ética general.

La importancia de estos planteamientos consiste en la insistencia de jerar-quizar los fines de la práctica sobre la institución y el reconocimiento dela necesidad de acotar el ámbito ético a la práctica específica, de formatal que sea no sólo una adición decorativa al discurso de que se trate,sino verdadera brújula de orientación para el profesional a fin de enfren-tar la problemática cotidiana que se le presenta con motivo de su ciencia.

El Código Modelo de Ética Judicial es esa guía práctica profesional,son los mínimos éticos que se exigen a la judicatura; si lo observamos concuidado, advertimos que los valores ahí contenidos no son ajenos a lavida común y corriente, simplemente se encuentran contextualizados antelas exigencias de la función jurisdiccional y del bien supremo de la jus-ticia. Por otro lado, contamos ya con una institución que es la ComisiónIberoamericana de Ética Judicial para que vigile su cumplimiento y forta-lezca la conciencia ética de los juzgadores.

Pero seguimos con la pregunta, ¿cómo concretamos este fin en la prácticade la Comisión, para que no sea sólo un bello discurso retórico?


CRITERIO Y CONDUCTA

En el contexto planteado por Adela Cortina y atendiendo a los fines de lajudicatura en primer término, propongo las siguientes acciones concretas:

a) La continuación de los concursos, como el que ha dado origen aeste ensayo, en el que más que el cumplimiento riguroso del tra-bajo científico o la acumulación del conocimiento a través de lasimple cita de diversos autores y la recopilación de sus múltiplesteorías, los juzgadores emitan sus propias reflexiones sobreaspectos preocupantes de la judicatura y vayan robusteciendolas teorías de ética judicial, ya engrosadas en algunos paísesiberoamericanos, pero incipiente todavía en muchos de ellos.

b) El fomento de los intercambios judiciales por vía de la Comisión,para estancias en el extranjero, no representan sólo la oportunidadde realizar comparativos de las diferentes formas de ejercer lajudicatura, ni la de conocer métodos exitosos e incorporarlos anuestras respectivos órganos; es también una forma de fortalecerla conciencia ética, si va acompañada del análisis obligatorio quetendrán que realizar los jueces sujetos a intercambio, de los valo-res que en cada país visitado tienen preeminencia.

c) La posibilidad de que la Comisión Iberoamericana participe,como mero observador, en los procesos de selección de jueces ymagistrados a invitación de los poderes judiciales correspon-dientes; respetando desde luego las reglas de cada país y sinmayor intervención que la de conocer aspectos esenciales delprocedimiento. Por la imparcialidad de su investidura y por lacalidad moral de sus miembros, un ejercicio de esta naturalezapropiciaría la credibilidad en los participantes y en la socie-dad misma en la designación de sus jueces, además que fomentala transparencia y apertura de los poderes judiciales en cadapaís miembro.



d) Trascender en sus objetivos, en la medida de lo posible, a lasbases de la judicatura, para impulsar el desarrollo de los valoresjudiciales circunscritos a las funciones que cada uno desempeña,pero que conforman los espacios de donde habrán de salir losfuturos juzgadores.

e) El rescate de los modelos de juzgadores retirados y jubilados,para la capitalización de su experiencia y como modelos de com-portamiento, a través de concurso de méritos judiciales y, engeneral, de acciones que permitan su reconocimiento por partede los jueces en activo por su entrega en el desempeño delencargo.

f) Una última, y dentro de las propuestas concretas la que consi-dero de mayor trascendencia, es que a petición de los paísesmiembros, se realice por parte de la Comisión la certificacióndel cumplimiento, adopción o acogimiento de determinadosvalores contenidos en el Código Modelo de Ética Judicial Ibero-americano, por determinados órganos jurisdiccionales, de formatal que propicie el sano ambiente competitivo y la toma de mode-los para impulsar un mejor desempeño judicial.

Conclusiones

Es necesario, que como en el cuento del viejo molinero al que preten-dían despojar de su molino, seguro del cumplimiento de la norma y deque los jueces no se venderían, ni siquiera ante la potestad real, afirmócon serenidad: "aún hay jueces en Berlín", así también seamos capacesde sostener sin temor frente al resto del mundo "aún hay jueces enIberoamérica". Todo esfuerzo que se haga para legitimar las actuaciones


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de los jueces y generar la confianza del gobernado en su justicia es loabley, por sencillo que sea, debe ser reconocido e impulsado.

La Comisión Iberoamericana de Ética Judicial es un proyecto ambiciosode transformación de las conciencias judiciales, desde luego que suconstitución y desempeño no es la meta, sino apenas representa el bande-razo de salida en una carrera interminable a la que todo funcionario judi-cial está convocado. Disto mucho de coincidir con quien considere a laComisión o al Código Modelo como una farsa, pues su objeto y funcionesno son sólo creíbles, sino que son verdaderamente posibles, son fuente deinspiración y de legitimación de los poderes judiciales en Iberoamérica,un esfuerzo real y concreto por satisfacer un apremiante reclamo social:justicia con ética.

La creación de la Comisión Iberoamericana de Ética Judicial es un granavance en el camino hacia la excelencia de la judicatura de nuestrasnaciones, en la búsqueda de la legitimación de los jueces iberoamericanos,y como mecanismo adyacente para combatir la corrupción.

El primer paso se ha dado desde que surge el Código Modelo de ÉticaJudicial Iberoamericano, que viene a cristalizar los esfuerzos de los paísesmiembros de la Cumbre Judicial para objetivizar los valores mínimos quedebe observar todo juez iberoamericano. Tal código de comportamien-to describe, de forma concreta, aquellas conductas esperadas de losmiembros de los poderes judiciales, e incluso también alerta las concien-cias sobre aquellas que no se desean. En ello radica la importancia de lacodificación de principios ético-jurídicos, ya que no se trata de una simplepositivización de la moral, sino de la acotación de lo que el juzgadordebe entender por cada una de las virtudes judiciales. En síntesis, losprincipios contenidos en el Código Modelo de Ética representan una formaobjetiva de determinar la conducta de los jueces, y sirven de parámetro



para analizar la corrección ética de las actuaciones judiciales ante la diver-sidad de nuestras culturas, raíces, ideologías, credos y personalidades.

A fin de darle vida a estas pautas de comportamiento, se establecen comoobjetos de la Comisión la asesoría a los diferentes poderes judiciales yConsejos de la Judicatura iberoamericanos o a la propia Cumbre Judicialcuando lo soliciten sus representantes, y la facilitación de la discusión,difusión y desarrollo de la ética judicial a través de publicaciones o de larealización de cursos, seminarios, diplomados y demás encuentros acadé-micos. Si bien podría sostenerse la pertinencia de tales objetivos e inclusoel avance que en materia de ética judicial se puede lograr con seme-jantes tareas, lo cierto es que una profunda formación axiológica delos jueces iberoamericanos y su correspondiente compromiso con laética judicial exige de acciones constantes y cada vez más agresivas;requiere de cumplir no sólo con lo que la exposición de motivos delCódigo Modelo ha llamado "funciones principales", sino con su objetosustancial, aquel que otorga sentido a su existencia: la búsqueda incesantedel fortalecimiento de las conciencias éticas de los impartidores dejusticia.

Para ello no será suficiente una participación superficial, aunqueactiva, en los temas que involucren la ética de los miembros de la Cumbre.Su compromiso es más que evidente, pero será fundamental contar conla apertura y acogimiento de cada uno de los poderes judiciales ibero-americanos, a fin de que pueda alcanzar su fin esencial.

No entenderlo de esta manera, es decir, considerar que la estafeta delcambio estructural de nuestros poderes judiciales ha pasado a la Comi-sión de Ética, es actuar de forma inmadura al descargar la propia respon-sabilidad en el otro. La ética es tarea de todos, especialmente de los


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jueces y, por tanto, todos debemos asumir el reto. Si bien la Comisiónpuede llegar a sorprendernos con sus conquistas, no será más que otraherramienta para los jueces que acepten la senda del crecimiento moral,la interiorización de los valores judiciales y su práctica constante, hastasu transformación en virtudes.

La influencia positivista nos lleva a considerar como valioso sólo aquelloque es mensurable, pero tal visión no es apta si de ética hablamos. El cam-bio sustancial de la judicatura a partir de la creación de la Comisión deÉtica Iberoamericana, y su éxito, no serán medibles en número de semi-narios impartidos, jueces inscritos y participantes, o cantidad de persona-lidades visitantes, menos aún en el número de recomendaciones. La trans-formación real de nuestros poderes judiciales no será evaluada pornosotros mismos, ni siquiera por la Comisión de Ética; sin importaraquello de lo que nos jactamos, será sólo el justiciable, al salir de la salade audiencia, quien con un simple comentario evalúe nuestro desem-peño: por uno, afortunada o desafortunadamente, nos juzgarán a muchos.Serán, indudablemente, los distintos medios de comunicación quienestendrán también un papel relevante en la evaluación de nuestro desem-peño, con objetividad serán respetuosos ante la decisión judicial cuandoadviertan que esta emana de hombres y mujeres firmes, seguros, pero ala vez sensibles y atentos a los reclamos de justicia social o, bien, seráncríticos incesantes de nuestra labor si insistimos en ceder ante nuestrosvicios, más que fomentar nuestras virtudes.

Desde luego que los ojos de Iberoamérica y del resto del mundo estaránpuestos en los miembros de la Comisión, pues por la esencia de las fun-ciones que les han sido encomendadas, de ellos se espera la más altacalidad moral. En ese contexto, es necesario entender que, aunque distin-guidos por su intachable carrera profesional y ética, participan también



de la naturaleza perfectible de todo ser humano. Tener presente su huma-nidad, para ellos mismos y para los demás, será desde luego un factorclave en el acierto de la toma de decisiones, pues en principio será a partirde ese reconocimiento de sus propias limitaciones que los integrantes dela Comisión puedan implementar sistemas dinámicos, concretos, aterriza-dos y acordes a nuestra realidad cotidiana, más allá de simples fórmulasidealistas y abstractas, para hacer posible el logro del objetivo sustancialy, en segundo lugar, la comprensión del resto de esos aspectos por lajudicatura, favorecerá el compromiso responsable para trabajar comoequipo a la par de la Comisión en el logro del objetivo.

Como introducción en los consejos de un viejo juez a su hijo que acabade ser designado magistrado, en Balanza de Astrea, o recta administra-ción de la justicia, en Carta de un Togado anciano a un hijo suyo reciénelevado a la toga, aparece el siguiente pensamiento:

No sé, hijo mío, si celebre, o llore la noticia que me das de habertehonrado su Majestad con esa Toga. Contémplote en una esclavitud hon-rosa; mas al fin esclavitud. Ya no eres mío, ni tuyo, sino todo del público.Las obligaciones de este cargo, no sólo te emancipan de tu padre,también deben desprenderte de tí mismo. Ya se acabó el mirar por tucomodidad, por tu salud, por tu reposo, para mirar por tu conciencia.Tu bien propio le has de considerar como ajeno, y sólo el público comopropio. Ya no hay para tí paisanos, amigos, ni parientes. Ya no has detener Patria, ni carne, ni sangre. Quiero decir, que no has de serhombre. No por cierto; sino que la razón de hombre ha de vivir tanseparada de la razón de Juez, que no tengan el más leve comercio lasacciones de la Judicatura con los afectos de la humanidad.

Al igual que el viejo juez le dice a su hijo que el juez ya no se perte-nece, le pertenece a la justicia, ya no ve por sí, ve por el otro, por losotros; de la misma forma, estoy cierta que a partir de su honrosa desig-


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nación, al igual que cuando algunos de ellos fueron nombrados comoJueces, Magistrados o Ministros, los integrantes de la Comisión ya no sepertenecen más, pertenecen a la justicia, a la ética judicial en concreto,ya no ven por sí, ven por los otros, por nosotros. Su actuar, como modelode conducta, determinará el rumbo de la institución, pero más aún, deter-minará el rumbo que han de seguir los jueces iberoamericanos. Por elbien de Iberoamérica, y de la justicia que merece este hermoso y vastoterritorio, debemos sumarnos a este esfuerzo, vaticinar su éxito, rechazarla crítica no constructiva, irracional y maliciosa, o esperar con los brazoscruzados y refugiarnos en el escepticismo que destruye toda esperanza.

Bibliografía

AYLLÓN, José Ramón, Ética razonada, Libros MC, Madrid, 2003.

CARBONELL, Miguel, y otros, Comp., Jueces y derecho. Problemascontemporáneos, Porrúa, México, 2002.

GARZÓN VALDEZ, Ernesto y otros, El derecho y la justicia, Enciclo-pedia Iberoamericana de Filosofía, Trotta, Madrid, 2000.

GÓMEZ, Rafael, Deontología jurídica, Eunsa, Navarra, 1999.

HIGUERA CORONA, Jorge, La ética conforme a la doctrina de MaxScheler, y la prudencia como virtud cardinal en el ser del juzgador, enSerie Ética Judicial, Número 4, Suprema Corte de Justicia de la Nación,México, 2005.

DE LA TORRE DÍAZ, Francisco Javier, Ética y deontología jurídica,Dykinson, Madrid, 2002.



MARROQUÍN ZALETA, Jaime Manuel, Encontrar al hombre en elquehacer jurisdiccional, Colección Reflexiones No. 1, Poder Judicialde la Federación, Consejo de la Judicatura Federal, México, 2003.

MESSUTI, Ana, y otros, La administración de justicia en los alboresdel tercer milenio, Buenos Aires, 2001.

MUGUERZA, Javier, El tribunal de la conciencia y la conciencia deltribunal, en: http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/doxa/01361620824573839199024/cuaderno15/volII/doxa15_02.pdf

PIAGET, Jean, Psicología del niño, Morata, Madrid, 1969.

RÍOS, Carlos, La literatura y el cine como herramientas para la forma-ción ética de los jueces, en: http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/13537731112805162922202/015152.pdf?incr=1

ROOS, Stefanie Ricarda, Códigos de ética judicial, Un estudio de derechocomparado con recomendación para los países latinoamericanos, Funda-ción Konrad Adenauer Stiftung, Uruguay, 2005.

SINGER, Peter, Una vida ética, Taurus, Madrid, 2002.

URBANO CASTRILLO, Eduardo, Ética del juez y garantías procesales,Manuales de Formación Continuada 24, Consejo General del PoderJudicial, Escuela Judicial, Madrid, 2004.

WOJTILA, Karol, Educación en el amor, Diana, México. 1999.

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PRUDENCIA, EXIGENCIA DEL JUZGADORDra. María del Carmen Platas Pacheco*

Los que piensan que la suya es la única virtud tienden al exceso,desconociendo que, así como una nariz que se desvía de la formarecta, la más hermosa, hacia lo aguileño o lo chato, sin embargoaún puede ser bella y graciosa a la vista, pero si esta desviaciónse acentúa hacia la exageración, primero perderá la propor-ción de esa parte, y al final hará que ya ni parezca nariz a causadel exceso o defecto de las dos cosas contrarias.

Aristóteles, La política, l. V

A primera vista, tratar acerca de la prudencia en materia judicialpodría parecer un simple llamado a la mesura y a la precaución

en la forma del razonamiento para la toma de decisiones. Sinembargo, como se tratará en este escrito, la prudencia es un elementoimprescindible para la correcta actuación ética del hombre en cuanto serracional y, por lo tanto, también para el correcto desempeño de las accio-nes propias de las funciones judiciales en lo que a su parte ética concierne.

* Doctora en Derecho por la Universidad Panamericana. Profesora de tiempo completoen la misma Universidad y miembro del Consejo Consultivo del Instituto de Investiga-ciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial de la SupremaCorte de Justicia de la Nación.


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La prudencia ha sido considerada de tal relevancia en la reflexión deldiscurso ético, que diversos juristas y filósofos de todos los tiempos lahan considerado como el tema por excelencia en materia ética, al gradode concederle el aprecio de la "sabiduría práctica",1 ya que es una virtudque ayuda a integrar todas las acciones del hombre, tal como lo confirmaRhonheimer en el siguiente párrafo:

la verdadera virtud de la prudencia tiende a aquellos objetivos queposeen relevancia para la vida como un todo, como vida humana. Es la‘sabiduría en las cosas humanas’, y por cosas humanas nos referimos alas que conciernen al fin general de la vida humana, a un fin que consisteen dirigir todas las tendencias con arreglo a la razón.2

Así, la prudencia es conocida como sabiduría práctica por ser la virtudprincipal, condición de todas las otras virtudes que conducen al bien delhombre.

Las reflexiones que se ofrecen en este escrito, han sido formuladas conel fin de esclarecer los límites y alcances de la prudencia para el ejerci-cio de la práctica judicial; esperando que sean de utilidad para las mujeresy los hombres que han de resolver en materia de justicia, las demandasdel justiciable, teniendo como objetivo principal la realización de la justi-cia. Para llevar a cabo este objetivo, dividiremos el desarrollo del presentetrabajo en dos apartados. El primero consiste en llevar a cabo un acer-camiento y reflexión en torno a la prudencia en general como virtud inspi-radora del orden social, es decir, la prudencia como una virtud esencial

1 Respecto a la traducción correcta del término griego phrónesis como sabiduríapráctica Gómez Robledo comenta: "un traductor tan avisado como Ross [..] pudiendohaber empleado el vocablo correspondiente en su lengua (prudence) a la prudentialatina, ha preferido usar un término compuesto: practical wisdom, para traducir la phrónesisaristotélica". GÓMEZ ROBLEDO, Antonio, Ensayo sobre las virtudes intelectuales,México, FCE, 1996, p. 189.

2 RHONHEIMER, Martin, La perspectiva de la moral, Madrid, Rialp, 2000, p. 240.


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para la vida de todos los hombres; el segundo en ofrecer algunas reflexio-nes prácticas sobre la importancia de esta virtud para la eficacia en eldesempeño judicial.

Abordar con seriedad y fruto los apartados que nos hemos propuesto,exige la consideración de cuatro cuestiones fundamentales, a saber:1) explicaremos la prudencia como una de las virtudes cardinales quepertenece al entendimiento, con el fin de desentrañar su esencia e impor-tancia general; 2) examinaremos cómo influye la prudencia en los actosdel hombre y sus repercusiones en el ámbito judicial; 3) haremos unaexposición esquemática de las partes constitutivas de la prudencia y, porúltimo, 4) hablaremos sobre la astucia como un vicio de la verdaderaprudencia en el ámbito judicial que hunde sus raíces en las disposicionesy actitudes personales.

1. La prudencia como virtud cardinaldel entendimiento

Los estudiosos del tema coinciden en considerar a la prudencia comovirtud cardinal, es decir, como una de las cuatro virtudes fundamentales,junto con la templanza, la fortaleza y la justicia; esto supone que necesa-riamente, la valoración de los actos humanos en cuanto hábitos que leconstruyen y plenifican, debe ser considerada desde esta perspectivatetrapartita.

Uno de los conceptos centrales en el estudio de la ética es el de la virtud,precisamente porque la vida buena se construye con la repetición deactos virtuosos; la virtud se da con la práctica, con la reiteración de actosbuenos, de manera que logra formarse un hábito admirable; esto suponeque se ha tenido que trabajar para ello de manera constante. En resu-men, por virtud entendemos la correcta disposición del hombre a actuaren vistas al bien que lo construye.


