SWAPS: ESTRATEGIAS JUDICIALES ALGUNAS CUESTIONES PREVIAS LA PRUEBA MEDIDAS CAUTELARES EL CASO...

SWAPS: ESTRATEGIAS JUDICIALESSWAPS: ESTRATEGIAS JUDICIALES

ALGUNAS CUESTIONES PREVIAS

LA PRUEBA

MEDIDAS CAUTELARES

EL CASO BANKINTER

Valencia 1-octubre-2010

SWAPS: SWAPS: ESTRATEGIAS ESTRATEGIAS JUDICIALESJUDICIALES

CUESTIONES PREVIASCUESTIONES PREVIAS

Que es un SWAP

Que es el test MIFID

Legislación aplicable

Que es un SwapQue es un Swap

Es un intercambio de tipo de interés entre dos partes, en el que una trata de cubrir las posibles variaciones de interés que se prevé se producirán en el medio plazo, de tal forma que le interesa cobrar o pagar un tipo de interés variable, mientras que a la otra parte le interesa cobrar o pagar un tipo de interés fijo.

Que es un SwapQue es un Swap

Se trata de una transacción, en la que hay que definir el tipo de interés que va a pagar cada parte y que la otra cobrará. Dentro del mercado financiero las partes del contrato de SWAP se van a identificar como ‘patas de cobro y pago’. Así tenemos la pata que representa a la entidad solicitante que será lo que pagará por el tipo fijo, y la pata que representa a la entidad bancaria que será lo que ésta pagará por el tipo variable, de forma que se produce ese intercambio.

Que es el test MIFIDQue es el test MIFID

La MIFID1 (Markets in Financial Instruments Directive) es la nueva directiva europea que regula la prestación de servicios de inversión y, por tanto, afecta directamente a todas las entidades financieras/de inversión en la forma en que informan, asesoran o venden productos financieros a sus clientes o potenciales clientes así como en la forma en que les ofrecen servicios de ejecución de operaciones sobre instrumentos financieros.


El objetivo que se persigue es que el cliente reciba la suficiente información para poder elegir el producto de inversión con conocimiento de causa.

Los clientes serán clasificados en alguna de las tres categorías que prevé la normativa:◦Minorista◦Profesional ◦Contraparte elegible

Que es el test MifidQue es el test Mifid

Clientes profesionales: son básicamente Instituciones y Empresas de un cierto tamaño. Deben cumplir 2 de los 3 requisitos siguientes:· Fondos propios > 2 millones de euros· Volumen de negocio > 40 millones de euros· Balance > 20 millones de eurosEn este caso, el cliente no gozará del nivel máximo de protección y sólo se analizará la idoneidad o conveniencia de venderle un producto en determinados casos.

Clientes minoristas: son el resto de clientes y, por tanto, la gran mayoría. Las entidades financieras/de inversión deben darles el mayor grado de protección. Ello significa que la entidad debe asegurarse que el producto que el cliente va a comprar es adecuado para él, es decir, lo comprende y asume su nivel de riesgo.


La MiFID prevé dos tipos de evaluación o test que, según las circunstancias, deberá realizar el cliente:

Test de idoneidad: Es el más complejo y únicamente aplica cuando exista asesoramiento en materia de inversión (mediante contrato).

Test de conveniencia: Es más corto, y se aplica cuando el cliente no tiene experiencia y se trata de un producto complejo (como es el caso de los SWAPS).


En definitiva:

◦el SWAP debía haberlo creado el cliente para gestionar el riesgo de evolución del tipo de interés de su préstamo, intercambiando dicho interés por uno fijo.

◦el SWAP creado por el banco no es más que la venta de un producto especulativo sin relación alguna con los riesgos financieros del cliente, por lo que no debía existir vinculación en el contrato entre gestión de riesgos financieros y el producto vendido.

Legislación aplicableLegislación aplicable

Directiva de la Unión Europea en materia de Mercados de instrumentos financieros (MiFID) y Reglamento que la desarrolla nº 1287/2006, traspuesta al ordenamiento jurídico español mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre.

Ley 24/1988, de 28/ de julio, del Mercado de Valores, en especial los artículos 78 y ss.

La Directiva 1993/13/CEE, de 5 de Abril, sobre armonización de normas sobre

cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores .

Contrato Marco de Operaciones Financieras aprobado y publicado por la Asociación Española de Banca.

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en especial los artículos 82 y ss sobre cláusulas abusivas.

R.D. 217/08, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

Legislación aplicableLegislación aplicable

Orden de 25-10-1995 de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica, en especial el art. 19.

Ley 2/94, de 30 de marzo sobre subrogación y modificación de

Préstamos Hipotecarios, en especial la exposición de motivos. Ley 34/1988, de 11 de noviembre de 1988, General de publicidad,

en especial artículos 3 y ss.

Artículos 1.255 y 1.266 C.C. (“Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo”.)

LA PRUEBALA PRUEBA

QUE DEBEMOS PROBAR

Medios de Prueba:

◦ DOCUMENTAL

◦ INTERROGATORIO DE LA DEMANDADA

◦ INTERROGATORIO DE LA ACTORA

◦ TESTIFICALES

◦ INFORME PERICIAL

Que debemos probarQue debemos probar

Error o vicio en el consentimiento:◦ El cliente creía contratar un seguro.

EL contrato carece de causa:◦ No ofrece cobertura.

Instrumento financiero inadecuado:◦ No ofrece cobertura◦ Perjudicial para el cliente:

Desequilibrio al inicio. Desequilibrio durante su desarrollo.