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Por otra parte, dentro de todas las virtudes, existen unas de ellas denomi-nadas "cardinales": "el término "cardinal" procede del latín cardo, quicio,punto principal o de giro. Las virtudes cardinales son por tanto aquellasvirtudes que son a las demás lo que el quicio a la puerta: de ellas "cuelgan"las demás virtudes, que a la vez descansan y se mueven en las primeras".3

En esta referencia etimológica, Rhonheimer nos recuerda la importanciade las virtudes cardinales como excelencias básicas de las cuales deri-van todas las virtudes secundarias;4 aunque, por otra parte, también existeotro sentido de "virtud cardinal", que consiste en tomar a cada una de lasvirtudes como especificaciones de una única excelencia propia del hom-bre, es decir, de "la excelencia humana racional". Así, puede decirse que:

[…] la prudencia es la virtud del acto imperativo de la razón quedetermina la acción; la justicia es la virtud que regula las accionesrealizadas entre iguales; la templanza es la virtud que modera el apetitodel placer en el goce de los sentidos, etc.; la fortaleza se refiere alánimo fuerte para acometer o resistir ante los embates de la vida.5

Así, con esta breve introducción en torno de las virtudes cardinales engeneral, podemos comprender la relevancia que supone la prudencia comouna de las cuatro virtudes principales del ser humano.

Sin embargo, para poder desentrañar la esencia de la prudencia, que esel tema que nos concierne en vistas a su aplicación jurídica; debemoshacer referencia a la división clásica de las virtudes como: virtudes éti-cas o morales y virtudes intelectuales, Aristóteles dice:

3 Ibidem, p. 230.4 Según Gómez Robledo, esta clasificación de las virtudes cardinales fue propuesta

por San Ambrosio, inspirándose en Cicerón: "Y por demás está decir que esta tradiciónpersevera, sin modificación alguna, por lo menos hasta la elaboración de la Suma Teoló-gica." Ibidem, p. 190.

5 Ibidem, p. 231.



... existen, pues, dos clases de virtud, la dianoética y la ética. La dianoéticase origina y crece principalmente por la enseñanza, y por ello requiereexperiencia y tiempo; la ética, en cambio, procede de la costumbre, comolo indica el nombre que varía ligeramente del de "costumbre".6

Así, pues, la virtud de la prudencia consiste esencialmente en una virtudintelectual, tal como nos recuerda Rodríguez Luño: "las virtudes humanaspueden ser intelectuales o morales. Las virtudes intelectuales inhieren yperfeccionan a la razón especulativa o práctica. Las morales perfeccionana la voluntad y a las tendencias sensibles".7 De manera que tratándose delas virtudes cardinales, la justicia perfecciona la voluntad, la templanza elapetito sensible, la fortaleza el apetito irascible, y la prudencia es propia-mente virtud del entendimiento en materia práctica, es decir, en todo loque concierne a las acciones humanas.8

La prudencia suele definirse como "la recta razón en el obrar",9 es decir,su función consiste en determinar los mejores medios en vistas a conse-guir un fin bueno, válido, lícito o legal. Esto, en otras palabras, significaque no basta conocer o querer un fin que es bueno o lícito, cuando logra-mos conseguirlo, no siempre lo hacemos conforme a medios que sonválidos o, inclusive, en ocasiones no se logra el cometido; se falla en labúsqueda debido a que no se consideraron todos los elementos necesa-rios para llevarlo a cabo. Precisamente, porque no siempre resulta fácilelegir los mejores medios, es necesario cultivar la virtud de la prudencia.Por esta razón, es posible decir que la prudencia favorece el ejercicio delas otras virtudes, porque las ayuda a conseguir los medios adecuadospara que ellas se lleven a cabo, por eso Tomás de Aquino dice que:

6 ARISTÓTELES, Ética Nicomáquea, Madrid, Gredos, 1998, Bk. 1103ª15-20.7 RODRÍGUEZ LUÑO, Ángel, Ética General, 2°ed. Pamplona, Eunsa, 1993, p. 264.8 En efecto, Aristóteles localiza la prudencia dentro de las virtudes intelectuales:

"Establezcamos que las disposiciones por las cuales el alma posee la verdad cuandoafirma o niega algo son cinco, a saber, el arte, la ciencia, la prudencia, la sabiduría y elintelecto;[…]". ARISTÓTELES. É. N. Bk. 1139b15-17.

9 AQUINO, Tomás de, Suma Teológica,. II-II, q. 47, a. 8, Madrid, BAC, 1995.


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... ahora bien, incumbe a la prudencia determinar de qué manera y conqué medios debe el hombre alcanzar con sus actos el medio racional.En efecto, aunque el fin de la virtud moral es alcanzar el justo medio,éste solamente se logra mediante la recta disposición de los medios.10

De esta manera, la prudencia se considera madre y moderadora de todaslas demás virtudes, es decir, para el caso que aquí nos ocupa, el juez sólopodrá alcanzar la justicia en el contenido de sus sentencias, en la medidaen que previamente sea prudente, esto supone una disposición del enten-dimiento para discernir en cada caso qué es lo debido como exigencia dejusticia y disponer los medios para concretarla.

Como la prudencia se caracteriza por su incidencia práctica, debe consi-derarse también como virtud de la voluntad, por esta razón, Tomás deAquino, comenta respecto a una cita de Aristóteles: "de ahí que el Filósofoañada allí mismo que la prudencia no está simplemente en el enten-dimiento, como el arte; conlleva, como hemos dicho, la aplicación a laobra, y esto incumbe a la voluntad".11 Así hemos de afirmar que la pru-dencia es primero una virtud del entendimiento y después de la voluntad;es necesario hacer esta mención para evitar entender la prudencia como unasunto exclusivamente teórico y, en consecuencia, como objeto de estu-dio de profunda reflexión filosófica que poco o nada tiene que ver con lapráctica jurídica, en ocasiones apremiante cuando de la función jurisdic-cional se trata.

La prudencia es virtud del entendimiento porque los actos del ser humano,en tanto que racional, deben estar precedidos de conocimiento, es decir, elhombre no es un ser sometido al instinto sin más, como es el caso de losanimales, el hombre cuando actúa, lo hace desde cierto conocimiento, a

10 Ibidem, q. 47, a. 7.11 Ibidem, q. 47, a.1, ad 3.



veces deficiente, pero en cualquier caso sus acciones, lo mismo que susomisiones, le son imputables. De ahí resulta que la prudencia siendo virtuddel entendimiento, sea la superior de entre todas las virtudes prácticas:"¿qué significa, pues, la supremacía de la prudencia? Quiere decir sola-mente que la realización del bien exige un conocimiento de la verdad. […]Quien ignora cómo son y están verdaderamente las cosas no puede obrarbien, pues el bien es lo que está conforme a la realidad"."12 Con esteprimer supuesto ya podemos afirmar que la distancia que separa al actoprudente del imprudente es el conocimiento suficiente. Pero, ¿de quéconocimiento estamos hablando? Para responder esta pregunta podemosrecurrir a lo que dice Tomás de Aquino: "las acciones, a su vez, se dan enlos singulares, y por lo mismo es necesario que el prudente conozcano solamente los principios universales de la razón, sino también losobjetos particulares sobre los cuales se va a desarrollar la acción".13

De manera que para valorar cualquier acción humana hemos de referirlaa su bien, en consecuencia, es preciso que converjan dos conocimientos:1) el conocimiento de la bondad del acto, es decir, las excelencias ovirtudes humanas, que son el equivalente a los principios universales alos que el Aquinate se refiere y, 2) el conocimiento de las acciones concre-tas que se van a realizar, incluyendo las circunstancias en que la acciónse realiza, es decir, el tiempo, el lugar, las personas, los motivos, lasintenciones, etcétera.

De esta manera, advertimos desde ahora, la importancia de la pruden-cia en los actos del juzgador. Así pues, en la disposición de las accionespropias de la función judicial, las decisiones conforme a justicia debensuponer dos tipos de conocimiento, a saber: a) el conocimiento de laciencia aplicable al caso concreto, es decir, no sólo el conocimiento delas leyes, sino también de los principios éticos que llevan a una delibe-

12 PIEPER, Josef, La prudencia, Madrid, Rialp, 1957, p. 23.13 AQUINO, Tomás de, S. TH. II-II, q. 47, a. 3.


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ración justa, y b) el conocimiento del caso concreto al cual se aplicaránlas leyes y principios éticos universales,14 de la convergencia de ambasexigencias depende superar el frecuente y falso dilema que pretende quebasta con conformar la decisión judicial con los supuestos legalesaplicables al caso o por el contrario que lo determinante para valorarla justicia de una decisión es si atiende o no a las exigencias éticas que leson aplicables, ambos extremos tensan y confunden el razonamiento,haciendo evidente la necesidad de cultivar la virtud de la prudencia.

En consecuencia, es preciso retomar que la prudencia en un segundomomento es virtud de la voluntad, esto supone que para actuar de maneraprudente, no basta con poseer el conocimiento suficiente en relación conla naturaleza del acto que se va a realizar, es necesario, además, que elacto sea orientado a la construcción del bien del hombre,15 por eso, GómezRobledo afirma que: "la prudencia es, con otras palabras, el verdaderopunto de confluencia existencial entre el logos y el ethos del hombre.Su objeto es el bien humano sin restricción alguna, como objeto de lainteligencia no menos que de la voluntad".16 Así, pues, la aplicación dela prudencia a nuestros actos, parece, además, que no sólo beneficia a lapersona que actúa, sino también a la sociedad en su conjunto; de manera

14 "Estas normas, universales en la medida en que expresan principios primeros,como el que debe respetarse la vida ajena, o simplemente generales cuando expresanprincipios derivados, como el de que no debe hacerse un uso abusivo de las armas,determinan la conducta humana a través de la prudencia; es por su intermedio que elinflujo de la causalidad formal extrínseca se ejerce sobre un obrar singular concreto;de donde se sigue que la mediación de la prudencia es absolutamente necesaria para laactuación de la normatividad en el orden de la praxis."MASSINI, Carlos I, La prudenciajurídica, Buenos Aires, Abeledo- Perrot, 1983, p.37

15 En realidad, este razonamiento puede aplicarse a cualquier virtud, pues no bastacon conocerla, sino lo más importante en llevarla a cabo, tal como lo dice Javier Saldaña:"Ejercitar los valores: "Este es el punto más importante en la adquisición de las virtudesya que, independientemente del contexto o del conocimiento, el sujeto debe esforzarsepor practicar la virtud, por encima de todo."SALDAÑA, Javier, Apuntes de principioséticos de la función judicial, México, Instituto de la Judicatura Federal, 2006, p.45.

16 GÓMEZ ROBLEDO, Antonio…, op. cit., p.200.



que el hombre prudente cada vez que actúa lo hace conociendo no sólola ciencia que es aplicable al caso concreto, sino la trascendencia de laacción que realiza, y cómo ésta se inscribe o no en la construcción delbien personal y social.

Esta implicación de la voluntad como elemento esencial en el acto pru-dente, nos ayudará a analizar con más detalle el momento del acto huma-no en el que se aplica la virtud de la prudencia, lo cual nos dará pie apensar de qué manera se aplica a la acción judicial.

2. La prudenciaen los actos del juzgador

Después de analizar la prudencia como virtud, es preciso ahora anali-zar más concretamente de qué manera incide en los actos humanos y, aúnmás, en los actos del juzgador.17 Para poder describir cómo actúa laprudencia, es necesario mencionar las tres fases por las cuales atraviesa:a) deliberación o consejo, b) juicio, y c) imperio o decisión.18 La delibe-ración consiste en indagar, es decir, en tomar en cuenta todos loselementos del acto; se refiere a una valoración de los fines buscados y delos medios que se elegirán para llevar a cabo la acción.19 El juicio con-siste en afirmar o negar algo respecto del caso considerado; en palabras

17 Coincidimos con Massini en que la principal expresión de la "prudencia judicial"es la "prudencia jurídica": "[…] si bien es cierto que no puede reducirse la prudenciajurídica a la que se refiere a la aplicación judicial de las normas de derecho y que existeuna prudencia legislativa en materia jurídica y una prudencia de los particulares, resultaevidente que en su modo judicial es donde se pueden apreciar más claramente las notasy particularidades de la prudencia jurídica". MASSINI, Carlos I..., op. cit., p.47.

18 Cfr: AQUINO, Tomás de, S. TH. II-II, q. 47, a. 8.19 Por eso, Rodríguez Duplá tiene razón al asemejar esta operación deliberativa con

la denominada "premeditación"; pero aclara que también forma parte de la acción, pues"Que la cualidad de la deliberación es factor determinante de la bondad moral de laacción, es opinión comúnmente aceptada. La responsabilidad por las acciones es directa-mente proporcional al grado de lucidez con el que se llevan a cabo". RODRÍGUEZDUPLÁ, Leonardo, Ética, Madrid, 2001, p. 38.


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de Rhonheimer: "este juicio de la razón práctica es del tipo "p es bueno","aquí y ahora hay que hacer p": desencadena directamente la acción".20

Y el imperio consiste en llevar a cabo el acto mediante los mediosadecuados. Por esta razón, el imperio puede considerarse como el actoprincipal en el que actúa la prudencia: "este acto consiste en aplicar a laoperación el resultado de la búsqueda y del juicio. Y dado que este actoentra más de lleno en la finalidad de la razón práctica, se sigue de elloque es el acto principal de la misma, y, por consiguiente, lo es tambiénde la prudencia."21

De esta manera, este esquema del acto humano en sí mismo nos puedeayudar a comprender mejor, cómo puede llevarse a cabo la acción judi-cial de forma prudente, es decir, de qué modo incide la prudencia en la"decisión" o "dictamen" del juez. Así, en el primer paso de la acción judi-cial bajo la aplicación de la prudencia, es decir, en la deliberación, eljuzgador indaga el caso, lo analiza, lo confronta con las leyes y averigualos medios conducentes al bien o fin buscado, que es la justicia22. Respectoa este momento, Massini hace hincapié en la importancia de la expe-riencia, e incluso, en el intercambio de opiniones con otros:

... al dicho clásico de que "cuatro ojos ven más que dos", hay que agregarla evidencia de que cada uno de quienes deliberan en conjunto puedeaportar al debate una perspectiva distinta, una nueva observación, laconsideración de un aspecto olvidado por los demás.23

20 RHONHEIMER, Martin..., op. cit., p. 241.21 AQUINO, Tomás de, S. TH. II-II, q. 47, a. 8.22 "La virtud de la justicia es el perfeccionamiento de la voluntad en lo que respecta a

la tendencia al "bien para los demás". Es la voluntad determinada y constante de dar"a cada uno lo suyo", lo que le corresponde, y ello, en los diferentes campos de lasrelaciones interhumanas, los cuales constituyen las diferentes partes de la justicia encalidad de virtudes específicas: justicia conmutativa, justicia distributiva y justicia legal".RHONHEIMER, Martin…, op. cit., pp. 246-247.

23 MASSINI, Carlos I…, op. cit., p. 59.



En la segunda fase del acto prudencial, al que llamamos juicio, el juezvalora y, sobre todo, determina cuál es el medio idóneo, es decir, la normaética y judicial adecuada al caso concreto. En palabras de Massini:

... en este momento de lo que se trata es de pasar ‘de los principios alas consecuencias, de las causas a sus efectos, de las ideas más generalesa las menos generales’; en otros términos, se trata de componer la solu-ción del caso jurídico a partir de los principios, causas y directricesestablecidos a través del análisis deliberativo.24

Por último, en el proceso de la prudencia judicial tenemos la acción másimportante y más propiamente prudencial, que es la decisión o imperio.En ella el juez da cumplimiento de las acciones ya deliberadas y juzga-das, de manera que pronuncia con imperio su sentencia. Imperar o decidires establecer un orden en los actos que deben realizarse, intimando ymanifestando lo que corresponde hacer u omitir, ésta es la caracterís-tica más significativa en la función jurisdiccional. Conviene recordar,como enseña Justiniano,25 que la palabra ley viene de elección, y que elimperio del juez se debe ordenar al cumplimiento prudente de los orde-namientos legales aplicables. Es de la experiencia de todo juez que losobstáculos sólo pueden superarse con la concurrencia de la decisión oimperio, que no juzga a distancia de una acción futura o hipotética, dicelo que debe hacerse aquí y ahora, para la acción presente, y lo expresaintimando, imponiéndose, como sólo pueden decirse estas palabras impe-rativamente, como sentencia el juez.

De esta manera, articular prudencia y justicia en el ejercicio de la funciónjurisdiccional, es el reto que la ética judicial tiene por delante. Por estas

24 Massini distingue que en la deliberación se lleva a cabo un proceso analítico ("de losefectos a las causas, de los hechos a las leyes que los rigen"), mientras que en el juicio selleva a cabo un proceso sintético (de las leyes a los hechos). MASSINI, Carlos I…,op. cit., pp. 78-79.

25 De Legibus, I, 6.


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razones, nada hay más lejos de esta visión que hunde sus raíces en laAntigüedad, que la consideración de la "justicia" como un fin o "idealirrealizable" que está más allá de la realidad del aquí y ahora, tal comoHans Kelsen la concibe:

... en su auténtico sentido, diverso del de Derecho, "Justicia" significaun valor absoluto. […] Pues la Justicia, que ha de representarse como unorden superior, diverso y frente al Derecho positivo, está en su validezabsoluta más allá de toda experiencia, así como la idea platónica másallá de la realidad, o como la cosa en sí trascendente más allá de losfenómenos.26

Por el contrario, la "prudencia judicial" a la que nos referimos, versaentonces sobre un hábito de un sujeto concreto, que es el juez, y quepersigue "dar a cada uno lo justo" según lo muestran las circunstanciasconcretas del caso. De manera que no busca simplemente conseguir una"idea" sino realizar "acciones justas"27 que mediante el dictado desentencias restablezcan el orden societario dando a cada quien lo suyo,según su mérito o demérito.

Donde la función jurisdiccional alcanza su plenitud es en el juez prudente,que ni se excede en la decisión, ni se queda corto en ella. En cambio, eljuez imprudente cae siempre o en un excedente de imperio o en un déficitde voluntad. Y con exceso o con defecto, la existencia humana serásiempre irregular y deforme. O bien cae en la negligencia, que es la caren-

26 KELSEN, Hans, La teoría pura del derecho, 2°ed. México, Editora Nacional,1981, p. 39.

27 Carlos I. Massini, concibe también la prudencia sobre la base de una visión de"lo justo concreto": "[…] no puede hablarse propiamente de derecho, orden que lo esde conductas, no de normas abstractas y generales; por esta razón, cuando se afirmaque en un estado se realiza el derecho, se hace referencia a que las conductas de sushabitantes son en su gran mayoría rectas, sin importar que su sistema legal sea lógica otécnicamente perfecto." MASSINI, Carlos I…, op. cit., p. 26.



cia de decisión o resuelve de modo precipitado, dejándose llevar porpreocupaciones desmedidas, que le impiden descubrir soluciones que nopueden encontrarse a fuerza de apresurar el tiempo. En resumen, tal comomenciona, Javier Saldaña, la prudencia se desarrolla en la labor judicialde la forma siguiente:

... en su trabajo jurisdiccional y en las relaciones con sus colabora-dores, recoge la información a su alcance con criterios rectos y obje-tivos; consulta detenidamente las normas del caso, pondera lasconsecuencias favorables y desfavorables que puedan producirse porsu decisión, y luego toma ésta y actúa conforme a lo decidido.28

El reto que ahora se plantea a los juzgadores consiste en adquirir la virtudde la prudencia para ejercer con justicia; iniciemos, entonces, por esclare-cer los límites entre la prudencia y la imprudencia.

Ninguno de los actos que constituyen lo que todo el mundo entiende porimprudencia son propios del funcionario al que damos la categoría dejuez, una imprudencia es un acto de precipitación, de inconsideración,de inconstancia o de negligencia, estas cuatro faltas no pueden asignarsea la persona que llamamos con propiedad juez.

Con frecuencia, dos riesgos o extremos impiden entender en plenitud lavirtud de la prudencia, éstos son:

a) El voluntarismo, que consiste en adecuar las acciones del juez ydel personal a su cargo a unos preceptos rígidos para evitarseproblemas, en consecuencia es proclive a un riguroso cum-plimiento de normas que hace intransigente e inflexible a quienasí actúa, sin tomar en cuenta los principios morales humanosque, de hecho, son más amplios que los meramente legales. Esta

28 SALDAÑA, Javier…, op. cit., p. 55.


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postura bien puede tacharse de "moralismo", tal y como nosexplica Josef Pieper: "el moralismo dice: el bien es el deber,porque es el deber. La doctrina de la prudencia, por el contrario,dice: el bien es aquello que está conforme con la realidad".29

De manera que en innumerables ocasiones, el juez se percataráque la realidad excede la norma, por lo cual es necesario apelaral "buen juicio", es decir, a la prudencia.

b) El subjetivismo, el cual consiste en pretender que la buena inten-ción suple las carencias o deficiencias de los actos, éste peligrose acentúa en la medida en que falta preparación académica yactualización en la materia sobre la que versa el caso concreto,de manera que ante la ausencia de conocimientos atinentes ysuficientes, se recurre a otros elementos subjetivos que restanconsistencia a las resoluciones. En materia de impartición dejusticia, no basta con "buenas intenciones", sino que es precisoser eficaz, alcanzar el fin que es la justicia de cada caso, consi-derar la ley bajo una correcta interpretación, debe correr acargo de una razón habituada a la sensatez.

En consecuencia, toda injusticia es en sí misma una imprudencia, undesorden que supone violencia. Entre los estudiosos clásicos de esta virtudexiste unanimidad en considerar que lo propio de la persona prudente esjuzgar y decidir rectamente, pero sólo podrá conseguirlo aquél que consinceridad se esfuerce por conocer la verdad y adecuar su conducta a ella.

Las consecuencias de entender con profundidad estas distinciones sonenormes, es decir, la prudencia como virtud integral, como expresión de lamoral en plenitud, permite comprender la ineludible responsabilidad quecada persona tiene en relación con sus actos, sin embargo, no se trata aquíde ofrecer una versión de la prudencia a manera de un formulario de

29 PIEPER, Josef..., op. cit., p. 26.



restricciones y prohibiciones que garantice el comportamiento "ético" delos servidores judiciales; la prudencia integral, a la que aquí nos estamosrefiriendo se opone a ese sucedáneo diluido, que bien podríamos llamarprudencia legal, aquélla cuidadosa de las formas, pero ajena al compromisode vida humana en plenitud, una especie de prudencia de ficción, que poneen las apariencias el valor fundamental del hacer del juzgador.

3. Elementos constitutivosde la prudencia

Para terminar de comprender en profundidad, la prudencia, a continuaciónmencionaremos esquemáticamente todos los elementos que la integran,30

la razón de ello reside en el hecho de identificar los hábitos y disposicionesque debe cultivar en su persona y su labor profesional el servidor judi-cial que con seriedad se proponga ser prudente:

a) En el entendimiento:

1. Memoria: para atender en todo momento a la consideración delos hechos pasados,31 precisamente porque en materia jurídicase resuelven siempre los nuevos casos a la luz de la experienciapretérita, es decir del precedente.

2. Inteligencia: para conocer adecuadamente los hechos presentes,32

esto supone comprometer el estudio concreto del caso con todas

30 Cfr: AQUINO, Tomás de, S. TH. II-II, q. 48 y q. 49.31 Como señala Aristóteles, la prudencia tiene una estrecha relación con la experiencia

de la vida: "Una señal de lo que se ha dicho es que los jóvenes pueden ser geómetras ymatemáticos, y sabios, en tales campos, pero, en cambio, no parecen ser prudentes. La causade ello es que la prudencia tiene también por objeto lo particular, que llega a ser familiar porla experiencia, y el joven no tiene experiencia, pues la experiencia requiere mucho tiempo".ARISTÓTELES, É. N. Bk. 1142ª 11-15.

32 A este respecto puede servir lo que dice Gracián: "Apelar a la revista es seguridad, ymás donde no es evidente la satisfacción. Tomar tiempo, o para conceder o par mejorarse:ofrécense nuevas razones para confirmar y corroborar el dictamen. […] A quien pide


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sus particularidades, a fin de desentrañar el sentido de la mejordecisión posible.

3. Docilidad: para saber pedir y escuchar el conocimiento adqui-rido por la enseñanza y consejo de otros,33 más expertos, precisa-mente por los años de ejercicio en la función judicial.

4. Sagacidad: para aplicar de manera expedita la pronta conjetu-ración de los medios en orden a resolver con justicia.

5. Razón: para desarrollar la capacidad de examinar cuidadosa-mente las consecuencias de la resolución que se va a dictar,teniendo como intención, contribuir con ella a restablecer el ordensocial que los conflictos sociales rompen.

b) En la voluntad:

1. Previsión: consiste en tomar las medidas y ordenar adecuada-mente las acciones y diligencias conducentes, a fin de formularen tiempo la decisión.

2. Circunspección: consiste en tomar en cuenta las circunstanciasque pueden incidir en la valoración de la decisión justa que seconcreta en la sentencia.

3. Precaución: consiste en poner los medios para evitar, en lamedida de lo posible, los males que pueden causarse con unadecisión imprudente.

aprisa, conceder tarde, que es treta para desmentir la atención". GRACIÁN, Baltasar, Elarte de la prudencia, Núm. 132. p. 247.

33 A este respecto Baltasar Gracián dice: "Saberse ayudar. No hay mejor compañía enlos grandes aprietos que un buen corazón; y cuando flaqueare, se ha de suplir de laspartes que le están cerca". Ibidem, Núm. 167, p. 260.



Con estos ocho elementos comprendemos que gracias a la prudenciaencontramos, conocemos y elegimos la acción que aquí y ahora, en estascircunstancias concretas, constituye el medio adecuado, verdaderamenteeficaz para lograr el fin, que en el caso del juez es la justicia en cadasentencia que dicta.

4. La astucia,vicio contrario a la prudencia

Algunos autores han llegado a hablar de dos formas de actuación, queconsisten en dos extremos entre la prudencia, pero que están lejosde conformarla. El primero es el temor a asumir las consecuencias delas decisiones que se toman y por consiguiente el uso de tácticas dilato-rias que retardan y hacen inoportunas las resoluciones, el otro extremoes la astucia.34 Pero dejando de lado el vicio del temor excesivo a actuar, elcual consideramos que es un vicio que impide la acción y no por elloes menos terrible que la astucia, nos enfocaremos en formular algunasreflexiones en torno a la astucia.

Entre la astucia y la prudencia integral existe una similitud muy estrecha,que permite poner a ésta el mismo nombre de aquélla y llamar prudenteal que sólo es astuto. Esta semejanza consiste en la habilidad para preverlos acontecimientos y preparar los medios adecuados para obtener un finque responde a intereses particulares, que la mayoría de las veces no seidentifica con la justicia del caso, sino más bien con intereses particu-lares, cercanos a los caprichos personales; es decir, aparentemente sepersiguen fines lícitos con medios ilícitos o bien se pretenden fines ilícitos

34 Estamos de acuerdo con Massini en esta distinción, la cual también puede aplicarseal ámbito del derecho: "En otras palabras, "prudente" no sería sino un sinónimo de teme-roso, pacato o pusilánime, acepciones que han casi imposible se considere a la pruden-cia como una virtud; antes bien, parecería constituir un defecto moral, muy próximo a lacobardía o a la simple astucia". MASSINI, Carlos I…, op. cit., p. 31.


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con medios lícitos, o ilícitos. Al respecto comenta el Aquinate: "Comoya hemos expuesto, lo propio de la astucia es elegir medios no verda-deros, sino fingidos y aparentes, para lograr un fin, sea bueno sea malo."35

Por estas razones, es posible decir que la astucia, a diferencia de la pru-dencia, es el culto a las apariencias que todo y a todos confunde, ya quepretende hacer pasar por bueno o lícito, algo malo o ilícito; de maneraque el astuto utiliza su habilidad para el mal, como el prudente utiliza suhabilidad para el bien.

El poder de los conceptos sobre la mente humana es prodigioso, lasmetáforas juegan un papel significativo en la vida del hombre, de maneraque lo dramático del caso es que no siempre se distinga lo que se diceen sentido propio, de lo que se dice en sentido metafórico. Y entonces elhombre se hace víctima de sus propias metáforas y acaba por vivir entresombras, por ello nos advertía el clásico Lope de Vega: "los vicios ponena los ojos vendas y a las manos riendas". Esto significa que el vicio de laastucia hace de la simulación la venda que impide ver las obras nohonestas de las manos. Lo que se dice metafóricamente y con sentidotraslaticio no se puede entender sin conocer previamente lo que se expresacon sentido propio. Sin embargo, con esto no nos referimos a que elaspecto externo o apariencia externa no sea importante, por el contrario,ésta tiene que ser reflejo de la virtud, como dice Gracián:

... hacer y hacer parecer. Las cosas no pasan por lo que son, sino por loque parecen. Valer y saberlo mostrar es valer dos veces. Lo que no seve es como si no fuese. No tiene su veneración la razón misma dondeno tiene cara de tal. […] Hay cosas que son muy otras de lo que parecen:la buena exterioridad es la mejor recomendación de la perfeccióninterior.36

35 AQUINO, Tomás de, S. TH. II-II, q. 55, a. 4.36 GRACIÁN, Baltasar..., op. cit., p. 247.



El símil sólo se descubre viendo el modelo verdadero; la sombra, perci-biendo el cuerpo real; la virtud fingida, que en realidad es vicio de la astucia,conociendo la virtud real; la prudencia que ilumina al juez virtuoso y laastucia que medra en la oscuridad de las acciones corruptas. Y en efecto,cuando se busca un fin ilícito, casi siempre se lleva a cabo medianteacciones con apariencias de verdad y rectitud, como lo confirma Aquino:"Quienes piensan hacer algo mal se ven obligados a elegir los medios parallevar a cabo su propósito, y lo más frecuente es elegir medios engañosos,con los que lo consiguen con más facilidad".37 De manera que se eligenmedios lícitos para la realización de fines ilícitos, precisamente en la atinadaelección de esos medios queda de manifiesto la peligrosidad y eficaciade las acciones del astuto, en que aparenta bien, aun cuando en realidad setrata de acciones ilícitas precisamente porque aparentan lo que no son.

El falseamiento de la prudencia abre un espacio seguro y cómodo para elastuto, en la medida que encamina sus esfuerzos a la adulación, obteniendobeneficios que con frecuencia rebasan lo debido. De manera que el astutoo falso prudente encamina sus acciones al servicio de una ficción dejusticia, que en el fondo consiste en la obtención de beneficios particularesque a menudo rozan el límite de la licitud. De este modo, el juez prudentepuede perder su virtud y seguir beneficiándose de su nombre, puede nohaberlo sido en su vida y pasar por tal ante sus semejantes, y no por meraequivocación de quienes le conocen y aprecian, sino por algo efectivo en suconducta y que en las apariencias le asemeja con el legítimo prudente.Es la falsa prudencia: la astucia, el dolo, el fraude, la solicitud frívola.Triste momento para la cultura jurídica actual, ajena a la consideracióndel estudio y cultivo de la prudencia para el ejercicio de la función judicial,en el momento actual, el concepto de prudencia se identifica, en ocasiones,preferentemente con la noción de falsa prudencia, que es la astucia.

37 AQUINO, Tomás de, S. TH. II-II, q. 55, a. 4.


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El máximo exponente de la astucia como sucedáneo de la prudencia esMaquiavelo, él recomienda a los servidores públicos "aprender a saberno ser buenos", sin embargo, es preciso no confundir dos cosas que sonmuy distintas, a saber: una cosa es que todo funcionario público, en estecaso todo servidor judicial, deba ser cauteloso y conocer las argucias delos abogados litigantes y de los justiciables para prevenir sus embos-cadas y no dejarse sorprender, y otra que él mismo deba ser malo, yadquirir los defectos y los vicios aprendiendo a saber no ser bueno.Lo primero es muy necesario al juez y a los servidores judiciales engeneral, pero lo segundo es tan nocivo que resulta absurdo hasta pensarlo.¿Cómo proponer como norma de vida a los funcionarios públicos que sedesempeñan en la judicatura adquirir los vicios que deben evitar?, poresta vía fácilmente se descubre que la prudencia fingida, es redobladamalicia38, y que la frecuencia de casos donde se pone en entredicho lahonorabilidad de los servidores judiciales, en modo alguno desaliente ohace irrelevantes y carentes de pertinencia estas reflexiones, muy por elcontrario, cada acto de imprudencia cometido con ocasión de la presta-ción de un servicio público pone en evidencia la necesidad de generarlas condiciones que permitan conocer y reflexionar sobre las ventajas deidentificar las labores profesionales con la prudencia como estilo de vida.

De manera que para el ejercicio de la prudencia es necesario desarro-llar en la persona del juzgador un hábito o tendencia en contra de loinjusto, de tal forma que en todos sus actos ha de quedar plasmado este

38 "El principio "El fin justifica los medios" es la máxima del amoralismo: como tal,no cabe ni siquiera discutirlo, y nadie que afirme que hace ética lo defendería; tambiéntodo autor utilitarista lo rechazará con razón. Ninguna posición ética, tampoco la deMaquiavelo, es una posición amoralista en este sentido (aunque lo parezca). Al contra-rio, el principio utilitarista quiere fundamentar un determinado tipo de moral, si bienhay razones para considerar falso este principio". RHONHEIMER, Martin…, op. cit.,pp. 382-383.



objetivo, especialmente en la reflexión pausada y serena de sus reso-luciones, que siempre son trascendentes, no sólo por el impacto en lavida de personas concretas, sino porque con frecuencia inciden en el rumbodel país.

El juez y el justiciable provienen de una sociedad que vive momentosdifíciles en todos los aspectos de la vida nacional, con frecuencia elorden y el respeto a las instituciones y a los funcionarios que se desem-peñan en ellas, se ven amenazados porque la injusticia, como conse-cuencia de la imprudencia, se hace presente como un monstruo de milformas que todo lo hiere y descompone. Ante este estado de cosas, el juezprudente posee el hábito y la oportunidad de erradicar la injusticia en losasuntos que sean de su competencia.

Tener el privilegio de servir a México en el Poder Judicial, es un honorque compromete absolutamente la vida del servidor judicial; se trata deuna responsabilidad que ha de entenderse como un proyecto de vida yno sólo como un medio para ganarse la vida, como una ocupaciónmás. El juez, al responder a la delicada responsabilidad que el Estado leha conferido, transforma su vida en cada sentencia que dicta, esto signi-fica que al juez lo juzga la ciudadanía y lo juzgará la historia, no por susbuenas intenciones, sino por la capacidad de concretar en los hechoslas decisiones justas que en cada caso la prudencia aconseja.

Conclusiones

La delicada labor que realizan los juzgadores, conociendo los casos con-cretos controvertidos, a la luz de las normas jurídicas aplicables, con elfin de restablecer el orden como condición de la justicia, dando a cadaquien lo suyo, según su mérito o su demérito; supone necesariamente


CRITERIO Y CONDUCTA

cultivar la virtud de la prudencia como condición de la justicia. En con-secuencia, no es suficiente con el esfuerzo de actualización en los reper-torios legislativos que nos rigen, porque más importante que eseconocimiento técnico, lo es la formación personal, basada en la virtud dela prudencia; de manera que el ideal del juzgador ha de ser la prudenciay no precisamente la erudición, o conocimiento de múltiples códigos,ni tampoco la destreza en el manejo de los mismos, este conocimiento esimportante, pero no suficiente.

La prudencia es una virtud de totalidad, ya que compromete a la personaen todos sus actos y, en su construcción, se va avanzando o retrocediendoa fuerza de vivir y de adquirir para bien o para mal, la experiencia de lasconsecuencias y trascendencia de nuestras acciones. Así, es posible decirque "nadie nace prudente" y, por lo tanto, es necesario dedicar tiempo aconocerse a uno mismo y profundizar en el conocimiento ético, para lograrpor la vía del estudio y la reflexión serena, los cambios y la adquisiciónde los hábitos, disposiciones y actitudes para hacer de los servidoresjudiciales, tanto profesionales competentes en la ciencia del Derecho,como prudentes en la toma de decisiones que por naturaleza impactansignificativamente a la sociedad.

Bibliografía

ABBAGNANO, Nicola, Diccionario de Filosofía. 3° ed, México, FCE, 1999.

ARISTÓTELES, Ética Nicomáquea, Madrid, Gredos, 1998.

AQUINO, Tomás de, Suma teológica, II-II, q. 47-56, Madrid, BAC, 1995.

GÓMEZ ROBLEDO, Antonio, Ensayo sobre las virtudes intelectuales,México, FCE, 1996.



GRACIÁN, Baltasar, Oráculo manual y arte de prudencia, Madrid,Espasa, 2001.

KELSEN, Hans, La teoría pura del derecho, 2°ed. México, Editora Nacio-nal, 1981.

MAQUIAVELO, Nicolás, El Príncipe, Buenos Aires, Sopena, 1955.

MASSINI, Carlos I, La prudencia jurídica.–Introducción a la gnoseolo-gía del derecho–, Buenos Aires, Abeledo- Perrot, 1983.

PIEPER, Josef, La prudencia, Madrid, Rialp, 1957.

PLATAS PACHECO, María del Carmen, Filosofía del Derecho. Analogíade Proporcionalidad, México, Porrúa, 2003.

POLO, Leonardo, Presente y futuro del hombre, Madrid, Rialp, 1993.

RHONHEIMER, Martin, La perspectiva de la moral. –Fundamentos dela Ética Filosófica–, Madrid, Rialp, 2000.

RODRÍGUEZ DUPLÁ, Leonardo, Ética, Madrid, BAC, 2001.

RODRÍGUEZ LUÑO, Ángel, Ética General, 2°ed. Pamplona, Eunsa, 1993.

SALDAÑA, Javier, Apuntes de principios éticos de la función judicial,Instituto de la Judicatura Federal, México, 2006.

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DERECHOS HUMANOS Y ADMINISTRACIÓN DEJUSTICIA. A PROPÓSITO DE LA PERSONALIDADDEL JUEZ EN LA DETERMINACIÓN DE LO JUSTO

Javier Saldaña*

1. Planteamientodel problema

En este escrito me propongo hacer un acercamiento a un tema queconsidero relevante en la construcción de cualquier Estado deDerecho que se precie de ser moderno, me refiero a la perso-

nalidad del juez y a su específica función en la consolidación de tal Estado.No abordaré la serie de funciones sustanciales que el juzgador debedesarrollar y que generalmente se encuentran establecidas a nivel consti-tucional o reglamentario. Por ejemplo, en el caso mexicano, éstas seubican a partir del capítulo IV de la Constitución (artículos 94 al 101,básicamente)1, sino aquellos otros requisitos o cualidades morales que

* Investigador de ética judicial en el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales yde Promoción y Difusión de la Ética Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

1 El capítulo IV se refiere al nombramiento, organización, atribuciones y funcio-namiento del Poder Judicial Federal.


CRITERIO Y CONDUCTA

han de caracterizar al juez y que son igualmente relevantes en la cons-trucción del referido Estado de Derecho, me refiero, en particular, a la

serie de aptitudes personales que el juez ha de reunir para el mejor desem-peño de su función.