Que debemos probarQue debemos probar

Incumplimientos de la entidad bancaria:◦ Publicidad engañosa: el caso bankinter*◦ Cláusulas oscuras: el caso bankinter*◦ Información inadecuada:

Liquidaciones Cancelación

◦ No se realiza adecuadamente el test MIFID◦ No se trata al cliente minorista como tal.◦ El asesoramiento lo realiza la propia entidad.◦ Conocían de antemano la evolución de los tipos.◦ Conocían el desequilibrio del producto:

Al inicio: NPV Durante el desarrollo: cap cubierto, floor corto

Cláusulas oscuras: Cláusulas oscuras: el caso Bankinterel caso Bankinter

Prueba DOCUMENTALPrueba DOCUMENTAL

Aportación de contratos y liquidaciones:◦Muchas veces las hojas del contrato están sin

firmar◦Ausencia de test MIFID◦Test MIFID rellenado “de origen” por el banco

Aportación de otros documentos:◦Correos electrónicos con entidad bancaria◦Publicidad (trípticos, web del banco, etc):

el caso bankinter◦Cartas al banco, atención al cliente, etc◦Reclamaciones al Banco de España◦Artículos de revistas, sentencias y web NOCLIP

PUBLICIDAD ENGAÑOSAPUBLICIDAD ENGAÑOSA

Interrogatorio de la demandadaInterrogatorio de la demandada

Hay que proponerlo en la vista previa:

◦Valorar en el Juicio oral su conveniencia:

Según la cualidad del sujeto:

◦PREGUNTAS: Previsiones sobre el euribor Política de comercialización Cursos de formación a directores etc

Interrogatorio de la actoraInterrogatorio de la actora

Queda al criterio de la demandada.

Hay que suplirlo con prueba testifical:

◦Imprescindible el testimonio de la “víctima”: Tiene que hacer patente el error sufrido

◦Si es preciso, se debe cambiar el órgano de administración con anterioridad a la vista previa

TestificalesTestificales

De todas aquellas personas que intervinieron en la negociación y firma del SWAP:

◦Interesados.

◦Socios, secretaria/os, asesor fiscal, etc.

◦Personas vinculadas con el banco: El director, apoderado, comercial, etc.

◦ PREGUNTAS: Conocimiento del producto Información facilitada al cliente Incapacidad para calcular liquidaciones y cancelación Etc

Informe PericialInforme Pericial

No aportar con la demanda Cualidad del perito Contenido:

◦ Analizar las características del instrumento utilizado para la gestión de los riesgos financieros: El conocimiento del valor que cada parte tiene en el momento de la contratación o valor

inicial de los compromisos futuros (NPV; net present value, VA; valor actual). Ese valor económico inicial o valor actual debe ser igual para ambas partes o ‘patas’ en la contratación, cumpliendo una equivalencia financiera en el momento inicial y en caso de existir una desigualdad habrá una compensación económica para respetar esa igualdad inicial (pago de una PRIMA).

◦ Verificar si cumple el objetivo de cobertura para el cliente del riesgo por la evolución de los tipos de interés: El intercambio ofrece la posibilidad que el contratante se cubra de las oscilaciones, y en

concreto para un SWAP exclusivamente de las subidas, del tipo de interés que se intercambia. Pero para que la cobertura sea perfecta las variables del SWAP deben coincidir con las del riesgo financiero: ◦ Mismo nominal.◦ Mismas fechas de pago.◦ Mismas fechas de fijación de los tipos de interés, se cumple si se respeta la siguiente.◦ La referencia del tipo de interés variable a intercambiar debe ser la del riesgo financiero.

Si alguna o varias variables no coinciden se genera un "miss matching" o error en la cobertura, que podrá ser mas o menos grave, dando lugar a que el tipo final pagado por el cliente no sea el del contrato.

◦ Verificar si la información sobre las fórmulas de cálculo de las liquidaciones y de la cancelación son correctas y entendibles

MEDIDAS CAUTELARESMEDIDAS CAUTELARES

REQUISITOS:

◦Alguna de las previstas en el art. 727 LEC

◦Acreditar el peligro de mora procesal

◦Acreditar la apariencia de buen derecho

◦Que se ofrezca caución suficiente

Medidas CautelaresMedidas Cautelares

Artículo 727. Medidas cautelares específicas:

“Conforme a lo establecido en el artículo anterior, podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares:7. La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo.”


PERICULUM IN MORA (peligro de mora procesal)◦ Se protege la efectividad de la tutela judicial que pudiera

otorgarse a la actora.

Dos posibilidades:◦ La demandada no podrá devolver las liquidaciones

indebidamente cobradas: NO PROCEDE.

◦ Las elevadas liquidaciones que van a ser giradas por la entidad bancaria durante la tramitación del procedimiento causarán un enorme perjuicio a la actora, que puede hacer peligrar su propia actividad, máxime en un momento de crisis económica como el actual.


FUMUS BONI IUIRIS (apariencia de buen derecho):◦Juicio indiciario de la existencia del derecho

reclamado: Implica una mera verosimilitud o apariencia Se requiere algo mas que la mera alegación del

derecho

◦El dilema de anticipar los medios de prueba: Cuestiones determinantes del futuro fallo aportadas

con la demanda (prueba documental). Cuestiones determinantes del futuro fallo serán

probadas en el Juicio Oral (interrogatorio, testifical y, en su caso informe pericial)


Que se ofrezca caución suficiente:

◦Se debería corresponder con el montante probable a que puedan ascender los perjuicios que las medidas puedan infligir.

◦Obviamente no se puede corresponder con las previsibles liquidaciones

◦La cuantía que se está acordando ronda entre los 2.000 y los 3.000 euros.

[email protected]@deiuris.com

Muchas gracias por su atención

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