Estoy dispuesto a sostener que el derecho humano que tienen todos losciudadanos a que se les administre justicia «pronta y expedita», sólo puedeser mejor protegido cuando ésta es realizada por jueces que reúnen al

menos dos requisitos fundamentales: i) han de tener un conocimientoprofundo del Derecho y de la ley, y, ii) deben poseer además una seriede cualidades morales que los hagan ser la persona más idónea para desem-

peñar tan importante función. Conocimiento técnico y aptitudes perso-nales se exigen entonces para lograr una mejor administración de justiciacomo derecho fundamental de los justiciables.

Con este trabajo me propongo echar una mirada por ese otro aspectoque conforma la figura del juez y que hasta ahora ha sido olvidado en la

cultura jurídica: las cualidades morales que conforman la persona deljuzgador. En mi opinión, la determinación de lo justo (función esen-cial del juez) sólo puede ser la simbiosis de los factores técnico y ético.

Lo anterior llevaría a desvelar el evidente e inevitable protagonismo deljuez en el moderno Estado democrático y de derecho, y a abandonar laimagen del juez como un mero «reproductor» de las leyes. Se pasará

entonces de exigirle al juez que a más de aplicar el Derecho lo haga deacuerdo con ciertas condiciones éticas. Un juez que cumple con estasdos exigencias no sólo está en mejores condiciones de realizar su trabajo,

sino, sobre todo, de generar confianza entre la sociedad, alcanzando conesto un cierto grado de legitimidad, requerida y exigida para todos losactores políticos en este nuevo modelo de Estado.


DERECHOS HUMANOS Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. A PROPÓSITO …

Para lo anterior, desarrollaré el trabajo en las siguientes fases: 1. Haréuna breve referencia histórica de la importancia que ha significado eltema de los derechos humanos en el mundo moderno; con esta breve reseñame propongo hacer ver que uno de los más significativos derechos fueel de seguridad jurídica, en definitiva, el derecho a una óptima adminis-tración de justicia; y que quien tenía la obligación de velar por este dere-cho, podía o no reunir cualidades morales. 2. Expondré también de manerabreve, la transformación que sufrió la figura del juzgador en el trán-sito del antiguo régimen al nuevo régimen. 3. A continuación, trataré deevidenciar cómo el nuevo modelo de juez encuentra hoy especial rele-vancia en la serie de documentos internacionales de ética judicial,expresión éstos de las exigencias éticas necesarias en el juez, y finalmente,4. Se hará una explicitación, un poco más detallada, de algunas cualidadesmorales del juez y el papel que juegan éstas en la determinación de lojusto. Con esto, según señalé, pretendo hacer ver el significativo papelque juegan las cualidades morales de los jueces en la determinación delo justo.

2. Los derechos humanos.Un tópico común como punto de encuentro

En un interesante libro recientemente publicado por el Instituto de Investi-gaciones Jurídicas de la UNAM, titulado Derechos humanos. Entre la moraly el derecho, el profesor Andrés Ollero resumió muy bien el balancegeneral de la tinta que ha corrido en el desarrollo histórico sobre losderechos humanos. Dice el profesor español:

La lucha por los derechos humanos aparece históricamente concaracteres de utopía social. La mueve el afán por lograr objetivos quedesbordan el marco consolidado por los tópicos socialmente vigentes.


CRITERIO Y CONDUCTA

Es un duro esfuerzo protagonizado por minorías, tan convencidas de suverdad como para aspirar a conquistar la aceptación de la mayoría,insensible hasta ese momento respecto a dichas exigencias. El balancees, sin duda, positivo.2

Efectivamente, los derechos humanos que comenzaron siendo una utopíase han convertido hoy en un tópico del derecho, y como tal, no exento deriesgos y disputas.3 Tales riesgos alcanzan no sólo a aquellos derechospersonalísimos como son el derecho a la vida, la libertad en sus dife-rentes manifestaciones, la igualdad expresada en sus diversas formas;llegan incluso a las propias medidas jurisdiccionales que se encargan deprotegerlos. Así, se puede decir que después de un enorme optimismo porel reconocimiento y protección de los derechos humanos, acaecido prin-cipalmente a partir de la segunda mitad del siglo XX, nos encontramoshoy con un cierto pesimismo ante la alzada en la violación de estos dere-chos, y ante la débil protección de los mismo por parte de los órganosdel Estado, particularmente los administrativos y jurisdiccionales.

Como todos sabemos, el nacimiento del mundo moderno trajo consigo eldiscurso de los derechos humanos o derechos fundamentales. De claraascendencia individualista y fundamentada en una concepción iusnatu-ralista racionalista, los derechos humanos llegaron a convertirse en elbaluarte más importante de los tiempos modernos y en su propio signodistintivo. Caracterizados como limitaciones al poder absoluto, los dere-chos fundamentales fueron identificados como espacios individualesdonde se habría de ejercer, de manera autónoma e independiente, lalibertad humana, teniendo como presupuesto básico la igualdad personalde los hombres.

2 OLLERO, A., Derechos humanos. Entre la moral y el derecho, UNAM, México,2007, p. 11.

3 Cfr. Ibid., pp. 12-16.



Como es públicamente aceptado, es el espacio económico donde comienzaa gestarse la nueva ideología sobre el respeto de la persona y sus derechos.

La nueva clase social emergente (burguesía), exigió una mayor libertaden el ejercicio comercial y una disminución significativa en el cobro deimpuestos. Así, esta nueva clase "empieza a detentar el poder económico

a través de un control del comercio, de la industria y de la propiedad dela tierra".4

Para Jesús Ballesteros, por ejemplo, los derechos de carácter econó-mico, particularmente el de propiedad, habría de constituirse en el«derecho modelo» de los derechos humanos en el mundo moderno, a tal

grado, que muchas de las consecuencias prácticas han alcanzado nuestraparticular forma de entender tales derechos. La primera que menciona esla equiparación entre proyectos de libertad personal y recursos econó-

micos.5 Equiparar los derechos de libertad con la elección de la industriay el absoluto respeto a la propiedad, abusando incluso de ella, es comple-tamente desacertado. "Tal confusión estaría en el origen del neolibera-

4 PECES-BARBA, G., "Sobre el puesto de la historia en el concepto de los derechosfundamentales" en Escritos sobre derechos fundamentales, Eudema-Universidad, Madrid,1998, p. 240.

5 El presupuesto teórico que le sirve de base a Ballesteros para formular la crítica seencuentra en la lista de libertades que Constant habría de proponer en el famoso discursode la libertad de los antiguos. Estas eran: "i) El derecho de no estar sometido más que alas leyes, no poder ser detenido, ni preso, ni muerto, ni maltratado de manera alguna porel efecto de la voluntad arbitraria de uno o muchos individuos. 2. El derecho de decir suopinión. 3 El derecho de escoger su industria, de ejercerla y de disponer de su propiedady aun abusar de ella, si se quiere. 4. El derecho de ir y venir a cualquier parte sin necesi-dad de permiso, ni de dar cuentas a nadie de sus motivos o pasos. 5. El derecho dereunirse con otros individuos, sea para convenir sobre sus intereses, sea para llenar losdías o las horas de la manera más conforme a sus inclinaciones y caprichos. 6. El derechode influir en la administración del gobierno o en el nombramiento de algunos o de todoslos funcionarios, por representación, por peticiones o por consultas que la autoridad estémás o menos obligada a tomar en consideración". BALLESTEROS, J., Postmodernidad:decadencia o resistencia, 4ª reimp., Tecnos, Madrid, 1997, pp. 57-58.


CRITERIO Y CONDUCTA

lismo actual, que intenta elevar la propiedad al ámbito de la privacy y de

presentar la fiscalización del empleo de recursos como intromisión

paternalista en la intimidad de los bolsillos".6

La segunda consecuencia fue la equiparación de los no propietarios con

los menores de edad. Era claro que sólo podían ser considerados como

sujetos de derechos aquellos hombres que poseían o eran titulares de

propiedades, en este sentido, mujeres y niños no fueron sujetos de tales

derechos.7

Considerar el derecho de propiedad como el modelo de los derechos

humanos se opondría frontalmente al carácter inalienable de los mis-

mos.8 Esta fue la tercera consecuencia.

Al lado del derecho de propiedad y también como una forma de limi-

tar el poder absoluto del monarca, se encontraron igualmente los derechos

de libertad, entre ellos, los de libertad de pensamiento, conciencia y

religión; los derechos de inviolabilidad del domicilio y de correspon-

dencia; el de participar en la organización política del Estado a través de

la elección de sus representantes, el derecho de libertad de tránsito,

etcétera. Todos estos derechos y libertades constituirían ámbitos de priva-

cidad que exigirían una inmunidad de coacción por parte del poder

político, al cual sólo le correspondería reconocer dicho ámbito y asumir,

respecto de ellos, una actitud pasiva, es decir, no paternalista, bajo el

argumento de que nadie podía tener el poder ni el conocimiento de saber

6 Ibid., p. 58.7 Ibid., pp. 58-59-60.8 Idem.



lo que es bueno para los hombres, dejando a la libertad de cada uno deellos la posibilidad personal de buscar su propia felicidad.

En este contexto general aparecen también los derechos de seguridadjurídica, por los cuales se pretendió igualmente limitar el poder absolutodel monarca. Este específico derecho fundamental se expresó, entre otros,a través de las garantías procesales propias de los inculpados. Frente alas oprobiosas vejaciones sufridas por el dogmatismo, violencia y repre-sión de parte de la monarquía absoluta, se buscó una serie de medidas decarácter estrictamente legal que vinieran a humanizar ámbitos del derechotan importantes como el penal y procesal penal,9 a través, entre otrascosas, de jueces realmente independientes, autónomos e imparciales res-pecto de la autoridad política. Así, no sería más el rey ni quién éstedesignase el que habría de juzgar, ahora sería una persona elegida deentre sus iguales quienes realizarían la tarea de impartir justicia. ¿Cuálfue el criterio por el que se realizaría tan importante función? La ley.

De este modo, la seguridad jurídica consistiría básicamente en el recono-cimiento expreso del «imperio de la ley», sinónimo éste del «Estado dederecho». A través de tal Derecho, el ciudadano sabría a qué atenerse,pues entre otras cosas, en la ley se regulaba y racionalizaba el uso de lafuerza por parte del poder político. A más de esto, el ciudadano sabríaque de cometer un delito su proceso y castigo no quedarían más en lasmanos arbitrarias de quien ostentaba el poder, sino en un sistema de leyesque reconocían un conjunto de garantías procesales y penales que la auto-ridad judicial no podría rebasar. Entre las garantías de carácter procesalse encontraron, entre otras, las de tener derecho a un "proceso justoimparcial, el derecho de defensa, derecho a un procedimiento y a un juez

9 Cfr. PECES-BARBA, G., "Sobre el puesto de la historia en el concepto de losderechos fundamentales" en Escritos sobre derechos…, op. cit., pp. 239-241.


CRITERIO Y CONDUCTA

preestablecido",10 etcétera. Y en el ámbito penal, estarían la de "legalidadpenal, la non bis in idem".11

La seguridad jurídica anunciada comenzó estableciendo una serie de lími-tes al poder del Estado, considerándose así como un derecho fundamentalde los justiciables. Ahora bien, como lo veremos más adelante, tal segu-ridad estuvo basada en la sola aplicación de la ley, pero no en lascualidades morales de quien la aplicase. En rigor, en este primer estadiode evolución jurídica, al juez sólo se le exigía ser un conocedor de la ley,ser, en definitiva, un experto del texto legal, pero nada más. En cambio,la seguridad que como derecho tienen hoy los justiciables exige sercomplementada por otros requisitos, ya no sólo formales, sino ademásmateriales, es decir, cualidades de carácter ético que habrían de identificara los jueces que lo aplicasen. La nueva seguridad jurídica como derechofundamental de las personas, ha pasado de exigirle al juez ser un técnicode la ley a ser además un juez con ciertas cualidades, idoneidades decarácter moral.

3. Tránsito del juzgadordel antiguo régimen al nuevo régimen

Es precisamente Montesquieu quien dictará las líneas maestras de la fun-ción judicial del antiguo régimen. No es ninguna novedad afirmar que laexpresión más clara de dicha comprensión jurídica fue la famosa Declara-ción de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En este docu-mento, no sólo se plasmó el ideal liberal de los siglos XVII y XVIII, através, entre otras cosas, del reconocimiento y protección de los dere-

10 PECES-BARBA, G., Curso de derechos fundamentales I, Eudema-Universidad,Madrid, 1991, p. 213.

11 Ibidem.



chos humanos; sino que fue también la mejor expresión de una nuevaforma de comprender el derecho. Para los racionalistas franceses el dere-cho fue la ley, y ésta, según lo establece el artículo 6º de la Declaración:"es la expresión de la voluntad general (…)".12

Reducido el derecho a la ley, fue ésta la única instancia que estableceríalos límites al más importante triunfo de la Revolución Francesa: los dere-chos del hombre, según lo establece la parte final del artículo 4º dela Declaración francesa.13 Pero es también ésta el filtro por donde hande desarrollarse las acciones de los hombres. Como señala en la segundaparte del artículo 5º, al establecer que: "No puede impedirse nada que noesté prohibido por la Ley, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ellano ordena".14 Es, finalmente, la misma ley, la única que puede determi-nar los casos en que un hombre ha de ser acusado, encarcelado o detenido,y es ésta la que sólo puede señalar las penas, según lo determinan losartículos 7º y 8º de la citada Declaración.

El ideal anterior serviría, en definitiva, para establecer una particularforma de ejercicio de la soberanía a través de la división de poderes; y almismo tiempo, la sujeción de tales facultades al principio que imponela legalización de sus actuaciones. De la separación de poderes dabacuenta el artículo 16 de la propia Declaración, al señalar que: "Todasociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos, ni deter-minada la separación de los poderes no tiene Constitución".15

12 HERVADA, J., ZUMAQUERO, J. M., Textos internacionales de derechos humanosI, 1776-1976, 2ª ed., Eunsa, Pamplona, 1992, p. 46.

13 Art. 4. "La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro; así, elejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los quegarantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estoslímites sólo pueden ser determinados por la ley". Ibid., p. 44.

14 Ibid., p. 46.15 Ibid., p. 52.


CRITERIO Y CONDUCTA

Las ideas anteriores tendrían significativas repercusiones en todos losámbitos de la vida social, particularmente en el judicial. Este Poder, comolos demás, se encontraba sujeto al principio de legalidad, bajo la creenciade que la búsqueda de la certeza del derecho sólo podría alcanzarseprivilegiando el primado absoluto de la ley. Así, su tarea fundamental,esto es, concretar la justicia, sería reducida a la pura aplicación de la ley,dicho en otros términos, la justicia se había legalizado. Ya no correspon-dería más al Poder Judicial la tarea prudencial de determinar lo justo decada quien en el caso concreto, ni el uso de las importantes fuentes de laantigua jurisprudencia, ahora su «trascendental» función estaría some-tida a una regulación cerrada y sistemática propuesta desde la "voluntadsoberana del pueblo".

Uno de los métodos que aseguraban la referida sujeción al texto legalpor parte del juez, fue sin duda la prohibición absoluta de interpretartal texto, como lo estableció la Ley de Organización Judicial 16-24 deagosto de 1790, que señalaba que los Tribunales: "no podrán hacer regla-mentos y se dirigirán al Cuerpo Legislativo todas las veces que lo creannecesario, bien para interpretar una Ley, bien para hacer una nueva".De ahí el axioma compartido por los pensadores de ese tiempo acerca deque los jueces no fueran sino «la boca que pronunciara las palabras de laley», seres sin alma, inanimados, que no podían moderar ni su fuerzani su rigor, como no se cansaría de repetir Montesquieu.

El anterior espectro descansó sobre cinco principios básicos: i) la creenciade que el derecho y los conceptos que éste incluye podían fundarse encódigos cuya complitud sería su nota distintiva; ii) la ideología de queen tales códigos se podía encerrar toda la realidad jurídica, o que ellamisma establecía los mecanismos para casos venideros; iii) la identifica-ción del derecho como ley y el juez como simple aplicador; iv) la conside-ración de que la ley era clara y que no necesitaba interpretación, acuñando



el postulado moderno in claris non fit interpretatio, y v) el reconocimientoexpreso de que con lo anterior se lograba la "objetividad" en el derechoy la tan anhelada seguridad jurídica.

Es verdad que a través de este esquema se alcanzaba una cierta indepen-dencia del Poder Judicial respecto del Ejecutivo, asunto verdaderamentenuevo en relación a la mentalidad del régimen anterior. Igualmente esverdad que como algo novedoso se establecía la obligación por parte deljuzgador de motivar sus sentencias, lo que tampoco había ocurrido antes.Pero tal independencia fue aparente, no sólo porque ésta fue gradual,sino porque además no fue otra cosa sino la explicitación de haber concre-tado la ley al problema planteado. Este punto lo resume muy bien EduardoGarcía de Enterría al establecer que:

…la idea originaria, para embridar la antigua libertad del juez y some-terle a su función estricta de particularizador de la Ley es, pues, que noexiste derecho al margen de la Ley, que en la Ley y nada más que en elladebe buscarse y encontrarse la solución para resolver cualquier pro-blema jurídico que pueda plantearse. Es el dogma al que se llamarámás tarde el positivismo legalista.16

Como dice el mismo profesor español, ésta será la nota distintiva quemarcará a los jueces de corte continental europeo y los distinguirá de suscolegas anglosajones.17

En resumen, el juez del Ancien Régime tuvo perfectamente claro que ensu actuación pública los tres principios que no podría dejar de lado serían:i) la sinonimia fundamental entre el Derecho y la ley; ii) la obliga-ción de no interpretar las leyes sino aplicarlas silogísticamente, bajo la

16 García de Enterría, E., Menéndez Menéndez, A., El Derecho la Ley y el Juez. Dosestudios, Cívitas, Madrid., 1997, p. 43.

17 Ibid., pp. 43-44.


CRITERIO Y CONDUCTA

creencia de que en este modelo existía un órgano «productor» de lasleyes, y otro meramente «reproductor» de éstas, correspondiendo la pri-mera al Poder Legislativo y la segunda al Judicial, y iii) la de protegercomo valor central del derecho el de la seguridad jurídica.18

Como salta a la vista, en este particular modelo judicial no había lugarpara algún razonamiento justificatorio, ni se le pedía al juez estar abiertoa exigencias éticas de ninguna índole. Sin embargo, dicho modelo hasido gradualmente cuestionado, y en la mayoría de la cultura continentaleuropea progresivamente desmantelado. Quien ha dibujado de mejormanera dicho derrumbamiento ha sido D. Luis Recasens Siches al señalar:"En verdad no es exagerado afirmar que en la casi totalidad del pensamientojurídico contemporáneo la concepción mecánica de la función judicialentendida como un silogismo ha caído en definitivo descrédito".19 Parasentenciar de la manera más contundente:

Aquella concepción de la jurisprudencia como un mecanismo auto-mático, como un proceso de lógica deductiva, ha sido bombardeadacon objeciones disparadas desde diversos ángulos y por escuelas muyvariadas. Tanto, que puede decirse que de aquella doctrina tradicio-nal no queda una sola pieza en pie. Ha sido ciertamente reducida aescombros.20

Son varios los argumentos que se pueden evidenciar de tan significativoderrumbamiento, yo sólo mencionare algunos de los que considero másimportantes.

18 Cfr. VIGO, R. L., "Razonamiento justificatorio judicial", en Del derecho a la ley,Porrúa, 2003, p.55.

19 RECASENS SICHES, L., Nueva filosofía de la interpretación del derecho, 3ª ed.Porrúa, 1980, p. 211.

20 Idem.



a. Los derechos humanos. Primera expresión crítica del judicialismo

legalista

Paradójicamente, el baluarte mejor defendido del pensamiento liberal y

plasmado en la Declaración, esto es, los derechos del hombre o derechos

humanos, se volvería contra el judicialismo legalista que la misma Decla-ración había propugnado. Si era verdad que estos derechos eran «inalie-

nables y sagrados» y que toda asociación política velaría por estos

«derechos naturales e imprescriptibles», ¿cómo podrían ser realmente

protegidos por los jueces si a éstos se le sometía a la sola observancia de

lo que dispusiera el texto legal, incluyendo la posibilidad que en el mismo

se violentaran tales derechos? Habrá que decir que desde una mentalidad

estrictamente legalista como la reseñada en párrafos precedentes, los dere-

chos humanos no son nada, porque basta que la «voluntad perfecta del

legislador» imponga lo que ella quiere y determine, incluso la violación

a un bien humano básico, para que esto sea considerado como derecho.

Así, judicialismo legalista y protección de derechos humanos parecen

incompatibles: los derechos humanos son prepositivos, triunfos de las

personas sobre el sistema utilitarista de las mayorías.

Para tomarse los derechos en serio (utilizando la expresión de Dworkin),

habrá que entender que éstos no son sólo manifestación de la voluntad

estatal, sino que son la expresión jurídica de los bienes humanos básicos

cuya realización constituye la plena realización de cualquier ser humano,21

y sin los cuales la propia existencia no podría concebirse.

21 Una forma inteligentemente expuesta de lo que son estos bienes humanos básicoscomo forma de realización humana perfecta, en FINNIS, J., Ley Natural y Derechos Natu-rales, Trad. cast. C. Orrego, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pp. 91 ss.


CRITERIO Y CONDUCTA

b. Los principios jurídicos. Segunda expresión crítica al judicialismo

legalista

El segundo argumento que ha venido a desmantelar el modelo judicia-lista legalista ha sido la discusión que desde hace por lo menos cincuentaaños se viene dando a propósito de la distinción entre reglas y principios,y sobre todo con la posición adoptada por los diversos autores acercadel valor de los principios éticos, políticos y jurídicos, en el razonamientojurídico. Hoy, los principios jurídicos y su contenido moral son aplica-dos de hecho en el razonamiento jurídico por su valor intrínseco, y nopor hallarse promulgados o formulados en fuentes positivistas.22

No es ninguna novedad hacer ver cómo autores provenientes de diversasculturas jurídicas, igual en el mundo anglosajón que en el continentaleuropeo, han evidenciado que los tribunales de justicia, en su ejerciciocotidiano, toman en cuenta pautas o estándares éticos al momento dedecidir las controversias que son sometidas a su consideración. Tambiénla doctrina ha abonado en favor de esta tesis. Así, por ejemplo, JosefEsser, Roscoe Pound, Ronald Dworkin, Robert Alexy, o Eduardo Garcíade Enterría, han señalado con especial contundencia el estrecho modelo decomprensión científica del derecho que el positivismo había propuesto,y del mismo modo, el restrictivo papel de los jueces en la concreción dela justicia.

Será el mismo García de Enterría quien habrá de establecer lo siguiente,a propósito de la crisis del positivismo y del empleo de los principiosdel derecho:

22 Cfr. ORREGO, C., "De la ontología del derecho al derecho justo. Progresos recien-tes de la teoría analítica del derecho" en Revista Chilena de Derecho, V. 30, No. 2, 2003,Chile, p. 307.



"Pero la verdadera ruptura del positivismo jurídico vendrá a través,más que de teorías, de dos acontecimientos reales: por una parte, laconsagración jurisprudencial, cada vez segura y resuelta, de la técnicade los principios generales del Derecho, no sólo como fuente subsi-diaria en defecto de la Ley, como quería la redacción originaria –y tanmeritoria– de nuestro Código civil de 1889, sino como elemento infor-mador del ordenamiento jurídico en bloque, para decirlo en los términosde la redacción que este Código civil recibió en 1974 (…)".23

Sin duda, cuando la realidad le exige al juzgador que tome en conside-ración criterios de carácter ético o moral, su actividad ya no podría seguirdesarrollándose exclusivamente desde un ámbito puramente mecánico,o de mera subsunción, creyendo que las soluciones jurídicas las brindaexclusivamente el legislador, se impone ahora una participación directadel juez, a través, entre otras cosas, de un ejercicio de valoración decarácter moral en los diferentes momentos procesales, igual en la consi-deración de los hechos, que en el de las pruebas, llegando incluso a lamisma sentencia.24

Lo anterior produjo un doble efecto: por una parte, rehabilitar la figuradel juzgador como protagonista del derecho y, por la otra, reconocer elimportante papel que la personalidad del juez tiene en el desempeño desu función. Resulta claro que con estos avances científicos no se pre-tende echar abajo a la ley, sino reforzar la figura del juzgador en aquellaparte que tiene que ver con su labor esencial, es decir, impartir justi-cia, entre otras expresiones, resguardando de manera más amplia los dere-chos fundamentales, por ejemplo. El proceso lo ha descrito perfectamenteel mismo García de Enterría:

23 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A., El Derecho la Leyy…,op. cit., p. 46.

24 Cfr. SERNA, P., "Hermenéutica y relativismo. Una aproximación desde el pensamientode Arthur Kaufmann" en AA.VV., De la argumentación jurídica a la hermenéutica. Revi-sión crítica de algunas teorías contemporáneas, Comares, Granada, 2003, pp. 211-247.


CRITERIO Y CONDUCTA

El sistema jurídico europeo, que vivió la esperanza hiperracionalista deuna regulación absoluta de la sociedad por obra de las Leyes escritas,de las que los jueces serían meros aplicadores automáticos, ha sabido,pues, corregirse desde dentro. No se trata, con ello bien entendido, deproclamar la libre creación judicial del Derecho, ni la rebelión del juezcontra la Ley, ni lo que los juristas alemanes han llamado la interpre-tación ilimitada, como tampoco que esté abierta a lo que ciertos juristasitalianos llamaron hace veinte años (…) el uso alternativo del Derecho,que pretende justificar cualquier interpretación desde criterios ideológi-cos. Es verdad que la Ley no es ya el único instrumento para la regula-ción social, pero la Ley sigue siendo insustituible.25

Este rehabilitamiento de la figura del juzgador a través de la valoraciónen la interpretación y argumentación jurídica, de la posibilidad de echarmano de principios del derecho, o del recurso a los derechos humanos,entre otras cosas, traería necesariamente el reconocimiento de que el juezno puede seguir pensando el derecho en forma insular o aislada, abrién-dose entonces el espectro a una mayor discrecionalidad judicial.26

Si el juez determina y manda lo que corresponde a cada una de la partes,y si para tal decisión cuenta con diferentes criterios directivos u orienta-tivos, en suma, una mayor discrecionalidad, entonces sólo aquel juezque es capaz de reunir una serie de cualidades, más allá de las puramentelegales, puede ser el juez que mejor asegure la determinación de lo justoen el caso concreto, en definitiva, quien utilice mejor la discrecionali-dad. Este tipo de cualidades son de índole moral, y están en sintonía conaquellos principios establecidos en gran parte de los textos constitu-cionales, y en aquella corriente que ha potencializado la aparición de

25 Ibid., pp. 49-50.26 Para el tema de la discrecionalidad judicial y de la responsabilidad moral del juez

aunque no referida a la que se puede extraer de los códigos deontológicos, cfr. RENTARÍAA., Discrecionalidad judicial y responsabilidad, 2ª ed., Fontamara, México, 2002, passim.



códigos deontológicos a través de los cuales se le recuerda al juez losprincipios constitucionales a los que tienen que adecuar su actuación.Discrecionalidad judicial y despliegue de virtudes judiciales se constitu-yen así como exigencias indispensables del juez para garantizar un mejory más amplio respeto de los derechos fundamentales. Esta posición quepodría ser atacada diciendo que es propia de una ideología iusnatura-lista, ha sido incluso defendida por teóricos no precisamente afines a talcorriente, me refiero a autores como H. L. A., Hart, quien refiriéndose ala necesaria labor interpretativa que deben desarrollar los juzgado-res, señala:

En este punto los jueces pueden hacer una elección que no es arbitra-ria ni mecánica; y aquí suelen desplegar virtudes judiciales caracte-rísticas que son especialmente peculiares de la decisión jurídica, loque explica por qué algunos se resisten a calificarla de "legislativa" atal actividad judicial. Estas virtudes son: imparcialidad y neutralidadal examinar las alternativas; consideración de los intereses de todos loafectados; y una preocupación por desarrollar algún principio gene-ral aceptable como base razonada de la decisión.27

La cita anterior reconoce con toda claridad aquel ámbito de discrecionali-dad con la que cuenta el juez a la hora de decidir, pero evidencia tambiénque en tal elección el juzgador despliega una serie de virtudes que dealguna forma legitiman esa decisión para no ser considerada arbitra-ria. Con esto, Hart parece decirnos que aquel juez que despliega talescualidades personales, es decir, aquel juez que fomenta una serie de virtu-des judiciales, es quien se coloca en mejores condiciones para hacermejor uso de tal discrecionalidad, o que tal discrecionalidad conlleva demanera necesaria el ejercicio de tales virtudes como principios básicosde su trabajo.

27 HART, H. L. A., El concepto de Derecho, trad. cast. G. Carrió, Abeledo-Perrot,Buenos Aires, 1995, p. 253.


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4. Las cualidades del juzgador en la Constitucióny en los documentos internacionales (caso México)

a. Referencias constitucionales

Igual que la teoría, los textos positivos no han sido ajenos a la exigen-cia de contar con juzgadores excelentes, que a la par de poseer un altogrado de capacitación en la ciencia del derecho, reúnan además una seriede características éticas que los hagan mejores servidores públicos. Comoseñalábamos, el derecho fundamental de la seguridad jurídica, igual queel resto de los derechos fundamentales, no se logar sólo con peritos enderecho, sino también con personas capaces de generar confianza entrela sociedad de que sus decisiones han sido tomadas por personas idóneas.

En el caso particular mexicano, la Constitución establece en diversasdisposiciones normativas este conjunto de requisitos, cualidades o idonei-dades éticas (como las ha denominado Vigo) que tienen que caracterizaral mejor juez posible. Dice el artículo 17 constitucional: "la persona tienederecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditospara impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendosus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial (…)". Y en elpárrafo siguiente señala que: "Las leyes federales y locales establece-rán los medios necesarios para que se garantice la independencia de lostribunales (…)".

Por su parte, el artículo 100 constitucional, ahora en su párrafo séptimo,señala con toda claridad: "La ley establecerá las bases para la formacióny actualización de funcionarios, así como para el desarrollo de la carrerajudicial, la cual se regirá por los principios de excelencia, objetividad,imparcialidad, profesionalismo e independencia".



Del mismo modo, cuando la norma constitucional se refiere a losrequisitos para consejeros integrantes del Consejo de la Judicatura Fede-ral, establece que éstos: "habrán de distinguirse por su capacidad profesio-nal y administrativa, honestidad y honorabilidad en el ejercicio de susactividades".

Finalmente, el propio texto normativo establece puntualmente los princi-pios que han de regir la carrera judicial; estos serían los de excelencia,objetividad, imparcialidad, profesionalismo e independencia.

b. Documentos internacionales y exigencias éticas

Ahora bien, la exigencia de ciertos principios o idoneidades como garan-tías de los justiciables en la determinación de lo justo, ha sido igualmenteexpuesta en diferentes documentos internacionales, los que inspirados entextos universales como la Declaración Universal de 1948, o los dos Pactosde 1966, establecerán claramente que tales principios éticos o dichasidoneidades pueden coadyuvar a una mejor concreción de la justicia.

En rigor, el discurso de la ética judicial surgió precisamente por una espe-cial preocupación sentida desde las filas del ámbito internacional, y tuvosus primeras manifestaciones en la serie de documentos internacionalesque contuvieron principios morales propios de la función judicial. Así, porejemplo, Los Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judi-catura de 1985 (ONU), contiene una serie de axiomas que tienden a lapromoción y aseguramiento de la independencia judicial, así comoestándares de comportamiento ético destinados a la propia judicatura,todo ello tendiente al aseguramiento del derecho humano de toda per-sona "a que se presuma su inocencia y el de ser oída públicamente y conjusticia por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido


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por la ley", como señala el segundo considerando de este documento.28

Para esto se requiere, entre otras cosas y dentro de la selección y forma-ción de los jueces, que: "las personas que ocupan cargos judiciales seaníntegras e idóneas y tengan la formación o las calificaciones jurídicasapropiadas",29 y como señala la última parte del artículo 8º, "los juecesse conducirán en todo momento de manera que preserve la dignidad desus funciones y la imparcialidad e independencia de la judicatura".30

Un segundo documento que también en el ámbito universal reconoce enforma expresa la importancia de contar con un Poder Judicial inde-pendiente e imparcial como garantía del respeto a los derechos huma-nos, es el de Los Principios de Bangalore Sobre la Conducta Judicial de2001. Como en el documento anterior, Bangalore (llamado así por corres-ponder a la ciudad de la India donde se firmó) reconoce la importanciaque para la protección de los derechos humanos tiene una judicatura real-mente independiente. Dice, por ejemplo, su cuarto considerando, que:"la importancia que tiene para la protección de los derechos humanosuna judicatura competente independiente e imparcial, adquiere mayorénfasis por el hecho de que la aplicación de todos los demás derechosdependen en último término de la correcta administración de la justicia".31

Y de manera más precisa apuesta por la idoneidad moral del juez en elsiguiente de sus considerandos: "la confianza pública en el sistema judi-cial y en la autoridad moral y la integridad del poder judicial es de extremaimportancia en una sociedad democrática".32

28 Los documentos aquí citados se encuentran en la parte documental del trabajo de:ROOS, R., S., WOISCHNIK, J., Códigos de ética judicial. Un estudio de derecho comparadocon recomendaciones para los países latinoamericanos, Fundación Konrad-Adenauer,Uruguay, 2005, p. 59.

29 Ibid., p. 61.30 Idem.31 Ibid., p. 63.32 Idem.



Bangalore recoge seis principios básicos de la ética judicial: indepen-dencia, imparcialidad, integridad, corrección, igualdad, competencia ydiligencia. Al referirse al principio de independencia, señala que: "La inde-pendencia judicial es un requisito previo al principio de legalidad y unagarantía fundamental de la existencia de un juicio justo. En consecuen-cia, un juez deberá defender y ejemplificar la independencia judicial tantoen sus aspectos individuales como institucionales".33

Refiriéndose al principio de integridad establece que la concreción de esteprincipio se establece de dos modos: "Un juez deberá asegurarse de quesu conducta está por encima de cualquier reproche a los ojos de un obser-vador razonable",34 y "El comportamiento y la conducta de un juez deberáreafirmar la confianza del público en la integridad de la judicatura. No sólodebe impartirse justicia; también ha de verse cómo se imparte".35

Más allá de las críticas que Bangalore pudo haber recibido de parte dealgunos poderes judiciales nacionales, su importancia radica en que es elprimer documento internacional que tiene como destinatarios especí-ficos a los jueces, particularmente la conducta de estos,36 y recoge ademásalgunas de las figuras más importantes para la ética judicial que despuéspasarán a otros documentos internacionales regionales. Es el caso del«observador razonable» que será trasladado al Código Modelo Ibero-americano de Ética Judicial como una de las figuras más importantes.

Bangalore ha sido tan significativo en la cultura de la ética judicial quepaíses como Bolivia lo han hecho suyo a falta de un código de éticaespecífico, constituyéndose en consecuencia en un documento obligatoriopara los juzgadores de aquel país.

33 Ibid., p. 64.34 Ibid., p. 66.35 Idem.36 Ibid., pp. 18-19-20.


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Por su parte, el Estatuto Universal del Juez recoge también la expecta-tiva de los documentos anteriores. Aprobado por unanimidad en la reunióndel Consejo Central de la Unión Internacional de Magistrados en Taipei el17 de noviembre de 1999, este documento va a tener como tarea priori-taria la protección de la independencia judicial "condición esencial de lafunción jurisdiccional y garantía de los derechos humanos y de las liber-tades de la persona".37

Sobre el mismo principio de independencia, el artículo 1 del EstatutoUniversal del Juez señala: "En el conjunto de sus actividades, los juecesdeben garantizar los derechos de toda persona a un proceso justo".38 Sobreeste mismo principio pero especificado con más detalle, señala el artículo2 en su segunda parte: "El juez, como depositario de la autoridad judi-cial, deberá poder ejercer sus funciones con total independencia respectoa todas las fuerzas sociales, económicas y políticas, e independientementede los demás jueces y de la administración de justicia".39 Finalmente, alreferirse al principio de imparcialidad y deber de reserva establece que:"El juez debe ser y aparecer imparcial en el ejercicio de su actividadjurisdiccional",40 y "debe cumplir sus deberes con moderación y digni-dad respecto de su función y de cualquier persona afectada".41

Uno de los más recientes e importantes documentos internacionales, estavez con carácter regional, es el Código Modelo Iberoamericano de ÉticaJudicial, el cual apuesta, como lo señalan sus redactores, por la «exce-lencia judicial». Una excelencia que como en los documentos anteriores,pasa por la realización efectiva de ciertos principios judiciales y el reque-

37 Ibid., p. 21.38 Ibid., p. 74.39 Idem.40 Ibid., p. 75.41 Idem.



rimiento de ciertas idoneidades, entre ellas, por supuesto, las de carácterético. Establece el artículo 29 del mismo texto: "El juez bien formadoes el que conoce el Derecho vigente y ha desarrollado las capacidadestécnicas y las actitudes éticas adecuadas para aplicarlo correctamente".42

Para el Código Iberoamericano resulta claro que sus disposiciones partende la base de que los principios éticos contenidos en éste no pueden serimpuestos como las normas coercitivas del derecho, sino que, recono-ciendo su valor intrínseco, han de ser aceptados por el mismo con-vencimiento del juzgador y por el compromiso que ha hecho con laexcelencia judicial. Este es un punto de vital importancia en el Código,y es también, según creo, el primer argumento que ha de orientar latarea de la ética judicial. La ética no se impone, se propone. Los propiosredactores del referido documento han descrito los puntos anteriorescon especial claridad: "La ética pretende que el juez asuma la concien-cia de su obligatoriedad, pero además requiere un compromiso superiorreferido a la excelencia y el consiguiente rechazo a la «mediocridadjudicial»".43

5. Cualidades y principios éticosdel juzgador

Los criterios éticos reseñados en los anteriores documentos internacio-nales tienen operatividad como justificación y garantía en la determina-ción de lo justo, y, en definitiva, en la protección de los derechos huma-nos. Lo que trato de decir es que la consideración de los criterios éticosreferidos en los documentos mencionados ofrece una mayor garantía deprotección de aquellos bienes e intereses en juego dentro del proceso.

42 Código Iberoamericano de Ética Judicial, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 23.43 Ibid., p. 2.


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Bienes o intereses de las partes, los cuales se despliegan de muy diversamanera, igual los específicamente patrimoniales que los relativos a laseguridad, libertad, integridad moral, o la propia vida de los justiciables.Del mismo modo se encuentran los bienes de quienes han representado alos justiciables, esto es, los abogados o procuradores, cuyos intereses–el prestigio personal, o el pago por sus servicios, por ejemplo–, igual-mente se encuentran en juego.

Es claro también que en la lista de estos bienes e intereses están, delmismo modo, los del propio gremio de jueces y magistrados, pues esobvio que si la actuación del juez en cuestión no se conduce de acuerdocon una serie de principio éticos, el desprestigio lo alcanzaría no sólo alél sino al Poder Judicial por entero. Hay que recordar que los juecescomo profesionistas del derecho tienen la obligación de darle prestigio ala función que desempeñan porque con tal función también han adqui-rido un compromiso. Finalmente, también el juez debe velar por el biende la sociedad a la que sirve, pues ésta espera de los jueces un compor-tamiento digno del cargo que desempeñan; sólo así se podrá generar laconfianza necesaria para el respeto de sus decisiones.

Dependerá por tanto de la calidad de quien conduzca la labor judicial,esto es, de las cualidades morales del juzgador que dichos bienes, derechosy la propia justicia resulten realizados o gravemente perjudicados. Comolo hemos señalado, el juez está para la realización y protección de losbienes humanos básicos, de los derechos humanos y, en definitiva, parala concreción de lo que es justo de cada quien, para esto juega un papelfundamental la observancia de ciertos criterios morales o virtudes judi-ciales que van formando su personalidad.44

44 Cfr. SALDAÑA, J., Ética Judicial, Virtudes del Juzgador, SCJN-UNAM, México,2007, passim.



En este sentido, parece lógico que quien protege tan significativos bienesy derechos dentro de la sociedad, y a quien ésta ha otorgado tanto poder,reúna una serie de cualidades que respondan efectivamente a las expec-tativas generadas en el cuerpo social. Por eso, el discurso de las cualidadeso idoneidades se inscribe en un modelo de juez específico, que es preci-samente el juez más apto por cumplir con las expectativas que la sociedadha puesto en él.45 En mi opinión, es aquí donde el juez alcanza unacierta legitimidad social.

Es cierto que todos los poderes estatales necesitan de la estimación ydel reconocimiento social, pero tenemos que admitir que la justicia lonecesita de modo especial, por un doble orden de razones: en primertérmino, porque la legitimidad del Poder Judicial no es una legitimidad«de origen» –como sucede con los poderes políticos–, sino que se funday se justifica por el propio ejercicio de la jurisdicción; y en segundolugar, por el carácter de guardián último de los derechos y garantíasque la Constitución le asigna.46

¿Cuáles son esos principios y cualidades que ayudan al juzgador en laprotección de los bienes e intereses? La doctrina más autorizada ha esta-

45 Establecía el Considerando Sexto del Acuerdo General 49/2006 del Pleno del Con-sejo de la Judicatura Federal que reglamentaba el Capítulo I del Título Séptimo de la LeyOrgánica del Poder Judicial de la Federación, por el que se señalaban los lineamientosgenerales para la celebración de concursos internos de oposición para la designación delos jueces de distrito: Que el legislador constituyente definió el perfil del juzgador federal,considerando que es aquel que determinada persona satisface para considerarla capaz dedesempeñarse de manera eficiente y eficaz en la cotidiana labor jurisdiccional, gracias alas habilidades alcanzadas en la experiencia práctica adquirida en su tránsito por lasdiversas categorías de la judicatura; o sea, de la carrera judicial. Con profesionalismosustentado en la capacitación para adquirir conocimientos jurídicos especializados, y enlas características vocacionales y de servicio e independencia, así como en las cualidadespersonales de excelencia en tanto virtudes judiciales, tales como la justicia, la prudencia,el decoro, la fortaleza, la responsabilidad, el compromiso social, el respeto, la honesti-dad y los demás atributos claramente definidos en el Código de Ética del Poder Judicialde la Federación;

46 GUTIÉRREZ R., "Discurso" en Código de Ética. Principales decisorios adoptadospor el Primer Tribunal de Ética y por el Consejo Consultivo. Poder Judicial de la Provin-cia de Santa Fe, Corte Suprema de Justicia, Santa Fe, 2005, p. 45.


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blecido cuatro grandes grupos: las de carácter físico-psicológicas; de carác-ter científico; otras más de índole gerencial, y, finalmente, las de carácterético o moral. Todas ellas dibujan el perfil del juez en este nuevo Estadode derecho. En esta parte del trabajo, expongo las líneas generales marca-das por el profesor Rodolfo L. Vigo cuando de idoneidades ha tratado ensu obra.47

a. Cualidades de carácter físico y psicológico

Una de las cosas en las que más ha insistido el profesor Rodolfo L. Vigoes en precisar el objeto material de la ética judicial. En este punto, y aunquepueda parecer una obviedad, habrá que recordar, como lo hace persis-tentemente el profesor argentino, que el juez es «una persona humana»,y que su trabajo ha de ser visto no olvidando este argumento.48 En estesentido y como cualquier trabajo, el de administrar justicia tiene que serdesempeñado por personas con óptimas capacidades físicas y psicoló-gicas, dicho de otro modo, la determinación de lo justo y la protecciónde los bienes no puede alcanzarse por personas que padezcan alguna enfer-medad tan grave que haga imposible cumplir con esa responsabilidad.

En el primer grupo de cualidades de carácter físico-psicológicas suelenincluirse cuestiones tales como la edad de quien desee ser juez,49 perotambién las relativas a ciertas patologías que pueden sufrir los aspirantesa jueces, e incluso aquellos jueces que ya estando en funciones padecende algún tipo de enfermedad psicológica.

En mi opinión, los problemas que tienen que ver con las exigencias físicas,pero sobre todo psicológicas, se encuentran en estrecha relación con la

47 Cfr. VIGO, R. L., Ética y Responsabilidad Judicial, Rubinzal-Culzoni, BuenosAires, 2077, pp. 21-56.

48 Cfr. Ibid., p. 28.49 Idem.



inobservancia de la virtud de la fortaleza y de la templanza. Ha señaladoAristóteles que para las obras de virtud es necesario, a más de ser conscientede ella y de proceder con elección, que la persona actúe con ánimo firmee inconmovible.50 Como lo menciona el profesor Vigo, es claro que a per-sonas que tengan una personalidad débil les resultará mucho más difícilsoportar las fuertes presiones a las que con mucha frecuencia se enfrentanlos juzgadores, no sólo por el brutal exceso de trabajo al que se ven some-tidas, que ya de por sí es una carga mayúscula, sino también en aquellassituaciones donde se puede poner en riesgo su integridad física o su vida.Pensemos el caso de las amenazas de los narcotraficantes, o, en general,de la delincuencia organizada. Es obvio, igualmente, que a personali-dades de este tipo les costaría mucho más trabajo sostener una decisióntomada en un juicio y defenderla en un órgano colegiado, cuando efectiva-mente se tiene la certeza de que su decisión es la correcta. Pero igualmenteeste tipo de personalidades resultan ser las más fáciles de persuadir a lahora de sobornar o proponerles un acto de corrupción. Como se ve, losproblemas que afectan a la personalidad pueden acarrear serias dificul-tades para el buen desarrollo de la concreción de la justicia.

Hemos descrito sólo el caso de personalidades débiles pero también en elotro extremo se encuentran evidencias de problemas psicológicos. Pense-mos, por ejemplo, en jueces que teniendo un carácter irascible tratan enforma peyorativa a sus auxiliares. Los gritos, los manotazos, las gesticu-laciones corporales, o las palabras obscenas, son muestras claras de juz-gadores que tienen problemas con su carácter y personalidad. Del mismomodo, es igualmente conocido el hecho de juzgadores que desmotivan asu personal haciéndoles ver que su trabajo es deficiente, y que en compa-ración con otros compañeros, su labor deja mucho qué desear. Este tipo

50 Aristóteles, EN., II 4, 1105ª 25-34.


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de prácticas muestra igualmente la falta de capacidades psicológicas paraconducirse y guiar a su personal, afectando de manera grave la autoestimay sensibilidad de las personas que lo rodean.

Sobre este mismo punto, es un hecho que las personas que sufren algunaenfermedad psicológica como las depresiones constantes, también tendránproblemas para desempeñar correctamente sus funciones. Pensemos enjueces que teniendo estos padecimientos dejan de asistir por ese hecho asu tribunal, es claro que en este supuesto la determinación de la justi-cia sufre un grave deterioro pues el trabajo llega a acumularse de talmanera que ya es prácticamente imposible despacharlo. Y si el juez esmiembro de un órgano colegiado, las sesiones tendrán que posponerse yretrasar el trabajo por el padecimiento del juez. Es aquí donde se generael problema para la administración de la justicia pues ante los retrasossufridos hay una afectación directa a los justiciables.

Los ejemplos anteriores exigen entonces que los juzgadores tengan unsano equilibrio emocional, que tengan una probada vocación conciliadora,que además traten con respeto y consideración a sus subalternos, y quetambién sepan escuchar con atención a las personas que les rodean, guar-dando siempre una especial circunspección para poder razonar susargumentos.

La preocupación de contar con jueces con óptimas cualidades psicológi-cas ha sido una constante en el ámbito del Poder Judicial Federal Mexicano.Así, por ejemplo, el Acuerdo General 49/2006 del Consejo de la Judi-catura Federal mencionaba una serie de problemas que harían ver laposible afectación psicológica del individuo. De este modo, establecíacuestiones como las prácticas antisociales, los problemas familiares,la baja autoestima de la persona, las dificultades que la persona tuvieraen el trabajo, el autoritarismo, la responsabilidad social, así como elalcoholismo y demás adicciones.



Por su parte, el actual Acuerdo General 16/2007 del Consejo de la Judica-tura Federal establece en su artículo 4º que quienes participen en elconcurso para ser juez de distrito: "deberán realizarse un estudio quepermita valorar que su perfil psicológico es adecuado para desempeñarsecomo juez".

b. Cualidades de carácter gerencial o administrativas

En íntima relación con las cualidades anteriores se encuentran las decarácter gerencial o administrativas, las cuales tienen que ver en granmedida con la personalidad del juez y el hábito de aprovechar al máximolos recursos que el Estado pone en sus manos, lo mismo aquellos decarácter personal que los de índole propiamente material. Por estasidoneidades "el juez debe administrar un tiempo, recursos materiales,organizar el trabajo de colaboradores, etc.".51

En países como los nuestros, donde los recursos destinados a los PoderesJudiciales son muy pocos (recordemos que en algunos lugares la fun-ción judicial todavía es desarrollada con recursos muy precarios comolas máquinas de escribir, la falta de papel, etcétera), el juez debe saberadministrar dichos recursos y con ellos obtener el mayor aprovechamientode los mismos. Es verdad que en los últimos tiempos se han aligerado lostrabajos administrativos de los tribunales, en el caso mexicano, la crea-ción del Consejo de la Judicatura Federal es una buena muestra de ello,pero incluso con la creación de este tipo de instituciones siempre habráun residuo de labor administrativa que tengan que desarrollar los jueces.

Asuntos que podrían parecer hasta intrascendentes pero que en realidadno lo son cara a la ética judicial, tales como el aprovechamiento de la

51 VIGO, R. L., Ética y Responsabilidad…, op. cit., pp.28-29.


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energía eléctrica de los juzgados, el buen uso de los bienes muebles,la óptima utilización del papel y la fotocopiadora. Se sabe de casos dejueces que además de la función judicial que desempeñan, suelen darclases en alguna institución educativa y en más de una ocasión el materialque emplean para esas clases suele ser fotocopiado en la máquina deltribunal y con el papel de la institución, cargando los gastos al PoderJudicial. El tema es que los mejores jueces sabrán distinguir cuáles sonlos gastos destinados al cumplimiento de sus funciones, y cuáles son losdestinados al beneficio privado.52

Ahora bien, la labor gerencial del juzgador alcanza igualmente a los recur-sos humanos. En este punto el juez debe conocer bien las cualidadescon las que cuentan sus colaboradores. Este conocimiento le permi-tirá asignar las tareas que cada uno de ellos mejor pueda desarrollar.Es claro que mientras las tareas del tribunal sean fijadas a las personascorrectas la eficiencia será mucho más palpable.

c. Cualidades técnico-científicas

Sin duda, junto a las cualidades de carácter psicológica y gerencial, lasde tipo técnico-científico tienen un papel preponderante. Se acude aljuez precisamente porque reconocemos que es un experto en derecho,que conoce la ley y que, en definitiva, es un perito de la ciencia jurídica.Pero como todos sabemos, el conocimiento del derecho también lo puedetener un profesor universitario, o un investigador jurídico, por eso esnecesario establecer muy bien qué se quiere decir cuando se afirma que

52 Nuestro Código de Ética del Poder Judicial de la Federación recoge este principiobásico del juzgador en el Profesionalismo, 4.14. el juez "Administra con diligencia, esmeroy eficacia el órgano jurisdiccional a su cargo", y en el de Excelencia, 5.9 señala: "Orden.Mantiene la adecuada organización y planificación en el trabajo a su cargo".



el mejor juez posible ha de ser un perito en derecho. En rigor, lo primeroque hay que tener claro es saber cuál es la función específica del juzgador,es decir, cuál es la tarea esencial que éste ha de cumplir en la sociedad, yparece claro que la función del juez es «determinar lo que es justo» entrelas partes, es decir, reconocerle, entregarle, restituirle, etcétera, su derechoa cada una de ellas, el derecho que por algún título tienen.

Así, resulta claro entonces que el juez no tiene porqué ser un erudito delderecho. En rigor, lo que el juez debe saber es resolver el problemaplanteado, determinando lo que es suyo de cada cual, y para ello esnecesario, sin duda, saber derecho, pero no ser un doctrinario del mismo.La experiencia ha demostrado en muchas ocasiones que personas destaca-dísimas como teóricos del derecho, a la hora de resolver un problemaparticular, no tienen ese criterio práctico que sólo se adquiere a través dela experiencia que da el ejercicio judicial de los tribunales. Lo anteriorno ha de ser entendido como una forma de desestimación de los antece-dentes académicos de los candidatos a ocupar los puestos judiciales; sinduda son importantes, es verdad que enriquecen la actividad jurisdic-cional, pero como dice el profesor Vigo, nunca deben ser determinantespara decidir quién será juez.

Siendo el derecho una disciplina eminentemente práctica y decisional,es indispensable que el juez se ejercite en la virtud de la prudencia, comoaquella virtud que nos enseña a saber deliberar, tal y como lo reconoce-ría Aristóteles y, evidentemente, sólo sabrá deliberar y determinar lojusto aquél que se ha ejercitado en dicha virtud. En este punto la experien-cia juega un papel trascendental. Se puede afirmar que aquel juez queha adquirido el hábito de la prudencia a través de los años, es quien seencuentra en mejores condiciones de focalizar el problema jurídico, deter-minar el bien a proteger, y determinar lo justo en el caso concreto. Esto


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no quiere decir que un juez joven no determine correctamente lo justo, puedellegar a hacerlo, pero sólo aquel juez con experiencia contará con mayoresrecursos para tomar una decisión prudencial. Por esta razón es que seexige a los futuros juzgadores que además de conocer derecho seanhombres habituados a la prudencia, como aquel "conocimiento en acciónproyectándolo en los casos concretos que requieren una respuesta jurí-dica",53 según expone Vigo.

Parece claro también que conociendo derecho y teniendo el hábito de laprudencia, el juez ha de estar atento a los nuevos avances, tanto en sumateria de especialidad como en las materias conectadas con ésta. En estesentido, el juez no sólo tiene el derecho, sino además la obligación deactualizarse, es decir, ponerse al corriente en los conocimientos másimportantes del derecho.

Lo anterior ha planteado un problema que tiene que ver con la enormecantidad de trabajo que tienen los jueces; trabajo que muchas veces nopermite estudiar las más importantes teorías contemporáneas del dere-cho. Si bien esto es verdad, también lo es que hay una serie de materiasque resulta imprescindible conocer y en las que el juez no puede dejar deestar actualizado, por ejemplo, el derecho constitucional, que no signi-fica memorizar la Constitución, sino identificar el proceso de transfor-mación que está sufriendo dicho derecho, por ejemplo, saber qué es hoyel «neocostitucionalismo».

En este mismo tenor, el juez ha de estar actualizado en algunos temasgenerales de la filosofía del derecho, como pueden ser la interpretacióny la argumentación jurídica. Es imprescindible que igualmente esté

53 VIGO, R. L., Ética y Responsabilidad..., op. cit., p. 75.



actualizado en el campo de los derechos humanos, no sólo en lo que a suhistoria, conceptualización y fundamentación se refiere, sino también porlo que a la protección, nacional e internacional, se trata. Sería impensa-ble que en culturas jurídicas donde la Constitución y la jurisprudenciareconocen que los tratados internacionales son ley suprema del país,los jueces no conozcan estos tratados y la específica forma en la que losderechos humanos son protegidos en estos documentos.

También se exige que el juez conozca las disciplinas o materias quepueden estar conectadas con su especialidad, por ejemplo, si el juez fueraun profesionista dedicado al mundo penal, no se vería cómo cuestionesfundamentales de química o medicina no fueran conocidas por él. Si estu-viera dedicado al ámbito civil, tener un conocimiento, aunque sea elemen-tal, de arquitectura o ingeniería. En el campo del derecho familiar nose podría entender que un juez resuelva correctamente un problema defamilia si no conoce un poco de psicología familiar, o psicología infantil,etcétera.

La actualización y capacitación también alcanza aquellas materias quepertenecen a la cultura general, y en algunos casos a conocimientos rela-tivos a la informática o computación, igual que a las técnicas de redaccióny lenguaje.

Otro de los problemas que se han planteado en este rubro es saber si lacapacitación es un derecho o una obligación de los juzgadores. En estepunto la respuesta es relativamente sencilla. La capacitación es a la vezun derecho y una obligación. En el caso del primero, la institución a laque presta sus servicios se encuentra obligada a facilitarle todos losmedios para que el juez se capacite, ofreciéndoles cursos, especialida-des o maestrías que se ofrezcan en las escuelas judiciales respectivas, yconcediéndole el tiempo necesario para que pueda asistir a dichos cursos.


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Es además una obligación porque el desarrollo de la sociedad va exigién-dole al juez una serie de conocimientos que sólo pueden ser adquiridosen dichos cursos, de modo que siempre tendrá la obligación de actua-lizarse, como lo señala el Código de Ética Judicial de Costa Rica, porsólo poner un ejemplo.54

En el caso mexicano, el actual Acuerdo General 16/2007 del Pleno delConsejo de la Judicatura Federal establece con especial claridad estetipo de idoneidades. Así, por ejemplo, el artículo 2 en su fracción IIestablece que para ser Juez de Distrito se requiere tener "Capacidad,habilidades y conocimientos del derecho para desempeñarse en la laborjudicial". Y en su fracción V establece también como requisito: "Capacita-ción, apreciable mediante el acreditamiento de estudios realizados en elInstituto, o por haber aprobado cursos, seminarios, diplomados, maes-trías, doctorados u otros semejantes de carácter jurídico; así como laparticipación comprobable como docente, conferencista o ponente en insti-tuciones nacionales e internacionales". Sin embargo, en lo que más seinsiste a lo largo de este Acuerdo es precisamente el análisis y respuestaque se le dé al caso práctico. Sobre este punto, el artículo 7 en su frac-ción II establece que: "Solución del caso práctico: con el que se puedeadvertir en el aspirante la capacidad de analizar, con criterio judicial, unasunto real y concreto, y proponer una solución razonable en los puntosresolutivos".55

54 Dice el Código referido: "Deber de capacitación judicial. La capacitación se entiendecomo un deber y un derecho del funcionario judicial. En la medida que el funcionarioestime que debe recibir capacitación, tiene el derecho a que se le ofrezcan oportunidadesde ese tipo. Pero, a la inversa, aun cuando el funcionario no considere que la necesita, sitécnicamente se determina que lo debe hacer, la capacitación se torna ineludible y su incum-plimiento le puede acarrear responsabilidad laboral".

55 Nuestro Código, en el principio del Profesionalismo, específicamente en los nume-rales 4.2 y 4.3, señala: El juez "Actualiza permanentemente sus conocimientos jurídicosestudiando los precedentes jurisprudenciales, los textos legales, sus reformas y doctrinarelativa". Y, "Procura constantemente acrecentar su cultura en las ciencias auxiliares".



d. Cualidades de carácter ético

Este tipo de idoneidades son sin duda las más importantes pues vienen acompletar aquellas otras que en el orden técnico se requieren para serun buen juez, actualizando así el axioma romano de que los jueceshan de ser "hombres buenos, peritos en derecho". Según se observa, ambascualidades se encuentran en estrecha relación, privilegiando incluso, enalgunos supuestos, la idoneidad moral sobre la técnica, como lo describeel aforismo latino. Por esta razón hoy no es posible pensar al mejor juezsólo siendo un experto de la ciencia jurídica, es necesaria la vinculacióncon el argumento moral. El profesor universitario y Ministro de Justiciade la Nación Argentina, Jorge Reinaldo Vanossi, ha expresado la ideaanterior con especial claridad al señalar que: "La idoneidad técnica tieneuna enorme importancia, pero de nada vale si falta la otra. Por eso creoque el pensamiento de Couture referido a los ingleses –quienes sostienenuna sentencia muy sencilla: "que el juez sea un caballero, que sea un señor,si sabe derecho mejor"–, tiene razón.56 El requisito ético se convierte asíen un referente obligado cuando de elegir a los jueces se trata. Este argu-mento sirvió siempre como criterio de selección en el mundo anglosajón,el cual se fundaba principalmente en los antecedentes éticos y el prestigioprofesional del aspirante, y no tanto en los requisitos burocráticos y polí-ticos a los que estamos acostumbrados en la cultura continental europea.57

Señala el profesor Vigo, a propósito de este tipo de cualidades, que éstasrepresentan un "modo de ser" y un modo de actuar del juzgador, el cual

56 VANOSSI, R., J., "Discurso" en Código de Ética. Principales decisorios adopta-dos por el Primer Tribunal de Ética y por el Consejo Consultivo. Poder Judicial de laProvincia de Santa Fe, p.64.

57 Idem.


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no es sino reflejo de los hábitos adquiridos a lo largo de su existencia yque los demás observan.58 Esta es la cuestión de la ética judicial: expresarcon sus acciones el convencimiento personal de que el compromiso conla ética judicial nos lleva a hacer nuestros una serie de hábitos que noshan de identificar y por los que tendremos que ser identificados.

A propósito de este punto, no debemos olvidar que la sociedad ha con-fiado a un determinado número de personas el poder de decidir lo justo,y por tanto ella espera que tales personas se conduzcan con principioséticos que no sólo los hagan ser buenos jueces, sino también que lo parez-can. Así, la autoridad del juez radicará en el goce de una cierta honorabi-lidad y confianza pública, y este es precisamente el objetivo central de laética de los jueces. Por eso se requiere que el juez cuente con una deter-minada personalidad, que además sepa administrar y conducir los recursoscon los que cuenta, y que sin duda sepa derecho. Pero lo más importante,que sea una persona ética. Por eso creo que la actualización de las cuali-dades éticas en el fondo encierra al resto de idoneidades.

Ahora bien, como el profesor Vigo lo ha establecido, la honorabilidad enla que descansa la autoridad del juzgador tiene distintas formas a travésde las cuales se manifiesta. Así, es un hecho que quien desempeña la laborjudicial debe gozar de una buena reputación social identificada por inta-chable comportamiento moral. Tendrá también que ser un hombrecomprometido con la realización de la justicia, de lo contrario su activi-dad no será más que la de un simple repetidor mecánico de la ley. El juezético es también aquel que carece de pomposidad o autoritarismo, compor-tamientos que dañan terminantemente la ética judicial y que son, en elfondo, las causantes de los más graves desprestigios al Poder Judicial.

58 VIGO, R. L., Ética y Responsabilidad…, op. cit., p. 252.



El juez moral cuenta igualmente con una profunda vocación conciliadoray de servicio. Comprometido como está con los principios éticos, ha deprocurar cultivarse en los principios contenidos en los códigos de ética,tales como la honestidad, la responsabilidad, la ponderación, la ecuani-midad, la perseverancia, la valentía, paciencia, puntualidad, conciliación,afabilidad, buen trato, etcétera. Si observamos con detenimiento todasestas cualidades éticas tienen un punto de encuentro, el cual es su partiday su llegada, todas ellas encarnan el respeto absoluto de la dignidad de lapersona humana. Sólo aquel juez que es capaz de entender en todas susdimensiones la idea de dignidad de la persona podrá realmente tener unprofundo y real compromiso con la dignidad del ser humano.

La gran mayoría de documentos que en materia de ética judicial se hanacuñado suelen señalar, además de los antes referidos, los de indepen-dencia, imparcialidad y de objetividad.

e. Independencia

Por lo que a la independencia judicial se refiere, habrá que decir queésta se suele dividir en dos tipos. La que se podría denominar «insti-tucional», y la «personal». La primera se referiría a todas aquellas reglasque determinan la separación y autonomía del Poder Judicial respecto alos otros dos poderes.59 Es la clásica división de poderes proclamada porvoz de los defensores del Estado liberal. En la Constitución mexicanaeste particular tipo de independencia estaría reconocida en el artículo49, cuando señala que; "El supremo Poder de la Federación se dividepara su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial".

59 Cfr. AGUILÓ, J., "Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentaciónjurídica" en Isonomía, No. 6, México, 1997, p. 76.


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La independencia se logra cuando se excluye cualquier intervencióndirecta o indirecta, expresa o vedada, de parte de cualquiera de los otrospoderes del Estado. En este caso, el Poder Judicial deberá estar atento acualquier forma de intromisión que provenga de los otros dos poderes,pero a la vez, tendrá que cuidar que el comportamiento de sus miembros,particularmente los que tiene mayor presencia pública, no deje duda auna posible sumisión al resto de los poderes.

El otro tipo de independencia se refiere a la de carácter subjetivo opersonal, esto es, la independencia que le corresponde a los juecescomo seres humanos que cuentan con un conocimiento especializado yuna serie de cualidades propias de su carácter o personalidad. Este tipode independencia tiene como base la conciencia del juez para saber ydarse cuenta que está juzgando conforme a ese cúmulo de conocimientoscientíficos, y para saber igualmente que en tal actividad no está deján-dose influir por ningún factor, sea éste externo o interno. Este particu-lar tipo de independencia hace referencia entonces a la actitud de juezpara en conciencia juzgar en base al derecho y para no dejarse determinarpor nadie.

Nuestro Código de Ética del Poder Judicial de la Federación (en adelanteCEPJF) recoge la idea anterior al establecer que la independencia: "Es laactitud del juzgador frente a influencias extrañas al Derecho, provenien-tes del sistema social. Consiste en juzgar desde la perspectiva del Derechoy no a partir de presiones o intereses extraños a aquél".

Por su parte el Código Iberoamericano de Ética Judicial establece análo-gamente estas ideas principales. Dice el artículo 2: "El juez indepen-diente es aquel que determina desde el Derecho vigente la decisiónjusta, sin dejarse influir real o aparentemente por factores ajenos alDerecho mismo".



Las influencias a las que puede estar sujeto el juez también se reseñan ennuestro propio Código Nacional. Éstas serían: i) las recomendacionesque influyan en la tramitación y resolución de los asuntos, incluso las queprovengan del propio Poder Judicial de la Federación; ii) todas aquellasactividades que afecten directa o indirectamente su independencia. Dentrode estas últimas, las que suele destacar la ética judicial son principal-mente de carácter político. De ahí que sea necesario que el juez no seencuentre afiliado a ningún partido político

f. Imparcialidad

Basado también en la conciencia del juez y siendo una especie de indepen-dencia se encuentra la imparcialidad que ha de asumir respecto de laspartes. Conviene recordar que el juez, como cualquier profesionista, esun ser humano, que pertenece al colectivo social donde ha creado afec-tos y desafectos, amistades y enemistades, cariños y aborrecimientos, yque puede verse afectado por cualquiera de estos factores para favorecero perjudicar a alguna de las partes. Sin embargo, alguien podría pensarque en el océano social es prácticamente impensable que pueda alguiencercano al juez ser parte en el proceso. Pero habrá que recordar queaun en este supuesto, las partes y el propio juez pueden, aunque seainconscientemente, estar beneficiando a alguna de las partes, por ejemplo,aceptando hablar con alguna de ellas sin darle el mismo derecho a laotra, citar a uno de los abogados de las apartes en algún lugar diferentedel juzgado o tribunal, etcétera. Existe la figura de la recusación, o de queel juez se excuse pero como la ética no sólo es ser sino parecer es mejorque el juzgador se haga a un lado por propia voluntad.

El principio de imparcialidad se encuentra reconocido en el CEPJF cuandoafirma que ésta "es la actitud del juzgador frente a influencias extrañasal Derecho, provenientes de las partes en los procesos sometidos a su


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potestad. Consiste en juzgar, con ausencia absoluta de designio anticipadoo de prevención a favor o en contra de alguno de los justiciables".

El Código Iberoamericano de Ética Judicial, por su parte, establece en losartículos 9 y 10, lo siguiente: 9. "La imparcialidad judicial tiene su funda-mento en el derecho de los justiciables a ser tratados por igual y, portanto, a no ser discriminados en lo que respecta al desarrollo de la fun-ción jurisdiccional". Y 10. "El juez imparcial es aquel que persigue conobjetividad y con fundamento en la prueba la verdad de los hechos,manteniendo a lo largo de todo el proceso una equivalente distanciacon las partes y con sus abogados, y evita todo tipo de comportamientoque pueda reflejar favoritismo, predisposición o prejuicio".

g. Objetividad

De los tres principios anunciados en la mayoría de los códigos de ética ydocumentos análogos, el que más dificultad representa es el de objeti-vidad. Se dice por parte de nuestro Código, que la objetividad, siendo unaespecie del de independencia, "es la actitud del juzgador frente a influen-cias extrañas al Derecho, provenientes de sí mismo. Consiste en emitirsus fallos por las razones que el Derecho le suministre, y no por las quese deriven de su modo personal de pensar o de sentir".

Pareciera que la objetividad ofrecida por el código nos conduciría a enten-derla bajo la dicotomía sujeto-objeto, como dos realidades no sólodistintas sino también obligadamente separadas. Es la objetividad delpositivismo. Pero esta objetividad hoy resulta fuertemente discutible,sobre todo si la confrontamos con las teorías más autorizadas de herme-néutica jurídica. Tales teorías hoy reconocen que entre el sujeto (juez) yel objeto (derecho), existe una relación de coimplicación, establecién-



dose de este modo una íntima relación entre uno y otro.60 Escribe ArthurKaufmann una expresión que ya se ha hecho célebre: "Contemplado deesta forma, el derecho (a diferencia de la ley) no es algo que permaneceinalterable, sino que es acto y, por tanto, no puede ser un "objeto"que pueda conocerse independientemente de un "sujeto". Más bienel derecho concreto es el "producto" de un proceso de realización y dedesarrollo hermenéutico de sentido. Así, no es posible en absoluto quese dé un "carácter correctamente objetivo" del derecho fuera del mismoprocedimiento de investigación del derecho. El juez que cree que tomasus criterios de decisión tan sólo de la ley es víctima de un fatal engaño,pues (inconscientemente) entonces permanece dependiente de sí mismo.Tan sólo el juez que sepa que su persona se coimplica en el fallo queemite puede ser verdaderamente independiente".61

6. A manera de conclusión

Como he tratado de hacer ver en este trabajo, el tema de los derechoshumanos se ha convertido en un referente obligado en la construcciónde cualquier Estado de derecho. La protección de tales derechos tuvo ensus primeros momentos la característica de estar en manos de juecesque con sólo conocer la ley cumplían el requisito formal exigido por eljudicialismo legalista propio del siglo XVIII y XIX; sin embargo, la pro-tección de tales derechos ha alcanzado tal nivel de exigencia que hoy eserequisito formal no es suficiente para su efectiva protección, exigién-dose en consecuencia un nuevo juez.

60 Sobe esta manera de entender el principio de objetividad remito a SALDAÑA,J., "La objetividad como principio moral en el Código de Ética del Poder Judicial de laFederación", en la Serie Ética Judicial, 12, SCJN, México, pp. 11-37.

61 KAUFMANN, A., HASSEMER, W., El pensamiento jurídico contemporáneo, trad.cast. G. Robles, Debate, Madrid, 1992, p.130.


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El nuevo modelo de juez que exige la sociedad para cumplir con susprincipales tareas ha de reunir una serie de requisitos que no se agotansólo con conocer derecho. Se exige además que ofrezcan razón de susdecisiones, es decir, que proporcionen argumentos de por qué resolvie-ron de tal o cual manera, sólo así se podrá lograr una cierta legiti-mación social.

Pero al lado de lo anterior y quizá de manera prioritaria, el nuevo juez hade reunir una serie de cualidades personales o idoneidades éticas quegeneren confianza entre los justiciables. Así, a más de saber derecho y demotivar sus sentencias, ha de ser un hombre ético. Cualquiera de las dosexigencias señaladas anteriormente servirían de muy poca cosa si faltarael argumento moral. Casi todos los documentos internacionales protectoresde derechos humanos, y prácticamente todos los códigos de ética judicialasí lo reconocen. Así, el nuevo juez, el juez del siglo XXI, o se empeñaen hacer suyo el argumento ético, o simplemente no será un buen juez.

Bibliografía

AGUILÓ, J., "Independencia e imparcialidad de los jueces y argumen-tación jurídica" en Isonomía, No. 6, México, 1997.

ARISTÓTELES, Ética Nicomaquea, versión española de Antonio GómezRobledo, segunda edición, UNAM, 1983.

BALLESTEROS, J., Postmodernidad: decadencia o resistencia, 4ªreimp., Tecnos, Madrid, 1997.

Código Iberoamericano de Ética Judicial, La Ley, Buenos Aires, 2006.

FINNIS, J., Ley Natural y Derechos Naturales, Trad. cast. C. Orrego,Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000.



GARCÍA DE ENTERRÍA, E., MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A., El Dere-cho la Ley y el Juez. Dos estudios, Cívitas, Madrid., 1997.

GUTIÉRREZ R., "Discurso" en Código de Ética. Principales decisoriosadoptados por el Primer Tribunal de Ética y por el Consejo Consultivo.Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, Corte Suprema de Justicia,Santa Fe, 2005.

HART, H. L. A., El concepto de Derecho, trad. cast. G. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.

HERVADA, J., ZUMAQUERO, J. M., Textos internacionales de derechoshumanos I, 1776-1976, 2ª ed., Eunsa, Pamplona, 1992.

KAUFMANN, A., HASSEMER, W., El pensamiento jurídico contempo-ráneo, trad. cast. G. Robles, Debate, Madrid, 1992.

OLLERO, A., Derechos humanos. Entre la moral y el derecho, UNAM,México, 2007.

ORREGO, C., "De la ontología del derecho al derecho justo. Progresosrecientes de la teoría analítica del derecho" en Revista Chilena de Dere-cho, V. 30 No. 2, Chile, 2003.

PECES-BARBA, G., Curso de derechos fundamentales I, Eudema-Universidad, Madrid, 1991.

, "Sobre el puesto de la historia en el concepto de losderechos fundamentales" en Escritos sobre derechos fundamentales,Eudema-Universidad, Madrid, 1998.


CRITERIO Y CONDUCTA

RECASENS SICHES, L., Nueva filosofía de la interpretación del derecho,3ª ed. Porrúa, 1980.

RENTARÍA A., Discrecionalidad judicial y responsabilidad, 2ª ed.,Fontamara, México, 2002.

ROOS, R., S., WOISCHNIK, J., Códigos de ética judicial. Un estudio dederecho comparado con recomendaciones para los paises latinoameri-canos, Fundación Konrad-Adenauer, Uruguay, 2005.

SALDAÑA, J., "La objetividad como principio moral en el Código de Éticadel Poder Judicial de la Federación" en la Serie Ética Judicial, 12, SCJN,México, 2006.

SERNA, P., "Hermenéutica y relativismo. Una aproximación desde elpensamiento de Arthur Kaufmann" en De la argumentación jurídica ala hermenéutica. Revisión crítica de algunas teorías contemporáneas,Comares, Granada, 2003.

VIGO, R. L., Ética y Responsabilidad Judicial, Rubinzal-Culzoni, BuenosAires, 2007.

, "Razonamiento justificatorio judicial" en Del derechoa la ley, Porrúa, 2003.

215

La presente obra, de la que intentaremos reseñar brevementelos aspectos e ideas más relevantes, se compone de tres partesestructurales: 1. Concepto y metodología de la jurisprudencia,

2. Evolución histórica del Poder Judicial de la Federación y su jurispru-dencia, y 3. Consideraciones y problemática de la jurisprudencia en México.

En la primera parte, con una especial virtud, Mauricio Lara nos intro-duce al entendimiento del tema de la jurisprudencia a partir de una revi-sión histórica del término. Así, realiza un somero pero importante análisisdel significado que tuvo la noción de jurisprudencia entre los romanos,su tránsito hacia la época clásica alta, para finalizar en el estudio delsentido que asume la expresión en la época contemporánea (pp. 6-20).

Lara Guadarrama, Mauricio,Análisis crítico de la Jurisprudencia del Poder Judicial

de la Federación, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2007*

* Tesis ganadora del concurso "José Vicente Aguinaco Alemán", en la categoría delicenciatura, organizado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.


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Mauricio Lara destaca que la Iurisprudentia de considerarse "comonoticia o conocimiento de la cosas humanas y divinas y la creencia de lojusto y de lo injusto", pasó en su desarrollo a conceptualizarse hoy endía como "decisiones judiciales o ciencia del derecho". En este sentido,el autor explica que en la doctrina contemporánea la jurisprudenciatiene 3 acepciones: i) ciencia del derecho, ii) doctrina emanada de lostribunales y iii) conjunto de decisiones de las que nace un criterio juris-prudencial (pp. 25-31). Este último sentido –señala–, es el que tiene unanotoria influencia en el ámbito jurídico de México, al referirse a las resolu-ciones de los tribunales facultados para ello; esto es, la jurisprudenciaen México se caracteriza por estar conformada de consideraciones, inter-pretaciones, razonamientos y estimaciones jurídicas, que emanan deautoridad facultada para ese fin, además de que dichas consideracioneshan de cumplir el requisito de ser uniformes y no interrumpidas por otraen contrario y decidir sobre un punto jurídico controvertido.

Retomando las reflexiones en torno a lo que el Dr. Eduardo García-Máynez denominó jurisprudencia técnica (p. 17), esto es, "la exposiciónordenada y coherente de los preceptos jurídicos que se hallan en vigoren una época y un lugar determinados, y el estudio de los problemasrelativos a su interpretación y aplicación"1, Mauricio Lara nos lleva adistinguir entre los elementos y métodos para la interpretación, y el pro-cedimiento formal para que determinados criterios formen jurisprudenciaen un contexto jurídico específico (técnica jurisprudencial), lo que le per-mite entrar al entendimiento del concepto de jurisprudencia que la Leyde Amparo contiene en el artículo 192: se constituye con 5 sentenciasejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario, aprobadas por lo menospor 8 ministros del Pleno o por 4 ministros en los casos de las Salas; no

1 García-Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, 54ª edición, México,Porrúa, 2002, p. 124.


RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS

obstante que los Tribunales Colegiados de Circuito también pueden emitirjurisprudencia por 5 sentencias no interrumpidas y por la aprobación dela unanimidad de votos de los magistrados de cada uno de esos tribu-nales (pp. 19-24).

Por otra parte, en una comparación histórica de la institución jurispru-dencial, Mauricio Lara señala que entre los romanos el jurisconculto,visto como un profesional del derecho, creaba y decía el derecho, lo que,si bien implicaba el estudio, análisis y determinación para la labor de lainterpretatio, no requería la motivación al momento de que los juriscon-sultos formulaban la responsa, pues valía la autoritas de quien la profería(pp. 8-13), aspectos todos estos que son diferentes en nuestros días, funda-mentalmente por la garantía de seguridad jurídica depositada en el artículo16 constitucional que, en el marco de un Estado constitucional democrá-tico como el nuestro, es indispensable. En tal sentido, el autor al distinguirel triple contenido semántico de la jurisprudencia: ciencia, arte y técnica,enfatiza de este último la necesidad del fundamento y motivación de lasresoluciones que emiten los jueces al aplicar la ley al caso concreto, reso-luciones que constituyen la base del criterio que habrá de convertirse entesis jurisprudencial (pp. 25-31).

Aún en el análisis de lo que Mauricio Lara identificó como la metodolo-gía de la jurisprudencia, resulta de particular interés para los prácticosdel derecho el tema referido a las seis fases de la técnica para la elabora-ción de jurisprudencia, a saber: a) se examinan las decisiones y resolucio-nes del juzgador; b) el estudio de los razonamientos contenidos en lasresoluciones anteriores; c) identificar la misma motivación en igual situa-ción de hecho; d) sintetizar la doctrina establecida en dichos razonamien-tos para generar la jurisprudencia; e) la publicación y registro de losrepertorios de jurisprudencia; y, no menos importante, f) el control delcontenido establecido en la jurisprudencia, pues hay la posibilidad decriterios contradictorios (p. 30).


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Por lo que hace al papel de los jueces y el valor de sus resoluciones,Mauricio Lara expone, por una parte, el modelo de derecho codificado-continental o romano germánico y, por otra, el Common law o sistemaanglosajón. Del primero refiere los limitados alcances del reconocimientode los precedentes jurídicos y del valor vinculante de las decisiones delos tribunales; pues en este modelo sólo (y en ningún otro caso) ante unasituación de hecho que no se encuentre prevista en la norma general yante la obligación del juez de resolver, es que el juzgador emplea lainterpretación, con lo que crea derecho, no limitando las fuentes del mismoal campo normativo (pp. 34-37). Respecto del segundo, que tiene porfuentes la costumbre, estatutos y decisiones judiciales, y en el que des-taca el producto de la labor judicial que dirime una controversia gene-rando precedentes de obligatoriedad relativa, señala que es un sistemaflexible y que puede basarse en argumentos de equidad (pp. 37-40).

En la segunda parte, Mauricio Lara se refiere a los distintos periodos dela jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación y a la evoluciónhistórica del mismo, este último punto a partir de un análisis del origende la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Constitución de Cádiza través de la Audiencia Territorial. Reseña, así, la evolución del PoderJudicial en el marco constitucional del México independiente (pp. 85-113):Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana (SupremoTribunal de Justicia), Constitución federal de 1824 (Poder Judicial de laFederación: Corte Suprema de Justicia, Tribunales de Circuito y Juzgadosde Distrito), Leyes constitucionales de 1836 (Poder Judicial de la Repú-blica Mexicana: Corte Suprema de Justicia, Tribunales Superiores de losDepartamentos, los de Hacienda y juzgados de primera instancia), Basesorgánicas de la República Mexicana o Constitución de 1843 (PoderJudicial: Suprema Corte de Justicia, tribunales inferiores y jueces superio-res de los Departamentos), Acta de reformas de 1847 (Poder Judicial dela Federación: Suprema Corte de Justicia y juzgados de primera y segunda



instancia), Constitución federal de 1857 (Poder Judicial de la Federa-ción: Corte Suprema de Justicia y Tribunales de Distrito y de Circuito),y Constitución federal de 1917 (Poder Judicial de la Federación: CorteSuprema de Justicia –Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tribunalesde Circuito y de Distrito– Tribunales Colegiados de Circuito,2 Juzga-dos de Distrito,3 Consejo de la Judicatura Federal4 y Tribunal FederalElectoral5).

Por último, de la tercera parte de este útil estudio quisiéramos destacarque, Mauricio Lara hace referencia al Acuerdo 5/2003 del Tribunal Plenode la Suprema Corte de Justicia de la Nación que versa sobre las reglas deelaboración, envío y publicación de las tesis que emiten los órganos delPoder Judicial de la Federación, así como de aquellas reglas que sirvenpara verificar la existencia y aplicabilidad de la jurisprudencia emitida porla Corte (pp. 136-137). Respecto de este Acuerdo enfatiza que la tesis,como criterio jurídico que resuelve un caso concreto, es una expresión porescrito en forma abstracta. Además, explica los elementos que integranuna tesis: 1. Rubro, que debe ser conciso, congruente, claro y de fácillocalización; 2. Texto, que rescata el criterio establecido en la resolu-ción, mas no su transcripción; 3. Precedente, que es la resolución que dioorigen a la tesis, y 4. Clave de control, que permite la identificación delasunto (pp. 136-142).

También, de forma pertinente y clara, Lara diferencia la jurisprudencia delPleno y Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de aquellaque es emitida por los Tribunales Colegiados de Circuito y de la que emana

2 Reforma de 1951.– Diario oficial de la Federación de 19 de febrero de 1951, Fe deerratas, Diario Oficial de la Federación de 14 de marzo de 1951.

3 Reforma de 1988.– Diario oficial de la Federación de 10 de agosto de 1987.4 Reforma de 1994.– Diario oficial de la Federación de 31 de diciembre de 1994.5 Reforma de 1996.– Diario oficial de la Federación de 26 de agosto de 1996.


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del Tribunal Federal Electoral que, además del órgano de origen, encuen-tran un punto de distinción especial en relación a las clases de jurispru-dencia que pueden generar, toda vez que, si bien todos estos órganospueden generar jurisprudencia por reiteración (con la variante numéricaimportante del Tribunal Electoral que conforma jurisprudencia con tressentencias ininterrumpidas en lugar de cinco), sólo la Suprema Corte deJusticia (en Pleno o en Salas), puede crear jurisprudencia por contra-dicción (pp. 147-193).

Resulta de particular interés la idea que Lara deja entrever desde el prin-cipio sobre la jurisprudencia que emite la Suprema Corte de Justicia dela Nación, derivada de las controversias constitucionales y las accionesde inconstitucionalidad (pp. 178-193). Este tipo de jurisprudencia, afirmaMauricio Lara, permite ver la evolución del propio sistema jurídico enMéxico, pues da elementos para admitir a la jurisprudencia como unaauténtica "fuente de derecho", pues a través de este tipo de jurispruden-cia técnica, la Corte puede "declarar la inconstitucionalidad de una normajurídica, para mantener la uniformidad del sistema jurídico" (p. 19) y,por ende, no limitarse a la mera interpretación gramatical de la ley(pp. 62-63).

La jurisprudencia emitida por estas dos vías, señala el autor de la obra,también cobra relevancia al momento de tratar el polémico tema de laobligatoriedad, pues mientras la jurisprudencia emitida por la Supre-ma Corte en materia de Amparo se encuentra desde su nacimientodeterminada por el principio de la relatividad de los efectos de la sen-tencia, en materia de controversias constitucionales y de acciones deinconstitucionalidad la jurisprudencia puede tener efectos generales,de acuerdo con el artículo 42 de la Ley Reglamentaria de las fraccio-nes I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos (p. 214).



Finalmente, Mauricio Lara emite su conclusiones, de las que destacan lareflexión sobre la retroactividad ante la modificación de una jurispru-dencia o resolución de una controversia de tesis para el caso de sentenciasque privaron de la libertad (p. 314); así como el replanteamiento de laposibilidad de declaración de inconstitucionalidad en materia electo-ral, en la inteligencia de la existencia y validez de una norma electoralque se aparte del texto constitucional (p. 315).

Sin dudad, la obra de Mauricio Lara Guadarrama es un texto de necesariaconsulta para estudiantes de derecho y de aquellos interesados en conocery reflexionar sobre el Poder Judicial de la Federación y sus resoluciones.

Alejandro Rosas Martínez**

** Becario adscrito al Área de Derecho de la Información del Instituto de Investiga-ciones Jurídicas de la UNAM.

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El estudio sistemático del volumen sobre las virtudes de los juecesque ofrece el profesor Saldaña, revela un serio compromiso conlos principios éticos que tienden a predominar en la actualidad,

como lo hace notar el profesor Vigo en su prólogo, encauzados talesprincipios a constituir una guía orientadora en la labor que desempeña eljuez, así como todos aquellos que participan con él en la aplicacióndel derecho. El autor está convencido, siguiendo a Malem, que es imposi-ble dividir la conducta ética del juzgador, de modo que los reflectores desu valoración no sólo deben alumbrar su desenvolvimiento dentro de losdinteles de la audiencia pública o del Tribunal, sino también se han dereflejar en el comportamiento del juzgador fuera de la oficina judicial.El cargo compromete en forma plena. En este sentido, la Constituciónmexicana establece algunos servicios públicos que son obligatorios, comoel de las armas, el de jurados, los cargos concejiles y de elección popular,entre otros, pero el de juez no es obligatorio, sino absolutamente volun-tario, de modo que aquella persona que acepta el nombramiento tiene

Saldaña Serrano, Javier,Ética Judicial. Virtudes del Juzgador, Suprema Cortede Justicia de la Nación–Instituto de Investigaciones

Jurídicas de la UNAM, México, 2007


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que saber responder a ese honor de manera plena y no por unas cuantashoras, independientemente de que la doble personalidad revela, o unagran malicia incompatible con la función, o un desarreglo mental queorigina los mismos tristes resultados.

Después de rechazar la consideración, admitida en otras épocas, de queel juez puede tener una vida privada no ética, siempre y cuando cumplasu trabajo con corrección técnica, el autor plantea la pregunta fundamen-tal de su inquietud filosófica: ¿Cómo se es un buen juez? Y empieza aponer la primera piedra tomada de manos del Doctor Atienza, que comoprimera condición exige que sea "un buen ciudadano", sólo que el autorva más allá, y descubre en el núcleo esencial del juez una fisonomía máshumana, diciendo que más que nada el juez debe ser "una buena persona";así de sencillo y así de trascendente, porque sólo en la humana bondadpueden quedar prendidas todas las virtudes judiciales que Javier Saldañadesarrolla a lo largo de los siete capítulos de su libro.

Llama la atención cómo las grandes verdades, que son puras, descubrensu valía en todos los tiempos, pues la bondad ya era considerada comouna de las virtudes cardinales desde la época de Buda y desde siempre laencontramos como el agua limpia en los momentos más afortunados denuestra vida. La bondad, pues, viene siendo la condición básica del hombrejusto, como dijo el Marqués de Vauvenargues en la más famosa de susmáximas: "No podemos ser justos si no tenemos un corazón bondadoso."

Una vez localizada la condición humana básica del juez, el autor reme-mora las virtudes cardinales que explica Aristóteles y reitera Tomás deAquino, ejercicio que le sirve de lente de aumento para ir examinandouno a uno de los principios instituidos en el Código de Ética del PoderJudicial de la Federación y otros ordenamientos éticos de los imparti-dores de justicia que, con tan añeja prosapia, adquieren una nueva y gen-til vestimenta.



Siendo el autor un asiduo estudioso de la filosofía, tiene también la finapuntería de encontrar las claves que permiten ir aclarando conceptos;así, por ejemplo, resulta muy ilustrativa la distinción que hace entredeontología y ética de las virtudes apoyándose en Farrel, cuando diceque la ética "…no pretende proporcionarnos un catálogo de deberes, sinoconcentrarse en lograr el mejor carácter moral para el agente", y este es,justamente, el punto de arranque para el análisis de las virtudes que debenconstituir la personalidad del mejor juez posible, que Javier Saldaña seempeña en encontrar con la linterna de su lógica.

De entre el interesante despliegue que en el libro se hace sobre las vir-tudes del juzgador, me llamaron la atención los siguientes conceptos quese formulan a propósito de la justicia que, como desde antiguo sedice, es la virtud perfecta.

Dice el autor al respecto:

Si la historia de la humanidad ha enseñado algo de manera imperiosaes que la tarea más importante de una sociedad es la de saber cómo seha de establecer o restablecer el orden roto por la injusticia. Cómosaber, por ejemplo, respetar o restituir los derechos humanos a quienes su titular; dar el justo castigo a los delincuentes y criminales; esta-blecer la responsabilidad de un sujeto que cumplió con una ordeninjusta; reconocer como legítimo derecho del pueblo oponerse a unsistema autoritario y antidemocrático; discernir a quién corresponde lapatria potestad del menor cuando hay un divorcio de por medio, ocuándo una huelga de trabajadores es válida o inválida, etcétera. Todoesto le corresponde al juez al discernir y aplicar la justicia.

Al leer este párrafo se ha de recordar aquella entrevista que Gian CarloBosetti hizo a Karl Popper poco después de que llegó a su fín en Rusia elrégimen soviético; el periodista pedía al filósofo la opinión que le mere-cía el hecho de que una de las primeras cosas que el Primer Ministro


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Gorbachov hizo para cambiar la imagen de la dictadura, fue estableceren Moscú una casa de bolsa; Popper contestó, sin misericordia, que talmedida era grotesca y ridícula no sólo porque no había acciones, dinero,ni mercado, sino porque "lo que Rusia necesitaba primero eran juecesque no fueran seleccionados políticamente como miembros del partido,jueces consagrados al Estado de Derecho… en Rusia esa debería ser laprimera y única tarea del gobierno…"1

Sí, es cierto, la tarea más imperiosa de la sociedad es saber cómo resta-blecer el orden roto por la injusticia; cómo restituir los derechos huma-nos. Es difícil hacerlo, por no decir imposible, si no hay jueces virtuososy un Estado de derecho.

Más adelante, al arribar al capítulo donde Saldaña reflexiona sobre la vir-tud de la fortaleza aplicada en la acción judicial, tiene que aprobar elacierto de que sólo la concibe como virtud cuando el objeto defendidoen esa "fortaleza" ha pasado por los indispensables filtros de la prudenciay la justicia; "… sólo aquel que sea prudente y justo puede además servaliente; y es de todo punto imposible ser realmente valiente si antes nose es prudente y justo", como dice Pieper, porque sin ese contenido valiosoque hace digna la conducta esforzada, ya no existirá virtud; y esto esexacto porque la defensa firme de lo imprudente e injusto constituiráun vicio: el de "temeridad"; por el contenido que resguarda, sucede conla fortaleza algo similar a la fidelidad: la fidelidad sólo es virtud cuando elacercamiento fiel se da a lo valioso, a lo virtuoso, pero no cuando hayapego inamovible a lo vil, a lo torcido, a lo vicioso, porque entonces sellama necedad.

1 Karl Popper; La lección de este siglo. Entrevistas con Gian Carlo Bosetti, EditorialOcéano de México, S.A de C.V., 1998, pp. 49 y 50.



Ese contenido valioso, meritorio, que distingue a la fortaleza como virtudno es un simple adorno de la conducta; al contrario, es el núcleo quepotencia la acción, el ánimo que exalta la convicción de que se está defen-diendo lo correcto, como aquella reciedumbre que impulsó a Tomás Moroa bromear en el cadalso al que fue condenado por Enrique VIII porresolver en contra de su dictado; ese desplante de fuerza y serenidadante la muerte, derivaba de la convicción de que su resolución era lamoralmente correcta.

En suma, después de seguir con detenimiento el trabajo referido, se com-prueba que ha logrado el propósito anunciado en la introducción y veri-ficado en el epílogo, esto es, recordar al juez las virtudes que debencaracterizarlo y que han de abarcar tanto su vida pública como la pri-vada, no para ver de lejos estas disposiciones del bien actuar, tampocopara sólo pensar en ellas, sino para vivirlas cotidianamente.

Aquí el epílogo se corresponde con la introducción; los extremos setocan, y vale la pena aludir aunque sea brevemente a la problemáticaque nos participa el autor desde el inicio, donde nos comenta que lospreceptores de la ética judicial se enfrentan a una disyuntiva: o intro-ducen en dicha materia el contenido, explicación y manejo de los princi-pios jurídicos de contenido ético – como superación del normativismojurídico – que deben ser tomados en cuenta por el juez a la hora desentenciar; o pone su atención, sólo en el conocimiento científico de lasidoneidades y virtudes que definen al buen juez, así como en la necesi-dad de que tales principios penetren en su vida cotidiana hasta integraruna segunda naturaleza de su personalidad.

Tal vez dicha disyuntiva es superable, de manera que puedan explorarseambos campos, porque las dos proposiciones o alternativas tienen unacosa en común: ambas constituyen la irrefrenable, imparable influencia


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de los principios o normas morales en la decisión del derecho por losimpartidores de justicia, sólo que una de ellas influye subjetivamente enel juez, mientras que la otra, tan importante como la anterior, se hacepresente al momento de dictar la sentencia, por lo que aun cuando seacierto que la interpretación del derecho conforme a principios forma partede la argumentación jurídica, se integra armónicamente con la formaciónintegral del buen juez.

Si los principios, en la forma que los entiende una buena parte delneoconstitucionalismo, son "exigencias de justicia, equidad u otra dimen-sión de moralidad", y éstas se identifican con los derechos humanos comoreductos concretos de normas morales, habremos de tomar en considera-ción que nuestra Constitución es un semillero de principios. No otra cosapueden ser los mandatos de prohibir toda discriminación motivada pororigen étnico, nacionalidad, género, edad, capacidades, condición social,religión, preferencias "…o cualquier otra que atente contra la dignidadhumana y tenga por objeto menoscabar los derechos y libertades de laspersonas"; el respeto a la libre determinación de los pueblos indíge-nas dentro del marco constitucional; el respeto a los derechos humanosde los indígenas y de manera relevante la dignidad e integridad de lasmujeres, y un amplio etcétera que comprenden derechos de libertad, segu-ridad y propiedad.

Los principios, pues, no hay que inventarlos o descubrirlos; ya están ennuestro derecho positivo como bases de obligado acatamiento y que, portanto, requieren urgentemente de estudio, desarrollo y entendimiento através del capítulo de interpretación y argumentación jurídica, sea dentrode la ética judicial o dentro de cualquier otra materia. Si no se acometentales acciones, una parte importante de la influencia moral en la deci-sión judicial del derecho quedará estancada.



Todas estas y otras importantes reflexiones suscita el libro de JavierSaldaña, el cual, sin duda, es de lectura obligada cuando de virtudesjudiciales se tenga que hablar.

Juan Díaz Romero

Esta obra se terminó de imprimir y encua-dernar en diciembre de 2007 en los talle-res de Corporativo Monteros, S.A. deC.V., Bélgica 1217, núm. 2, Col. Portales,Del. Benito Juárez, C.P. 13300, México,D.F. Se utilizaron tipos Times New Romande 8, 9 y 10 puntos, IQE Hlv Cond de10, 11, 13 y 15 puntos y Amphion de 24puntos La edición consta de 1,000 ejem-plares impresos en papel bond de 75 grs.

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